"Ao de la Diversificacin Productiva y del Fortalecimiento de la Educacin"

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

TEMA:
DOCTRINAS DEL CDIGO CIVIL PERUANO

CURSO

: DERECHO DE PERSONA

CICLO

: II

DOCENTE

: QUEVEDO MOREYRA, ALMA

ALUMNA

: ALVARADO NICACIO, NATHALIA R.

FECHA

: 16-09-2015

PUCALLPA-PER
TTULO PRELIMINAR

DOCTRINAS DEL CDIGO CIVIL PERUANO

Derecho- ULADECH

Artculo II.- Ejercicio Abusivo del Derecho

La ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusiva de un derecho. Al demandar
indemnizacin u otra pretensin, el interesado puede solicitar las medidas
cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.

LEANDRO GARCA VALDEZ1

Este artculo hace referencia al ejercicio y omisin abusivos del derecho, cuyo
texto estudiado fue introducido por una modificacin legislativa del cdigo
procesal civil peruano de 1993, el cual estableca que "La ley no ampara el
abuso del derecho.
El interesado puede exigir la adopcin de las medidas necesarias para evitar o
suprimir el abuso y, en su caso, la indemnizacin que corresponda". Sobre este
tema existe poca informacin en el derecho peruano, y la jurisprudencia y
ejecutorias peruanas han sido muy reacias a su aplicacin, lo cual ha motivado
que existan muchas injusticias, lo que no ocurre en el derecho espaol, en el
cual los estudios y aplicacin de esta institucin como es por cierto el abuso del
derecho se encuentran ms desarrollados.
Este artculo tambin se aplica a todas las ramas del derecho.
El abuso de derecho es unas de las instituciones jurdicas ubicadas en el
"cajn de sastre" llamado Ttulo Preliminar en nuestro cdigo civil. En ella los
codificadores creyeron conveniente usarla como una introduccin o "parte
general" en donde ubicar algunos principios, clusulas generales, as como
especificar fuentes y hacer mencin a la forma de solucionar lagunas, es decir,
en el Ttulo Preliminar se regulan las instituciones generales aplicables en todo
el cdigo civil. Sin embargo, a pesar el papel el cual se le quiso asignar es unas
de las reas menos comprendidas en el sistema civil, no slo desde el punto de
vista conceptual, sino tambin funcional, pues sus alcances van ms all del
mbito civil, pues se encuentra recogido en la Constitucin de 1993, como un
principio que imbuye todo el sistema jurdico.
1 GARCA, L. (2012). Bizantina Jurdica: El Abuso de Derecho en el Sistema Jurdico
Peruano.

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Derecho- ULADECH

El abuso de derecho nace por la necesidad y el vaco dentro del sistema

jurdico que circunscriba el Cdigo Napolenico, principalmente por dos
razones: En primer lugar, al formalismo legal en donde el juez figuraba como la
voz que solo pronunciaba las normas y no tena mayor relevancia su labor de
ponderacin. En segundo lugar, por la visin absoluta que en esa poca se
tena del derecho de propiedad 2, que en la prctica se traduce como la
permisin de los cursos de accin del propietario respecto a su propiedad de
una manera ilimitada, sin necesidad de ponderar en qu casos podra afectar
intereses de terceros3.

En el contexto nacional, los codificadores peruanos asimilaron la figura del

abuso de derecho en el Cdigo Civil de 1936 4, en el artculo II del Ttulo
Preliminar5 y posteriormente en el vigente Cdigo Civil de 1984 6. Asimismo, la
doctrina tambin ha cumplido su papel enriqueciendo la figura a travs de su
estudio. Entre los aportes ms importantes se encuentra el de

Fernndez

quien sostiene que "() el fenmeno jurdico conocido como abuso de

derecho consiste en una conducta que, sustentndose en un derecho
subjetivo, se convierte en antisocial al trasgredir en su ejercicio, o a travs de
su omisin, un genrico deber jurdico que cristaliza el valor solidaridad. Ello
2 La propiedad era descrita por el artculo 544 del Cdigo Napolenico de la siguiente
manera: La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera
ms absoluta, con tal que no se haga un uso de las mismas prohibido por las leyes o
los reglamentos.
3 ATIENZA, M. y RUIZ, J. Ilcitos Atpicos. Trotta. Madrid 2000, p. 34-35.
4 FERNNDEZ, S. Podemos encontrar un vestigio de la figura del abuso de derecho
en el Cdigo Civil de 1852, en el artculo 2211, el cual sealaba: No hay obligacin
de indemnizar los daos causados en el ejercicio de un derecho a no ser que en el
modo de ejercerlo, se haya escogido voluntariamente el que era perjudicial
(FERNANDEZ, Carlos. Abuso del Derecho. 2da Edicin. Grijley. Lima 1999, p. 267)
5 Artculo II.- La ley no ampara el abuso de derecho.
6 Artculo II.- La ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusiva del derecho. Al
demandar indemnizacin u otra pretensin, el interesado puede solicitar las medidas
cautelares apropiadas para evitar o suprimir temporalmente el abuso.

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origina un especfico sui generis acto ilcito que no es materia de la

responsabilidad civil. Lo antisocial es lo irregular, lo anormal, es decir,
contrario a la solidaridad y, por ende, de la moral social." 7 En ese contexto, el
abuso de derecho es el ejercicio ilcito de un derecho legtimo y reconocido por
el ordenamiento jurdico que provoca una lesin o dao a otro sujeto. A partir
de ah se desprende que los derechos subjetivos, si bien otorgan a las
personas determinadas facultades para que estos ejerzan sus cursos de accin
de ninguna manera del sistema jurdico ampara si en dicho ejercicio se provoca
un detrimento del derecho subjetivo de otro sujeto.
Por lo tanto, el abuso de derecho lo podemos analizar desde dos momentos,
uno esttico y otro dinmico. Estar en su momento esttico en tanto
representa un lmite a los cursos de accin o de nuestro derecho subjetivo.
Pasar a su momento esttico cuando se realice el ejercicio arbitrario e ilcito y
a partir de este surja la responsabilidad por el dao causado. A manera de
aterrizar lo antes expuesto, consideramos importante "de construir" la figura del
abuso de derecho a partir del esquema desarrollado por Atienza en los
siguientes trminos:
La accin A realizada por un sujeto S en las circunstancias X es abusiva si y
solo si:
1. Existe una regla regulativa que permite a S realizar A en las circunstancias X.
Esta regla es un elemento del haz de posiciones normativas en que se
encuentra S como titular de un cierto derecho subjetivo.
2. Como consecuencia de A, otro y otros sujetos sufren un dao, D, y no existe
una regla regulativa que prohba causar D.
3. D, sin embargo, aparece como un dao injustificado porque se da alguna de
las siguientes circunstancias:
3.1. Que, al realizar A, S no persegua otra finalidad discernible ms que
causar D o que S realiz A sin ningn fin serio y legtimo discernible.
3.2. Que D es un dao excesivo o anormal.

7 FERNANDEZ, C. Abuso del Derecho. 2da Edicin. Grijley. Lima 1999, p. 163.

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4. El carcter injustificado del dao determina que la accin A quede fuera del
alcance de los principios que justifican la regla permisiva a que se alude 1. Y
que surja una nueva regla que establece que en las circunstancias X [X ms
alguna circunstancia que suponga una forma de realizacin de 3.1. o 3.2.] la
accin A est prohibida.8
Tal como lo hemos mencionado lneas arriba el abuso de derecho no es una
figura exclusiva el mbito civil sino tambin la encontramos en otras normas del
sistema jurdico, por ejemplo, en el artculo 103 9 la Constitucin de 1993 y en
el artculo 68510 en el Cdigo Procesal Civil. Respecto a la regulacin dentro
de la Constitucin hay voces que rechazan su ubicacin en ella, siendo uno de
los ms crticos Rubio, quien seala que: () La incorporacin del abuso del
derecho a la Constitucin de 1993 hace suponer, a diferencia de lo que ocurra
antes de la aprobacin del citado texto, que el abuso del derecho afecta los
derechos constitucionales. As mismo, critica que se haya usado el mismo
artculo del Cdigo Civil de 1936, considerndolo obsoleto. 11
Al respecto, discrepamos con Rubio, en tanto el abuso de derecho al ser una
figura de carcter general, no excluyente al mbito civil y al ser aplicada en
otras ramas del derecho tiene a la Constitucin como sede por antonomasia.
La nica justificacin de la ubicacin del abuso de derecho en el cdigo civil
responde a la tradicin "copy paste" de nuestros codificadores, ya que la
existencia misma de los Ttulos Preliminares responden a una realidad y
contexto histrico distinto al nuestro. El abuso del derecho, como otras figuras
jurdicas que conforman el Ttulo Preliminar tenan razn de ser en el cdigo
civil en cuanto en la era Napolenica el Cdigo Civil era considerado el cuerpo
normativo ms importante y las constituciones tenan la calidad de normas
8 ATIENZA, Manuel. Ilcitos Atpicos. Trotta. Madrid 2000, p. 57.
9 Artculo 103.- () La Constitucin no ampara el abuso del derecho.
10 Artculo 685.- Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho,
puede el Juez dictar las medidas indispensables para evitar la consumacin de un
perjuicio irreparable.
11 RUBIO, M. El abuso del derecho en el Per. En: Revista de Derecho Privado y
Comunitario, N 16, p. 205-206

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polticas y no normas jurdicas. En ese sentido, es apropiado que la

Constitucin, como el principal cuerpo normativo, sea "recipiente" del abuso de
derecho, as como de las figuras del Ttulo Preliminar. Respecto a la regulacin
la figura de abuso del derecho en el Cdigo Procesal Civil, la consideramos
innecesaria y redundante siguiente la lgica antes expuesta. Pareciese que los
juristas requieren, para el uso de una institucin jurdica, constatar que se
encuentra en la mayor cantidad de normas en el sistema jurdico.

Ahora bien, luego de desarrollar el tratamiento legislativo y doctrinario del

abuso de derecho en nuestro sistema jurdico, consideramos importante
analizarlo a la luz de alguna jurisprudencia para dilucidar su funcionalidad con
mayor exactitud. Dentro de la jurisprudencia extranjera podemos encontrar
como un hito la sentencia del Tribunal Supremo Espaol del 14 de febrero de
1944. En dicha sentencia se precisan los elementos constitutivos del abuso del
derecho. El hecho consiste en el que un Consorcio de la Zona Franca tena la
concesin para extraer arenas de las playas del litoral de Barcelona. Sin
embargo, en el mismo litoral se encontraba una central elctrica la cual se vio
afectada a raz de la extraccin de grandes cantidades de arena, trayendo
como consecuencia la destruccin de las defensas naturales contra las
avenidas del oleaje provocando importantes daos. Es ah cuando la central
elctrica acudi a los tribunales solicitando una indemnizacin. Por medio de la
sentencia el tribunal lleg a las siguientes conclusiones:
En virtud de su titularidad de la concesin administrativa para la extraccin de
arenas, al Consorcio le estaba permitida la extraccin de arenas en cualquier
punto del litoral barcelons.
1. Como consecuencia de la extraccin de arenas en la playa contigua a la
central elctrica, a esta se le cusa un dao, pues queda privada de sus
defensas naturales frente a los temporales, y no haba una regla que
prohibiera despojar a la central elctrica de tales defensas naturales.
2. La atribucin de un derecho de contenido patrimonial implica que el titular
del mismo puede ejercerlo atendiendo a sus propios intereses, sin tener
que ponderar en cada ocasin cmo su accionar puede daar a los
intereses de otros. Sin embargo, la central elctrica ha sufrido, como efecto

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de la extraccin de arenas, un dao que debe considerarse como

injustificado, por excesivo o anormal
3. El carcter injustificado del dao determina el surgimiento de una nueva
regla que establece que, en circunstancias como la concurrente en este
caso, la accin de extraer arenas est prohibida y, como consecuencia,
quien la llevo a cabo debe indemnizar los daos causados como
consecuencia de la misma."12

Del caso antes expuesto podemos colegir que para la configuracin del abuso
del derecho tenemos que estar ante una situacin atpica, es decir, no debe
encontrarse regulada como lesiva sino por el contrario, debe ser aceptada por
el ordenamiento jurdico como lcita, pero dentro de su ejercicio legtimo tiene
que provocar un dao a un tercero. En ese sentido, es necesario ponderar el
derecho subjetivo del sujeto quien lo ejerce y la afectacin a la esfera jurdica
del sujeto quien sufre el detrimento de su derecho subjetivo. Esto no quiere
decir que cualquier afectacin o disminucin trae como consecuencia la
configuracin del abuso de derecho, sino que el ejercicio debe de ser abusivo y
desmedido. Esta labor la debe realizar el juez a travs de un proceso por medio
de una argumentacin debida. Imaginamos, en referencia al comentario del
juez y catedrtico de la introduccin, que ac radica la dificultad en la
aplicacin de dicha figura y por ello su reticencia al momento de invocarla.
Por otro lado, dentro del mbito nacional tenemos el siguiente caso relatado
por Espinoza: Con fecha 31 de octubre de 1990, un ciudadano interpone
demande de separacin de cuerpos por causal de injuria grave en contra de su
esposa. En el mismo proceso, la demanda interpuso una reconvencin en la
cual se pretenda el divorcio por causal de abandono injustificado de hogar. El
24 Juzgado Civil de Lima, con fecha 11 de septiembre de 1991, emite
sentencia en la cual se declara infundada la demanda y fundada la
reconvencin; por consiguiente, la separacin de cuerpos. La sentencia se
elev en consulta y se confirm por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior el
1 de abril de 1992. Con fecha 2 de diciembre de 1992, el demandante (cnyuge
culpable) solicita por escrito la disolucin del vnculo matrimonial ante el mismo
12 ATIENZA, M. Ilcitos Atpicos. Trotta. Madrid 2000, p. 58.

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juzgado. Con sentencia del 11 de diciembre de 1992, el 24 Juzgado Civil de

Lima declara disuelto el vnculo matrimonial por haber transcurrido ms del
trmino a que se refiere el artculo 354 del Cdigo Civil (es decir, seis meses
desde que fue notificada la sentencia de separacin convencional). El cnyuge
inocente no interpuso medio impugnatorio en contra de esa decisin. Por este
motivo, se elev la sentencia en consulta a la Tercera Sala Civil de la Corte
Superior de Lima, que la aprob el 16 de marzo de 1993. El cnyuge inocente
vuelve a entrar en escena, interponiendo recurso de nulidad contra la sentencia
de la Corte Superior. Nos obstante haberse declarado improcedente el recurso,
el cnyuge inocente interpuso queda ante la Corte Suprema. Esta queja fue
declarada fundada y se orden la concesin del recurso de nulidad. Con fecha
20 de mayo de 1994, la Primera Sala Civil de la Corte Suprema, con cuatro
votos a en contra de dos votos discordantes, declara fundada la pretensin del
cnyuge culpable, disolviendo el vnculo matrimonial. La mxima que se extrae
de la decisin es la siguiente: Si bien, conforme al segundo prrafo del artculo
354 del Cdigo Civil, el cnyuge inocente tiene derecho a pedir que se declare
disuelto el vnculo de matrimonio tratndose de la separacin por causal
especfica, tambin es cierto que dicha norma no prohbe categricamente que
el cnyuge culpable pueda formular ese pedido, mxime cuando la
reconciliacin entre las partes en controversia es impracticable. Cuando no hay
posibilidades de reconciliacin entre las partes en controversia, admitir que solo
el cnyuge inocente est autorizado para pedir la disolucin del vnculo del
matrimonio, en el fondo, constituira amparar la omisin abusiva de un derecho,
la que est vedada por el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. 13
Del caso podemos colegir que si bien la figura del abuso de derecho es
aplicable, generalmente, en situaciones jurdicas de carcter patrimonial, del
mismo modo es compatible con situaciones que no tengan dicho carcter. As
mismo, el abuso de derecho no solo es un uso excesivo, desproporcional de un
derecho legtimamente protegido, sino una omisin la cual, del mismo modo,
sea digna de tutela y protegida por el ordenamiento jurdico pero que en su no
ejercicio provoque un dao a un tercero.
13 ESPINOZA, J. Los Principios del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1984.
Anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. 2da Edicin. Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima 2005, p. 115.

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En sntesis, el abuso de derecho es una figura que tiene muchos aos en la

legislacin civil nacional, sin embargo, su aplicacin en la prctica judicial an
es tmida e incipiente. Una razn podra ser que dentro de la funcin judicial se
tuviera el viejo recelo al uso de clusulas generales y un apasionamiento
excesivo al formalismo que tanto dao hace al mundo del derecho. Por otro
lado, queda claro que el abuso de derecho es un figura de carcter general
aplicable no solo al derecho civil sino a otras ramas del derecho. As como su
alcance no slo se circunscribe a las relaciones jurdicas patrimoniales, sino
tambin a las extrapatrimoniales. Es por ello que es necesario un estudio a
fondo de esta figura para que a partir de excesivos formalismos o miedos
argumentativos no se cree guetos de injusticia y de recepcin indebida a la
ilicitud.

Artculo V.- Orden pblico, buenas costumbres y nulidad del acto jurdico
Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a
las buenas costumbres.

MARITZA PUCAR RIZ14

Este numeral trae consigo a varias interpretaciones, pero para una proximidad
adecuada a su entendimiento es necesario hacer referencias a sus diferentes
elementos que lo constituye. Es por ello que dicho artculo por un lado refiere a
buenas costumbres entendida esta como aquellas consideraciones, hbitos
comunes, socialmente aceptables y vigentes en una determinada sociedad y
que la vinculacin con la calificacin

de buenas

radica en que dichas

costumbres se enmarcan o adecuan a las reglas ticas (valores morales) de

dicha sociedad. Cabe sealar que estas buenas costumbres no es necesario
14 PAUCAR, M. (2008). Clnica Jurdica UNSCH. El Artculo V del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil Peruano. Sitio Web:
[https://clinicajuridicaunsch.wordpress.com/2008/05/29/el-articulo-v-del-titulopreliminar-del-codigo-civil-peruano]. Consultado el 14 de Setiembre de 2015.

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que se encuentren positivizadas, ya que

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estas adquieren

una autonoma

normativa.15
Por otro lado el orden pblico ese entendido como aquellos principios
fundamentales (jurdico, social, econmico y moral) de inters general, sobre
las cuales se basa el ordenamiento jurdico de un determinado estado, es por
ello que estas se reflejen en normas jurdicas, cuyo cumplimiento es ineludible
tanto para los particulares como para los rganos del estado. Tomando en
consideracin lo descrito anteriormente es de importancia sealar que lo
referido a orden publico posee un concepto ms amplio y general, el cual
incluye, forma parte de l las buenas costumbres, si tomramos en cuenta ello
lo estipulado en el artculo v tendra otras consideraciones. 16
Ahora teniendo en cuenta los conceptos de orden pblico como de buenas
costumbres, creemos conveniente

hacer referencia al acto jurdico y su

respectiva nulidad. Acto jurdico segn nuestro ordenamiento (art.140 CC)

que dice expresamente: El acto jurdico es la manifestacin de la voluntad
destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas esta
norma preceptiva posee varias y diferentes interpretaciones (nuestra legislacin
la influencia de mayor grado es de la doctrina clsica francesa) en el que
existe actualmente una vasta discusin, ya que la doctrina considera que lo
estipulado en el artculo 140, como definicin del acto jurdico, posee bases y
contenidos de : teora de la dogma de la voluntad, teora del negocio jurdico ,
teora mixta, etc. Muy al margen de la posiciones, pero no sin dejarlas de lado,
lo que es fundamental e imprescindible sealar: que el hombre por ser libre,
tiene que ser responsable de su existencia

y de los dems con quienes

coexisten es decir su libertad no es absoluta est condicionada a ciertos

lmites, dentro de las cuales los particulares pueden hacer son de su autonoma
de voluntad sin que contravenga dichos lmites. En suma el hombre tiene la
libertad de celebrar actos jurdicos o negocios jurdicos dentro de los lmites
del orden pblico y las buenas costumbres. Caso contrario como lo seala el
15 PALACIOS, E. (2002) La nulidad del negocio jurdico principios generales y su
aplicacin prctica, Jurista Editores, Lima.
16 BETTI, E. (2000) Teora General del Negocio Jurdico, Traduccin y Concordancias
con el Derecho Espaol. Editorial Comares. Granada, Espaa.

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mismo artculo V, se calificar como nulo dicho acto o negocio jurdico; esta
nulidad a la que se refiere es virtual o tcita es decir se deduce o infiere, no
directamente (expresa) de un supuesto de hecho de una norma, sino

del

contenido propio del negocio por contravenir el mismo orden pblico y las
buenas costumbres es decir se encuentran tcitamente contenidas en las
normas jurdicas.
Resaltar el hecho s que el artculo V contiene consideraciones rectoras,
orientadoras importantsimas para el tratamiento del acto jurdico en s mismo,
las cuales implican una interpretacin no solo de la norma jurdica , sino
tambin de las bases , principios y fundamentos del sistema jurdico , en suma
una interpretacin integral.17

LIBRO I
DERECHO DE LAS PERSONAS
Artculo 2.- Reconocimiento Judicial del Embarazo
La mujer puede solicitar judicialmente el reconocimiento de su embarazo o del
parto con citacin de las personas que tengan inters en el nacimiento. La
solicitud se tramita como prueba anticipada, con citacin de las personas que
por indicacin de la solicitante o a criterio del Juez, puedan tener derechos que
resulten afectados

LUS ALBERTO POMA LAGOS18

Tras dcadas de estancamiento legislativo del Derecho Privado en Amrica
Latina, el Cdigo Civil Peruano de 1984 ha reivindicado el Derecho Civil como
ejemplar estructura legislativa a favor de la persona y de sus cualidades
17 CUADROS, C. (1996) Acto Jurdico Curso Elemental, Comentarios al Cdigo
Civil de 1984. Tercera Edicin, Editora FECAT. Lima, Per.
18 POMA, L.A. (2011) Reconocimiento Judicial de Parto Embarazo; Privilegio o
Discriminacin? Sitio Web: [http://luispomalagos.blogspot.pe/2011/03/reconocimientojudicial-de-parto.html] Consultado el 14 de Setiembre del 2015.

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esenciales, sustentadas en el PERSONALISMO del Maestro Carlos

Fernndez Sessarego, una filosofa donde la persona es vista como ser nico e
irremplazable, trascendente, libre, capaz de identidad y sociabilidad, de
intimidad y de comunin de su propio proyecto de vida. Paradjicamente ha
esta posicin humanista, se advierte que la Comisin Revisora del Cdigo Civil
Peruano ,en el numeral segundo del Libro de Derecho de la Personas, de este
cuerpo de leyes, incurre en una grave omisin, al normar y regular la situacin
jurdica del reconocimiento judicial de embarazo o del parto de la mujer,
reconocindole nica y exclusivamente la titularidad de esta pretensin a sta;
olvidando por completo y de manera alarmante la plena vigencia del principio
constitucional de: IGUALDAD ANTE LA LEY, clausula esta que debe ser
conceptuada , prima facie, en aquel derecho que obliga, tanto a los poderes
pblicos como a los particulares, a encontrar un actuar paritario con respecto a
las personas que se encuentran en las mismas condiciones o situaciones, as
como a tratar de manera desigual a las personas que estn en situaciones
desiguales, debiendo dicho trato dispar tener un fin legitimo el mismo que debe
ser conseguido mediante la adopcin de la medida ms idnea, necesaria y
proporcional; por el que tambin estaran facultados los terceros interesados y
el marido separado o divorciado, o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo,
quien podra solicitar la verificacin del nacimiento para los efectos de
establecer con precisin el hecho de filiacin. En este contexto normativo se
debate la Doctrina Nacional, pretendiendo mantener la plena vigencia del
articulo bajo comento o ampliar su base normativa a los supuestos de hechos
planteados lneas arriba como un justo accionar reivindicativo de la propia
esencia y naturaleza de la PERSONA dentro de un estado de derecho
constitucional; en tal virtud pasaremos a justificar nuestra posicin de enmienda
bajo la siguiente reflexin.

NOCIN JURDICA DE LA PERSONA

Aguilar Gorrondona19 expresa que desde el siglo XVII se consideraba que el
objeto de los derechos de la persona era el mismo sujeto (protestas in se
19 AGUILAR, G. Derecho Civil. Personas. Universidad catlica Andrs Bello. Caracas.
1963, pg. 132

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ipsum) lo cual fue entendido as por tratadistas como Puchta, Windscheid,

Choroni, entre otros. El grave error de esta teora es el de pretender fusionar
los conceptos de sujeto y objeto de derecho. Algunos estudiosos estiman que
los derechos de la personas son derechos sin sujeto. Esta teora surge para
explicar situaciones particulares como la de herencia yacente. Al establecer
para este tipo de casos un titular interino o transitorio, dicha teora no revela
nada ms que un imposible lgico, que llevara a decir a Duguit que la nocin
de persona es intil y debe ser eliminada de la tcnica jurdica. Fernndez
Sessarego, alejndose de estos parmetros piensa que los derechos de la
persona se sustentan en la libertad ontolgica del ser humano, la misma que
hace viable una valoracin que se funda en una ideologa estimativa que se ha
dado en llamar humanista20 Y qu es el humanismo? Len Barandiaran,
citando a Jaspers, expone que: en el humanismo hay que ver el sentido que
permite reconocer en cada hombre la dignidad de tal. Por humanismo se
entiende no solo cierto tipo de hombre realizado, si no la posibilidad indefinida,
que en la cualidad humana no termina jams, de superacin. Es la manera de
realizar cabalmente tal cualidad, pero no su misma realizacin, porque esto
ltimo representara un acabamiento, como atajo definitivo a la evolucin
progresiva, siendo as que sta es interminable 21 En este entendido el
concepto jurdico de persona es la categora jurdica que se le atribuye al ser
humano individualmente considerado, a la cual se le asigna un complexo de
derechos y deberes. Al mencionar este trmino se est aludiendo jurdica y
ontolgicamente a una individualidad, que merece la proteccin irrestricta de
sus derechos por parte del Ordenamiento Jurdico.

EL DERECHO DE IGUALDAD

20 FERANDEZ, S. Problemtica de los derechos humanos, El Dominical, suplemento

de El Comercio, Lima, 8 de diciembre de 1985, pg. 8.
21 LEN, B. La Declaracin de los Derechos Humanos, El Dominical, suplemento de
El Comercio, Lima, 8 de diciembre de 1985, pg. 7.

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Robet Alexy22, define al mandato de igualdad en aplicacin del derecho, como

aquel mandato que puede vincular solo a los rganos que aplican el derecho
pero no al legislador; lo que conlleva afirmar que las leyes deben ser aplicadas
sin tomar en cuenta la persona23. En sus detalles el mandato de igualdad en
aplicacin del derecho presenta una estructura complicada, por ejemplo,
cuando para la precisin de conceptos vagos, ambiguos y valorativamente
abiertos, como as tambin para el ejercicio de autorizaciones de libre decisin,
exige reglas referidas a casos concretos. Sin embargo el ncleo es simple,
exige que toda norma jurdica sea aplicada a todo caso que cae bajo su
supuesto de hecho y a ningn caso que no caiga bajo el, es decir que las
normas jurdicas tienen que ser obedecidas. En tal virtud el mandato de
igualdad en la formulacin del derecho exige que todos sean tratados igual por
el legislador. Debe advertirse que el art. 2, inc.2 de nuestra constitucin Poltica
del Estado, consagra a su vez el principio de igualdad y el derecho a la
igualdad. La igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del orden
Constitucional que permite la convivencia armnica en la sociedad. Por su
parte, la igualdad en tanto derecho, implica una exigencia individualizable que
cada persona puede oponer frente al estado para que este lo respete, proteja o
tutele; lo que conlleva sostener que est proscrito el trato discriminatorio a una
persona

por

determinadas

cuestiones

que

imposibilite

su

acceso

oportunidades esenciales a las que otros, en su misma condicin tienen

derecho.

OMISIN DEL ARTCULO 2 DEL CDIGO CIVIL PERUANO COMO UNA

GRAVE AFRENTA A LA NATURALEZA DE LA PERSONA
Nuestra norma sustantiva civil de 1936 en su artculo segundo consagro el
derecho a cerciorarse de la realidad del nacimiento a la mujer, los terceros
interesados y al marido en ciertos casos; sin embrago se advierte que la
Comisin Revisora del Cdigo Civil de 1936 elimino del proyecto, la referencia
22 Robert, A. (1997), Teora de los Derechos Fundamentales, pg. 382
23 ANSCHTZ, G. Die Verfassung Des Deutschen Reiches, articulo 109, nota 1 (Pg.
523)

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al derecho, tanto del tercero interesado en el nacimiento de un pstumo, como

del marido separado o divorciado de verificar el hecho del embarazo o del
nacimiento. Apartndose de esta manera de la solucin normativa contenida en
los artculos 2 y 3 del Cdigo Civil de 1936 y de los mismos artculos del
proyecto formulado por la comisin reformadora instalada en 1965. La comisin
revisora solo mantuvo la regla que permite a la mujer solicitar judicialmente el
reconocimiento del embarazo o del parto, con citacin de las personas
interesadas; en el entendido que la iniciativa a terceros vulneraba el derecho a
la intimidad de la mujer; posicin normativa sta que obedeci a la influencia
del Cdigo Civil Argentino de Dalmacio Vlez Sarsfield, basado en el proyecto
que hiciera el Brasileo Augusto Texeira de Freitas que sealaba la mujer
puede solicitar judicialmente el reconocimiento de su embarazo o del parto con
citacin de las personas que tengan inters en el nacimiento. Texto este que
fuera reproducido por el artculo 2 del Cdigo Civil Peruano de 1984. Al
respecto se debe sealar que la pretensin de reconocimiento de embarazo o
parto por el tercero interesado o por el marido separado o divorciado, bajo
ningn contexto legal constituira un atentado al derecho de intimidad de la
madre, muy a pesar que la Comisin Revisora utilizara como fundamento para
excluir el derecho de estos, que dicho reconocimiento requiere de examen
mdico cuyo resultado son muy falibles; y por que la mujer embarazada puede
no prestarse a ese examen humillante y ofensivo al pudor, y no habra medio
de obligarla, por el peligro de su situacin, ni hacerle conminaciones penales
de ningn gnero, porque no se trata de su derecho o inters propio;
argumentacin esta que no resiste una reflexin razonada y ponderada en
estos das toda vez que gracias al avance cientfico de la medicina hoy en da
se puede obtener los diagnsticos del embarazo de manera rpida y segura
con un mnimo de porcentaje de inexactitud; por lo que la potestad reconocida
al tercero interesado o al marido separado o divorciado no transgrede su
derecho a la vida privada y tampoco la expone gratuitamente a un ftil
escrutinio de la comunidad; en tal virtud los agentes aludidos a solicitar
judicialmente la pretensin de reconocimiento de embarazo o de parto tambin

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ostentaran INTERS24 Y LEGITIMIDAD25 PARA OBRAR; mas aun si el

legislador de 1984 tomo como fuente normativa al Cdigo Civil Argentino que
entro en vigencia en 1871 cuando la medicina no contaba con los avances
cientficos que hoy cuenta con un mnimo de porcentaje de inexactitud y porque
los hechos que generaron la dacin de la norma bajo comentario no
responderan a la realidad fctica del mundo social en el que nos
desarrollamos. A todo lo expuesto se debe recordar que el derecho a la vida
privada en relacin con el derecho a la intimidad debe ser entendido en el
contexto que la vida privada es un derecho fundamental en primordial relacin
con la intimidad. El ltimo de ellos tiene una proteccin superlativa dado que
configura un elemento infranqueable de la existencia de una persona; la vida
privada, por su parte, la engloba y tambin incluye un mbito que si admite
algunas intervenciones que habrn de ser consideradas como legitimas,
vinculndose inclusive con otros derechos como en la inviolabilidad del
domicilio, prevista en el Articulo 2 inc. 9 de la norma fundamental (Exp. N
6712-2005-HC, 17/10/05, P, FJ.38)26, por lo que como se podr apreciar la
supuesta vulneracin del derecho a la intimidad de la mujer no sera como tal.
En este contexto y en atencin a la plena vigencia del principio Constitucional
de igualdad ante la ley y a la vez del derecho subjetivo de igualdad, por el que
24 HURTADO, M. (2009), Fundamentos de Derecho Procesal Civil, pg. 992:
Inters para Obrar entendida como el estado de necesidad de tutela
jurisdiccional, concreto y actual, en que se encuentra una persona luego de
haber agotado los medios pertinentes para obtener la satisfaccin de su
pretensin material o por que el ordenamiento jurdico le indica la va
judicial como la nica idea para obtener una sentencia favorable a su
pretensin, necesidad que determina a aquella persona a recurrir ante el
juez a fin de proponer su pretensin procesal y obtener por obra de la
jurisdiccin y tutela del bien de la vida que pretende
25 HURTADO, M. (2009), Fundamentos de Derecho Procesal Civil, pg. 271:
Legitimidad para Obrar entendida como la adecuacin correcta de los
sujetos que participan en la relacin jurdica sustantiva a los que van a
participar en la relacin jurdica procesal, que busca establecer un criterio
de identidad de correspondencia de adecuacin entre los sujetos de la
relacin procesal con los que participaron en la relacin material
26 GACETA JURDICA, (2008), Gua de Jurisprudencias del Tribunal Constitucional
para el Abogado Litigante, pg. 131

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se garantiza el trato igual de los iguales y el desigual de los desiguales somos

convencidos que un Estado Constitucional de Derecho no puede existir norma
discriminatoria por razn de sexo o norma limitativa de derechos frente a los
mismos supuestos por lo que un reflexionar ms detenido y ponderado nos
debe recordar la doble dimensin del principio de igualdad, el mismo que debe
ser conceptuado como el derecho, que tiene dos dimensiones: formal y
material. En su dimensin formal impone una exigencia al legislador para que
este no realice diferencias injustificadas; pero tambin a la administracin
pblica y aun a los rganos de la jurisdiccin, en el sentido de que la ley no
puede aplicarse en forma desigual frente a supuestos semejantes Exp. N
0606-2004-AA,28/06/04,S2,FJ.1027, por lo que el texto actual contenido en el
artculo 2 del Cdigo Civil Peruano debera de modificarse en el extremo de
que no solo la mujer puede solicitar judicialmente el reconocimiento de su
embarazo o del parto sino tambin el tercero que ostente inters y legitimidad
para obrar y el marido separado o divorciado, para los efectos de establecer
con precisin el hecho de filiacin.

Artculo 14.- Derecho a la Intimidad personal y familiar

La intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto
son el asentimiento de la persona o si sta ha muerto, sin el de su cnyuge,
descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden.

DIEGO GANOZA28
27 Gaceta jurdica, (2008), Gua de Jurisprudencias del Tribunal Constitucional para el
Abogado Litigante, pg. 186
28 GANOZA, D. Derecho: Intimidad en la doctrina peruana. Sitio Web:
[https://diegoganoza.wordpress.com/2012/03/19/derecho-intimidad-en-la-doctrinaperuana] Consultado el 12 de Setiembre del 2015.

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Queda en discusin si es que dentro de los atributos de la persona jurdica,

considerada como sujeto de Derecho, y por lo tanto reconocido por el
ordenamiento jurdico con personalidad, se encuentra el del Derecho a la
intimidad (tratado en un post anterior).
Partiremos del hecho de que este Derecho es considerado como el resguardo
a la intimidad en tanto bien jurdico que es personalsimo, particular o
individual, la cautela al propio cuerpo como consecuente primario de la
intimidad. Por otro lado, tenemos por ejemplo, que Morales Godo compara el
right of privacy norteamericano con el Derecho a la intimidad en el Per, del
que, para relacionarlos, se comprenden elementos conceptuales, tales como:
El que se defienden los actos de intrusin que perturban el retiro y la
soledad de la persona.
Divulgacin pblica de hechos privados embarazosos sobre el individuo.
Publicidad que coloca al individuo o persona bajo la luz falsa ante el
pblico.
Apropiacin de la imagen o identidad de una persona para derivar algn
beneficio.
En ellos vemos la funcionalidad mediante la cual se acciona el Derecho a la
intimidad en las personas naturales, protegiendo ste mbito en busca de un
espacio propio privado y de mirada al interior que cada persona realiza, este
espacio es protegido por la legislacin peruana, partiendo desde la
Constitucin, en la que mediante el inciso 7, del artculo 2, establece que:
Lo que presupone que se expresa una articulacin entre el mbito privado y
pblico, debido a que este forma parte indubitable de espacios inviolables,
debido a su fuerte vnculo a la dignidad de la persona en su libre desarrollo
social, formando parte del orden poltico y de la paz social.
En ese sentido, la legislacin peruana tiende a una clarsima orientacin a
juzgar el Derecho a la intimidad en base a que se trata de personas naturales,
debido a que son titulares de sta, reconocidas como tal en la Constitucin. 29
29 VAZQUEZ, A. Derecho de las Personas, Tomo I, Editorial San Marcos, Lima,
1997. Pg. 131- 132.

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Vemos que incluso fallecida la persona se le otorga la titularidad de poder

decidir sobre el destino de su propio cuerpo objeto de derecho-, es decir, sta
ejercida por parte de sus parientes, como lo establece dicho artculo, cabe
mencionar adems que, ante la escasa mencin en el tema, se trata de un
criterio sentimental, antes que lgico#, por lo que se vincula la intimidad
personal conjuntamente con el familiar, con ese espacio privado del que se
habla por el que la persona se refugia y protege del mbito social, del mbito
externo.
Asimismo, esto incluye a la vez las comunicaciones que realice la persona
dentro de lo que se considera este espacio privado, de acuerdo a ello segn lo
establecido tambin en el primer prrafo del artculo 16 del mismo cdigo. 30

As pues, en tanto el derecho a la intimidad es considerado bien jurdico

autnomo, adems de ser o proteger el mbito personal y familiar, cuando
menos

trata

los

derechos

la

inviolabilidad

del

domicilio,

de

las

comunicaciones, y pone el lmite a la intromisin de terceros en ellas, esta

intromisin es tomada por nuestro derecho penal como una vulneracin y/o
violacin, por lo que la considera delito, segn lo establecido en el artculo 154
del cdigo penal
El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando,
escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valindose de
instrumentos, procesos tcnicos u otros medios, ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos.
La pena ser no menor de uno ni mayor de tres aos y de treinta a ciento
veinte das-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera
antes prevista.
Si utiliza algn medio de comunicacin social, la pena privativa de libertad ser
no menor de dos ni mayor de cuatro aos y de sesenta a ciento ochenta dasmulta.
30 FERREIRA, D. El derecho a la intimidad. Buenos Aires: Universidad, 1982. Pg. 41

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Respaldando lo establecido en el artculo 16 del cdigo civil, el derecho penal

sanciona la revelacin de la intimidad de la vida personal en el artculo 156 del
cdigo penal.31

Finalmente, hemos visto que sobre a la titularidad del derecho a la intimidad en

la persona jurdica en el Per, no se ha tratado debida ni hondamente, por lo
que nos permitiremos considerar
-

Que, en tanto el derecho a la intimidad versa bajo el supuesto de lo que se

protege es el recato y/o pudor sobre el propio cuerpo fsico, vinculado a la

dignidad de la persona conforme al estndar social vigente#.
-

Que, el derecho a la intimidad o vida privada se rige bajo las relaciones

entre la persona y su mbito privativo en el contexto social, es decir con los

derechos a la libertad de expresin y de comunicacin en general. 32

Por ltimo, podemos concluir que lo que se lesiona en el Derecho a la

privacidad es la moral de la persona, por lo que las personas jurdicas no
pueden ser titulares del tratado derecho; en este sentido, como vimos, por ser
el derecho a la intimidad una consideracin abstracta, otorgada por la sociedad
para ser aplicado en la sociedad misma, este derecho cubre muchos aspectos,
por los que para el caso de la persona jurdica el Tribunal Constitucional
peruano ha considerado, en su Resolucin nmero N. 0009-2007-PI/TC y
0010-2007-PI/TC, de fecha 07/09/2007, que ocurren ciertos criterios mediante
los cuales se expresa este derecho, tal es as que se puede hablar del derecho
a la intimidad en la persona jurdica siempre que
La vida privada tutelada en la Constitucin en relacin a las personas jurdicas,
se considera que est constituida por los datos, hechos o situaciones
31 OCALLAGHAN. Libertad de Expresin y sus limites: honor, intimidad e imagen.
Madrid 1991. Pg. 88
32 FERREIRA RUBIO, Delia. El derecho a la Intimidad: Anlisis del art. 1071 del
Cdigo Civil a la luz de la doctrina, la legislacin comparada y la jurisprudencia.
Buenos Aires. 1982. Pg. 165.

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desconocidos para la comunidad que, siendo verdicos, estn reservados al

conocimiento a la persona jurdica misma y de un grupo reducido, y cuya
divulgacin o conocimiento por otros trae aparejado algn dao (FJ 39-47). 33

33 MORALES, J. Derecho a la Vida Privada y el Conflicto con el Desarrollo de la

Informtica. 1 Edicin. Editorial Grijley. Lima. 1995. Pg. 241