LA OBEDIENCIA JERÁRQUICA Y LA ORDEN MILITAR COMO CAUSAS DE

JUSTIFICACIÓN

1. Toda la actividad del Estado se realiza mediante la colaboración de órganos que

ordenan y órganos que ejecutan. El personal al servicio del Estado se encuentra por ello
en un orden jerárquico determinado por la facultad de mandar y el deber de obedecer1.
En el ámbito civil los mandatos se denominan instrucciones (Anordnungen) (§ 55. frase
segunda. BBG), y en el militar, órdenes (Befehle) (§ 2. núm. 2, WStG). El principio
estructural de jerarquía, fundamental para el servicio público, tiene una excepción en
los jueces, (que según el art. 97 I GG son independientes y sólo se hallan sometidos a la
ley, o sea, que se encuentran libres de todo mandato en cuanto a su actuación
jurisdiccional. El deber de obediencia de los funcionarios se desprende del § 55, frase
segunda, BBG. y del § 37, frase segunda. BRRG, así como del Derecho de los Länder,
v.g. el § 74, frase segunda. LBG Baden-Württemberg, mientras que el deber de
obediencia de los militares se regula en el § 11 I SG. En la VO sobre la regulación de la
relación militar de subordinación de 4 de junio de 1956 (BGBI. I, pág. 459), se señala
quien está facultado para impartir órdenes 2.

2. El deber de obediencia sólo descansa en mandatos vinculantes. Sin embargo, el carácter

vinculante del mandato no depende de su conformidad con el Derecho ni siquiera de
su conveniencia sino que responde a reglas propias (que se derivan del reparto de
funciones entre los órganos que ordenan y los que ejecutan3. Debe partirse ahí del
principio de que el mandato del superior competente goza de la presunción de
juridicidad4. El mandato vincula hasta donde llega esa presunción de conformidad con
el Derecho, incluso cuando aquel sea en realidad antijurídico. Los criterios de la
vinculación son de naturaleza formal y material:

a) Presupuestos formales de la obligatoriedad son la competencia abstracta del

superior para impartir el mandato y el respeto a la forma prescrita.

b) Presupuesto material de la obligatoriedad es que la orden no lesione

manifiestamente el ordenamiento jurídico, pues en tal caso la antijuridicidad sería
evidente sin más. De otro lado, tampoco será vinculante, por razones materiales,
un mandato que imponga un comportamiento lesivo para la dignidad humana
(RG 59, 330 [337]; Y RKG 1, 180) (cfr. § 56 II 3 BBG, § 38 II BRRG, § 11 I2
SG, § 22 I WStG, y § 7 1 2 UZwG), o infrinja las reglas generales del Derecho
internacional (art. 25 GG). El supuesto más importante de falta de obligatoriedad
de un mandato es la punibilidad del comportamiento ordenado (§ 56 II 3 BBG, §
38 II 2 BRRG, Y § 75 Il 3 LBG BadcnWürttemberg). Esto vale también en la
esfera militar (§ 22 I WStG, y § 11 II 1 SG) y para los funcionarios ejecutivos
federales (§ 7 Il 1 UZwG). La antigua excepción concerniente a las faltas penales
(cfr. la 2ª Edic., pág. 292) ha desaparecido con la supresión de éstas 5. Para los

1
Sobre los fundamentos jurídicos de la facultad de impartir instrucciones, Schnorr, JuS 1963)1 y ss.
2
Sobre la concepción básica de la Vorgesetzgtcn VO, distinta del anterior Derecho militar alemán, Schreiber
Befehlsbefugnis. págs. 23 y s.
3
Cfr. para el ámbito civil jescheck, Das Polizciblarr 1964, 99 y ss.; para el ámbito militar, el mismo. Befehl und
Gehorsam, págs. 77 y ss. Sobre el grado de discrecionalidad del superior, cfr. OLG Celle, Koblbaas / Schwenk, § 22
WStG, Nr. 9.
4
El texto sigue a Stratenwerth, Verantworrung und Gehorsam, págs. 52,99 y ss., y 165 y ss. Igualmente
Schmidhänser, Allg. Teil, pag. 323: y Schöcke /Schörder / Lenckner, Vorbem. 87 al § 32. Con otra construcción (el
Derecho exterior sólo precede a la instrucción interna de servicio cuando esta vulnera la dignidad del hombre o el
Derecho penal), Grundfragen, págs. 60 y ss., llega a igual conclusión.
5
Sobre la justificación todavía más amplia del actuar por orden militar, según el Derecho extranjero vigente antes de
la Segunda Guerra Mundial, cfr. Fubrmann, , Befehl, pags. 32 y ss. Respecto al estado actual del Derecho
internacional en esta cuestión, Vogler, Revue de droit pénal militaire 1968, 111 y ss. Cfr. sobre el Derecho extranjero

1
 funcionarios (a salvo el servicio policial ejecutivo con empleo de coacción
inmediata) tampoco resulta vinculante el mandato cuando el comportamiento
ordenado constituya una infracción administrativa (§ 56 II 3 BBG, § 38 II 2
BRRG, y § 75 II 3 LBG Baden-württemberg).

Sigue habiendo, sin embargo, una particularidad respecto a las infracciones

administrativas, ya que la falta de obligatoriedad de los mandatos antijurídicos en el
servicio de ejecución y en el ámbito militar se circunscribe, según los pertinentes
preceptos legales, a los hechos penales. Es vinculante la instrucción a un funcionario
ejecutivo cuando aquella, dado el empleo de coacción directa, lleva a la comisión de una
infracción administrativa. Lo mismo cabe decir para la orden militar si su cumplimiento
va unido a la comisión de una infracción administrativa 6.

Ejemplo: El soldado tiene que cumplir la orden de recoger en la comandancia un

teletipo, quizá urgente, con una bicicleta cuyas luces no funcionan, pese a la infracción
administrativa del tráfico que ello comporta (§§ 17 I, y 49 I, núm. 17, StVO, en
relación con el § 24 StVG) 7. Lo mismo sucede con el funcionario de la brigada móvil de
la Policía que, a la espera de una manifestación posiblemente no pacífica, recibe
instrucciones de colocar sobre la acera el tanque lanzador de agua (§ 2 StVO), incluso
cuando no resulte absolutamente necesario (§ 35 I StVO). Por el contrario, el policía
que ejecuta una orden de arresto, pese a saber que hay una confusión en la persona, no
puede escudarse en el mandato recibido, porque éste desemboca, por lo que a él
respecta, en una punible privación de libertad y por eso no le vincula.

Cualquier duda sobre la juridicidad de la orden de servicio debe ser expuesta sin
tardanza por el funcionario ante su superior inmediato y, en su caso, ser trasladada al
superior directo de éste (§ 56 II BBG). Sin embargo en el ámbito militar, el deber de la
objeción se limita a los supuestos en los que el inferior sabe, o resulta evidente, que el
superior no habría impartido la orden si hubiera conocido la situación (BGH 19, 231
[234], o en los que el cumplimiento de aquella implica la comisión de un delito. Lo
mismo ocurre con el funcionario ejecutivo respecto a las instrucciones para el uso de la
coacción directa 8.

3. El mandato vinculante constituye para el inferior una causa de justificación, aunque

excepcionalmente sea antijurídico 9. La razón de que haya instrucciones antijurídicas que

vigente los materiales del 5º Congreso internacional de Derecho penal militar en Dublín 1970, Revue de droit pénal
militaire 1971, cuaderno núm. 1.
6
La cuestión de si deja de ser vinculante una orden cuya ejecución conlleva el riesgo de un delito imprudente menos
grave, no ha sido aún resuelta por la jurisprudencia (cfr. BGH 19,231 [232]; SchlHOLG, Koblbaas /Schwenck § 5
WStG, Nr. 2). A favor del carácter vinculante, con razón, Schwenck en: Koblbaas /Schwenck § 5 WStG, Nr. 2
Anmerkung; distinguiendo Schönke / Schröder /Lenckner Vorbem 90 al § 32
7
Cfr. OLG Cellc NZWehrr 1962, 77, donde, por cierto, se afirma incorrectamente que una orden así contradice los
fines del servicio y carece por ello de fuerza vinculante. En contra, acertadamente, RG 59, 404 (405).
8
Sobre la posición contraria, Schwenk, Dreher-Festschrift, págs. 495 y ss.
9
Igualmente Stratenwerth, Verantwortung und Gehorsarn, págs. 168 y 182; Jakós, Allg. Teil, págs. 376 y s.; LK
(Hirsch), Vorbem. GS al § 32; Schönke/ Schöder / Lenckner, Vorbern. 88 al § 32; Schmidbáuser, Allg. Teil, pág.
323; Schölz, § 2 WStG, núm. 18b; Schwenck, Wehrstrafrecht, pág. 92; Wessels, Allg. Teil, pág. 122; y Bringewat,
NZWchrr 1971, 133. La doctrina mayoritaria sólo aprecia, sin embargo, exclusión de culpabilidad en la orden
antijurídica pero vinculante ; así Amelung, JuS 1986, 337; Arndt, Wehrstrafrecht, pág. 115; Baumann / Weber, Allg.
Teil, pág. 340; Dreber / Tröndle, Vorbern. 16 al § 32; Küper Jus 1987,92; LK (Spendel) § 32, núms. 100 y s.;
Maurach/ Zipf, Allg. Teil I, pág. 395; Ostendor JZ 1981, 173; SK (Samson), Vorbem, 56 al § 32; Oebler, JuS 1963,
306; Welzel, Lechrbuch, pág. 104; y v. Weber, MDR 1948, 37. Un sector doctrinal niega ya la posibilidad de una
orden antijurídica y a la vez vinculante; así LK (Spendel) § 32, núm. 101; M.E. Mayer, Laband-Festschrift. pág. 121;
y Dolaptschieff, ZStW 58 (1939), pág. 249. No obstante, es ya muy antigua la opinión dominante que distingue entre

2
 son, sin embargo, obligatorias, radica en que, en casos de poca relevancia, el legislador
valora el deber de obediencia del inferior frente al superior, como principio ordenador
fundamental de toda la actividad estatal, que el deber de obediencia frente al
ordenamiento jurídico (colisión justificante de deberes, cfr. supm § 33 V 1 a) 10. No
obstante, el superior continúa sujeto al principio de legalidad del poder ejecutivo (art.
20 III GG), pero, si acepta una insignificante infracción jurídica en aras del
servicio, o incluso ignora la antijuridicidad, en la esfera militar y en el servicio policial
ejecutivo, tratándose del empleo de la coacción directa, el rápido cumplimiento de la
orden no puede frustrarse por el hecho de que el inferior tenga que comprobar
previamente si la infracción se encuentra justificada por alguna razón, así, por ejemplo,
a tenor del § 35 StVO. Contra el cumplimiento de un mandato antijurídico, pero
obligatorio, no cabe ninguna legítima defensa, puesto que el inferior actúa conforme a
Derecho, mas sí, dentro de estrechos límites, el estado de necesidad11.

4. La ejecución de un mandato ajustado a Derecho se encuentra justificada en todo caso.

Esto vale principalmente para los supuestos en los que el superior ha comprobado con
cuidado los requisitos para el empleo de la coacción estatal y los ha tenido por
concurrentes, aunque no se daban en la realidad. Entonces, el inferior está obligado a la
ejecución de la orden, salvo que conozca los datos fácticos a los que responde el error
del superior, o que el error resulte evidente (BGH 15, 214 [217]; y 19,231). 12

Ejemplo: Se ajusta a Derecho la instrucción del Jefe de Policía para el uso de lanzadores
de agua o gases lacrimógenos contra una multitud, una vez que ha examinado
debidamente la proporcionalidad de la medida y la ha estimado (§§ 3 y 5 II de la Ley de
Policía de Baden-Württemberg), y ello, aunque luego resulte que hubiera bastado un
medio menos gravoso. La Policía ejecutiva tiene que cumplir lo ordenado y actúa
jurídicamente al hacerlo. Los manifestantes que atacan a los funcionarios pueden ser
castigados por resistencia contra el poder del Estado (§ 113).

5. Si, por el contrario, la orden no fuera vinculante, el inferior que la cumpliese actuaría
siempre antijurídicamente, con independencia de que conociera o no la falta de
obligatoriedad. La impunidad del órgano ejecutor sólo podría producirse entonces
atendiendo a las causas de exculpación (§ 35 StGB, § 7 II 2 UZwG, § 5 I WStG, y § 75
IV 3 LBG Baden-Württemberg) (cfr. infra § 16 II).

antijuridicidad y carácter vinculante de la orden; cfr. Beling, Grenzlinien, págs. 24; Battenberg, Befchl, págs. 2 y ss.;
y H. Mayer, Frank-Festgabe, T I, p:íg. 605.
10
Cfr. Slratenwerb, Verantwortung und Gehorsarn, pág. 166.
11
Cfr. Schönke / Schörder / Lenckner, Vorbem. II y 88a al § 32.
12
Esto vale también en el ámbito militar; cfr. ChIHOLG, Koblrausch /Schwenck, §5 WStG, Nr. 2, in fine; LK
(Hirscb), Vorbem, 164 al §52; Maurach / Zipf, Allg. TeilI, págs. 395 y s; y Schönke * Schöder / Lenckner, Vorbem.
88 al § 32; de otra opinión, arrndt, NZ Wehrr 1960, 148. Hay una definición de la acción bélica justificada en
Schwenk, Lange – Festschrift, pág. 115.