La Europa Medieval (s.

IX-XV)

1. Carlomagno y la restauración del Imperio [03]

1.1. La restauración carolingia [03]

1.2. El Sacro Imperio Romano [03]

2. La irrupción del islam en Occidente [03]

2.1. La expansión del islam [03]

2.2. El derecho musulmán [04]

3. El triunfo de la teocracia pontificia (s. XI) [04]

3.1. La lucha de las investiduras [04]

3.2. Gregorio VII y el Dictatus Papae [05]

4. La sociedad feudal y el derecho altomedieval [05]

4.1. El feudalismo [05]

4.2. El derecho en la Alta Edad Media [05]

5. El despertar económico y cultural del año 1000 [06]

5.1. El panorama político en Occidente en el año 1000 [06]

5.2. El renacimiento urbano y el despertar comercial [06]

6. La cultura jurídica altomedieval antes del renacimiento cultural del XII [06]

6.1. Sobre la existencia de una cultura jurídica altomedieval [06]

6.2. La cultura en la Alta Edad Media: trívium y quadrivium [06]

6.3. El conocimiento del derecho romano en la Europa altomedieval [07]

6.4. El nacimiento de las universidades [07]

7. La escuela de Bolonia y la elaboración del ius commune (s. XI-XII) [08]

7.1. El nacimiento de la escuela de Bolonia [08]

7.2. El derecho romano justinianeo en Bolonia [08]

7.3. El derecho feudal de la Lombardía [09]

7.4. El derecho canónico [09]

7.5. Utrumque ius: la relación entre derecho civil y derecho canónico [10]

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La Europa Medieval (s. IX-XV)

8. La formación de la ciencia jurídica europea [11]

8.1. Un derecho de juristas [11]

8.2. El método escolástico boloñes [11]

8.3. Glosadores y comentaristas [12]

8.3.1. Los glosadores [12]

8.3.2. Los comentaristas [12]

9. Una pluralidad de ordenamientos jurídicos (s. XII-XIV) [13]

9.1. Una pluralidad de ordenamientos jurídicos [13]

9.2. Los derechos propios [14]

9.2.1. Costumbres [14]

9.2.2. Derechos locales [14]

9.2.3. Estatutos corporativos [14]

9.2.4. Derecho mercantil [14]

9.2.5. Derecho del rey [14]

9.2.6. Derecho del reino [15]

10. La recepción del ius commune [15]

10.1. Concepto y causas de la recepción [15]

10.2. La dimensión política, social y práctica de la recepción [16]

10.3. Derechos propios y recepción del ius commune [16]

10.3.1. Sacro Imperio Romano [16]

10.3.2. Inglaterra [17]

10.3.3. Francia [18]

10.3.4. Italia [18]

10.3.5. Reinos hispánicos [19]

11. La culminación del método jurídico: mos italicus y mos gallicus [21]

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1. Carlomagno y la restauración del Imperio

1.1. La restauración carolingia
Tras la caída del Imperio Romano que se prolonga del V al VIII. Surge la amenaza musulmana que se
materializa con la conquista del reino de Toledo en el 711; el norte está amenazado por los eslavos y
en el este se encuentra el Imperio Bizantino que ignora a Occidente. En el reino de los francos Pipino
el Breve (752-768) destrona al último rey merovingio, su reinado se caracteriza por una intensa
actividad de conquista y se introduce la ceremonia de consagración de los reyes de esta nueva
dinastía llamada carolingia. A partir de este momento y durante toda la edad media y hasta el final
del Antiguo Régimen, los reyes francos lo serían por la gracia de Dios. Otro efecto de la nueva dinastía
es la “restauración” del Imperio occidental la noche de navidad del año 800, cuando Carlomagno,
hijo de Pipino I, recibió la corona imperial en Roma de manos del papa León III. Así se restaura el
Imperio Romano de Occidente y Carlomagno calificado de Augustus imperator romanum gubernans
imperium. Esta reunificación del imperio es efímera. El hijo de Carlomagno, Luis el Piadoso, muere
en el 840 y sus tres hijos se dividen el Imperio en el Tratado de Verdún en el 843: La Francia
occidentalis en manos de Carlos el Calvo, la Francia media en manos de Lotario y la Francia orientalis
en manos de Luis el Germánico, que además retendría la dignidad imperial. A esta disociación política
y territorial se añadió, a partir de la segunda mitad del IX, el desarrollo ya imparable de las prácticas
vasalláticas: relaciones sociales y políticas estaban cada vez más estratificadas y jerarquizadas,
distanciando al emperador de la población. Esta misma debilidad del poder central provocó que la
herencia del título imperial fuera sustituida por la elección.
1.2. El Sacro Imperio Romano
En el año 962, Otón I, restaura la vacante tras 38 años, la línea y la dignidad imperial con el nombre
de “Imperio Franco”. Otón II (973-983) el Imperio es calificado como “romano”, el calificativo de
“sagrado” aparece hacía el 1157, mientras que la fórmula conjunta “Sacro Imperio Romano” se
encuentra a partir de 1254.
Junto a la herencia romana, la pax romana, está, la herencia cristiana. Los ideales de Carlomagno se
identificaban con los de la Iglesia. Otón confirmó las posesiones de la Iglesia en tiempos de los francos
y se comprometía en su defensa. En tercer lugar, está la herencia germánica. A finales del X, con
Otón II, las bases sacro-romanas del Imperio son irreversibles y configuran el núcleo de su ideología.
En el XII, cuando el Imperio está en manos de la dinastía Staufen dará un nuevo impulso al fenómeno
de cultura antigua y nostalgia de la antigua grandeza de Roma.
El imperio desaparece con Francisco II, el año 1806, tras la derrota contra Napoleón.
2. La irrupción del islam en Occidente
2.1. La expansión del islam
En el 718 los musulmanes habían ocupado la mayor parte de la península ibérica. La invasión se
produjo con rapidez durante la primera mitad del VII. Las rivalidades entre facciones aristocráticas
visigodas lo facilitaron. La presencia en la península ibérica duro hasta el XV, cuando cayó el reino de
Granada. La península actuó de puente para introducir en la Europa medieval los progresos y avances
de la cultura musulmana. En la frontera Oriental -Bizancio- estuvo siglos luchando contra el Imperio
Turco, musulmán. La caída de Bizancio se produjo en 1453 en manos del Imperio Otomano.

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La Europa Medieval (s. IX-XV)

2.2. El derecho musulmán

Islam = Sumisión a Dios. El Corán se presenta como código revelado religioso y social, definido por
una ley (sharía) que únicamente se aplica sobre los creyentes. Frente al creyente se encuentra el
hipócrita (el que aparenta ser creyente) y el no creyente, que agrupa a todos los no musulmanes o
que profesan otra religión.
La Ley, o sharía, es el conjunto de prescripciones jurídico-religiosas que rigen la comunidad de
creyentes. Las fuentes de la Ley o del derecho son el Corán y la Sunna.
El Corán es la base esencial de la Ley. Se trata de una compilación de recitaciones que los allegados
al profeta recogen de lo que él había hecho oralmente (Mahoma). El Corán afecta a todos los
comportamientos: moral, religión, familia, vida social, vida pública, etc.
La Sunna (tradición) es la segunda fuente de la Ley, quiere decir “conducta, manera de actuar”. Se
aplica a la conducta. Para responder a los problemas nuevos se recurre a los usos practicados en
tiempos del profeta. Se interrogan a sus acompañantes y se recogen una serie de tradiciones (hadith).

Al lado de la Ley y de la tradición, se encuentra la noción de tafsir, que es un comentario que proviene
de un teólogo o de un juez religioso. Éste no puede poner en entredicho la sharía.
Entre las fuentes secundarias está la idjima, que es una regla que proviene de las discusiones pero
que recoge la opinión unánime por parte de los jueces.
La noción de ritual o sistemas jurídicos calificados. No son fuentes de derecho, están en la esfera de
la práctica judicial.
Finalmente, están las compilaciones de jurisprudencia local, que pueden ser calificadas de fuentes
de derecho.
A la muerte de Mahoma en el 632, comenzó la lucha por su sucesión. Dos grandes facciones los chiíes
y los sunies.
3. El triunfo de la teocracia pontificia (s. XI)
3.1. La lucha de las investiduras
La construcción ideológica de la res publica christiana acogía posibilidades de enfrentamientos por la
supremacía entre los titulares de los diferentes poderes temporales -pero sobre todo el emperador
occidental- y el titular del poder espiritual. Efectivamente, la relación entre estos dos poderes con
vocación de universales se desarrolló en tres actos:
1) la Iglesia bajo el protectorado del Imperio.
2) La emancipación religiosa de la Iglesia, con la lucha de las investiduras.
3) La ofensiva teocrática contra el Imperio. El enfrentamiento estalló con virulencia en la segunda
mitad del siglo XI entre el emperador germánico Enrique IV y el papa Gregorio VII en la llamada lucha
de las Investiduras.

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La Europa Medieval (s. IX-XV)

3.2. Gregorio VII y el Dictatus Papae

Gregorio VII, por medio de su Dictatus Papae (1075), había consumado la ofensiva política e
ideológica contra el emperador, que era el máximo exponente del poder temporal. Gregorio se movía
en la línea iniciada por Gelasio, cuando este papa planteó las dos espadas que regían el mundo, el
emperador Poder temporal = Potestas y el poder espiritual, el papa, con auctoritas. Ahora, Gregorio
VII afirma que todo poder tenía origen divino, que Dios había depositado los dos poderes en el papa,
el cual se había reservado el espiritual y había concedido el temporal a emperadores y reyes.
En este clima de confrontación encontramos dos planteamientos, por un lado, la doctrina de la
teocracia pontificia, que postula la sumisión del emperador al papa, y por el otro, la doctrina
cesaropapismo, que postula lo contrario. Tras la muerte de Federico II en 1250, el imperio cayó en
crisis, esta crisis y el divorcio entre el papa y el emperador, acabó por dinamitar la misma noción de
res publica christiana que había pervivido hasta entonces.
4. La sociedad feudal y el derecho altomedieval

En este periodo, la restauración imperial, la formación de la res publica christiana y la teocracia

pontificia, son la estructura político-ideológica de la sociedad.
4.1. El feudalismo
El modo de producción esclavista del mundo antiguo dio paso al modo de producción feudal. A pesar
de mantener la pequeña propiedad campesina libre, que se mantuvo con la formación de los reinos
germánicos con un impulso en el reino lombardo y en el visigodo, fue la gran propiedad latifundista
la que determinó las relaciones socioeconómicas. La estructura de un gran dominio era doble, por un
lado, había una porción de tierra reservada al cultivo directo del propietario -reserva dominical-,
explotado por esclavos y, por otro lado, había una serie de tenencias que el propietario concedía a
campesinos. Los beneficiarios podían ser esclavos -obligados a trabajar varios días en la reserva del
propietario (corveas), pagar censos en especia y ser trasladados de tenencia a voluntad del señor. Y
los campesinos libres que no podían ser trasladados de tenencia, si pagar un diezmo de la cosecha.
El feudalismo implicó la atomización o fragmentación de la sociedad en todos sus aspectos, incluido
el político. El verdadero poder de decisión no lo tenían los reyes y emperadores, sino los grandes
señores feudales. Eran poderes privados. Esta fragmentación seguía una línea vertical descendente,
de manera que al final, los siervos vinculados al último señor feudal no estaban vinculados al señor
feudal de un nivel superior, y menos lo estaban con el rey.
4.2. El derecho en la Alta Edad Media
En la Alta Edad Media se identificó justicia y derecho. La justicia, ahora, se identifica con la voluntad
divina, por la que se atribuye a cada una de las personas su derecho. Es así como el derecho divino
se identifica con el derecho propio y particular de cada uno de los miembros de la sociedad
altomedieval. No existía, por lo tanto, un derecho objetivo y un derecho subjetivo. No existía una
norma general de la que se pudiera deducir el derecho aplicable en una situación particular. Al igual
que las cosas y los hombres formaban parte del ordenamiento divino de la creación, el derecho se
identifica con las relaciones que establecen los hombres y se hallan intrínseco, esperando ser
descubierto e identificado por los hombres, en estas relaciones.

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La Europa Medieval (s. IX-XV)

Esta concepción presenta dos características: el derecho era antiguo y era bueno, antiguo por su
origen divino y bueno porque al ser de origen divino no podía ser de otro modo. Suficiente recordar
que no hay una creación de un derecho general para todo el reino o imperio, el derecho, o sea, las
normas jurídicas, son creadas de manera consuetudinaria, por usos y practicas reiteradas.
5. El despertar económico y cultural del año 1000
5.1. El panorama político en Occidente en el año 1000
En términos geopolíticos el año 1000 en Occidente sería:
El Sacro Imperio Romano o Imperio Germánico. Otón I había recuperado la dignidad imperial.
El verdadero Imperio Romano era el de Oriente, Bizancio, en Constantinopla.
Los estados pontificios, estaban gobernados por el papa, Roma y la parte central de la itálica.
El reino de Francia, nacido de la división del imperio de Carlomagno, es uno de los principales centros
políticos y geográficos del XI.
En Inglaterra Guillermo el Conquistador, expulsa a los reyes anglosajones y se impone a la alta
nobleza.
El islam se divide en tres califatos: Bagdad, el Cairo y Córdoba.
En la península ibérica se consolidan los reinos cristianos independientes.
Los vikingos se cristianizan y se hacen sedentarios, fundan Dinamarca, Suecia y Noruega.
Los otros reinos occidentales que se consolidan son Polonia y Hungría.
5.2. El renacimiento urbano y el despertar comercial
La revolución demográfica que arranca en el 1000 se transformó pronto en revolución agrícola y ésta
en revolución comercial. Y, este crecimiento demográfico, agrícola, comercial, económico y cultural
acabó incidiendo, y mucho, en el renacimiento jurídicos boloñés.
6. La cultura jurídica altomedieval antes del renacimiento cultural del siglo XII
6.1. Sobre la existencia de una cultura jurídica altomedieval
Es difícil concluir si las escuelas jurídicas desaparecieron por completo durante la Alta Edad Media,
en todo caso, no hay duda de que de existir la importancia fue poco relevante. Las características del
derecho altomedieval: o sea, la concepción del derecho en una sociedad marcada por el
teocentrismo, al peso de la costumbre en detrimento de la ley y a la dimensión local o particular del
derecho, tanto en la creación como en el ámbito de aplicación, en detrimento de la existencia de un
derecho general.
6.2. La cultura en la Alta Edad Media: trívium y quadrivium
Durante buena parte de la edad media la cultura estuvo en manos de la Iglesia. Los principales centros
culturales eran los monasterios. En el XIII el liderazgo cultural lo tomaron las catedrales, tanto en
monasterios como en catedrales se desarrolló un conocimiento dirigido a una mejor comprensión de
la Biblia, no un conocimiento científico.
La enseñanza gira, desde los siglos V y VI, en torno a las “siete artes”. A partir de Alcuino, en el VIII,
las siete artes liberales se agrupan en dos bloques: el trívium y el quadrivium.
El trívium agrupa las tres “artes” por medio de las cuales se realiza el razonamiento, o sea, expresa
el espíritu (la gramática), se razona (la dialéctica) y se discute (la retórica).

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La Europa Medieval (s. IX-XV)

El quadrivium agrupa las cuatro materias (res) a través de las cuales el pensamiento conocía las cosas
y el espíritu trabajaba: la dimensión (la geometría), el número (la aritmética), el espacio (la
astronomía) y la armonía (la música).
La suma abarca la filosofía que era la comprensión de todas las cosas. Se trataba de una concepción
enciclopédica del saber que entraría en crisis en el XII con los descubrimientos originales de
Aristóteles. Este filósofo distinguía scientia (la disciplina de lo cierto, de lo verdadero) y ars (lo
verosímil u opinable).
El trívium que englobaba la lógica, abría el derecho tanto al mundo de la dialéctica (la necesidad de
la argumentación), y del lenguaje técnico de la gramática, pero, sobre todo, al ámbito de la retórica.
No se trataba de un estudio autónomo del derecho, sino que su enseñanza era instrumental, al
servicio de otras artes; se usaban ejemplos o argumentos jurídicos como modelos de proposiciones
lógicas o como modelos retóricos destinados a persuadir al auditorio. Estos ejemplos del derecho
provenían del derecho romano. Muchos rhetores (maestros de retórica) fueron calificados a la vez
de legis peritis (juristas). El propio Irnerio, el fundador de la escuela de derecho de Bolonia del XI, era
un magister in artibus (un maestro en artes liberales).
6.3. El conocimiento del derecho romano en la Europa altomedieval
Durante la Alta Edad Media sobrevivieron en el norte de la península itálica algunas escuelas jurídicas
que siguieron cultivando el estudio del derecho romano y la formación de profesionales del derecho
(jueces, abogados, notarios).
El derecho romano se conocía en Occidente por medio del Breviario de Alarico y por los epítomes o
resúmenes de la compilación de Justiniano. El Breviario de Alarico (o Lex Romana Wisigothorum)
había sido compilado hacia el año 506 por el rey visigodo Alarico II y recogía un número importante
de constituciones imperiales -leges- que provenían del Código teodosiano (435) y unos pocos iura
(literatura de los antiguos juristas) y un extracto de las instituciones de Gayo. Esta obra visigoda
contenía una tradición textual romana muy menguada. Todas estas obras justinianeas solo fueron
conocidas en el territorio itálico, excepto el Epitome Juliani (recopilación de novelas), que fue
conocido en Francia.
En cambió el Digesto, compilación de iura, fue muy desconocido durante toda la Alta Edad Media
occidental. El Digesto era la parte más difícil para la cultura altomedieval: por la cantidad de material
que contenía, por la dificultad intrínseca de la interpretación y porque la norma jurídica se
presentaba mezclada con el caso práctico y la discusión científica.
A partir del X se puede constatar una cierta reanudación de los estudios romanistas y el gran impulso
que supondría la escuela de Bolonia. Las principales obras de este periodo son Exceptiones legum
romanarum Petri y Brachylogus iuris civilis.
6.4. El nacimiento de las universidades
El renacimiento urbano, económico y comercial del XII también afectó al mundo del saber y de la
cultura, es el momento en que al trívium se incorporó la nueva lógica y la matemática. Pero, sobre
todo, el momento en que nacieron las universidades.

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La Europa Medieval (s. IX-XV)

En el XII en París había la mayor concentración de grandes maestros y se estudiaba filosofía (lógica y
dialéctica), teología, retórica y se podía estudiar allí derecho civil. Pronto los grandes poderes
consiguieron controlar las instituciones escolásticas.
En el año 1200 lo hizo Felipe Augusto, rey de Francia, y poco después, en el 1219, el papa prohibió
que en París se enseñara derecho romano, lo que supuso el triunfo definitivo de la teología, en el XIII
París sería la principal universidad de teología y de todas las ciencias.
7. La escuela de Bolonia y la elaboración del ius commune (s. XI-XII)
7.1. El nacimiento de la escuela de Bolonia
El nacimiento de la escuela de Bolonia se sitúa en un doble contexto: el del renacimiento urbano y
comercial del XI y el de la transmisión de la cultura jurídica romana durante la Alta Edad Media.
El origen de la escuela se produce en una época de ebullición intelectual. Las causas son una nueva
sociedad urbana, más activa y compleja desde el punto de vista social y económico, reclamaba un
nuevo derecho, diferente al consuetudinario altomedieval, capaz de satisfacer las necesidades
jurídicas del momento.
Nada parecía más normal que, redescubierto el auténtico derecho romano, este fuera considerado
como el único derecho vigente.
Según Odofredo, Irnerio fue, entre los profesores y juristas boloñeses, la “guía del derecho” (lucerna
iuris) porque fue el primero que enseñó en la ciudad, el primero en realizar glosas en los libros legales.
Aunque en la realidad el primero en enseñar derecho fue Pepo, aunque esta fuera una enseñanza
solo oral.
Irnerio y sus discípulos querían presentar el derecho romano de Justiniano en su forma exacta y en
su pureza original. Para conseguirlo, había que disponer de todas las partes de la compilación de
Justiniano, y es por eso que sometieron el Digesto a un estudio más profundo.
Por ese motivo las pandectas -el Digesto- acabaron siendo el centro de la nueva ciencia jurídica.
Federico I alentó esta tendencia: la aplicación literal de la compilación de Justiniano, desprovista de
ninguna interpretación medieval, le situaba en una posición de clara superioridad hacia el papa y
hacia las ciudades lombardas que aspiraban a la independencia política.
7.2. El derecho romano justinianeo en Bolonia
Lo que explica la peculiar estructura del Corpus iuris boloñés fue la forma en que llegaron los libros
legales a Bolonia.
Primero llego el Código, el Digesto antiguo y el nuevo y las Instituciones.
Después fue descubierto el Infortiatum, sin la tria partibus (las tres partes); más tarde llegaron los
“Tres libros” y finalmente el “Libro auténtico”.
La estructura boloñesa perduró hasta el XIX, cuando el movimiento codificador acabó con el periodo
del ius commune.

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La Europa Medieval (s. IX-XV)

La estructura del Corpus iuris en Bolonia fue:

1) Digestum vetus: del principio, D.1.1.1 hasta D.24.3.1.
2) Infortiatum
Infortiatum de D.24.3.2 hasta D.35.2.81
Tria partibus (tres partes)
3) Digestum novum
4) Codex justinianus, desde C1 a C9
5) Volumen o Volumen Parvum o Volumen Authenticum
Institutiones de Justiniano
Codex 10,11 y 12 del Código
Novellae o Authenticum: -las novelas de Justiniano- en nueve colecciones
Libri feudorum -derecho feudal lombardo- (siglo XIII); collatio 10
Extravagantes, o constituciones de los emperadores germánicos.

Por lo tanto, había varias diferencias entre la estructura boloñesa y la original de Justiniano. El
Digesto, obra de 50 libros, llegó fragmentado: El Digesto viejo, con algo más de 23 libros; el Digesto
nuevo, reunía los libros del 39 al 50, y en tercer lugar el Infortiatum, que era la parte central del
Digesto (del 24-38) y que fue conocida más tarde. Y también el Código de Justiniano, con 12 libros,
también circuló fragmentado.
7.3. El derecho feudal de la Lombardía
En el XIII fue incorporado el derecho feudal en el Volumen Authenticum, formando parte del ius civile
o derecho romano, Los Libri feudorum (libros de feudos) es como se denominaban esas
compilaciones privadas redactadas por escrito a partir del XII por todo Occidente. Es un derecho
mayormente consuetudinario. Además de usos y prácticas feudales recogían: sentencias de cortes
feudales, costumbres, fragmentos de obras de juristas, constituciones imperiales en materia de
feudos, etc. El derecho feudal era en aquel tiempo, el derecho “habitual” y propio al que estaban
sometidas muchas personas. La primera redacción escrita de derecho feudal en Lombardía se conoce
como Compilatio antiqua. La última redacción se hizo 1250 y fue conocida como Vulgata o
accussiana. Esta última es la que fue incorporada dentro del Volumen Authenticum, la nº 10 en el
Corpus iuris. Esta incorporación es atípica, para los juristas boloñeses el único derecho que merecía
su atención era el del emperador, el recopilado por Justiniano. Pero no podían obviar que el derecho
feudal era el derecho de su época y el que resolvía la mayor parte de los problemas reales a los
hombres de aquella época. No obstante, había que resolver la jerarquía. Para los juristas feudalistas,
el uso o la costumbre vencían a la ley y se aplicaban preferentemente. Para los juristas boloñeses, el
emperador era el único creador del derecho a través de la ley. El dilema se resolvió considerando que
los emperadores germánicos medievales se habían implicado a la hora de regular aspectos de la
sociedad de la época, esencialmente feudal, en consecuencia, había ratificado el ordenamiento de la
época y, entonces este derecho feudal de la época podía ser incluido dentro del Corpus iuris.
7.4. El derecho canónico

Recuperados y consolidados en Bolonia los textos romano-justinianeos, el derecho de la Iglesia

(canónico) emprendió un proceso similar. Hasta el XI, la Iglesia era una institución muy
descentralizada, lo que favorecía que se produjeran normas diferentes, e incluso contradictorias.

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La Europa Medieval (s. IX-XV)

Por lo tanto, no solo no existía un derecho canónico armónico, sino que derecho canónico y teología
a menudo se confundían.
En plena guerra de las investiduras, Gregorio VII expuso su Dictatus Papae (1075). Documento con
27 máximas mediante las que el papa afirma la primacía pontificia sobre los poderes temporales y
los privilegios de la Iglesia romana.
Gregorio VII inicio una tarea interna para acabar con la dispersión de órganos y normas, para
centralizar la producción del derecho de la iglesia en manos de los pontífices, para construir un
ordenamiento jurídico aplicable a toda la Iglesia, y para que fuera un ordenamiento completo,
técnico, práctico y adaptado a la realidad de la Iglesia de aquel momento. El concordato de Worms,
firmado en 1122 entre el papa Calixto II y el emperador Enrique V, ponía fin a los enfrentamientos
entre ellos.
En este contexto político se escribió la primera obra del derecho canónico medieval. El Decreto de
Graciano o concordia de los cánones discordantes, del año 1140.

Graciano era un monje que enseñaba teología. Inspirado en una obra del obispo Ivo de Chartres
(autor de tres colecciones de derecho canónico), Graciano tuvo la genial intuición de hacer una gran
compilación de derecho de la Iglesia con material muy heterogéneo. Separó el derecho de la teología,
depuró el derecho de la Iglesia para conseguir una síntesis libre de contradicciones, de ahí el título.
El Decreto de Graciano recogía cánones de los concilios de la Iglesia, decretales dictadas por los
papas, textos de patrísticas (los autores antiguos considerador Padres de la Iglesia) y otros textos
menores, bíblicos y finalmente, también elementos de derecho romano. Este Decreto de Graciano se
convirtió en el núcleo de la ciencia jurídica canonística hasta principios del XX.
Después del Decreto se hicieron más colecciones legislativas, la más importante, la de Bernardo de
Pavía. Las recopilaciones posteriores al Decreto de Graciano quedaron prácticamente sin efecto a
partir de la recopilación oficial conocida como Decretales de Gregorio IX o Liber Extra en 1234. En
este año Raimundo de Peñafort recibió el encargo de Gregorio IX de realizar la segunda gran obra del
corpus canónico: la Decretales de Gregorio IX o Liber Extra.
En 1298 se hizo una nueva recopilación bajo el mandato de Bonifacio VIII, la Liber Sextus, considerada
una continuación de la anterior. En 1317 Juan XXII promulgó la cuarta: el Liber Septimus o
Clementinae, durante los siguientes años se hicieron las Extravagantes del propio Juan XXII y las
Extravagantes communes que acabarían siendo incorporadas dentro del Corpus Iuris canonici, este
fue impreso en 1500 en París. Compuesto por: el Decreto de Graciano, las Decretales de Gregorio IX
o Liber Extra, el Liber Sextus, las Clementinae o Liber Septimus, las Extravagantes de Juan XXII y las
Extravagantes comunes.
7.5. Utrumque ius: la relación entre derecho civil y canónico.
La fijación de los textos civiles y canónicos no se constituyeron en dos corpus independientes el uno
del otro sino justo lo contrario. El concepto de Utrumque ius indica “uno y otro derecho” (o utraque
lex, una y otra ley); el derecho canónico, que representa el espíritu, y el romano que aporta el cuerpo.
¿Cómo se relacionan ambos y como se distinguen?

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La Europa Medieval (s. IX-XV)

La construcción del Utrumque ius se produce a partir del XII, en que sigue viva la noción de res publica
christiana. Los hombres tienen la idea de vivir en una única comunidad cristiana. Y el derecho es de
origen divino. Por lo tanto, derecho canónico y romano o civil están vinculados, porque ambos son
considerados divinos, son derecho en la medida que no contradicen la justicia divina.
Hasta el XI la actividad doctrinal de la Iglesia no es muy intensa, con poca intervención del papa. Esto
cambió con la guerra de las investiduras y con la reforma gregoriana del XI. Es el momento en que se
desarrolla un derecho canónico. Paralelo a la hegemonía política de la Iglesia, su ordenamiento
jurídico tendió a convertirse en completo, resolver la totalidad de los problemas. Y este desarrollo
canónico se produce bebiendo de las fuentes romanas redescubiertas. Por otro lado, se acaba
imponiendo la idea de que el derecho civil no podía contradecir al derecho de la Iglesia, así, que
ambos derechos no estaban sometidos a la divinidad en la misma medida. La práctica era que los
canonistas recurrían al derecho romano, pero no a la inversa. No olvidar que el derecho canónico era
un derecho vivo, en constante creación, el derecho romano estaba cristalizado en sus textos, eran
los juristas los que, interpretándolo, lo adaptan a los tiempos presentes.
En la sociedad occidental medieval se aplicaba el derecho canónico por razón de fuero (ratione fori)
y por razón de materia (ratione rerum); en el primer caso, la ley eclesiástica se aplica a las personas
eclesiásticas, por extensión a cruzados, estudiantes, judíos, viajeros, comerciantes y marineros; y por
razón de materia, se aplica a las materias espirituales (sacramentos, votos, censura, etc.) y a otras
materias que la Iglesia reivindicó bajo su influencia. Los juristas civilistas lo vivieron como una
auténtica invasión del ámbito civil por parte del derecho canónico; era el caso de los contratos
cuando intervenían juramentos, o las cuestiones susceptibles de pecado.
Con todo, si la finalidad de ambos derechos era la salvación del alma, era imprescindible
armonizarlos.
8. La formación de la ciencia jurídica europea
8.1. Un derecho de juristas
Desde la Baja Edad Media, más importante que los textos legales, lo fue la tarea de “construcción”
de los juristas que se ocupaban de ellos. Es fácil de entender, que un material jurídico de hacía mil
años no era directamente aplicable a la realidad medieval. A partir de cierto momento, los textos
legales, romanos o canónicos, nunca circularon solos, sino que estaban adheridos a las glosas y
comentarios correspondientes.
Para Savingny, fundador de la escuela histórica del derecho, lo relevante del fenómeno histórico del
renacimiento jurídico del XII fue la recuperación de los textos romanos-justinianeos, prestando muy
poca atención a la tarea de los juristas glosadores y comentaristas.
8.2. El método escolástico boloñés
El método de los profesores de Bolonia parte del método sic et non de Abelardo. Este aplicó la lógica
aristotélica y la dialéctica a los textos teológicos. En esencia, el método consistía en identificar
opiniones a favor y en contra de ciertos temas entre los textos de los Padres de la Iglesia;
contraponiendo y poniendo énfasis en las diferencias entre autoridades, creaba la duda, lo que
conducía a la interrogación que debía permitir, al final, descubrir la verdad.

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Graciano, contemporáneo de Abelardo y autor de la primera gran compilación del derecho canónico,
aplico este método en su obra Concordia de los cánones discordantes. De este modo se estableció la
parte central del método escolástico que caracterizaría la enseñanza del derecho de los maestros de
Bolonia.
Odofredo, jurista del XIII, explicó en qué consistía la enseñanza del derecho en Bolonia. El esquema
de la lección oral para explicar el Corpus iuris muy pronto tendría correspondencia en un instrumento
escrito, la glosa.
El método consistía en siete pasos, los tres primeros permitían “entender” los textos y los cuatro
restantes “manipularlos”. En primer lugar, se hace una introducción al título; a continuación, se
explica el contenido básico de las leyes; en tercer lugar, leía el texto de la ley y hace aclaraciones. La
segunda fase, empieza reuniendo “paralelos” y “contrarios” a lo largo de la compilación y
solucionando las contradicciones; después, en quinto lugar, venía la reelaboración de los principios
jurídicos; seguía la formulación de distinciones. Y finalmente el planteamiento de cuestiones
jurídicas; era la disputatio, sesión especial en la que los estudiantes debían solucionar un caso.
8.3. Glosadores y comentaristas
8.3.1. Los glosadores
Los primeros juristas, desde Irnerio hasta entrado el XIII, son los glosadores. Se trata de anotaciones
que escribían entre líneas y en los márgenes de los textos legales. Su gran mérito fue “entender” y
“comprender” el texto. Esto se consiguió a partir de un análisis palabra por palabra. Para los
glosadores el Corpus iuris de Justiniano era el derecho por antonomasia. Este periodo de la glosa se
cerró con Accursio, este realizó una glosa perpetua llamada Magna glosa, que era una selección de
las mejores glosas escritas sobre los textos del Corpus iuris civilis.
Los glosadores del Decreto de Graciano reciben el nombre de decretistas, el más importante fue
Bartolomé de Crescia; los que se dedicaban a glosar las Decretales de Gregorio IX (o Liber Extra), se
les llamó decretalistas, y la glosa de referencia la hizo Bernardo de Parma.
Simultáneamente a la glosa, los juristas hasta el XIII desarrollaron otros géneros. Las summae y los
consilia. En el primer caso exposiciones sistemáticas de algunos títulos de alguno de los libros legales;
en el segundo caso era un dictamen de un jurista sobre un caso concreto.
8.3.2. Los comentaristas
Desde el XIV la glosa se sustituyó por el comentario y los comentaristas. Con el redescubrimiento de
los textos de Aristóteles llegó el método dialéctico aplicado al ámbito del derecho. Significó una
nueva perspectiva del método, aplicaba el criterio racionalista y dialéctico al extremo: se dividía y se
subdividía cualquier cuestión: después, por la vía del silogismo lógico, se extraía la solución, hasta
obtener el principio jurídico general que permitiera la resolución del problema.
Esta nueva manera de abordar las fuentes jurídicas tuvo lugar en Francia. Los primeros comentaristas
fueron Jacques de Revigny y Pierre de Bellaperche.
Para los comentaristas, el Corpus iuris civilis ya no era un texto sagrado, sino un tesoro de contenidos
jurídicos vivos que había que procesar para adecuarlos a la realidad del momento.

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Cabe decir que la técnica de los comentaristas era posible porque previamente los textos legales
habían sido glosados. En definitiva, mientras la preocupación de la glosa era el texto, la del
comentario era su contenido; el primero presta atención a la palabra y el segundo al significado o
espíritu del texto.
El descubrimiento del método en Orleans pronto volvió a Bolonia, donde, Cino de Pistoia fundó una
nueva escuela, fue maestro de Bartolo de Sassoferrato, creador de mos italicus. Bartolo y Baldo de
Ubaldi se convirtieron, en el XIV, en el paradigma de la nueva ciencia jurídica comentarista y en
núcleo de lo que se conocería como communis opinio.
9. Una pluralidad de ordenamiento jurídicos (s. XII-XIV)
9.1. Una pluralidad de ordenamientos jurídicos
Para la edad media la idea de sujeción a la voluntad divina seguía viva en la sociedad. Aunque hubo
cambios importantes entre la alta y Baja Edad Media. El renacimiento económico y cultural tras el
año 1000 y la formación del ius commune en Bolonia, marcan diferencias respecto de la época
anterior. En el Occidente medieval convivía una pluralidad de ordenamientos jurídicos de
procedencia, origen y naturaleza diferentes. Pluralidad más acusada en los XII-XIV que en los
precedentes. Se vivía en la concepción de que cualquier grupo u organización humana generaba su
ordenamiento jurídico propio. En la edad media, más que una noción de verticalidad, esta situación
se caracteriza por la horizontalidad y por una relativa armonía entre los ordenamientos jurídicos,
porque se entendía que cada uno ocupaba el lugar que le correspondía.
Aunque las fuerzas sociales y políticas buscan la manera de fortalecerse y hacer avanzar sus
posiciones. En el caso de los reyes, a partir del XII reivindican un mayor protagonismo en la creación
del derecho y alterarán los equilibrios para obtener más poder en detrimento de la nobleza y la
Iglesia, un proceso histórico y lento que conducirá al Estado moderno.
Hemos analizado en apartados precedentes la formación del ius commune, considerado un derecho
común a todas las sociedades cristianas occidentales. Pero una cosa es la formación, difusión y
generalización escolástica del ius commune, y otra su aplicación como fuente del derecho. Pues,
además de la formación del ius commune, en las sociedades y países occidentales se formaron
diferentes ordenamientos jurídicos, “propios”, en contraposición al carácter “común” del ius
commune.
Fue Gayo en el s. II, quien dijo que todos los pueblos se regían en parte por un derecho “común” a
todos los hombres (ius Gentium) y en parte por uno “propio” de cada pueblo (ius civile). Este binomio
se entiende por el origen del derecho, el primero procede de la ley natural y el segundo se lo otorga
cada pueblo a sí mismo. Un segundo binomio lo forman los conceptos de “general” y “particular”,
que hacen referencia al ámbito de aplicación. Y un tercer binomio lo forman los conceptos
“completo” e “incompleto”, utilizado cuando un derecho es capaz de resolver todos los problemas o
una parte.
9.2. Los derechos propios
La denominación genérica y conceptual de derechos propios (iura propria) tiene sentido en
contraposición a ius commune. Los propios son aquellos derechos generados por el propio territorio.

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Esta calificación es genérica porque los derechos propios de una sociedad fueron muy diferentes y
simultáneos, con orígenes y naturalezas diversas.
9.2.1. Costumbres
Durante la Alta Edad Media, el derecho aplicable era el consuetudinario, que recogen las prácticas y
los usos de una comunidad. Habitualmente no estaban escritas. Coincidiendo con el renacimiento
cultural y económico del 1000, se inició un proceso progresivo de escrituración de las costumbres.
Cuando la costumbre pasa a ser escrita, está la posibilidad de que el compilador, un jurista, deje su
impronta corrigiendo o “mejorando” el texto o modificando la sustancia.
9.2.2. Derechos locales
Adquiere nombres diferentes, como statuti comunali en Italia, en un ámbito hispánico derechos
municipales y señoriales, y son genéricos porque había tantos derechos como municipios y señoríos.
En cualquier caso, nos referimos a un derecho propio y particular de un centro de convivencia. En
este apartado podemos contemplar, aparte de las costumbres, a las ordenanzas locales, los acuerdos
de los órganos de gobierno local, como también a las cartas o los privilegios concedidos por las
autoridades.
9.2.3. Estatutos corporativos
En la edad media triunfó el principio asociativo entre aquellos grupos de personas en los que se daba
una confluencia de interés (los gremios). Estas corporaciones redactaron ordenaciones o estatutos
que regulaban la organización interna de la profesión o actividad. A menudo las autoridades locales
ejercían un control sobre los estatutos de las corporaciones.
9.2.4. Derecho mercantil
Se trata del ordenamiento jurídico que crean los propios comerciantes para regular sus actividades,
la mercantil que traspasaba los límites del reino, es un derecho propio de los comerciantes no del
acto mercantil.
9.2.5. Derecho del rey
Hemos visto que durante la Alta Edad Media no se concebía la creación del derecho, sino que este se
consideraba divino y los hombres solo lo descubrían. En la realidad sí que existía producción del
derecho, aunque la creación legislativa de los reyes era discreta. Por lo tanto, hasta bien entrado el
XII los reyes o emperador no tuvieron un gran protagonismo en la creación del derecho, la mayor
parte era de carácter consuetudinario.
Con la recepción de las ideas del ius commune formulado en Bolonia, desde la segunda mitad del XII,
observamos un renacimiento de la potestad legislativa de los reyes. Estos, reivindican la potestad de
crear derecho, y de hacerlo a todos los efectos para su reino.
A los nuevos juristas formados en el derecho común les parecía natural que los reyes legislaran, idea
esta que impregna todo el derecho romano justinianeo. Los juristas disociaron derecho de justicia: la
justicia sería divina, pero al rey le correspondía plasmarla en derecho por medio del ius aequum.

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Una cosa es reivindicar la potestad legislativa y otra conseguirla, porque el poder legislativo que
querían los reyes menguaba el que tenían los nobles, laicos o eclesiásticos, e incluso las villas y
ciudades. Los reyes por lo tanto lucharan para obtener la creación del derecho y después para
obtener el monopolio de esta creación, proceso largo que discurre a partir de la segunda mitad del
XII y que superará el periodo medieval.
Se constata de manera progresiva la formación de un derecho regio; el resultado de ello adopta
denominaciones diferentes -ley, constitución, estatuto, etc.-; que aspira a ser un derecho general
para todos sus sometidos; y que el rey luchará para obtener el monopolio, para no estar vinculado a
la ley y para desvincularse del derecho tradicional existente.
Esta nueva situación, que no aflorará hasta la época moderna (XVI-XVIII) con el nacimiento del Estado
moderno, se reconoce bajo el concepto de soberanía.
9.2.6. Derecho del reino
A partir del XIII entro en escena: las cortes o los parlamentos, las asambleas estamentales. Su origen
se sitúa a finales del XII y comienzos del XIII, cuando el rey decidió incorporar el estamento ciudadano
a las reuniones que venía manteniendo con la nobleza y la Iglesia para tratar asuntos del reino.
Las asambleas estamentales contribuyeron a la formación del derecho bajomedieval. Junto al
derecho creado por el rey, se encontraba, el derecho creado conjuntamente por el rey y la asamblea,
la cual no podía actuar sin el monarca. En el ámbito del derecho, constituían un freno para las
pretensiones del monarca, cuando disponían de fuerza suficiente obligaban al rey a aprobar ciertas
disposiciones en el marco de estas asambleas y con el consentimiento de los estamentos.
El titular de la plenitudo potestatis solo era el monarca. Podía suceder, que para dictar ciertas leyes
tuviera que contar con el asentimiento de los estamentos; pero por norma general los estamentos
sin el rey no tenían ninguna capacidad legislativa plena durante el periodo medieval.
10. La recepción del ius commune
10.1. Concepto y causas de la recepción
La recepción del ius commune es el fenómeno por el cual se acepta el ius commune formado en
Bolonia por los diferentes países de Europa, incluido el Imperio Germánico. Recordar que el ius
commune lo forma el derecho romano justinianeo, descubierto en Bolonia, con el derecho canónico,
el feudal con la literatura jurídica de glosadores y comentaristas.
Desde el XI, hasta finales del XII, hay una “difusión” de los principios del ius commune. A partir del
XIII hay una “recepción” en el sentido de que el derecho común se convierte en un derecho aplicable
para solucionar problemas jurídicos. Se dieron casos de aceptación total del nuevo derecho, como
de resistencia cerrada.
Las causas para la recepción. Las cortes de los reyes, los gobiernos municipales, los tribunales de
justicia, sedes episcopales, etc. Eran terreno abonado para que triunfaran los juristas con el nuevo
conocimiento. El nuevo contexto social y económico de los XII y XIII, hacía que los nuevos
profesionales resultaran de gran utilidad porque dominaban unos derechos que tenían origen en una
sociedad dinámica, compleja, urbana y cosmopolita. El derecho que mejor se adaptaba a la nueva
sociedad era el derecho romano y el canónico adaptado e interpretado por los juristas.

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10.2. La dimensión política, social y práctica de la recepción

No obstante, hubo razones políticas, económicas, sociales y culturales que impulsaron a los sectores
sociales y políticos a tomar posiciones diferentes y contrapuestas. A favor y en contra. El emperador
Germánico medieval era favorable a la recepción, pues el derecho descubierto en Bolonia reforzaba
sus pretensiones imperiales en plena lucha de las investiduras. El concepto die rezeption fue acuñado
allí en 1495, a raíz de una decisión del Tribunal Cameral Imperial. También los monarcas de otros
reinos acabaron siendo favorables a la recepción. Inicialmente los reyes se mostraban recelosos a la
hora de invocar el ius commune. Los juristas encontraron la forma de revertir la situación.
Aprovecharon una decretal del papa Inocencio III en 1202 en la que respondía al señor de
Montpellier. Este noble solicitaba el reconocimiento de la paternidad de un hijo natural al papa, y
este, respondió que el caso no le correspondía a él sino al rey de Francia.
La burguesía fue el segundo sector social que tuvo interés en el derecho de la recepción, porque era
el derecho que mejor les permitía organizar las instituciones de gobierno ciudadano que estaban
naciendo y ellos controlaban. Y en tercer lugar los profesionales del mundo del derecho, los juristas,
que formados en Bolonia era su medio natural de ganarse la vida.
En contra estaba la nobleza y el campesinado. Los motivos eran muy diferentes. La nobleza, porque
el derecho romano justinianeo ponía en crisis la noción de fidelidad, esencia del pacto de vasallaje:
protección por fidelidad.
En el derecho romano, las relaciones políticas no se basaban en este parámetro sino en el de
naturaleza; los cives, o ciudadanos romanos, tenían derechos por ser ciudadanos no por ningún pacto
de servidumbre a ningún poder superior. Pero no conviene olvidar que en Bolonia integraron el
derecho feudal dentro del Corpus iuris, de forma que la compilación boloñesa se adaptará a la
sociedad medieval en su conjunto. Por otro lado, había razones económicas para oponerse, desde la
nobleza. Y es que, si en el mundo feudal la justicia había sido privatizada por los grandes señores, en
el imaginario romano la justicia era pública y los importes de las penas se ingresaban en el erario
imperial, o real, y no feudal.
Finalmente, el campesinado también era contrario al nuevo derecho. Lo percibían como un derecho
nuevo que les era impuesto para resolver sus problemas de siempre, innecesario, provocaba
inseguridad jurídica en el campesinado por su complejidad y escrito en latín.
10.3. Derechos propios y recepción del ius commune
La combinación de la recepción con los derechos propios no fue igual en todas las partes de
Occidente, ni en intensidad, ni en resultados. Se dio un proceso de particularización de la recepción
en cada territorio de Europa.
10.3.1. Sacro Imperio Romano
El ius commune fue recibido tarde en el Imperio, tres fases para el proceso de recepción:
1) recepción temprana o teórica (XII-XIII)
2) recepción práctica (XV)
3) recepción tardía o pandectística (XIX)

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El primer periodo fue superficial, de los conceptos jurídicos romano-canónicos, pero sin recurrir al
ius commune. Lo más remarcable es que se estableció la premisa de que el derecho romano
justinianeo descubierto en Bolonia era el derecho común del Imperio; se daba continuidad entre el
Imperio Romano Occidental (de Roma), el Imperio restaurado por Carlomagno en el 800 y el Sacro
Imperio Romano, Se trataba de la teoría de la translatio imperio. El derecho romano fue recibido a
través de una decisión del Tribunal Cameral Imperial en 1495, indicaba que el tribunal debía dictar
sentencias siguiendo “el derecho común del Imperio”.
El derecho común tenía un carácter subsidiario porque, había que aplicar el derecho estatutario, o
sea, el derecho particular del lugar donde se suscitaba la causa. Sin embargo, el derecho estatutario
tenía algunas limitaciones: había que probar su uso, la interpretación del derecho estatutario debía
ser restrictiva y no podía ser interpretación analógica; debía ser racional y no contradecir la ratio
scripta, ejemplificada en el derecho romano. En caso de que el derecho estatutario fuera insuficiente
se aplicaría el derecho territorial, y finalmente, con carácter supletorio, el derecho común de la
recepción.
En el XVI, hubo un intento de buscar una legitimación legal para la recepción del ius commune en el
Imperio. Fue entonces cuando se formó la leyenda del edicto de Lotario, según la cual este
emperador antes de morir dispuso que el derecho romano fuera aplicado en los tribunales y
enseñado en las universidades, falso. Entonces se acuñó la teoría de la recepción pragmática: que el
derecho romano había sido recibido de facto, por el uso, de forma progresiva en virtud de su utilidad.
10.3.2. Inglaterra
Para el renacimiento del derecho romano, un primer impulso a la cultura latina lo dio Lanfranco,
maestro en Pavía y en la segunda mitad del XI, colaborador en materia legislativa del rey Guillermo
el Conquistador. Los estudios de derecho romano no se iniciaron hasta la llegada en el XII de Vacarius,
glosador civilista, que abrió su propia escuela de derecho. La reacción de la nobleza temerosa de que
el derecho romano diera alas al absolutismo del rey, y el temor del propio rey de que el derecho
romano situara Inglaterra en situación de supeditación al Imperio, obligó a Vacarius a cerrar su
escuela. En 1234 una constitución de Enrique III prohibió la enseñanza del derecho romano en
Inglaterra. Aunque siguió siendo enseñado en Oxford y Cambridge como un tipo jurisprudencia
general. El freno más importante a la recepción lo pusieron una clase de juristas profesionales que
prestaban sus servicios a los tribunales reales. Estos tribunales ya era un aparato judicial público, o
real, en Inglaterra de condición fuerte y madura en los s. XII-XIII.
En concreto, durante la segunda mitad del XII, ya se documentan los iusticiarii, que son juristas
profesionales que incluyen a jueces, abogados y hacía 1300 ya forman la legal profesión. Había dos
tipos de abogados: los pleaders, que actúan ante los tribunales, y los attorneys, que solo tratan con
las partes. En la Baja Edad Media, las decisiones de los tribunales conforman una jurisprudencia
compleja y minuciosa, que el recurso a ese cuerpo de juristas se volvió imprescindible. Como es
natural, la corporación en activo de los juristas ingleses no tenía ningún interés en promover el
conocimiento y la utilización del ius commune. Entre estos juristas señalar a Henri Bracton, escribió
el tratado De legibus et consuetudinibus Angliae (1256) en el que explica el derecho inglés, pero con
las formas de pensamiento del derecho romano. Con la ayuda del derecho romano justinianeo, y a
partir de materiales dispersos, contribuyó a la construcción del sistema de common law.

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10.3.3. Francia
Durante la Alta Edad Media, el territorio francés estaba totalmente fragmentado con una infinidad
de ordenamientos jurídicos. Los tribunales del rey aplicaban las costumbres de cada lugar. A partir
del XIII, con el renacimiento del poder legislativo de los reyes, la diversidad de las costumbres vivirá
a contracorriente del ordenamiento jurídico más unitario que impulsa el monarca. En los s. XII-XIII, el
rey de Francia intenta modular la evolución de las costumbres e incidir en sus contenidos.
Atribuyéndose el rey la potestad de confirmar las buenas costumbres y eliminar las malas: se trata
de una actuación que avanza hacia una unificación del derecho. Desde finales del XII, el rey alienta
la redacción escrita de las costumbres: conocidos como coutumiers. A comienzos del XIV la
compilación de las costumbres pierde impulso y sufre la concurrencia del derecho romano, de la
legislación real y sobre todo de la jurisprudencia de los tribunales de justicia reales. En el XV, el rey
emprenderá un proceso de redacción oficial de los cuerpos de costumbres. Este proceso empieza
con la Ordonnace de Montils-les-Tours, de 1554. Los resultados se notarán con las grandes
redacciones de costumbres del XVI. Se fijó el derecho consuetudinario de Francia de manera
definitiva, dándole certeza, seguridad y sobre todo fuerza legal. El reino de Francia quedó partido en
dos zonas jurídicas desde mediados del XIII, la mitad norte donde prevalece la costumbre (pays de
coutumes) y la mitad sur, donde prevalece el derecho de la recepción (pays de droit écrit) llegando
a adquirir el valor de costumbre general. Se recurría al ius commune (también llamado droits savants)
con carácter supletorio cada vez que había una laguna jurídica en las costumbres.
En el norte no se concluye que fuese impermeable a la recepción, al contrario, muchos problemas
teóricos fueron resueltos por el derecho romano-justinianeo, considerando la ratio scripta (la razón
escrita), sin olvidar los centros de enseñanza universitarios de Orleans y Paris donde se enseñaba ius
commune.
Junto con la costumbre y el droit savant (ius commune), el tercer elemento que tomaría cada vez más
protagonismo a partir del final de la edad media, sobre todo en la época moderna, es el derecho
creado por el rey.
10.3.4. Italia
En la península itálica la pluralidad de derechos propios presuponía siempre la existencia de un
ordenamiento por encima de ellos que fuera capaz de resolver el conjunto de los problemas de las
personas de la época, y este derecho era el ius commune. Los estatutos comunales, que sería el
derecho propio y particular de las ciudades-república, ocupaban el rol de lex municipallis o ius
proprium, y lo completa la lex y, para la vida espiritual, los cánones, o sea, el derecho común. Los
estatutos eran el derecho particular establecido escrito y no las costumbres. Cada ciudad lo
expresaba de diferente manera. En algún caso se hacía referencia a canonico videlicet, civile etiam et
municipal (al canónico, al civil y a los estatutos); en otros casos, a iura et consuetudines et usanctias
communis (derechos, costumbres y usos comunes).
La práctica judicial y las reglas de la interpretación hacían que, los estatutos prevalecieran ante otra
fuente concurrente, que se aplicaran preferentemente y que solo en su ausencia de solución se
pudiera proceder a la aplicación de otras fuentes.

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10.3.5. Reinos hispánicos

La llegada musulmana en el 711 comportó la desaparición del reino visigodo y, siglos más tarde, fruto
de la reconquista, la fundación de diferentes reinos cristianos. Durante la Alta Edad Media se fue
formando en todas esas sociedades, un derecho consuetudinario. Al lado de este derecho particular,
sobrevivió el Liber Iudiciorum, convertido en costumbre. Se trataba de la compilación de las Leyes
visigodas. El Liber, además de resolver temas de ámbito privado, penal y procesal, también incluía
leyes de marcado carácter político, con las que se fijaba el monopolio legislativo del rey. La legislación
visigoda tenía gran influencia romana. Por lo tanto, en el 1000, convivía el derecho de costumbre de
cada centro de convivencia junto con el Liber iudiciorum.
Esta sería la situación en el momento de la recepción y sobre este escenario actuaría la recepción en
los reinos peninsulares. El derecho común se combinó de manera diferente con los derechos propios
dando resultados diferentes. En el XIII se desarrolló la potestad legislativa de los reyes y nacieron las
cortes. Estas asambleas estamentales, tuvieron papeles distintos en los reinos de la Corona de Castilla
y en la Corona de Aragón.
Corona de Castilla
En la corona de Castilla el momento más importante de la recepción se produce a mediados del XIII.
Fernando III concede a las nuevas tierras conquistadas un “libro de fuero”, se trata de una versión
del Fuerzo Juzgo, traducción al romance del Liber iudiciorum.
Durante el reinado de Alfonso X el Sabio tuvo lugar el cambio importante. Este rey en 1255
confeccionó el Fuero Real, con el que reivindicaba el monopolio legislativo para el rey y lo concedía
a los territorios donde el poder regio estaba más debilitado, Castilla y las Extremaduras. El Fuero Real
bebía del Liber iudiciorum.
Cuando a Alfonso X se le ofreció la opción de convertirse en el emperador del Sacro Imperio Romano
Germánico por lazos familiares, interrumpió la redacción de la segunda obra legislativa, El Espéculo,
que aspiraba a unificar el derecho en todos sus reinos, y emprendió la redacción de Las Siete Partidas,
hacia 1256.
Redactó las partidas pensando que sería el derecho del Imperio e incorporó en ellas buena parte del
derecho de la recepción, tanto derecho canónico como del Corpus iuris civilis boloñes. Estas
redacciones (Partidas y Fuero Real) suscitaron en 1269 una reacción antialfonsina de la nobleza y las
ciudades que veían amenazadas su autonomía.
Después de las Cortes de Zamora de 1274, el rey debía transigir en aspectos jurisdiccionales, pero en
cambio no se ponía en entredicho su papel principal y único de creador del derecho.
Con el paso de los años las redacciones fueron incrementando su incidencia, hasta influenciar la
legislación regía como la de los fueros de señores y municipios. En la práctica, en el XIV se recurría
cada vez más al ius commune en Castilla, tanto en sede legislativa como en sede judicial y procesal.
El momento culminante es cuando Alfonso XI en 1348 dicta el Ordenamiento de Alcalá, que incluye
un orden de prelación de las fuentes para la Corona de Castilla y en donde se prohibía recurrir al ius
commune.

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En primer lugar, se aplican las leyes contenidas en ese mismo Ordenamiento y las leyes del rey
posteriores; en segundo lugar, se aplican los fueros municipales y señoriales, aunque sometidos a
limitaciones: que no podían ser contrarios a Dios ni a razón, ni contrarios a la ley y que su vigencia
debía demostrarse por el uso. En tercer lugar, se aplican Las Partidas, que actuaban como derecho
común castellano; y en último lugar, si no se encontraba solución, se recurría al rey. Este orden es
circular, empieza con derecho del rey y acaba con el recurso al rey. En la realidad se recurría de
manera habitual a Las Partidas, centro jurídico de la Corona de Castilla, pero para ser aplicadas es
imprescindible recurrir al ius commune en su conjunto.
En las Leyes de Toro en 1505, se fijó el ordenamiento castellano hasta el XIX, con la codificación. Se
confirmaba el orden de prelación de fuentes del Ordenamiento de Alcalá de 1348, con matices: en
primer lugar, la primacía de la ley del rey tanto cuando la dictaba unilateralmente como cuando lo
hacía con las Cortes. La ley se impone a la costumbre, también al ius commune. Si ni ley ni fueros son
suficientes se recurre a Las Partidas que debían aplicarse literalmente. Si hacía falta interpretación,
esta estaría en manos del rey. Y el orden se cerraba volviendo al rey, que era el único que podía
interpretar el derecho y llenar las lagunas legales.
La única novedad que aparecería a partir del XV fue el fenómeno compilador. Las leyes del rey se
compilarían por iniciativa regia: en 1484, el Ordenamiento de Montalvo u Ordenanzas Reales de
Castilla, en 1567 la Nueva Recopilación, y en 1805 la Novísima Recopilación de las leyes de España.
El principado de Cataluña
La situación en Cataluña duranta la Alta Edad Media fue similar a los otros reinos peninsulares:
pervivencia del Liber iudiciorum junto con derechos particulares (señorial y municipal). Durante el
último tercio del XII se formó un derecho del conde de Barcelona que recibió el nombre de Usatges
de Barcelona. Esta obra tiene un triple componente: su contenido es la compilación de usos y
costumbres feudales del condado, el utillaje jurídico que se usa para justificar las pretensiones
políticas del conde proviene del Liber visigodo. Y en tercer lugar la difusión de ideas y los principios
del ius commune. Los Usatges tenían un orden de prelación de fuentes. En primer lugar, se recurrirá
a los usatges” y, caso de no ser suficiente a “las leys” -o sea, al Liber- y al arbitrio del príncipe, el
conde.

En 1251, Jaime I se vio obligado por los estamentos nobiliarios a prohibir el recurso al derecho
romano, al canónico y al Liber. Las alegaciones debían ser realizadas siguiendo los Usatges y “las
aprobadas costumas” del lugar, en ausencia de usatges y costumbres, según “seny natural” de los
jueces. Simultáneamente a la prohibición, el mismo rey impulsaba textos legislativos impregnados
de ius commune para Aragón y Valencia. En las Cortes de 1359 una constitución afirma que ningún
jurista podía ejercer el oficio si no disponía del Corpus iuris civilis o de los del Corpus iuris canonici.

La culminación del proceso de recepción se produce en las Cortes de 1409, con el rey Martín el
Humano. Donde se relacionan los derechos que se debían aplicar en los tribunales de justicia:
Usatges, constituciones y capítulos de corte, privilegios, usos y costumbres, derecho común, equidad
y buena razón. En definitiva, en Cataluña el ius commune se convertía en un ordenamiento jurídico
al que se podía recurrir con carácter supletorio o subsidiario.

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En la Corte de Barcelona de 1283, se dispuso que en Cataluña el rey no podía legislar con carácter
general sin el consentimiento y aprobación de los estamentos. Esta situación dio un papel muy
relevante a las Cortes y a las normas que aprobaban, que recibían el nombre de constituciones.
Constituciones y capítulos de corte se convirtieron en otro de los elementos que formaban parte del
ordenamiento jurídico de Cataluña desde la Baja Edad Media en adelante.

11. La culminación del método jurídico: mos italicus y mos gallicus

Hemos dicho que en el sistema del ius commune, del Utrumque ius, fue más importante la glosa y el
comentario que el propio texto legal stricto sensu.

El estilo y método de trabajo de los comentaristas recibió el nombre de mos italicus porque era la
costumbre de trabajo de los juristas italianos. Hablamos de mos italicus a partir de Bartolo (XIV), esta
escuela perdurará hasta el XVIII. Los comentaristas se apartaban de la literalidad del texto y
elaboraban construcciones más interpretativas y creativas que sus antecesores los glosadores. No
obstante, para los comentaristas el derecho romano de Justiniano seguía siendo un bloque
monolítico, que era tratado indistintamente en su integridad; trataban igual un fragmento del s. II
que una constitución del IV o una novela de Justiniano del VI.

Para los comentaristas, el Corpus iuris civilis, encarnaba la ratio scripta (la razón escrita), si bien, los
comentaristas a partir de la comprensión de los textos, y aplicando el método lógico y dialéctico,
elaboraban las soluciones a los casos planteados. En el XVI la escuela del mos italicus mostraba signos
de agotamiento y repetición. El “renacimiento” en Europa (s. XV y XVI) de la cultura clásica
grecorromana. Aportaba una visión humanista de la sociedad en todos sus ámbitos.

Esta corriente humanista no incidió directamente en el derecho, pero sí de manera indirecta. Como
sabemos, el edificio del ius commune, construcción de los juristas, sobre todo, reposa en la obra de
Justiniano y en los textos canónicos medievales.

Los humanistas, conocidos como la escuela del mos gallicus, centraron su atención en los textos de
la compilación de Justiniano, desde una perspectiva diferente.

Desde una dimensión histórica, con la finalidad de restituir el texto original de la compilación.

Lo hicieron ayudándose de la crítica filológica, estudiado en relación con su contexto, la cultura y las
instituciones de la antigüedad.

El alcance final de esta crítica sobre el mos italicus es notable, va más allá que un cambio de
perspectiva. Los humanistas pretendían singularizar cada pieza, cada ley y cada autor, para
conectarla con su contexto originario. Esto inevitablemente ponía en riesgo la misma doctrina que
estos textos habían generado y creciendo en el tiempo. De hecho, las investigaciones humanistas
negaban parcialmente la validez de la propia compilación. Por un lado, se negaba la reordenación de
los volúmenes como se había producido en Bolonia y, por otro lado, se consideraba que la
compilación justinianea era una alteración del primigenio derecho romano.

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La Europa Medieval (s. IX-XV)

El humanismo jurídico, a pesar de la crítica, no provocó una ruptura total en el ius commune. De
hecho, adoptó una actitud diferente: trataron con mucho más rigor histórico-filológico los textos
jurídicos, alejándose de los criterios de la escolástica medieval y decantaron su interés doctrinal sobre
las instituciones de su época. Esta depuración de la base jurídica romana que abordó el mos gallicus
provocó que se incrementara el divorcio entre el derecho romano y la doctrina del ius commune.

Esta tendencia, no era sostenible, porque la crítica a la compilación justinianea de hecho minaba las
bases de la propia doctrina del ius commune. Así, las tendencias del mos gallicus poco a poco
conducía hacía posiciones políticas que legitimaban más las aspiraciones monárquicas, hacia
posiciones más laicas en detrimento del elemento canónico y también hacia una reivindicación de la
potestad legislativa en detrimento de un derecho de juristas que había sido hegemónico hasta
entonces.

A estas posiciones se llega en la segunda mitad del XVII y durante el XVIII, “desde dentro” del ius
commune, la nueva corriente diferenciaba cada vez más claramente ius commune (doctrina
elaborada por los juristas) y derecho romano (ya no exactamente derecho romano-justinianeo). Esta
nueva corriente recibió el nombre de usus modernus pandactarum (pandectas era el Digesto).

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