Gil (2021) - La Aplicación Por El Juez Nacional de Los Instrumentos de La OIT

LA APLICACIÓN POR EL JUEZ NACIONALDE LOS INSTRUMENTOS DE LA
OIT 1
Por
JOSÉ LUIS GIL Y GIL

Catedrático de Derecho del Trabajo
Universidad de Alcalá
joseluis.gil@uah.es
Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 59 (2021)
RESUMEN: Una vez ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado, los convenios de
la OIT forman parte del ordenamiento jurídico interno, y se relacionan con las leyes nacionales
mediante el principio de competencia, no de jerarquía. Pese a sus peculiaridades, los convenios de
la OIT gozan de carácter self-executing, si establecen reglas claras y precisas. La jurisprudencia,
que no es fuente del derecho en el ordenamiento jurídico español, es un medio apropiado para
aplicar los instrumentos de la OIT. El juez nacional goza de gran flexibilidad cuando aplica los
principios generales del derecho extraídos o inspirados en los instrumentos de la OIT. Los jueces y
tribunales también pueden aplicar las reglas claras y precisas que establezcan los convenios de la
OIT. Junto a supuestos de aplicación secundum o praeter legem, en que el juez o tribunal aplica
los principios o reglas que contienen los convenios de la OIT, de conformidad con los principios y
derechos fundamentales que protege esa organización, o para colmar las lagunas del
ordenamiento jurídico, cabe también una aplicación o jurisprudencia contra legem, cuando los
instrumentos de derecho internacional del trabajo contienen reglas de aplicación directa que sean
contrarias a lo dispuesto en la ley nacional, sea anterior o posterior a la fecha de entrada en vigor
del convenio. En definitiva, puede haber supuestos de aplicación del instrumento de la OIT según,
al margen o en contra de la ley nacional, que producen un reforzamiento, una ampliación o
extensión o, en fin, una corrección de la ley nacional. En un Estado material de derecho, los jueces
y tribunales deben ejercer con independencia y libertad de criterio las facultades que derivan de la
reserva de jurisdicción, y pueden llevar a cabo un control de convencionalidad o compatibilidad de
la ley interna con los tratados internacionales, que se traduzca en la inaplicación o desplazamiento
de la ley interna que invade el ámbito competencial del convenio de la OIT, al empeorar el
estándar mínimo que establece, pero sin incurrir en un uso alternativo del derecho o en una
jurisprudencia guiada por prejuicios ideológicos.
PALABRAS CLAVE: Organización Internacional del Trabajo; Normas internacionales del

trabajo; Principios y derechos fundamentales en el trabajo; Ordenamiento jurídico; Jueces y
tribunales nacionales; Jurisprudencia.
1 El artículo se ha realizado, en parte, en el marco del proyecto de investigación Empresas
multinacionales y normas internacionales del trabajo. Especial referencia a la situación de España

(DER2016-88973-R), del que fui investigador principal. Una primera versión se presentó, como
ponencia, con el título “L’application des instruments de l’O.I.T par le juge national”, en el congreso
internacional Regards croisés universitaires et syndicaux sur l'OIT: quelles ambitions pour le
deuxième centenaire?, que organizó, el 23 de septiembre de 2019, la Universidad de Paris-1
Panthéon-Sorbonne, para celebrar el centenario de la OIT. Una síntesis se publicó en francés,
como capítulo de un libro colectivo: cfr. Gil (2021a).
RGDTSS
ISSN: 1696-9626, núm. 59, Julio (2021) Iustel
SUMARIO: Introducción.- I. Los instrumentos de la OIT como fuentes del ordenamiento jurídico
interno: 1. Incorporación.- 2. Relación con las demás normas.- II. Los instrumentos de la OIT a
través de la jurisprudencia: 1. Principios.- 2. Reglas.- III. Conclusiones.- IV. Bibliografía.
THE APPLICATION BY THE NATIONAL JUDGEOF THE ILO INSTRUMENTS
ABSTRACT: Once ratified and published in the Official State Gazette, ILO Conventions form
part of the domestic legal order, and are related to national laws through the principle of
competence, not hierarchy. Despite their peculiarities, ILO Conventions are self-executing if they
lay down clear and precise rules. Case law, which is not a source of law in the Spanish legal
system, is an appropriate means of applying ILO instruments. The national judge enjoys great
flexibility when applying the general principles of law drawn from or inspired by ILO instruments.
Judges and courts can also apply the clear and precise rules laid down in the ILO conventions. In
addition to cases of secundum or praeter legem application, in which the judge or court applies the
principles or rules contained in ILO Conventions in accordance with the fundamental rights
protected by the ILO or to fill gaps in the legal system, there may also be contra legem application
or case law, when international labour law instruments contain directly applicable rules that are
contrary to the provisions of national law, whether it predates or post-dates the date of entry into
force of the Convention. In short, there may be cases of application of the ILO instrument according
to, outside or contrary to national law, which result in a reinforcement, a broadening or extension or,
finally, a correction of national law. In a substantive rule of law, judges and courts must exercise
with independence and freedom of judgement the powers deriving from the reservation of
jurisdiction, and may carry out a control of conventionality or compatibility of domestic law with
international treaties, resulting in the non-application or displacement of domestic law that
encroaches on the competence of the ILO Convention by lowering the minimum standard it
establishes, but without engaging in an alternative use of the law or in case law guided by
ideological prejudices.
KEYWORDS: International Labour Organization; International labour standards; Fundamental

principles and rights at work; Legal system; National judges and courts; Case law.
SUMMARY: Introduction.- I. The ILO instruments as sources of the domestic legal system: 1.
Incorporation.- 2. Relationship with other norms.- II. The ILO instruments through jurisprudence: 1.
Principles.- 2. Rules.- III. Conclusions.- IV. Bibliography.
INTRODUCCIÓN
La acción normativa es el proceso mediante el cual la OIT traduce los objetivos y

principios que enuncian el preámbulo de su Constitución y la Declaración de Filadelfia en
dos clases de instrumentos internacionales del trabajo: los convenios, o tratados que
obligan a los Estados miembros si los ratifican, y las recomendaciones, que carecen de
valor vinculante, y ofrecen un modelo de regulación a los Estados, que sirve para orientar
las políticas y la acción de las autoridades nacionales2. Los convenios de la OIT son
2 Cfr., para mayores detalles, Valticos (1970: 143 ss), OIT (1998 y 2019), Arias (2002 y 2009),
Servais (2011: 68 ss), Maupain (2012) y Gil (2015a y 2018). Las recomendaciones actúan
generalmente como guía, aclaración u orientación para la interpretación del contenido de los
convenios, o como complemento de estos, aunque en ocasiones se aprueban por la falta de la
mayoría suficiente de dos tercios para la aprobación del convenio, o como instrumento con vida
propia, a veces como primer paso para la aprobación posterior de un convenio, como la
Recomendación nº 198 sobre la relación laboral. A diferencia de los convenios, que son normas
27
Gil y Gil – Aplicación por el Juez nacional de los instrumentos de la OIT
tratados multilaterales abiertos a la ratificación de los Estados miembros, y se distinguen

de las recomendaciones3. La OIT se rige por las reglas de la representación tripartita.
Para que la Conferencia internacional del trabajo adopte en votación final el convenio o
la recomendación, resulta necesaria una mayoría de dos tercios de los votos emitidos
por los delegados presentes4. Elaboradas de forma tripartita, las normas internacionales
del trabajo forman un código internacional del trabajo, que reconoce derechos básicos y
establece unos estándares mínimos para las condiciones de trabajo, y puede
considerarse como un derecho justo en el campo laboral y social.
Sean convenios o recomendaciones, los instrumentos que adopta la OIT solo crean
efectos jurídicos en la medida en que los Estados miembros aceptan incorporarlos al
ordenamiento jurídico interno5. Así, en España, una vez ratificados y publicados en el
Boletín Oficial del Estado, los convenios de la OIT forman parte del ordenamiento
interno. El Estado que ratifica un convenio de la OIT tiene que aplicar sus disposiciones a
través de la legislación o por otros medios apropiados, según se indique en el texto del
convenio. Fundado en la persuasión, el sistema de supervisión y control de la OIT sirve
para establecer un diálogo con los Estados miembros, que pretende examinar las
normas internacionales del trabajo, y señalar las áreas en que podrían aplicarse mejor.
Como no existe un tribunal internacional del trabajo como tal, la aplicación y eficacia
jurídica de los instrumentos de la OIT en el ordenamiento jurídico interno depende, en
última instancia, de los propios jueces nacionales.
Tradicionalmente, los juristas españoles han recurrido poco a los instrumentos de la
OIT en el derecho interno, quizá por creer que ordenamientos jurídicos avanzados, como
el nuestro, superan con creces los estándares o umbrales mínimos de una organización
internacional cuyo cometido consiste en elaborar normas aceptables para países con
distintas tradiciones y grados de desarrollo; o quizá por considerar que, con carácter
general, los instrumentos de la OIT carecen de aplicación directa; o quizá, a veces, por el
desconocimiento de las reglas muy técnicas y pormenorizadas que aparecen en los
vinculantes para los Estados que los ratifican, las recomendaciones son simples propuestas sin
fuerza de obligar, según el artículo 19.6 b) de la Constitución de la OIT de 28 de junio de 1919,
aunque pueden operar a modo de interpretación auténtica de los convenios, ilustrando plenamente
sobre su contenido real (STS de 26 de diciembre de 2001, RJ 2205/2002, y 11 de marzo de 2002,
RJ 4682).
3 Art. 19 de la Constitución de la OIT.
4 Art. 19.2 de la Constitución de la OIT. Cfr. Valticos (1970: 220 ss), Fernández Pons (2010b),
Martínez Barrabés (2010), Bonet (2010), Servais (2011: 45 ss) y OIT (2019) acerca de la
elaboración de los convenios y recomendaciones internacionales del trabajo.
5 Sobre las obligaciones de los Estados miembros en cuanto a los convenios y recomendaciones,
cfr. el art. 19, párrafos 5 y 6, de la Constitución de la OIT, y, en la doctrina, Maupain (2012: 7). El
art. 19.7 de la Constitución especifica las obligaciones de los Estados federales.
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RGDTSS
instrumentos, sobre todo los de índole técnica6. También ha influido otra circunstancia.
Si, durante décadas, los instrumentos internacionales más importantes en materia laboral
eran los que adoptaba la OIT, por tratarse de una organización especializada que actúa
en el plano universal, hoy en día, en países como España, el derecho que procede de la
Unión Europea constituye la fuente más asidua e incisiva de aprobación de normas de
origen internacional en el campo social.
Con todo, la situación ha empezado a cambiar en los últimos años7. En cuanto
instrumentos de derechos humanos, ciertos convenios fundamentales de la OIT poseen
una relevancia particular. Por otro lado, el compromiso del Estado de respetar un umbral
mínimo de protección puede verse comprometido con la tendencia a supeditar el derecho
a la economía, en un contexto de mayor interdependencia o de crisis. Así, en algunos
aspectos, las últimas reformas laborales para hacer frente a la globalización y luchar
contra la crisis financiera y económica, impuestas o sugeridas por ciertas organizaciones
internacionales, y llevadas a cabo al margen del diálogo social, suscitan serias dudas de
adecuación a los instrumentos de derecho internacional del trabajo y, en particular, al
concepto de trabajo decente que promueve la OIT, ya sea por la vulneración de alguno
de los preceptos de los convenios de la OIT, o por apartarse de las recomendaciones y
buenas prácticas que sugiere esa organización para conseguir una globalización
equitativa y buscar el mejor modo de superar la crisis económica sin vulnerar los
derechos de los trabajadores8. De ahí el papel relevante que pueden desempeñar los
jueces y tribunales, en cuanto piedra angular del Estado de derecho, en la aplicación de
los instrumentos de derecho internacional del trabajo, como último baluarte o recurso
frente a la veleidad del legislador.
6 Cfr. Gonzàlez de Rivera (2015: 281 ss) y, en general, Javillier (2007) y Beaudonnet (dir.) (2009:
37 ss) acerca de los obstáculos jurídicos para la aplicación de las normas internacionales del
trabajo.
7 Cfr. Leary (1982), Bronstein (1995), García Perrote (1997), Díaz Barrado (2003), Thomas, Oelz
y Beaudonnet (2004), Von Potobsky (2004), Beaudonnet (2005, 2006 y 2010), Menéndez y Ceinos
(2007), Beadonnet (dir.) (2009), Fernández Pons (2010a), López, Caruso, Freeland y Stone (coords.)
(2011), Akandji-Kombé (2012), Thomas (2012), Alfonso Mellado (2015), Gonzàlez de Rivera
(2015), Maneiro (2015) y Falguera (2016) y, asimismo, los números 112 y 117, de la Revista del
Ministerio de Empleo y Seguridad, publicados en 2014 y 2015, y dedicados de forma monográfica
a la aplicación de los convenios ratificados por España. En general, cfr. Valticos (1955, 1964, 1970:
187 ss, 495 ss y 508 y 509, y 1977), con cita de otros autores. Cfr. también el comentario de
González Velasco (1975), acerca de los problemas que planteaba, antes de la entrada en vigor de
la CE, la vigencia de los convenios de la OIT, y Galiana (1979), sobre la vigencia en España de los
tratados internacionales de carácter laboral; Hartka (1990), Jackson (1992), Sandholtz (2015), Sloss
y Van Alstine (2015), Aust y Nolte (eds.) (2016) y Ammann (2020), acerca de la aplicación de los
instrumentos de derecho internacional por los jueces nacionales; Comisión Internacional de Juristas
(2009), sobre los tribunales y la exigibilidad legal de los derechos económicos, sociales y culturales, y
Alfonso Mellado (2014), Akandji-Kombé (2014b), Salcedo (2016) y Alzaga (2020), sobre la
aplicación de la Carta Social Europea por los órganos jurisdiccionales internos.
8 Cfr. Gil (2017b y 2020a).
29
El artículo, que pretende analizar el modo en que los jueces y tribunales nacionales
aplican los instrumentos de la OIT, se divide en dos partes. La primera estudia los
instrumentos de la OIT como fuentes del ordenamiento interno (1), y la segunda, los
instrumentos de la OIT a través de la jurisprudencia (2).
1. Los instrumentos de la OIT como fuentes del ordenamiento jurídico interno
El tema del valor de los tratados internacionales en el derecho interno es muy

complejo, y lo ha abordado, desde distintos puntos de vista, la doctrina de derecho
internacional público, derecho constitucional y derecho administrativo. Exige responder a
tres preguntas: ¿Son aplicables los instrumentos de derecho internacional en el territorio
nacional como normas internas, que pueden invocar los ciudadanos ante los tribunales y
autoridades? ¿A partir de qué momento se aplican? ¿Qué rango normativo poseen?9 El
análisis del modo en que se incorporan los tratados al ordenamiento interno sirve para
responder a las dos primeras preguntas (1.1), y la cuestión de la relación con las demás
normas del ordenamiento jurídico, para aclarar el valor jurídico de los tratados y su
posición en la jerarquía de las normas (1.2).
1.1. Incorporación
Ya desde la entrada en vigor del Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, por el que se

sanciona con fuerza de ley el texto articulado del título preliminar del Código civil, el art.
1.5 del Título preliminar de ese cuerpo legal dispone que “las normas jurídicas
contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en
tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación
íntegra en el ‘Boletín Oficial del Estado”10. Reiterando esa previsión, el art. 96.1 CE
dispone que “los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados
oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno”11.
El proceso de adopción del tratado por el Estado español guarda paralelismo con la
adopción de la ley estatal12. Con independencia de su valor en el derecho internacional,
9 García de Enterría y Fernández (2013: 175).

10 Cfr., por todos, González Campos (1977), Díez-Picazo (1991: 10 y 11), Sánchez Rodríguez
(1992), Rams (2000: 54 y 55), García Rubio (2010), Martín y Pérez de Nanclares y Urrea (2011),
Bercovitz (2013: 83 ss) y Torralba (2013).
10 Juste (1979), Mangas (1980), Sánchez Rodríguez (1984a y 1984b), Marín (1999), Serrano
(2001 y 2003), Andrés Sáenz de Santamaría (2018) y Matía (2018).
11 Juste (1979), Mangas (1980), Sánchez Rodríguez (1984a y 1984b), Marín (1999), Serrano
(2001 y 2003), Andrés Sáenz de Santamaría (2018) y Matía (2018).
12 García de Enterría y Fernández (2013: 176 y 177).
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la adopción del tratado por el Estado español se produce con la prestación del
consentimiento del Estado español, cuya manifestación compete al rey, según el art.
63.2 CE, de acuerdo con la Constitución y las leyes. La intervención del rey en estos
términos se corresponde así con los actos de sanción y promulgación de las leyes. De la
adopción por el derecho español y del contenido del pacto, da fe la publicación obligada
del tratado en el Boletín Oficial del Estado, a partir de la cual las normas contenidas en el
mismo se tienen por existentes en el plano interno y comienzan a ser obligatorias y
vinculantes para los ciudadanos, autoridades y tribunales. Así pues, con la publicación,
sin más requisitos, los tratados entran a formar parte del ordenamiento jurídico interno.
Sin analizar ahora en detalle cuestiones tales como si el sistema español es monista,
o contiene elementos del sistema dualista13, o qué sucede si se ratifica el tratado, pero
no se publica en el Boletín Oficial del Estado14, basta con indicar que, en España, en
cuanto tratados internacionales, los convenios de la OIT forman parte del ordenamiento
interno una vez se hallan ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado15. En
principio, los sistemas formalmente monistas dejan, a priori, un ámbito mayor al derecho
internacional, porque no exigen una recepción formal, aparte de la publicación. En
realidad, el monismo y el dualismo son modelos teóricos que no se encuentran, como
tales, en la práctica. Por eso, deben entenderse, no como conceptos doctrinales, sino
como técnicas de integración del derecho internacional en el derecho interno. El requisito
13 Sobre la discusión, remito a los trabajos de Rodríguez-Zapata (1976: 23 ss y 1981), González

Campos (1977), Sánchez Rodríguez (1984a: 79 ss), González Campos, Sánchez Rodríguez y
Andrés Sáenz de Santamaría (1998: 257 ss) y Remiro, Riquelme, Díez-Hochleitner, Orihuela y
Pérez-Prat (2007: 629 ss) y, asimismo, Brownlie (1979: 33 ss). Von Potobsky (2004: 290) pone a
España como uno de los ejemplos de Estado que han adoptado el sistema monista por vía
constitucional. Por el contrario, González Campos (1977: 114 ss) mantiene que hay elementos del
sistema dualista. Cfr. también, en la doctrina laboralista, Alzaga (2020: 13), que considera que el
sistema español sobre aplicación interna de los tratados es dualista moderado: dualista, porque
exige un acto de recepción, y moderado, porque la recepción se lleva a cabo por la publicación en
el BOE, y no por la orden de ejecución del tratado mediante ley. En efecto, el Estado español
admite, como regla general, la eficacia de las normas de origen externo, cuando se hayan
incorporado al ordenamiento interno mediante el procedimiento previsto de publicación en el BOE.
14 En el terreno social, se dan supuestos de firma, pero no ratificación, de un instrumento de
derecho internacional. Tal fue el caso, por ejemplo, durante muchos años, de la Carta Social
Europea revisada, de 1996, que España firmó el 23 de octubre de 2000, pero no ha ratificado
hasta el 17 de mayo de 2021: cfr. “España ratifica la Carta Social Europea Revisada”, 17 de mayo
de 2021, en
https://www.lamoncloa.gob.es/serviciosdeprensa/notasprensa/exteriores/Paginas/2021/170521-
carta-social.aspx (9 de junio de 2021) y “España ratifica la Carta Social Europea Revisada y acepta
el sistema de reclamaciones colectivas”, 17 de mayo de 2021, en
http://www.exteriores.gob.es/RepresentacionesPermanentes/ConsejodeEuropa/es/Noticias/Pagina
s/Articulos/20210517_NOT1.aspx (9 de junio de 2021). El instrumento de ratificación de la Carta
Social revisada, con la declaración específica de adhesión al procedimiento de reclamaciones
colectivas, se ha publicado en el BOE de 11 de junio de 2021, y entra en vigor el 1 de julio de
2021.
15 Arts. 1.5 del Código civil y 96.1, inciso primero, de la CE.
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de la publicación debe conectarse con el principio general de publicidad de las normas16.

En puridad, los tratados no publicados en el Boletín Oficial del Estado, hayan pasado o
no por las Cortes, no deberían aplicarlos los órganos estatales, aunque los conozcan por
otros medios. En tal sentido se manifiesta la STC 141/1998, de 29 de junio, que pone en
relación los preceptos del Código civil y de la CE con el principio general de publicidad
de las normas. De no aplicar los jueces o tribunales o las autoridades un tratado
ratificado y no publicado en el BOE, podría surgir un supuesto de responsabilidad
patrimonial de la Administración, exigible en la vía contencioso-administrativa, cuando la
falta de publicación, o la demora en la publicación, cause un perjuicio económicamente
evaluable a los particulares17. Con todo, lo dispuesto en los arts. 1.5 del Código civil y
96.1 CE debe coordinarse con las reglas de derecho internacional acerca de la entrada
en vigor inicial u objetiva, y respecto a cada Estado individualmente18. Cabe distinguir
entre la entrada en vigor general del convenio de la OIT y la específica para el Estado
que lo ratifica. En los convenios de la OIT, las disposiciones finales suelen establecer
que el instrumento entra en vigor doce meses después de la fecha en que se hayan
registrado por el Director General las ratificaciones de dos Estados miembros19. Desde
ese momento, el convenio entra en vigor, para cada Estado miembro, doce meses
después de la fecha en que se haya registrado la ratificación20. En definitiva, si España
es el primer o segundo Estado que ratifica el convenio de la OIT, el instrumento no entra
en vigor de forma general y en nuestro ordenamiento hasta doce meses después de la
segunda ratificación, aunque se publique antes en el BOE. Si España ratifica el convenio
de la OIT cuando ya se halla en vigor, el instrumento entra en vigor a los doce meses de
la ratificación, pese a que se publique antes en el BOE. Que el convenio no haya entrado
en vigor aún, no significa que los jueces y tribunales y otras autoridades no puedan
tenerlo en cuenta a ciertos efectos, como, por ejemplo, para aplicar un principio que
recoge el instrumento de derecho internacional en la resolución de un caso concreto21.
16 Arts. 9.3, 91 y 96.1 CE y 1.5 y 2.1 del Código civil.

17 Los diferentes aspectos de la responsabilidad patrimonial de la Administración los regulan la
Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (arts. 32 ss),
que sustituyen al artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Cfr. Von
Potobsky (2004: 299 ss) y Remiro, Riquelme, Díez-Hochleitner, Orihuela y Pérez-Prat (2007: 634
ss) y, asimismo, Garrido Mayor (2004) y Moreno Fernández (2009) acerca de la responsabilidad
del Estado legislador.
18 Cfr. Valticos (1970: 482) y, asimismo, Menéndez y Ceinos (2007: 92 y 93).
19 Cfr., por ejemplo, art. 16.2 del Convenio nº 158 OIT.
20 Art. 16.3 del Convenio nº 158 OIT.
21 Menéndez y Ceinos (2007: 93) mencionan varias sentencias de los años ochenta, según las
cuales la falta de publicación tras la entrada en vigor del Convenio no impide que puedan invocarlo
32
RGDTSS
1.2. Relación con las demás normas
Antes de la entrada en vigor de la CE de 1978, y a falta de una previsión en el art. 1.5

del Título preliminar del Código civil, la solución al problema de la relación de los tratados
con las demás normas del ordenamiento jurídico interno había que buscarla en el
Decreto 801/1972, de 24 de marzo, sobre ordenación de la actividad de la
Administración del Estado en materia de Tratados Internacionales22. La doctrina y la
jurisprudencia mayoritarias se decantaron por conferir a los tratados una jerarquía
superior a la ley23.
Recogiendo el parecer más común en la época, el anteproyecto de CE establecía que
el tratado era superior a la ley. En el curso de la tramitación parlamentaria, se aceptaron
las enmiendas que se formularon para rectificar el anteproyecto en ese punto. El que
haya desaparecido la referencia a la jerarquía superior del tratado, puede significar, o
bien que la CE no lo declara de forma expresa, por considerarlo evidente e innecesario,
o bien que se aparta del criterio tradicional que mantenían, hasta ese momento, la
doctrina y la jurisprudencia. De la norma fundamental se desprende, con claridad, que la
CE de 1978 tiene una jerarquía superior a los tratados internacionales. A falta de un
pronunciamiento expreso de la CE acerca de las relaciones entre los tratados y las leyes,
la doctrina discute si debe aplicarse el principio de jerarquía o el principio de
competencia. A veces, para solventar los conflictos, se alega también el principio de
primacía, como derivado del principio de jerarquía, o se pone el acento en la fuerza de
resistencia de los tratados. En la doctrina de derecho internacional y derecho
constitucional, predomina la idea de que los tratados tienen una jerarquía superior a las
leyes, que deriva implícitamente de los arts. 95 y 96 CE, y en la de derecho
administrativo, la de que la relación se rige por el principio de competencia24. Por su
parte, la doctrina de derecho del trabajo suele dar por descontado que tratados
internacionales como los convenios de la OIT o la Carta Social Europea tienen una
los particulares y la administración, así como aplicarlo de oficio los órganos jurisdiccionales, lo que
da lugar a una entrada en vigor sui generis del convenio.
22 Sobre el decreto, cfr. Herrero (1972) e Yturriaga (1974).
23 Para Herrero (1974: 97 y 98), “el nuevo título preliminar del Código civil no ha hecho más que
consagrar en forma de ley lo que venía siendo práctica constante en España: la recepción
automática y la jerarquía supralegal de los Tratados”. También González Campos (1977: 131),
nota 205, señala que cabe hablar de un rango supra-legal de las normas contenidas en los
tratados. Cfr. Rodríguez-Zapata (1976: 269 ss) y González Campos (1977) para un análisis de la
situación anterior a la entrada en vigor de la CE de 1978.
24 Cfr. un resumen del estado de la cuestión en Sánchez Rodríguez (1984a: 79 ss y 131 ss, 1984b:
154 ss y 1992: 323 ss) y Ruiz Miguel (2015: 34 ss).
33
posición intermedia entre la CE y las leyes y, en suma, un rango supralegal, pero

infraconstitucional25.
Muchos de los autores que se pronuncian sobre el particular escribieron antes de la
entrada en vigor de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos
Internacionales, o no tienen en cuenta lo que dispone sobre las relaciones entre las leyes
y los instrumentos de derecho internacional26. La ley preceptúa que los tratados
internacionales son de aplicación directa, salvo que quede condicionada a la aprobación
de las leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes, y tienen prevalencia sobre
cualquier norma interna, salvo la Constitución (arts. 30.1 y 31 de la Ley 25/2014, de 27
de noviembre). En efecto, en el Capítulo IV, que comprende el art. 28 y ss., la Ley
25/2014, de 27 de noviembre, regula la aplicación e interpretación de los tratados
internacionales en el ordenamiento interno. El art. 31 consagra la “Prevalencia de los
tratados”, al señalar que “las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales
válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra
norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de
rango constitucional”27. El término prevalencia no es afortunado, porque se aparta del
uso más frecuente en el lenguaje jurídico y porque hace surgir la duda de si presupone la
mayor jerarquía del tratado con respecto a la ley. Conviene recordar que la ordenación
de las relaciones internormativas se rige por cuatro principios: jerarquía, competencia,
prevalencia y supletoriedad28. Ante todo, con el vocablo, el legislador no parece referirse
25 González Velasco (1975: 132), Galiana (1979: 193 ss), Arias (2002: 125 ss y 2009: 126 ss),
Sempere (2002: 3), Alfonso Mellado (2015: 6), Falguera (2016: 41) y Alzaga (2020: 13). Sin
embargo, para Menéndez y Ceinos (2007: 93), afirmar la supralegalidad de los convenios de la OIT
“supone tanto como negar, en cierto modo, su carácter de norma mínima”.
26 La ley regula los tres tipos de acuerdos internacionales existentes en la práctica española: los
tratados, que solo puede firmar el Estado como sujeto de derecho internacional, aunque las
Comunidades Autónomas pueden participar en su celebración (arts. 49 y 50 de la Ley 25/2014);
los acuerdos internacionales administrativos, que ejecutan o concretan los tratados, siendo su
contenido de naturaleza técnica, y que pueden suscribir las Comunidades Autónomas en el marco
de las competencias que les otorguen los tratados (art. 52 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre),
y los acuerdos internacionales no administrativos, que contienen declaraciones de intenciones, o
establecen compromisos de actuación de contenido político, técnico o logístico, y no constituyen
fuente de obligaciones internacionales, y que puede suscribir cualquier sujeto de derecho público
con competencia para hacerlo, incluidas las Comunidades Autónomas (art. 53 de la Ley 25/2014,
de 27 de noviembre). Sobre la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, cfr. los comentarios de Andrés
Sáenz de Santamaría, Díez-Hochleiner y Martín Pérez de Nanclares (dirs.) (2015).
27 Cfr. Pastor (2014: 56 y 57), Andrés Sáenz de Santamaría (2014: 73 y 74), Gallego (2015: 213
y 214), Martín y Pérez de Nanclares (2015: 35 y 36) y Díez-Hochleiner (2015b). Conviene recordar
que, según el art. 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, un Estado no
puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado. Cfr. Remiro (1981: 96) sobre la obligatoriedad y aplicabilidad del tratado en el orden
internacional.
28 Cfr. Muñoz Machado (2015b: 212 ss) y, asimismo, las definiciones del diccionario
panhispánico del español jurídico de los principios de jerarquía, competencia y supletoriedad:

https://dpej.rae.es/lema/jerarqu%C3%ADa (9 de junio de 2021), https://dpej.rae.es/lema/principio-
34
RGDTSS
al principio de prevalencia que recoge el art. 149.3 CE, para solventar los conflictos de
competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas29. Además, cabe discutir si
la prevalencia que exige la disposición se logra en virtud del principio de jerarquía, o del
principio de competencia30. En su acepción más general, y dicho de una persona o de
una cosa, prevalecer significa sobresalir, tener alguna superioridad o ventaja sobre
otras31.
A mi juicio, no hay argumentos concluyentes para afirmar que, en el ordenamiento
jurídico español, los tratados tienen una jerarquía superior a las leyes. Que la norma
jurídica contenida en un tratado internacional válidamente celebrado y publicado
oficialmente prevalezca sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de
conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional, no significa necesariamente
que el tratado tenga una jerarquía superior a la norma interna. También cabe entender
que, una vez ratificado y publicado en el BOE, acota un ámbito de competencia que no
pueden desconocer las normas del derecho interno. La doctrina de derecho
administrativo ha explicado de forma convincente que, con carácter general, no hay ni
puede haber sino una sola clase de leyes, cualesquiera que sean los mecanismos
formales utilizados para su producción. En un ordenamiento complejo, donde confluyen
fuentes de origen internacional y otras dictadas tanto por el Estado como por las
Comunidades Autónomas, los conflictos entre las leyes deben resolverse en virtud del
principio de competencia, no de jerarquía. Así, un tratado, una ley orgánica, un real-
de-competencia (9 de junio de 2021) y https://dpej.rae.es/lema/principio-de-competencia (9 de

junio de 2021).
29 Según el art. 149.3, inciso segundo, de la CE, “la competencia sobre las materias que no se
hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado, cuyas normas
prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no
esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas”. Con cita del art. 149.3 CE, el diccionario
panhispánico del español jurídico define el principio de prevalencia como la “determinación
constitucional de la aplicación prioritaria de unas normas sobre otras en caso de conflicto”. Y
añade que “se utiliza especialmente para resolver sobre la aplicación de normas estatales y
autonómicas”. Cfr. https://dpej.rae.es/lema/principio-de-prevalencia (9 de junio de 2021). El
Tribunal Constitucional reconoce al juez ordinario el poder de inaplicar las leyes autonómicas
contrarias a la legislación básica estatal, en virtud del principio de prevalencia, en los supuestos
específicos en que el legislador autonómico, al desarrollar la legislación básica, reproduce la
normativa estatal, y esta se modifica posteriormente en términos incompatibles con la legislación
autonómica, sin que se produzca la correspondiente adaptación: cfr. SSTC 102/2016, de 25 de
mayo; 116/2016, de 20 de junio; 127/2016, de 7 de julio, y 204/2016, de 1 de diciembre, y ATC
27/2019, de 9 de abril y, en la doctrina Fernández Farreres (2017) y Alonso García (2020: 17 ss).
El artículo 149.3 CE recoge también el principio de supletoriedad, cuando señala que “el derecho
estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas”. Cfr. Muñoz
Machado (2015b: 254 ss) y Quadra-Salcedo (2009).
30 Cfr., como representantes de la doctrina que aplica el principio de competencia, Rodríguez-
Zapata (1981: 603 ss), Linde (1980: 108), Muñoz Machado (1980: 24 ss y 2015b: 225 y 226),
García de Enterría y Fernández (2013: 175 ss) y, en la doctrina laboralista, Gil (2018: 107, nota 7 y
2021a: 117 ss).
31 Cfr. el diccionario de la Real Academia, en https://dle.rae.es/prevalecer?m=form (12 de junio
de 2021).
35
decreto ley, un decreto legislativo, una ley ordinaria, o la ley de una Comunidad
Autónoma, tienen la misma jerarquía y, si se produce un conflicto, habrá que apelar al
principio de competencia. Habrá que descartar la aplicación de la ley que invada el
campo competencial que corresponde a otra. Desde el punto de vista del principio de
competencia, la norma del tratado internacional desplaza a la norma interna, no porque
tenga una jerarquía superior, sino porque delimita un ámbito de competencia que no
puede invadir la norma del ordenamiento interno, sea anterior o posterior a la fecha en
que empieza a aplicarse el tratado. En este sentido, la STC 140/2018, de 20 de
diciembre, señala que el art. 96 CE “no atribuye superioridad jerárquica a los tratados
sobre las leyes internas, aunque establece, de un lado, una regla de desplazamiento por
parte del tratado de la norma interna anterior, sin que ello suponga su derogación, y, de
otro, define la resistencia del tratado a ser derogado por las disposiciones internas
posteriores en el tiempo, sin que esto último suponga la exclusión de la norma interna del
ordenamiento nacional, sino su mera inaplicación” (FJ 6).
En definitiva, en cuanto tratados internacionales, los convenios de la OIT deben
respetar la CE y tienen una jerarquía igual a las leyes nacionales. Los conflictos entre los
convenios de la OIT y las leyes deben solventarse mediante la aplicación del principio de
competencia. En el campo laboral y social, en que la OIT puede ejercer sus
competencias constitucionales para promover la justicia social, el Estado goza también
de competencia para legislar. Hay, pues, una competencia compartida. Pero, a diferencia
de cuanto sucede en las organizaciones de integración, como la Unión Europea, en que,
si se respetan los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad, la aprobación de un
instrumento como la directiva obliga al Estado a armonizar el ordenamiento interno, la
adopción de un convenio de la OIT no restringe la competencia del Estado, hasta que se
ratifica el instrumento de derecho internacional del trabajo. Si acaso, podría decirse que
la cesión de competencia del Estado a la OIT es voluntaria, e implica el compromiso de
no desconocer el umbral mínimo de protección que establece el instrumento. El convenio
de la OIT acota un ámbito de competencia que no pueden desconocer las disposiciones
legales: fija unos estándares mínimos, que debe respetar, en el ordenamiento jurídico
interno, el Estado miembro que lo ratifica. Si España ratifica un convenio de la OIT y lo
publica en el BOE, las leyes del Estado no pueden invadir el ámbito competencial propio
del instrumento de derecho internacional. Dicho de otro modo, las leyes nacionales
pueden mejorar el estándar mínimo, pero no desconocerlo y empeorarlo32. Si lo hacen,
rebajando el nivel mínimo de protección que establece el convenio de la OIT, son
32 Conviene tener presente que los convenios de la OIT son normas mínimas, como se
desprende del artículo 19.8 de la Constitución de la OIT. Cfr., por todos, Von Potobsky (2004: 290)
y Menéndez y Ceinos (2007: 92 ss).
36
RGDTSS
incompetentes, y el juez nacional puede desplazarlas, en virtud del principio de

competencia, según lo dispuesto en el art. 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de
Tratados y otros Acuerdos Internacionales.
Aunque la STC 49/1988, de 22 de marzo, ya había declarado que el examen de la
contradicción entre la ley y el tratado no corresponde al Tribunal Constitucional, ya que
no puede considerarse vulnerado el art. 96.1 CE, la STC 140/2018, de 20 de diciembre,
reconoce ya, de manera abierta y motivada, la competencia exclusiva del juez ordinario
para resolver los conflictos entre las leyes y los tratados internacionales33. Conviene
detenerse un momento, para aclarar el modo en que debería proceder el juez, al llevar a
cabo el control de convencionalidad34. El control de convencionalidad se traduce en el
desplazamiento, en un caso concreto, de la aplicación de la ley interna35. Conforme al
art. 96 CE, la selección de la norma correctamente aplicable exige que cualquier juez o
tribunal ordinario pueda y deba desplazar la aplicación de la norma interna con rango de
ley por la internacional, dándole preferencia, sin que tal desplazamiento implique la
expulsión de la norma interna36. En el caso que nos ocupa, el juez debe inaplicar la
norma de derecho interno, sin considera que vulnera lo establecido en el convenio de la
OIT. Sin embargo, no debe olvidarse que el juez ordinario no tiene la última palabra
acerca de la contradicción entre la norma internacional y la norma interna37. La STC
140/2018, de 20 de diciembre, concluye su razonamiento señalando que el Tribunal
Constitucional “podrá, no obstante, y en todo caso por la vía procesal que se pone a su
alcance a través del recurso de amparo constitucional, revisar la selección del derecho
formulada por los jueces ordinarios en determinadas circunstancias bajo el parámetro del
art. 24.1 CE, que garantiza “que el fundamento de la decisión judicial sea la aplicación no
arbitraria ni irrazonable de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto
33 Otros precedentes son las SSTC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5, y 12/2008, de 29 de enero,
FJ 2. El Tribunal Constitucional ha reiterado la doctrina en la sentencia 118/2019, de 16 de

octubre.
34 Cfr. Fondevilla (2019), Jimena (2019), Alonso García (2020: 38 ss) y, en la doctrina laboralista,
Llobera (2019). y, asimismo, ya antes del pronunciamiento del Tribunal Constitucional, García
Ramírez (2011) y, de forma monográfica, Canosa (2015).
35 En palabras de la STC 140/2018, de 20 de diciembre, “la constatación de un eventual
desajuste entre un convenio internacional y una norma interna con rango de ley no supone un
juicio sobre la validez de la norma interna, sino sobre su mera aplicabilidad, por lo que no se
plantea un problema de depuración del ordenamiento de normas inválidas, sino una cuestión de
determinación de la norma aplicable en la solución de cada caso concreto, aplicación que deberá
ser libremente considerada por el juez ordinario”. La sentencia añade que, “en aplicación de la
prescripción contenida en el artículo 96 CE, cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación
de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en
un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del
ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto” (FJ 6).
36 STC 127/2016, de 7 de julio, entre otras muchas.
37 Alonso García (2020: 38 ss).
37
si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente con relevancia constitucional,

como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse
fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera
apariencia (por todas, SSTC 25/2000, de 31 de enero, FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre,
FJ 6, y 308/2006, de 23 de octubre, FJ 5)’ (STC 145/2012, de 2 de julio, FJ 4)” (FJ 6). A
través del recurso de amparo, el Tribunal Constitucional puede llevar a cabo una labor
revisora de la selección, por el juez ordinario, del tratado internacional que conduce a la
inaplicación de la ley. También es menester señalar que el control de convencionalidad
no es incompatible con el control de constitucionalidad de las leyes, aunque se asuma
que los tratados no son un canon de constitucionalidad, y que sus contradicciones con
las leyes constituyen, en consecuencia, un problema de legalidad ordinaria que solo
compete resolver a los jueces ordinarios, mediante la selección de la norma aplicable38.
Tal podría ser el caso, por ejemplo, de las leyes que vulneran la reserva de ley orgánica,
o la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, o que
infringen derechos fundamentales o principios rectores de la política social y económica
de la Constitución, reflejados en tratados que el juez podría manejar también en términos
de control de convencionalidad39. La STC 140/2018, de 20 de diciembre, se limita a
excluir el art. 96 CE, y solo ese precepto, como canon de constitucionalidad de las leyes,
rechazando así el control de estas por parte del Tribunal Constitucional, por el único y
exclusivo motivo de ser contrarias a los tratados internacionales. El Tribunal
Constitucional no declara ni insinúa, en ningún momento, que no pueda o deba conocer
de la inconstitucionalidad de una ley que, además de vulnerar un tratado, infrinja el texto
constitucional al margen del art. 96 CE. En caso de que se produzca esa doble
vulneración, y con independencia de que la misma se refiera a disposiciones de un
tratado que tengan reflejo en la Constitución, en particular en el terreno de los derechos
fundamentales, el juez ordinario sigue estando obligado a respetar plenamente el
sistema de fuentes y de justicia constitucional y, en consecuencia, a plantear la cuestión
de inconstitucionalidad, para disipar las duda de si existe o no la infracción
constitucional40. De ese modo, advertidos por el juez ordinario problemas simultáneos de
convencionalidad y de inconstitucionalidad de la ley, tendría la obligación de activar el
control incidental por este último motivo, abonando el terreno para la seguridad jurídica,
en el supuesto de un juicio negativo, con efectos erga omnes, del Tribunal
38 Alonso García (2020: 43 ss).

39 Alonso García (2020: 43).
40 Cfr. Alonso García (2020: 44), quien añade que los sujetos legitimados también podrían
interponer el recurso de inconstitucionalidad.
38
RGDTSS
Constitucional41. Por el contrario, en caso de un juicio positivo, siempre cabe la

posibilidad de proceder a una inaplicación de la ley por motivos estrictamente
convencionales, sujeta a una posible revisión por la vía de amparo; o, lo que es igual,
pero desde la otra cara de la moneda, el juez ordinario no puede sortear el juicio positivo
de constitucionalidad de la ley, realizado sobre la base de determinados preceptos
constitucionales, recurriendo a sus equivalentes convencionales, habida cuenta del pleno
sometimiento del juez al derecho, a la luz de su interpretación por el Tribunal
Constitucional42.
El control de convencionalidad exige un ejercicio responsable, en principio en
supuestos aislados, en que la norma internacional y, sobre todo, la jurisprudencia
internacional o la interpretación o las decisiones de los órganos de supervisión y control
competentes, ofrezcan claridad y certeza en cuanto al supuesto controvertido43. Los
jueces y tribunales deberían dar pruebas de un “esprit de finesse”44. Un ejemplo de
41 Alonso García (2020: 47). Como destaca el autor, así actuó, por ejemplo, la Sala Tercera del
Tribunal Supremo, en su auto de 1 de julio de 2019, en el que cuestionó la constitucionalidad de

determinados preceptos del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, por su
eventual oposición a los principios de capacidad económica y, en particular, de prohibición de la
confiscación, que proclama el art. 31.1 CE, conforme a la interpretación que del mismo, según el
Tribunal Supremo, reclamaría el Protocolo nº 1 al CEDH, sobre el derecho de propiedad, leído, a
su vez, a la luz de la jurisprudencia del TEDH que menciona y analiza en el FJ 3.
42 Alonso García (2020: 47), quien añade que no cree determinante, para un cambio de discurso,
el hecho de que algún día España se decidiera a ratificar el Protocolo 16 al CEDH.
43 Cfr. Jimena (2019: 445), quien habla solo de la jurisprudencia internacional. El autor presidió el
Comité Europeo de Derechos Sociales del Consejo de Europa entre 2009 y 2014, y fue uno de los
principales impulsores de la consagración definitiva, en el ámbito constitucional, del control difuso
de convencionalidad. En distintos trabajos, considera que el Comité Europeo de Derechos
Humanos dicta una verdadera jurisprudencia: cfr. Jimena (2007: 42 ss, 2014a: 15, 2014b: 174,
2014c: 250 y 2015). En puridad, órganos como el CEDS no elaboran jurisprudencia, en el sentido
propio del término. El intento de un sector de la doctrina por emplear esa expresión, sin duda con
la pretensión de añadir una mayor dignidad a la tarea de esos órganos, por lo demás encomiable,
choca con la realidad de los hechos: ni el CEDS es un órgano jurisdiccional, ni las conclusiones y
decisiones de fondo que elabora producen los efectos de una sentencia vinculante. De forma muy
gráfica, De la Villa (2018: 10) ha dicho que “la CSE y sus normas de desarrollo solo vienen
defendidas por las Decisiones y Conclusiones del órgano administrativo denominado Comité
Europeo de Derechos Sociales (CEDS), respetado, pero no temido, si preferimos expresarlo con
las emociones antes que con los conceptos”. De igual modo, Akandji-Kombé (2014b: 281),
Gonzàlez de Rivera (2015: 275) y Alzaga (2000: 9 y 17) indican que el CEDS no constituye un
órgano jurisdiccional en toda su plenitud, ni elabora una jurisprudencia propiamente dicha. En este
sentido, Berlorgey (2014: 241), ex presidente del CEDS, considera que “nosotros no somos una
jurisdicción”, aunque añade que “trabajamos con métodos cuasijurisdiccionales”. Pero hay que
reconocer que la expresión se abre paso. El CEDS llama jurisprudencia –case law en inglés y
jurisprudence en francés- a su recopilación de decisiones: cfr. European Committee of Social
Rights (2008 y 2018). Asimismo, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que
supervisa y controla el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, habla de
jurisprudencia en su página oficial: https://www.ohchr.org/sp/hrbodies/cescr/pages/cescrindex.aspx
(13 de junio de 2021). Cfr., asimismo, Alfonso Mellado, Jimena y Salcedo (2014) y Salcedo (2014).
44 Blaise Pascal, Pensées, «Différence entre l’esprit de géométrie et l’esprit de finesse»,
Géométrie-Finesse II – Fragment n° 1 / 2 – Papier original : RO 405-1 et 406-1, en

http://www.penseesdepascal.fr/XXII/XXII1-moderne.php (3 de julio de 2021).
39
aplicación prudente del control de convencionalidad es el de la STSJ de Les Illes Balears

de 18 de noviembre de 2020, que recuerda que corresponde a esa sala la aplicación de
las previsiones contenidas en el Convenio nº 158 OIT, llevando a cabo, en todo caso,
una interpretación de la normativa interna conforme a las previsiones del Convenio, y
desplazando la aplicación de cualquier norma interna que se oponga a sus previsiones.
A juicio del Tribunal, los arts. 1, 4, 8, apartados 1 y 2, y 9 del Convenio nº 158 OIT
impiden la aplicación del art. 124.13 LJS, tal y como lo ha interpretado la STS de 2 de
julio de 2018, del Pleno, conforme a la cual no es posible revisar, en el pleito individual,
la concurrencia de las causas de despido colectivo aceptada en el acuerdo firmado entre
la empresa y la representación de los trabajadores45. La STSJ considera que la
extensión de la presunción establecida para los expedientes de modificación sustancial
de las condiciones de trabajo no entra en contradicción con las disposiciones del
Convenio nº 158 OIT, siempre que no se dé a esa presunción un valor iuris et de iure,
que impediría el examen posterior de la concurrencia de la causa por parte de un
organismo neutral. Indica que no puede aplicarse a los despidos colectivos la limitación,
para los casos en que expediente finaliza con acuerdo, de las causas de impugnación a
la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión, mediante la
aplicación extensiva de lo previsto en el art. 41.4 ET, porque su aplicación a los despidos
colectivos y, en concreto, a las acciones individuales de los trabajadores entraría en una
clara contradicción con lo establecido en el Convenio nº 158 OIT. Conjetura que no
puede descartarse que fuera el obligado cumplimiento de las previsiones del Convenio nº
158 OIT lo que llevó al legislador a no incluir, en el art. 124.13 LJS, una limitación igual a
la que contiene el art. 41.4 ET. Y concluye que, en cumplimiento de la doctrina
jurisprudencial contenida en la STS de 2 de julio de 2018 (RJ 3847), debe aplicar, en el
caso enjuiciado, la presunción de concurrencia de la causa justificativa de los despidos,
al haber finalizado el periodo de consultas con acuerdo, pero otorgando a esa
presunción un valor iuris tantum.
Ahora bien, usado con torpeza o desenvoltura, el control de convencionalidad o
compatibilidad del derecho interno con los tratados internacionales puede amparar
decisiones extravagantes y arbitrarias y plantear un riesgo grave de inseguridad jurídica
y de uso alternativo del derecho. Cuatro ejemplos bastarán para ilustrarlo. El primero es
el de la STSJ de Cataluña de 17 de enero de 2020 (AS 727), cuya doctrina ha reiterado
la STSJ de Cataluña de 28 de febrero de 2020 (AS 1818), y que se dictó al poco tiempo
de que la STC 118/2019, de 16 de octubre, hubiese desestimado la cuestión de
inconstitucionalidad que planteó el JS nº 26 de Barcelona, en relación con el art. 52 d)
45 Cfr. el comentario crítico de Desdentado (2018) a la STS de 2 de julio de 2018 (RJ 3847).
40
RGDTSS
ET, que permitía al empresario extinguir la relación laboral por causa de absentismo
derivado de enfermedades intermitentes de corta duración del trabajador, hubieran dado
o no lugar a la expedición de partes oficiales de baja médica, y apenas un mes antes de
que el Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, derogara el precepto del ET46. En la
doctrina, varios autores habían expuesto las dudas que suscitaba la regulación de art. 52
d) ET, a la luz del Convenio nº 158 OIT47. Pero la cuestión no era pacífica48. El Tribunal
Constitucional se había pronunciado ya, y había admitido la constitucionalidad de la
disposición, teniendo en cuenta también, en su razonamiento, el Convenio nº 158 OIT
(FJ 6). Por otra parte, tras la reclamación de los sindicatos CC.OO. y UGT, por
vulneración del Convenio nº 158 OIT, el comité tripartito que designó la OIT consideró
“que las modificaciones a las definiciones y a las limitaciones de lo que constituye una
ausencia temporal del trabajo introducidas por la reforma legislativa de 2012 han sido
determinadas de conformidad con el artículo 6 del Convenio nº 158, de acuerdo con los
métodos de aplicación mencionados en su artículo 1”, y que “el Gobierno deberá seguir
facilitando informaciones sobre la manera en que se computan en la práctica las
ausencias relacionales con la incapacidad temporal y en particular aquellas causas que
hayan obedecido a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave”49. La
Comisión de Expertos en Convenios y Recomendaciones ha llevado a cabo el
seguimiento de la cuestión50. Así las cosas, con un razonamiento muy discutible, la STSJ
de Cataluña de 17 de enero de 2020 (AS 727) consideró que el art. 52 d) ET se oponía y
era contrario al art. 6.1 del Convenio nº 158 OIT, a los arts. 4.1 y 5 del Convenio nº 155
OIT, sobre seguridad y salud de los trabajadores, y al art. 3 de la Carta Social Europea y
al art. 11 de la Convención sobre la Eliminación de toda Discriminación contra la Mujer
(CEDAW), de 1979, y ratificada por en 198451. La sentencia afirma que, sin entrar en el
juicio de constitucionalidad de esa norma, la misma no resulta de aplicación al caso,
46 Cfr. el comentario crítico de Sánchez Quiñones (2020).

47 La causa de despido del art. 52 d) ET era incompatible con el Convenio nº 158, ya que no
podía encuadrarse en ninguna de las tres causas de despido que prevé el art. 4, y no exigía, a la
vez, la justificación de un perjuicio concreto demostrable por parte de la empresa. Cfr. Valle
(1988:78 y 79), Pumar (2011: 155 y 156), Gil (2014a: 198 ss, 2014b: 448 y 2015b: 669) y Moreno
Gené (2019).
48 También se ha considerado compatible el art. 52 d) ET con el Convenio nº 158 OIT. Cfr.
Fernández Martínez (2020a: 91) y, de forma implícita, Fernández Martínez (nº: 283).
49 Cfr. CC.OO. y UGT (2012) y OIT (2014), apartados 295 y 296, pp. 74 y 75.
50 OIT (2015).
51 Cfr. la crítica de Alonso García (2020: 25 ss). Por el contrario, Molina (2020) considera la
sentencia “interesantísima” y “muy bien fundamentada”, y Rojo (2020) habla de la “muy cuidada y
extensamente fundamentada argumentación jurídica”. Cfr., en la prensa económica, Cortés, Irene,
“La justicia se adelanta al Gobierno: el despido por absentismo es contrario a derecho”, Cinco
Días, 14 de febrero de 2020.
41
puesto que, de producirse un conflicto, y de conformidad con el art. 31 de la Ley

25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, las normas
convencionales deben prevalecer sobre el art. 52 d) ET. Entre otras cosas, la sentencia
argumenta que las consideraciones que realiza el Tribunal Constitucional sobre la
adecuación del art. 52 d) al art. 6.1 del Convenio 158 OIT constituyen un obiter dictum no
vinculante, “por caer fuera de su competencia la realización del control de
convencionalidad de dicha norma, que corresponde a la jurisdicción ordinaria” (FJ 2,
apartado 2.4.1). Desatiende el parecer del comité tripartito de la OIT, que no había
apreciado vulneración del Convenio nº 158 OIT en la regulación del art. 52 d) ET. Y, de
forma cuestionable, para llegar a esa conclusión, maneja la Carta Social Europea, en su
versión de 1996, por entonces aún no ratificada por España (FJ 2, apartados 2.4.2, 2.4.5
y 2.5).
El segundo ejemplo de resolución extravagante y perturbadora es el de la SJS nº 34
de Madrid de 21 de febrero 2020 (AS 2366), dictada por el mismo juez que había
planteado una cuestión de inconstitucionalidad sobre el régimen jurídico del despido
improcedente, y que había inadmitido, de plano, el ATC 43/2014, de 10 de febrero52. La
sentencia considera “aparentemente vigente” la legislación positiva española en materia
de régimen indemnizatorio del despido improcedente, por ser contraria al art. 10 del
Convenio nº 158 OIT, ratificado por España, por lo que forma parte del ordenamiento
jurídico nacional interno y es de aplicación directa por los tribunales de justicia en nuestro
país. Y juzga: “Forzoso nos parece concluir la nulidad de la normativa reguladora del
despido improcedente en nuestro ordenamiento (artículo 56 del Estatuto de los
Trabajadores y concordantes) en cuanto a esa calificación deben remitirse todos los
despidos injustos, ilegales, ilegítimos, abusivos o sin válida motivación, para los que
nuestra legislación reserva la calificación de procedentes y nulos. Y debe ser así por su
falta de acomodación a lo dispuesto en los artículos 4, 9.1 y 10 del Convenio 158 OIT,
jerárquicamente superiores”. Sin llevar a cabo una crítica exhaustiva de la sentencia,
cabe señalar que el razonamiento es, cuando menos, deficiente. Así, por ejemplo, da por
supuesto, de forma acrítica, y sin tener en cuenta lo dispuesto en la Ley 25/2014, de 27
de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, ni la doctrina del Tribunal
Constitucional, que los tratados internacionales tienen una jerarquía superior a las leyes.
Parece considerar que la incompatibilidad entre el tratado y la ley conduce a la pérdida
de vigencia o validez del régimen legal del despido improcedente del art. 56 ET, no a la
inaplicación del precepto legal en el caso concreto, como exige el control de
52 En la sentencia, al aludir a la inadmisión de plano, el juez se sorprende, y usa las

exclamaciones: “(¡!)”. Cfr. el comentario de Alonso Gómez (2020) y, en la prensa, Esteban,
Patricia, “Un juzgado de Madrid dicta que los despidos improcedentes se penalizan con la
readmisión”, Cinco Días, 17 de septiembre de 2020.
42
RGDTSS
convencionalidad. Interpreta el Convenio nº 158 OIT, que es una norma de derecho

internacional del trabajo en el ámbito universal, a la luz de la Carta Social Europea
revisada, de 1996, firmada pero no ratificada por aquel entonces por España, que es un
instrumento de ámbito regional. En fin, resulta muy perturbador que un juez de lo social,
cuya cuestión de inconstitucionalidad rechaza de plano el Tribunal Constitucional,
pretenda conseguir, apoyándose en una interpretación discutible del derecho
internacional del trabajo, la inaplicación de una disposición legal a la que se permite
calificar de “aparentemente vigente”. El resultado práctico de la sentencia es igualar los
efectos de los despidos nulos e improcedentes. La declaración de improcedencia del
despido produce, como efectos, no los que prevé el art. 56 ET, sino la readmisión “con
carácter inmediato, en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido y con
el abono de los salarios dejados de percibir con sus correspondientes intereses
moratorios, reservando al actor las acciones correspondientes ante esta jurisdicción para
reclamar la diferencia que pudiera corresponderle entre dichas indemnizaciones y el
perjuicio efectivamente sufrido”. Además, la sentencia impone al empresario el pago de
dos mil quinientos euros, “en calidad de indemnización penitenciaria (sic) o disuasoria”.
El tercero es el de la SJS nº 26 de Barcelona de 31 de julio de 2020 (AS 2054), que
lleva a cabo un control de convencionalidad del art. 56 ET. Para el juez de lo social, el
mismo que había planteado la cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 52 d) ET, la
indemnización que resultaría, en el caso enjuiciado, de la aplicación estricta del art. 56
ET ascendería únicamente a 4.219,22 euros. Considera entonces que “si la
indemnización que legalmente corresponde para un despido sin causa (en nuestro
ordenamiento calificado como improcedente) es tan exigua que no supone esfuerzo
financiero alguno para la empresa, los efectos prácticos son los propios de un
desistimiento, sin otra causa que la simple voluntad de la empleadora”. Y eso podría
vulnerar el art. 10 del Convenio nº 158 OIT. A mayor abundamiento, sigue el
razonamiento de la SJS nº 34 de Madrid de 21 de febrero 2020 (AS 2366), aplica la
doctrina del CEDS que ha interpretado la Carta Social Europea revisada para interpretar
el Convenio nº 158 OIT, y concluye que ese instrumento, que establece el principio de
causalidad del despido, exige que, en caso de un despido sin causa -en nuestro
ordenamiento, el improcedente-, las consecuencias del mismo, que pueden consistir en
la readmisión, pero también en una indemnización, sean suficientemente disuasorias
para la empresa. Y añade que el efecto disuasorio dependerá de las circunstancias
concurrentes en cada caso, incluido, por supuesto, el tamaño de la empresa, y que
puede no respetarse en caso de indemnizaciones tasadas, como las de nuestro
ordenamiento. En realidad, el juez realiza un juicio de equidad, con amparo en el
Convenio nº 158 OIT, teniendo en cuenta las peculiaridades del caso. Un trabajador
43
argentino recibe una oferta de contrato de trabajo indefinido. El sueldo es de 6.666,67

euros mensuales, y la extinción se produce a los siete meses, cuando el trabajador no ha
cotizado lo suficiente para tener derecho a la prestación contributiva de desempleo.
Considera el juez que la empresa no informó al trabajador de la situación de
reestructuración en que se hallaba, y que este se encuentra ahora “en plena pandemia,
en la calle”. El juez concluye que, “en atención a estas circunstancias, tanto relativas al
proceder empresarial como al perjuicio sufrido por el trabajador, se estima oportuno
conceder una indemnización, para el caso de opción empresarial por la extinción
indemnizada, equivalente al salario de 9 meses, que en el caso del demandante
asciende a 60.000 euros”. Y recuerda: “Y, en cualquier caso, la empresa puede optar por
la readmisión”. La STSJ de Cataluña de 23 de abril de 2021 (JUR 159982) ha estimado
el recurso de suplicación de la empresa y, en consecuencia, confirma la sentencia en sus
mismos términos, salvo en el quantum de la indemnización, que fija en la suma de
4.219,18 euros, por aplicación del art. 56 ET.
El cuarto y último ejemplo es de la propia STSJ de Cataluña de 23 de abril de 2021
(JUR 159982), a que acaba de hacerse referencia, que abre un nuevo frente de
discusión y plantea y justifica la posibilidad de reconocer una indemnización superior a la
que fija la ley para el despido improcedente (FJ 7)53. Según el Tribunal, sería aconsejable
que el legislador llevara a cabo una revisión profunda del modelo de despido y de
extinción del contrato de trabajo, pues el marco legal en vigor crea disfunciones.
Considera que, en nuestra realidad, es posible el desistimiento empresarial, aunque no
se reconozca de modo formal, lo que entra en contradicción flagrante con los
compromisos adquiridos por España tras la ratificación del Convenio nº 158 OIT, que se
publicó en el BOE de 29 de junio de 1985, y que exige, en el art. 4, la concurrencia de
una causa justificativa. Concluye la sentencia que, ante esa anomia o legislación
imperfecta, es perfectamente posible y lícito, en determinados casos, que el primer grado
jurisdiccional realice un juicio de convencionalidad. Ahora bien, eso no significa que se
deje de aplicar la indemnización tasada que impone nuestro ordenamiento. Esa es la
regla general que se deriva de la ley, y que los jueces aplican por mandato
constitucional. Sin embargo, la aplicación de la legalidad no puede comportar la
iniquidad, ni obviar la prevalencia de las normas internacionales. Ocurre que, en
determinados supuestos excepcionales, la indemnización resultante por aplicación de la
ley puede no resultar adecuada. En esas situaciones puntuales, no resulta descartable
que se superen los límites legales. A juicio de la sentencia, para que eso suceda, será
53 Cfr. el comentario de Sagardoy de Simón (2021) y, asimismo, la STSJ de Cataluña de 31 de
marzo de 2021 (JUR 163638), sobre la reclamación de intereses moratorios de la indemnización

legal de despido ex art. 1108 del Código civil (FJ 6).
44
RGDTSS
necesario que concurran dos requisitos coincidentes: por un lado, la notoria y evidente
insuficiencia de la indemnización, por resultar manifiestamente exigua; por otro, que sea
clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la
decisión empresarial extintiva del contrato. En esos supuestos de todo punto
excepcionales, puede que resulte necesario superar los umbrales que establece la ley.
Admitida la posibilidad de acordar una indemnización superior a la legal, los magistrados
se preguntan qué importe cabe dar, y señalan que la posibilidad inusual de pagar una
indemnización mayor a que fija la ley debe adecuarse a unos límites objetivos, en tanto
que, en caso contrario, se incurriría en posibles subjetivismos, que conllevarían
inseguridad jurídica y desconcierto entre los operadores jurídicos. Así, señalan, como
una primera guía, la aplicación analógica de lo previsto en la ley para la ejecución de las
sentencias firmes en materia de despido, que incrementa la indemnización en hasta
quince días por año de servicio, y un máximo de doce mensualidades [art. 281.2 b) LJS].
El segundo criterio que propone la sentencia es que la “indemnización adecuada” integre
otros conceptos resarcitorios, cuando la conducta extintiva de la empresa cause
perjuicios al trabajador que superen el mero lucro cesante. Sin embargo, por aplicación
del artículo 1006 del Código civil, en relación con el art. 1101 del mismo cuerpo legal, los
daños deberán cuantificarse en la demanda y acreditarse en el acto del juicio, lo que
descarta la mera aplicación de oficio por el órgano judicial. Como daños concretos y
posibles en el caso enjuiciado, menciona la necesidad de desplazamiento, sus gastos,
alquileres, el daño emergente por la pérdida del trabajo anterior, o el daño moral por
abandonar un ambiente familiar y social consolidado. En definitiva, la sentencia admite la
posibilidad de conceder el pago de una indemnización superior a la que fija la ley,
aunque la demanda deberá indicarlo de forma expresa, e informar de los daños que
ocasiona, y que habrán de probarse en el juicio.
Como veremos luego con más detalle54, la sensación que producen los
pronunciamientos que he citado es de inseguridad y desasosiego, por la asunción de
postulados discutibles, como la equiparación de un despido con baja indemnización a un
desistimiento del contrato de trabajo; por la invocación el derecho internacional del
trabajo para contradecir la aplicación usual de la ley o la doctrina del Tribunal
Constitucional, y desplazar una disposición legal que regula una cuestión sensible o
controvertida, cuando no hay consenso en la interpretación del alcance de la norma
internacional, e incluso en contra del parecer de los órganos de supervisión y control, o
por el uso de la Carta Social Europea revisada, que no había ratificado aún España, para
interpretar el sentido de los instrumentos universales de derecho internacional del
54 Cfr. infra, el epígrafe 2.2, para una crítica a esas sentencias.
45
trabajo, cuando esa tarea corresponde a la Corte Internacional de Justicia, como órgano
jurisdiccional competente, o a los órganos de supervisión y control de la OIT. El
sometimiento de los jueces y tribunales a la ley y al derecho se compadece mal con esa
beligerancia y pertinacia en el mantenimiento de criterios contrarios a la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, y aun de la doctrina y las decisiones de los órganos de
supervisión y control de la OIT. Es, pues, imprescindible hallar un punto de equilibrio, que
evite los dos defectos extremos en que puede incurrir la interpretación jurídica: la
insensibilidad del formalismo y la desenvoltura del uso alternativo del derecho55.
Junto al problema de la relación con la ley nacional, las normas de derecho
internacional plantean el de la aplicación en el ordenamiento interno. En este sentido, el
art. 30.1 de Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos
Internacionales, prevé la “aplicación directa” de los tratados internacionales, “a menos
que de su texto se desprenda que dicha aplicación queda condicionada a la aprobación
de las leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes”56. Así, la ley recoge, como regla
general, el carácter self-executing del tratado internacional. Por lo tanto, los órganos
judiciales y administrativos deben aplicar, de forma directa, las disposiciones self-
executing de cualquier tratado. El carácter self-executing depende, ante todo, de la
precisión y el carácter incondicional de la redacción, pero también de la voluntad de los
sujetos obligados internacionalmente y de la relación del tema con las facultades del
poder judicial, más que del poder legislativo o ejecutivo. En este terreno, pueden
plantearse problemas, si hay una ley anterior o posterior que contraviene el tratado. Por
las razones ya expuestas, si el precepto es self-executing, habría que aplicar el principio
de competencia, no el de jerarquía. Si un tratado contiene disposiciones non-self-
executing, y el Estado o la Comunidad Autónoma con competencia en la materia no lleva
a cabo su desarrollo legal o reglamentario, la Administración podría incurrir en
responsabilidad patrimonial, si causa un perjuicio económicamente evaluable a los
particulares. Se halla muy extendida la opinión de que, para que puedan aplicarse, los
convenios y, desde luego, las recomendaciones de la OIT suelen requerir, en cualquier
caso, desarrollo, puesta en ejecución o transposición mediante normas nacionales, y que
raramente son normas autoejecutivas o autosuficientes. Con cierta frecuencia, los
convenios de la OIT no tienen carácter self-executing, porque exigen que la ley cree y
regule instituciones como la inspección de trabajo. Además, la normativa de la OIT suele
incluir líneas de tendencia, no mandatos imperativos, atendiendo a las condiciones y
prácticas nacionales. Aun así, otros muchos convenios contienen reglas claras y
55 Martín Valverde (2009: 23 y 24).

56 Martín y Pérez de Nanclares (2015: 36 y 37) y Díez-Hochleiner (2015a).
46
RGDTSS
precisas, que los jueces y tribunales pueden aplicar en el derecho interno. En realidad,
los convenios de la OIT y sus normas pueden ser de distinta naturaleza. Cabe distinguir
entre los convenios llamados promocionales, o que contengan normas generales de ese
carácter; las normas programáticas; las normas con directivas específicas sobre temas
determinados; las normas que reconocen derechos subjetivos, conforme a las
condiciones impuestas por los Estados, y también las normas autoejecutivas, por su
precisión y carácter incondicional, que garantizan derechos o imponen obligaciones57. En
definitiva, a la hora de determinar si un tratado internacional resulta directamente aplicable,
lo importante es saber si las normas que contiene son lo bastante precisas como para que
puedan invocarlas las partes y aplicarlas los tribunales58. La jurisprudencia ha señalado
que la función más habitual del recurso a los convenios de la OIT es la de elemento
interpretativo o de derecho supletorio, por lo que el juez suele acudir, en primer término,
a las normas internas –estatales o pactadas– que se ocupen, de forma expresa, de la
materia correspondiente59. Ahora bien, encontramos disposiciones directamente
aplicables en instrumentos importantes sobre condiciones de trabajo, como el Convenio
nº 1 sobre las horas de trabajo (industria), 1919, el Convenio nº 95 sobre protección del
salario, 1949, el Convenio nº 108 sobre los documentos de identidad de la gente de mar,
1958, el Convenio nº 120 sobre la higiene (comercio y oficinas), 1964, el Convenio nº
132 sobre las vacaciones pagadas (revisado), 1970, el Convenio nº 136 sobre el
benceno, 1971, el Convenio nº 138 sobre la edad mínima, 1973, el Convenio nº 170
sobre los productos químicos, 1990, el Convenio nº 171 sobre el trabajo nocturno, 1990,
57 Von Potobsky (2004: 293).

58 El problema lo ha enfocado adecuadamente Jeammaud (1986), en un estudio sobre la
aplicabilidad en Francia de los convenios de la OIT. Jeammaud (1986: 400) indica que la primacía
que la Constitución francesa atribuye a los tratados solo tiene plena utilidad si los sujetos poseen la
facultad de invocar sus disposiciones en el orden interno y, de modo especial, frente a las
autoridades o ante los tribunales nacionales. El autor añade que, para eso, será necesario que las
disposiciones sean lo bastante precisas, y que tal sucederá normalmente si se trata de auténticas
proposiciones normativas, si tienen la significación de reglas de derecho adoptadas en común por los
Estados contratantes, quienes les han asignado un campo de validez internacional que cubre ciertas
categorías de relaciones jurídicas internas o internacionales, o bien se han comprometido a
reproducirlas en su propio orden jurídico. Jeammaud (1986: 403) concluye que un buen número de
cláusulas de los Convenios de la OIT son lo suficientemente precisas como para que su aplicación en
el orden interno no choque con ninguna dificultad práctica verdadera. Y, si se admite que son
inevitables, y aun deseables, las carencias del derecho nacional en el proceso de adecuación a los
tratados que buscan un acercamiento de las legislaciones, convendrá tener bien presente la posible
aplicabilidad directa en el orden interno de las disposiciones internacionales que contengan alguna
previsión adicional (p. 404). Acerca de la aplicabilidad, en Francia, de los instrumentos de la OIT,
cfr. Jeammaud (1986), Quenaudon (2007a y 2007b), Rodière (2008), Lyon-Caen (2010), Akandji-
Kombé (2011 y 2014a), Charbonneau (2011), Auvergnon (2014), El Boudouhi (2014), Conseil
d’État (2016) y Sauvé (2016). Cfr. también Leary (1982: 54 ss), Von Potobsky (2004: 292 ss) y
Alzaga (2020: 15) acerca de la aplicación directa de los instrumentos de derecho internacional del
trabajo.
59 Cfr. la STS de 23 de diciembre de 1991 (RJ 9097), para la determinación del salario en tiempo
de vacaciones.
47
o el Convenio nº 183 sobre la protección de la maternidad, 2000. En esos y otros

convenios, figuran, en mayor o menor medida, disposiciones con operatividad propia,
que reconocen derechos o imponen obligaciones, y que pueden aplicarse directamente,
o por medio de órganos administrativos60. La vía judicial también puede ser procedente
para lograr la aplicación directa de los principios y reglas más precisas de los
denominados convenios promocionales, o incluso para apelar a la responsabilidad
patrimonial del Estado, en caso de que la omisión fuera de disposiciones concretas y
específicas exigidas por el convenio, y que esa omisión causara un perjuicio a las partes
interesadas61. En los últimos años, se ha relativizado la distinción entre las disposiciones
directamente aplicables y programáticas, y se ha abierto paso la idea de que la
capacidad de una disposición para resolver directamente un litigio no puede
determinarse in abstracto de una vez por todas, sino que depende también del objeto
específico de cada controversia62. En el seno de una misma disposición de derecho
internacional, pueden hallarse aspectos directamente aplicables o exigibles, y otros de
carácter programático, que requieren, al mismo tiempo, desarrollos legislativos e
institucionales para que logre su plena eficacia, y que el Estado cumpla con la totalidad
de sus obligaciones. Por eso, más que en el concepto de disposición autoejecutiva, se
ha puesto el acento en el de disposición operativa. Así, en distintos países, varias
sentencias se basan en las disposiciones aparentemente programáticas del Convenio nº
169 OIT sobre los pueblos indígenas y tribales, o del Convenio nº 111 OIT sobre la
discriminación en el empleo y la ocupación.
Al recoger, como regla general, el carácter self-executing del tratado internacional, la
Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, priva
de sentido a los argumentos que se han aducido a veces, para negar la aplicación
directa de algunas disposiciones, como el artículo 7 del Convenio nº 158 OIT sobre
terminación de la relación de trabajo, que reconoce un derecho de defensa del
trabajador, previo al despido, con el deber correlativo de audiencia del empresario63. La
60 Von Potobsky (2004: 294).

61 Von Potobsky (2004: 302 ss).
62 En lo que queda de párrafo, resumo las observaciones de Baudonnet (dir.) (2009: 58 ss) y
Beaudonnet (2010: 23 ss).

63 Dispone el art. 7 del Convenio nº 158 OIT: “No deberá darse por terminada la relación de trabajo
de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya
ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda
pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”. El Convenio 158 y la
Recomendación 166 OIT, sobre terminación de la relación de trabajo, se aprobaron en 1982, para
adecuar a los cambios legislativos y sociales la Recomendación 119, del año 1963, que se ocupaba
de la misma materia. Ratificado por España el 26 abril 1985, el Convenio 158 se publicó en el BOE
de 29 junio del mismo año y entró en vigor el 26 abril 1986, según lo dispuesto en su art. 16.3.
Resulta de sumo interés la consulta de los trabajos previos a la elaboración del Convenio y de la
48
RGDTSS
entrada en vigor, el 26 de abril de 1985, del Convenio 158 OIT motivó un debate doctrinal
en nuestro país. Tras la polémica acerca del carácter self-executing de la norma, un sector
de la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria rechazaron la aplicabilidad directa del art. 7 del
Convenio, en que se recoge el derecho de defensa del trabajador antes de que termine la
relación laboral64. Por el contrario, algunos Magistrados de Trabajo y una parte de la
doctrina han propugnado la aplicabilidad directa de las normas del Convenio 158 OIT65. Es
urgente que se revise ese criterio, como ha ocurrido en otros Estados. Así, en Francia,
hasta finales del siglo XX, el Tribunal de Casación juzgó que el Convenio nº 158 no era
directamente aplicable en el derecho interno, de modo que los justiciables no podían
invocar sus disposiciones para descartar la aplicación de la ley nacional66. Sin embargo,
en la actualidad, siguiendo el criterio del Consejo de Estado67, el Tribunal de Casación
considera que el Convenio nº 158 se aplica de forma directa e inmediata, en lo que hace
al respeto del plazo de preaviso68, y ha juzgado que el contrat nouvelles embauches, que
preveía un periodo de consolidación de dos años, no se acomodaba a lo establecido en
Recomendación. Deben manejarse, a tal fin, el Informe VIII (1), elaborado por la Oficina Internacional
de Trabajo de la OIT, para su utilización en la 67 Reunión de la Conferencia Internacional del
Trabajo, celebrada en 1981; el Informe VIII (2), preparado por la Oficina en 1981, y que recoge la
síntesis de las respuestas de los Estados Miembros a las preguntas que les fueron formuladas
previamente, la valoración de la Oficina y las conclusiones propuestas con miras a la adopción del
Convenio y de la Recomendación; el Informe V (1), que incluye las conclusiones adoptadas por la
Conferencia en su 67 Reunión (1981), y que contiene los proyectos de Convenio y de
Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo, y el Informe V (II), de la Oficina, que
recopila las respuestas de los Estados Miembros realizadas sobre la base del informe anterior y,
teniéndolas en cuenta, elabora nuevos proyectos de Convenio y Recomendación. Cfr. Bronstein
(2010) sobre la seguridad del empleo y Gil (2007, 2014a, 2014b, 2015b, 2017b: 32 ss y 2020a: 162
ss), García Ninet (2015) y Mella (2018 y 2019: 90 ss) acerca del cumplimiento por España del
Convenio nº 158 OIT.
64 Alonso Olea (1986: 46), Sampedro (1987) o Borrajo (1989: 248 y 249) y las SSTS de 4 y 5
noviembre de 1987 (RJ 7810 y 7815), 19 y 28 de abril, 23 y 30 de mayo (dos sentencias), 13 de junio,
11 de julio y 3 de noviembre de 1988 (RJ 2991, 3038, 4263, 4667, 4668, 5274, 5787 y 8508) y las
que cita Albiol (1990: 73).
65 Delgado (1986: 60 y 61), Jiménez Sánchez (1986: 61 ss), Fernández Otero (1986: 63 ss) y, en la
doctrina, Galiana (1986), Valle (1988), Gil (1991: 211 ss y 1994: 101 ss) y Pumar (2011: 141 ss). En
este sentido, cabe entender que no resulta obligada la intervención legislativa para asegurar la
aplicación directa del derecho de defensa del trabajador: basta la aplicación judicial del principio de
buena fe como cauce idóneo para dotar de eficacia al art. 7 del Convenio 158 OIT. El art. 7 del
Convenio 158 OIT aparece redactado en términos claros y precisos. La norma establece que “no
deberá darse por terminada la relación de trabajo” antes de haber ofrecido al trabajador "la
posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él". La concreción de la norma hace in-
necesario su desarrollo legislativo. Hallándose redactado el artículo con la suficiente precisión, los
jueces ordinarios habrán de aplicarlo y los particulares deberán respetarlo.
66 Cfr., por ejemplo, las sentencias que cita Tournaux (2009: 2 y nota 8): Cour de cassation,
Chambre sociale, 1 juillet 1988, nº 97-40138, Mme Isabelle Beltran c/ Société anonyme Distribution
des Boyères Intermatché Sadibo, inédit, y Cour de cassation, Chambre sociale, 10 novembre 1998,
nº 98-40493, Mme De l’Hamaide c/ Société Radiospares.
67 Conseil d’État, section du contentieux, 19 octobre 2005, nº 283471 y otros.
68Cour de cassation, Chambre sociale, 29 mars 2006, pourvoi nº 04-46499, Bull. civ. nº 131. Cfr.
Duplat (2006)
49
ese instrumento de derecho internacional69. En la sesión de noviembre de 2007, la OIT

resolvió la reclamación del sindicato Conféderation générale du travail-Force ouvrière,
que reprochaba a Francia la violación del Convenio nº 158, y solicitó la modificación de la
ordonnance nº 2005-893, de 2 de agosto de 2005, relativa al contrat nouvelles
embauches70.
2. Los instrumentos de la OIT a través de la jurisprudencia
En la segunda parte, estudiaré el modo en que la jurisprudencia aplica los

instrumentos de la OIT.
En España, aunque no es una fuente del derecho, la jurisprudencia desempeña un
papel relevante, como complemento del ordenamiento jurídico. Según el art. 1.6 del
Código civil, “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina
que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la
costumbre y, los principios generales del Derecho”71. El art. 1.7 del Código civil añade
que “los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los
asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido”72. En el
sentido más usual, la jurisprudencia es la interpretación uniforme de las normas del
ordenamiento jurídico por los órganos jurisdiccionales supremos. Así pues, en su sentido
primero y más estricto, es jurisprudencia la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que
han de seguir los tribunales inferiores73. También tiene valor jurisprudencial la doctrina
del Tribunal Constitucional (TC), conocida como “jurisprudencia constitucional”, así como
la doctrina elaborada por otros órganos jurisdiccionales especializados, como el Tribunal
69Cour de cassation, Chambre sociale, 1 juillet 2008, pourvoi nº 07-44124, Bull .civ. nº 146 y
Revue de Droit du Travail, Septembre 2008, pp. 513-514. Cfr. Duplat (2008).
70 Cfr. OIT (2007), párrafos 62 y ss, pp. 14 ss, y, en la doctrina, Willmann (2007a y 2007b) y
Servais (2008: 197 ss).

71 Como se sabe, el título preliminar del Código civil, que debe completarse con las disposiciones
de la Constitución Española, reconoce tres fuentes del derecho: la ley, la costumbre y los principios
generales del derecho (art. 1, párrafos 1, 3 y 4). Según el art. 1.6 del Código civil, la jurisprudencia
complementará el ordenamiento jurídico, al interpretar y aplicar esas tres fuentes del derecho. Cfr.
De Diego (1925), Puig Brutau (1951), Díez-Picazo (1977 y 1991: 11 ss), Aparisi (1992), Lalaguna
(1992a), Rams (2000: 77 ss), Bercovitz (2013: 85 ss), Mestre (2008) y Muñoz Machado (2015b:
103 ss). Cfr. Montalvo (1984), Fernández Villazón (2007) y Martín Valverde (2009) acerca de la
jurisprudencia en el derecho del trabajo. Gadamer emplea también el término “complemento” al
hablar de la interpretación jurídica.
72 Lalaguna (1977 y 1992b).
73 No constituye jurisprudencia “una sentencia aislada” (SSTS de 27 de diciembre de 2001, RJ
2080/2002, y 30 de septiembre de 2002, Sala de lo Civil, RJ. 8487), y tampoco las resoluciones de
Juzgados y Tribunales Superiores de Justicia (STS de 30 de abril de 2001, RJ 5133). No
constituyen jurisprudencia ni las resoluciones administrativas, cuya labor interpretativa únicamente
vincula a la propia Administración, ni los laudos o decisiones arbitrales, que tan solo vinculan a las
partes del litigio. El requisito de la reiteración de la jurisprudencia se predica incluso de la dictada
en casación para la unificación de doctrina: cfr. Martín Valverde (2009: 32 y 33).
50
RGDTSS
de Justicia de la Unión Europea -TJCE en sus inicios, y TJUE en la actualidad-, que

produce la “jurisprudencia europea”, o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH), en aplicación del Convenio de ese mismo nombre. A los efectos que aquí
interesan, basta con señalar que la jurisprudencia contribuye a depurar y a clarificar el
ordenamiento jurídico, y que no crea normas, pues la función de los jueces y tribunales
es la de interpretarlas y aplicarlas. Como funciones concretas de la jurisprudencia, cabe
mencionar la función depuradora y la función complementaria74. Por su parte, el Tribunal
Constitucional desempeña una función de “legislador negativo”.
La jurisprudencia es también un medio apropiado para respetar las disposiciones de
aplicación directa de los convenios de la OIT. El Estado que ha ratificado un convenio de
la OIT tiene que aplicar sus disposiciones a través de la legislación o por otros medios
apropiados, según se indique en el texto del convenio. El cauce más frecuente para
aplicar las disposiciones del convenio ratificado es incorporarlas a la legislación. Ahora
bien, la legislación interna cumple una misión meramente subsidiaria, en lo que hace a la
aplicación del convenio. No resulta, pues, necesario desarrollar legislativamente lo
dispuesto en el instrumento, salvo en el caso de que no se le dé eficacia a través de otros
métodos de aplicación normativa y jurisprudencial75. En suma, como no existe un tribunal
internacional del trabajo como tal, la aplicación y eficacia jurídica de los convenios de la
OIT en el ordenamiento jurídico interno depende, en buena medida, de las decisiones de
los jueces y tribunales nacionales. A ellos les compete decidir, en cada caso concreto,
sobre la aplicación directa de un convenio, o sobre el desplazamiento de la ley nacional,
por oposición al instrumento de derecho internacional del trabajo.
74 Cfr., por todos, Martín Valverde (2009: 40 ss).

75 Cfr. Valle (1988: 67). La postura que mantiene el autor concuerda con la interpretación de la
Oficina Internacional de Trabajo, en lo que concierne a convenios como el nº 158 OIT. En el Informe
V (2), la Oficina precisa que los términos en que ahora aparece redactado el art. 1 del Convenio 158
son similares a los que sobre métodos de aplicación aparecen en muchos otros convenios
internacionales del trabajo (p. 11). En virtud de dicha previsión, si un convenio no se aplica por medio
de convenios colectivos, sentencias judiciales, o de alguna otra manera, el Estado conserva la
obligación residual de aplicarlo por vía legislativa o reglamentaria (p. 11). La Oficina añade que, en
muchos convenios internacionales del trabajo, se han incluido disposiciones similares a la que figura
en el artículo propuesto, para consignar expresamente esa obligación residual. Así pues, las
disposiciones incluidas en el convenio propuesto no tienen carácter promotor, sino que son
disposiciones específicas que establecen derechos y obligaciones concretos (p. 12). Consecuencia
de todo ello es que, en la medida en que el convenio no se aplique mediante convenios colectivos,
sentencias judiciales o por otros medios, el país en cuestión queda sujeto a la obligación residual de
aplicarlo por medio de leyes o reglamentos (p. 12). El criterio de la Oficina mira al resultado final, y no
a los medios empleados. Ya en 1929 y 1950, con ocasión de sendas preguntas, el director de la
Oficina manifestó que lo esencial es que se apliquen plenamente las disposiciones de un convenio,
no el carácter positivo o rango legal que adopten en el derecho interno: cfr., por todos, González
Velasco (1975: 132), quien observa que “no se trata de un problema formal, sino de fondo: cualquiera
que sea el medio, con tal que se cumpla el convenio”. Cfr. ejemplos de aplicación judicial de los
instrumentos de la OIT en Von Potobsky (2004: 294 ss), Beaudonnet (dir.) (2009) y Beaudonnet
(2010).
51
En las páginas que siguen, distinguiré entre los instrumentos de la OIT como
principios (2.1) y como reglas (2.2). Inspirándome en la estructura de la obra de Gustav
Boehmer sobre el derecho a través de la jurisprudencia, distinguiré luego entre los casos
de jurisprudencia o aplicación secundum legem, praeter legem o contra legem76. En
definitiva, puede haber supuestos de aplicación del instrumento de la OIT según, al
margen o en contra de la ley nacional, que producen un reforzamiento, una ampliación o
extensión o, en fin, una corrección de la ley nacional.
2.1. Principios
Si hace años la doctrina contraponía los principios a las normas77, hoy resulta
frecuente distinguir entre los principios y las reglas78. De ese modo, puede concebirse el
ordenamiento jurídico como un entramado de reglas y principios. El pensamiento a
través de principios es consustancial al ser humano79. Según la opinión tradicional, los
principios son las ideas fundamentales o esenciales del ordenamiento jurídico80. Hoy en
día, se halla en boga la tesis que identifica los principios con los valores, y que los
76 En el análisis de las relaciones entre la ley y el poder de los jueces (Gesetz und Richtermacht),
Boehmer (1959: 17) parte de la hipótesis de que son inciertas y fluctuantes las fronteras entre la
indagación teleológica del derecho secundum legem, la ampliación de la ley praeter legem y su
corrección contra legem. Cfr. Gil (2021a: 119 ss).
77 Cfr., en particular, Esser (1956).
78 La doctrina española ha revelado una sensibilidad extraordinaria en el estudio de los principios
generales del derecho. Dos nombres vienen de inmediato la mente: De Castro (1949: 421 ss, 1958 y
1970: 96 ss) y García de Enterría (1959, 1963, 1964, 1984, 1997a: 146 ss, 1997b: 56 y 57). De
Castro es uno de los autores que antes y con mayor sutileza se ocupó de resaltar la trascendencia de
los principios generales del derecho. Escribió que los principios “son como el aire en que
jurídicamente se vive, cuya existencia no se advierte mientras no está en cuestión”, y los definió
como "las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la comunidad
española". De Castro resaltó la heterogeneidad, desde un punto político, de las tendencias favorables
y contrarias a la admisión de los principios generales como fuente del derecho. Y elaboró una
clasificación de los tipos de principios generales, al distinguir entre las reglas del derecho natural, los
principios jurídicos sociales, tradicionales o nacionales y los principios organizadores de la comunidad
o principios políticos. Por su parte, García de Enterría ha escrito algunas de las páginas más
hermosas e inspiradas acerca de los principios generales del derecho. Influido por la doctrina
alemana, García de Enterría ha destacado la importancia de los principios generales del derecho en
la labor cotidiana del jurista y, con su crítica del positivismo, ha sentado las bases de una
jurisprudencia principal en el derecho administrativo. Tras aprobarse la Constitución, García de
Enterría advirtió que, con ella, se instaura un Estado material de derecho, en que adquieren una
relevancia especial los principios generales del derecho. Los autores españoles han estudiado
profusamente los principios. La bibliografía es inabarcable, y me limitaré a algunas referencias. Cfr.,
por todos, Cadarso (1977), Díez-Picazo (1991: 9 y 10), Gordillo (1992), Beladiez (1994), Rams
(2000: 72 ss), Bercovitz (2013: 81 ss), Carretero (2020) y, asimismo, entre los laboralistas, Gil
(2003: 123 ss), De la Villa y López Cumbre (dirs.) (2003) y González del Rey (2007).
79 Russell (1912: 67 ss) ha explicado, de forma satisfactoria, el modo en que el hombre emplea
los principios generales en el ámbito de la lógica.
80 Gil (2003: 123 ss), con abuntante bibliografía.
52
RGDTSS
considera “mandatos de optimización”81. Esa visión resulta criticable, y deja fuera de la

noción de principio algunos de los tradicionalmente considerados como tales82. Un
pasaje de Moby-Dick ilustra de forma clara en qué consisten los principios, en cuanto
ideas fundamentales o esenciales83. Melville señala que, para dirimir las disputas,
mediante el establecimiento de una ley escrita o no escrita, universal, indisputada y
aplicable a todos los casos, los balleneros americanos han sido sus propios legisladores
y juristas. Y han creado un masterly code, de admirable brevity y terse
comprehensiveness, que solo contiene two great principles: I. A Fast-Fish belongs to the
party fast to it. II. A Loose-Fish is fair game for anybody who can soonest catch it. Fast-
fish equivale a fastened, attached, captured o bound fish y Loose-fish a free, escaped o
fleeing fish. El autor señala luego; But what plays the mischief with this masterly code is
the admirable brevity of it, which necessitates a vast volume of commentaries to expound
it. En suma, dos principios rigen la solución de las controversias: la ballena sujeta
pertenece a quien la ha aprehendido, y la suelta, a cualquiera que la atrape. Esos
principios son ideas fundamentales o esenciales, y no, como quiere Alexy, mandatos de
optimación, que puedan darse en mayor o menor medida. La ballena está sujeta o
suelta. Carece de sentido discutir si está más o menos sujeta, o más o menos suelta.
Aunque explica la esencia de algunos principios, como los que garantizan algunos
derechos sociales, la concepción de Alexy no sirve para dar cuenta de principios como la
proporcionalidad, que se respetan o no en un caso concreto, y para los que carece de
sentido hablar de una mayor medida posible84. En un supuesto de legítima defensa, el
81 Cfr. Alexy (1986: 86 y 138 ss; 1994: 162, 2003. 2004 y 2019), quien desarrolla ideas que había
apuntado Dworkin (1977: 61 ss) y, asimismo, Rubio (1995: IX), Rodríguez-Piñero (1998:6 ss), Martín
Valverde (2003: 42 ss y 2009: 23 y 24 y 2016) y Muñoz Machado (2015b: 59 ss y 2015c: 111 ss). Tal
es el predicamento de esa teoría, que la ha acogido incluso el diccionario panhispánico del español
jurídico de la RAE, dirigido por Santiago Muñoz Machado. En efecto, en el campo del derecho
administrativo y civil, indica que los principios generales del derecho son “principios que prescriben que
un valor o un bien jurídico debe ser realizado en la mayor medida que resulte posible, considerando el
entorno y las circunstancias del caso”. Y añade: “Como su aspiración es realizar un valor, pueden
considerarse, a los efectos de aplicación, como unos ‘mandatos de optimización’ (R. Alexy)”. Cfr.
https://dpej.rae.es/lema/principios-generales-del-derecho (9 de junio de 2021).
82 Habermas (1994: 278 y 328 ss) observa que los principios tienen un sentido deontológico, y
los valores, teleológico. Los principios o normas de orden superior, a cuya luz pueden justificarse
otras normas, tienen el sentido absoluto de una obligación incondicional y universal: obligan a sus
destinatarios sin excepción y por igual a practicar un comportamiento que cumple expectativas
generalizadas de comportamiento. Por el contrario, los valores son preferencias compartidas
intersubjetivamente. Cfr., asimismo, la crítica de Gil (2003: 123 ss), en especial la p. 128 y la nota 535,
de las pp. 128 y 129.
83 Melville (1851), Chapter 89, “Fast-Fish and Loose-Fish”, pp. 414 ss.
84 En un pasaje de su obra, Alexy (1986: 112, nota 84) califica a la proporcionalidad como una
regla, en vez de un principio. Se aleja así de la tradición jurídica y de la opinión jurídica dominante,
y contradice una tendencia clara del derecho europeo y constitucional contemporáneo. Así, por
ejemplo, la Constitución federal suiza recoge el principio de proporcionalidad (arts. 5.2 y 36.3), que
53
principio de proporcionalidad sirve para dilucidar si la respuesta de la víctima de la

agresión no ha sido desmesurada o excesiva. El disparo al pie puede resultar
proporcionado, y desproporcionado a la cabeza. De igual modo, el ejercicio del derecho
será o no conforme al principio de la buena fe. Como comportamiento leal, la buena fe
no puede graduarse: no hay más o menos buena fe, sino un comportamiento respetuoso
o no de la buena fe. Así pues, la diferencia entre los principios y las reglas estriba en el
grado de importancia que poseen para el ordenamiento jurídico.
En la tarea de formular, hallar y desarrollar los principios generales del derecho,
desempeñan un papel relevante la doctrina y la jurisprudencia. Los estudios doctrinales
contribuyen a descubrir las ideas que fundamentan y dotan de coherencia a una
institución, una rama jurídica o el conjunto del ordenamiento jurídico, y usan las ideas
fundamentales para interpretar las reglas específicas y para colmar las lagunas del
ordenamiento jurídico. Por otro lado, muchos principios generales se han gestado
primero en la jurisprudencia y han pasado luego a positivizarse en normas generales del
ordenamiento jurídico. Cabe citar así, en el campo del derecho administrativo, la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común, tras la modificación llevada a cabo por la Ley
4/1999, de 13 de enero, que codificó los principios de la potestad sancionadora, o los
principios de la buena fe y la confianza legítima, recogidos más tarde en la Ley 40/2015,
de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público. En efecto, para la función
depuradora y de complemento del ordenamiento jurídico, los jueces y tribunales pueden
y suelen utilizar los principios de interpretación de las normas y los principios generales
del derecho, que tienen, además, un “carácter informador del ordenamiento jurídico”, y
que son aplicables en defecto de las demás fuentes (art. 1.4 del Código civil). A veces, el
legislador formula directamente los principios generales del derecho; pero, en otras
muchas ocasiones, la jurisprudencia procede a su formulación o expresión. Hay
principios constitucionales, que recoge la CE de forma expresa, como la seguridad
jurídica (art. 9.3 CE), o que se deducen de ella de forma implícita, como la
proporcionalidad o, a mi juicio, la buena fe85. El título preliminar del Código civil recoge
también principios que se han calificado, a veces, como cuasi-constitucionales, como la
buena fe (art. 7.1) o la interdicción del abuso del derecho (art. 7.2).
Los principios generales del derecho desempeñan tres funciones: fundamentadora o
informadora, interpretativa y supletoria. Son fundamento del orden jurídico, orientadores
de la labor interpretativa y fuente en caso de insuficiencia de la ley o de la costumbre. En
en otros ordenamientos jurídicos, como España, constituye un principio constitucional implícito.

Cfr., asimismo, Alexy (2019).
85 Gil (2003: 144 ss). En Suiza, primero la doctrina y la jurisprudencia, y luego la propia
Constitución federal, han reconocido la buena fe como un principio constitucional (arts. 5.3 y 9).
54
RGDTSS
este sentido, el art. 1.4 del Código civil dispone que “los principios generales del derecho
se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del
ordenamiento jurídico”. Los principios generales del derecho pueden desempeñar una
función fundamentadora o informadora, como cuando se invocan los principios de
protección contra el despido injustificado, o el principio de inmediatez en el ejercicio del
poder disciplinario. Asimismo, pueden desempeñar una función interpretativa, cuya
importancia subraya el art. 10.2 CE, cuando dispone que “las normas relativas a los
derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán
de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”86. En
numerosas sentencias, el Tribunal Constitucional hace referencia a los convenios de la
OIT87. De ese modo, por ejemplo, los derechos fundamentales de la libertad sindical y la
huelga deben interpretarse de conformidad con los convenios fundamentales de la OIT88.
En fin, la función supletoria de los principios generales del derecho se da en caso de
insuficiencia de la ley o de la costumbre.
86 Aparicio (1989), Saiz (1999 y 2009). Carreras (2000) y Garrido Falla (2001), Santolaya (2010),
Merino y Sieira (2011) y Ruiz Miguel (2015). Según destaca la STC 91/2000, de 30 de marzo, la
decisión del constituyente de incorporar el art. 10.2 a nuestro texto constitucional “expresa el
reconocimiento de nuestra coincidencia con el ámbito de valores e intereses que dichos instrumentos
protegen, así como nuestra voluntad como Nación de incorporarnos a un orden jurídico internacional
que propugna la defensa y protección de los derechos humanos como base fundamental de la
organización del Estado” (FJ 7). Aun así, como puede verse, por ejemplo, en la STC 140/2018, de 20
de diciembre, el Tribunal Constitucional ha advertido que los tratados internacionales no integran el
canon de constitucionalidad bajo el que hayan de examinarse las leyes internas, al margen de su valor
hermenéutico ex art. 10.2 CE, en el caso de los textos internacionales sobre derechos humanos.
87 Cfr., entre otras, la STC 197/1998, de 13 de octubre, FJ 3, y, acerca de la aplicación del
Convenio nº 135 OIT ex art. 10.2 CE, por todas, las SSTC 111/2003, de 16 de junio, FJ 5; 79/2004,
de 5 de mayo, FJ 3; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4; 326/2005, de 12 de diciembre, FJ 4;
336/2005, de 20 de diciembre, FJ 4, y 92/2005, de 18 de abril.
88 SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 4 ; 23/1983, de 25 de marzo, FJ 2; 94/1995, de 19 de
junio, FJ 2; 308/2000, de 18 de diciembre, FJ 6; 185/2003, de 27 de octubre, FJ 6; 198/2004, de 15
de noviembre, FJ 5, y 281/2005, de 7 de noviembre, FJ 3. Cfr. Ojeda y Gutiérrez (2015) y Gil (2020d:
167 ss) acerca de la relevancia de las decisiones del Comité de Libertad Sindical. El contenido del
derecho a la libertad sindical está, en lo esencial, trazado en el art. 28.1 CE, que desarrolla la Ley
Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical. Para integrarlo son útiles, ex artículo 10.2
CE, los Convenios de la OIT nº 87, sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación,
de 9 de julio de 1948, y nº 98, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y
negociación colectiva, de 1 de julio de 1949. Hay que distinguir, como ha hecho reiteradamente el
Tribunal Constitucional, entre el contenido esencial y el contenido adicional del derecho, este
último dispuesto por el legislador y que se integra también en el ámbito constitucionalmente
protegido. El contenido esencial, además de lo establecido en el art. 28.1 CE, se integraría con el
derecho de huelga (artículo 28.2 CE) y con el derecho a la negociación colectiva (artículo 37.1 CE
y SSTC 37/1983, de 11 de mayo; 9/1998, de 13 de enero, y 225/2001, de 26 de noviembre). En
palabras de Monereo y Fernández Avilés (2008: 248): “En este punto, es destacable la influencia
que -desde un prisma hermenéutico- los Convenios y Recomendaciones de la OIT -y las
resoluciones del Comité de Libertad Sindical- han tenido en la conformación del «bloque de
constitucionalidad» relativo al derecho de libertad sindical dentro de la doctrina del TC, como
también en especial la jurisprudencia del TEDH”.
55
Pues bien, de forma natural, los jueces y tribunales nacionales pueden inspirarse en
los principios o ideas fundamentales que contienen los instrumentos de la OIT, junto a
las reglas concretas y, a veces, muy técnicas89. El richtiges Recht o derecho justo que
elabora la OIT de forma tripartita, y que constituye el código internacional del trabajo,
tiene un carácter principal90.
Ante todo, el juez y tribunal puede y debe aplicar, en el derecho interno, los principios
que se deducen de los derechos fundamentales en el trabajo. Desde su creación en
1919, y en particular desde la adopción de la Declaración de Filadelfia en 1944, la OIT se
ha preocupado de forma creciente por proteger la dignidad humana y los derechos
fundamentales de los trabajadores. En los últimos años, la OIT ha tratado de adaptar su
acción normativa a un mundo globalizado, dominado por el capitalismo financiero y la
crisis económica. Así pues, junto al enfoque tradicional, que consiste en la adopción de
normas internacionales del trabajo, la OIT ha seguido otro funcional, centrado en la
promoción de los principios y derechos fundamentales en el trabajo. Los principios y
derechos fundamentales en el trabajo, que han adquirido una importancia cada vez
mayor en la actividad normativa de la OIT, son universales y se aplican a todas las
personas en todos los Estados, con independencia de su nivel de desarrollo económico.
Configuran un umbral mínimo de decencia. La concreción o cristalización de los
principios y derechos fundamentales en el trabajo es un proceso lento, fruto del
consenso de la comunidad internacional. Ya desde los años setenta del siglo XX, se
consideraban como derechos humanos fundamentales la libertad sindical, la abolición
del trabajo forzoso y la eliminación de la discriminación en materia de empleo y
ocupación91. Más tarde, la Declaración de la OIT de 1998 sobre los principios y derechos
fundamentales en el trabajo añadió al elenco la prohibición del trabajo infantil. La
inclusión de la seguridad y salud laboral, que se discute ahora, supondría un primer paso
para la entrada de otras condiciones de trabajo justas y, en particular, el salario digno y
la limitación de la jornada. Que no se incluyeran, en la Declaración de 1998, entre los
89 Así, los jueces y tribunales nacionales pueden utilizar el derecho internacional del trabajo como
fuente de inspiración en el desarrollo de principios jurisprudenciales, o las disposiciones que
establecen principios generales o que fijan objetivos programáticos con fines de interpretación o
inspiración: cfr. Beaudonnet (2006: 13) y Beaudonnet (dir.) (2009: 23 ss y 65 y 66). Como subraya
Von Potobsky (2004: 297), los jueces de distintos países no solo han aplicado directamente los
convenios ratificados, reconociéndoles operatividad propia, sino que han recurrido también a tales
instrumentos a falta de ratificación, entre otros casos, para aplicar principios reconocidos en la
Constitución nacional y no reglamentados, o para aplicar el derecho interno conforme a principios
internacionales. Según la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones,
la jurisprudencia ha de desempeñar un papel fundamental en la aplicación efectiva de las
disposiciones del Convenio nº 158, al elaborar principios generales de derecho en relación con
ciertas cuestiones concretas: cfr. OIT (1995: párrafo 32, p. 14).
90 Uso el título de una obra esencial de Larenz (1985).
91 Valticos (1970: 239 ss).
56
RGDTSS
principios y derechos fundamentales en el trabajo, el derecho a un salario digno, la

limitación de la jornada o la protección de la seguridad y salud laboral, se debió a que no
había un consenso suficiente, en la comunidad internacional, acerca del carácter
esencial de los mismos para configurar el umbral mínimo de decencia92.
En efecto, en la terminología del derecho internacional de los derechos humanos que
han elaborado los órganos de vigilancia y control de los instrumentos internacionales de
ámbito universal y regional, los Estados tienen el deber de respetar, proteger y realizar o
dar efectividad a los derechos humanos93. El deber de respetar consiste en abstenerse
de interferir, de forma directa o indirecta, en el disfrute del derecho; el de proteger, en
impedir que otras personas interfieran en ese disfrute, y el de realizar o dar efectividad,
en adoptar las medidas positivas apropiadas para facilitar el disfrute y lograr la plena
efectividad del derecho94. En el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas, los
poderes legislativo, ejecutivo y judicial del Estado deben dar cumplimiento al deber
primordial de respetar, proteger y realizar los derechos humanos95. Las Declaraciones de
la OIT de 1998 sobre los principios y derechos fundamentales en el trabajo y de 2008
sobre la justicia social para una globalización equitativa recogen esa lengua de los
derechos humanos. La Declaración de 1998 recuerda que, aunque no hayan ratificado
los convenios pertinentes, los Estados miembros tienen el compromiso, que deriva de la
mera pertenencia a la organización, de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe
y de conformidad con la Constitución, los principios y derechos fundamentales en el
trabajo que recogen los convenios acerca de la libertad de asociación, la libertad sindical
y el derecho a la negociación colectiva, la eliminación del trabajo forzoso, la abolición
efectiva del trabajo infantil y la eliminación de la discriminación en materia de empleo y
ocupación (arts. 1 y 2). A su vez, la Declaración de 2008 sobre la justicia social para una
92 Rodgers (2002: 20) y Rodgers, Lee, Swepston y Van Daele (2009: 42).
93 Cfr, por ejemplo, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1999), párrafo 15,
(2006), párrafo 22 ss y, asimismo, Amnistía Internacional (2005: 40 ss).
94 Cfr. una síntesis, por ejemplo, en la nota sobre el “Derecho internacional de los derechos
humanos”, en https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/InternationalLaw.aspx (9 de
julio de 2021); en “Conceptos clave sobre los DESC - ¿Cuáles son las obligaciones de los Estados
respecto de los derechos económicos, sociales y culturales?”, en
https://www.ohchr.org/SP/Issues/ESCR/Pages/WhataretheobligationsofStatesonESCR.aspx (9 de
julio de 2021), y ACNUDH (2009: 14 ss). Algún autor ha considerado, como pionero en la
aplicación de la trilogía de deberes al ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales, el
Informe sometido, en 1987, por el Experto independiente Sr. Asbjorn Eide, a la Comisión de
Derechos Humanos, sobre el derecho a una alimentación adecuada como derecho humano
(E/CN.4/Sub.2/1987/23, de 7 de julio de 1987), y también el informe del Relator Especial sobre el
Derecho a la Alimentación, Sr. De Schutter, distribuido el 7 de agosto de 2013, en especial los
párrafos 6 y ss: cfr. Riquelme (2013: 84 y 85 y 2014: 21 y 22, en especial la nota 58) y, asimismo,
Ushakova (2020a: 321, nota 44).
95 ACNUDH (2009: 34 ss).
57
globalización equitativa exige “respetar, promover y aplicar los principios y derechos

fundamentales en el trabajo” [I, A, iv )].
La OIT aborda la protección de los derechos fundamentales en el trabajo como un
elemento central del concepto ético-jurídico de trabajo decente, parte de un marco
integrado y respuesta a la globalización y a la crisis financiera y económica. Para
defender la Declaración de 1998, se ha dicho que los derechos que no se integran en el
compromiso de 1998, lo hacen por completo en la noción de trabajo decente, y que los
cuatro principios y derechos fundamentales en el trabajo que proclama son una
condición necesaria, aunque no suficiente, para la realización de otros derechos: son
derechos-condición, habilitantes o de realización de otros derechos (enabling rights)96.
Es claro el carácter habilitante de la libertad sindical y el derecho a la negociación
colectiva97. Sin embargo, en mi opinión, no lo es tanto el de la prohibición del trabajo
infantil o el trabajo forzoso, o el de la igualdad y no discriminación. En cualquier caso, no
debe olvidarse que, para la Declaración de 2008, con terminología que se inspira en la
universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos, “los cuatro
objetivos estratégicos son inseparables, están interrelacionados y se refuerzan
mutuamente”. La Declaración añade que “la falta de promoción de cualquiera de ellos
menoscabaría el logro de los demás”, y que, “para obtener un máximo de impacto, los
esfuerzos encaminados a promoverlos deberían formar parte de una estrategia global e
integrada de la OIT en pro del trabajo decente”98.
96 Brett (2001: 3), Maupain (2005a: 23 y 2009: 25), Daugareilh (2005: XVII), Tapiola (2018: 112 y
113) y Gil (nº: 30 y 31, 2020d: 164 ss y 2020e: 23). Como se ha dicho, esos derechos son, en
cierto sentido, “una condición previa para todos los demás porque proporcionan los elementos
necesarios para luchar libremente por la mejora de las condiciones de trabajo individuales y
colectivas, de acuerdo con las circunstancias de los países de que se trate”: cfr. OIT (1997),
párrafo 16. En opinión de Rodgers, Lee, Swepston y Van Daele (2009: 42), cuando se estaba
debatiendo la Declaración de 1998, algunos sectores propusieron que se incluyeran también temas
como la seguridad y la salud en el trabajo; pero, en última instancia, se decidió limitarla solo a las
primeras cuatro categorías de derechos, por considerarlos derechos “habilitadores”, es decir,
básicos para el logro otros derechos. La Declaración de 1998 alude a esa idea, cuando señala
que, “con el objeto de mantener el vínculo entre progreso social y crecimiento económico, la
garantía de los principios y derechos fundamentales en el trabajo reviste una importancia y un
significado especiales al asegurar a los propios interesados la posibilidad de reivindicar libremente
y en igualdad de oportunidades una participación justa en las riquezas a cuya creación han
contribuido, así como la de desarrollar plenamente su potencial humano” (Preámbulo, párrafo
quinto). De igual modo, la Declaración sobre la justicia social para una globalización equitativa, de
2008, destaca que los principios y derechos fundamentales en el trabajo “revisten particular
importancia, no sólo como derechos sino también como condiciones propicias, necesarias para la
plena realización de todos los objetivos estratégicos” [I, A, iv)].
97 En este sentido, la Declaración de 2008 señala que “la libertad de asociación y la libertad
sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva son particularmente

importantes para permitir el logro de esos cuatro objetivos estratégicos” [I, A, iv)].
98 I, B. El apartado precisa: “La igualdad de género y la no discriminación deben considerarse
cuestiones transversales en el marco de los objetivos estratégicos antes mencionados”.
58
RGDTSS
De forma original, sin romper la igualdad formal de todos los Convenios que establece
el art. 19 de la Constitución, la Declaración de 1998 pone en entredicho el dogma de la
voluntariedad en la ratificación de los convenios, e impone a los Estados el respeto de
ciertos principios y derechos fundamentales en el trabajo, por el mero hecho de
pertenecer a la OIT, hayan ratificado o no los convenios que los desarrollan. La
innovación estriba en que, mediante un instrumento de carácter no vinculante, como es
la Declaración, la OIT deduce los principios y derechos fundamentales en el trabajo que
todo Estado debe respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con
la Constitución, haya o no ratificado los convenios fundamentales en que se desarrollan.
Aunque los principios derivan de la Constitución99, no tienen la misma formulación que
en ella. Así, por ejemplo, la Constitución habla solo de la discriminación por razón de
sexo, raza y religión, mientras que el Convenio nº 111 cubre cuatro motivos más100.
Según lo dispuesto en el art. 19 de la Constitución, no ofrece dudas el hecho de que, tras
la adopción de un convenio, los Estados tienen obligaciones en el plano internacional,
aunque no lo ratifiquen. En primer lugar, deben someterlo a las autoridades nacionales
competentes para que formulen la legislación pertinente o adopten otras medidas,
incluida la ratificación, y, si no lo ratifican, deben presentar informes. Pero de ahí a
señalar que, de la mera pertenencia a la OIT, se desprende un deber de respetar,
promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, ciertos
principios y derechos fundamentales en el trabajo que recogen los convenios
fundamentales de la OIT, hay un abismo, que ha cubierto la propia Declaración de 1998.
¿Resulta obvio pensar, a la luz del Tratado de Versalles y de la Declaración de Filadelfia,
que el solo hecho de pertenecer a la OIT impone la obligación de no recurrir al trabajo
infantil, aunque no se hayan ratificado los convenios fundamentales que desarrollan ese
derecho humano? También cabe preguntarse por qué, de entre todas las condiciones de
trabajo humanas imaginables, son precisamente esos cuatro principios y derechos
fundamentales en el trabajo, y no otros tan básicos, como la protección de la seguridad y
salud en el trabajo, los que obligan a los Estados miembros, por el solo hecho de
pertenecer a la OIT. La respuesta de que la comunidad internacional no ha sido capaz,
hasta ahora, de ir más lejos en la concreción de los principios y derechos fundamentales
en el trabajo, pone de relieve el margen de creación jurídica con que actuó la OIT en
99 Helfer (2006: 710) apunta: “in particular of the clause that requires states to report unratified
conventions” [art. 19.5 e) de la Constitución].

100 Sweptston (1999: 4). Cfr. el apartado I a) de la Declaración de Filadelfia. Conforme al artículo
1.1 a) del Convenio nº 111, el término discriminación comprende “cualquier distinción, exclusión o
preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional
u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el
empleo y la ocupación”.
59
1998, al identificar esos y no otros principios y derechos fundamentales en el trabajo, y

alienta la esperanza de que, en el futuro, la lista se amplíe e incluya otros derechos
básicos, cuyo respeto resulta necesario para establecer unas reglas de juego aceptables
en un mundo globalizado.
Por eso, posee una relevancia particular el hecho de que la Declaración del
Centenario abra la puerta a la inclusión, en un futuro inmediato, de la protección de la
seguridad y salud en el trabajo entre los principios y derechos fundamentales en el
trabajo101. Tal avance es de todo punto necesario. Como ilustran las tragedias de Bophal
o Rana Plaza, muchos de los problemas de violación de los estándares laborales por
parte de las empresas multinacionales afectan a la seguridad y salud en el trabajo, con
consecuencias dramáticas para la vida y la integridad física de las personas102. A juicio
de la Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo, la comunidad internacional reconoce
desde hace mucho tiempo la salud como uno de los derechos humanos, y ha llegado el
momento de reconocerla también como un principio y derecho fundamental en el
trabajo103. Por ahora, la Declaración del Centenario no recoge esa propuesta, que
figuraba en el proyecto de Declaración, y que se desprende también de la idea de que la
OIT se halla fundada en torno al concepto de trabajo seguro y saludable, por más que
reconozca que “las condiciones de trabajo seguras y saludables son fundamentales para
el trabajo decente” [II, D)]. Con todo, la OIT podría hacerlo en los meses próximos. La
Resolución sobre la Declaración del Centenario de la OIT para el Futuro del Trabajo de
2019, adoptada también, en junio de 2019, por la Conferencia Internacional Trabajo, pide
al Consejo de Administración de la OIT que “examine, lo antes posible, propuestas para
incluir las condiciones de trabajo seguras y saludables en el marco de la OIT relativo a
los principios y derechos fundamentales en el trabajo”. El Consejo de Administración de
la OIT ha aprobado seguir un procedimiento por etapas para estudiar la inclusión de las
condiciones de trabajo seguras y saludables en el marco de la OIT relativo a los
principios y derechos fundamentales en el trabajo.
Ante todo, el reconocimiento de la seguridad y salud laboral como principio y derecho
fundamental en el trabajo sería una prueba de que la Declaración de 1998 no debe
considerarse como un punto final o de llegada o un repliegue de la actividad normativa
101 Sobre el particular, cfr. Gil (2019: 63 y 64 y nº: 32 ss) y Daugareilh (2020: 11 ss).
102 Cfr. Gil (2020e) para un análisis global de la responsabilidad de las empresas multinacionales
por vulneración de los estándares laborales.
103 Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo (2019: 40), con cita del art. 25 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos de 1948, que reconoce el derecho a un nivel de vida adecuado
que asegure la salud y el bienestar, y el art. 7 b) del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de 1966, que reconoce el derecho a condiciones de trabajo seguras y
saludables. La Comisión recuerda que ese derecho se aplica a la salud física y mental. Acerca de
la seguridad y salud en el trabajo en el art. 7 b) del PIDESC, cfr. CDESC (2016), párrafos 25 y ss.
60
RGDTSS
de la OIT, sino como un punto de partida o un primer paso en la construcción de un

orden público social universal, que se imponga a todos los Estados, y que rompe con el
self-service o pick and choose normativo, que autoriza el carácter voluntario de la
ratificación de los instrumentos vinculantes que elabora la OIT104. También supondría la
entrada en el elenco de un derecho social genuino, cuya protección, que se halla en el
origen de las primeras leyes laborales, sigue siendo hoy una necesidad acuciante, en los
tiempos de la pandemia. En realidad, la Declaración de 1998 se circunscribe a algunos
derechos fundamentales en el trabajo que ningún Estado puede rechazar de forma
razonable, y que derivan del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, más
que del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos de
1966: son derechos civiles y políticos con una dimensión social, y no tan solo derechos
económicos y sociales105, o se hallan en el punto de intersección entre los derechos
civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales106. Por utilizar la
terminología de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la
Declaración de la OIT de 1998 no recoge los derechos de solidaridad propios del
derecho del trabajo, salvo la prohibición del trabajo infantil, sino algunos derechos
vinculados a la dignidad, como la prohibición del trabajo forzoso, o a la libertad, como el
derecho de asociación en el ámbito sindical, o a la igualdad y no discriminación107. Por
eso, incluir la seguridad y salud laboral en el elenco supone pasar a otro ámbito: el de las
104 Dependiendo del punto de vista que se adopte, la Declaración de la OIT de 1998 puede
resultar o no satisfactoria. Resulta decepcionante si se analiza como un punto final o de llegada, en

la medida en que no incluye aspectos tradicionales y esenciales del derecho del trabajo, tales
como la protección de la seguridad y salud laboral, o la garantía de un salario suficiente. Por el
contrario, ofrece motivos de esperanza, si se analiza como un punto de partida y si se pone el
acento en la dimensión promocional y no en la relación de jerarquía entre los instrumentos. Cabe
entender que el mérito de la Declaración consiste en haber roto con el self-service normativo, que
autoriza el sistema de ratificaciones, y puede considerarse como el primer paso en la construcción
de un orden público social universal, que refleja el consenso de la comunidad internacional sobre
la necesidad de respetar un umbral de protección en un mundo globalizado. Cfr. Supiot (2006: 8) y,
ya antes, acerca del self service normativo, Supiot (2004) y, asimismo, Rodgers, Lee, Swepston y
Van Daele (2009: 235) y Gil (2017a: 508, 2017b: 13 ss, 2020a: 153, nº: 15 y 35 y 2020e: 24).
105 Cfr. Gil (2018: 135 y nota 134), quien advierte que la Declaración de la OIT de 1998 recoge
los derechos que garantizan los arts. 2.1, 3, 8.3, 22 y 26 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de 1966, y no el resto de derechos en el trabajo a que aluden los arts. 23 y 24 de
la Declaración universal de derechos humanos de 1948, y que desarrollan los arts. 6 y ss, del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966. Cfr. también Gil
(2019 y nº: 36 y 37).
106 Cfr. la expresión en la Declaración conjunta del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales y el Comité de Derechos Humanos (2019), párrafo 2, con respecto a la libertad de
asociación, incluido el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse a ellos.
107 Arts. 5.2, 12.1, 20, 21, 23 y 32 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea. La Declaración de la OIT de 1998 no incluye otro derecho de libertad, clásico en el

ámbito laboral, como la libertad profesional y el derecho a trabajar (art. 15), ni los derechos de
solidaridad propios del derecho social de la Unión Europea de los arts. 27 y ss, salvo la prohibición
del trabajo infantil (art. 32). Cfr. Gil (2018: 135, 2019b y nº: 37).
61
condiciones de trabajo justas y equitativas. En este sentido, el art. 31 de la Carta de

Derechos Fundamentales de la Unión Europea lleva por título “Condiciones de trabajo
justas y equitativas”, y dispone, en el primer párrafo, que “todo trabajador tiene derecho a
trabajar en condiciones que respeten su salud, su seguridad y su dignidad”.
De ese modo, la libertad sindical y el derecho a la negociación colectiva, la
prohibición del trabajo forzoso y el trabajo infantil, el respeto de la igualdad y no
discriminación y, casi con certeza, la seguridad y salud en el trabajo, se configuran como
principios, que los jueces y tribunales pueden y deben aplicar, en el derecho interno.
España ha ratificado los ocho convenios fundamentales que desarrollan los principios y
derechos fundamentales en el trabajo a que alude la Declaración de 1998.
Pero la jurisprudencia por principios puede darse también en el caso de aplicación de
otros instrumentos de la OIT, en especial los convenios técnicos. No menos importantes,
según el art. 19 de la Constitución de la OIT, que los convenios fundamentales que
identifica la Declaración de 1998, abarcan aspectos tan esenciales como la formación
profesional, la jornada, el salario o el despido. No debemos olvidar que la Constitución
de la OIT otorga una igualdad formal a todos los convenios que adopta la organización.
Según el art. 19 de la Constitución, todos los convenios tienen el mismo valor, e imponen
las mismas obligaciones a los Estados miembros108. Sea cual sea la cuestión que
regulen, todos se elaboran en el mismo marco institucional, con la participación de
representantes de los gobiernos, los trabajadores y empresarios; se aprueban con una
mayoría de dos tercios de los votos emitidos por los delegados presentes en la
Conferencia Internacional del Trabajo; se hallan sometidos al mismo sistema de control,
y aspiran siempre a la ratificación de los Estados miembros. Los jueces y tribunales
pueden inspirarse en los principios que recogen esos otros instrumentos de derecho
internacional del trabajo, Así, por ejemplo, el Convenio nº 158 OIT, de 1982, sobre
terminación de la relación de trabajo, recoge el principio de protección contra el despido
injustificado. Por su parte, la Recomendación nº 166 OIT, de 1982, que lo acompaña,
recoge algunos principios básicos del derecho sancionador, como la progresividad (art.
7) o la inmediatez (art. 10). Al decidir los Fallgruppen o grupos de casos o de aplicación
de principios como la buena fe, los jueces y tribunales pueden tener en cuenta e
inspirarse en los principios que se desprenden de los instrumentos de derecho
internacional del trabajo. Si bien es de todo punto razonable defender la aplicabilidad
directa de las disposiciones del Convenio nº 158 OIT que sean lo suficientemente precisas,
el principio general de la buena fe puede actuar eficazmente, como fuente de integración del
108 Rodgers, Lee, Swepston e Van Daele (2009: 44) subrayan que, en la mayoría de los casos, la
propia OIT no establece diferencias entre las normas de protección de los trabajadores, aunque
vela por que ninguna de sus acciones vaya en contra de la noción de derechos básicos.
62
RGDTSS
contrato de trabajo, para dotar de eficacia en nuestro ordenamiento al derecho de defensa o

audiencia del trabajador, que prevé el art. 7 de ese instrumento109, o al principio de
inmediatez en el ejercicio del poder disciplinario, que recoge el art. 10 de la
Recomendación nº 166, que complementa el Convenio nº 158 OIT110. En Alemania, la
figura de la Verwirkung o retraso desleal se ha aplicado a los supuestos de demora en el
ejercicio de las facultades de resolución del contrato de trabajo. La doctrina y la
jurisprudencia han sostenido que la buena fe impone al empresario que haga uso de su
poder de despido tan pronto como haya conocido la causa justificativa del mismo; un retraso
en la decisión de despedir crea la confianza de que no se ha tenido en cuenta la falta; es,
pues, contrario a la buena fe valerse de una causa antigua para despedir al trabajador111.
En este sentido, la doctrina de la Verwirkung o retraso desleal, derivada del principio de
la buena fe, puede emplearse para corregir las disfunciones del sistema legal de
prescripción de las faltas laborales (art. 60.2 ET), y para elaborar el concepto de la
inmediatez en el ejercicio del poder disciplinario112. De ese modo, se lleva a cabo una
reducción teleológica, de acuerdo con el principio de la buena fe, de las reglas sobre la
prescripción de las faltas laborales que establece el art. 60.2 ET113. La tesis de la
inmediatez en el ejercicio del poder disciplinario ha merecido una acogida favorable por
una parte de la doctrina114, e incluso la han aceptado algunas sentencias de los
109 Cf. Gil (1994: 101 ss, y 2003: 237 ss y 2015b: 670 y 2016).
110 El artículo 10 de la Recomendación nº 166 de la OIT dispone que “se debería considerar que
el empleador ha renunciado a su derecho de dar por terminada la relación de trabajo de un
trabajador a causa de una falta de éste si no hubiera adoptado esta medida dentro de un período
razonable desde que tuvo conocimiento de la falta”.
111 Cfr. Boehmer (1952: 261), y Díez-Picazo (1963: 96 y 97), quien cita, además del autor apenas
mencionado, a Siebert, Hamburguer, Gubter y Franke, y Larenz (1975: 302), aun cuando en la
traducción española se alude a la caducidad. Al tratar los supuestos de pérdida del derecho de
despido, Hueck y Nipperdey (1963: 193 y 194) contemplaban cinco posibilidades: junto a la hipótesis
de un plazo establecido por el ordenamiento, mencionaban la pérdida del carácter de causa de
despido por el transcurso de un tiempo relativamente largo, la renuncia al despido, la preclusión y la
remisión de la falta cometida.
112 Cfr. Gil (1993: 65 ss, 1994: 132 ss, 2003: 268 ss y 2016).
113 La reducción teleológica es un método de integración de lagunas ocultas: cfr. Larenz (1979:
385), cuya opinión resumo. En contra de su sentido literal, pero de acuerdo con la teleología
inmanente de la ley, una regla legal precisa una restricción que no está contenida en el texto legal. La
integración de esa laguna se realiza añadiendo la restricción que se requiere conforme al sentido. Se
trata de una reducción teleológica porque, de ese modo, la regla contenida en la ley, concebida de
forma demasiado amplia según su sentido literal, se reconduce y circunscribe al ámbito de aplicación
que le corresponde, según el fin de la regulación y la conexión de significado de la ley. A veces, la
restricción de un precepto legal se consigue mediante la concreción de la cláusula general de la
buena fe (Larenz, 1979: 390). Tal es el caso de la restricción del art. 60.2 ET mediante el principio de
inmediatez en el ejercicio del poder disciplinario, que deriva del principio general de la buena fe.
114 Siguen, por ejemplo, la elaboración del principio de inmediatez en el ejercicio del poder
disciplinario empresarial: Rabanal (1996 y 2009), Sempere y Luján (1996), Luque (1999: 503 ss),
Rodríguez Rodríguez (2008: 47 ss y 206 ss) y Molina (2009). Cfr., asimismo, Desdentado y Puebla
(2002: 40, 41, 42, 43, 45 y 46), Terradillos (2004: 68 y 69) y Conde (2007: 336). Sin embargo, otros
63
Tribunales Superiores de Justicia115, y ha llegado a plantearse en los recursos de

casación para la unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo116.
2.2. Reglas
No debe olvidarse que, pese a sus peculiaridades, los convenios de la OIT gozan de
carácter self-executing, si establecen reglas claras y precisas. Como ya hemos indicado,
el art. 30.1 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos
Internacionales, señala que las disposiciones de los tratados son de aplicación directa, “a
menos que de su texto se desprenda que dicha aplicación queda condicionada a la
aprobación de las leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes”.
Pues bien, cabe distinguir entre los casos de jurisprudencia o aplicación secundum
legem, praeter legem o contra legem. En el caso de la aplicación o jurisprudencia
secundum legem, la regla del instrumento de derecho internacional del trabajo refuerza
la ley nacional. En este sentido, el juez acude al instrumento de derecho internacional del
trabajo para perfilar mejor los contornos de determinados derechos e instituciones, como
cuando la STC 198/2001, de 4 de octubre, invoca el art. 5 c) del Convenio nº 158 OIT
para explicar por qué, en el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad
se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia, derivadas de las
actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos (FJ 3)117.
autores se han mostrado escépticos. Así, por ejemplo, Montoya (2001: 85, nota 39) objeta: “La
circunstancia de que la ley (en nuestro Derecho, el art. 60.2 ET) fije unos plazos precisos, con
obvios propósitos de seguridad jurídica, para la prescripción de las faltas de los trabajadores hace
de difícil acogida la tesis de que el empresario vendría obligado, sin llegar al final de los plazos, a
la adopción inmediata de su decisión punitiva (sobre esta tesis de la ‘inmediatez’ en el ejercicio del
poder disciplinario, vid. en nuestra doctrina J.L. GIL Y GIL, La prescripción de las faltas laborales,
Madrid, 1993, pp. 65 ss.)”. En mi tesis, como ya he aclarado, propongo una corrección teleológica,
en ciertos casos, no indiscriminada, del art. 60.2 ET de acuerdo con el principio general de la
buena fe, del que se deriva el principio de inmediatez en el ejercicio del poder disciplinario
empresarial.
115 Han acogido la tesis, por ejemplo, las SSTSJ de Extremadura de 26 de julio de 1994 (rec. 457
y 458/94 –una de ellas AS 2833-), Canarias (Las Palmas) de 30 de julio de 1999 (AS 4146) y
Cataluña de 8 de abril de 2003 (AS 1899). En cualquier caso, el principio de inmediatez ha pasado
al lenguaje jurídico. Algunas sentencias lo mencionan, aunque no lo apliquen para resolver el
fondo del asunto. Así, la STSJ de Navarra de 24 de abril de 1997 (AS 982) señala que “en virtud
de los principios de seguridad jurídica e inmediatez el empresario ha de sancionar los
incumplimientos laborales dentro de los plazos de las llamadas prescripción corta y larga reguladas
en el artículo 60.2 ET”. Cabe citar también las SSTSJ de Madrid de 28 de diciembre de 2004 (AS
4027) y 9 de diciembre de 2010 (JUR 107761) y Castilla-La Mancha de 23 de julio de 2008 (AS
2729).
116 AATS de 14 de junio de 2005 (JUR 167233) y 26 de junio de 2009 (JUR 406597).
117 Según el art. 5 c) del Convenio nº 158 OIT, entre los motivos que no constituirán una causa
justificada para la terminación de la relación de trabajo figura “presentar una queja o participar en
un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o
reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes”.
64
RGDTSS
En la aplicación praeter legem, a falta de regulación en el derecho interno, el juez o

tribunal aplica la regla de un convenio de la OIT. Se produce así una ampliación o
extensión de la ley nacional, mediante la aplicación de las reglas del convenio de la OIT.
Tal sucede, por ejemplo, cuando tiene en cuenta alguna de las reglas, bastante
detalladas, del Convenio nº 132 OIT sobre vacaciones pagadas (revisado), de 1970, para
suplir las lagunas de regulación del art. 38 ET, que solo contiene algunas previsiones
sobre la duración, el periodo de disfrute, el calendario y la incidencia de algunas
vicisitudes relativas al trabajador. El Convenio nº 132 OIT, de 1970, que se completa con
la Recomendación nº 98, de 1954, reconoce el derecho a un periodo de vacaciones
anuales pagadas no inferior a “tres semanas laborables por un año de servicios” (art.
3.3), con carácter irrenunciable (art. 12), y proporciona reglas relativamente detalladas
sobre el periodo de servicios necesario para devengar el derecho a las vacaciones (art.
5), la incidencia de los “días feriados oficiales” o los periodos de incapacidad laboral
sobre el cálculo de la remuneración (art. 6), la remuneración normal o media durante el
periodo de vacaciones (art. 7), la época y el posible fraccionamiento de las vacaciones
(arts. 8, 9 y 10), o la satisfacción del derecho en caso de extinción del contrato de trabajo
(art. 11)118. Así, el trabajador que no sume el tiempo previo de trabajo necesario devenga
el derecho en la parte proporcional al tiempo trabajado dentro del módulo anual de
referencia, a cuyo efecto puede fijarse, en todo caso, un periodo mínimo de trabajo que
no exceda de seis meses (arts. 4.1 y 5.2). No hay dificultad para aplicar de forma directa
el art. 5 del convenio, según el cual deben contarse, como parte del periodo de servicio,
las ausencias del trabajador por motivos independientes de la voluntad del interesado,
como la enfermedad, el accidente, o la maternidad, aun cuando el precepto somete esa
regla a las condiciones que determinen las autoridades u organismos apropiados (art.
5.4). Aunque el art, 6.1 del Convenio OIT nº 132 establece que “los días feriados oficiales
o establecidos por la costumbre, coincidan o no con las vacaciones anuales, no se
computarán como parte de las vacaciones mínimas pagadas”, tal regla no vincula
cuando el periodo de vacaciones fijado por la legislación nacional es superior al mínimo
internacional119. El art. 6.2 aclara que, “en las condiciones en que en cada país se
determinen por la autoridad competente o por el organismo apropiado, los períodos de
incapacidad de trabajo resultantes de enfermedad o de accidente no podrán ser
contados como parte de las vacaciones pagadas anuales prescritas como mínimo en el
párrafo 3 del artículo 3 del presente Convenio”. Si existe una coincidencia de las fechas
118 Tanto el Convenio nº 132 como la Recomendación nº 98, se hallan en situación provisoria.
Cfr. Chacartegui (2011), Camps (2014) y Falguera (2016: 52 ss) acerca de la aplicación en España
del Convenio nº 132 OIT.
119 STSJ de Castilla-La Mancha 18 de septiembre de 2003 (AS 1272).
65
previstas para las vacaciones con una baja por maternidad, paternidad o incapacidad
temporal, incluida la incapacidad derivada de embarazo, parto y lactancia natural, se
mantiene el derecho a disfrutarlas en una fecha posterior, una vez finalizada la
suspensión del contrato de trabajo o la situación de incapacidad, aunque haya terminado
el año natural a que corresponda. Si la baja en el trabajo se debe a una incapacidad
temporal no relacionada con la maternidad, el embarazo, el parto o la lactancia natural,
las vacaciones pueden disfrutarse en un momento posterior, siempre que no hubiera
transcurrido un periodo de dieciocho meses desde el final del año en que se hubiesen
originado (art. 38.3 ET). Por indicación de la jurisprudencia del TJUE, que han asumido
los tribunales nacionales, esas reglas de posposición del disfrute de vacaciones se
aplican tanto en el supuesto de que esos acontecimientos aparezcan antes de iniciarse
el periodo de vacaciones, como en el supuesto de que lo hagan durante dicho periodo,
en cuyo caso puede posponerse, con esos límites, la parte que quede pendiente de
disfrute120.
La jurisprudencia ha aplicado de forma directa el art. 7 Convenio OIT nº 132, relativo
a la cuantía de la remuneración durante el periodo de vacaciones121. Ha utilizado el
concepto de “remuneración normal o media” a que se refiere la disposición, de modo que
pueden quedar excluidos, de la retribución de vacaciones, los conceptos salariales de
carácter extraordinario, como las horas extraordinarias, en tanto que no se devengan de
modo habitual. No obstante, esa línea de jurisprudencia ha experimentado algún ajuste a
partir de las SSTJUE de 22 de mayo y 12 de junio de 2014, asunto C-539/12, Z.J.R. ock
y British Gas Trading Limited y asunto C-118/13, Gülay Bollacke y K+K Klaas & Kock
B.V. & Co. KG, en las que se sostiene que el derecho a las vacaciones que reconoce el
art. 7.1 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de
noviembre de 2003, implica no solo que exista una retribución, sino también que la
misma deba calcularse conforme a los criterios establecidos en el art. 7 del Convenio
OIT nº 132. Así, debe aplicarse el canon de la retribución normal o media incluso cuando
haya una regulación de la retribución de las vacaciones en el convenio colectivo. De esa
forma, la retribución de las vacaciones debe incluir las partidas devengadas normalmente
por el trabajador, aunque sean de carácter variable. Se puede excluir lo extraordinario,
pero no lo variable. En este caso, habría que atender a la retribución “media” en el
120 SSTJUE de 20 de enero de 2009, asuntos acumulados C-350/2006 y C-520/2006, Gerhard
Schultz-Hoff (C-350/06) y Deutsche Rentenversicherung Bund, y Stringer y otros (C-520/06) y Her

Majesty’s Revenue and Customs, y 10 de septiembre de 2009, asunto C-277/08, Francisco Vicente
Pereda y Madrid Movilidad SA, y STS de 3 de octubre de 2012 (RJ 10302). Cfr. el comentario de
Sepúlveda (2012).
121Von Potobsky (2004: 295 y 296) menciona los arts. 5 y 7 del Convenio nº 132 OIT, como
ejemplos de la aplicación judicial, en España, de los instrumentos de la OIT.
66
RGDTSS
periodo de referencia. Esa tesis se reflejó, en un primer momento, en diversas

sentencias de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y ha tenido eco después en
dos SSTS de 8 de 2016 (RJ 2348 y 2345), que señalan que el trabajador debe percibir,
durante el periodo de vacaciones, aquellos complementos salariales que, aun de cuantía
variable, se devenguen de manera ordinaria a lo largo del tiempo de trabajo: conforme al
Convenio OIT nº 132, y a la interpretación del art. 7 Directiva 2003/88/CE que realiza el
TJUE, debe percibirse en las vacaciones la retribución “ordinaria” y “comparable a los
periodos de trabajo”, y excluirse, tan solo, los complementos “ocasionales”. Por tanto, de
acuerdo con esa doctrina, la cuestión estriba en determinar la línea divisoria entre lo
ocasional y lo habitual. La regulación bien puede dejarse a la negociación colectiva. En
ausencia de regulación en el convenio colectivo, la misma puede situarse en la
percepción del plus en la mayoría de mensualidades del año de cuyo disfrute vacacional
se trate, esto es, durante seis o más meses de entre los once anteriores (STS de 28 de
febrero de 2018, RJ 107).
A falta de una previsión equivalente en el ET, cabe aplicar el art. 8.2 del Convenio nº
132, que recoge la regla según la cual, de dividirse las vacaciones, uno de los periodos
ha de tener una duración de, al menos, dos semanas ininterrumpidas. Así, en el derecho
español, cabe la posibilidad de fraccionar el periodo de disfrute de las vacaciones en dos
o más periodos por acuerdo entre las partes, con la limitación de que una de las
fracciones consista “por lo menos, en dos semanas laborales ininterrumpidas”. La regla
es disponible, y puede excepcionarse mediante “un acuerdo que vincule al empleador y
a la persona empleada interesada” (art. 8.2)122. Por su parte, según el art. 9.1, “la parte
ininterrumpida de las vacaciones pagadas anuales mencionada en el párrafo 2 del
artículo 8 deberá concederse y disfrutarse a más tardar en el plazo de un año, a partir del
final del año en que se haya originado el derecho a esas vacaciones, y el resto de las
vacaciones anuales pagadas, a más tardar dentro de los dieciocho meses, contados a
partir de dicha fecha”. El art. 10 del Convenio 132 OIT alude con claridad a la obligada
coordinación de los intereses empresariales y de los trabajadores a los efectos de fijar el
periodo vacacional, y ese mandato obliga, a la luz de la STJUE de 28 de enero de 2009,
a dar primacía a los intereses de los trabajadores en los supuestos de incapacidad
temporal previa a las vacaciones fijadas, cuando la empresa no aduce o acredita una
perturbación en la organización por el cambio de la fecha previamente acordada, como
consecuencia de la incapacidad temporal, pues lo contrario comportaría una
subordinación del derecho del trabajador ajena a los límites “impuestos por la necesaria
protección de un interés constitucionalmente legítimo, y respetuosos con el principio de
122 Sobre el particular, cfr. Chacartegui (2011: 129 ss).
67
proporcionalidad” (STC 324/2006, de 20 de noviembre, FJ 5). En fin, también pueden

aplicarse los arts. 11, 12 y 13 del Convenio nº 132 OIT. Cabe la compensación
económica en caso de extinción del contrato de trabajo antes del disfrute de vacaciones,
como “indemnización compensatoria” (art. 11). Por convenio colectivo, se ha extendido
esa regla a los trabajadores cedidos temporalmente por las empresas de trabajo
temporal. Como regla general, no se admite la compensación económica de las
vacaciones (art. 38.1 ET), ni siquiera mediante acuerdo con el trabajador (art. 12). El
Convenio nº 132 permite que la regulación interna de cada país adopte “reglas
especiales relativas a los casos en que una persona empleada ejerza durante sus
vacaciones una actividad remunerada incompatible con la finalidad de dichas
vacaciones” (art. 13).
Otro supuesto de aplicación praeter legem podría ser el del Convenio nº 140 sobre la
licencia pagada de estudios, de 1974, ratificado por España123. Ante todo, para la
interpretación del art. 23 ET, puede servir de ayuda el Convenio nº 140 OIT, que invita a
los Estados a que fomenten, “según métodos apropiados a las condiciones y prácticas
nacionales”, la formación profesional a todos los niveles y la educación general, social o
cívica y sindical (art. 2)124. El precepto estatutario es excesivamente escueto, y da lugar a
numerosos problemas de interpretación y aplicación125. El primero y esencial es el
carácter retribuido o no de los permisos. La doctrina mayoritaria considera que el
permiso no es retribuido, salvo que el convenio colectivo lo considere así. En primer
lugar, se alega que el Convenio nº 140 OIT reconoce el derecho del trabajador a
licencias pagadas de estudios, pero tal licencia puede ponerse en práctica mediante “la
legislación nacional”, o mediante “contratos colectivos”. En segundo lugar, se aduce una
interpretación a contrario del art. 37.3 ET, que no incluye el permiso de formación entre
los permisos retribuidos. Así pues, según esa interpretación, a falta de una norma
general en tal sentido, corresponde a los convenios colectivos la tarea de establecer el
carácter retribuido del permiso. De hecho, no es extraño que así se haga, aunque en
ocasiones se limita el carácter retribuido del permiso a los estudios destinados a obtener
títulos profesionales relacionados con la actividad de la empresa. Por su parte, la
123 Acerca del Convenio nº 140 de la OIT, cfr. Sala Franco (1985), Lantarón Barquín (2003). y
Pérez Amorós (2019) y Gil (2021b: 669 y 670). Para un estudio de conjunto, cfr. OIT (1991, 2002,
2003 y 2010, párrafos 96-185, pp. 27 ss.).
124 Según la STSJ de la Comunidad Valenciana de 2 de mayo de 2001 (AS 102), el precepto
estatutario debe interpretarse en armonía con lo establecido en los arts. 1 y 3 c) del Convenio 140
OIT, sobre licencia pagada de estudios, ratificado por España el 16 de agosto de 1978, respecto a
los fines educativos de la licencia y la promoción social de los trabajadores: la garantía de la
formación profesional es un principio rector de la política social y económica, y las dudas en la
interpretación de las normas sustantivas laborales deben resolverse pro operario.
125 Martín Valverde, Rodríguez-Sañudo y García Murcia (2020: 764).
68
RGDTSS
doctrina judicial ha señalado que, en caso de silencio de la negociación colectiva, ha de

partirse del carácter no retribuido de la licencia, aunque cabe suplir esa carencia
mediante las reglas previstas convencionalmente para otros permisos, como los de
asuntos propios126. También ha precisado que, cuando se establezca el carácter
retribuido de la licencia, pero no se concreten en el convenio los conceptos salariales
que hayan de satisfacerse, el trabajador debe percibir la remuneración normal durante el
tiempo de disfrute de la licencia127. A mi juicio, esa interpretación priva de aplicación a
una regla jurídica que se deriva de un instrumento de derecho internacional del trabajo
que, una vez ratificado y publicado en el BOE, forma parte del ordenamiento jurídico. El
juez o tribunal debería colmar la laguna de la ley, mediante la aplicación del Convenio nº
140 OIT. El art. 5 del Convenio nº 140 OIT no solo menciona la legislación nacional o los
convenios colectivos, sino también los laudos arbitrales, o cualquier otro modo
compatible con la práctica nacional. Al tratarse de una simple laguna, y poseer la regla
jurídica aplicación directa o carácter self executing, no hay ninguna dificultad para que la
aplique el juez o tribunal128.
Los problemas se producen en los casos de jurisprudencia o aplicación contra legem,
en que surge una antinomia entre la regla del convenio de la OIT y una disposición del
derecho interno, anterior o posterior a la fecha de entrada en vigor, en el territorio
nacional, del instrumento de derecho internacional del trabajo. ¿Cabe inaplicar o corregir
la ley nacional por vulneración de los convenios de la OIT? ¿Cabe una aplicación o
jurisprudencia contra legem, en los casos de antinomias claras entre la ley nacional y
una disposición de aplicación directa de un convenio de la OIT? Si cabía alguna duda al
respecto, la ha disipado por completo la STC 140/2018, de 25 de enero, que declara que
los jueces y tribunales deben ejercer un control de convencionalidad entre las normas
jurídicas internas que aplican en los casos concretos y los tratados internacionales
ratificados por España. En el marco jurídico-constitucional, el control de
convencionalidad constituye una mera regla de selección del derecho aplicable, que
corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la
jurisdicción ordinaria. En aplicación de la prescripción contenida en el art. 96 CE,
cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango
de ley, para aplicar, de modo preferente, la disposición contenida en un tratado
internacional, sin que tal desplazamiento suponga la expulsión de la norma interna del
ordenamiento jurídico, sino la mera inaplicación al caso concreto. Antes de continuar,
126 STSJ de la Comunidad Valenciana de 12 de mayo y 7 de julio de 1998 (AS 5809 y 6489).
127 STJ de Castilla-La Mancha de 14 de noviembre de 1995 (AS 4406).
128 Gil (2021b: 669 y 670).
69
conviene tener presente que es necesario que el convenio de la OIT se halle redactado
en términos que permitan invocarlo a los particulares, y que exista una verdadera
incompatibilidad entre el mismo y la ley129. Si la ley fuese anterior, podría pensarse que
la ratificación y publicación del Convenio deroga la ley, en virtud de la regla lex posterior
derogat anterior.130 Para obviar los problemas prácticos de incertidumbre que se derivan
de una derogación tácita, los órganos de supervisión y control de la OIT han estimado
que resulta conveniente armonizar formalmente y poner de conformidad la ley con el
convenio, derogándola o modificándola, para que no exista duda en cuanto a la situación
legal o el derecho aplicable, y para que todos los interesados -jueces, inspectores de
trabajo, empresarios y trabajadores- puedan estar informados acerca de la incorporación
de tales textos al derecho interno y de las modificaciones así aportadas a la legislación
anterior131. El problema es más arduo si la ley es posterior al convenio de la OIT, y el
Estado no lo denuncia.
En los últimos años, se ha debatido con ardor la adecuación al Convenio nº 158 OIT
de la reforma profunda del régimen jurídico del despido que llevó a cabo el legislador en
la reforma de 2012132. La controversia permite analizar de qué modo, y dentro de qué
límites, los jueces y tribunales pueden llevar a cabo un control de convencionalidad, que
se traduzca en una inaplicación de la norma interna contraria al instrumento de derecho
internacional del trabajo. En 2010 y 2012, el legislador modificó el régimen jurídico del
despido, que sigue concibiéndose, en teoría, como una ultima ratio, tanto en lo que se
refiere a la exigencia de justificación, como al control de la decisión del empresario y a
las medidas de reparación, con el objetivo de desplazar el centro de gravedad o el
derecho común de protección contra el despido injustificado, de limitar el control del
poder del empresario y de reducir la indemnización por despido133. En 2012, el legislador
prosiguió la tarea que había comenzado en 2010, pero fue más allá y emprendió un
129 Valticos (1970: 188).

130 Según la STS, Sala de lo Civil, de 22 de mayo de 1989 (RJ 3877), “aquel aspecto de
derogación expresa necesario legalmente en otros países, resultaría en el nuestro redundante a la
vista del artículo 1.5 del Código Civil y artículo 96.1 de la Constitución, que viene a excluir la
expresa derogación desde el momento en que aquella legislación pasa a formar parte del
Ordenamiento interno, una vez ratificado y publicado el Convenio, integrándose plenamente en
nuestro Ordenamiento con aplicación, por tanto, ope legis; todo ello de acuerdo con lo dispuesto
en los artículos 93 a 96 de la Constitución, artículo 1. n.º 5 del Código Civil y artículo 5. n.º 1 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial”.
131 Valticos (1970: 188 y 508 y 509) y Von Potobsky (2004: 291 y 292).
132 En virtud de lo establecido en el art. 24 de la Constitución de la OIT, los sindicatos CC.OO. y
UGT presentaron, el 10 de mayo de 2012, una reclamación en la que alegaban el incumplimiento
por España del Convenio nº 158. El Consejo de Administración declaró que la reclamación era
admisible (GB.316/INS/15/5) y estableció un comité tripartito para examinarla (GB.317/INS/13/6,
Marzo 2013). Cfr. CC.OO. y UGT (2012) y OIT (2014).
133 Cfr., con detalle, Gil (2014a, 2014b 2015b, 2017b: 33 ss y 2020a: 163 ss).
70
RGDTSS
camino que, hasta entonces, no había recorrido. Al hacerlo, puso en entredicho algunas
de las garantías que establece el Convenio nº 158 OIT. Al suprimir el requisito finalista, el
legislador pretendió aliviar al empresario de acreditar la concurrencia y suficiencia de la
causa, lo que contradice la necesidad de control judicial que prevé el Convenio nº 158
OIT134. Hay, pues, un salto cualitativo entre las reformas laborales de 2010 y 2012.
Según el preámbulo de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, se mantenía intacto el
derecho de los trabajadores a la tutela judicial efectiva, y se integraba en la ley la
interpretación que habían hecho los órganos jurisdiccionales de las causas del despido
objetivo, en el desarrollo de su tarea de revisión jurisdiccional de las decisiones
empresariales sobre esta materia. Con la modificación de 2012, el legislador busca
limitar aún más el margen de apreciación de los jueces y tribunales, y trata de privar al
juez de la competencia que le es propia en un Estado de derecho. De acuerdo con la
nueva lógica, que recoge con claridad la exposición de motivos de la Ley 3/2012, de 6 de
julio, los jueces y tribunales deberían circunscribirse a comprobar la existencia de la
causa, sin entrar a valorar la seriedad de la misma135. En definitiva, el papel del juez
debería ceñirse a comprobar la concurrencia de las causas, sin valorar la razonabilidad,
proporcionalidad o adecuación, en el caso concreto, de la medida que propone el
empresario.
Tal opción de política del derecho del legislador ha merecido la crítica de una parte de
la doctrina y de la jurisprudencia. Y es que el designio del legislador puede menoscabar
la reserva de jurisdicción de que goza el poder judicial en un Estado de derecho, y
contravenir lo dispuesto en las normas internacionales del trabajo y, en particular los arts.
4, 8 y 9 del Convenio nº 158 OIT136. En un Estado material de derecho, como el que
instaura la CE, el juez goza de una reserva de jurisdicción y está sometido a la ley y al
134 Lillo (2012).

135 Con toda claridad, la exposición de motivos de la Ley 3/2012, de 6 de julio, indica que “la Ley
se ciñe ahora a delimitar las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que
justifican estos despidos, suprimiéndose otras referencias normativas que han venido
introduciendo elementos de incertidumbre. Más allá del concreto tenor legal incorporado por
diversas reformas desde la Ley 11/1994, de 19 de mayo, por la que se modifican determinados
artículos del Estatuto de los Trabajadores, y del texto articulado de la Ley de la Jurisdicción Social
y de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, tales referencias incorporaban
proyecciones de futuro, de imposible prueba, y una valoración finalista de estos despidos, que ha
venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de
oportunidad relativos a la gestión de la empresa. Ahora queda claro que el control judicial de estos
despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas. Esta
idea vale tanto para el control judicial de los despidos colectivos, cuanto para los despidos por
causas objetivas ex artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores”.
136 El debate se produjo también en Francia, tras la aprobación del ANI de 11 de enero de 2013.
Cfr. Grévy y Henriot (2013: 176), Lokiec y Loiseau (2013) y Lokiec (2013).
71
derecho en la tarea de juzgar y hacer cumplir lo juzgado137. El juez no es solo la boca

que pronuncia las palabras de la ley, sino el garante del derecho y, por ende, de
principios generales del derecho tan esenciales como la buena fe o la proporcionalidad.
Privar al juez de la posibilidad de enjuiciar la gravedad de la causa económica, es tanto
como privarle de la esencia de la función de juzgar. Además, la intención de impedir
cualquier enjuiciamiento de la causa de despido entra en contradicción manifiesta con
los arts. 4, 8 y 9 del Convenio nº 158 OIT, que garantizan el derecho del trabajador a que
el juez examine los motivos invocados para justificar el despido y decidir si se halla
justificado138. En este sentido, al interpretar el art. 24 de la Carta Social Europea
(revisada), de 1996, el Comité de Derechos Económicos del Consejo de Europa ha
aclarado que, si el despido se funda en razones económicas, el órgano que controle la
decisión del empresario debe poder investigar los hechos económicos que subyacen a
las medidas139. Pese al tenor de la exposición de motivos de la Ley 3/2012, los jueces
españoles han exigido que el empresario no solo acredite la concurrencia de la causa,
sino que argumente también acerca de los efectos que produce en los contratos de
trabajo, y que justifican el despido140. En suma, para respetar el Convenio nº 158 OIT,
137 La reserva de jurisdicción es un principio constitucional que impone que determinadas
decisiones que son materialmente de naturaleza jurisdiccional deben adoptarse necesariamente

por los jueces y tribunales. Según determina el art. 117.3 CE, les pertenecen en exclusiva. La
reserva queda directamente atacada cuando, por medio de una ley, se sustituyen los
procedimientos ordinarios por otros de caso concreto, se altera el principio del juez natural, se
impide el conocimiento judicial de determinados asuntos, se sustituye la resolución judicial de las
controversias encomendadas a la jurisdicción por una decisión propia del poder legislativo, o se
impide la ejecución de lo juzgado: cfr. Muñoz Machado (1989 y 2015a: 90 ss) y la definición del
diccionario panhispánico del español jurídico: https://dpej.rae.es/lema/reserva-de-
jurisdicci%C3%B3n (11 de junio de 2021).
138 Grévy y Henriot (2013: 176), Lokiec y Loiseau (2013: 3) y Lokiec (2013: 202 y 203). El art. 8.1
del Convenio dispone que “el trabajador que considere injustificada la terminación de su relación
de trabajo tendrá derecho a recurrir contra la misma ante un organismo neutral, como un tribunal,
un tribunal del trabajo, una junta de arbitraje o un árbitro”. Y el art. 9.1 aclara que “los organismos
mencionados en el artículo 8 del presente Convenio estarán facultados para examinar las causas
invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo y todas las demás circunstancias
relacionadas con el caso, y para pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada”. En fin, el
art. 9.3 del Convenio precisa que, “en los casos en que se invoquen para la terminación de la
relación de trabajo razones basadas en necesidades de funcionamiento de la empresa,
establecimiento o servicio, los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio
estarán facultados para verificar si la terminación se debió realmente a tales razones, pero la
medida en que esos organismos estarán facultados también para decidir si esas razones son
suficientes para justificar la terminación deberá determinarse por los métodos de aplicación
mencionados en el artículo 1 de este Convenio”.
139 European Committee of Social Rights (2008: 154), con cita de Conclusiones 2003, Bulgaria, p.
78, y European Committee of Social Rights (2018: 204 y 205), con cita de Conclusiones 2012,
Turquía, y Conclusiones 2003, Francia.
140 Cabe citar, por ejemplo, las SSAN de 28 de septiembre, 15 de octubre y 18 de diciembre de
2012 (RJ 2515, 2/2013 y 1036/2013) y 4 de abril de 2013 (RJ 1816), que invocan las SSTS de 14
de junio de 1996 (Ar. 5162) y 29 de septiembre de 2008 (Ar. 5536), y las SSTS de 18 de febrero,
26 de marzo y 17 de julio de 2014 (RJ 3268, 2778 y 5743) y 26 de enero, 12 de mayo, 28 de
72
RGDTSS
debe existir un control judicial pleno de la causa y de la razonabilidad, proporcionalidad o

adecuación de la decisión empresarial. La exigencia de justificación del despido va
unida, de modo ineludible, a la posibilidad de control judicial del carácter real y serio o
suficiente de la causa. Interpretada de ese modo la ley nacional, de acuerdo con las
exigencias del Convenio nº 158, desaparece la antinomia, y no resulta necesario
desplazarla141.
Aplicada como pretende el legislador, y aunque la ha avalado el Tribunal
Constitucional142, la regulación legal del despido no respeta algunos de los compromisos
que asumió España al ratificar el Convenio nº 158 OIT143. Junto a vulneraciones
anteriores, como el desconocimiento del derecho de defensa o el tratamiento del despido
por absentismo, ya derogado, el régimen legal incurre en otras nuevas, como la relativa a
la ampliación del periodo de prueba en el contrato indefinido de apoyo a los
emprendedores, ya desaparecida, o la vinculada a la justificación del despido y a la
posibilidad de control judicial. Algunas de esas antinomias pueden salvarse mediante la
octubre y 30 de noviembre de 2016 (RJ 3256, 5724 y 6365). Asimismo, la STSJ de Galicia de 2 de
mayo de 2013 (AS 1134) realiza un juicio de proporcionalidad y concluye que la medida extintiva
no es proporcionada para superar una situación económica negativa, pues resulta contraria al
deber de buena fe, desde el momento en que simultáneamente a la tramitación de un expediente
de regulación de empleo que comportó la extinción de veinticinco contratos de trabajo, se
nombraron dos asesores de confianza, con un gasto anual aproximado de 120.000 euros. Cfr.
Rodríguez-Piñero (2010), Desdentado (2012: 4 ss), González González (2012) y Preciado (2013:
12 ss) acerca del control judicial del despido, en particular tras las últimas reformas.
141 Cfr., al respecto, Gil (2015b: 668 y 669). El comité tripartito que examinó la reclamación de los
sindicatos por vulneración del Convenio nº 158 concluye: “El Comité considera que las
modificaciones a las causas de despido económicas, técnicas, organizativas o de producción que
la reforma legislativa de 2012 ha introducido en el Estatuto de los Trabajadores no vulneran las
disposiciones de los artículos 1, 8 y 9 del Convenio nº 158” (párrafo 265, p. 69). Y añade: “El
Comité considera que el Gobierno deberá seguir presentando informaciones sobre la manera en
que la nueva regulación de las causas de despido económicas, técnicas, organizativas o de
producción se han aplicado en la práctica, incluyendo datos sobre el número de recursos
interpuestos, el resultado de dichos recursos y el número de terminaciones por razones
económicas o análogas. Cfr. OIT (2014), párrafo 266, p. 69.
142 El ATC 43/2014, de 12 de febrero, inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad
3801/2013, que había planteado el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid, y considera adecuada la
nueva regulación de la indemnización por despido improcedente. Asimismo, la STC 8/2015, de 22
de enero, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad presentado por los grupos parlamentarios
del Partido Socialista Obrero Español e Izquierda Plural, rechaza que la reforma laboral “haya
consagrado un despido colectivo no causal […] basado en un libérrimo arbitrio o discrecionalidad
empresarial”. Al contrario, afirma que, al prescindir de las referencias a la prueba de la
concurrencia de la causa de despido y a la acreditación de las razones de la decisión de extinción,
la ley “suprime espacios de incertidumbre en la interpretación y aplicación de la norma generados
por unas previsiones legales, tan abiertas en su contenido como abstractas en sus objetivos, que
en ocasiones podían llegar a constituir la exigencia de una prueba diabólica” para los empresarios.
La sentencia añade que la nueva redacción “impone al empresario un periodo de consultas con los
representantes de los trabajadores en el que debe entregarles no solo una ‘memoria explicativa de
las causas del despido colectivo’, sino también ‘toda la información necesaria para acreditar las
causas motivadoras del despido colectivo’”; en definitiva, el precepto impugnado “dota a la
definición de las causas extintivas de una mayor objetividad y certidumbre”, lo que, además,
permite al órgano judicial realizar un “control efectivo” sobre la decisión empresarial.
143 Arts. 2.2 b), 4, 6.1, 7, 8, 9.1 y 9.3.
73
interpretación judicial y la argumentación jurídica. Otras exigen la inaplicación de la

disposición de derecho interno por los jueces y tribunales, o la actividad del legislador
para asegurar el respeto de los instrumentos de derecho internacional144. Por el
contrario, desde el punto de vista del Convenio nº 158 OIT, no cabe hacer reproche
alguno a la reducción de las indemnizaciones por despido y a la supresión, en algunos
casos, de los salarios de tramitación.
Hemos mencionado ya antes varios supuestos de aplicación judicial cuestionable de
disposiciones del Convenio nº 158 OIT, que producen una sensación de inseguridad y
desasosiego145. Ante todo, la SJS nº 34 de Madrid de 21 de febrero 2020 (AS 2366), la
SJS nº 26 de Barcelona de 31 de julio de 2020 (AS 2054) y la STSJ de Cataluña de 23
de abril de 2021 (JUR 159982) coinciden en la asunción de postulados discutibles, como
la equiparación de un despido con baja indemnización a un desistimiento del contrato de
trabajo. La crítica parece presuponer que la readmisión es el único remedio que tutela de
forma adecuada al trabajador que sufre un despido injustificado. Desde luego, tal
solución protege de forma intensa la estabilidad en el empleo. El Convenio nº 158 da
preferencia a la anulación de la terminación y a la readmisión como medios de
reparación del despido injustificado, pero no obliga a imponer, en todo caso, la
readmisión (art. 10): es flexible, pues prevé otras vías de reparación, en función de los
poderes del organismo neutral y de la aplicabilidad, en la práctica, de una decisión que
anule el despido y proponga la readmisión. Además, el texto especifica que, en caso de
pagarse, la indemnización debe ser adecuada146. Es, pues, posible una tutela obligatoria.
Por desistimiento ad nutum del contrato puede entenderse el derecho potestativo,
ejercitable de forma extrajudicial por una o ambas partes, sin alegación de causa, y cuyo
efecto es la extinción del contrato, en general con eficacia ex nunc147. El desistimiento no
exige la concurrencia de una causa, produce en general efectos ex nunc y no conlleva el
pago de una indemnización. Por el contrario, el despido es un acto de autotutela privada,
fundado en una causa, produce efectos ex nunc y, si se halla injustificado, se traduce en
la obligación de readmitir o en el pago de una indemnización148. Acaso no sea
impertinente señalar que no ha de confundirse la causalidad del despido con la
144 No parece que resulte necesario acudir a la responsabilidad del Estado por los daños y
perjuicios causados por el incumplimiento de los instrumentos de derecho internacional. Los

convenios de la OIT se aplican de forma directa en el derecho interno, si sus disposiciones tienen
carácter self executing, como es el caso del Convenio nº 158.
145 Cfr., supra, el apartado 1.2.
146 OIT (1995), párrafo 219, p. 91.
147 El diccionario panhispánico del español jurídico define el desistimiento del contrato como la
facultad de una de las partes de dejar sin efecto el contrato celebrado, sin necesidad de justificar la
decisión. Cfr. https://dpej.rae.es/lema/desistimiento-del-contrato (24 de junio de 2021).
148 Gil (2011).
74
RGDTSS
estabilidad real de la relación de trabajo149. Cabe también una estabilidad obligatoria. De la

necesaria existencia de una causa que justifique el despido, no se deduce que la única
sanción admisible sea la readmisión del trabajador injustamente despedido. La
antijuridicidad del despido puede traducirse en la readmisión del trabajador, pero también
en una indemnización a favor de este. En suma, la ausencia de causa puede dar lugar a
una indemnización, y el trabajador perderá el empleo. Salvo los supuestos de despido
nulo, por discriminación o atentado a los derechos fundamentales o libertades públicas del
trabajador, el derecho español no impone la readmisión obligatoria del trabajador
despedido. Pese a que las indemnizaciones son relativamente elevadas, no existe una
tutela real del puesto de trabajo. De ese modo, mediante el pago de una indemnización, el
empresario ve asegurada la libertad de salida del mercado de trabajo. Pese a la opinión de
un sector de la doctrina, eso no significa que el despido constituya una hipótesis de
desistimiento150, ni siquiera en el caso del denominado, y ya desaparecido, despido
exprés151.
En los supuestos mencionados, el juez o tribunal invoca el derecho internacional del
trabajo para contradecir la aplicación usual de la ley o la doctrina del Tribunal
149 Cfr. Napoli (1980 y 2002) y, asimismo, Valdés (2001: 129) acerca de la distinción entre
estabilidad real y obligatoria.

150Cfr. Gil (1994: 72 ss, 2007: 152, 2009: 408 y 409, 2011: 264 ss, y 2012a: 976) y Gil y
Sagardoy (2007: 18 ss o 29 ss).
151 Para un sector de la doctrina, el art. 56.2 ET, en la redacción anterior a la reforma de 2012,
tenía un alcance mayor al de la exoneración de los salarios de tramitación. Algunos consideraron

que facultaba al empresario a ejercitar un verdadero desistimiento, y consagraba un despido libre o
un desistimiento unilateral indemnizado: cfr. Lahera (2003: 180 ss, 2008, 2009 y 2010: 5 ss), Luján
(2003), Agustí (2003 y 2009: 41 y 45), Ceinos (2008: 46, 53 ss y 133), Baylos y Pérez Rey (2009:
116 ss) y Goñi (2011: 10 ss). También Pumar (2012: 146 ss y 163) entiende que tal previsión
distorsionaba los principios de causalidad y de defensa del trabajador frente al despido. Desde un
punto de vista dogmático, no cabe considerar como desistimiento o despido libre todo despido
improcedente que se traduzca en el pago de una indemnización, y no en la readmisión forzosa. En
realidad, el denominado despido exprés no desvirtuaba la exigencia de justificación del despido, ni
transformaba la extinción en un desistimiento, ni permitía un despido libre pero pagado. Sin
necesidad de entablar un litigio, el trabajador obtenía la satisfacción extraprocesal de la pretensión
(art. 22 LEC) y la misma indemnización que le correspondía cuando el juez calificaba el despido
como improcedente. El ofrecimiento era un acto unilateral y espontáneo del empresario, que no
precisaba de aceptación por parte del trabajador para que se produjese el efecto legal de la
paralización del devengo de los salarios de tramitación. La pérdida de tales salarios obedecía a
que no podía iniciarse ya el litigio, por haber obtenido el trabajador, de forma extrajudicial, la
reparación completa de la pretensión. El precepto no vulneraba el derecho a la tutela judicial
efectiva (art. 24.1 CE). El reconocimiento del empresario no impedía al trabajador demandar contra
el despido, cuando la reclamación versaba sobre la cuantía de la indemnización depositada, la
titularidad o el carácter obligatorio de la opción, o sobre la posibilidad de que se tratase de un
despido nulo y no improcedente. En este sentido, Desdentado (2010: 23 y 24) sostuvo que el
despido exprés no hacía sino anticipar el contenido de la sentencia que declaraba la improcedencia y
la opción empresarial, y eliminaba el coste de la tramitación del proceso, que resultaba innecesario, al
obtenerse la satisfacción completa de la pretensión sin necesidad del mismo. En la práctica, con el
pago de una indemnización más elevada, el despido exprés permitió al empresario evitar los
procedimientos de despidos colectivos u objetivos por causas económicas, técnicas, organizativas
o de producción. La Ley 3/2012, de 6 de julio, ha suprimido esa modalidad extintiva.
75
Constitucional, e inaplicar una disposición legal que regula una cuestión sensible o
controvertida, cuando no hay consenso en la interpretación del alcance de la norma
internacional, e incluso en contra del parecer de los órganos de supervisión y control.
Así, la STSJ de Cataluña de 17 de enero de 2020 (AS 727) se aparta del criterio, aun
discutible, que había mantenido la STC 118/2019, de 16 de octubre, la cual había tenido
en cuenta también el Convenio nº 158 OIT. Asimismo, la sentencia asume que el art. 52
d) ET, ya derogado, vulneraba el art. 6.1 del Convenio nº 158 OIT, cuando el comité
tripartito encargado de resolver la reclamación de los sindicatos CC.OO. y UGT no
apreció tal vulneración. De igual modo, la interpretación que hacen la SJS nº 34 de
Madrid de 21 de febrero 2020 (AS 2366), la SJS nº 26 de Barcelona de 31 de julio de
2020 (AS 2054) y la STSJ de Cataluña de 23 de abril de 2021 (JUR 159982) sobre el
carácter adecuado o disuasorio de la indemnización de despido introduce un tema de
discusión que ni siquiera figuraba en la reclamación de los sindicatos CC.OO. y UGT,
tras la reforma laboral de 2012. Las centrales sindicales no cuestionaban la adecuación
al Convenio nº 158 OIT de la reducción de la cuantía de la indemnización, sino tan solo
la supresión de los salarios de tramitación, en caso de opción por el empresario por la no
readmisión, ante la declaración judicial de la improcedencia del despido. Guste más o
menos al intérprete, difícilmente puede considerarse que un régimen jurídico como el del
art. 56 ET sea inconstitucional, o vulnere el art. 10 del Convenio nº 158 OIT152. Tal y
como lo interpreta la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones, el art. 10 del Convenio OIT, que admite el pago de una
indemnización adecuada, si no se produce la readmisión, puede respetarse de muchas
formas, según los distintos ordenamientos jurídicos, porque el instrumento parte de un
criterio de flexibilidad, en lo que hace a la reparación apropiada153. Si el Convenio nº 158
OIT exige que la indemnización sea adecuada, la SJS nº 26 de Barcelona de 31 de julio
de 2020 (AS 2054) reclama que sea disuasoria. Por su parte, el comité tripartito que
resolvió la reclamación de los sindicatos CC.OO. y UGT consideró que la supresión, en
ciertos supuestos, de los salarios de tramitación no vulneraba el Convenio nº 158 OIT154.
152 “Gil (2007, 2009: 403, 2014a, 205b: 672, 2017b: 33 y 2020a: 136).
153 Cfr. OIT (1995), apartados 218 y ss, pp. 90 y ss.
154 Según el apartado 279 de las conclusiones, “el Comité considera que si bien las
modificaciones introducidas por la reforma legislativa de 2012 suprimen el pago de los salarios de
tramitación en caso de opción por el empresario de la extinción del contrato ante la declaración
judicial de la improcedencia del despido, no han eliminado el pago de una indemnización por la
terminación de la relación de trabajo que requiere el artículo 10 del Convenio nº 158. Los jueces
españoles siguen facultados para ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra
reparación que se considere apropiada en caso de que se llegue a la conclusión de que la
terminación de la relación de trabajo es injustificada”. El apartado 280 reza: “El Comité considera
que el Gobierno deber a seguir facilitando informaciones sobre la naturaleza de las reparaciones
76
RGDTSS
En la reforma de 2012, el legislador optó por la forma más sencilla para reducir el
coste del despido: disminuir el número de días de indemnización por año de servicio, así
como el número máximo de mensualidades. Con todo, cabe imaginar otras soluciones155.
Así, la ley puede establecer unos topes mínimo y máximo, referidos al número de días de
indemnización, y dejar al juez un margen de apreciación para que fije la cuantía exacta
de la indemnización, según el perjuicio real que sufra el trabajador, o la dimensión o
situación de la empresa156. O puede fijar, como en Francia, un mínimo de mensualidades
de indemnización, que puede elevar el juez a la luz de las circunstancias del caso157. O,
para evitar que el despido improcedente de un trabajador se traduzca en una
indemnización escasa, si se produce a los pocos meses de haberse iniciado la
prestación de servicios, el legislador puede establecer que, en todo caso, el empresario
debe pagar un mínimo de mensualidades. En los despidos justificados, basados en la
ineptitud del trabajador o en circunstancias inherentes a la empresa, podría asegurarse
el pago de la indemnización por un fondo constituido mediante aportaciones de los
empresarios, tal y como permite el art. 12.1 del Convenio nº 158 OIT al regular la
compensación por fin de servicios. En este sentido, pueden ensayarse fórmulas como las
que instaura la ley austriaca sobre las indemnizaciones por despido (Abfertigunsrecht),
de 2002158. Pero esa posible reducción del montante de la indemnización por despido
debe compaginarse con la compatibilidad con una indemnización adicional por daños y
perjuicios159, no solo en los casos de vulneración de un derecho fundamental, como ha
concedidas por las decisiones judiciales que han concluido que la terminación de la relación de
trabajo fue injustificada”. Cfr. OIT (2014: 72).
155 Gil (2007: 164 y 2009: 414 y 415) y Gil y Sagardoy (2007: 131 y 132).
156 Al respecto, vid Sagardoy y Gil (1997: 66 y 2004: 453) y Gil y Sagardoy (2007: 131).
157 Cfr., en particular, los artículos L. 1235-3, 1235-3-1 y 1235-3-2 del Code du travail,
modificados por la ley nº 2018-217, de 29 de marzo de 2018 (art. 11), que pueden consultarse en
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/section_lc/LEGITEXT000006072050/LEGISCTA00000618944
5/#LEGISCTA000006189445 (5 de julio de 201) y, para el régimen jurídico anterior, por todos,
Pélissier (1980: 321 ss), Martinon (2005: 318 ss y 328 ss), Pélissier, Supiot y Jeammaud (2008:
594), Mazeaud (2010: 393 ss) y Favennec-Héry y Verkindt (2011: 519).
158 Cfr. un resumen de la ley austriaca en Comisión Europea (2006: 11), en el apartado 4 a),
sobre las transiciones profesionales.

159 Gil (2003: 339 y 340, 2007: 166 ss, 2009: 416 ss y 2012b: 184 ss) y Gil y Sagardoy (2007: 132
ss). En este sentido, el Comité Europeo de Derechos Sociales (2018: 256) ha interpretado que el
artículo 24 de la Carta Social Europea revisada exige una indemnización lo suficientemente
elevada como para disuadir al empresario y reparar el daño sufrido por el trabajador (Conclusiones
2012, Turquía), y que prohíbe cualquier límite máximo de indemnización que pueda impedir que
los daños sean proporcionales a la pérdida sufrida y suficientemente disuasorios. Si existe tal límite
a la indemnización por daños pecuniarios, la víctima debe poder solicitar la indemnización por
daños no pecuniarios a través de otras vías legales, como, por ejemplo, la legislación
antidiscriminatoria, y los tribunales competentes para conceder la indemnización por daños
pecuniarios y no pecuniarios deben decidir en un plazo razonable (Conclusiones 2012, Eslovenia,
y Conclusiones 2012, Finlandia). Como ya he apuntado en las obras citadas, el modo de dar
cumplimiento a esa exigencia no es elevar la indemnización por despido, que se halla tasada en
77
admitido primero la jurisprudencia160 y luego el legislador161. Ahora bien, una vez que el
legislador ha establecido un régimen de indemnización por despido, que todavía resulta
generoso si se compara con el de otros ordenamientos jurídicos, no parece posible que
el juez o tribunal lo cuestione, si es constitucional, por una supuesta vulneración del art.
10 del Convenio nº 158 OIT, ya de forma general, ya en un supuesto concreto, en que se
considera que la indemnización es exigua. En suma, desde el punto de vista del
Convenio nº 158 OIT, no cabe hacer reproche alguno a la reducción de las
indemnizaciones por despido y a la supresión, en algunos casos, de los salarios de
tramitación, que llevó a cabo la reforma de 2012.
Antes de desplazar la aplicación del art. 56 ET, por una supuesta vulneración del art.
10 del Convenio nº 158 OIT, que no existe, habría que explorar la posibilidad de solicitar
al juez una indemnización adicional por los daños y perjuicios que suponga, en un caso
concreto, la ruptura no justificada de la relación laboral, por incurrir el empresario en una
responsabilidad contractual o extracontractual. El modo de dar cumplimiento a las
exigencias del Convenio nº 158 OIT y el art. 24 de la Carta Social Europea revisada no
es elevar la indemnización por despido, que se halla tasada en nuestro ordenamiento
jurídico, sino considerarla compatible con una indemnización adicional por daños y
perjuicios, si el empresario incurre en responsabilidad contractual o extracontractual, aun
cuando no se haya producido una discriminación o una vulneración de derechos
fundamentales o libertades. En general, los daños y perjuicios que acompañan a un
despido injustificado derivarán de una responsabilidad contractual, y será competente el
orden social de la jurisdicción. El pago de daños y perjuicios, que es diferente de la
indemnización en caso de terminación injustificada, se concede en algunos
ordenamientos jurídicos cuando el empresario se comporta de manera licenciosa,
irresponsable, malintencionada o ultrajante162. La indemnización financiera sirve tan solo
para compensar la pérdida injustificada del empleo163. Por eso, resulta criticable la
doctrina de la STSJ de Cataluña de 23 de abril de 2021 (JUR 159982), pese al intento de
nuestro ordenamiento jurídico, sino considerarla compatible con una indemnización adicional por
daños y perjuicios, si el empresario incurre en responsabilidad contractual o extracontractual, aun
cuando no se haya producido una discriminación o una vulneración de derechos fundamentales o
libertades. En general, los daños y perjuicios que acompañan a un despido injustificado derivarán
de una responsabilidad contractual, y será competente el orden social de la jurisdicción.
160 STS de 17 de mayo de 2006 (Ar. 7176).
161 La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres,
codificó esa doctrina –que protege de forma intensa la seguridad en el empleo- en los supuestos
de discriminación o lesión de los derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador. La
ley dio una nueva redacción a los arts. 27.2, 180.1 y 181 LPL. Cfr., en la actualidad, los arts. 26.2,
182.1 d) y 183.3 LJS.
162 OIT (1995), párrafo 230, p. 95. Así sucede en países como Francia o Estados Unidos.
163 OIT (1995), párrafo 221, p. 91.
78
RGDTSS
delimitar los supuestos excepcionales en que cabe incrementar la indemnización de

despido y de acotar el margen de arbitrio judicial. La indemnización por despido opera de
forma automática, y tiene un carácter punitivo, de sanción al empresario por su proceder
irregular, al despedir sin causa164; la indemnización por daños y perjuicios, que no tiene
por qué subsumirse en la indemnización por despido, es un mecanismo de derecho
común, que puede aplicarse también en el contrato de trabajo, y que, de producirse un
menoscabo, compensa a la víctima, en la cuantía que reclame y acredite, si el
empresario incurre en una responsabilidad contractual o extracontractual. Sobre todo, en
la SJS nº 34 de Madrid de 21 de febrero 2020 (AS 2366) y en la SJS nº 26 de Barcelona
de 31 de julio de 2020 (AS 2054), se aprecia la voluntad de erigirse en legisladores en el
caso concreto, mediante la sustitución de la ley general por una solución de equidad,
fundada en criterios que pueden tacharse de voluntaristas y aun arbitrarios. Al menos, la
STSJ de Cataluña de 23 de abril de 2021 (JUR 159982) exige la alegación y prueba de
los daños, y trata de elaborar unos criterios de orientación, que fijen el margen del
arbitrio judicial.
También tienen en común las sentencias que comentamos el uso de la Carta Social
Europea revisada, que no había ratificado aún España, y cuya aplicabilidad directa por
los órganos judiciales internos discute la doctrina165, para interpretar el sentido de los
instrumentos que elabora la OIT, cuando esa tarea corresponde a la Corte Internacional
de Justicia, como órgano jurisdiccional competente, o a los órganos de supervisión y
control de la OIT. Como se sabe, las normas internacionales del trabajo se hallan
respaldadas por un sistema de supervisión y control único en el ámbito internacional, y
que busca asegurar que los Estados miembros cumplan los compromisos que adquieren
por el hecho de pertenecer a la organización, y que apliquen, en el ordenamiento interno,
los convenios que han ratificado. Existen dos tipos de mecanismos de control, que
presentan vínculos entre sí166. El sistema de control periódico prevé el examen de las
memorias que presentan, cada cierto tiempo, los Estados miembros sobre las medidas
que han adoptado para aplicar los convenios que han ratificado. A su vez, los
procedimientos especiales incluyen un procedimiento de reclamaciones y un
procedimiento de quejas de aplicación general, así como un procedimiento especial en
164 Alonso Olea (1958: 173 ss) y Gil (2003: 339 y 2009).
165 Ya hace años, Valticos (1970: 190) observó que el carácter general de la mayoría de las
disposiciones de la Carta puede obstaculizar que un recurso fundado en ella se someta a una
jurisdicción nacional. Cfr., asimismo, Alzaga (2020: 11 ss) y, para una opinión diferente, Salcedo
(2016).
166 Los procedimientos de control se describen en OIT (2019). Cfr. también Valticos (1970: 500
ss), para un análisis ya clásico, y Ushakova (dir. y coord.) (2020) y Valle (2020), Ushakova (nº) y
Gil (2020d), por lo que mira a los procedimientos especiales de reclamaciones y quejas.
79
materia de libertad sindical. Sin desconocer la relevancia de la actividad, en algunos

casos cuasi-jurisdiccional, de los órganos de supervisión y control, como el Comité de
Libertad Sindical, no debe olvidarse que, en virtud del art. 37.1 de la Constitución OIT,
las opiniones del mismo o de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones no constituyen una interpretación auténtica de los convenios, que ha
de llevarse a cabo a través de un proceso contencioso ante el Tribunal Internacional de
Justicia, que solo se ha utilizado de forma excepcional167. El informe que realizaron, de
forma conjunta, los presidentes de la Comisión de Expertos y el Comité de Libertad
Sindical deja claro la falta de carácter de interpretación auténtica de los convenios de las
opiniones que emiten ambos órganos, pero también señala las dificultades y el coste
elevado de poner en marcha el mecanismo que prevé el art. 37.1 de la Constitución: el
sometimiento de la controversia, para su resolución, al Tribunal Internacional de
Justicia168. El art. 37.2 Constitución OIT prevé la posibilidad de “establecer un tribunal
encargado de solucionar rápidamente cualquier cuestión o dificultad relacionada con la
interpretación de un convenio que le fuere referida por el Consejo de Administración o en
virtud de los términos de dicho convenio”. El precepto deja claro que ese tribunal deberá
respetar los fallos u opiniones consultivas del Tribunal Internacional de Justicia, y que
sus sentencias se comunicarán a los Estados miembros de la Organización, que pueden
formular observaciones al respecto, que habrán de someterse a la Conferencia. Parece
configurarse, más bien, como un tribunal ad hoc para cada caso, a cuyas decisiones no
se da un valor de interpretación auténtica, y se someten a posibles observaciones de los
Estados, sobre las que la Conferencia tiene la última palabra. En noviembre de 2014, se
rechazó la posibilidad de crear ese tribunal, y en marzo de 2015, la de requerir una mera
opinión del Tribunal Internacional de Justicia. En la reunión de marzo de 2020, que se
aplazó como consecuencia de la pandemia, el Consejo de Administración debía analizar
un documento que recoge los resultados de las consultas tripartitas oficiosas, celebradas
en enero de 2020, y que contiene, entre otros aspectos destinados a garantizar la
seguridad jurídica, el esquema del marco jurídico para el posible establecimiento de un
tribunal, en virtud del art. 37.2 de la Constitución169. En la reunión de octubre-noviembre
167 Cfr. Etala (2001) sobre la interpretación de los convenios de la OIT y Valticos (1970: 525) y Gil
(2020d: 168 y 169) acerca del carácter cuasi-jurisdiccional del Comité de Libertad Sindical de la
OIT.
168 Koroma y Heijden (2016, párrafos 133 ss, pp. 46 ss).
169 OIT (2020:10 ss).
80
RGDTSS
de 2020, se decidió aplazar el estudio a la 341ª reunión, de marzo de 2021, pero no se

incluyó en el orden del día170.
Para terminar el epígrafe, cabe mencionar también otra contradicción menos
conocida171. El art. 6.2 del Convenio nº 1 OIT sobre las horas de trabajo (industria), de
1919, exige un recargo de, al menos un 25%, en la cuantía de las horas
extraordinarias172. En efecto, según el art. 6.1 del Convenio nº 1 OIT la autoridad pública
debe determinar ciertas cuestiones, por medio de reglamentos de industrias o
profesiones. El art. 6.2 precisa que dichos reglamentos deben dictarse previa consulta a
las organizaciones interesadas de empresarios y de trabajadores, cuando existan dichas
organizaciones, y deben determinar el número máximo de horas extraordinarias que
puedan autorizarse en cada caso. Y añade que “la tasa del salario de dichas horas
extraordinarias será aumentada, por lo menos, en un 25 por ciento con relación al salario
normal”. En la reforma de 1994, el legislador suprimió el recargo tradicional en el derecho
del trabajo español, quizá para desincentivar el recurso a las horas extraordinarias, con
el objetivo de favorecer el reparto del empleo. La ley dispone ahora que la cuantía que
se fije para las horas extraordinarias no podrá ser inferior, en ningún caso, al valor de la
hora ordinaria173. En suma, el art. 6.2 del Convenio nº 1 OIT exige que haya un recargo
de, al menos, un 25%, y la ley nacional remite al convenio colectivo o al contrato
individual para que fije la cuantía de las extraordinarias, que no puede ser inferior, en
ningún caso, al valor de la hora ordinaria. Según la normativa interna, si el convenio
colectivo o el contrato de trabajo no establecen un recargo, el valor de la hora
extraordinaria es igual al de la hora ordinaria. El argumento de que el recargo
170 Cfr. Orden del día de la 340.ª reunión del Consejo de Administración de la OIT (octubre-
noviembre de 2020), Sección Institucional (INS), 5º punto del orden del día, en
https://www.ilo.org/gb/GBSessions/GB340/ins/lang--es/index.htm (11 de julio de 2021) y orden del
día de la 341.ª reunión del Consejo de Administración de la OIT (marzo de 2021), Sección
Institucional (INS), en https://www.ilo.org/gb/GBSessions/GB341/ins/lang--es/index.htm (11 de julio
de 2021).
171 Sagardoy, Valle y Gil (2006: 254).
172 El Convenio nº 1, que se adoptó el 28 de noviembre de 1919, en la primera reunión de la
Conferencia Internacional del Trabajo, en Washington, tiene el estatus de instrumento en situación

provisoria. España lo ratificó el 22 de febrero de 1929, y se halla en vigor en nuestro país. En la
observación general nº 23, sobre el derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias
(artículo 7 PIDESC), el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2016: 1, nota 2)
menciona el Convenio nº 1 OIT como uno de los instrumentos importantes a los efectos de esa
recomendación general que se refieren, de forma directa o indirecta, a las condiciones de trabajo
equitativas y satisfactorias.
173 El art. 35.1 ET preceptúa que, mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato
individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún
caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de
descanso retribuido. Y agrega que, en ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas
extraordinarias realizadas deberán compensar mediante descanso, dentro de los cuatro meses
siguientes a su realización.
81
incentivaba el trabajo extra, y era contrario al reparto del trabajo, parte de una sola de las
finalidades que tenía y tiene el incremento, y olvida que su fijación por la ley es
indispensable para conseguir otras, como la compensación del mayor esfuerzo del
trabajador, o la desincentivación del trabajo excesivo. Por las razones ya dichas, por
vulneración del ámbito de competencia reservado al convenio de la OIT, la antinomia
debe resolverse mediante el desplazamiento o inaplicación de la disposición del derecho
interno, que ha rebajado el umbral o estándar mínimo de protección. Hay una
competencia compartida entre la OIT y el Estado, y los conflictos entre los convenios de
la OIT y las leyes deben solventarse mediante la aplicación del principio de competencia.
El convenio de la OIT acota un ámbito competencial, al fijar unos estándares mínimos,
que debe respetar el Estado miembro en el ordenamiento jurídico interno, Al ratificar un
convenio de la OIT y publicarlo en el BOE, las leyes del Estado no pueden invadir el
ámbito competencial propio del instrumento de derecho internacional. En suma, las leyes
nacionales pueden mejorar el estándar mínimo, pero no desconocerlo. Si rebajan el nivel
mínimo de protección que establece el convenio de la OIT, como sucede en el caso del
recargo de las horas extraordinarias, son incompetentes, y el juez nacional puede
desplazarlas, en virtud del principio de competencia, por aplicación de lo dispuesto en el
art. 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos
Internacionales.
III. CONCLUSIONES
Como tratados internacionales, y partiendo de lo dispuesto en los arts. 1.5 del Título
Preliminar del Código civil y 96.1 de la Constitución Española, los convenios de la OIT
rigen en España tras la ratificación y publicación oficial. No ofrece dudas el hecho de que
deben respetar la CE. La prevalencia de los tratados internacionales sobre las leyes, que
establece el art. 31, del Capítulo IV, sobre aplicación e interpretación de los tratados
internacionales, de la Ley 35/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos
internacionales, no implica que los tratados internacionales posean una jerarquía
superior a las leyes. Las relaciones se rigen por el principio de competencia, y no de
jerarquía.
La reciente ratificación de la Carta Social Europea de 1996 abre una puerta a la
esperanza, y hace prever que no será infrecuente, a partir de ahora, la invocación de
preceptos del instrumento regional de derechos sociales, el más avanzado del mundo,
cuando no es pacífica la cuestión de la aplicabilidad directa de los mismos. El activismo
de algunos jueces y tribunales en el uso del control de convencionalidad puede resultar
contraproducente, y devaluar la fuerza y el prestigio de los instrumentos del derecho
internacional del trabajo, si no se halla guiado por un espíritu de mesura, que reserve el
82
RGDTSS
desplazamiento de la ley nacional para casos justificados, y que cuenten con un

consenso suficiente en la doctrina y, sobre todo, con el aval de una interpretación clara
de los órganos jurisdiccionales o de la doctrina o decisiones de los órganos de
supervisión y control competentes.
La jurisprudencia, que no es fuente del derecho en el ordenamiento jurídico español,
es un medio apropiado para aplicar los instrumentos de la OIT. El juez nacional goza de
gran flexibilidad cuando aplica los principios generales del derecho extraídos o
inspirados en los instrumentos de la OIT. También puede aplicar las reglas claras y
precisas que establezcan los convenios de la OIT. Junto a supuestos de aplicación
secundum o praeter legem, en que el juez o tribunal aplica los principios o reglas que
contienen los convenios de la OIT, de conformidad con los principios y derechos
fundamentales que protege esa organización, o para colmar las lagunas del
ordenamiento jurídico, cabe también una aplicación o jurisprudencia contra legem,
cuando los instrumentos de derecho internacional del trabajo contienen reglas de
aplicación directa que sean contrarias a lo dispuesto en la ley nacional, sea anterior o
posterior a la fecha de entrada en vigor del convenio. Algunas antinomias pueden
salvarse mediante la interpretación judicial y la argumentación jurídica. Otras exigen la
inaplicación de la disposición de derecho interno por los jueces y tribunales, o la
actividad del legislador para asegurar el respeto de los instrumentos de derecho
internacional. En definitiva, puede haber supuestos de aplicación del instrumento de la
OIT según, al margen o en contra de la ley nacional, que producen un reforzamiento, una
ampliación o extensión o, en fin, una corrección de la ley nacional. En un Estado material
de derecho, los jueces y tribunales deben ejercer con independencia y libertad de criterio
las facultades que derivan de la reserva de jurisdicción, y pueden llevar a cabo un control
de convencionalidad o compatibilidad de la ley interna con los tratados internacionales,
que se traduzca en la inaplicación o desplazamiento de la ley interna que invade el
ámbito competencial del convenio de la OIT, al empeorar el estándar mínimo que
establece, pero sin incurrir en un uso alternativo del derecho o en una jurisprudencia
guiada por prejuicios ideológicos.
Para que los jueces y tribunales puedan cumplir la función que tienen encomendada,
deben sensibilizarse con la relevancia que pueden tener, en algunos casos, las
disposiciones de los convenios de la OIT, sobre todo para interpretar o completar, pero
también para desplazar, las reglas del ordenamiento jurídico. Deben tener un “esprit de
finesse”, y evitar un uso alternativo del derecho, basado en una interpretación sesgada y,
a veces, arbitraria de los instrumentos del derecho internacional del trabajo. En este
terreno, es esencial la formación que ofrecen, por ejemplo, la OIT o el Consejo General
del Poder Judicial. También es importante la difusión de los resultados del diálogo que
83
se establece entre el Estado y los órganos de supervisión y control de la OIT, en especial

la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones y el Comité
de Libertad Sindical. En este sentido, las organizaciones sindicales juegan un papel
relevante, cuando ponen en marcha los mecanismos de supervisión y control, como
sucedió, por ejemplo, con las quejas y reclamaciones de los sindicatos españoles por
vulneración de los convenios de libertad sindical y de protección contra el despido. Es
importante la receptividad por parte de los jueces y tribunales de la opinión que expresan
los órganos de control de la OIT sobre la aplicación de los convenios en los respectivos
países y, de una manera más general, de la doctrina de esos órganos. Asimismo, la
doctrina puede desempeñar una tarea relevante, al contribuir a descubrir y explicar las
antinomias entre las disposiciones de los convenios de la OIT y las de la ley nacional. En
fin, como se ha dicho a veces, las buenas sentencias las hacen los buenos abogados.
En el proceso laboral, las partes, y en particular los abogados de los trabajadores, deben
invocar las disposiciones de aplicación directa del derecho internacional del trabajo,
sobre todo si pretenden que desplacen las reglas de la ley nacional que se oponga a
ellas.
IV. BIBLIOGRAFÍA
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84
RGDTSS
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Gil (2021) - La Aplicación Por El Juez Nacional de Los Instrumentos de La OIT

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LA APLICACIÓN POR EL JUEZ NACIONALDE LOS INSTRUMENTOS DE LA

JOSÉ LUIS GIL Y GIL

Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 59 (2021)

PALABRAS CLAVE: Organización Internacional del Trabajo; Normas internacionales del

1 El artículo se ha realizado, en parte, en el marco del proyecto de investigación Empresas

multinacionales y normas internacionales del trabajo. Especial referencia a la situación de España

THE APPLICATION BY THE NATIONAL JUDGEOF THE ILO INSTRUMENTS

KEYWORDS: International Labour Organization; International labour standards; Fundamental

La acción normativa es el proceso mediante el cual la OIT traduce los objetivos y

tratados multilaterales abiertos a la ratificación de los Estados miembros, y se distinguen

1. Los instrumentos de la OIT como fuentes del ordenamiento jurídico interno

El tema del valor de los tratados internacionales en el derecho interno es muy

Ya desde la entrada en vigor del Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, por el que se

9 García de Enterría y Fernández (2013: 175).

13 Sobre la discusión, remito a los trabajos de Rodríguez-Zapata (1976: 23 ss y 1981), González

de la publicación debe conectarse con el principio general de publicidad de las normas16.

16 Arts. 9.3, 91 y 96.1 CE y 1.5 y 2.1 del Código civil.

1.2. Relación con las demás normas

Antes de la entrada en vigor de la CE de 1978, y a falta de una previsión en el art. 1.5

posición intermedia entre la CE y las leyes y, en suma, un rango supralegal, pero

panhispánico del español jurídico de los principios de jerarquía, competencia y supletoriedad:

de-competencia (9 de junio de 2021) y https://dpej.rae.es/lema/principio-de-competencia (9 de

incompetentes, y el juez nacional puede desplazarlas, en virtud del principio de

33 Otros precedentes son las SSTC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5, y 12/2008, de 29 de enero,

FJ 2. El Tribunal Constitucional ha reiterado la doctrina en la sentencia 118/2019, de 16 de

si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente con relevancia constitucional,

38 Alonso García (2020: 43 ss).

Constitucional41. Por el contrario, en caso de un juicio positivo, siempre cabe la

Tribunal Supremo, en su auto de 1 de julio de 2019, en el que cuestionó la constitucionalidad de

Géométrie-Finesse II – Fragment n° 1 / 2 – Papier original : RO 405-1 et 406-1, en

aplicación prudente del control de convencionalidad es el de la STSJ de Les Illes Balears

46 Cfr. el comentario crítico de Sánchez Quiñones (2020).

puesto que, de producirse un conflicto, y de conformidad con el art. 31 de la Ley

52 En la sentencia, al aludir a la inadmisión de plano, el juez se sorprende, y usa las

convencionalidad. Interpreta el Convenio nº 158 OIT, que es una norma de derecho

argentino recibe una oferta de contrato de trabajo indefinido. El sueldo es de 6.666,67

53 Cfr. el comentario de Sagardoy de Simón (2021) y, asimismo, la STSJ de Cataluña de 31 de

marzo de 2021 (JUR 163638), sobre la reclamación de intereses moratorios de la indemnización

54 Cfr. infra, el epígrafe 2.2, para una crítica a esas sentencias.

55 Martín Valverde (2009: 23 y 24).

57 Von Potobsky (2004: 293).

o el Convenio nº 183 sobre la protección de la maternidad, 2000. En esos y otros

60 Von Potobsky (2004: 294).

Beaudonnet (2010: 23 ss).

ese instrumento de derecho internacional69. En la sesión de noviembre de 2007, la OIT

2. Los instrumentos de la OIT a través de la jurisprudencia

En la segunda parte, estudiaré el modo en que la jurisprudencia aplica los

Servais (2008: 197 ss).

de Justicia de la Unión Europea -TJCE en sus inicios, y TJUE en la actualidad-, que

74 Cfr., por todos, Martín Valverde (2009: 40 ss).

considera “mandatos de optimización”81. Esa visión resulta criticable, y deja fuera de la

principio de proporcionalidad sirve para dilucidar si la respuesta de la víctima de la

en otros ordenamientos jurídicos, como España, constituye un principio constitucional implícito.

principios y derechos fundamentales en el trabajo, el derecho a un salario digno, la

globalización equitativa exige “respetar, promover y aplicar los principios y derechos

sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva son particularmente

conventions” [art. 19.5 e) de la Constitución].

1998, al identificar esos y no otros principios y derechos fundamentales en el trabajo, y

de la OIT, sino como un punto de partida o un primer paso en la construcción de un

resultar o no satisfactoria. Resulta decepcionante si se analiza como un punto final o de llegada, en

Europea. La Declaración de la OIT de 1998 no incluye otro derecho de libertad, clásico en el

condiciones de trabajo justas y equitativas. En este sentido, el art. 31 de la Carta de

contrato de trabajo, para dotar de eficacia en nuestro ordenamiento al derecho de defensa o