CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA LIMA - Sistema de

Notificaciones Electronicas SINOE

SEDE ALZAMORA VALDEZ,
Juez:TARRILLO MENESES Jacqueline Rosanna FAU 20546303951 soft
Fecha: 25/04/2023 17:06:12,Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial:
LIMA / LIMA,FIRMA DIGITAL

6° JUZGADO CONSTITUCIONAL - SEDE ALZAMORA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
LIMA - Sistema de Notificaciones EXPEDIENTE : 05790-2021-0-1801-JR-DC-06
Electronicas SINOE

SEDE ALZAMORA VALDEZ,

MATERIA : ACCION DE AMPARO
Secretario:LOPEZ TORRES
FAUSTOR KAREN FABIOLA
JUEZ : TARRILLO MENESES, JACQUELINE
/Servicio Digital - Poder Judicial del
Perú
ESPECIALISTA : GARCIA ZAMORA ISABEL SABINA
Fecha: 25/04/2023 17:14:40,Razón:
RESOLUCIÓN DEMANDADO : CONGRESO DE LA REPUBLICA ,
JUDICIAL,D.Judicial: LIMA /
LIMA,FIRMA DIGITAL ORGANISMO SUPERVISOR DE INVERSION
PRIVADA EN TELECOMUNICACIONES-OSIPTEL ,
DEMANDANTE : TELEFONICA DEL PERU SAA ,

SENTENCIA

RESOLUCIÓN N° DIECISEIS
Lima, veinticinco de abril
Del año dos mil veintitrés.-

VISTOS:

El escrito de demanda, obrante de fojas 180 a 222, la Empresa

TELEFONICA DEL PERU SAA. Interpone DEMANDA DE AMPARO contra
del CONGRESO DE LA REPÚBLICA Y ORGANISMO SUPERVISOR DE
INVERSION PRIVADA EN TELECOMUNICACIONES – OSIPTEL,
solicitando las siguientes pretensiones: i) PRIMERA PRETENSIÓN
PRINCIPAL: Se declare INAPLICABLE respecto a TELEFÓNICA el artículo
6 de la Ley No. 31207, Ley que Garantiza la Velocidad Mínima de
Conexión a Internet y Monitoreo de la Prestación del Servicio de Internet a
favor de los Usuarios (en adelante, “Ley No. 31207”), que modifica el
artículo 5 de la Ley No. 29904, Ley de Promoción de la Banda Ancha y
Construcción de la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica (en adelante, “Ley
No. 29904”) y el artículo 7 de la Ley No. 31207 que incorpora el numeral 8
al artículo 66 de la Ley No. 29571, Código de Protección y Defensa del
Consumidor (en adelante, “Código del Consumidor”), en el extremo que
establecen la inconstitucional obligación a los prestadores de servicio de
internet de asegurar el 70% de la velocidad mínima garantizada (en
adelante, “VMG”) del servicio de acceso a internet de banda ancha
contratada a sus usuarios, ii) SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Se
declare INAPLICABLE respecto a TELEFÓNICA la Primera Disposición
Complementaria Final de la Ley No. 31207, en la parte que establece la
inconstitucional obligación a los prestadores de servicio de internet de
mantener una simetría y asimetría máxima entre la relación de los niveles
de carga y descarga de la velocidad de internet equivalente a 3:1 (3 de
descarga y 1 de descarga; y 1 de descarga y 3 de carga). iii) TERCERA
PRETENSIÓN PRINCIPAL: INAPLICABLE respecto a TELEFÓNICA el
artículo primero de la Norma que modifica el Reglamento General de
Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobada por la
Resolución de Consejo Directivo No. 138-2021-CD/OSIPTEL (en adelante,
“Resolución No. 138-2021”) que modifica el artículo 6 de la Resolución de
Consejo Directivo No. 123-2014-CD-OSIPTEL adelante, “Resolución No.
123-2014”) y la Única Disposición Complementaria Transitoria de la
Resolución No. 138-2021, en la parte que modifican inconstitucionalmente
las cláusulas referidas: (i) al porcentaje mínimo de VMG de los contratos de
prestación del servicio de internet entre TELEFÓNICA y sus usuarios; y (ii)
a los niveles de carga y descarga de los contratos de prestación del
servicio de internet entre TELEFÓNICA y sus usuarios, cláusulas suscritas
conanterioridad a la vigencia de la Ley No. 31207. iv) PRIMERA
PRETENSIÓN ACCESORIA A LA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL:
Como consecuencia de lo anterior y por las mismas razones, solicitamos
que se declare INAPLICABLE respecto a TELEFÓNICA la obligación de
adecuación progresiva de las condiciones de prestación del servicio de
acceso a internet fijo y móvil del 52% de VMG para el 3 de marzo de 2022,
lo cual se encuentra establecido en la Única Disposición Complementaria
Transitoria de la Resolución No. 138-2021, v) SEGUNDA PRETENSIÓN
ACCESORIA A LA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Como
consecuencia de lo anterior y por las mismas razones, solicitamos que se
declare INAPLICABLE respecto a TELEFÓNICA la obligación de
adecuación progresiva de las condiciones de prestación del servicio de
acceso a internet fijo y móvil del 70% de VMG para el 3 de diciembre de
2022, lo cual se encuentra establecido en la Única Disposición
Complementaria Transitoria de la Resolución No. 138-2021.
 I. FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA:

La entidad accionante fundamenta su demanda, señalando -

principalmente - los siguientes hechos:

• TELEFÓNICA es una empresa multinacional de telecomunicaciones

posicionada en el mercado peruano desde hace 25 años. La
recurrente ofrece en el Perú servicios de telefonía fija y móvil, de
cable televisivo satelital y de internet fijo y móvil. Al respecto al
internet fijo y móvil, TELEFÓNICA ofrece distintos servicios con
diversas características y tecnologías, en donde los usuarios tienen
la libertad de elegir cuál de estos se acomoda más a sus
necesidades.

• Las velocidades de Internet son las velocidades en las que viajan

los datos o contenidos desde la web hasta nuestra computadora,
smartphone u otro equipo terminal. La diferencia entre las
velocidades de descarga y las de carga puede explicarse de la
siguiente manera: la velocidad de descarga o bajada se refiere a la
tasa en la que se transfieren los datos desde el Internet a nuestra
computadora (por ejemplo, cuando se descarga un archivo de un
sitio web o cuando ingresamos a un sitio web), mientras que la
velocidad de carga es la tasa en la que se transmiten los datos en
línea desde nuestra computadora a Internet (por ejemplo, cuando se
envía un email o se realiza un post en una red social).

• Entre las principales características por las que se puede distinguir

los servicios de internet fijo y móvil que ofrece la recurrente,
podemos encontrar elementos diferenciadores como los Mega Bits
por segundo (Mbps), el nivel de subida y bajada del internet, y
la VMG. La diferencia entre las velocidades de descarga y las de
carga puede explicarse de la siguiente manera: la velocidad de
descarga o bajada se refiere a la tasa en la que se transfieren los
datos desde el Internet a nuestra computadora (por ejemplo, cuando
 se descarga un archivo de un sitio web o cuando ingresamos a un
sitio web), mientras que la velocidad de carga es la tasa en la que
se transmiten los datos en línea desde nuestra computadora a
Internet (por ejemplo, cuando se envía un email o se realiza un post
en una red social).

• Los niveles de subida y bajada del internet no necesariamente son

los mismos. Un usuario puede solicitar un nivel de subida de 30
Mbps y un nivel de bajada de 70 Mbps, ya que son condiciones
independientes y que serán contratadas de acuerdo con las
necesidades de cada usuario.

• Refiere que no existía una obligación general de mantener relación

de simetría y asimetría máxima entre la relación de niveles de carga
y descarga. Además, porque el consumidor residencial demanda el
servicio para obtener información de internet, más que para cargar
nueva data. Es decir, los prestadores de servicio no se encontraban
obligados a brindar niveles de subida y bajada del internet
equivalentes (70 Mbps de subida y 70 Mbps de bajada) o simétricas
(70 Mbps de subida y 35 Mbps de bajada. Esto representaría una
relación simétrica del 50% o de 2:1, donde 2 es el nivel de subida y
1 el nivel de bajada).

• En la cláusula 8.23 del “Contrato de Concesión Única para la

Prestación de Servicios Públicos de Telecomunicaciones y
Asignación del Bloque A de la Banda 1,710-1770 MHz y 2,110-
2,170 MHz a Nivel Nacional”, suscrito por Telefónica Móviles S.A.
(hoy TELEFÓNICA) y el Estado peruano (en adelante, el “Contrato
de Concesión AWS”) se establece que la velocidad de subida no
podrá ser inferior al 20% de la velocidad de bajada (o de 1:5, donde
1 es el nivel de subida y 5 el nivel de bajada). (primer lugar)
• En la cláusula 8.22 del “Contrato de Concesión Única para la
Prestación de Servicios Públicos de Telecomunicaciones y
Asignación del Bloque C de la Banda 698-806 MHz a Nivel
Nacional”2 suscrito por TELEFÓNICA y el Estado peruano (en
adelante, el “Contrato de Concesión 700 MHz”) se establece que las
cuestiones relacionadas a los niveles de subida y bajada se
encuentran indicadas en el numeral 1.2.3 de las Bases del Contrato
de Concesión 700 MHZ. (segundo lugar)

• Asimismo, la VMG es un porcentaje de la velocidad máxima del

servicio de internet que debe ser garantizada por la empresa
prestadora del servicio3. Es decir, si el usuario contrata un servicio
de internet con una velocidad máxima de 100 Mbps y con una VMG
del 80%, el prestador del servicio deberá garantizar al usuario una
velocidad mínima de internet de 80 Mbps4. Dicho numeral de las
Bases establecen que la velocidad de subida no podrá ser inferior al
20% de la velocidad de bajada (o de 1:5, donde 1 es el nivel de
subida y 5 el nivel de bajada).

• La legislación peruana ha considerado pertinente que exista una

VMG establecida por una norma jurídica y que servirá como mínimo
aplicable a la velocidad máxima prevista en los contratos que
suscriban las prestadoras de servicio de internet con los usuarios.

• Por Resolución N° 123-2014 publicada el 16 de octubre de 2014, se

publicó la que establecía en su artículo 6 que la VMG debía ser del
40% de la velocidad máxima contratada, a lo cual TELEFÓNICA ha
estructurado sus servicios e infraestructura tomando en cuenta que
la VMG es del 40%, por lo que un cambio abrupto en dicho
porcentaje afectaría intensamente todo el esquema de negocio e
inversión de la empresa diseñada desde hace años, implicaría que
el servicio de Internet en tecnología ADSL5 se deje de prestar
porque las condiciones de esta tecnología no cumplen con lo previsto
 en la Ley. afectando a un grupo importante de usuarios a nivel
nacional. A lo cual las empresas operadoras están obligadas a
prestar el servicio acorde con las velocidades contratadas por el
abonado; sea prepago, control o post pago. Para tal efecto, la
velocidad mínima se calculará como una proporción de la velocidad
máxima contratada de subida y bajada, correspondiendo el 40%
para el servicio brindado a través de redes fijas y móviles”, así
como no solo eso, se obligaría a que se invierta en una tecnología
más obsoleta (HFC)6, a pesar de que estaba previsto que
gradualmente migre a una más avanzada, afectando otro grupo de
usuarios que tendría acceso a servicios más avanzados, y afectaría
la inversión que viene realizando TELEFÓNICA en fibra óptica desde
hace tres años.

II. CONTESTACION DE LA DEMANDA:

Por escrito de fecha dieciocho de enero del año dos mil veintidos, la
Procuraduría del Poder Legislativo, se apersona al proceso, contesta la
demanda argumentando: El Congreso de la República aprobó la Ley N°
31207 (ley que garantiza la velocidad mínima de conexiona internet y
monitoreo de la prestación del servicio de internet a favor de los usuarios)
ley que tiene por objeto garantizar y promover la óptima prestación del
servicio de internet, así como la efectiva calidad, velocidad y monitoreo de
la prestación contratada por los proveedores del servicio de internet,
dentro de un Estado social y democrático de Derecho supone cambios
sustanciales en la concepción clásica del principio de legalidad, entre ellos
su adecuación y conformidad tanto con los valores y principios
constitucionales como con los derechos fundamentales de las personas,
reconocidos en nuestra Constitución. Refiere que existe otra vía igualmente
satisfactoria como es el procedimiento administrativo ante los Organismos
Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, el OSIPTEL
es un organismo público especializado que tiene independencia para
ejercer sus funciones y se encuentra adscrito a la Presidencia del Consejo
de Ministros; es por ello que en caso hubiera modificaciones que efectuarse
en el Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de
Telecomunicaciones, estas serían competencia exclusiva del OSIPTEL. En
el caso en concreto corresponde, previamente a analizar el fondo del
asunto, verificar si existen vías especificas igualmente satisfactorias para
tutelar el derecho de acceso a la información pública que alega la actora se
habría vulnerado, sin embargo no dice que derecho se le habría afectado
directamente basando su petición en forma genérica y abstracta en el
ámbito del derecho constitucional habiendo solicitando tres pretensiones
enumeradas y dos pretensiones indirectas respecto a la PROPIEDAD,
LIBERTAD DE EMPRESA, LIBRE COMPETENCIA Y LIBERTAD DE
CONTRATAR, así como los principios de SEGURIDAD JURÍDICA,
INTERDICCIÓN A LA ARBITRARIEDAD, IRRETROACTIVIDAD Y
JERARQUÍA NORMATIVA; si nos situamos a la materia constitucional
propiamente dicha podemos indicar que la función legislativa en
consideración las atribuciones del Congreso de la Republica que la función
congresal comprende el debate y la aprobación de reformas de la
Constitución, de leyes y resoluciones legislativas, así como su
interpretación, modificación y derogación, de acuerdo con los
procedimientos establecidos por la Constitución Política y el Reglamento
del Congreso; por tanto la norma emanada y discutida en sede
parlamentaria ha sido y es en beneficio de los intereses de los usuarios,
asegurando su derecho al acceso a los servicios de comunicaciones
electrónicas en condiciones adecuadas de elección, precio y buena calidad,
promoviendo la capacidad de los usuarios finales para acceder y distribuir
la información o utilizar las aplicaciones y los servicios de su elección, en
particular a través de un acceso abierto a internet. El objetivo de la
presente ley es garantizar un acceso óptimo a los usuarios de servicios de
acceso de internet de banda ancha, así como reducir la asimetría de
información en la decisión de consumo de dichos usuarios, el bien humano
define directa y fuertemente el contenido esencial del derecho
fundamental, de modo que no existe goce efectivo del bien humano si se
impide el ejercicio del contenido esencial del derecho, goce que si podría
verificarse aunque se negase el contenido no esencial del derecho
fundamental, consecuentemente cuando este respeto no se verifica se le
está tratando como medio a quien tiene la condición ontológica y jurídica
de fin en sí mismo. Los derechos fundamentales pueden ser definidos
como bienes humanos debidos esenciales a la persona cuyo goce o
consecución le deparará a ella grados de realización, la persona tiene un
valor absoluto en la medida que ella vale (y tiene la posición) como fin; este
valor dibuja su dignidad. La consecuencia necesaria de este valor o
dignidad es que surge la deuda, para con ella, de promover la realidad de
modo que pueda alcanzar el máximo grado de realización posible, en tanto
el bien perfecciona al ser, la realización o perfeccionamiento de la persona
dependerá del goce o consecuencia de los bienes humanos esenciales que
le son debidos; dicho de otro modo, dependerá de la plena vigencia de sus
derechos fundamentales. La demanda de la inaplicación del art. 6 de la
Ley N° 31207, Ley que Garantiza la Velocidad Mínima de Conexión a
Internet y Monitoreo de la Prestación del Servicio de Internet a favor de los
Usuarios, no tiene sustento por sus propios fundamentos en su propia
demanda (pretensiones) están reconociendo la naturaleza diferida de los
efectos de la Ley (a diciembre 2022), del mismo modo la Ley Nº 31207 ha
modificado el artículo 5 de la Ley Nº 29904, Ley de Promoción de la banda
ancha y construcción de la Red Dorsal Nacional de fibra óptica, exigiendo
que ahora los prestadores de servicios de internet garanticen el 70% de la
velocidad mínima ofrecida en los contratos con los consumidores o
usuarios, y establecidas en sus planes (postpago, prepago y otros)
publicitados, a diferencia del 40% establecido anteriormente por la
normativa. De acuerdo a la OCDE/BID (2016), “Políticas de banda ancha
para América Latina y el Caribe. Un manual para la economía digital”,
OECD Publishing, Paris; las redes de banda ancha son el pilar
fundamental de las economías digitales, siendo así la mayor
disponibilidad y el uso eficaz de los servicios facilitados a través de las
mismas fomentan la inclusión social, la productividad y el buen gobierno,
por lo mismo que con relación a la promoción de la banda ancha mediante
la Ley N° 29904, Ley de Promoción de la Banda Ancha y Construcción de
la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica, corresponde al Estado impulsar el
desarrollo, utilización y manifestación de la Banda Ancha en todo el
territorio nacional, así como promover el despliegue de infraestructura,
servicios, contenidos, aplicaciones y habilidades digitales.
Por escrito de fecha diecinueve de enero del año dos mil veintidos,
la Procuraduría del Organismo Supervisor de la Inversión Privada
en Telecomunicaciones -OSIPTEL, se apersona al proceso, contesta la
demanda argumentando: TELEFÓNICA señala que con anterioridad a la
promulgación de la Ley Nº 31207 venía ofreciendo sus servicios de internet
fijo y móvil en distintos planes, brindando servicios con diversas
características y tecnologías (por ejemplo, velocidades de subida o de
carga y velocidades de bajada o descarga), en atención a las necesidades
y demandas de los usuarios, no existiendo una obligación general de
mantener una relación de simetría y asimetría máxima entre la relación de
niveles de carga y descarga. En ese sentido, TELEFÓNICA resalta que,
únicamente existían obligaciones específicas de simetría entre la relación
de niveles de carga y descarga en el internet móvil; ello estipulado en el
respectivo Contrato de Concesión Única para la Prestación de Servicios
Públicos de Telecomunicaciones suscrito entre la operadora y el Estado
Peruano. Con relación a la VMG, la operadora refiere que, con la emisión
de la Resolución Nº 123-2014 (Reglamento General de Calidad de los
Servicios Públicos de Telecomunicaciones), se estableció, específicamente
en el numeral 6.1.1. de su artículo 6º lo siguiente: “(...) las empresas
operadoras están obligadas a prestar el servicio acorde con las
velocidades contratadas por el abonado; sea prepago, control o
post pago. Para tal efecto, la velocidad mínima se calculará como
una proporción de la velocidad máxima contratada de subida y
bajada, correspondiendo el 40% para el servicio brindado a través
de redes fijas y móviles.” En ese contexto, la operadora resalta que, a
partir de lo dispuesto en dicho dispositivo legal, procedió a estructurar sus
servicios e infraestructura tomando en cuenta que la VMG era del 40%. Por
tal razón, afirma TELEFÓNICA que, un cambio como el que ha efectuado el
Congreso -con la promulgación de la Ley Nº 31207- y OSIPTEL –con la
emisión de la Resolución Nº 138-2021-, afectaría intensamente todo el
esquema de negocio e inversión de la empresa diseñada desde hace años,
implicando, por ejemplo, que el servicio de Internet en tecnología ADSL se
dejase de prestar; ello atendiendo a que las condiciones de esa tecnología
no cumplirían con lo previsto en la mencionada ley, afectando a un grupo
importante de usuarios a nivel nacional. La operadora señala que, dicho
cambio obligaría a que se invirtiera en una tecnología más obsoleta (HFC),
a pesar de que habría estado previsto que gradualmente migrara a una
más avanzada, afectando a otro grupo de usuarios que tendría acceso a
servicios más avanzados, afectando a la inversión que venía realizando
ella en fibra óptica desde hace tres años. TELEFÓNICA afirma que -
conforme a los antecedentes a de la promulgación de la Ley Nº 31207-
inicialmente OSIPTEL rechazó el Proyecto de Ley Nº 5398/2020-CR1 (el
cual buscaba incrementar la VMG del 40% al 90% de la velocidad máxima
contratada), considerando básicamente lo siguiente: 1) Ni en el Perú ni en
los otros países de la región habían mejorado sus servicios de internet con
la regulación de una VMG determinada, 2) Un incremento en la VMG
podría afectar negativamente en la velocidad de internet ofrecida por las
empresas prestadoras del servicio de internet, 3) El incremento en la VMG
podría afectar a los usuarios, en cuanto ello supondría un incremento de
precios en los servicios, pues las empresas operadoras debían modificar
su infraestructura a efectos de cumplir con dicha normativa, 4) El
incremento en la VMG supondría una limitación a la cobertura del servicio
de internet en los lugares donde no se podría garantizar los estándares de
la VMG por dificultades geográficas y falta de infraestructura; y, 5) Un
incremento a la VMG que no contase con un estudio técnico riguroso sería
perjudicial para el servicio de internet. Sin embargo, TELEFÓNICA
manifiesta que, el Congreso sin tomar en cuenta la opinión del Regulador,
únicamente modificó el porcentaje de la VMG del 90% al 70% sin ningún
estudio técnico. Asimismo, la operadora manifiesta que, el Legislativo
incorporó un nuevo artículo en el proyecto de ley referido a los niveles de
carga y descarga del servicio de internet (establecimiento de niveles de
carga y descarga que mantengan una relación de simetría y asimetría
máxima de 3:1 -3 de descarga y 1 de carga; y 1 de carga y 3 de descarga).
Posteriormente, y no obstante de haber sido observada la Autógrafa de
Ley por el Poder Ejecutivo, el Congreso decidió aprobar por insistencia la
misma, publicándose el día 02 de junio de 2021 la Ley Nº 31207. Es por
ello que, refiere TELEFÓNICA, ella procedió a efectuar recomendaciones
y/o propuestas a OSIPTEL2 -con motivo de las implementaciones que
debía efectuar nuestra Representada, en atención a lo dispuesto por la
Segunda Disposición Complementaria Final de la Ley No. 312073-, las
mismas que estuvieron enfocadas, básicamente, en: (i) La importancia de
garantizar la no aplicación retroactiva de la Ley Nº 31207 e intangibilidad
de los contratos suscritos con anterioridad a la promulgación de la misma;
(ii) La gradualidad en la implementación del nuevo porcentaje de VMG,
teniendo en consideración las tecnologías con la que cuentan los
operadores del servicio de internet; y, (iii) La falta de razonabilidad de la
relación de simetría y asimetría máxima en los niveles de bajada y subida
del servicio de internet.

III. TRAMITE:

 Mediante Resolución uno de fecha veintiuno de diciembre del año

dos mil veintiuno, que obra en autos de fs. 223 a 227, la presente
judicatura ADMITE a trámite la presente demanda de amparo,
señalando fecha para audiencia única, y dispone que se corra
traslado las entidades emplazadas.

 Por escrito de fecha seis de enero del año dos mil veintidos, que
obra en autos de fs. 243 a 266, la Procuraduría del Poder
Legislativo, se apersona al proceso y contesta la demanda.

 Por escrito de fecha diecinueve de enero del año dos mil veintidos,
que obra en autos a fs. 291 a 328, la Procuraduría Pública del
Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones-
OSIPTEL, se apersona al proceso y contesta la demanda.

 Por resolución dos de fecha veinticuatro de enero del año dos mil
veintidos, que obra en autos de fs. 429 a 430, se tiene por
contestada la demanda y se dispone que se corra traslado a la
parte actora.

 Por escrito de fecha quince de febrero del año dos mil veintidos, que
obra en autos de fs. 433 a 450, la Empresa TELEFONICA PERU
SAA, absuelve el traslado conferido.
  Por resolución tres de fecha veintidos de febrero del año dos mil
veintidos, que obra en autos a fs. 451, se tiene por absuelto el
traslado conferido por parte del actor.

 De fs. 458 a 463, obra la Audiencia Unica que data del veintiocho
de abril del año dos mil veintidos., disponiendo que los actuados
ingresen a despacho para emitir pronunciamiento de fondo.

 Por resolución siete de fecha dieciséis de mayo del año dos mil
veintidos, que obra en autos de fs. 471 a 472, se reprograma la
fecha de Audiencia Unica, por cuanto OSIPTEL no le llego el enlace
de manera correcta.

 De fs. 498 a 504, obra la Audiencia Unica, celebrada con fecha del
nueve de junio del año dos mil veintidos, disponiendo que los
actuados ingresen a despacho para emitir pronunciamiento de
fondo

 Por resolución quince de fecha cuatro de abril del año en curso, que
obra en autos a fs. 571, se dispone reingresen los autos a despacho
para emitir pronunciamiento de fondo.

Tramitada la causa conforme a su naturaleza, corresponde al estado del

proceso emitir pronunciamiento.

IV. CONSIDERANDO:

PRIMERO: DEL PROCESO DE AMPARO: Que, conforme lo establece el

inciso 2) del artículo 200° de la Constitución Política del Estado, el proceso
de amparo procede contra el hecho un omisión, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás
derechos reconocidos por la Constitución (excluyendo al hábeas corpus),
por lo tanto, es presupuesto para la procedencia del proceso de amparo y
de cualquier otro de naturaleza constitucional que el derecho que se alegue
como afectado se encuentre reconocido directamente por la Constitución,
para lo cual deberá determinarse si la supuesta afectación en la que
incurre el acto u omisión reputado como inconstitucional incide sobre el
ámbito que resulta directamente protegido por dicho derecho.

SEGUNDO: DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA: Conforme al

petitorio de la demanda, está destinada a determinar si la ley cuestionada
vulnera los derechos a la libertad de empresa, contratación e interdicción a
la arbitrariedad del recurrente.

TERCERO: RESPECTO A LA LIBERTAD DE CONTRATACION:

El derecho a la libertad de contratación lo encontramos regulado en el
artículo 2 inciso 14 de nuestra Constitución Política del Perú, el cual
sostiene que:

2.- Toda persona tiene derecho a:

(…)
14. Contratar con fines lícitos, siempre que no se
contravengan leyes de orden público.
(…)

Por su parte, el Tribunal Constitucional en el Expediente 7339-2006-

PA/TC, considera que parte del contenido protegido de este derecho
es:

La libertad de contratar garantiza: a) Autodeterminación

para decidir la celebración de un contrato, así como la
potestad de elegir al co-celebrante y b) Autodeterminación
para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de
regulación contractual. (fundamento jurídico 46, 47)

CUARTO: RESPECTO A LA LIBERTAD DE EMPRESA: Dicho derecho lo

encontramos reconocido en el artículo 59 de nuestra Constitución:

Artículo 59.- Rol económico del Estado

 El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la
libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e
industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a
la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado
brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren
cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas
empresas en todas sus modalidades.

Al respecto, el Tribunal Constitucional en el Expediente 3-2006-AI/TC, ha

sostenido que:

La libertad de empresa, consagrada por el artículo 59º de la

Constitución, se define como la facultad de poder elegir la
organización y efectuar el desarrollo de una unidad de
producción de bienes o prestación de servicios, para satisfacer
la demanda de los consumidores o usuarios.

QUINTO: De la demanda se colige, que lo solicitado por la entidad

recurrente es el dejar sin efecto la obligación impuesta para garantizar el
70% de velocidad de internet, así como la simetría y asimetría máxima
entre la relación de carga y descarga. Es decir, el subir y bajar información
de la red.

Por lo cual nos encontramos ante un caso técnico, es decir, no basta con
tener conocimientos previos en materia jurídica para resolver la presente
controversia; sino que es necesario el contar con conocimiento sobre el
rubro de telecomunicaciones, por tal razón aquellos informes técnicos sobre
la materia tendrán un mayor valor probatorio para este juzgado.

SEXTO: En la presente demanda como se ha referido se alega la

vulneración al derecho a la libertad de contratación, empresa y principio de
interdicción a la arbitrariedad. Indicando la actora que la medida
adoptada por el legislativo busca que se modifique unilateralmente los
contratos que actualmente tiene con sus clientes, ya que, en estos las
partes se comprometen a garantizar un 40% de la velocidad de internet
ofrecida.
SETIMO: Atendiendo a lo expuesto, la presente judicatura considera, que
el hecho de modificar unilateralmente el contenido de los contratos, en
materia de telecomunicaciones, per se, no vulnera el derecho a la libertad
de contratación del recurrente; ya que conforme al artículo 9 del Texto
Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de
Telecomunicacionesi, se desprende que es totalmente plausible que la
empresa operadora modifique unilateralmente las condiciones del servicio
contenidas en el contrato, siempre y cuando sea en beneficio del cliente y,
modificar la velocidad garantizada de 40% a 70% resulta ser beneficioso
para los clientes; por lo tanto, una modificación de ese tipo se encuentra
amparada por nuestro ordenamiento jurídico.

OCTAVO: Lo que nuestro ordenamiento no respalda, es obligar a

TELEFONICA garantizar el 70 % de internet, ya que una cosa es de la
entidad actora, que por propia voluntad decida garantizar dicho servicio al
70% de velocidad y otra muy distinta que se la obligue a través de una
Ley; lo cual no se encuentra relacionado con el derecho a la libertad de
contratación, pero sí con el derecho a la libertad de empresa. Lo no quiere
decir que no se restringir con límites a la venta de un servicio, sino que tal
límite debe ser razonable, hecho que no vulnera el derecho a la libertad de
contratación, al parecer el implicado en el presente caso es la libertad de
empresa, precisamente en torno a su contenido relacionado a la
organización de esta.

NOVENO: El estado a través del derecho a la Libertad de Empresa lo que

busca es que tanto las personas naturales como como jurídicas, puedan
organizar, emprender, cesar, etc, sus actividades económicas. Por lo que,
conforme se desprende de los informes presentados por OSIPTEL,
garantizar el 70% de la velocidad de internet, así como la simetría y
asimetría máxima entre la relación de carga y descarga, implica la
construcción de más antenas en todo nuestro país, construcción que en
números representa alrededor de 954 468,944 millones de soles. Por lo
que se desprende que la ley es dirigir la forma de organización que le
corresponde únicamente a TELEFONICA, ya que para poder garantizar esa
velocidad de internet, la actora se vería obligada a organizarse de una
manera distinta a la que en base a su voluntad había decidido; es más, se
le estaría obligando a invertir una cuantiosa cantidad de dinero para
garantizar el contenido de la ley. Por en este extremo de la demanda ¿, el
derecho a la libertad de empresa del recurrente se ha visto vulnerado.

DECIMO: En cuanto al principio de interdicción a la arbitrariedad, esto

implica el encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y
circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos.
Al respecto se considera, que la intención de garantizar la velocidad de
internet en un 70%, resulta ser una muy buena intención por parte del
legislativo, sin embargo, en nuestro país, no se cuenta con las condiciones
de infraestructura necesarias para poder garantizar ello, por cuanto
implica la construcción de antenas que el legislativo, a través de la ley
cuestionada, pone en manos del recurrente.

DECIMO PRIMERO: El hecho de garantizar dicha velocidad, implica un

desembolso grande de dinero, el cual a la larga será trasladado a los
clientes, implica también el desarrollo progresivo que las
telecomunicaciones en nuestro país no han tenido; es más, vemos que las
barreras burocráticas en torno a este son también parte del problema, ya
que las trabas que este impone, generan que el tan anhelado desarrollo se
vea postergado constantemente.

DECIMO SEGUNDO: El hecho que una ley ordene a un quelonio correr a

100 km por hora, esto no es posible si no se cuenta con las condiciones
necesarias para ello; por tal razón antes de pretender garantizar el 70% de
la velocidad de internet que uno contrata, debemos primero garantizar que
se cuente con las condiciones (infraestructura) necesarias, por lo que
resulta arbitrario exigir el cumplimiento de una obligación, cuando no
existe la infraestructura necesaria para ello.

DECIMO TERCERO: Con relación a los costos del proceso, debemos tomar
en cuenta lo regulado en el artículo 28 del Código Procesal Constitucional.
Por lo tanto, al haber sido declarada fundada la demanda, corresponde
condenar al demandado al pago de los costos del proceso.
 D E C I S I O N:

Por los considerandos expuestos, de conformidad con las normas legales y

constitucionales glosadas, concordante con los artículos 1° y 2° del Nuevo
Código Procesal Constitucional – Ley 31307, la Magistrada del Sexto
Juzgado Especializado en lo Constitucional de la Corte Superior de Justicia
de Lima, impartiendo justicia a Nombre de la Nación, resuelve:

1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo promovida por

TELEFONICA DEL PERÚ S.A.A en contra del ORGANISMO
SUPERVISOR DE INVERSION PRIVADA EN
TELECOMUNICACIONES – OSIPTEL. En consecuencia:
INAPLICABLE al recurrente el artículo 6, 7 y la Primera Disposición
Complementaria y Final de la Ley N° 31207.
2. Con costos.
3. Notifíquese a las partes.

i (*) Artículo sustituido por el Artículo Primero de la Resolución N° 96-2018-CD-OSIPTEL, publicada el 01 mayo 2018, el mismo que entró en vigencia el 1 de julio de 2018, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 9.- Celebración del contrato de abonado En
virtud de la celebración del contrato de prestación de servicios, la empresa operadora y el abonado se someten a los términos contenidos en el mismo y a la presente norma. La empresa operadora no podrá modificar unilateralmente el contrato de
abonado, salvo que se trate de modificaciones tarifarias conforme a lo establecido en el Reglamento General de Tarifas o que se trate de modificaciones que resulten más beneficiosas para el abonado. En este último caso, la empresa operadora deberá
contar previamente con la aprobación de la Gerencia General del OSIPTEL e informar al abonado sobre dichas modificaciones utilizando un mecanismo que permita dejar constancia de su recepción, salvo que en el acto que contenga la referida
aprobación se disponga la utilización de un mecanismo distinto. Excepcionalmente, no se requerirá de la aprobación previa del OSIPTEL en el caso que la modificación contractual se encuentre referida únicamente al incremento de la velocidad de
navegación del servicio de acceso a Internet o de la capacidad de descarga del referido servicio, sin perjuicio de la obligación de informar al abonado. La celebración del contrato de abonado se efectuará utilizando los mecanismos de contratación
previstos en el Título XIII. En todos los casos, la empresa operadora estará obligada a conservar el contrato de prestación de servicios y su(s) anexo(s), si lo(s) hubiere, independientemente del mecanismo de contratación utilizado, así como de la
modalidad de pago del servicio. La empresa operadora deberá conservar dicha documentación en tanto subsista la relación contractual con el abonado, salvo que el referido vínculo haya sido resuelto, en cuyo caso la empresa operadora deberá
conservar el contrato de abonado hasta por un período de diez (10) años, contados a partir de la fecha de efectiva de terminación del contrato En caso, las empresas operadoras establezcan en sus contratos de abonado, referencias que deriven en
consulta a su página web, éstas no implicarán la aceptación o aprobación del abonado, ni podrán imponer una obligación o restricción vinculada a la prestación del servicio, ni podrá acreditar la entrega de información por esta vía. En los casos en que
la contratación se realice a través de un documento escrito, la empresa operadora deberá entregar al abonado un original del contrato y, su(s) respectivo(s) anexo(s), si lo(s) hubiere, debidamente suscritos por el representante acreditado de la
empresa operadora y el abonado. Dicho contrato y anexo(s), si lo(s) hubiere, deberán cumplir con las siguientes características: (i) estar impresos de manera claramente legible, (ii) emplear caracteres que no sean inferiores a tres (3) milímetros, (iii)
contar con espacios razonables entre líneas y caracteres, y (iv) ser redactados utilizando términos que faciliten la comprensión del abonado. La documentación a que se refiere el presente párrafo, deberá ser entregada al abonado inmediatamente
después de la contratación, mediante documento impreso. En los casos en que la contratación se realice a través de cualquier otro mecanismo distinto al documento escrito, la empresa operadora deberá entregar al abonado, documentación que
contenga la información a que hace referencia el tercer párrafo del artículo 17, especificando además lo siguiente: (i) fecha en que se realizó la contratación del servicio, (ii) condiciones tarifarias contratadas, (iii) condiciones de la promoción, oferta o
descuento contratados, de ser el caso, y (iv) cualquier otra condición relevante para la prestación del servicio. Dicha documentación deberá cumplir con las características citadas en el párrafo precedente. La empresa operadora deberá entregar la
documentación a que se refiere el párrafo anterior dentro de los dos (2) días útiles posteriores a la celebración del contrato, a través del medio electrónico o informático que hubiera dispuesto para tal efecto, salvo que éste haya solicitado
expresamente que la entrega se realice mediante documento impreso en el domicilio informado, en cuyo caso la empresa operadora deberá hacerla efectiva dentro de los diez (10) días útiles posteriores a la celebración del contrato. La carga de la
prueba respecto de la entrega de la documentación señalada en los párrafos anteriores estará a cargo de la empresa operadora, así como sobre la elección del medio a través del cual se remitirá la documentación al abonado. Asimismo, la empresa
operadora tiene la obligación de informar al abonado a través de dicha documentación, respecto a la existencia de la presente norma, así como de la Directiva de Reclamos. Las empresas operadoras se encuentran prohibidas de: (i) Restringir al
abonado la posibilidad de utilizar cualquiera de los mecanismos de contratación que se hayan implementado para la celebración de los contratos de prestación de servicios; (ii) Condicionar la contratación del servicio a la utilización de alguno de dichos
mecanismos en particular, con excepción de lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 16 y el artículo 79; y, (iii) Incluir en el contrato de abonado del servicio principal -y sus anexos, si los hubiera-, cláusulas referidas a la opción de contratar
servicios suplementarios o adicionales u otras prestaciones derivadas o vinculadas con la prestación del servicio. En todos los casos, éstos últimos deberán contratarse en un mecanismo de contratación específico y distinto del referido contrato de
abonado principal.