Matices de La Causalidad en La Dimensión Preventiva (-) ( - )

13/8/2021 Matices de la causalidad en la dimensión preventiva(*)(**)
Título: Matices de la causalidad en la dimensión preventiva(*)(**)

Autor: Melchiori, Franco A.
País: Argentina
Publicación: El Derecho - Diario, Tomo 277
Fecha: 10-05-2018 Cita Digital: ED-DCCLXXVII-267
Sumarios
I. Introducción. – II. Breve análisis de la normativa del Código Civil y Comercial: la causalidad como el
presupuesto “fulcro” de la dimensión preventiva. – III. La previsibilidad y la causalidad adecuada. – IV. Función
preventiva y función resarcitoria: ¿diferencias? – V. Conclusiones.
Matices de la causalidad en la dimensión preventiva(*)(**)
Introducción
La generalización de la tutela preventiva en el derecho es una conquista de los tiempos modernos.

Afortunadamente, ha sido recibida también en nuestra legislación civil.
La función preventiva del derecho de daños, recogida principalmente en la Sección 2ª del Capítulo 1 del Título
V, presenta numerosos desafíos a los juristas actuales. Son manifestaciones de ello los temas previstos para la
Cuarta Comisión de las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de La Plata, y para
las 2ª Jornadas Internacionales de Derecho Civil Patrimonial y 3ª Jornadas Rioplatenses de Obligaciones y
Daños, celebradas en la UCA.
Los arts. 1710 y 1711, más bien una frase de cada uno de estos, nos sitúan frente al principio de causalidad. Es
un presupuesto fundamental para todo instituto previsto en el Título V del Código Civil y Comercial, y la
Sección 2ª del Capítulo 1 no es una excepción.
En este breve aporte, procuraremos exponer solo algunos aspectos de la compleja temática de la causalidad
jurídica, especialmente, en relación con la función preventiva. Para eso, el primer apartado tratará del papel
que cobra la causalidad jurídica en el marco de la prevención de los daños a la luz de las previsiones de todo
el Título V.
En el segundo apartado, se analizará cómo debería entenderse la adecuación de la conducta en la actualidad,

haciendo hincapié en el daño que se pretende evitar. El tercer apartado, a modo de colofón, contiene nuestra
opinión sobre si existe una diferencia substancial o no en el tratamiento que debe darse a la causalidad
jurídica en cada una de las dimensiones del derecho de daños. Finalmente, se expondrá una síntesis
conclusiva.
II
Breve análisis de la normativa del Código Civil y Comercial: la causalidad como el presupuesto “fulcro” de la
dimensión preventiva
Lo que corresponde, en primer lugar, es traer nuevamente a colación los artículos del Código Civil y Comercial
ya ampliamente estudiados en estos años tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Serán resaltadas
las frases que analizaremos en este apartado:
Art. 1710: “Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de (…) b)
adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un
daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un
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tercero sería responsable, tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que incurrió,
conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa…”.
Art. 1711: “Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace
previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún
factor de atribución”.
Debajo de la frase “adoptar las medidas razonables para evitar la producción del daño” subyace la relación
causal entre un hecho o situación y un daño: tanto en la cualidad de evitación de la medida como en la
capacidad de producción del daño del hecho que se pretende evitar.
Una idea acertada y complementaria a la dicha se encuentra en las conclusiones de la Comisión de Daños de
las últimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de La Plata, en el pasado mes de
septiembre. Allí se dijo que “la expresión ‘de en cuanto ella dependa’ se refiere al control de la
causalidad”(1).
En todo caso, es claro a todas luces que la causalidad subyace al artículo y es un presupuesto para la
procedencia de este instituto. Esta idea es otro vínculo entre el art. 1710 y el art. 1711(2). En efecto, deben
analizar la aptitud dañosa de un hecho (genéricamente hablando) tanto quien está obligado a tomar por sí las
medidas razonables para evitar un daño como quien solicita la acción preventiva: la causalidad como
presupuesto del accionar preventivo se manifiesta en ambos artículos.
La primera característica de la causalidad en la función preventiva que resulta, posiblemente, evidente para
todos es la relativa a su papel en relación con los demás presupuestos: la causalidad es el presupuesto
determinante de la función preventiva. Para hacer una comparación que ayude a entender lo dicho,
podríamos llamar a la causalidad “presupuesto fulcro” (“punto de apoyo de una palanca”). Es decir, es el
presupuesto del que depende la “fuerza que debe hacer” cada uno de los demás elementos de la realidad
jurídica para lograr el objetivo que el derecho se propone y dejar el sistema “inclinado” hacia el extremo que
corresponda.
Para juzgar correctamente la comparación que hemos hecho, se hace necesaria una aclaración preliminar:
afirmamos que el concepto de antijuridicidad de la función preventiva es similar, a aquel que contempla el
resto del sistema previsto en el Título V, una antijuridicidad material(3) que mantiene su vigencia como
presupuesto, primordialmente, en relación con un estudio de las causas de justificación.
El juego de los arts. 1708, 1710, 1711, 1716, 1717, 1718, 1737 y concs. permite afirmar que, para el caso de la
previsión de un daño aún no acaecido, la antijuridicidad de la conducta tendrá una relación directa con su
probabilidad de generar un daño (con su “peligrosidad concreta”): una acción será tan probablemente
antijurídica cuanto probable sea que genere un daño a un interés no reprobado por el ordenamiento (siempre
que no esté justificada, claro está).
Imaginemos una palanca de primer grado, por ejemplo, como aquella con la cual se lo dibuja a Arquímedes
moviendo el mundo, en el conocido grabado de la portada de la edición de 1824 de la revista inglesa
Mechanic’s Magazine. Apliquémoslo a una acción preventiva. El mundo (técnicamente, la resistencia) que
pretende mover el sabio de Siracusa representa a la acción o proceso que desencadenará el daño si llega a su
término. En el otro, el interés que se pretende proteger: Arquímedes haciendo fuerza hacia abajo (la
potencia). Si el extremo de la acción supuestamente dañosa ejerce mayor peso que el interés que se busca
proteger, la acción llegará a su término (que será el suelo).
Mientras cada uno de los extremos representa los posibles intereses en juego, el punto de apoyo de las fuerzas
–fulcro– representa al principio de causalidad. El fulcro, en este caso, se encontrará en el lugar donde indique
la previsibilidad del daño: a mayor probabilidad del daño, más cercano debe ubicarse a la acción posiblemente
dañosa (mundo). Consecuentemente, “menor fuerza” requerirá quien pretende evitar que la acción siga su
curso (Arquímedes).
En términos jurídicos: si la probabilidad del daño es muy alta (la probabilidad de antijuridicidad lo será en
igual proporción) y el interés que será lesionado no se encuentra reprobado por el ordenamiento, quien juzga
resolverá prudentemente protegiendo dicho interés del daño inminente(4).
III
La previsibilidad y la causalidad adecuada
Ya hemos manifestado nuestra posición sobre que el sistema de responsabilidad civil posee unos principios
rectores que se aplican, mutatis mutandi, tanto a la función preventiva como a la función resarcitoria.
En este orden de ideas, además de la frase sobre la previsibilidad del daño escrita en el art. 1711, muchos
otros artículos nos hablan de una aproximación causal que exige la adecuación de la conducta al daño(5). Ello
no significa que el Código Civil y Comercial haya receptado la teoría de la causalidad adecuada tal como la
entendía la mayoría de los operadores jurídicos del país.
El Código Civil y Comercial sí recibió, como se dijo, algunas ideas de dicha teoría, pero un estudio global de la
normativa vigente permite concluir que no la ha recibido en su totalidad (como se la concebía durante la
vigencia del Código Civil), ni como único modo de aproximación al fenómeno causal (posee ciertos elementos
propios de la imputación objetiva, por ejemplo). En definitiva, no cabe encuadrar al Código en una única
postura porque ello impediría comprender cabalmente todos sus institutos.
No se opone a lo anterior afirmar que la llamada “adecuación de la conducta” es un criterio normativo vigente
a la hora de acercarse a un hecho, acción o, incluso, situación jurídica. Además, la “previsión” del daño, a su
vez, ha sido puesta como exigencia expresa en algunos casos, y en lo tocante a la función preventiva toma
especial relevancia.
Por tanto, sigue resultando útil recurrir a la doctrina y jurisprudencia generada durante la vigencia del Código
Civil para entender mejor, aunque no totalmente, lo que el Código Civil y Comercial pretende y cuáles son sus
límites. No se expondrá con detenimiento la teoría de la causalidad adecuada –no corresponde–, pero sirve
mencionar someramente alguna de sus notas más características para luego analizarlas a la luz de la función
preventiva.
No está de más una aclaración preliminar: no resulta fácil hablar de “una” teoría de la causalidad adecuada.
Un primer esbozo de la postura fue realizado en el último tercio del siglo XIX por Luis von Bar. La
fundamentación más detenida de esta primera idea fue hecha un tiempo después por el fisiólogo Von Kries(6).
De aquel desarrollo primigenio se ha generado una extensa lista de posiciones, y esa diversidad existe también
parcialmente en Argentina. Seguiremos aquí la postura que nos parece mayoritaria.
En términos generales, la doctrina afirma que es adecuada al acaecimiento del resultado dañoso aquella
acción que, según el curso normal (“natural”, según nuestro nuevo Código Civil y Comercial) y ordinario de las
cosas, debía producirlo. Esa posibilidad y previsibilidad se determinan por la experiencia, considerando lo que
normalmente acaece –id quod plerumque accedit– según la experiencia diaria; no requiere, pues, absoluta
certeza: por ello, la “probabilidad” pasa a ser “previsibilidad ordinaria”.
La comprensión de esta teoría implica varios conceptos relacionados entre sí que conviene aclarar. El primero
es el de adaptación o adecuación, según el cual el resultado de la acción debe “ajustarse” (“adecuarse”,
“adaptarse”) a lo esperable para esa acción del sujeto, según el curso normal de los acontecimientos.
Para examinar la adaptación de la conducta (examen llamado “juicio de idoneidad”), es necesario efectuar
una determinación ex post facto de la previsibilidad del acaecimiento del resultado, considerando las
condiciones precedentes. A ese “mirar hacia atrás” para evaluar la adaptación se lo llama prognosis póstuma o
retrospectiva(7).
Este juicio es en general o en abstracto (es “absoluto” al decir de Mazeaud)(8) y al realizarlo, se debe
analizar: “[si] la acción u omisión del presunto agente era por sí misma apta para provocar el daño según el
curso ordinario de las cosas; si se contesta afirmativamente (…) será objetivamente imputable al agente”(9).
Otro elemento es el de regularidad(10): es necesario que el daño haya seguido más de una vez al hecho
dañoso, o, más exactamente, que el daño siga al hecho con regularidad o habitualidad.
Los tres conceptos están íntimamente relacionados y deben considerarse al determinar la autoría de un
sujeto. Como el lector ya intuye, en esta postura sin regularidad, no puede hablarse de previsibilidad y, por
ende, no puede haber adecuación.
Ahora bien, ha dividido a la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera la discusión sobre qué criterios
se deben utilizar para juzgar esa adecuación. Es decir, desde qué punto de vista debe estudiarse esa
previsibilidad. Se han propuesto posturas subjetivistas (que miran desde el agente concreto) y objetivistas
(que proponían diversos estándares abstractos de conducta)(11).
Puede decirse que en nuestro país el criterio más habitual ha sido el de examinar si una conducta generó el
resultado previsto según curso normal y ordinario de las cosas visto desde el hombre medio al momento de
acaecimiento del hecho(12).
Nos interesa aquí resaltar un aspecto de cada uno de los elementos de esta postura y cómo deberían adaptarse
para que la tutela judicial de los derechos sea realmente efectiva.
Por un lado, la previsibilidad exige el mencionado requisito de habitualidad. Dicho requisito tiene serios
inconvenientes para todo el ámbito de la responsabilidad civil, pero especialmente con relación a la acción
preventiva.
La búsqueda de la evitación del daño es muy importante; el operador jurídico debe guiarse por un estudio de
probabilidad que permita el recurso a situaciones asimilables y por un conocimiento más profundo que la mera
experiencia. Esto es así, claro está, en lo relativo a la causalidad, ello no implica per se responsabilidad del
sujeto (en el caso del art. 1710, b) o interrupción de la acción (en caso de la acción preventiva).
Los avances científicos y las situaciones sociales y económicas de la realidad que nos toca vivir exigen que el
presupuesto de habitualidad sea, al menos, relativizado. No debe considerarse lo que habitualmente ocurre
según la experiencia común, sino lo que podría suceder, o haber sucedido, según criterios científicos.
Por otro lado, es evidente que no puede hablarse propiamente de prognosis póstuma retrospectiva en una
acción preventiva del daño aún no acaecido. Sí es posible tal análisis ante un daño que se está produciendo o
ante un daño ya generado, pero en su aplicación se debe evitar toda referencia subjetiva.
El problema que siempre ha surgido y surgirá ante esta teoría es la impronta subjetiva del baremo que guía
todo el análisis; impronta de la que no ha podido desprenderse, ni en el ámbito teórico ni en las resoluciones
judiciales.
Hablar de “previsibilidad” es hablar desde la subjetividad de un agente, sea este concreto o abstracto, desde
su esfera volitiva. Un baremo de previsibilidad abstracto (como la visión desde el hombre medio al momento
de la actuación del sujeto) pretende mayor objetividad y, en cierto sentido, la logra. El criterio del “hombre
medio” no deja de ver “el curso ordinario de las cosas” desde la esfera volitiva de un sujeto, cuando
correspondería estudiar los hechos en sí y demás con los conocimientos existentes al momento de juzgar.
El baremo del “hombre medio” no se deja de “caminar por una delgada cornisa”, con alto riesgo de caer en
un análisis “más personalizado”, caída que han sufrido numerosos juristas nacionales y extranjeros a lo largo
de la historia(13).
Numerosa doctrina y jurisprudencia han intentado aclarar las diferencias entre el tramo imputativo de la
conducta (en que se encuentran los factores de atribución) y el tramo imputativo del hecho(14). Otros han
optado por criticar la postura legal en sí(15).
En definitiva, aquí debería utilizarse, siempre que sea posible, un criterio de “probabilidad científica o
matemática”, por llamarlo de algún modo: mientras que la palabra “previsibilidad” tiene un matiz siempre
subjetivo (desde un sujeto, sea concreto o abstracto), la palabra “probabilidad” habla de la cualidad del
objeto en sí(16).
El juez debe evaluar la conducta, juzgar y fundamentar su decisión sobre la base de una probabilidad
científica(17). En algunos casos ello no será posible (materialmente), o necesario (por ejemplo, porque es
evidente). Pero en otros, si el tribunal no recurre a expertos para analizar el supuesto traído a su
conocimiento, no respetará las exigencias de todo nuestro plexo normativo (por ejemplo, la tutela judicial
efectiva).
Como puede verse, ante la protección preventiva de los derechos, las cuestiones procesales y substantivas se
mezclan más que de costumbre, y es el juez el que debe determinar el camino correcto, buscando el modo de
preservar ambos derechos.
Podría pensarse que ese supuesto “problema” debe considerarse solo en relación con la acción preventiva.
Que el art. 1710 impone baremos objetivos de conducta, pero desde la situación de un sujeto como aquel al
cual se le ha impuesto el deber de evitar el daño. Que, como la regulación legal atiende el caso concreto, no
puede pedírsele la misma prudencia a una persona con más experiencia en la vida, por ejemplo, que a un
adolescente de 20 años.
Estamos parcialmente de acuerdo, pues toda persona debe “adoptar, de buena fe y conforme a las
circunstancias, las medidas razonables”: no debemos olvidar que el articulado nos pone ante el campo de la
“buena fe”, tanto para prever la ocurrencia del daño como para analizar las medidas que el sujeto puso o no
por obra.
Pero, por otro lado, no debemos olvidar que la “buena fe” tiene una impronta subjetiva y concreta que escapa
al análisis causal: una cosa serán las medidas que podría haber tomado para evitar un daño “probable”, y otra
cosa serán las que le son exigibles. Nosotros analizamos aquí las que pudieron adoptarse relacionadas con la
probabilidad del daño. Después corresponde el juicio sobre la “buena fe” del agente.
IV
Función preventiva y función resarcitoria: ¿diferencias?
En las últimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, se ha hablado de las diferencias que deben tenerse en
cuenta en lo tocante al análisis causal en cada una de las dos funciones de la responsabilidad civil.
Algún autor en las conclusiones de su ponencia aportó frases que nos permiten hacer ciertas precisiones. Por
un lado, el autor dijo: “La previsibilidad como requisito esencial de la acción preventiva requiere de un
mecanismo de ponderación judicial acorde a su innovación, objetivos y características propias”. Y agregó: “La
relación de causalidad adecuada precisa de una readecuación para el caso que se aplique a la función
preventiva de la responsabilidad civil”(18).
La segunda frase nos parece parcialmente correcta, como se desprende de lo dicho en el apartado anterior.
Decimos “parcialmente” porque la causalidad adecuada requiere una readecuación para todo el Sistema de
Daños, no solo para su función preventiva. O, más bien, requiere una actualización la interpretación que
nuestros juristas dan a las nuevas normas.
Sobre la primera frase, debe decirse, en primer lugar, algo similar a lo dicho para la segunda: la previsibilidad
debe modificarse en relación con todo el sistema previsto en el Título V, no solo con la función preventiva.
Por otro lado, es claro que nos encontramos ante una situación especial, la función preventiva no es igual a la
resarcitoria. Ello ha llevado a un número considerable de juristas a proponer una visión diversa de la
causalidad para la función preventiva. Tal visión es positiva, pues permite abrir un fructífero debate sobre el
papel de la previsibilidad en sí.
No obstante, pensamos que las diferencias se sobrevaloran. No somos partidarios de establecer una
diferenciación que llegue a trastocar los criterios jurídicos de la causalidad en la responsabilidad civil
(pensamos que el autor citado tampoco lo es). La función preventiva no es autónoma de la dimensión
resarcitoria. Ambas forman parte del derecho de daños, y los conceptos rectores son, al menos parcialmente,
compartidos (como los llamados “presupuestos de la responsabilidad”).
Por tanto, tal “readecuación” no debe importar una “modificación” del principio de causalidad. El operador
jurídico debe situarse correctamente ante un daño aún no acaecido y ser consciente de que la certeza no es
posible en estos casos (en ciertas circunstancias tampoco lo es ante un daño ya ocurrido). Y tomar, por
supuesto, las ideas expresadas en el apartado anterior.
Es atinada la inquietud del jurista antes citado, hacen falta mayores elementos de juicio para resguardar la
seguridad jurídica. El art. 1710 contiene una palabra que genera incertidumbre. Cuando se dice que se deben
adoptar las medidas razonables para evitar la producción de un daño, varias preguntas surgen casi
espontáneamente: ¿cómo medir esa razonabilidad? O, más bien, ¿qué hace, o hasta cuándo es razonable una
medida? ¿Con base en qué criterios debe juzgarse? Además de la probabilidad de acaecimiento del daño
(causalidad), ¿qué otro elemento debe tenerse en cuenta?
Ante estas dudas nos permitimos plantear otras que tal vez puedan responder parcialmente a los interrogantes
anteriores: los criterios económicos, elementos que participarán de modo muy especial en estos casos, ¿deben
tenerse en cuenta? Si es así, ¿de qué modo o en qué medida? Por ejemplo, ¿el plexo normativo argentino
(sobre la base del cual deben juzgarse las exigencias de razonabilidad) admite la aplicación de la llamada
“fórmula Hand”(19)? No es nuestra intención responder a estas preguntas en este trabajo, pero, como la
razonabilidad de las medidas tiene una estrecha relación con la causalidad, nos ha parecido oportuno
plantearlas para suscitar un sano debate. Sí nos animamos a sugerir algunas ideas generales que, quizás, sirvan
para formular criterios claros y jurídicamente fundados.
El “mecanismo de ponderación judicial acorde” a la función preventiva, pensamos, podría ser una ecuación
que considere dos factores: la probabilidad de acaecimiento del daño y la gravedad del daño posible. La
causalidad debe ser considerada en todo mecanismo de ponderación.
Una idea que merecería ser tenida en cuenta, si se recurre a criterios científicos para un “mecanismo de
ponderación”, es que la probabilidad favorable del daño posible tendría que ser superior al 50 %. Esto es,
debería ser más probable que suceda el daño frente a las posibilidades de que no suceda. Ello, a su vez,
tendría que conjugarse con la gravedad del daño posible. Muchas veces, aunque la probabilidad de
acaecimiento del daño sea menor del 50 %, el riesgo social de que se produzca es tan alto que es conveniente
actuar (del modo que sea, y siempre considerando todos los intereses en juego) para impedir que el daño
acaezca. Además, el valor social del daño no involucra únicamente a la lesión en el interés de la víctima, sino
también otros costos.
Asimismo, quizás pueda valorarse también el costo de actuar para impedir el daño, el costo de la medida de
prudencia tendiente a evitarlo. Pero, en este análisis, debe considerarse que gran parte de los daños tendrán
un costo absoluto, la protección de los intereses en juego puede llegar a ser tan valiosa que el costo de
oportunidad de actuar no podrá ser tenido en cuenta.
Conclusiones
1. Entre los elementos de la dimensión preventiva, la causalidad es especialmente determinante, en función

del juego de los artículos sobre el daño y la antijuridicidad que se encuentran en el Título V (arts. 1708, 1710,
1711, 1716, 1717, 1737 y concs.). Dichas normas permiten afirmar que cuanto más previsible es un daño,
menos exigente es el análisis de la antijuridicidad: existe una intrínseca relación entre el daño que está por
acontecer y la existencia de una acción ilegítima (o “probablemente ilegítima”).
2. El sistema de responsabilidad civil atiende, en general, a la previsibilidad del daño según el curso natural y
ordinario de las cosas como recurso para determinar la relación causal. Ello se desprende como criterio
primigenio (no único) a la hora de analizar la relación de causalidad en la mayoría de los casos, según en el
sistema de nuestro Código Civil y Comercial. Nuestra normativa posee, además, otros criterios en materia
causal dispersos por su articulado, como, por ejemplo, los de la imputación objetiva.
3. La comprensión de esa “adecuación” debe ser, no obstante, diversa de la que se dio durante muchos años:
debe revisarse la exigencia de previsibilidad, regularidad y el modo y criterio a la hora de efectuar el análisis
retrospectivo.
4. La previsibilidad se guía según un parámetro abstracto de conducta que tiende a la objetividad, aunque no
siempre la consigue. Es una de las críticas que se hace desde hace muchos años a esta postura. Postulamos
aquí la búsqueda de la probabilidad científica que mire los hechos en sí, sin relación directa con el
conocimiento del agente. Hubiera convenido, también, no utilizar la palabra “previsibilidad”.
5. La regularidad requerida para esa previsibilidad es un requisito que no es conveniente para la función
preventiva. La búsqueda de la evitación del daño es muy importante y debe guiarse por un estudio de
probabilidad que permita el recurso a situaciones asimilables o análogas y por un conocimiento más profundo
que la mera experiencia. Esto es así, claro está, solo en lo relativo a la causalidad, lo que no lleva per se a la
responsabilidad (art. 1710, b) o a la interrupción de la acción (art. 1711).
6. Es claro que no podrá hacerse un análisis retrospectivo a la hora de evitar el daño. Sí sería posible cuando
la acción preventiva vaya dirigida a evitar la continuación de un daño que se está generando, o su
agravamiento. El baremo para su análisis debe obviar lo que conoce el hombre común e ir a la realidad de los
hechos.
7. No debe tratarse de modo diferenciado la exigencia de previsibilidad subyacente en el art. 1710, b) porque
hable de la “buena fe” como baremo de conducta exigible. Se estarían confundiendo dos tramos distintos: uno
es el de la causalidad y otro es la exigencia de actuar de buena fe que se impone al agente.
8. La dimensión preventiva presenta matices propios, pero no es autónoma de la dimensión resarcitoria.

Ambas forman parte del derecho de daños, y por ello los conceptos rectores son, al menos parcialmente,
compartidos. Entre ellos se encuentran los llamados “presupuestos de la responsabilidad”.
9. Las diferencias existentes entre las funciones preventiva y resarcitoria obligan al juez a conformarse con la
probabilidad de un hecho posible. Eso no es aplicar un principio de causalidad diverso en cada una de las
funciones. Es situarse correctamente ante un daño aún no acaecido y ser consciente de que la certeza no es
posible en estos casos.
VOCES: DERECHO CIVIL - RESPONSABILIDAD CIVIL - ACTOS Y HECHOS JURÍDICOS - DAÑO - DAÑOS Y PERJUICIOS -
INDEMNIZACIÓN - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
(*) Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: El caso
"Aguas Danone". Los principios preventivo y precautorio en derecho ambiental, por Pedro Cristóbal Doiny
Cabré, ED, 237-515; El efecto expansivo del deber de reparar. Evolución y actualidad de la obligación de
seguridad, por Marcelo Oscar Vuotto, ED, 255-816;El Código Civil y Comercial, la prevención, el expuesto y los
daños punitivos, por Graciela Lovece, ED, 269-681; Prevención de daños y solidaridad, por Silvia Marrama, ED,
272-228; La prevención en el derecho de daños, por Valeria Moreno, ED, 272-447; Cuál es el alcance de la
obligación de seguridad y prevención en el Código Civil y Comercial. ¿Hay un verdadero cambio de paradigma?,
por Carlos A. Ghersi, ED, 271-606; La prevención del daño en los establecimientos educativos, por Valeria
Moreno, ED, 275-515. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
(**) Este trabajo fue realizado a los fines de una ponencia presentada el 26 de octubre en las 2ª Jornadas
Internacionales de Derecho Civil Patrimonial y 3ª Jornadas Rioplatenses de Obligaciones y Daños, llevadas a
cabo en la UCA, los días 26 y 27 de octubre de 2017.
(1) Las conclusiones pueden consultarse en la página de las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil:
http://jornadasderechocivil.jursoc.unlp.edu.ar/wp-content/uploads/sites/10/2017/10/COMISION-N%C2%B0-
4.pdf, disponible al 21-11-17.
(2) En el art. 1711 aparece la palabra "previsibilidad", palabra que orienta el análisis causal de modo muy
similar a algunos artículos del Título V. En este trabajo, utilizaremos en algunas oportunidades la palabra
usada en este artículo ("previsibilidad") para lograr una mayor claridad expositiva, pero sostenemos que debe
entenderse como "probabilidad".
(3) En las conclusiones de las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (cfr. ibídem), se evidenció la
diversidad de criterios que existe sobre este tema en particular. Se publicaron tres despachos: A
(antijuridicidad material para la órbita extracontractual y formal para la contractual); B (antijuridicidad
material) y C (antijuridicidad formal, que contó con solo un adherente en las Jornadas). Nosotros, como puede
verse, proponemos una antijuridicidad material entendida del modo más amplio posible: fundada en el
principio de no dañar a otro.
(4) No corresponde debatir aquí sobre los términos que emplea nuestra normativa. Utilizamos "interés no
reprobado" por ser la frase recogida en ella, pero entendemos que el tema requiere de un debate filosófico-
jurídico detenido.
(5) Además de los ya citados, pueden mencionarse los arts. 1726 ("nexo adecuado"), 1727 ("según el curso
natural y ordinario de las cosas" y "las consecuencias mediatas que no pueden preverse", con la
correspondiente eximición de responsabilidad del art. 1726 para las causales), 1728 ("que las partes previeron
o pudieron haber previsto") y 1730 ("que no ha podido ser previsto, o que, habiendo sido previsto").
(6) Cfr. Goldenberg, Isidoro, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, págs. 33/34; Trigo Represas,
Félix - López Mesa, Marcelo, Tratado de la responsabilidad civil, pág. 608; Trigo Represas, Félix, Los
presupuestos de la responsabilidad civil, pág. 249. No obstante, Mazeaud atribuye tal doctrina directamente a
Von Kries (Cfr. Lecciones de derecho civil, págs. 313/314). Jiménez de Asúa hace un estudio pormenorizado de
las fuentes y de los posibles iniciadores de la teoría y coincide en que quien primero se abocó a desarrollar el
fundamento de la postura fue Von Kries; no obstante, atribuye su origen no solo a Von Bar, sino también al
prestigioso civilista Ernst Zitelmann (cfr. Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de derecho penal, t. III "El delito"
[Primera Parte], págs. 455/457).
(7) La Corte Suprema, en "R., M. E. por sí y en representación de sus hijos menores E., S. y E., N. P. c. Techo
Técnica S.R.L.", del 13-12-02 (Fallos: 325:3265), dijo: "En ese contexto, es palmario que la prognosis
retrospectiva sobre el nexo causal enfrenta una amplia gama de hipótesis que torna discutible la conclusión a
que arribe el juicio de probabilidad que al respecto se haga. Ello sitúa a la sentencia apelada fuera del
estrecho ámbito de la doctrina de la arbitrariedad".
(8) Cfr. Mazeaud, Lecciones de derecho civil, cit., pág. 321 (expone ese concepto al hablar de la previsibilidad
del caso fortuito y lo usa para hacer referencia a que no puede ser relativo, sino que el criterio debe ser
general, abstracto).
(9) Trigo Represas, Félix, Los presupuestos de la responsabilidad civil, págs. 250/251.
(10) Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, t. IV "Presupuestos y funciones del Derecho de
Daños", págs. 255/256.
(11) Dentro de la postura subjetiva, en rigor de verdad, se encuentra Von Kries, quien dio fundamentación
científica a la teoría de la causalidad adecuada. En nuestro país, puede citarse como partidario de la postura
subjetiva a Sebastián Soler (cfr. Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, Buenos Aires, Tipográfica Editora
Argentina [TEA], 1993, t. I, pág. 301). Por las citas de Von Kries y por todos los doctrinarios partidarios de las
posturas nombradas, tanto subjetivas como objetivas, puede verse la completa obra de Jiménez de Asúa (cfr.
Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de derecho penal, cit., págs. 457/462).
(12) La regla general no impide que se considere, en ciertos casos, el conocimiento del sujeto, pero según su
rol social. De modo similar se expresa Matilde Zavala de González, pero, a nuestro modo de ver, no se expresa
con total exactitud (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños..., cit., pág. 276).
(13) Nótese la inexactitud en que incurren algunos magistrados: "… la causalidad física o material (…) exige
una depuración a efectuarse con un enfoque humano. Se obtiene, mediante dicha operación, la 'causalidad
jurídica' (…) la cual, en virtud de esa impronta humanista, descansa en la previsibilidad: vale decir, que el
acontecer causal procede del hombre en conexión con su esfera volitiva" (CNCiv., sala D, en "Wahl, Cornelio F.
M. c. Municipalidad de la Capital", de 19-2-82, JA, t. 1983-I, pág. 252). Ciertos operadores jurídicos sostienen,
incorrectamente, que, si la previsibilidad de un hecho no era exigible al sujeto actuante (porque, por
ejemplo, no podía conocerla el "hombre medio"), el daño no es imputable a su hecho o acción. No es correcto
confundir los tramos imputativos del hecho y la conducta, la conexión del hombre con su libertad es un
presupuesto del derecho, pero ello no quiere decir que la atribución de un hecho a su autor exija que este
haya previsto tal consecuencia, la previsión será considerada, en su caso, al momento de atribuir la
responsabilidad, no la consecuencia dañosa a un hecho o sujeto.
(14) Ejemplos de ello son los pronunciamientos de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Córdoba, 1ª nominación, en "Reartes, Juan José y otros c. Romero, Pedro Humberto", del 24-10-96 (publicado
en SJ, t. 76-1997-A, pág. 524) y el Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de Rosario, 6ª
nominación, en "Barraza, Alejandro Ezequiel c. Negro, Gabriel Fabián y otros", del 14-6-12 (publicado en t. 79,
Fº 452, Nº 1387, también disponible al 21-11-17 en http://comentajuris.blogspot.com.ar/2012/09/un-fallo-
ejemplarizador-responsabilidad.html): "La doctrina de la responsabilidad, concebida en su sentido propio,
presupone, en consecuencia, que el sujeto responsable es 'físicamente' el autor del daño (relación de
causalidad) y, también, en principio, 'moralmente' (culpa en sentido lato) [cita a Orgaz, Alfredo, La culpa]. La
responsabilidad civil por el hecho ilícito es atribuible al autor (…) Sin autoría o coautoría, no podemos entrar a
indagar sobre la culpa. Es condición previa a toda investigación sobre la responsabilidad, establecer la
vinculación del autor con el acto que produjo el daño". Esta cita sirve, a su vez, para aclarar el concepto
expuesto en la cita anterior.
(15) Es el caso, por ejemplo, de López Herrera: "… la teoría dominante de nuestro Código merece algunas
objeciones como que no es una teoría pura de la causalidad, sino que en las consecuencias mediatas previstas
y en las causales previstas mezcla causalidad con culpabilidad, lo que no es correcto" (López Herrera,
Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, pág. 567).
(16) No es atinado el uso indistinto que hacen algunos autores de las palabras "probabilidad" y "previsibilidad".
Tanto en su etimología como en su definición lingüística, la palabra "previsibilidad" (de praevidere) considera
el punto de vista de un sujeto; es "ver con anticipación" según el diccionario de la Real Academia Española de
la Lengua. "Probable" (de probabilitas) es un adjetivo que hace referencia al objeto, a lo que va a suceder,
que posee por sí "fundada apariencia de verdad", o, matemáticamente hablando, es, en un proceso aleatorio,
la razón entre el número de casos favorables y el número de casos posibles. "Probable" se orienta,
obviamente, hacia la misma objetividad: "Dicho de una cosa: Que hay buenas razones para creer que se
verificará o sucederá" (cfr. Diccionario de la Lengua Española, 23ª ed. [Edición del Tricentenario], voces
"previsible", "prever", "probable" y "probabilidad").
(17) Contra esta posición podría citarse el tercer requisito de la "pretensión preventiva", según las
conclusiones de las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (ver la pág. 2 de las conclusiones en
http://jornadasderechocivil.jursoc.unlp.edu.ar/wp-content/uploads/sites/10/2017/10/COMISION-Nº-4.pdf)
(18) Valenzuela, Diego E., La relación de causalidad en la acción preventiva del Código Civil y Comercial de la
Nación (ponencia, XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata, 27-9-17),
http://jornadasderechocivil.jursoc.unlp.edu.ar/wp-content/uploads/sites/10/2017/08/Valenzuela-Diego-
Exequiel-Comisión-4.pdf.
(19) La fórmula fue usada en el caso "United States v. Carroll Towing Co." y valdría sintetizarla de la siguiente
manera: B < (P * L). La pérdida proyectada de un accidente es igual a P * L, donde P (de probability) es la
probabilidad de que tal accidente ocurra, y L (de loss) es la magnitud de la pérdida que acarreará el
accidente. El costo de las medidas que hubieran evitado el daño o disminuido la probabilidad de su ocurrencia
es B ("burden of adequate precaution"). La fórmula establece que, si el costo de tomar medidas precautorias
es menor al costo social probable del accidente, la conducta debe considerarse culposa y el agente
responsable de los daños (aquí la culpabilidad y la causalidad no se encuentran disociadas como en nuestros
análisis). Ello implica, por ende, que, si el costo probable del accidente es menor que el costo de una medida
precautoria, esta no es exigible.
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13/8/2021 Matices de la causalidad en la dimensión preventiva(*)(**)

Título: Matices de la causalidad en la dimensión preventiva(*)(**)

Matices de la causalidad en la dimensión preventiva(*)(**)

La generalización de la tutela preventiva en el derecho es una conquista de los tiempos modernos.

En el segundo apartado, se analizará cómo debería entenderse la adecuación de la conducta en la actualidad,

La previsibilidad y la causalidad adecuada

Función preventiva y función resarcitoria: ¿diferencias?

1. Entre los elementos de la dimensión preventiva, la causalidad es especialmente determinante, en función

8. La dimensión preventiva presenta matices propios, pero no es autónoma de la dimensión resarcitoria.

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