FILOSOFIA DEL DERECHO

Una manera de entendernos es preguntándonos de que se trata el derecho, Que es el derecho

característicamente

Cuando hacemos esta pregunta es que estamos tratando de buscar un concepto de derecho, que es eso que
llamamos derecho.

el derecho parece estar íntimamente vinculado con el lenguaje como un rasgo característico, en buena medida,
nosotros como estudiante de abogacía, quizás no nos percatamos que buena cantidad de nuestra vida va a estar
vinculada al estilo de lenguaje. Un buen abogado no implica un sujeto que domine con precisión toda y cada una
de las leyes, sino reflexionar jurídicamente, pensar como abogado es mucho más que dominar el contenido de
esos textos a los que estamos haciendo referencia, es mucho más que un conjunto de texto.

Es imposible comprender el contenido de derecho de una determinada comunidad sin comprender los
diversos argumentos interpretativos de nuestra práctica jurídica, y esos argumentos están tan insertos en
nuestra práctica, entonces en esta materia tratamos de descubrir de qué manera un argumento jurídico puede
ser un argumento correcto o plausible, tratar de discernir qué argumentos en nuestra practica son argumentos
plausible.

Tratar de ver desde el lado externo, tratar de ver el contenido del derecho de tal país, o persona PERO donde
hay desacuerdos

¿Los jueces pueden resolver en base a su convicción religiosa? NO.

hay que tener cuidado como decimos que la creencia moral influye el derecho, porque podría decirse
disparates, como prohibiciones de circular jujeños.

Discusión entre POSITIVISMO Y IUSNATURALISMO

Hay distintos conceptos de POSITIVISMO:

hay positivismo IDEOLOGICO

que lo único que afirma es todo aquello que es derecho debe ser obedecido “LA LEY ES LA LEY”, si lo dice la ley
hay que obedecerlo, eso se llama positivismo ideológico, o positivismo bobo o seudopositivismo, supone que
todo aquello que es derecho debe ser cumplido, para hacer esta afirmación el positivismo ideológico responde
dos preguntas, primero identificar que es derecho, y una vez que se ha respondido que es el derecho debe ser
obedecido, se dice, no dice el porque es derecho, sino que dice que solo debo obedecerlo, solo por eso, es
ideológico porque todo derecho debe ser cumplido. (NADIE ADHIERE A ESTA POSICION)

Positivismo FORMALISTA O FORMALISMO

se identifica con su contenido literal, supone que el derecho puede ser identificado de acuerdo al tenor literal de
sus disposiciones legales, supone a su vez que los jueces en particular, quienes deben aplicar normas jurídicas,
deben atenerse a ese significado literal, deben llevar adelante una tarea de aplicación mecánica, es una posición
normativa en buena medida porque supone que los jueces deben habiendo alternativas de interpretación deben
atenerse a su significado literal, y a su vez asume el derecho que siempre es identificable a traves de su
significado literal, hay cierta ambigüedad en este punto, debe aferrarse a lo formal y no a interpretar. No es igual
al positivismo ideológico porque el formalismo no nos dice nada acerca de si debemos o no debemos cumplir
el derecho, nos dice usted quiere identificar el derecho de una determinada comunidad entonces debe leer el
contenido de las leyes de esa determinada comunidad, y ahora la pregunta es si ¿lo tengo que cumplir? Eso es
otra pregunta, ESTE POSITIVISMO Quiere que los jueces se comporten como burócratas.

Salvo el positivismo ideologico y normativo, todas las demás formas de positivismo es tarea estrictamente
identificadora, ese procedimiento de identificación no dice ni una sola palabra de si debe o no debe obedecerlo

El positivismo sirve para describir, identificar el derecho, el contenido, sin tomar partido desde nuestra
perspectiva moral.

El Formalista sugiere que uno debe identificar el derecho de acuerdo a su significado literal, en ese sentido es
defectuoso porque muchos jueces en nuestra practica no identifican el contenido de acuerdo a su significado
literal, y si nos preguntamos para que sirve, es esto, el positivismo formalista quiere que los jueces se
comporten como burócratas, que lean el derecho de manera literal y resuelva de acuerdo a su significado
literal, disposiciones jurídicas que supone entender lo mejor su significado estrictamente literal, y esto en este
sentido le quita atribuciones al poder judicial a los jueces, hay una determinada concepción político filosófica, se
podría decir, que es una idea fuerte de interpretación de división de poderes, que es el poder legislativo que es
el que creo las normas y los jueces deben aplicarla, y que para eso poder realizarlo necesitamos jueces que sean
muy estrictos en la aplicación de los dictados de legisladores y que para esto pueda realizarse se tienen que
atener al significado de las normas y no interpretarlas o sobre interpretarlas, como por ejemplo respecto a su
objetivo o fines de la ley, y el formalismo dice que tiene que interpretarlo de acuerdo a su significado literal,
por ejemplo una ley que prohíbe el ingreso de vehículo en el parque, y tengo una ambulancia que quiere
ingresar al parque, uno podría pensar que vehículo incluye a todos los vehículos, básicamente el positivismo
formalista le dice a los jueces que interpreten en el sentido más evidente posible.

El positivismo ideológico responde dos preguntas, la pregunta de identificación y la de obligación, los positivistas
ideológicas suelen ser además también formalistas.

Positivismo METODOLOGICO o como enfoque:

Tiene el objetivo de describir el contenido de derecho, de una determinada comunidad, desde una perspectiva
moralmente neutra sin tomar partido acerca de si hay que cumplirlo o no, si es bueno o malo,

rechaza al positivismo formalista porque el metodológico dice que los jueces en muchos casos no aplica las
normas en su tenor literal, da cuenta de los distintos métodos interpretativos al aplicar el derecho, y trata de
describir el contenido del derecho dando cuenta de estas características.

Cuando respondemos la pregunta si está permitido fumar porro en la vía publica, y decimos que no se puede,
estamos siendo positivistas METODOLOGICO, no está diciendo está bien que el estado argentino permita esto,
sino que estamos describiendo el contenido del derecho de una manera neutra,

puesta en otros términos, ¿permite el aborto a requerimiento las primeras semanas de gestación del feto en
argentina? Una respuesta parece ser si, permite, en términos generales, esta permitido a partir del año pasado si
está permitido, si esto puede ser respondido entonces el positivismo existe, porque el positivismo no nos
pregunta si estamos a favor o en contra, sino que nos pregunta si está permitido nada más,

el metodológico no le interesa si debemos o no debemos obedecer el derecho o si es injusto o es justo el

derecho, el metodológico solo quiere hacer único punto de que es posible identificar el DERECHO CON
PRESCINDENCIA DE LA MORAL, no se limita a lo literal, ni si debe obedecer o no.

Prestan particular atención a como los jueces aplican el derecho, creen que el derecho no se puede estudiar en
los libros que recogen leyes, sino que se deben estudiar en decisiones judiciales aplicando esas normas
jurídicas.

Positivismo NORMATIVO

Es parecido al formalismo porque supone una gama de teorías que intentan señalar porque es bueno obedecer
el derecho, porque es bueno que la comunidad tenga el derecho, que la comunidad cumpla el derecho, en una
concepción monopólica de esta imparte. Todas estas familias de teorías deben ser distinguidas, es muy distinto
ser positivista formalista a ser un positivista ideológico, a pesar de que muchos positivistas ideológicos sean a su
vez formalistas y esto nos lleva a la segunda pregunta

¿Qué es el iusnaturalismo?
¿Contra qué teoría del positivismo, el iusnaturalismo está debatiendo?

Es una pregunta amplia pero en términos generales se supone que todas formas de iusnaturalismo asume que
hay algo así como principios generales universalmente aceptados o desarrollados históricamente por la
humanidad que deben ser e inspirar la manera en que el derecho se desarrolla, para muchos iusnaturalistas no
hay manera de aplicar un derecho injusto. Por ejemplo la postura de la tortura de que todo derecho debe
prohibir la tortura es una postura iusnaturalista, suponen la creencia de una cierta verdad objetiva fuera de
nuestra convenciones sociales, puede ser algo divino, en general los humanos nos comportamos como si
hubiera ciertas verdades morales objetivas, que hay algo así como verdades morales objetivas, como esta mal
robar, matar, torturar, ejemplo los veganos creen que hay algo inmoral en comer carne, son minoría
probablemente tienen razón, tienen un punto, pero son minorías.

 POSITIVISMO METODOLOGICO: describe el derecho, no importa lo moral o no, si es injusto o justo, si se

obedece o no, describe el contenido del derecho sin poner en juego la moral.

 En el IUSNATURALISMO aquel derecho que lo contradiga es un derecho que no debe ser obedecido
ES CONTRARIO AL POSITIVISMO IDEOLOGICO que supone o dice que el derecho debe ser obedecido por el solo
hecho de ser derecho, la ley es la ley, identifica y te dice que debes obedecerlo.

Los iusnaturalistas suponen que los Principios fundamentales deben regir en toda la comunidad, deben ser
reconocidas de acuerdo a una determinada comunidad. TODO DERECHO ALTAMENTE INJUSTO NO DEBE SER
DERECHO, es contrario al positivismo, pone en duda de que el derecho puede identificarse el contenido una
manera moralmente neutra.

1 de abril
TEXTO DE “LA MORAL QUE HACE POSIBLE EL DERECHO”

LON FULLER
Es un Autor Norteamericano con cierto renombre, es conocido en el ámbito de la filosofía del derecho por haber
mantenido un debate con uno de los filósofos más importantes del siglo xx, que es H.L.A. HART, discutió en una
visita de HLA HART en Harvard, donde se discutio uno de los puntos centrales de este texto que forma parte de
un libro que FULLER publica “la moralidad del derecho”

LA IDEA CENTRAL DE FULLER, tenemos que ser suficientemente cautos para capturar la idea central, es que
habría algo asi como una moralidad interna del derecho, y cauto porque eso que Fuller llama moralidad interna
del derecho es algo estrictamente formal. Es decir muy probablemente cuando hablamos de moral, por
ejemplo una norma moral seria “no llevar adelante exhibiciones obscenas”, uno podría pensar de donde viene
esta regla moral, es parte de lo que introdujo los abogados o filósofos denominan moralidad POSITIVA, que es el
conjunto de estándares morales que tienen una determinada comunidad, si identificáramos esta moralidad
positiva sería un estándar moral positivo que dice “NO DEBE HACERSE EXHIBICIONES OBSENAS EN LA VIA
PUBLICA”, y si especificamos más diríamos “NO ANDAR DESNUDO” y aún más especificidad que “en nuestra
comunidad es parte de la moral positiva que a los hombres les está permitido andar de torso desnudo y a las
mujeres les está prohibido en términos ese mismo estándar”, y acá no estaríamos haciendo un juicio valorativo
de ese estándar sino que solamente lo estaríamos describiendo, a algunos les puede o no gustar, pero eso es lo
que hay.

Cuando hablamos de moralidad positiva, hablamos de moralidad puesta, es la moralidad que en esa comunidad
en particular sostiene o esta puesta, distintas comunidades pueden tener distintas moralidades positivas,
porque en una comunidad algo que llamamos obsceno no resulte obsceno en otra comunidad.

ESA MORALIDAD INTERNA QUE HABLA FULLER ES ESTRICTAMENTE FORMAL

Texto “la moral que hace posible el derecho”

Rex es un rey que asumió y que para el sus antecesores no habían hecho nada, que las leyes que estaban mal
hechas, entonces decidió escribir un nuevo código, tenía poca instrucción en esto, escribió un código de leyes
que no se entendía nada, las dificultades era que no estaba instruido, porque se había criado en solitario,
hablaba de generalizaciones, tenía dificultades para hacer generalizaciones, para establecer reglas generales, es
decir para decir “en este tipo de circunstancias, en este universo de casos que presente estas determinadas
circunstancias se va a producir este tipo de consecuencias”, las dificultades al generalizar era que NO PODIA
IDENTIFICAR PROPIEDADES RELEVANTES EN UNA generalidad de casos y si uno no sabe generalizar
adecuadamente es probable que tenga dificultades para hacer derecho, pensando una ley con dificultades de
generalización. Ejemplo un cartel que diga “maneje con cuidado”, en vez de poner “maneje a 55 millas máximo
55 km por hora”, es una dificultad entonces porque la gente va a decir que es “manejar con cuidado”, entonces
ahí se ve el problema. El código que escribe REX tenía dificultades de generalización, no generalizaba bien,
entonces dijo que se iba hacerse cargo de aplicar el derecho caso a caso, y de ahí tratar de elaborar un código
a partir de experiencia en decisiones en particular, también fracaso, porque primero empezó a generar
contradicciones y luego lo hizo secreto, y al ser secreto la gente no tenía conocimiento.

Entonces en conclusión NO PODIA GENERALIZAR, TOMABA DECISIONES CONTRADICTORIAS, LO HIZO SECRETO,

NO ERA PUBLICO O SEA QUE NO ERA CONOCIDO POR NADIE, ERA INCOMPRENSIBLE O ININTELEGIBLE, ESTABAN
ESCRITAS EN UN IDIOMA INCOMPRENSIBLE, OSCURA, no se entiende lo que dicen. FALTA DE ESTABILIDAD,
INCIERTO NO ESTABLECE ESTANDARES MUY CLAROS, código con REGLAS DE CUMPLIMIENTO IMPOSIBLE,
RETROACTIVO, INCONGRUENCIA.

FULLER cree que un buen REX puede tener un buen derecho cumpliendo todos estos estándares, y eso podría
evadir la existencia de interpretaciones visibles, PERO EN REALIDAD NO, porque uno puede cumplir con todo
esto y a su vez no obstante tener jueces que tengan interpretaciones dispares del mismo ordenamiento.

Incongruencia significa cuando los jueces interpretan la ley de modo inconsistente de lo que la ley escrita
establece, diciendo no obstante que eso es lo que la ley establece. Los casos de incongruencia que tiene fuller
son casos de incongruencia interpretativa por ejemplo cuando la ley exige hacer una determinada cosa de modo
explícito y literal y sin embargo los jueces interpretan de modo contradictorio.

Retroactivo: este Rex establecía normas que no estaban vigentes en un determinado tiempo pero cuyos efectos
se aplicaba luego de ser sancionado es decir en tiempo 1 no estaba vigente y fue sancionado en tiempo 2 pero
tuvo efecto retroactivo en tiempo 1. Es parecido algo con el cumplimiento imposible es imposible cumplir algo
que primeramente no estaba disponible.

FULLER DICE QUE REX NO TUVO CAPACIDAD DE CREAR DERECHO, porque eso de Rex no era derecho.

Según FULLER dice que todo derecho para ser derecho debe cumplir con estos requerimientos formales en
alguna medida relevante, que si hay un determinado derecho que incumple alguno de estos requerimientos en
un sentido significativo o sea un derecho secreto eso no es derecho no tendría categoría de derecho, lo cual es
algo muy extraño. Es posible crear un derecho secreto? de ser posible si, el problema con esta regla es que no la
conocemos, pero eso no implica que no se pueda imponer la sanción, el problema es que no los guía.

Pero la capacidad de guiar el derecho, un profesor actualmente de Columbia, Joseph Raz, sostiene que la
eficacia del derecho es algo así como el filo de la hoja de un cuchillo, todas estas virtudes que uno podría pensar
que se puede cumplir, si uno establece cuales son las virtudes son como la hoja de un cuchillo, un cuchillo
desafilado o que corta mal sigue siendo cuchillo, entonces si uno quiere un derecho mas eficaz entonces tiene
que cumplir con todas o la mayoría de las virtudes, hacerlo publico para empezar, pero eso no implica que no
podamos llamar cuchillo a un cuchillo desafilado, la publicidad es básicamente una de las virtudes que hace el
derecho eficaz, pensemos en el regimen nazi, en muchos aspectos tenia normas secretas, y mucho mas que
estas eran normas que se aplicaban de un modo muy discrecional, el estándar general era que los jueces
tenían que hacer todo aquello que sea necesario para mantener la estabilidad del régimen, era un derecho
enormemente eficaz para guiar la conducta de los individuos porque los individuos no sabían a que atenerse,
si sabían no obstante que había determinados actos que uno podía asumir que causaría sanción, por ejemplo
insultar al Fuhrer en ámbito público.

ES IMPORTANTE que advirtamos que la PUBLICIDAD es solamente un requisito de eficacia del derecho, al menos
cierto grado de publicidad, porque si nadie conoce el derecho no es que no estamos en presencia de derecho,
sino que la gente no llega ni a conocer las razones de condena ni porque se condena a la gente , hay secretismo
en las normas, en donde ni siquiera los ciudadanos saben cómo se aplican las normas, en ese caso podría hablar
de inexistencia de derecho, pero es probable que el derecho pueda conceptualmente incluso con una enorme
cantidad de secretismo de las normas. Incluso podría haber derecho con mucho secretismo, pero un derecho por
completo no público podría darle la razón a fuller de que eso no deberia ser llamado derecho.

CONTRADICTORIO, puede haber un derecho contradictorio, que haya sentencias contradictorias no impide que
no haya derecho, la gente se guiara equivocadamente no sabrá a qué atenerse, tiene que tener tal nivel de
radicalidad el nivel de contradicción es decir todas las normas completamente contradictoria, el nivel de
contrariedad que tiene que tener el derecho para que el punto de Fuller sea cierto tiene que SER TOTAL es decir
toda la norma completamente contradictoria para que podamos hablar de que no existe derecho. Si está claro
como la publicidad la ausencia de contradicciones en el derecho habilita que el derecho sea más eficaz.

Ejemplo si nos dice “tienen que vestir con corbata para venir a clase, y luego nos dice no vistan formalmente en
clase” entonces nosotros no vamos a tener que atenernos, entonces esas órdenes van a ser bastante ineficaces
PARA el profesor es que MIENTRAS MENOS CONTRADICCIONES HAYA, el derecho ES MAS EFICAZ, para FULLER
para que sea cierto de que no hay derecho, el derecho tiene que ser completamente contradictorio.

FALTA DE GENERALIZACION si el derecho tiene normas muy abstractas o ambiguas o imprecisas, la gente no
sabrá a qué atenerse si nos dice el profesor que para aprobar la materia “tienen que ser buenos alumnos” es
algo INCIERTO, que es lo que pide, pero incluso cuando los profesores no dan pautas de cómo van a ser
evaluados, o el tienen que ser buenos alumnos, seguramente no tendremos pautas certeras de como tenemos
que comportarnos, pero eso no significa que no haya pautas en absoluto. Es probable que la concreción de esa
pauta la define en definitiva el profesor.

EL GOLPE MAS DURO QUE SE LE PUEDE DAR A FULLER, según él dice que “todos estos requisitos, son requisitos
para que se pueda hablar de un derecho, son requisitos que provienen de una moralidad interna, la pregunta
importante es ¿Qué TAL SI EXISTIERA UN TIRANO ENORMEMENTE INMORAL, ENORMEMENTE INJUSTO, PERO
QUIERE CUMPLIR TODOS LOS REQUISITOS DE FULLER? supongamos que el régimen nazi hubiese sido publico, no
contradictorio, buena generalización de normas bastante precisas con mucha estabilidad, y si nos ponemos en el
lugar de un judío, que gana el judío con eso? el judío va a tener LA CERTEZA que va a IR A UN CAMPO DE
CONCENTRACION, gana muy poco, o sea el aporte de Fuller es bastante pobre en términos de moralidad, son
atributos estrictamente formales, no impide que sea altamente injusto,

Ejemplo si decimos la lealtad es una virtud, porque si la lealtad es una lealtad al Fuhrer entonces pareceria que
yo tengo que ser leal a algo injusto, pasa algo parecido con todos estos requerimientos, si el derecho es injusto
en sustancia, el hecho de que sea publico contradictorio etcétera, NO LO VA A CONVERTIR EN MAS JUSTO.

El régimen nazi que no era público, que era contradictorio merece ser reconocido como derecho, es como llamar
a un cuchillo poco filoso que no es un cuchillo, estamos con dos variables distintas, uno es la inmoralidad no
estamos discutiendo el régimen era inmoral, no está en discusión eso, el régimen nazi por hipótesis era inmoral,
pero era oscuro, era contradictorio, si dijéramos que no es derecho lo diríamos porque era oscuro y no porque
era inmoral, esa es la conclusión de FULLER, era vago su aporte en cuanto a la moral. .

Para fuller para que no haya derecho es que haya tal nivel de oscuridad que no se tenga que conocer
absolutamente nada del derecho, tiene que haber normas completamente contradictorias, y el hecho de que no
sea publico no hace falta contradicción porque sería irrelevante, NO HAY DERECHO CUANDO NO HAY
POSIBILIDAD DE CUMPLIR, NO TIENE POSIBILIDAD DE GUIAR A LA PERSONA NO MERECE NOMBRE DE DERECHO,
el derecho como algún punto conceptual aparece como tener la capacidad de guiar a la persona y tener alguno
de estos atributos al menos en algún grado desarrollado para que pueda ser llamado derecho, ahora la falta
parcial de alguno de algunos de estos atributos no requiere o no implica que no podamos llamar derecho a eso,
por eso el régimen nazi a pesar de que tenía faltas en estos atributos, la falta de estos atributos no era total,
para que podamos decir no había derecho en los términos de FULLER.

Todavía mas grave el argumento de FULLER no nos dice nada acerca de la justicia de ese derecho, es decir un
tirano quizás gobernaría mas eficazmente con un derecho público no contradictorio con buena generalización
etcétera, la gente sabe que es un tirano y que su régimen es tiránico entonces saben a qué tienen que atenerse,
pero eso no quita que ese derecho sea altamente injusto, no evita lo injusto.

Lo que refiere FULLER son atributos estrictamente formales DEL DERECHO, hay que decir que estos atributos
formales a los que refiere Fuller son atributos que en buena medida contribuyen a la eficacia y a la certeza del
derecho, contribuyen a la predictibilidad del derecho, y en este sentido para muchos autores, estos atributos a
los que refiere Fuller, son atributos de los que conocemos como “estado de derecho ”, entendido como el
imperio del derecho, y son atributos que son relevantes para muchos autores, es razonable tenerlo como
relevantes, PERO NO NOS DICEN NADA ACERCA DEL CONTENIDO DE ESE DERECHO y en ese sentido son
meramente formales.

La idea de estado de derecho no nos dice nada acerca de cuan justo o injusto es el ordenamiento.
PREGUNTA DE EXAMEN

¿De que estamos hablando cuando hablamos de estos requisitos cuando lo entendemos como requerimientos
de existencia del derecho?
Lo que estamos tratando de pensar es que es el derecho, porque si estos requisitos definen que es el derecho,
entonces podemos, lo que estamos haciendo es tratar de articular un concepto de derecho, parecería Fuller
decir un modo tan impreciso, que cuando estos requerimientos no se cumplen no hay derecho, y SEGÚN EL
PROFESOR para que uno pueda afirmar la inexistencia de derecho, no debe haber por completo esos
requisitos, o se deben manifestar la contradicción del derecho tiene que tener tal nivel de que el derecho deje
de guiar la actividad de las personas, y en este sentido, publicidad, retroactividad, falta de estabilidad
inentegibilidad, cumplimiento imposible, parece asumido atrás de todo estas virtudes formales, hay una idea
concepto mínimo de derecho que supone que el derecho lo que debe hacer como mínimo es guiar la
conducta.

¿PUEDE UN DERECHO GUIAR LA VIDA DE LAS PERSONAS CUANDO ESTOS REQUERIMIENTOS SON
INCUMPLIDOS PARCIALMENTE? SI, PUEDEN,

FULLER sostendría que un conjunto de normas completamente secretas, altamente contradictorias, no

podrían ser llamado derecho, este es el punto más fuerte.

Es una discusión distinta con la de Radbruch porque el sostiene en cambio que el derecho
altamente injusto no puede ser denominado derecho, ahí esta la diferencia, tanto radbrucht
como Fuller, y mas tarde Hart, discuten a la Alemania nazi, todos estos son autores que escribieron con
posterioridad a la segunda guerra mundial, uno de los asuntos claves era discutir las atrocidades de esa guerra y
pensar si lo que los nazis tenían era derecho.

8 DE ABRIL

RADBRUCH era positivista antes de la segunda guerra mundial y después de la segunda guerra dejo de
ser positivista para convertirse en esto que tiene un enorme aroma a iusnaturalismo o lo que conocemos como
iusnaturalismo de filtro moral, era un positivista en un momento y luego de ver los atroces crímenes
perpetuados por la Alemania nazi, deja de ser positivista, muchos teóricos de la filosofía del derecho señalaban
al positivismo como responsable de los crímenes de lesa humanidad, en otras palabras se decía que las
concepciones positivistas de los juristas en Alemania nazi, facilitaron que ese régimen se haya perpetuado.

Al que se le puede aplicar responsabilidad es al positivismo ideológico que supone que todo aquello que sea
derecho debe ser obedecido, y podría ser verdadero en ese sentido, es un positivismo al que nadie en verdad
adhiere, es decir de hecho algunos lo llaman cuasi positivismo o positivismo bobo, básicamente exige el
cumplimiento de la ley solo por el hecho de que sea ley, a ese si las acusaciones se lanzaban uno podría decir
bueno es correcto, pero nadie es positivista ideológico.

El positivismo IDEOLOGICO dice que solamente debe cumplirse aquello que es derecho por el solo hecho de que
es derecho, es decir debo obediencia al derecho porque es derecho, es simplificado, es decir si el derecho me
ordena ponerme de cabeza debo ponerme de cabeza, si el derecho me ordena matar judíos, debo matar judíos,
acá nace una pregunta distinta.

¿Quizás la acusación es en tanto el positivismo impide inspeccionar la moralidad de las acciones que el derecho
requiere? El único positivismo comprometido con la pregunta acerca de la obediencia al derecho es el
positivismo ideológico, en cambio el positivismo METODOLOGICO O CONCEPTUAL O DE ENFOQUE se ocupa
solamente de describir el derecho, no le interesa si debe obedecerlo o no, si es justo o no, si es moral o no, casi
todos los autores que se llamaban así mismo positivista no adherían al positivismo ideológico sino que adherían
al POSITIVISMO METODOLOGICO que lo único que le interesa es describir el contenido del derecho y no
inspeccionar el carácter moral del derecho.

Muchos teóricos, incluido RADBRUCH, después de la guerra denunciaron que el positivismo había sido
responsable o había contribuido a que el régimen nazi se perpetre en cuanto a los jueces y juristas nazis se
vieron indefensos ante este nuevo régimen impuesto, y este positivismo había facilitado a los juristas nazis, esa
es la acusación.

Quizás al único positivismo que le cabe esas críticas es al positivismo ideológico, que dice que la ley es la ley y
debe ser cumplida, que las razones para obedecer el derecho se centra únicamente en que es derecho, entonces
si ese es positivismo al que la crítica estaba dirigida uno bien puede admitirla, pero lo cierto es que nadie que se
exprese de positivista sostiene un positivismo ideológico.

La Crítica de Radbruch, quizás el problema del positivismo es que el positivismo no permitía a los juristas
inspeccionar el contenido moral del derecho, si es moral o inmoral, que al positivismo no le interesa la moral,
porque el positivismo metodológico DESCRIBE, independientemente de que si nos parece altamente injusto, no
emitiéramos un juicio acerca de que si es moral o inmoral, el positivísimo metodológico puede describir el
contenido de derecho sin ejercer un juicio de valor.

ENTONCES EN CONCLUSION, ES UNA ACUSACION EQUIVOCADA PORQUE EL POSITIVISMO METODOLOGICO NO

ESTA PREOCUPADO POR ESA PREGUNTA. Y NADIE ADHIERE AL POSITIVISMO IDEOLOGICO.

RADBRUCH hablando de los jueces, que pervertían el derecho, básicamente el derecho era suficientemente
elástico para transformarlo a favor del FUHRER, si el derecho puede ser pervertido a otro fin, cuando menos el
derecho tiene un determinado fin y yo puedo torcerlo para contribuirlo a otro fin, SEGÚN RADBRUCH el fin DEL
DERECHO ES LA JUSTICIA, pero en cierto sentido es extraño si el positivismo es responsable de esto, como
pueden haber sido responsable si los jueces al final no obedecían el derecho tal cual es, lo torcían, se
contradice porque alli en todo caso no obedecían el derecho por solo ser derecho sino que lo torcían a favor
de objetivos del Fuhrer. Si la acusación es al positivismo ideológico, que es aquel positivismo que sostiene que
el derecho debe ser cumplido porque es derecho nada mas, y si eso es cierto suena extraño decir junto a esa
afirmación que a su vez los jueces torcían o pervertían los fines del derecho, es contradictorio, porque si el
derecho no estaba mal no necesitaban pervertirlo simplemente lo aplicaban, entonces parece extraño la
afirmación de adjudicar al positivismo responsabilidad,

hay muchas afirmaciones en el texto que hacen pensar que en realidad lo que ocurrió en Alemania se acerca
bastante al texto de LON FULLER que sostenía que había cierta moralidad interna estrictamente formal, y si
ese derecho entre otros de los asuntos no era consistente, o era oscuro o no era público, no contribuía a esa
moralidad interna, no podía llamarse derecho, lo que es claro y que surge del texto de RADBRUCH es que los
jueces torcían la ley para organizar los objetivos de FUHRER, el derecho era altamente secreto u oculto, no
habia certeza acerca de ese contenido o era oculta esa certeza, si uno insultaba al fuhrer uno sabia que iba a
terminar en prisión y probablemente muerto, y los jueces haría cualquier cosa independientemente de lo que
diga el derecho, para hacer que el derecho logre ese fin.

El positivismo ideológico responde pregunta de la obligación y el metodológico solo describe el contenido del
derecho.

El propio RADBRUCH parece reconocerlo, el régimen nazi permitió los fines del derecho, los jueces nazis le
facilitaron la llegada al poder de HITLER torciendo el contenido del derecho. Para poder decir que los jueces
pervirtieron el derecho, yo tengo primero que identificar el derecho, la discusión central en el texto de
RADBRUCH básicamente intenta responder como uno de los primeros ítems esta acusación al positivismo de
que el positivismo había facilitado los crímenes de lesa humanidad llevado adelante por los nazis , y esa
afirmación es enormemente errónea, y también supone que es una concepción teórica que instituyo ese
régimen y esto no es así porque no tiene la capacidad una concepción teórica para hacer eso.

El positivismo metodológico no niega que una misma disposición pueda ser sujeta a interpretaciones diversas .
El que niega eso es el POSITIVISMO FORMALISTA, que supone que el derecho se aplica mecánicamente en su
tenor literal de la norma.

Cuando RADBRUCH habla de justicia, en general los iusnaturalistas cuando afirman que un derecho es injusto
hablan de una moralidad objetiva, una moralidad que tiene pretensiones de validez universal, significa que en
un determinado contexto, un grupo de personas creemos que comer vacas está buenísimo, pero eso no hace
que sea moral.

Cuando los iusnaturalistas hablan de injustica hablan de injusticia a nivel universal, es decir como un
conjunto de principios válidos, independientemente de la creencia que la gente puede tener, en otras
palabras, si los alemanes creían que los judíos era una raza inferior los iusnaturalistas lo que crean los
alemanes no me interesa, a mí lo que me interesa son los principios de justicia, y no es así.

RADBRUCH decía que lo que IMPORTA ES QUE CUANDO HABLAMOS DE JUSTICIA, HABLAMOS DE PRINCIPIOS
MORALES UNIVERSALMENTE VALIDOS INDEPENDIENTEMENTE DE LAS CREENCIAS de los demas.

Para entender la tesis de RADBRUCH uno de los grandes problemas del iusnaturalismo es
determinar ¿qué es eso que llaman INJUSTO?, porque obviamente lo que para una persona influida por sus
creencias religiosas puede ser injusto, puede no representar lo mismo para un liberal, ¿entonces cómo se
accede a esa moralidad objetiva? Esto sería una parte de problema de iusnaturalismo.

Para entender el punto de RADBRUCH para él, aquellas normas que no merecen ser llamados DERECHOS, son
las normas ALTAMENTE INJUSTAS, NO INJUSTICIA MEDIANA.

¿Cómo PODEMOS IDENTIFICAR EL DERECHO? GRACIAS AL POSITIVISMO METODOLOGICO, podemos identificar

en argentina hay una ley de matrimonio igualitario. Después una pregunta distinta seria es moral o inmoral
que haya una ley de matrimonio igualitario? Es una pregunta distinta, no es una verdad necesaria que aquellos
que dicta la moral sea derecho.

Moralidad subjetiva, muchos alemanes creían que era justo el régimen, eran antisemitas.

Refiere RADBRUCH que el régimen nazi es altamente injusto y no debe ser llamado derecho , el punto entonces
de radbruch sería que los jueces de la Alemania nazi interpretaban el derecho de modo tal que lo hacían
tributar a esos fines tornándolos ALTAMENTE INJUSTO ejemplo con el caso gottig, ese juez puttfarken lo que
hizo fue utilizar los dispositivos del derecho para eliminar esa persona.

RADBRUCH creía que el derecho era una articulación de 3 valores fundamentales, JUSTICIA, SEGURIDAD
JURIDICA, Y BIEN COMUN.

RADBRUCH entendía por justicia como uno de los fines del derecho es tributar a la justicia,

la idea de RADBRUCH es que cuando hay desviación muy grande respecto de este ideal no podemos llamar
derecho a ello.

Diferencia entre LON FULLER Y RADBRUCH, es que FULLER no hablaba de justicia sino que hablaba de
requisitos estrictamente formales y RADBRUCH hablaba de algo sustantivo.
FULLER En un régimen como el nazi si el derecho hubiese sido no secreto no retroactivo, consistente, hubiese
dicho esto es derecho y no obstante era altamente injusto, lon fuller dice voy a darles las virtudes del derecho
(predictibilidad, certeza, publicidad consistencia) pero esto no nos garantiza que el régimen sea justo, son
atributos formales. En otras palabras un judío podría haber tenido la certeza de que iba a terminar en un campo
de concentración

RADBRUCH considera algo diferente dice que no son atributos formales, sino atributos sustanciales Justicia
la idea de que hay ciertos principios universales, al que el derecho debe tributar debe honrar, el segundo valor es
la SEGURIDAD JURIDICA el derecho debe proveer todo eso que a FULLER LE GUSTA predictibilidad certeza
publicidad y tercero Que DEBE FAVORECER EL BIEN COMUN estar a favor de la felicidad general utilidad general
que beneficia a todos, que no sea facción que beneficie solo a una parte de la sociedad. Solo lo que es útil para
el pueblo es derecho.

RADBRUCH antes de la guerra le prestaba menos atención al ideal de justicia creía que el derecho tributaba
fundamentalmente al ideal de seguridad jurídica, según su argumento en el régimen nazi los jueces dieron
demasiada relevancia al valor de seguridad jurídica lo cual es equivocado también porque si hay algo no hacia el
derecho nazi era proveer seguridad jurídica.

RADBRUCH el valor de la JUSTICIA cobro más relevancia en su esquema de pensamiento, aquel derecho
altamente injusto no es derecho y aquel derecho altamente arbitrario que no respete ningún sentido de
igualdad, que cuando NO HAY IGUALDAD ANTE LA LEY no puede ser denominado también derecho.

Claramente RADBRUCH tiene una posición IUSNATURAL en el sentido de que ciertos principios morales
universales o deben informar a todo aquello que quiera establecerse como derecho, de todas formas es algo
extraño la posición en afirmar en prima facie lo identificamos como derecho y en cuanto no satisface ciertos
ideales le decimos no derecho porque primero necesitamos algún tipo de dispositivo para identificar el derecho
para que luego vamos a llamar no derecho pero se podría llamar derecho altamente injusto. Esta es
centralmente la idea.

¿Qué opinión tenemos del iusnaturalismo de filtro moral? que todo derecho deba pasar por este filtro moral y
este es que NO SEA ALTAMENTE INJUSTO Y QUE NO SEA ALTAMENTE ARBITRARIO.

RADBRUCH exige de los jueces en circunstancias de alta injusticia. ¿Qué haríamos nosotros como jueces en un
sistema altamente injusto? o si alguna norma de ese sistema son altamente injusto o si las normas en general
son justas pero hay ciertos casos en que la aplicación d esa norma arrojan resultado altamente injusto, son 3
ALTERNATIVA DISTINTAS hay ciertas circunstancias en que las normas aplicadas a casos generales en la
generalidad de los casos funcionan muy bien. Pero hay circunstancias que el resultado que puede arrojar cierta
norma puede ser altamente injusto.

Son preguntas con las que NO TIENEN QUE VER CON EL POSITIVISMO METODOLOGICO son preguntas vinculadas
a la moral, al debemos o no debemos obedecer el derecho son otros tipos de preguntas. Ya identificamos el
derecho y lo que nos dice esta identificación es que ese derecho es altamente injusto y además contamos con
algún tipo de objetividad moral para decir esto es altamente injusto estas preguntas pueden ser respondidas si
cuento con un esquema para afirmar que algo es moral o inmoral, o por lo menos puedo afirmar que las
creencias que tengo son creencias válidas.

Podríamos pensar que no hay principios morales universales y sin embargo por ejemplo si tuviéramos que
practicar un aborto nos parecería moralmente aborrecible, no en termino objetivo, no responde si es
universalmente válido.
La injusticia de ciertas normas para que se aplique el test de radBruch exige altamente injusta, en cierto
sentido la posición de RADBRUCH no es muy radical. No dice que si son altamente injusta debería aplicar la
seguridad jurídica ahí ya no hay derecho diría radbruch.

Los positivistas dice ESTO ES DERECHO el objetivo del POSITIVISMO METODOLOGICO no es meterse con nada de
lo que radbruch estaba haciendo NO LE IMPORTA LA PREGUNTA MORAL, a metodológico lo que le interesa es
identificar el derecho, no dar ninguna razón para que lo obedezca.

EL UNICO POSITIVISMO INTERESANTE EN EL MUNDO ES EL POSITIVISMO METODOLOGICO, todas las demás

acusaciones no son interesantes

UN POSITIVISTA metodológico podría identificar que una norma es válida y no por ello debe ser obedecida,
supongamos que sale una ley consistente con la constitución, dictada conforme a los requerimientos formales y
materiales, una norma puede ser válida, pero de acuerdo a su obediencia es una pregunta distinta.

Hay ciertas figuras con palabra VALIDEZ; validez puede ser como norma que pertenece a un determinado
ordenamiento jurídico que satisface los condicionamientos formales y sustanciales de ese ordenamiento
jurídico

y otra cosa es validez en termino de fuerza obligatoria si esa norma debe ser o no debe ser obedecida, es una
pregunta que debe ser respondida en base a otro tipo de razonamiento moral.

Hay una razón de estado hay un bien superior que es el bien del pueblo PERO ese bien del pueblo me puede
llevar a incumplir la constitución o llevar incumplir ciertas partes del derecho, por ejemplo es un bien común o
bien del pueblo eliminar su derecho a transitar, por lo tanto vamos a apresarlos incluso cuando no haya normas
para hacerlos eso es lo que RADBRUCH está rechazando, a la invocación de que el derecho contribuya esa
libertad general lleva a incumplir el derecho. Esta idea es una idea compleja con la idea de justicia, como
sabemos que es el bien común? Es difícil discutir que es el bien común dos personas razonables pueden discutir
que es el bien común, este impuesto a las grandes fortunas o herencia, contribuye al bien común y permite al
estado recaudar más recursos para hacer distribuir en la sociedad, planes sociales, y la otra persona podrá decir
tener planes sociales no tributa al bien común porque básicamente no genera incentivos en las personas para
llevar vidas industriosas es básicamente subvencionar la pobreza, y la otra persona podría decir en estas
circunstancias en razonable tener más planes sociales.

El BIEN COMUN MUTA, ahí podríamos distinguir que llamamos bien común, como algo que se vincula a las
creencias sociales de un determinado momento, algo así como bien común objetivo, ¿como identificamos ese
bien común? contando votos o de una manera abstraída de esos votos, y esa manera abstraída no tiene los
mismos problemas de identificar los principios morales universales.

La posición de RADBRUCH en general en tratar de identificar de otorgar atributos al juez de poder identificar.
Entre nosotros podriamos discutir si estamos a favor o no de una norma, pero mas dificilmente seria que no
estemos de acuerdo si tendriamos que discutir la esclavitud, porque eso si es ALTAMENTE INJUSTO.

DWORKIN NOS ADVIERTE DE LA SITUACION DE LA DIFICULTAD DE EXIGIR A LOS JUECES QUE HAGAN ESTAS
SUPERACIONES, el positivismo Formalista NO QUIERE QUE LOS JUECES HAGAN TODAS ESTAS OPERACIONES
PORQUE CREE QUE BASICAMENTE LOS JUECES ESTAN MAL EQUIPADOS PARA HACER ESTAS OPERACIONES,
PORQUE LOS JUECES SE PUEDEN DEJAR LLEVAR POR SUS PROPIAS CONVICCIONES Y DEJAR DE APLICAR EL
DERECHO EN ESE SENTIDO.

RADBRUCH quiere decir altamente injusta o arbitraria, cuando no tratan deliberadamente igual a casos
iguales, cuando trato a mis adversarios deliberadamente desigual por el solo hecho de ser mis adversarios,
trazo distinciones que no están en la ley, sino algún interés extraño o vinculado a la política.

La pregunta es ¿que entendía Radbruch por derechos humanos?, por ejemplo estamos seguros si es probable la
abolición de esclavitud es un derecho humano, pero no se si estaríamos tan seguro de estar todos de acuerdo
del derecho a réplica es un derecho humano, en otras palabras, significa entonces que radbruch si una
comunidad se niega a derecho a réplica no hay reconocimiento, como sucede en muchos estados, eso significa
que esos estados viola derechos humanos? Radbruch es bastante impreciso.

“la gente no le debe obediencia (estas leyes no deben ser obedecidas y mas aun la obediencia de estas leyes es
un acto de lesa humanidad, tanto el juez puttfarken como la mujer que se quiso deshacer de su pareja, esas
personas se convierten en violadores de derecho) y los juristas tambien deben encontrar el coraje para
denegarle el carácter juridico, (denegarle el carácter jurídico, si pensamos que un abogado o un juez, sugiere o
dice que eso no es derecho, no dice mucho, la pregunta es

¿Qué es lo que gano yo en no llamarlo verdad jurídica? SI AL FINAL DEL DIA LO QUE IMPORTA ES SI TENGO QUE
OBEDECER O NO TENGO QUE OBEDECER, PUEDO LLAMARLA NO JURIDICA NO OBSTANTE LO QUE IMPORTA ES SI
LO OBEDEZCO O NO, al no afirmarlo como derecho, pero gano más identificándolo como derecho y después
digo que es injusto, SOSTIENE HART EN ESTA DISCUSION

los 3 valores del derecho BENEFICIO PUBLICO, CERTEZA JURIDICA Y JUSTICIA, no están siempre unidos
armónicamente con las leyes entonces el único recurso es ponderar si la validez debe ser considerado una ley, o
si la validez debe ser denegada debido a su injusticia o el perjuicio social , CUANDO SON ALTAMENTE INJUSTAS
SE LE TIENE QUE NEGAR CARÁCTER JURIDICO, LOS JUECES NO ESTAN OBLIGADOS A APLICARLAS, UNO PUEDE
DEDUCIR EL EFECTO DE NO LLAMARLAS JURIDICAS O QUITARLES VALIDEZ, O CUANDO SON ALTAMENTE
DANINAS PARA LOS INTERESES COLECTIVOS.

LA POSICION DE RADBRUCH, ERA DIFICIL CARACTERIZARLO COMO OBJETIVISTA PURO, SUGIERE QUE ES EL PASO
DE LOS AÑOS LO QUE LE DA VERDAD, ES UNA SUERTE IUSNATURALISMO HISTORICO, VERDADES OBJETIVAS ES
EL PRODUCTO DE LA RAZON QUE LE HA DADO EL TIEMPO, PUESTO EN OTRAS PALABRAS, QUIZAS EN UN
MOMENTO DETERMINADO HISTORICO LA HUMANIDAD PUEDE DISCUTIR PUDO HABER SIDO RAZONABLE O SI
ERA O NO ERA UNA VERDAD OBJETIVA, PERO CON EL TIEMPO DE LA HUMANIDAD SE HA DADO CUENTA EN ESTE
PROGRESO MORAL, HA DETERMINADO QUE SEA HOY INDISCUTIBLE QUE LA ESCLAVITUD SEA MORALMENTE
INCORRECTO O INJUSTO, hay una suerte de progreso moral que es revelado a través del paso del tiempo a
medida que avanzamos más certeza tenemos en tema de moralidad.

RADBRUCH insiste en el consenso, creencias compartidas.

CASO juez PUTTFARKEN

Un juez PUTTFARKEN, un juez en lo criminal que había visto un comerciante llamado GOTIGG que fue el mismo
quien lo denuncio y lo enjuicio, porque lo había visto escribir en la pared que HITLER ERA UN GENOCIDA, en el
baño, como juez lo denuncia, procesa, lo condena, y lo sentencia a muerte, el tema es que el procurador general
es si este hecho era antijurídico, era autoritario el régimen nazi, en ese régimen si uno hacia manifestación
contraria a ese régimen o la autoridad uno podía ser procesado por el crimen de alta traición , y es algo así como
conspirar u organizarse en contra del régimen, delito de traición es delito que existe en muchas legislaciones, es
vigente, no se trata de regímenes autoritarios, los alemanes luego de terminar la segunda guerra, empieza a
decir que hacemos con esta gente, pensemos que ese régimen nazi, lo sostenía buena parte de la ciudadanía
creía que HITLER era la salvación, incluso a nivel mundial, era entendido que los judíos eran una raza inferior, o
una raza nociva para las comunidades, pero imaginemos vivir en la Alemania nazi, y en algún punto el
sentimiento de responsabilidad o corresponsabilidad que tendríamos luego de concluida la segunda guerra, y
luego de todo el mundo nos avergonzara por los crímenes llevados adelante contra los judíos.

CASO DE LA MUJER QUE DENUNCIA A SU MARIDO.

una mujer por haber denunciado a su marido, ella quería separarse, el la va a visitar un día y hace comentarios
despectivos contra Hitler dice “que pena que la operación valquiria haya fracasado porque si no fracasaba
mataban a Hitler” y ella lo denuncia frente a un grupo local, el hombre fue preso y después fue puesto en
libertad porque había sido enviado al frente de batalla, primero lo condenan a muerte, pero Alemania
necesitaba gente, soldados, se condena a esta mujer por haber utilizado el sistema a favor del régimen, en ese
caso particular está maso menos claro cual era la interpretación que hacían del derecho con posterioridad a la
guerra. Señalaron que cualquiera que delatara o pusiera en conocimiento a las autoridades se representaba la
opción de eliminarlo, no tenía la obligación de denunciar, no está claro la manera que el tribunal expone el caso
si no existía esa obligación de denunciar en cierto sentido los tribunales con posterioridad a la segunda guerra
trabajaban con el derecho de una manera semejante a la operaban el régimen nazi básicamente le hacían decir
al derecho, parece claro que no había obligación de denunciar incluso cuando el régimen exige denunciar uno
no debería denunciar porque es altamente injusto. La condena a la mujer me parece porque terminó utilizando
sistema punitivo. El marido sabía que ese tipo de afirmaciones le llevaría a un tipo de condena,

Porque condenaríamos a los jueces ??? En que termino los condenaríamos? Por aplicar un derecho injusto, que
consideramos inhumano? Por los dos casos por aplicar un derecho injusto y otro efectuar una interpretación del
derecho habiendo una altamente injusta y otra no.

En el primer caso de gotigg aplicamos retroactivamente el derecho y el juez el condenado y parece las razones
para condenar a puttfarken proviene de que el hecho haya actuado de manera activista en contra de esta
persona procesada por delito de alta traición y la mujer por su activismo al denunciarlo, uno podría pensar un
esquema que permite condenar a la mujer debería también condenar al juez que la condenó, si utilizo el sistema
para eliminar a una persona ese sistema no es una máquina, o bien ese sistema interpretación las normas de
modo injusto, la gran dificultad es que cierto sentido negaban estar aplicando retroactivamente el derecho.

22 de abril
Discusión entre HART Y LON FULLER

Tiene que ver con el fenómeno de la interpretación del derecho

HART la relación entre el lenguaje y el derecho, HART defendía la idea de textura abierta del derecho, significa
que dado que el derecho es explicitado en un lenguaje natural, lenguaje natural tiene distintas circunstancias
que hace que sea indeterminado, ambiguo y vago, la idea es que el derecho que esta expresado en lenguaje
NATURAL ESTA AFECTADO POR LOS FENOMENOS DE AMBIGÜEDAD Y VAGUEDAD la ambigüedad se distingue
de la vaguedad, la ambigüedad significa que una misma palabra tiene distintos significados, “banco” puede ser
instrumento para sentarse, y el “banco” como institución, o un banco como acumulación de arena, las normas
van a estar afectado por el fenómeno de la ambigüedad.

HART se refiere a un fenómeno que es de la VAGUEDAD las palabras porque tienen un núcleo de incertidumbre
en todos identificamos con claridad instancias de aplicación de una determinada palabra, y hay instancias
controvertidas, un ejemplo seria VEHICULO, cuando en una determinada norma podemos tener dudas, y
certezas como que la palabra vehículo se aplica a un medio de transporte motorizado, pero si nos referimos a
patines o skate, o monopatin, en un momento se agravo el robo de vehículos dejados en la vía publica, pero ¿si
es el robo de una bicicleta ameritaba la situación de esa agravante?, para muchos jueces en cuanto el legislador
no tenía en mente este tipo de vehículos, la norma no se aplicaba, no había dudas había un núcleo de certeza
respecto de la aplicación de la palabra vehículo, queriéndose decir un automóvil, camioneta, colectivo, norma
que imponía un agravante del transporte de vehículos robados, HART VA A DECIR HAY UN NUCLEO DE
INCERTIDUMBRE DE ELLAS, NO HAY CERTEZAS RESPECTO DE LA APLICACIÓN O NO DE UNA DETERMINADA
PALABRA, TAMBIEN HAY OTRO NUCLEO DE PURA CERTEZA DE LA NO APLICACION DE LA PALABRA EJEMPLO UN
BALON DE FUTBOL NO ES UN VEHICULO, pero si decimos una silla de rueda es un vehículo, no es tan fácil, genera
incertidumbre razones a favor y en contra, ES LO QUE HART LLAMA ZONA DE PENUMBRA, EN ESTE TIPO LOS
JUECES GOZAN DE DISRECION, los jueces en estas instancias van tener que proceder tratando de resolver en
términos de analogía de parecidos, supongamos el ejemplo que ofrece HART la prohibición de ingreso de
vehículos en el parque, si ingresa un cochecito de bebe se aplica en este caso? La pregunta es por qué no, y por
qué si, pero lo que parece claro es que genera incertidumbre, pero en algún punto pensamos que la norma está
HECHA CON UN DETERMINADO PROPOSITO, POR EJEMPLO LE PODEMOS ADJUDICAR A ESA NORMA DE EVITAR
QUE LOS PASEANTES DEL PARQUE ESTEN EN CIRCUNSTANCIAS DE PELIGRO, obviamente un automóvil es un
dispositivo que puede tornarse peligroso en el contexto de un parque, además suelen ser ruidosos y molestos,
tendríamos mas dificultades de señalarlo asi a una bicicleta,

el derecho en zona de penumbra es indeterminado, hay nucleo de certeza y zona de penumbras , tenemos la
norma “prohibido el ingreso de vehiculos” al parque dice la norma o por lo menos dice el texto de la norma, y
podemos tener una zona de certezas de automóviles, motocicleta, una camioneta, y podemos tener
incertidumbre respecto de una bicicleta un coche de bebe, zona de penumbras, tenemos dos visiones, una es
el REALISMO JURIDICO Y OTRA ES EL FORMALISMO JURIDICO,

el formalismo jurídico debe ser distinguido de la posición positivista en cuanto el formalismo jurídico el proceso
de aplicación del derecho de normas generales a casos particulares se produce por un modo cuasi mecánico,
no se les exige a los jueces una gran labor intelectual, y HART dice que esa imagen es equivocada que EL
FORMALISMO NO PUEDE DAR CUENTA DE ESTA LABOR INTERPRETATIVA QUE LOS JUECES HACEN
particularmente EN ZONAS DE PENUMBRAS, donde no hay acuerdos generalizados respecto de la aplicación de
la palabra de la norma o caso particular, en este sentido HART ATACA LA IDEA DE QUE LOS JUECES LLEVAN
ADELANTE LA APLICACIÓN DEL DERECHO DE MANERA CUASIMECANICA QUE LOS JUECES SON LA MERA BOCA
DE LA LEY, MEROS APLICADORES DE DERECHO SIN LLEVAR ADELANTE NINGUN TIPO DE LABOR CREATIVA,
MECANICA SIN RAZONAMIENTO. la zona de penumbra ataca en particular al formalismo jurídico y la idea de
núcleo de certeza supone que la imagen de los realistas jurídicos, sugerían que los jueces deciden el caso
primero y luego justifican con las normas, que las normas son meros instrumentos QUE SON UTILIZADOS AD
HOC EN LA DECISION entonces el REALISMO JURIDICO extremo y el formalismo jurídico no capturan este
fenómeno de la indeterminación del derecho,

hay otra forma de indeterminación que no esta vinculada al lenguaje sino a la manera de los juristas operan con
el lenguaje, mismo ejemplo del parque y tenemos el famoso caso de la AMBULANCIA, si vamos a las palabras
concretas de la norma que vehículo se aplica a una ambulancia o automóvil policial, ahora entonces no se trata
de un caso de ambigüedad o vaguedad del lenguaje, no se trata de determinación del lenguaje, se trata que los
abogados juristas tienden a pensar que incluso cuando las normas son claras, estas resultan la aplicación a
ciertos casos no son consistentes con los objetivos y propósitos de las normas, si el propósito de la norma era
proveer tranquilidad a los paseantes del parque, estar por su seguridad parece que es razonable que un
vehículo de emergencia deba entrar, en DEFINTIIVA LO QUE HART SUGIERE ES QUE LAS NORMAS ESTAN
HECHAS POR LEGISLADORES DE CARNE Y HUESO, QUE NO PUEDEN PREVER TODAS LAS CIRCUNSTANCIAS QUE
EL FUTURO PUEDE DEPARAR, TODAS Y CADA UNA DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE VAN ACONTECER y en ese
sentido esa determinación practica hace que el derecho sea también indeterminado independientemente de la
determinación del lenguaje. El derecho requiere cierta indeterminación para adaptarse a ciertas circunstancias.
A fin de tributar objetivos que están adentro del derecho los jueces toman decisiones con cierta
discrecionalidad. En otras palabras el derecho no solamente tributa a los objetivos de certeza y predictibilidad,
también tributa a otros objetivos más generales, que hacen que muchas ocasiones la certeza y predictibilidad
sean desplazadas por las necesidades de adaptación y flexibilidad que el derecho requiere. HART DICE QUE EN
ESTAS ZONAS DE PENUMBRAS LOS JUECES GOZAN DE DISCRECION, LOS JUECES TIENEN QUE RESOLVER de
acuerdo a pautas internas del derecho.

el punto central DEL DEBATE CON FULLER , es que SEGUN FULLER CUANDO LOS JUECES ejercen
DISCRECION, IRREMEDIABLEMENTE RECURREN A LA MORAL CUANDO LOS JUECES INTERPRETAN EL DERECHO
INDEFECTIBLEMENTE van a por criterios morales que le sirvan para resolver la cuestión. Y que Hart debería
admitir sostienen los críticos que el derecho esta influenciado por la moral por lo menos en estas
circunstancias de incertidumbre, y la respuesta de HART a esto es: NO, CUANDO LOS JUECES ARTICULAN UNA
DECISION EN LA PENUMBRA NO NECESARIAMENTE RECURREN A UNA MORAL DECIDEN POR CRITERIOS
INTERNOS AL DERECHO, NO CRITERIOS EXTERNOS, NO DECIDEN EN BASE QUE ES MAS JUSTO QUE LA
AMBULANCIA ENTRE SINO QUE ES ENTENDIBLE QUE ENTRE PARA BRINDAR MAS SEGURIDAD,

Hart dice que los criterios morales de justicia o injusticia de este instituto no tiene que llevar a resolver el caso en
la penumbra, los criterios morales no tiene que suministrar criterio para resolver criterios de circunstancias de
vaguedad y ambigüedad. SE TRATA DE ESTA TEORIA INTEREPRETATIVA QUE SUGIERE QUE LA CONCEPCIONES
DE LOS CONSTITUYENTES ME SIRVEN PARA RESOLVER ESTAS INSTANCIAS DE PENUMBRAS PORQUE ELLOS
TIENEN AUTORIDAD A LA HORA DE INTERPRETAR EL DERECHO, evidentemente que esto sea o no una técnica
respetable, el recurso de esa intención evade el recurso a la moral.

Recurrir a Criterios internos del derecho, no los que creo que es justo o injusto, con estos argumentos HART
responde que la interpretación en la circunstancias de indeterminación jurídica no necesariamente exigen que
la moral ilumine la respuesta al caso, incluso para interpretar un código injusto se puede recurrir a criterios
internos de ese código injusto.

En vehículo en la vía pública como agravante ningún juez dijo ES ALTAMENTE INJUSTO, dijo más bien la intención
del legislador era castigar los robos de vehículos costosos, era UN CIRTERIO INTERNO, Y NO CRITERIO
EXTERNO, NO DIJO HAY QUE INTERPRETAR LA NORMA DE LA MANERA MAS JUSTA.

HART dice que haya un derecho injusto no dice nada que el derecho ese deba ser obedecido, el positivismo
ideologico dice eso, segundo hart afirma que una escuela de pensamiento no pueda ser responsable del tercer
reich, primer tesis en contra de radbruch la idea del lema la ley es la ley no puede ser adjudicada al
positivismo de AUSTIN y BENTHAM, si puede ser adjudicada al positivismo bobo o ideologico , que asume que
todo debe ser obedecido por ser ley o derecho

HART DICE QUE LA PRIMERA afirmación de que era altamente injusto es equivocada porque si eso era derecho
en ese momento tenemos dos opciones o le aplicamos una norma retroactiva o la absolvemos, sino era derecho
hay que absolverla, es extraño el caso, no condenan al juez pero si a la mujer por haber utilizado el sistema para
deshacerse de su marido, no condena a los jueces porque básicamente los jueces aplicaban derecho vigente,
pero el argumento de los alemanes de que los jueces era un derecho altamente injusto y no tenían la obligación
de denunciar se extralimito hizo más de lo que el derecho le pedía, Y HART DICE que es raro que FULLER Y
RADBRUCH celebren este caso, un caso horrible, porque por una decisión tragica razonablemente lo que hay
pensar es absolverla y si quieren condenar hay que aceptar que se le va a condenar por normas retroactivas,
porque lo que había en ese momento era derecho.

HART CREE que el positivismo nos ayuda a señalar cuando hay derecho injusto, porque primero nos permite
señalar cuando hay derecho.

EL ARGUMENTO DE HART ES NO HAY TAL COSA COMO UNA MORALIDAD INTERNA DEL DERECHO, COMO LA
QUE SUGIERE FULLER, EL DERECHO PUEDE SER ALTAMENTE PUBLICO, NO RETROACTIVO, PUEDE SER
CONOCIDO POR TODOS Y NO OBSTANTE PUEDE SER ALTAMENTE INJUSTO,

para fuller habia una moralidad interna del derecho que imponía que el derecho sea publico no retroactivo
claro, lo que señala hart es que aun teniendo todo eso no garantiza que no tenga un derecho altamente
injusto, obviamente un derecho completamente oscuro secreto desconocido por todos, arbitrario, no
consistente, retroactivo no podrá ser llamado derecho, en cuanto NADIE SABE A QUE ATENERSE QUE
CUMPLIR.

6 de mayo
HART Afirma que siguiendo los principales autores del positivismo metodológico Bentham y Austin, que el
derecho puede identificarse sin recurrir a la moral, es posible determinar que es el derecho, sin necesidad de
reflexionar moralmente, sin necesidad de difundir algún criterio principio o teoría moral.

Hart trabaja sobre los cimientos del positivismo de Bentham y Austin quien, de modo particular sostuvieron un
concepto de que el derecho es un conjunto de ordenes respaldadas por amenazas, y por lo tanto hay derecho
según Austin cuando existe un soberano que recibe obediencia habitual de un grupo de personas , y esas
personas le obedecen fundamentalmente por miedo a estas amenazas y tienen obediencia habitual a ese
soberano y a nadie más sobre él, es una manera de identificar que es el derecho, A ESTO HART SE OPONE, critica
esta postura de soberano de Austin, sosteniendo por una parte que hay un conjunto de normas en todo eso que
identificamos como derecho que no se caracteriza bien por esto de ordenes respaldadas por amenazas como
dice Austin, quizás pueda capturar bien de que ciertas normas además de disponer prohibición de determinada
acción lleva a una sanción y esta idea puede caracterizar bien esas ideas penales, pero hay otras normas en el
derecho que no pueden ser bien capturadas bajo esta idea de austin que estan respaldadas por amenaza y son
aquellas normas que nos permiten hacer cosas a traves del derecho por ejemplo CONTRATAR, uno no puede
pensar que los requerimientos para llevar adelante un contrato valido, cuando no se cumple, el legislador
impone la nulidad del contrato, y sobre este uno no puede identificar como la idea de sanción que subyace
orden respaldada por amenaza, quienes intentan llevar adelante un contrato cumpliendo los requerimientos de
la ley, no se ven a si mismos amenazados por la sanción de nulidad sino las cumplen.

HART va a criticar el habito de obediencia sugiriendo que la idea de habito no da esencialmente cuenta que
ocurre cuando nos vinculamos con el derecho, porque los que se vinculan con el derecho, aceptan las pautas
impuestas por el derecho como modelo de conductas, ya sea para si o para juzgar las conductas de otros, hay
en lugar de un habito de obediencia, una adopción de las normas como pautas o criterios de conducta, para
utilizar un ejemplo, pensemos en un habito, ir al cine todos los jueves, pero cuando tenemos un habito esta
actiividad reiterativa no hay una nocion, no llevamos adelante esa conducta habitual, que permita señalar su
conducta asimismo, de haber incumplido una norma, si yo tengo el habito de ir al cine todos los jueves y un
jueves no voy al cine no estoy incumpliendo una norma, porque tengo el habito de ir al cine.

ESE HABITO NO ME IMPONE LA NORMATIVIDAD QUE ME IMPONE EL INCUMPLIMIENTO DE NORMAS, ES

BASTANTE SIMPLE, SON ACTIVIDADES SOBRE LAS QUE UNO NO SIENTE PRESION NORMATIVA.

El concepto de soberano de mandato de AUSTIN distorsiona lo que el derecho es, en cuanto a noción de habito
pierde de vista la normativa que el derecho tiene, quizás el punto más elocuente de HART la idea de SOBERANO
DE AUSTIN DE QUE LAS reglas jurídicas son mandatos respaldados por amenazas parece dar la idea de que el
derecho es la situación que enfrentamos cuando un asaltante nos pide nuestra billetera, y parece ser que el
derecho no es bien caracterizado de este modo, es decir NO NOS SENTIMOS BAJO LA AMENAZA DE UN
CRIMINAL, no nos encontramos bajo esa situación cuando lo relacionamos con norma jurídica, la idea del
soberano de Austin supone que siempre obedecemos por miedo a la sanción Y HART DICE QUE CUANDO NOS
RELACIONAMOS CON EL DERECHO ES COMPRENDER QUE POR LO MENOS QUIENES ESTAN A CARGO DE
APLICARLA OFICIALMENTE, JUECES, FUERZAS DE SEGURIDAD, ASUMEN QUE ESAS REGLAS SON PAUTAS DE
CONDUCTA, ENTIENDEN QUE ESAS PAUTAS SON BUENOS ESTANDARES PARA JUZGAR LA CONDUCTA DE OTROS
Y JUZGAR SU PROPIA CONDUCTA, ESTA ES ESENCIALMENTE LA DISPUTA DE HART COMO HEREDERO DEL
POSITIVISMO DE AUSTIN Y BENTHAM que en esta teoría del mandato que un soberano recibe obediencia
habitual por parte de sus súbditos y los súbditos que obedecen estas órdenes respaldadas por amenaza por
miedo a la sanción y hart dice que en realidad que el derecho no es solamente respaldadas por amenazas sino
que hay normas que otorgan competencia, confieren potestades, que nos permiten casarnos, hacer un
testamento, y esas normas no son caracterizados como normas respaldadas por amenaza, a su vez la idea del
soberano de Austin es otro argumento de Hart es que la idea de soberano NO CARACTERIZA BIEN LAS
DEMOCRACIAS MODERNAS, NO HAY UN SOBERANO EN LA DEMOCRACIA MODERNA un REX, que se podría
identificar digamos,

AUSTIN, BENTHAM Y HART CONCUERDAN EN QUE EL DERECHO puede SER IDENTIFICADO SIN RECURRIR A LA
MORAL, NO NECESITAMOS PREGUNTARNOS SI ESTE DERECHO ES JUSTO O INJUSTO PARA LLAMARLO DERECHO
COMO SUGERIA LOS TEXTOS DE RADBRUCH

Hay una tesis muy básica del positivismo que es la tesis de la conexión no necesaria entre el derecho y la moral ,
significa que si bien la moral puede influir al derecho, las concepciones morales de los legisladores,
obviamente van a jugar un rol importante en el tipo de normas que van a sancionar, pero de eso no se deriva
que la inmoralidad de cierta norma permita señalar a esa norma como no jurídica .

Hart viene insistiendo que el positivismo metodologico o como enfoque, el único objetivo que tiene es
brindarnos herramientas para describir el contenido del derecho y nada mas que eso, no nos responde
preguntas de si debemos o no debemos obedecerlo, de cuan justo o injusto es el derecho, no nos responde
cual consistente o inconsistente es el derecho, no le interesa ese tipo de preguntas,

el positivista Metodológico en buena medida aporta mucho a quienes se están entrenando para ser abogados, si
uno logra capturar la esencia del positivismo, cuando el día de mañana nos veamos a nosotros mismos, nosotros
podemos tomar una postura independientemente de nuestra concepción política filosófica moral en particular y
señalar la respuesta de cual es contenido del derecho, por ejemplo el caso del tercer reich que no importaba si
era moral o no, era derecho, y otro ejemplo ante la pregunta de si hay un derecho al aborto en argentina?
Adoptamos la posición positivista y decimos SI HAY DERECHO, después que me parezca injusto, horrible cruel,
inmoral, es otra cosa.
El positivismo como enfoque o herramienta metodologica, el positivismo no le decía a los jueces nazis que
tenían que obedecer el derecho, punto de HART.

Idea del positivismo en sus orígenes, viene de un DERECHO PUESTO, es decir un derecho que esta ahí establecido
por ciertos procedimientos institucionales, pero a su vez el término positivismo jurídico, tiene cierta ambigüedad
y quedo también relacionada la idea de que uno pueda conocer fenómenos independientemente de nuestras
concepciones subjetivas.

El positivismo metodológico en particular el de Hart y Austin, hablaban fundamentalmente sobre los lemas
empiristas del positivismo, el derecho es un hecho, un artefacto social, que puede mejor caracterizarse como
una práctica social, como un conjunto de convenciones y actitudes normativas que son susceptibles a un
conocimiento moralmente neutro, no hay grandes misterios en el derecho, somos monos evolucionados,
tenemos estos artefactos entre ellos que llamamos derecho nos inventamos esta realidad, no hay nada más allá
de un grupo de monos creyendo cosas y sofisticando discursos, es solo un fenómeno social como puede ser las
religiones, como puede ser el dinero.

Para que un dólar valga lo que valga el dólar, se necesita que mucha gente creyendo que ese papel pintado tiene
cierta representación económica, el derecho funciona de un modo similar, necesitamos a un montón de gente
que acuerda ciertas actitudes y expectativas mutuas respecto de esa misma práctica, sin esa actividad
convergente no hay derecho, y el positivismo esta interesado por mirar esas actividades convergentes y
determinar en qué medida o determinar cuál es contenido específico de esa práctica convergente. Si no hay
practica social, no hay derecho.

Ningún abogado que se exprese de tal puede ejercer la profesión sin asumir el objetivo positivista, es
imprescindible, no puedo confundir la pregunta de cuál es el contenido, del derecho vigente, de acerca de si me
gusta o no me gusta, incluso en una misma área del derecho cuerpo legal, puedo yo desde la perspectiva
positivista encontrar normas identificarlos cuál es su contenido y luego advertir cuál de los dos conviene más a
mi cliente, pero la segunda pregunta de si me gusta o no es algo distinto.

Luego de haber identificado el contenido del derecho, luego de esto no nos da ninguna razón para obedecerlo,

FULLER dice que EL DERECHO TIENE UNA MORALIDAD INTERNA, pero esa moralidad son atributos
estrictamente formales, los requerimientos formales de esta moralidad interna del derecho de fuller son
PUBLICIDAD, INTENGIBILIDAD entendible por todos, que NO SEA RETROACTIVO para que las personas cumplan
conociendo con anterioridad que es lo que les exige el derecho, que sea CONSISTENTE que se aplique la norma A
de este modo y que en el tiempo 2 se aplique del mismo modo, todos estos atributos formales si los
transformamos a un régimen nazi, ¿Qué ventaja nos ha dado todas estas virtudes formales a los judios? NADA,
MAYOR CERTEZA QUE VAN A TERMINAR EN UN CAMPO DE CONCENTRACION, el derecho nazi era muy
consistente, pudimos ver en los ejemplo provistos por RADBRUCH eran en muchos sentidos pura arbitrariedad
para FULLER Y RADBRUCH el derecho no puede ser pura arbitrariedad, pero aun cuando evitamos esa pura
arbitrariedad, o sea tratamos a casos iguales por iguales el derecho puede continuar siendo injusto y ser
administrado de acuerdo a criterios de igualdad ante la ley de un modo mas eficaz pero eso no ha limpiado la
inmoralidad de ese derecho, el argumento de FULLER ES TAN MALO, que comparado con hart claramente uno
puede advertir un vencedor en ese debate, DESDE LUEGO que es importante que algún teórico del derecho
haya celebrado estas virtudes formales del derecho, que son las virtudes de un estado de derecho que se
identifique al menos en lo formal con esas virtudes, con esta idea de publicidad, intengibilidad, no
retroactividad, pero como argumento teórico contra el positivismo parece ser un muy mal argumento.

Son peores aun los argumentos de Fuller, cuando intenta una y otra vez exigir que de su posición respecto de la
teoría de la obediencia del derecho que el positivismo parece proveer.

HART DICE QUE EL POSITIVISMO ES EN TERMINOS PRACTICOS ES INERTE, NO NOS DICE NADA ACERCA DE LO
QUE DEBEMOS HACER. HART DICE ES TODO MENOS ESO.

Las ideas de radbruch y posiciones como las de ronald dworking permiten a los jueces ser muchos más
reflexivos en tareas de administración de justicia, y evitar la explicación de normas en regímenes altamente
injusto.

HART dice que los legisladores hacen leyes no pueden prever todas esas circunstancias que el futuro puede
deparar las infinitas de combinaciones de hecho del área que están regulando, ENTONCES NECESARIAMENTE EL
DERECHO VA A QUEDAR INDETERMINADO Y LOS JUECES EN ESTAS INSTANCIAS DE PENUMBRA DE
INDETERMINACION, ya sea debido a la imprecisión del lenguaje, ya sea debido a estas limitaciones humana de
los legisladores, exige que los jueces ejerzan SU DISCRECION, RESUELVAN DE ACUERDO A LOS PROPOSITOS
RAZONABLEMENTE ATRIBUIBLES A LA NORMA. De acuerdo a Hart cuando tengo circunstancias de
indeterminación y las palabras quedan cortas tengo que ir por las finalidades.

Fuller dice que el significado de las palabras depende del contexto y del propósito y objetivos del legislador, y no
solamente están presentes cuando tiene que interpretar y resolver en casos de penumbras, siempre que
interpretan y aplican normas tienen una idea más o menos precisas de los propósitos de la norma, FULLER no
está atacando la idea de penumbra, sino que ataca el núcleo de certeza que ya hay propósitos, que en el núcleo
de certeza para identificar el contenido de palabras necesito contexto, y para fuller esto extrañamente
necesariamente los jueces proceden a aplicar la moralidad interna del derecho. Las palabras en buena medida
dependen del contexto, no podemos identificar la palabra sin el contexto. Y QUE entendemos cuales son los
propósitos y objetivos del legislador, cuando decimos que la norma regula el caso de un auto camioneta o
camión, es un caso claro, estamos asumiendo que requiere proveer tranquilidad. En ningún sentido desarticula
la tesis central del positivismo.

13 de mayo

DISCUSION ENTRE HART Y DWORKIN

el ejemplo de DWORKIN el principio aplicado en el caso RIGGS, nadie puede beneficiarse de su propio acto
ilícito, DECIA este principio invocado por la mayoría en caso RIGGS, es un principio impreciso, comparémoslo con
la regla de prohibido matar, Y UNO PODRIA DECIR LA REGLA PROHIBIDO MATAR tiene excepciones pero es
posible determinarlas viendo como el sistema jurídico impone excepciones a eso, por ejemplo la legitima
defensa, entonces complementado a la formulación de la regla es posible formular por adelantado las
excepciones aunque sea incomodo cuando estamos en presencia de una regla podemos dictar sus
circunstancias de aplicaciones, pero cuando tratamos con principios no es posible elaborar algo exhaustivo en
su condición de aplicaciones, un buen ejemplo es el USUCAPION,

 caso RIGGS

teníamos un nieto que era el principal heredero testamentario y envenena a su abuelo, pensando que su abuelo
iba a cambiar el testamento, o había contraído nuevas nupcias, y las hermanas dicen que esa persona no pueden
cobrar la herencia porque mato a su abuelo, PERO en el estatuto sucesorio la ley aplicable vigente, no había
previsión expresa que impidiera a los homicidas heredar a sus víctimas, si alguien mato a ese no puede heredar
de esa persona, la mayoría decía que nadie puede beneficiarse de su propia torpeza, xq hay algo injusto en que
un asesino herede debido a la ausencia de prohibición legal expresa,
Dworkin quiere decirnos que los jueces en ocasiones recurren a principios de sabor moral para resolver
controversias, dice este modelo está mal construido, dice que además de reglas hay principios.

Dworkin dice que el principio de nadie puede beneficiarse de su propia injusticia fue aplicado al caso riggs,
dworkin pregunta ¿es un principio que ilumina y resuelve todos los casos y se aplica de igual forma? NADIE
PUEDE BENEFICARSE DE SU PROPIA INJUSTICIA, Los jueces que resolvieron el caso dijeron que es un principio
general DEL DERECHO, del common low, es tan general que todas las naciones adhieren a este principio, en la
reflexión del juez dijo que ni siquiera es necesario que las leyes lo reconozcan, porque si los legisladores lo hacen
mal las leyes, estos principios funcionan controlando las leyes.

Ahora si uno se atiene y piensa estrictamente la formulación de ese principio, pensemos en el ejemplo de
USUCAPION alguien lleva adelante acto ilegal posesorio sobre un determinada finca, e ingresa a esa finca
sabiendo que su posesión es ilegal, pero mantiene esa posesión pacíficamente sin resistencia del propietario,
¿puede el propietario invocar luego de 30 años de pasado esa posesión el principio de que nadie podría
beneficiarse de su propio acto ilícito? En ese caso para la justicia argentina no, porque hay usucapión, podríamos
pensar que hay una regla que permite usucapir.

La pregunta IMPORTANTE es que si uno advierte la existencia de este principio que Dworkin llama, uno empieza
a entender la lógica atrás del sistema, uno tiene que empezar a pensar que hay reglas y a su vez hay
justificaciones, hay fundamentos, lo relevante es que uno empieza a entender que atrás de las previsiones
legales HAY PRINCIPIOS, FUNDAMENTOS FINALIDADES, OBJETIVOS.

la pregunta acá es ¿Por qué los legisladores hacen las normas con las lógicas que la hacen? ¿Por qué tenemos
prescripción adquisitiva y prescripción en materia penal?

El instituto de la prescripción adquisitiva se justifica para otorgar certeza a ese poseedor que durante años trato
a la cosa como un dueño, públicamente, aun cuando haya empezado a poseer de manera ilegitima, y el estado
necesita darle certeza a este tipo de personas que durante años se comportaron como dueños, porque sino
nadie se comportaria como dueño y probablemente habría circunstancias de terrenos valdios y territorio
improductivos.

y la prescripción penal es evidente que la personas no puede quedar expensas a las posibilidades que tenga el
estado de perseguirlas cuando quieran, viviríamos muy intranquilos, la clave esta en que el estado los
legisladores han decidido que cuando ya no hay alarma social por la actividad delictiva de alguien, entonces
desparece la facultad del estado para reprimir esa conducta, para que el estado no tenga poder perpetuo por
ejemplo, es una idea del liberalismo moral, que uno puede hacer lo que quiera con su vida mientras no provoque
daños a terceros, y que el estado sea neutral.

Entonces si es cierto que los principios se conectan con nuestras teorías morales, hay una teoría moral
justificadora de nuestra práctica, hay algo abajo que da justificación a todas nuestras normas, si eso es cierto
según Dworkin el positivismo jurídico está condenado al fracaso, PORQUE NO PUEDE DAR CUENTA, EN NUESTRO
DISCURSO en la manera que argumentamos siempre argumentamos invocando principios o justificaciones de
tipo moral, PERO una de las principales tesis del positivismo metodológico (como enfoque) era que el hecho de
que una norma sea inmoral no significa que no sea derecho, el hecho de que haya un estándar moral no significa
que ello sea derecho, tesis de la separación es posible identificar el contenido del derecho sin recurrir a la
moralidad, sin hacer una gran reflexión, y DWORKIN DICE QUE ESO NO ES POSIBLE PORQUE TODO EL TIEMPO
ARGUMENTAMOS MORALMENTE.

HART dice que el derecho es UNA PRACTICA SOCIAL, QUE PARA IDENTIFICAR QUE CUENTA COMO DERECHO en
una comunidad determinada ME TENGO QUE poner a FIJAR QUE HACEN LOS OPERADORES jurídicos oficiales,
que hacen LOS JUECES, QUE CRITERIO TOMAN LOS JUECES PARA SEÑALAR ESTO ES DERECHO Y ESTO NO lo es,
si los jueces tienen una práctica consistente concordante de aplicar ciertos criterios para identificar cuenta
derechos valido eso es lo que cuenta.

El positivismo puede reconocer que no importa si los legisladores son musulmanes, o son reptilianos, no importa
eso para el positivismo, lo que importa es que convierten a esas ideas en normas, no importan si tuvieron
inspirados en una concepción moral.

El argumento de Dworkin es descriptivo, ES CLAVE SABER ESO, dice que los jueces en los hechos están
aplicando PRINCIPIOS, NO DICE que LOS JUECES DEBEN APLICAR PRINCIPIOS, el argumento de Dworkin es que
LOS JUECES RECURREN A PRINCIPIOS, la práctica falsea los lemas del positivismo, el positivismo plantea una
imagen equivocada del derecho.

Uno de los argumentos más reconocidos de HART es la idea de que hay una textura abierta del derecho ,
abierta del lenguaje, dado que el lenguaje esta expresado en un lenguaje natural, el lenguaje está afectado por
todas las indeterminaciones que afectan al lenguaje, si la norma utiliza la palabra VEHICULO, en el lenguaje
natural la palabra vehículo es vaga, la idea de Hart es que todas las reglas tendrían una zona o núcleo de
certeza a su vez que también tendrían una zona de penumbra producto de vaguedad ambigüedad,
indeterminación del lenguaje, Hart dice que hay ciertas circunstancias del lenguaje del legislador debido que no
puede prever todas las circunstancias, a veces se queda corto y a veces se van de mambo con las palabras
respecto de sus fines y propósitos, y ahí son los jueces donde tiene que cortar la torta y ejercer LA DISCRECION y
decir como se resuelve el caso, entonces tenemos idea de textura abierta de HART núcleo de certeza los jueces
proceden de manera maso menos automática cuando aplican la norma, zona de penumbra cuando son casos
difíciles de responder, HART DICE QUE los jueces ahí RECURREN A CRITERIOS que están en el ORDENAMIENTO
INTERNO ir al PROPOSITO DE LAS NORMAS y en base a eso resolver el caso, y DWORKIN DICE FALSO, cuando
los jueces recurren a discreción, recurren indefectiblemente a la moral.

DWORKIN contra la discreción, supone que cuando los jueces ejercen su discreción no hay un derecho antes
de ejercer la discreción, pero si hay después, tienen la competencia para ejercer ese acto de discreción, dice
que cuando los jueces y los abogados hablan, no hablan como si estuviesen suplementando vacíos, sino que
dicen este es el derecho, están creando una norma nueva, pero los jueces no reconocen a su tarea como
haciendo eso. En el caso Riggs no dice el juez no dice acá hay una norma injusta, un vacío normativo, el
legislador no previo la solución, voy a ejercer mi discreción y voy a suplementar con algún criterio de justicia voy
a hacer justicia SINO QUE DICE ESTE PRINCIPIO ES DEL COMMON LAW ES UN PRINCIPIO DEL DERECHO.

La posesión del realismo jurídico, ¿qué es? es una posición que sostiene que los Jueces resuelven los casos en
virtud de sus ideologías, tratan a las normas como juguetes vistosos, resuelven el caso de acuerdo a sus
convicciones personales, luego buscan las normas y la acomodan en medida de su posición, su ideología.

DWORKIN no es un realista jurídico, DWORKIN NO CREE QUE LOS JUECES RESUELVEN DE ACUERDO A SUS
CONVICCIONES PERSONALES, hay una serie de principios en nuestra comunidad que los jueces aplican, es difícil
entender a Dworkin golpea fuerte el positivismo, ese artículo llevo a todos los positivistas a repensar sus propias
posiciones y se crearon dos bandos los positivistas incluyentes y positivistas excluyentes, unos decían si hay
principios del derecho, Genaro CARRIO juez de la corte suprema argentina, una de las mentes mas brillantes de
filosofia del derecho de nuestro pais, escribió una respuesta a Dworkin en nombre de HART, hart era de mente
brillante pero muy inseguro, la critica de dworkin lo dejo plasmado, y Genaro Carrio era uno de sus estudiantes
mas directos, y respondió a Dworkin en el año 71, hizo una defensa del positivismo a los ataques de Dworkin,
con eso se inauguró el positivismo incluyentes que no tienen problema en admitir que existen principios y que
formen parte del derecho y otros tomaron la senda de excluyentes, discípulo como joseph raz, murió hace 4
días, unas de las mentes mas significativas en materia de filosofía del derecho, de Israel, defendió a hart frente a
los ataques de DWORKIN, adoptando una posición que llamo positivismo excluyente, que supone que el
derecho no puede admitir la incorporación de estándares morales porque colapsa en si la idea de derecho.

El derecho no solamente se reforma cambiando LEYES, NO SE REFORMA SOLAMENTE POR ACTOS LEGISLATIVOS,
SE REFORMA TAMBIEN INTERPRETANDO, pensemos en el fallo ARRIOLA BAZTERRICA, SE CAMBIA LA
INTERPRETACION DEL ART 19 de la C.N., y la anterior era BAZTERRICA o sea bazterrica, montalvo y después
Arriola, primero a favor, despues en contra despues a favor, mismo artículo misma disposición mismo tribunal,
no se reformo la constitución, se reformo con interpretaciones,

DWORKIN dice que los jueces empezaron a entender el derecho de otro modo, invocando principios, al
invocar estos principios que están arraigados en nuestras practicas, no eran actos de legislación, no habían sido
producto de una decisión legislativa.

y aun asi pensemos mas potentemente pensemos en el debate que tiene estados unidos hoy, sobre el caso ROE
Vs. WADE (fiscal del distrito local de Texas), de 1973, el Tribunal Supremo emitió una decisión de 7 a 2 en la que
dictaminaba que la Cláusula del Debido Proceso de la Decimocuarta Enmienda de la Constitución de los Estados
Unidos proporciona un "derecho a la intimidad" que protege el derecho de una mujer embarazada a elegir si
quiere o no abortar. La Corte resolvió esta prueba de equilibrio vinculando la regulación estatal del aborto a los
tres trimestres del embarazo: durante el primer trimestre, los gobiernos no podían prohibir el aborto en
absoluto; durante el segundo trimestre, los gobiernos podían exigir regulaciones sanitarias razonables; durante
el tercer trimestre, los abortos podían prohibirse por completo siempre que las leyes contuvieran excepciones
para los casos en que fueran necesarios para salvar la vida o la salud de la madre.

Se filtró por primera vez en la historia en la corte de estados unidos, un memorando de un miembro de la corte
donde sostiene que el fallo ROE VS WADE tiene que ser dado vuelta, recordemos que estados unidos tiene la
regla de precedente, es un país que tiene una constitución en los cimientos muy parecida a la nuestra pero
arraiga en una práctica de COMMON LAW, nosotros tenemos una constitución de modelo Norteamericano pero
arraigado en una práctica de derecho continental, los países del derecho continental, tenemos una adoración por
el derecho escrito y legislado, en EE UU se le reconoce mayor potencia al juez al momento de crear derecho, las
legislaturas y los tribunales comparten la atribución de creación normativa, en países incluidos por el derecho
continental, la principal fuente de autoridad normativa es la legislatura, el congreso, la ley escrita, no le
reconocemos atribuciones a los jueces de crear derecho, no del modo implícito como lo hacen los americanos.

Como decíamos que por primera vez se filtra, y se está preguntando si el fallo ROE VS WADE, ver si la corte
cambia de actitud, imaginemos que los jueces que están ahí de grandes tribunales la potencia y la importancia
que tiene el caso ROE VS WADE, todos esos jueces cuando los entrevistaban en el senado, vieron que en EE UU
como acá en un principio los jueces federales era propuestos por el ejecutivo y aprobado por el senado, eso
solamente quedo para los jueces de la corte, en EE UU hay un proceso de audiencia previa confirmación del
senado, a todos esos jueces le preguntaban que va a ser ustedes con el caso ROE VS. WADE, Todos los jueces
respondían, esto es el derecho aplicado, nadie se animaba a decir vamos a sacar ROE VS WADE, y pensemos que
si la corte da vuelta roe v wade, entonces las legislaturas estaduales, por ejemplo en Texas Ohio muchos
fanáticos religiosos, esos estados prohibiendo prácticas abortivas, hay un federalismo diferente al nuestro, no
hay código penal a nivel nacional ni código civil a nivel nacional, por eso algunos estados tienen la pena de
muerte, entonces caído ROE V WADE algunos estados van a prohibir el aborto, si tendríamos ese sistema
nosotros por ejemplo SALTA prohibiría el aborto, Jujuy también, porque tienen posiciones conservadoras, pero
ese no es nuestro sistema, nuestro sistema es código penal, se ve como un tribunal puede cambiar la
interpretación de la constitución de modo muy potente, en un país que le otorga mucho reconocimiento a la
atribución de creación normativa de los jueces.
 27 DE MAYO

Una manera de razonar radica saber no pensar en regla de precedente, cuando nos enfrentemos a un caso,
tenemos que empezar por diferenciar 1) HECHOS, 2) NORMAS, es decir que normas están en juego en el caso, 3)
LA CUESTION O LA PREGUNTA, 4) formular de modo tal la pregunta que la respuesta sea sí o no, y 5)
razonamiento utilizado para derribar esa pregunta al tribunal. Es relevante ver los casos de ese modo, porque
nos vamos a enfrentar con decisiones judiciales o administrativas, muchas vamos a encontrarnos con
invocaciones de precedentes, de fallos judiciales, en donde los abogados y los jueces o bien no han leído bien los
hechos o bien no han leído el razonamiento utilizado por el tribunal, esto es algo que en argentina es muy común
y a su vez manejar bien como razonar a partir de casos, nos ayuda muchísimo a la hora de rebatir un argumento
en donde se invoca un caso, porque si la contraparte o el juez no ha hecho una buena lectura de los hechos, y no
es los hechos a los que el razonamiento pretende utilizar el caso no son semejantes en los aspectos jurídicamente
relevante, entonces tenemos argumentos para contradecir la afirmación de que ese precedente es aplicable al
caso.

Para hoy teníamos que leer casos, uno de ellos el caso RIGGS V PALMER, caso que recorre el debate HART Y
DWORKIN,

1) HECHOS: En Riggs, una demanda testamentaria, las demandantes, la Sra. Riggs y la Sra. Preston,
buscaron invalidar el testamento de su padre Francis B. Palmer; testado el 13 de agosto de 1880. El
acusado en el caso fue Elmer E. Palmer, nieto del testador. El testamento otorgó pequeños legados a dos
de las hijas, la Sra. Preston y la Sra. Riggs, y la mayor parte de la herencia a Elmer Palmer para que la
cuidara su madre, Susan Palmer, viuda de un hijo muerto del testador, hasta que se hizo mayor de edad.
Sabiendo que iba a recibir la gran propiedad de su abuelo, Elmer, temiendo que su abuelo pudiera
cambiar el testamento, asesinó a su abuelo envenenándolo. Los demandantes argumentaron que al
permitir que se ejecutara el testamento, Elmer se estaría beneficiando de su crimen. Si bien existía una
ley penal para castigar a Elmer por el asesinato, no había ningún estatuto ni legal ni penal que invalidara
su reclamo sobre el patrimonio en función de su papel en el asesinato

2) NORMAS: las normas que hay en juego es la ley de sucesiones, el estatuto sucesorio, no había ley clara
que decía que si vos matabas al beneficiario podrías recibir el beneficio la herencia

3) PREGUNTA: SI AQUEL QUE ATENTA CONTRA LA VIDA DE SU TESTADOR PUEDE NO OBSTANTE, RECIBIR LA
HERENCIA, NO OBSTANTE NO HAY ARTICULO ESPECIFICO QUE DIGA ESTO, AUN CUANDO LA LEY
SUCESORIA NO PREVEE, NO CONTEMPLA ESTE CASO, NO HAY PROHIBICIONES AL RESPECTO. Esa es la
pregunta

4) RESPUESTA: fallo a favor de las demandantes, que no pueden beneficiarse de su crimen, el juez EARL
escribe el voto de la mayoría, logra el apoyo de los 3 jueces y el juez GRAY firma el voto de la minoría y
consigue el apoyo de uno.
 5) RAZONAMIENTO UTILIZADO POR EL TRIBUNAL: que si bien la ley no lo dice expresamente, hay que
buscar la intención del legislador, el legislador no puede prever todas las situaciones que puedan
suceder en el futuro.

La interpretación teleológica, los abogados llamamos eso, “telos” significa en griego “fines, objetivos
propósitos”, el abogado cuando utiliza esta interpretación teleológica trata de estar con los propósitos u
objetivos dela ley, hay muchas maneras de hacerlo, muchos argumentos que apuntan al camino, una manera de
hacerlo, era pensar cuales fueron las intenciones en efecto que tenían los legisladores, cual era los estados
mentales o razones que uno pueda adscribir a los legisladores, otra manera muchas veces los legisladores, como
podría llegar a la conclusión de que los legisladores tenían ciertos propósitos objetivos, cierta norma tiene cierto
fin.

Una manera es ubicarse en el contexto, pienso en el momento especifico, hago hipótesis para afirmar que no
podía ser otra la intención del legislador, me ubico en cierto contexto y asumo que el legislador tenia
determinado propósito, tratar de reconstruir de manera profunda cuales eran las ideas morales de ese
determinado momento.

En un estado democrático hay debates legislativos, y quedan registros de esos debates y si cuento con esos
registros yo podría hacer una hipótesis del legislador, cuando una ley se aprueba hay debates, cuando un
legislador propone un cierto proyecto en una legislatura o congreso, o cuando se empuja un proyecto en el
marco de un proceso constitucional para hacer leyes, tanto el legislador como el ejecutivo ofrecen fundamentos,
son elementos que uno puede contar para reconstruir, no se trata de una investigación de un homicidio, cuando
hacemos interpretación intencional se trata de hacer hipótesis de ver cuales podrían haber sido las intenciones,
razonablemente en base a la prueba que tenga, registros taquigráficos, argumentos que acompañaron el
proyecto puedo determinar cual era el propósito del legislador, y si no tengo nada de eso, y parece ser que no
utilizaron este argumento de la intención. “el juez EARL dice que jamás un legislador habilitaría a que alguien
goce de los beneficios de una sucesión luego de haber liquidado al testador, ningún legislador racional
admitiría esta interpretación de la ley”

Cuando está implícito algo que no hace falta que este explicito, básicamente es una interpretación teleológica
racional. Y además de lo teleológico racional apela el juez earl a una interpretación teleológico interpretativa
dice “no puede darse lugar a interpretaciones que generen injusticias”

Esto sería la ratio decidendi para llegar a esa respuesta, no por la mayoría.

CUAL SERIA EL PRINCIPIO GENERAL INVOCADO “nadie puede beneficiarse de su propia injusticia, de su propio
inequidad, su propio acto ilícito”.

Básicamente los jueces usan en el primer tramo de la decisión (la mayoría) el argumento teleológico racional, y
el equitativo, y en una segunda etapa además hay un principio practicado en todas las civilizaciones de common
law, el argumento es que hay principios que no necesitan ser explícitos, que no necesitan ser legislados, no
necesitan estar plasmados en una ley. Estos principios controlan o sirven para controlar las leyes y contratos.

La disidencia del juez GRAY

 El juez John Clinton Gray disintió. Argumentó que la ley penal establecía penas por el asesinato de
Francis Palmer. El hecho de que el tribunal negara el patrimonio a Elmer era, en efecto, agregar un
castigo adicional significativo a lo que Elmer recibió según el estatuto penal, algo que el tribunal no
 podía hacer sin el estatuto expreso y por escrito. Los estatutos escritos que existían no sancionaban la
acción de la corte y la corte no puede simplemente crear o imaginar tales estatutos para obtener un
resultado moralmente agradable. La opinión de Gray sobre la interpretación literal de la ley contrastaba
con la opinión de la mayoría que daba influencia a las intenciones de los legisladores sobre las leyes
vigentes.

El filósofo jurídico Ronald Dworkin utiliza a Riggs en un argumento contra el positivismo jurídico ,
centrándose en una versión del positivismo de HLA Hart . Como líder de la filosofía del positivismo jurídico,
Hart argumenta que las decisiones en este caso deben basarse en la ley existente, que en ese momento no
dijo nada al respecto. El positivismo sostiene que todas las decisiones legales de los tribunales se clasifican
en una de dos categorías. Algunas son fundamentales para las normas jurídicas en cuestión. En estos
casos, los jueces se limitan a aplicar mecánicamente las normas que son de su competencia. La otra
categoría de decisiones ocupa la penumbra de reglas legales, donde la dirección de la regla legal no está
clara. En estos casos, los jueces deben decidir cuál de las posibles aplicaciones de las normas jurídicas es
la mejor política social y luego aplicar la norma que es la mejor. [1]

Dworkin argumenta que Riggs tiene dos características que contradicen la interpretación de Hart del
proceso legal. En primer lugar, este caso no parece estar al margen de las normas jurídicas, sino que es
claramente central. A pesar de ello, la mayoría no aplicó la regla legal como se exige. En segundo lugar,
parece haber un debate legítimo sobre lo que es la ley , y no sobre lo que debería ser la ley , en este
caso. Según Dworkin, en la mayoría de las versiones del positivismo jurídico, incluida la de Hart, rara vez
debería haber debate sobre lo que se considera derecho
¿Qué problema hay que un juez utilice el argumento teleológico, que utilice principios que dicen que son
aceptados por todas las naciones civilizadas y no están escritas en la ley, cual es el problema?

La ley no prevé la recepción de la herencia, cumpliré mi condena pero voy a recibir la herencia, es más los
beneficios de la herencia lo voy a recibir en prisión,

UTILIZAR LOS ARGUMENTO DEL JUEZ EARL PUEDE CONTRIBUIR A LA JUSTICIA PERO PARECE QUE SI LOS JUECES
RECURREN A ESTE ARGUMENTO PUEDEN ESTAR CONSPIRANDO CONTRA LA IDEA DE PREDICTIBILIDAD DEL
DERECHO CERTEZA, SEGURIDAD JURIDICA, esto significa que si los jueces no se atienen a lo que el derecho dice
de modo literal le daríamos un poder mas grande para legislar, ¿deben los jueces legislar? Este es otro
argumento que aparece también en el voto del juez gray.

Otro argumento poderoso es que vivimos en un esquema republicano de separación de poder, hay quienes
hacen las leyes y hay quienes las aplican, si los jueces tienen atribuciones para interpretar de este modo las
normas básicamente le estamos dando una carta blanca para legislar, si los jueces pueden invocar principios que
no están legislados porque creen que la conclusión de la letra fría de la ley es contraria a los intereses de la
justicia, entonces le estamos haciendo a los jueces aplicarlo algo más que derecho.

¿Deben los jueces hacer justicia o deben aplicar derecho de acuerdo a su sentido literal?

Necesariamente aplicar el derecho es una actividad que requiere interpretación, no podemos tapar a la
necesidad de que la ley sea interpretada.

El robo de bicicleta en la vía publica, el agravante de robo de vehículos en la vía publica, hubo dos posiciones en
la interpretación en esa norma, quienes consideran que las bicicletas, como vehículos y otros que no. A todos
nos parece razonable la decisión de Earl porque son tendría que especificarse palabra por palabra y no es
necesario porque para eso están los jueces,

Los jueces no pueden ser autómatas, no son burócratas, no se dedican mecánicamente a aplicar el derecho,
para el juez gray los jueces se tienen que atener a las rígidas disposiciones de la ley , porque ese es su trabajo,
aplicar el tenor literal de las leyes, entonces tienen que cambiar la ley si no les gusta a los legisladores, no es rol
de los jueces administrar justicia, ese es el argumento del juez gray, minoría. Si los jueces aplicaran todas las
veces teleológicamente la gente no podría saber a que atenerse.

Que teoría acerca del juez tenemos el derecho debe proveer seguridad jurídica o proveer justicia, o hacer un
equilibrio entre ambos, pero si eso es así parece ser que el positivismo esta en problema, si eso es así cualquier
teoría que intente reconstruir el contenido del ordenamiento jurídico necesita una teoría filosófica que responda
pregunta que valor tienen los jueces que rol tienen, que valor tiene la seguridad juridica, parece ser que
cualquier teoría

Recordemos que el positivismo metodológico como enfoque, lo que quería era describir el contenido del
derecho en un determinado contexto histórico de una determinada comunidad política, si para hacer eso debo
tener una teoría moral parece ser que no es cierto que se pueda describir el contenido del derecho de la
manera en que positivismo dice que se puede. ARGUMENTO DE DWORKIN EN IMPERIO DEL DERECHO

CASO SAGUID Y DIB, son casos que apelan a la injusticia de aplicar la ley de modo literal,

1) HECHOS del caso: era una menor que tenía 17 años y 8 meses tenía la hermana que estaba enferma, al
final se muere la menor, la hermana era compatible histoidentica, le puede donar el riñón a la hermana,
se muere la trasplantada. Una persona que esta por morir su hermana que le quiere donar son
compatibles, la ley prohíbe a los menores de edad. La pregunta seria puede una menor de edad incluso
cuando la ley le prohíbe , la respuesta de la corte es SI, porque se supone que tenia un grado de
madurez, para consentir dicha operación se plantea la utorizacion para que la hermana le pueda
transplantar el riñon, pero el dictamen medico dijo que nos e autorice por ser menor de edad, los padres
impugnaron el dictamen medico, en cuanto la ancesidad inminente de un transplante y los excasos
riesfos que se provocarían en el dador.

2) NORMA: ley de donaciones prohibición de donar a menores de edad, tener 18 años y la hermana tiene
17.

3) PREGUNTA: puede una menor de edad incluso cuando la ley prohíbe donar su órganos a su hermana
cuando está a punto de morir

4) RESPUESTA del tribunal es SI.

5) EL RAZONAMIENTO ESTELAR QUE UTILIZA el TRIBUNAL DE LA CORTE PARA DEJAR a la menor DONAR A
LA HERMANA EL ORGANO,

El último párrafo del PROCURADOR NACIONAL los dos últimos “Hoy son 17 años y 8 meses, ¿cuál será mañana
la edad exceptuada? Que el derecho sea seguro, que no sea interpretado y aplicado hoy y aquí de una manera,
mañana y allá de otra, es, al mismo tiempo, una exigencia de la justicia (Radbruch, Gustav, "Arbitrariedad legal y
derecho supra legal”, P. 36)” (es INTERESANTE EL ARGUMENTO, EN CIERTO SENTIDO DE ACUERDO AL
PROCURADOR, LA JUSTICIA INVOLUCRA LA SEGURIDAD JURIDICA, RECORDEMOS EL ESQUEMA DE RADBRUCH
“SEGURIDAD JURIDICA, ORDEN PUBLICO Y JUSTICIA” y ese esquema era un esquema articulado que no daba
lugar a cuando había injusticia a que se viole la seguridad jurídica, la corte en cambio dice justicia, según la corte
los argumentos si son morales, pero sugiere la corte que son principios del derecho, es parecido al argumento
del juez EARL en RIGGS, este argumento de los principios)
SI LOS JUECES PUEDEN INTERVENIR EN LOS CASOS DONDE ES RAZONABLE INTERPRETAR LA NORMA EN UN
SENTIDO TELEOLOGICO PORQUE NO PODEMOS RAZONABLEMENTE PREVER QUE LOS LEGISLADORES PREVEAN
CADA UNA DE LAS CIRCUNSTANCIAS, ESA MISMA TEORIA NOS DEBERIA SERVIR PARA AFIRMA QUE CUANDO
LOS LEGISLADORES HIERRAN FEO, LOS JUECES TIENEN QUE INTERVENIR PARA HACER DERECHO .

No defendemos ninguna posición, solo nos hacemos preguntas nada mas.

3 de junio
CRITICA DE DWORKIN AL POSITIVISMO

La ultima discusión que considerábamos sobre teoría del derecho discusión entre hart y dworkin.

Las críticas de Dworkin contra el positivismo y ver cuáles fueron las respuesta del positivismo

Para Dworkin el positivismo estaba unificado en un modelo débil para reglas, eso lo determinaba con un pedido
advertir como los juristas característicamente argumentan, que además de reglas recurren a principios en sus
argumentaciones, y el positivismo al estar edificado en un modelo de hiper reglas no podía dar cuenta o ofrecía
una imagen distorsionada de las practicas jurídicas en cuanto no daba cuenta que otro tipo de estándares
distintas a las reglas, que Dworkin denominaría Principios, reglas y principios se distinguen según Dworkin por
su estructura lógica y lo que el llama dimensión de peso, las reglas cuando estoy en presencia de una regla
jurídica, entonces si se dan las condiciones de aplicación entonces la regla se aplica y cuando no están dadas las
condiciones las reglas no se aplican, en cambio los principios ofrecen más bien razones en una determinada
dirección, pero las razones que ofrecen no son del todo concluyentes. Mientras que estamos en una regla quien
mato debe cumplir tantos años de prisión y si yo verifico en los hechos un homicidio, entonces corresponde la
sanción, eso es una regla. Ahora un principio como “nadie puede aprovecharse de su propio acto ilícito” no da
pautas claras acerca de sus instancias de aplicación.

A su vez sugiere Dworkin cuando DOS PRINCIPIOS conflictuan cuando dos principios se interceptan entonces la
cuestión debe ser resuelta contrabalanceando los dos principios en cuestión, en cambio cuando DOS REGLAS
se interceptan tenemos una situación de antinomia y eso se debe resolver mediante otro tipo de estándares no
hay posibilidad de contrabalancee, o ponderación.

 1er argumento de Dworkin

Según WORKING el POSITIVISMO asume la idea de que los estándares, es decir las normas de un sistema debe
satisfacer lo que el llama un criterio de pedigrí, un criterio de pertenencia, los mismos positivistas suelen
afirmar que para que estemos en presencia de una norma jurídica, como algo distinto a otro tipo de estándar,
deben satisfacerse ciertos criterios de pertenencia o pedigri, estos criterios de pertenencia básicamente exigen
que miremos lo que las legislaturas o los tribunales han hecho en el pasado, es decir si la legislatura aprobó tal y
cual norma, entonces esa norma es jurídica, si los precedentes aceptan tal norma o regla, entonces tal norma o
regla es jurídica. En cambio dice DWORKIN cuando los juristas recurren en sus argumentaciones a principios no
lo hacen en virtud de que se encuentran satisfechos ciertos criterios de pertenencia o pedigrí, sino que cuando
alguien utiliza un PRINCIPIO en su argumentación lo utiliza en virtud de su valor intrínseco , de cuan justo,
apropiado, o equitativo es ese principio a la hora de dar respuesta al caso. Entonces mientras el positivismo de
acuerdo a la idea de pedigrí asume que para que estemos en presencia de una norma debe satisfacerse ciertos
criterios de pertenencia que nos hace mirar en definitiva a hechos institucionales previos, cuando los abogados
usan los principios, los usan en virtud de su mérito intrínseco y no en virtud de haberse aceptado
institucionalmente en el pasado, no fundamentalmente en virtud de ello, para el positivismo en cambio es
fundamental mirar atrás hacia el pasado y ver esos hechos institucionales que nos dirán o no nos dirán si esa
regla o esa norma pertenece al ordenamiento jurídico.

 2do argumento de Dworkin

Critica el uso de la DISCRECION, dice que los positivistas utilizan principios a la hora de hacer uso de esa
discreción, pero no lo dicen, no lo admiten, dicen que está en el derecho.

para Hart tenía esta idea que en circunstancias de ambigüedad, de vaguedad, de indeterminación del lenguaje,
dado que el derecho se comunica a partir de lenguajes naturales, entonces se ve afectado por las mismas
indeterminaciones de lenguajes naturales, este tipo de indeterminaciones afectan también al derecho, y
producto también de estas incapacidades naturales de los legisladores de prever el futuro con un grado de
determinación perfecta, los legisladores no pueden prever las especificas particularidades de los hechos que
están sujetos a regulación, hecho por hecho, y en esos casos en circunstancias de indeterminación, los que los
jueces lo que deben hacer es EJERCER lo que Hart llama DISCRECION, en esos puntos de indeterminación deben
ir a los propósitos que razonablemente podemos adjudicar que el legislador tenía en mente, y a partir de esos
propósitos debemos tratar de articular una solución del caso.

hart quería dar ideas imprecisas de que hacen los jueces cuando deciden casos en esta zona de penumbra, no
estaba detallando en específico de como razonan los jueces en su razonamiento judicial, quería hacer un análisis
conceptual, el no estaba interesado de como razonan los jueces de modo específico, de hecho gran parte del
desacuerdo con Dworkin es esto, parecen estar en dos empresas diferentes, DWORKIN su teoría esta ordenada
a explorar y explotar el proceso de decisión judicial, mientras HART está llevando adelante una tarea
estrictamente conceptual, parecen dos empresas distintas, HART parecería estar interesado en tratar de elucidar
cuales son los rasgos característicos del concepto bicicleta y DWORKIN parecería ocupado por como los ciclistas
llevan adelante esa actividad.

El punto de HART es que en instancia de DISCRECION, los jueces tienen que llevar adelante una tarea creativa,
establecer algún criterio adentro del derecho que le permita ofrecer una solución jurídica, DWORKIN dice NO
que cuando los jueces ejercen la DISCRECION recurren a principios, caso RIGGS es un ejemplo, que cuando los
jueces ejercen discreción no se ven a si mismos elaborando una regla extra sistémica, no se ven como
saldando vacíos que el derecho tiene, y a su vez si el positivismo dice que todo lo que cuenta como derecho es
aquello que proviene de actos institucionales previos, entonces estos criterios a los que recurre para resolver
casos difíciles en instancia de vaguedad, esos criterios que utiliza no son criterios jurídicos.

El punto esencial es que mientras Hart PARECE ADOPTAR lo que el denomina un punto de vista externo,
cuando habla de discreciones, trata de escribir de manera no comprometida, como los jueces razonan.

En cambio Dworking se toma enserio lo que los jueces dicen, si los jueces dicen el derecho tiene este principio
según el cual nadie puede beneficiarse de su propio acto ilícito, debemos tomar enserio estas palabras de los
jueces.

El derecho no es algo que uno pone como si fuese una máquina de café apretó el botón y sale el café no es
ingeniería no es matemática, es argumentación y el punto central de Dworkin es que el derecho es UNA
PRACTICA ARGUMENTATIVA, si queremos captar lo esencial del derecho debemos poner el dedo en este
carácter argumentativo de la práctica jurídica, esto es el punto de Dworkin que contrasta con estas idea Hart de
la discreción que cuando los jueces resuelven en casos difíciles lo hacen en virtud de ciertos criterios y
desarrollan algo así como una creación legislativa, tarea cuasi legislativa. Dworkin dice PERO los abogados no
se ven así mismo creando derecho, el Juez Earl en el caso Riggs V Palmer no se veía a si mismo como
resolviendo el caso como construyendo o llenando vacío para tratar este caso no previsto en la ley, de que los
asesinos que matan a sus testadores si pueden o no pueden heredar, más bien el juez Earl afirmaba todo el
tiempo que esta era la solución provista por el derecho de que los asesinos de sus testadores no hereden.

El argumento de DWORKIN es que los jueces no tienen esta idea de discreción que los positivistas dicen que
tienen, cuando argumentan en casos difíciles recurren a principios en sus argumentaciones, y dado que el
positivismo solo puede limitarse a ver reglas, no dan cuenta de estos principios que utilizan los jueces cuando
resuelven los casos en su argumentación.

3° argumento de Dworkin

Es más fácil, claramente la imagen del positivismo acerca de la idea de Discreción es un tanto extraño porque
supone que cuando los jueces ejercen su discreción al final del día las obligaciones y derechos determinados a
partir de esa decisión tiene efecto retroactivo, es decir el derecho se crea a partir de una decisión judicial PERO
PARA EL POSITIVISMO SOLAMENTE LOS DERECHOS PUEDEN EMANAR DE REGLAS, el positivismo dice que
derechos y obligaciones solo surgen de reglas, entonces es CONTRADICTORIO afirmar que en un primer
momento no había reglas y luego cuando los jueces ejercen su discreción crean derechos y obligaciones de
modo ad hoc.

Hart entro en shock y no logra responder a Dworking nunca. Solo un proscripto que aparece en la seunda
edición del libro el concepto del derecho por dos de sus discípulos, el que le responde es GENARO CARRIO Juez
de la corte suprema de la argentina uno de los primeros defensores de HART contra DWORKING, no era el único,
fue abonada por Hart en un borrador que tenia Hart un borrador, que nunca fue publicado y luego si fue
publicado,

GENARO CARRIO

RESPUESTA DE CARRIO al primer argumento de Dworkin

La idea de Carrio es que Hart jamás cuando hablaba de reglas hablaba de reglas estrictamente todo o nada, a las
reglas que se refería DWORKIN que dada la hipótesis de aplicación, la regla se aplica o no , hay muchas
afirmaciones de Hart en concepto de derecho que Hart habla de estándares vagos e imprecisos que son
asimilables a esta idea de principios y de modo particular Hart dijo en realidad, principios como el utilizado en
el caso RIGGS “que nadie puede beneficiarse de su propio acto ilícito” puede ser admitido como jurídico si una
práctica judicial consistente y reiterada los admite como tales, un principio entonces puede incorporarse al
derecho ya sea por vía de legislación judicial, es decir cuando un legislador o constituyente establece que un
determinado principio es un principio jurídico, es decir si los jueces reiteradamente aplican un determinado
principio entonces ese principio es un principio jurídico (esta fue la respuesta de CARRIO) Hart dijo exactamente
lo mismo, que LA REGLA DE RECONOCIMIENTO puede tener los criterios para la incorporación de derechos,
criterios jurisprudenciales es decir, criterios que refieran aquello que consistentemente es sostenido como
derecho sea parte del derecho. Esto fue la respuesta al primer argumento de DWORKIN

SEGUNDA RESPUESTA AL 2DO ARGUMENTO DE DWORKIN

Respecto de la idea de DISCRECION, Carrio sugirió que en realidad HART por momentos afirma que cuando los
jueces ejercen su discreción llevan adelante una tarea creativa, en realidad Hart en muchos momentos afirma
que cuando los jueces ejercen su discreción son criterios que se aplican por analogía, es decir, los jueces
recurren en sus argumentaciones a sus argumentos analógicos para dar respuesta al caso y no es que se
inventan un criterio extrajurídico para resolver el caso, en otras palabra Hart por momentos afirma que la tarea
de discreción es una tarea cuasi legislativa o de creación legislativa, por otros momentos afirma que cuando los
jueces ejercen su discreción lo hacen tomando en consideración ciertos criterios internos al sistema.

Para la mayoría de los analistas del debate HART-DWORKIN esta respuesta de HART y CARRIO habrían superado
los retos impuestos en “el modelo de las reglas”. Para muchos también en el 86 Dworking elaboro una crítica
distinta al positivismo, una crítica más profunda y mas abstracta, una critica expresada en un libro que Dworkin
publico quizás su obra más relevante en teoría del derecho denominada “EL IMPERIO DEL DERECHO”. Traducido
mal al español como “el imperio de la justicia”.

En resumen Dworkin en el 68 escribe modelo de las reglas; En el 71 Carrio y otros seguidores de HART ofrecen
una respuesta a Dworkin básicamente caminando por esta senda, la idea de que esos principios de los que
hablaba Dworkin en realidad son principios que pueden ser admitidos al derecho por vía jurisprudencial,
cuando no por via legislativa. Por ejemplo el principio de Igualdad incorporado en el art 16 de la Constitución
Nacional “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de
nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la
base del impuesto y de las cargas públicas .
Este texto es bastante impreciso como todos los textos constitucionales, la
enorme mayoría de los juristas afirman que este artículo incorpora lo que llamamos el principio de igualdad
legal, que todos los individuos deben ser tratados como iguales ante la ley, no hay privilegios, por ejemplo si
mañana se le ocurriera a un gobierno establecer títulos de nobleza, esos títulos de nobleza serian
inconstitucionales. Esto fue introducido por creación legislativa, entonces si eso es cierto el positivismo no tiene
problemas en admitir el ordenamiento jurídico, incluso podría pensar uno que la jurisprudencia de los últimos 40
años anterior a la reforma del 94, ya empezaban a incorporar otro tipo de principio mas sustantivo de igualdad y
lo hicieron por via jurisprudencia por ejemplo el caso del colegio Monserrat en Córdoba colegio publico muy
tradicional, que durante mucho tiempo era estrictamente para varones y en el caso Delgado, la corte sostiene
que inconstitucional esta discriminación entre hombres y mujeres en un colegio publico. Principio que ordena no
discriminar por razones de sexo entre hombres y mujeres en instituciones publicas. SE FUE INCORPORANDO POR
LA PRACTICA JUDICIAL Y LUEGO TERMINO POR SER INCORPORADO SUSTANTIVAMENTE CON LA REFORMA DEL
94, donde tenemos muchos tratados que incorporan principios de igualdad.

Asi también la constitución del 94 la constitucionalidad de medidas de acción positiva para igualar, en raazones
de sexo, pensemos en leyes de cuotas o tarifas, obligan a partidos políticos a presentar listas que tengan una
equilibrada representación de hombres y mujeres.

Dworkin volvió a la carga con el libro EL IMPERIO DEL DERECHO

Evaluar si la respuesta de carrio y hart en el 94, también logra responder estos argumentos de imperio del
derecho, ¿es realmente distintiva la crítica de imperio del derecho a la crítica del modelo de las reglas?

Al leer EL IMPERIO DEL DERECHO podríamos advertir la sutileza de los argumentos de Dworkin, en general el
primer capítulo al menos que es donde vuelve a la carga contra el positivismo Dworkin afirma, que los filósofos,
la ciudadanía, los legos, los jueces del derechos, no pueden explicar siquiera superficialmente y mucho menos
articuladamente que pasa cuando los juristas discuten acerca del contenido del derecho. Argumento de
Dworkin es el positivismo no tiene, los filósofos no tienen en general, no tienen una buena idea acerca de que
pasa cuando los juristas disienten cuando tienen desacuerdo acerca del derecho.

Dworkin distingue 3 tipos de desacuerdo

 Desacuerdos Empíricos o sobre cuestiones de hecho

  Desacuerdos morales.

 Desacuerdos acerca del derecho

Los empíricos son ejemplo Caso Depp se debatía si le pegaba a su ex esposa se debatía si le había pegado en las
instancias que ámber heard decía que si le había pegado entre otros asuntos. Un desacuerdo empírico sobre ese
asunto podría radicar en cuáles son las pruebas que necesitaban los abogados de amber Heard para acreditar q
la esposa era víctima de violencia de genero. Los abogado de jony afirmaban que jony nunca le pego, y podría
subsitarse en desacuerdo si una foto era suficiente prueba para acreditar que el era victima de violencia de
genero, podría ver desacuerdo si solo una foto para acreditar es victima de violencia de genero o se requieren
testigos o pruebas medicas, dos abogados bien entrenados pueden disentir acerca de que medidas de pruebas
se necesitaban para probar eso.

Desacuerdo morales. Ejemplo injusto o moral que haya obligación de utilizar casco cuando se utiliza bicicleta.

Desacuerdo acerca del derecho. CASO RIGGS V PALMER teníamos por un lado al juez EARL que sostenía que el
estatuto sucesorio interpretado teleológicamente impedía a los homicidas heredar de sus víctimas y a su vez el
derecho incorporaba un principio general del common law de orden publico que establecía que nadie podia
beneficiarse de su propio acto injusto esto era el derecho para el Juez Earl. Pero el Juez Gray en minoría dijo que
el estatuto sucesorio no establece nada, no prohíbe a los homicidas heredar a sus víctimas, establece
requerimientos pero no hay cláusula que prohíba a los homicidas heredar de sus víctimas., por lo tanto el señor
Elmer tiene que heredar a su abuelo, TENIAN AMBOS UN DESACUERDO ACERCA DEL DERECHO.

Caso TRINITY CRUCH, vs EE uu EN UN potencial abogado que este en desacuerdo en la decisión adoptada por la
corte, podría decir mite ahí los jueces aplicaron un criterio teleológicos y no le corresponde a los jueces hacer
justicia, ni intentar enmendar las soluciones irracionales o injustas del derecho, deben aplicar el derecho tal y
cual este puede ser entendido de acuerdo a su significado literal, TIENEN UN DESACUERDO DEL DERECHO,
parasita en diferentes teorías acerca del derecho.

En el caso roe y dib, para ellos la justicia era una parte de equidad de los jueces parte del derecho, cuando el
derecho llega a resultados injustos los jueces no deben aplicar lo que el derecho estrictamente establecen sino
deben hacer justicia.

Se trata el derecho de aplicar estrictamente reglas expresadas en un determinado lenguaje admitidas por
determinada institución como parte del derecho o exigía algo más? Ese algo más podría ser hacer justicia.

DISCUSION HART – DWORKIN, la idea es analizar esta institución que está en juego, en otras palabras la filosofía
del derecho tiene que responder una pregunta esencial ¿PORQUE LOS JUECES TIENEN QUE a veces FIRMAR
SENTENCIAS QUE NO LES GUSTA QUE CONSIDERAN INJUSTAS? ¿O LOS JUECES SIEMPRE TIENEN Q ESTAR DE
ACUERDO CON SU SENTENCIA?

Desconfiaría de un juez que le gustan todas sus sentencias, el derecho debe incorporar justicia y justicia es en
definitiva lo que el juez cree que es entonces es posible que ese juez siempre este contento con todas sus
sentencias, pero no es así.

Quizás tenemos procedimientos que consideramos injustas, y supongamos que tenemos que llevar adelante la
idea de hacer justicia, sería sumamente fácil, que rol tendríamos nosotros como oficiales al momento de aplicar
la ley, EL DERECHO SE DESVANECERIA Y LO QUE IMPORTARA MI CRITERIO DE LO QUE ES JUSTO, hemos estado en
ocasiones llevar adelante procedimientos que nos parece irracionales injustas, etcétera, ejemplo un juez penal
que tiene que condenar a un reo, por tenencia de estupefacientes aunque ese juez en su fuero interno crea que
la lucha contra las drogas es una estupidez, puede ese juez no aplicar la ley en virtud de sus creencias
personales? NO, LO MISMO UN POLICIA que tiene que detener a alguien en virtud de algo que considera injusto.

Y cuando los abogados disentimos jurídicamente, es acerca del derecho,

ARGUMENTO DE DWORKIN CONTRA EL POSITIVISMO: el positivismo no puede explicar los desacuerdos que
los juristas mantienen, característicamente el caso como RIGGS y otros, porque adhieren a lo que ha traducido
la visión del hecho bruto del hecho simple que supone que identificar el contenido del derecho, determinar
que dice el derecho es una tarea relativamente simple para los abogados, los abogados deben consultar los
libros y registros donde decisiones pasadas han sido aceptadas.

¿es constitucional el aborto en argentina? El positivismo diría “tiene que simplemente la constitución leer la
jurisprudencia previa y eso suficiente para determinar la respuesta, y si hay ambigüedad o vaguedad en el caso
bueno tiene a discreción, pero a la hora de ver como los juristas razonan veremos que no es una tarea tan simple
ofrecer una respuesta a esto, no es una tarea de poner en frente de la constitución y leerla, quizás el gran
problema que muchos profesores de derecho de generaciones pasadas es que suponían que aprender de
derechos era leer libros, leer el código civil como una biblia, pensar que leer todos los artículos permite razonar
jurídicamente precisamente exige mucho más que memorizar artículos, a final podre saber mucho porque
comienzo a entender LA LOGICA INTERNA DEL CODIGO CIVIL, COMIENZO A RAZONAR COMO ABOGADO.

SEGÚN DWORKIN el positivismo supone que es relativamente simple identificar el contenido del derecho, y
que en definitiva los juristas acuerdan acerca de cuál es el contenido del derecho, tienen criterios
convencionales acerca de que cuenta como fuente del derecho, y que cuenta una vez identificada la fuente como
contenido del derecho, hay un acuerdo acerca de la constitución nacional es una fuente jurídica, y ahora
supongamos ese acuerdo ¿es suficientemente profundo para afirmar que dos abogados bien entrenados pueden
tener un acuerdo contenido de esa fuente? Los abogados disienten profundamente acerca del contenido de las
fuentes y es genial que asi sea sino no habría trabajo para los abogados, solo necesitaríamos computadoras,

DWORKIN dice el derecho es esencialmente una práctica argumentativa en donde cada parte ofrece
argumentos a favor o en contra de que determinadas afirmaciones efectuadas respecto del derecho son
verdaderas, en virtud de afirmaciones mas rudimentarias, mas familiares, y estas preoposiciones son referidas a
los fundamentos del derecho, son proposiciones que refieren a nuestras teorías del derecho. Cuando Grey se
opuso que se le quite la herencia a Helmer sostuvo que el estatuto sucesorio no establecía prohibición alguna
para que helmer herede, utilizo argumentos como entre otros, no es tarea de los jueces ordenar las injusticias de
la ley, ¿puede esto contar como un basamento del derecho? Si, también dijo que se le esta imponiendo doble
castigo, y no se le puede condenar a alguien por una ley que es anterior al hecho.

Cada juez tiene su concepción de derecho, y cada juez tenia su concepción del rol de los jueces, el positivismo
no puede dar cuenta de estos desacuerdos porque supone que todos están de acuerdo que cuenta como fuente
y cual es el contenido de la fuente, y cuando no están de acuerdo a su vez tiene DISCRECION, y bueno Dworkin
ahí dice LOS JUECES NO SE VEN ASIMISMOS LLENANDO VACIOS, NO AFIRMAN ESTAR SUPLEMENTANDO
TEXTURAS ABIERTAS, NO CREEN TAMPOCO QUE ESTEN HACIENDO JUSTICIA O APLICANDO CRITERIOS
EXTRAJURIDICOS, TODO EL TIEMPO DICEN QUE ES EL CONTENIDO DEL DERECHO.
LA IDEA DE REGLA DE RECONOCIMIENTO DE HART implica que al momento de identificar que cuenta como
derecho valido de una determinada sociedad tenemos que mirar en particular a los jueces, tratar de determinar
en particular en que concuerdan consistentemente acerca de que cuenta como derecho en una determinada
comunidad, la regla de reconocimiento entonces nos exigiría mirar a los jueces para determinar el nivel de
acuerdo que ellos tienen, acerca de que cuenta como derecho valido.

Y con respecto al contenido de la constitución por ejemplo, y uno podría identificar a grandes rasgos, que los
jueces tienen competencia respecto del contenido de la constitución, parecería muy difícil imaginar un estado
donde no haya un tipo de acuerdo donde todos los jueces interpreten constituciones distintas, o códigos civiles
distintos, no hay un acuerdo, uno puede pensar que hay profundos acuerdos de los jueces, extensos, respecto
del contenido de la constitución,

El positivismo, hay derecho hasta donde llegan las convenciones allí donde no hay los jueces ejercen la
discreción, los jueces tienen profundos generalizados desacuerdo, el acuerdo es muy poco.

Parcial son 3 preguntas, y en el final elegir un tema dar muy bueno la exposición

¿Cual es la tesis de radbrucht en contra del positivismo?

¿Que implica la idea de Regla de reconocimiento?

¿Cual es la crítica de dworking al positivismo?

¿Que puede hacer un juez ante una norma cuyo significado literal arroja resultados irrazonables?

10 de junio
La separación del derecho positivo jurídico, del derecho de la moral.

-Hart dialogaba o discutia en algunos puntos relevantes con Lon Fuller, HART en las primeras líneas de ese
trabajo lo que propone es reconstruir una idea de positivismo sobre los cimientos de positivismo de Bentham y
Austin, en ese trabajo Hart los llamaba los utilitaristas a estos dos autores, lo relevante para nosotros es que
Bentham y Austin delinearon las primeras tesis más centrales del positivismo, la idea de ellos, es que el derecho
es un conjunto de órdenes un conjunto de mandatos, que reciben la obediencia generalizada y quienes lo
obedecen tienen el hábito de obedecer a quien emite esas órdenes fundamentalmente por miedo o por la
amenaza de un castigo.

El modelo de Austin supone que para yo identificar la existencia de derecho entonces debe haber en un
determinado contexto alguien que ordena y alguien que obedece en esas condiciones y que no obedece a
nadie más que esa persona que ordena, no advierte que haya alguien más relevante que pueda emitir esas
órdenes respaldadas por amenaza a quien le deben obediencia, esta es la IDEA DEL SOBERANO DE AUSTIN, y la
idea del mandato.

.Hart en “el positivismo jurídico y la separación del derecho y la moral”, empieza trabajando con esta tesis de
Austin y Betham para resistirla, criticándola, habíamos visto de modo particular que la idea de habito
generalizado de obediencia no capturaba lo que más tarde en concepto de derecho, se va a llamar la
perspectiva interna, quienes obedecen las reglas no lo hacen en virtud de un hábito, uno puede tener un hábito
de leer todos los días, es un habito, como el de salir a correr en las mañanas, comer pizza los domingos, un
hábito no captura en esencia el aspecto o la dimensión normativa del derecho, quienes se encuentran en una
situación de habito no están en realidad llevando un actitud normativa, uno no piensa que cuando se ha
desviado del hábito ha incumplido una norma o no siente la situación de modo semejante quien incumple un
hábito de quien incumple una norma.

Quien incumple una norma según Hart, en realidad o de la manera en que relacionamos con las normas, supone
lo que hart llama ACEPTACION, quien las acepta las normas las tiene como criterios de conducta, ya sea para
juzgar su propia conducta o para juzgar la conducta de otros, quien se relaciona con una norma en derecho se
vinculan las normas de modo tal que esas normas son pautas que habilitan llevar adelante juicios críticos
respecto de quienes no la siguen, ese es el primer punto de Hart contra Austin.

El segundo punto, más relevante, es que entender al derecho como un conjunto de órdenes no puede dar
cuenta de la existencia de otras normas, que forman parte de eso que llamamos derecho y que no constituyen y
no pueden ser bien caracterizadas como normas de mandato. El derecho penal por ejemplo, muchos aspectos
del derecho penal, pueden ser reconstruidos bajo la idea de mandato de Austin, esto significa que hay una
prescripción que prohíbe hacer algo y que en la hipótesis de que esa conducta se incumple hay una sanción, este
es el modelo de mandato. El derecho penal establece por ejemplo que quien mata tendrá una pena de 8 a 25
años en prisión, y si yo mato la sanción es la prisión, el derecho penal captura bien la idea de órdenes
respaldadas por amenazas, pero Hart dice que esas son normas primarias, y que hay otros tipos de normas en el
sistema jurídico que no pueden ser bien caracterizadas como las ideas de mandato, por ejemplo, las normas que
imponen los requisitos de contraer matrimonio, si yo incumplo alguno de los requerimientos para contraer un
matrimonio no puedo entender que la “sanción” impuesta por el código civil, pueda ser caracterizada como esta
sanción de ordenes respaldadas por una amenaza. Otro ejemplo si para constituir un testamento valido se
exigen la presencia de una determinada cantidad de testigos y el hecho que no cuente con esa cantidad de
testigos para llevar adelante el testamento, no puede ser entendida la sanción impuesta por el código civil de
que ese testamento es invalido como una sanción en los mismos términos del concepto de ordenes respaldadas
por amenaza.

Hart, el gran aporte en este punto es, además de reglas primarias que ordenan, que prohíben conductas
respaldadas de sanción, hay otras normas que permiten a los individuos y las instituciones llevar adelante actos
válidos, y no pueden entenderse como normas que suponen la ausencia del requerimiento impuesto por esta
norma una “sanción” esto Hart las llama normas secundarias. Si bien Hart hizo un dato impreciso al tratarlas uno
puede entender que hay normas secundarias, por ejemplo estas normas que permiten a las personas llevar
adelante actos institucionales válidos, como aquellas normas que permiten a las instituciones sancionar normas,
emitir normas, promulgar normas, Hart dice la mejor manera de entender a los sistemas jurídicos es como un
complejo de normas primarias y secundarias, esas normas secundarias a las instituciones le van a permitir crear
nuevas normas por ejemplo, aplicar normas a casos particulares.

Y a su vez otro de los aportes de Hart, y por el que es reconocido, establecer los criterios de validez de un
determinado sistema jurídico, este es el rol que tiene lo que HART denomina la REGLA DE RECONOCIMIENTO,
para explicar la regla de reconocimiento se necesita entender cuál es la empresa del positivismo metodológico o
como enfoque, la idea es que es posible DESCRIBIR el contenido del derecho.

obviamente el trabajo de positivismo de Hart y en cierto sentido de Austin ES primariamente UN TRABAJO

CONCEPTUAL intentan definir la palabra derecho tratando de destacar los rasgos más salientes de eso que en
distintos contextos, esas personas llaman DERECHO, para Austin Y Bentham para caracterizar aquello que
llamamos derecho es importante advertir este rasgo de un soberano dando órdenes que reciben obediencia
habitual en virtud de que son ordenes respaldadas por amenazas, ese es el rasgo central del concepto de de
derecho de Austin y Bentham. Hart nos dice que este concepto de derecho es errado y que lo que permite ver
que entendemos por derecho es como un conjunto o una unión de reglas primarias o secundarias y en
particular una de las reglas secundarias más relevantes a tener en cuenta para advertir la presencia de un
sistema jurídico es lo que voy a denominar regla de reconocimiento, HART DICE si el trabajo del positivismo es
describir el contenido del derecho entonces debemos empezar por determinar cuáles son los criterios que
habilitan distinguir normas jurídicas de otro tipo de normas.

Probablemente nosotros en nuestras vidas habremos advertido que en nuestro entorno, existen un monton de
normas, obedecemos y tomamos como criterios o pautas de conductas un montón de normas, aquel que es
católico por ejemplo tiene además de normas jurídicas, normas de tipo moral, ejemplo no mataras,
indpendientemente de lo que dice la biblia los católicos asumen que eso es una norma, pero también ese mismo
católico podría seguir otras normas como normas de etiqueta como por ejemplo limpiarse la boca luego de
comer usar servilleta luego de comer, no usar más de cuatro colores al momento de vestir, no usar trajes a rayas
con corbatas con puntos.

Ahora el aporte de la idea de regla de reconocimiento supone que podemos distinguir las normas que son
jurídicas de estas normas morales, normas de etiqueta y otro grupo de normas que podríamos imaginar.

La idea de regla de reconocimiento supone que es posible distinguir ese amplio conjunto de normas que las
personas siguen y existen en determinada comunidad, y distinguirlas o discriminarlas de las normas jurídicas,
poder identificar que normas son normas jurídicas.

Como sabemos también el positivismo tiene cierta adversion por lo metafísico, al momento de llevar adelante
esta empresa conceptual al momento de tratar de brindar herramientas para describir el contenido del derecho,
el positivismo o los positivistas tienden a ser bastante escépticos al menos en principio en materia moral, no
suelen pensar que el derecho son los dictados de algún dios o conjunto de dioses, tienden a pensar también que
algo que sea derecho, no significa que sea moral, incluso la pregunta acerca de que es moral en términos
objetivos es decir más allá de las prácticas sociales de lo que en un determinado contexto se juzga como moral o
inmoral, para los positivistas es difícil identificar que es moral o inmoral, independientemente de lo que la gente
acuerda que es moral o inmoral.

Juzgaríamos inmoral matar bebes nosotros, y uno puede pensar que hay un acuerdo en esta comunidad que
matar bebes es inmoral, el positivista podría identificar ese acuerdo como una moral positiva, moral a la que
todos adhieren, pero el positivista tendría dificultad para afirmar que hay algo objetivamente inmoral
independiente de lo que la gente acuerda que es inmoral.

Esta es una pregunta es si es posible identificar normas morales independientemente de lo que la gente crea que
es inmoral o moral.

El positivista tendrá dificultades para decir que determina que colarse en el colectivo sea inmoral, las personas
pueden creer que es inmoral, incluso las personas pueden creer que hay una moralidad objetiva ni siquiera
religiosa que le dicta que eso es inmoral PERO EL POSITIVISTA duda de la posibilidad de afirmar o defender que
esa norma sea objetivamente cierta o verdadera, en principio al menos, o por lo menos tiene una actitud de no
voy a ingresar en estas preguntas, tengo que tratar de identificar que es el derecho y no necesito ingresar en la
pregunta si hay una verdad objetiva de materia moral.

-El positivista piensa que esto que llamamos derecho, instituciones, poder judicial, poder legislativo tiene
mucho más en común en realidad de las primeras actitudes o rudimentos de animales que utilizan herramientas,
esos monos que usan rocas para romper frutos, EL DERECHO ENTONCES ES UN ARTEFACTO HUMANO UNA
CREACION HUMANA, ahora si el derecho es un artefacto humano, un mecanismo de organización social
entonces debería ser posible intentar describir que cuenta como derecho, en los términos de ese artefacto
humano, de otro tipo de normas morales o de etiqueta etcétera, obviamente la moral, la religión también son
artefactos humanos, obviamente los que son religiosos no creen que la religión es un artefacto humano, pero
uno si lo toma seriamente es que la religión es un artefacto humano. Las normas que se imponen en las
religiones parecen ser distinguibles de estas normas producidas en el marco de ese artefacto humano que
llamamos derecho.

Hart dice a esos efectos debemos ver la práctica general y compartida de quienes están a cargo de aplicar
normas jurídicas a casos particulares, debemos prestar atención en particular a los jueces, a los funcionarios
públicos, como policías por ejemplo imponer una norma jurídica general de aplicar una multa por mal
estacionamiento a un caso particular de ese auto mal estacionado.

Hart asume que sin demasiada argumentación, que de modo peculiar, podemos identificar los criterios últimos
de validez del sistema, cuáles son los criterios que permiten identificar que cuenta como derecho valido en un
sistema a partir actos de la aplicación institucional de normas jurídicas a casos particulares, y en particular
tenemos que ver que están haciendo los jueces a fin de identificar que cuenta como derecho válido.

¿Cuál es el resultado de este experimento? Si nosotros advirtiéramos que por ejemplo ¿qué es derecho valido
en la argentina? Todos los jueces concuerdan que aquellos actos emitidos por el congreso siguiendo ciertas
pautas establecidas en otras normas y que a su vez cuentan todas esas normas con el reconocimiento judicial y
que son normas validas, entonces estamos para afirmar que la ley es una fuente jurídica valida.

Supongamos que los jueces resuelven citando la santa biblia, y lo hacen de modo consistente, seria la santa
biblia derecho valido? SI, si todos los jueces están haciendo al aplicar reglas generales a casos particulares nos
permitirían identificar los criterios de validez del sistema que cuenta como derecho en una determinada
comunidad. Eso es derecho.

En argentina en el 90 era más discutible Edmejian contra sofovich, se discutía el derecho a replica, y el derecho a
réplica emanaba de un tratado internacional en el pacto de san José de costa rica, y la discusión que había en ese
momento, acá la regla de reconocimiento no puede ayudar para entender lo que ahí ocurría, nos servía para
saber si era derecho o no era derecho, o sea es derecho cuando un monton de jueces lo aplican de manera
consistente, o sea los jueces concuerdan ahí es derecho.

¿a partir de cuándo es derecho, a partir de que aplican uno dos o 10 jueces? ¿hay regla de precedente en
argentina, los precedentes de la corte de argentina, son autoritativos son derecho?, los jueces están obligados a
seguirlo? NO SON VINCULANTES, hay una economía procesal para que los tribunales inferiores sigan lo que la
corte establece, pero hay que distinguir el precedente en common law de seguir precedente en el contexto
argentino, por empezar no hay una convención no hay una regla de reconocimiento entre jueces para decir que
los precedentes de la corte son autoritativos.

Una cosa es tratar de identificar que es derecho valido y otra es determinar si los jueces tienen la obligación de
utilizar eso como regla de reconocimiento, el positivismo no se pregunta si los jueces están obligados a seguir
su propio criterio de validez esta únicamente interesado en identificar los criterios de validez del sistema,
porque los jueces lo hacen.

¿hay alguna norma que establezca que los jueces inferiores deben seguir los precedentes de la corte suprema?
NO,

¿los jueces que siguen los precedentes de la corte suprema afirman que lo siguen porque están obligados a
seguirlo? NO,
En estados Unidos, países de common law, si hay una norma, es parte de ese sistema de normas que constituye
el common law, obviamente como es common law no necesitan una norma expresa.

En cualquier caso si uno tendría que identificar si los precedentes de la corte suprema son derecho valido? Uno
podría por lo menos afirmar que los jueces lo toman como derecho, a pesar de que no invoquen una norma
jurídicamente valida, que los obligue a seguirlo.

En muchas ocasiones, que son los casos que trae a colación Dworkin, estos jueces invocan ciertos estándares
morales, del derecho internacional, Hart respecto de esta invocación de normas morales sostiene que un solo
Juez aplicó que nadie puede beneficiarse de su propio acto ilícito, ¿es eso derecho para una comunidad
determinada de acuerdo a hart? Hart diría eso no es derecho, PARA hart seria derecho formaría parte del
derecho cuando una determinada cantidad de jueces lo acepta como tal, una consistente y sostenida
aplicación de ese principio en términos de derecho.

La regla de reconocimiento: es mirar que hacen los operadores jurídicos primarios, sobre todo los jueces, al
momento de aplicar normas generales a casos particulares, ver si hay una consistencia de los jueces al
momentos de aplicar normas generales a casos particulares, la regla de reconocimiento no es la constitución,
porque puedo tener un país que tiene una constitución y que los jueces no lo apliquen, lo que diga la
constitución tampoco es regla de reconocimiento. Si la constitución dice por ejemplo que los tratados
internacionales son parte del derecho argentino, y los jueces no los aplican los tratados por alguna razón,
entonces los tratados no son parte del derecho argentino, según esa regla de reconocimiento esto no sería
derecho. La regla de reconocimiento es una práctica, no es la constitución en si o un conjunto de leyes, es una
práctica consistente aplicado por los jueces.

La idea desde el punto de vista interna Hart sugiere consiste que la mejor manera de comprender el derecho es
tratar de reconstruir como quienes aplican las normas las toman como criterios de conducta, no se trata de
solamente de escribir esos criterios de validez desde una perspectiva desde una postura no comprometida, el
positivista para entender la dimensión de la normatividad del derecho esta idea de que el derecho para quienes
utilizan en el razonamiento practico es utilizado como un criterio para juzgar nuestra conducta y la conducta de
otros, tengo que prestar atención a como las personas que aplican normas ven esta idea de regla de
reconocimiento, hay un enorme debate si eso es posible, si la regla de reconocimiento solo tiene utilidad desde
punto de vista interno, o como ver la dimensión normativa desde el punto de vista interno.

La idea de regla de reconocimiento es un ejercicio de observación de una determinada práctica para

determinar que cuenta como derecho en esa práctica, derecho valido en determinada comunidad.

¿Cuáles eran las criticas de Dworkin a esta idea de regla de reconocimiento?

Que la idea de Hart no permitía dar cuenta de lo que Dworkin denominaba principios.

el Juez en caso Riggs aplico el principio “nadie podrá beneficiarse de su propio acto ilícito”, la pregunta es ¿es un
principio jurídico o principio moral? Como sabemos cuál es?, ¿Cómo podemos identificar si es derecho o no, de
acuerdo al modelo de HART? si hay un uso general y consistente por parte de los jueces de que es derecho.

¿Cómo respondieron Hart y Carrió a Dworkin? Un principio moral se convierte en jurídico cuando hay un uso
general y consistente de los jueces aplicándolo. Según ellos el ataque de Dworkin es inocuo no los golpea, dicen
nosotros si podemos admitir la incorporación de principios morales al derecho mientras se satisfaga las
exigencias de la regla de reconocimiento, mientras sean prescriptos admitiendo que ya hay un criterio o fuente
de derecho que todo aquello que esta prescripto es derecho o ya sea cuando ha obtenido un reconocimiento
jurisprudencial cuando en ese contexto hay una fuente que es la jurisprudencia, Entonces un principio moral
puede volverse derecho y pasa a ser principio jurídico.

Si uno dice este es un principio general del derecho uno puede dudar de que lo sea si no tiene esa aceptación
generalizada y compartida. Pero el asunto mas importante que según muchos comentaristas, esa replica de
HART Y CARRIO supera o logra responder al desafío de Dworkin en el modelo de las reglas.

Dworkin en Law’s Empire señalo que UN GRAN PROBLEMA DEL POSITIVISMO ES NO DAR CUENTA DE LOS
DESACUERDOS QUE MANTIENEN LOS JURISTAS AL MOMENTO DE DISCUTIR ACERCA DE QUE ES EL DERECHO, y
que el positivismo al final del día muestra que esos desacuerdos no son desacuerdos empíricos ni son son
desacuerdos acerca de la moral. Lo que viene a sugerir Dworkin en Law´s empire, es que hay tres maneras en
que los juristas o abogados pueden estar en desacuerdos, disentir en opiniones:

Desacuerdos Empiricos acerca de si se ha verificado cierto hecho en el mundo, en definitiva cuales son los
mecanismos para zanjar esa cuestión en términos empíricos, por ejemplo podríamos crear un desacuerdo si tal
persona vino la clase anterior y otros podrían decir que si vino y otros que no vino, entonces todas esas
afirmaciones forman parte de una teoría acerca de lo que es el derecho. En cambio si uno cree que la
interpretación siempre debe ser guiada por el sentido común o es razonable interpretar entonces tengo una idea
diferente acerca del ideal de certeza y predictibilidad, porque esta idea de interpretar las normas de acuerdo al
sentido común, en muchos casos va a generar incertidumbre porque le va a dar a los jueces mayor discreción.
Pero en definitiva lo importante es que no tenían un desacuerdo empírico, todos afirmaban que Elmer había
matado a su abuelo, nadie discutia sobre eso, tampoco de si la ley sucesoria era una ley valida en New York,
tampoco afirmaban que la ley era injusta, ninguno afirmaba esto, injusta por permitir a los herederos heredar
de sus victimas o injustas por no prohibirlo, en definitiva el desacuerdo era desacuerdo acerca del derecho y los
desacuerdos acerca del derecho SEGÚN DWORKIN son DESACUERDOS muy profundos y que el positivismo no
puede dar cuenta.

Los juristas tienen desacuerdos morales, podrían estar de acuerdo de que en argentina hay una ley de aborto o
se podría estar en desacuerdo en si esta es o no injusta, los acuerdos para Dworkin que el positivista no puede
dar cuenta son los desacuerdos sobre los fundamentos del derecho. Los criterios que permiten predicar que
cierta afirmación sobre el derecho es verdadera o falsa, el punto de Dworkin es que los diferentes juristas
pueden tener un desacuerdo sobre lo que el derecho es y esas diferentes presuposiciones teóricas lo hacían
identificar el derecho de distinto modo.

Los argumentos desarrollados en Law’s Empire estaban específicamente ordenados a embestir contra los
rudimentos convencionales de la regla de reconocimiento. Se ponía en cuestión la noción de aceptación
compartida, como presupuesto de tal idea y como sustrato básico que cimenta las condiciones de verdad de las
proposiciones jurídicas. Puesto en los términos abstractos en que Dworkin lo expresa, el positivismo presupone
que los juristas utilizan los mismos criterios para determinar la verdad o falsedad de los enunciados jurídicos
relativos al contenido del derecho. Bajo esta premisa, cuando se presenta un desacuerdo entre quienes no
comparten una misma reconstrucción de la regla de reconocimiento, sus diferentes afirmaciones respecto a lo
que el derecho exige, lucirán, más bien, como una disputa entre individuos que no hablan un mismo idioma.

Los argumentos de Law’s Empire estaban dirigidos a atacar frontalmente los cimientos convencionales del
positivismo de Hart. Lo que se debatía era la noción de aceptación compartida, como un elemento central de la
idea de regla de reconocimiento.
En términos generales lo que Dworkin sugiere en Law´s Empire es que hay tres maneras en que los juristas o
abogados, pueden estar en desacuerdos: empíricos, moral, y de derecho.

desacuerdos empíricos de si se ha verificado cierto hecho en el mundo y desacuerdo de cuáles son los
mecanismos para zanjar esa cuestión en términos empíricos por ejemplo podríamos tener un desacuerdo si un
compañero vino la clase anterior y uno dice que si y otro que no, todas esas afirmaciones forman parte de una
teoría de lo que es el derecho, en cambio si cree que va interpretar la norma en sentido común a los jueces no va
a dar certeza y predictibilidad, porque va actuar a su sentido común, pero en definitiva es que no tenían
desacuerdo empírico en el caso RIGGS, nadie discutía que palmer no mato a su abuelo, tampoco afirmaban que
la ley era injusta porque permitía herederar de sus víctimas, en definitiva en ese caso había desacuerdo acerca
del derecho y según Dworkin son desacuerdos muy profundos y que el positivismo no puede dar cuenta.

Los positivistas cuando dos juristas están frente a una misma ley, de un mismo texto, de un mismo precedente,
no tendrían dificultades para estar de acuerdo respecto del contenido de esa ley o de ese precedente,
obviamente el precedente o la ley puede ser ambigua o vaga, en ese sentido el positivismo dira bueno los
jueces cuentan con discreción (hart) y Dworkin dice sin embargo en caso como RIGGS el punto no era ambiguo
ni vago, el texto era claro, no había a nivel textual una vaguedad no había textura abierta en los términos de
Hart, no obstante el juez Gray disentía, y en este sentido el positivismo no puede dar cuenta que ocurre en esos
casos donde los juristas disienten, no están de acuerdo por un lado cual es la ley aplicable y por otro, que
ninguno de los dos EARL ni GRAY creían que el derecho era vago o ambiguo, cada uno tenía una postura
diferente de acerca de cómo debía leerse ese estatuto, cada uno tenía una teoría de la legislación diferente, cada
uno abrazaba una teoría del derecho distinta. ¿Cuál es el rol de los jueces al momento de aplicar el derecho? El
modo del juez Earl era tratar de interpretar la norma de modo racional, otros sugerían que los jueces debían
aplicar la norma de modo literal como el Juez Gray, si no hay sanción explicita entonces no tiene más remedio
que aplicar la norma aun cuando el resultado sea injusto o irracional.

El punto es que el positivismo según Dworkin transforma estos debates acerca del contenido del derecho en
debate es que suelen tomar las formas debates acerca de las reformas o enmiendas, en realidad el juez que
fallara en contra de Elmer adquiera la herencia, en realidad reformo la norma en aras de la justicia, o había una
imprecisión de la norma, sin embargo ninguno de los jueces estaban afirmando o estaban completando la norma
en intereses de la justicia, ninguno de los jueces decía o sostenía que estaba ejerciendo su discreción, más bien
decía este es el contenido del derecho. No decían estoy tratando de articular una solución jurídica al caso
porque el derecho aquí es impreciso, tampoco disentían o no manifestaban hacerlo en cuanto al resultao de la
aplicación del estatuto sucesorio iba a dar un resultado injusto, ninguno de los dos creían que su tarea era una
tarea ordenada o vinculada a alinear sus interpretaciones a los intereses de la justicia, mas bien su disidencia
radicaba en cómo debía leerse el derecho, porque disentían en el fondo acerca de que es el derecho, en otras
palabras. Unos sostienen que los jueces tienen que gozar de discreción aplicar el derecho, de acuerdo a lo que se
supone son los objetivos racionales que el legislador tuvo, si lo miramos así tenemos una teoría acerca de lo que
es el derecho y parte de esa teoría es parte del rol de los jueces.

Dworkin dice que los jueces no afirmaban estar legislando ni que están haciendo uso de la discreción, dicen
este es el contenido del derecho, y el positivismo no logra capturar ese hecho.

El punto de Dworkin no son desacuerdo acerca de moralidad, sino desacuerdos acerca del derecho,

DWORKIN para hacer de nuevo el argumento que la MORAL TIENE UN PESO AL MOMENTO DE IDENTIFICAR
QUE CUENTA COMO DERECHO, va a sostener en Law´s Empire que cuando los jueces resuelven controversias
jurídicas recurren a teorías mas o menos articuladas
Nuestra práctica legal tiende más a una perspectiva liberal, ejemplo art 19 mientras no provoque a
daños a terceros, el matrimonio igualitario, permite el aborto, interpretar que cuenta como derecho en
una comunidad, exploración profunda acerca del contenido del derecho, y eso significa leer nuestra
práctica de este modo abstracto DWORKIN dice que todo interprete interpreta su práctica a su mejor
luz, trata de mostrar cual es la mejor versión de esta práctica, construcción idealizada de nuestra
práctica, ¿Qué SIGNIFICA INTERPRETAR NUESTRA PRACTICA DE MODO ABSTRACTO? Comparemos la
práctica legal de los EE UU en relación al esquema de asistencia social, el esquema de salud, en
comparación con el esquema argentino, en otras palabras si el ideal de igualdad sustantiva, es decir no
solamente la igualdad ante la ley sino la idea de que en cierto sentido los ciudadanos son parte de una
empresa común en donde asumen que los fracasos de otros ciudadanos son parte de cada uno de los
ciudadanos, en otros términos en cierto sentido aunque no lo veamos así es altamente probable que
cuando vemos una persona en la calle, en cierto sentido por la práctica constitucional que tenemos ese
fracaso es un fracaso de todos normativamente, lo que se quiere decir es que cuando vemos o estamos
en circunstancias de pobreza estructural todos los países en general, los ciudadanos que están mejor
sienten también que son parte también de ese fracaso de esa circunstancia de pobreza. Si veríamos a
contraluz de la práctica americana con la argentina, la nuestra nos parece más igualitaria. Visto en
términos abstractos la idea de Dworkin es tratar de desterrar esos principios subyacentes la manera
en que los arreglos sociales se han ido desarrollando, comparativamente uno podría decir que
argentina es más igualitario que EE. UU.

LA FILOSOFIA DEL DERECHO EXIGE CIERTA TOMA DE DISTANCIA, pensar las cosas desde un no llugar en
cierto sentido.

Interpretar una práctica del modo que Dworkin sugiere que deberíamos hacerlo, es toda persona que
afirma que el derecho tiene o cual contenido hace esta operación de modo mas o menos explicito.

Milei interpreta la constitución, uno de los problemas de Milei de la constitución es que parecería no
ser consistente con nuestra práctica, es difícil que su interpretación del contenido de la constitución,
pueda darle sentido a clausulas como el art 14 bis a la coparticipación federal a las ideas de igualdad
incorporadas en el 94, ni habla de tratados humanos que hablan de derechos sociales, es difícil hacer
esa interpretación con nuestras practicas incluso con el contenido de nuestra constitución, el
aegumento de Dworkin hay un ideal que debe guiar la interperacion del derecho, ese ideal de
integridad, que toda intepretacion debe hacerse consistente con nuestra practica pasada, esto no
singifica ser estrictamente consistente, solo hacer lo que veníamos haciendo, reconstruir nuestra
practica a la mejor versión, para decir cual es el derecho, para muchos esta manera de entender la
interpretación le da un enorme poder a los jueces, porque los jueces parece deberían leer el derecho,
interpretado su mejor luz, en definitiva decir lo que es mejor, en lugar de decir lo que hemos venido
haciendo.

De todas formas parece evidente que el juez literalista el juez que quiere reproducir lo que venimos
haciendo necesita también una teoría y esa teoría es una teoría moral, tengo que hacer lo que venimos
haciendo, porque eso lo que el derecho me obliga, y eso supone una respuesta acerca de que es el
derecho. Es decir si yo soy un juez no activista, entonces para que la respuesta sea no activismo, tengo
que contar con una teoría acerca del rol de juez y esa teoría sugiere Dworkin siempre es moral.
Para Dworkin, incluso el escéptico afirma que hay un determinado contenido en el derecho.
Identificar los principios subyacentes de las prácticas judiciales. Dworkin nos dice que todo intérprete
interpreta la práctica a su mejor luz, una reconstrucción idealizada de nuestra práctica. Toda
interpretación debe ser consistente con la práctica pasada, reconstruir nuestra práctica a su mejor luz,
la mejor versión, para decir cuál es el derecho.

-Dworkin y Hart comparten la idea que el derecho es una práctica ¿Cuál es su diferencia entre
Dworkin y Hart? Una de las diferencias, es que Dworkin es más sutil, en cierto sentido Dworkin quiere
decir no se entiende que quiere decir con esta teoría del hecho bruto, pero es fácil advertirlo si uno ve
en la manera que Hart nos permite identificar el derecho, parecería que la teoría de hart supone que
podemos ver los libros del derecho códigos y leyes y estar de acuerdo acerca del contenido del
derecho, y la teoría Dworkin es mucho mas sutil porque asume que dos juristas igualmente
entrenados igualmente buenos, pueden disentir acerca del derecho teniendo el mismo papel en la
mano, y van a disentir porque tienen una teoría de la práctica diferente. Por ejemplo respecto de si
hay una protección del aborto en argentina constitucional, probablemente tengan dos visiones
distintas.

hart sugeriría que esos desacuerdos son muchos menos pervasivos de lo que ocurre, porque en
definitiva lo que la regla de reconocimiento nos provee una imagen del derecho con menos definición,
más a groso modo, muy simplificada de la reglamentación jurídica, en este contexto por ejemplo la
legislación es una fuente de derecho.

Dworkin parece sugerir en ciertos momentos que no es posible identificar de modo objetivo pero al
final del dia termina haciendo una afirmación que es para cada caso hay una respuesta correcta

Parece que la teoría de hart nos brinda mas certeza de objetividad al costo de otorgarnos menos
detalles.

El punto es que si nos tomamos enserio la idea que solamente hay derecho donde hay acuerdo general
y compartido donde hay una práctica consistente, entonces parece ser que la descripción que la teoría
de Hart nos puede brindar acerca del contenido del derecho es mas bien modesta, las ambiciones del
positivismo parecen ser muy modestas, incluso articulando su teoría de modo sutil para hacer frente a
los argumentos de Dworkin. Un positivista diría si tiene razón, pero eso no impide llevar delante de
describir el derecho,

Si hay desacuerdos no nos impide llevar adelante el hecho de describir el derecho

No sería posible identificar el contenido del derecho sin adoptar una posición subjetiva, no
comprometida con la práctica para describir el derecho.

Dworkin sugiere que hay que hacerlo de un modo profundo, si tuviéramos que describir cual es el
contenido del art 19 y probablemente se haría una reconstrucción de los últimos 25 años, y podría
como lo hace la corte extraer una interpretación liberal del principio de autonomía de la voluntad de
ese art 19, y alguien me podría decir que están los de la católica que dicen que no admite ese articulo
el aborto, es mas restrictivo, pero son minoritarios, la amplia decisión de los tribunales y amplia
practica de los abogados, e incluso si uno ve a su alrededor ve como nuestra práctica legal es
consistente con este principio de la autonomía de la voluntad, porque básicamente no me prohíben
como vestirme por ejemplo. Nuestra práctica admite que hay un punto fuerte en cuanto al art 19 da
una protección liberal en término de principio de autonomía de la voluntad.

Ronald Dworkin:
¿Qué es el derecho?
Importa como los jueces deciden los casos. Realiza una crítica descriptiva
Para Dworkin, el modelo positivista sólo tiene en cuenta las normas jurídicas, y deja sin explicar
correctamente otros componentes del Derecho de gran importancia, como los principios. Dworkin rechaza
la tesis de la separación entre Moral y Derecho.

Desacuerdos acerca del derecho:

En virtud de que en estos diversos sentidos importa cómo los jueces deciden casos, también importa
que piensan ellos acerca de qué es el derecho,
Los litigios suelen generar, al menos en principio, tres tipos de cuestiones: cuestiones de hecho,
cuestiones de derecho y cuestiones de moralidad.
La primera de estas cuestiones, cuestiones de hecho, parecen los suficientemente claras.
La tercera cuestión, de moralidad, es diferente pero bien conocida. Las personas suelen estar en
desacuerdo sobre lo moralmente correcto e incorrecto.
El desacuerdo empírico acerca del derecho no es para nada misterioso. La gente puede estar en
desacuerdo acerca de las palabras en una determinada ley, de la misma manera en que pueden estar en
desacuerdo sobre una cuestión de hechos.
Pero los desacuerdos teóricos en el derecho, desacuerdos acerca de los fundamentos del derecho,
son más problemáticos.
El público en general parece no darse de los desacuerdos acerca del derecho. El público está más
preocupado con el asunto del apego a la ley. Los políticos, los editorialistas y los ciudadanos ordinarios
discuten, a veces con mucha pasión, acerca de si los jueces en los grandes casos que llaman la atención
del público “descubren” el derecho que anuncian o lo “crean”, y si “crear” el derecho es decisión
legítima o un acto de tiranía.
La perspectiva del HECHO BRUTO:
Los filósofos del derecho son conscientes de que el desacuerdo teórico es problemático, y que no resulta
claro qué tipo de desacuerdos son. Sin embargo, la mayoría de ellos concuerdan en que “Dicen que los
desacuerdos teóricos son una ilusión, que todos los abogados y jueces realmente están de acuerdo
acerca de los fundamentos del derecho”. Llamaré a esta la perspectiva del hecho bruto de las bases
del derecho; El derecho es una cuestión acerca de lo que las instituciones jurídicas, como las
legislaturas y los tribunales, han decidido en el pasado.
La cuestión del apego a la ley es una cuestión que requiere discusión pública y la atención de los
ciudadanos alertas. La opinión más popular, en Inglaterra y en los Estados Unidos, insiste que los
jueces deben siempre, en toda decisión, aplicar el derecho en lugar de tratar de mejorarlo. Puede que no
les guste el derecho que encuentran—puede obligarlos a desalojar una viuda en Navidad, incluso en
medio de una tormenta, pero sin embargo deben hacerlo cumplir.
¿Qué deben hacer los jueces en ausencia de derecho? Debido a que los jueces que no tienen otra
opción más que crear derecho pueden incorporar diferentes ambiciones a esa empresa. ¿Deben llenar los
vacíos? ¿O deben hacer esto democráticamente, tratando de alcanzar el resultado que ellos creen
representa la voluntad del pueblo? ¿O intrépidamente, tratando de que el derecho resultante sea, en su
opinión, lo más justo y sensato posible?
El caso de Elmer:
Elmer asesinó a su abuelo—lo envenenó—en Nueva York en 1882. Sabía que el testamento de su abuelo
le dejaba la mayor parte de su fortuna, pero sospechaba que el anciano, que se acababa de volver a casar,
cambiaría el testamento y no le dejaría nada. El crimen de Elmer fue descubierto; Elmer fue condenado
y sentenciando a una condena de X años en prisión. ¿Tenía legalmente derecho a la herencia que el
último testamento de su abuelo le otorgaba? Los herederos residuales según el testamento, aquellos con
derecho a heredar si Elmer hubiera muerto antes de su abuelo, eran las hijas del abuelo. Ellas iniciaron
una demanda al albacea del testamento exigiendo que la propiedad pasara entonces a ellas en lugar de a
Elmer. Argumentaron que en cuanto Elmer había matado a su testador, su padre, el derecho no le
otorgaba nada a Elmer.
La ley testamentaria de Nueva York, como la mayoría de las otras en vigor en ese momento, no decían
nada explícito sobre si alguien instituido en un testamento podría heredar de acuerdo con sus términos si
hubiera asesinado al testador. El abogado de Elmer argumentó que desde que el testamento no violaba
ninguna de las disposiciones explícitas de la ley era válido, y dado que Elmer era instituido en un
testamento válido, debía heredar.
Todos los jueces del máximo tribunal de Nueva York estuvieron de acuerdo en que su decisión tomarse
de acuerdo con la ley. Ninguno negó que si la ley testamentaria, correctamente interpretada, concedía la
herencia a Elmer, debía ordenarse al albacea que se la entregue. Ninguno dijo que en ese caso la ley
debía ser reformada en interés de la justicia.
¿Cómo pueden quienes tienen el texto de una ley enfrente de si no estar de acuerdo sobre lo que
realmente significa, acerca de lo que el derecho establece? Debemos hacer una distinción entre dos
sentidos de la palabra “ley”. Puede describir una entidad física de un cierto tipo, un documento con
palabras impresas en él, las mismas palabras que los congresistas o miembros del parlamento tenían
enfrente cuando votaron para sancionar ese documento.
Del mismo modo, los jueces frente a una ley necesitan interpretar la “verdadera” ley—una declaración
de qué diferencia hace la ley a los derechos legales de varios individuos—del texto en el libro que
recoge la ley.
El juez Earl, sin embargo, escribiendo para la mayoría, usó una teoría de la legislación diferente, que
asigna a las intenciones de los legisladores una autoridad importante sobre el verdadero estatuto. “Es un
canon familiar de interpretación”, escribió Earl, “que una cosa que se halla en la intención de los
creadores de la ley esta tan adentro de la ley como si fuera dentro de la letra; y una cosa que está dentro
de la letra de la ley no está adentro de la ley, a menos que se halle en la intención de los creadores.”

Desacuerdos en el modelo de las reglas entre Dworkin y Hart:

En “The Model of Rules”, Ronald Dworkin señaló que el positivismo jurídico proyecta una imagen
distorsionada de nuestra práctica legal. Según Dworkin, al estar elaborado a partir de un modelo de y
para reglas, el positivismo se veía impedido de advertir que los juristas frecuentemente recurren en sus
argumentaciones a cierto tipo de estándares, distintos a las reglas. La crítica estaba direccionada contra
la “versión más poderosa” del positivismo, defendida por Herbert L.A. Hart.
La publicación de Dworkin tuvo impactos decisivos en la discusión académica y pronto desencadenó un
importante número de réplicas. Como una suerte de profecía autocumplida, con cada intento de
respuesta, la plausibilidad de la crítica y la popularidad de su autor crecieron exponencialmente. Sin
embargo, la manera un tanto críptica con que Dworkin elaboró sus objeciones, generó que resulte
considerablemente difícil identificar la dimensión de los desafíos planteados.
En nuestro medio es bien conocido que una de esas primeras respuestas fue delineada por Genaro
Carrió.
La crítica de The Model of Rules, tal y cómo fue comprendida por Hart y Carrió:
En Riggs, un caso decidido en 1889, la Corte de Apelaciones de Nueva York debió enfrentar la pregunta
acerca de si un heredero, condenado penalmente por haber asesinado intencionalmente a su testador,
podía de todos modos sucederlo. Había un testamento perfectamente válido y el tribunal tuvo por
probado que el heredero en cuestión había procedido a matar a su testador a fin de evitar que éste altere
su última voluntad. La Ley sucesoria vigente, sin embargo, no contenía disposición explícita alguna que
impidiera a los homicidas heredar a sus víctimas.
En “The Model of Rules”, Dworkin recurriría a Riggs a fin de advertir que el positivismo jurídico se
encuentra impedido de dar cuenta del tipo de estándares al que los jueces apelaron para arribar a su
decisión. El núcleo de la crítica estaba enderezado a señalar que para el positivismo aquello que
cuenta como derecho se reduce a reglas que pueden ser identificadas como jurídicas a partir de
criterios que refieren estrictamente al origen o a la manera en que las mismas han sido adoptadas.
Al estar así construido, bajo un modelo de y para reglas, el positivismo jurídico perdería de vista la
manera característica en que los juristas razonan, particularmente en casos como Riggs. En ese tipo
de casos, jueces y abogados recurren a otros estándares, distintos a las reglas, que Dworkin
denominaría principios. A diferencia de las reglas, los principios son utilizados en el razonamiento
jurídico no esencialmente en virtud de un reconocimiento institucional previo, sino fundamentalmente
debido a su mérito intrínseco. La autoridad de un principio deriva, centralmente, de las razones
sustantivas que éste encarna.
Tal como fue comprendida, la crítica implicaba que si los estándares a los que Dworkin aludía resultaban
vinculantes para los jueces en virtud de sus méritos sustantivos y no debido a un reconocimiento
institucional previo, entonces el positivismo debía admitir importantes limitaciones. Debía aceptarse
que al menos respecto de los principios, la argumentación y evaluación moral juegan un papel
relevante en la determinación del derecho vigente. Lo cual implicaba abdicar a la posibilidad de
distinguir certeramente aquello que el derecho es, como algo diferente a lo que el derecho debe ser.
Hart y Carrió aceptan que estándares morales, como los invocados en Riggs, pueden formar parte del
derecho mientras satisfagan algún criterio de pertenencia de la práctica jurídica bajo examen. Si
puede advertirse que, en ese contexto, se ha desarrollado un criterio que apunta al reconocimiento
judicial, en la medida que pueda verificarse una práctica general y compartida que lo tenga como
jurídicamente vinculante, entonces, sí resultaría posible distinguir entre estándares que forman parte del
derecho y los que no forman parte de él. A su vez, en la medida en que los estándares morales pueden
ser así reconocidos, como resultado de decisiones judiciales, el derecho puede continuar siendo
comprendido como un fenómeno social susceptible de ser neutralmente descripto por un
observador externo.
Según Hart, la regla de reconocimiento, en tanto regla social, es mejor comprendida como una
convención entre jueces para tratar ciertas normas como prescriptivas. Es en este sentido, en los
términos de una realidad convencional, que el derecho puede continuar siendo entendido como un
fenómeno social que puede contemplar la incorporación de estándares morales, tanto como normas
jurídicas válidas, así como requerimientos sustantivos de la validez jurídica de normas subordinadas.
Hart y Carrió leyeron y contestaron a Dworkin reproduciendo la manera tradicional con la que el
positivismo estaba acostumbrado a lidiar con planteos semejantes.
Uno de los aspectos centrales del argumento de Dworkin, es, que cuando los juristas acuden a
principios en sus argumentaciones, lo hacen fundamentalmente en virtud de sus méritos
sustantivos y no, en realidad, debido a que los mismos han sido institucionalmente reconocidos como
jurídicos con anterioridad. Dworkin, en efecto, se había adelantado al tipo de respuestas como las de
Hart y Carrió. Al momento de fundar la autoridad de un principio, Dworkin advertía que los juristas
podrían hacer referencias a ciertas decisiones institucionales pasadas.
Sin embargo, tales respuestas resultarían insuficientes para señalar la autoridad de un principio a
fin de dar solución a un caso. Esto último era lo que las ideas de Hart y Carrió presuponían, al ceñir
sus respuestas a la posibilidad de que pueda verificarse una práctica general y compartida de
reconocimiento. Pero, lo que Dworkin intentaba demostrar es que la práctica simplificaba en exceso
la complejidad del tipo de argumentos al que los juristas recurren en casos como Riggs.