LA AUSENCIA

CONCEPTO COMÚN:

En lenguaje corriente es la no presencia de una persona en el lugar

donde debería encontrase. Vg.: el juez estuvo ausente de su despacho todo el
día.

Según la Academia Española ausencia es la acción y efecto de

separarse o alejarse de alguna persona o lugar, y especialmente de la
población en que se reside.

CONCEPTO LEGAL:

En lenguaje legal o forense ausencia ha denotado el estado de una

persona que desaparece del lugar de su domicilio, /se ignora su paradero/ y su
existencia se considera o llega a ser incierta.

Este concepto tradicional, que reconocen unánimemente todos los

tratadistas del Derecho Civil, aparece en segundo plano en el Art. 42 de
nuestro Código Civil, que encabeza el capítulo “De la Ausencia”. Dice el inciso
final de dicha disposición legal:…(Leer)

Llama poderosamente la atención esa actitud del legislador, dado que el

concepto general que se consigna en primer plano no tiene la relevancia del
tradicional supuesto y solo tiene efectos limitados o restringidos: el del
nombramiento del defensor judicial de una persona que ha salido del país y no
ha dejado apoderado suficiente para que lo represente en juicio.

En efecto, el inciso primero del Art. 42 del Código Civil, dice a la letra:…
(Leer)

Y los Art. 43 y 44 del Código Civil dicen a continuación:...(Leer)

La declaración judicial de ausencia es un acto grave y trascendental, que

no se justifica para el simple nombramiento de representante judicial o
guardador ad-litem de alguien que, por imprevisión, salió del país sin dejar
apoderado suficiente, como el que va en viaje de negocios, o gira turística, o de
estudios, o por razones de salud, etc., y que no está comprendido en las
circunstancias que rodean la ausencia legal tradicional, ya que se conoce su
destino y paradero, se tienen noticias suyas y, sobre todo, la certeza de su
existencia.

Para obtener tal nombramiento, bastaría como está regulado en otras

legislaciones, con acreditar los extremos pertinentes, en unas diligencias
sumarias, con intervención de la Procuraduría General de la Nación.
IMPORTANCIA DE LA INSTITUCIÓN DE LA AUSENCIA

Es fundamentalmente de tipo económico, aunque también tiene

repercusiones familiares y sociales. Cuando una persona está en el caso que
señala el Art. 42 del Código Civil, in-fine (que ha desaparecido de su domicilio y
cuyo paradero se ignora), el hecho de que tenga bienes que necesiten o
requieran administración determina la facultad de promover la declaración
judicial de ausencia.

El Art. 47 del Código Civil así lo dispone: … (Leer)

Como se observa, cuando se produce el caso previsto, la ley dispone lo

conveniente: además de facultar a la PGN, concede acción popular (cualquier
persona capaz) para denunciar la ausencia y pedir el nombramiento de
guardador de bienes del ausente.

La mentalidad o filosofía de la Institución es:

a) Evitar perjuicio al ausente, en sus bienes e intereses;

b) Amparar los derechos de las personas presentes relacionadas con el

ausente, ya por parentesco, ya por negocios;

c) Favorecer a la comunidad, dentro de un señalado interés social; pues a

aquella importa sobremanera que el patrimonio o bienes del ausente no
permanezcan en abandono o a disposición de detentadores, sino bajo la
administración de personas idóneas, capacitadas legalmente para su
debida explotación y cuido.

Con esta finalidad la ley ha organizado un sistema que se desarrolla en las

siguientes etapas o fases.

1) Nombramiento de un defensor específico del presunto ausente, con el

cargo exclusivo de la representación judicial del mismo y de dictar las
providencias necesarias para el aseguramiento de sus bienes.

2) Nombramiento de un depositario de los indicados bienes. Este cargo

puede ser desempeñado por el propio defensor.

3) Declaración de ausencia para la guarda y administración de los bienes

del ausente.

4) Administración de los bienes del ausente, por un guardador, o por un

cónyuge e hijos; y a falta de ellos, por los parientes consanguíneos en el
orden de sucesión que establece la ley.
 5) Declaración de muerte presunta del ausente; y

6) Posesión definitiva de los indicados bienes, concedida a los herederos

del presunto muerto.

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA

La declaración de ausencia produce efectos patrimoniales, familiares y

sociales.

Los efectos patrimoniales consisten en la administración de los bienes

del ausente, por un guardador, o por sus parientes. Ya se vio que son llamados
en primer término su cónyuge e hijos, y en su defecto los parientes
consanguíneos en el orden sucesorio legal. (Art. 55 del Código Civil)

Los parientes administradores tendrán la representación legal del

ausente y harán suyos los frutos naturales y civiles de los bienes. Art. 59 del
Código Civil.

Las regulaciones formales que la ley establece para la enajenación o

gravamen de los bienes de menores o incapacitados, se aplicarán
íntegramente a los bienes del ausente y son obligatorias para sus
administradores. (Art. 60 del Código Civil)

Para el efecto de adquirir por cualquier título, se reputa vivo al ausente,

mientras no se haya decretado la posesión definitiva de sus bienes. (Art. 62 del
Código Civil)

En cuanto a los efectos familiares, es obvio determinar que el cónyuge

presente tendrá de modo exclusivo la patria potestad sobre los hijos comunes
menores, con todos sus derechos y obligaciones.

En lo referente a efectos sociales, las sociedades, corporaciones o

asociaciones de que el ausente forme parte, podrán sufrir o no alteraciones, o
extinguirse, según se disponga en el instrumento constitutivo o estatuto
correspondiente.

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA

La declaración de muerte presunta produce también efectos

patrimoniales, familiares y sociales.

El inmediato y más importante efecto de tipo patrimonial es conceder vía

libre a los herederos testamentarios o legales del muerto presunto, para pedir
la posesión definitiva de los bienes.

Como consecuencia o derivación implícita de la posesión efectiva los

herederos podrán enajenar o gravar los bienes a cualquier título.
 Los poseedores de los bienes deberán prestar las pensiones
alimenticias a quienes tengan derecho a ello, en los términos que la ley
establece. (Art. 73 del Código Civil)

Los poseedores de los bienes (herederos o legatarios) están impedidos

legalmente de adquirirlos por prescripción. (Art. 76 del Código Civil.)

Desde que se sepa, por noticia comprobada, que el ausente vive, los
herederos dejan de ser poseedores de los bienes y se convierten
automáticamente en administradores o guardadores de los mismos. (Art. 71 del
Código Civil)

En el campo familiar la declaración de muerte presunta causa la

disolución del matrimonio. Como consecuencia, el cónyuge sobreviviente,
queda autorizado para volverse a casar. En caso lo haga, el nuevo matrimonio
será válido aunque el ausente viva, “a no ser que los cónyuges o uno de ellos
conociera la circunstancia de estar vivo el ausente. En este caso, la acción de
nulidad corresponde al ausente o al cónyuge que haya ignorado, al casarse.
Que aquél vivía. Esta acción prescribe a los seis meses contados, para el
ausente, desde la fecha en que tuvo conocimiento del nuevo matrimonio: y
para el cónyuge, desde que supo la supervivencia del ausente”.

Es lógico que la muerte presunta repercuta en el derecho de patria

potestad sobre los hijos sujetos a ello, quedando el cónyuge sobreviviente
como único titular de ese derecho. Al regreso del ausente que se presumía
muerto, ipso facto recupera éste sus derechos de patria potestad.

En cuanto a los efectos sociales, la declaración de muerte presunta

determinará la modificación o terminación de las asociaciones, etc., de que sea
miembro o socio el muerto presunto, según se prevea en la escritura social,
estatutos o documento creador.

DERECHOS DEL AUSENTE QUE REGRESA

Ya vimos los que le competen en el campo familiar.

En el aspecto patrimonial las regulaciones pertinentes son las que

detallan a continuación:

De modo general la ley (Art. 72 del Código Civil, p. final) establece el

siguiente principio:

“El ausente, mientras viva, conserva la posesión civil de estos bienes (los
entregados en administración o custodia, o en posesión definitiva), bajo el
amparo de la ley”.

De la norma transcrita fluye, como corolario, que el derecho del ausente

sobre su patrimonio no se extingue, es imprescriptible; y que, cuando él, por si
o por medio de apoderado suficiente, reclame sus bienes, le deben ser
entregados en el estado en que se hallaren; y si fueron enajenados, el precio
de la enajenación; y si fueron permutados, los que fueron objeto de la permuta;
o los que provinieren del destino que se le haya dado al precio de la
enajenación o venta. Y no habrá razón o pretexto alguno valedero, que impida
tales entregas, ni autorice la retención de los bienes o sus equivalentes.

Así lo disponen los Art. 72, parte primera, y 75 del Código Civil, …(Leer)

CUANDO SE DECLARA LA MUERTE PRESUNTA

Lo establece claramente el Art. 63 del Código Civil, que dispone: …

(Leer)

Dentro de una sana hermenéutica, la ley fija dos puntos de partida para
el cómputo de los cinco años:

Desde que se decretó la administración de los bienes del ausente, por

sus parientes; y

Desde que se tuvieron de él últimas noticias.

Para el caso del primer cómputo no hay ninguna dificultad. Para el

segundo, es menester que en la resolución judicial de declaración de ausencia
se fije o se establezca la fecha de las últimas noticias; para de esa fecha iniciar
la cuenta de los cinco años. Podría darse el caso también que durante el curso
de la administración que recibieren noticias, debidamente comprobadas, del
ausente. ¿Qué pasaría entonces? ¿Se interrumpiría el término de cinco años,
comenzado a correr a partir del decreto de administración? La respuesta tiene
que ser afirmativa; y si no se vuelve a saber del ausente, el término de cinco
años se tendrá que contar necesariamente desde la fecha de las últimas
noticias recibidas, legalmente comprobadas.

MUERTE PRESUNTA EXTRAORDINARIA

Con carácter extraordinario la ley ofrece, taxativamente, tres caos que

dan lugar a la declaración de muerte presunta. Efectivamente, el Art. 64 del
Código Civil dice:… (Leer)

Como lógicamente se colige la declaración de muerte presunta se hará

por la autoridad judicial; y la correspondiente sentencia será inscrita en el
Registro Civil del domicilio del presunto muerto. (Art. 418 del Código Civil)

Ahora bien, ¿en qué término se podrá hacer tal declaración? Par los
casos contenidos en los incisos a) y b) del Art. 64 del Código Civil después de
transcurrido un año de terminada la guerra sin que se hayan tenido noticias de
la persona desaparecida, o de la desaparición de la que se encontraba a bordo
del buque náufrago o de la aeronave que sufrió el accidente (de aviación).
 Respecto del caso contemplado en el inciso c) del Art. 64 del Código
Civil la ley no señala término para la indicada declaración de presunción de
muerte.

Cabe hacer notar que este caso presenta dos (2) matices: 1) Cuando
consta la fecha del siniestro; y 2) Cuando no consta.

Cuando se tratare del primer aspecto (1), por analogía se habrá de

aplicar el transcurso del plazo de un año, que se exige para los casos a) y b)
del Art. 64 del Código Civil; porque como dice el viejo aforismo “donde existe la
misma razón, se aplica la misma disposición”.

Cuando no consta la fecha del siniestro, en cualquier tiempo podrá

promoverse la solicitud de tal declaración; y entonces habrá de tener aplicación
el Art. 65 del Código Civil, que literalmente dice:… (Leer)

CASO DEL ART. 419 CÓDIGO CIVIL

Cuando constare de modo fehaciente la realidad de los hechos que

informan las cosas del Art. 64 del Código Civil, no hay necesidad de
declaración judicial de muerte presunta: la defunción será inscrita en el
Registro Civil correspondiente. Así lo dispone, categóricamente, el Art. 419 del
Código Civil:… (Leer)

Como se observa, el Art. 419 del Código Civil enfoca claramente casos
de muerte presunta, dado que, aunque no se haya observado de visu el
fallecimiento de las víctimas del siniestro, la mente humana llega forzosamente
a adquirir la firmeza de convicción de la muerte, como consecuencia lógica de
un proceso de presunciones humanas, por ejemplo: que se haya visto a las
víctimas abordar el avión trágico; que luego se haya observado la explosión;
que enseguida se hayan examinado los restos del aparato y no se hayan
podido encontrar o identificar los restos mortales de las víctimas; etc. Hay
muerte presunta, pero como los hechos constan de modo cierto y categórico,
no es preciso recurrir a la autoridad judicial para obtener una resolución
declaratoria.

ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL AUSENTE

En rigor, la administración de los bienes del ausente (presunto, porque

todavía no estaría declarado) comienza desde que se confían en depósito al
defensor específico, o a un depositario ad hoc; porque, en cierto modo, el
depositario realiza y cumple funciones administrativas y no solamente de mera
custodia, máxime si la naturaleza de los bienes así lo requiere o exige.

Empero, la verdadera administración se inicia con la entrega de los

bienes, en tal carácter, al guardador o a los parientes del ausente, una vez que
la ausencia ha sido declarada.
 Las disposiciones relativas a la administración, contenidas en el Código
Civil (Art. 44 y siguientes) y el Código Procesal Civil y Mercantil (Art. 418 y
siguientes), se resumen así:

El guardador deberá solicitar al juez de Primera Instancia el

discernimiento del cargo; y antes de confirmarlo o discernirlo, el juez podrá
seguir , de oficio, una información sobre la moralidad y aptitudes del nombrado.
Con el resultado, el juez confirmará o no el nombramiento y, en caso
afirmativo, discernirá el cargo. Inmediatamente se procederá al inventario y
avalúo de los bienes que se habrán de administrar, así como al otorgamiento
de garantía suficiente (fianza, prenda, hipoteca, etc.)

Si se tratare de un guardador común recibirá retribución anual conforme

lo dispuesto para la tutela, es decir, que oscilará entre el 5% y el 15% anual de
las rentas y productos líquidos de los bienes (Art. 340 del Código Civil). En
cambio, la retribución de administrador pariente serán los frutos naturales y
civiles de los bienes. Art. 59 del Código Civil.

Las excusas o impedimentos para el ejercicio del cargo deberán

presentarse dentro de quince (15) días, contados de la fecha de la notificación
del nombramiento. Sin embargo, los que sobrevinieren durante el ejercicio
serán admisibles en cualquier tiempo. Mientras no esté aceptada la excusa y
discernido el cargo a otra persona, el que haya propuesto la excusa o
impedimento no podrá separarse de la administración.

Para la enajenación o gravamen de los bienes, el administrador deberá

obtener autorización o licencia judicial, mediante la justificación de urgente
necesidad o manifiesta utilidad del acto que se pretende verificar.

En general, el administrador de bienes del ausente está sujeto a todas

las restricciones, prohibiciones y obligaciones de los tutores y protutores,
principalmente a la rendición de cuentas; y, como es obvio, a las
responsabilidades que se puedan deducir en su contra.

El administrador tendrá la representación judicial y extrajudicial del

ausente.