MEMENTO

PRÁCTICO
FRANCIS
LEFEBVRE
PENAL
PARTE I Garantías penales y aplicación de la ley penal

Capítulo 1. Fuentes del Derecho penal

La legislación penal española se encuentra básicamente recogida en el Código Penal (LO
10/1995), al que deben sumarse algunas Leyes penales especiales y normas de fuente
supranacional, así como las leyes, reglamentos y otras disposiciones normativas de
ejecución de penas y medidas de seguridad:

Código Penal
El vigente Código Penal fue promulgado por la LO 10/1995 y, tras un periodo de vacatio
legis de 6 meses, entró en vigor el 24-5-1996.

Precisiones
El vigente Código Penal es heredero de la tradición codificadora en materia penal de nuestro país,
que arranca con el Código de 1822, y continúa con los de:
- 1848, base de la mayor parte de los Códigos posteriores, y que sufrió una importante reforma de
signo autoritario en 1850;
- 1870, el de mayor duración de nuestra historia y seguramente el que ha dejado una mayor impronta,
con un marcada orientación liberal;
- 1928, promulgado durante la dictadura de Primo de Rivera, fue derogado en la Segunda República,
que repuso inicialmente el Código Penal de 1870;
- 1932, en realidad, una reforma del Código de 1870 llevada a cabo en la misma Segunda República; y
- 1944, también basado en el Código de 1870, aunque adaptado al nuevo régimen político, sufrió
importantes modificaciones a lo largo de su historia, que se concretaron finalmente en el llamado
Texto refundido de 1973, denominación con la que suele identificarse al Código Penal anterior al
vigente.
El Texto refundido de 1973 (CP/1973) sufrió a su vez reformas para adaptarlo a la Constitución en la
nueva etapa democrática, entre las que las más importantes fueron las de 1983 (LO 8/1983, de
reforma urgente y parcial del Código Penal) y 1989 (LO 3/1989, de actualización del Código Penal).

El Código se estructura en un Título preliminar, que alude a las garantías penales y la

aplicación de la Ley penal (CP art.1 a 9); y, tras la reforma por la LO 1/2015, dos Libros,
que abarcan la parte general y la especial:

- el Libro I comprende la teoría de la infracción penal y de sus consecuencias jurídicas (CP

art.10 a 137);
- el Libro II recoge los delitos, que pueden ser graves, menos graves y leves (CP art.138 a
616 quáter).
Además, incluye 3 disposiciones adicionales; 11 disposiciones transitorias; una disposición
derogatoria; y 7 disposiciones finales.

Desde su aprobación, el Código Penal vigente ha sufrido 27 reformas, algunas tan

importantes como la de la LO 15/2003, la de la LO 5/2010, que introdujo la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, o las operadas por LO 1/2015, que suprime el Libro III,
relativo a las faltas e introduce la prisión permanente revisable, entre otras modificaciones,
y la LO 2/2015, que establece una nueva regulación en materia de terrorismo.
En el siguiente cuadro puede verse la relación de leyes de reforma del Código Penal:

Número
Fecha Contenido BOE
oficial

LO 15-6- Se modifican el Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento

16-6-98
2/1998 98 Criminal.

Modificación del Código Penal, por la que se suprimen

las penas de prisión y multa para los supuestos de no
LO 5-10-
cumplimiento del servicio militar obligatorio y prestación 6-10-98
7/1998 98
social sustitutoria y se rebajan las penas de inhabilitación
para dichos supuestos.

LO 30-4- Modificación del Título VIII del Libro II del Código

1-5-99
11/1999 99 Penal.

Modificación del Código Penal, en materia de protección

LO
9-6-99 a las víctimas de malos tratos y de la Ley de 10-6-99
14/1999
Enjuiciamiento Criminal.

LO Modificación del Código Penal, en materia de prohibición

7-1-00 10-1-00
2/2000 del desarrollo y el empleo de armas químicas.

Modificación del Código Penal, en materia de lucha

LO 11-1-
contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en 12-1-00
3/2000 00
las transacciones comerciales internacionales.

12-1-
LO 11-1- Derechos y libertades de los extranjeros en España y su 00;
4/2000 00 integración social. Ce 24-
1-00

LO 12-1-
Responsabilidad Penal de los Menores. 13-1-00
5/2000 00

Modificación del Código Penal y de la LO 5/2000,

LO 22-12- 23-12-
reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores,
7/2000 00 00
en relación con los delitos de terrorismo.
Número
Fecha Contenido BOE
oficial

23-12-
LO 22-12- Reforma de la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de 00;
8/2000 00 los extranjeros en España y su integración social. Ce 23-
2-01

Modificación del Código Penal, y la LO 13/1985, del

LO 22-5-
Código Penal Militar, en materia de delitos relativos al 23-5-02
3/2002 02
servicio militar y a la prestación social sustitutoria.

LO 10-12- Modificación del Código Penal, y del Código Civil, sobre 11-12-
9/2002 02 sustracción de menores. 02

11-3-
LO 10-3- Garantía de la democracia en los Ayuntamientos y la 03;
1/2003 03 seguridad de los Concejales. Ce 29-
8-03

LO 30-6- Medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y

1-7-03
7/2003 03 efectivo de las penas.

Medidas concretas en materia de seguridad ciudadana,

LO 29-9-
violencia doméstica e integración social de los 30-9-03
11/2003 03
extranjeros.

26-11-
03;
LO 25-11-
Modificación del Código Penal. Ce 16-
15/2003 03
3-04 y
2-4-04

LO 23-12- 26-12-
Modificación de la LOPJ y del Código Penal.
20/2003 03 03

29-12-
LO 28-12- Medidas de Protección Integral contra la Violencia de 04;
1/2004 04 Género. Ce 12-
4-05

LO 22-6- Modificación del Código Penal. 23-6-05

Número
Fecha Contenido BOE
oficial

2/2005 05

LO 10-10- Modificación del Código Penal en materia de delitos de 11-10-

4/2005 05 riesgo provocados por explosivos. 05

LO 21-11- Protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el 22-11-

7/2006 06 deporte. 06

20-11-
LO 19-11- Persecución extraterritorial del tráfico ilegal o la 07;
13/2007 07 inmigración clandestina de personas. Ce 27-
12-07

LO 30-11- Modificación del Código Penal en materia de seguridad

1-12-07
15/2007 07 vial.

LO Salud sexual y reproductiva y de la interrupción

3-3-10 4-3-10
2/2010 voluntaria del embarazo.

LO 22-6-
Modificación del Código Penal. 23-6-10
5/2010 10

LO 28-1- Modificación de la LO 5/1985, del régimen electoral

29-1-11
3/2011 11 general.

LO 27-12- Modificación del Código Penal en materia de trasparencia 28-12-

7/2012 12 y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social. 12

LO 30-3-
Modificación del Código Penal 31-3-15
1/2015 15

LO 30-3-
Modificación del Código Penal en materia de terrorismo 31-3-15
2/2015 15

Leyes penales especiales

Además del Código Penal, la legislación penal española comprende algunas Leyes penales
especiales en materias determinadas. En unos casos se trata de textos dedicados por
completo a la legislación penal, como el Código Penal Militar, y en otros de leyes
sectoriales que contienen un apartado dedicado a las infracciones penales, como, por
ejemplo, la Ley del Jurado o la Ley Electoral General.
Las leyes penales especiales, clasificadas por materias, son las siguientes:
• Ámbito militar: LO 13/1985, del Código Penal Militar.
• Ámbito económico: contrabando y delitos monetarios.
- LO 12/1995, de Represión del Contrabando (art.2 a 10).
- L 40/1979, sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios (art.6 a 9).
• Régimen electoral: LO 5/1985, del Régimen Electoral General (art.135 a 150).
• Navegación Aérea: L 209/1964, Penal y Procesal de la Navegación Aérea.
• Jurado: LO 5/1995, Tribunal del Jurado (los delitos relativos al Jurado se recogen en LO
5/1995 disp.adic.2ª).
• Interrupción voluntaria del embarazo: LO 2/2010, de salud sexual y reproductiva y de
la interrupción voluntaria del embarazo (art.12 a 17).
• Menores: LO 5/2000, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores. Su
desarrollo reglamentario se contiene en el RD 1774/2004.

Legislación de fuente supranacional

Las principales normas de fuente supranacional son las siguientes:
• Corte Penal Internacional.
- Estatuto Roma 17-7-1998, de la Corte Penal Internacional (Instr ratificación 19-10-2000).
- Reglas de procedimiento y prueba de la Corte Penal Internacional (Secretaría General
Técnica Mº Asuntos Exteriores y Cooperación Resol 19-9-11, BOE 26-9-11).
La regulación de esta materia se completa en el ámbito interno español con las
disposiciones de la LO 18/2003, de cooperación con la Corte Penal Internacional.
• Tribunal internacional para la ex-Yugoslavia. ONU Resol 827 (1993), de 25-5-93,
creando un Tribunal Internacional para el castigo de los crímenes internacionales
perpetrados en la antigua Yugoslavia y documento anejo (Secretaría General Técnica Mº
Asuntos Exteriores Resol 19-10-93).
La regulación de esta materia se completa en el ámbito interno español con la LO 15/1994,
para la cooperación con el Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los presuntos
responsables de violaciones graves del Derecho internacional humanitario cometidas en el
territorio de la ex-Yugoslavia.
• Tribunal internacional para Ruanda. ONU Resol 955 (1994), de 8-11-94, por la que se
crea un Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los crímenes internacionales
perpetrados en Ruanda (Secretaría General Técnica Mº Asuntos Exteriores Resol 10-5-95).
La regulación de esta materia se completa en el ámbito interno español con la LO 4/1998,
para la Cooperación con el Tribunal Internacional para Ruanda.

Legislación de ejecución de penas y medidas de seguridad

A continuación se relacionan las leyes, reglamentos y otras disposiciones normativas
especiales en materia de ejecución de penas y medidas de seguridad, primero de ámbito
estatal y después de ámbito internacional.
Ámbito estatal
La ejecución de penas y medidas de seguridad se regula por la siguiente normativa estatal:
• En primer lugar, Const art.25.2, que establece los objetivos de las penas y medidas de
seguridad y los derechos fundamentales reconocidos a quienes se les imponen.
• LO 1/1979, General Penitenciaria -deberá ser adecuada a la LO 1/2015-.
• LOPJ disp.adic.5ª, donde se regulan los recursos contra las resoluciones penitenciarias.
• Reglamento Penitenciario, aprobado por RD 190/1996 -deberá ser adecuado a la LO
1/2015-.
• Reglamento Penitenciario, aprobado por RD 1201/1981 (art.108 a 111 y 124).
• Reglamento de Prisiones, aprobado por D 2-2-1956 (art.65 a 73) .
• L 18-6-1870, que regula las reglas para el ejercicio de la gracia de indulto -redacc LO
1/2015 disp.adic.3ª y disp.final 1ª-.
• OM 10-9-1993, sobre instrucciones para la tramitación de solicitudes de indulto.
• RD 840/2011, por el que se establecen las circunstancias de ejecución de las penas de
trabajo en beneficio de la comunidad y de localización permanente en centro penitenciario,
de determinadas medidas de seguridad, así como de la suspensión de la ejecución de la
penas privativas de libertad y sustitución de penas -deberá ser adecuado a la LO 1/2015-.
• RD 782/2001, que regula la relación laboral de carácter especial de los penados que
realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección de Seguridad Social
de los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad.
• D 2355/1967, sobre conducción de detenidos, presos y penados.
• RD 873/2014, por el que se modifica el RD 400/2012, por el que se desarrolla la
estructura orgánica básica del Ministerio del Interior.
• RD 122/2015, por el que se aprueba el estatuto de la entidad de Derecho público Trabajo
Penitenciario y Formación para el Empleo.
• L 4/2015, por la que se aprueba el estatuto de la víctima, cuya entrada en vigor será a
partir del 28-10-2015.
 Precisiones
1) También han de tenerse en cuenta las siguientes normas reglamentarias:
– RD 1203/1999, sobre integración en el Cuerpo de Maestros a los funcionarios pertenecientes al
Cuerpo de Profesores de Educación General Básica de Instituciones Penitenciarias y se disponen
normas de funcionamiento de las unidades educativas de los establecimientos penitenciarios;
– Estatuto del organismo autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, aprobado
por RD 868/2005;
– RD 710/2006, de desarrollo de los acuerdos de cooperación firmados por el Estado con la
Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, la Federación de Comunidades Judías de
España y la Comisión Islámica de España, en el ámbito de la asistencia religiosa penitenciaria;
– OM 15-6-1995, sobre especificaciones técnicas que deben reunir los vehículos destinados a la
conducción de detenidos, presos y penados;
– CGPJ Acuerdo 29-5-03, sobre funciones del Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria;
– OM INT/2232/2009, por la que se aprueban las bases reguladoras de concesión de subvenciones
para la colaboración en la ejecución y seguimiento de las medidas alternativas a la pena privativa de
libertad y determinados programas de atención social;
– OM INT/3688/2007, por la que se aprueban las bases reguladoras de concesión de ayudas
asistenciales a internos en prisión, liberados condicionales y familiares de ambos y de ayudas para la
realización de salidas programadas, terapéuticas y concesión de premios y recompensas para los
internos en prisión, en el ámbito de competencias del Ministerio del Interior;
– Instr Secretaría General Instituciones Penitenciarias 2/2014, sobre instrucciones para el acceso al
subsidio de desempleo de los liberados de prisión según la disposición adicional sexagesimasexta del
Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social;
– Instr Secretaría General Instituciones Penitenciarias 7/2009, para las conducciones de internos a
órganos judiciales, hospitales y otros lugares con custodia de las Fuerzas de Seguridad del Estado;
– Instr Secretaría General Instituciones Penitenciarias 3/2010, que aprueba el Protocolo de actuación
en materia de seguridad;
– OM AEX/1059/2002, por la que se aprueban las bases reguladoras de las ayudas de protección y
asistencia consulares en el extranjero;
– OM INT/985/2005, por la que se delegan determinadas atribuciones y se aprueban las delegaciones
efectuadas a otras autoridades;
– Instr Dir Gral Instituciones Penitenciarias 21/2011, sobre normas generales sobre internos
extranjeros en prisión.
2) En Cataluña ha de tenerse en cuenta el Reglamento de organización y funcionamiento de los
servicios de ejecución penal en Cataluña (D Cataluña 329/2006).

Ámbito internacional
Pueden citarse los siguientes convenios e instrumentos internacionales en materia
penitenciaria:
a) Derivados de las Naciones Unidas:
• Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, aprobadas por el Consejo Económico
y Social (Resol ONU 663C (XXIV), 31-7-1957, y Resol ONU 2076 (LXII), 13-5-1977).
• Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad
(Resol ONU 45/113, 14-12-1990).
• Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
(Resol ONU 39/46, 10-12-1984).
• Salvaguardias para garantizar la protección de los derechos de los condenados a la pena
de muerte, aprobadas por el Consejo Económico y Social (Resol ONU 1984/50, 25-5-
1984).
• Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones
extralegales, arbitrarias o sumarias, recomendados por el Consejo Económico y Social
(Resol ONU 1989/65, 24-5-1989).
• Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
destinado a abolir la pena de muerte (Resol ONU 44/128, 15-12-1989).
• Tratado modelo sobre el traspaso de la vigilancia de los delincuentes bajo condena
condicional o en libertad condicional (Resol ONU 45/119, 14-12-1990).
• Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones
forzadas (Resol ONU 47/133, 18-12-1992).

b) En el ámbito de la Unión Europea y del Consejo de Europa:

- Convenio La Haya 28-5-1970, europeo sobre la Validez internacional de las sentencias
penales;
- Convenio Estrasburgo 21-3-1983, sobre traslado de personas condenadas (Instr. ratif. 18-
2-85);
- Acuerdo Bruselas 25-5-1987, relativo a la aplicación entre los Estados miembros de las
Comunidades Europeas del Convenio sobre traslado de personas condenadas.
Además, el Consejo de Europa, ha publicado numerosas recomendaciones en materias
como las reglas penitenciarias, el personal penitenciario, la superpoblación de las prisiones,
la libertad condicional, la prisión provisional o la salud en los centros penitenciarios.
Pueden consultarse en la página web de esta institución: http://hub.coe.int/.

c) Por último, han de tenerse en cuenta los convenios bilaterales firmados por España en
estas materias:
- Acuerdo entre el Reino de España y las Naciones Unidas sobre la ejecución de condenas
impuestas por el Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia (Acuerdo La Haya 28-
3-2000);
- Convenio de traslado de personas condenadas a penas privativas de libertad entre España
y Arabia Saudita (Convenio Jeddah 27-5-2008, BOE 15-7-09);
- Tratado entre el Reino de España y la República de Argentina sobre traslado de
condenados (Tratado Buenos Aires 29-10-1987, BOE 27-5-92);
- Tratado entre España y Bolivia sobre transferencia de personas condenadas (Tratado
Madrid 24-4-1990, BOE 30-5-95);
- Tratado sobre traslado de presos entre el Reino de España y la República Federativa
del Brasil (Tratado Brasilia 7-11-1996, BOE 8-4-98);
- Convenio sobre traslado de personas condenadas entre España y Cabo Verde (Convenio
Madrid 20-3-2007, BOE 16-9-09);
- Tratado sobre traslado de personas condenadas entre el Reino de España y la República
de Colombia (Tratado Madrid 28-4-1993, BOE 7-5-98);
- Tratado sobre traslado de personas condenadas entre el Reino de España y la República
de Costa Rica (Tratado Madrid 23-10-1997, BOE 7-11-00);
- Convenio entre el Reino de España y la República de Cuba sobre ejecución de sentencias
penales (Convenio Madrid 23-7-1998, BOE 7-11-98);
- Aplicación provisional del Convenio entre el Reino de España y la República
Dominicana sobre ejecución de sentencias penales (Convenio Madrid 15-9-2003, BOE 23-
10-03);
- Convenio entre el Reino de España y la República del Ecuador para el cumplimiento de
condenas penales (Convenio Quito 25-8-1995, BOE 25-3-97);
- Tratado sobre el traslado de personas condenadas entre el Reino de España y la República
de El Salvador (Tratado 14-2-1995, BOE 8-6-96);
- Convenio entre el Reino de España y la República Árabe de Egipto sobre traslado de
personas condenadas (Convenio El Cairo 5-4-1994, BOE 26-6-95);
- Convenio entre el Reino de España y los Emiratos Árabes Unidos relativo al traslado de
personas condenadas (Convenio Madrid 24-11-2009).
- Tratado sobre traslado de personas condenadas entre España y Filipinas (Tratado Madrid
18-5-2007, BOE 15-1-08);
- Convenio entre el Reino de España y la República del Guatemala para el cumplimiento
de condenas penales (Convenio Madrid 26-3-1996, BOE 4-5-07);

- Tratado sobre traslado de personas condenadas entre el Reino de España y la República

de Honduras (Tratado Tegucigalpa 13-11-1999, BOE 10-5-01);
- Acuerdo entre España y la Región Administrativa Especial de Hong Kong de la
República Popular de China sobre traslado de personas condenadas (Acuerdo Madrid 15-
11-2012).
- Tratado sobre traslado de personas condenadas entre el Reino de España y la República
de Kazajstán (Tratado Madrid 21-11-2012, BOE 24-1-13);
- Convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos relativo a la asistencia a
personas detenidas y al traslado de personas condenadas (Convenio Madrid 30-5-1997,
BOE 18-6-97);
- Convenio entre el Reino de España y la República islámica de Mauritania relativo a la
asistencia a personas detenidas y al traslado de personas condenadas (Convenio Madrid 12-
9-2006, BOE 8-11-06);
- Tratado entre España y los Estados Unidos Mexicanos sobre ejecución de sentencias
penales (Tratado México 6-2-1987, BOE 15-5-89);
- Convenio entre el Reino de España y la República de Nicaragua para el cumplimiento de
condenas penales (Convenio Managua 18-2-1995, BOE 12-6-97);
- Tratado entre el Reino de España y la República de Panamá sobre traslado de personas
condenadas (Tratado Madrid 20-3-1996, BOE 27-6-97);
- Tratado sobre traslado de personas condenadas entre el Reino de España y la República
de Paraguay (Tratado Asunción 7-9-1994, BOE 3-11-95);
- Tratado entre el Reino de España y la República del Perú sobre transferencia de personas
sentenciadas a penas privativas de libertad y medidas de seguridad privativas de libertad, así
como de menores bajo tratamiento especial (Tratado Lima 25-2-1986, BOE 5-8-87);
- Convenio entre el Reino de España y la Federación de Rusia relativo al traslado de
personas condenadas para el cumplimiento de penas privativas de libertad (Convenio
Moscú 16-1-1998, BOE 21-2-98);
- Tratado sobre el traslado de personas condenadas entre el Reino de España y la República
de El Salvador (Tratado San Salvador 14-2-1995, BOE 8-6-96);
- Acuerdo entre el Gobierno de España y el Gobierno de Tailandia sobre cooperación en
materia de ejecución de sentencias penales (Acuerdo Bangkok 7-12-1983, BOE 10-12-87);
- Convenio sobre traslado de personas condenadas entre el Reino de España y la República
Oriental del Uruguay (Convenio Madrid 17-5-2010, BOE 22-10-12);
- Convenio entre el Reino de España y la República de Venezuela sobre ejecución de
sentencias penales (Convenio Caracas 17-10-1994, BOE 18-11-95);
- Convenio sobre traslado de personas condenadas entre el Reino de España y la República
del Yemen (Convenio Madrid 18-10-2007, BOE 7-2-08);
- Convenio sobre traslado de personas condenadas entre el Reino de España y la República
Popular China (Convenio Madrid 14-11-2005, BOE 29-3-07).
Capítulo 2. Vigencia de la ley penal

Sección 1. Vigencia espacial

Las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen
en territorio español. En el orden penal, corresponde a la jurisdicción española el
conocimiento de las causas por delitos cometidos en territorio español, sin perjuicio de lo
previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte.
Estos preceptos fijan el llamado principio de territorialidad de las normas penales, principio
básico y fundamental de su aplicación, por razón del lugar de comisión de los hechos.
Además, el principio de territorialidad, de acuerdo con el Derecho internacional
general, constituye una de los principios fundamentales por los que el Estado puede ejercer
su jurisdicción en materia penal, derivación típica del ius puniendi y manifestación
suprema de la soberanía estatal.
Las razones que tradicionalmente se han esgrimido para fundamentar este principio han
sido la defensa del orden público en el territorio, así como, en los Estados más modernos,
la defensa de los principios y valores constitucionales propios de éstos, reflejados en los
bienes jurídicos protegidos en los tipos penales recogidos en sus respectivos ordenamientos.
También razones de índole procesal, como la facilidad para apresar a los presuntos
delincuentes o para obtener las pruebas presuntamente relacionadas con el hecho delictivo,
juegan un papel importante en la defensa del principio de territorialidad como principio
prioritario a la hora de atribuir competencia a los Estados para el enjuiciamiento de los
delitos cometidos en su territorio. Por último, también consideraciones relativas a
la defensa de la paz pública y de los valores ético-sociales de la comunidad en la que se
han producido los hechos delictivos, y a la conmoción social generada por los mismos, han
constituido poderosas razones para fundamentar la importancia de este principio (Cerezo,
1976).
Por lo que respecta al concepto jurídico de territorio, la Constitución española -a
diferencia de otras- no contiene una mención específica de las tierras que componen el
territorio español, que ha sido delimitado con los Estados circundantes sobre la base de
tratados fronterizos y de la costumbre internacional.

1. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
a. Tierra firme

El territorio español está integrado ante todo por la tierra firme, esto es por:
• La parte española del territorio peninsular de la Península Ibérica, así como por el mar
territorial generado por el territorio peninsular (nº 290);
• El archipiélago de las Islas Baleares;
• El archipiélago de las Islas Canarias;
• Las Islas Columbretes (pertenecientes al término municipal de Castellón de la Plana); la
Isla de Alborán (perteneciente al término municipal de Almería);
• Las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla; y
• Las llamadas plazas menores de soberanía española en el Norte de África: las Islas
Chafarinas, las Islas Alhucemas y el Peñón de Vélez de la Gomera, fronterizas con el Reino
de Marruecos, así como la Isla de Perejil, de soberanía disputada entre España y el Reino de
Marruecos, todas ellas directamente regidas por el Gobierno Central.
Además de estos territorios, España podría detentar todavía la soberanía jurídica
de territorios dudosos, entre los que se encuentran, significativamente, un conglomerado
de islas del Pacífico conocidas como Micronesia Española.
Especial consideración presentan:
- el enclave de Llívia (nº 270);
- la Isla de los Faisanes (nº 272);
- los ríos fronterizos y la «tierra de nadie» en los pasos fronterizos entre España y
Marruecos (nº 274);
- el Peñón de Gibraltar (nº 276);
- la Isla de Perejil (nº 278);
- los mencionados «territorios dudosos» o de dudosa adjudicación a la soberanía legal de
España de la llamada Micronesia Española (nº 279).

 Villa de Llívia
Se trata de un enclave de soberanía española rodeado completamente de territorio
francés. En virtud del Tratado de los Pirineos, de 1659, por el que se cedieron a Francia los
pueblos de la Cerdanya pertenecientes a la Corona de Aragón, la población de Llívia
continuó perteneciendo a España, al ostentar ésta la condición jurídica de villa y no de
pueblo, no afectándole por tanto la cesión prevista en dicho Tratado. Por su parte, el
Tratado de Llívia, de 1660, complementario del anterior, consolidó la condición jurídica
de la villa, confirmando la soberanía española sobre la misma, a condición de que no fuese
fortificada, y que se permitiese el paso libre de los súbditos tanto franceses como españoles
por el camino que conectaba esta villa con el resto de los pueblos circundantes.
Desde finales del siglo XIX, tras la delimitación en la zona de la frontera franco-española,
la carretera que une Llívia con Puigcerdà (Girona), de apenas 10 km, fue considerada como
un «camino neutral». Sin embargo, tanto de acuerdo con el Tratado de Llívia como con los
sucesivos tratados y acuerdos franco-españoles de delimitación de fronteras, la neutralidad
de dicho camino fue concebida más bien como sinónima de libertad de circulación y
de prohibición de establecer controles aduaneros y fiscales en el mismo, y nunca se
entendió como equivalente a una «tierra de nadie» con ausencia de jurisdicción; así se
desprende ya del propio Tratado de Llívia, en el que se establece que serán competentes
para castigar y juzgar los delitos cometidos a lo largo de los caminos y passatges que
discurren de Llívia a Puigcerdà y de Puigcerdà a Llívia, «los ministros de la parte de cuyo
fuere el territorio de dixos Passatges».
Es decir, en la actualidad, la competencia se ejerce por la jurisdicción francesa. En
cualquier caso, si dicho camino se entendiera estrictamente como «camino neutral» por
costumbre internacional a partir de la Guerra Civil española, debería entenderse que
la competencia penal es compartida, por costumbre internacional (Higuera Guimerá,
1982).

 Isla de los Faisanes

También llamada isla de la Conferencia, situada en medio del río Bidasoa, fronterizo con
Francia, pertenece pro indiviso a España y Francia.
En virtud del Tratado Bayona 27-5-1901, cada país ejerce el derecho de vigilancia por
turno durante 6 meses (Tratado Bayona 27-5-1901 art.I).
El régimen de jurisdicción penal se establece en el Tratado Bayona 27-5-1901, que
distingue según la nacionalidad del delincuente. Así:
• Los españoles y franceses son justiciables de sus tribunales nacionales respectivos por las
infracciones que cometan en la isla de los Faisanes (Tratado Bayona 27-5-1901 art.II).
• Los delincuentes de otra nacionalidad son justiciables de los tribunales del país que
ejerza el derecho de vigilancia en la isla de los Faisanes cuando se cometa la infracción. Sin
embargo, si se hallan juntamente complicados en una misma causa en unión de
españoles o de franceses, son justiciables de los mismos tribunales que éstos (Tratado
Bayona 27-5-1901 art.III).
Nada se dice del caso en que los terceros intervengan en el delito en unión de españoles y
de franceses. Parece razonable entender que en estos casos los terceros deben ser juzgados
por el país que tenga el derecho de vigilancia en el momento de cometerse el delito. Por
último, se establece un régimen de entrega «sin formalidades» entre España y Francia de
los delincuentes que respectivamente les competa juzgar según las disposiciones anteriores
(Tratado Bayona 27-5-1901 art.IV).

Precisiones
El Tratado Bayona 27-5-1901 fue ratificado por España el 12-8-1902 (Gaceta de Madrid de 17-10-
1902).

 Ríos fronterizos y «tierra de nadie» en los pasos fronterizos entre España y

Marruecos
Con respecto a la situación de los ríos fronterizos (Miño, Guadiana y Bidasoa) y
diversos arroyos, la jurisdicción penal es compartida de acuerdo con el Derecho
internacional general.
Lo mismo debe predicarse de la llamada «tierra de nadie» situada entre las verjas que
separan las Ciudades de Ceuta y Melilla del Reino de Marruecos.
La importancia práctica de esta cuestión puede plantearse en la actualidad en relación con
los delitos más comúnmente cometidos en los pasos fronterizos entre España y Marruecos
en Ceuta -como el conocido «paso del Tarajal»- y Melilla, como los delitos contra la salud
pública, delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, delitos de trata de seres
humanos, delitos contra los derechos de los trabajadores, delitos relativos a la prostitución o
delitos de contrabando, entre otros, especialmente en el ámbito de la criminalidad
organizada.
A pesar de la opinión manifestada por el Ministerio del Interior a este respecto, de que
el espacio entre las dos verjas no constituye territorio español a ningún efecto,
consideramos que, a efectos de la aplicación de la ley penal, ésta es aplicable por costumbre
internacional a dicha «tierra de nadie». Es más, una interpretación adecuada de las normas
que regulan el ejercicio de la jurisdicción penal acorde con la responsabilidad del Estado,
hace que lo decisivo para estimar la concurrencia de la jurisdicción penal española en el
caso de agentes de la Guardia Civil sea el ejercicio de poder público español, de acuerdo
con un criterio ya utilizado -aunque en materia administrativa- por el Tribunal
Constitucional, en relación con el derecho de asilo y la relevancia de la ubicación territorial
de las dependencias, construidas en todo caso por el Estado Español, desde donde se solicita
el asilo: lo determinante es, desde la perspectiva propia de los derechos fundamentales, la
existencia de una situación legal de sometimiento de los solicitantes de asilo a un poder
público español (TCo 27-2-02).
No obstante, en la actualidad, muchos de los delitos cometidos en tránsito o destino hacia
España, debido a su carácter transnacional y a la voluntad política de la mayoría de los
Estados occidentales, pueden ser perseguidos por disposición expresa del legislador -así
ocurre, entre otros, con algunos delitos especialmente relevantes desde el punto de vista de
su persecución internacional, como los delitos de trata de seres humanos, delitos de
favorecimiento de la inmigración irregular o relativos a los derechos de los ciudadanos
extranjeros, delitos relativos a la prostitución, delitos contra la salud pública, o delitos
contra los derechos de los trabajadores-, o bien con arreglo al principio de personalidad
(nº 335 s.) o conforme al principio de justicia universal, a pesar de sus limitaciones (nº 355
s.).

 Gibraltar
Mención especial merece la situación jurídica de Gibraltar, no sólo por su anómala
condición jurídica, sino sobre todo por los importantes problemas de índole práctico y
diplomático que plantean varios aspectos de la soberanía sobre el Peñón, y especialmente
el control de sus aguas.
El Peñón está sometido a la soberanía del Reino Unido (Tratado Utrecht 13-7-1713 art.X).
La situación actual de Gibraltar representa ciertamente una anomalía jurídico-
internacional , fruto de la pervivencia de una situación colonial actualmente velada por su
condición jurídica de «territorio de Ultramar especial dependiente de la Corona británica»,
de acuerdo con el Derecho británico, y de «territorio excluido de la Unión aduanera, cuyas
relaciones exteriores lleva un Estado miembro», de acuerdo con el Derecho de la Unión
Europea, y es fuente de frecuentes controversias que afectan tanto a la delimitación
territorial entre España y el Reino Unido, como al ejercicio de la jurisdicción por parte
de ambas potencias, y que en no pocas ocasiones dan lugar a lamentables incidentes entre
patrullas de la Guardia Civil costera y de la Royal Navy en aguas de soberanía española.
En cualquier caso, con respecto al problema que nos ocupa, en el territorio de Gibraltar se
aplica el Derecho penal británico, tanto el Common Law como el Derecho estatutario
promulgado por el Parlamento de Gibraltar, así como el Derecho marítimo británico.
Deben entenderse comprendidas dentro del concepto «territorio británico », a estos
efectos, las aguas interiores del puerto, ya que España cede a la Corona de Gran Bretaña
«la plena y entera propiedad de la ciudad y de los castillos de Gibraltar, juntamente con su
puerto, sus fortalezas y sus defensas» (Tratado Utrecht 13-7-1713 art.X), pero no el mar
territorial supuestamente adyacente a las aguas interiores del puerto, puesto que nada se
dice al respecto en dicho Tratado, sobre todo teniendo en cuenta que el concepto de mar
territorial ya existía según los comentaristas iusinternacionalistas de la época, y equivalía al
espacio de mar cuya longitud máxima pudiese ser alcanzada por una bala de cañón (no
descarta incluso la posibilidad de que la cesión fuera sólo de tierra seca, Izquierdo Sans,
1996; también Brotons et. al., 1997).
Por otra parte, frente a la posición británica , que reclama un mar territorial de 3 millas, de
acuerdo con la Convención Ginebra 29-4-1958 sobre mar territorial, y la Convención
Montego Bay 10-12-1982 de Derecho del Mar , cabe admitir las declaraciones formuladas
por España a ambas convenciones, ya que en ambas figura el texto que expresa: «nada de
lo establecido en esta Convención afecta a la situación jurídica de las aguas de Gibraltar
conforme a lo establecido en el Tratado de Utrecht». Análoga cláusula figura en la Ley de
navegación marítima, en los siguientes términos: El presente texto legal no puede ser
interpretado como reconocimiento de cualesquiera derechos o situaciones relativos a los
espacios marítimos de Gibraltar, que no estén comprendidos en el Tratado Utrecht 13-7-
1713 art.10 (L 14/2014 disp.final 7ª).
Por tanto, España, como opositor persistente a una posible ampliación por el Derecho
internacional general de los espacios marítimos presuntamente generados por el territorio
británico de Gibraltar, tiene salvaguardada su pretensión a la soberanía sobre el mar
territorial que rodea el Peñón, más allá de las aguas propias del puerto, aguas cuya
soberanía británica, por lo demás, nunca ha sido contestada por España.
De ello se sigue que España ostenta soberanía sobre el mar territorial que rodea el Peñón de
Gibraltar, más allá de las aguas del puerto, y el consiguiente ejercicio de la jurisdicción
penal.
Tampoco el istmo que une el Peñón con el resto de la Península Ibérica, ocupado
ilegalmente por el Reino Unido, debe ser considerado territorio británico, ya que tampoco
fue objeto de cesión, y el argumento británico que basa su título de adquisición de soberanía
en la prescripción adquisitiva presenta escasa consistencia (Izquierdo Sans, 1996; Brotons
et al., 1997; Guérez, 2010). En consecuencia, en el istmo de Gibraltar, en cuanto territorio
español, se aplica la ley penal española.

 Perejil
Por lo que se refiere a la situación de la isla de Perejil, su soberanía se encuentra disputada
entre España y el Reino de Marruecos.
Avalan la soberanía española del islote signos de su ocupación, tanto civil como militar,
aunque discontinua, sí mantenida en el tiempo al menos desde el siglo XVII, con presencia
constante de tropas españolas hasta finales de los años 60 y, de forma ocasional, también
con posterioridad a la cesión del Protectorado español a Marruecos, con exclusión expresa
de las plazas de soberanía española anteriores al inicio del Protectorado.
También debe tenerse en cuenta la estrecha relación histórica del islote con la vecina
ciudad de Ceuta (hasta el punto de haberse previsto la inclusión de Perejil dentro del
proyecto de Estatuto de autonomía de Ceuta de 1991, siendo retirada la inclusión con
posterioridad por presiones del Gobierno marroquí).
El incidente producido por la ocupación de Perejil por tropas marroquíes en 2002 fue
resuelto por un canje de notas entre los Gobiernos de España y Marruecos, que no zanjó la
cuestión de la soberanía del islote, aunque confirmó la vuelta al status quo anterior. Dicho
acuerdo proscribe la ocupación militar del islote y la presencia en el mismo de signos
estables de soberanía -banderas, etc.-, pero no cualquier acción que implique el ejercicio de
soberanía -española-, como el ejercicio de la jurisdicción penal, que puede ser ejercida por
tanto en la Isla de Perejil incluso frente a ciudadanos marroquíes, sobre todo si la detención
de los mismos se realiza fuera del islote. En cualquier caso, admitida la soberanía española
sobre la Isla de Perejil, no resulta admisible que ésta, así como el exiguo mar territorial y
zona contigua generadas por la misma, resulte encerrada por las líneas de base rectas
trazadas por Marruecos en esa zona de su costa, ya que esta situación es contraria a lo
dispuesto en la Convención Montego Bay 10-12-1982 art.57, debiendo reservarse un acceso
desde el mar territorial de Perejil a la alta mar.

 Micronesia española
Son de dudosa soberanía jurídica española algunos islotes del Océano Pacífico,
cuya soberanía política es ejercida hoy de facto por varios Estados soberanos, todos ellos
reconocidos por España y con los que ésta mantiene buenas relaciones diplomáticas:
Indonesia, Estados Unidos de América, los Estados Federados de Micronesia y las Islas
Marshall.
Entre las longitudes geográficas 139º - 12' y 170º - 12' y próximo al Ecuador, España
retendría entre cuatro y nueve agrupaciones de islas descubiertas por los españoles y que,
según el arbitraje por parte del papa León XIII entre España y Alemania el 22-10-1885,
habían detentado siempre soberanía española. En concreto, se trata de las siguientes islas:
- Uluth o Makenzie;
- Os Guedes (grupo de islas de Mapia hoy parte de Indonesia y donde el idioma original ha
sido asimilado por la emigración indonesia);
- Coroa;
- Pescadores (que parece identificada como la actual Kapingaramangi, parte de los Estados
Federados de Micronesia);
- Carteret;
- Indiana, Monteverde y Nuguor, DUrville y Philly; y
- los atolones de O Acea.
De existir soberanía jurídica española sobre estos territorios, España podría reconocer a sus
habitantes algunos derechos vinculados con la soberanía española, y que no tendrían por
qué prejuzgar el reconocimiento de la controvertida soberanía de las islas. En concreto, el
ofrecimiento de la posibilidad de optar por la nacionalidad española a sus habitantes, de
manera análoga a la solución adoptada para los habitantes del Sáhara Occidental (Lancho,
2014). En cualquier caso, de optar por la solución jurídica de la soberanía real de la
Micronesia Española, España retendría la soberanía sobre las islas que tuvieran «vida
económica independiente» -todas las habitadas- y su mar territorial, así como sobre la
plataforma continental, el lecho y el subsuelo hasta las 200 millas de la costa, de acuerdo
con lo establecido al respecto en la Convención sobre el Derecho del Mar (Convención
Montego Bay 10-12-1982 art.76 s. ), y soberanía sobre los demás islotes -como los atolones
de O Acea- y su mar territorial, pudiendo aplicarse en teoría en dichos espacios el Derecho
penal español.

B. Edificios y terrenos de las embajadas, legaciones y demás misiones

diplomáticas y oficinas consulares extranjeras
Los edificios y terrenos de las embajadas y demás misiones diplomáticas y oficinas
consulares extranjeras en España forman parte del territorio español. La concepción
tradicional, según la cual estos edificios pertenecían al territorio de la nación representada,
de acuerdo con la figura de la extraterritorialidad, es ahora minoritaria en el Derecho
internacional diplomático, que solamente reconoce inmunidad en diferente grado tanto a
dichos organismos como al personal al servicio de los mismos (Brotons et al., 1997).
El ordenamiento español, en consonancia con esta situación, prevé distintos privilegios
procesales para los edificios citados. Así, se establece que los jueces no pueden ordenar la
entrada en la residencia o en los edificios de los representantes diplomáticos extranjeros sin
su autorización o la del Ministerio de Justicia español (LECr art.559 y 560). No obstante, se
establece que se podrá entrar en las habitaciones de los cónsules extranjeros y sus oficinas
pasándoles previamente «recado de atención» (LECr art.562).
Por otra parte, se exceptúan de la jurisdicción de los tribunales españoles los supuestos
de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las normas del Derecho
internacional público (LOPJ art.21.2), entre los que hay que observar, muy especialmente,
los contenidos en la Convención Viena 18-4-1961 sobre relaciones diplomáticas.
No obstante, en los últimos años, debido al debilitamiento del poder fáctico de protección
de los Estados respecto de sus nacionales y al aumento de las exigencias de necesidad de
seguridad nacional, es posible constatar un renacimiento de la postura, tanto a nivel teórico,
como a nivel de práctica jurídica, de la alegación de la figura de la extraterritorialidad, la
cual, a efectos penales, no excluiría la posibilidad del ejercicio de jurisdicciones
concurrentes, pero haría inaplicables las normas de policía y de seguridad del Estado en
cuyo territorio se encuentran los edificios de las embajadas y misiones diplomáticas
extranjeras. Ello es especialmente importante en relación con la entrada y registro de
dichos edificios, así como, incluso, de acuerdo con el Derecho internacional general
consuetudinario, la aprehensión o detención de personas que solicitaran asilo
diplomático en el recinto o de las dependencias de los edificios mencionados, en relación
con lo cual podría hablarse de una extraterritorialidad «de facto», como lo han
demostrado sucesos especialmente mediáticos como el refugio en la embajada de la
República del Ecuador en Londres de un agente diplomático de la CIA, presuntamente
responsable de un delito de traición y revelación de secretos de Estado de acuerdo con el
ordenamiento jurídico de los Estados Unidos de América («caso Wikileaks»).

 Oficinas españolas de control aduanero

En el caso de que alguna se encuentre físicamente situada en el territorio de otro Estado,
por su propia naturaleza, se extiende la jurisdicción a los hechos en ellas cometidos (TS 13-
5-87, EDJ 3742; 21-3-88; 28-6-88, EDJ 5636).

Precisiones
El problema se planteaba históricamente con varias oficinas situadas en territorio francés y
portugués, y particularmente en relación con los delitos de contrabando. La cuestión más debatida,
que dio lugar a abundante jurisprudencia con dos líneas contrapuestas, era si el hecho se consumaba
ya con la introducción de las mercancías en la oficina aduanera, entendida como parte del territorio
jurídico, o si hacía falta que pasara el control y entrara en el propio territorio aduanero (sobre la
polémica y la vacilante posición jurisprudencial, TS 4-12-89, EDJ 10859; 15-10-90, EDJ 9290; 24-1-
94, EDJ 382; 21-3-97, EDJ 10349; 18-7-96, EDJ 4348).
La implantación del territorio aduanero de la Unión Europea ha modificado la situación por lo que
se refiere al delito de contrabando, como ponen de relieve las últimas sentencias citadas.
El problema podría plantearse, sin embargo con las aduanas españolas situadas en el Principado
de Andorra , en Gibraltar -en la medida en la que este territorio queda definido por el Tratado de
Adhesión del Reino Unido e Irlanda a las Comunidades Europeas como territorio excluido de la
Unión Aduanera, de cuyas relaciones exteriores es competente un Estado miembro- y, eventualmente
-aunque ello no parezca plausible en el momento actual-, en relación con la instalación de oficinas
aduaneras españolas en el territorio del Reino de Marruecos o para proteger enclaves africanos de
soberanía española, especialmente en el marco de la lucha internacional contra el tráfico de
estupefacientes.
Por último, con respecto a la instalación de controles fronterizos o de «aduanas móviles», parece
razonable seguir el mismo criterio apuntado para las aduanas fijas, por razones de funcionalidad.

C. Iglesias y otros lugares de culto

La iglesias y otros lugares de culto, de acuerdo con la tradición histórica, gozaron de
inmunidad e incluso de extraterritorialidad en España y en otros países de influencia
católica hasta hace bien poco, siendo consuetudinaria la figura del refugio «en sagrado»,
equivalente al asilo diplomático.
En la actualidad, si bien es mayoritario el beneficio de simple inmunidad de jurisdicción y
ejecución para la entrada en templos u otros lugares de culto (LECr art.549), que exige
pasar recado previo de atención al encargado del templo de una confesión religiosa inscrita
-en el caso de tratarse de un templo de la Iglesia Católica, se necesita además
consentimiento del ordinario (Acuerdo Estado-Santa Sede 3-1-1979; LECr art.549)-, hay
que hacer notar que se asiste a un renacimiento del «refugio en sagrado» en los templos de
la Iglesia Católica en los últimos años, máxime cuando dichos templos gozan, además, de la
condición de templos pontificios dependientes de las nunciaturas apostólicas.

D. Bases militares de utilización conjunta hispano-americanas

(Convenio Madrid 1-12-1988 España-EEUU sobre cooperación para la defensa; Convenio Londres 19-6-1951 entre
los Estados partes del Tratado del Atlántico Norte, relativo al Estatuto de sus Fuerzas)

Las bases militares de utilización conjunta hispano-americanas forman parte del territorio
español (Convenio Madrid 1-12-1988 art.2.2).
En virtud del Convenio citado se dispone únicamente que, a tal fin, España concede a los
Estados Unidos de América el uso de instalaciones de apoyo y otorga autorizaciones de
uso en el territorio, mar territorial y espacio aéreo españoles para objetivos dentro del
ámbito bilateral o multilateral del Convenio.
Igualmente, el Convenio reconoce la plena soberanía y control de España sobre su
territorio y espacio aéreo. En consecuencia, las autorizaciones establecidas en este capítulo
se aplican de conformidad con estos principios de soberanía y control (Convenio Madrid 1-
12-1988 art.24.1).
No obstante, España puede, a petición de los Estados Unidos, renunciar a la jurisdicción
criminal que le corresponde. En concreto se establece que el Gobierno de España reconoce
la particular importancia del control disciplinario por las autoridades militares de los
Estados Unidos de América sobre los miembros de la fuerza y sus efectos sobre su eficacia
operativa (Convenio Madrid 1-12-1988 art.39; Convenio Londres 19-6-1951 art.VII).
Las autoridades españolas competentes darán rápida y benévola consideración a
las peticiones sobre renuncia de jurisdicción criminal formuladas por las Autoridades de
los Estados Unidos de América (Convenio Londres 19-6-1951 art.VII).
El procedimiento para solicitar tal renuncia se regula en el Convenio Madrid 1-12-1988
art.39.
Si llegara a ejercerse la jurisdicción española, el Convenio fija reglas de colaboración
entre ambos Estados, incluyendo el régimen de custodia, prisión provisional y
cumplimiento de las penas que pudieran imponerse (Convenio Madrid 1-12-1988 art.40 s.).

Precisiones
Se regula también en el Convenio la situación recíproca de posibles delitos cometidos por militares
españoles en Estados Unidos (Convenio Madrid 1-12-1988 art.55 s.).

E. Aguas interiores y mar territorial

Al territorio español en sentido jurídico pertenecen las aguas interiores - aquellas aguas
que se encuentran más adentro de las líneas de base que definen el mar territorial- y el
llamado mar territorial.
La soberanía española se extiende al mar territorial adyacente a sus costas y se ejerce, de
conformidad con el Derecho Internacional, sobre la columna de agua, el lecho, subsuelo y
los recursos de ese mar, así como sobre el espacio aéreo suprayacente (L 10/1977 art.1),
delimitándose dicho mar territorial, interiormente, con arreglo a la línea de bajamar
escorada o, en su caso, por las líneas de base rectas establecidas por el Gobierno, y
exteriormente, por una línea de puntos equidistantes de la primera, y situada a una distancia
de 12 millas náuticas de las líneas anteriormente definidas (L 10/1977 art.2 y 3).
El límite establecido por la Ley citada coincide con el límite máximo permitido por la
Convención sobre el Derecho del Mar (Convención Montego Bay 10-12-1982 art.3 s.).

F. Zona contigua, zona económica exclusiva y plataforma continental

(Convención Montego Bay 10-12-1982 art.33, 55 s. y 76 s.; Const art.132.2)

No forma parte del «territorio», en sentido jurídico, la zona contigua, ni los espacios de la
zona económica exclusiva.
• Con respecto a la zona contigua, España ostenta soberanía y derechos soberanos sobre los
recursos vivos y no vivos existentes en la zona, y jurisdicción para prevenir o reprimir las
infracciones a sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración y sanitarios,
cometidas en su territorio o en su mar territorial, así como para sancionar las infracciones en
dichas materias cometidas en su territorio o mar territorial, por lo que la jurisdicción penal
sólo podrá ejercerse por hechos cometidos en estos espacios (Convención Montego Bay 10-
12-1982 art.33).
• Por lo que se refiere a la competencia de España sobre las zonas económicas exclusivas,
actualmente sólo existen dos zonas de tal naturaleza: una en la costa atlántica (L 15/1978) y
otra en la costa mediterránea noroccidental (RD 236/2013).
En ambos casos se prevé una autorización al Gobierno para acordar su explotación a otras
zonas, y a la creación, de acuerdo con dicha facultad, de una zona de protección pesquera en
el Mediterráneo, que fue establecida por el RD 1315/1997, que pudiera proclamar de
conformidad con la Convención hasta las 200 millas de la costa. España ostenta derechos
de soberanía sobre los recursos presentes en ella -p.e. bancos de peces-, y jurisdicción
para determinadas cuestiones que se detallan en la citada Convención, entre las que figura
la protección del medio marino (Convención Montego Bay 10-12-1982 art.55 s.; Const
art.132.2).
No obstante, al no poder considerar la zona económica exclusiva como «territorio» a
efectos penales sin desbordar el tenor literal de LOPJ art.23.1 e incurrir en analogía
prohibida (CP art.4), debe entenderse que no es posible la extensión de la jurisdicción
para conocer, en general, de los hechos constitutivos de delito -aunque sí es posible la
aplicación de sanciones administrativas-, salvo en los siguientes supuestos excepcionales:
• Los actos de contaminación procedentes de buques en tránsito (nº 458);
• Los hechos se produzcan en, desde o tengan efecto en las islas artificiales, instalaciones o
demás establecimientos construidos en la zona económica exclusiva. En este caso, se otorga
al Estado de construcción competencia exclusiva en estos lugares, de lo cual puede
entenderse que se deriva la obligación por parte de dicho Estado de ejercer su jurisdicción
de acuerdo con el Derecho internacional general, en la medida en que queda proscrita
cualquier acción relativa a tales hechos a otro Estado (Convención Montego Bay 10-12-
1982 art.60).

También parece razonable entender que España tiene jurisdicción para conocer de los
delitos cometidos en, desde o que tengan efectos en la plataforma continental.
Esta se define como el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden más
allá de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta el
borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de 200 millas marinas
contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial,
en los casos en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia
(Convención Montego Bay 10-12-1982 art.76), teniendo en cuenta ciertos límites
máximos variables en función de las condiciones geográficas de las líneas isobáticas y con
un máximo de hasta 200 o 350 millas desde la costa.

A este respecto debe entenderse que la consideración de la plataforma continental como

«territorio» no desborda el tenor literal del término de lo que LOPJ art.23.1 considera
como territorio. Ello es así, al menos, por las siguientes razones:
a) En primer lugar, la Const art.132.2 se refiere expresamente a la plataforma continental
como bien de dominio público, pudiendo afirmarse su reconocimiento implícito de la
soberanía española sobre la misma de acuerdo con el Derecho internacional vigente y su
carácter de «territorio».
b) En segundo lugar, se atribuye al Estado ribereño soberanía en orden a la exploración y
explotación de los recursos de la plataforma continental y sobre los propios recursos que se
detallan en su apartado IV, y ello, en la medida en la que conlleva la exclusión de cualquier
otra jurisdicción, puede ser considerado como una obligación del Estado ribereño de ejercer
su jurisdicción de acuerdo con el Derecho internacional general (Convención Montego Bay
10-12-1982 art.77).
c) Una interpretación de la LOPJ art.23, de acuerdo con los tratados y convenios
internacionales de los que España sea parte parece otorgar título suficiente para ejercer la
competencia por hechos delictivos cometidos o con efecto en la plataforma continental y
relativos a la protección del medio ambiente. Ello tiene especial importancia para
fundamentar la competencia española por los delitos cometidos contra el medio ambiente
marino (CP art.325 s.), en la medida en que éstos, bien se produzcan en o desde la
plataforma continental tal y como resulta definida en la Convención Montego Bay 10-12-
1982 art.76, bien produzcan sus efectos en la misma o sobre los recursos sobre los que el
Estado ribereño ostenta soberanía, que son, tanto los recursos minerales como
otros recursos naturales no vivos presentes en el lecho y en el subsuelo, así como
los recursos vivos, es decir, aquellas especies sedentarias, entendiendo como tales aquellas
que, en período de explotación, no pueden moverse sino en contacto físico con el lecho o el
subsuelo (Convención Montego Bay 10-12-1982 art.77.4 ).
Los delitos cometidos contra estos recursos o especies pueden, por tanto, ser castigados
con arreglo al CP art.325 s. (nº 13640 s.).
Por último, hay que tener en cuenta que lo dispuesto sobre las islas artificiales,
instalaciones y establecimientos en la zona económica exclusiva (Convención Montego
Bay 10-12-1982 art.60: nº 292) es aplicable mutatis mutandis a los construidos sobre la
plataforma continental por el Estado ribereño, como las plataformas fijas (nº 314), por lo
que son de aplicación a esta cuestión las consideraciones expuestas a este respecto
(Convención Montego Bay 10-12-1982 art.80 s. ). Lo mismo debe afirmarse con respecto a
los hechos cometidos en, desde o con efecto en los cables y tuberías subterráneos
extendidos en la plataforma continental (Convención Montego Bay 10-12-1982 art.79).

G. Alta mar, zona internacional de fondos marinos y otros espacios

España, conforme solamente al principio de territorialidad, no tiene jurisdicción para
conocer de los delitos cometidos en la alta mar (salvo que se cometan en buques con su
pabellón), ni en la Zona Internacional de los Fondos Marinos, ni en otros espacios no
sometidos a la jurisdicción de ningún Estado, como el Ártico, la Antártida o el espacio
ultraterrestre . Salvo, claro está, que tengan efectos directos en zonas sometidas a
soberanía española, en cuyo caso, por aplicación del principio de ubicuidad, el lugar de
ejecución del delito es también España. Ello puede tener importancia, por ejemplo, en
ciertos actos de contaminación marina, como los vertidos de petróleo, que acaban dañando
nuestras costas.
Algunos delitos pueden ser perseguidos por aplicación del principio de justicia penal
universal, como los de piratería, tráfico de drogas, contaminación marítima, etc. (nº 395 s.),
o el principio real (nº 355 s.), pero ello sigue siendo muchas veces insuficiente, si se tiene
en cuenta, además, que tampoco cabe normalmente acudir al principio de personalidad
debido al requisito de la doble incriminación. Ello provoca una laguna en la persecución
penal de estos hechos que se ha propuesto salvar acudiendo al denominado principio de
justicia supletoria, principio que además cumpliría otras funciones, evitando la impunidad
de hechos que no caben bajo ninguno de los cuatro principios hoy vigentes. Como tal
principio no está previsto en la LOPJ art.23, sólo cabe proponer su incorporación de lege
ferenda (hacen referencia a este principio, conectándolo con el principio aut dedere aut
punire, entre otras: TS 15-6-07, EDJ 70191; 21-6-07, EDJ 70182; 21-6-07, EDJ
100804; 25-6-07, EDJ 70184; 26-6-07, EDJ 100801; 8-10-07, EDJ 175242; 27-12-07, EDJ
260288).

Precisiones
Para los delitos cometidos por españoles, en algunos casos hay convenios internacionales que
permiten superar el inconveniente de la doble incriminación. Esto sucede en los delitos que puedan
cometerse en la Estación Espacial Internacional (nº 309) o en las bases españolas en la Antártida
(nº 335). Una solución general podría ser renunciar al principio de doble incriminación en los hechos
cometidos en espacios no sometidos a soberanía
H. Espacio aéreo

Pertenece también al territorio español, en sentido jurídico, el espacio aéreo situado sobre
el territorio en sentido geográfico y sobre el mar territorial. De acuerdo con el principio
establecido por el Convenio Chicago 7-12-1944, el espacio aéreo situado sobre el territorio
español y su mar territorial está sujeto a la soberanía del Estado español (L 48/1960 art.1).

 Espacio ultraterrestre
El Tratado Naciones Unidas 27-1-1967, sobre los principios que deben regir las actividades
de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna
y otros cuerpos celestes, establece que el espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros
cuerpos celestes, no puede ser objeto de apropiación nacional por reivindicación de
soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra manera (Tratado Naciones Unidas 27-1-1967
art.II).
Cabe entender, por ello, que su régimen de jurisdicción, en el difícil caso de que pudiera
cometerse un delito en dicho espacio, es el mismo que el de las zonas no sometidas a
soberanía de algún Estado. En concreto, por lo que se refiere a los posibles delitos
cometidos en naves u otros objetos lanzados al espacio, el Estado en cuyo registro figura
el objeto retendrá su jurisdicción y control sobre tal objeto, así como sobre todo el personal
que vaya en él, mientras se encuentre en el espacio ultraterrestre o en un cuerpo celeste
(Tratado Naciones Unidas 27-1-1967 art.VIII).

 Estación Espacial Internacional

Un caso especial de lo anterior, expresamente previsto, es el de los posibles delitos
cometidos en la Estación Espacial Internacional.
El Acuerdo internacional 29-1-1998, entre el Gobierno de Canadá, los Gobiernos de los
Estados miembros de la Agencia Espacial Europea, el Gobierno de Japón, el Gobierno de la
Federación de Rusia y el Gobierno de los Estados Unidos de América relativo a la
cooperación sobre la Estación Espacial Civil Internacional (BOE 6-1-99) establece
la competencia penal teniendo en cuenta el carácter único y sin precedentes de esta forma
específica de cooperación internacional en el espacio. Los Estados parte pueden ejercer
jurisdicción penal sobre el personal que se encuentre dentro o sobre cualquier elemento de
vuelo que sea nacional del país respectivo.
En los casos de conducta indebida en órbita que:
- afecte a la vida o a la seguridad de un nacional de otro Estado asociado, o
- se produzca dentro o sobre el elemento de vuelo de otro Estado asociado o cause daños a
dicho elemento, el Estado asociado del que sea nacional el presunto autor, a solicitud de
cualquier Estado asociado afectado, celebrará consultas con este último en relación con sus
respectivos intereses en iniciar una acción penal. Tras dichas consultas, cualquier Estado
asociado afectado podrá ejercer jurisdicción penal sobre el presunto autor siempre que,
dentro del plazo de 90 días a partir de la fecha de dichas consultas o dentro de cualquier
otro plazo establecido de mutuo acuerdo, el Estado asociado del que sea nacional el
presunto autor material:
- consienta en el ejercicio de dicha jurisdicción penal; o bien
- no presente garantías de que someterá el caso a sus autoridades competentes a los fines
de entablar una acción penal (Acuerdo internacional 29-1-1998 art.22).

 Límite entre el espacio aéreo y el ultraterrestre

No está definido, sin embargo, el límite entre el espacio aéreo, sometido a soberanía, y el
ultraterrestre, no sometido. La cuestión podría tener importancia práctica debido al uso de
naves -como los aviones espía impulsados por cohetes-, o artefactos -como los satélites
o drones -, que orbitan la tierra pasando por la vertical de los diferentes países, y desde
los que se pueden realizar acciones eventualmente delictivas, como descubrimiento de
secretos, etc.
Se han sugerido diversas propuestas, como atender a la altura máxima posible de vuelo de
un avión o fijarla convencionalmente en un número determinado de millas -p.e. fijar un
límite a partir de la zona más baja de la exosfera, a 300-500 millas de altitud sobre la
superficie del mar, dependiendo de las zonas-. Ninguna de ellas ha obtenido hasta la fecha
el consenso necesario en Derecho internacional, aunque la primera se correspondería bien
con lo dispuesto en el Convenio Chicago 7-12-1944 y en la L 48/1960 art.1.
Por otra parte, en la medida en que el hecho delictivo cometido en el espacio tenga efectos
en España, puede considerarse también cometido aquí, sobre la base del principio de
ubicuidad.

I. Territorio flotante
Pertenece también al territorio español el llamado territorio flotante, término con el que con
frecuencia se alude a la jurisdicción sobre los hechos cometidos a bordo de buques o
aeronaves, y cuyo enjuiciamiento se fundamenta también tradicionalmente en el llamado
«principio del pabellón».

 Buques españoles
(LOPJ art.23.1)
Corresponde a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos
cometidos a bordo de buques españoles sin perjuicio de lo previsto en los tratados
internacionales en los que España sea parte.
En el concepto de buque deben ser incluidos, a este respecto, todas las embarcaciones
susceptibles de registro de acuerdo a la legislación española, entre las que se encuentran,
sin duda, las embarcaciones deportivas o de recreo y las científicas, de carácter privado
(Díez Sánchez, 1990; Cerezo, 1994; Gabaldón, 1998), así como otros vehículos de la
navegación, como los artefactos navales definidos en la L 14/2014, de navegación
marítima, y los submarinos, que se consideran asimilados a los buques a efectos del
ejercicio de la jurisdicción penal.
Junto a estas construcciones flotantes, la L 14/2014 atiende también a la regulación
de construcciones marítimas, como las plataformas fijas (nº 315).
Salvo lo que pueda preverse en tratados internacionales o en el Derecho internacional
general, la jurisdicción española se extiende a cualquier delito cometido en buques
españoles en sentido amplio (buques, embarcaciones y artefactos navales), o vehículos de
la navegación, tanto si están en aguas de otro Estado, como en la alta mar o en aguas
españolas (nº 318).

Precisiones
La L 14/2014 distingue entre buques en sentido estricto, embarcaciones y artefactos navales,
asimilando en muchos extremos a estas dos últimas construcciones navales la legislación aplicable a
los buques en sentido estricto, particularmente las normas relativas al ejercicio de la jurisdicción
penal, que son también aplicables a los artefactos navales, en la medida en que sean conformes con su
naturaleza y actividad, así como a las embarcaciones, salvo previsión expresa en contrario (L 14/2014
art.6). Reglamentariamente se han de regular las especialidades en esta materia aplicables a los buques
y embarcaciones deportivos o de recreo, así como aquellas otras que por sus específicas funciones así
lo requieran (L 14/2014 art.6.3).
Por lo que se refiere a la definición de cada una de estas construcciones flotantes (L 14/2014 art.56,
57 y 58):
• Buque. Todo vehículo con estructura y capacidad para navegar por el mar y para transportar
personas o cosas, que cuente con cubierta corrida y de eslora igual o superior a 24 m.
• Embarcación. El vehículo que carezca de cubierta corrida y el de eslora inferior a 24 m, siempre
que, en uno y otro caso, no sea calificado reglamentariamente como unidad menor en atención a sus
características de propulsión o de utilización.
• Artefacto naval. Toda construcción flotante con capacidad y estructura para albergar personas o
cosas, cuyo destino no es la navegación, sino quedar situada en un punto fijo de las aguas. Se
considera, asimismo, artefacto naval, el buque que haya perdido su condición de tal por haber
quedado amarrado, varado o fondeado en un lugar fijo, y destinado, con carácter permanente, a
actividades distintas de la navegación.
En lo que respecta a otros artefactos que accidentalmente pudieran hallarse en el mar, como
las aeronaves que se hallen sobre el agua, se excluyen del ámbito de aplicación de la L 14/2014 y se
sujetan, a todos los efectos, al régimen establecido en la legislación aeronáutica y los tratados
internacionales en la materia (L 14/2014 disp.adic.9ª).
Por último, deben considerarse excluidas del concepto de buque en sentido amplio, a los efectos del
ejercicio de la jurisdicción penal, las construcciones navales ilegales o aquellas que por su propia
naturaleza no sean susceptibles de registro por la precariedad de su consistencia material o de su
navegabilidad, como botes, balsas, lanchas de escasísimos metros de eslora, colchonetas, pateras u
otras construcciones análogas, sin perjuicio de que algunos delitos cometidos a bordo de las mismas
puedan ser perseguidos conforme al propio principio de territorialidad, si dichas construcciones
flotantes están en espacios marítimos en los que el Estado ribereño ostenta soberanía, o conforme a
otros principios, como el principio de justicia universal, especialmente en relación con la persecución
de la delincuencia organizada relativa al tráfico de estupefacientes o sustancias ilícitas o a los delitos
de trata de seres humanos, así como otros delitos que comúnmente pueden ser cometidos en o desde el
mar, como el favorecimiento de la inmigración irregular, delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros, delitos relativos a la prostitución o delitos de contrabando, entre otros.

 Plataformas fijas
Junto a las construcciones flotantes, la L 14/2014 atiende también a la regulación de otras
construcciones marítimas, como las plataformas fijas, construcciones previstas en algunos
códigos penales como territorio del Estado ribereño o al que pertenecen.
Las plataformas fijas se definen en los siguientes términos (L 14/2014 art.59): Toda
estructura o instalación susceptible de realizar operaciones de explotación de los recursos
naturales marítimos o de destinarse a cualesquiera otras actividades, emplazada sobre el
lecho del mar, fondeada o apoyada en él.
La extensión de la jurisdicción penal española a todas las plataformas fijas resulta
problemática, ya que nada se dice en la L 14/2014 al respecto. También parece guardar
silencio la Convención Montego Bay 10-12-1982.
Entendemos que, si bien es posible admitir el ejercicio en las mismas de la jurisdicción
civil, consideramos que no hay base legal suficiente para poder extender la jurisdicción
penal española conforme al principio de territorialidad, salvo que las plataformas fijas estén
ancladas en las aguas interiores, el mar territorial o la plataforma continental. En este último
caso, puede considerarse, como veremos más adelante, que el ejercicio de la jurisdicción
penal sobre todo lo que se encuentre sobre la plataforma continental no sólo es posible, sino
necesario para garantizar la soberanía y los derechos soberanos del Estado ribereño sobre
los recursos de la plataforma continental, y, por ello, acorde con una interpretación
teleológico-sistemática de la Convención Montego Bay 10-12-1982 art.80 (nº 296).

Precisiones
La práctica del Derecho marítimo comparado de otros Estados de nuestro entorno cultural las ha
asimilado en muchos casos al territorio del Estado al que pertenecen (p.e. Reino Unido, Estados
Unidos de América, Noruega).

 Buques de Estado y de guerra y buques extranjeros

A estos efectos, y de acuerdo con la Convención Montego Bay 10-12-1982, habría que
distinguir entre buques de guerra y oficiales (nº 318), por un lado, y buques mercantes, tanto
privados como estatales (nº 320).
Por su parte, la Ley de navegación marítima, que constituye ley especial a estos efectos,
distingue, excluyéndolos de su ámbito de aplicación, los buques y embarcaciones de Estado
y los buques de guerra, definiéndolos respectivamente de la siguiente manera (L 14/2014
art.3.2 y 3):
• Son buques y embarcaciones de Estado los afectos a la defensa nacional u otros de
titularidad o uso público, siempre que presten con carácter exclusivo servicios públicos de
carácter no comercial.
• Son buques de guerra los buques de Estado adscritos a las Fuerzas Armadas, que lleven
los signos exteriores distintivos de los buques de guerra de su nacionalidad y que se
encuentren bajo el mando de un oficial debidamente designado por el Gobierno de su
Estado, cuyo nombre esté inscrito en el escalafón de oficiales o en un documento
equivalente y cuya dotación esté sometida a la disciplina de las Fuerzas Armadas regulares.
También pueden ser considerados como buques de Estado los buques de la Cruz Roja que
enarbolen el pabellón del Estado español, de acuerdo con una interpretación teleológica de
la normativa tanto española como internacional; análogo tratamiento deberían recibir los
buques de la Cruz Roja que enarbolen el pabellón de otros Estados, siempre y cuando sus

Precisiones
A modo ejemplificativo, no exhaustivo ni excluyente, pueden ser considerados buques de Estado -
aunque no de guerra- los buques de la Guardia Civil costera o los buques de Salvamento
Marítimo, cuya titularidad detenta el Ministerio de Fomento.
También deben merecer esta consideración los buques con derecho a enarbolar pabellón de entidades
con personalidad jurídica internacional, como la Soberana y Militar Orden de Malta, o el Comité
Internacional de la Cruz Roja, así como los buques que enarbolen el pabellón de las Naciones
Unidas, sus organismos especializados o del Organismo Internacional de la Energía Atómica (de
acuerdo con la Convención Montego Bay 10-12-1982 art.93). Ver al respecto el nº 350.

funciones sean las propias de la citada organización.

 Buques de guerra y de Estado no destinados a fines comerciales

(Convención Montego Bay 10-12-1982 art.30, 32, 95 y 96)
Los buques de guerra y los buques pertenecientes a los Estados o a entidades con
personalidad jurídica internacional, o explotados por ellos, para un servicio oficial no
comercial, cuando navegan por alta mar, gozan de completa inmunidad de jurisdicción
respecto de cualquier Estado que no sea el de su pabellón.
El Código Civil reconoce del mismo modo, aunque a efectos de Derecho Internacional
Privado, la extraterritorialidad de los buques y aeronaves de guerra (CC art.11.1). Los
navíos o las aeronaves militares se consideran como parte del territorio del Estado al que
pertenezcan.
Si estos buques navegan por aguas territoriales españolas gozan también de inmunidad,
salvo que no respeten el derecho de paso inocente. En caso de que infrinjan las leyes o
reglamentos sobre seguridad marítima del Estado ribereño, éste podrá exigirles que
salgan inmediatamente de su mar territorial.
La entrada de estos buques en aguas interiores de un Estado ribereño distinto al del
pabellón supone una renuncia a sus inmunidades de jurisdicción y ejecución, aunque ello
no impide el ejercicio de la jurisdicción penal concurrente por parte del Estado del pabellón
(Brotons et. al., 1997).

Precisiones
La Ley de navegación marítima establece que sus disposiciones no se aplican a los buques y
embarcaciones de Estado, incluidos los de guerra, salvo que en ella se establezca otra cosa (L 14/2014
art.3.1). Esta Ley regula también, de manera polémica, aspectos relativos al ejercicio de la jurisdicción
penal española sobre los buques extranjeros (nº 321).
  Buques mercantes y buques de Estado destinados a fines comerciales
Hay que distinguir a su vez diversos supuestos:
A) En el caso de que los buques naveguen por alta mar, nada dice la Convención Montego
Bay 10-12-1982 sobre su régimen jurídico, salvo en casos de abordaje u otro incidente de
navegación que pueda entrañar responsabilidad penal para el capitán o cualquier otra
persona al servicio del buque. En estos casos sólo puede incoarse procedimiento ante las
autoridades judiciales del Estado de pabellón o ante las del Estado de que dichas personas
sean nacionales (Convención Montego Bay 10-12-1982 art.97.1). Tampoco puede ser
ordenado el apresamiento o retención del buque, ni siquiera como medida de instrucción,
por otras autoridades que las del Estado de pabellón (Convención Montego Bay 10-12-1982
art.97.3).
Hay, sin embargo, una serie de delitos previstos en la Convención cuya comisión autoriza a
cualquier Estado a intervenir un buque en alta mar, lo que en realidad no es más que una
aplicación singular del principio de justicia penal universal (nº 395) respecto del cual la
definición de territorio no tiene trascendencia. En concreto, son los delitos de trata de
esclavos (Convención Montego Bay 10-12-1982 art.99 y 110.1.b); piratería (Convención
Montego Bay 10-12-1982 art.100 s); tráfico de drogas (Convención Montego Bay 10-12-
1982 art.108); y trasmisiones no autorizadas desde alta mar (Convención Montego Bay 10-
12-1982 art.109).

B) Cuando naveguen por el mar territorial, y no provengan de aguas interiores, el Estado

ribereño no debería ejercer la jurisdicción penal sobre los delitos cometidos a bordo de estos
buques durante su paso, salvo en los casos siguientes (Convención Montego Bay 10-12-
1982 art.27.1):
- cuando el delito tenga consecuencias en el Estado ribereño;
- cuando el delito sea de tal naturaleza que pueda perturbar la paz del país o el buen orden
en el mar territorial;
- cuando el capitán del buque o un agente diplomático o funcionario consular del Estado del
pabellón hayan solicitado la asistencia de las autoridades locales; o
- cuando tales medidas sean necesarias para la represión del tráfico ilícito de estupefacientes
o de sustancias psicotrópicas.
La Ley de navegación marítima regula expresamente el supuesto de solicitud de asistencia
señalado, disponiendo que, a petición del capitán del buque o de un representante
diplomático o consular del Estado del pabellón, los órganos jurisdiccionales españoles
competentes pueden proceder a ordenar detenciones o realizar investigaciones en relación
con delitos que se hayan cometido a bordo de un buque extranjero (L 14/2014 art.45). El
ejercicio de la jurisdicción penal es en este supuesto potestativa, lo que aparentemente
contrasta con la extensión del ejercicio de la jurisdicción penal exclusivamente por razón
del espacio marítimo en el que se ejerce soberanía -el mar territorial- que parece establecer,
con carácter general, la mencionada Ley (L 14/2014 art.12).
La manera en que se redacta el citado precepto de la Convención (Convención Montego
Bay 10-12-1982 art.27.1) parece apuntar más a una razonable recomendación que a una
norma imperativa. En principio nada impide que el Estado ribereño ejerza de forma plena su
jurisdicción, si así lo prevé, ya que los delitos se han cometido en el territorio nacional. Así
parece disponerlo también la Ley de navegación marítima, que parece llevar a cabo una
extensión generalizada de la posibilidad de ejercer la jurisdicción penal española sobre
todos los buques extranjeros no considerados buques de guerra o de Estado (L 14/2014
art.3 y 12.3, sin perjuicio de lo dispuesto en art.44). En este sentido, se dispone sobre
jurisdicción sobre buques extranjeros que (L 14/2014 art.12):
1. Salvo lo previsto para los buques de Estado, la jurisdicción civil y penal de los tribunales
españoles se extiende a todos los buques extranjeros mientras permanezcan en los puertos
nacionales o demás aguas interiores marítimas.
2. A tal efecto, la autoridad judicial puede ordenar la práctica a bordo de las
diligencias que sean procedentes así como la entrada y registro en el buque, incluidos sus
camarotes, sin más requisito que la comunicación al cónsul del Estado del pabellón a la
mayor brevedad posible.
3. La jurisdicción de los tribunales españoles existirá incluso después de que los buques
extranjeros hayan abandonado las aguas interiores marítimas y se encuentren navegando
por el mar territorial, así como cuando sean detenidos fuera de éste en el ejercicio del
derecho de persecución.
Con respecto al ejercicio de la jurisdicción penal española en alta mar, ha de entenderse que
ésta sólo puede ser ejercida con base en el principio de territorialidad, por delitos ya
cometidos en territorio español, en el mar territorial, en la plataforma continental, en las
plataformas marítimas españolas situadas en la zona económica exclusiva o sobre la
plataforma continental o en el espacio aéreo español, sin perjuicio de otros principios
habilitadores del ejercicio de la jurisdicción.
Precisiones
Hay que reseñar que la L 14/2014 parece incurrir en una aparente antinomia con la regulación del
ejercicio de la jurisdicción civil y penal (L 14/2014 art.12.3), al extender sin más el ejercicio de la
jurisdicción penal española al mar territorial, sin acoger expresamente las limitaciones de la
recomendación contenida en la Convención Montego Bay 10-12-1982 art.27.1 . La propia Ley parece
corregir dicha regulación más adelante (L 14/2014 art.44), de una forma más acorde con la regulación
internacional y, en particular, con la Convención. Por este motivo, la regulación contenida en el
primer precepto citado merece una valoración político-criminal negativa, además de resultar de
dudosa constitucionalidad, según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que exige el carácter
de ley orgánica para las normas penales que comporten la limitación de derechos fundamentales.
En relación con la delimitación del ejercicio de la jurisdicción penal, se dan en la doctrina penal
dos posiciones:
- una, que parece coincidir con la posición del legislador histórico español (en la medida en la que ésta
ha sido incorporada a la LOPJ), e incluso con la de la misma L 14/2014, que entiende que dichas
normas son normas fundamentadoras de la responsabilidad criminal, en cuanto delimitan el espacio de
lo punible;
- la otra opción señala el carácter meramente procesal o adjetivo de dichas normas, que no requerirían
su regulación por medio de ley orgánica (nº 260).
En nuestra opinión, entre estas dos posiciones cabe otorgar mayor fundamento a la primera, no sólo
porque es la que parece acoger el legislador histórico español, sino también sobre la base de
argumentos materiales; en este sentido, las normas delimitadoras de la jurisdicción penal -que en otros
sistemas jurídicos se encuentran contenidas en los códigos penales-, constituyen un presupuesto o una
condición previa para la determinación de la responsabilidad, cuya relevancia a los efectos de su
regulación a través de ley orgánica encuentra su fundamento en la garantía de la seguridad
jurídica del justiciable a verse expuesto a una acción judicial penal; acción que, como expresión
del ius puniendi estatal, debe poder ser prevista por el destinatario de la norma penal ex ante,
previsión a la que se ordena la regulación de la materia mediante ley orgánica.
La Ley de navegación marítima parece respaldar dicha interpretación en cuanto establece al respecto
que la jurisdicción penal española en relación con los buques extranjeros que se encuentren en el mar
territorial español se rige por lo establecido en la LOPJ y los tratados aplicables y, en especial, en
la Convención Montego Bay 10-12-1982 art.27.1 . Ello no afecta a la posibilidad de que los órganos
jurisdiccionales españoles competentes realicen detenciones o investigaciones a bordo de un buque
extranjero, en relación con un delito cometido a bordo de dicho buque durante su paso, siempre que
pase por el mar territorial procedente de aguas interiores (L 14/2014 art.44).
Dada esta regulación y teniendo en cuenta los criterios hermenéuticos de su interpretación (L 14/2014
art.2), que incorpora entre los mismos el pleno respeto a la regulación internacional en la materia, así
como la conveniencia de promover la uniformidad de las materias objeto de la misma, consideramos
que es posible llevar a cabo un reducción teleológico-sistemática de la L 14/2014 art.12, de acuerdo
con los principios inspiradores de la Convención Montego Bay 10-12-1982 art.27.1 , que otorgan
primacía al respeto al paso inocente en orden a la no perturbación del derecho a la navegación, y a la
consiguiente renuncia al ejercicio de la jurisdicción penal por parte del Estado ribereño, salvo que se
incurra en los supuestos expresamente previstos en el mencionado artículo de la Convención y en la L
14/2014 art.44 y 45 y concordantes.
C) Si el buque procede de aguas interiores, el Estado ribereño puede tomar cualesquiera
medidas autorizadas por sus leyes para proceder a detenciones e investigaciones
(Convención Montego Bay 10-12-1982 art.27.2 ).
Por último, en la Convención se establece que, salvo lo dispuesto en la Parte XII o en caso
de violación de leyes y reglamentos dictados de conformidad con la Parte V, el Estado
ribereño no puede tomar medida alguna, a bordo de un buque extranjero que pase por su
mar territorial, para detener a ninguna persona ni para practicar diligencias con motivo de
un delito cometido antes de que el buque haya entrado en su mar territorial, si tal buque
procede de un puerto extranjero y se encuentra únicamente de paso por el mar territorial, sin
entrar en las aguas interiores (Convención Montego Bay 10-12-1982 art.27.5 ).
Sin embargo, a pesar de estas disposiciones de carácter internacional, ha de entenderse que
la Convención de Derecho del Mar no impide que el Estado ejerza su jurisdicción en los
supuestos en que su ejercicio no suponga perturbar la navegación del buque -p.e.
reclamando la extradición de los presuntos delincuentes al Estado ribereño del primer
puerto de arribada- (en sentido similar, sobre todo con respecto a la Convención Ginebra
29-4-1958 sobre mar territorial , Antón Oneca, 1958; Jiménez de Asúa, 1976; Cerezo Mir,
1985).
En los casos de jurisdicción concurrente, debe tenerse en cuenta el resultado del ejercicio
de la jurisdicción del Estado que primero la ejerza, bien para no volver a enjuiciar el delito
por la ley española, bien para reconocer efectos -de acuerdo, en su caso, con los tratados
internacionales suscritos y ratificados por España en la materia- a las sentencias dictadas
por los tribunales del Estado que haya enjuiciado los hechos en primer lugar, ya que de lo
contrario se contravendría el principio constitucional de non bis in idem (Const art.25), cuya
eficacia en relación con esta materia ha sido reconocida al respecto por consolidada
jurisprudencia constitucional (TCo 156/2002; 229/2003).

D) Con respecto a los buques que enarbolen el pabellón exclusivo de Gibraltar , no

reconocido por el Derecho internacional público, en lugar del pabellón del Reino Unido,
debe considerarse aplicable y ejercible la ley penal española cuando éstos naveguen por el
mar territorial español -incluidas las aguas reclamadas por Gibraltar (nº 276)-, además de
cuando se encuentren en puertos o aguas interiores españolas, ya que aquéllos pueden ser
considerados buques sin nacionalidad (Convención Montego Bay 10-12-1982 art.92), y no
aplicarse por ello lo dispuesto en la Convención Montego Bay 10-12-1982 art.27.1 (nº 321).

J. Aeronaves
En cuanto a las aeronaves, al igual que en los buques (nº 312 s.), hay que distinguir entre las
españolas y las extranjeras.

 Aeronaves españolas
(LOPJ art.23.1)
Corresponde a la jurisdicción española el conocimiento de los delitos cometidos a bordo
de aeronaves españolas, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales en los
que España sea parte. A estos efectos, deben tenerse en cuenta:
- el Convenio Chicago 7-12-1944, de aviación civil internacional;
- el Convenio Tokio 14-9-1963, sobre infracciones y otros actos cometidos a bordo de
aeronaves (en vigor para España desde 30-12-1969);
- el Convenio La Haya 16-12-1970, para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves
(en vigor para España desde 29-11-1972); y
- el Convenio Montreal 23-9-1971, para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de
la aviación civil (en vigor para España desde 26-1-1973).
Por su parte, la Ley de navegación aérea distingue, dentro de las aeronaves españolas,
las particulares y las de Estado. Éstas últimas, se consideran territorio español cualquiera
que sea el lugar o espacio donde se encuentren (L 48/1960 art.6.1). En cuanto a
las privadas, están sometidas a las leyes españolas cuando vuelen por espacio libre o se
hallen en territorio extranjero, o lo sobrevuelen, si a ello no se oponen las leyes de policía y
seguridad del país subyacente. Sin embargo, esta previsión debe entenderse parcialmente
derogada por el LOPJ art.23.1, ya que supone una restricción indebida de este precepto y,
por consiguiente, una vulneración de la Const art.24 en su vertiente de derecho
fundamental de acceso a la jurisdicción.
Por otra parte, de acuerdo con los tratados internacionales de navegación aérea suscritos
por España, la restricción jurisdiccional a que se refiere la L 48/1960 art.6 puede afectar en
su caso al ejercicio inmediato de la jurisdicción a los efectos de no perturbar el vuelo,
pero no al ejercicio de la misma con posterioridad por los hechos cometidos a bordo de la
aeronave.

 Aeronaves pilotadas por control remoto

Especial consideración por su novedad merecen los nuevos usuarios del espacio aéreo que
reciben diversos nombres como drones, RPA (remotely piloted aircraft) o UAV (unmanned
aerial vehicle).
Por sus características -al menos los destinados al uso particular- no tienen un ámbito
operativo espacial muy extenso, y su autonomía de vuelo es muy limitada. No obstante, su
relevancia y potencial peligrosidad los ha hecho merecedores de regulación (L 18/2014).
Son consideradas aeronaves civiles pilotadas por control remoto. Cuando su masa
máxima al despegue exceda de 25 kg deben estar inscritas en el Registro de Matrícula de
Aeronaves y disponer de certificado de aeronavegabilidad (L 18/2014 art.50).
Parece, por tanto, que deben aplicarse a los drones de más de 25 kg las disposiciones que, a
efectos de ejercicio de la jurisdicción, establece la Ley de navegación aérea para las
aeronaves españolas.
La potencialidad lesiva de estos drones, sobre todo en relación con su utilización para
la comisión de delitos relativos a la revelación de secretos y, en general, a la protección de
la privacidad y de la intimidad de los ciudadanos, es manifiesta, hasta el punto que resulta
políticamente muy aconsejable una regulación garantista de las eventuales intromisiones
ilegítimas del Estado o de sus órganos -p.e. sus agencias de inteligencia civiles o militares-,
en la esfera privada de los ciudadanos.
No obstante, si la actuación de estos drones es realizada en, desde o hacia territorio español
en sentido amplio -incluyendo el espacio aéreo-, la mayor parte de los posibles delitos que
puedan ser cometidos utilizando drones de titularidad pública como instrumento pueden ser
perseguidos con arreglo al principio de territorialidad.
Por lo que respecta a los drones extranjeros, si estos son susceptibles de matrícula, parece
razonable acudir al mismo criterio, respaldado por el Derecho internacional público, a
efectos de determinar el ejercicio de la jurisdicción respecto de las aeronaves extranjeras.

Precisiones
Llama la atención que todavía no hayan sido regulados los drones de titularidad del Estado, los
cuales pueden y de hecho cumplen, en otros Estados, importantes funciones tanto civiles como
militares.

 Aeronaves extranjeras
(L 48/1960 art.7)
A las aeronaves extranjeras, mientras se encuentren en territorio de soberanía española, o
en espacio aéreo a ellas sujeto, les son de aplicación las disposiciones de la Ley de
navegación aérea, así como las leyes penales, de policía y seguridad pública vigentes en
España.

Precisiones
1) Aunque no se hace distinción entre aeronaves de Estado y privadas, el Derecho internacional
parece subrayar esta distinción en la medida en que diversos instrumentos internacionales, como
el Convenio Chicago 7-12-1944, el Convenio La Haya 16-12-1970 y el Convenio Montreal 23-9-
1971, se aplican sólo a las últimas. La costumbre internacional suele atribuir a las aeronaves de
Estado el mismo régimen que a los buques de Estado, la inmunidad de jurisdicción, en otros tiempos
considerada como una manifestación de la extraterritorialidad.
2) Se consideran aeronaves de Estado las militares, de aduana y de policía (Convenio Chicago 7-12-
1944 art.3.b).

A efectos del ejercicio de la jurisdicción española sobre aeronaves extranjeras deben

tenerse en cuenta también ciertas normas de Derecho internacional sobre infracciones y
otros actos cometidos a bordo de aeronaves (Convenio Tokio 14-9-1963 art.3 a 10):
• El Estado de matrícula de la aeronave es competente para conocer de las infracciones y
actos cometidos a bordo. Cada Estado contratante debe tomar las medidas necesarias a fin
de establecer su jurisdicción como Estado de matrícula sobre las infracciones cometidas a
bordo de las aeronaves matriculadas en tal Estado. El presente Convenio no excluye
ninguna jurisdicción penal ejercida de acuerdo con las leyes nacionales.
• El Estado contratante que no sea el de la matrícula no puede perturbar el vuelo de una
aeronave a fin de ejercer su jurisdicción penal sobre una infracción cometida a bordo más
que en los casos siguientes:
- la infracción produce efectos en el territorio de tal Estado;
- la infracción ha sido cometida por o contra un nacional de tal Estado o una persona que
tenga su residencia permanente en el mismo;
- la infracción afecta a la seguridad de tal Estado;
- la infracción constituye una violación de los reglamentos sobre vuelo o maniobra de las
aeronaves vigentes en tal Estado;
- cuando sea necesario ejercer la jurisdicción para cumplir las obligaciones de tal Estado de
conformidad con un acuerdo internacional multilateral.
• A los efectos de ejercer la jurisdicción penal, también deben tenerse en cuenta las
disposiciones relativas a las facultades del comandante en orden a la prevención y manejo
de las situaciones que afecten a la seguridad de la aeronave, incluidas la adopción de
medidas relacionadas con la comisión de hechos delictivos. Ello incluye la exención de
responsabilidad en cualquier procedimiento por razón de cualquier trato sufrido por la
persona objeto de tales medidas.

Precisiones
1) Se considera que una aeronave se encuentra en vuelo desde que se aplica la fuerza motriz para
despegar (Convenio Tokio 14-9-1963 art.1.3).
2) Otras disposiciones relevantes se contienen en los citados Convenio La Haya 16-12-1970
art.4 y Convenio Montreal 23-9-1971 art.5.

2. PRINCIPIO DE PERSONALIDAD
Con arreglo al principio de personalidad (activa), la ley penal de un país se aplica a sus
ciudadanos cualquiera que sea el lugar donde realicen los hechos delictivos, aunque éstos se
hayan cometido en un país extranjero, de acuerdo con el principio clásico del Derecho
internacional general en materia de nacionalidad, en virtud del cual «la ley sigue a la
persona».
Se suele distinguir entre principio de personalidad activa, en virtud del cual se aplica la ley
penal del país de nacionalidad del sujeto activo del delito, del de personalidad pasiva, que
atrae la competencia de la ley del país de nacionalidad de la víctima, y que desapareció de
nuestro ordenamiento penal en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, y que algunos
consideran una forma extrema del principio de protección (nº 355).

A. Requisitos
(LOPJ art.23.2 redacc LO 1/2014)

En la legislación española se establece el principio de personalidad activa, con carácter

complementario al de territorialidad, para el enjuiciamiento de los delitos cometidos por
españoles en el extranjero.
La jurisdicción española conoce de los hechos previstos en las leyes penales españolas
como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que
los criminalmente responsables sean españoles o extranjeros que hayan adquirido la
nacionalidad con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieran los siguientes
requisitos:
  Doble incriminación
Supone que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un
tratado internacional o de un acto normativo de una organización internacional de la que
España sea parte, no resulte necesario dicho requisito.
La aplicación de la ley penal española tiene pues en estos casos un carácter supletorio o
subsidiario, teniéndose en cuenta la ley penal extranjera, así como las sentencias
extranjeras en la determinación de la competencia de los tribunales españoles en función del
principio de personalidad (Jiménez de Asúa, 1980; Cerezo, 1994; plantea un caso de
ausencia de doble incriminación por un delito contra los derechos de los trabajadores
cometido por un ciudadano español contra otro ciudadano español en China -AP Ciudad
Real auto 9-11-06, EDJ 313002-).
La exigencia de doble incriminación resulta coherente con el fundamento principal
del principio de personalidad, consecuencia en cierto sentido de la máxima aut dedere aut
iuidicare, es decir: evitar la impunidad de los delitos cometidos por los nacionales en el
extranjero, al oponerse los Estados por regla general a la extradición de sus nacionales, por
ver en ello un menoscabo de su soberanía. Sin embargo, esta consideración debe matizarse
notablemente en el ámbito de la Unión Europea, de acuerdo con la progresiva aproximación
de las legislaciones y, sobre todo, de la puesta en marcha de la orden europea de
detención y entrega, que ha supuesto en muchos casos la quiebra del tradicional principio
garantista de no extradición de nacionales en aras de la eficacia del llamado «espacio de
seguridad y justicia europeos» previsto en los Tratados europeos de Ámsterdam y de
Lisboa.

 Procedibilidad
Es preciso que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante
los tribunales españoles.

«Non bis in idem»

Significa que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero
o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si sólo la ha cumplido en parte, se le
tiene en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.
En este último caso, el requisito de la absolución o del no cumplimiento de la condena ,
así como la previsión del descuento de pena en caso de cumplimiento «parcial», resulta
una exigencia constitucional del principio non bis in idem (Const art.25), tanto por lo que se
refiere a su vertiente procesal (derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo delito),
como a su vertiente material (derecho a no ser condenado dos veces por el mismo delito).
Más discutibles sin embargo son los supuestos de indulto , cuya inclusión parece obedecer
más bien al respeto a la soberanía del país del territorio que a razones vinculadas con el
respeto al non bis in idem, aunque la idea que se encuentra detrás del non bis in idem sigue
siendo en cierta medida en este caso también la misma, es decir, la garantía de que el
justiciable no será sometido nuevamente a un juicio por los mismos hechos (bis in idem en
su vertiente procesal), aunque la razón del levantamiento de la pena durante o tras el primer
proceso en el país del territorio haya sido una razón política o extrapenal.
B. Supuestos especiales
Especiales problemas plantea la aplicación del principio de personalidad, y particularmente
el requisito de la doble incriminación, cuando el delito se haya cometido en lugares no
sometidos a la jurisdicción de ningún Estado, como la alta mar (nº 348), o el espacio
infraterrestre correspondiente al manto terrestre y a los espacios constituidos por las capas
subyacentes del Planeta hasta el núcleo terrestre, o los espacios sujetos a regímenes
internacionales especiales, como los espacios sometidos a control provisional de las
Naciones Unidas en virtud de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, la
Antártida (nº 352), la Zona Internacional de los Fondos Marinos o el espacio ultraterrestre
(nº 307).

 Buques no pertenecientes a ningún Estado

Por lo que se refiere a los delitos cometidos por personas embarcadas en buques no
pertenecientes a ningún Estado, pero con derecho a enarbolar pabellón propio de
acuerdo con el Derecho internacional público (p.e. los buques que enarbolen el pabellón de
las Naciones Unidas, sus organismos especializados o del Organismo Internacional de la
Energía Atómica, de acuerdo con la Convención Montego Bay 10-12-1982 art.93), no hay
jurisdicción sobre la base del principio de personalidad, al no regir en dichos buques
ninguna ley penal, salvo quizá, en relación con los buques de Naciones Unidas, por delitos
contra la Comunidad Internacional, de acuerdo con una interpretación amplia del LOPJ
art.23.2 y entendiendo como «delito en el lugar de ejecución» el ius gentium poenale o el
Derecho penal internacional humanitario, para los supuestos que no encajen dentro de LOPJ
art.23.4 (nº 395).
En una gran parte de estos casos, sin embargo, el personal embarcado en estos buques, si
ostenta la condición de militar, responde personalmente -conforme al CPM art.7, que
consagra un principio de personalidad sin restricciones (nº 385)-.
También deben considerarse incluidos dentro de esta categoría los buques con pabellón del
Comité Internacional de la Cruz Roja, siempre y cuando éstos no enarbolen el pabellón de
un Estado (nº 350).

 Buques de la Orden de Malta y del Comité Internacional de la Cruz Roja

Con respecto a los delitos cometidos por españoles a bordo de buques que enarbolen el
pabellón de la Soberana y Militar Orden de Malta (orden con personalidad jurídica
internacional sui generis), la jurisdicción española puede conocer de dichos delitos siempre
y cuando sean punibles conforme al Derecho melitense, y su aplicación al caso concreto
no se base simplemente en la equidad, pues ello contravendría al respeto al principio de
legalidad (Const art.25.1).
De manera análoga habría que proceder en relación con los delitos cometidos a bordo de
buques que enarbolen el pabellón del Comité Internacional de la Cruz Roja, siempre y
cuando no se trate de buques de la Cruz Roja nacionales, es decir, de buques pertenecientes
a dicha organización internacional pero con pabellón de un Estado (nº 318).
  Bases e instalaciones de investigación en la Antártida
Especial consideración, que apenas ha encontrado tratamiento en nuestra jurisprudencia -
aunque sí en las de otros Estados, como los Estados Unidos-, merece el estudio de la
competencia por los delitos cometidos por españoles en las bases o instalaciones de
investigación científica que nuestro país mantiene fuera de su territorio, especialmente al
amparo de tratados internacionales, como en la Antártida. Entre estas instalaciones la más
importante es la Base Antártica Española «Juan Carlos Primero» , situada en Península
Hurd de Isla Livingston (archipiélago de las Shetland del Sur), a unas 20 millas de
navegación de la base española Gabriel de Castilla, situada en Isla Decepción, así como
otras instalaciones menores móviles o provisionales. En principio, conforme al LOPJ
art.23.1, no habría competencia de los tribunales españoles cometidos en dichas
instalaciones, así como en el resto del territorio antártico, sobre la base del principio de
territorialidad.
Sin embargo (de acuerdo con LOPJ art.23.2 redacc LO 1/2014), puede encontrarse
un fundamento para la competencia de los tribunales españoles de acuerdo con las
previsiones del Tratado Washington 1-12-1959 Antártico (en vigor en España desde el 31-
3-1982, BOE 26-6-82), que establece que el personal científico e investigador a que se
refiere el Tratado está sometido exclusivamente a la jurisdicción del país del cual sean
nacionales. Dicha exclusividad, establecida en tales términos, y en la medida en la que
proscribe la promoción de acciones penales basadas en el principio de territorialidad
por el resto de los Estados de la comunidad internacional -pues ello implicaría un ejercicio
de soberanía territorial implícitamente prohibido por el Tratado Washington 1-12-1959
art.III- conlleva la obligación del Estado del cual sean nacionales los mencionados
investigadores de ejercer su jurisdicción para evitar la impunidad por tales hechos y
contribuir con ello a garantizar la pacífica consecución de los objetivos previstos en el
Tratado (Peterson, 1980; en contra de la obligación del Estado de ejercer su jurisdicción
penal incluso en estos casos, Seganish, 2003). En cualquier caso, por lo que se refiere
al personal militar destinado en la Antártida, éste es en cualquier caso responsable
conforme a la ley penal militar española (nº 385).
 Precisiones
Es complicado el tratamiento de los casos en los que el responsable de los delitos cometidos en la
Antártida, de nacionalidad española, no es ninguna de las personas a las que especialmente se
refiere el Tratado Washington 1-12-1959 art.VIII. Para estos casos, además de para la prevención y
represión de ilícitos no penales, se establece, entre otras, la consulta de los Estados parte -cuyo
carácter obligatorio ya resulta ab initio problemático- a los efectos de resolver las controversias
derivadas «del ejercicio de la jurisdicción en la Antártida». Sin embargo, es muy difícil que dicha
previsión sirva de base suficiente para exceptuar estos casos de la necesidad de doble incriminación
según LOPJ art.23.2(Tratado Washington 1-12-1959 art.IX.1.e). Y ello porque, en la resolución de
controversias de jurisdicción, aplicando el mencionado precepto del Tratado, la solución que ofrece
el Derecho internacional se encuentra frente a una no fácil disyuntiva:

- bien los Estados Parte en el Tratado Antártico otorgan validez a algunas de las leyes penales
relativas al lugar de comisión de los hechos vigentes en algunos de dichos Estados (p.e. en
Argentina o Australia con respecto a los delitos cometidos en los sectores antárticos respectivamente
reclamados por los dos países), lo que sería contrario a la letra y al espíritu del Tratado Washington 1-
12-1959 art.IV -en la medida en que dicho reconocimiento constituiría indudablemente un ejercicio
de soberanía-; o
- bien debería arbitrarse otro tipo de mecanismo resolutorio más imaginativo, que podría derivarse de
una interpretación teleológica del Tratado Antártico; así, podría preverse un acuerdo posterior sobre
la competencia , al que se llegase de mutuo acuerdo o como resultado de un arbitraje por parte del
Comité Polar o cualquier otro organismo competente a este respecto, de acuerdo con el Sistema del
Tratado Antártico o con el Derecho internacional general, lo que podría ser contrario al principio de
legalidad en su vertiente de «Ley cierta y previa» (Const art.25.1), en la medida en que los elementos
fundamentales de la competencia no podrían ser previstos con antelación por el justiciable.

3. PRINCIPIO REAL O DE PROTECCIÓN DE INTERESES

(LOPJ art. 23.3).

La ley penal española se aplica también de forma excepcional a hechos cometidos fuera
del territorio nacional, tanto si los comete un nacional como un extranjero, siempre que
afecten a intereses básicos del Estado, lo que se conoce como principio real o de protección
de intereses.
Desde la reforma de la LOPJ por LO 1/2014, los delitos afectados por el principio real sólo
son proseguibles en España previa interposición de querella por el agraviado o el
Ministerio Fiscal (LOPJ art.23.6 redacc LO 1/2014).
 Precisiones
Muy vinculado al principio real estaba el antes vigente principio de personalidad pasiva, por el que
se extendía la competencia de los tribunales también a hechos cometidos en el extranjero cuando la
víctima fuera española. Aunque estaba previsto en nuestro Derecho en la antigua LOPJ, la actual
legislación no lo recoge, si bien, de manera indirecta e incompleta, ha reaparecido en las reformas
de LOPJ art.23 operadas por LO 1/2009 y LO 1/2014 como un posible punto de conexión que
justifique la aplicación del principio de justicia penal universal (nº 395).

A. Catálogo de delitos a los que afecta el principio real

(LOPJ art.23.3)

La lista de delitos a los que afecta el principio real es cerrada, y a ella hay que sumar lo
previsto en el Código Penal Militar (nº 385):

Precisiones
La LOPJ es anterior al vigente Código Penal, y ello plantea problemas de coordinación entre ambas,
y dificulta la interpretación del contenido de la LOPJ art.23.

 Traición y delitos contra la paz o independencia del Estado

(LOPJ art.23.3.a)
En primer lugar, se establece que debe conocer la jurisdicción española de los hechos
cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles
de tipificarse, según la Ley penal española, como delito de traición o contra la paz o la
independencia del Estado.
Comprende los delitos de traición (CP art.581 a 588) y los delitos que comprometen la
paz o la independencia del Estado (CP art.589 a 597), pero no los delitos
de descubrimiento y revelación de secretos e informaciones relativas a la defensa
nacional, que también se regulan en el mismo Título (CP art.598 a 603), que sólo quedarán
abarcados cuando los cometa un funcionario español en el extranjero (LOPJ art.23.3.h).
Muchos de los delitos previstos como traición son delitos especiales propios, que sólo
pueden ser cometidos por españoles (o, en ocasiones, extranjeros residentes). En estos
casos, además del principio real podría aplicarse el de personalidad (LOPJ art.23.2),
siempre que se den sus requisitos, más estrictos que en aquél.
La competencia se extiende también a los actos de traición contra potencias aliadas de
España, en caso de hallarse en campaña contra el enemigo común (CP art.587).
Si se trata de delitos militares, cabe también la extraterritorialidad (nº 385).
 Precisiones
La omisión los delitos de descubrimiento y revelación de secretos e informaciones relativas a la
defensa nacional es difícilmente justificable, y debería ser subsanada.
La explicación de esta ausencia se encuentra, seguramente, en las fechas respectivas de
promulgación de la reforma que introdujo en el Código Penal estos delitos (LO 14/1985) y la LOPJ
(1-7-1985). Al ser ésta anterior a aquélla, no se pudo incluir en su articulado la referencia a los
delitos relativos a la defensa nacional. Pero ello no explica que no se incluyeran en posteriores
reformas de la LOPJ.

 Delitos contra la Corona

(LOPJ art.23.3.b; CP art.485 a 491)
Conoce la jurisdicción española, en virtud del principio real, de los delitos contra la Corona,
pero sólo cuando afecten a la persona, morada o imagen del Rey, su consorte, el Príncipe
heredero o el regente.
Quedan excluidos los delitos contra los demás ascendientes o descendientes del Rey o
contra otros miembros de la Regencia.

 Rebelión y sedición
(LOPJ art.23.3.c; CP art.472 a 484, 544 a 549)
La jurisdicción española debe conocer también de los hechos cometidos por españoles o
extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la Ley
penal española, como delito de rebelión o sedición.
Estos delitos se tratan en los nº 17405 s. y nº 18255 s.

 Falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas
de los ministros y de los sellos públicos u oficiales
(LOPJ art.23.3.d)
Conoce la jurisdicción española de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera
del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la Ley penal española,
como alguno de los siguientes delitos: falsificación de la firma o estampilla reales, del sello
del Estado, de las firmas de los Ministros y de los sellos públicos u oficiales.
Abarca sólo la falsificación, y no otras conductas como la introducción en España o la
expendición, ya que cuando la ley quiere abarcarlas lo dice expresamente, como sucede en
la falsificación de moneda y otras falsificaciones que afectan al crédito del Estado
(nº 368 y nº 374).
A diferencia del CP/1973D, estas falsedades no aparecen recogidas en un apartado propio,
así que habrá que acudir a las falsedades documentales (CP art.390 s.), en la medida en
que los hechos queden además comprendidos en el tenor literal de este apartado. El
problema es que sólo afecta a la falsificación de la firma, la estampilla o el sello, pero no
del texto del documento, que podría encuadrase, en su caso, en el apartado f) (nº 374), lo
que hace aún más incomprensible la diferente extensión de ambos apartados -ya que el d)
abarca sólo la falsificación, y el f) también la introducción y expendición-.
  Falsificación de moneda española y su expedición
(LOPJ art.23.3.e)
Igualmente, se incluye dentro del principio real la falsificación de moneda española y su
expedición.
Este delito se trata en detalle en los nº 16105 s.
La referencia de la LOPJ a la falsificación de moneda plantea algunos problemas de
interpretación, que tratamos en los apartados siguientes.

 Conductas incluidas
La falsedad a que se refiere la LOPJ art.23.3 tiene un alcance menor que los delitos de
falsificación de moneda (CP art.388). Éste abarca la falsificación en sentido estricto, que
comprende la alteración de moneda o la fabricación de moneda falsa, junto a otras
conductas como la importación, exportación, transporte, expendición, distribución e incluso
mera tenencia o adquisición para ponerla en circulación. Aunque todos ellos caben bajo el
rótulo genérico del capítulo, «falsificación de moneda», lo cierto es que la LOPJ se refiere
sólo a la falsificación en sentido estricto y a la expendición (no otra interpretación se
desprende de la referencia expresa a esta última). Otras conductas no quedan afectadas por
el principio real, salvo en la medida en que sean actos de participación en las anteriores -
por ejemplo, el transporte o distribución en connivencia con el falsificador o expendedor-, o
que queden abarcados por el apartado siguiente, como pasa con la introducción de moneda.
Es moneda, tanto la metálica como el papel moneda.

 Falsificación de moneda extranjera

Un segundo problema es determinar si el principio real abarca también la falsificación o
expendición de moneda extranjera, tanto de otros países de la Unión Europea que no
hayan adoptado el euro, como de terceros países. Aunque el CP art.387 da el mismo trato a
todas ellas, la LOPJ se refiere exclusivamente a la moneda española, por lo que debe
entenderse que ello abarca exclusivamente al euro.

Precisiones
Hasta la reforma de la LOPJ operada por la LO 1/2009, la falsificación del resto de monedas daba
lugar a la aplicación del principio de justicia penal universal, pero la referencia se suprimió en dicha
reforma. Ahora podría, en su caso, encuadrarse en el apartado siguiente (nº 374).

 Otra falsificación que perjudique al crédito o intereses del Estado

(LOPJ art.23.3.f)
Conoce la jurisdicción española de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera
del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la Ley penal española,
como un delito consistente en cualquier otra falsificación que perjudique directamente al
crédito o intereses del Estado, así como en la introducción o expedición de lo falsificado.
Este apartado obliga a hacer una valoración material de la conducta falsaria, para
determinar si afecta al crédito o intereses del Estado.
 Precisiones
1) Sorprendentemente, en este apartado, junto a la falsificación y expendición, se incluye también
como hecho afectado la introducción del documento u objeto falsificado, lo que contrasta con el
apartado anterior. Este trato desigual resulta injustificado, pero es en último extremo irrelevante: como
la falsedad de moneda española perjudica el crédito del Estado, la introducción de moneda falsa debe
considerarse también abarcada por el principio real a la luz de este apartado.
2) El caso más polémico es el de la utilización en España de pasaportes, documentos de identidad o
permisos de conducir falsificados en el extranjero . La jurisprudencia ha sido vacilante. La
orientación mayoritaria, que además fue la original y que ha vuelto a ser hoy la defendida, entiende
que la falsificación de estos documentos afecta a los intereses del Estado , en la medida en que las
autoridades están legítimamente interesadas en conocer la identidad de quienes se encuentran en
territorio español, especialmente a fin de poder combatir más eficazmente la delincuencia
organizada (TS 10-11-04, EDJ 183486; 14-9-05, EDJ 144801; 9-6-09, EDJ 143763; 18-4-11, EDJ
79005; 1-6-11, EDJ 131043; 31-10-11, EDJ 262980).
Sin embargo, otra línea jurisprudencial, en boga durante un tiempo, entendió que la falsedad
cometida en el extranjero no es punible en España, por no caber en la LOPJ art.23, salvo que el
documento falsificado se use en juicio o para defraudar a otro (TS 6-2-98, EDJ 383; 14-5-98, EDJ
3999; 10-2-00, EDJ 2170; 29-12-00, EDJ 67091). Esta línea jurisprudencial se apoyaba a su vez en el
Acuerdo TS Pleno no Jurisdiccional Sala 2ª 27-3-98, que expresamente resolvió la cuestión en contra
de la extraterritorialidad.
Modernamente, el propio Tribunal Supremo se hace eco de la inseguridad que provoca esta doble
jurisprudencia, apuntando que, tras el cambio de criterio, favorable ahora a la extraterritorialidad, lo
correcto hubiera sido dejar «sin efecto el acuerdo plenario» (TS 9-6-09, EDJ 143763).

 Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles

(LOPJ art.23.3.g; CP art.550 a 556)
Se incluye dentro del principio real el atentado contra autoridades o funcionarios públicos
españoles.
Este delito comprende las conductas de atentado previstas en el CP art.550 a 556. De ellas,
las recogidas en el CP art.550 a 554 no ofrecen dudas, ya que se trata de atentados en
sentido estricto, a los que se extiende el principio real. Más dificultades plantea la conducta
prevista en el CP art.556, a la que el Código se refiere no como atentado, sino
como resistencia y desobediencia a la autoridad o sus agentes, por lo que queda excluida
de la aplicación del principio real.


Delitos perpetrados por funcionarios públicos españoles residentes en el
extranjero
(LOPJ art.23.3.h)
La mayor parte de los delitos que puedan cometer los funcionarios públicos españoles en el
extranjero, en el ejercicio de sus funciones, quedan abarcados también por el principio
personal.
Sólo quedan fuera, pero dentro del principio real, los que cometan funcionarios que no
tengan nacionalidad española, o aquellos en los que no se den los requisitos adicionales
del principio personal, como la denuncia o querella del agraviado o del Ministerio Fiscal,
o la doble incriminación (salvo que, por un tratado internacional o un acto normativo de
una organización internacional, tal requisito no haga falta).

 Delitos contra la Administración pública

(LOPJ art.23.3.h; CP art.404 a 471)
Debe conocer la jurisdicción española de los hechos cometidos por españoles o extranjeros
fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la Ley penal
española, como alguno de los delitos perpetrados en el ejercicio de sus funciones por
funcionarios públicos españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la
Administración pública española (nº 16500 s.).
Esta expresión debe entenderse en un sentido material, por lo que la extraterritorialidad
abarcaría no sólo los denominados delitos contra la Administración pública (CP art.404 a
445), sino también los delitos contra la Administración de Justicia (CP art.446 a 471), pero
no al delito contra la Administración de Justicia de la Corte Penal Internacional (CP art.471
bis), que no afecta a la Administración española.

 Delitos relativos al control de cambios

(LOPJ art.23.3.i; L 40/1979 art.6 a 9)
Finalmente, el principio real o de protección de intereses se extiende a los delitos relativos
al control de cambios.
En esta materia resulta de aplicación la L 40/1979, que solo está vigente en lo que se refiere
a los llamados «delitos monetarios».
En dicha ley se hace referencia a su aplicación extraterritorial (L 40/1979 art.9.1).

B. Delitos militares o cometidos por militares

(CPM art.7; LO 4/1987 art.12 y 13)

En el caso de delitos militares o cometidos por militares o personas vinculadas en

misiones en el extranjero, el régimen es parcialmente distinto al ordinario.
1. Delitos del Código Penal Militar. Se establece con carácter general la aplicación
extraterritorial de los delitos militares: los preceptos de esta Ley son aplicables a todos los
hechos previstos en la misma, con independencia del lugar de comisión, salvo lo establecido
por tratados y convenios internacionales. Se trata de una aplicación singular y generosa del
principio real, adecuada por razón de la materia.
2. Delitos militares previstos en acuerdos internacionales. Se establece la competencia
para conocer de los delitos que señalen los tratados, acuerdos o convenios internacionales
en que España sea parte, en los casos de presencia permanente o temporal fuera del
territorio nacional de fuerzas o unidades españolas de cualquier ejército.
3. Delitos comunes cometidos por militares o en instalaciones militares. En los mismos
casos del apartado anterior, si no hay tratados, acuerdos o convenios, la jurisdicción militar
es competente para enjuiciar todos los delitos tipificados en la legislación española, siempre
que el inculpado sea español y se cometan en acto de servicio o en los lugares o sitios que
ocupan fuerzas o unidades españolas. En este supuesto, si el inculpado regresa a territorio
nacional y no ha recaído sentencia, los órganos de la jurisdicción militar se inhibirán a favor
de la ordinaria, salvo en los supuestos contemplados en la LO 4/1987 art.12.1 y 2.
4. Delitos cometidos en tiempo de guerra. Además de todos los casos anteriores, en
tiempo de guerra, y en el ámbito que determine el Gobierno, la jurisdicción militar se
extiende a los siguientes delitos:
- los que se determinen en tratados con potencia u organización aliadas;
- todos los tipificados en la legislación española, si se cometen fuera del suelo nacional, y el
inculpado es militar español o persona que siga a las fuerzas o unidades españolas;
- todos los cometidos por prisioneros de guerra.

C. «Non bis in idem»

Tradicionalmente, al igual que en los demás principios de extraterritorialidad, la extensión

de la ley penal española en el principio real se supeditaba a que el delincuente no hubiera
sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o en este último caso, a que no hubiera
cumplido la condena (LOPJ art.23.5redacc anterior a LO 1/2014). La reforma de la LOPJ
operada por LO 1/2014, sin embargo, suprime este requisito para los principios real y
universal, aunque se mantiene expresamente en el personal (LOPJ art.23.2.c redacc LO
1/2014).
En la medida en que la prohibición de bis in idem tiene rango constitucional, vinculado al
principio de proporcionalidad (nº 850 s.), debe entenderse que la derogación del precepto -
que podría responder a un mero error del legislador- no afecta a la vigencia de su
contenido material.

4. PRINCIPIO DE JUSTICIA PENAL UNIVERSAL

(LOPJ art.23.4 y 5 redacc LO 1/2014).

El último principio de extraterritorialidad de la ley penal española es el de justicia penal

universal o mundial, también llamado en ocasiones de comunidad de intereses, recogido en
la norma de referencia y apoyado en múltiples tratados internacionales.

Precisiones
Este principio ha sido objeto de recientes importantes reformas (por LO 1/2009 y LO
1/2014), que han modificado por completo su perfil tradicional.

A. Consideraciones generales
La finalidad del principio universal es suprimir las barreras fronterizas para ciertos delitos
que afectan a la comunidad internacional, que pueden ser perseguidos por cualquier país
con independencia de quién los cometió y dónde se cometieron (TS 6-5-15, EDJ 77110).
Las últimas reformas del principio en España, sin embargo, prácticamente lo han hecho
desaparecer como tal principio universal.
Si se observa el catálogo de delitos afectados por este principio (LOPJ art.23.4 redacc LO
1/2014), se percibe que pueden agruparse en tres categorías:
- delitos que atentan contra la dignidad del ser humano -delitos de ius cogens- (nº 399);
- delitos transnacionales (nº 400);
- delitos cometidos en espacios no sometidos a la soberanía de ningún Estado (nº 401).

 Delitos que atentan contra la dignidad del ser humano

Existe, como primera categoría, un grupo de delitos de extraordinaria gravedad que atentan
contra la dignidad del ser humano en su expresión más básica, como el genocidio , los
delitos de lesa humanidad , los delitos cometidos en caso de conflicto armado -crímenes de
guerra-; la tortura y delitos contra la integridad moral, la desaparición forzada, o la trata de
seres humanos (nº 417 s.).
Algunos de estos delitos, como el genocidio, los de lesa humanidad o los crímenes de
guerra, se caracterizan además por ser muchas veces cometidos por personas que ostentan el
poder ejecutivo en los diferentes países, lo que dificulta extraordinariamente su efectiva
sanción.
Es a este primer grupo al que normalmente se hace referencia cuando se habla en Derecho
penal internacional de «crímenes internacionales», y evitar su habitual impunidad se ha
convertido en interés prioritario de la comunidad de naciones.
Para ello se han vertebrado básicamente tres soluciones:
- la creación de tribunales internacionales, ya sean de ámbito local, como los de la antigua
Yugoslavia o Ruanda, o general, como la Corte Penal Internacional, que asumen la
competencia para enjuiciar estos hechos;
- la creación de tribunales mixtos internacionalizados (tribunales estatales a los que se han
incorporado jueces internacionales), como los de Sierra Leona, Timor Oriental, Kosovo,
Camboya, Líbano, Bosnia-Herzegobina y Tcahd; o
- la extensión de la jurisdicción de los distintos Estados mediante el principio de justicia
penal universal. Es éste último procedimiento el que tradicionalmente consagraba la LOPJ
art.23.4, pero que tras la última reforma ha quedado casi por completo reducido a la nada,
como tal principio universal, ya que lo que ahora se contempla no es más que una
modalidad, encubierta, de los principios personal y real.

 Delitos transnacionales
En segundo lugar, un amplio grupo de delitos también graves, aunque no más que otros no
afectados por la extraterritorialidad, cuya característica principal es que son delitos de
comisión transfronteriza -delitos transnacionales-, lo que aconseja abrir las fronteras a su
persecución para impedir que la parcelación de procedimientos pueda favorecer su
impunidad o condicionar la proporcionalidad de la pena: así, delitos como tráfico de drogas,
trata de seres humanos, falsificación de moneda, terrorismo, etc.
La Convención Nueva York 15-11-2000, contra la delincuencia organizada transnacional,
da una definición de delito transnacional que, aunque en principio va dirigida sólo a los
hechos regulados por ella, puede generalizarse.
El delito es de carácter transnacional si (Convención Nueva York 15-11-2000 art.3):
a) Se comete en más de un Estado.
b) Se comete dentro de un solo Estado pero una parte sustancial de su preparación,
planificación, dirección o control se realiza en otro Estado.
c) Se comete dentro de un solo Estado pero entraña la participación de un grupo delictivo
organizado que realiza actividades delictivas en más de un Estado.
d) Se comete en un solo Estado pero tiene efectos sustanciales en otro Estado.

 Delitos cometidos en espacios no sometidos a la soberanía de ningún Estado

Por último, el tercer grupo lo constituyen los delitos cometidos en espacios no sometidos a
la soberanía de ningún Estado, como la piratería, el apoderamiento ilícito de aeronaves y
otros. Para evitar que la ausencia de un foro territorial provoque la impunidad de estos
hechos, se extiende la jurisdicción de los distintos países mediante acuerdos internacionales.

 Punto de conexión con intereses españoles

Hasta 2009, la ley no contemplaba como requisito para la extraterritorialidad más que la
exigencia de que se tratara de uno de los delitos incluidos en el catálogo de la LOPJ
art.23.4, y que no se incurriera en bis in idem (LOPJ art.23.5 redacc anterior a LO 1/2009).
Durante muchos años, tal amplitud en la formulación del principio, que se ajusta bien a lo
que debería ser un principio de justicia universal, no planteó especiales problemas, pero a
raíz del denominado «caso Pinochet», comenzaron a presentarse ante los tribunales
españoles múltiples denuncias o querellas para la persecución de los responsables de delitos
de genocidio, torturas y otros cometidos en cualquier lugar del mundo.
Así, los casos Chile (AN auto 5-11-98, EDJ 22605; TS 8-3-04, EDJ 12796); Argentina
(AN auto 4-11-98, EDJ 22604; 19-4-05, EDJ 63867, «caso Scilingo»; TS 15-11-04, EDJ
159787; 1-10-07, EDJ 374773); Guatemala (TS 25-2-03, EDJ 6578); Perú (TS 20-5-03,
EDJ 263059); Tibet (AN auto 10-1-06); Iraq (TS 11-12-06, EDJ 325642 caso
Couso); China -caso Falung Gong (TS 20-6-06, EDJ 98725)-; Alemania nazi (AN auto
17-7-09); Ruanda (AN auto 6-2-08); El Salvador (AN auto 13-1-09, caso de los jesuitas
de la UCA); Israel -Gaza (AN 29-1-09); y Guantánamo (AN auto 27-1-10).
Ello enfrentó a nuestro sistema jurídico con un difícil reto, ante los problemas de todo tipo
para llevar a cabo la investigación y enjuiciamiento de esos hechos, y motivó una línea
jurisprudencial marcadamente restrictiva del principio universal, en la que se exigía que
el hecho denunciado tuviera al menos un punto de conexión con España, bien porque
hubiera víctimas españolas, bien porque los responsables se encontrasen en España (TS 25-
2-03, EDJ 6578; 8-3-04, EDJ 12796; 15-11-04, EDJ 159787).
El Tribunal Constitucional estimó que tal interpretación restrictiva era contraria a la
legalidad por exigir requisitos que no estaban en la ley, y que sólo correspondería, en su
caso, imponer al legislador (TCo 237/2005, 26-9-05). Esta doctrina, muy objetada desde
el Tribunal Supremo en su fundamento teórico (TS 20-6-06, EDJ 98725), aunque contó
con votos particulares en contra, volvió a dotar al principio universal de la extensión con la
que inicialmente fue concebido, y motivó un cambio en la jurisprudencia que pasó a admitir
la jurisdicción española en asuntos antes rechazados: así, por ejemplo, en el caso del
genocidio en el Tibet (AN auto 10-1-06, EDJ 1755), o en el caso Falung Gong (TS 20-6-06,
EDJ 98725).

 Criterio restrictivo de aplicación del principio de extraterritorialidad

La polémica entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo propició una
primera reforma de la LOPJ por LO 1/2009, en la que, de manera expresa, se acogió el
criterio restrictivo que el Tribunal Supremo había propugnado.
El último paso en este proceso viene marcado por la reforma de la LOPJ operada por la LO
1/2014 que, pese a sus manifestaciones en contra en la exposición de motivos, en
realidad limita de una manera radical el principio de justicia universal, hasta hacerlo casi
irreconocible. Por ello, la reforma ha sido objeto de múltiples críticas, desde la judicatura y
en general desde amplios sectores sociales, comprometidos con la idea de una justicia que
traspase fronteras.
La redacción actual, tan inadecuada en el fondo como en la forma, introduce un sistema de
justicia universal que ya no merece tal nombre: casuístico, porque no responde a principios
generales identificables; y que ha provocado ya muchos problemas en su aplicación en el
escaso tiempo que lleva en vigor.
Se establece además, con carácter transitorio, que las causas que se encuentren en
tramitación, en el momento de entrada en vigor de esta Ley, por los delitos a los que se
hace referencia en la misma quedan sobreseídas hasta que no se acredite el cumplimiento de
los requisitos establecidos en ella (LO 1/2014 disp.trans.única).

Precisiones
1) Pese a que pueden comprenderse y compartirse algunas de las preocupaciones que llevaron a la
restricción del principio por la LO 1/2009, lo cierto es que el espíritu que animaba al principio de
justicia universal se vio inevitablemente afectado por ella. Al margen del éxito real que pudiera tener
el procesamiento de personas de otros países que hubieran cometido delitos contra la humanidad,
había algo simbólico en el procesamiento, e incluso algún efecto material, como la restricción de
movimientos ante la posibilidad de ser detenido por una orden internacional, que se perdió con
aquella reforma.
2) La finalidad de la reforma de la LO 1/2014 no es otra que acabar lo antes posible con el principio
universal, y especialmente cerrar las causas ya iniciadas por los tribunales que planteaban problemas
a España en sus relaciones con los países afectados, muy especialmente China. A nuestro juicio, en el
ámbito penal es sin duda una de las más desafortunadas iniciativas legislativas de los últimos tiempos.
3) En realidad, el punto de conexión en el principio universal que el Tribunal Supremo reclamaba es
precisamente la dimensión internacional del hecho , que afecta a toda la humanidad. No debería
hacer falta otra cosa para la persecución, de los delitos que afectan de una manera insoportable a la
dignidad básica del ser humano.
4) Sobre la evolución legal del principio en España, que la propia sentencia califica de restrictiva, y
la situación del principio en el Derecho comparado, ver TS 6-5-15, EDJ 77110.
b. Requisitos del principio universal
(LOPJ art.23)
Son requisitos del principio universal los siguientes.

 Comisión de un delito universal

Son delitos universales los previstos en el catálogo de LOPJ art.23.4 -genocidio, lesa
humanidad, tortura...- (nº 415 s.) o en convenios o tratados internacionales suscritos por
España.
A diferencia del sistema anterior a la reforma de la LO 1/2014, en el sistema actual se
establecen requisitos distintos para la persecución en cada uno de los delitos. Es
prácticamente imposible encontrar un sistema en ello, por lo que deben ser examinados en
cada una de las figuras delictivas.
• En unos casos, como el genocidio o los delitos de lesa humanidad, la restricción es tal que
ya sólo en un sentido muy limitado se puede hablar de un principio de justicia universal.
• En otros, por el contrario, como el terrorismo, se admite la extraterritorialidad con mucha
mayor generosidad -una muestra, sin duda, del trasfondo político de la reforma-, aunque
tampoco en términos genuinamente universales.

 Conexión con intereses españoles

Tras la reforma de la LO 1/2009, se empezó a exigir un punto de conexión con España para
perseguir estos delitos. Esto se ha llevado ahora al extremo, y la mayor parte de los delitos
sólo son perseguibles si son cometidos por españoles, extranjeros nacionalizados o
residentes, o afectan a víctimas españolas u otros intereses de España.
Con ello, el principio universal se diluye en los principios de personalidad y real, y pierde
su campo de acción natural.

 Subsidiariedad
(LOPJ art.23.5 redacc LO 1/2014)
Se establece que la jurisdicción española sólo es subsidiaria de la de los tribunales
internacionales, o de la de otro Estado que sea foro preferente, bien porque el delito se
cometió allí (territorialidad), bien porque es el país de nacionalidad del imputado
(personalidad).
En particular, el hecho no es perseguible:
a) Cuando se haya iniciado un procedimiento para su investigación y enjuiciamiento en un
tribunal internacional constituido conforme a los tratados y convenios en que España fuera
parte.
b) Cuando se haya iniciado un procedimiento para su investigación y enjuiciamiento en el
Estado del lugar en que se hubieran cometido los hechos o en el Estado de nacionalidad de
la persona a que se impute su comisión, siempre que:
- la persona a la que se impute la comisión del hecho no se encuentre en territorio español; o
- se hubiera iniciado un procedimiento para su extradición al país del lugar en que se
hubieran cometido los hechos o de cuya nacionalidad fueran las víctimas, o para ponerlo a
disposición de un tribunal internacional para que fuera juzgado por los mismos, salvo que la
extradición no fuera autorizada.
Esta regulación se completa con una razonable salvedad, en el caso de la letra b), cuando se
ceda la jurisdicción a favor de otro Estado. Así, la subsidiariedad no es de aplicación
cuando el Estado que ejerza su jurisdicción no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación
o no pueda realmente hacerlo, y así se valore por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, a la que
debe elevar exposición razonada el juez o tribunal.
A fin de determinar si hay o no disposición a actuar en un asunto determinado, se debe
examinar, teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas garantías
reconocidos por el Derecho internacional, si se da una o varias de las siguientes
circunstancias, según el caso:
a. Que el juicio ya haya estado o esté en marcha o que la decisión nacional haya sido
adoptada con el propósito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad
penal.
b. Que haya habido una demora injustificada en el juicio que, dadas las circunstancias, sea
incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la
justicia.
c. Que el proceso no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera independiente o
imparcial y haya sido o esté siendo sustanciado de forma en que, dadas las circunstancias,
sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la
justicia.
A fin de determinar la incapacidad para investigar o enjuiciar en un asunto determinado, se
debe examinar si el Estado, debido al colapso total o sustancial de su administración
nacional de justicia o al hecho de que carece de ella, no puede hacer comparecer al acusado,
no dispone de las pruebas y los testimonios necesarios o no está por otras razones en
condiciones de llevar a cabo el juicio.

Precisiones
1) La nueva regulación de este principio, derivada de la LO 1/2014 es, a nuestro juicio, más correcta
que el sistema anterior, que establecía una injustificable subsidiariedad casi absoluta de nuestros
tribunales,
2) La subsidiariedad, bien entendida, es sin duda una limitación razonable. El principio universal
surge para evitar la impunidad de delitos muy graves, favoreciendo una persecución que podría verse
limitada por la existencia de fronteras. Cumple, por ello, una función residual, de cierre del sistema de
lucha contra el delito, no de vanguardia. Por ello, debe ceder frente a otros principios, especialmente
el de territorialidad.
Por idénticas razones, declinar la jurisdicción universal a favor de un tribunal internacional está
también plenamente justificado. Si el hecho afecta a la comunidad de países, es razonable que sea ella
la que actué con preferencia a terceros Estados.
  «Non bis in idem»
Al igual que en el principio real, la reforma de la LOPJ operada por LO 1/2014 suprime
también en el principio universal el requisito de que el delincuente no hubiera sido
absuelto, indultado o penado en el extranjero, o en este último caso no hubiera cumplido la
condena (que se contenía en el LOPJ.art.23.5 redacc anterior a LO 1/2014).
Vale aquí lo ya mencionado en el nº 390 sobre lo inapropiado de esta derogación,
seguramente inadvertida, y su ausencia de efectos reales.

 Querella del agraviado o del Ministerio Fiscal

(LOPJ art.23.6 redacc LO 1/2014)
Los delitos afectados por la extraterritorialidad, conforme a los principios real y universal,
solamente son perseguibles en España previa interposición de querella por el agraviado o
por el Ministerio Fiscal.

Precisiones
En las causas que se habían incoado antes de la entrada en vigor de la reforma de la LOPJ por LO
1/2014, el Tribunal Supremo ha establecido que la interposición del recurso de casación -en este caso
del Fiscal, contra el acto de sobreseimiento previo de la Audiencia Nacional- hace las funciones de
dicho acto procesal, a los efectos de entender satisfecho tal requisito, dado que en este caso la querella
nunca cumpliría la función de iniciar el proceso penal, que ya estaba incoado (TS 24-7-14, EDJ
117634).

 Principio «aut dedere aut iudicare»

(LOPJ, art.23.4 redacc LO 1/2014)
Conforme a este principio, que se aplica a todos los delitos regulados en el catálogo de
LOPJ art.23.4, la jurisdicción española es también competente para conocer de los delitos
anteriores cometidos fuera del territorio nacional por ciudadanos extranjeros que se
encontraran en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades
españolas, siempre que así lo imponga un tratado vigente para España.

Precisiones
Consideramos correcta la inclusión, por primera vez, de este principio, que contemplan
en general los tratados que sirven de referencia al principio universal.

C. Delitos afectados por el principio universal

(LOPJ art.23.4 redacc LO 1/2014)

El catálogo abierto de delitos es el siguiente:

- genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra (nº 417);

- tortura y delitos contra la integridad moral (nº 420);

- desaparición forzada (nº 422);

- piratería y delitos contra la seguridad de la navegación marítima (nº 424);

- terrorismo (nº 427);

- apoderamiento ilícito de aeronaves (nº 431);

- actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil (nº 433);

- delitos relativos a la protección física de materiales nucleares (nº 435);

- tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas (nº 437);

- delitos relativos a grupos u organizaciones criminales (nº 440);

- delitos contra la libertad e indemnidad sexual de menores (nº 442);

- violencia contra las mujeres y violencia doméstica (nº 444);

- trata de seres humanos (nº 447);

- delitos contra los derechos de ciudadanos extranjeros (nº 449);

- corrupción entre particulares o en las transacciones económicas internacionales (nº 451);

- falsificación de productos médicos y delitos que supongan una amenaza para la salud
pública (nº 453);

- cualquier otro delito cuya persecución se imponga por tratados o actos normativos
internacionales (nº 455).

1. Genocidio, lesa humanidad, y crímenes de guerra

(LOPJ 23.4.a redacc LO 1/2014; CP art.607, 607 bis y 608 a 614 bis)

Es competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles
o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española,
como alguno de los siguientes delitos:

- genocidio (nº 19465 s.);

- lesa humanidad (nº 19565 s.); o

- delito contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado -crímenes de
guerra- (nº 19645 s.).
 Precisiones

Tanto el genocidio como los delitos de lesa humanidad y los crímenes de guerra son, además,
competencia de la Corte Penal Internacional (Estatuto Roma 17-7-1998 art.6 y 7), que tiene
preferencia en el enjuiciamiento (LOPJ art.23.5). Aunque el Estatuto Roma 17-7-1998 establece el
carácter subsidiario de la Corte respecto de las jurisdicciones nacionales competentes (Estatuto Roma
17-7-1998 art.17.1.a ), la subsidiariedad expresa del nuevo art.25.5 LOPJ a favor de los Tribunales
internacionales da siempre la preferencia a estos, lo que es sin duda la mejor solución en este caso.

Además de la competencia de la Corte Penal Internacional, el enjuiciamiento de los delitos de

genocidio y de lesa humanidad es competencia también de varios tribunales internacionales
especiales, de ámbito territorial restringido, creados por las Naciones Unidas. Destacan los de la
antigua Yugoslavia y de Ruanda. En ambos casos se establece la competencia prioritaria del Tribunal
Internacional respecto de la jurisdicción española (LO 15/1994 art.4; LO 4/1998 art.4).

Los procesos ante el Tribunal Penal Internacional y ante los mencionados tribunales internacionales
especiales se tratan en los nº 4500 s. Memento Procesal Penal 2016.

La aplicación del principio universal en el caso del genocidio procede del Convenio
Naciones Unidas 9-12-1948, para la prevención y la sanción del delito de genocidio. Según
este convenio, el genocidio, en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho
internacional que las partes del convenio se comprometen a prevenir y a sancionar. Las
personas acusadas de genocidio deben ser juzgadas por un tribunal competente del Estado
en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la corte penal internacional que sea
competente (Convenio Naciones Unidas 9-12-1948 art.1 y 6).

Esta disposición destaca dos foros de competencia, pero no excluye otros, como el que se
deriva del principio universal, que además concuerda con la definición del genocidio como
delito internacional (AN auto 5-11-98, que aceptó la competencia de España para juzgar a
Augusto Pinochet por delito de genocidio cometido en Chile; también TS 25-2-03, EDJ
6578). La regulación fruto de la reforma de la LO 1/2014, limita sin embargo de manera
drástica la extraterritorialidad.

En cuanto a los delitos de lesa humanidad (nº 19400 s.), y los crímenes de guerra (nº 19645
s.), han sido sucesivamente incorporados a la LOPJ en las reformas de 2009 y 2014,
incorporaciones que habían sido reclamadas por la doctrina.

Precisiones

La reforma del Código Penal por LO 5/2010 vino a resolver las dudas sobre la aplicación del principio
universal a los delitos de lesa humanidad. La polémica se planteó especialmente en relación con el
«caso Scilingo», en el que se aceptó tal aplicación, pese a la ausencia de convenio o tratado que la
amparara, basándose en el carácter de ius cogens de estos delitos, y en otros argumentos -como la
analogía con el genocidio-, menos claros de lo que reclama el principio de legalidad (AN 19-4-05,
EDJ 63867; TS 1-10-07, EDJ 374773).
  Requisitos específicos

Sólo puede extenderse la jurisdicción española si el procedimiento se dirige:

- contra un español;

- contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España o que se encuentre en

España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas.

Precisiones

Con esta radical restricción, la jurisdicción universal prácticamente desaparece en los delitos de
genocidio y lesa humanidad, lo que provocará el cierre de la mayor parte de las causas abiertas por la
Audiencia Nacional. Así ha sucedido ya, por ejemplo, en casos como la matanza de la UCA en El
Salvador , que se ha sobreseído por lo que se refiere a los delitos de lesa humanidad, aunque
permanece abierto para los de asesinato terrorista ( Juzgado Central de lo Penal auto 31-3-14, EDJ
55183). Se mantuvo, en cambio, la acusación, en el caso del antiguo Sahara español, pero invocando
el principio de territorialidad del momento en que se cometieron los hechos (Juzgado Central de lo
Penal auto 15-4-14, EDJ 53560).

Discutible es el caso de los crímenes de guerra, respecto a los cuales la jurisdicción universal parece
venir impuesta por los Convenios de Ginebra 12-8-1949 (Convenios I a IV) y el Protocolo I 8-6-1977,
adicional a dichos Convenios (BOE 26-7-89).

Es dudoso si, pese a la restricción impuesta en este apartado, no podría invocarse el apartado p
(referido a cualquier otro delito cuya persecución se imponga con carácter obligatorio por un tratado
vigente para España) para extender la jurisdicción a otros hechos, como por ejemplo el caso Couso
(ver nº 456).

2. Tortura y delitos contra la integridad moral

(LOPJ art.23.4.b redacc LO 1/2014; CP art.174 a 177)

Igualmente, se declara competente la jurisdicción española para conocer de los hechos

cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de
tipificarse, según la ley española, como delitos de tortura y contra la integridad moral del
CP art.174 a 177 (nº 8700 s.).

Los diversos convenios internacionales sobre la materia de los que España es parte no
establecen una obligación taxativa de extender la jurisdicción, sino más bien la posibilidad
de hacerlo si la legislación interna así lo prevé (Convención Nueva York 10-12-1984,
contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes art.5).
 Precisiones

1) Tampoco contiene ninguna previsión al respecto el Convenio Estrasburgo 26-11-1987, Europeo

para la prevención de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes.

2) Hasta la reforma de la LO 1/2014, no se contemplaban expresamente estos delitos dentro del

principio universal, lo que había suscitado la duda de si podrían quedar abarcados por la cláusula final
abierta. La nueva regulación los ha recogido, pero con requisitos tan angostos que prácticamente
resulta irrelevante.

 Requisitos específicos

Sólo se aplica la jurisdicción universal si:

- el procedimiento se dirige contra un español; o

- la víctima tiene la nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos y la

persona a la que se imputa la comisión del delito se encuentra en territorio español.

3. Delitos de desaparición forzada

(LOPJ art.23.4.c redacc LO 1/2014; CP art.163 s.)

Se aplica el principio universal respecto a los delitos incluidos en la Convención Nueva

York 20-12-2006 para la protección de todas las personas contra las desapariciones
forzadas.

Se debe entender por «desaparición forzada» el arresto, la detención, el secuestro o

cualquier otra forma de privación de libertad que sean obra de agentes del Estado o por
personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia
del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del
ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la
protección de la ley (Convención Nueva York 20-12-2006 art.2).

Esta disposición debe ponerse en relación con los delitos de detenciones ilegales y
secuestros (CP art.163 s.). Ver nº 8155 s.

 Requisitos específicos

El hecho sólo es punible en España si:

- el procedimiento se dirige contra un español; o

- la víctima tiene la nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos y la

persona a la que se imputa la comisión del delito se encuentra en territorio español.
 Precisiones

También en este caso el legislador español se ha ajustado al mínimo exigido en el Convenio

(Convención Nueva York 20-12-2006 art.9), y no ha ido más allá, imponiendo una verdadera justicia
universal.

4. Piratería y delitos contra la seguridad de la navegación marítima

(LOPJ art.23.4.d redacc LO 1/2014; CP art.616 ter y quáter)

Se incluyen dentro del principio universal los delitos de piratería, terrorismo, tráfico ilegal
de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, trata de seres humanos, contra
los derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos contra la seguridad de la navegación
marítima que se cometan en los espacios marinos, en los supuestos previstos en los tratados
ratificados por España o en actos normativos de una organización internacional de la que
España sea parte.

En la medida en que los actos de piratería se realicen sobre buques o aeronaves españolas,
la competencia de los tribunales españoles podría derivarse directamente del principio
territorial -LOPJ art.23.1- (AN 3-5-11, EDJ 42375; TS 12-12-11, EDJ 296277).

Tras la reforma de la LO 1/2014, el único requisito para perseguir universalmente los

delitos de piratería o los delitos contra la seguridad de la navegación marítima es que se
cometan en los espacios marinos, en los supuestos previstos en los tratados ratificados por
España o en actos normativos de una organización internacional de la que España sea parte.

Precisiones

La piratería es un clásico delito de interés para toda la comunidad internacional. Es el primer delito en
el que se consideró necesario establecer una jurisdicción universal, lo que tenía entonces tanto que ver
con la gravedad específica del hecho para el comercio marítimo -así, en el muy conocido caso Lotus,
resuelto por la Corte Permanente de Justicia, se calificaba al pirata como un «enemigo de toda la
humanidad a quien cualquier nación, en el interés de todos, puede capturar y castigar (Corte
Permanente de Justicia 7-9-1927, S.S. Lotus “France v. Turkey”, PCIJ series A, núm 10 (1927)),
como con la circunstancia de que habitualmente se cometía en espacios no sometidos a soberanía.

Una definición de piratería se contiene en la Convención Ginebra 29-4-1958, sobre la Alta

Mar y en la Convención Montego Bay 10-12-1982, sobre el Derecho del mar (que prevalece
sobre la anterior). Ambas establecen un mandato a las Naciones para reprimir la piratería en
la alta mar o en cualquier otro lugar que no se halle bajo la jurisdicción de ningún Estado y
ambas utilizan definiciones similares de piratería (Convención Ginebra 29-4-1958 art.14 s.;
Convención Montego Bay 10-12-1982 art.100 s.):
a) Todo acto ilegal de violencia o de detención o todo acto de depredación cometidos con
un propósito personal por la tripulación o los pasajeros de un buque privado o de una
aeronave privada y dirigidos:

- contra un buque o una aeronave en la alta mar o contra personas o bienes a bordo de ellos;

- contra un buque o una aeronave, personas o bienes que se encuentren en un lugar no

sometido a la jurisdicción de ningún Estado.

b) Todo acto de participación voluntaria en la utilización de un buque o una aeronave,

cuando el que lo realice tenga conocimiento de hechos que den a dicho buque o aeronave el
carácter de buque o aeronave pirata.

c) Todo acto que tenga por objeto incitar a los actos definidos en los apartados a) o b)
anteriores o facilitarlos intencionalmente.

A los actos de piratería por buques o aeronaves privadas se equiparan los perpetrados por
un buque de guerra, un buque de Estado o una aeronave de Estado cuya tripulación se haya
amotinado y apoderado del buque o de la aeronave (Convención Montego Bay 10-12-1982
art.102; Convención Ginebra 29-4-1958 art.16).

Se consideran buque o aeronave pirata los destinados por las personas bajo cuyo mando
efectivo se encuentren a cometer cualquiera de los actos descritos en las letras anteriores
(Convención Montego Bay 10-12-1982 art.103). Se consideran también piratas los buques o
aeronaves que hayan servido para cometer dichos actos mientras se encuentran bajo el
mando de las personas culpables de esos actos (Convención Ginebra 29-4-1958 art.17).
 Precisiones

1) El Convenio Roma 10-3-1988, para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la

navegación marítima no emplea la palabra piratería, pero sí define actos ilícitos en esta materia
(Convenio Roma 10-3-1988 art.3).

2) Tradicionalmente estos delitos se contemplaban en la derogada L 22-12-1955, penal y disciplinaria

de la marina mercante, que contenía una sección dedicada a la piratería dentro del capítulo dedicado a
los delitos contra el Derecho de gentes, y en el propio CP/1973, que sancionaba conductas de piratería
tanto contra buques como contra aeronaves ( CP/1973 art.138 y 139). El problema es que, hasta la
reforma de la LO 5/2010, el Código Penal nada decía de estos hechos, y tampoco había una ley penal
especial que hubiera sustituido a la derogada de 1955. Ello suscitó la cuestión de cómo interpretar la
referencia de LOPJ art.23.4.d. Hay dos opciones:

• La primera es entender que la disposición quedó vaciada de contenido, por ausencia de una figura
típica a la que referirse. Esta solución no puede, sin embargo, defenderse tras la reforma de LOPJ
art.23.4 por LO 1/2009. En esta reforma se introdujeron nuevos supuestos de jurisdicción universal -
p.e. los delitos de lesa majestad- y se suprimieron otros -p.e. la falsificación de moneda extranjera-,
pero la piratería y el apoderamiento se mantuvieron en sus mismos términos, lo que indica que la
voluntad del legislador fue que siguieran aplicándose. Por otra parte, esta primera opción
prácticamente presupondría aceptar la atipicidad de los hechos de piratería, lo que no es el caso.

• Y de aquí arranca la segunda opción. La piratería seguía siendo delito, aunque no con esa
denominación. La ausencia de un nomen iuris propio para estos hechos no les privó de su entidad; tan
solo significaba que su tratamiento era el común para el tipo de conductas en el que se incluyen:
delitos contra las personas, secuestros, robos, daños, etc.

Esta segunda es la solución adoptada en el caso del secuestro del pesquero español Alakrana en aguas
de Somalia (AN 3-5-11, EDJ 42375), en la que los actos de piratería dieron lugar a una condena por
delitos de asociación ilícita, detención ilegal, robo con violencia y contra la integridad moral (aunque
éste último fue posteriormente excluido por TS 12-12-11, EDJ 296277: ver detalladamente nº 19754).

Tras la reforma de la LO 5/2010 se incorporaron al Código Penal dos preceptos que

contienen la tipificación expresa del delito de piratería (CP art.616 ter y 616 quáter) y se
convierten, por ello, en la referencia de LOPJ art.23.4.d (ver nº 19745 s.).

Ahora bien, los nuevos tipos de piratería se conciben en el Código como protectores de un
bien jurídico supraindividual , referido a la seguridad del tráfico marítimo y aéreo. Por ello,
no consumen el desvalor de los delitos contra bienes individuales cometidos durante el acto
de piratería -detenciones, robos, etc.-, pues se establece expresamente que la pena se
impondrá sin perjuicio de las que correspondan por los delitos cometidos -CP art.616 ter
párr 2º- (TS 12-12-11, EDJ 296277).

En consecuencia, la competencia para conocer de estos otros delitos no puede derivarse sólo
de la LOPJ art.23.4.d, sino de éste precepto en relación con las convenios internacionales
antes citados que extienden la competencia extraterritorialmente también para los actos
contra las personas y propiedades cometidos por los piratas.

Formalmente, lo adecuado sería invocar conjuntamente los apartados d) y p) de LOPJ

art.23.4. En el caso Alakrana, la competencia fue establecida por la Audiencia Nacional y
corroborada por el Tribunal Supremo de forma dual, por un lado sobre la base del principio
de territorialidad, al tratarse de un buque español, y por otro lado sobre la base de los
convenios internacionales relativos a la seguridad en el mar.

5. Terrorismo

(LOPJ 23.4.d y e redacc LO 1/2014; CP art.571 a 580)

Alcanza a los delitos de terrorismo incluidos en los preceptos señalados, con la excepción
de la apología del terrorismo (CP art.578) que, según la interpretación de la jurisprudencia,
no es propiamente de terrorismo (TCo 199/1987; TS auto 23-5-02, EDJ 15725; 14-6-02,
EDJ 123404).

La extensión del principio universal a estos hechos está justificada tanto por su gravedad , al
afectar de forma masiva a bienes jurídicos básicos, como por su habitual comisión
transfronteriza: con mucha frecuencia los actos terroristas se planean y preparan en un país
para ejecutarse en otro, y las redes de terrorismo no suelen conocer fronteras.

Se establece el reconocimiento de las condenas extranjeras a efectos de la apreciación de la

agravante de reincidencia (CP art.580).

Precisiones

Sobre los delitos de terrorismo, ver nº 18950 s.

 Requisitos específicos

Los delitos de terrorismo son perseguibles siempre que concurra alguno de los siguientes
supuestos:

• Que el procedimiento se dirija contra un español;

• Que el procedimiento se dirija contra un extranjero que resida habitualmente o se

encuentre en España o que, sin reunir esos requisitos, colabore con un español, o con un
extranjero que resida o se encuentre en España, para la comisión de un delito de terrorismo;

• Que el delito se haya cometido por cuenta de una persona jurídica con domicilio en
España;

• Que la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos;

• Que el delito haya sido cometido para influir o condicionar de un modo ilícito la actuación
de cualquier autoridad española;

• Que el delito haya sido cometido contra una institución u organismo de la Unión Europea
que tenga su sede en España;

• Que el delito haya sido cometido contra un buque o aeronave con pabellón español; o
• Que el delito se haya cometido contra instalaciones oficiales españolas, incluyendo sus
embajadas y consulados (a estos efectos, se entiende por instalación oficial española
cualquier instalación permanente o temporal en la que desarrollen sus funciones públicas
autoridades o funcionarios públicos españoles).

A ello deben añadirse los delitos de terrorismo que se cometan en los espacios marinos, en
los supuestos previstos en los tratados ratificados por España o en actos normativos de una
organización Internacional de la que España sea parte (LOPJ art.23.4.d).

Precisiones

A diferencia de otros supuestos, en los delitos de terrorismo el legislador ha sido más generoso con la
justicia universal. No es fácil justificar por qué vale para el terrorismo lo que no vale para el genocidio
o los delitos de lesa humanidad -cualitativamente más graves- La asimetría desnuda el sesgo de la
reforma.

 Convenios internacionales

Son múltiples los convenios internacionales en materia de terrorismo que hacen referencia a
la competencia espacial para juzgar estos delitos. Al igual que sucede en otros casos, se
establecen varios foros posibles, pero no se excluye ninguno que puedan prever las
legislaciones nacionales.

a) A nivel mundial, destacan:

- el Convenio La Haya 16-12-1970 para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves

(BOE 15-1-73);

- el Convenio Montreal 23-9-1971 para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de

la aviación civil (BOE 10-1-74);

- la Convención Nueva York 14-12-1973 sobre la prevención y el castigo de delitos contra

personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos (BOE 7-2-86);

- la Convención Nueva York 17-12-1979 contra la toma de rehenes (BOE 7-7-84);

- la Convención Viena-Nueva York 3-3-1980 sobre protección física de los materiales

nucleares (BOE 25-10-91);

- el Protocolo Montreal 24-2-1988, para la represión de actos ilícitos de violencia en los

aeropuertos que presten servicio a la aviación civil internacional, complementario del
Convenio Montreal 23-9-1971 (BOE 5-3-92);

- el Convenio Roma 10-3-1988 para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la

navegación marítima (BOE 24-4-92);
- el Protocolo Roma 10-3-1988 para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las
plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental (BOE 24-4-92);

- el Convenio Nueva York 15-12-1997 para la represión de los atentados terroristas

cometidos con bombas (BOE 12-6-01);

- el Convenio Nueva York el 9-12-1999 para la represión de la financiación del terrorismo

(BOE 23-5-02);

- el Convenio Prüm 27-5-2005 relativo a la profundización de la cooperación

transfronteriza, en particular en materia de lucha contra el terrorismo, la delincuencia
transfronteriza y la migración ilegal (BOE 25-12-06); y

- el Convenio Nueva York 13-4-2005 para la represión de los actos de terrorismo nuclear
(BOE 19-6-07).

Precisiones

Aunque algunos de estos convenios, en su denominación, no hacen referencia al terrorismo, todos

ellos tratan de conductas que modernamente se califican como delitos de terrorismo.

b) Igualmente, pueden citarse múltiples resoluciones de las Naciones Unidas:

- del Consejo de Seguridad: Resol 1373 (2001), de 28-11-2001; Resol 1452 (2002); Resol
1456 (2003), de 20-1-2003; Resol 1526 (2004), de 30-1-2004; Resol 1535 (2004), de 26-3-
2004; Resol 1566 (2004), de 8-10-2004; Resol 1617 (2005), de 29-7-2005; Resol 1735
(2006), de 22-12-2006; Resol 1822 (2008) de 30-6-2008;

- de la Asamblea General: Resol 51/210, de 16-1-1997; Resol 52/165, de 19-1-1998; Resol

53/108, de 26-1-1999; Resol 60/73, de 11-1-2006; Resol 60/288, de 20-9-2006; Resol
61/40, de 18-12-2006; Resol 62/71, de 8-1-2008; Resol 62/159, de 11-3-2008; Resol
62/272, de 15-9-2008; Resol 63/129, de 15-1-2009; Resol 63/185, de 3-3-2009.

c) A nivel europeo deben destacarse:

- el Convenio Estrasburgo 27-1-1977, europeo para la represión del terrorismo (BOE 8-10-
80);

- el Convenio Varsovia 16-5-2005 del Consejo de Europa, para la represión del terrorismo -
Convenio núm 196- (BOE 16-10-09);

- la Decisión marco 13-6-2002, del Consejo sobre la lucha contra el terrorismo (DOUE 22-
6-02).
6. Apoderamiento ilícito de aeronaves

(LOPJ art.23.4.f redacc LO 1/2014; L 209/1964 art.39 s.)

La Ley penal española puede aplicarse extraterritorialmente en los delitos contenidos en el

Convenio La Haya 16-12-1970, para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves.

En este sentido, comete un delito toda persona que, a bordo de una aeronave en vuelo:

- ilícitamente, mediante violencia, amenaza de violencia o cualquier otra forma de

intimidación, se apodere de tal aeronave, ejerza el control de la misma, o intente cometer
cualquiera de tales actos;

- sea cómplice de la persona que cometa o intente cometer cualquiera de tales actos.

La referencia de Derecho interno de estos delitos se contiene en la L 209/1964, penal y

procesal de la navegación aérea, que recoge los delitos aeronáuticos contra el derecho de
gentes (L 209/1964 art.39 a 44), entre los que se encuentran:

• Los de apoderamiento con violencia o intimidación de una aeronave, o de personas o

cosas que se hallen a bordo, en circunstancias de lugar y tiempo que imposibiliten la
protección de un Estado (L 209/1964 art.39 y 40.1); y

• Los de provocación desde el aire, tierra o mar, y por cualquier medio, de caída, pérdida,
incendio, aterrizaje o amaraje de una aeronave, con el propósito de apoderarse de ella o de
atentar contra las personas o cosas que se encuentren a bordo (L 209/1964 art.40.2).

La piratería de aeronaves se contiene también en el CP art.616 ter y 616 quáter (nº 19745
s.).

Precisiones

Otros convenios en la materia que podrían ser tenidos en cuenta son:

- Convenio Chicago 7-12-1944, de aviación civil internacional;

- Convenio Tokio 14-9-1963, sobre infracciones y ciertos otros actos cometidos a bordo de aeronaves;

- Convenio Montreal 23-9-1971, para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación
civil.

No quedarían abarcados por la extraterritorialidad, por no caber en el tenor literal de LOPJ art.23.4.f,
los actos de violencia en los aeropuertos a que se refiere el Protocolo Montreal 24-2-1988, para la
represión de actos ilícitos de violencia en los aeropuertos que presten servicio a la aviación civil
internacional -complementario del Convenio Montreal 23-9-1971-.

 Requisitos específicos

También en este caso se restringe extraordinariamente la jurisdicción universal, de manera

que sólo son perseguibles estos delitos si han sido cometidos por un ciudadano español, o
se han cometido contra una aeronave que navegue bajo pabellón español.
El Convenio prevé, sin embargo, otros supuestos: cada Estado contratante tomará las
medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre el delito y sobre cualquier acto de
violencia cometido por el presunto delincuente contra los pasajeros o la tripulación, en
relación directa con el delito en los casos siguientes (Convenio La Haya 16-12-1970 art.4):

- si el delito se comete a bordo de una aeronave matriculada en tal Estado;

- si la aeronave, a bordo de la cual se comete el delito, aterriza en su territorio con el

presunto delincuente todavía a bordo;

- si el delito se comete a bordo de una aeronave dada en arrendamiento sin tripulación a una
persona que en tal Estado tenga su oficina principal o, de no tener tal oficina, su residencia
permanente.

Parece razonable entender que se produce la extensión de la jurisdicción universal también

a estos otros supuestos, no expresamente previstos en LOPJ art.23.4.f, apelando a la
fórmula abierta de LOPJ art.23.4.p, aunque la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo,
que restringe la aplicación de este precepto, podría dificultar esta extensión (nº 455 s.)

Por último, también abarca los casos derivados del principio «aut dedere aut iudicare» (nº
414).

7. Actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil

(LOPJ art.23.4.g redacc LO 1/2014; L 209/1964 art.39 s.)

La ley penal española puede aplicarse extraterritorialmente respecto a los delitos contenidos
en el Convenio Montreal 23-9-1971, para la represión de actos ilícitos contra la seguridad
de la aviación civil, y en el complementario Protocolo Montreal 24-2-1988, en los supuestos
autorizados por el mismo.

Conforme a estas normas internacionales (Convenio Montreal 23-9-1971 art.1; Protocolo

Montreal 24-2-1988 art.2), comete un delito toda persona que ilícita e intencionalmente:

• realice contra una persona a bordo de una aeronave en vuelo actos de violencia que, por su
naturaleza, constituyan un peligro para la seguridad de la aeronave;

• destruya una aeronave en servicio o le cause daños que la incapaciten para el vuelo o que,
por su naturaleza, constituyan un peligro para la seguridad de la aeronave en vuelo;

• coloque o haga colocar en una aeronave en servicio, por cualquier medio, un artefacto o
sustancia capaz de destruir la aeronave o de causarle daños que la incapaciten para el vuelo
o que, por su naturaleza constituyan un peligro para la seguridad de la aeronave en vuelo;

• destruya o dañe las instalaciones o servicios de la navegación aérea o perturbe su

funcionamiento, si tales actos por su naturaleza, constituyen un peligro para la seguridad de
las aeronaves en vuelo;
• comunique a sabiendas, informes falsos, poniendo con ello en peligro la seguridad de una
aeronave en vuelo.

• utilizando cualquier artefacto, sustancia o arma, ejecute un acto de violencia contra una
persona en un aeropuerto que preste servicio a la aviación civil internacional, que cause o
pueda causar lesiones graves o la muerte: o

• utilizando cualquier artefacto, sustancia o arma, destruya o cause graves daños en las
instalaciones de un aeropuerto que preste servicio a la aviación civil internacional o en una
aeronave que no esté en servicio y esté situada en el aeropuerto, o perturbe los servicios del
aeropuerto si ese acto pone en peligro o puede poner en peligro la seguridad del aeropuerto.

Igualmente comete un delito toda persona que:

- intente cometer cualquiera de los delitos mencionados;

- sea cómplice de la persona que los cometa o intente cometerlos.

Precisiones

También en este caso, la referencia en el Derecho interno es la L 209/1964, penal y procesal de la

navegación aérea (L 209/1964 art.39 a 44). Ver nº 431.

Requisitos específicos

En este caso no se fijan requisitos adicionales para la persecución de estos delitos, por lo
que debe entenderse que quedan abarcados por el principio universal todos los casos
autorizados en el Convenio y su Protocolo. Estos casos son, al menos (Convenio Montreal
23-9-1971 art.5):

- si el delito se comete en el territorio de tal Estado;

- si el delito se comete contra o a bordo de una aeronave matriculada en tal Estado;

- si la aeronave, a bordo de la cual se comete el delito, aterriza en su territorio con el

presunto delincuente todavía a bordo;

- si el delito se comete contra o a bordo de una aeronave dada en arrendamiento sin

tripulación a una persona que en tal Estado tenga su oficina principal o, de no tener tal
oficina, su residencia permanente.

Por último, también abarca los casos derivados del principio aut dedere aut iudicare (nº
414).
 Precisiones

No existe razón aparente para establecer esta diferencia respecto a los delitos de apoderamiento ilícito
de aeronaves para los que sí se exigen requisitos específicos (nº 432).

8. Delitos relativos a la protección física de materiales nucleares

(LOPJ art.23.4.h redacc LO 1/2014; CP art.341 a 345)

Se aplica también la jurisdicción española a los delitos contenidos en el Convenio sobre la

protección física de materiales nucleares, que contempla como delitos la comisión
intencionada de (Convenio Viena-Nueva York 3-3-1980 art.7):

a) Un acto que consista en recibir, poseer, usar, transferir, alterar, evacuar o dispensar
materiales nucleares sin autorización legal, si tal acto causa, o es probable que cause, la
muerte o lesiones graves a una persona o daños materiales sustanciales.

b) El hurto o robo de materiales nucleares.

c) La malversación de materiales nucleares o su obtención mediante fraude.

d) Un acto que consista en la exacción de materiales nucleares mediante amenaza o uso de

violencia o mediante cualquier otra forma de intimidación.

e) Una amenaza de:

- utilizar materiales nucleares para causar la muerte o lesiones graves a una persona o daños
materiales sustanciales;

- cometer uno de los delitos mencionados en el apartado b) a fin de obligar a una persona
física o jurídica, a una organización internacional o a un Estado a hacer algo o a abstenerse
de hacer algo.

f) Una tentativa de cometer uno de los delitos mencionados en los apartados a), b) o c).

g) Un acto que consista en la participación en cualquiera de los delitos mencionados en los

apartados a) a f).

La referencia en el Derecho interno de estas figuras son los delitos relativos a la energía
nuclear y a las radiaciones ionizantes (CP art.341 a 345), así como las figuras genéricas de
hurto, robo, malversación, etc., en cuanto afecten a materiales nucleares de los recogidos en
el Convenio. Se exponen en los nº 14620 s.

 Requisitos específicos

La jurisdicción española sólo es competente si el delito se ha cometido por un ciudadano

español. La ley se limita a respetar aquí el mínimo marcado por el Derecho internacional
(Convenio Viena-Nueva York 3-3-1980 art.8), que en realidad no es consecuencia de la
jurisdicción universal, sino del principio personal.

9. Tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas

(LOPJ art.23.4.d) e i) redacc LO 1/2014; CP art.368 s.)

Los delitos relacionados con el tráfico de drogas forman parte del núcleo tradicional de
delitos a los que se aplica el principio universal. Ello es consecuencia de su gravedad y de
su habitual carácter transnacional, que ha motivado la elaboración de múltiples acuerdos
internacionales destinados a lograr una mejor cooperación internacional en la materia.

Se establece el reconocimiento de las condenas extranjeras en esta materia a efectos de la

apreciación de la agravante de reincidencia (CP art.375).

Precisiones

1) Entre los convenios internacionales más relevantes, pueden citarse:

- el Convenio Ginebra 26-6-1936 , para la supresión del tráfico ilícito de drogas nocivas (BOE 29-9-
70);

- la Convención Nueva York 27-7-1961, sobre estupefacientes, así como el Protocolo Ginebra 25-3-
1972 (BOE 15-2-77; texto refundido en BOE 4-11-81);

- el Convenio Viena 21-2-1971, sobre sustancias psicotrópicas (BOE 10-9-76); y

- la Convención Viena 20-12-1988 contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias

psicotrópicas (BOE 10-11-90).

2) Los delitos de tráfico de drogas se tratan en los nº 15100.

 Requisitos específicos

Estos delitos sólo son perseguibles en España si el responsable es español, o cuando se trate
de la realización de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo
u organización criminal con miras a su comisión en territorio español.

Ha de tenerse en cuenta, no obstante, que también se extiende la jurisdicción a los delitos de

tráfico ilegal que se cometan en los espacios marinos, en los supuestos previstos en los
tratados ratificados por España o en actos normativos de una organización internacional de
la que España sea parte (LOPJ art.23.4.d redacc LO 1/2014).

La restricción en 2014 de la jurisdicción universal respecto a los delitos de tráfico de drogas

ha dado lugar a una importante polémica en la jurisprudencia, en relación con los
apresamientos de buques en aguas no jurisdiccionales españolas (normalmente del estrecho
de Gibraltar), en los que no quedaba acreditado que la droga fuera destinada a España.

Inicialmente los tribunales entendieron que no cabía extender la jurisdicción a estos hechos,
por no encajar en ninguno de los dos supuestos previstos en los apartados i) o d) de LOPJ
art.23.4, lo que propició la liberación de las personas apresadas (p.e. Juzgado Central de lo
Penal auto 11-4-14, EDJ 57547; AN auto 13-5-14, EDJ 76002; 14-5-14, EDJ 76003; 6-5-
14, EDJ 73160; 30-6-14, EDJ 101818).

La pésima técnica legislativa de LOPJ art.23.4 -reconocida por el propio Tribunal Supremo
como causa de la polémica (TS 24-7-14, EDJ 119440)- podía llevar con facilidad a esta
conclusión, pero lo cierto es que cabe alguna interpretación alternativa, por la que
recientemente se ha inclinado el Tribunal Supremo (TS 24-7-14, EDJ 117634; 24-7-14, EDJ
119440). Esta doctrina puede resumirse en tres cuestiones centrales:

1. Supuestos en los que cabe la aplicación extraterritorial en los delitos de tráfico de

drogas vía LOPJ art.23.4. El Tribunal Supremo parte de una triple atribución de
jurisdicción universal:

- por el apartado d) los delitos cometidos en los espacios marítimos, cuando un tratado
internacional o un acto normativo de una organización internacional permitan atribuir a
España su competencia para tal represión punitiva;

- por el apartado i) los delitos cometidos fuera de nuestro espacio territorial de soberanía,
pero excluidos también de los espacios marinos, cuando la comisión de un delito de tráfico
de sustancias estupefacientes pueda ser imputado a un español o se trate de la realización
de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo u organización
criminal con miras a su comisión en territorio español (aspectos éstos referidos tanto a la
comisión en el espacio aéreo como en otro espacio territorial nacional en donde aparezca
una conexión delictiva con nuestra soberanía);

- finalmente, por el apartado p) cualquier delito cuya persecución nos imponga con carácter
obligatorio un tratado vigente en España u otros actos normativos de una organización
internacional de la que España sea miembro, en los supuestos y condiciones que se
determine en los mismos.

2. Relación entre las reglas de los apartados d) e i) de LOPJ art.23.4. El Tribunal

Supremo, contra el parecer previo de la Audiencia Nacional, entiende que se trata de
dos reglas de atribuciones de jurisdicción, distintas y autónomas. Es verdad que
ambas se refieren al mismo tipo de conductas -delitos de tráfico ilegal de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas-, pero se distinguen en un elemento
fundamental: la letra d) se aplica de manera específica cuando se trate de conductas
llevadas a cabo en los espacios marinos (aguas internacionales), mientras que si no
concurre tal circunstancia espacial será de aplicación la letra i).

3. Aplicabilidad del apartado d) de LOPJ art.23.4. En los casos de delitos de tráfico

ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, cometidos en
medios marinos, este apartado confiere jurisdicción a las autoridades españolas para
el abordaje, inspección, incautación de sustancias y detención de los tripulantes de
cualquier embarcación que enarbole el pabellón de otro Estado, siempre que obtenga
la autorización del Estado de abanderamiento del barco (Convención Viena 20-12-
1988 art.17.3 y 4 ). Esta competencia supone, lógicamente, la del enjuiciamiento de los
imputados en caso de que se trate de buques sin pabellón, o resultando éste ficticio.
Cuando se trate de naves con pabellón legítimo la competencia para el enjuiciamiento
será la del país de bandera de forma preferente, y solamente de forma subsidiaria la

Precisiones

Aplicando esta doctrina, se casaron las previas sentencias de la Audiencia Nacional contrarias a la
competencia de la ley española, que se estimó concurrente, y a la vez se estableció expresamente que
el recurso de casación cumple la misión de determinar el sentido de la interpretación de la ley, por lo
que los tribunales deben atenerse a los pronunciamientos del Tribunal Supremo en materia penal (TS
24-7-14, EDJ 119440).

del país que llevó a cabo el abordaje y la inspección.

10. Delitos relativos a grupos y organizaciones criminales

(LOPJ art.23.4.j redacc LO 1/2014; CP art.570 bis a 570 quáter)

Una de las razones de ser de la jurisdicción universal es la lucha contra la criminalidad

organizada transfronteriza. En este sentido, la jurisdicción española se extiende a los delitos
de constitución, financiación o integración en grupo u organización criminal o delitos
cometidos en el seno de los mismos.

Precisiones

1) Entre los instrumentos internacionales en la materia destaca la Convención Nueva York 15-11-
2000, contra la delincuencia organizada transnacional (BOE 11-12-06).

2) Los delitos relacionados con las organizaciones y grupos criminales se exponen en los nº 18750 s.

 Requisitos específicos

Se establece la extraterritorialidad siempre que se trate de grupos u organizaciones que

actúen con miras a la comisión en España de un delito que esté castigado con una pena
máxima igual o superior a tres años de prisión.

Precisiones

De nuevo en este caso se restringe al máximo la aplicación de la jurisdicción, en realidad hasta los
límites propios del principio real o de protección (nº 355), ya que sólo se castigan hechos relacionados
con la comisión de delitos en España.
11. Delitos sexuales contra menores

(LOPJ art.23.4.k redacc LO 1/2014; CP art.183 a 183 ter, 187 a 190)

La jurisdicción española se extiende a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual

cometidos sobre víctimas menores de edad.

Precisiones

1) Entre los convenios internacionales en la materia hay que citar los siguientes:

- Protocolo facultativo de la Convención Nueva York 25-5-2000, sobre los derechos del niño, relativo
a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (BOE 31-1-02); y

- Protocolo complementario de la Convención Nueva York 15-11-2000, contra la delincuencia

organizada transnacional, para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente
mujeres y niños (BOE 11-12-06).

2) En el ámbito europeo, han de tenerse en cuenta:

- la Decisión 2000/375/JAI, del Consejo, de 29-5-2000, relativa a la lucha contra la pornografía

infantil en Internet (DOCE 9-6-00);

- la Decisión Marco 2004/68/JAI, del Consejo, de 22-12-2003, relativa a la lucha contra la explotación
sexual de los niños y la pornografía infantil (DOCE 20-1-04); y

- el Convenio Varsovia 16-5-2005, del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres
humanos (BOE 10-9-09).

3) Hasta la reforma de 2014, la jurisdicción española sólo se extendía a los delitos de prostitución y
corrupción de menores (CP art.187 a 190), Ahora se suman los delitos de CP art.183 y 183 bis.

4) Las condenas extranjeras por delitos de prostitución y corrupción de menores e incapaces se

reconocen a efectos de la apreciación de la agravante de reincidencia (CP art.190).

5) Los delitos contra la libertad e indemnidad sexual se tratan en los nº 9214 s.

 Requisitos específicos

El hecho es punible en España siempre que:

- el procedimiento se dirija contra un español;

- el procedimiento se dirija contra ciudadano extranjero que resida habitualmente en

España;

- el procedimiento se dirija contra una persona jurídica, empresa, organización, grupos o

cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o domicilio
social en España; o
- el delito se hubiera cometido contra una víctima que, en el momento de comisión de los
hechos, tuviera nacionalidad española o residencia habitual en España.

11. Violencia contra las mujeres y violencia doméstica

(LOPJ art.23.4.l redacc LO 1/2014; CP art.149.2; 153, 163 s., 171.4, 172.2, 173.2, 178 s.)

Se incluyen en la extraterritorialidad los delitos regulados en el Convenio Consejo de

Europa 11-5-2011, sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la
violencia doméstica (con entrada en vigor en España el 1-8-2014).

Este Convenio hace referencia a los delitos de violencia psicológica, acoso, violencia física,
violencia sexual, incluida la violación, matrimonios forzosos, mutilaciones genitales
femeninas, aborto y esterilizaciones forzosas, acoso sexual, así como las correspondientes
complicidades y tentativa de estos delitos. Establece además que no podrán invocarse en
estos casos la costumbre, la religión, la tradición o el supuesto honor como causas de
justificación (Convenio Consejo de Europa 11-5-2011 art.33 a 42).

La referencia a estos delitos se corresponde en el Derecho interno con los respectivos

delitos que sancionan la violencia contra las mujeres y violencia doméstica, que abarca
múltiples tipos penales contra la integridad y salud, la libertad y libertad sexual (la violencia
doméstica y de género se trata principalmente en los nº 8485 s. y nº 8840 s.).
 Precisiones

1) Este apartado, en su actual redacción, es una novedad de la reforma de la LOPJ operada por la LO
1/2014. Hasta ese momento sólo se hacía referencia a la mutilación genital femenina, cuya inclusión
entre los delitos universales se llevó a cabo inicialmente en la reforma de la LOPJ operada por LO
3/2005. Con ella se quiso cubrir una laguna ampliamente denunciada que llevaba a la impunidad de
estos hechos cuando eran cometidos por extranjeros residentes en España contra sus propias hijas o
descendientes, de nacionalidad española o residentes en nuestro país, aprovechando viajes a sus países
de origen en los que esta práctica es en ocasiones lícita y en otras tolerada y ampliamente extendida.
La ausencia del principio de personalidad pasiva impedía proteger a mujeres nacionales frente a
atentados de una extraordinaria gravedad.

La referencia expresa a este delito ha desaparecido en la reforma de 2014 debido a que ahora no es
necesaria, al ser la mutilación uno de los supuestos recogidos en el Convenio Estambul 11-5-2011.

2) Además del Convenio de referencia, otras resoluciones internacionales relevantes en la materia

son:

• La Convención Nueva York 18-12-1979, para la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer.

• Diversas resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas como:

- NU Resol 25-11-1981, sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación

fundadas en la religión o las convicciones;

- NU Resol 20-12-1993, sobre la eliminación de la violencia contra la mujer; o

- NU Resol 9-2-1998, 7-2-2000, 30-1-2002, sobre prácticas tradicionales o consuetudinarias que

afectan a la salud de la mujer y de la niña.

• En el caso de las niñas, debe añadirse la Convención Nueva York 20-11-1959, sobre los derechos
del niño, que establece la obligación de los estados de adoptar las medidas eficaces y apropiadas para
abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños (Convención Nueva
York 20-11-1959 art.24.3 ).

• A nivel europeo, deben citarse las siguientes resoluciones:

- Parlamento Europeo Resol 11-6-1986, sobre agresiones a la mujer;

- Parlamento Europeo Resol 10-7-1997, sobre mutilación genital femenina en Egipto;

- Parlamento Europeo Resol 20-9-2001, sobre mutilaciones genitales femeninas;

- Parlamento Europeo Resol 25-10-2001, sobre las mujeres y el fundamentalismo.

 Requisitos específicos

Sólo cabe en este caso la extraterritorialidad si se diera alguna de las siguientes

circunstancias:

- que el procedimiento se dirija contra un español;

- que el procedimiento se dirija contra un extranjero que resida habitualmente en España; o

- que el delito se hubiera cometido contra una víctima que, en el momento de comisión de
los hechos, tuviera nacionalidad española o residencia habitual en España, siempre que la
persona a la que se impute la comisión del hecho delictivo se encuentre en España.

12. Trata de seres humanos

(LOPJ art.23.4.m redacc LO 1/2014; CP art.177 bis)

Es competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles
o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española,
como trata de seres humanos.

La referencia de este delito en el Derecho interno es el delito de trata de seres humanos

regulado en el CP art.177 bis (nº 9050 s.).

Precisiones

Otros casos de tráfico ilegal de personas, que no constituyan trata, deben remitirse a los delitos contra
los derechos de los ciudadanos extranjeros (nº 449), o a la cláusula final abierta del apartado p) de
LOPJ art.23.4 (nº 455).

 Requisitos específicos

El hecho sólo es perseguible en España si:

- el procedimiento se dirige contra un español;

- el procedimiento se dirige contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en

España;

- el procedimiento se dirige contra una persona jurídica, empresa, organización, grupos o

cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o domicilio
social en España; o

- el delito se hubiera cometido contra una víctima que, en el momento de comisión de los
hechos, tuviera nacionalidad española o residencia habitual en España, siempre que la
persona a la que se impute la comisión del hecho delictivo se encuentre en España.

A ellos debe añadirse lo previsto también para este delito en el apartado d) de LOPJ
art.23.4: trata de personas que se cometa en los espacios marinos, en los supuestos previstos
en los tratados ratificados por España o en actos normativos de una organización
internacional de la que España sea parte (ver nº 424).
 Precisiones

Entre los convenios internacionales en la materia, pueden citarse:

- Convenio Varsovia 16-5-2005, sobre la lucha contra la trata de seres humanos (BOE 10-9-09).

- Protocolo 15-11-2000, complementario de la Convención Nueva York 15-11-2000 , contra la

delincuencia organizada transnacional, para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
especialmente mujeres y niños.

13. Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros

(LOPJ art.23.4.d; CP art.318 bis)

En el Derecho interno se sanciona a quien, directa o indirectamente, promueva, favorezca o

facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con
destino a España u otro país de la Unión Europea (CP art.318 bis).

En cuanto a la aplicación de principio de justicia universal, se prevé expresamente que la

persecución extraterritorial de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros
se circunscribe a los casos en que se cometan en los espacios marinos, en los supuestos
previstos en los tratados ratificados por España o en actos normativos de una organización
Internacional de la que España sea parte.

No obstante, poniendo en relación este delito con los previstos en los apartados m) y j) de
LOPJ art.23.4, caben las siguientes opciones a efectos de extraterritorialidad:

1. Si la inmigración clandestina busca como finalidad la trata de seres humanos

comprendida en el CP art.177 bis, podría aplicarse la extraterritorialidad en los casos
previstos en LOPJ art.23.4.m (ver nº 447).

2. Igualmente, si se hace en el seno de una organización criminal, que será la situación más
frecuente, puede invocarse la LOPJ art.23.4.j, en los términos ya examinados (nº 440).

3. Por último, a cualquier otro tráfico ilegal -inmigración clandestina que no entrañe trata ni
se haga en el seno de una organización criminal- (típico conforme al CP art.318 bis), le es
aplicable la extraterritorialidad, pero sólo en los angostos términos de LOPJ art.23.4.d:
cuando se cometa en los espacios marinos, en los supuestos previstos en los tratados
ratificados por España o en actos normativos de una organización internacional de la que
España sea parte.
 Precisiones

1) A diferencia de la regulación anterior a la reforma de la LO 1/2014, que mencionaba de forma

expresa y con carácter general el tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no
trabajadores, la actual lo hace a través de los delitos contra los ciudadanos extranjeros.

2) Antes de 2009, la jurisprudencia se había manifestado de una manera reiterada a favor de incluir
estos supuestos en la cláusula general abierta de LOPJ art.23.4.p -antes letra h- al menos en lo que se
refería al transporte de inmigrantes ilegales a España en cayucos (TS 15-6-07, EDJ 70191; 21-6-07,
EDJ 70182; 21-6-07, EDJ 100804; 25-6-07, EDJ 70184; 26-6-07, EDJ 100801; 5-7-07, EDJ 104537;
8-10-07, EDJ 175242; 27-12-07, EDJ 260288).

3) La normativa internacional en la materia (Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra,
mar y aire, complementario de la Convención Nueva York 15-11-2000; Convenio Prüm 27-5-2005,
relativo a la profundización de la cooperación transfronteriza, en particular en materia de lucha contra
el terrorismo, la delincuencia transfronteriza y la migración ilegal) no obliga a los Estados a extender
su jurisdicción en términos más amplios, por lo que no cabría invocar en este caso la cláusula abierta
de LOPJ 23.4.p.

4) Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros se tratan en los nº 13400 s.

14. Corrupción entre particulares o en las transacciones económicas internacionales

(LOPJ art.23.4.n redacc LO 1/2014; CP art.286 bis a 286 quáter)

En este caso la extraterritorialidad se aplica a los delitos de corrupción en los negocios,

particularmente a la corrupción de autoridad o funcionario público (CP art.286 ter: nº 12105
s.).

Precisiones

Entre los convenios internacionales relevantes en esta materia, cabe citar:

- Convenio París 17-12-1997, de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las
transacciones comerciales internacionales;

- Convenio Estrasburgo 27-1-1999, penal sobre la corrupción y Protocolo Estrasburgo 15-5-2003,

adicional a dicho Convenio.

 Requisitos específicos

Sólo cabe la extraterritorialidad si:

- el procedimiento se dirige contra un español;

- el procedimiento se dirige contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en

España;
- el delito hubiera sido cometido por el directivo, administrador, empleado o colaborador de
una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que tenga
su sede o domicilio social en España; o

- el delito hubiera sido cometido por una persona jurídica, empresa, organización, grupos o
cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o domicilio
social en España.

Precisiones

El último requisito da entrada a la extraterritorialidad en delitos cometidos por personas jurídicas (CP
art.288 párr 2º).

15. Falsificación de productos médicos y delitos que supongan una amenaza para la
salud pública

(LOPJ art.23.4.o redacc LO 1/2014; CP art.359 s. y 397 s.)

Este apartado hace referencia a los delitos regulados en el Convenio Moscú 28-10-2011,
sobre falsificación de productos médicos y delitos similares que supongan una amenaza
para la salud pública (Convenio Medicrime).

Este Convenio todavía no ha entrado en vigor puesto que, aunque ha sido firmado por más
de 20 Estados, lo han ratificado sólo cuatro (entre ellos España: 5-8- 2013) de los cinco
necesarios.

El Convenio menciona los siguientes delitos (Convenio Moscú 28-10-2011 art.5 a 9):

- fabricación, suministro, oferta de suministro y tráfico de falsificaciones de productos

médicos, sustancias activas, excipientes, elementos, materiales y accesorios;

- falsificación de documentos;

- otros delitos similares que suponen amenazas para la salud pública, como la fabricación, el
almacenamiento para el suministro, la importación, la exportación, el suministro, la oferta
de suministro o la puesta en el mercado de medicamentos sin autorización, cuando dicha
autorización sea obligatoria, o de dispositivos médicos que no cumplan con los requisitos de
conformidad;

- la utilización comercial de documentos originales con fines distintos del uso al que están
destinados; y

- la complicidad y tentativa en estos delitos.

Todos ellos deben ponerse en relación con los correspondientes delitos del Código Penal,
especialmente los delitos contra la salud pública (nº 14952 s.) y las falsedades,
particularmente de certificados (nº 16210 s.).
  Requisitos específicos

La extraterritorialidad se supedita en este caso a una de las siguientes condiciones:

- que el procedimiento se dirija contra un español;

- que el procedimiento se dirija contra un extranjero que resida habitualmente en España;

- que el procedimiento se dirija contra una persona jurídica, empresa, organización, grupos
o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o
domicilio social en España;

- que la víctima tenga nacionalidad española o residencia habitual en España en el momento

de comisión de los hechos.

16. Delitos cuya persecución se imponga por el Derecho internacional

(LOPJ art.23.4.p redacc LO 1/2014)

Finalmente se establece una cláusula final abierta, que permite extender la aplicación
extraterritorial de la ley penal española a cualquier otro delito cuya persecución se imponga
con carácter obligatorio por un tratado vigente para España o por otros actos normativos de
una organización internacional de la que España sea miembro, en los supuestos y
condiciones que se determine en los mismos.

El problema principal que plantea es determinar a qué delitos afecta. La referencia legal a
delitos «cuya persecución se imponga con carácter obligatorio» obliga a restringir su
aplicación a aquellos casos en los que el convenio o tratado impone a los estados el deber de
perseguir el delito sea cual sea el lugar de comisión, y esto es más bien excepcional.
Normalmente los convenios establecen recomendaciones a los estados, o presentan distintas
alternativas de jurisdicción, más que genuinas obligaciones de aplicación universal de ley
penal.

Entre los casos que podrían incluirse, estarían los crímenes de guerra, el apartheid y la
contaminación marítima procedente de buques.

Precisiones

Esta cláusula ha sido invocada con alguna frecuencia por los tribunales, en algún caso incluso después
de la reforma de la LO 1/2014, para ir más allá de sus estrechos márgenes en algunos delitos.

 Crímenes de guerra

(Convenios Ginebra 12-8-1949)

Hasta la reforma de la LO 1/2014 los crímenes de guerra no se incluían en el catálogo de

delitos expresamente previstos en el principio universal, pero ahora sí se contemplan (nº
417). El problema es que su ámbito de aplicación es muy limitado: sólo cuando el
procedimiento se dirige contra un español, o contra un ciudadano extranjero que resida
habitualmente en España, o contra un extranjero que se encuentre en España y cuya
extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas (LOPJ art.23.4.a redacc LO
1/2014).

Frente a ello, los Convenios Ginebra 12-8-1949 (Convenios I a IV) y el Protocolo I 8-6-
1977, adicional a dichos Convenios, se pronuncian de una manera muy taxativa a favor de
una auténtica jurisdicción universal respecto de cualquier crimen de guerra.

Esta clarísima referencia había llevado a la jurisprudencia a invocar la cláusula general en

estos casos (TS 11-11-06; 1-10-09). La pregunta que ahora se plantea es si cabe invocar esta
cláusula general para ir más allá de lo que expresamente autorizaLOPJ art.23.4.a. La
respuesta parece que debe ser afirmativa, por la posición privilegiada de los tratados
internacionales en el sistema de fuentes, y los términos inusualmente taxativos en los que se
manifiestan los Convenios de Ginebra.

Así lo interpretaron inicialmente algunas resoluciones judiciales en relación con el caso

Couso -expresamente se alegaba entonces que debía proseguir la causa, pese a la nueva
redacción de LOPJ art.23.4.a, porque de otro modo estaríamos admitiendo la posibilidad de
que una norma interna modifique o derogue una disposición de un tratado o convenio
internacional vigente para España- ( Juzgado Central de lo Penal auto 17-3-14, EDJ 55178)
y con el caso Guantánamo ( Juzgado Central de lo Penal auto 15-4-14, EDJ 53562).

Esta interpretación se ha visto, sin embargo, contradicha por la reciente doctrina del
Tribunal Supremo (TS 6-5-15, EDJ 77110, dictada en relación con el caso Tibet), que ha
supuesto la definitiva restricción del principio de justicia universal:

• Se entiende que la LOPJ art.23.4.p no es aplicable a los supuestos específicamente

regulados en los apartados anteriores de ese precepto, pues constituye una cláusula de cierre
aplicable exclusivamente a otros supuestos que pudieran ser objeto de un tratado no
contemplado en la regulación anterior.

• Se considera que lo dispuesto en la LOPJ art.23.4.a no es contrario a lo que disponen los

Convenios de Ginebra, ya que estos en realidad sólo impondrían una obligación limitada de
perseguir a los autores de crímenes de guerra que se encuentren en el territorio del Estado,
pero no una obligación de juzgar in absentia.

• Se concluye, «para que quede claro en éste y en otros procedimientos con similar
fundamento, conforme a la vigente LO 1/2014», que los tribunales españoles carecen de
jurisdicción para investigar y enjuiciar delitos contra las personas y bienes protegidos en
caso de conflicto armado cometidos en el extranjero, salvo en los supuestos en que el
procedimiento se dirija contra un español o contra un ciudadano extranjero que resida
habitualmente en España, o contra un extranjero que se encuentre en España y cuya
extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas. En aplicación de esta
interpretación, se ha archivado el caso Couso (AN auto 9-6-15).
 Precisiones

Los Convenios de Ginebra son los siguientes:

I. Convenio para el mejoramiento de la suerte que corren los militares heridos en los ejércitos en
campaña .

II. Convenio para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos, enfermos o náufragos en las
fuerzas armadas en el mar .

III. Convenio relativo al trato de los prisioneros de guerra .

IV. Convenio relativo a la protección de personas civiles en tiempo de guerra .

Estos convenios establecen que cada una de las partes contratantes tiene la obligación de buscar a las
personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves,
y debe hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Puede también,
si lo prefiere, y según las disposiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para que sean
juzgadas por otra parte contratante interesada, si ésta ha formulado contra ellas cargos suficientes
(Convenio I Ginebra 12-8-1949 art.49). Es difícil ver en este texto la restricción que ahora impone el
Tribunal Supremo.

 Apartheid

(Convención Naciones Unidas 30-11-1973)

Según la Convención Naciones Unidas 30-11-1973, sobre la represión y el castigo del

crimen de apartheid, se establece la obligación de los Estados parte de adoptar medidas
legislativas, judiciales y administrativas para perseguir, enjuiciar y castigar conforme a su
jurisdicción a las personas responsables o acusadas de estos delitos, independientemente de
que tales personas residan en el territorio del Estado en que se han cometido los actos o sean
nacionales de ese Estado o de algún otro Estado o sean personas apátridas (Convención
Naciones Unidas 30-11-1973 art.IV.b).

Sin embargo, España no es parte en esta Convención, así que la eventual extensión
extraterritorial de la ley española a los delitos de esta naturaleza sólo podría justificarse
sobre la base, siempre problemática para el principio de legalidad penal, de su carácter de
ius cogens.

 Contaminación marítima procedente de buques

(RD 394/2007)

Los delitos ambientales (CP art.325 a 331) no dan lugar, con carácter general, a
extraterritorialidad por el principio de justicia universal. Sin embargo, las conductas de
contaminación procedente de buques han merecido un tratamiento especial por parte de la
Dir 2005/35/CE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 7-9-2005, relativa a la
contaminación procedente de buques y a la introducción de sanciones, incluidas las
sanciones penales, para las infracciones de contaminación. Esta Directiva ha sido traspuesta
al Derecho español por RD 394/2007, sobre medidas aplicables a los buques en tránsito que
realicen descargas contaminantes en aguas marítimas españolas, aunque afecta no sólo a las
aguas españolas, sino también a los actos realizados en alta mar.

Sus disposiciones se aplican, a las descargas de sustancias contaminantes realizadas en las

aguas territoriales españolas, en los estrechos utilizados para navegación internacional
sujetos al régimen de paso en tránsito sobre los que España ejerza jurisdicción, en la zona
económica exclusiva española y en alta mar, procedentes de todo buque, con independencia
del pabellón que enarbole, excepto si se trata de buques de guerra, unidades navales
auxiliares u otros buques que, siendo propiedad de un Estado o estando a su servicio,
presten únicamente servicios oficiales de carácter no comercial (RD 394/2007 art.2.2; Dir
2009/123/CE art.3).

Las conductas de contaminación de CP art.325 s. (que se correspondan a su vez con las

descritas en Dir 2005/35/CE art.4 a 5 ter) pueden ser perseguidas extraterritorialmente
dentro de los límites marcados por el Derecho europeo y el RD 394/2007. En concreto, se
tipifican determinadas descargas de sustancias contaminantes procedentes de buques,
incluidas algunas de menor importancia -p.e. cuando mediante actos repetidos de este tipo
pueda producirse, por acumulación, un deterioro de la calidad del agua (Dir 2005/35/CE
art.5 bis.3)-, al mismo tiempo que se establecen ciertas excepciones (Dir 2005/35/CE art.5).

Precisiones

Los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente se exponen en los nº 13640

B. Lugar de comisión del delito

Bajo este título se examinan habitualmente los problemas que surgen cuando el delito se
compone de varios actos o partes (por ejemplo, la acción y el resultado en los delitos de
resultado) que se desarrollan en distintos países , y es necesario determinar dónde se
considera cometido a efectos de aplicación de la ley penal en el espacio, y particularmente
del principio de territorialidad.

Pero esta cuestión no es más que una manifestación singular de un problema más amplio,
que debe ser abordado en su totalidad y resuelto uniformemente: el problema surge siempre
que haya una diferencia relevante entre la respuesta punitiva que correspondería aplicar a
un sujeto si todos los hechos, propios o ajenos, que condicionan la pena hubieran tenido
lugar en España, y la que resultaría si alguno o algunos de esos hechos tuvieran lugar en el
extranjero. Y ello se produce siempre que las distintas partes de un único hecho delictivo o
los distintos delitos de un fenómeno delictivo complejo tienen lugar en distintos países,
siendo uno de ellos España.

Por ello, no se trata meramente de determinar el lugar de comisión del delito, aunque éste
sea el rótulo bajo el que suele examinarse, sino de un problema general de aplicación de la
ley penal en el espacio, y, más concretamente, de extraterritorialidad: determinar si la ley
penal española puede extenderse a hechos que han tenido lugar en el extranjero cuando, a
efectos de la responsabilidad penal, estén relacionados con otros que han sucedido en
España.

Precisiones

En los países que no tienen una única ley penal para todo el territorio, como sucede en los Estados
federales, se plantea de forma similar este problema material, aunque a una escala más reducida,
cuando el hecho tiene lugar en diferentes Estados (Derecho penal interlocal ). En España,
teóricamente, la competencia en materia penal corresponde en exclusiva al Estado a través de las
Cortes Generales (Const art.149.6ª), sin embargo, al aceptar el Tribunal Constitucional que las leyes
penales en blanco puedan ser completadas también con legislación procedente de los Parlamentos de
las Comunidades Autónomas, podría llegarse a situaciones en las que se plantearan algunos problemas
similares a los examinados, que deberían resolverse con las mismas reglas materiales que se examinan
a continuación.

1. Posibles supuestos

El problema se plantea al menos en los siguientes grupos de casos:

 Comisión de varias partes de un único delito por una misma persona en distintos
países

Admite las siguientes variantes:

a. La acción del delito -tanto si es de mera actividad como de resultado- se desarrolla

en varios territorios: por ejemplo, conducir bajo la influencia del alcohol por
carreteras españolas, y continuar viaje en Francia.

b. En los delitos de resultado, la acción tienen lugar en un país y el resultado en otro

(delitos a distancia): como mandar desde España una carta bomba que explota en
Francia; matar disparando de un lado a otro de la frontera; o publicar en una página
web un texto injurioso que se ve en todo el mundo).

c. El hecho típico se desarrolla en diferentes actos que se valoran conjuntamente

(delito continuado), y los hechos se desarrollan en diferentes lugares; por ejemplo, una
estafa continuada con acciones parciales de estafa en varios países.

d. El periodo de consumación del delito se prolonga a lo largo del tiempo (delito

permanente), y tiene lugar en varios territorios: por ejemplo, un secuestro cuyo
encierro comienza en un país y termina en otro.

e. En un delito caracterizado por la habitualidad, unos actos se desarrollan en España

y otros en el extranjero: por ejemplo, receptación en varios países de obras de arte
robadas.

 Participación a distancia
Implica que varias personas intervienen en un mismo hecho, pero sus respectivas
contribuciones se desarrollan en distintos lugares: por ejemplo, un sujeto desde España
induce a otro que está en el extranjero a cometer allí un delito, o, como cómplice, le
suministra medios para cometerlo; a ello podría añadirse con carácter general los casos de
delincuencia organizada transfronteriza.

 Comisión de delitos conexos en distintos países

Varios delitos, con algún tipo de conexión que condiciona la responsabilidad, se cometen en
distintos países.

a. Delitos en relación de concurso de leyes o de delitos, sea ideal, medial o real: por
ejemplo, robo de explosivos en Francia para cometer un asesinato en España.

b. Delitos cuya existencia o inexistencia es presupuesto de la comisión de otros, como

sucede en el encubrimiento, la receptación, el blanqueo de capitales, la calumnia o la
acusación y denuncia falsa.

c. Delitos cuya existencia condiciona la aplicación de la agravante de reincidencia en

otros posteriores.

Nada impide que las anteriores situaciones se den cumulativamente: por ejemplo, varios
delitos conexos, constituidos cada uno por varios actos y cometidos por diferentes personas,
que tienen lugar en distintos países.

 Comisión de delitos a través de Internet

Un ejemplo especialmente claro de la actualidad del problema son los delitos cometidos a
través de Internet, cuyos efectos son estrictamente globales (tienen lugar en lo que se ha
denominado «ciberespacio ») y son el fruto de acciones complejas de distintos sujetos que
operan en diferentes espacios territoriales.

El Convenio Budapest 23-11-2001, del Consejo de Europa sobre Ciberdelincuencia, es un

primer instrumento internacional en la lucha contra estos delitos, por más que no contenga
una respuesta específica para el problema del lugar de comisión de estos delitos. El
Convenio establece los criterios de jurisdicción territorial y extraterritorial más comunes,
pero sin mencionar el problema previo del lugar de comisión (Convenio Budapest 23-11-
2001 art.22). El principio de ubicuidad ampliado (nº 479) puede servir para dar una
respuesta adecuada también a estos problemas.
 Precisiones

Una respuesta singular a este problema, limitada a los delitos relacionados con el racismo y la
xenofobia , la ofrece la Decisión Marco 2008/913/JAI, relativa a la lucha contra determinadas formas
y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal, la cual, tras fijar la competencia
entre otros principios por la comisión total o parcial del hecho en el territorio de un Estado miembro,
precisa que a estos efectos la competencia incluye los casos en los que la conducta se haya cometido
por medio de un sistema de información y:

- el autor haya realizado la conducta estando físicamente presente en su territorio,

independientemente de que en la realización de la conducta se utilizara o no material albergado en un
sistema de información en su territorio;

- en la conducta se haya empleado material albergado en un sistema de información situado en su

territorio, independientemente de que el autor realizara o no la conducta estando físicamente presente
en su territorio (Decisión Marco 2008/913/JAI art.9.2).

2. Valoración conjunta del hecho

A diferencia de lo que sucede con el problema paralelo de la determinación del momento de

comisión del delito (nº 555), la ley penal no prevé una solución expresa para la
determinación del lugar de comisión del delito ni para el resto de problemas conexos.

Precisiones

Las reglas sobre competencia de los tribunales en caso de delitos conexos (LECr art.16 a 18)
resuelven un problema meramente procesal, de competencia, y además limitado al orden interno, por
lo que no sirven para solucionar el problema material de concurrencia de diferentes legislaciones que
prevén consecuencias jurídicas distintas, y además en el plano internacional.

 Teorías dirigidas a resolver el problema de las acciones a distancia

Doctrina y jurisprudencia han propuesto distintas teorías, inicialmente dirigidas a resolver el

problema de las acciones a distancia, en las que la acción y el resultado tienen lugar en
diferentes países.

Básicamente se distinguen:

- la teoría de la actividad o la acción -el delito se considera cometido en el lugar donde tiene
lugar la acción u omisión típica-;

- teoría del resultado -el delito se considera cometido donde se produce o hubiera debido
producirse éste-; y

- teoría de la ubicuidad -el delito se considera cometido en ambos lugares, por lo que
cualquiera de los países afectados podría ejercer su jurisdicción-.

a. Teorías de la actividad y del resultado

Ninguna de estas teorías da una respuesta adecuada a los problemas, por varios motivos. En
primer lugar, llevarían a la efectiva impunidad del delito si los dos países afectados optan
por criterios contrapuestos: si el país en el que se desarrolla la acción ha optado por la teoría
del resultado y el del resultado por la de la acción, el hecho no podrá ser perseguido.

En segundo lugar, ambas teorías desconocen que tanto el desvalor de acción como el de
resultado son integrantes del hecho delictivo, así que su solución supone renunciar de facto
al ejercicio de la soberanía sobre hechos delictivos cometidos dentro del propio territorio
(JP Barcelona auto 5-5-03).

Por último, ofrecen una solución parcial, sólo para el problema de los delitos a distancia,
pero no para los demás casos examinados, en los que es la propia acción la que tiene lugar
en varios países, o intervienen varios sujetos o hay varios delitos conexos. Por eso, ambas
teorías deben ser rechazadas.

b. Teoría de la ubicuidad

Frente a ello, la teoría de la ubicuidad ofrece una solución aceptable al problema de los
delitos a distancia, y por eso ha sido mayoritariamente asumida por la doctrina y la
jurisprudencia.

El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento
del tipo. En consecuencia, el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las
actuaciones procesales, es en principio competente para la instrucción de la causa.

La difusión alcanzada por esta norma entre los derechos penales nacionales permite que
pueda ser considerada como constitutiva del derecho penal internacional de los Estados
europeos (TS 23-1-08, EDJ 3272). Asimismo, el consenso existente respecto de las
consecuencias de la premisa básica de la teoría de la ubicuidad justifica su aplicación como
criterio interpretativo de nuestro derecho vigente, dado que nuestra Ley guarda silencio
sobre un presupuesto conceptual esencial para la aplicación del principio territorial
(Acuerdo TS Pleno no Jurisdiccional Sala 2ª 3-2-05; TS 31-1-08, EDJ 31066; 2-4-12, EDJ
66922; AP Las Palmas auto 22-9-08, EDJ 301363; AP Las Palmas auto 22-9-08, EDJ
301364).

 Responsabilidad final frente al hecho cometido íntegramente en España

La teoría de la ubicuidad ha de ser convenientemente ampliada para que pueda también

aplicarse al resto de casos examinados.

La ampliación consiste en extraer de tal principio la regla material subyacente, que no es

otra que permitir una valoración conjunta del hecho o de los hechos conexos, de manera que
la responsabilidad final sea la misma (o lo más parecida posible) a la que resultaría si el
hecho o los hechos se hubieran cometido íntegramente en España.

Ello se consigue de dos maneras:

Extensión de la jurisdicción al enjuiciamiento de todos los delitos conectados

Cuando sea posible, extendiendo la jurisdicción al enjuiciamiento de todo el hecho o todos
los delitos conectados, siempre que una parte del hecho o los hechos típicos se haya
cometido en España. Es lo que hace la jurisprudencia y la doctrina al aplicar la teoría de la
ubicuidad en los delitos a distancia (TS 23-1-08, EDJ 3272; 31-1-08, EDJ 31066) que,
aplicando esta teoría, consideran cometido en España un delito que comienza a ejecutarse
en alta mar, en un cayuco que se dirige a aguas españolas), y también es un resultado que
puede alcanzarse indirectamente por la aplicación de principios de extraterritorialidad,
como el de justicia penal universal a hechos de habitual comisión transfronteriza (nº 400).
Para que el hecho global pueda enjuiciarse en España es suficiente con que una parte
cualquiera del hecho o hechos delictivos tenga lugar aquí (un caso relativo a actos de
falsificación parcialmente realizados en España puede verse en la sentencia TS 21-11-07,
EDJ 222977). En concreto, tal evento puede ser:

- la acción u omisión o una parte de ellas;

- alguna parte del proceso ejecutivo, como puede ser el tránsito del instrumento lesivo;

- el resultado;

- un acto de un delito continuado;

- una parte del proceso consumativo de un delito permanente;

- un acto que configure la habitualidad en un delito de hábito;

- en delitos con varios intervinientes, la actuación de uno de los autores, o de los partícipes,
o del instrumento en caso de autoría mediata;

- una de las fases, expresamente tipificada, de un proceso ejecutivo global;

- un acto principal, en un proceso donde hay otros anteriores o posteriores impunes o

copenados.

 Imposibilidad de extensión de jurisdicción

Cuando tal extensión no sea posible, porque alguna parte separable del hecho ya haya sido
juzgada en otro país, o se trate de delitos independientes en concurso, o, siendo conexos, no
se extienda a ellos la extraterritorialidad, el efecto de valoración conjunta se puede lograr
juzgando en España el hecho o hechos que puedan serlo, y teniendo en cuenta, a la hora de
determinar la pena, los hechos enjuiciados fuera con el mismo alcance que tendrían si se
hubieran juzgado en España, siempre que la ley lo permita.

Existen dos posibles situaciones:

- la más habitual es que la valoración conjunta del hecho sea favorable al reo, que tendría
que cumplir una pena menor que si sus diferentes hechos se valoraran por separado (nº
482); pero

- en algunos casos el efecto de la valoración conjunta entraña un perjuicio para el reo, cuya
pena conjunta sería superior a la suma de las penas individuales (nº 483).
a. Valoración conjunta favorable al reo. No aplicar en estos casos una valoración
conjunta sería admitir una pena desproporcionada (por exceso). En estos casos deben
aplicarse las reglas españolas por analogía favorable, por ejemplo:

- las que resuelven los concursos de leyes (CP art.8) para no sancionar el delito cometido en
España cuyo desvalor queda consumido por otro ya penado fuera o, en el caso inverso,
rebajar la pena por el delito más amplio cometido en España para descontar la ya impuesta
por el hecho consumido penado fuera, evitando en ambos casos un bis in idem; o

- aplicar las reglas de los concursos de delitos también a los que se hayan cometido fuera, si
hay una relación medial, ideal o real entre ellos y los enjuiciados en España.

A favor de esta solución, en el Derecho de la Unión Europea se establece que sería

conveniente establecer el principio en virtud del cual todo Estado miembro ha de atribuir a
una condena pronunciada en otro Estado miembro efectos equivalentes a los atribuidos a las
condenas dictadas por sus órganos jurisdiccionales nacionales con arreglo al Derecho
nacional, ya se trate de efectos de hecho o de derecho procesal o sustantivo según el
Derecho nacional. Desarrollando este principio, se establece los siguiente (Decisión Marco
2008/675/JAI art.3):

• Cada Estado miembro debe garantizar que se tomen en consideración, con motivo de un
proceso penal contra una persona, las condenas anteriores pronunciadas en otros Estados
miembros contra la misma persona por hechos diferentes, sobre la cuales se haya obtenido
información a través de los instrumentos de asistencia judicial aplicables o mediante el
intercambio de información extraída de los registros de antecedentes penales, en la medida
en que se tomen en consideración las condenas nacionales anteriores y se atribuyan a
aquellas condenas los mismos efectos jurídicos que a las condenas nacionales anteriores, de
conformidad con el Derecho nacional.

• Lo anterior se aplica en la fase previa al proceso penal, durante el propio proceso y en la

fase de ejecución de la condena, en particular por lo que respecta a las normas de
procedimiento aplicables, incluidas las relativas a la detención provisional, la calificación
de la infracción, el tipo y el nivel de la pena impuesta, e incluso las normas que rigen la
ejecución de la resolución.

En este sentido también el Tribunal Supremo (TS 13-3-14, EDJ 27151), que casó una
sentencia previa de la Audiencia Nacional que no había tenido en cuenta a efectos de
concursos condenas previas impuestas al reo en el extranjero.

Sin embargo, la LO 7/2014, sobre intercambio de información de antecedentes penales y

consideración de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea, que desarrolla la
Decisión Marco 2008/675/JAI, se aparta por completo de la idea inspiradora de ésta y
establece importantes restricciones a esta toma en consideración de sentencias extranjeras.

Sigue esta línea la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo (TS 27-1-15, EDJ 12972;
23-4-15, EDJ 72665), de forma directamente opuesta a su doctrina anterior.
 Precisiones

Tanto la LO 7/2014 como la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo merecen la misma opinión
crítica: establecen barreras injustificadas a la creación de un espacio jurídico común, y, lo que es más
grave, abocan, sin fundamento material alguno, a una sobrepunición, incompatible con el principio de
proporcionalidad.

b. Conexión que entraña un perjuicio para el reo. Esta solución no es, sin embargo,
posible cuando la conexión entrañe un perjuicio para el reo: por ejemplo, en delitos
continuados patrimoniales, en los que la acumulación de cantidades puede convertir varios
delitos básicos en uno especialmente agravado, y un hecho aislado del continuo se haya
cometido y juzgado fuera y el otro vaya a serlo en España; o en la aplicación de la
agravante de reincidencia. En estos casos, tener en cuenta el hecho ya juzgado en el
extranjero para completar un delito continuado en España, o computar las sentencias previas
de tribunales extranjeros a efectos de aplicar la agravante de reincidencia en un hecho
cometido en España, supondría aplicar una pena superior a la que se aplicaría si los hechos
se penan por separado, y en el caso primero habría, además, un bis in idem parcial. Pero,
por otro lado, no tenerlo en cuenta supondría sancionar el hecho de una forma insuficiente,
por ejemplo, no aplicando reincidencia a quien realmente ha delinquido con anterioridad.

Aunque, de nuevo, la respuesta más proporcionada a la valoración de nuestro ordenamiento

es la que se consigue con la valoración conjunta del hecho, hay razones de legalidad para
distinguir ambos casos:

• En el caso de delito continuado patrimonial (CP art.74.2) que entrañe pena superior,
cabría valorar el hecho en su totalidad, tomando como base la teoría de la ubicuidad, pero,
si ya hubiera habido sanción por una parte del hecho, habría que descontar de la pena
teóricamente imponible la parte equivalente a lo ya cumplido en el extranjero,
considerándola parte ejecutada de la pena, en la línea de lo que prevé el LOPJ art.23.2.c
para la aplicación extraterritorial de la ley penal, y también en una línea similar a la
admitida por el Tribunal Constitucional en la aplicación del principio non bis in idem a la
relación entre Derecho penal y Derecho administrativo (nº 412).

• En cuanto a la reincidencia, ciertamente en un sistema de plena cooperación internacional

para la lucha contra el delito lo razonable sería que, con carácter general, se tuvieran en
cuenta los hechos precedentes, que cumplieran con los requisitos materiales del CP art.22.8,
con independencia de su lugar de comisión, pero las exigencias del principio de legalidad
obligan a requerir en este caso una disposición expresa que lo autorice. Ello no sucede hoy
con carácter general, sino sólo en algunos delitos, como los de prostitución y corrupción de
menores o incapaces (CP art.190); delitos relativos a drogas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas (CP art.375); falsificación de moneda y efectos timbrados (CP art.388); o
terrorismo (CP art.580). Todos ellos son delitos afectados por la extraterritorialidad, y sería
razonable que esta solución se extendiera, al menos, al resto de delitos afectados por el
principio universal.
3. Legalidad

La aplicación con carácter general del principio de ubicuidad ampliado a la solución de

todo este grupo de problemas permite darles una respuesta uniforme y materialmente
fundada. Pero entraña una extensión de la soberanía a sucesos acaecidos, total o
parcialmente, fuera del territorio, que, en buena técnica legislativa, debería tener cobertura
legal.

Precisiones

Así sucede en otros muchos países, como Alemania, donde se prevé expresamente la teoría de la
ubicuidad, que extiende también a la participación a distancia (Código Penal alemán §9). Recoge esta
disposición y otras muchas del Derecho comparado la sentencia TS 23-1-08, EDJ 3272.
 Sección 2. Vigencia temporal.

1. Entrada en vigor y derogación de la ley penal

El período de vigencia de las leyes penales, al igual que el de las demás leyes, se extiende
desde el momento de su entrada en vigor hasta el momento de su derogación.

 Entrada en vigor

Las Leyes entran en vigor a los 20 días de su completa publicación en el Boletín Oficial del
Estado, si en ellas no se dispone otra cosa (CC art.2.1). Antes de ello, las leyes deben ser
aprobadas en las Cortes Generales y sancionadas y promulgadas por el Rey. La
Constitución establece que el Rey sancionará en el plazo de 15 días las Leyes aprobadas por
las Cortes Generales, y que las promulgará y ordenará su publicación (Const art.91).

El tiempo que transcurre desde la publicación en el BOE hasta la entrada en vigor es la

«vacatio legis» o «vacación legal». Este periodo, que dura 20 días, salvo que la propia ley
disponga otra cosa, sirve para el mejor conocimiento por parte de los operadores jurídicos,
para la preparación de las infraestructuras que pueda requerir su aplicación, y para que los
destinatarios de las leyes puedan conocerlas antes de que entren en vigor. Contribuye, en
ese sentido, a la seguridad jurídica.

En el caso de las leyes penales, dado que las consecuencias de su aplicación son
especialmente importantes, lo normal es que la vacatio se extienda más allá de los 20 días.
La mayor duración de la vacatio garantiza una mayor seguridad jurídica, fundamentalmente
frente a las reformas que suponen la introducción de nuevas figuras delictivas o la mayor
penalización de las ya existentes. Hay ocasiones, sin embargo, en que las leyes penales, por
razones de urgencia, reducen el tiempo de vacatio y prevén incluso la entrada en vigor el día
posterior a su publicación. Se trata, en última instancia, de una decisión que corresponde al
legislador y que obedece a razones políticas.

Para el cómputo del plazo de vacatio debe atenderse a lo previsto en el CC art.5.

Precisiones

1) El vigente Código Penal previó una vacatio de 6 meses de duración (CP disp.final 7ª), el mismo
tiempo que estableció, por ejemplo, la LO 5/2010, de reforma del Código Penal (LO 5/2010 disp.final
7ª).

2) Casos de entrada en vigor al día siguiente se dieron durante la transición democrática, con algunas
reformas penales como la introducida por la L 23/1976, que estaba destinada no tanto a introducir
nuevos delitos o agravar la pena de los ya existentes como a derogar aquellos que limitaban el
ejercicio de las libertades de reunión, asociación y expresión.

3) Las reformas del Código Penal introducidas por la LO 1/2015 y por la LO 2/2015 establecen una
vacatio de 3 meses, anunciando su entrada en vigor el 1-7-2015.

 Derogación
Después de haber entrado en vigor, las leyes permanecen vigentes hasta que son derogadas
por otras leyes.

La derogación producida por la nueva ley pude ser expresa , cuando se menciona
directamente la ley o la norma que resulta derogada, o tácita, cuando simplemente se lleva a
cabo una regulación incompatible con la ley o norma anterior. La disposición derogatoria
del Código Penal refleja ambas modalidades (CP disp.derog.única 1º y 2º).

La derogación tiene el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo

aquello que en la Ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior (CC
art.2.2).

Por la simple derogación de una Ley no recobran vigencia las leyes que ésta hubiera
derogado (CC art.2.2).

Por otra parte, hay que tener en cuenta que, como ha señalado la doctrina, en un Estado
constitucional como el nuestro existen también otras formas de derogación:

• Una se encuentra en la propia Constitución en cuanto Ley fundamental del Estado, que
establece que quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la
misma (Const disp.derog.3ª).

• Otra se encuentra en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y más concretamente

en las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de alguna ley, que declaran al mismo
tiempo la nulidad de dicha ley (LOTC art.39.1) y que, por lo general, sólo tienen efectos ex
nunc, produciendo la derogación -o anulación- de la ley inconstitucional desde el momento
en que aparecen publicadas en el Boletín Oficial del Estado (Const art.161.1; LOTC art.38).
Se prevé, no obstante, una excepción en materia penal y sancionadora para los casos en los
que la inconstitucionalidad, y consecuente nulidad de la ley, pueda tener efectos favorables
con respecto a un proceso penal o sancionador, permitiéndose en tales casos la revisión del
proceso aun cuando hubiera recaído sentencia con fuerza de cosa juzgada (LOTC art.40.1).

2. Irretroactividad de la ley penal desfavorable

En principio, las leyes penales, como en general todas las normas de conducta, sólo se
aplican a los hechos realizados durante su período de vigencia. Por lo general, no tienen
efecto sobre hechos anteriores a su entrada en vigor (retroactividad) y tampoco sobre
hechos posteriores a su derogación (ultractividad).

Cuando se produce una sucesión de leyes, la ley aplicable es la que se encuentra vigente en
el momento de producirse el hecho enjuiciado. La ley anterior se aplica a los hechos que se
han producido durante su vigencia y la ley nueva se aplica a los hechos que se producen a
partir de su entrada en vigor. Se sigue, en definitiva, el criterio tempus regit actum.

Así, por regla general, la ley nueva no se puede aplicar retroactivamente a los hechos que se
han producido bajo la vigencia de la ley anterior. Existe, en este sentido, un principio
general de irretroactividad.
Este principio de irretroactividad no constituye una regla absoluta, pues es posible que la
propia ley se desmarque del criterio general y se atribuya a sí misma un efecto retroactivo
(CC art.2.3).

En materia penal, no obstante, esta posibilidad de que la ley tenga efecto retroactivo queda
limitada pues la Constitución garantiza expresamente la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos (Const art.9.3).

Se proclama así, consecuentemente, la existencia de un principio de irretroactividad de la

ley penal desfavorable (Const art.9.3). En relación con el principio de legalidad (nº 605), se
establece además que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones
que en el momento de producirse no constituyan delito o infracción administrativa, según la
legislación vigente en aquel momento (Const art.25.1), principio que se recoge también en
el Código Penal, al proclamar el principio de legalidad penal, tanto para los delitos como
para las penas y las medidas de seguridad (CP art.1 y 2).

Se trata, esencialmente, de una garantía que acompaña al principio de legalidad y con la que
pretende evitarse que los individuos se vean sorprendidos con un castigo con el que ni
debían ni podían contar. Se parte de la idea de que los individuos deben tener la seguridad
de que sus acciones no van a dar lugar a consecuencias jurídicas distintas de las
expresamente previstas.

En ocasiones, con respecto a las leyes penales que recogen nuevas incriminaciones, la
irretroactividad se vincula también con el principio de culpabilidad, pues es evidente que no
es posible hacer un reproche personal al sujeto que no sabe ni puede saber que su conducta
será posteriormente criminalizada. Sin embargo, dado que el principio de irretroactividad de
la ley penal desfavorable tiene un alcance mayor y afecta también a las agravaciones de
penas para delitos ya existentes, cuyo posible conocimiento no es necesario para el reproche
personal en el que se basa el juicio de culpabilidad (CP art.14), resulta difícil fundamentar
este principio directamente en el principio de culpabilidad.

Se considera, por otra parte, que en la medida en que las normas penales tienen la finalidad
de orientar la conducta de los ciudadanos para prevenir la comisión de hechos delictivos, los
castigos retroactivos carecen completamente de sentido. La prevención es incompatible con
la retroactividad de la sanción penal.

Precisiones

1) El principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable representa un principio básico de los

Estados democráticos. Aparece expresamente reconocido, por ejemplo, en la Declaración Universal
de los Derechos Humanos art.11.2 , en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art.15.1
y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea art.49.1 .

2) Tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritarias consideran que este principio se fundamenta
de alguna manera en el principio de seguridad jurídica y constituye una manifestación específica del
principio de legalidad penal. Se indica, en este sentido, que esa exigencia del principio de legalidad se
refiere, concretamente, a una lex scripta, certa y praevia (TCo 133/1987).
3. Retroactividad de la ley penal favorable
En nuestro ordenamiento jurídico, al mismo tiempo que se proclama la existencia de un
principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, se reconoce con carácter general
la retroactividad de la ley penal favorable, es decir de aquella que implica la desaparición de
una infracción tipificada en la ley anterior o que conlleva una reducción de la sanción
prevista en esa ley anterior.

Esta retroactividad de la ley penal favorable a menudo se intenta deducir de una

interpretación «a contrario» de la Const art.9.3, toda vez que este precepto hace referencia,
únicamente, a la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos.

El Tribunal Constitucional ha llegado a decir, en este sentido, que interpretando en sentido

contrario este precepto puede entenderse que la Constitución garantiza también la
retroactividad de la Ley penal favorable o que la retroactividad de las disposiciones
sancionadoras favorables tiene su fundamento en la Const art.9.3, añadiendo, no obstante,
que en la Const art.25.1 no existe propiamente un derecho fundamental a la aplicación
retroactiva de la ley penal favorable susceptible de ser defendido en amparo (TCo 8/1981;
15/1981; 85/2006).

Precisiones

Parte de la doctrina, abogando por una interpretación conjunta de Const art.9.3 y 25.1, a partir de los
acuerdos y tratados internacionales ratificados por España en los que se proclama este principio
general, y destacando la importancia de la justicia como valor constitucional, considera que el
principio de retroactividad penal favorable está reconocido en la Constitución y puede incluso
defenderse en amparo por vulneración de Const art.25.1. Otro sector de la doctrina, en cambio, ha
cuestionado esta afirmación indicando que la Const art.9.3, más que garantizar o reconocer la
retroactividad de la ley penal favorable, lo que hace es dejar abierta esa posibilidad. Se entiende,
desde este punto de vista, que el reconocimiento de dicho principio puede llevarlo a cabo la Ley, pero
no existe a nivel constitucional, ni se deriva del principio de legalidad, ni se deduce automáticamente
de la Const art.9.3 y 25.1 (también en este sentido TS 11-11-97, EDJ 7855).

Donde expresamente se encuentra reconocida la retroactividad de la ley penal favorable es

en el Código Penal, que establece expresamente que tendrán efecto retroactivo aquellas
leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia
firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena (CP art.2.2).

Algo parecido se prevé con respecto a las sentencias del Tribunal Constitucional, al
establecerse que las sentencias de inconstitucionalidad no permitirán revisar procesos
fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho
aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los
procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador
en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la
pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad (LOTC
art.40.1).

Así pues, las leyes penales favorables y las sentencias de inconstitucionalidad con
consecuencias penales favorables tendrán efecto retroactivo.

En relación, concretamente, con la vigencia del Código Penal, después de explicar que los
hechos cometidos hasta el día de su entrada en vigor se juzgarán con la ley penal anterior,
se señala que, desde el momento en que el Código entra en vigor, las disposiciones del
mismo se aplican a tales hechos en la medida en que sean favorables para el reo (CP
disp.trans.1ª; también LO 1/2015 disp.trans.1ª).

Precisiones

1) La retroactividad de la ley penal favorable, si bien no se menciona expresamente en nuestra

Constitución, se recoge en algunos textos internacionales, complementando el principio de
irretroactividad de la ley penal desfavorable (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
art.15.1; Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea art.49.1)

2) El fundamento de esta retroactividad de la ley penal favorable no puede buscarse en el principio de

legalidad o en el principio de seguridad jurídica. Es más, cabría pensar que la retroactividad es
contraria a tales principios, pues significa aplicar una ley que no está previamente vigente y que no ha
podido servir para orientar la conducta de sus destinatarios. Si no se llega a esa conclusión es porque
generalmente se entiende que, en materia penal, como se apuntaba más arriba, los principios de
legalidad y de seguridad jurídica se presentan, en realidad, como una garantía: sirven para evitar que
los individuos se vean sorprendidos por un castigo con el que no podían contar. En este sentido, si lo
que se aplica retroactivamente no es un castigo, sino una medida favorable, no se ve amenazada
ninguna garantía. Puede afirmarse, en definitiva, que si bien los principios de legalidad o seguridad
jurídica no fundamentan, efectivamente, la retroactividad de la ley penal favorable, tampoco se
oponen a la misma.

La retroactividad de la ley penal favorable se fundamenta, realmente, en las ideas de justicia y de

necesidad. El cambio de ley refleja por lo general un cambio valorativo. Lo que antes era valorado de
una forma pasa a valorarse de una forma distinta con la nueva ley. Ante tal situación, lo correcto, en
principio, es juzgar el hecho conforme a las normas y valores que está vigentes en el momento actual.
Cuando la ley actual es más grave que la anterior, ello atenta, como se ha visto, contra principios
especialmente importantes y valiosos relacionados con la seguridad jurídica, pero cuando la ley actual
es más favorable, no hay razón para no juzgar el hecho de acuerdo con esa ley actual. Lo contrario
significaría dejar de tener en cuenta las razones que han motivado el cambio de valoración, juzgando y
castigando al sujeto que actuó bajo la vigencia de la ley anterior conforme a unos parámetros que han
dejado de considerarse apropiados. Ello, además, sin ninguna necesidad preventiva. Castigar un hecho
que actualmente es correcto o castigarlo con una pena mayor que la que se ha decidido que merece es
algo que atenta contra la idea de justicia. Supone, en última instancia, desvincular el castigo de toda
utilidad o razonabilidad.

Entre la doctrina mayoritaria, son este tipo de fundamentaciones las que suelen manejarse, en
detrimento de aquellas otras centradas puramente en razones humanitarias(pietatis causa).
a. Determinación de la ley penal favorable

En la medida en que se reconoce la retroactividad de la ley penal favorable (CP art.2.2), en

caso de sucesión de leyes, para saber si el hecho cometido bajo la vigencia de una ley
anterior debe juzgarse conforme a esa ley anterior o debe juzgarse conforme a la nueva ley,
lo que hay que hacer es comparar ambas leyes y valorar si la nueva ley es o no favorable al
reo.

En concreto, se tratará de comparar la pena que le correspondería al sujeto aplicando una u

otra ley y, a partir de ahí, determinar cuál es la más favorable.

A este respecto, es importante, antes que nada, tener en cuenta que lo que se compara es la
ley en su conjunto. No es posible combinar las medidas favorables de una ley y las medidas
favorables de otra, pues ello supondría conceder a los tribunales una facultad legislativa
para configurar una ley diferente (lex tertia) de las aprobadas por el legislador. Tal es el
criterio que ha seguido también el Código Penal vigente con respecto al CP/1973D: para
determinar la ley más favorable se debe tener en cuenta la pena que correspondería al hecho
enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código (CP
disp.trans.2ª; LO 1/2015 disp.trans.1ª.2).

Con respecto a los cambios introducidos por la reforma del Código Penal operada por la
LO 1/2015, a la hora de determinar la ley más favorable, debe tenerse en cuenta la
posibilidad, conforme a la nueva normativa, de establecer una pena alternativa a la prisión,
lo que resultaría más beneficioso, o de imponer junto a la pena una medida de seguridad,
que puede ser más perjudicial aunque la duración de la pena privativa de libertad sea menor;
una cuestión que cobra especial relevancia desde el momento en que aumentan los casos en
los que se puede imponer, junto a la pena, una medida de libertad vigilada, por ejemplo (LO
1/2015 disp.trans.1ª.1 y 2; FGE Circ 3/2015).

Cuando se trata simplemente de que una infracción está tipificada en una ley y en otra no o
de que la pena tiene una extensión mayor en un caso que en otro, la determinación de cuál
es la ley más favorable puede resultar sencilla, pero lógicamente no es siempre esa la
situación. Es más probable que un mismo tipo de infracción -o las circunstancias generales
que condicionan la responsabilidad por tal infracción- tenga una regulación distinta en una y
otra ley, combinándose los aspectos que pueden beneficiar al reo y los que pueden
perjudicarlo, o que incluso las penas previstas para una misma infracción sean de distinta
naturaleza.

Cuando se trata de revisar un hecho ya enjuiciado y con sentencia firme , las reglas son
parcialmente distintas, pues si la pena que ha sido impuesta queda dentro de lo que sería
posible imponer con la nueva Ley (p.e. porque el nuevo límite mínimo queda por debajo de
la pena impuesta) no procederá la revisión de la sentencia. En ese sentido, se establece que
los jueces o tribunales deben proceder a revisar la sentencias firmes y en las que el penado
esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada
taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial, añadiendo, por otra parte, que en las
penas privativas de libertad no se considera más favorable «este Código» cuando la
duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también
imponible con arreglo al «nuevo Código». Se exceptúa el supuesto en que «este Código»
contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad -
p.e. cuando se prevé una pena de prisión o multa-; en tal caso debe revisarse la sentencia
(CP disp.trans.5ª; LO 1/2015 disp.trans.2ª.1).

La revisión consta de dos pasos diferenciados (TS 25-6-12, EDJ 135348):

1. En primer lugar, se comparan las legislaciones teniendo en cuenta que sólo cabe
considerar más favorable la nueva disposición cuando en ningún caso podría amparar la
pena impuesta y siempre determinaría una penalidad inferior. Eso es lo que quiere decirse
cuando se habla de la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el
ejercicio del arbitrio judicial. No significa que la legislación más favorable se aplique
taxativamente y prescindiendo del arbitrio judicial, sino que, para ponderar si es o no más
favorable, no pueden tenerse en cuenta hipótesis posibles que se anudan al arbitrio judicial y
no a la determinación taxativa de la ley: en abstracto, hay supuestos en que pueden surgir
dudas sobre qué ley penal es más ventajosa. Cuando la nueva ley ha rebajado el mínimo de
la penalidad prevista para un delito pero al mismo tiempo ha elevado su máximo, la
decisión sobre qué ley es más favorable pasa por saber qué uso hará el juez de su
discrecionalidad en el momento de la individualización.

Hay que atender a la pena elegida en concreto, como se hace, según interpretación
mayoritaria, para decidir la forma de castigar el concurso ideal (CP art.77). La elección
entre la doble pena o la pena más grave en su mitad superior depende en muchas ocasiones
de la opción penológica concreta. Pues bien, el legislador ha incluido esta regla comentada
que simplifica la operación de comparación al expulsar de los términos de ponderación el
aleatorio factor «arbitrio judicial». Así como en el enjuiciamiento de hechos anteriores con
posterioridad a la entrada en vigor de la norma no rige limitación alguna, la revisión de
sentencias firmes solo se abre si en este primer escalón se concluye que la legislación nueva
no permitía de ninguna forma la pena impuesta, salvo la excepción ya apuntada de adición
de una penalidad alternativa.

2. En segundo lugar, una vez admitido el carácter más favorable de la nueva norma, se
debe proceder a aplicar esta sin condicionante alguno. En esta segunda fase no se excluye el
arbitrio judicial. No es posible excluirlo porque es inherente a la función individualizadora.

En alguna ocasión se ha reconocido, no obstante, la posibilidad de flexibilizar la fase

relativa a la comparación de las legislaciones, permitiendo realizar una nueva
individualización en casos en los que manifiestamente se produzca una intolerable
distorsión del principio de proporcionalidad (TS 19-7-12, EDJ 156065).

Por lo demás, teniendo en cuenta que se trata de determinar la ley más favorable al reo, una
referencia importante viene dada por las circunstancias personales o incluso la propia
opinión del reo. La comparación entre una pena privativa de libertad de corta duración y
una pena de multa o una pena privativa de derechos, por ejemplo, puede depender del cuál
sea la capacidad económica o la profesión del reo.

En este último sentido, está previsto que, en caso de duda sobre la determinación de la Ley
más favorable, será oído el reo (CP art.2.2 y disp.trans.2ª; LO 1/2015 disp.trans.1ª.3; TS 12-
5-11, EDJ 71407). Aunque es finalmente el juez o el tribunal el que debe tomar la decisión
acerca del carácter favorable o desfavorable de la ley, la opinión del reo constituye en todo
caso una referencia fundamental.

b. Alcance de la retroactividad

Las leyes penales favorables tienen efecto retroactivo aunque al entrar en vigor hubiera
recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena (CP art.2.2).

Se le concede así a la retroactividad un alcance muy amplio, pues la aplicación retroactiva

de la ley no sólo será posible durante el proceso penal, sino también cuando el proceso haya
terminado y haya recaído sentencia firme.

Si la sentencia no es firme y está pendiente de recurso, se establecen una serie de reglas

para invocar la nueva normativa aplicable (CP disp.trans.9ª; LO 1/2015 disp.trans.3ª):

a) Si se trata de un recurso de apelación, las partes pueden invocar y el juez o tribunal

aplicará de oficio la nueva normativa favorable.

b) Si se trata de un recurso de casación aún no formalizado, el recurrente puede señalar las

infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva normativa favorable.

c) Si se trata de un recurso de casación que estuviera sustanciándose, se pasa de nuevo al

recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de 8 días, para que adapte, si lo
estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva normativa
favorable, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el Ministerio
Fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a Derecho.

Si la sentencia es firma se puede proceder a la revisión de la sentencia (CP disp.trans.3ª a 6ª;

también, LO 1/2015 disp.trans.2ª). Se establecen, no obstante, algunas salvedades:

• En primer lugar, no se revisarán las sentencias cuando el cumplimiento de la pena esté

suspendido, sin perjuicio de hacerlo en caso de que se revoque la suspensión y antes de
proceder al cumplimiento efectivo de la pena suspendida. Igual regla se aplicará si el
penado se encuentra en período de libertad condicional (CP disp.trans.5ª párr 3º; LO 1/2015
disp.trans.2ª.2), mención que resulta ahora superflua, puesto que, desde el 1-7-2015, la
libertad condicionada aparece regulada como una modalidad de suspensión de la ejecución
(FGE Circ 3/2015).

• En segundo lugar, tampoco se revisarán las sentencias en que, con arreglo al Código
derogado y al vigente, corresponda exclusivamente pena de multa (CP disp.trans.5ª párr 4º;
en idéntico sentido, LO 5/2010 disp.trans.2ª.2).

Dado que con la reforma introducida por la LO 1/2015 queda derogado el Libro III del
Código Penal, relativo a las faltas, se recogen en esta misma ley algunas disposiciones
transitorias relacionadas con los juicios de faltas que estuvieran tramitándose en el
momento de la entrada en vigor de la reforma (LO 1/2015, disp.trans.4ª). Se establece una
diferencia en función de que:
• Los hechos que pudieran constituir falta en la regulación anterior pasen a estar tipificados
como delitos leves, en cuyo caso se podrá continuar el proceso conforme al procedimiento
previsto para el juicio de faltas en la Ley de enjuiciamiento criminal.

• Directamente queden despenalizados o sometidos únicamente al régimen de denuncia

previa y lleven aparejada posible responsabilidad civil, en cuyo caso continuarán hasta su
normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer
ejercitar las acciones civiles que le asisten, procediéndose en tal caso al archivo de lo
actuado, con el visto del Ministerio Fiscal. En todo caso, si continúa la tramitación, el juez
debe limitar el contenido del fallo al pronunciamiento de responsabilidades civiles y costas,
ordenando la ejecución según lo dispuesto en la Ley de enjuiciamiento criminal.

Cabe pensar que, cuando se ha llegado a imponer pena de multa por la falta, no es
necesaria la revisión, porque esta pena también puede ser impuesta partiendo de la nueva
regulación de la falta como delito leve; pero si la pena que se llega a imponer a la falta es
una pena más grave de privación de libertad, como lo es la pena de localización
permanente, sí que procederá en cambio la revisión en favor de la pena de multa del nuevo
delito leve (en este sentido, FGE Circ 3/2015).

Según la redacción literal del CP art.2.2, el alcance máximo de la retroactividad sólo llega
hasta los casos en que, después de haber recaído sentencia firme, el sujeto se halla
cumpliendo condena.

Una vez cumplida la condena, no se permite revisar la sentencia y aplicar retroactivamente

la nueva ley (TS 25-7-07, EDJ 127523), aunque se reconoce la posibilidad de que los jueces
y tribunales tengan en cuenta la nueva ley a efectos de reincidencia, pues ciertamente podría
carecer de sentido que la comisión en el pasado de un delito, actualmente derogado, se
tuviera en cuenta para una agravación de la responsabilidad por reincidencia. Se establece
exactamente que no serán revisadas las sentencias en que la pena esté ejecutada o
suspendida, aunque se encuentren pendientes de ejecutar otros pronunciamientos del fallo,
así como las ya totalmente ejecutadas, sin perjuicio de que el juez o tribunal que en el futuro
pudiera tenerlas en cuenta a efectos de reincidencia deba examinar previamente si el hecho
en ellas penado ha dejado de ser delito o pudiera corresponderle una pena menor de la
impuesta conforme a este Código (CP disp.trans.6ª; también LO 1/2015 disp.trans.2ª.3).

Se prevé también, por último, que, en los supuestos de indulto parcial, no se revisarán las
sentencias cuando la pena resultante que se halle cumpliendo el condenado se encuentre
comprendida en un marco imponible inferior respecto al Código vigente (CP disp.trans.6ª
párr 2º; en el mismo sentido, LO 1/2015 disp.trans.2ª.4).

c. Particularidades

 Leyes penales favorables en «vacatio»

Las leyes penales favorables que se encuentran en periodo de vacatio legis, en tanto que no
han entrado en vigor, no pueden aplicarse de manera retroactiva. El Código Penal, con
respecto a su propia aplicación retroactiva, establece que serán de aplicación sus
disposiciones favorables «una vez que entre vigor» (CP disp.trans.1ª; LO 1/2015
disp.trans.1ª).

Puede resultar llamativo, porque lo normal es que nueva ley refleje un cambio de valoración
jurídica y social, y si se deroga un delito no parece que tenga sentido que alguien siga
cumpliendo condena por haber cometido ese delito. Sin embargo, no es posible aplicar de
manera retroactiva una ley que todavía no ha entrado en vigor (se hace referencia a este
problema en TCo 55/2010: se inadmite una cuestión de constitucionalidad relacionada con
este problema por entender que es un problema de legalidad ordinaria).

Precisiones

Para evitar este tipo de problemas, lo que debe hacerse, en los casos de derogaciones o cambios
favorables, es prever en la propia ley su inmediata entrada en vigor, tal y como ocurrió durante la
transición democrática con las leyes que derogaban los delitos que suponían restricciones de derechos
o libertades fundamentales.

 Leyes intermedias

Problemas parecidos se plantean con las llamadas leyes intermedias, que son aquellas leyes
que entran en vigor después de haberse cometido el hecho delictivo, pero que son derogadas
por una nueva ley antes de que llegue a juzgarse ese hecho delictivo.

Los problemas se plantean porque esta ley intermedia, aun pudiendo ser más beneficiosa
que la ley anterior y que la ley posterior, no está en vigor en el momento de haberse
realizado el hecho y tampoco en el momento del juicio, por lo que, en principio, no podría
aplicarse.

La doctrina mayoritaria, no obstante, suele defender su aplicación por considerar que lo

contrario resultaría totalmente injusto, pues el sujeto habría podido ser en su momento
juzgado conforme a esa ley intermedia y, si no lo ha sido, ello obedece por lo general a
razones ajenas a su voluntad.

Se ha dicho, en este mismo sentido, que sería difícilmente aceptable que dos sujetos que
hubieran realizado el mismo delito en el mismo momento fueran castigados de manera
diferente por dilaciones procesales no imputables a ninguno de ellos. También la
jurisprudencia ha aceptado esta conclusión y ha proclamado expresamente la posibilidad de
aplicar retroactivamente la ley penal intermedia más favorable en aplicación del CP art.2.2
(TS 4-11-08, EDJ 243999).

 Leyes temporales

También presentan ciertas particularidades las leyes temporales, es decir, aquellas leyes que
no aspiran a ser permanentes, sino que se aprueban para un período limitado de tiempo, bien
indicando expresamente ese período de tiempo (leyes temporales en sentido estricto), bien
vinculando su vigencia a la duración de una determinada situación extraordinaria, como
puede ser una guerra, una rebelión o una catástrofe natural (leyes excepcionales).
En materia penal, este tipo de leyes se caracterizan normalmente por introducir nuevas
clases de infracciones o agravar las sanciones previstas para las infracciones ya existentes;
todo ello con objeto de dar una respuesta específica a los riesgos que se derivan de la
situación extraordinaria.

Por otra parte, son leyes que se derogan en un plazo de tiempo relativamente breve por
leyes posteriores generalmente más favorables. Por esta razón, si se reconoce también en
estos casos la necesidad de aplicar la regla general de la retroactividad favorable, se puede
llegar a acabar con el sentido y la eficacia de las leyes temporales, pues lo normal es,
precisamente, que la propia situación extraordinaria conduzca a que los hechos delictivos
cometidos durante la vigencia de la ley temporal no puedan juzgarse en ese momento y
deban ser juzgados más adelante bajo la vigencia de la ley posterior favorable. Si de entrada
se supiera, por tanto, que las leyes temporales van a ser sometidas a la regla general de la
retroactividad penal favorable y que, consecuentemente, no van a ser aplicadas, estas leyes
difícilmente podrían cumplir su propósito. Ello ha llevado a que tradicionalmente se venga
entendiendo que, frente a este tipo de leyes, se debe exceptuar la regla de la retroactividad
penal favorable.

Bajo la vigencia del Código Penal anterior (CP/1973 art.24) -que se limitaba a proclamar
con carácter general la retroactividad de la ley penal favorable- se decía que en estos casos
no procedía la retroactividad porque en realidad no se producía una sucesión de leyes; no se
cambiaba la valoración jurídica de un determinado hecho, sino que directamente cambiaban
las circunstancias del hecho. No habría una nueva ley para un mismo hecho, sino leyes
distintas para hechos con significados distintos.

Actualmente, sin embargo, no parece necesario entrar en tales consideraciones, porque el

Código Penal, al regular la retroactividad de la ley penal favorable, recoge de modo expreso
esta excepción, indicando que los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal
serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo
contrario (CP art.2.2). En cualquier caso, no está de más recuperar las reflexiones acerca del
fundamento de esta excepción para saber en qué casos nos encontramos realmente ante la
sucesión de una ley temporal.

Puede ocurrir, por ejemplo, que la ley posterior a la ley temporal sea a su vez una ley
temporal que, frente a la misma situación extraordinaria, opte por una regulación penal
menos severa y suponga en ese sentido no ya un mero restablecimiento de la situación
previa a la primera ley temporal, sino un verdadero cambio de valoración. O puede ocurrir
también que la ley temporal incluya alguna norma que no tenga propiamente ese carácter
temporal por no estar vinculada a la situación extraordinaria y que, en esa medida, la
modificación posterior de tal norma constituya igualmente un verdadero cambio de
valoración jurídica con respecto al supuesto regulado en la misma. En este tipo de supuestos
no podría decirse que se produce simplemente un cambio de circunstancias y que una
situación determinada ha sido sustituida por otra. Son casos en los que no se produce, en
definitiva, la sucesión de una Ley temporal, sino un cambio de valoración con
consecuencias favorables para el reo, y en los que, por tanto, no hay necesidad de aplicar la
excepción a la retroactividad prevista en el CP art.2.2 en relación con las leyes temporales.
Este criterio que centra la atención en la existencia o inexistencia de un cambio de
valoración y que se ha desarrollado fundamentalmente en relación con las leyes
temporales, ha ido postulándose como un criterio general para identificar los supuestos de
sucesión de leyes y delimitar así el alcance de la retroactividad penal favorable. En
concreto, se ha planteado la posibilidad de utilizar este criterio para valorar la retroactividad
de las leyes posteriores que se refieren a cuantías o a elementos secundarios del delito que
no parecen formar parte del contenido esencial del injusto.

a) En cuanto a las modificaciones relativas a las cuantías, puede pensarse, por ejemplo,
en la modificación de la cuantía que se utilizaba tradicionalmente para diferenciar la falta y
el delito de hurto o en la modificación de la cuantía que se establece para que una
defraudación pueda ser constitutiva de delito fiscal. Si las modificaciones, como ocurre
normalmente, aumentan alguna de estas cuantías, se reduce el alcance del delito y, en tanto
que ello puede tener consecuencias favorables para el reo, deberán aplicarse, en principio,
de manera retroactiva, dejando de castigar a quien en su momento cometió el delito de hurto
o el delito fiscal.

Ello, sin embargo, ha sido criticado por algunos autores por entender que para poder aplicar
retroactivamente la ley posterior favorable, sería necesario comprobar que tal modificación
de la cuantía obedece realmente a un cambio de valoración sobre la relevancia o la gravedad
del hecho y no simplemente a una actualización motivada por la progresiva devaluación del
dinero. Si cabe pensar, por ejemplo, que la modificación que supone un aumento de la
cuantía que ha de tener la cuota defraudada en el delito fiscal obedece al deseo de no
castigar penalmente defraudaciones menos relevantes, existirá una verdadera sucesión de
leyes y deberá reconocerse la retroactividad de la ley posterior favorable; pero si se entiende
que la nueva cuantía es de alguna manera equivalente a la anterior y que, por tanto, la
valoración del hecho no ha cambiado, la aplicación retroactiva de la norma posterior estaría
injustificada.

b) En cuanto a las modificaciones relativas a elementos secundarios, esto es, que no

forman parte del contenido esencial del injusto, puede pensarse, por ejemplo, en la
falsificación de una moneda que posteriormente es invalidada, en la simulación de un delito
que posteriormente es derogado o incluso en el quebrantamiento de condena con respecto a
una pena impuesta por una infracción que deja de estar tipificada (TCo 55/2010).

En este tipo de casos, las modificaciones posteriores permitirían llegar a la conclusión de

que el hecho ya no es igualmente desvalorado y de que, por tanto, debe procederse a su
aplicación retroactiva.

Sin embargo, también se puede aplicar el razonamiento anterior para exigir que la
retroactividad se reserve a los supuestos en los que realmente existe un cambio de
valoración del hecho, pues en estos casos podría llegarse a la conclusión de que la
modificación afecta a elementos secundarios del delito y no refleja un verdadero cambio de
valoración jurídica, entendiendo que lo que se castiga es la falsificación de moneda, la
simulación de un delito con carácter general o el quebrantamiento de la condena impuesta
por una infracción cualquiera y no la falsificación de un determinado tipo de moneda, la
simulación de un determinado delito o el quebrantamiento de la condena impuesta por una
concreta infracción penal.

Se trataría, en definitiva, de analizar caso por caso para ver si el sujeto se ve beneficiado
simplemente por la modificación posterior de un aspecto secundario que no forma parte del
contenido esencial del injusto o si se ve beneficiado porque el hecho que ha realizado pasa a
someterse a una nueva valoración jurídica. Sólo en este último caso procedería la aplicación
retroactiva de la ley posterior.

Para justificar este criterio delimitador de la retroactividad penal favorable se podría apelar
a los mismos argumentos de justicia y necesidad que fundamentan la retroactividad de la
ley favorable o, incluso, al CP art.2.2, interpretando, en relación con su primer inciso, que
en determinados casos no existe propiamente una sucesión de leyes, porque lo que se
modifica no son propiamente las leyes penales que se han tomado como referencia para
determinar la responsabilidad del reo, o interpretando, en relación con su último inciso, que
los aspectos que complementan ciertos tipos penales como, por ejemplo, los relativos a los
delitos que están tipificados en un determinado ordenamiento y que pueden ser objeto de
simulación, los relativos a las normas que tienen curso legal y que pueden ser objeto del
delito de falsificación de moneda o incluso los relativos a las normas fiscales que sirven de
base para la regulación de los delitos contra la Hacienda Pública, son en cierto modo leyes
temporales que hacen referencia una realidad concreta que puede verse modificada sin
necesidad de un cambio de valoración jurídico-penal.
Precisiones

1) Sobre la cuantía de defraudación necesaria para el delito fiscal, el Tribunal Supremo se ha

manifestado más claramente, afirmando, a propósito del CP/1973 art.349 que regulaba el delito fiscal,
que tal tipo penal, al igual que los que le han sucedido en el Código Penal vigente, sanciona conductas
de defraudación cometidas en cada ejercicio fiscal en relación con las normas tributarias vigentes en
ese momento. Tales normas se ajustan a las necesidades y a la política económica de cada momento,
imponiendo obligaciones fiscales que deben ser cumplidas por el ciudadano precisamente en ese
momento temporal. En este sentido, el CP/1973 art.349 disponía que, a efectos de determinar la
cuantía de la cuota defraudada, si se trataba de tributos periódicos o de declaración periódica, se debía
estar a lo defraudado en cada periodo impositivo, lo que implica que para esa operación deben tenerse
en cuenta las normas que en ese periodo impositivo o ejercicio fiscal regulaban el tributo de que se
trate. Dicho con otras palabras, las normas tributarias se aplican a los ejercicios en los que están
vigentes, sin que su sustitución posterior por otras más favorables para el contribuyente, si no
disponen su aplicación retroactiva, autoricen la aplicación de estas últimas a los ejercicios fiscales o
periodos impositivos precedentes. La regla general es la no retroactividad, según la Ley General
Tributaria. No tiene razón la parte recurrente cuando alega que una reforma fiscal como la que funda
este motivo de impugnación supone una nueva valoración jurídico-penal de las conductas infractoras
de la legalidad preexistente. La legislación tributaria se inspira en criterios generales de política
económica que responden a la ponderación de las circunstancias económicas por las que atraviesa en
cada momento la sociedad, así como de las concretas exigencias recaudatorias que son consecuencia
de dichas circunstancias, por lo que las modificaciones normativas de los presupuestos de las
obligaciones tributarias no suponen un cambio en la valoración de los deberes -ni consiguientemente
en la desvaloración de las infracciones de los deberes- nacidos de una normativa vigente cuando las
circunstancias eran otras (TS 13-5-10, EDJ 78769; 25-6-10, EDJ 145126).

2) Sobre el quebrantamiento de condena con respecto a una pena impuesta por una infracción que
deja de estar tipificada, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado parcialmente en un caso en el
que se enjuiciaba la antigua falta de realización de determinadas actividades careciendo del seguro
obligatorio de responsabilidad civil (antiguo CP art.636), y en relación concretamente con la actividad
consistente en la conducción de un vehículo a motor, modalidad que queda fuera de la posterior
configuración del tipo tras la reforma introducida por la LO 15/2003. El Tribunal inadmite la cuestión
de constitucionalidad que se plantea frente a la LO 15/2003 disp.final 5ª por establecer una vacatio de
más de 10 meses y no derogar de manera inmediata el contenido del CP art.636, permitiendo con ello
que un sujeto que hubiera sido condenado por conducir un ciclomotor careciendo de seguro
obligatorio fuera condenado posteriormente por quebrantamiento de condena a pesar de llevar a cabo
el quebrantamiento una vez aprobada la LO 15/2003, que derogaba precisamente la falta por la que
había sido condenado.

Se inadmite la cuestión por considerar que el problema de fondo es una cuestión de legalidad
ordinaria para cuya decisión no resulta determinante la constitucionalidad del período de vacatio legis
establecido en la mencionada disposición final, sino que ha de resolverse mediante la delimitación del
alcance del principio de retroactividad de la ley penal más favorable (TCo 55/2010).

Posteriormente, la Audiencia Provincial de Lleida decide absolver en este caso al acusado del delito
de quebrantamiento de condena del CP art.468 por el que había sido condenado por entender que, aún
cuando dicho ilícito no sea el que ha resultado despenalizado por la LO 15/2003, sí ha sido
destipificada la conducta que dio lugar a la condena por quebrantamiento, con lo cual el
mantenimiento de la condena por este delito resultaría forzado y contrario a la vigencia del principio
de prohibición de exceso en la reacción penal -CP art.2.2-, como forzado sería mantener la
concurrencia de la lesión del bien jurídico protegido en el CP art.468 por el incumplimiento puntual
de parte de una pena de una conducta que ha resultado despenalizada por el legislador (AP Lleida 20-
12-10, EDJ 360880).
  Leyes que complementan normas penales en blanco

Desde un punto de vista formal, las leyes que complementan las normas penales en blanco
pueden ser penales o no penales, pero se entiende mayoritariamente que, en cualquier caso,
en la medida en que sirven para concretar la ley penal deben ser aplicadas retroactivamente
a favor del reo (TS 31-10-97, EDJ 7337; 6-11-00, EDJ 32433; 22-6-01, EDJ 11755).

En ocasiones, la doctrina matiza esta consideración para afirmar que no deberían aplicarse
retroactivamente aquellas normas de complemento que simplemente delimitan el objeto de
delito y no afectan al contenido central del injusto, como por ejemplo podría ocurrir en el
caso de una norma que deroga un delito que previamente ha sido simulado. En este tipo de
casos, no obstante, el problema no se deriva de si la norma posterior es formalmente una ley
penal, sino de si efectivamente se produce una verdadera sucesión de leyes como
consecuencia del cambio de valoración jurídica sobre el hecho inicialmente castigado.

Precisiones

El Tribunal Supremo, después de reconocer que las reglas generales sobre la retroactividad penal se
aplican a las normas administrativas que complementan los tipos penales, ha señalado que, en
relación con el delito de contrabando, debe procederse a una aplicación retroactiva de la norma
complementaria que se refiere a la incorporación de Estonia a la Unión Europea, dejando así fuera del
alcance de dicho delito de contrabando la importación de leche en polvo desde Estonia a la Unión
Europea sin haber sometido la mercancía al tratamiento aduanero previsto para los productos
extracomunitarios. Se entiende que, en este caso, la norma que se aplica retroactivamente no
constituye una ley temporal (TS 17-9-08, EDJ 178476).

 Leyes sobre responsabilidad civil derivada del delito

En cuanto a las leyes sobre responsabilidad civil derivada del delito, se puede decir que,
dado que no son propiamente «leyes penales», no son abarcados por el CP art.2.2 y no
tienen por qué aplicarse de manera retroactiva a favor del reo. De hecho, la responsabilidad
civil no siempre le corresponde al reo.

En su caso, por tanto, se debe seguir el criterio general que declara que las leyes no tienen
efecto retroactivo salvo que en ellas se disponga lo contrario -CC art.2.3- (TS 20-2-97, EDJ
1534; 26-9-97, EDJ 8668; 24-10-97, EDJ 7014).

Por otra parte, en relación con el principio de irretroactividad previsto en la Const art.9.3, el
Tribunal Constitucional ha señalado que tal principio sólo despliega sus efectos cuando,
desde una perspectiva fáctica, la nueva Ley penal afecta a los presupuestos del delito o de
las penas o medidas de seguridad, por lo que no rige para la responsabilidad civil derivada
del delito (TCo auto 154/1997; TCo 99/2000).
  Leyes procesales

En lo que se refiere a las leyes procesales, existen algunas dudas acerca de qué supone
realmente su retroactividad.

En primer lugar, se podría pensar que el objeto de estas leyes no lo constituye el hecho
realizado por el sujeto en el pasado, sino los actos que se van sucediendo progresivamente a
lo largo del proceso, de tal manera que la aplicación de una ley procesal a un acto procesal
actual pero en relación con un hecho realizado bajo la vigencia de otra ley procesal anterior
no supondría necesariamente la aplicación retroactiva de esa ley. Sólo podría hablarse de
retroactividad cuando se dicta un acto procesal en aplicación de una ley procesal y luego se
modifica el alcance de ese mismo acto mediante la aplicación de una nueva ley.

Más allá de este supuesto, la ley procesal no plantearía especiales problemas de

retroactividad y seguiría siempre el criterio general tempus regit actum. Desde ese punto de
vista, los problemas no se plantearían con la aplicación de la ley procesal posterior
favorable, que no se vería propiamente como una aplicación retroactiva, sino con la
aplicación de la ley procesal posterior desfavorable, pues seguiría teniendo consecuencias
perjudiciales para el procesado. Ante esta situación, hay autores que consideran que, dado
que la ley es procesal y no plantea realmente problemas de retroactividad, se debe aplicar la
ley posterior desfavorable. La doctrina mayoritaria, en cambio, tiende a limitar en estos
casos la aplicación de la ley posterior desfavorable. Para ello o bien propone matizar la
aplicación del criterio general tempus regit actum o bien pone en duda el carácter
puramente procesal de determinadas normas como, por ejemplo, las relativas a la
prescripción o a la prisión provisional, que guardan especial relación con el presupuesto
material que genera el proceso y que pueden restringir intensamente los derechos
individuales.

El Tribunal Supremo, por su parte, no ha llegado a establecer una regla clara a este
respecto, pero parece asumir esta idea de que las leyes procesales no suelen plantear
problemas de retroactividad. Ha explicado, en este sentido, que aunque en un primer
momento se tendía a pensar que las leyes procesales eran retroactivas «la doctrina y la
jurisprudencia modernas aceptan unánimemente que la ley procesal es irretroactiva y se
aclara la confusión anterior al comprender que cuando se dicta una ley no se aplica
retroactivamente a procesos anteriores, sino a los actos procesales que se producen a partir
de su entrada en vigor, aunque los hechos materiales y jurídicos que han dado origen al
proceso sean anteriores» (TS 18-4-98, EDJ 2301).

El Tribunal Constitucional se ha manifestado igualmente a favor de la idea de que en el

caso de las leyes procesales no se plantean problemas de retroactividad cuando se aplican
en procesos que afectan a hechos realizados bajo una ley procesal anterior (TCo auto
933/1985), reconociendo también, sin embargo, en relación con la prisión provisional, que
las leyes procesales que se aplican a los actos procesales que se han adoptado con base en
una ley procesal anterior sí tienen un efecto retroactivo y que, por tanto, en caso de ser
desfavorables, pueden llegar a atentar contra el principio de irretroactividad (TCo 32/1987).
  Cambio del criterio jurisprudencial

El Tribunal Supremo viene reconociendo con carácter general que los cambios
jurisprudenciales en materia penal no están sometidos a las reglas sobre retroactividad.

Pueden tener efectos retroactivos cuando son desfavorables (TS auto 14-10-98, EDJ 61184;
TS 30-1-01, EDJ 2826; 20-7-01, EDJ 16168; 28-2-06, EDJ 11467; 29-10-09, EDJ 307270)
y no son suficientes para dar lugar a un proceso de revisión cuando son favorables (TS 20-
3-98, EDJ 1439; 14-6-00, EDJ 14636; 10-1-02, EDJ 3110; 4-5-11, EDJ 91052).

El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, no obstante, ha manifestado que cuando el

cambio jurisprudencial da lugar a una modificación normativa de tal entidad que impida a
los destinatarios de la norma acceder a la misma, puede vulnerarse la prohibición de
retroactividad desfavorable que se deriva del principio de legalidad (CEDH art.7).

La vulneración del principio de irretroactividad se vincula de este modo, en el caso de los

cambios jurisprudenciales, a la falta de previsibilidad de tales cambios, para lo que puede
resultar determinante la existencia de antecedentes o incluso de una línea jurisprudencial
previa -lo que llevó, por ejemplo, a considerar que no había problema de previsibilidad y
tampoco, por tanto, de retroactividad en un caso en el que se cambió la jurisprudencia sobre
la posibilidad de apreciar delito de violación cuando se produce en el seno del matrimonio,
pues existía una línea jurisprudencial anterior que admitía la posibilidad de castigar la
violación realizada en el ámbito matrimonial (TEDH 22-11-95, asunto CR vs Reino Unido ;
22-11-95, asunto SW vs Reino Unido )-.

Partiendo de esta perspectiva, en la sentencia en la que se planteaba la aplicación de la

llamada «doctrina Parot » (TS 28-2-06, EDJ 11467) y se cuestionaba precisamente la
posible vulneración del CEDH art.7 por la aplicación retroactiva de esa nueva doctrina
jurisprudencial, el TEDH, si bien no cuestiona la validez de los posibles cambios
jurisprudenciales en materia penal ante la necesidad de adaptar los criterios interpretativos a
la actualidad del momento, sostiene que se lesiona el principio de legalidad y de
irretroactividad cuando, como ocurrió al aplicarse la citada doctrina, el cambio
jurisprudencial en perjuicio del reo supone materialmente una modificación de la pena
inicialmente prevista en la ley que carece de antecedentes jurisprudenciales y que no es
«razonablemente previsible» (TEDH 10-7-12 asunto Del Río Prada vs España, 42750/09 -
confirmada por TEDH Gran Sala 21-10-13 y aplicada por AN auto 22-10-13).

Esta jurisprudencia del TEDH ha llevado a reabrir el debate doctrinal acerca de si, en
materia penal, los cambios jurisprudenciales en perjuicio del reo deben someterse también
de algún modo al principio de irretroactividad.

4. Momento de la comisión del delito

Para identificar la ley aplicable en caso de sucesión de leyes penales, es necesario
determinar correctamente en qué momento se ha cometido el hecho delictivo sobre el que
debe aplicarse la ley penal.
Tradicionalmente, se han utilizado cuatro teorías o criterios para fijar el momento de
comisión de delito (tempus commissi delicti):

1. La teoría de la acción, según la cual el momento de comisión del delito es el momento en

el que se realiza la acción o, en el caso de los delitos omisivos, el momento en el que
debería haberse realizado la acción.

2. La teoría del resultado, que considera, en cambio, que lo decisivo es el momento en el

que se produce el resultado.

3. La teoría unitaria, que entiende que el momento de comisión viene constituido por
cualquiera de los momentos en que se realiza algún elemento del delito.

4. La teoría diferenciadora o de la valoración jurídica, según la cual se ha de elegir entre un

momento u otro en función del sentido o de la finalidad de la norma que deba aplicarse.

La doctrina mayoritaria toma como punto de partida la teoría diferenciadora o de la

valoración jurídica porque considera que la cuestión acerca del momento de comisión de un
delito sólo interesa desde un punto de vista jurídico. La opción por el momento de la acción,
por el momento del resultado o por cualquier otro momento sólo puede estar fundamentada
en consideraciones de carácter normativo. Así, dependiendo de la norma que quiera
aplicarse, la opción puede ser distinta. La determinación del momento de comisión puede
variar, por ejemplo, en función de que sirva para computar el plazo de prescripción o para
identificar la ley aplicable en una sucesión de leyes. En el primer caso, suele decirse que lo
más apropiado es atender al momento del resultado, mientras que en el segundo caso se
entiende generalmente que lo determinante es el momento de la acción.

A efectos de determinar la ley aplicable en el tiempo, el momento de comisión del delito se

corresponde, según la doctrina mayoritaria, con el momento de la acción. En la medida en
que la cuestión de la ley aplicable es relevante fundamentalmente por razones relacionadas
con la retroactividad y la seguridad jurídica, lo más razonable es centrar la atención en el
momento en el que sujeto lleva a cabo la acción u omisión que da lugar al delito, pues es
conforme a la ley vigente en ese momento conforme a la cual el sujeto puede plantearse
cuáles son las posibles consecuencias jurídicas de su actuación (TS 21-12-99, EDJ 35876).

En el Código Penal se sigue también la teoría de la acción, manifestándose expresamente

que, a efectos de determinar la ley penal aplicable en el tiempo, los delitos se consideran
cometidos en el momento en el que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba
obligado a realizar (CP art.7).

Existen, no obstante, algunos supuestos particulares, que se analizan en los apartados

siguientes.

a. Delitos integrados por una pluralidad de actos

Cuando el delito está integrado por una pluralidad de actos puede ocurrir que un primer acto
se realice bajo la vigencia de una determinada ley penal y un segundo acto se realice bajo la
vigencia de una ley posterior. En tal caso se discute cuál ha de ser el acto que determine el
momento de comisión del delito.
Si la ley posterior es favorable , el problema es menor porque cabe entender que en todo
caso procederá aplicarse esta ley posterior, tanto si se aplica retroactivamente como si no.
En cambio, si la ley posterior es desfavorable -tipificando un delito que no estaba previsto
anteriormente o castigando más severamente alguno que ya lo estaba-, se hace necesario
decidir si la aplicación de la ley posterior favorable es contraria al principio de
irretroactividad de la ley penal desfavorable.

• Una primera posibilidad es optar en todo caso por la aplicación de la ley más favorable
para garantizar que no se produzca nunca una aplicación retroactiva contraria al reo.

• Una segunda posibilidad es entender que el acto decisivo es el que se produce en último
lugar y que, por tanto, en la medida en que el sujeto realiza ese último acto bajo la vigencia
de la ley posterior desfavorable no habría problema en aplicar esa ley posterior porque no se
trataría propiamente de una aplicación retroactiva.

562

Una versión matizada de esta última interpretación es la que distingue en función de que el
último acto sea efectivamente el que sirva para convertir el hecho en delictivo, en cuyo caso
se considera que no hay problemas de retroactividad, o sirva simplemente para agravar un
hecho delictivo que se ha llevado a cabo con el primer acto, en cuyo caso si se produce un
cierto efecto retroactivo contrario al reo.

Si se quiere respetar el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, la

posibilidad de aplicar una ley posterior desfavorable pasa por exigir que la conducta típica,
con todos sus elementos relevantes, se realice efectivamente bajo la vigencia de esa ley
posterior, dejando al margen las actuaciones que se hayan llevado a cabo bajo la vigencia de
la ley anterior.

Precisiones

Se confirma así, por ejemplo, la condena por un delito de blanqueo de dinero después de aclararse que
este delito está constituido generalmente por varios actos de ocultación y reconocerse que aunque
algunos de esos actos se llevaron a cabo antes de la entrada en vigor de la LO 1/1988, que introducía
este delito en el CP/1973. Se indica, concretamente, que «en la narración de hechos probados se puede
comprobar que, efectivamente, el diseño de las operaciones comienza antes de la fecha de entrada en
vigor de la Ley antes mencionada. Ahora bien, siguiendo todo el devenir de los manejos y artificios
desarrollados, se observa que, su núcleo principal y trascendente, tiene lugar en los años 1988, 1990 y
1991, para culminar en el mes de septiembre de 1993, por lo que la aplicación de la norma ha sido
correcta y no se ha vulnerado el principio de irretroactividad de las normas penales sancionadoras»
(TS 25-2-04, EDJ 10766).

b. Delitos continuados

En estos delitos se producen igualmente varios actos relevantes para la responsabilidad final
del reo, pero con la particularidad de que cada uno de ellos es ya constitutivo de delito (nº
3325). La especial conexión entre los delitos que entran en concurso da lugar al
reconocimiento de un único delito continuado con un particular tratamiento punitivo, en
principio más beneficioso del que resultaría de las generales reglas concursales (CP art.74).

El problema se plantea porque si algunos delitos se han cometido bajo la vigencia de una
primera ley menos grave y la continuidad se valora al aplicar una nueva ley posterior más
grave bajo cuya vigencia se ha cometido un solo acto delictivo podría entenderse que se
produce cierto efecto retroactivo desfavorable.

• Si la ley posterior pasa a incriminar una conducta que no lo estaba previamente, parece
claro que no pueden tenerse en cuenta los actos cometidos bajo la vigencia de la ley anterior
sin vulnerar el principio de irretroactividad. Si lo que hace la ley posterior, en cambio, es
simplemente agravar la pena de los delitos cometidos, no habría problema en mantener la
continuidad e incluir dentro de la misma la conducta realizada bajo la ley posterior,
aplicando en todo caso la pena prevista en la ley anterior más favorable. Se produciría una
ultraactividad de la ley anterior -por aplicarse a hechos cometidos bajo la vigencia de una
ley posterior- necesaria en este caso para no vulnerar el principio de irretroactividad
desfavorable. Así se ha reconocido en un supuesto en el que un padre agrede sexualmente a
su hija menor de manera continuada, en varias ocasiones bajo la vigencia del CP/1973 y en
una ocasión bajo la vigencia ya del Código Penal vigente. Se condenó al padre por delito
continuado de agresiones sexuales conforme a la pena más favorable prevista en el
CP/1973, permitiendo así una aplicación ultraactiva del mismo (TS 31-10-01, EDJ 43305).

• Por otra parte, si la nueva ley supone no ya una nueva o mayor criminalización de los
hechos cometidos, sino una agravación de la pena en la regulación del delito continuado,
habrá que tener en cuenta lo favorable que puede seguir resultando para el sujeto que el
último hecho delictivo se integre en el delito continuado frente a un castigo por separado
conforme a las generales reglas concursales. A partir de ahí, se podría seguir el
razonamiento anterior y castigar por delito continuado conforme a la regulación anterior
más favorable, dándole a ésta una aplicación ultraactiva para no romper la continuidad y
evitar la retroactividad de la ley posterior desfavorable. Esta solución podría ser admisible,
incluso, en el hipotético caso en el que sólo se cometiera un hecho delictivo bajo la vigencia
de la ley anterior y un solo hecho delictivo bajo la vigencia de la ley posterior. Para
mantener la continuidad y evitar una aplicación retroactiva desfavorable sobre el hecho
cometido bajo la ley anterior podría optarse por apreciar delito continuado conforme a la
regulación anterior más favorable.

Cuando varios de los actos se realizan bajo la vigencia de la ley posterior y son suficientes
para apreciar la continuidad, no hay problema de retroactividad (TS 21-2-00, EDJ 920; 31-
10-01, EDJ 43305; 5-4-02, EDJ 9868; 30-12-05, EDJ 250609; 19-9-06, EDJ 269931).

c. Delitos permanentes

En estos delitos el momento de comisión se mantiene en el tiempo -p.e. en el delito de

detenciones ilegales (CP art.163), en el que la acción típica se mantiene durante todo tiempo
que se produce la privación de libertad-, de tal manera que es posible que inicialmente el
hecho se encuentre bajo la vigencia de una ley penal y posteriormente se encuentre bajo la
vigencia de otra ley penal.
El problema de nuevo se plantea cuando la ley posterior es desfavorable, pues hay que
determinar si es posible valorar conforme a esa nueva ley los hechos penalmente relevantes
cometidos bajo la vigencia de la ley anterior.

Si la nueva ley, simplemente, agrava la pena prevista para el hecho delictivo que se
mantiene en el tiempo cabe entender que no se produce un efecto retroactivo (TS 19-5-03,
EDJ 30169; 16-7-04, EDJ 86815; 31-5-06, EDJ 325625; 22-5-09, EDJ 92400), pero si
introduce una circunstancia de agravación, sólo podrá aplicarse la agravación cuando el
hecho que lo motiva se realice completamente bajo la vigencia de la ley posterior. Lo
contrario supondría una aplicación retroactiva contraria al reo.
Capítulo 3. Principios y garantías

Sección 1. Principio de legalidad

A. Origen y significado

En virtud del principio de legalidad, la potestad punitiva del Estado queda enmarcada
dentro de límites precisos, y los derechos individuales garantizados frente a cualquier
eventual intervención arbitraria de los poderes públicos. Todos los ciudadanos pueden
conocer, con certeza, antes de emprender su acción, si ésta cae o no dentro de lo que la ley
declara punible, y en ningún caso podrán ser sorprendidos a posteriori con una pena no
establecida previamente.

El principio de legalidad resulta, de este modo, consustancial al Estado de Derecho. Esto

explica, por un lado, que suela aparecer consagrado a nivel constitucional, como principio
político-jurídico fundamental y básico y, por otro, que sea repudiado o, de hecho,
quebrantado por los regímenes totalitarios.

Precisiones

El aspecto político del principio de legalidad predomina en la exposición de Beccaria.

En cambio, en Feuerbach, la máxima nullum crimen, nulla poena sine lege desempeña un importante
papel científico. Aparece indisolublemente vinculada a su particular teoría penal.

La pena debe cumplir una función de coacción psicológica, a fin de que los ciudadanos se aparten del
delito. Para que la pena pueda desarrollar esa función es preciso que el delito y la pena misma
aparezcan previamente descritos en la ley. El amenazado tiene que conocer por qué se le conmina y
con qué se le coacciona.

Por lo demás, la vigencia del principio de legalidad repercutió en la elaboración técnico-dogmática de

la teoría del delito . En los primeros años del siglo XX, Beling dedujo del principio de legalidad el
fundamental concepto de tipo y la teoría de la tipicidad. El tipo aparece, según expresión de Bettiol,
como el «precipitado técnico» del principio nullum crimen, nulla poena sine lege. Este principio
obliga al legislador a describir con claridad y precisión las acciones punibles. Para que una acción se
considere tal, no bastará con que sea antijurídica, sino que será necesario que se corresponda
perfectamente con alguno de los comportamientos injustos concretamente descritos en una ley penal.
Es necesario, en una palabra, que la acción sea típica. En virtud del principio de legalidad, la tipicidad
(adecuación entre el hecho real que se enjuicia, por ejemplo, haber dado muerte a un hombre, y la
descripción legal de la conducta prohibida, por ejemplo, acción de «matar a otro», del CP art.138),
entra como elemento necesario en el concepto general del delito.

B. Garantías

Del principio de legalidad derivan estas cuatro garantías:

1ª. Garantía criminal (nullum crimen sine lege). Ningún hecho puede ser considerado como
delito sin que una ley anterior a su comisión lo haya descrito como tal. No será castigada
ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito por ley anterior a su
perpetración (CP art.1.1).

Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos
establecidos previamente por la ley (CP art.1.2).

2ª. Garantía penal (nulla poena sine lege). No puede castigarse ningún hecho con una pena
que no haya sido establecida previamente por la ley para la comisión del mismo. No será
castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración.
Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad
(CP art.2.1).

3ª. Garantía jurisdiccional (nemo damnetur nisi per legale iudicium). Nadie puede ser
condenado sino en virtud de sentencia firme, pronunciada conforme al procedimiento
establecido por tribunal competente. No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino
en virtud de sentencia firme dictada por el juez o Tribunal competente, de acuerdo con las
leyes procesales (CP art.3).

4ª. Garantía de ejecución. No puede ejecutarse pena alguna en forma distinta a la prescrita
por la ley. No puede ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita
por la ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los
expresados en su texto (CP art.3.2).

C. Formulación constitucional

El principio de legalidad es consustancial al Estado de Derecho porque, como

reiteradamente ha declarado nuestro Tribunal Constitucional, es esencialmente una
concreción de diversos aspectos del Estado de Derecho: imperio de la ley como presupuesto
de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos (TCo 150/1989);
libertad -regla general de licitud de lo no prohibido-; seguridad -saber a qué atenerse- (TCo
25/1984; 127/1990; 6/1994).

Por todo ello, la Constitución lo consagra como derecho fundamental, susceptible de

amparo, estableciendo que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u
omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción
administrativa, según la legislación vigente en aquel momento (Const art.25.1).

Como se desprende de su texto, la Constitución sólo se refiere a la llamada garantía

criminal (nullum crimen sine lege), pero el Tribunal Constitucional no ha tenido
inconveniente en reconducir también al mismo la garantía penal (nulla poena sine lege).

D. Consecuencias

La ley que se menciona en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege ha de ser una
lex scripta, stricta, praevia y certa.
1. Reserva de ley («lex scripta»)

La primera consecuencia que deriva del principio de legalidad es que sólo una norma con
rango formal de ley puede definir delitos y señalar penas.

La primera consecuencia de estos principios es que sólo las leyes pueden decretar las penas
de los delitos y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa toda
la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado -que es parte de ella- puede con
justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad (Beccaria).

En palabras de hoy, el Tribunal Constitucional ha declarado que el constituyente tan sólo ha

legitimado a los representantes del pueblo, esto es, a las Cortes Generales para
predeterminar las conductas antijurídicas que deben resultar punibles (TCo 26/1994).

Ni el Poder judicial ni el Poder ejecutivo pueden regular delitos y penas, estados peligrosos
y medidas de seguridad y, en virtud de la reserva absoluta de ley en sentido formal, el
legislativo no puede delegar tal función en ninguno de aquellos dos poderes. El principio de
legalidad entronca, desde esta perspectiva, con la doctrina de la separación de poderes, que
tanta importancia tuvo para la construcción del Estado de Derecho y que no puede
entenderse hoy de forma rígida e inflexible.

La experiencia indica, en efecto, que en países cuya Constitución se inspira en tal

separación, cada uno de los tres poderes, más allá de las funciones específicas que le
incumben, desempeñan otras que en cierto modo suponen la invasión de terreno ajeno: el
Ejecutivo dicta normas, aunque éstas son puramente reglamentarias; el Legislativo toma
decisiones presupuestarias, investiga ciertos hechos y se erige, a veces, en Tribunal de
Justicia para determinadas materias; el Judicial se autoadministra y toma resoluciones de
naturaleza administrativa. Lo decisivo es que cada Poder sea atribuido en vía principal a un
órgano y nada impide que otro actúe en vía subordinada, de tal modo que aquél pueda
controlar la acción de éste (M. Corsale).

 Alcance de la reserva

El Tribunal Constitucional no ha encontrado la garantía individual del rango normativo en

lo establecido en la Const art.25.1, sino en el derecho a la libertad , afectado y
negativamente desarrollado por las normas privativas de libertad. Si bien es cierto que se
niega que el derecho al rango de la ley (si es una diferencia de rango la que media entre la
ley orgánica y la ordinaria) no figura, en modo alguno, entre los derechos que puedan
hacerse valer a través del recurso de amparo constitucional (TCo auto 87/1984), también lo
es que el rango de la norma aplicable y, en su caso, el tipo de ley a la que se encomienda la
regulación o desarrollo de los derechos constitucionalmente reconocidos -ley orgánica o ley
ordinaria- constituyen una garantía de los mismos, al suponer límites y requisitos para la
acción normativa de los poderes públicos.

La exigencia de que la norma penal que impone sanciones de privación de libertad esté
contenida en una ley orgánica, lo que supone un procedimiento específico de elaboración y
aprobación, añade una garantía -frente al mismo legislador- a las demás
constitucionalmente previstas para proteger el derecho a la libertad.
Por ello, si bien no puede hablarse de un «derecho al rango» de ley orgánica como
contenido de la Const art.17.1, sí puede afirmarse que el derecho a la libertad y seguridad
reconocido en este artículo incluye todas las garantías previstas en diversos preceptos
constitucionales y, entre ellas, las derivadas de la Const art.25.1, 53.1 y 81.1. La
imposición, pues, de una pena de privación de libertad contenida en una norma que no
posea el carácter de ley orgánica constituye una vulneración de las garantías del derecho a
la libertad consagrado en la Const art.17.1 y, por lo tanto, una violación protegible en la vía
de amparo (TCo 159/1986).

Dejando ahora al margen los problemas de rango analizados por la jurisprudencia

constitucional en materia administrativa sancionadora, en el marco propiamente penal, los
mismos se ciñen a tres:

- dónde establece la Constitución la reserva de ley en materia penal;

- si la ley ha de ser ley orgánica; y

- si la reserva de ley permite remisiones de la norma penal a normas sin tal rango.

 Carácter absoluto

En materia penal, la Constitución establece una reserva de ley, así como que dicha reserva
es absoluta. Es decir, por una parte, para establecer prohibiciones penales y para establecer
penas consecuentes a las mismas se requiere el instrumento formal de la ley y, con ello, la
autoría normativa del Parlamento. Por otra parte, siguiendo ahora las definiciones de
reserva absoluta y reserva relativa de ley, esta autoría y aquel instrumento no pueden
limitarse a establecer directrices penales, sino que tiene por objeto la entera disciplina de la
materia, dejando sólo a otras fuentes, a lo sumo, meras regulaciones de ejecución y detalle
(Mortati).

El Tribunal Constitucional ha afirmado con rotundidad que la legislación en materia penal

o punitiva se traduce en la reserva absoluta de ley (TCo 25/1984; en el mismo sentido, TCo
140/1986). El ejercicio de los derechos y libertades fundamentales sólo podrá regularse por
ley, que, en todo caso, deberá respetar su contenido esencial (Const art.53.1). En materia
penal y punitiva existe una reserva absoluta de ley (Const art.17.1). En este sentido, el
principio de legalidad garantiza que una condena o sanción de privación de libertad sólo
será procedente en los casos tipificados en leyes preestablecidas y únicamente en la cuantía
y extensión previstas en ellas (TCo 159/1986).

El derecho a la legalidad penal comprende una doble garantía: por un lado, una garantía
referente a la necesidad de una predeterminación normativa suficiente de las conductas y
sus penas, a través de una tipificación precisa dotada de la adecuada concreción en la
descripción que incorpora (lex certa), y, por otro lado, una garantía de orden formal,
consistente en la necesidad de una norma, como presupuesto de la actuación punitiva del
Estado, que ostente rango de ley: exigencia que, en el ámbito penal estricto, en el que nos
movemos en el presente supuesto, debe implicar la reserva absoluta de ley (TCo 118/1992).
  Soporte constitucional

Es preciso profundizar sobre la concreta manifestación constitucional de la reserva absoluta

de ley y determinar su alcance específico en relación con otros instrumentos normativos,
como son el decreto-ley y el decreto legislativo.

La reserva absoluta de ley no se infiere directamente de la Const art.25.1, cuyo término

«legislación» puede y suele identificarse con cualquier norma del ordenamiento jurídico.
Aún así, esta senda ha sido ensayada en alguna ocasión por la jurisprudencia constitucional.
Así, se ha señalado que el constituyente, al utilizar el término «legislación vigente» (Const
art.25.1), y de acuerdo con la primigenia función política del principio de legalidad, tan sólo
ha legitimado a los representantes del pueblo, esto es, a las Cortes Generales, para
predeterminar las conductas antijurídicas que deben hacerse acreedoras de cualesquiera
manifestaciones del ius puniendi del Estado (TCo 26/1994).

Tampoco se deduce la reserva absoluta de ley de la Const art.53.1 en su directa relación con
Const art.25.1, pues la regulación penal no es una regulación del ejercicio del derecho a la
legalidad penal, sino el objeto del principio de legalidad como norma-principio vinculante.
El principio de legalidad se regula y desarrolla en la propia Const art.25.1 y se aplica a la
legislación penal, objeto, pues, y no desarrollo, del principio de legalidad.

Para la afirmación de la reserva absoluta de ley en materia penal son otros dos los soportes
que ofrece la Constitución:

• El primero, más difuso, lo presentan el propio principio de legalidad penal en sus

tradicionales contenidos irrenunciables y el deseo del constituyente de incorporar tal
principio en las dicciones de la Const art.9.3 y 25.1. Si el principio de legalidad penal se
identifica sin discusión con la ley previa y precisa, y si la Constitución consagra el principio
de legalidad a través de los artículos citados, resultará que va ya en esa consagración la
reserva de ley propia del principio.

• La segunda de las ubicaciones posibles de la reserva absoluta de ley es más nítida, pero
más incompleta: es la que suministra la Const art.53.1 referido a los derechos y libertades
limitados por la pena. Así, si se afirma lo más (si, como ha dicho el Tribunal Constitucional
en su reflexión acerca de la necesidad de ley orgánica en materia penal, las normas que
establecen penas que restringen derechos son normas de desarrollo de dichos derechos),
habrá que afirmar también lo menos: que las normas penales son normas que «regulan el
ejercicio de tales derechos y libertades».

La reserva de ley se refiere a la regulación de todos los derechos del Capítulo 2º del Título I
de la Constitución, y casi cualquier pena tiene por contenido la restricción o la privación de
alguno de tales derechos: derecho a la libertad, a la propiedad, al ejercicio profesional, a la
libertad de circulación y residencia, a la participación en los asuntos públicos, etc. De ahí
que casi toda norma penal constituya una regulación de algún derecho o libertad y
querequiera rango de ley (Const art.53.1).
  Utilización de otras normas con rango de ley

Cabe preguntarse si es posible el establecimiento de delitos y penas a través de un decreto-

ley o de un decreto legislativo.

Para una exclusión general de ambos instrumentos existen, por de pronto, dos argumentos
relativamente débiles:

• El primero de ellos pasa, en primer lugar, por una identificación del principio de legalidad
con una nítida autoría de la regulación penal por el Parlamento, sin que quepa excepción ni
delegación alguna. Pasa también, en segundo lugar, por entender que tal concepción estricta
del principio de legalidad en su aspecto formal es la recogida en la Const art.25.1.

• Más concreto pero menos convincente es el argumento que se centra en el concepto de

ley de la Const art.53.1 para después negar tal consideración (ley) a los instrumentos
debatidos (decreto-ley y decreto legislativo). Este intento no sólo topa con un consolidado
entendimiento doctrinal relativo a que los mismos son normas con rango de ley, sino a una
lectura textual y sistemática de la Constitución, que, en el capítulo «De la elaboración de las
leyes» afirma que los decretos legislativos son normas con rango de ley (Const art.8 2.1) y
que los decretos-leyes son «disposiciones legislativas» (Const art.86.1).

El propio Tribunal Constitucional ha aclarado que el significado del término «legislación

vigente» de la Const art.25.1, constitucionaliza el principio de legalidad penal de manera tal
que prohíbe que la punibilidad de una acción u omisión esté basada en normas distintas o de
rango inferior a las legislativas (TCo 8/1981).

Desde esta perspectiva, la utilización del decreto-ley para la previsión de tipos de ilícito y
las correspondientes sanciones no supondría una contradicción con lo dispuesto en la Const
art.25.1 al configurarse el decreto-ley, como «disposición legislativa» que se inserta en el
ordenamiento jurídico -provisionalmente hasta su convalidación y definitivamente tras ésta-
como una norma dotada de fuerza y valor de ley (TCo 29/1982).

La reserva de ley es una reserva de rango de ley , y sólo es además reserva de

procedimiento parlamentario cuando así lo indiquen las normas que establecen, muy
ampliamente por cierto, los ámbitos materiales en los que queda excluida la legislación a
través de decreto-ley o decreto legislativo.

Así, en primer lugar, la incompatibilidad entre la forma del decreto-ley y la materia penal
vendrá señalada por la prohibición de que, a través de tal vía, se afecte a «los derechos,
deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I» (Const art.86.1). Si la
privación de un derecho a través de una pena es un desarrollo negativo del derecho, va de
suyo que afecta, y mucho, a tal derecho. Y como casi todas las penas se refieren a la
privación o restricción de alguno de los derechos del título primero de la Constitución,
resultará que, ya por ello, toda norma penal afecta a tales derechos y no podrá, por tanto,
revestir la forma del decreto-ley. Cuando excepcionalmente eso no suceda -penas de
privación de los derechos de conducir y de tenencia y porte de armas- habrá que acordar
que la propia intervención penal, por lo que en sí comporta y por el proceso que
desencadena, afecta siempre al honor de la persona y puede afectar además a su patrimonio,
a su intimidad o incluso a su libertad.

Respecto al límite señalado por la Const art.86.1 al decreto-ley, la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional ha debido ya enfrentarse con la delimitación de la restricción que
constitucionalmente se impone a los decretos-leyes de no poder afectar a los derechos,
deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la Constitución,
delimitación que ha efectuado, teniendo en cuenta la peculiar naturaleza y finalidad de ese
tipo de normas. Ha señalado así que no cabe una interpretación de esa restricción que
suponga el vaciamiento de la figura del decreto-ley, y su inutilidad absoluta, lo que
resultaría del otorgamiento al verbo «afectar» de un contenido literal amplísimo (TCo
111/1983). Ha indicado igualmente que, en consecuencia, la prohibición a que nos
referimos ha de entenderse como impeditiva, no de cualquier incidencia en los derechos
recogidos en el Título I, sino de una regulación por decreto-ley del régimen general de los
derechos, deberes y libertades contenidos en ese Título, así como de que «por decreto-ley se
vaya en contra del contenido o elementos esenciales de alguno de tales derechos», habida
cuenta de la configuración constitucional del derecho de que se trate, e incluso de su
posición en las diversas secciones en la Constitución (TCo 111/1983; 3/1988).

La exclusión del decreto legislativo coincide con las materias propias de ley orgánica. Con
ello, según la jurisprudencia constitucional, cabría que una norma penal tuviera
procedimiento y forma de decreto legislativo en la medida en que su pena no privara o
restringiera alguno de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, que son los
contemplados únicamente en la Sección 1ª del Capítulo 2º del Título I de la Constitución.

Quedarían fuera del ámbito de la ley orgánica y dentro del ámbito potencial del decreto
legislativo, por ejemplo, significativamente, las normas penales cuya pena sea de multa.
Con ello, por cierto, queda cerrado el paso a un Código Penal aprobado por decreto
legislativo. Esta posibilidad, que tendría ciertas ventajas de tipo técnico, aparece
radicalmente desaconsejada desde la perspectiva de legitimidad democrática que inspira el
principio de legalidad.

Toda norma penal supone el desarrollo de alguno de los derechos fundamentales y las
libertades públicas y debe por ello revestir la forma de ley orgánica. Conforme a una
interpretación adecuada de la Constitución y conforme a un correcto entendimiento de la
naturaleza y los efectos de las normas penales, no hay en consecuencia campo alguno para
el decreto legislativo en materia penal (Rodríguez Mourullo).

 Irretroactividad

Otro apunte relativo a la reserva constitucional de ley en materia penal es el referente a que
la misma no tiene carácter retroactivo.

No es posible exigir la reserva de ley de manera retroactiva para anular disposiciones

reguladoras de materias y de situaciones respecto de las cuales tal reserva no existía de
acuerdo con el Derecho anterior, especialmente cuando la fuente de Derecho que se
cuestiona se produjo respetando el sistema de creación jurídica vigente en el momento de su
promulgación (TCo 11/1981).
  Desarrollo legislativo

El desarrollo legislativo de un derecho proclamado en abstracto en la Constitución consiste,

precisamente, en la determinación de su alcance y límites en relación con otros derechos y
con su ejercicio por las demás personas. Pues bien, no existe en un ordenamiento jurídico
un límite más severo a la libertad que la privación de la libertad en sí. En este sentido, el
Código Penal, y en general las normas penales, son garantía y desarrollo del derecho de
libertad en el sentido de la Const art.81.1, en cuanto fijan y precisan los supuestos en que
legítimamente se puede privar a una persona de libertad (TCo 140/1986; 160/1986).

Contra esta idea de «desarrollo negativo» se pronunció un voto particular a la sentencia

TCo 140/1986, indicando que una cosa son las «leyes de desarrollo », que son las que fijan
el contenido, forma de ejercicio y garantías procesales del derecho o libertad, es decir, las
que constituyen, por decirlo así, su estatuto, y otra cosa distinta son las «leyes limitativas»
del derecho o libertad. La Const art.81.1 se referiría únicamente a las primeras y no
abarcaría las normas penales en tanto en cuanto éstas son «leyes limitativas».

Esta distinción la hace suya la doctrina, quien, partiendo de una perspectiva institucional de
los derechos fundamentales, con base principalmente en lo expuesto por Häberle y Hesse en
la doctrina alemana, distingue, como una doble actividad del legislador, la «configuración
de los derechos fundamentales», a través de la cual se define el «contenido esencial» del
derecho, por un lado, y, por otro, la «limitación» de tales derechos como algo
complementario de la configuración. La legislación penal no supone un desarrollo de los
derechos fundamentales y, por tanto, no existe una reserva de ley orgánica, sino
simplemente una reserva de ley ordinaria en virtud de que el Derecho penal regula el
ejercicio de los derechos fundamentales, desempeña una función tuitiva (exterior) y limita
en ciertos supuestos su ejercicio (Feijoó Sánchez).

Desde la perspectiva de las garantías, creemos más conveniente que esa escisión entre
«normas de desarrollo» y «normas limitativas», la siguiente doctrina que sostiene el
Tribunal Constitucional (TCo 254/1988): todas las normas relativas a tales derechos se
integran en un único ordenamiento. Se produce así, en definitiva, un régimen de
concurrencia normativa, no de exclusión, de tal modo que tanto las normas que regulan el
derecho fundamental como las que establecen límites a su ejercicio vienen a ser igualmente
vinculantes y actúan recíprocamente.

En este sentido, es obvio que la Const art.81.1 quiso rodear de una mayor garantía a toda
ley que afecte a los derechos fundamentales y a las libertades públicas. No es cierto, por lo
demás, que quienes defienden una reserva absoluta de ley orgánica partan de una
consideración de ésta como jerárquicamente superior a la ordinaria, en contra de lo que es
aceptado por la doctrina mayoritaria». Lo decisivo es que la ley es siempre «expresión de la
voluntad popular» y no la forma concreta en que esa voluntad popular se exprese. La
jerarquía de las normas no es nunca una jerarquía de los procedimientos de producción.

Pero nada de esto supone que la ley orgánica no implique un plus de garantía respecto a la
ordinaria: la exigencia de que la norma penal que impone sanciones de privación de libertad
esté contenida en una ley orgánica, lo que supone un procedimiento específico de
elaboración y aprobación, añade una garantía -frente al mismo legislador- a las demás
constitucionalmente previstas para proteger el derecho a la libertad (TCo 159/1986).

Y sería un verdadero contrasentido admitir que la Constitución añade esa garantía cuando se
trata de leyes que configuran positivamente el contenido del derecho y la sustrae, en
cambio, para aquellas leyes que suprimen o limitan el derecho mismo (García de Enterría).

Pero es que, además, la reserva absoluta de ley que se defiende tanto por los partidarios de
ley orgánica como de ley ordinaria, sólo puede conseguirse exigiendo ley orgánica, por la
sencilla razón de que la Const art.82, al regular la delegación legislativa por las Cortes
Generales al Gobierno, únicamente exceptúa de tal posibilidad de delegación las normas
con rango de ley orgánica. La posibilidad de regular delitos y establecer penas mediante
decretos-leyes quedaría prohibida en virtud de la Const art.86.1, pero no así la de hacerlo a
través de decretos legislativos (Córdoba Roda y Parada Vázquez; Serrano Alberca).

 Reserva parcial de ley orgánica

Además de esta reserva absoluta de ley ordinaria, existe una reserva relativa de ley orgánica
que surge siempre que la pena señalada para el correspondiente delito afecte a algún
derecho fundamental o libertad pública -Const art.81.1- (TCo 140/1986; 160/1986 que, con
respecto a las penas privativas de libertad, fundamenta tal reserva de ley orgánica a partir de
la conexión de la Const art.17.1, 25.1, 53.1 y 81.1).

La doctrina constitucional relativa a la reserva parcial de ley orgánica en materia penal

presenta los siguientes matices y desarrollos:

1) La forma de ley orgánica de ciertas leyes penales no proviene de que las normas penales
sean un desarrollo del derecho a la legalidad penal de la Const art.25.1, en cuyo caso toda
ley penal debería revestir tal forma (TCo 25/1984), sino que proviene de que la pena supone
un desarrollo negativo del derecho del que la misma priva. Las normas penales que prevén
penas privativas de libertad son normas de desarrollo del derecho fundamental a la libertad
personal -Const art.17.1- (TCo 140/1986).

2) La reserva de ley orgánica para las normas penales con pena privativa de libertad o con
penas privativas de otros derechos fundamentales y libertades públicas comporta la
exclusión de la forma de decreto legislativo para las mismas (Const art.82.1). Según la
doctrina del Tribunal Constitucional, el resto de las normas penales sí pueden insertarse en
un decreto legislativo, aunque alguna vez el propio Tribunal Constitucional ha sugerido que
ello queda vedado por el término «legislación» de Const art.25.1.

3) En los casos en los que la norma penal prevea la privación de libertad, la obligada forma
de ley orgánica supone una garantía propia del derecho a la libertad personal, de modo que
la condena a través de una ley ordinaria supondría la vulneración del derecho a la libertad,
invocable a través del recurso de amparo. El rango de la norma aplicable y, en su caso, el
tipo de ley a que se encomienda la regulación o desarrollo de los derechos
constitucionalmente reconocidos -ley orgánica o ley ordinaria- constituyen una garantía de
los mismos, al suponer límites y requisitos para la acción normativa de los poderes
públicos.
La exigencia de que la norma penal que impone sanciones de privación de libertad esté
contenida en una ley orgánica, lo que supone un procedimiento específico de elaboración y
aprobación, añade una garantía -frente al mismo legislador- a las demás
constitucionalmente previstas para proteger el derecho a la libertad. Por ello, si bien no
puede hablarse de un «derecho al rango» de ley orgánica, como contenido de la Const
art.17.1, sí puede afirmarse que el derecho a la libertad y seguridad reconocido en este
artículo incluye todas las garantías previstas en diversos preceptos constitucionales y, entre
ellas, las derivadas de la Const art.25.1, 53.1 y 81.1.

La imposición, pues, de una pena de privación de libertad contenida en una norma que no
posea el carácter de ley orgánica constituye una vulneración de las garantías del derecho a
la libertad consagrado en la Const art.17.1 y, por lo tanto, una violación protegible en la vía
de amparo (TCo 159/1986).

 Remisión

Al igual que sucedía con la reserva absoluta de ley en materia penal, la reserva de ley
orgánica para determinada materia penal no impide el reenvío instrumental a normas de
rango distinto e inferior, siempre que se den determinadas condiciones: el derecho a la
libertad y seguridad -Const art.17.1 incluye todas las garantías previstas en otros preceptos
constitucionales (Const art.25.1, 53.1 y 2 y 81.1), cuya vulneración supone la del mismo
derecho.

La remisión a la ley que lleva a cabo la Const art.17.1 ha de entenderse como remisión a la
ley orgánica, de manera que la imposición de una pena de privación de libertad prevista en
una norma sin ese carácter constituye una vulneración de las garantías del derecho a la
libertad y, por ello, una violación de ese derecho fundamental -TCo 140/1986; 160/1986;
127/1990; 118/1992-.

Ello no supone que tal exigencia de ley orgánica haya de extenderse a todos los aspectos
relativos a la descripción o configuración de los supuestos de hecho penalmente ilícitos. Por
el contrario, es constitucionalmente posible la utilización legislativa y aplicación judicial de
normas penales en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentre
agotadoramente prevista, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta que,
por su carácter instrumental, no se verá afectada por la garantía de reserva de ley orgánica
(TCo 118/1992).

La exigencia de que la norma penal emane del Parlamento por el cauce formal de ley -y, si
la pena es privativa de libertad o de otro derecho fundamental, de ley orgánica- podría
llegar a entenderse rígidamente como una radical proscripción de las remisiones de la ley
penal a otros órdenes normativos que no tengan tal rango formal. Consecuencia de ello sería
la desprotección de ciertos bienes jurídicos fundamentales que necesitan para su protección
penal de la agilidad y la adaptabilidad normativa que procura la técnica remisiva o, en caso
contrario, la continua mutación y la lenta aprobación de ciertas normas penales en pos de
una realidad continuamente cambiante.

En esta tesitura entre el principio de legalidad y la efectiva protección de importantes

intereses sociales, el Tribunal Constitucional (TCo 127/1990; 283/2006; 121/2012) ha
dictado su doctrina relativa a los límites de las denominadas «leyes penales en blanco »,
estableciendo que el principio de legalidad penal, en su vertiente de garantía de orden
formal, obliga a que sea precisamente una norma con rango de ley la que defina las
conductas delictivas y señale las penas correspondientes. No obstante, la reserva de ley en
materia penal no impide la existencia de las denominadas «leyes penales en blanco», esto
es, normas penales incompletas que no describen agotadoramente la correspondiente
conducta o su consecuencia jurídico-penal, sino que se remiten para su integración a otras
normas distintas, que pueden ser incluso de carácter reglamentario. Ahora bien, para que
esa remisión a normas extrapenales sea admisible constitucionalmente, debe cumplir en
todo caso los siguientes requisitos:

- que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico
protegido por la norma penal;

- que la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición; y

- que sea satisfecha la exigencia de certeza o que la conducta calificada de delictiva quede
suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley
penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía de tipo con la
posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada.

Así, el problema formal -que es también sustancial- se salva con la exigencia de que la
técnica de la remisión sea a la vez necesaria y accesoria.
 Precisiones

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones. Por ejemplo, en el caso de los
dueños de un restaurante condenados por delito de contrabando por la posesión en sus frigoríficos de
varias tortugas de una especie protegida (TCo 120/1998). La cuestión constitucional planteada era la
de si la Ley de contrabando entonces vigente preveía con suficiente precisión la punibilidad de este
tipo de conductas y la de si era formalmente válido el complemento normativo utilizado por la
sentencia condenatoria para integrar el tipo penal. En concreto, consideraban los recurrentes que las
normas extrapenales que pasaran a configurar el delito de contrabando debían cumplir el rango de ley
orgánica y puesto que la sentencia de apelación había escogido como complemento normas que
carecían de dicho rango, se habría infringido la garantía formal incluida en el principio de legalidad
penal.

Según el Tribunal Constitucional, desde la perspectiva del principio de legalidad penal tal exigencia
carece de fundamento. La Constitución ni impone ni prohíbe que el complemento extrapenal de una
ley punitiva en blanco haya de estar previsto por una disposición que tenga el rango de ley orgánica.
Se trata de una decisión que normalmente, salvo que venga impuesta por la Constitución en virtud de
otros motivos, queda en manos del legislador. No existe una reserva de ley orgánica para el
complemento de las leyes penales en blanco. Además, la reserva de ley que rige para las disposiciones
penales no excluye la posibilidad de que éstas contengan remisiones a los reglamentos
administrativos, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no
claramente subordinada a la ley, pues esto último supondría degradar la garantía esencial que el
principio de reserva de ley entraña, como forma de asegurar que la regulación de los ámbitos de
libertad que corresponden a los ciudadanos depende exclusivamente de la voluntad de sus
representantes (TCo 42/1987; 219/1991- (TCo 120/1998; con cita de TCo 127/1990; 118/1992;
111/1993; 62/1994; 102/1994; 24/1996).

No obstante, en otro caso, lo que se impugnó fue que una ley ordinaria , la L 39/1981, reguladora del
uso de la bandera nacional y de otras banderas y enseñas, ampliase el tipo penal de ultrajes a la
bandera con publicidad, al disponer que los ultrajes y ofensas a las banderas se consideran siempre
cometidos con publicidad a efectos de lo dispuesto en el CP art.123. La impugnación estaba cargada
de razón, a juicio del Tribunal Constitucional, pues la ley de banderas no se limitaba a complementar
el tipo penal citado, sino que procedía a ampliarlo con la adición de supuestos agravados de ultraje
con publicidad originariamente no previstos en el Código Penal (TCo 118/1992).

 Papel de la costumbre

La costumbre es una norma creada e impuesta por el uso social (De Castro). Se forma por la
constante y uniforme repetición de un cierto modo de comportarse ante determinadas
situaciones (elemento material u objetivo); repetición que llega a engendrar en la conciencia
social la convicción de la obligatoriedad jurídica de tal modo de comportarse (elemento
espiritual u opinio iuris seu necesitatis).

Nos interesa contemplar aquí la costumbre desde la triple perspectiva de fuente «creadora,
derogatoria e integradora».

a) En virtud del principio de legalidad, la costumbre no puede ser en Derecho penal fuente
creadora de responsabilidad criminal. Nada impide, en cambio, que en materia de exclusión
o atenuación de la responsabilidad criminal, la costumbre recobre el rango de fuente (CC
art.1). Piénsese que, con independencia de que exista o no una remisión de la ley penal a la
costumbre, hay cuestiones relativas a la presencia o ausencia de responsabilidad criminal en
las que, por su propio contenido, es determinante el total ordenamiento jurídico y, por
consiguiente, todas sus fuentes. Sucede así, por ejemplo, a la hora de investigar si el
comportamiento descrito como típico en una ley penal es en el caso concreto antijurídico o
conforme a Derecho (justificado).

Del que obra legítimamente, de acuerdo con los derechos que le otorga una costumbre, no
puede decirse, a efectos penales, que obre antijurídicamente. Así, de quien utiliza su
derecho de paso conforme a la costumbre, no podrá decirse que actúa antijurídicamente en
el sentido del delito de daños (CP art.263), aunque, efectivamente, el ejercicio de la
servidumbre entrañe ciertos menoscabos para la cosecha del predio sirviente.

b) La costumbre no puede, en caso alguno, derogar una ley penal. La costumbre sólo regirá
en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público (CC
art.1.3).

La declaración de invalidez de la norma de inferior rango contradictoria (CC art.1.2), es

suficiente para entender que subsiste la prohibición de la costumbre contra legem.

En este sentido, la costumbre carece de fuerza derogatoria. Ciertamente hay leyes penales
que caen en desuso, pero estos casos de desuetudo no significan derogación. En cualquier
momento un tribunal puede aplicar los preceptos que durante años permanecieron
inaplicados, mostrando así la plena validez de las leyes que parecían derogadas. La
desuetudo no carece, sin embargo, de toda significación. Los supuestos de desuso suelen ser
índice de una discordancia entre la regulación legal y las valoraciones éticosociales, y el
legislador deberá tenerlo en cuenta a la hora de constituir el futuro Derecho penal.

c) La costumbre puede, finalmente, desempeñar una función «integradora» de la ley penal.

En efecto, la ley penal puede reenviar, explícita o tácitamente, a sectores jurídicos en los
que la costumbre opera como fuente. Así, se considera eximente el ejercicio legítimo de un
derecho (CP art.20.7), que, naturalmente, puede proceder de una norma consuetudinaria.

La imprudencia punible entraña la falta de diligencia debida y, para determinar hasta qué
punto es o no «debida» la diligencia, hay que atender, en ocasiones, a la costumbre
(Rodríguez Devesa).

Para que alguien pueda responder criminalmente a título de comisión por omisión (el sujeto,
con su comportamiento omisivo, da lugar a la producción de un resultado positivo; p.e.
cuando con su inactividad no impide la muerte del herido) es preciso que tuviese el deber
jurídico de garantizar la no producción del resultado, pudiendo derivar dicho deber jurídico
de normas consuetudinarias.

 Papel de los principios generales del Derecho

Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin
perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico (CC art.1.4).

Se le atribuyen, así, a los principios generales una doble función:

• Por un lado, aparecen como informadores del Derecho positivo.

• Por otro, operan como fuente autónoma del Derecho, en defecto de ley o costumbre.

La estricta vigencia del principio de legalidad en el área de la fundamentación o agravación

de la responsabilidad criminal reduce a muy estrechos límites la eficacia de los principios
generales, como fuente autónoma, en Derecho Penal.

2. Vinculación del juez a la ley penal (lex stricta).

La ley, en cuanto fundamenta o agrava la responsabilidad penal, no se puede aplicar más

que a los casos expresamente previstos en ella (CP art.4.1). En consecuencia, si un juez o
tribunal tiene conocimiento de alguna conducta que, sin estar penada por la ley, estime
digna de represión, se debe abstener de todo procedimiento sobre ella y expondrá al
Gobierno las razones que le asistan para creer que dicha conducta debiera ser objeto de
sanción penal (CP art.4.2).

Así, la conducta penada ha de ser típica, es decir, ha de ser subsumible en la descripción

legal de la conducta delictiva: el derecho fundamental a la legalidad penal debe reputarse
vulnerado cuando la conducta que ha sido declarada probada en la sentencia sea subsumida
de un modo irrazonable en el tipo penal (TCo 2/2015).

La interdicción de interpretaciones analógicas y extensivas in malam partem integra, junto a

la exigencia de la tipificación de los ilícitos y las sanciones mediante lex praevia, scripta,
certa, et stricta, el contenido del principio de legalidad penal y del correspondiente derecho
fundamental de la Const art.25.1 (TCo 232/1997).

La interpretación es el proceso intelectivo a través del cual se pretende descubrir la

voluntad objetiva de la ley, el sentido objetivo que la ley posee en la actualidad. La ley se
manifiesta a través de lo que se llama proposición normativa y ésta, a su vez, se expresa en
palabras. Por eso, la labor interpretativa debe comenzar por un análisis del lenguaje
tendente a descifrar el significado de los términos empleados. La interpretación gramatical
aparece, pues, como el primer peldaño que, junto a otros medios, como el histórico, el
sistemático y el teleológico, permiten ascender hasta el hallazgo de la voluntad de la ley.
Pero, desde el punto de vista negativo, en virtud del principio de legalidad, cumple una
función decisiva: quedan desde el inicio excluidas del correspondiente tipo las acciones que
no puedan reconducirse a los términos de la ley, entendidos éstos en el más amplio
significado atribuible gramaticalmente a las palabras. Con razón el Tribunal Constitucional
advierte que el respeto al tenor literal del enunciado normativo marca en todo caso una zona
indudable de exclusión de comportamientos (TCo 232/1997) y, en el mismo sentido, que,
en el examen de razonabilidad de la subsunción de los hechos probados en la norma penal,
el primero de los criterios está constituido por el respeto al tenor literal de la norma, pues el
legislador expresa el mensaje normativo con palabras y con palabras es conocido por sus
destinatarios (TCo 129/2008).
La analogía consiste en aplicar a un caso no regulado por la ley, pero semejante a los casos
en ella contemplados, una norma extraída de la propia ley -analogía legis- o del
ordenamiento jurídico en su conjunto -analogíaiuris-.

La analogía es un procedimiento ideado para colmar las lagunas de la ley. Se trata, más allá
de una interpretación, de una integración de la ley. La aplicación analógica supone
verdadera creación de Derecho , precisamente para regular casos no previstos por la ley. El
principio de legalidad implica un rechazo de la analogía como fuente creadora de delitos y
penas e impide, como límite a la actividad judicial, que el juez se convierta en legislador
(TCo 133/1987). Se comprende por ello que el Tribunal Constitucional haya declarado
repetidamente que las interpretaciones analógicas y extensivas contradicen el contenido del
principio de legalidad consagrado en la Const art.25.1.

En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pronunciarse sobre este

aspecto del principio de legalidad: el CEDH art.7.1 exige no aplicar extensivamente la ley
penal en perjuicio del acusado, y especialmente por analogía (TEDH 25-5-93, asunto
Kokkinakis). Así, se ha apreciado vulneración del principio de legalidad por condenar a los
editores de una publicación por analogía con los redactores, cuando sólo se preveía pena de
prisión para estos últimos (TEDH 8-7-99, asunto Baskaya y Okçuoglu; 7-2-02, asunto E.K.)
y se ha considerado vulneradora del CEDH art.7.1 la condena a dos empleados de un banco
por corrupción pasiva, sólo aplicable a funcionarios (TEDH 24-5-07, asunto Dragotoniu y
Militaru-Pidhorni).

Aunque, conceptualmente, analogía e interpretación extensiva son distintas, el Tribunal

Constitucional las equipara en su interdicción, porque también la interpretación extensiva,
en la medida en que rebasa el significado de las palabras legales según su más amplia
acepción, quebranta el principio de legalidad.

La analogía sólo será admisible cuando la ley la admita expresamente -y, por supuesto,
resulte favorable para el reo, pues en otro caso se quebrantarían las garantías derivadas del
principio de legalidad- (TS 8-3-02, EDJ 3644), como sucede con la atenuante de análoga
significación (CP art.21.7ª).

La interpretación extensiva, entendida como aquella que atribuye a las palabras de la ley un
significado que rebasa su más amplia acepción, sigue la misma suerte que la analogía (TCo
196/2013).

3. Irretroactividad de la ley penal desfavorable (lex praevia)

Para que un hecho sea típico y para que, por lo tanto, pueda ser catalogado como delictivo,
no es suficiente con que el mismo sea subsumible en una norma penal vigente en el
momento del juicio. La tipicidad no comporta sólo determinación, sino predeterminación:
no sólo un elemento de correspondencia descriptiva, sino también un elemento de prioridad
temporal de la descripción respecto a la comisión de la conducta descrita.

Ninguna seguridad jurídica habría si la norma aplicable no fuera anterior a la conducta a la

que se aplica. El sujeto podría llegar a tener la seguridad de que, llegado el momento del
juicio, va a ser juzgado conforme a lo que en dicho momento el legislador considera
mediante ley que es justo, pero se trataría de una seguridad ciertamente banal y accesoria,
porque no comportaría el conocimiento de las consecuencias de los propios actos en el
único momento relevante para ejercitar la propia autonomía, que es el correspondiente a la
realización del acto, al ejercicio de la libertad. Tal seguridad no permitiría el programar y
gobernar racionalmente la propia vida.

El que la ley deba ser no sólo certa, sino también praevia, es algo tan insoslayable a partir
del valor de la seguridad jurídica que, en la propia enunciación del principio de legalidad
penal como derecho fundamental (Const art.25.1), y más allá de la proclamación como
principio de la «irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables» (Const
art.9.3), se menciona por dos veces el factor temporal: «Nadie puede ser condenado o
sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan
delito, falta -delito leve- o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel
momento».

Así lo ha subrayado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al señalar que el

principio de legalidad en el ámbito del derecho sancionador estatal implica, por lo menos,
estas tres exigencias (TCo 133/1987):

- la existencia de una ley (lex scripta);

- que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia); y

- que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa).

La primera exigencia del principio de legalidad, de orden material y alcance absoluto, tanto
referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la
especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y
supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras
y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex
praevia) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas
conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual
sanción (TCo 61/1990).

6Otra importante cuestión es la relativa a la interpretación no retroactiva de la ley o

irretroactividad de la jurisprudencia (nº 549):

• En 2006, el Tribunal Supremo abandonó la uniforme línea interpretativa que había venido
aplicando en materia de cómputo de la redención de penas por trabajo en los casos de
acumulación de condenas por delitos previos a la entrada en vigor del vigente Código Penal
(CP/1973 art.69, 70, 100). Así, hasta dicha fecha, la aplicación de estos beneficios se había
realizado tomándose siempre como referencia el límite máximo efectivo de condena -30
años (CP/1973 art.70)-, considerándose que la aplicación de este límite generaba una nueva
pena resultante y autónoma -o refundida- (TS 8-3-94, EDJ 2009; 24-1-96, EDJ 52; 15-9-05,
EDJ 144807) sobre la que habrían de aplicarse los beneficios penitenciarios (TS 8-3-94,
EDJ 2009; 15-9-05, EDJ 144807).
• Sin embargo, en 2006, el Tribunal Supremo optó por rechazar la idea de la refundición de
condenas y señaló que las penas debían cumplirse de manera sucesiva -de mayor a menor
gravedad-, aplicando, en cada caso, los beneficios de la redención de penas por trabajo, y
hasta llegar al límite dispuesto por el CP/1973 art.70 (TS 28-2-06, EDJ 11467 «doctrina
Parot»). Ver nº 5573 s.

Del mismo modo, el Tribunal Supremo señaló que la prohibición de retroactividad no era
aplicable a la jurisprudencia, sino únicamente a las disposiciones legales o reglamentarias.

• Por su parte, el Tribunal Constitucional consideró que no se había vulnerado el principio

de legalidad, puesto que el giro interpretativo del Tribunal Supremo únicamente afectaba a
la ejecución de la pena, no alterándola en lo sustancial, mientras que el derecho
fundamental a la legalidad penal comprende únicamente la interpretación y aplicación de
tipos penales, la subsunción de los hechos en los mismos y la imposición de las penas en
ellos previstas. En consecuencia, consideró que se había producido una reinterpretación de
los preceptos del CP/1973 y rechazó que se hubiera producido una aplicación retroactiva del
CP art.78 (TCo 39/2012). El Tribunal Constitucional, por tanto, optó por mantener
inalterada la «doctrina Parot» y únicamente se centró en examinar su aplicación,
concediendo el amparo exclusivamente en aquellos casos en los que el órgano de ejecución
hubiera establecido la fecha de licenciamiento mediante providencia anterior con carácter
firme (TCo 62/2012) y, adoptando una concepción extensiva del efecto de intangibilidad, en
aquellos casos en los que en los autos de revisión existieran pronunciamientos acerca de
cuál de los Códigos Penales resultaba más beneficioso para el reo en lo relativo a la
duración de su condena, al entender que en dicha decisión influyó el criterio de cómputo de
las redenciones por trabajo (TCo 39/2012; 57/2012; 113/2012).

• El Tribunal Europeo de Derechos Humanos señaló que la «doctrina Parot», además de ser
absolutamente imprevisible, no afectaba únicamente a la ejecución de la pena, sino que, por
el contrario, conllevaba una redefinición del alcance de la pena impuesta, e impedía la
aplicación de beneficios a los que se tenía derecho en aplicación de la ley, circunstancias
ambas que constatan la vulneración del principio de legalidad recogido en el CEDH art.7
(TEDH 21-10-13, asunto Del Río Prada).

La retroactividad penal favorable se revela como un imperativo de la justicia, como una

consecuencia del principio de proporcionalidad. Debemos aplicar la norma posterior al
hecho menos punitiva para el acusado si ésta es el fruto de una valoración distinta del
injusto penal. Seguir castigando hoy lo que ya no nos parece lesivo o reprochable sería tanto
como aplicar una pena que en el momento de su aplicación se revela como excesiva o
innecesaria.

Aunque con frecuencia se invocan razones humanitarias, la retroactividad de la ley más

benigna posee un fundamento de justicia. La modificación de la ley es signo de un cambio
valorativo operado en el ordenamiento jurídico. Mediante la supresión o atenuación de la
conminación penal, manifiesta el legislador una revisión de su primitiva concepción.
Mantener a ultranza la irretroactividad equivaldría a condenar al autor de acuerdo con una
concepción más severa que el propio ordenamiento jurídico repudió y la ley ya no profesa.
Se vulneraría, en definitiva, la justicia material.
El postulado de retroactividad penal favorable no tiene pues que ver, en principio, con la
seguridad jurídica, ni con el principio de legalidad, ni con la tipicidad del delito. Cuestión
distinta es, en primer lugar, que el legislador prevea expresamente, como sucede en el
Código Penal (CP art.2.2), que se aplique la ley penal posterior favorable al reo. Si el juez
no lo hace así, si el juez ignora o desobedece la norma, estará lesionando el principio de
legalidad al dictar un fallo distinto o establecer una condena diferente a la prevista por la
legislación vigente en el momento de la comisión, que remite en su caso a una ley posterior
más favorable. El principio de retroactividad favorable al reo no se deriva directamente de
la Constitución, pero, en el caso de que el legislador ordinario lo prevea, el juez debe
respetarlo por su plena vinculación a la ley (Const art.25.1). La retroactividad favorable es
una garantía legal, no directamente constitucional (Cuerda Riezu).

Cuestión también distinta es, en segundo lugar, que se termine ubicando el postulado de
retroactividad penal favorable en la Const art.25.1, por su parentesco con el principio de
legalidad, en cuanto que se trata en ambos casos de principios que se refieren a la selección
de la norma aplicable. El postulado que analizamos no tiene una expresa recepción
constitucional, pero como la misma parece obligada en virtud del art.15.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado por España, pudiera ser que el
lugar menos inconveniente de todos para ello sea, tal como sucedió en su día con el
principio non bis in idem, la Const art.25.1.

Del mismo modo, la vinculación de este postulado con el principio de legalidad también se
recoge en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art.49.1 ) y ha sido
sostenida tanto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE 3-5-05) como, tras
un giro jurisprudencial, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH 17-9-09,
asunto Scoppola).

La posición jurisprudencial del Tribunal Constitucional en relación al rango del postulado

de retroactividad penal favorable puede calificarse de dubitativa. Es cierto que ha negado
reiteradamente que el mismo forme parte del contenido de la Const art.25.1 y que, por lo
tanto, sea invocable en amparo como parte de un derecho fundamental. Sin embargo, junto
a ello, ha afirmado que la retroactividad penal favorable viene impuesta, en sentido
contrario, por el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales (Const art.9.3). Con ello no se abre la
puerta directa del recurso de amparo para las condenas que ignoren la aprobación de una
ley más benigna con posterioridad al momento de los hechos enjuiciados, pero sí se abre la
vía del recurso, lo que, unido al derecho a la legalidad penal de la Const art.25.1, puede dar
lugar en la práctica a una protección constitucional similar a la que supondría el directo
reconocimiento de la retroactividad penal favorable como contenido de un derecho
fundamental.

Es más: en alguna resolución, el Tribunal Constitucional parece tendente a dar el paso de

abrir la Const art.25.1 al postulado que analizamos y así ha afirmado que la configuración
de un derecho fundamental a la aplicación de la Ley penal más favorable podría, en su caso,
encontrar apoyo suficiente merced a una interpretación conjunta de la Const art.9.3 y 17.1
(TCo 8/1981; 51/1985).
4. Mandato de determinación (lex certa).

La seguridad respecto al Derecho no es otra cosa que la previsibilidad de las consecuencias

jurídicas de los comportamientos de los ciudadanos. Sin seguridad jurídica no hay ni puede
haber fluidez en el funcionamiento de la sociedad. Desde la perspectiva individual, la
inseguridad jurídica imposibilita además una planificación racional de la propia actividad
personal, social y laboral, y la tranquilidad mínima existencial que exige nuestra concepción
de la calidad de vida. Así, el principio de legalidad, cauce del valor de la seguridad jurídica,
opera, de esta suerte, como garantía de la acción, permitiendo que cada cual sepa o, al
menos, pueda saber, una vez concebida la acción, no cuál será su resultado histórico, lo que
equivaldría a conocer lo absoluto, pero sí, por lo menos, cómo será calificada jurídicamente
la acción.

El principio de legalidad no sólo es, así, la Carta Magna del delincuente, en cuanto asegura
a éste que no será sometido a sanciones más graves que las previamente establecidas, sino
también la Carta Magna del resto de ciudadanos, a quienes garantiza que, mientras no
incidan en el ámbito de lo punible, previamente definido por la ley, no tendrán ningún
problema con la justicia penal.

Precisiones

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido en reiteradas ocasiones que del CEDH
art.7.1 se deriva la obligación de que las disposiciones penales nacionales satisfagan los requisitos
cualitativos de accesibilidad y previsibilidad, esto es, que el individuo pueda conocer la redacción del
precepto y que conozca -si es necesario, con la ayuda de la interpretación jurisprudencial- qué actos u
omisiones dan lugar a responsabilidad penal, así como la sanción correspondiente en cada caso
(TEDH 15-11-96, asunto Cantoni; 12-02-08, asunto Kafkaris; 21-10-13, asunto Del Río Prada; 20-10-
15, asunto Vasiliauskas).

Los efectos de la inseguridad jurídica en general se acentúan cuando la misma se refiere al

ordenamiento sancionador y, aún más, cuando se refiere al ordenamiento penal. La
inseguridad crece en general con la probabilidad de que acaezca el suceso temido y con la
propia gravedad de éste, y una de las características esenciales del Derecho Penal es
precisamente que se encarga de administrar las penas: las consecuencias jurídicas más
negativas para la esfera personal de los ciudadanos.

El valor de la seguridad jurídica se asienta en el Derecho Penal a través del principio de

legalidad.

Precisiones

Con anterioridad a esta concepción moderna del principio de legalidad, junto a la pena establecida por
la ley (pena legal u ordinaria), los jueces podían imponer, en virtud del arbitrio judicial y en atención a
las peculiaridades del caso concreto, penas de mayor o menor gravedad a las señaladas en la ley
(denominadas penas arbitrarias o extraordinarias).
El principio de legalidad nació políticamente como garantía de los derechos de los
ciudadanos y precisamente como medio para eliminar el arbitrio judicial.

Implica que la definición de los hechos que son constitutivos de delito y la concreción de
las penas que corresponden a tales delitos corresponde al legislador (TCo 26/1994). Los
ciudadanos tienen pues derecho a que los delitos y sus correspondientes penas figuren en la
ley (TCo 8/1981), con el objeto de que en el logro de la paz social les sea posible adaptar su
conducta para que ésta no incurra en delito ni se haga merecedora de la correspondiente
pena.

La legitimación del Parlamento para definir los delitos y sus consecuencias jurídicas
obedece a la grave afectación de los intereses más relevantes que originan las normas
penales, y, por ello, son los representantes electos del pueblo los que ostentan la función de
precisar los hechos prohibidos bajo pena. De ahí que el principio de legalidad, en el ámbito
penal y aun en el sancionador, se encuentre vinculado al Estado de Derecho que la
Constitución enuncia (TCo 133/1987; 111/1993; 137/1997); esto es, a la autolimitación que
se impone el propio Estado con el objeto de impedir la arbitrariedad o el abuso de poder, de
modo que expresa su potestad punitiva a través del instrumento de la ley y sólo la ejercita
en la medida en que está prevista en la ley.

Correlativamente, con el principio de legalidad penal se alcanza una mayor seguridad

jurídica, por cuanto permite que los ciudadanos, a partir del texto de la ley, puedan
programar sus comportamientos sin temor a posibles condenas por actos no tipificados
previamente (TCo 133/1987; 120/1996).

De esta manera, los destinatarios de la norma saben -o tienen al menos la posibilidad de

saber- que lo que no está prohibido está permitido, de conformidad con la regla general de
la licitud de lo no prohibido (TCo 101/1988; 93/1992)» (TCo 142/1999).

 Utilización de conceptos jurídicos indeterminados

En el cumplimiento de su tarea de seguridad, el principio de legalidad veda el que se pene a

alguien por un determinado comportamiento sin una norma previa y pública que advierta
que la sanción es la consecuencia jurídica de dicho comportamiento. El mandato de
determinación de las conductas penalmente sancionables es consecuencia del valor de la
seguridad jurídica y parte esencial del principio de legalidad.

El principio de legalidad penal y, a través de él, el valor de la seguridad jurídica, vinculan

de modo diferente al legislador y al juez. El legislador debe describir las conductas
penalmente ilícitas con precisión, no sólo para legitimar en abstracto su labor, sino también
-dado que el propio sistema se dota de mecanismos vinculantes para garantizar la vigencia
de sus principios- para la propia operatividad de la norma emanada. La norma que con su
imprecisión dañe la seguridad jurídica de sus destinatarios será inconstitucional y deberá ser
inaplicada por el juez, puesto que faltará la tipicidad del comportamiento analizado. No
existe la posibilidad de subsunción en un precepto impreciso.
A su vez, el juez queda vinculado por las fronteras de la ley penal, sin que le esté permitido
castigar fuera de las previsiones legislativas, por mucho que considere personalmente que el
comportamiento en cuestión es lesivo y reprobable y que esta estimación corresponde a las
vigentes valoraciones sociales. En el caso de que un juez o tribunal, en el ejercicio de su
jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar penada por la
Ley, estime digna de represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y expondrá al
Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal (CP
art.4.2).

A la definición del mandato de determinación, presupuesto de la tipicidad del delito, ha

dedicado múltiples reflexiones el Tribunal Constitucional. Así, al hilo de la cuestión del
ámbito legítimo de interpretación y apreciación de los órganos judiciales, el Tribunal
Constitucional se refiere a que las normas penales son siempre, en alguna medida,
indeterminadas (TCo 137/1997; 151/1997). Ello se debe a que el lenguaje es relativamente
vago y versátil, las normas son necesariamente abstractas y se remiten implícitamente a una
realidad normativa subyacente, y dentro de ciertos límites (por todas, TCo 111/1993), el
propio legislador puede potenciar esa labilidad para facilitar la adaptación de la norma a la
realidad (TCo 62/1982; 53/1994).

El principal foco de vaguedad de la norma penal y, en consecuencia, la principal fuente de

queja de ilegalidad por indeterminación radica en la directa utilización de conceptos
indeterminados (TCo 62/1982; 89/1993; 151/1997).

La jurisprudencia constitucional parte de la legitimidad de la utilización de conceptos

jurídicos indeterminados por parte del legislador. El mandato de determinación no supone
que sólo resulte constitucionalmente admisible la redacción descriptiva y acabada en la Ley
penal de los supuestos de hecho penalmente ilícitos (TCo 111/1993), ni que el tipo no pueda
incorporar «conceptos cuya delimitación permita un margen de apreciación» (TCo
62/1982).

En realidad, cabe añadir en esta misma línea que, de un lado, tal redacción acabada es por
definición imposible, pues supondría la redacción de tantas concretísimas normas como
posibles comportamientos penalmente relevantes de cada ciudadano destinatario de la
norma en las más diversas circunstancias. Se trataría así de que el legislador absorbiera la
propia función judicial y expresara ya como normas las reglas concretas de aplicación de las
normas. Tal descabellada tarea, como puede entenderse con facilidad, no sólo no es factible,
sino que socava el propio concepto de ley como norma general y termina siendo lesiva en
sus efectos para la indemnidad de los valores justicia e igualdad.
 Precisiones

Sobre la utilización de conceptos indeterminados se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en

varios supuestos que resolvían respectivamente la constitucionalidad de la utilización en los tipos
penales de los conceptos «pudor, buenas costumbres, moral y decencia pública», «terrorismo» y
«honor militar» . En el primer caso, el recurrente en amparo era el editor de un libro destinado a la
educación sexual de los menores, condenado por dicha publicación como autor de un delito de
escándalo público (TCo 62/1982). La segunda sentencia, referente al concepto de terrorismo, resolvía
un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Parlamento vasco (TCo 89/1993). En el tercer
caso, se abordó la queja de un capitán de artillería que había sido administrativamente sancionado con
la separación del servicio por una conducta consistente en consentir las relaciones sexuales de su
mujer con un teniente (TCo 151/1997).

En materia de determinación legislativa estamos, pues, en última instancia, intentando

resolver un conflicto de valores: seguridad versus igualdad y justicia.

Nos encontramos, de este modo, ante un problema de límites. Así lo ha entendido el

Tribunal Constitucional, que se refiere a un límite y a dos condiciones:

• El límite lo marca la arbitrariedad: serán en todo caso contrarios a lo dispuesto en la

Const art.25.1 los tipos formulados en forma tan abierta que su aplicación o inaplicación
dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria, en el sentido estricto de la palabra,
de los jueces y tribunales (TCo 89/1993). Los valores en juego admiten diversas
composiciones, pero ninguna de ellas puede pasar por una quiebra inadmisible de la
seguridad jurídica o del monopolio del Poder legislativo para la definición esencial de los
delitos y las penas.

• La primera de las condiciones radica en la necesidad. La jurisprudencia constitucional

exige, por exigencia del mandato de taxatividad, que el legislador realice el «máximo
esfuerzo posible para garantizar la seguridad jurídica» (TCo 62/1982; 89/1993; 53/1994;
151/1997; 142/1999). De este modo, el recurso del legislador a las cláusulas normativas
abiertas no puede ser indiscriminado, «ya que sólo resulta constitucionalmente admisible
cuando exista una fuerte necesidad de tutela, desde la perspectiva constitucional, y sea
imposible otorgarla adecuadamente en términos más precisos» (TCo 151/1997).

• La segunda de las condiciones es la determinabilidad. La indeterminación tolerable es,

así, en suma, la indeterminación necesaria y determinable. Así, si se admitió la
constitucionalidad de la utilización en tipos sancionadores de conceptos tales como
«terrorismo» o «disciplina, servicio o dignidad militar» fue porque, respecto al primer
concepto, no era «indiscernible» (TCo 89/1993), o respecto a los segundos, porque se
trataba de conceptos «determinables» (TCo 151/1997): Es doctrina consolidada del
Tribunal Constitucional la de que el principio de legalidad en materia sancionadora no veda
el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con la Const
art.25.1 se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en
virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever, con
suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas
constitutivas de la infracción tipificada (TCo 69/1989; 219/1989; 116/1993; 305/1993;
26/1994; 306/1994; 184/1995).
Tal capacidad para ser susceptible de definición -tal determinabilidad- viene dada, de un
lado, por el contexto legal y jurisprudencial en el que el precepto penal se inscribe, pues el
ordenamiento jurídico es una realidad compleja e integrada dentro de la cual adquieren
sentido y significación propia -también en el ámbito penal- cada uno de los preceptos
singulares (TCo 89/1993). De otro lado, ese contexto, ahora de «criterios y de valores», ha
de ser localizable en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia (TCo 151/1997).

Así, si conceptos tales como «organización terrorista» o «elemento terrorista» (TCo

89/1993) son admisibles, lo es porque la propia Constitución se sirve de ellos, porque su
significado ha sido precisado por la jurisprudencia constitucional y por la jurisprudencia
penal, y porque existen instrumentos internacionales que establecen criterios objetivos para
su determinación.

Que puedan existir en los tipos penales «conceptos indeterminados determinables» no

comporta que su utilización no pueda acarrear consecuencias prácticas y sistemáticas
diferentes a los de los tipos que carecen de ellos.

Así, por una parte, el propio Tribunal Constitucional ha sugerido la posibilidad de su

influencia en la pena concreta a través de una reducción de la culpabilidad del autor o de la
antijuridicidad de su conducta. Con nitidez lo expresa el Tribunal Constitucional al afirmar
que la validez constitucional del empleo de conceptos indeterminados no obsta a que su
incidencia sobre la seguridad jurídica, en los casos en que se produzca, deba tenerse en
cuenta al valorar la culpabilidad y en la determinación de la pena por el tribunal (TCo
62/1982).

Se utiliza una tesis similar -con menos claridad de exposición y más discutible
argumentación- en la sentencia que supuso la puesta en libertad de los miembros de la mesa
nacional de Herri Batasuna (TCo 136/1999). La indeterminación típica de los modos
relevantes de colaboración con banda armada o con un elemento terrorista, en conjunción
con que, en el caso concreto, esta colaboración lindaba con el ejercicio legítimo de las
libertades de información y de expresión, es uno de los factores que convierte la pena en
desproporcionada, pues sirve a la disuasión de tal ejercicio. En la medida en que el
comportamiento enjuiciado está cercano al ejercicio legítimo de aquellos derechos y en la
medida en que es difusa la frontera entre dicho ejercicio legítimo y el que no lo es, debe
entenderse -y no otro sentido puede tener el que se aleguen como factores que coadyuvan a
la desproporción punitiva- que el carácter disvalioso del comportamiento, la antijuridicidad
misma, queda cuantitativamente rebajada.

Así argumenta el Tribunal Constitucional que debe tenerse en cuenta que ese efecto
disuasorio se refuerza en supuestos como el presente en el que la relativa indeterminación
del precepto, aunque no plantee problemas desde el punto de vista de la taxatividad , puede
crear alguna incertidumbre acerca de si la expresión de unas ideas, la comunicación de una
información o la participación en una determinada actividad pública es lícita o, por el
contrario, resulta muy severamente penada. Esta incertidumbre puede inhibir de modo
natural el ejercicio de tales libertades, necesarias para el funcionamiento democrático de la
sociedad y radicalmente imprescindibles cuando tal ejercicio se refiere a los partidos
políticos y al momento en el que se dirigen a recabar la voluntad de los ciudadanos.
Un segundo orden de consecuencias de la utilización de conceptos típicos indeterminados
pero determinables hay que situarlo en el contenido del deber judicial de motivación.

Como punto de partida se ha de distinguir entre el deber judicial de sujeción al tipo penal y
el deber judicial de motivación y, en concreto, el deber de motivar la subsunción típica. La
vulneración del segundo no comporta necesariamente la vulneración del primero, pues
pueden darse subsunciones no motivadas pero evidentemente correctas. Esta situación es la
que cambia en la ausencia de motivación de la aplicación de tipos indeterminados pero
determinables, en los que, al omitirse la expresión del proceso final de determinación que
corresponde al juez, queda sólo la subsunción en un precepto borroso y, con ello, la sanción
por un comportamiento atípico.

Según el Tribunal Constitucional (TCo 151/1997, sobre el caso del capitán sancionado por
atentar contra la dignidad militar por su pasividad ante el adulterio de su cónyuge), la
presencia de cláusulas normativas necesitadas de valoración judicial obliga al juez a indagar
los cánones objetivos que han de regir dicha valoración, atendiendo, en casos como el
presente, a los valores generalmente admitidos y conocidos socialmente, depurados desde la
perspectiva del ordenamiento jurídico y, especialmente, desde la Constitución. Todo este
proceso de concreción de las cláusulas relativamente indeterminadas a que aludimos ha de
hacerse de modo explícito. El déficit de la ley sólo es compatible con las exigencias del
principio de legalidad si el juez lo colma.

Y la única manera de llevar a cabo esta tarea de conformidad con la Const art.25 es hacer
expresas las razones que determinan la antijuridicidad material del comportamiento , su
tipicidad y cognoscibilidad y los demás elementos que exige la licitud constitucional del
castigo. En efecto, los aspectos esenciales de la interpretación de la norma sancionadora
realizada por el órgano administrativo o por el órgano judicial deben expresarse en la
motivación de la resolución correspondiente. Debe diferenciarse, no obstante, entre la
existencia de una motivación o de una motivación suficiente y la de una aplicación de la
norma acorde con el principio de legalidad.

Puede suceder de hecho que la motivación de la resolución revele un entendimiento de la

norma aplicada contrario a la Const art.25.1 en cuanto constitutivo de una extensión in
malam partem o analógica de la misma.

Puede suceder también que, a pesar de la ausencia de motivación, o a pesar de su

insuficiencia, sea constatable por la propia mecánica de la subsunción del hecho en la
norma un entendimiento de ésta acorde con las exigencias del principio de legalidad.

Habrá supuestos, finalmente, en los que sin una explicación suficiente no sea posible
conocer el entendimiento judicial o administrativo del precepto en cuestión y su adecuación
constitucional desde la perspectiva de la Const art.25.1: supuestos en los que la motivación
no permite conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la
decisión (TCo 166/1993).

De ahí que quepa apreciar una vulneración del derecho a la legalidad sancionadora tanto
cuando se constate una aplicación extensiva o analógica de la norma a partir de la
motivación de la correspondiente resolución, como cuando la ausencia de fundamentación
revele que se ha producido dicha extensión. En otros términos: la falta de un fundamento
jurídico concreto y cognoscible priva a la sanción del sustento que le exige la Const art.25.1
y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de
legalidad de la sanción, sólo reparable con su anulación definitiva.

Falta en el supuesto la ponderación de la relación entre las circunstancias del caso y la

concreta afectación al honor y la dignidad militar. Todo ello configura una carencia de
argumentación que impide conocer, más allá de la inicial indeterminación del precepto,
tanto el tenor de la norma concreta aplicada como si el paso de aquélla a éste se produjo de
la mano de «criterios lógicos, técnicos o de experiencia», o de un «contexto legal y
jurisprudencial» (TCo 133/1987; 89/1993) que hacían de esta última una regla vigente y, de
su contundente sanción, una consecuencia previsible para la conducta reprochada y, muy
especialmente, un límite al ejercicio del derecho fundamental a la intimidad personal y
familiar (TCo 151/1997).

 Normas penales en blanco

Si la utilización de conceptos jurídicos indeterminados es el primero de los focos de

indeterminación típica, el segundo está constituido por las remisiones del tipo a otros
cuerpos normativos para establecer directamente el contenido del precepto o para precisar
alguno de sus contornos.

Este tipo de normas remisivas se suelen catalogar como «normas penales en blanco»,
categoría ya clásica sobre cuya utilización sin embargo no reina el consenso. En ellas se
engloban, desde la perspectiva del ámbito de lo remitido, no solo las normas que se remiten
in toto a otras para la descripción de su precepto, sino también las que utilizan la remisión
como un elemento más de la descripción del precepto o como un elemento accesorio de una
conducta en lo esencial ya definida.

Tampoco hay acuerdo en relación con el destino de la remisión típica: si norma penal en
blanco es toda norma penal remisiva o si sólo lo es aquella que se remite a normas de rango
inferior a la remisiva.

En ningún lugar de la Constitución está dicho que la ley penal deba ser una ley completa en
el sentido de que un sólo enunciado deba contener todos los elementos de la norma penal.
El postulado de la ley completa no es, al menos en su expresión más radical, un postulado
necesario en cuanto derivado de valores y principios consustanciales a un criterio de
legitimidad democrático de organización del Derecho y del Estado, y ni siquiera es
conveniente en su acepción máxima.

La norma penal se conforma finalmente con la aportación de distintos enunciados. La

concreción final normativa toma como punto de partida un enunciado de la parte especial
del Código Penal o de una ley especial y luego va completando su mensaje con múltiples
enunciados de la parte general del Código Penal.

También es conocido el frecuente empleo de una técnica legislativa consistente en separar

el precepto de la sanción (técnica que se denomina de «leyes penales incompletas»), o en
situar la definición de un concepto incluido en el precepto en un enunciado legal distinto.
Estas técnicas se deben a razones de economía y de pedagogía legislativa. Ninguna
incidencia tienen en la cuestión relativa a quién elabora la norma, que sigue siendo en todo
caso el Parlamento -no afectan a la vertiente democrática del principio de legalidad- y, si la
tienen en la seguridad jurídica de los ciudadanos, ésta sólo puede ser positiva, en la medida
en que se trata de mecanismos que tienden a hacer que las leyes penales sean más
comprensibles y manejables.

Cuando se habla del carácter completo de la ley penal como deseable y problemático
también se alude a la cuestión antes anunciada de las equívocamente denominadas leyes
penales en blanco: a la remisión de la ley penal que contiene el precepto normativo a otras
normas jurídicas con rango penal insuficiente. Esta técnica genera en mayor o menor
medida dos riesgos de quiebra del principio de legalidad:

• El primero reside en que se dificulta el conocimiento de la norma, pues, para alcanzarlo,

el destinatario de la misma no ha de acudir ya solo a la lectura del tipo penal
correspondiente del Código Penal o de la ley penal especial, sino que ha de llegar -a veces a
través de un no siempre fácil rastreo- hasta el referente último de la remisión.

• El segundo problema es de rango formal y afecta al legislador: la técnica de la remisión

puede suponer una delegación del Parlamento de su exclusiva competencia en materia penal
en poderes y órganos diferentes -y en concreto en la Administración-, originando así una
deslegalización de la materia, que podría quedar regulada, en última instancia, por decretos
y órdenes administrativos.

Ambos problemas han sido tratados por el Tribunal Constitucional como un problema de
límites.

La técnica será constitucionalmente válida en la medida en la que venga justificada por

necesidades importantes de protección penal , en la medida en que sea precisa en su reenvío
y en la medida en que constituya tan solo el complemento a una descripción penal de la
conducta prohibida que en lo esencial esté ya configurada. Se trata en definitiva de admitir
la remisión siempre que el ciudadano pueda conocer el ámbito esencial de lo prohibido sin
acudir a la norma de destino -con la sola lectura de la ley penal-, que pueda completarlo con
facilidad y que, por todo ello, se sienta jurídicamente seguro y seguro de que la
conformación del instrumento penal sigue en manos de sus directos representantes Así, no
sólo resulta constitucionalmente admisible la redacción descriptiva y acabada en la ley
penal de los supuestos de hecho penalmente ilícitos.

Por el contrario, es posible la incorporación al tipo de elementos normativos (TCo 62/1982)

y es conciliable con los postulados constitucionales la utilización legislativa y aplicación
judicial de las llamadas leyes penales en blanco (TCo 122/1987); esto es, de normas penales
incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentre prevista
en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta, siempre que se den los
siguientes requisitos: que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del
bien jurídico protegido por la norma penal; que la ley, además de señalar la pena, contenga
el núcleo esencial de la prohibición, y sea satisfecha la exigencia de certeza o se dé la
suficiente concreción, para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente
precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y
resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía de tipo con la posibilidad de
conocimiento de la actuación penalmente conminada (TCo 127/1990).

Precisiones

Es esta doctrina la que condujo, por ejemplo, a validar la descripción típica del delito contra el medio
ambiente del CP/1973 (TCo 127/1990; 62/1994) y los tipos penales de contrabando de la L 7/1982
(TCo 120/1998).

No ocurrió lo mismo con la anterior redacción del CP art.335, que tipificaba como delito y castigaba
con pena de multa de 4 a 8 meses la caza o pesca de especies no amenazadas sin estar expresamente
autorizada por las normas específicas en la materia. En este caso, el Tribunal Constitucional consideró
que, si bien dicho precepto cumplía el primer requisito -reenvío normativo expreso y justificado-, lo
cierto es que no satisfacía las otras exigencias:

- no contenía el núcleo esencial de la prohibición, pues la determinación de especies era remitida

íntegramente y sin precisión alguna a las normas específicas en la materia (siendo el Gobierno y no el
Parlamento el encargado de definir la conducta típica); no incluía ninguna exigencia específica de
lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido que sirviera para precisar dicho núcleo y
cualificar así las acciones merecedoras de reproche penal.

- tampoco cumplía la exigencia de certeza debido a que, incluso en conjunción con las normas a las
que se remitía, no permitía identificar precisamente la conducta delictiva tipificada, pues la
tipificación delictiva de toda conducta de caza no expresamente autorizada era generadora de una gran
inseguridad jurídica (con esta redacción, conductas como matar ratas o insectos integrarían el tipo
penal, pues dichas especies no figuran en el listado de especies cuya captura o muerte está autorizada
expresamente por las normas específicas).

Como consecuencia del incumplimiento de estos requisitos, dicho precepto fue declarado
constitucionalmente incompatible con el principio de legalidad (TCo 121/2012).

 Remisión a normas autonómicas

La remisión de la ley penal a otras normas ha generado la cuestión de si es admisible, según

el principio de igualdad, que el destino de la remisión quede constituido por una ley
autonómica, de modo que un mismo comportamiento pueda ser o dejar de ser delictivo en
función del lugar en el que sea cometido: lo que aquí es un delito contra el medio ambiente
o contra la seguridad en el trabajo puede no serlo en el pueblo vecino perteneciente a otra
comunidad autónoma porque en dicha comunidad no se infringe la normativa administrativa
autonómica a la que se remite la ley penal y, por lo tanto, no concurre, por ejemplo, el
elemento típico «infracción de reglamentos».

Este tema ha sido abordado por el Tribunal Constitucional, en un caso en el que se

analizaba una sentencia condenatoria de contrabando de especies protegidas. El carácter
protegido de la especie -tortuga- lo proclamaba, entre otras normas, una ley autonómica. El
Tribunal Constitucional dio por buena la solución del Tribunal -la integración del tipo penal
con una norma autonómica- a la vista de la estructura territorial de nuestro Estado y a la
vista de que el complemento autonómico constituía por definición un elemento inesencial
del injusto penal (TCo 120/1998). Los fundamentos de esta resolución son los siguientes:

• Para dar una respuesta adecuada a esta cuestión, es menester partir de que nuestro
ordenamiento jurídico ha adoptado una estructura compuesta, en la que están llamadas a
coexistir la legislación estatal y la legislación autonómica. La función que corresponde al
Estado de regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio de los
derechos fundamentales (Const art.149.1.1), no puede ser entendida de tal manera que vacíe
de contenido las competencias que las comunidades autónomas asuman al amparo de la
Const art.148 y de sus propios estatutos de autonomía, que han de ser respetadas en sus
propios términos (TCo 194/1994; 43/1996; 61/1997). A partir de esta premisa, es posible
que sea diferente la posición jurídica de los ciudadanos en las distintas partes del territorio
nacional (TCo 37/1981; 46/1991).

• Ahora bien, la ausencia de una uniformidad jurídica no infringe necesariamente la Const

art.1, 9.2, 14, 139.1 y 149.1.1, ya que estos preceptos no exigen un tratamiento jurídico
uniforme de los derechos y deberes de los ciudadanos en todo tipo de materias y en todo el
territorio del Estado, lo que sería frontalmente incompatible con la autonomía, sino que, a lo
sumo, y por lo que al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de los deberes se refiere,
una igualdad de las posiciones jurídicas fundamentales (TCo 37/1987; 43/1996).

• De estas consideraciones se desprende que el órgano judicial puede seleccionar como

complemento válido de la ley penal las normas de las comunidades autónomas dictadas en
el marco de sus respectivas competencias. En tal caso será preciso que dichas normas
autonómicas se acomoden a las garantías constitucionales dispuestas en la Const art.25.1 y
que no introduzcan divergencias irrazonables y desproporcionadas al fin perseguido
respecto al régimen jurídico aplicable en otras partes del territorio, doctrina que se ha
reiterado en relación con la capacidad sancionadora de las comunidades autónomas (TCo
87/1985; 48/1998; 152/1988; 227/1988; 75/1990; 86/1990; 100/1991; 136/1991; 108/1993;
168/1993; 87/1995; 156/1995; 96/1996; 196/1996; 15/1998).

• Puesto que, de acuerdo con nuestra doctrina acerca de las leyes penales en blanco (nº 767),
el núcleo del delito ha de estar contenido en la ley penal remitente, la función de la norma
autonómica remitida se reduce simplemente a la de constituir un elemento inesencial de la
figura delictiva.

 Sometimiento judicial a la Ley

El principio de legalidad, expresión de la seguridad jurídica, exige al legislador la

descripción previa y precisa del comportamiento punible y al juez la consideración de que
sólo es delito la conducta que corresponde a dicha descripción. En rigor, la garantía de
tipicidad, que impide que los órganos judiciales puedan sancionar fuera de los supuestos y
de los límites que determinan las normas, no es más que el reverso, el complemento y el
presupuesto de la garantía de determinación que ha de preservar el legislador y, en su caso,
la Administración, con normas concretas, precisas, claras e inteligibles (TCo 137/1997).
Con frecuencia, la apreciación de que un comportamiento es típico y de que es correcta su
calificación judicial como delito, dista de ser clara.

Esta vaguedad varía en gran medida con los distintos tipos penales. En ocasiones, la
naturaleza de las cosas, la índole del objeto de prohibición, hace prácticamente inviable una
descripción cerrada por parte del legislador, que se ve obligado a introducir en el tipo legal
elementos normativos que entrañan una valoración por parte del juez. En estos casos, la
delimitación final de lo punible queda reenviada parcialmente al juez.

Así, ha resultado siempre fácil describir de manera cerrada el tipo del homicidio como
«matar a otro». Del mismo modo, ha resultado siempre prácticamente imposible regular el
delito de injurias sin acudir a elementos normativos. El número de acciones o expresiones
que pueden resultar lesivas para el honor de otra persona tiende virtualmente al infinito y,
por ello mismo, no tendría sentido alguno que el legislador pretendiese ofrecer con el texto
legal un elenco cerrado de ese número indeterminado de expresiones o acciones, señalando,
a su vez, la mayor o menor gravedad de cada una de ellas. Se explica así que en esta materia
se empleen fórmulas legales como las contenidas en el CP art.208, que define la injuria
como «la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su
fama o atentando contra su propia estimación» y que establece que solamente serán
constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean
tenidas en el concepto público por graves.

Se trata de fórmulas legales que remiten a la apreciación valorativa del juez y que, por ello
mismo, en cierta medida, entrañan una claudicación de la reserva de ley. Nadie sostiene hoy
que la labor del juez a la hora de aplicar la ley se reduce a establecer mecánicamente un
puro silogismo. Al interpretar la ley, el juez pondera fines, valoraciones, experiencias,
realidades sociales nuevas, que pueden llevarle a aplicar la ley, a través de la obligada
interpretación progresiva (CC art.3.1), a casos que el legislador histórico no pudo siquiera
imaginar.

En toda interpretación -y no sólo en la jurídica- hay, pues, una parte de creación que, en este
caso, viene a integrarse en la propia ley y que, cuando proviene de un tribunal superior , se
convierte en la práctica en la norma que van a aplicar los tribunales inferiores.

La aplicación de la ley a la realidad es producto de un complejo proceso de concreción. En

virtud de la utilización de una serie de elementos en importante medida no resultantes de la
ley, sino introducidos por el propio juzgador, es referida la misma desde su formulación
abstracta a los particulares casos integrantes de la práctica, formándose, así,
progresivamente, a partir del texto legal y con el concurso de doctrina y jurisprudencia, la
normativa que en constante evolución rige la conducta del hombre en sociedad (Córdoba
Roda).

El problema de la definición de la tipicidad, que es el problema del ámbito judicial de

interpretación y aplicación de las leyes penales, ha sido objeto de peculiar atención por
parte de la jurisprudencia constitucional (a partir de TCo 137/1997; 151/1997; ambas
dictadas en sede de amparo).
 Precisiones

En el primero de estos casos se cuestionaba la tipicidad de la antigua falta de coacciones por la que
había sido condenado el recurrente, secretario del comité de empresa y miembro del comité de huelga,
consistente en responder al director de la fábrica, cuando éste pretendía acceder con su vehículo a su
centro de trabajo, que «no podía pasar, dado el panorama que había», y en no hacer ninguna
indicación u orden a los huelguistas, los cuales impedían la entrada y salida de vehículos. En este
sentido, el Tribunal señaló que no cabía considerar que la interpretación y aplicación llevada a cabo
por los órganos judiciales de dicho tipo penal se apartara del tenor literal del precepto o que hubiera
recurrido a pautas interpretativas y valorativas extravagantes en relación al ordenamiento
constitucional vigente (TCo 137/1997). La segunda sentencia, a la que ya hemos hecho referencia,
enjuicia la separación del servicio del capitán por atentar contra la dignidad militar por su pasividad
ante el adulterio de su esposa (TCo 151/1997).

Para el Tribunal Constitucional, lo trascendente no es que la respuesta judicial no sea

arbitraria, fruto del error patente o manifiestamente irrazonable, pues no estamos ante una
manifestación normal de la tutela judicial efectiva (Const art.24.1): lo determinante de esta
tutela reforzada en el ámbito sancionador, diferenciada por la propia Constitución (Const
art.25.1), es la preservación de la seguridad jurídica y del respeto a las opciones legislativas
de sanción de conductas.

Como parte de dicha tutela, no compete al Tribunal Constitucional establecer cuál sea la
interpretación más correcta o adecuada de las leyes penales. Su función se contrae a
salvaguardar el principio de legalidad proclamado en la Const art.25.1 y, en consecuencia,
excluir en el ámbito penal la creación judicial del derecho y, con ella, las interpretaciones
imprevisibles, incompatibles con el tenor literal de los preceptos aplicables o inadecuadas a
los valores que con ellos se intenta tutelar (TCo 25/1999).

Dicha salvaguarda pasa, evidentemente, por el respeto al tenor literal del enunciado
normativo, que marca en todo caso una zona indudable de exclusión de comportamientos,
pues el legislador expresa el mensaje normativo con palabras y con palabras es conocido
por sus destinatarios (TCo 137/1997; 151/1997; 129/2008).

Además, dada la versatilidad del lenguaje y la abstracción propia de toda norma, dentro del
límite de la textualidad debe extraerse la regla que resuelva el conflicto penal con criterios
de racionalidad. Dicha razonabilidad ha de ser analizada desde las pautas axiológicas que
informan la Constitución (TCo 159/1986; 59/1990; 111/1993) y desde modelos de
argumentación aceptados por la propia comunidad jurídica. Sólo así podrá verse la decisión
sancionadora como un fruto previsible de una razonable administración judicial o
administrativa de la soberanía popular.

A ese contexto de criterios y valores es al que se refiere como habilitador de la utilización

de conceptos jurídicos indeterminados en las normas sancionadoras, determinables en virtud
de criterios lógicos, técnicos o de experiencia (TCo 69/1989; 214/1989; 116/1993; 26/1994;
306/1994; 184/1995).
Las reflexiones anteriores relativas al principio constitucional de legalidad pueden
resumirse del modo siguiente.

El cauce de la ley, ordinaria u orgánica, trata de garantizar algo tan importante para una
organización social racional como que la grave restricción de derechos fundamentales que
se imponga a un ciudadano como reproche y castigo no pueda ser decidida por cualquiera,
sino que tenga que estar prevista necesariamente por el Poder legislativo, y no de cualquier
modo: sólo el Parlamento, en cuanto representación inmediata de la soberanía popular,
puede definir delitos y asociar penas a su comisión, y sólo tras el debate plural y
formalizado que exige el procedimiento legislativo.

Tan esencial garantía de legitimidad democrática puede verse defraudada a través de

normas penales imprecisas. En efecto, tras la fachada formal de la ley y tras la apariencia de
la autoría parlamentaria de la decisión que incorpora, la vaguedad de la norma equivaldrá a
una delegación de facto a los órganos correspondientes del Poder judicial, que serán los que
determinen en definitiva las dimensiones de la norma: qué se pena o cuánto se pena.

A este efecto de las normas imprecisas, contrario a la garantía que incorpora el principio de
legalidad, ha de unirse el más obvio relativo a la inseguridad que generan. Como la norma
penal no especifica suficientemente qué es lo que prohíbe o qué consecuencias asigna al
infractor, resultará que los destinatarios de la norma -los sujetos activos potenciales del
delito y la sociedad entera respecto a sus expectativas relativas a las conductas de los
ciudadanos- se sentirán jurídicamente inseguros, lo que les acarreará recortes en el ejercicio
de su libertad, dictados por la prudencia o por el desasosiego.

Existen, pues, poderosas razones axiológicas y de organización social para que las normas
sean precisas y para que lo sean en la mayor de las medidas posibles. Ahora bien, como ha
destacado la jurisprudencia constitucional, tal precisión tiene unos límites lógicos -la
precisión máxima comportaría la descripción exhaustiva de cada comportamiento prohibido
individualizado por su autor y por sus circunstancias- y unos costes de justicia que avanzan
con la especificación de los comportamientos. Una norma rígida en exceso puede dejar
fuera importantes atentados contra el bien jurídico protegido, que, en cambio, una norma
más flexible es capaz de cubrir a través de una razonable subsunción judicial.

La imposibilidad de concreción máxima y los inconvenientes de una precisión excesiva

motivan una jurisprudencia constitucional que admite la utilización de conceptos
indeterminados en las normas penales hasta cierto punto y con ciertas condiciones. El
punto viene dado por el respeto esencial a los valores de democracia y de seguridad jurídica
que informan el principio de legalidad. El margen de imprecisión es tolerable siempre que
los rasgos esenciales del comportamiento prohibido y de la pena se expresen en la norma
penal, de modo que los ciudadanos puedan desarrollar razonablemente su libertad sin miedo
a penas sorpresivas y puedan confiar en que las sanciones más graves que pueden recaer
sobre ellos son el fruto de una decisión de sus representantes.

Las condiciones de utilización de conceptos jurídicos indeterminados vendrán dadas por su

necesidad para la protección del bien jurídico en cuestión y por su fácil determinabilidad
con pautas racionales.
 Sección 2. Otros principios y garantías
A. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

En un ordenamiento de legitimación democrática, la prioridad de la libertad, de la

autonomía personal como posibilidad general de los ciudadanos de elegir planes de vida y
materializarlos, hace que el sistema vea con recelo las normas sancionadoras y,
significativamente, las penales, como expresión máxima de la coerción estatal: como
normas que prohíben o imponen conductas y que lo hacen con la amenaza de la privación
de bienes, y significativamente de la privación de la libertad ambulatoria.

La pena es así un cuerpo extraño en el sistema, un cuerpo a disminuir e incluso, en el

horizonte, a expulsar, que se tolera sólo, precisamente, por su utilidad a la libertad. Toda
norma penal debe ser así, amén de una norma coactiva por naturaleza, una norma
liberadora: una norma duplex en la que sean superiores los efectos positivos a los negativos.
La norma penal será democráticamente legítima si es positiva (si persigue un bien legítimo
y de un modo posible), si reduce al máximo su componente negativo (si es mínima) y si,
además, es mayor su cara positiva que su cara negativa (si es ventajosa).

El principio de proporcionalidad se constituye como un principio utilitarista en materia de

libertad que condiciona la intervención estatal coactiva a resultados de mejora de los
márgenes sociales de libertad: mejora real, tras el cotejo entre el antes y el después de la
intervención normativa; y mejora hipotética, tras la comparación entre el resultado de la
intervención real y el de otras intervenciones posibles que persigan el mismo fin. Explicado
en negativo, será un «mal negocio» en términos de libertad si lo que protege la norma penal
no es un bien: una libertad o una condición de libertad; o si pretende proteger un bien
legítimo pero de un modo imposible, cualitativamente inidóneo; o si tal protección penal
puede ser sustituida eficazmente por una pena más leve, o por otro tipo de sanción, o por
una medida no sancionadora; o, en fin, si la norma penal daña más de lo que protege: si
protege un ámbito de libertad de menor extensión que el que anegan la prohibición y la
sanción. Dicho con mayor brevedad: la protección penal ha de ser legítima en su fin,
posible, mínima y ventajosa.

1. Contenido

El principio de proporcionalidad es la clave para la conformación de un Derecho penal

reducido a lo estrictamente necesario y ventajoso en la protección de la libertad, de la
autonomía personal de los ciudadanos. Organiza y hace más comprensibles en el marco
constitucional los tradicionales principios de exclusiva protección de bienes
jurídicos, ultima ratio e intervención mínima, y reivindica que lo propio de una sociedad
democrática es una comprensión tendencialmente mínima del Derecho penal.
La ordenación analítica del principio, la razonable protección de la libertad, depara
dos condiciones y dos presupuestos. Una norma penal resulta proporcionada:
- si no puede ser eficazmente sustituida por una intervención menos contundente; y
- si, además, bien mirado lo que salva y lo que sacrifica, no resulta una norma más
coactiva que liberadora.
Presupuestos de este balance positivo son los de que la norma pretenda proteger algo
legítimo y que además pueda hacerlo.

 Fin legítimo: principio de protección de bienes jurídicos

La pena es excesiva y, por ello, ilegítima si carece, ya desde un primer momento, de

ganancia desde las pautas valorativas que justifican el sistema: si no protege nada
legítimamente protegible.

Este postulado, de empleo de la pena sólo para la protección de bienes valiosos, es el que,
con una expresión de dudoso acierto -pues, mejor o peor, toda norma tiene su objeto de
protección, su bien jurídico-, contiene el denominado principio de exclusiva protección de
bienes jurídicos.

Y este postulado es el que recogen también los principios del daño y de la ofensividad del
delito, utilizados habitualmente en la doctrina anglosajona para expresar que la calificación
de una conducta como delictiva exige que la misma sea lesiva.

El Tribunal Constitucional descarta toda posibilidad de sujeción mínima al principio de

proporcionalidad si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la preservación
de bienes o intereses, no sólo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya,
también, socialmente irrelevantes (TCo 55/1996; 161/1997; 136/1999).

Precisiones

La gran mayoría de las normas penales no suscita duda alguna en cuanto a la legitimidad de su bien
jurídico. Dentro del pequeño grupo de casos difíciles en torno a la protegibilidad del bien debe
distinguirse entre bienes cuya protección es ilegítima per se (p.e. el de la norma que sancionara los
actos homosexuales), bienes cuya protección es ilegítima por su coste (el de la norma que sanciona la
negación de la comisión de un genocidio: TCo 235/2007), y falsos bienes: bienes que se invocan
como protegidos pero que no son los lesionados por la conducta tipificada en la norma (el de la norma
que sancionara la embriaguez bajo la pretensión de prevenir delitos en tal estado).

 Protección posible: principio de idoneidad

No hay ganancia en términos de libertad si, a pesar de que la norma penal tenga una
aspiración valiosa, lo que no hay es funcionalidad: si la pena pretende proteger un espacio
de libertad o un presupuesto del mismo, pero de un modo imposible, cualitativamente
inidóneo (TCo 55/1996; 161/1997; 136/1999).
 Precisiones

Puede pensarse que, por obvia, sobra toda consideración sobre la aptitud protectora de bienes de las
normas penales. Se puede considerar que, en cuanto mal amenazante a través de un aparato estatal
creíble en su disposición a cumplir la amenaza, la pena lleva en su seno capacidad preventiva:
intimidará a potenciales delincuentes, castigará y hará así innecesario otro castigo informal,
transmitirá fácticamente ciertas valoraciones, reforzará el presupuesto y la racionalidad del
seguimiento de la prohibición. De hecho, si la resocialización del penado es la única de las funciones
básicas de la pena que menciona la Constitución como de obligada persecución para las penas
privativas de libertad (Const art.25.2) es precisamente porque es la única que no es consustancial a la
pena. En casos excepcionales, sin embargo, la pena puede dejar de ser instrumental por su
insuficiencia aflictiva relativa, comparado el mal que supone la pena con lo que el destinatario de la
misma pretende ganar con la quiebra de la prohibición.

 Protección mínima: principio de necesidad

La tercera condición de proporcionalidad coteja la norma con otras normas hipotéticas: sólo
es proporcionada la norma si la protección que depara no puede ser sustituida eficazmente
por una norma de menor intensidad coactiva. Esto es lo que habitualmente se denomina
principio de necesidad, de subsidiariedad, de intervención mínima o de ultima ratio.

Su formulación clásica indica que no debe imponerse una concreta pena -significativamente
una pena privativa de libertad- si la misma puede ser eficazmente sustituida por una pena
menor -significativamente una pena no privativa de libertad-, que antes de acudir al
Derecho penal para solucionar un conflicto penal debe intentarse el recurso a sanciones no
penales, y que ni siquiera es legítimo el recurso a las sanciones no penales si el problema
puede solventarse con medidas no sancionadoras.

Precisiones

Esta formulación es sólo una directriz. Por usual que resulte lo contrario, puede suceder que medidas
no sancionadoras sean más coactivas que las sancionadoras y que medidas sancionadoras no penales
sean más incisivas en la libertad del individuo que las penales: así, la expulsión del territorio puede ser
más gravosa que una pena breve de prisión, y la sanción penal por la negativa a someterse a la prueba
de alcoholemia puede ser menos gravosa que la compulsión directa por los agentes de policía para la
realización de dicha prueba.

Desde una perspectiva global, el recurso a la sanción, penal o no, para quien se desvíe de la norma,
puede deparar una organización social mejor, más libre, que la realización de complejos controles o
medidas que eviten la desviación. Con el intrusismo, por ejemplo, se podría terminar prescindiendo de
la sanción penal, pero sometiendo a complejos sistemas de acreditación cada acto profesional; la
Hacienda pública podría quedar mejor preservada con un sistema directo y general de inspección
directa a cada contribuyente que con un sistema de autoliquidación sometido a la sanción del
mentiroso.
  Protección ventajosa: principio de proporcionalidad en sentido estricto

La condición más intuitiva de proporcionalidad se refiere a que se trate de una protección

ventajosa, que depare más libertad que la libertad anegada por la prohibición y por la pena.

No se trata de la sola comparación entre el desvalor del hecho y la gravedad de la pena, sino
de un análisis global de todas las ventajas e inconvenientes de la norma. Los costes que
importan de la norma son todos. No sólo la cantidad y calidad de la pena, sino también el
reproche que comporta la misma, la pérdida de autonomía que supone la prohibición en sí, y
los costes indirectos que generan la Administración policial, judicial y penitenciaria.

Por su parte, el beneficio esencial de la norma radica en la protección que provee a un bien
jurídico, y será mayor cuanto más valioso sea el bien y cuanta mayor protección se le
dispense.

Precisiones

1) Sólo a partir del cómputo de la prohibición en sí se entienden las restricciones a la punición de las
omisiones ; sólo a partir del cómputo de otros costes se entiende que, por su proximidad al ejercicio de
derechos fundamentales, sea tan baja la pena de la injuria ; sólo si se computan como costes los de
administración de la pena se entenderán algunos de los poderosos argumentos que se esgrimen a favor
de la despenalización del tráfico de drogas , que tiene directa o indirectamente ocupado a buena parte
del aparato policial, judicial y penitenciario. Y sólo a partir de esta globalidad, aplicada ahora al juicio
anterior de proporcionalidad -el de protección mínima- se entiende, por ejemplo, que no sustituyamos
las penas de prisión por la vigilancia permanente domiciliaria: porque el balance que demarca ésta es
peor, más negativo, si se toman en cuenta sus enormes costes económicos y sus menores efectos
preventivos.

2) La desproporción estricta de una norma penal podría provenir del efecto de desaliento que
desplegaría respecto al ejercicio de derechos fundamentales cuando el hecho delictivo constituye un
exceso en el ejercicio de los mismos y cuando además es imprecisa la frontera que demarca el
ejercicio legítimo del derecho (TCo 136/1999). Desde esta perspectiva se ha cuestionado la reforma
de algunos delitos contra el orden público (CP art.550, 557, 557 bis, 559, 560 bis redacc LO 1/2015) o
con ocasión del ejercicio de derechos fundamentales (CP art.510 redacc LO 1/2015).

3) La prisión permanente revisable (CP art.36 redacc LO 1/2015) podría resultar estrictamente
desproporcionada en la medida en que, respecto a la culpabilidad por la conducta típicamente
antijurídica, constituye una pena rígida (25 años) que no tiene alternativa ni posibilidad de atenuación.

2. Proporcionalidad de las medidas de seguridad

El principio de proporcionalidad es también una exigencia fundamental de legitimación

para las medidas de seguridad en cuanto que las mismas constituyen intromisiones estatales
coactivas en la autonomía de los ciudadanos.

Los parámetros del juicio de proporcionalidad son, no obstante, distintos para las normas
penales y para las normas que prevén medidas de seguridad. En el apartado de beneficios de
estas últimas, ello se debe al carácter restringido (preventivo especial) del modo de
protección del bien y a que la medida busca de un modo distinto y prevalente el desarrollo
de la personalidad del destinatario de la medida.

Los costes de la norma son también harto diferentes: no ya porque no contiene una
prohibición general, sino sólo un mandato aplicativo al juez, sino sobre todo, muy
especialmente, porque la medida, que no comporta reproche alguno, no sólo no busca la
aflictividad sino que trata precisamente de ser lo menos aflictiva posible.

Los juicios de proporcionalidad de la norma penal y de la norma de seguridad son análisis

diferentes y que deben por ello independizarse. Es una exigencia de proporcionalidad la de
que la medida de seguridad no deba exceder el límite de lo necesario para prevenir la
peligrosidad del autor (CP art.6.1), pero no la de que no puedan resultar ni más gravosas ni
de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido (CP art.6.2),
regla garantista que encuentra su razón en la preservación, no de la proporción (del
tratamiento razonable de la libertad), sino de la seguridad jurídica.
 Precisiones

1) La jurisprudencia constitucional relativa a las medidas de seguridad previstas para los enajenados
no considera inconstitucional que se someta la duración de la medida de seguridad a la peligrosidad
del sujeto, aun cuando ello suponga que la duración de la medida sea superior a la duración de la pena
aplicable al delito correspondiente al hecho realizado. El criterio determinante para la adopción de
tales medidas es el de la personalidad del sujeto enajenado, su peligrosidad, y no la mayor o menor
gravedad del acto delictivo cometido. Dichas medidas no suponen una reacción frente a la
culpabilidad sino frente a la peligrosidad de quien ha cometido la acción considerada delictiva. Su
adopción no tiene como finalidad la sanción del hecho realizado, pues se considera que si el enajenado
no puede quedar sometido al juicio de culpabilidad tampoco puede experimentar un castigo por las
acciones que lleve a cabo, sino principalmente la prevención de la peligrosidadinherente a la
enajenación mental apreciada -sin olvidar su eventual curación-. De este modo, para el enajenado las
medidas de seguridad pueden ser más gravosas y pueden aplicarse durante un período de tiempo
superior al que le hubiera correspondido en el supuesto de ser plenamente responsable, pues el
legislador puede regular con criterios dispares las características y la duración de las medidas de
seguridad en relación con las penas. En suma, no parece desproporcionado conectar las medidas de
seguridad relativas a los enajenados, no con el tipo de delito cometido, sino con su peligrosidad social
y con la evolución de su enfermedad y, en consecuencia, no puede tacharse de desproporcionado que
el tipo concreto de medidas de seguridad a aplicar en cada caso y su duración se vinculen a esa
evolución y, por tanto, que ambas sean más indeterminadas que las penas correspondientes a los
penalmente responsables y que ni el tipo de medidas ni su duración dependa del tipo de pena y
duración que le hubiera correspondido de no serle de aplicación la eximente de la enajenación mental
(TCo 24/1993).

2) Distinto es el tenor de la jurisprudencia dictada en relación con las consecuencias jurídicas

aplicables a los menores infractores de prohibiciones penales. El Tribunal Constitucional ha
determinado la imposibilidad de establecer medidas más graves o de una duración superior a la que
correspondería por los mismos hechos si de un adulto se tratase (TCo 36/1991).

3) El principio de proporcionalidad es también aplicable al decomiso, aunque no se trate de una pena

y sí de una consecuencia accesoria (TS 11-6-13, EDJ 111196).

3. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

El principio de proporcionalidad, como principio que ordena y racionaliza diversos principios básicos de
política criminal, encuentra su conformación e implantación en tres sentencias del Tribunal
Constitucional: TCo 55/1996, 161/1997 y 136/1999.

Para comprender la índole de los cánones elaborados por esta jurisprudencia constitucional
atinente al principio de proporcionalidad conviene subrayar su naturaleza principial . Los
principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible: son
más difusos que las reglas y no demandan una respuesta de todo o nada, de sí o no -una
conducta infringe o no una norma-, sino una respuesta graduada. No se trata, por lo tanto de
preguntarnos si una determinada norma es proporcionada o no proporcionada, sino de
preguntarnos cuán proporcionada es. Lo que sucede es que el nivel de respeto al principio
de proporcionalidad de una regla puede ser tan bajo que sea inconstitucional.
El principio funciona, así, como norma de virtud -mide determinada virtud de una regla- y
como norma de exclusión del sistema. Pues bien, sólo este último juicio de mínimos
compete al Tribunal Constitucional, que por lo demás nada dice ni debe decir acerca del
grado de respeto de una regla por un principio constitucional. Su juicio es de
constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas, no de su grado mayor o menor de
constitucionalidad -de su grado mayor o menor de adecuación a los valores
constitucionales-.
 Precisiones

1) En la sentencia TCo 55/1996 se cuestionó, sin éxito, la proporcionalidad de la pena que el CP/1973
asignaba al comportamiento del objetor de conciencia al servicio militar que rehusaba cumplir la
prestación social sustitutoria (LO 8/1984 art.2.3). Dicha pena era de prisión menor en sus grados
medio o máximo (de 2 años, 4 meses y un día a 6 años) y de inhabilitación absoluta durante el tiempo
de la condena.

2) En la sentencia TCo 161/1997 se cuestionó la proporcionalidad del CP art.380 entonces vigente,

que castigaba con la pena de prisión de 6 meses a 1 año al conductor que se negara al sometimiento a
las pruebas de detección del consumo de bebidas alcohólicas o drogas tóxicas, sustancias
estupefacientes o sustancias psicotrópicas. El Tribunal desestimó la cuestión planteada, a pesar de que
la pena por conducir bajo los efectos de dichas sustancias era entonces sólo de arresto de fin de
semana (8 a 12) o multa (de 3 a 8 meses) y privación del permiso de conducción (1 a 4 años).

3) Sólo la sentencia TCo 136/1999, que otorgó el amparo a los miembros de la mesa nacional de
Herri Batasuna, declaró la desproporción de una norma penal, la que en el CP/1973 castigaba con
penas de prisión de 6 a 12 años (prisión mayor) y multa de 500.000 a 2.500.000 pesetas la
colaboración con bandas armadas u organizaciones terroristas. El Tribunal Constitucional otorgó la
razón a esta queja de los recurrentes en la medida en la que, en el parecer del Tribunal Supremo, el
CP/1973 art.174 bis.a) comprendía la difusión pública de mensajes de dichas organizaciones por parte
de partidos políticos en campaña electoral. Le pareció desproporcionado que para cualquier tipo de
colaboración con banda armada la pena fuera, como mínimo, de 6 años. En su argumentación se tuvo
en cuenta el denominado efecto de desaliento del ejercicio de derechos fundamentales que comporta
la sanción penal del exceso de tal ejercicio, máxime cuando es difusa la frontera que demarca el
ejercicio legítimo del derecho. Esta doctrina se desarrolla en la TCo 104/2011.

4) En lo que se refiere a la violencia doméstica, el Tribunal Constitucional inadmitió el

cuestionamiento del CP art.153, que suponía pena de prisión de 3 meses a 1 año o trabajos en
beneficio de la comunidad de 31 a 80 días y, en todo caso, privación del derecho de tenencia y porte
de armas de 1 a 3 años para quien, por cualquier medio o procedimiento, cause a otro menoscabo
psíquico o lesión no definidos como delito en el Código Penal, o golpee o maltrate de obra a otro sin
causarle lesión, o amenace a otro de modo leve con armas y otros instrumentos peligrosos, cuando en
todos estos casos el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el CP art.173.2. Tales
personas son quienes sean o hayan sido su cónyuge (del agresor) o persona que esté o haya estado
ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, o sobre los descendientes,
ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o
sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela,
curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en
cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así
como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o
guarda en centros públicos o privados (TCo auto 233/2004; auto 332/2005).

5) El Tribunal Constitucional ha rechazado que concurra un tratamiento desproporcionado del

derecho a la libertad en las normas sobre medidas de protección integral contra la violencia de género
introducidas por la LO 1/2004: CP art.153.1 (TCo 99/2008); CP art.171.4 (TCo 45/2009); CP
art.172.2 (TCo 127/2009).

El juicio de proporcionalidad del Tribunal Constitucional es así un juicio prudente de

mínimos. En esta prudencia abunda la propia dificultad del juicio, que supone una
comparación compleja y heterogénea con débiles bases empíricas, y el hecho de que se
enjuicie al legislador, el órgano que representa en cada momento histórico la soberanía
popular (TCo 55/1996). Esta prudencia se refleja en la siguiente fórmula de resumen del
juicio de proporcionalidad: se trata de analizar si la norma en cuestión produce un patente
derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios
elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho (TCo
55/1996) o una actividad pública arbitraria y no respetuosa con la dignidad de la persona
(TCo 55/1996).

Precisiones

En el ejercicio de la potestad legislativa el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la

Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última
instancia, de su específica legitimidad democrática. De ahí que, en concreto, la relación de proporción
que deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna será el fruto de
un complejo juicio de oportunidad que no supone una mera ejecución o aplicación de la Constitución,
y para el que ha de atender no sólo al fin esencial y directo de protección al que responde la norma,
sino también a otros fines legítimos que puede perseguir con la pena y a las diversas formas en que la
misma opera y que podrían catalogarse como sus funciones o fines inmediatos: a las diversas formas
en que la conminación abstracta de la pena y su aplicación influyen en el comportamiento de los
destinatarios de la norma -intimidación, eliminación de la venganza privada, consolidación de las
convicciones éticas generales, refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento, resocialización,
etc.- y que se clasifican doctrinalmente bajo las denominaciones de prevención general y de
prevención especial. Estos efectos de la pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del
comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fácticas de su detección y sanción, y las
percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena (TCo 55/1996; 161/1997).

La exclusividad y la complejidad de la tarea legislativa sitúan los límites de la jurisdicción

constitucional en la supervisión externa del respeto de la intervención legislativa a los
límites a su vez externos que el principio de proporcionalidad impone desde la Constitución
al tratamiento del derecho fundamental afectado. Lejos de proceder a la evaluación de su
conveniencia, de sus efectos, de su calidad o perfectibilidad o de su relación con otras
alternativas posibles, hemos de reparar únicamente, cuando así se nos demande, en su
encuadramiento constitucional. De ahí que una hipotética solución desestimatoria ante una
norma penal cuestionada no afirme nada más ni nada menos que su sujeción a la
Constitución, sin implicar, por lo tanto, en absoluto, ningún otro tipo de valoración positiva
en torno a la misma (TCo 55/1996; 161/1997; 136/1999; auto 233/2004).

 Contenido

Cabe afirmar la proporcionalidad de una reacción penal cuando la norma persiga la

preservación de bienes o intereses que no estén constitucionalmente proscritos ni sean
socialmente irrelevantes, y cuando además la pena sea instrumentalmente apta para dicha
persecución, necesaria y proporcionada en sentido estricto.

Desde la perspectiva constitucional sólo cabe calificar la norma penal o la sanción penal
como innecesarias cuando, a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no
controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias
para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un
medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de
las finalidades deseadas por el legislador. Y sólo cabe catalogar la norma penal o la sanción
penal que incluye como estrictamente desproporcionada cuando concurra un desequilibrio
patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las
pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia
actividad legislativa (TCo 136/1999; 55/1996; 161/1997; 45/2009; 127/2009; auto
233/2004; auto 332/2005).

4. Aplicación judicial del principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad no vincula sólo al legislador. Vincula también al juez en

cuanto agente de la fase final del proceso de normación y lo hace, mutatis mutandis, con los
mismos parámetros. El principio de proporcionalidad es así definidor siempre de cualquier
decisión judicial (TS 6-7-11, EDJ 210606). La aplicación de los tipos penales no debe ser
entendida con un criterio puramente formal, sino que tal interpretación es, ante todo, una
imposición del principio de proporcionalidad (TS 22-7-11, EDJ 166782).

Al aplicar la Ley, el órgano judicial, obligado ante todo al respeto de la misma, debe extraer
la regla concreta que sirva para la resolución del conflicto. Entre los criterios ulteriores que
someten su labor está el de proporcionalidad en el tratamiento restrictivo de la libertad. Así,
de entre las posibilidades que la ley le presenta debe desechar, en el ámbito de la
interpretación de los contornos del tipo penal, la punición de aquéllas conductas cuyo
escaso desvalor convierte en desproporcionada la sanción prevista.

Los criterios de proporcionalidad le servirán también para interpretar las cláusulas

abstractas de justificación o de disminución de lo injusto. Asimismo, de las posibilidades
de elección de sanción que ofrece la norma, debe elegir, en primer lugar, la mínima eficaz
para los fines de protección que la norma persigue y, si dicha sanción se revela como
estricta o internamente desproporcionada en comparación con la entidad del
comportamiento perseguido, y si la norma no le permite la falta de subsunción, o la
justificación del comportamiento, debe sancionar mínimamente y exponer al Gobierno lo
que estime conveniente acerca de la derogación o modificación del precepto o la concesión
del indulto (CP art.4.3).

 Revisión

La aplicación judicial del principio de proporcionalidad en el tratamiento del derecho a la

libertad personal puede ser revisada por la vía de los recursos de apelación y de casación
(TS 3-2-04, EDJ 12785): la revisión de la individualización de la pena dentro del marco
penal es procedente en el recurso de casación, pero siempre que se ponga de manifiesto una
clara desproporción entre la pena aplicada y la gravedad de la culpabilidad del acusado.

También a través del amparo constitucional, por mucho que la legalidad de la decisión
judicial comporte también una suerte de presunción inicial de proporcionalidad. Puede ser
así que el control abstracto de proporcionalidad de una norma en el tratamiento de un
derecho fundamental depare un juicio global positivo y que, sin embargo, sin necesidad de
que dicho control haya comportado una sentencia interpretativa, puedan corregirse en sede
de jurisdicción de amparo algunas interpretaciones y aplicaciones de la norma que sean
excesivas en el sentido proscrito por el principio de proporcionalidad.

En este control de amparo convergería el tratamiento desproporcionado del derecho

restringido por la pena y la vulneración del derecho a la legalidad penal, en cuanto proscribe
las interpretaciones de las normas penales imprevisibles para los destinatarios de la normas;
entre ellas se encuentran las interpretaciones axiológicamente irrazonables por su oposición
a los valores y principios constitucionales (TCo 137/1997).
Precisiones

1) La catalogación como delito de un acto de intrusismo en la mediación en el mercado inmobiliario,

a partir de una interpretación extensiva del término «título» -CP/1973 art.321 conduciría a una
vulneración del principio de proporcionalidad entre el injusto y la pena que es inherente a un Estado
de Derecho (TCo 111/1993).

2) La exigencia de proporcionalidad ha de determinarse mediante un juicio de ponderación entre la

carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal, y ha de atender en primer
término, a la gravedad del delito cometido, esto es, al contenido del injusto, al mal causado y a la
mayor o menor reprochabilidad del autor (TS 19-11-92, EDJ 11440).

3) El principio de proporcionalidad, junto con el de culpabilidad, aquel de naturaleza objetiva y este

subjetivo, se convierten en los dos referentes a tener en cuenta para individualizar judicialmente la
pena, porque ésta debe ser la justa compensación al grado de culpabilidad del sujeto y a la gravedad
intrínseca del delito (TS 20-11-02, EDJ 54099).

A este respecto, se establecen como parámetros rectores para individualizar la pena la gravedad del
hecho y las circunstancias personales del sujeto (CP art.66.1.6ª). Centrados en el criterio de la
gravedad del hecho, ha de atenderse al desvalor subjetivo y objetivo de la conducta del autor y
también al desvalor del resultado para determinar cuál es el injusto culpable del caso concreto, fijando
así dentro del marco legal que prevé el tipo penal cuál el límite que no ha de rebasar la pena asignable
al acusado, creando así un submarco punitivo correspondiente al caso concreto (TS 27-1-14, EDJ
11722).

4) Como el marco penal ha sido establecido por el legislador, en principio, los tribunales sólo pueden
individualizar la pena concretamente imponible dentro del mismo, sin enjuiciar la Ley penal misma
desde la perspectiva del principio de proporcionalidad salvo excepcionalísimos casos en los que
cupiera plantear la cuestión de inconstitucionalidad (TS 3-2-04, EDJ 12785) o también el recurso de
amparo, con independencia además de que cuando a su juicio estimen que determinada conducta
punible no debiera estarlo o que la pena legalmente prevista para ella sea notablemente excesiva,
atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo, puedan exponerlo
así al Gobierno o solicitar la concesión de un indulto -CP art.4.3- (TS 11-11-99, EDJ 36928).

5) De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la
ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la
restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención
mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se
dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las
penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal, ni tampoco al de
proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía
posible para restaurar el orden quebrantado (TS 21-6-12, EDJ 135356).
B. PRINCIPIO DE IGUALDAD

1. Derecho a la igualdad y derecho a no ser discriminado

El Tribunal Constitucional entiende que el principio de igualdad reconocido en la

Constitución (Const art.14) distingue entre:

- factores de diferenciación especialmente hirientes, y por ello difícilmente tolerables, que

son los que expresamente menciona y los a ellos asimilables; y

- el resto de factores de diferenciación.

Este planteamiento ha llevado hasta el punto de hablar de dos principios distintos, que dan
lugar a dos derechos distintos -o a dos contenidos del derecho a la igualdad-: el derecho
genérico a la igualdad y el más exigente derecho a no ser discriminado.

Así, cabe contemplar primeramente una cláusula general de igualdad de todos los
españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad como
un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los
poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados
idénticamente en sus consecuencias jurídicas. La virtualidad del precepto no se agota, sin
embargo, en la cláusula general de igualdad, sino que a continuación se refiere a la
prohibición de una serie de motivos o razones concretos de discriminación. Esta referencia
expresa a tales motivos o razones de discriminación no implica el establecimiento de una
lista cerrada de supuestos de discriminación (TCo 75/1983), pero sí representa una explícita
interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado,
tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la
población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona
que reconoce la Const art.10.1 (TCo 128/1987; 166/1988; 145/1991; 59/2008).

Precisiones

1) Las prohibiciones de discriminación son bidireccionales, pero no operan del mismo modo ni con la
misma intensidad en los dos sentidos. La razón estriba en que la exclusión de discriminación se
orienta a eliminar la histórica situación de inferioridad en la que en la vida social y jurídica se había
colocado a ciertos sectores de la población; el mandato antidiscriminatorio de la Const art.14 tiene
como fin la parificación (TCo 200/2001).

2) En concreto, en relación con las mujeres , el Tribunal Constitucional ha afirmado que, no obstante
el carácter bidireccional de la regla de parificación entre los sexos, no cabe desconocer que han sido
las mujeres el grupo víctima de tratos discriminatorios, por lo que la interdicción de la discriminación
implica también -en conexión además con la Const art.9.2- la posibilidad de medidas que traten de
asegurar la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres. La consecución del
objetivo igualatorio entre hombres y mujeres permite el establecimiento de un «derecho desigual
igualatorio», es decir, la adopción de medidas reequilibradoras de situaciones sociales discriminatorias
preexistentes para lograr una sustancial y efectiva equiparación entre las mujeres, socialmente
desfavorecidas, y los hombres, para asegurar el goce efectivo del derecho a la igualdad por parte de la
mujer (TCo 229/1992).
El derecho a la igualdad no quiebra con cualquier trato diferenciado en razón de los sujetos.
Lo que exige el derecho es que la visión diferenciada de los sujetos por parte del legislador
esté justificada por algún fin loable y suponga un sacrificio proporcionado: una norma
diferenciadora es legítima (desde el principio de igualdad) si es funcional para la ventajosa
consecución de una finalidad legítima. De lo que se trata es de si la diferenciación
normativa constituye un sacrificio razonable y ventajoso en la consecución de un mundo
mejor: los condicionamientos y límites que, en virtud del principio de igualdad pesan sobre
el legislador se cifran en una triple exigencia, pues las diferenciaciones normativas han de
mostrar, en primer lugar, un fin discernible y legítimo, tienen que articularse, además, en
términos no inconsistentes con tal finalidad y deben, por último, no incurrir en
desproporciones manifiestas a la hora de atribuir a los diferentes grupos y categorías
derechos, obligaciones o cualesquiera otras situaciones jurídicas subjetivas (TCo 222/1992;
59/2008; 155/1998; 180/2001).

Este canon de análisis tiene rasgos diferenciados cuando de lo que se trata es de la

legitimación de una norma discriminatoria. A falta aún de un desarrollo específico al
respecto (fallido en la sentencia TCo 59/2008 porque no se consideró que el CP art.153.1
contuviera una norma inicialmente discriminatoria), la jurisprudencia constitucional ha
realizado dos proclamaciones genéricas:

- que en las normas aparentemente discriminatorias el canon de control, al enjuiciar la

legitimidad de la diferencia y las exigencias de proporcionalidad resulta mucho más
estricto; y

- que el punto de partida es el de la «irrazonabilidad de diferenciación» porque está

establecido ya en la propia Constitución (TCo 3/2007): existe una presunción de
ilegitimidad que debe arrumbar el propio legislador en su propuesta.

Precisiones

El Tribunal Constitucional, bien con carácter general en relación con el listado de los motivos o
razones de discriminación expresamente prohibidos por la Const art.14, bien en relación con alguno
de ellos en particular, ha venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos
diferenciados respecto de los que operan como factores determinantes o no aparecen fundados más
que en los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe (TCo
200/2001). No obstante, el Tribunal ha admitido también que los motivos de discriminación que dicho
precepto constitucional prohíbe puedan ser utilizados excepcionalmente como criterio de
diferenciación jurídica (en relación con el sexo, entre otras: TCo 103/1983; 128/1987; 229/1992;
126/1997), si bien en tales supuestos el canon de control, al enjuiciar la legitimidad de la diferencia y
las exigencias de proporcionalidad resulta mucho más estricto, así como más rigurosa la carga de
acreditar el carácter justificado de la diferenciación (TCo 59/2008).
2. Igualdad en la ley penal.

La diferenciación entre sujetos puede producirse en el contenido de la ley, por parte del
legislador, o en la aplicación de la ley, por parte de los órganos judiciales.

Las normas penales ostentan dos características singulares para el análisis de igualdad.

• El primer rasgo es el de que afectan a dos grupos de individuos, los destinatarios de la

prohibición y los protegidos por la misma, de modo que la norma puede proceder a dos
tipos de diferenciaciones: a una diferenciación en la protección y a una diferenciación en la
sanción. Se puede proteger a unos individuos sí y a otros no, o proteger a unos más que a
otros, frente al (aparentemente) mismo tipo de conductas agresivas. Y se puede sancionar a
unos individuos sí y a otros no, o se puede sancionar a unos más que a otros, por la
realización del mismo tipo de conducta lesiva.

• La segunda característica de las normas penales relevante para el juicio de igualdad es la

trascendencia de lo que se regula -la protección más contundente de los bienes más
importantes-, que hace que toda diferenciación despliegue consecuencias de cierta
intensidad y sea por ello una diferenciación relevante, que habrá que compensar con
importantes ganancias en la protección de bienes jurídicos.

Precisiones

Una misma norma puede a la vez sancionar más a unos (ciertos varones, por ejemplo) que a otras
(ciertas mujeres), para proteger así más a unas (ciertas mujeres) que a otros (ciertos varones). Ver, por
ejemplo, CP art.148.4, 153.1, 171.4 y 172.2, que son los que pretendían tipificar manifestaciones de
violencia de género.

 Normas desigualatorias en la protección

Pensemos, en primer lugar, en las normas desigualatorias en la protección, que de los cuatro
grupos posibles son las normas menos agresivas para el principio de igualdad (p.e. una
norma que agrava la pena cuando el destinatario de la agresión sexual sea un menor de
edad).

La aplicación del canon de legitimación pasa, en primer lugar, por la racionalidad de la

diferenciación: por su funcionalidad para un fin legítimo. La diferenciación es útil si sirve a
los fines propios del Derecho penal de protección de bienes jurídicos a través de la
prevención. Y tal utilidad se constatará cuando el hecho sea más lesivo en función del
sujeto pasivo o cuando éste esté más desprotegido respecto al tipo de conductas tipificadas.

Que la diferenciación haya de ser funcional excluye las normas que diferencian de más. La
norma no será útil parcialmente si es suprainclusiva: la norma es parcialmente disfuncional
si junto con sujetos pasivos vulnerables se incluyen otros que no lo son.
 Precisiones

La diferenciación por lesividad se produce cuando un tipo de conductas supone un desvalor añadido
en razón precisamente del tipo de sujeto pasivo del delito; en estos casos, sea cual sea la razón del
agente, dañar o beneficiarse, tal mayor desvalor parece que debe ser compensado con una mayor pena.
La diferenciación por desprotección se produce cuando una clase de sujetos pasivos está más
desprotegido en relación con un bien y la prevención exige que se compense esa desprotección con
una mayor pena.

 Normas discriminatorias en la protección

El requisito de la proporcionalidad de la diferenciación ha de analizarse con especial

cuidado en el segundo tipo de normas: las normas discriminatorias en la protección
(ejemplo: una norma que elevara un grado la pena del homicidio cuando la víctima fuera de
raza negra para frenar una oleada de homicidios contra personas de esta raza).

En estos casos la proporcionalidad de la diferenciación parece que pasa por que el bien
especialmente protegido a través de la discriminación sea un bien importante cuya
protección compense el daño propio de la discriminación, y por un especial rigor en la
apreciación de la vulnerabilidad: en la relación entre sujeto pasivo y lesividad, y, sobre
todo, entre sujeto pasivo y desprotección, sin que parece que pueda bastar la mera
constatación estadística.

 Normas desigualatorias en la sanción

Más difícilmente justificables desde la perspectiva de la igualdad son las normas que
diferencian en cuanto a la sanción. Se trata de la cuestión de la legitimación de los delitos
especiales. La justificación es más difícil si se trata de una norma con una pena que suponga
una privación de derechos fundamentales -significativamente, si se trata de una pena
privativa de libertad-, porque es una diferenciación en el contenido de los derechos
fundamentales, en el status libertatis de los ciudadanos.

 Normas discriminatorias en la sanción

El caso extremo en la dificultad de legitimación, según el principio de igualdad, es el de las

normas que distinguen en la sanción, en la sanción privativa de libertad, y con un criterio
incisivo. Normas de discriminación en la prisión. Es el caso de las normas que tipifican
actualmente, entre otras conductas, las de violencia de género.

En relación con estas normas, el juicio final de proporción sólo parece superable a partir de
los réditos que en términos de igualdad sustancial aporte la norma. Procede recordar, con la
jurisprudencia constitucional, que el mandato antidiscriminatorio de la Const art.14 tiene
como fin la parificación, y que la interdicción de principio de las acciones discriminatorias
constituye sólo una vertiente, la negativa, del valor de la igualdad, que tiene su haz, su
vertiente positiva, en el mandato de favorecimiento de la igualdad material (Const art.9.2).
Desde esta perspectiva, la norma penal que sancione discriminatoriamente puede
legitimarse si lo hace proporcionadamente para la igualación de un colectivo preterido,
porque el delito sea precisamente una manifestación de dicha preterición, que es por cierto
lo que sucede en los casos de violencia de género: en las agresiones del varón a la mujer
que eso fue su pareja en un contexto de dominación.

3. Supuestos.

a. Responsabilidad personal subsidiaria

No se ha considerado que la responsabilidad personal subsidiaria (CP art.53) consistente en

el ingreso en prisión de quien no abona la pena de multa, atente contra el principio de
igualdad (TCo 19/1988).

Para el Tribunal Constitucional, el sentido de esta disposición legal no es otro que el de

ordenar una previsión específica -no diferenciadora- para la hipótesis en la que la regla
general (impositiva de la pena de multa) se resienta de una aplicación inevitablemente
diversa al proyectarse el mandato abstracto de la norma sancionadora sobre realidades
fácticas distintas. Ninguna diferenciación es, pues, imputable a la acción del legislador que
adoptó este precepto, pues, sea cual sea el criterio que se sostenga sobre el tipo de respuesta
normativa dada a la hipótesis del impago de la multa, la previsión específica de tal
eventualidad y de los efectos que habrían de reconocerse a la inejecutabilidad de la pena
patrimonial era, sin duda, obligada. Diferentes, así, los igualmente sujetos a la pena de
multa en razón de su diversa capacidad para sufrirla efectivamente, no es posible establecer
el parangón que da lugar al juicio de igualdad entre unos y otros -entre los solventes y
quienes no lo sean-, ni considerar, por lo mismo, la validez de una norma legal que, en lo
que ahora importa, se ha limitado a disponer una previsión específica para hacer frente a un
supuesto en el que habría de quebrar, por causa de las diferencias patrimoniales entre los
igualmente sujetos a la ley penal, la generalidad del mandato sancionador (TCo 19/1988).

Precisiones

El precepto cuestionado tampoco vulnera la vertiente material del principio de igualdad (Const
art.9.2), ya que, de un lado, en nuestro ordenamiento penal, a la adopción de una serie de previsiones
que, tendentes a adecuar la pena de multa a la economía del condenado o a flexibilizar su ejecución,
pueden servir también, según lo estime el prudente arbitrio judicial, para evitar el resultado privativo
de libertad que la norma subsidiariamente dispone; y, de otro lado, no es el objeto de la disposición
cuestionada una circunstancia económica determinada, sino una situación de contravención del
ordenamiento, apreciada al término del debido proceso judicial, frente a la que, en ausencia de
previsiones legales específicas, carecería de eficacia la norma punitiva de carácter patrimonial (TCo
19/1988).

b. Impago de prestaciones económicas a hijos no matrimoniales

La cuestión se planteó con respecto al amparo solicitado (Const art.14) frente a la exclusión
típica del impago de prestaciones económicas a los hijos no matrimoniales. El juez de lo
penal absolvió, sin que le quedara otra alternativa, por falta de tipicidad. Ello no obstó para
que, con buen criterio, el Tribunal Constitucional otorgara un amparo declarativo : es cierto
que el juez había hecho lo correcto -absolver-, pero ello no quitaba para que a través de esta
obligada conducta hubiera transmitido una desigualdad inconstitucional que se encontraba
en la ley, en la norma penal: el legislador, ejerciendo su libertad de configuración
normativa, puede elegir libremente proteger o no penalmente a los hijos en las crisis
familiares frente al incumplimiento por sus progenitores de las obligaciones asistenciales
que les incumben y judicialmente declaradas, pero una vez hecha esta elección no puede
dejar al margen de la protección a los hijos no matrimoniales sin incidir en una
discriminación por razón de nacimiento que proscribe la Const art.14 (TCo 74/1997;
67/1998; 84/1998).

Precisiones

Dicha norma penal, por su parte, no se cuestionó, porque en el momento del dictado de las sentencias
constitucionales había sido ya derogada y sustituida por otra que no despertaba tacha alguna de
desigualdad. Esta última decisión se revela discutible, como expresan los votos particulares del
magistrado Viver i Pi-Sunyer a la primera de las sentencias, y del magistrado Jiménez de Parga a la
segunda, pues la inconstitucional norma anterior seguía desplegando sus efectos en forma de condenas
en ejecución y de antecedentes penales no cancelados. Bien es verdad que el cuestionamiento y la
anulación de la norma habría comportado la desagradable consecuencia de la anulación de la condena
para todos aquellos que habían sido sancionados por impagar las pensiones de patria potestad
derivadas de la ruptura matrimonial.

c. Impago de prestaciones económicas a hijos no matrimoniales

La cuestión se planteó con respecto al amparo solicitado (Const art.14) frente a la exclusión
típica del impago de prestaciones económicas a los hijos no matrimoniales. El juez de lo
penal absolvió, sin que le quedara otra alternativa, por falta de tipicidad. Ello no obstó para
que, con buen criterio, el Tribunal Constitucional otorgara un amparo declarativo : es cierto
que el juez había hecho lo correcto -absolver-, pero ello no quitaba para que a través de esta
obligada conducta hubiera transmitido una desigualdad inconstitucional que se encontraba
en la ley, en la norma penal: el legislador, ejerciendo su libertad de configuración
normativa, puede elegir libremente proteger o no penalmente a los hijos en las crisis
familiares frente al incumplimiento por sus progenitores de las obligaciones asistenciales
que les incumben y judicialmente declaradas, pero una vez hecha esta elección no puede
dejar al margen de la protección a los hijos no matrimoniales sin incidir en una
discriminación por razón de nacimiento que proscribe la Const art.14 (TCo 74/1997;
67/1998; 84/1998).
 Precisiones

Dicha norma penal, por su parte, no se cuestionó, porque en el momento del dictado de las sentencias
constitucionales había sido ya derogada y sustituida por otra que no despertaba tacha alguna de
desigualdad. Esta última decisión se revela discutible, como expresan los votos particulares del
magistrado Viver i Pi-Sunyer a la primera de las sentencias, y del magistrado Jiménez de Parga a la
segunda, pues la inconstitucional norma anterior seguía desplegando sus efectos en forma de condenas
en ejecución y de antecedentes penales no cancelados. Bien es verdad que el cuestionamiento y la
anulación de la norma habría comportado la desagradable consecuencia de la anulación de la condena
para todos aquellos que habían sido sancionados por impagar las pensiones de patria potestad
derivadas de la ruptura matrimonial.

d. Violencia de género

El análisis de constitucionalidad (desde la perspectiva de la igualdad) de una norma penal la

constituyen los preceptos penales reformados por la ley de medidas de protección integral
contra la violencia de género (LO 1/2004).

a) El Tribunal Constitucional (TCo 59/2008) analizó al respecto el CP art.153.1 en su

primer inciso, que, en la interpretación del órgano judicial cuestionante supone una autoría
exclusivamente masculina , por lo que resultará que la pena privativa de libertad imponible
en su caso -pues es alternativa a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad- a un
varón que maltrate del modo descrito en el artículo a quien es o fue su pareja afectiva
femenina será de 6 meses a 1 año, mientras que el mismo maltrato en los demás supuestos
de parejas o exparejas (maltratos de una mujer o maltratos de un varón hacia otro) o hacia
los demás sujetos protegidos (descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza,
adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, menores o incapaces que con él
convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de
hecho del cónyuge o conviviente, persona amparada en cualquier otra relación por la que se
encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como las personas que por
su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos
o privados -CP art.173.2-) tiene en todo caso un marco penal inferior: el límite mínimo de la
pena alternativa de prisión será de 3 meses (CP art.153.2).

Para el Tribunal la vertiente de la Const art.14 afectada por el mismo es el principio general
de igualdad y no la prohibición de discriminación por razón de sexo, pues no constituye el
del sexo de los sujetos activo y pasivo un factor exclusivo o determinante de los
tratamientos diferenciados. La diferenciación normativa se sustenta en la voluntad del
legislador de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más
reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen y a partir
también de que tales conductas no son otra cosa que el trasunto de una desigualdad en el
ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo
constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada. Con la perspectiva del
principio general de igualdad, la constitucionalidad de la norma pasa por que el tratamiento
diferenciado de supuestos de hecho iguales tenga una justificación objetiva y razonable y no
depare unas consecuencias desproporcionadas en las situaciones diferenciadas en atención a
la finalidad perseguida por tal diferenciación (TCo 59/2008). Y en este caso considera el
Tribunal Constitucional evidente la legitimidad del fin de la norma: la funcionalidad de la
agravación a partir del razonable entendimiento de un mayor desvalor en las agresiones del
varón hacia la mujer que eso fue su pareja y la falta de desproporción de las consecuencias
de la diferenciación.

Precisiones

Así, el análisis de razonabilidad de la diferenciación ha de comenzar por el de la legitimidad del fin de

la norma, y tanto en lo que se refiere a la protección de la vida, la integridad física, la salud, la libertad
y la seguridad de las mujeres, que el legislador entiende como insuficientemente protegidos en el
ámbito de las relaciones de pareja, como en lo relativo a la lucha contra la desigualdad de la mujer en
dicho ámbito, que es una lacra que se imbrica con dicha lesividad, es palmaria la legitimidad
constitucional de la finalidad de la Ley, y en concreto del precepto penal ahora cuestionado, y la
suficiencia al respecto de las razones aportadas por el legislador (TCo 59/2008).

El segundo análisis de razonabilidad de la diferenciación se refiere a su funcionalidad para la legítima

finalidad perseguida , que se producirá si resulta a su vez razonable el entendimiento del legislador de
que concurre un mayor desvalor en las agresiones del hombre hacia quien es o fue su mujer que en
cualesquiera otras en el ámbito de la relación de quienes son o fueron pareja afectiva, y que, más en
general, en cualesquiera otras en el ámbito de las relaciones familiares y de guarda y custodia en
centros públicos o privados (CP art.173.2). Si es razonable la apreciación de que tal mayor desvalor
concurre en las primeras conductas, también lo es la de que puede imponerse una pena mayor para
prevenirlas (TCo 76/2008). Y no es irrazonable entender que en la agresión del varón hacia la mujer
que es o fue su pareja se ve peculiarmente dañada la libertad de ésta; se ve intensificado su
sometimiento a la voluntad del agresor y se ve peculiarmente dañada su dignidad, en cuanto persona
agredida al amparo de una arraigada estructura desigualitaria que la considera como inferior, como ser
con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece (TCo
59/2008).

A la vista de la poca entidad de la pena -3 meses de privación de libertad en el límite inferior de la

pena- tampoco cabe apreciar que la diferencia de penas de las normas comparadas entrañe una
desproporción que conduzca por esta vía a la inconstitucionalidad, según el principio de igualdad,
máxime si se repara en que esta pena diferenciada en su límite mínimo es alternativa a la pena de
trabajos en beneficio de la comunidad, igual en ambos tipos, y en que el CP art.153.4 incorpora como
opción de adaptación judicial de la pena a las peculiaridades del caso el que la pena del CP art.153.1
pueda rebajarse en un grado en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en
la realización del hecho, en previsión ciertamente aplicable también al CP art.153.2 (TCo 76/2008).

b) La aplicación de este canon de análisis condujo también a la desestimación del

cuestionamiento del CP art.171.4 (amenazas leves ) y CP art.172.2 párr 1 (coacciones leves)
a pesar de que en estos supuestos la diferenciación suponía la consideración como delito de
lo que en los demás supuestos era calificado como falta -en el caso de amenazas sin armas,
hoy delito leve- (TCo 45/2009; 127/2009). También el CP art.148.4 (agravación potestativa
del delito de lesiones) ha sido declarado constitucional (TCo 41/2010).
 Precisiones

Como en la sentencia TCo 45/2009 en relación con el delito de amenazas leves sin armas , a pesar de
esta notable diferencia punitiva entre la coacción en los casos que el legislador denomina como
propios de violencia de género (los del CP art.172.2.1) y el resto de las coacciones leves que puedan
darse en el seno de la pareja, considera el Tribunal Constitucional que dicha diferencia no convierte en
inconstitucional el precepto cuestionado por la desproporción de las consecuencias de una
diferenciación que en sí ya ha calificado de razonable. Recuerda una vez más que es éste un juicio de
constitucionalidad, que es el único que le compete, y que el mismo nada dice acerca de la oportunidad
de la norma ni de su calidad, ni siquiera en términos de axiología constitucional (TCo 127/2009).

Esta conclusión la sustenta, en primer lugar, en las finalidades de la diferenciación, que, conviene
recordarlo, son la protección de la libertad de las mujeres, que el legislador entiende como
insuficientemente protegida en el ámbito de las relaciones de pareja, y la lucha contra la desigualdad
de la mujer en dicho ámbito (TCo 59/2008).

Y atiende también, en segundo lugar, al complejo y flexible sistema de determinación de la pena

correspondiente al delito del CP art.172.2, que permite bien la elusión de la imposición de la pena de
prisión, bien su rebaja en un grado, y que hace con ello que se reduzca la diferenciación punitiva
expuesta.

Así, ha de tenerse en cuenta que la pena de prisión es alternativa a la de trabajos en beneficio de la

comunidad, y que por lo tanto el órgano judicial puede decidir no imponer privación de libertad
alguna. Y ha de repararse en que la pena del CP art.172.2 puede ser la inferior en grado en atención a
las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, con lo que la
pena alcanzaría un mínimo de 3 meses de prisión y de la mitad de los 31 días de trabajos en beneficio
de la comunidad -CP art.70.1 y 2- (TCo 127/2009).

e. Menores

La restricción de las posibilidades de modificar, sustituir o suspender la aplicación de una

medida internamiento hasta el cumplimiento de su mitad por parte de menores mayores de
16 años que han cometido determinados delitos muy graves se justifica por necesidades
preventivas y no supone por ello una diferenciación irrazonable o desproporcionada, lesiva
del principio de igualdad (TCo 160/2012).

f. Extranjeros

Alguna reflexión desde el principio de igualdad merece el distinto tratamiento penal de los
extranjeros con residencia legal en España, para los que se prevé la sustitución de la pena de
prisión de más de un año por su expulsión del territorio español (CP art.89 redacc LO
1/2015).

4. Vulneración en la igualdad en la aplicación de la ley penal.

El principio de igualdad en la aplicación en la ley penal se vulnera con el apartamiento

inmotivado del criterio aplicativo consolidado (TCo 39/2012; TS 12-3-12, EDJ 58489).
Para constatar esta vulneración habrá de constatarse que los hechos son iguales, que los
sujetos son distintos (alteridad personal), y que el órgano judicial es el mismo (la misma
sección o sala, aun con composición diferente (TCo 58/2006).

Precisiones

La Constitución no protege la «discriminación por indiferenciación» y tampoco ampara la falta de

distinción entre supuestos desiguales (Const art.14), por lo que no puede acudirse a esa norma
constitucional para fundamentar la ilegalidad en la imposición de la pena compulsando su tratamiento
punitivo con el de otros a los que se le impuso la misma a pesar de haber incurrido en una conducta
con un mayor componente de ilicitud» (TS 12-3-12, EDJ 58489).

C. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

El principio de culpabilidad canaliza hacia el Derecho penal el valor de la dignidad humana

(TCo 150/1991; 59/2008). Sería contrario a la dignidad humana la sanción penal de otros
comportamientos que no sean exclusivamente los propios del penado dominados en
condiciones de normalidad por el conocimiento y la voluntad.

Sólo es acorde a tal dignidad la pena que el sujeto conocía o podía conocer como
consecuente a un comportamiento catalogado como delictivo (principio de legalidad) si este
comportamiento era a su vez propio, previsible en su contenido y sus consecuencias, y
normalmente evitable para su agente (principio de culpabilidad).

Precisiones

La responsabilidad penal es personal, por los hechos y subjetiva: que sólo cabe imponer una pena al
autor del delito por la comisión del mismo en el uso de su autonomía personal (TCo 59/2003).

El principio de culpabilidad supone que, en virtud de la dignidad de la persona, sólo puede

castigarse a alguien por algo que él hace en el uso normal de su autonomía personal. Dicho
en una formulación más clásica: para que alguien puede ser castigado con una pena es
necesario que la realización del hecho injusto le sea personalmente reprochable.

Precisiones

La Constitución consagra, sin duda, el principio de culpabilidad como principio estructural básico del
Derecho penal (TCo 150/1991; 59/2008; auto 337/1991; auto 361/1991).

 Personalidad de las penas

Sólo cabe penar a alguien por sus comportamientos propios. Se trata del postulado de
personalidad de las penas, que no es necesariamente un postulado del principio de
proporcionalidad, puesto que, en determinados casos, podría ser de gran eficacia para evitar
los delitos el que se penara a persona distinta al autor de la infracción penal (por ejemplo, a
algún familiar suyo).

El Tribunal Constitucional ha afirmado que, entre los principios informadores del orden
penal, se encuentra el principio de personalidad de la pena, protegido por la Const art.25.1
(TCo 254/1988), también formulado como principio de la personalidad de la pena o sanción
(TCo 219/1988), denominación suficientemente reveladora de su aplicabilidad en el ámbito
del Derecho administrativo sancionador (TCo 146/1994).

Precisiones

Pueden señalarse los siguientes ejemplos de vulneración del postulado de personalidad de las penas:

• En un supuesto de sanción administrativa, se declara la inconstitucionalidad del inciso final del

art.31.4 L 44/1978, que establecía la obligación solidaria de (todos) los miembros de la unidad
familiar frente a la Hacienda; la dicción literal de este precepto permite que la Administración se dirija
para el cobro de la deuda tributaria, incluidas las sanciones, no sólo al miembro o miembros de la
unidad familiar que resulten responsables de los hechos que hayan generado la sanción, sino también
a otros miembros que no hayan cometido ni colaborado en la realización de las infracciones y vulnera,
por ello, el aludido principio de personalidad de la pena o sanción protegida por la Const art.25.1,
incurriendo así en vicio de inconstitucionalidad (TCo 146/1994).

• El postulado de personalidad de las penas lo recuerda el Tribunal Constitucional en materia

estrictamente penal en dos recursos de amparo: en el primero, la recurrente se quejaba de que se había
cerrado un local de su propiedad por la condena impuesta a un arrendatario anterior por delitos
relativos a la prostitución (TCo 131/1987).

En el segundo se impugna una sentencia condenatoria por coacciones a unos trabajadores por
compeler a otros compañeros a la huelga, a pesar de que sólo constaba la participación de los
acusados en la misma, pero no su conducta intimidatoria: el ejercicio abusivo del derecho de huelga
no puede identificarse con la participación en grupos de huelguistas, y tampoco la mera representación
de los mismos es, de acuerdo con la Ley, motivo suficiente para ser responsabilizado por el delito de
coacciones cometido por otros. Tales interpretaciones no tienen en cuenta que el derecho de huelga,
reconocido en la Const art.28, implica el derecho a requerir de otros la adhesión a la huelga y a
participar, dentro del marco legal, en acciones conjuntas dirigidas a tal fin, sin que quepa admitir que
el CP/1973 art.496 hace responsables a quienes encabezan tales acciones de los excesos punibles que
puedan cometer otras personas de un grupo. Un entendimiento de esta especie del CP/1973 art.496 no
sólo superaría los límites legales previstos en la Const art.28, sino que chocaría abiertamente con el
principio de personalidad de la pena, que está protegido también por la Const art.25.1 (TCo
254/1988).

• La pena de alejamiento no se opone al principio de personalidad de las penas por penar a la víctima
del delito a la vez que al autor, pues la restricción de derechos que al ofendido puede irrogarle la
ejecución de la prohibición de aproximación es, en todo caso, una consecuencia anudada al sentido
propio de la pena impuesta al condenado, pero no es resultado de una manifestación del ejercicio del
ius puniendi del Estado sobre el ofendido (TCo 60/2010).
• Se concede el amparo a la titular de dos vehículos de su propiedad que habían sido
decomisados en virtud de un delito de contrabando de tabaco por el que ella no había
resultado ni siquiera imputada: de la configuración del comiso como una sanción penal
accesoria, en el ordenamiento penal citado, se derivaba, debido a las exigencias del
principio de culpabilidad, entre otras consecuencias, la de que sólo podría imponerse al
sujeto responsable del ilícito penal y, por ello, exclusivamente respecto a los instrumentos
de su propiedad; por ello, al disponer la sentencia impugnada el comiso de los vehículos
propiedad de la recurrente, le impuso, de facto, una pena sin previa acusación, sin
sometimiento al principio de contradicción y, además, sin que quedara acreditada ni fuera
declarada en la sentencia su participación penal en los hechos enjuiciados, presupuesto
necesario, según la legislación penal entonces vigente, para el comiso de los instrumentos
del delito (TCo 92/1997).

• Que en los preceptos que tipifican la violencia de género, en los que el sujeto activo sólo
puede ser un varón, el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido,
porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a
sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto
objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionando al sujeto activo de la conducta
por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su
propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquélla en una concreta
estructura social a la que, además, él mismo, y sólo él, coadyuva con su violenta acción
(TCo 59/2008).

• Los planteamientos que entienden que la responsabilidad penal de la persona jurídica es

“hetero responsabilidad o responsabilidad por transferencia de tipo vicarial” ponen en claro
peligro principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, como el de la
exclusión de una responsabilidad objetiva o automática o el de la no responsabilidad por el
hecho ajeno (TS 29-2-16, EDJ 10795).

La principal objeción clásica a la sanción a las personas jurídicas es de principio de

personalidad de las penas. El argumento esencial consiste en que castigando a la persona
jurídica en su funcionamiento o en su patrimonio se castiga a todos sus propietarios, con
independencia de cuál haya sido su intervención personal en el hecho lesivo que se atribuye
al colectivo.

En relación a las sanciones administrativas el Tribunal Constitucional ha señalado que no es

cierto que para el caso de las infracciones administrativas cometidas por personas jurídicas
se haya suprimido el elemento subjetivo de la culpa, sino simplemente que ese principio se
ha de aplicar necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las personas
físicas (TCo 246/1991).
 Precisiones

Esta construcción distinta de la imputabilidad de la autoría de la infracción a la persona jurídica nace

de la propia naturaleza de ficción jurídica a la que responden estos sujetos. Falta en ellos el elemento
volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de infringir las normas a las que están sometidos.
Capacidad de infracción y, por ende, reprochabilidad directa que deriva del bien jurídico protegido
por la norma que se infringe y la necesidad de que dicha protección sea realmente eficaz y por el
riesgo que, en consecuencia, debe asumir la persona jurídica que está sujeta al cumplimiento de dicha
norma (TCo 246/1991).

 Sanción de hechos

La segunda consecuencia importante del principio de culpabilidad es la de que sólo se

puede castigar a alguien por lo que hace, por aquello que depende de su voluntad, y no por
su manera de ser o por sus características físicas o psíquicas: no sería constitucionalmente
legítimo un Derecho penal «de autor» que determinara las penas en atención a la
personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos (TCo
150/1991).

Precisiones

La agravante de reincidencia no incurre en este defecto, pues su fundamento no es necesariamente la

mayor peligrosidad del autor (TCo 150/1991). La manifestación más clara de la culpabilidad de
carácter es, posiblemente, la que se revela en la individualización de la pena, como por ejemplo en
una aplicación automática de la agravante de reincidencia, pues allí, en contra del autor, se toma en
cuenta para establecer la gravedad del nuevo hecho típico su carácter tal como emerge de las condenas
anteriores (TS 14-12-91, EDJ 11866).

 Previsibilidad del hecho injusto

No se puede sancionar a alguien por su comportamiento en virtud de una consecuencia del

mismo objetivamente o subjetivamente imprevisible. Nadie debe responder penalmente por
un daño causado por mero accidente. No cabe la imposición de sanciones por el mero
resultado y sin atender a la conducta diligente del sujeto sancionado, a si concurría dolo,
culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple negligencia (TCo 766/1990;
164/2005; 59/2008), al elemento subjetivo de la culpa (TCo 246/1991; 59/2008).

El principio de culpabilidad se opone así a la responsabilidad por el resultado, o

responsabilidad objetiva, y ello incluso cuando la conducta realizada por el agente era
irregular. El principio de culpabilidad se opone así al principio de imputación denominado
versari in re illicita, según el cual, quien realiza un comportamiento irregular, antijurídico,
responde de todas las consecuencias que se deriven del mismo.
 Precisiones

Cabe pensar que sólo debe castigarse a alguien en función de su previsión. Si no prevé lo que debía
(imprudencia) podría entenderse que se sanciona su asunción del peligro que sí prevé. Este
planteamiento cuestionaría la legitimidad de la punición de la imprudencia inconsciente -que podría
salvarse, reprochándole al sujeto que, en un momento previo, asumió el peligro de no informarse de
las posibles consecuencias de su conducta-.

La Constitución no permite un sistema de sanción objetiva. En la sentencia TCo 253/1993 se amparó

al condenado sobre la sola base de simples conjeturas originadas por su condición objetiva de único
miembro de la junta directiva de la Sociedad Protectora de Animales y Plantas de Alicante que
compareció ante el juzgado. El CP/1973 art.15 bis -predecesor del vigente CP art.31, sobre
responsabilidad del representante- no vino en modo alguno a introducir una regla de responsabilidad
objetiva que hubiera de actuar indiscriminada y automáticamente, siempre que, probada la existencia
de una conducta delictiva cometida al amparo de una persona jurídica , no resulte posible averiguar
quiénes, de entre sus miembros, han sido los auténticos responsables de la misma, pues ello sería
contrario al derecho a la presunción de inocencia y al propio tenor del precepto. Del citado precepto
no cabe inferir que no hayan de quedar probadas, en cada caso concreto, tanto la real participación en
los hechos de referencia como la culpabilidad en relación con los mismos. Así lo declaramos, por lo
demás, en un supuesto semejante (TCo 150/1989), donde se estimó vulnerado el derecho a la
presunción de inocencia por haberse impuesto al gerente de una empresa una condena por falta de
imprudencia con resultado de daños, sin que en ningún momento hubiese quedado acreditado que la
producción de los mismos fuera consecuencia, directa o indirecta, de la omisión por el condenado de
la debida diligencia para impedirlos o de una actuación imprudente por su parte, ni se hubiese hecho
razonamiento alguno encaminado a fundar la convicción alcanzada por los órganos judiciales respecto
de su participación en los mismos (TCo 253/1993).

 Imputabilidad

No se puede penar a alguien por su comportamiento lesivo si en el momento de su

comportamiento dicha persona no tenía las condiciones psíquicas necesarias para dominar
su conducta o para comprender el sentido o las consecuencias de la misma. Tampoco, por
supuesto, si el movimiento corporal era incontrolable por la voluntad de su agente.

De la misma forma que el injusto del hecho consiste en la realización típica faltando un
contexto justificante, la culpabilidad consiste en la realización del tipo de culpabilidad
faltando un contexto exculpante. Son cuatro los presupuestos positivos de la culpabilidad
que deben darse de forma cumulativa (TS 17-12-97, EDJ 10543):

1. El autor tiene que actuar antijurídicamente.

2. Tiene que tener capacidad de imputación; es decir, ser un sujeto con competencia para
desautorizar la vigencia de la norma.

3. Tiene que actuar bajo la falta de respeto al principio de vigencia de la norma.

4. De acuerdo con la clase de delito, eventualmente tienen que concurrir las características
de culpabilidad exigibles específicamente.
 Precisiones

En estos supuestos cabe preguntarse si la interdicción de punición proviene ya del principio de

proporcionalidad (nº 710), pues cabe pensar en la inutilidad de la sanción para prevenir cualquier tipo
de delitos en similares circunstancias subjetivas. Quien no puede controlar sus movimientos o no
puede comprender la ilicitud o el alcance fáctico de sus actos no va a verse eficazmente advertido,
vinculado o intimidado por una sanción previa sufrida por otros o por él mismo.

Queda sin embargo la duda acerca de la posible eficacia comunicativa general de tal tipo de normas
sancionadoras, y de la posible eficacia especial de las sanciones sobre los inimputables, a quienes
catalogamos así no por incapacidad total de entender o de controlar su voluntad, sino por su capacidad
disminuida, inferior a cierto estándar. En todo caso, el principio de culpabilidad enfoca la cuestión
desde una perspectiva distinta a la de la utilidad de la pena, cual es la del daño a la dignidad de la
persona del hecho de penar, aunque tal hecho sea útil a otros intereses sociales legítimamente
protegibles. No se trata de que la pena sea ilegítima por inútil sino de que lo sea, sólo o además, por
injusta, porque no responde a la idea de merecimiento, porque se trata de una responsabilidad sin el
correlato previo del ejercicio de la libertad.

 Exigibilidad

Tampoco cabe penar, según el principio de culpabilidad a quien realiza un comportamiento

lesivo en circunstancias excepcionales tales que quepa considerar objetivamente que no le
era exigible otra conducta. La norma no puede suponer una pauta de conducta libremente
despreciada por el sujeto cuando el mismo quedaba razonablemente compelido a la
transgresión a la vista de los intereses que excepcionalmente se concitaban en su decisión.

 Cognoscibilidad de la ilicitud

No puede penarse a la persona que no conoce ni puede conocer la ilicitud del hecho, pues,
de nuevo, la información es el presupuesto del ejercicio la libertad. En realidad sólo
castigamos a quien actúa conociendo la lesividad del hecho y su ilicitud.

Cuando excepcionalmente castigamos al que no conocía, pero podía y debía conocer, lo que
estamos castigando, en el ámbito de la protección de un determinado bien jurídico, es su
previa conducta consciente de negarse a conocer.

D. PRINCIPIO DE HECHO

El principio del hecho o de responsabilidad por el hecho impone que toda sanción se
sustente en una acción u omisión, esto es, por un hecho visible y concreto, y no en
pensamientos, deseos o tendencias (TCo 70/1985).

Su fundamento está ante todo en el valor de la dignidad de la persona, y emparenta por ello
con el principio de culpabilidad, pero también en la seguridad jurídica, como el principio de
legalidad, y en la libertad -lo que le acerca al principio de proporcionalidad-, en cuanto
comporta lesividad en la conducta sancionada.
  Hecho como conducta concreta

En cuanto «hecho» significa «conducta concreta», el principio se opone a la sanción a una

persona por su mera identidad, por su carácter o por su trayectoria vital. En este sentido el
principio del hecho constituye una manifestación del principio de culpabilidad (nº 790), que
se opone al denominado «Derecho penal de autor».

A la luz de la Constitución habría, por consiguiente, que expulsar del ordenamiento jurídico
todo supuesto de sanción penal o administrativa que viniere fundamentada no en la
realización de una determinada conducta prohibida, claramente determinada o cuando
menos determinable, sino en la presencia de una cierta «tipología de autor» . Tal
fundamento, propio del Derecho penal y administrativo sancionador de los regímenes
totalitarios, no se compadece con los principios de exclusiva protección de bienes jurídicos
y de culpabilidad por el hecho, que, por el contrario, caracterizan a dichos conjuntos
normativos en un Estado social y democrático de Derecho como es el nuestro. Para imponer
una sanción administrativa acorde con los postulados que ineludiblemente se desprenden de
esta última forma de organización no basta, pues, con la presencia de un cierto modo de
vida, por muy censurable que sea, si no va acompañado de actos externos mediante los que
se lesione o ponga en peligro un interés jurídicamente protegido (TCo 270/1994).

Precisiones

Es, sin embargo, claro que el Derecho penal de autor y la culpabilidad de carácter constituyen
problemas diversos. La culpabilidad de carácter es una construcción que permite a quienes parten de
postulados deterministas, admitir, de todos modos, la existencia de una culpabilidad que se conecta a
acciones determinadas, es decir, sin renunciar al Derecho penal de acción. Por ello la manifestación
más clara de la culpabilidad de carácter es, posiblemente, la que se revela en la individualización de la
pena, como por ejemplo en una aplicación automática de la agravante de reincidencia, pues allí, en
contra del autor, se toma en cuenta para establecer la gravedad del nuevo hecho típico, su carácter tal
como emerge de las condenas anteriores. Aunque la «culpabilidad por la conducta de la vida», como
es sabido, no se identifica con la culpabilidad de carácter, pues su punto de partida no es el postulado
de la determinación, ello no tiene importancia a los efectos del problema planteado (TS 14-12-91, EDJ
11866).

 Hecho como conducta exteriorizada

El principio del hecho exige que la responsabilidad penal responda a una conducta
exteriorizada, relevante para la vida social.

El pensamiento no exteriorizado, o no exteriorizado voluntariamente, en la medida en que

sea cognoscible, no puede acarrear sanción alguna.

Esta exigencia de principio se traslada a la definición del delito exigiendo de éste que sea
una «acción» o «comportamiento».
 Precisiones

1) Esta dimensión del principio del hecho responde a la idea liberal de que el Derecho se ocupa sólo
de la vida social del individuo. Se trata de una consecuencia de la libertad de pensamiento proclamada
en la Const art.16. Por una parte, trata de preservar al individuo de toda intromisión en su fuero
interno; por otra, de garantizar que no se va a derivar responsabilidad por hechos a partir sólo de la
intención de llevarlos a cabo.

2) Desde la perspectiva del principio del hecho plantea algún interrogante el delito de acceso habitual
a medios idóneos para incitar a la incorporación a un grupo terrorista con la finalidad de capacitarse
para cometer un delito de terrorismo (CP art.576.2 redacc LO 1/2015).

E. PROHIBICION DE BIS IN IDEM

El principio non bis in idem supone, en su manifestación más conocida, que no recaiga
duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecie la identidad
del sujeto, hecho y fundamento (TCo 1/1981). Esta proscripción se extiende a los supuestos
en los que las sanciones corresponden al mismo orden sancionador (TCo 154/1990).

La generación de una doble sanción por lo mismo se trata de evitar con diversas estrategias
jurídicas : condicionando el procedimiento administrativo a la finalización del
procedimiento penal (RD 1398/1993 art.7.2), a través de las reglas del concurso de normas
(CP art.8) y a través de reglas que impidan la agravación por circunstancia que la Ley haya
tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción o que sea de tal manera inherente al
delito que sin la concurrencia de la misma no podría cometerse (CP art.67).

A diferencia de la vertiente procesal, que contendría una vertiente absoluta, «en la

sustantiva, si la primera sanción impuesta no cubre el merecimiento de pena según el grado
o nivel de culpabilidad, podría seguírsele un nuevo enjuiciamiento e imposición de nueva
pena que solo tendría que tener en cuenta la impuesta en primer lugar para efectuar el
correspondiente descuento» (TS 28-10-10, EDJ 246603).

Precisiones

La garantía de no ser sometido a bis in idem se configura como un derecho fundamental (TCo
154/1990) que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con
el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede
producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, abstracción
hecha de su naturaleza penal o administrativa, o en el seno de un único procedimiento (TCo 159/1985;
94/1986; 154/1990; 204/1996; 2/2003).

El segundo contenido de la prohibición, que suele denominarse como non bis in idem
procesal, se refiere a la interdicción de un doble proceso penal con el mismo objeto (TCo
159/1987), pero no alcanza siempre a la coexistencia de procedimientos sancionadores -
administrativo y penal- (TCo 2/2003). La interdicción constitucional de apertura o
reanudación de un procedimiento sancionador cuando se ha dictado una resolución
sancionadora firme, no se extiende a cualesquiera procedimientos sancionadores, sino tan
sólo respecto de aquellos que, tanto en atención a las características del procedimiento -su
grado de complejidad- como a las de la sanción que sea posible imponer en él -su naturaleza
y magnitud- pueden equipararse a un proceso penal, a los efectos de entender que el
sometido a un procedimiento sancionador de tales características se encuentra en una
situación de sujeción al procedimiento tan gravosa como la de quien se halla sometido a un
proceso penal (TCo 2/2003).

Diferente del non bis in idem procesal es la vertiente procesal de la prohibición de bis in
idem, que se concreta en dos reglas. La primera es la preferencia o precedencia de la
autoridad judicial penal sobre la Administración respecto de su actuación en materia
sancionadora en aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no sólo
constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito según el Código Penal
(TCo 77/1983; 2/2003, que corrige la TCo 177/1999). La segunda regla radica en la
vinculación de la Administración a la determinación de los hechos llevada a cabo por los
órganos judiciales penales (TCo 77/1983).

1. Fundamento

«Non bis in idem» material

El sustento más común del principio non bis in idem en su vertiente material suele
realizarse en el principio de proporcionalidad (nº 710). Si un comportamiento antijurídico
ha recibido ya la sanción necesaria y proporcionada, cualquier ulterior adición de sanción
supondrá un derroche inútil de coacción, vedado al Estado democrático.

Para la derivación del principio non bis in idem del principio de legalidad (nº 605) se alegan
tres razones:

• La primera parte de la existencia de un elemental requisito implícito de tipicidad en todo

tipo penal, constituido por la ausencia de sanción previa por el mismo hecho, al mismo
sujeto y en aplicación del mismo reproche jurídico. La segunda sanción ignoraría así la
tipicidad de la conducta y lesionaría el principio de legalidad.

• Desde otra perspectiva de legalidad se invoca que la doble sanción ignora las reglas
generales, normalmente expresas, relativas al concurso de normas sancionadoras. Dichas
reglas, que deben regir para el ordenamiento sancionador como unidad, constituirían
elementos típicos que no puede ignorar el aplicador del Derecho.

• Una tercera perspectiva se fundamenta en la tipicidad de la pena, que quedaría

sobrepasada por la acumulación de las dos sanciones.

Para la jurisprudencia constitucional la garantía está vinculada a los principios de tipicidad

y legalidad de las infracciones (TCo 2/1981; 66/1986; 154/1990; 204/1996), tiene como
finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada (TCo 154/1990; 177/1999; auto
329/1995), en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de
previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción
ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de
una sanción no prevista legalmente (TCo 2/2003).
El principio se conecta con el principio de culpabilidad, que es la medida de la pena, y en
este sentido se impide que al sujeto ya condenado se le vuelva a condenar por los mismos
hechos, con imposición de nueva pena que ya excedería del deber de merecerla, en virtud,
precisamente, de la pena impuesta (TS 28-10-10, EDJ 246603).

Precisiones

A idéntica conclusión de interdicción del bis in idem material se ha llegado desde el propio
valor de la dignidad humana, que veda tanto la punición por un comportamiento ajeno como
por la del comportamiento propio que de un modo ideal ha quedado ya eliminado de la
conciencia y del reproche colectivo a través de una pena.

«Non bis in idem» procesal

Un primer fundamento de esta prohibición deriva del derecho a la tutela judicial efectiva, ya
que en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial no cabe iniciar -a
salvo del remedio extraordinario de la revisión y el subsidiario del amparo constitucional-
un nuevo procedimiento, y si así se hiciera se menoscabaría, sin duda, la tutela judicial
dispensada por la anterior decisión firme (TCo 159/1987; 2/2003).

Un segundo fundamento de la prohibición lo encontramos en el principio de

proporcionalidad, lo que limita la garantía a sólo ciertos procedimientos sancionadores -los
penales y algunos administrativos- (TCo 2/2003).
 Precisiones

1) En cuanto derivación del derecho a la tutela judicial efectiva, el principio se refiere sólo a la
preservación de las sanciones penales en cuanto impuestas por resoluciones judiciales o a la
preservación de las resoluciones administrativas confirmadas judicialmente. En cuanto al
reconocimiento de efecto de cosa juzgada de la resolución administrativa, se ha de señalar que, en
sentido estricto, dicho efecto es predicable tan sólo de las resoluciones judiciales, de modo que sólo
puede considerarse vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en cuyo haz
de garantías se ha reconocido el respeto a la cosa juzgada (TCo 67/1984; 159/1987; 189/1990;
151/2001), el desconocimiento de lo resuelto en una resolución judicial firme, dictada sobre el fondo
del litigio.

De otra parte, se ha de tener presente que uno de los requisitos de la legitimidad constitucional de la
potestad sancionadora de la Administración es la necesaria viabilidad del sometimiento de la misma a
control judicial posterior (Const art.106; TCo 77/1983). De modo que, sin haberse producido dicho
control judicial ulterior por la jurisdicción contencioso-administrativa, al haber desistido el
sancionado del recurso interpuesto, la resolución administrativa carece de efecto de cosa juzgada
(TCo 2/2003).

La proscripción del bis in idem sólo puede predicarse de aquellas resoluciones dictadas en un proceso
justo . No existe doble enjuiciamiento cuando el primero de ellos ha sido anulado por la vulneración
de derechos procesales que impiden hablar de un proceso con todas las garantías (TS 22-11-11, EDJ
292511).

2) Las dos manifestaciones de la prohibición de bis in idem se contemplan en los convenios

internacionales sobre derechos humanos (TCo 2/2003). Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un
delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el
procedimiento penal de cada país (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art.14.7 ).

Nadie podrá ser procesado o castigado penalmente por las jurisdicciones del mismo Estado por una
infracción por la que hubiera sido absuelto o condenado por sentencia firme conforme a la Ley y al
procedimiento penal de ese Estado. Ello no obsta a la reapertura del proceso, conforme a la Ley y al
procedimiento penal del Estado interesado, en caso de que hechos nuevos o revelaciones nuevas o un
vicio esencial en ese procedimiento pudieran afectar a la sentencia dictada (CEDH Protocolo 7 art.4).

2. Requisitos

a. Identidad de hecho

La identidad de hecho ha de entenderse en un sentido material o normativo: el hecho no es

el suceso natural acaecido que se identifica conforme a criterios espaciales, temporales y
subjetivos, sino el supuesto de hecho que, como elemento de la norma, puede dar lugar a la
aplicación de la sanción (TCo 204/1996).

b. Identidad de fundamento

Concurre cuando las sanciones obedecen a la misma perspectiva de defensa social (TCo
159/1985), o a la protección del mismo interés jurídico (TCo 234/1991) o bien jurídico
(TCo 279/1994).
Habrá de atenderse al interés que protegen los tipos sancionadores concurrentes y la forma
de afección al mismo que contemplan (Pérez Manzano).

c. Identidad de sujeto

La identidad de sujeto puede ser discutible cuando a raíz del mismo comportamiento que
lesiona el mismo bien jurídico se sanciona tanto a la persona jurídica como a la persona
física que realizó aquél en el ejercicio de la actividad social y por cuenta y en provecho de
la sociedad.

El reproche no parece posible si el fundamento de la sanción colectiva es una defectuosa

organización que, sin necesidad de individualizar la responsabilidad al respecto, posibilitó
la infracción del empleado, directivo y administrador: el hecho es distinto y su agente
también. Surgen dudas, sin embargo, cuando el autor individual es el administrador y titular
único de la sociedad.

F. PROHIBICIÓN DE PENAS INHUMANAS O DEGRADANTES

A partir del valor de la dignidad del hombre y de su integridad moral la Constitución

prohíbe, en todo caso, las penas inhumanas o degradantes (Const art.15).

Más allá de que la diferencia entre unas y otras sea de intensidad (TCo 34/2008) y de que
para la calificación de pena degradante haya de concurrir «un umbral mínimo de severidad»
(TCo auto 333/1997; TEDH 25-2-82, asunto Campbell y Cosans; 25-3-93, asunto Castello-
Roberts), la gran duda es en qué consiste la degradación y la inhumanidad, máxime a la
vista de que la pena tipo, socialmente aceptada, consiste en algo tan poco humano como el
encierro del penado, la privación de su libertad ambulatoria.

Las afirmaciones generales al respecto de la jurisprudencia constitucional tienen un valor

sólo relativo, porque han sido dictadas pensando en la interdicción, no específicamente de
las penas, sino de la tortura y de los tratos inhumanos o degradantes: se caracterizan por la
irrogación de padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para
quien los sufre y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto
paciente (TCo 120/1990; 57/1994; 34/2008); tales conductas constituyen un atentado
«frontal y radical» a la dignidad humana, bien porque cosifican al individuo, rebajándolo a
un nivel material o animal, bien porque lo mediatizan o instrumentalizan, olvidándose de
que toda persona es un fin en sí mismo (TCo 181/2004; 34/2008).

1. Penas inhumanas o degradantes

a. Pena de muerte

Es inhumana la pena de muerte, que consiste en privar al individuo de su humanidad, o del

sustrato biológico de la misma.

La Constitución ha abolido por ello la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las
leyes penales militares para tiempos de guerra (Const art.15).
La LO 11/1995 abolió también la pena de muerte en tiempo de guerra.

b. Cadena perpetua

También debe reputarse inhumana la prisión perpetua, ya inconstitucional por su imposible

orientación hacia la reinserción social (Const art.25.2). Es inhumana en cuanto «riguroso
encarcelamiento indefinido, sin posibilidades de atenuación o flexibilización» (TCo
91/2000; 162/2000; 148/2004).

Trata de salvar esta objeción la prisión permanente revisable (CP art.36.1, 78 bis, 92 redacc
LO 1/2015). Las críticas de constitucionalidad que despierta esta pena se refieren a que
puede ser efectivamente permanente, y por ello inhumana; a que en todo caso tal
inhumanidad es una posibilidad, siquiera condicionada; a que su duración es incierta en el
momento de su imposición, en contra de la más elemental seguridad jurídica; a que la
revisión depende de un juicio incierto de reinsertabilidad no dependiente además sólo de la
conducta del penado, y a que ello supone una aflictividad añadida, en forma de
desesperanza; a que no se ha previsto para estos casos una estrategia específica de
reinserción social (TEDH 18-9-12, asunto James, Wells y Lee); a que los plazos
extraordinarios de revisión -28, 30, 35 años- superan el estándar de humanidad sugerido por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -25 años- (TEDH 9-7-13, asunto Vinter).

c. Prisión muy prolongada

La estancia muy prolongada en prisión puede resultar inhumana. Tradicionalmente se fijaba

tal frontera en los 15 años efectivos de prisión, porque se consideraba que la superación de
tal período conduce a un grave deterioro de la personalidad del penado.

Otro criterio para sostener la inhumanidad de una pena de prisión por su duración radica en
la falta de expectativas de libertad vital para el penado. La evitación de tal desesperanza
dependerá de que no se prevean penas de duración excesiva y de que se prevean
mecanismos de excarcelación cuando el penado llegue a determinada edad.
 Precisiones

El Código Penal posibilita el cumplimiento de una pena de 40 años de prisión de una forma íntegra -
sin acceso a una vida en libertad en la última fase (libertad condicional)- y efectiva -sin disfrutar de
permisos de salida ni de las amplias posibilidades de actividad externa que supone el tercer grado
penitenciario-.

Cuando la pena fijada en la sentencia (pena inicial: por ejemplo, 92 años de prisión) antes de los
límites que se disponen como máximos de 25, 30 ó 40 años (CP art.76) sea superior al doble de esta
pena limitada, el cómputo del tiempo en prisión necesario para poder disfrutar de permisos de salida
(la cuarta parte de la condena, según el RD 190/1996 art.154), del tercer grado penitenciario (la mitad
de la condena según el CP art.36.2) y de la libertad condicional (las tres cuartas partes de la condena
o, en algunos casos, las dos terceras partes, según CP art.90.1 y 91.1) se realizará sobre la pena inicial
-la que impuso la sentencia antes de la limitación- (CP art.78).

Este nuevo cálculo sobre la pena inicial no limitada, que en caso de penas muy elevadas hace ilusorio
cualquier acortamiento o dulcificación (en el ejemplo de la pena de 92 años: 23 años para los
permisos; 46 para el tercer grado; 69 años para la libertad condicional) es obligado en principio,
aunque revisable posteriormente y sustituible por el cómputo sobre la pena limitada si el juez de
vigilancia penitenciaria lo considera necesario para la reinserción social del preso.

No obstante, los condenados por delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones

criminales no podrán acceder al tercer grado antes de cumplir cuatro quintas partes de la condena
limitada -antes de los 32 años si la pena era de 40-, ni podrán disfrutar de la libertad condicional antes
de observar siete octavas partes de la pena -antes de los 35 años sobre una pena de 40-.

d. Penas corporales, infamantes y manipulativas de la personalidad

Existe acuerdo doctrinal en que son degradantes las penas corporales, las penas que tengan
como objetivo la deshonra del penado y las que consistan en prácticas de manipulación
psíquica.

e. Trabajos forzados

La Constitución prohíbe que la pena privativa de libertad pueda consistir en trabajos

forzados (Const art.25.2).

Este concepto tiene que ver con la naturaleza punitiva de éstos, pues con ellos se persigue
incrementar el padecimiento del reo con su dureza y, a menudo, con su inutilidad, de modo
que sólo podrían integrar este concepto los que se impongan como pena asimilada a la
comisión de un delito, o los que consistan en la utilización de un recluso, en el interior o en
el exterior del centro penitenciario, como mano de obra productiva y no remunerada al
servicio del Estado (TCo 116/2002).

Precisiones

No es trabajo forzado ni el trabajo impuesto con finalidad reeducadora (TCo auto 608/1985) ni la
obligación de limpieza de zonas comunes de los internos de un centro penitenciario (TCo 116/2002).
2. Aplicación inhumana o degradante de la pena

Puede suceder que la pena no sea en sí misma inhumana o degradante, pero que sí lo sea su
modo de aplicación, singularmente de la pena privativa de libertad. Y así:

• De acuerdo con la Comisión Europea de Derechos Humanos, el confinamiento solitario ,

debido a exigencias razonables, no constituye, de por sí, un tratamiento inhumano o
degradante: sólo cuando por las condiciones -alimentación, mobiliario, dimensiones de la
celda-, circunstancias -de acceso a biblioteca, periódicos, comunicaciones, radio, control
médico- y duración, se llegue a un nivel inaceptable de severidad. Si ha dicho que un
confinamiento prolongado solitario es indeseable, ello ha sido en supuestos en los que la
extremada duración de tal confinamiento superaba, mucho más allá, el máximo legal
previsto de 42 días en nuestra legislación penitenciaria. En todo caso, no cabe duda de que
cierto tipo de aislamientos en celdas «negras», el confinamiento absolutamente aislado o
cerrado es una forma de sanción que envuelve condiciones manifiestamente inhumanas,
atroces y degradantes (TCo 2/1987).

• No constituye un trato inhumano o degradante la privación de comunicaciones especiales,

puesto que la privación de libertad, como preso o como penado, es, sin duda, un mal, pero
de él forma parte, sin agravarlo de forma especial, la privación sexual, y puesto que una de
las consecuencias más dolorosas de la pérdida de la libertad es la reducción de lo íntimo
casi al ámbito de la vida interior (TCo 89/1987).

• Pueden constituir tratos inhumanos o degradantes las condiciones materiales de privación

de libertad -luz, espacio, alimentación, condiciones higiénicas y sanitarias, ventilación-
(TEDH 15-7-02, asunto Kalashnikov; 20-1-05, asunto Mayzit ).

• Las condiciones inhumanas pueden proceder de las características del preso asociadas a
su propia permanencia en prisión: anciano parapléjico y enfermo (TEDH 2-12-04, asunto
Farbuhs; TCo 5/2002).

G. MANDATO DE REEDUCACION Y REINSERCION SOCIAL DE LA PENA

Las penas privativas de libertad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social
(Const art.25.2).

Tal orientación no se impone a la ejecución de todas las penas, sino sólo a las de privación
de libertad, y que, de conformidad con la dignidad humana y el libre desarrollo de la
personalidad como fundamento del orden político (Const art.10.1), tal orientación no podrá
consistir nunca en un tratamiento forzoso, sino en una oferta al condenado.

 Naturaleza

No estamos solo ante un principio penal, relativo a la conformación e interpretación del

delito y de la pena, sino también ante un principio penitenciario, atinente a la ejecución de
un determinado tipo de penas.
Según la jurisprudencia constitucional, se trata de un mandato vinculante para el legislador
penitenciario y para la Administración penitenciaria acerca de cómo deben configurar la
ejecución de cierto tipo de penas, las privativas de libertad. Por lo demás, este mandato no
comporta que este sea el único criterio constitucional de configuración de tales penas ni que
cada aspecto de la vida penitenciaria haya de venir regido sólo o principalmente por el
mandato de resocialización, y específicamente, con independencia del también «fin
primordial» de las instituciones penitenciarias de retención y custodia de detenidos, presos y
penados (LOGP art.1), que comporta garantizar y velar por la seguridad y el buen orden
regimental del centro (TCo 119/1996).

Precisiones

1) El mandato de resocialización se ve afectado por medidas no penitenciarias, tales como la

ampliación o la negación de la cancelación de antecedentes penales o la publicación de listas de
delincuentes -por ejemplo, contra la Hacienda Pública o contra la libertad sexual-.

2) De la declaración constitucional no se sigue ni el que tales fines reeducadores y resocializadores

sean los únicos objetivos admisibles de la privación penal de la libertad ni, por lo mismo, el que se
haya de considerar contraria a la Constitución la aplicación de una pena que pudiera no responder
exclusivamente a dicho punto de vista. La reeducación y la resocialización -que no descartan, como
hemos dicho, otros fines válidos de la norma punitiva- han de orientar el modo de cumplimiento de las
privaciones penales de libertad en la medida en que éstas se presten, principalmente por su duración, a
la consecución de aquellos objetivos, pues el mandato presente en el enunciado inicial de la Const
art.25.2 tiene como destinatarios primeros al legislador penitenciario y a la Administración por él
creada, según se desprende de una interpretación lógica y sistemática de la regla, y sin perjuicio de
que la misma pueda resultar trascendente a otros efectos (TCo 18/1988; 28/1988; 172/1989).

La propia estructura de la pena como amenaza condicional de un mal despliega un efecto de

prevención general positiva y negativa, y un efecto de prevención especial negativa y, en
las penas de privación de libertad, de inocuización del penado. La mención de este mandato
constitucional se debe, entre otros factores, al carácter no necesario de la orientación de la
pena a fines de prevención especial positiva.

Tampoco contiene este precepto, según la jurisprudencia constitucional, derecho subjetivo

del penado.
 Precisiones

1) No se resuelve la cuestión referida al mayor o menor ajustamiento de los posibles fines de la pena
al sistema de valores de la Constitución ni, desde luego, de entre los posibles -prevención especial,
retribución, reinserción, etc.- ha optado por una concreta función de la pena en el Derecho penal (TCo
150/1991; 55/1996).

2) El precepto constitucional no contiene un derecho fundamental a la reinserción social (TCo

75/1998), pues ni siquiera es fuente en sí mismo de derechos subjetivos en favor de ellos condenados
a penas privativas de libertad (TCo 79/1998; 88/1998). No existe siquiera un derecho subjetivo a que
cada aspecto de la organización de la vida en prisión se rija exclusivamente por el mismo, con
independencia del también «fin primordial» de las instituciones penitenciarias de retención y custodia
de detenidos, presos y penados (LOGP art.1), que comporta garantizar y velar por la seguridad y el
buen orden regimental del centro (TCo 57/1994; 129/1995; 35/1996; 119/1996).

3) Se discute si se ajusta al mandato de reinserción social (Const art.25.2) la prisión permanente

revisable (CP art.36.1, 78 bis, 92) por la excesiva duración del plazo de revisión -25, 28, 30 o 35 años;
en estos tres últimos casos más allá del estándar sugerido por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH 9-7-13, asunto Vinter)- o por la ausencia de una estrategia específica de reinserción
(TEDH 18-9-12, asunto James, Wells y Lee). En todo caso, incluso partiendo de la necesidad de
sacrificio de la finalidad de reinserción social para la protección social, se echan de menos en la Ley
las garantías necesarias para la resolución adecuada del conflicto -como, en materia bien diferente,
sucedió en la primera regulación de la despenalización del aborto consentido (TCo 83/1985)-: para
que no se mantenga en prisión a presos reinsertables después del período de cumplimiento.

 Consecuencias

El Tribunal Constitucional otorgó el amparo a un aspirante a ingresar en la carrera judicial

como magistrado a través de la vía del turno de juristas de reconocido prestigio. Dicho
aspirante había sido finalmente excluido por un antecedente penal ya cancelado (TCo
174/1996).

La orientación de las penas (Const art.25.2), en cuanto que no es exclusiva y en cuanto que
se refiere fundamentalmente al régimen penitenciario, no impide la sanción penal al autor
de un delito que ya no puede reincidir en él -TCo 55/1996 para contradecir el razonamiento
de que penar a los insumisos a la prestación social sustitutoria al servicio militar sería
inconstitucional-, ni veda la previsión o la imposición de penas privativas de libertad breves
(TCo 19/1988).
 Precisiones

En relación a la pena por denegación al sometimiento a las pruebas de alcoholemia, no se entiende por
qué esta concreta pena privativa de libertad, descrita abstractamente en el artículo como es lo habitual,
no está o no estará orientada en su ejecución a los fines de reeducación y resocialización social.
Asimismo, debe recordarse que este Tribunal ha reiterado que las finalidades de la Const art.25.2 no
tienen un carácter prioritario sobre otras -de prevención general u otras de prevención especial-; es
más, resulta discutible el presupuesto de que la propia imposición de la sanción no despliega ninguna
función resocializadora (TCo 19/1988; 150/1991; 55/1996). Por otra parte, si lo que quiere decirse al
alegar la vulneración del art.25.2 Const es que los autores del delito contemplado en el CP art.380 no
requieren socialización, debe precisarse que esta afirmación comporta en última instancia la negación
del carácter lesivo del comportamiento típico, que no implicaría ningún atentado a la sociedad, así
como la consideración de que la resocialización en cualquiera de sus grados sólo viene indicada con
respecto a ciertos delitos. Ninguna de estas afirmaciones y premisas puede ser acogida (TCo
161/1997).

No cabe negar toda posibilidad de que la efectiva imposición de una pena privativa de libertad de tan
corta duración pueda cumplir la finalidad de resocialización y reinserción social, dado que la
intimidación específica e individual que se opera con el sometimiento efectivo del sujeto al proceso
penal y con la declaración de culpabilidad y correlativa imposición de la pena, puede ser, por sí
misma, idónea para alcanzar un efecto resocializador (TCo 120/2000).

En materia penitenciaria, la Const art.25.2 ha sido invocada para impugnar la denegación de

suspensión de ejecución (TCo 57/2007), permisos de salida (TCo 112/1996; 81/1997;
23/2006), de libertad condicional (TCo 79/1998), redención de penas por el trabajo (TCo
43/2008) y de mantenimiento de relaciones íntimas (TCo 119/1996). También para intentar
revocar resoluciones de intervención de comunicaciones (TCo 175/1997) o el nuevo criterio
para el cómputo de las redenciones de penas por el trabajo y de acceso a la libertad
condicional (TCo 69/2012).

En todos estos casos la doctrina constitucional aparece unida por un mismo hilo
argumentativo: si bien es cierto que el régimen penitenciario y las instituciones en las que se
concreta han de quedar informadas por las finalidades constitucionales de reinserción y
reeducación, y así ha de ponderarlo la Administración penitenciaria y los órganos judiciales,
también lo es que las mismas ni gozan de exclusividad para orientar la decisiones relativas a
la vida penitenciaria ni elevan a la categoría de derecho subjetivo el contenido de tales
instituciones. Debe subrayarse en todo caso que cuando se invocan alguna de las
instituciones que tienen como función la orientación reeducadora o resocializadora la
respuesta jurisdiccional ha de motivar la denegación con atención al mandato constitucional
(deber reforzado de motivación -Const art.24.2-).
Precisiones

Pero que este principio constitucional no constituya un derecho fundamental no significa que pueda
desconocerse en la aplicación de las leyes, y menos aún cuando el legislador ha establecido,
cumpliendo el mandato de la Constitución, diversos mecanismos e instituciones en la legislación
penitenciaria precisamente dirigidos y dirigidas a garantizar dicha orientación resocializadora, o al
menos, no desocializadora precisamente facilitando la preparación de la vida en libertad a lo largo del
cumplimiento de la condena» (TCo 112/1996).

Dado que la suspensión constituye una de las medidas que tienden a hacer efectivo el principio de
reeducación y reinserción social contenido en la Const art.25.2, las resoluciones judiciales en las que
se acuerde deben ponderar las circunstancias individuales de los penados, así como los valores y
bienes jurídicos comprometidos en las decisiones a adoptar, teniendo presente tanto la finalidad
principal de las penas privativas de libertad, la reeducación y la reinserción social, como las otras
finalidades de prevención general que las legitiman (TCo 222/2007).
PARTE II Infracción criminal: delito

Capítulo 4. Definición de delito

El concepto de delito, como sinónimo de infracción penal, es el concepto central del

Derecho penal. Todas las disposiciones normativas que integran esta rama del derecho están
de una manera u otra vinculadas a la infracción penal.

Hasta el 1-7-2015 (entrada en vigor de la LO 1/2015), era habitual distinguir entre delito en
sentido amplio, equivalente a infracción criminal, y delito en sentido estricto, que abarcaba
únicamente las infracciones graves y menos graves, ya que las leves se denominaban faltas.
Con la derogación del Libro III del Código Penal, dedicado a las faltas, ahora hay un solo
concepto de delito, que equivale plenamente al de infracción criminal, y que admite tres
niveles de gravedad (CP art.13):

- delitos graves: las infracciones que la Ley castiga con pena grave;

- delitos menos graves: las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave; y

- delitos leves: las infracciones que la Ley castiga con pena leve.

Si la pena prevista, por su extensión, puede incluirse tanto entre las graves como entre las
menos graves el delito se considera, en todo caso, como grave. Cuando la pena, por su
extensión, pueda considerarse como menos grave y como leve, el delito se considerará en
todo caso como leve (CP art.13.4).

El criterio material para distinguir las tres modalidades de infracción es la gravedad del
hecho cometido, pero el criterio formal (que es, en definitiva, al que alude el CP art.13), es
el de la magnitud de la pena asociada a la comisión del hecho (nº 4900 s.).

Precisiones

1) El término histórico «crimen», todavía hoy habitual en el lenguaje jurídico aunque no es ya una
categoría legal en el Código Penal, equivale a delito especialmente grave. No es infrecuente seguir
llamando por extensión infracción criminal a la penal. En los textos internacionales, que aluden
siempre a infracciones de especial gravedad, se mantiene, sin embargo, esta denominación. En la
medida en que España sea firmante de los correspondientes tratados, el término es también parte de
nuestro ordenamiento. Así sucede, por ejemplo, en los delitos previstos en el Estatuto de la Corte
Penal Internacional, a los que se alude expresamente como crímenes de genocidio, lesa humanidad,
guerra y agresión ( Estatuto Roma 17-7-98 art.5).

2) Desaparecidas las faltas, todos los delitos se regulan en el Libro II del Código Penal (CP art.138
s.).
La comisión de un delito es el presupuesto principal para la aplicación de una pena, pero no
el único. En algunos casos se requiere adicionalmente la presencia de otros elementos que
condicionan la punibilidad del hecho (o la ausencia de los que la excluyen) y, en todo caso,
no deben concurrir causas de extinción de la responsabilidad penal y deben estar presentes
los requisitos procesales requeridos por la Ley de enjuiciamiento criminal (nº 4800 s.).

Por otra parte, la imposición de medidas de seguridad requiere algo menos que la comisión
de un delito: su presupuesto de imposición es sólo la comisión de un «hecho previsto como
delito» (CP art.6.1 y 95.1.1). Por ello, la delimitación del concepto de delito requiere:

- primero, determinar qué presupuestos de aplicación de una pena pertenecen a dicho

concepto y cuáles no; y

- segundo, determinar qué debe entenderse por «hecho previsto como delito» a efectos de
aplicación de las medidas de seguridad (nº 1125).

1. Elementos de la definición legal de delito

(CP art.10)

Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley (CP art.10).

Se trata de una definición de mínimos, que se desarrolla en sus elementos integrantes en

otros artículos de la parte general, entre los que merecen destacarse:

- en la dimensión positiva: los preceptos reguladores del principio de legalidad que

desarrolla el requisito de la tipicidad (CP art.1 a 4), la comisión por omisión (CP art.11), las
formas imperfectas de ejecución (CP art.15 a 18), y la autoría y participación (CP art.27 s.);

- en la dimensión negativa: la regulación del error (CP art.14), la minoría de edad (CP
art.19) y las eximentes (CP art.20), que recogen circunstancias que excluyen los distintos
elementos del delito: causas de atipicidad, de justificación y de exclusión de la culpabilidad.

Posiblemente la principal aplicación práctica de la definición legal se encuentre hoy en el

reconocimiento de la categoría de la acción/omisión, que no tiene desarrollo propio en el
resto del articulado de la Parte general. Al margen de esto, desde una perspectiva
sistemática, sirve para destacar algunos de los principios básicos de la responsabilidad
penal, como el de legalidad o el de culpabilidad (al menos en lo que se refiere a la
proscripción de la responsabilidad objetiva), que se desarrollan en otros artículos.

Precisiones

El actual Código Penal ha mantenido la tradicional presencia de una definición legal de delito en su
articulado, al igual que han hecho los diferentes Códigos históricos desde el primero, de 1822, que
además reservaban el artículo primero para esta definición, lo que da cuenta de la importancia que se
le atribuía.

La novedosa inclusión en el actual de un Título Preliminar, dedicado a las garantías penales y a la

aplicación de la Ley penal, ha relegado la definición de delito al CP art.10, que, pese a ello, sigue
siendo el primero del Libro I.
2. Concepto doctrinal de delito

Junto a la definición legal, la definición doctrinal se ha ocupado de exponer de una manera

sistemática todos los elementos que integran el concepto de delito. Tras una larga evolución
histórica, y pese a las discrepancias sobre el contenido de los diversos elementos, hay un
acuerdo muy amplio en la doctrina y jurisprudencia en estructurar el delito en torno a los
elementos de la acción, la antijuridicidad penal -que comprende por un lado la tipicidad y
por otro la ausencia de causas de justificación- y la culpabilidad. La acción es el elemento
sustantivo del que se predican el resto de elementos como atributos.

Aunque la cuestión no tiene demasiada trascendencia práctica, hay definiciones tripartitas ,

que conciben el delito como una acción típica, antijurídica y culpable, y bipartitas, que lo
definen como una acción típicamente antijurídica y culpable. La única diferencia es que
estas últimas integran la tipicidad y la antijuridicidad, entendida como ausencia de causas
de justificación, en un elemento superior, la antijuridicidad penal, destacando así la
indudable conexión entre ambas categorías. Materialmente, también los seguidores de las
definiciones tripartitas acaban dando este paso, por lo que, en un último extremo, las
bipartitas pueden considerarse preferibles, por ser más exactas terminológicamente.

En sentido estricto, no es un elemento del delito, aunque forme parte de la responsabilidad

penal, la denominada punibilidad , término con el que se alude en realidad no al hecho
genérico de que la acción sea penada por la ley (aspecto que conecta con la tipicidad, y por
ello sí pertenece a la definición de delito), sino a la exigencia en algunos delitos de
circunstancias positivas o negativas que condicionan la imposición o la medida de la pena,
pero no la lesividad del hecho ni la imputación a su autor. Entre estas circunstancias
merecen destacarse las denominadas condiciones objetivas de punibilidad, las excusas
absolutorias, y las inviolabilidades e inmunidades (nº 1120).
 Precisiones

El actual concepto de delito que se maneja en nuestra doctrina fue elaborado inicialmente en
Alemania a principios del siglo XX, y ha sufrido un largo desarrollo posterior que dura hasta la
actualidad y en el que han participado muchos países, entre ellos España, pero hunde sus raíces en la
época del humanismo, en torno al siglo XVI, en el paso del mos itallicus, que prácticamente se
limitaba estudiar los diferentes delitos en particular, al mos gallicus, que desarrolló estructuras
generales compartidas por las diversas figuras delictivas: dolo, culpa, conatus, mandatum, auxilium,
etc., así como incipientes definiciones de delito.

Es significativa la definición de delito de Tiberio Deciano (1509-1582: Tractatus criminalis), como

hecho humano doloso o culposo, prohibido bajo pena por una ley vigente y que no puede ser excusado
por una justa causa. En España, Gómez (1501-1572: Variae Resolutiones Iuris Civilis, Communis et
Regii, Tomis Tribus Distinctae) distinguió en el delito tres elementos: el hecho externo (factum), el
interno (animus) y la punibilidad legal (delictum). Ambas definiciones contienen, en germen, los
elementos básicos de la actual definición de delito.

La elaboración doctrinal del concepto de delito ha sido especialmente intensa a lo largo del siglo XX y
lo que llevamos del actual, con varias teorías de alcance general, y múltiples variantes que afectan a
concretos elementos del delito. Entre las generales, deben mencionarse especialmente tres, por su
contribución señalada a la construcción del concepto de delito hoy imperante:

• La teoría causal o clásica -que dio origen a la actual definición de delito a comienzos del siglo XX y
cuyos principales exponentes fueron los penalistas Von Liszt y Beling-. Influenciada por el
positivismo jurídico, se caracteriza por proponer una nítida separación entre aspectos objetivos del
hecho, valorados en la antijuridicidad, y subjetivos, en la culpabilidad, así como por propugnar una
visón eminentemente naturalista del delito -la acción es un movimiento o pasividad corporal que
produce efectos causales; la tipicidad una pura descripción del hecho; la culpabilidad un nexo
psicológico entre autor y hecho-.

• La teoría neocausal o neoclásica -heredera de la anterior y cuyo representante más cualificado fue
Mezger-. Frente al carácter marcadamente naturalista de la concepción clásica, incide en los aspectos
valorativos del delito: la acción sigue siendo causal, pero interpretada como conducta humana; la
tipicidad entraña una primera valoración de la conducta como parte del juicio general de
antijuridicidad penal; y la culpabilidad se entiende como un juicio de reproche normativo al autor del
delito, centrado en las denominadas formas de la culpabilidad -dolo e imprudencia-, a las que
acompañan la imputabilidad del autor y la exigibilidad de comportamiento adecuado a la norma.
Desde un punto de vista sistemático, se desdibuja parcialmente la separación entre los aspectos
objetivos y subjetivos del delito, al admitir que la antijuridicidad puede contener en algunos casos
elementos subjetivos (los llamados elementos subjetivos del injusto) y, correlativamente, la
culpabilidad puede en ocasiones depender de la presencia de elementos objetivos, como en las causas
de inexigibilidad.

• La teoría finalista -propuesta por Welzel-, dio un giro metodológico importante al concepto de
delito, recuperando la vinculación ontológica que se había desdibujado en la posición neoclásica.
Partiendo de un concepto final de acción, que no se conforma con el acto voluntario, sino que atiende
al contenido intencional de dicho acto, la teoría finalista da un paso más en la subjetivización de la
antijuridicidad, trasladando el examen del dolo y la imprudencia desde la culpabilidad al tipo
subjetivo, y dando lugar al concepto personal de injusto. La culpabilidad sigue entendiéndose como
un reproche normativo, pero del que están ausentes el dolo y la imprudencia, sustituidos por el
conocimiento de la antijuridicidad, como elemento autónomo, que acompaña a los requisitos
generales de la imputabilidad y la exigibilidad.

• Aunque ha habido teorías posteriores, con aportes muy significativos al concepto de delito, la
estructura actual de la definición, al menos en sus grandes líneas, se mueve entre el esquema
neoclásico y el finalista. De hecho, hoy está muy extendido un concepto post-finalista, que también se
ha denominado normativista o funcional, que puede entenderse en alguna forma como una síntesis de
la estructura básica propuesta por el finalismo y el neoclasicismo. Así, del primero se acepta el
desplazamiento del dolo y la imprudencia al tipo subjetivo, y con ello la subjetivización de la
antijuridicidad, pero a la vez, del segundo se toma su orientación valorativa característica, así como el
1110
papel protagonista que debe tener el tipo objetivo, desarrollado profusamente en la novedosa categoría
de la imputación objetiva. Sus principales representantes son Roxin, en la versión más clásica, y
Jakobs, en la más extrema, con un planteamiento radicalmente funcionalista inspirado en la teoría
sociológica de sistemas.
Pese a la intensa polémica histórica, que muchas veces afecta sólo a cuestiones
metodológicas o a aspectos muy concretos de la definición, lo cierto es que hay un consenso
bastante generalizado en la estructura básica, con una importante discrepancia de fondo
referida a la clasificación del dolo y la imprudencia. La definición de delito estaría centrada
en torno a los siguientes elementos:

- acción y omisión;

- antijuridicidad penal;

- culpabilidad; y

- punibilidad.

 Acción y omisión

Hay un acuerdo muy mayoritario en que la acción/omisión es el primer elemento de la

definición de delito, y, pese a que sigue debatiéndose qué es una acción, lo cierto es que hay
práctica unanimidad en las causas de ausencia de acción, que es finalmente lo único
relevante, por lo que la polémica tiene bastante de nominal.

Hay también acuerdo casi completo en que la acción delictiva debe ser contraria a derecho
(antijurídica) y personalmente imputable (culpable) para que sea delictiva. Antijuridicidad
penal, esto es, típica, y culpabilidad se convierten así en los dos grandes juicios de la
estructura del delito.

 Antijuridicidad penal

Una acción es penalmente antijurídica si es típica y no concurre una causa de justificación.

Ambos niveles de análisis valoran la acción delictiva desde la perspectiva material de su
lesividad para los bienes jurídicos: se examina si la acción pone en peligro o lesiona bienes
jurídicos de una manera no justificada por la preservación de intereses superiores.

 Tipicidad

Todo comportamiento delictivo se describe y prohíbe en un tipo penal. Materialmente, sólo

se prohíben comportamientos gravemente lesivos, así que la tipicidad fundamenta el
desvalor material del hecho prima facie. El tipo es, por ello, tipo de injusto, esto es, tipo que
incorpora el desvalor inicial del hecho desde la perspectiva de su antijuridicidad material. El
tipo contiene aquellas circunstancias objetivas y subjetivas que hacen al hecho lesivo para el
bien jurídico protegido. La moderna teoría del delito no ha llegado a un acuerdo acerca de
cuáles sean estas circunstancias. Se ofrecen básicamente dos grandes propuestas
alternativas, que tienen su origen respectivamente en el neocausalismo y el finalismo, y
cuyo punto principal de discrepancia es el peso que han de tener los elementos subjetivos en
este escalón del delito:

a) La primera entiende que el tipo contiene predominantemente elementos objetivos, y sólo

excepcionalmente subjetivos en aquellos delitos en los que no es posible determinar la
lesividad de la acción sin su concurso. El tipo es común a delitos dolosos e imprudentes,
que sólo se distinguen en la culpabilidad, donde se examinan estos elementos subjetivos.
b) La segunda, por el contrario, sitúa en pie de práctica igualdad los elementos objetivos,
agrupados en el tipo objetivo, y los subjetivos, reunidos en el tipo subjetivo. Se distingue ya
desde la propia tipicidad entre el hecho doloso y el imprudente. El tipo doloso , incorpora el
dolo natural (conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo) como núcleo del tipo
subjetivo, vaciando correlativamente la culpabilidad de este elemento. El tipo imprudente,
por su parte, incorpora la infracción del deber objetivo de cuidado.

Precisiones

Se constata, con ello, en este esquema una asimetría entre el hecho doloso y el imprudente, ya que si
el primero tiene un tipo subjetivo construido en torno al dolo natural, el segundo carece de él, ya que
la infracción del deber objetivo de cuidado no es en realidad más que el primer elemento del juicio de
imputación objetiva, que hoy toda la doctrina, con muy escasas excepciones, considera elemento
central del tipo objetivo. Por ello, en la imprudencia las dos propuestas antagónicas se aproximan
hasta hacerse indistinguibles. Ello ha llevado a un sector minoritario del finalismo a proponer también
un tipo subjetivo en la imprudencia, centrado en la infracción del deber subjetivo de cuidado.

 Ausencia de causas de justificación

Las causas de justificación, como la legítima defensa, el estado de necesidad o el

cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho (nº 1560 s.), ofrecen reglas de solución
de conflictos de intereses. Un hecho típico, y en esta medida inicialmente lesivo, puede no
ser antijurídico si preserva intereses jurídicos superiores.

El juicio global de lesividad resulta en este caso también negativo, como en las causas de
atipicidad, aunque por diferentes razones.

En la atipicidad ni siquiera hay un hecho prima facie lesivo (no ha habido un homicidio, por
ejemplo), mientras que en la justificación la lesividad inicial está compensada por la
preservación de intereses preponderantes (hay un homicidio, pero está justificado por
legítima defensa).

 Culpabilidad

Una vez comprobada la antijuridicidad penal del hecho, en la culpabilidad se examina si ese
hecho puede imputarse subjetivamente a su autor; si cabe hacerle un reproche personal. El
debate de fondo que se ha examinado en la tipicidad se traslada, como es lógico, también a
la culpabilidad, ya que las discrepancias tienen que ver básicamente con la ubicación de
ciertos elementos subjetivos en uno u otro juicio.

• Hay acuerdo pleno en que la imputabilidad es el primer nivel de análisis de la

culpabilidad. Se entiende por tal la capacidad genérica del sujeto para ser consciente del
significado y alcance de sus actos y ejercer un control sobre ellos, capacidad que estaría
ausente en quienes, por su edad, todavía no han alcanzado un grado de madurez mental
suficiente; padecen graves anomalías o alteraciones psíquicas; se encuentran en un estado
de intoxicación plena por consumo de alcohol o drogas; o tienen gravemente alterada la
conciencia de la realidad por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o la
infancia -las denominadas causas de inimputabilidad (nº 2270 s.).

• Tampoco hay grandes discrepancias en el tercer nivel de análisis, la exigibilidad (aunque

en sí es una categoría controvertida). Si las circunstancias en las que se cometió el delito
fueron extraordinarias, y resultaba inexigible un comportamiento adecuado a la norma, no
cabe el reproche de culpabilidad. Tal situación se daría en el denominado estado de
necesidad exculpante y en las situaciones de miedo insuperable.

• Las principales diferencias se encuentran en el segundo nivel: la teoría que procede del
neocausalismo ubica aquí las llamadas formas de la culpabilidad -dolo e imprudencia-
mientras que la teoría que procede del finalismo sitúa en este segundo escalón sólo el
conocimiento de la antijuridicidad, que se desgaja del dolo y permanece como elemento
autónomo de la culpabilidad.

Precisiones

Correlativamente, en la primera teoría el error, tanto sobre el hecho típico como sobre la prohibición,
se examina en la culpabilidad, como contraparte del dolo y la imprudencia, mientras que en la
segunda el error de tipo se examina en el tipo subjetivo, como la otra cara del dolo natural, mientras
que el error de prohibición permanece en la culpabilidad, como reverso del conocimiento de la
antijuridicidad.

 Punibilidad

Por último, es muy mayoritaria la opinión de que otros elementos que condicionan la
punibilidad del hecho -condiciones objetivas de punibilidad; excusas absolutorias;
inviolabilidades e inmunidades; etc.-, pero que no afectan ni a la antijuridicidad penal ni a
la culpabilidad, no son elementos del delito.

Son presupuesto de aplicación de la norma secundaria, de sanción, pero no de la primaria,

de comportamiento, que delimita el comportamiento prohibido.

Si concurre una causa de exclusión de la punibilidad, el hecho no se castiga, pero sigue

siendo delictivo, lo que tiene consecuencias a efectos de la actuación de terceros: cabe
frente a él legítima defensa; está prohibida la participación; etc.

Tampoco son elementos del delito la ausencia de causas de extinción de la responsabilidad

penal -como la muerte del reo, la prescripción, el indulto, etc.-, ni el cumplimiento de los
requisitos procesales que la Ley de enjuiciamiento criminal prevé para acreditar la
responsabilidad penal.
3. «Hecho previsto como delito» a efectos de la aplicación de medidas de seguridad

La presencia de todos los requisitos incluidos en la definición legal del CP art.10 es

necesaria para poder imponer una pena. Pero cuando se trata de medidas de seguridad el
Código Penal no requiere que se haya cometido un delito, sino tan sólo un «hecho previsto
como delito».

En el actual Derecho penal español las medidas de seguridad se aplican mayoritariamente a

personas que carecen de imputabilidad, por concurrir alguna de las circunstancias de los tres
primeros apartados del CP art.20, o que tienen imputabilidad disminuida (CP art.21.1 en
relación con el CP 20.1, 2 o 3).

Sólo tras la reforma de la LO 5/2010 se ha dado entrada a una medida de seguridad

aplicable a personas plenamente imputables: la libertad vigilada.

Cuando la medida se aplica a inimputables no se ha cometido un delito en el sentido preciso

del término, ya que falta por completo la culpabilidad, que es un elemento nuclear del
mismo, así que, aunque habitualmente se habla de las medidas como consecuencias
jurídicas del delito, lo cierto es que, en sentido estricto, al menos éstas no lo son. Más bien
puede afirmarse que la presencia de un delito en toda la extensión de la palabra -hecho
típicamente antijurídico realizado con plena culpabilidad-, excluía hasta la reforma de la LO
5/2010 la imposición de medidas, y sólo desde entonces cabe la libertad vigilada, aunque
ésta sigue sometida al régimen general de las medidas de seguridad.

El presupuesto de aplicación de las medidas, además de la peligrosidad criminal, es sólo la

comisión por el sujeto de un «hecho previsto como delito» (CP art.6.1 y 95.1.1ª), hecho que
opera como un indicador cualificado de peligrosidad criminal impuesto por razones de
garantía.

1127

El Código Penal guarda silencio acerca de los elementos que integran esta categoría del
«hecho previsto como delito». La doctrina, por su parte, admite mayoritariamente que no
incluye la culpabilidad, pero sí los primeros elementos de la definición doctrinal de delito:
debe concurrir una acción/omisión típica y antijurídica (no justificada). Ello, sin embargo,
plantea un problema de difícil solución cuando se comete un hecho objetivamente lesivo
pero concurriendo una causa de ausencia de acción (nº 1262), o un error de tipo (nº 2475)
provocados por una anomalía psíquica del sujeto. En estos casos, la aplicación de una
medida de seguridad no es teóricamente posible, aunque el estado mental del autor así lo
aconseje, porque no hay siquiera un hecho constitutivo de delito, si éste se entiende como se
hace en la doctrina mayoritaria (nº 2489).

Una forma de evitar esta insatisfactoria conclusión es redefinir la categoría en términos casi
exclusivamente objetivos, de manera que «hecho previsto como delito» equivalga a «hecho
que presenta la lesividad material del hecho delictivo», lo que supone dejar fuera cualquier
elemento subjetivo, salvo los que, de manera muy excepcional, condicionan en algunos
bienes jurídicos la propia lesividad material del hecho (nº 1115).
Ésta es la solución que finalmente, al menos de forma tácita, adoptan los tribunales en los
casos en los que se ha llegado a plantear esta cuestión: se aplica una medida de seguridad,
pese a la ausencia de acción o la presencia de un error invencible de tipo, siempre que esta
situación haya sido provocada por la anomalía o alteración psíquica del sujeto y concurra
peligrosidad futura (detalladamente, nº 2489).

4. Supresión de las faltas

(LO 1/2015 disp.derog.única)

 Despenalización o conversión en delitos leves

La reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015, entre otras muchas novedades,
suprimió el Libro III del Código Penal, de las faltas. La supresión fue sólo parcial, ya que
una parte de las antiguas faltas pasaron a convertirse en delitos leves , lo que provoca una
serie de efectos jurídicos que deben ser tenidos en cuenta. De las que desaparecieron,
algunas se trasladaron a otros ámbitos jurídicos, principalmente al Derecho
administrativo y al Derecho civil.

ANTIGUAS FALTAS LIBRO III CP DELITOS LEVES LIBRO II CP

(referencia al artículo del CP en redacción (redacción posterior a la LO 1/2015)
anterior a la LO/2015)

Falta de lesiones leves dolosas (CP art.617.1) Delito leve (CP art.147.2 y 4)

Falta de malos tratos(CP art.617.2) Delito leve (CP art.147.3 y 4)

Falta de omisión de auxilio a menores o

Atípica
incapacesabandonados (CP art.618.1)

Falta de incumplimiento leve de obligaciones

Atípica
familiares(CP art.618.2)

Falta de omisión de auxilio a persona de

edad avanzada o discapacitada desvalida
Atípica
dependiente de los cuidados del autor (CP
art.619)
 ANTIGUAS FALTAS LIBRO III CP DELITOS LEVES LIBRO II CP
(referencia al artículo del CP en redacción (redacción posterior a la LO 1/2015)
anterior a la LO/2015)

Falta de amenaza leve con armasu Podría pasar a constituir delito leve de
ostentación en riña (CP art.620.1) amenaza (CP art.171.7)

Falta de amenaza leve (CP art.620.2) Delito leve (CP art.171.7)

Falta de coacción leve (CP art.620.2) Delito leve (CP art.172.3)

Falta de injurias o vejaciones de carácter leve,

salvo en los supuestos previstos en CP Atípica
art.173.4 -violencia familiar- (CP art.620.2)

Falta de lesiones menos graves cometidas por

Atípica
imprudencia grave (CP art.621.1)

Atípica (aunque se regula en CP

art.142.2 un nuevo delito de homicidio
por imprudencia menos grave que,
Falta de homicidio por imprudencia leve (CP
dependiendo de la interpretación que se
art.621.2)
haga, podría alcanzar a algunos hechos
que antes se subsumían en la falta
derogada)

Atípica (aunque se regula en CP

art.152.2 un nuevo delito de lesiones por
imprudencia menos grave que,
Falta de lesiones por imprudencia leve (CP
dependiendo de la interpretación que se
art.621.3)
haga, podría alcanzar a algunos hechos
que antes se subsumían en la falta
derogada)

Falta de infracción leve del régimen de Atípica

 ANTIGUAS FALTAS LIBRO III CP DELITOS LEVES LIBRO II CP
(referencia al artículo del CP en redacción (redacción posterior a la LO 1/2015)
anterior a la LO/2015)

custodia de hijos menores (CP art.622)

Falta de hurto hasta 400 euros (CP art.623.1) Delito leve (CP art.234.2 y 235)

Falta de sustracción de cosa propia, de un

valor no superior a 400 euros, a su legítimo Delito leve (CP art.236.2)
poseedor (CP art.623.2)

Falta de hurto de uso o robo con fuerza de

Delito leve (CP art.244.1: no distingue en
uso de vehículo de motor de valor no
función del valor del vehículo)
superior a 400 euros (CP art.623.3)

Falta de estafa hasta 400 euros (CP art.623.4) Delito leve (CP art.249 párr 2)

Falta de apropiación indebidahasta 400 euros

Delito leve (CP art.253.2 y 254.2)
(CP art.623.4)

Falta de defraudación de fluido eléctrico y

análogos o en terminales de telecomunicación Delito leve (CP art.255.2 y 256.2)
hasta 400 euros (CP art.623.4)

Delito leve (CP art.270.4.2: no distingue

Falta contra la propiedad intelectual de en función de la cuantía sino atendiendo
beneficio no superior a 400 euros (CP a otros factores como las características
art.623.5) del culpable y la reducida cuantía del
beneficio obtenido)

Falta contra la propiedad industrial de Delito leve (CP art.274.3.2: no distingue

beneficio no superior a 400 euros (CP en función de la cuantía sino atendiendo
art.623.5) a otros factores como las características
del culpable y la reducida cuantía del
 ANTIGUAS FALTAS LIBRO III CP DELITOS LEVES LIBRO II CP
(referencia al artículo del CP en redacción (redacción posterior a la LO 1/2015)
anterior a la LO/2015)

beneficio obtenido)

Falta de alteración de términos, lindes,

señales o mojones, si la utilidad no excede de Delito leve (CP art.246.2)
400 euros o no es estimable (CP art.624.1)

Falta de distracción del curso de las aguas si

la utilidad no excede de 400 euros (CP Delito leve (CP art.247.2)
art.624.2)

Falta de daños cuyo importe no exceda de 400

Delito leve (CP art.263.1.2)
euros (CP art.625.1)

Falta de daños cualificada por afectar a

bienes de interés histórico, artístico,
Delito leve (CP art.323)
científico, cultural o monumental(CP
art.625.2)

Falta de deslucimiento de bienesmuebles o

inmuebles de dominio público o privado (CP Atípica
art.626)

Falta de expedición de moneda, o billetes

falsos adquiridos de buena fe y en cantidad no Delito leve (CP art.386.3)
superior a 400 euros (CP art.629)

Falta de expedición de sellos de correos o

efectos timbrados falsos adquiridos de buena
Delito leve (CP art.389.2)
fe y en cantidad no superior a 400 euros (CP
art.629)
 ANTIGUAS FALTAS LIBRO III CP DELITOS LEVES LIBRO II CP
(referencia al artículo del CP en redacción (redacción posterior a la LO 1/2015)
anterior a la LO/2015)

Falta de abandono de jeringuillasu otros

Atípica
instrumentos peligrosos (CP art.630)

Falta de suelta o descontrol de animales

feroces o dañinos por los encargados de su Atípica
custodia (CP art.631)

Atípica (no obstante, algunas conductas

Falta de agresión a flora amenazada sin
anteriormente abarcadas por la falta
grave perjuicio contra el medio ambiente (CP
podrían ahora subsumirse en el delito
art.632.1)
del CP art.332)

Falta de maltrato cruel a los animales (CP

Delito leve (CP art.337.4)
art.632.2)

Falta de desórdenes públicosleves (CP

Atípica
art.633)

Falta de falta de respeto y consideración

Delito leve (CP art.556.2. aunque se
debida a la autoridad o sus agentes(CP
refiere sólo a la autoridad)
art.634)

Falta de desobediencia leve a la autoridad o

Atípica.
sus agentes (CP art.634)

Falta de permanencia indebida en el

domicilio de personas jurídicas, despacho,
profesional u oficina, o establecimiento Delito leve (CP art.203.2)
mercantil o local abierto al público fuera de
las horas de apertura (CP art.635)
 ANTIGUAS FALTAS LIBRO III CP DELITOS LEVES LIBRO II CP
(referencia al artículo del CP en redacción (redacción posterior a la LO 1/2015)
anterior a la LO/2015)

Falta de realización de actividades careciendo

de los seguros obligatorios de
Atípica
responsabilidad civil legalmente exigibles (CP
art.636)

Falta de uso público e indebido de uniforme,

traje, insignia o condecoración oficiales (CP Delito leve (CP art.402 bis)
art.637)

Falta de atribución pública de cualificación

profesionalamparada por título académico Atípica
que no se posea (CP art.637)

 Otras cuestiones relativas a la desaparición de las faltas

Aunque la reforma se ha defendido como una reducción de la presión penal, para dar
aplicación al principio de intervención mínima y aliviar la tarea de los tribunales penales,
lo cierto es que las faltas suprimidas son pocas y, en general, de escasa aplicación en la
práctica, y, a la vez, se ha producido un endurecimiento encubierto de las penas en los
siguientes aspectos:

1) Prescripción. Las faltas prescribían a los 6 meses, pero los actuales delitos leves
prescriben al año (CP art.131.1.4).

2) Delitos vinculados a otros delitos o faltas. En delitos como la calumnia, que consisten
en la falsa imputación de delitos, pero no de las antiguas faltas, o en las amenazas de un mal
constitutivo de delito, o en la receptación y el blanqueo, entre otros, la conversión de
algunas antiguas faltas en delitos amplía el ámbito de aplicación de los delitos vinculados.

3) Imprudencia leve y menos grave. Desaparecen las faltas que consistían en cometer
homicidio o lesiones por imprudencia leve. A cambio, aparecen en estas figuras delitos
leves cometidos por imprudencia menos grave. Teóricamente, se trata de un escalón
intermedio entre la imprudencia grave y la leve, pero si en la práctica habitual de los
tribunales ya era difícil distinguir estas dos modalidades, es previsible que la interpretación
que se dé a la imprudencia menos grave acabe abarcando también la anterior imprudencia
leve, sobre todo por la gravedad de los resultados que se enjuician.

4) Tentativa y actos preparatorios. Los delitos leves, en cuanto son definidos como
delitos, están sometidos a las reglas generales sobre punición de la tentativa (CP art.16) y
los actos preparatorios (CP art.17 y 18). Las antiguas faltas, por el contrario, como regla
general, sólo se castigaban cuando eran consumadas, salvo las que atentaban contra las
personas y el patrimonio.

5) Penas. Algunas penas aplicables a las antiguas faltas y a los nuevos delitos leves, han
visto extendido su marco. Así, la más significativa, la multa, ha elevado su límite máximo
de 2 a 3 meses, lo que entraña una agravación directa. Por otra parte, esta elevación, junto a
la pésima técnica legislativa de la LO 1/2015, va a generar problemas en relación con lo
dispuesto en el CP art.13.4 inciso final, conforme al cual, cuando la pena, por su extensión,
pueda considerarse como leve y como menos grave el delito se considerará, en todo caso,
como leve.

Algunos delitos tradicionales del Libro II tienen asociada una pena que puede ser tanto leve
como menos grave (p.e. 3 meses de multa en la omisión de socorro del CP art.195.3), lo
que, por aplicación de CP art.13.4, provoca automáticamente la degradación de estos
delitos, tradicionalmente menos graves, a leves, con todos los efectos que ello tiene en
materia de plazo de prescripción (que será de 1 año), antecedentes penales, sometimiento al
procedimiento previsto en la Ley de enjuiciamiento criminal para las faltas, posibilidad de
aplicar el principio de oportunidad (nº 1134), etc., como ya ha sido advertido por la Fiscalía
General del Estado (FGE Circ 1/2015, sobre pautas para el ejercicio de la acción penal en
relación con los delitos leves tras la reforma penal operada por la LO 1/2015). Ver nº 4953.

6) Reglas de determinación de la pena. También aquí se ha producido un endurecimiento

encubierto del castigo al reducirse en la reforma el ámbito de discrecionalidad en la
determinación de la pena de las faltas. Frente al sistema del CP/1973 art.638, que permitía
al juez determinar la pena sin ajustarse a las reglas del CP/1973 art.61 a 72, en el
vigente CP art.66.2 la discrecionalidad se limita sólo a las reglas del CP art.66.1.

7) Antecedentes penales. Los delitos leves dan lugar a antecedentes penales, pero no
pueden ser tenidos en cuenta a efectos de apreciar la agravante de reincidencia (CP
art.22.8ª.3), ni para condicionar la suspensión de la pena (CP art.80.2.1ª).

8) Faltas remanentes en leyes especiales. La reforma ha suprimido las faltas del Código
Penal, pero no de las leyes especiales. Así, la L 209/1964, penal y procesal de navegación
aérea sigue contemplando faltas en su Título IIl (L 209/1964 art.66 a 75), no expresamente
derogados ni modificados por la LO 1/2015.

9) Proceso. La instrucción y el enjuiciamiento de los delitos leves cometidos tras la entrada

en vigor de la Ley se sustanciarán conforme al procedimiento previsto para las faltas en el
Libro VI de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyos preceptos se adaptarán a la reforma
en todo aquello que sea necesario (LO 1/2015 disp.adic.2ª). Las menciones contenidas en
las leyes procesales a las faltas han de entenderse referidas a los delitos leves. Esta última
precisión tiene importancia a efectos de poder aplicar las disposiciones procesales relativas
a las faltas -p.e. la prevista en para la detención de sospechosos (LECr art.495)-.


Principio de oportunidad
(LECr art.963.1)

La reforma, por otra parte, introduce una importante modificación en la Ley de

enjuiciamiento criminal, incorporando el principio de oportunidad, que permite sobreseer
el procedimiento en dos casos:

• Cuando se trate de delitos leves de muy escasa gravedad, a la vista de su naturaleza, sus
circunstancias y las personales del autor.

• Cuando no exista un interés público relevante en la persecución del hecho. A ello se

añade que en los delitos leves patrimoniales, se entenderá que no existe interés público
relevante en su persecución cuando se haya procedido a la reparación del daño y no exista
denuncia del perjudicado.

Sobre la introducción de este principio se ha pronunciado la Fiscalía General del

Estado (FGE Circ 1/2015, especialmente puntos 4 y 6.2).
Capítulo 5. Acción y tipicidad en los delitos activos

Sección 1. Acción y causas de ausencia de acción

El primer elemento de la definición legal y doctrinal de delito es la acción, entendiendo este
término en un sentido amplio, equivalente a conducta humana activa u omisiva.

La teoría de la acción es un primer nivel de análisis en la teoría de la imputación personal,

cuya finalidad es establecer un filtro previo que permita distinguir de antemano el hecho
propio -susceptible de responsabilidad personal- del ajeno y del meramente natural.

Los hechos que no pasan este primer filtro quedan de antemano excluidos de la
consideración penal: son irrelevantes porque ni siquiera reúnen las condiciones mínimas
que permiten atribuirlos, en el sentido más limitado posible, a un ser humano responsable.

Esta idea se ha consolidado en la teoría y jurisprudencia penal, que de modo marcadamente

mayoritario hacen de la acción el primer escalón en el análisis del delito, definiéndose el
mismo como las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley (CP art.10).

Precisiones

El que la acción sea un primer escalón de la global imputación personal, hace que se sitúe
materialmente próxima a los subsiguientes niveles de análisis de la imputación, en particular a la
culpabilidad. No siempre es fácil distinguir una causa de ausencia de acción de otra de
inimputabilidad, y de ahí que en el pasado se fundieran en una única categoría y hoy la frontera sea
ciertamente borrosa, como corresponde a un atributo eminentemente gradual. Sin embargo, su
proximidad en lo material contrasta con su lejanía en la definición de delito, lo que acaba produciendo
algunos desajustes en la aplicación del derecho.

A. Componentes de la acción

La acción humana a efectos de responsabilidad penal presenta un doble componente,

material (nº 1162) y psíquico (nº 1166).

 Material

Al Derecho penal no le interesan las acciones en sí, sino en cuanto puedan afectar a
intereses de terceros, y por ello el componente material de la acción requiere una actividad
o pasividad corporal que tenga o pueda tener conexión causal con resultados lesivos para
bienes jurídicos.

Esta exigencia enlaza la teoría de la acción con el principio del hecho y el de lesividad (nº
820 s. y nº 757 s.), en particular con la indiscutida afirmación de que el mero pensamiento
no delinque (cogitationis poenam nemo patitur).
 Precisiones

Sin embargo, esta afirmación debe ser matizada, porque las actividades mentales también son
acciones -precisamente acciones mentales-, y algunas de ellas tienen efectos causales sobre terceros.
Hacer un cálculo matemático mental es realizar la acción de calcular, y si dicho cálculo contribuye a
tomar la decisión de estafar a otro, el efecto lesivo final tiene su origen en la actividad mental. En
realidad, todo delito doloso tiene su origen en una actividad mental intencional. Es cierto que debe ir
acompañada de la ejecución externa del hecho, pero también que, en ocasiones, una intención todavía
no ejecutada, en concreto la que trasciende al hecho ya realizado, puede convertirse en elemento
autónomo del delito. Así sucede en los denominados elementos subjetivos de tendencia interna
trascendente. Por ello, la afirmación de que el pensamiento no delinque debe interpretarse en el doble
sentido de que para la responsabilidad sólo tiene trascendencia el pensamiento ejecutivo -el que se
encuentra en la base de los procesos causales que llevan o pueden llevar a la lesión de bienes
jurídicos, y no el meramente deliberativo-, y sólo cuando vaya acompañado materialmente de un
comienzo de ejecución, entendido este término en sentido amplio, que abarque cualquier fase
relevante del desarrollo del delito (iter criminis).

Acciones positivas y omisiones

El elemento material en las acciones positivas entraña movimiento del cuerpo físico, y en
las omisiones pasividad corporal, y ambas formas de comportamiento deben tener
capacidad causal.

Como cuerpo físico deben también hoy computarse los, cada vez más desarrollados,
miembros artificiales directamente controlados por el sistema nervioso del sujeto, esto es,
aquellos en los que el acto de voluntad se trasmite desde el cerebro al miembro sin
intermediación de otros componentes físicos naturales. Sólo con esta consideración puede
seguir manteniéndose que en la acción se requiere un movimiento o inactividad corporal.

La omisión es una modalidad de la acción en general porque, al igual que la acción positiva,
puede aparecer implicada en procesos causales como condición negativa (nº 1522), y por
eso podemos imputarle el resultado lesivo que provoque.
 Precisiones

Una parte de la doctrina niega que en la omisión pueda haber causalidad real, aunque admite que en
ella concurre una denominada causalidad hipotética. Pero la constatación de esta causalidad hipotética
no solo acaba provocando los mismos problemas que la real, sino que a ello añade la dificultad de
explicar por qué algo hipotético permite fundamentar la responsabilidad penal. Los problemas de
negar causalidad a la omisión se perciben muy bien en las llamadas interrupciones activas de cursos
causales salvadores, que son sin duda acciones positivas, pero que tienen una relación causal con el
resultado idéntica a la de las omisiones, lo que seguramente demuestra que el concepto general de
causalidad que necesitamos para la responsabilidad penal está próximo al que, impropiamente, se
denomina causalidad hipotética. Sea lo que sea la causalidad, debe ser precisamente algo que
compartan acción y omisión.

Un ejemplo de interrupción de curso causal salvador expresamente tipificado es el precepto que

sanciona al español que, en tiempo de guerra, impida que las tropas nacionales reciban auxilios, datos
o noticias relevantes (CP art.583.4: nº 19280).

 Psíquico

En cuanto al componente psíquico, subjetivo o anímico, hay pleno acuerdo en que la

cualidad de acción sólo se alcanza cuando la actividad o inactividad corporal surge de la
consciencia y voluntad del sujeto. Sin un mínimo componente subjetivo no hay acción (TS
23-9-83, EDJ 10552): no hay acción si no hay intervención de la conciencia), y ello se
traduce precisamente en las denominadas causas de ausencia de acción, que excluyen este
elemento (nº 1195 s.).

Teorías causal y final de la acción

El elemento psíquico ha tenido un importante protagonismo en la intensa polémica histórica

acerca del concepto de acción, y especialmente en el debate entre las dos posiciones que
más han condicionado la evolución y estructura de la teoría del delito: la teoría causal y
final de la acción.

La primera, desde una perspectiva naturalística , concibe la acción como causación o no

evitación de un resultado del mundo exterior mediante una conducta voluntaria (von Liszt,
Beling), mientras que la segunda se centra en la finalidad del acto voluntario -acción como
ejercicio de actividad final (Welzel)- y critica a la anterior el olvido del aspecto diferencial
de la acción respecto de otros acontecimientos de la realidad, que no es poner causas, sino
orientarse a fines. Ello lleva, al menos teóricamente, a atender al contenido del acto de
voluntad -el dolo- no en la culpabilidad, sino previamente en la acción.

Lo cierto, sin embargo, es que la teoría final excluye la acción en los mismos casos en los
que la excluye la causal, y no en los que el consecuente desarrollo de sus premisas
impondría: así, el error de tipo, que excluye el dolo, debería excluir la propia acción, -si se
toma en serio el carácter final de ésta-, y no sólo el tipo subjetivo. Ello ha permitido afirmar
que, al menos en lo que respecta al concepto de delito, la teoría final, más que ser una teoría
de la acción, lo es de la tipicidad.
 Precisiones

1) En general, toda la discusión doctrinal sobre la acción, y no sólo la polémica entre causalismo y
finalismo, merece el mismo juicio crítico : se polemiza en términos muy intensos acerca de qué es una
acción, pero luego hay un acuerdo prácticamente total acerca de qué no lo es, lo que entraña una
incongruencia apenas encubierta. Este desajuste entre lo que es y lo que no es una acción se debe a
que se están manejando categorías de acción distintas, más amplia una y más estricta la otra. Al
desarrollar un concepto positivo de acción, las diferentes propuestas -con la excepción de la teoría
causal, que nunca ocultó su vocación de concepto limitado- tratan de ofrecer una explicación integral
de todos los elementos que permiten la imputación de un hecho a una persona, y ahí es lógico que un
concepto como el causal sea marcadamente insuficiente, porque sólo permite imputar el acto inicial de
voluntad, pero no sus consecuencias. Sin embargo, el examen de los elementos de la imputación
personal no es sólo tarea del concepto penal de acción, sino de toda la teoría del delito, que, en este
sentido, no es más que una teoría de la acción (en sentido amplio, como el desarrollado por Hegel y su
escuela) criminal.

Por ello, si la acción se quiere examinar no en este sentido integral, sino limitado, como un primer
paso en el análisis de la imputación personal, no puede incluir el examen de cuestiones reservadas
para momentos posteriores de la teoría del delito, sino que debe limitarse a recoger los prerrequisitos
mínimos que permiten llamar a algo conducta humana, y en ellos hay un acuerdo básico de todo el
mundo, y por eso la fotografía negativa de la acción -sus causas de exclusión- es compartida por todas
las teorías.

2) En resumen, la teoría de la acción penal es un primer nivel de análisis en la teoría de la imputación

personal. Los hechos que no pasan este primer filtro quedan de antemano excluidos de la
consideración penal: son irrelevantes porque ni siquiera reúnen las condiciones mínimas que permiten
atribuirlos, en el sentido más limitado posible, a un ser humano responsable. Las causas de ausencia
de acción reflejan situaciones en las que falta por completo cualquier elemento psíquico que permita
una inicial atribución del hecho a una persona.

Denominaciones de la acción

Determinar cuál es la denominación más adecuada para esta concepción tan limitada de la
acción no tiene mucha trascendencia. Entre las más utilizadas:

a) Causal, destaca un aspecto básico de la acción, su capacidad para producir efectos

externos que trasciendan al propio sujeto, pero es cierto que ello es algo que no identifica lo
singular de este fenómeno, sino lo compartido con cualquier evento de la realidad, y vela el
hecho de que la acción requiere voluntariedad.

b) Final, trata de centrase en lo específico, pero lo hace en un aspecto que precisamente se

valora fuera de la acción, el dolo, por lo que más bien habría que hablar de un concepto
final de tipo o de culpabilidad; por otra parte, sólo forzadamente describe el
comportamiento imprudente y no es especialmente precisa para el omisivo.

c) Social es una buena caracterización para el hecho típico -y ello explica su conexión con
la imputación objetiva-, pero en la acción es demasiado restrictivo; también hechos
socialmente irrelevantes son acciones.
d) Negativa, es un término que intenta abarcar la omisión junto a la acción positiva, pero es
poco expresivo y finalmente recurre a una innecesaria sustitución de una afirmación por una
doble negación -en lugar de matar, no evitar la muerte-.

e) Significativa, destaca un aspecto indudablemente relevante -muchas acciones se

identifican en contextos de significado intersubjetivo-, pero no todas, por lo que cabe
hacerle la misma objeción que al concepto social, y por otro lado no debe confundirse la
propia acción con su significado.

f) Personal. En la medida en que el núcleo diferencial de la acción es la vinculación del

hecho físico a una persona que actúa como tal, esto es, de manera consciente y voluntaria
(imputación a su personalidad), y que la acción no es en realidad más que un primer nivel
de análisis de la imputación subjetiva (culpabilidad), una denominación neutral y a la vez
centrada en el aspecto más relevante que caracteriza a todo el proceso de imputación
subjetiva, y que en este sentido puede acogerse, es el de acción (y culpabilidad) personal
(TS 4-10-93, EDJ 8689).

B. Sujeto de la acción

Personas físicas

Hasta hace relativamente poco tiempo era prácticamente indiscutido que sólo las personas
físicas podían realizar acciones. El componente psicológico propio de la acción penal, en el
que juega un papel central la consciencia y voluntad del sujeto, excluía de forma automática
a otros posibles sujetos, como los animales o las personas jurídicas.

Hoy la cuestión ha dejado, al menos aparentemente, de estar tan clara.

Personas jurídicas

Hasta 2010 regía en nuestro Derecho Penal el principio de que sólo las personas físicas
podían delinquir. Las jurídicas podían tener responsabilidad civil o administrativa, pero no
penal.

Así lo había entendido de forma constante la jurisprudencia: en el modelo tradicional

seguido por el ordenamiento español para determinar la responsabilidad de los delitos
cometidos en el ámbito de la empresa, presidido por el principio societas delinquere non
potest, los responsables penales son necesariamente sujetos individuales, concibiéndose la
acción penalmente relevante como un comportamiento humano voluntario y la culpabilidad
como un reproche personal por no haber obrado de otro modo (TS 2-6-05, EDJ 188308; 25-
5-04, EDJ 259911; 1-4-03, EDJ 6628; AP Badajoz 5-3-09, EDJ 51048; TS 7-11-01, EDJ
38689).

Ello se deducía, ante todo, de su falta de consciencia y correlativa incapacidad de sentir y

querer, elementos que forman el núcleo estructural de la imputación subjetiva: acción y
culpabilidad (TS 7-11-01, EDJ 38689; AP Barcelona 26-7-96, que estimó el recurso de una
compañía que había sido condenada por una antigua falta de coacciones; AP Toledo 21-5-
01, EDJ 98820).

La situación cambió de manera radical tras la aprobación de la LO 5/2010 de reforma del

Código Penal, que introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el CP
art.31 bis (nº 3150 s.).

Precisiones

1) La doctrina penal mayoritaria es, sin embargo, crítica con la llamada responsabilidad penal de las
personas jurídicas. Desde la perspectiva de la acción (y, por ello también de la culpabilidad) la
persona jurídica carece precisamente de los componentes psíquicos que están tradicionalmente en la
base de la responsabilidad subjetiva. En la medida en que estos elementos, cuya definitiva
consolidación en la teoría y práctica penal ha necesitado tanto tiempo y esfuerzo, deben seguir
formando parte de la estructura básica de la responsabilidad penal, no debería haberse dado el
discutible paso de atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas. Su «responsabilidad» es
ajena al actual modelo de responsabilidad penal, por lo que la reforma del Código ha venido,
desgraciadamente, a implantar un nuevo modelo de responsabilidad objetivada que, en Derecho penal,
no es sinónimo de progreso, sino de vuelta a una época que tanto costó superar.

2) En realidad, el problema planteado por la denominada responsabilidad penal de las personas

jurídicas, pasa por resolver tres grupos de problemas que se estudian a continuación.

Identificación del responsable

Se trata de determinar la persona o personas físicas responsables que se parapetan detrás de

la estructura de la persona jurídica.

Ello plantea a su vez dos problemas de orden inferior:

- uno de carácter netamente probatorio, relacionado con el levantamiento del velo de la

persona jurídica que permita descubrir a la persona física que se encuentra detrás de la
decisión; y

- otro material, de imputación de responsabilidad por las decisiones adoptadas en

estructuras organizativas complejas.

Lo primero presenta una dificultad directamente proporcional a la complejidad de la

persona jurídica afectada, y se hace especialmente acusada, por la interferencia de los
límites espaciales de la ley penal, en casos de sociedades multinacionales.

Lo segundo es un problema general de imputación objetiva y subjetiva que debe resolverse

con las reglas de la participación criminal.

Superación de problemas de legalidad

Es necesario prever una cláusula de responsabilidad por actuaciones en nombre de otro que
permita imputar a la persona física materialmente responsable los delitos especiales que
contengan elementos de autoría que concurran sólo en la persona jurídica, pero no en quien
actúa en su nombre. En nuestro derecho, tal cláusula se prevé en el CP art.31.1 (nº 3100 s.).

Prevención de la peligrosidad

La manera en que esté estructurada una persona jurídica condiciona su forma de actuación,
en lo bueno y en lo malo. Igual que hay estructuras virtuosas que favorecen la consecución
de fines lícitos, hay otras que favorecen la comisión de delitos. Es razonable entonces
establecer medidas jurídicas dirigidas a atajar dicha peligrosidad objetiva . Pero no debería
tratarse de penas, ya que no hay reproche posible a quien no actúa consciente y
voluntariamente, ni siquiera de medidas de seguridad, aunque se aproximan a ellas en la
búsqueda del objetivo común de combatir la peligrosidad criminal. Las medidas se aplican a
quien ha demostrado que puede cometer delitos, mientras que las medidas para personas
jurídicas se aplican a estructuras que han demostrado ser un medio fértil para que las
personas físicas que las integran cometan delitos. Se trata más bien de medidas de
prevención de la peligrosidad objetiva de una organización.

En nuestro derecho, estas medidas se incluían entre las consecuencias accesorias (CP
art.129), pero hoy son penas aplicables a las personas jurídicas (CP art.33.7), aunque siguen
funcionando como consecuencias accesorias para las entidades o agrupaciones sin
personalidad jurídica (asimetría que no deja de llamar la atención).

C. Causas de ausencia de acción

Del propio concepto de acción se deduce que no lo son ni los actos meramente internos, que
no trascienden al exterior, ni los comportamientos de animales o los fenómenos puramente
naturales.

La acción requiere, por tanto, un hecho humano exteriorizado. A partir de ese momento y a
pesar de las discrepancias profundas en torno a qué es una acción, en la teoría y práctica
penal parece haber un acuerdo casi completo acerca de qué no es una acción. Con muy
escasas excepciones, se admite que hay tres causas de ausencia de acción que excluyen
desde el principio la propia relevancia jurídica del hecho:

- la fuerza irresistible (nº 1198);

- los movimientos reflejos (nº 1210); y

- los estados de plena inconsciencia (nº 1220).

La doctrina y la jurisprudencia son, en este sentido, totalmente pacíficas (TS 15-10-88, EDJ
8061; AP Alicante 20-10-09, EDJ 378144).

Las tres tienen en común la ausencia del mínimo componente de voluntariedad exigible
para poder hablar de acción humana, y pueden reconducirse a dos ideas básicas:

- o bien no hay un sujeto consciente que pueda controlar voluntariamente el proceso causal
en el que se involucra su cuerpo físico - estados de plena inconsciencia-, o bien
- hay consciencia, pero el movimiento o inactividad corporal no es voluntario, sino que
resulta de procesos internos no controlables por el sujeto -movimientos reflejos y otros
movimientos automáticos- o de fuerzas externas también incontrolables -fuerza irresistible-.

1. Fuerza irresistible

La fuerza irresistible formó parte de las eximentes de la responsabilidad penal hasta la

entrada en vigor del Código Penal actual. Su desaparición no responde a la voluntad del
legislador de dejar sin efecto una causa que tradicionalmente acogía el Código, sino más
bien a la innecesariedad de su mención expresa (AP Madrid 20-9-99, EDJ 80882), y a la
equivocidad sobre su naturaleza que se podía desprender del hecho de calificarla como
eximente de la responsabilidad.

Precisiones

1) La referencia legal era innecesaria porque la intervención meramente pasiva del cuerpo del sujeto
que caracteriza a esta circunstancia excluye por completo la voluntariedad, y sitúa al hecho entre los
meros acontecimientos naturales, y a la vez su aplicabilidad podía y todavía hoy puede derivarse
directamente de la definición de delito del CP art.10. Por otro lado, tampoco su clasificación entre las
eximentes resultaba acertada, porque éstas presuponen la existencia de un hecho inicialmente
relevante que, de manera excepcional, queda exento de responsabilidad penal, y en este caso falta ya
el propio hecho relevante.

2) Nada impide, sin embargo, su alegación en el proceso penal, invocando directamente la definición
de delito del CP art.10, siempre que se den los requisitos tradicionalmente asociados por la doctrina
y jurisprudencia a esta circunstancia (AP Madrid 20-9-99, EDJ 80882). Se aprecia, por ejemplo, para
excluir la responsabilidad de unas lesiones en una caída motivada por una detención (TS 1-3-04, EDJ
12815).

 Requisitos

En múltiples sentencias ha ido el Tribunal Supremo perfilando los requisitos de la fuerza

irresistible, como violencia física o material ejercida por un tercero sobre el agente
venciendo su voluntad y anulando su libertad hasta el extremo de forzarle a la ejecución de
un acto, respecto del que aquel aparece como mero instrumento de ajenas y antijurídicas
intenciones (TS 21-2-89, EDJ 1900; 4-10-90, EDJ 8987; 20-12-96, EDJ 9706; 15-3-77 ,
EDJ 2505). Conforme a esta jurisprudencia, la fuerza debe ser absoluta, física, exógena y
proveniente de un tercero.

 Fuerza absoluta

No meramente compulsiva.

En puridad éste debería ser el único requisito necesario para que la fuerza opere como causa
de ausencia de acción. La fuerza debe anular por completo la voluntad: la capacidad del
sujeto para omitir, en los hechos activos, o para hacer, en los omisivos (TS 29-4-81, EDJ
4404; 26-10-82, EDJ 6397; 20-4-85, EDJ 2252; 4-10-90, EDJ 8987; 20-12-96, EDJ 9706).

La fuerza meramente compulsiva, que condiciona la libertad del sujeto, pero no la anula, no
excluye la acción, aunque si es suficientemente intensa puede llegar a excluir la
culpabilidad -p.e. una amenaza que deriva en miedo insuperable del CP art.20.6- o
disminuirla -eximente incompleta del CP art.21.1 en relación con el CP art.20.6 o atenuante
de estado pasional del CP art.21.3-.

 Física

La fuerza debe ser física, no psíquica o moral.

Este requisito sirve para distinguir la fuerza irresistible, que excluye la acción, de la
coacción moral, que afecta a la culpabilidad (TS 8-11-89, EDJ 9950; 7-4-80, EDJ 1591).
Pero la diferencia de tratamiento no reside en que una sea física y la otra moral, sino en el
carácter irresistible de la primera, cuando así lo sea, y el carácter meramente compulsivo
de la segunda, al menos en los casos que pueden llegar a los tribunales. A ello se añaden los
problemas evidentes de prueba para acreditar el eventual carácter irresistible de los
supuestos más graves de fuerza moral. Pero si los avances en neurociencia llegaran en algún
momento a poder probar que una fuerza moral especialmente intensa es genuinamente
irresistible, habría que excluir la acción, ya que el único dato realmente decisivo es si el
sujeto ha tenido algún control consciente y voluntario sobre el hecho. Hoy por hoy, sin
embargo, la coacción moral puede esgrimirse como causa de exclusión de la culpabilidad -
vía trastorno mental transitorio o miedo insuperable-, pero no como ausencia de acción.

 Externa

La fuerza debe provenir del exterior, no ser interna.

De manera constante han negado los tribunales la aplicación de esta circunstancia a las
fuerzas que proceden del interior del sujeto, sea de sus procesos mentales o de su cuerpo ,
reservándola sólo para fuerzas externas: no consiste en el ímpetu violento por impulsos de
orden psíquico y moral, ni en circunstancias de orden pasional y afectivo (TS 7-4-80, EDJ
1591); no es fuerza el «arrebato » del autor (TS 4-10-90, EDJ 8987); inaplicabilidad a los
supuestos de afectación psicofísica por la adicción a las drogas (TS 21-2-94); sólo se
refiere al ejercicio de fuerza sobre el autor que provenga de una fuente diversa del propio
movimiento corporal del agente (TS 3-5-94, EDJ 3914; 6-7-94, EDJ 11750; 27-3-96, EDJ
2315).

Una vez más, lo que excluye la presencia de una acción es que el sujeto se vea sometido a
una fuerza que anule por completo suvoluntariedad; que no pueda resistir. Que proceda del
exterior o del interior del sujeto no es en sí trascendente a efectos de ausencia de acción.
Buena muestra de ello son los movimientos reflejos, a los que se alude en el nº 1210, que
pueden razonablemente describirse también como casos de fuerza irresistible interna, no
controlada por el córtex cerebral en el que residen la consciencia y la voluntariedad.

Es cierto que la comprobación de una fuerza irresistible interna puede plantear problemas
de prueba, especialmente en el caso del comportamiento psíquico, pero si se diera y pudiera
demostrarse debería consecuentemente aceptarse una causa de ausencia de acción y no una
mera causa de inculpabilidad. En el caso de las fuerzas externas, o de las internas puramente
físicas, como los actos reflejos, la ausencia de acción es sólo más notoria, no
cualitativamente distinta.

 Proveniente de otra persona

También es éste un requisito exigido habitualmente por la jurisprudencia -TS 21-2-89, EDJ
1900; 3-11-89, EDJ 9803; 4-10-90, EDJ 8987; 20-12-96, EDJ 9706; 15-3-97, EDJ 2126-,
que ha sido, con razón, criticado por la doctrina. Es cierto que son los casos de fuerza que
procede de otro los que pueden plantear más problemas jurídicos, en la medida en que se ha
de determinar la posible responsabilidad del tercero, pero ello no impide que también sean
casos de ausencia de acción aquellos en los que la fuerza procede de hechos puramente
naturales.

Precisiones

1) Si de forma imprevisible se produce un temblor de tierra que hace mover la mano del cirujano que
está operando, lo que propicia que éste clave el bisturí al paciente y le cause la muerte, habrá una
evidente fuerza irresistible de origen natural.

2) El caso enjuiciado en el que un corte de electricidad dejó a un tranvía sin frenos y provocó el
atropello y muerte de varias personas, es ilustrativo de la necesidad de no limitar la fuerza a la que
provenga de terceros, aunque en el caso citado pudo establecerse la responsabilidad por omisión
imprudente al existir también un freno mecánico que el conductor no accionó (TS 9-5-58).

2. Movimientos reflejos y otros movimientos incontrolables

Los movimientos reflejos, y en general cualquier movimiento del cuerpo humano no

controlable por la voluntad consciente -tics, especialmente en patologías como el síndrome
de Tourette; movimientos convulsivos, como los que se dan en la epilepsia; vómitos
incontrolables; etc.- no pueden ser considerados acciones.

Desde un punto de vista médico, los movimientos reflejos son respuestas que resultan del
paso de un potencial de excitación de un receptor a un músculo o una glándula, por un
sistema de neuronas sin participación obligada de la voluntad. La conexión entre el centro
sensor y el motor, que activa el movimiento, se produce sin pasar por el córtex cerebral, en
el que reside la elaboración del pensamiento consciente. Ello convierte al hecho en un
automatismo, no imputable a la persona que lo padece.
No es frecuente que lleguen a los tribunales casos de hechos penalmente lesivos derivados
de actos reflejos, pero no es imposible. Así, por ejemplo, en situaciones como el cierre
reflejo de los ojos a consecuencia de un deslumbramiento que ocasiona un accidente (TS
11-5-77; 20-2-81 EDJ 9387, aunque la existencia de una previa imprudencia permitió
sustentar la responsabilidad). También puede darse en situaciones de desequilibrio motor -
p.e. el accionamiento reflejo del gatillo de un arma en quien intenta agarrarse para no caer,
en el caso juzgado (AP Granada 21-11-02, EDJ 126127)-. Nada impide que pueda darse
también en otras circunstancias, como por ejemplo en daños causados a objetos valiosos por
parte de quien sufre convulsiones en un ataque epiléptico, o incluso lesiones corporales o
atentados aparentes al honor o la libertad sexual derivados de tics complejos en quien
padece el síndrome de Tourette.

Precisiones

1) El síndrome de Tourette (por Gilles de la Tourette, el médico que primero lo describió, en 1885) se
caracteriza, entre otros efectos, por la presencia en el sujeto de tics (gestos o vocalizaciones que se
producen de manera súbita, involuntaria y repetitiva) fónicos y motores que pueden ser complejos
(cuando afectan a varios grupos musculares) y se producen paralelamente a las acciones voluntarias,
por lo que pueden llegar a ser interpretados por otras personas como genuinos comportamientos. Los
tics vocales complejos incluyen con frecuencia expresiones socialmente inapropiadas, como insultos,
expresiones sexualmente obscenas, etc. (coprolalia). Lo mismo sucede con los tics motores, que
pueden incluir movimientos o gestos de significado marcadamente obsceno, como la palpación genital
compulsiva y otros (copropaxia). Estos actos pueden generar en un tercero la percepción de sufrir un
atentado contra su libertad sexual o su honor.

Si bien el aquejado por el síndrome tienen algún control sobre la secuencia temporal de los tics, no lo
tiene sobre los propios tics, lo que los sitúa en el campo de la ausencia de acción (sólo si el hecho
lesivo está por completo condicionado por el momento, se podría hablar de un cierto control
voluntario, pero no en otros casos en los que la anticipación o retraso no modifica la lesividad, que
son los más frecuentes).

2) Este síndrome se alega con alguna frecuencia ante los tribunales como causa eximente o atenuante
de la responsabilidad (AP Alicante 20-7-05, EDJ 172000; AP Madrid 11-5-07, EDJ 185725; AP
Murcia 11-6-10, EDJ 147422; AP Barcelona 22-7-10, EDJ 236758; AP Zaragoza 13-9-13, EDJ
265289: en las que los tribunales descartaron que hubiera influido en la conducta examinada). El
síndrome se analiza siempre como una eventual causa de inimputabilidad del CP art.20.1 y no de
ausencia de acción -muy detalladamente, la primera sentencia citada-. Se aceptó como atenuante -
eximente incompleta - del CP art.21.1 en relación con el CP art.20.1 en AP Zaragoza 8-10-13, EDJ
265319. En AP Madrid 23-1-12, EDJ 39560, se admitió una eximente del CP art.20.1 a quien padecía
el síndrome, pero que, además, tenía un trastorno obsesivo compulsivo, anulando ambas dolencias su
capacidad volitiva, por lo que se le impuso una medida de seguridad.

 Distinción entre movimientos irresistibles y movimientos automatizados

La dificultad principal en estas situaciones reside en distinguir los movimientos irresistibles,

que excluyen la acción, de los meros movimientos automatizados pero que todavía son
asequibles a la voluntad, como los actos en corto circuito, las reacciones explosivas , las
conductas pasionales e instintivas , y otras que han recibido diferentes denominaciones, y
ello porque entre la acción plenamente voluntaria y el mero acto reflejo se encuentran toda
una serie de actuaciones intermedias, más o menos automatizadas, instintivas o pasionales
en las que la consciencia puede jugar un papel muy marginal.

Precisiones

1) En la sentencia de referencia se enjuició el caso de un sujeto que se encontraba agachado, cogiendo

vino de una barrica, cuando fue agarrado por detrás, por sus genitales, por un amigo que quería
gastarle una broma , ante lo que aquél reaccionó girándose bruscamente y apartando al amigo con el
codo, cayendo éste y golpeándose fuertemente la cabeza contra el suelo, a consecuencia de lo cual
falleció poco después. Aunque la Audiencia estimó inicialmente un homicidio preterintencional, el
Tribunal Supremo absolvió al imputado entendiendo que faltaba una acción penalmente relevante al
no concurrir la voluntariedad por tratarse de un acto reflejo o de un «acto en cortocircuito» (TS 23-9-
83 , EDJ 10552). Sin embargo, con razón se ha puesto en duda esta calificación, que equipara los
actos reflejos, en los que ningún control es posible, y los actos en corto circuito, como el enjuiciado,
en los que el acto defensivo es al menos parcialmente controlable. En realidad, esta sentencia viene,
indirectamente, a llamar la atención sobre el sutil límite entre ausencia de acción e inimputabilidad,
que contrasta con la diferente ubicación sistemática de ambas circunstancias en la teoría del delito.
Ello acaba provocando distorsiones valorativas, como se muestra al analizar la aplicación de medidas
de seguridad.

2) También se apreció, inadecuadamente, acto reflejo, en el viandante que golpea y rompe el cristal
del coche que acaba de pisarle un pie (AP Pontevedra 26-12-01, EDJ 98814).

3) Igualmente inadecuada, la sentencia que apreció movimiento reflejo en quien, conduciendo, se

agachó de forma instintiva para recoger una estampa que se le había caído. En este caso, además, la
calificación sirvió para degradar la imprudencia grave a leve y no para excluir la responsabilidad,
como hubiera sido lo lógico si se tratara de un auténtico movimiento reflejo (TS 5-7-73).

4) Tampoco es correcta en su fundamentación la sentencia que clasifica los «actos instintivos» entre
los «reflejos», y entiende ausente la acción en quien hace un «movimiento instintivo para desasirse»
de quien le ha cogido por el brazo, provocando su caída y unas lesiones (TS 15-10-88, EDJ 8061).

5) Las acciones en corto circuito deben ser examinadas en la imputabilidad, dentro del trastorno
mental transitorio, pero no excluyen la acción (TS 15-7-87, EDJ 5759). Igualmente, los denominados
automatismos, adquiridos mediante el ejercicio reiterado y mantenido en el tiempo, no pueden afectar
la existencia misma de una acción (TS 4-10-93, EDJ 8689; 3-5-94, EDJ 3914).

3. Estados de plena inconsciencia

Tampoco pueden ser considerados acciones los movimientos o inactividades corporales de

quien se encuentra en un estado de plena inconsciencia, por estar dormido, en coma , o en
cualquier otra situación similar.

Por su naturaleza, las situaciones de plena inconsciencia tienen su campo de aplicación más
frecuente en las omisiones: casos en los que el sujeto obligado a actuar, por encontrarse en
posición de garante o recaer sobre él un deber genérico de auxilio, es incapaz de acción por
estar inconsciente. Pero no es descartable tampoco, aunque sea poco habitual, la causación
activa de resultados lesivos a consecuencia de movimientos realizados durante el sueño. El
conductor que se queda dormido al volante puede provocar daños tanto por no frenar, como
por caer sobre el volante y desviar el coche de su trayectoria, causando lesiones a personas
situadas fuera de la calzada (nº 1241). En ambos casos el sujeto no es responsable, al estar
ausente de la acción, salvo que se trate de una actio libera in causa (nº 1245 s.).

La plena inconsciencia puede ser consecuencia de un proceso fisiológico natural -sueño

ordinario-; patológico -trastornos del sueño-; traumático -coma derivado de un accidente-;
o inducido, voluntaria o involuntariamente -ingestión de sustancias, hipnotismo-. Pero,
salvo por lo que se refiere a la posible aplicación de medidas de seguridad y a la
provocación consciente por el propio sujeto, la causa de la que procede la inconsciencia no
tiene relevancia. Decisivo es sólo que el sujeto carezca de control consciente de su actividad
corporal.

a. Actividad inconsciente con causa patológica: trastornos del sueño

Poco frecuentes, pero muy llamativos por la dinámica comisiva y a veces por sus trágicos
efectos, son los hechos lesivos derivados de trastornos del sueño, como las parasomnias y
las disomnias.

 Parasomnias

Las parasomnias son trastornos de la conducta que tienen lugar durante el sueño. La
clasificación del DSM5 (Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales, de la
Asociación Americana de Psiquiatría, 5ª versión, 2013, ver nº 2288) comprende los
trastornos del sueño en fase no REM -como el sonambulismo o los terrores nocturnos-, los
trastornos del comportamiento del sueño REM, las pesadillas y otros trastornos, como el
síndrome de piernas inquietas o los derivados de la ingestión de sustancias o medicamentos.
Aunque cualquiera de ellos podría aparecer involucrado en alguna actividad lesiva, son el
sonambulismo y los trastornos del comportamiento del sueño REM , que pueden entrañar
una actividad motora relativamente compleja, los que adquieren más relevancia a efectos
penales. Se han relatado lesiones, e incluso muertes causadas en estado de parasomnia, y
modernamente se han estudiado comportamientos sexuales incorrectos durante el sueño
(sexsomnias).

Aunque infrecuentes, en España se han dado algunos casos enjuiciados de comisión de

hechos lesivos en estas circunstancias.

 Sonambulismo

Se caracteriza por la presencia de episodios repetidos en los que el individuo se levanta de

la cama y camina durante el sueño. El individuo tiene la mirada fija y en blanco, es
relativamente insensible a los esfuerzos de otras personas para comunicarse con él y sólo se
puede despertar con mucha dificultad. Al despertar hay amnesia de los episodios (DSM5).

Un caso de sonambulismo es el de un guardia civil se encontraba de retén y durmiendo

cuando, sobre las 4:00 de la madrugada, a consecuencia de una ensoñación onírica o terror
nocturno, montó su arma, introduciendo un cartucho en la recámara, y disparó, causando
lesiones a un compañero.
En los informes periciales no había completo acuerdo acerca de la fase del sueño afectada ,
y por ello de la adecuada clasificación médica del suceso, pero la conclusión de todos ellos
es idéntica cuando se trata de dejar clara la no voluntariedad del acto . La Audiencia, tras
una pormenorizada explicación teórica, descartó que se tratara de una mera causa de
inimputabilidad por trastorno mental transitorio y apreció una causa de ausencia de acción,
al faltar por completo la voluntariedad por inconsciencia (AP Zaragoza 7-7-99, EDJ 80887).
En este marco, se negó la aplicación de una eximente por plena inconsciencia -aunque
erróneamente encuadrado en el trastorno mental transitorio del CP art.20.1- en un caso de
violencia doméstica (AP Barcelona 25-7-13, EDJ 209195).

 Trastorno del comportamiento del sueño REM

Se caracteriza por episodios repetidos de despertar durante el sueño asociados a

vocalización y/o comportamientos motores complejos que tienen lugar durante la fase del
sueño REM (DSM5).

Este trastorno se admitió en un trágico caso en que el acusado, bajo los efectos de una
parasomnia, se levantó de la cama y, al creerse atacado por avestruces, logró coger un hacha
y un martillo, y teniendo conciencia de que golpeaba a dichos pájaros agresores, lo hizo
sobre su esposa y su suegra causando la muerte de ambas, así como sobre su hija, a la que
no consiguió matar. Finalmente, agredió también con ánimo de matar a su hijo. En este caso
no se planteó la posible ausencia de acción, sino que se apreció directamente una anomalía
o alteración psíquica del CP art.20.1, imponiéndose al sujeto la medida de seguridad de
internamiento en un centro psiquiátrico (AP Málaga 5-2-07). Ver nº 1262.

En una tentativa de hurto, no se apreció, sin embargo, una pérdida completa de la

conciencia, sino sólo parcial (AP Madrid 23-5-11, EDJ 115131).

 Sexsomnia

Un caso singular de acto involuntario contra la libertad sexual (sexsomnia) derivado de un

posible trastorno epiléptico, se consideró el del imputado que saltó de noche desde la
ventana de su casa al patio inferior y entró a través de la ventana de la cocina a la casa de
una vecina, llegando al cuarto donde ésta dormía. Al tocarle la pierna, motivó que
despertara y se pusiese a gritar, ante lo que el acusado le contestó «perdone señora que me
he equivocado de piso», y se marchó por donde había entrado. La Audiencia revocó la
sentencia condenatoria previa, y estableció que el imputado padecía una epilepsia,
«existiendo una duda razonable sobre que los hechos de autos se cometieran de forma
consciente y voluntaria, pues no se puede descartar que se pudieran haber cometido durante
un episodio crepuscular de origen epiléptico con pérdida de consciencia y control de la
voluntad». Esta conclusión se veía abonada por el hecho de que el sujeto presentaba
antecedentes psicológicos de fobia social, normalmente incompatibles con la realización
voluntaria de actos como el realizado (AP Sevilla 17-3-03, EDJ 50707).

 Somniloquia

Aunque de menor trascendencia, también la somniloquia (hablar en sueños), los terrores

nocturnos y algunos movimientos espasmódicos, como los que provoca el denominado
«síndrome de piernas inquietas», podrían eventualmente provocar resultados lesivos como
un descubrimiento involuntario de secretos o algún movimiento brusco que pueda causar
lesiones.

 Otros trastornos del sueño

Otros trastornos del sueño pueden aparecer implicados en hechos lesivos para bienes
jurídicos.

El DSM5 hace referencia a la insomnia, la hipersomnia, la narcolepsia, los trastornos del

sueño relacionados con la respiración (apnea obstructiva del sueño, apnea central e
hipoventilación), los trastornos del ritmo circadiano y otros trastornos de insomnia o
hipersomnia, especificados o no.

La narcolepsia provoca excesiva somnolencia diurna con ataques de sueño irresistibles a los
que puede acompañar cataplejía -pérdida brusca del tono muscular que puede producir
incluso la caída del sujeto estando despierto-, parálisis del sueño -pérdida de tono muscular
que se produce en la transición entre vigilia y sueño-, o alucinaciones hipnagógicas -
pseudopercepciones intensas que aparecen cuando el sujeto se está quedando dormido.

La apnea obstructiva del sueño provoca una obstrucción de las vías respiratorias durante el
sueño, que a su vez es la causa de somnolencia excesiva durante el día, y de efectos
secundarios como la conducta automática.

La hipersomnia provoca periodos prolongados y recurrentes de excesivo sueño. Una de sus

variantes, el denominado síndrome de Kleine Levin, provoca irritabilidad y agresividad en
los periodos de hipersomnia.

En general, las disomnias no suelen provocar la realización de actividades violentas , pero sí

pueden tener efecto lesivo cuando tienen lugar realizando actividades peligrosas, como
conducir, o cuando dan lugar a una omisión por parte de quien está obligado a actuar. Así,
por ejemplo, en los pacientes aquejados de narcolepsia o de apnea obstructiva del sueño, se
da una alta probabilidad de quedarse dormido al volante, e incluso pueden aparecer
episodios de comportamiento automático de duración variable, desde segundos hasta varias
horas, en las que se pueden llegar a realizar actividades complejas de las que el sujeto no es
consciente, ni recuerda al despertar.

b. Inconsciencia inducida por sustancias: embriaguez letárgica y otras

La ingestión de sustancias como medicamentos, alcohol, drogas, estupefacientes o

sustancias psicotrópicas, tiene normalmente efecto sobre la imputabilidad del sujeto,
pudiendo llegar a anularla (intoxicación plena del CP art.20.2) o disminuirla (CP art.21.1 en
relación con el CP art.20.2 o 21.2). Pero si llega hasta el punto de hacer perder la
consciencia -embriaguez o intoxicación letárgica- se excluirá la propia acción.

Tanto en este caso como en los examinados en el nº 1225 s., la exención de responsabilidad
sólo es posible si no está presente una actio libera in causa (nº 1245 s.).
 Precisiones

Podrían incluirse en este apartado los casos de sumisión química mediante el empleo de sustancias
tóxicas como la escopolamina -(vulgarmente conocida como “burundanga”-, que provoca en la
víctima un estado de sumisión y pérdida de control voluntario de sus actos. Aunque en España no se
han acreditado todavía casos de comisión de delitos en este estado -que serían casos de ausencia de
acción-, sí hay ya constancia de situaciones en las que se ha utilizado la escopolamina para obligar a la
víctima a realizar actos contra su voluntad, como hechos sexuales o entrega de dinero.

c. Inconsciencia traumática

La inconsciencia puede deberse también a procesos traumáticos: accidentes, enfermedades

o procesos fisiológicos anormales que provocan pérdida de conocimiento, etc.

Precisiones

Así ha sucedido en varios casos enjuiciados en los que un conductor, tras un violento ataque de tos
que provoca un síncope debido a la falta de oxígeno, pierde la consciencia y causa un accidente con
víctimas (AP Navarra 6-5-03, EDJ 38364; AP Barcelona 4-3-05, EDJ 49470; AP Sevilla 5-4-04, EDJ
42704). También el caso de desmayo al volante debido a una enfermedad (TSJ Castilla-La Mancha
11-2-15, EDJ 9031).

d. Hipnosis

Especialmente difíciles de caracterizar son los casos, más académicos que frecuentes en la
práctica, de posible comisión de delitos en estado hipnótico.

Por hipnosis se entiende un estado pasivo producido artificialmente en el cual hay un

aumento de la sugestibilidad y la reactividad a sugestiones y órdenes. A ello suele añadirse,
y éste es uno de los puntos problemáticos, el presupuesto de que dichas órdenes no estén en
conflicto grave con los deseos conscientes o inconscientes del sujeto. Así parece admitirse
en una supuesta hipnosis, que no se declaró probada, y que afectaba a la víctima de unos
posibles abusos sexuales (AP Zaragoza 8-6-06, EDJ 305962).

Pero, tanto si se da este presupuesto como si no, el comportamiento concreto no es

voluntario. El pensamiento no delinque, así que resulta indiferente si el hipnotizado tenía o
no deseos o inclinaciones, conscientes o inconscientes, a favor de la comisión del delito si
no son precisamente éstos los que se encuentran en la base del hecho. Sin una decisión
consciente de poner en marcha un proceso causal ajustado a esos deseos, el mero hecho de
tenerlos es irrelevante, y si un tercero se aprovecha de esa predisposición, él es plenamente
responsable como autor directo del hecho; el instrumento en este caso carece de la mínima
voluntariedad. Aquí el hecho no es, ni siquiera incipientemente, manifestación de la
personalidad del sujeto, sino que es un tercero quien se aprovecha de un rasgo latente de
dicha personalidad, que el sujeto mantiene normalmente controlado en su, irrelevante,
esfera interna. El efecto de sumisión de la hipnosis sería, por ello, similar al de la sumisión
química mediante sustancias como la escopolamina (nº 1240).

D. Provocación de la ausencia de acción

Al igual que sucede en la inimputabilidad (nº 2270 s.), la realización de un hecho

constitutivo de delito en una situación de ausencia de acción no excluye la responsabilidad
del sujeto si dicha situación ha sido provocada de manera dolosa o imprudente por el propio
sujeto en un momento anterior -actio libera in causa-. En estos casos, la acción no era libre
-voluntaria- en el momento de generar la lesión o peligro para el bien jurídico, pero sí en el
momento anterior, al que se remite la responsabilidad.

Precisiones

En puridad, si para acreditar la existencia de una acción se exige sólo un movimiento o inactividad
corporal, para la actio libera in causa debería exigirse lo mismo, y no un acto doloso o imprudente
previo. Ello prácticamente haría desaparecer las causas de ausencia de acción, ya que siempre es
posible remitirse a un acto previo voluntario. Ello es un dato más que cuestiona la autonomía de un
concepto limitado de acción como el que se maneja en la doctrina y la jurisprudencia.

 Estructura y efectos

La estructura es idéntica a la que, para la inimputabilidad, se recoge en el CP art.20,

apartados 1 (en relación con el trastorno mental transitorio) y 2 (en relación con la
intoxicación plena).

También son idénticos sus efectos: si la situación se buscó de manera preordenada para
delinquir, habrá plena responsabilidad por el delito cometido a título de dolo, mientras que
si la ausencia de acción no fue buscada pero sí debió preverse, el sujeto actuó
imprudentemente y deberá responder, en su caso, por el correspondiente tipo imprudente.

El sujeto que conoce su predisposición a incurrir en estados de ausencia de acción que

pueden tener efectos lesivos para terceros debe actuar preventivamente evitando ese tipo de
situaciones, ya sea no involucrándose en actividades arriesgadas, como el manejo de
máquinas peligrosas o la libre asunción de deberes de vigilancia, ya adoptando medidas de
seguridad suplementarias, como tomar medicación de control, aceptar la supervisión de
terceros capaces, o configurar escenarios que impidan físicamente el daño. De no hacerlo
así, incurriría en responsabilidad basada en su actio libera.
 Precisiones

1) En la práctica, los tribunales tienden en estos casos a aplicar directamente la responsabilidad por la
imprudencia previa sin referencia a la actio libera in causa (TS 9-3-55; 20-3-64; 16-11-76; 11-5-77;
19-11-79, EDJ 1731 -persona que se desvanece al volante habiendo tenido anteriores episodios
similares-; 20-1-81; 17-6-92, EDJ 6488). Igualmente en el caso del acto reflejo de un policía que
introdujo la mano en la que esgrimía un arma sin seguro por el hueco de la ventanilla de un coche que
trataba de huir, y perdió el equilibrio, oprimiendo de manera refleja el gatillo y causando la muerte del
ocupante. Pese a que el acto se definió como reflejo, se condenó por imprudencia leve por el acto
previo de introducir el arma sin asegurar en el vehículo (AP Granada 21-11-02, EDJ 126127).

2) En otros casos sí se hace explícita la argumentación. Por ejemplo, en un caso en el que el

conductor de un automóvil se queda dormido al volante, establece que las limitaciones a la propia
capacidad de conducir claramente perceptibles por el conductor que las sufre, colocan al conductor
que ligera y mecánicamente continúa la marcha, en la denominada actio libera in causa (TS 29-1-80,
EDJ 1303).

Remitiéndonos a la teoría de la comisión por omisión (nº 1478 s.), podría decirse que en estos casos
el sujeto, mientras está en su estado normal, se convierte en garante de control respecto de sus
propios hechos incontrolados posteriores. Atropellar a alguien en estado de inconsciencia por haberse
quedado dormido es un caso de ausencia de acción si un tercero, de forma oculta, echó un narcótico
en el vaso de agua que consume el conductor, o si éste, sin antecedentes conocidos, sufre un infarto al
volante o padece una disomnia no diagnosticada, pero habrá responsabilidad al menos por
imprudencia cuando el conductor no haya respetado las reglas de cuidado que imponen conducir
descansando periódicamente.

3) En esta línea, y de manera muy adecuada, antes de aceptar la presencia de una causa de ausencia
de acción por sonambulismo, se analizan detalladamente los antecedentes del imputado que hubieran
podido ponerle sobre aviso de su propia peligrosidad, algo que el tribunal acaba descartando porque
sólo existían antecedentes muy remotos en la infancia del acusado. El episodio enjuiciado resultaba
impredecible, al menos dentro de lo que se puede exigir a cualquier ciudadano, lo que excluyó la
presencia de una actio libera in causa (AP Zaragoza 7-7-99, EDJ 80887).

E. Efectos de la ausencia de acción

La irrelevancia penal del hecho «cometido» (más propiamente, del hecho «que sucede») en
ausencia de acción provoca una serie de consecuencias importantes:

 Participación

El tercero que interviene provocando o favoreciendo dolosa o imprudentemente el hecho,

no lo hace a título de partícipe en un hecho ajeno, sino de autor, ya que no hay un hecho
principal al que sumarse.

Por la misma razón, la autoría del tercero es directa y no mediata. El cuerpo del forzado o
del inconsciente es para el tercero un instrumento físico que le sirve para cometer el delito,
igual que puede serlo un arma. Al utilizarlo se ejecuta directamente el hecho. La autoría
mediata, a diferencia de la directa, requiere utilizar a una persona como instrumento, y no
sólo el cuerpo de una persona (nº 2930).
  Legítima defensa

El hecho que surge de una ausencia de acción no constituye agresión ilegítima a efectos de
legítima defensa. En sentido estricto, en algunos casos, como los de fuerza irresistible de
origen externo, es incluso dudoso que pueda hablarse de agresión, y en los demás ésta no
será ilegítima, por no ser contraria a un deber jurídico.

Si el tercero desconoce este hecho y cree encontrarse ante una genuina agresión ilegítima -
p.e. no percibe que su supuesto agresor es en realidad un sonámbulo, o que el insulto o
manifestación obscena que aparentemente se le dirige es un tic complejo derivado del
síndrome de Tourette (nº 1210)-, incurrirá en una legítima defensa putativa (nº 1630 s.).

La defensa frente a «agresiones» en ausencia de acción debe mantenerse en el marco de lo

que permite el estado de necesidad (es discutible si en la modalidad agresiva o defensiva; nº
1750 s.).

 Ausencia de medidas de seguridad

(CP art.6 y 95.1)

Teóricamente, al no constituir siquiera un hecho típico, no es posible aplicar en estos casos

al sujeto interviniente una medida de seguridad. Las medidas se aplican sólo a quienes
cometen un «hecho previsto como delito», y ello se interpreta habitualmente como la
comisión de un hecho típicamente antijurídico (nº 1105 s.), ausente aquí. Sin embargo, ello
crea una inadecuada laguna, en la medida en que estos hechos son lesivos y, en ocasiones,
en particular cuando la ausencia de acción se deriva de una situación patológica de base,
puede haber peligro de repetición, y por ello peligrosidad criminal si el término se entiende
en sentido amplio.

La única solución adecuada, que permite conciliar la deseable aplicación material de la

medida y la ley, consiste en interpretar la expresión legal «hecho previsto como delito» en
términos por completo objetivos, como hecho que presenta la lesividad material de un
delito, proceda o no de una acción en sentido estricto, y sea o no doloso o imprudente.
 Precisiones

1) La utilización de la lesividad objetiva del hecho como presupuesto de aplicación de medidas de

seguridad y en general de normas dirigidas a terceros, como las que permiten la defensa o prohíben la
participación, resulta imprescindible si se pretende dar una respuesta adecuada a estos casos y otros
similares. Pero ello requiere asumir algunos cambios relevantes en la estructura básica del delito.

En realidad, si se sigue la interpretación habitual, como no se ha cometido siquiera un hecho típico, y

el peligro de repetición es de actos de esa misma naturaleza, no podría hablarse aquí stricto sensu de
peligrosidad criminal.

2) El caso enjuiciado en la sentencia de referencia, es una muestra patente de este problema, que se
reproduce igualmente en otras categorías del delito como es el caso de los errores de tipo
condicionados por alteraciones o trastornos psíquicos graves (nº 2475 s.). Precisamente para evitar la
laguna de control de la peligrosidad que ello provocaría, la jurisprudencia acude en estos casos al
trastorno mental transitorio e impone la medida de seguridad: así, en el caso citado, al sujeto que
había matado a sus familiares en estado de parasomnia se le impuso una medida de seguridad de
internamiento por tiempo no superior a 10 años (AP Málaga 5-2-07).

3) El problema de esta solución, materialmente razonable, es que contradice lo que de forma

prácticamente unánime admiten jurisprudencia y doctrina al evaluar estas situaciones, y es que no son
eximentes de la culpabilidad -trastorno de la personalidad encuadrable en el CP art.20.1, como dice la
sentencia-, sino causas de ausencia de la propia acción: el hecho no presenta el mínimo componente
de voluntariedad que permite atribuírselo personalmente a su autor.

Por otra parte, incluso si se mantuviera que hay acción, parece claro que faltan dolo e imprudencia,
por la presencia de un error personalmente invencible de tipo. En los hechos probados se dice
expresamente «con conciencia de que golpeaba a dichos pájaros agresores», lo que nos remite al
problema citado de los errores condicionados por inimputabilidad.

 Responsabilidad civil

La eventual exigencia de responsabilidad civil no puede hacerse por la vía prevista en el

Código Penal -responsabilidad civil derivada de delito-, al no haber un hecho típico; y ni
siquiera como responsabilidad por hecho ilícito, que está también ausente al no haber
acción. Sólo en la medida en que se admita en el sector de actividades correspondiente una
responsabilidad objetiva, y además sustentada en un criterio de imputación tan débil como
la mera involucración física en el hecho, podría reclamarse algún tipo de responsabilidad.
 Sección 2. Tipicidad en los delitos activos

I. HECHO TÍPICO

A. Tipicidad como elemento del delito

El delito se define inicialmente como una acción u omisión típica. El concepto de tipo
entronca históricamente con la categoría procesal del corpus delicti, esto es, el conjunto de
circunstancias fácticas que acreditaban en el proceso inquisitorial la existencia externa de
un hecho delictivo. Tras convertirse en categoría sustantiva, hoy en día se reconoce
unánimemente como un elemento central del delito, cuya principal finalidad político-
criminal es asegurar la vigencia formal del principio de legalidad: no hay delito ni pena sin
tipo penal.

Si en sus primeras formulaciones, en Alemania y a partir de los trabajos seminales de Ernst

Beling, se concibió como una mera descripción de los elementos exclusivamente objetivos
del delito que el autor debía conocer para que su hecho fuera doloso, en su evolución
posterior, en los autores neoclásicos (A. Hegler, M.E. Mayer, E. Mezger), se reconoció, por
un lado, que tras la descripción típica había una desvaloración del hecho vinculada a su
antijuridicidad material, con lo que adquirió contenido prescriptivo y pasó a definirse como
tipo de injusto, y, por otro lado, que no siempre era posible fijar el comportamiento
prohibido apelando sólo a elementos objetivos, lo que dio entrada inicialmente a los
denominados elementos subjetivos del injusto -como el ánimo de lucro en el hurto, por
ejemplo-, y más tarde, ya bajo la corriente finalista de Hans Welzel, a la inclusión del dolo
y la imprudencia en un tipo subjetivo muy fortalecido, base del denominado injusto
personal.

Hoy puede decirse que la tipicidad es el primer escalón en el análisis de la antijuridicidad

penal del comportamiento. El tipo, entendido como tipo de injusto, reúne las circunstancias,
mayoritariamente objetivas, pero también subjetivas, que fundamentan la lesividad de la
acción. La definitiva afirmación de la antijuridicidad requerirá adicionalmente la
comprobación de que no concurre una causa de justificación (sobre la relación entre tipo y
justificación, nº 1560 s.).

Aunque el concepto más utilizado de tipo se corresponde con el descrito como tipo de
injusto, hay otras denominaciones que se han utilizado. Así, se habla de «tipo total de
injusto» para referirse a todas las características del hecho que condicionan la
antijuridicidad, tanto las que la fundamentan (tipo de injusto) como las que la excluyen (tipo
de justificación). El concepto de tipo total es manejado por la teoría que concibe las causas
de justificación como elementos negativos del tipo, aunque no sólo. De hecho, aunque hay
razones de tradición y materiales para seguir manejando un concepto restringido de tipo
como tipo de injusto, no debe olvidarse que a efectos de determinar si concurre dolo o, por
el contrario, un error de tipo, debe tenerse en cuenta el tipo total.

El error de tipo del CP art.14.1 abarca tanto el error sobre los elementos objetivos que
fundamentan el injusto, por ejemplo, el sujeto que mata a otro y no es consciente de ello
incurriría en un error de tipo, como el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de
justificación, como el sujeto sabe que está matando a otro, pero cree que concurre una
agresión ilegítima contra su vida por parte de la víctima, agresión que en realidad no existe;
también en este caso habría un error de tipo, según la opinión mayoritaria en la doctrina,
aunque un sector de ésta y la jurisprudencia lo califican de error de prohibición del CP
art.14.3 (nº 2476).

Se habla de «tipo de culpabilidad» para referirse a las características del hecho que
fundamentan la culpabilidad del autor, y de tipo de delito para denotar todas las
características del hecho que determinan su carácter delictivo, esto es su antijuridicidad y
culpabilidad.

El «tipo de delito» abarca el tipo total de injusto y el tipo de culpabilidad. Ocasionalmente

se habla de «tipo de la teoría general del derecho» para referirse a todos los presupuestos
materiales (excluyendo los procesales) que condicionan la imposición de una consecuencia
jurídica penal. Abarca, por ello, el tipo de delito y los demás presupuestos de la punibilidad
del hecho, como las condiciones objetivas de punibilidad o las excusas absolutorias.

Por último, el «tipo de garantía», que es el concepto más amplio de todos, está
estrechamente ligado al principio de legalidad, y comprende todas las características
relativas a la función de garantía de la ley penal, tanto las que se refieren al delito como las
que aluden a las consecuencias jurídicas (penas y medidas de seguridad).

B. Elementos del tipo penal

Los tipos penales describen la conducta prohibida mediante una serie de elementos que
pueden clasificarse de acuerdo a dos criterios:

 Elementos objetivos y subjetivos

Atendiendo a su naturaleza se distingue entre elementos objetivos y subjetivos. Los

primeros constituyen el denominado tipo objetivo , que comprende la delimitación del
sujeto activo, de la acción -pudiendo incluir tiempo, lugar y modalidades específicas de
comisión -, y, con frecuencia, un resultado (como efecto de la acción). Todos estos
elementos definen las características básicas que hacen a la acción lesiva para el bien
jurídico. Como los bienes jurídicos se vinculan a concretos objetos de la acción que son
materialmente lesionables por hechos objetivos, el núcleo del tipo es precisamente el tipo
objetivo.

En algunos casos, sin embargo, los tipos contienen también elementos subjetivos (los
elementos subjetivos del tipo o del injusto) que condicionan la lesividad de la acción, y que
constituyen el tipo subjetivo. Esto es lo que sucede en los denominados delitos de tendencia
interna trascendente (delitos de intención, entre los que suele distinguirse los delitos de
resultado cortado (se realiza un acto para alcanzar un determinado resultado, aunque la
efectiva producción de éste no es elemento del tipo) y los mutilados en dos actos (se lleva a
cabo un acto con la intención de realizar otro ulterior del que depende la efectiva lesión del
bien), y en los de tendencia interna intensificada (delitos de tendencia o de la actitud
interna). Sigue siendo objeto de discusión si el dolo y la imprudencia son ya elementos del
tipo o si deben permanecer en la culpabilidad (respecto al tipo subjetivo, ver nº 1440 s.).

 Elementos descriptivos y normativos

Atendiendo a su grado de precisión y a la forma en que su presencia debe ser verificada por
el juez, se distingue habitualmente entre elementos descriptivos y normativos.

Los elementos descriptivos se corresponden con hechos o procesos , físicos o psíquicos, de

naturaleza sensorial, que pueden ser verificados directamente por el juez sin necesidad de
una valoración. El concepto de «otro» o el de «muerte» en el homicidio son elementos
típicamente descriptivos.

Los elementos normativos, por el contrario, requieren una valoración, jurídica o cultural,
por parte del juez. Por ejemplo, el concepto de «cosa mueble» en el hurto (CP art.234), o
«infligir un trato degradante», en los delitos contra la integridad moral (CP art.173).

Precisiones

Esta clasificación es mucho más discutible de lo que su extendido uso pudiera augurar. No hay
elementos descriptivos ni normativos puros. Así, por un lado, como la filosofía del lenguaje ha puesto
de relieve, prácticamente todos los conceptos legales, incluso los más descriptivos, son
potencialmente vagos. Requieren interpretación y, en último extremo, alguna estipulación
convencional sobre su extensión semántica. El amplio debate sobre el comienzo o el fin de la vida
humana en el homicidio, por ejemplo, muestra hasta qué punto cualquier elemento descriptivo es a la
vez valorativo.

Pero, de otro lado, incluso el elemento más normativo sólo puede concretarse a partir de alguna
realidad, más o menos amplia, que define el horizonte más allá del cual la interpretación se volvería
extravagante. Por ejemplo, un término tan normativo como «trato degradante» (CP art.173), requiere
al menos que haya una situación real en la que alguien pueda sentirse psicológicamente ofendido o
humillado. El marco de concreción es amplio e impreciso, pero la realidad deja fuera sin duda algunas
situaciones, igual que engloba otras. Todo elemento normativo se concreta en un marco amplio e
impreciso, pero necesariamente descriptivo.

En resumen, la distinción entre lo descriptivo y lo normativo alude más a los extremos de una
gradación continua de concreción que a la existencia de dos categorías cualitativamente distintas. Ello
no impide que, en esta escala, la seguridad jurídica aconseje moverse, en la medida de lo posible,
hacia el extremo de lo descriptivo: cuanto más inequívoco y menos abierto a interpretaciones
divergentes sea un tipo, mayor respeto al mandato de certeza, derivado del principio de legalidad.

C. Estructura del tipo penal y clases de tipos

1. Sujeto activo

Es la persona que realiza la acción típica. Tradicionalmente sólo podían serlo las personas
físicas, aunque tras la reforma de la LO 5/2010 también pueden serlo, en algunos casos, la
jurídicas. Se identifica con el autor si este término se entiende en un sentido amplio,
equivalente a persona penalmente responsable. En sentido estricto, el autor es sólo sujeto
activo de los tipos de autoría, y el inductor, el cooperador y el cómplice lo son de los tipos
de participación.

Atendiendo al sujeto activo los delitos se clasifican en delitos comunes y delitos especiales,
propios e impropios. A ello hay que añadir la categoría de los delitos de propia mano.

 Delitos comunes

Son aquellos que no requieren especiales cualidades en el sujeto activo; cualquier persona
puede cometerlos o participar en ellos. Normalmente se enuncian con un genérico «El
que...» o «Los que...».

 Delitos especiales

Son aquellos de los que sólo pueden ser sujetos activos quienes reúnan ciertas condiciones o
cualidades (intranei), quedando excluidos el resto de sujetos (extranei). La especialidad
puede expresarse directamente al describir el sujeto activo -p.e funcionario-, o deducirse de
la relación con el objeto de la acción -p.e. familiar, propietario-. De esta forma, por ejemplo,
se regula la prevaricación judicial como un delito especial que sanciona al juez o
magistrado que, a sabiendas, dicte sentencia o resolución injusta (CP art.446).

Los delitos especiales pueden ser propios e impropios. Son delitos especiales propios
aquellos que no tienen un correlativo delito común que puedan cometer los extranei, de
manera que éstos sólo podrán ser partícipes del delito especial, pero no autores ni del
especial ni de uno común. El delito de prevaricación judicial mencionado es un ejemplo de
delito especial propio. También lo es el de exacción ilegal del CP art.437, que puede ser
cometido por cualquier autoridad o funcionario, incluidos los que no cobran por arancel (TS
31-3-16, EDJ 29550).

Los delitos especiales impropios, por su parte, son aquellos que tienen un correlativo delito
común que, en su caso, podrían cometer los extranei no cualificados. Así, por ejemplo, los
delitos contra la inviolabilidad del domicilio cometidos por funcionario, del CP art.204 y
534.1.1, son delitos especiales impropios, que tienen su correspondiente delito común en el
allanamiento de morada del CP art.202.

Los delitos especiales plantean dos tipos de problemas de diferente alcance:

a) Un problema material de gran importancia práctica consiste en cómo tratar la

participación del extraneus en el delito especial propio o impropio del intraneus, o
viceversa, del intraneus en el delito común del extraneus. Ello no es más que una
manifestación singular del problema general de la comunicabilidad de circunstancias entre
partícipes (nº 2970 s.).

b) Un problema de legalidad formal en los casos de actuación de un extraneusen nombre o

representación del intraneus (nº 3100 s.).
 Precisiones

Materialmente, los delitos especiales se corresponden, en la mayor parte de los casos, con la
existencia de especiales deberes jurídicos, y por eso a veces se les ha denominado delitos de
«infracción de deber» . Pero la terminología no es afortunada, porque parece sugerir que se trata de
una característica singular que no comparten otros delitos. Lo cierto es que todo delito entraña la
infracción de un deber impuesto en una norma de comportamiento, y la única diferencia entre ellos es
la que discurre entre los deberes generales y los especiales.

 Delitos de propia mano

Son, según una extendida pero también discutida opinión, aquellos que requieren la
intervención física del sujeto responsable, que no puede valerse de un tercero en autoría
mediata ni operar con un coautor que no realice a su vez el hecho personalmente. Nada
impide, como es lógico, que pueda cooperarse en ellos a título de partícipe, aunque alguna
jurisprudencia conecta inadecuadamente la propia mano con la imposibilidad de
cooperación necesaria o complicidad (p.e. AP Baleares 26-1-09, EDJ 43499).

Ejemplos clásicos son los delitos sexuales, como la violación, que requieren contacto físico
(les niega, sin embargo, este carácter TS 2-11-94, EDJ 8682; 19-1-07, EDJ 5404), y otros
delitos de comisión estrictamente personal, como la bigamia, o los delitos relativos a la
conducción peligrosa de vehículos de motor. También se han considerado así por la
jurisprudencia los delitos de tenencia de armas (así TS 1-12-99, EDJ 36968, que admite la
coautoría cuando varios posean a la vez el arma; también AP Barcelona 18-9-07, EDJ
189346; AP Valladolid 24-11-08, EDJ 322162). Igualmente se han considerado así los
delitos contra la Hacienda pública (AP Barcelona 7-5-07, EDJ 360275).

Sin embargo, no lo son los de falsificación de documentos (TS 14-12-93, EDJ 11400; 31-1-
97, EDJ 1101; 2-10-01, EDJ 43526; 24-1-02, EDJ 1158; 10-3-05, EDJ 40627; 23-6-05, EDJ
108802; 10-6-16, EDJ 87469; 14-7-16, EDJ 110784; AP Girona 21-7-08, EDJ 170074), ni
los de contrabando (TS 27-2-89, EDJ 2123).

En la medida en que la actio libera in causa entraña una suerte de realización del hecho en
autoría mediata a través de uno mismo, se ha negado también que los delitos de propia
mano puedan cometerse con esta estructura de imputación. Sin embargo ello es dudoso,
como lo es la propia categoría de la propia mano -«oscura categoría dogmática» (TS 2-11-
94, EDJ 8682), categoría fuertemente cuestionada (AP Girona 21-7-08, EDJ 170074), al
menos en su fundamentación material-.
 Precisiones

Es cierto que hay delitos, como la bigamia o la violación, en los que el lenguaje ordinario consideraría
inapropiado utilizar su verbo típico si el hecho no se comete en persona -sólo es bígamo el que se casa
sin haber disuelto su anterior matrimonio; sólo violador el que accede carnalmente con violencia o
intimidación-, pero la perspectiva que debería ser relevante a efectos de la responsabilidad penal es la
del desvalor material para la víctima, y, salvo que sean genuinos delitos especiales, no hay razones de
fondo para que la ley no trate como autor de estos hechos también al que domina su realización, como
sucede en cualquier otro delito. De hecho, se acepta que de una violación se puede ser coautor aún sin
realizar la dimensión sexual del hecho, sino sólo la violencia (es también autor de violación el que
sujeta a la víctima mientras otro tiene acceso carnal), a pesar de que aquí también el lenguaje
ordinario reserva el término «violador» para el que lleva a cabo el acceso carnal.

En esta línea, el Tribunal Supremo ha admitido la responsabilidad penal en comisión por omisión en
la madre que no impide una violación, negando expresamente el carácter de propia mano de estos
delitos (TS 19-1-07, EDJ 5404; también, para abusos sexuales, AP Baleares 26-1-09, EDJ 43499).

Nada impide, incluso, que pueda llevarse a cabo el hecho con una estructura similar a la de la autoría
mediata , por ejemplo forzando mediante intimidación a otra persona a tener acceso carnal con un
tercero que desconoce este hecho. Así, para un caso de prostitución forzada, se destaca, en relación
con el delito de violación, que no se percibe razón alguna para hacer depender el merecimiento de
pena de una realización del acceso carnal con el propio cuerpo, toda vez que lo que se castiga no es la
satisfacción sexual del agente, sino la lesión del bien jurídico de la autodeterminación sexual, que
resulta vulnerado, desde la perspectiva de la víctima, tanto cuanto la acción se realiza con el propio
cuerpo, como cuando se realiza a través de otro que opera como mero instrumento (TS 2-11-94, EDJ
8682).

Esta línea jurisprudencial es correcta en su fundamento material, pero ofrece reparos desde la
perspectiva de la legalidad. Ciertamente no hay razones de fondo contra una responsabilidad material
del máximo nivel en estos casos, y en ello acierta la jurisprudencia, pero la vigencia estricta del
principio de legalidad obliga a reconocer que si el tipo penal describe el comportamiento prohibido
con un verbo inequívocamente de propia mano -p.e. «contraer segundo o ulterior matrimonio» en la
bigamia, «acceder carnalmente» en la violación, o «conducir un vehículo de motor» en los delitos
contra la seguridad vial- será imposible calificar de autor a quien no contrae tal segundo matrimonio,
no accede carnalmente o no conduce, por más que se haya forzado a otro a hacerlo o se haya co-
ejecutado el hecho.

La situación es similar a la que se plantea en las actuaciones en nombre de otro : no hay razones
materiales contra la extensión de la responsabilidad al representante, pero sí obstáculos de legalidad.
En las actuaciones en nombre de otro estos obstáculos se pueden superar gracias a la cláusula del CP
art.31, pero no hay nada parecido en los delitos de propia mano. Ello obliga a renunciar a la autoría y
recurrir a la inducción, a pesar de que no se dan los requisitos supuestamente necesarios para ello, ya
que la existencia de una coacción convierte al bígamo en mero instrumento. Ello es un ejemplo más
de que las actuales categorías teóricas de la autoría y la participación no están en condiciones de dar
una respuesta adecuada a todos los problemas que se plantean en este ámbito (nº 2900 s.).

2. Acción

Es el núcleo del tipo y expresa su desvalor material. Puede consistir tanto en hacer como en
omitir un determinado comportamiento en una determinada situación. En algunos delitos se
describe la acción aisladamente, y en otros por referencia a un resultado que es su
consecuencia.

Hay varias clasificaciones de los delitos atendiendo a la acción típica.

 Modalidad

Por la modalidad de la acción, se distinguen, los delitos activos suponen la realización de

un movimiento corporal que infringe una norma prohibitiva, de los omisivos, en los que hay
una pasividad, que infringe una norma preceptiva. Ambas modalidades de comportamiento
pueden darse combinadas en un mismo delito.

Entre los delitos activos deben incluirse los casos de interrupción de cursos causales
salvadores (p.e. impedir que alguien socorra a quien se está ahogando), aunque desde el
punto de vista de la causalidad se asemejan a los omisivos.

Precisiones

Tanto en el número de figuras típicas como en las estadísticas de criminalidad los delitos activos son
muy mayoritarios.

 Efectos

En los delitos de mera actividad o mera omisión se alcanza la perfección típica al realizar la
acción u omisión descrita, sin atender a sus efectos causales. Frente a ello, los delitos de
resultado exigen además la producción de un determinado resultado material, causalmente
conectado con la acción u omisión.

Los delitos de resultado presuponen en el tipo la producción en el objeto de la acción de un

efecto diferenciado de la acción y separable de ella espacio-temporalmente.

Por el contrario, en los delitos de actividad el tipo de injusto se agota en una acción del
sujeto, sin que deba producirse un resultado en el sentido de efecto exterior separable
espacio-temporalmente (TS 15-9-10, EDJ 190373).

 Concreción de la acción

La acción prohibida puede concretarse en el tipo mediante una descripción cerrada, en la

que se especifiquen los medios comisivos (delitos de medios determinados), o bien abierta,
sólo por referencia al resultado que se quiere evitar (delitos de prohibición de resultado).

Precisiones

Como es lógico, no se prohíben directamente los resultados, sino las acciones u omisiones que puedan
producirlos o no evitarlos. En los delitos de producción del resultado se prohíbe, en principio,
cualquier acción u omisión que provoque el resultado y cumpla el resto de requisitos típicos.
  Complejidad

Los delitos simples requieren un único acto, mientras que los compuestos hacen referencia
a varios que deben darse cumulativamente en una única figura delictiva (p.e. el robo
violento, o la violación, pero también el delito continuado). Los denominados delitos
complejos, que en el CP/1973 combinaban en una sola figura dos delitos en principio
independientes (p.e. el antiguo delito de robo con homicidio), no son más que una
modalidad de delitos compuestos.

Comparten características de ambos los llamados tipos mixtos alternativos, en los que el
delito admite distintas formas de comisión, pero la presencia de cualquiera de ellas
aisladamente perfecciona el tipo (p.e. el asesinato, que se da si concurren la muerte y una
cualquiera de las cuatro circunstancias del CP art.139).

3. Objeto de la acción

Se entiende por tal el objeto material sobre el que recae la acción típica. Es opinión
extendida que no todos los delitos tienen un objeto material, pero tal afirmación requiere
algunas precisiones. Todos los bienes jurídicos se materializan en concretos objetos que
pueden ser lesionados. En algunos casos son objetos de la realidad física -el cuerpo vivo de
una persona en el delito de homicidio, por ejemplo-, y en otras de la realidad psíquica -
como las percepciones subjetivas en los delitos contra el honor o la intimidad-. En este
sentido, no es imaginable un bien jurídico que se mueva exclusivamente en el mundo de lo
ideal, sin conexión con algún tipo de realidad física o psíquica, y por eso todos los delitos
tienen un objeto material como referencia. Ahora bien, ello no quiere decir que siempre
deba quedar afectado dicho objeto. En los delitos de peligro la afectación es sólo la
denominada puesta en peligro -probabilidad de que se produzca una lesión-, sin que el
objeto material tenga que sufrir ningún efecto material.

4. Bien jurídico

Todo tipo penal trata de proteger realidades valiosas desde la perspectiva individual o
social. Por su valor, se definen como bienes, y por merecer protección jurídica, como bienes
jurídicos. Si, por su importancia y la gravedad del ataque que sufren, merecen además la
más intensa protección del Derecho penal, pueden denominarse bienes jurídico-penales. El
carácter fragmentario del Derecho penal asegura que sólo se protejan penalmente los bienes
jurídicos fundamentales, y sólo frente a los ataques más intolerables (nº 600 s.).

Aunque el bien jurídico se materializa siempre en un objeto de la acción, no debe

confundirse con éste. El bien jurídico expresa el valor personal o social del objeto.

Atendiendo al bien jurídico protegido, los delitos pueden clasificarse:

  Por el número de bienes afectados

En los uniofensivos hay un único interés protegido, mientras que los pluriofensivos
combinan el desvalor de dos o más bienes jurídicos, como el robo violento (propiedad y
libertad/integridad).

 Por el grado de afección al bien jurídico

Delitos de lesión son aquellos que requieren como elemento del tipo el efectivo menoscabo
o destrucción del bien jurídico. Por ello, pueden también definirse como delitos de
consumación material.

Los delitos de peligro , por su parte, requieren tan sólo que el bien jurídico se haya puesto
en riesgo de lesión. En esta medida, son delitos de consumación anticipada, ya que la
intervención penal se anticipa a la producción del resultado lesivo.

Dentro de los delitos de peligro se distingue entre los de peligro concreto y los de peligro
abstracto, a veces denominados de peligro presunto. A ellos se suma en ocasiones una
tercera categoría que ha recibido diferentes denominaciones: delitos de peligro abstracto-
concreto; delitos de peligro hipotético ; delitos de aptitud.

Precisiones

No siempre es fácil determinar si un tipo es de lesión o de peligro. En realidad, ello depende de cómo
se defina el correspondiente bien jurídico. Los a veces denominados bienes jurídicos intermedios no
son más que objetos o situaciones cuya protección es a su vez condición para preservar un bien
jurídico básico. Un ejemplo pueden ser los bienes conectados con la seguridad , como por ejemplo la
seguridad vial , reconocida por un amplio sector doctrinal y de la jurisprudencia como el bien jurídico
protegido en los delitos contra la seguridad vial. Si bien se observa, la seguridad en sí no es un bien
jurídico, sino más bien una condición de indemnidad de los bienes jurídicos realmente protegidos, que
son, principalmente, la vida y la integridad física y salud. Por ese motivo estos delitos se definen
unánimemente como delitos de peligro, a pesar de que la seguridad vial se ve lesionada.

Si se parte de un concepto personal del bien jurídico como el aquí expuesto, delitos de lesión serán
sólo aquellos que provoquen la efectiva destrucción o menoscabo del objeto de la acción en el que se
plasma el bien jurídico personal. Todo lo demás serán tipos de peligro.

 Peligro abstracto

Suele afirmarse que los delitos de peligro abstracto prohíben acciones que son
generalmente peligrosas para el bien jurídico, sin que haga falta comprobar individualmente
que la concreta acción enjuiciada lo es. La conducción de vehículos de motor bajo la
influencia del alcohol o drogas del CP art.379.2 (nº 1500 s.) es un ejemplo clásico de estos
delitos.

Sin embargo, una vez que se admite que todo delito debe ser materialmente antijurídico
(principio de lesividad), y que ello se plasma en la exigencia de, al menos, imputación
objetiva general -creación de un riesgo de lesión jurídicamente desaprobado-, la
comprobación de que la acción concreta es peligrosa se convierte en un presupuesto central
de la responsabilidad, que no puede obviarse mediante presunciones iure et de iure de
peligrosidad. Por ello, lo más correcto es entender que en los delitos de peligro abstracto,
como en cualquier otro, se prohíben sólo acciones que son efectivamente peligrosas ex ante
-esto es, que en el momento de llevarse a cabo no puede descartarse la producción de un
resultado lesivo típico-, pero a la vez que tal peligrosidad se desprende directamente de su
pertenencia a una clase de acciones estadísticamente peligrosas, salvo que, por la
concurrencia de circunstancias excepcionales en el hecho, pueda excluirse por completo la
lesividad. Con ello queda preservado el principio básico de lesividad, común a toda la
responsabilidad penal.

Precisiones

Si se admite este planteamiento, ya no hace falta distinguir la categoría intermedia de los delitos de
peligro abstracto-concreto (también denominados de peligro hipotético o de aptitud), que
precisamente tiene como nota característica la de no requerir un resultado de peligro concreto, pero sí
la comprobación de que la acción enjuiciada es ex ante peligrosa: por ejemplo, el CP art.325 requiere
que la acción contaminante cause o pueda causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o
de las aguas, o a animales o plantas.

Los tradicionales delitos de peligro abstracto no serían más que una variedad de estos, en la que la
acción descrita en el tipo es estadísticamente peligrosa, y sólo no lo sería en circunstancias
excepcionales, que difícilmente se darán.

 Peligro concreto

La nota distintiva de los delitos de peligro concreto es que requieren, además de una acción
peligrosa, un resultado de peligro. Así se exige expresamente en algunas figuras típicas,
como la conducción manifiestamente temeraria poniendo en concreto peligro la vida o la
integridad de las personas (CP art.380).

Aunque el concepto de resultado de peligro tiene unos perfiles no del todo definidos,
generalmente suele exigirse para su presencia que algún objeto de la acción portador del
bien jurídico tutelado haya entrado en el radio de acción de la conducta peligrosa de manera
que no pueda excluirse la eventualidad de una lesión -p.e. en relación con la conducción
temeraria (TS 11-12-82)-.

Más que una modificación lesiva del objeto de la acción, que sólo está presente en los
delitos de resultado lesivo, el llamado resultado de peligro concreto es en realidad un
indicador cualificado de la peligrosidadex ante de la acción, que sirve para circunscribir el
comportamiento punible a aquellos casos de peligrosidad especialmente manifiesta,
generadora de alarma social.
  Por la duración de los efectos sobre el bien jurídico

Como su nombre indica, en los delitos instantáneos la acción delictiva produce su efecto
lesivo sobre el bien jurídico en un momento temporal preciso. Después de ese momento,
aunque el daño pueda permanecer, ya no hay acción típica actual. El homicidio, por
ejemplo, es un delito instantáneo.

Frente a ello, en los delitos permanentes la acción se prolonga a lo largo del tiempo,
aumentando progresivamente su desvalor, ya que provoca una lesión o peligro creciente. La
detención ilegal y el secuestro son ejemplos clásicos de esta modalidad típica. Los delitos
permanentes pueden distinguirse de los instantáneos que dejan secuelas permanentes porque
en aquéllos cabe una participación adhesiva (un nuevo sujeto se suma a un hecho ya
empezado) en cualquier momento de la ejecución del delito, mientras que en los
instantáneos tal cosa ya no es posible. Además, en los instantáneos el delito está terminado,
aunque perviven efectos negativos, mientras que en los permanentes el delito sigue vivo a lo
largo de su consumación, y el desvalor material va progresivamente aumentando.

No debe confundirse el delito permanente con el delito continuado, integrado por varios
actos distintos que se desarrollan a lo largo del tiempo y a los que la ley da un tratamiento
unitario, aunque ambos comparten un desarrollo temporal prolongado y una lesión creciente
del bien jurídico.

Precisiones

Los delitos permanentes, igual que el delito continuado, tienen un régimen propio a efectos de
prescripción (nº 6675 s.).

Menos clara es la categoría de los denominados delitos de estado, que a veces se asimilan a
los instantáneos con efectos permanentes, y en ocasiones se les atribuye una entidad propia,
a caballo entre las dos anteriores. En concreto, compartirían con el delito permanente la
prolongación en el tiempo de la situación antijurídica, y con el delito instantáneo el hecho
de que el autor no tiene que mantener su energía criminal, ya que el hecho antijurídico
inicial da paso a un estado antijurídico prolongado en el tiempo. La bigamia es un ejemplo
de delito de estado.

5. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico protegido en el tipo. Todo delito tiene un
sujeto pasivo, que puede ser tanto una persona física como jurídica, aunque no un fallecido,
que ya no es titular de derechos. Normalmente, la presencia de varios sujetos pasivos dará
lugar a varios delitos en concurso, pero en ocasiones el tipo requiere lo que se ha
denominado sujeto pasivo masa, esto es, que la acción afecte a una generalidad de personas
(CP art.74.2; nº 3250 s.).
Distinto del sujeto pasivo, aunque eventualmente pueden coincidir en una misma persona,
es el sujeto de la acción, esto es, aquella persona sobre la que recae la acción, y que forma
parte del objeto material. Su presencia no es imprescindible, ya que hay delitos en los que la
acción no recae sobre ningún sujeto.

Por último, el perjudicado es la persona que sufre los efectos económicos negativos del
delito, lo que es importante para determinar la responsabilidad civil derivada del delito.

6. Conexiones entre tipos

Con frecuencia los tipos se encuentran conectados entre sí formando familias de tipos. Se
distingue a estos efectos entre tipo básico, en torno al cual se estructura el grupo, y tipos
agravados o atenuados. El homicidio, como tipo básico de los delitos contra la vida humana
independiente, y el resto de figuras agravadas -asesinato; homicidio del Rey; etc.-, o
atenuadas -cooperación ejecutiva al suicidio-, son un ejemplo de grupo típico. Esta
clasificación tiene importancia a efectos de los concursos de leyes (nº 3250 s.).

Muy discutible es la categoría de los denominados delitos «sui generis». Se trata de delitos
que materialmente no son más que agravaciones o atenuaciones de un tipo básico, ya que
comparten todos los elementos estructurales de éste, pero a los que, por alguna razón, se les
atribuye un alto grado de independencia. El asesinato, por ejemplo, era considerado por una
parte importante de la doctrina y jurisprudencia como un delito sui generis, y no como un
homicidio agravado.

Es difícil determinar qué razones puede haber para dar entrada a una categoría que
prescinde de la proximidad material entre tipos para afirmar una pretendida diferencia que
nunca llega a justificarse, y que, de tomarse en serio, acabaría produciendo soluciones
concursales inaceptables. Afortunadamente parece que se trata de una categoría en
retroceso, como muestra el caso del asesinato, hoy mayoritariamente catalogado como
homicidio agravado (nº 7025 s.).

II. TIPO OBJETIVO: CAUSALIDAD E IMPUTACION OBJETIVA

A. Relación de causalidad entre la acción y el resultado

Para que se cumpla el tipo de un delito de resultado se considera un requisito

imprescindible, al menos por lo que respecta a sus modalidades de comisión activa, que se
dé una relación de causalidad entre la acción del sujeto y el resultado en cuestión (TS 26-4-
12, EDJ 105464; 28-4-16, EDJ 52063).

Para determinar cuándo se puede considerar que una conducta es condición de un resultado
y, por lo tanto, causa del mismo, los partidarios de la teoría de la equivalencia utilizaron
inicialmente la fórmula de la «condicio sine qua non».
Según esta fórmula se entiende como causa de un resultado cualquier condición del mismo
que no puede ser suprimida mentalmente sin que desaparezca también el propio resultado
o, lo que es igual, toda condición sin la cual el resultado no se habría producido. Esta
fórmula ha sido frecuentemente identificada con la teoría de la equivalencia (TS 1-7-91,
EDJ 7089; 26-11-08, EDJ 222314; 10-3-10, EDJ 62063), pero esta identificación es
inexacta, ya que es posible rechazar, con carácter general, el procedimiento hipotético
característico de dicha fórmula y mantener sin embargo el criterio de la teoría de la
equivalencia con una formulación diferente.

En realidad, la fórmula de la condicio sine qua non debe ser rechazada pues está expuesta a
serios reparos, que hacen inconveniente su empleo en la comprobación de la causalidad. A
esta fórmula se le ha reprochado, por una parte, su inutilidad, ya que presupone el
conocimiento de aquello que habría que comprobar con su uso. No es esto sin embargo lo
más importante. Mucho peor es que puede conducir a errores muy graves en el
enjuiciamiento de algunos supuestos. Esto es lo que sucede especialmente en los casos de
causalidad hipotética y también en algunos supuestos de causalidad cumulativa: aquellos
que se denominan de causalidad doble o alternativa.

 Causalidad hipotética

Se habla de causalidad hipotética para referirse a aquellos casos en los que se produce un
resultado en virtud de unas determinadas condiciones, pero se habría producido también en
virtud de unas condiciones diferentes (las «causas de reserva») si aquellas otras (las
«causas reales») no hubiesen concurrido. Ejemplos de causalidad hipotética podrían ser los
siguientes:

a) Un miembro de una organización terrorista, cumpliendo órdenes de sus dirigentes,

ejecuta la muerte de una persona a la que habían previamente secuestrado, pero otro
integrante de esa misma organización habría dado muerte a la víctima si el primero se
hubiese negado a hacerlo;

b) En el curso de una pelea uno de los contendientes pide a sus dos amigos allí presentes
que le alcancen un arma para matar a su oponente y uno de ellos se la entrega, pero el otro
también se la hubiese alcanzado en el mismo momento si hubiese sido necesario para
producir tal efecto.

En este tipo de casos la aplicación de la fórmula de la «condicio sine qua non» conduce a
resultados absurdos, pues niega la existencia de causalidad allí donde evidentemente la hay:
la conducta del terrorista que da muerte al secuestrado o la de quien alcanza a su amigo el
arma letal puede ser eliminada mentalmente sin que el resultado de muerte desaparezca, ya
que existían otras causas de reserva que lo hubiesen ocasionado sin ninguna otra variación
significativa; y sin embargo es igualmente evidente que esas conductas han condicionado
causalmente los resultados en cuestión.

 Causalidad doble o alternativa

Las mismas dificultades se presentan para la fórmula de la condicio sine qua non en algunos
supuestos particulares de causalidad cumulativa: los de la llamada causalidad doble o
alternativa. Se trata de aquellos casos en los que varios factores condicionan conjuntamente
el resultado, pero con la peculiaridad de que cada uno de ellos lo habría traído consigo
también sin el concurso del otro.

Como ejemplo se suele mencionar el de una muerte por envenenamiento ocasionada por dos
sujetos que, independientemente el uno del otro, depositan cada uno en una taza de café una
dosis del mismo veneno por sí sola suficiente para matar a la persona que sin saber que está
envenenado bebe el café en el que ambas dosis se han mezclado. También aquí la fórmula
de la condicio sine qua non podría conducir a negar la causalidad de esas conductas, cuando
lo cierto es que todas están conectadas causalmente con el resultado.

 Condición ajustada a las leyes de la naturaleza

A la vista de las dificultades a que aboca la fórmula de la condicio sine qua non, ha habido
numerosos intentos de modificarla. La doctrina dominante ha optado, sin embargo, por
sustituirla por la fórmula de la «condición ajustada a las leyes de la naturaleza» (Engisch).
Esta fórmula prescinde de todo juicio hipotético sobre lo que habría sucedido si las cosas
hubiesen discurrido de otro modo, para preguntarse tan sólo por lo realmente acaecido: si el
resultado se encuentra condicionado, de acuerdo con las leyes que rigen el acontecer causal,
por una acción, ésta ha de ser considerada como causa del resultado.

No obstante, la fórmula de la condición ajustada a las leyes de la naturaleza está expuesta

también a algunas dificultades, precisamente por su referencia a las leyes causales
generales.

Aparte del problema relativo a la causalidad (o falta de causalidad) de la omisión (nº 1522),
la fórmula mencionada se presenta como problemática al menos en dos casos:

- por un lado, en relación con cierta clase de fenómenos, para los que la validez del modelo
de explicación causal resulta discutible por cuestiones de principio (así en los casos de la
llamada «causalidad psíquica»);

- por otro, allí donde, sin que se discuta la validez general de ese modelo de explicación, se
carece, en el caso concreto, de una completa comprensión con arreglo a puntos de vista
causales de la relación existente entre determinados sucesos (como ocurre en los casos de
los llamados «cursos causales no verificables»).

 Causalidad psíquica

Algunas dificultades parecen presentar ya con carácter general la causalidad cuando el nexo
entre una acción y el resultado discurre a través de la psique de otra persona. En estos
supuestos es frecuente hablar de una «causalidad psíquica», pero precisamente lo que se
discute es si nos hallamos en presencia de una verdadera causalidad.
 Precisiones

1) Algunos autores piensan que, si se parte de la tesis del libre albedrío, la voluntad del hombre y su
comportamiento se han de considerar sustraídos al principio causal. Así, en el conocido caso del
«síndrome tóxico» o del aceite de colza -, se afirma incidentalmente que la problemática de la relación
de causalidad sólo se refiere a las relaciones que explican los fenómenos del mundo físico, propias de
los objetos, pero, en modo alguno, a los efectos motivadores de las conductas de unas personas sobre
otras que obren libremente (TS 23-4-92, EDJ 13870). Desde esa perspectiva, hablar de causalidad en
este ámbito supondría atribuir a tal término una amplitud excesiva que terminaría por englobar en él
fenómenos y situaciones que no parece adecuado tratar con idénticos criterios.

2) Sin embargo, como ha puesto de relieve (Roxin), esto no es del todo exacto. Para quien mantenga
una concepción determinista del mundo, es desde luego indudable que el psiquismo del hombre se
encuentra sometido a leyes causales como las que rigen en el ámbito físico. Pero también quien crea
en el libre albedrío , el indeterminista, ha de admitir que la decisión de una persona puede estar
condicionada por la inducción, el consejo u otro tipo de comportamiento ajeno, al igual que puede
estarlo por otras circunstancias exteriores; el hecho de que dependa también de la voluntad de un
sujeto el sentido en que se vaya a orientar su propia conducta no excluye que esos otros factores la
condicionen efectivamente en el caso concreto.

Y, puesto que se denomina causa de un resultado, de acuerdo con la teoría de la equivalencia,

cualquiera de las condiciones que influyen efectivamente en su producción, no hay obstáculo para
decir que (también) causa la muerte de la víctima, por ejemplo, quien encarga a otro su ejecución.
Desde esta perspectiva, no hay motivo, pues, para negar la causalidad, por ejemplo, de los actos de
participación, ni en relación con la conducta del autor principal, ni respecto del resultado final.

3) Tampoco el carácter «indirecto» o «mediato» de la relación causal , en contra de lo que sostenía la

antigua doctrina de la «interrupción del nexo causal» o de la «prohibición de regreso», excluye la
existencia de dicha relación cuando se interpone la conducta de la propia víctima (TS 9-5-11, EDJ
99633) o de un tercero, aunque ello pueda tener algunas consecuencias para la imputación objetiva. Es
dudoso no obstante que la fórmula de la condición ajustada a las leyes de la naturaleza (nº 1344)
describa de un modo adecuado el proceso que se ha de seguir para comprobar la existencia de la
relación causal en estas hipótesis: la extraordinaria complejidad que encierra el proceso de motivación
de la conducta humana hace que no se disponga de un conocimiento tan acabado de dicho proceso,
como el que, según se supone, han de proporcionarnos las ciencias naturales.

Sin menospreciar los avances que se han producido en el campo de la psicología, muchas veces no se
encuentra en este ámbito más apoyo que el que nos ofrece la experiencia ordinaria. Por ello parece
oportuno matizar aquélla fórmula de Engisch y hablar simplemente, como hizo finalmente este autor,
de condiciones ajustadas a las leyes de la experiencia, sea ésta científica o cotidiana.

 Cursos causales no verificables

Por otro lado, problemas similares se plantean también en el ámbito propio de las ciencias
naturales, que no siempre suministran una explicación completa del proceso de causación
de un determinado fenómeno. Ésta es, en parte, la delicada cuestión que se ha venido a
discutir bajo la referencia a los «cursos causales no verificables» y que ha adquirido una
gran relevancia teórica y práctica en el tratamiento de algunos casos famosos como el caso
Contergan (o de la talidomida) en Alemania o el del denominado «síndrome tóxico» (o de la
colza) en España.

 Prueba de la existencia del nexo causal

No es posible imputar objetivamente un resultado a un determinado comportamiento si no
se encuentra suficientemente probada la existencia de una relación de causalidad entre
ambos y de que tal imputación decae, por lo tanto, en aplicación del principio in dubio pro
reo, cuando existen dudas razonables a ese respecto. No obstante, la cuestión que se plantea
estriba precisamente en saber cuándo está suficientemente probada o arroja dudas
razonables la existencia del nexo causal.

Elemento del tipo de los delitos de resultado y, en consecuencia, objeto de la prueba en el

proceso penal no es en sí la ley causal general, sino la existencia de una concreta relación
causal entre la conducta y el resultado, pero ello presupone, a su vez, la existencia de una
ley general que vincule de un modo regular condiciones como la interpuesta por la acción
del sujeto con esta clase de resultados.

Este es, precisamente el sentido y el valor de la fórmula de la «condición ajustada a leyes»:

que la causalidad en el caso concreto sólo puede ser aprehendida mediante la subsunción de
ese caso particular bajo una ley general. Sin esta referencia a una ley general no es posible
distinguir en modo alguno la conexión causal entre dos fenómenos (propter hoc), de su
simple sucesión temporal (post hoc), ni vencer por tanto el sofisma post hoc, ergo propter
hoc (Torío). Esto no significa, sin embargo, que resulte imprescindible un conocimiento
exhaustivo del proceso causal, ni impide, según el punto de vista más extendido, que entre
esas leyes generales puedan tomarse en consideración no sólo leyes universales, sino
también leyes estadísticas o de estructura probabilística (nº 1354).

 Causalidad conforme a las Leyes

Hay ocasiones en las que la causalidad es tan evidente que no parece plantearse en relación
con ella dificultad alguna. Pero la «causalidad conforme a leyes» puede volverse más
problemática, sin que ello signifique necesariamente que haya que negar la existencia de un
nexo causal en el caso concreto.

Incluso en el ejemplo de la muerte por precipitación al vacío, el resultado no se explica sólo

por efecto de la caída, en virtud de la ley de la gravedad, sino también por la fragilidad del
cuerpo humano al sufrir impactos de ese tipo, según leyes biológicas y fisiológicas
conocidas de un modo más impreciso. No obstante, en casos como éste es posible afirmar
inequívocamente la relación de causalidad, a pesar de que algunas de las condiciones que
influyeron en la verificación del resultado permanezcan en la oscuridad.

Una explicación completa del conjunto de las condiciones de un resultado es ya por

principio inviable, porque la inclusión de todos los factores que han influido en su
producción escapa a las posibilidades del conocimiento humano. Esto resulta
particularmente aplicable al caso de los procesos fisiológicos o biológicos complejos, como
los que tienen lugar por ingestión de medicamentos u otras sustancias o como consecuencia
de radiaciones.

No se puede hacer depender, por tanto, la afirmación del nexo causal de que en el caso
concreto se haya esclarecido el entero mecanismo de producción del resultado: si se ha
comprobado de una manera jurídicamente inobjetable que la composición del contenido de
un producto -aunque no sea posible una mayor aclaración- es causante de los daños, no será
requisito para la prueba de la causalidad que además se compruebe por qué dicho producto
pudo ser causal de los daños, es decir, cuál ha sido, según su análisis y los conocimientos
científico-naturales, el fundamento último de esa causalidad (TS 23-4-92, EDJ 13870; 5-12-
00, EDJ 49846; Gómez Benítez). En otros términos: la «imperfección» de la explicación
causal no impide afirmar una relación de causalidad entre una acción y un resultado, si por
lo demás está suficientemente asegurado que esa acción se encontraba entre las condiciones
de su producción (así también Gimbernat).

 Leyes estadísticas o «de estructura probabilística»

Esto puede suceder, incluso, cuando una misma condición (por ejemplo el suministro de un
medicamento o la inoculación de alguna sustancia) no trae siempre como consecuencia el
mismo resultado. Ni siquiera el desconocimiento de la ley universal explicativa del
fenómeno y la correlativa necesidad de acudir a leyes estadísticas o «de estructura
probabilística» constituye un obstáculo insuperable para la afirmación de la causalidad en el
caso concreto.

Era pues rechazable el argumento esgrimido por la defensa en el curso del proceso seguido
en Alemania en el caso Contergan de que la causalidad entre la ingestión de talidomida y el
nacimiento de niños con graves deformidades estaría excluida, dado que no todas las
mujeres que la habían ingerido en la fase crítica del embarazo dieron a luz a sus hijos con
tales deformidades. E igualmente rechazables eran los correspondientes argumentos de las
defensas en el caso de la colza.

En contra de ellos cabe aducir que el cuerpo humano es un organismo altamente

complicado y que es una verdad incontestable que los seres humanos tienen constituciones
sumamente diversas que explican que una misma sustancia opere de modos muy diferentes
sobre ellos.

La afirmación, que aquí se hace, de que las leyes estadísticas pueden contribuir
decisivamente a la explicación científica de por qué se producen determinados fenómenos,
ha tenido que enfrentarse a la objeción de que la estadística no proporciona leyes causales
(Armin Kaufmann), esto es, de que aquellas leyes no constituyen nunca un argumento
positivo en favor o en contra de la causalidad en el caso concreto. Lo que hay en esta crítica
de cierto es que, incluso cuando existe una correlación estadística muy importante -en un
elevado porcentaje de casos- entre dos clases de fenómenos, cabe la posibilidad de que
estemos ante una sucesión puramente casual de fenómenos totalmente independientes entre
sí.

Pero ello también ocurre, en gran medida, allí donde están disponibles leyes universales: el
hecho de interponer una condición ajustada a tales leyes no implica por sí sólo, para el caso
concreto, mucho más que la existencia de una relación temporal entre distintos fenómenos,
ya que un mismo resultado puede ser producido alternativamente en virtud de diversos
procesos causales. Si alguien suministra arsénico en una dosis necesariamente letal a otro y
se comprueba que éste fallece como consecuencia de un envenenamiento por arsénico, la
demostración plena de la causalidad del comportamiento del primero para el resultado exige
saber, con seguridad absoluta, que no hubo otra dosis de ese mismo veneno que haya
adelantado en su eficacia a la que aquél le proporcionó. Si existen indicios de que esto pudo
haber sucedido habrá que realizar un examen más detallado del caso a fin de excluir o
confirmar esa hipótesis.

Tales precisiones son, en cambio, innecesarias cuando se presenta como absolutamente

improbable que el resultado pueda deberse a un proceso causal distinto del que se toma
inicialmente en consideración.

En definitiva, la situación que se produce cuando se aplican leyes de carácter estadístico no

difiere radicalmente de la que se presenta cuando se recurre a leyes causales universales: en
uno y otro caso la afirmación de la causalidad de un comportamiento para un determinado
resultado exige una probabilidad prácticamente excluyente de imaginables hipótesis
contrarias (Torío).

Precisiones

Acerca del problema de cómo se ha de valorar la existencia a tal respecto de informes periciales
discrepantes , se puede resumir así el estado actual de la cuestión: cuando existen discrepancias entre
los peritos sobre la existencia de una relación causal, el juez puede formar legítimamente su
convicción acogiendo una de las hipótesis en liza, siempre y cuando tal hipótesis no contradiga los
conocimientos científicos asentados o las reglas de experiencia y, además, cuente con una capacidad
explicativa superior a las restantes, un extremo éste último que habrá de ser objeto de motivación en la
sentencia (TS 23-4-92, EDJ 13870; AP Barcelona 30-5-01, EDJ 31486).

B. Restantes presupuestos de la imputación objetiva

La doctrina y la jurisprudencia tradicionales partían de la base de que con la existencia de

una relación de causalidad entre una acción y un resultado se habría cumplido ya
objetivamente el tipo del delito correspondiente. En los casos en que la punición del autor
se consideraba inaceptable, se trataba de excluir su responsabilidad negando la existencia
del dolo o la imprudencia (el llamado inicialmente «correctivo de la culpabilidad»).

Por ejemplo, se pretendía que quien incita a otro a dar un paseo por el bosque en medio de
una tormenta con la esperanza de que éste sea alcanzado por un rayo no actúa con dolo de
matar: se trataría más bien de un puro deseo , insuficiente para fundamentar subjetivamente
la responsabilidad del agente, aunque los acontecimientos se hubiesen desarrollado tal y
como fueron imaginados (Welzel). Pero esta explicación no era en absoluto convincente,
pues en el ejemplo citado resulta patente que el autor quería que se produjera exactamente
aquello que ha sucedido (Roxin, Gimbernat).

Si en este tipo de casos se considera inaceptable el castigo, la razón de ello no se encuentra

en el plano subjetivo, sino en el objetivo: sólo porque no cabe entender objetivamente como
un homicidio la simple causación natural de la muerte de otro es posible decir que la
intención que a esa causación se dirige no puede ser calificada como un dolo de matar. En
definitiva, se trata antes de una cuestión relativa a la imputación objetiva del hecho que de
un problema de imputación subjetiva (es decir, de dolo o de imprudencia).
  Teoría de la imputación objetiva

La función de la teoría de la imputación objetiva es precisar los presupuestos que, ya en ese

plano del hecho objetivo, han de concurrir para que la causación natural de un determinado
resultado se convierta en una acción típica según el sentido que normativamente
corresponde al delito de que se trate.

La moderna teoría de la imputación objetiva se ha desarrollado tan sólo a partir de los años
sesenta del siglo pasado y ello explica que algunos aspectos de la misma sean aún muy
discutidos, pero en sus líneas generales existe un acuerdo muy amplio, del que participa
ahora también la jurisprudencia.

De acuerdo con ella, no basta con la constancia de la relación de causalidad -como “vínculo
naturalístico u ontológico”-, sino que es preciso además que se pueda afirmar desde el punto
de vista jurídico penal, que el resultado es objetivamente atribuible, imputable, a la acción
por mediar entre ambos, asimismo, un “vínculo normativo o axiológico” (TS 5-4-83, EDJ
2100; 28-4-16, EDJ 52063).

En la jurisprudencia más reciente se resumen, de forma coincidente con la doctrina

actualmente más extendida, los requisitos generales de la imputación objetiva: junto al
requisito de la causalidad, se precisa también la creación por el agente de un riesgo que
exceda del nivel de lo permitido y la realización de dicho riesgo en el resultado (TS 29-5-
99, EDJ 8953; 4-7-03, EDJ 80507; 10-10-06, EDJ 282127; 22-12-08, EDJ 272902; 10-3-10,
EDJ 62063; 26-4-12, EDJ 105464; 10-12-15, EDJ 253677; 29-2-16, EDJ 15671).

Precisiones

Uno de los principales méritos de la doctrina de la imputación objetiva es la neta

distinción de las cuestiones relativas a la causalidad física o natural (que en juicio ha de
demostrarse mediante prueba empírica) y las cuestiones normativas relativas a la
imputación del resultado a la conducta. Y en relación con ello conviene hacer además la
siguiente precisión terminológica: incluso allí donde la ley habla de «causar» un
resultado no se refiere sin más a interponer una condición causal en el plano mecánico,
sino a irrogar, infligir o producir dicho resultado, pasando pues a un primer plano los
criterios valorativos relativos a la atribución del hecho al agente. En ello el Derecho
viene a coincidir en definitiva con el uso más común del lenguaje, en el que el término
causar no es un término técnico de la Física (Dopico).

1. Generación de un riesgo típicamente relevante

En los delitos de resultado, para la tipicidad de la acción se precisa que la misma haya
generado un riesgo típicamente relevante del resultado de que se trate. En ello consiste lo
que la jurisprudencia denomina el “primer juicio de imputación objetiva” (TS 10-12-15,
EDJ 253677; 29-2-16, EDJ 15671) y la doctrina designa como “imputación objetiva de
primer nivel” o “imputación objetiva del comportamiento”. Ello implica el cumplimiento de
un triple presupuesto:

- que esa acción cree un riesgo o eleve un riesgo previamente existente (nº 1368);

- que el riesgo así generado exceda del nivel de riesgo permitido (nº 1378); y

- que la acción caiga dentro del alcance del correspondiente tipo de delito (nº 1402).

a. Creación de un riesgo o elevación de un riesgo ya existente

Falta la posibilidad de apreciar un comportamiento típico de homicidio, lesiones, estafa,

daños, etc. cuando la acción no crea o eleva significativamente el riesgo de que el
correspondiente resultado se produzca. Este primer criterio de imputación coincide en lo
esencial con el punto de vista que en su día se sostuvo desde la teoría de la adecuación (de
von Bar).

Para determinar cuándo una conducta ha creado o elevado de modo jurídicamente relevante
el riesgo de que el resultado se produzca se utiliza la fórmula del pronóstico posterior
objetivo ; esto es, la misma que terminó por imponerse en el marco de aquella teoría: lo
decisivo es si un espectador objetivo, dotado de los conocimientos propios de un hombre
normalmente prudente o cuidadoso del círculo de actividad de que se trate y, además, de los
conocimientos especiales de que dispusiera el autor, habría considerado su conducta con
anterioridad al hecho (ex ante) como arriesgada.

 Juicio de pronóstico

Aunque se califique como «posterior», porque se realiza por el juez ex post facto, se trata de
un juicio de pronóstico que se ha de efectuar atendiendo a los conocimientos disponibles en
el momento de realizarse la acción (y en ese sentido ex ante). Por ello no cabe deducir sin
más de lo posteriormente acaecido y conocido (la producción del resultado) que la acción
entrañaba el peligro de ocasionarlo. La conducta que desde una perspectiva ex ante habría
de ser considerada como carente de riesgo, no se califica como peligrosa por el hecho de
que posteriormente se constate que, de una forma anómala o irregular, ha terminado por
causar el resultado nocivo.

La base de conocimiento que se ha de tomar en consideración para efectuar ese pronóstico

corresponde fundamentalmente al que tendría una persona familiarizada con el tipo de
actividad que se trataba de realizar. El juicio de pronóstico es pues objetivo en el sentido
de que resulta irrelevante si el autor concreto de la acción disponía de un conocimiento
inferior de la situación que el que cabría presumir en una persona cuidadosa que
habitualmente realizara esa clase de actividad. Sin embargo han de ser también tomados en
cuenta, por principio, los conocimientos especiales de que dispusiera el autor concreto,
puesto que en otro caso se facultaría a quienes, por las razones que sean, disponen de un
conocimiento más exacto de la situación a lesionar impunemente bienes jurídicos ajenos:
quien envía a otro a pasear por el bosque sabiendo que en las zonas por las que ha de
transitar existen especiales peligros (p.e. porque él mismo los ha generado), no deja de
realizar una conducta peligrosa por el simple hecho de que otro en su lugar no habría sido
consciente de ese dato.

 Dificultades para precisar el grado de adecuación o de peligro

El problema fundamental que plantea el criterio de la creación o elevación del riesgo radica
en las dificultades existentes para precisar el grado de adecuación o de peligro que ha de
crear una conducta para considerarla, desde el punto de vista jurídico penal, idónea para
producir el resultado. La idea de la adecuación o de la creación o elevación del riesgo
remite a un juicio de probabilidades que puede oscilar entre el 100% (la total seguridad de
que el resultado llegue a producirse) y el 0% (la imposibilidad absoluta de su verificación);
pero no suministra criterio normativo alguno con el que escoger un punto, cualquiera que
sea, dentro de esta amplia escala.

En general, la doctrina tiende a conformarse con un nivel de peligro relativamente bajo; un

comportamiento es la causa adecuada de un resultado cuando hace esperar el resultado
como una consecuencia no absolutamente improbable (Engisch).

De acuerdo con este punto de vista sólo se puede descartar la imputación del resultado en
relación con aquellas conductas de las que ya ex ante puede afirmarse que reducen (casos de
disminución del riesgo) o que, al menos, no elevan en modo alguno el riesgo de que el
resultado se produzca, siempre que no impliquen la sustitución de un riesgo ya existente por
otro distinto.

 Riesgo muy remoto o insignificante

Mucho más dudosos son, en cambio, los casos en que el sujeto crea efectivamente un riesgo
de que el resultado se produzca, pero dicho riesgo se presenta ex ante como muy remoto o
insignificante. Respecto de estos casos (p.e. la causación de pequeñas heridas o contusiones
que ocasionan la muerte a la víctima por tratarse, de forma inesperada, de un hemofílico o
de un sujeto afectado por cualquier otra grave enfermedad), las soluciones son muy variadas
tanto en la doctrina como en la jurisprudencia (TS 6-10-10, EDJ 219324). Así, el caso del
hemofílico parece constituir para algunos un caso paradigmático de exclusión de la
imputación por falta de creación de un peligro relevante (este es el criterio de Mir Puig),
mientras que, en ese mismo caso, así como en todos los demás en que sea la constitución
anormal de la víctima la que explique también la verificación del resultado,otros estiman
que no cabe negar la imputación objetiva ya que el ámbito de protección de la norma se
extiende también a estas clases de puestas en peligro atípicas -expresión esta última que hay
que entender aquí en el sentido de anómalas- (Jescheck).

En esta misma línea y para la cuestión de la responsabilidad civil extracontractual , también

se ha sostenido que la anormal propensión de la víctima «a sufrir un evento dañoso como el
acaecido no es bastante para impedir la imputación objetiva del mismo», porque otra
solución significaría tanto como desconocer «el derecho de los enfermos o débiles a no ser
tratados como ciudadanos de segunda», esto es, su derecho a desenvolverse en las
situaciones que no entrañan ningún riesgo especial para las personas sanas y fuertes
(Pantaleón). Este último es el punto de vista que mantiene también en general la
jurisprudencia.
Justamente en ese sentido cabe interpretar la conocida tesis del Tribunal Supremo de que las
circunstancias preexistentes o concomitantes (entre las que destacan las relativas a la
constitución de la víctima) no «interrumpen» la causalidad o, ahora, «el nexo de
imputación». Así, se afirma la imputación objetiva de la muerte ocasionada a un enfermo de
SIDA por quien, sin conocer esta circunstancia, le dio un puñetazo que en una persona sana
no habría tenido más consecuencia que una leve lesión, con el argumento de que las normas
que protegen la integridad corporal y la vida no dejan fuera de protección a los que padecen
tal enfermedad (TS 29-5-99, EDJ 8953; 10-11-03, EDJ 209363; 26-11-08, EDJ 234556; 14-
12-11, EDJ 312061; en un sentido distinto TS 15-9-03, EDJ 110607).

 Preponderancia del principio del riesgo permitido

El fundamento último de las diferencias de opinión que se aprecian en doctrina y

jurisprudencia acerca de esta cuestión radica en una deficiencia intrínseca del criterio de la
adecuación o de la creación del riesgo: este criterio nos remite simplemente a la experiencia
general de la vida y ésta nos indica, por una parte, que hay lesiones, heridas o
enfermedades que en circunstancias normales no son mortales o gravemente nocivas, pero
también que no se pueden descartar de antemano cursos causales irregulares o atípicos que
conduzcan pese a todo a la muerte o a graves lesiones; pues de esa misma experiencia
forma parte, por ejemplo, que hay personas que, incluso sin aparentarlo, muestran una
constitución física tan débil que pequeños accidentes o lesiones que en principio habría
considerar como leves pueden resultarles fatales.

Por ello, se rechace o no el criterio de la adecuación o la creación del riesgo como principio
básico de imputación, se ha de conceder preponderancia al del riesgo permitido, un criterio
que por su propia naturaleza permite ya operar con baremos normativos algo más firmes.
En definitiva, el hecho de que el riesgo sea muy reducido o muy remoto no puede conducir
sin más a negar la imputación objetiva del resultado en que luego ese riesgo se concrete,
sino que constituye un factor a considerar, entre otros, para decidir si el riesgo que entraña
la actividad en cuestión se encuentra permitido por el ordenamiento. Fuera de esto, la
escasa entidad del riesgo sólo puede tener importancia en el ámbito de la imputación
subjetiva, para graduar la infracción del deber de cuidado personalmente exigible al agente
o, incluso, para negar la existencia de culpa o imprudencia, en atención a las circunstancias
concretas del caso (TS 29-5-99, EDJ 8953).

b. Superación del nivel de riesgo permitido

Existen conductas que, a pesar de crear importantes peligros de lesión de un bien jurídico,
se encuentran socialmente admitidas o toleradas. Para referirse a esta clase de conductas
peligrosas, cuyo prototipo es la conducción de automóviles bajo la observancia de las
reglas de tráfico rodado, se habla de riesgo permitido. Otros ejemplos de esta índole los
constituyen las explotaciones mineras o de la energía nuclear, el tráfico aéreo o marítimo,
etc. En estos casos, ni siquiera cuando hay un dolo directo de que se produzca el resultado
existe responsabilidad por el correspondiente delito consumado (ni por tentativa de ese
delito) si la conducta que lo produce (o habría de producirlo) se mantiene dentro del riesgo
permitido.
  Criterios generales para la determinación del riesgo

Para determinar cuándo ello es así y cuándo el riesgo excede, por el contrario, de lo que el
ordenamiento permite, pueden servir algunos criterios generales (Jakobs):

1º) Los riesgos que comporta ya el propio contacto social se encuentran siempre permitidos
(riesgo insignificante permitido, riesgo general de la vida).

2º) La infracción de las normas establecidas por el ordenamiento jurídico para reducir a un
mínimo tolerable el peligro que para los demás entraña una actividad peligrosa
genéricamente autorizada (p.e. el tráfico automovilístico) implica que no se está ya dentro
de los límites del riesgo permitido. Así, incluso quien conduce a baja velocidad y con un
gran nivel de concentración, pero en estado de embriaguez, crea un riesgo jurídicamente
desaprobado. Esto no quiere decir, sin más, que haya de responder de los resultados que
eventualmente se produzcan, pues la imputación de tales resultados requeriría, en el
ejemplo citado, que fuese precisamente el riesgo que fundamenta la conducción en estado
de embriaguez el que en ellos se hubiese realizado.

3º) La infracción de normas técnicas y de otros sistemas informales de regulación de

actividades peligrosas, como las reglas de la lex artis» de la medicina y de otras profesiones
o los standards establecidos por determinadas asociaciones, corporaciones o gremios para la
fabricación de productos (p.e. las normas DIN) puede considerarse como un indicio de que
se ha excedido el nivel del riesgo permitido. Aquí, sin embargo, dado que esos modelos de
actuación no vienen directamente impuestos por el Derecho, tal indicio puede quedar
desvirtuado por la adopción de otras medidas de seguridad o de cuidado que compensen o
mejoren incluso las contenidas en el estándar.

4º) En aquellos ámbitos en los que no hay normas establecidas ni por el ordenamiento
jurídico, ni por otras instancias informales de regulación de las actividades peligrosas, lo
decisivo es el modelo de comportamiento de una persona prudente que se desenvuelva en
ese tipo de actividad.

En este último caso el criterio se vuelve ciertamente impreciso (prácticamente viene a

solaparse con el del pronóstico posterior objetivo, que sirve guía para establecer si la
conducta entraña algún riesgo).

 Posición del sujeto que desempeña la actividad

La adecuación de la conducta al riesgo permitido depende, no sólo del tipo de actividad de

que se trate y del grado de riesgo que entrañe, sino también de la posición o rol que en ella
se ocupe o desempeñe, de modo que para cada una de estas posiciones (p.e. la de médico
general, médico de urgencias o médico especialista) el ordenamiento jurídico puede
establecer un distinto nivel de exigencia en cuanto al comportamiento debido (Paredes).

En segundo término, el nivel de tolerancia respecto del riesgo generado puede también
variar en función de la mayor o menor utilidad o nocividad social del tipo de actividad que
se desarrolle y del grado de conformidad con las pautas de comportamiento habituales en la
sociedad -p.e. el nivel de tolerancia del riesgo es más alto en relación con la custodia de
animales típicamente domésticos, que respecto de la posesión de animales salvajes
(Schünemann, Corcoy).

 Conocimientos especiales del autor

También en la valoración del riesgo como permitido o no se han de tomar en consideración,

en principio, los conocimientos especiales de que disponga el autor, así por ejemplo en
relación con el delito de estafa (TS 26-7-11, EDJ 166758; 23-2-12, EDJ 30298; 25-4-16,
EDJ 52059; 17-5-16, EDJ 68690).

No es evidente, sin embargo, que ello sea en todo caso decisivo, pues ciertamente cabe
pensar en supuestos en los que la posesión de conocimientos especiales no fundamenta per
se un deber de omitir el comportamiento peligroso (o, en la omisión, un deber de actuar
para eliminar o reducir el riesgo correspondiente) que conduzca a la imputación del
resultado que luego se produzca. Así sucede, por ejemplo, en el caso de un ingeniero que
alquila un automóvil y descubre, gracias a su especial formación técnica, que los frenos van
a fallar en breve. Si, pese a ello, al terminar el periodo de arrendamiento, devuelve el
vehículo a quien se lo arrendó sin decir nada al respecto, no le son imputables a ese
ingeniero las muertes u otros resultados lesivos que por ese defecto se produzcan más tarde,
ya que con su actuación no desborda el papel que en esta concreta relación le incumbía -
queda a salvo, sin embargo, como para cualquier otro sujeto que conozca esa situación de
peligro, la posibilidad de una responsabilidad por la pura omisión del deber de socorro-
(Jakobs).

En general, sin embargo, un mayor nivel de conocimiento del agente, incluso debido al puro
azar, conduce a elevar también las exigencias que el ordenamiento proyecta sobre su
conducta, porque la posición jurídica del sujeto en el ámbito en que se desenvuelve su
actuación contiene normalmente la exigencia de tomar en cuenta tales conocimientos
(Paredes): así, si ese mismo ingeniero sabe, por su especial cualificación técnica, que los
frenos de su propio automóvil -o los del automóvil arrendado, antes de su devolución- están
a punto de fallar, deberá en principio abstenerse de utilizar dicho vehículo -o deberá impedir
que otros lo utilicen- hasta que los frenos estén convenientemente reparados y, en caso
contrario, le podrán ser objetivamente imputados los resultados que se produzcan por la
imposibilidad de frenar adecuadamente el automóvil (Reyes).

 Aptitudes o capacidades especiales del agente

Aunque hay también quien sostiene como regla general que para mantenerse dentro del
riesgo permitido el sujeto ha de poner en juego incluso las facultades extraordinarias de que
disponga, la solución correcta puede ser aquí más bien la contraria: basta con hacer uso de
las capacidades generalmente exigibles a cualquiera que ocupe la posición de que se trate,
ya que otra solución podría restringir en exceso la libertad de actuación de las personas. De
este modo, un campeón del mundo de rallies no está obligado, cuando transita con su
automóvil privado por cualquier vía pública, a utilizar todos los recursos técnicos de que es
capaz para reducir al mínimo a él posible el riesgo de la conducción: es suficiente en
principio que se atenga a lo exigible a cualquier conductor normalmente prudente.
  Principio de confianza

Constituye una concreción de la noción general de riesgo permitido a ciertos supuestos

particulares: con dicho principio se trata de determinar si en el desarrollo de una actividad
peligrosa -aunque, en general, permitida- existe la obligación de tener en cuenta los posibles
fallos de otros sujetos que también intervienen en ella -superándose el riesgo permitido en
caso de no hacerlo- o se puede confiar, por el contrario, en que esos otros sujetos se
comportarán adecuadamente (Suárez/Cancio; TS 19-1-16, EDJ 1423). Este principio se
relaciona con la necesidad de una coordinación más o menos intensa del comportamiento
de una pluralidad de personas en determinados tipos de actividad arriesgada, como sucede,
por ejemplo, en el tráfico rodado, ámbito en el que precisamente se originó este principio, o
en las operaciones quirúrgicas realizadas en equipo (Jorge Barreiro). En estos sectores, la
actividad en cuestión exige una división del trabajo y de las esferas de responsabilidad de
quienes en ella intervienen que serían absolutamente imposibles si cada uno tuviese que
comprobar por sí mismo y en cada momento que todos los demás se están ateniendo al
papel que les corresponde. Ahora bien, el principio de confianza queda excluido -o
transformado en un «principio de desconfianza» (Roxin)- cuando resulta evidente o hay
serios indicios para creer que el otro no se atendrá adecuadamente a su papel (Maraver).

 Límites del principio de confianza

Deben señalarse los siguientes:

a) Como han señalado algunos autores una limitación (aunque no una total exclusión) del
principio de confianza tiene lugar, a causa de la existencia de especiales deberes de cuidado
(de selección, instrucción, coordinación, control y supervisión) respecto de otras personas,
allí donde median «relaciones de carácter vertical» -de superioridad y subordinación
jerárquicas- (Arroyo, Lascurain, Corcoy, Dopico y Maraver).

Ello tiene aplicación especialmente en el ámbito laboral, donde los empresarios, directivos
o encargados de la empresa «no pueden confiar», sin más, «en la actitud correcta de los
trabajadores y deben vigilar y exigir el cumplimiento por parte de éstos de las medidas de
seguridad» que correspondan tanto con respecto a sí mismos como en relación con terceros
(Corcoy).

Ello se debe fundamentalmente a la posición subordinada del trabajador en la empresa, que

puede dar lugar a un conocimiento meramente parcial del proceso productivo y de los
riesgos a él inherentes y a un importante condicionamiento de su voluntad. En el mismo
sentido se viene pronunciando también la jurisprudencia (TS 19-10-00, EDJ 32430).

Una manifestación legal de estos límites del principio de confianza en las relaciones de
trabajo se encuentra en el deber de prever las imprudencias «no temerarias» de los
trabajadores (L 31/1995 art.15.4; AP Baleares 3-3-11, EDJ 58907, AP Barcelona 30-6-11,
EDJ 239509; AP Madrid 24-4-2012, EDJ 88857).

b) De un modo tajante, la jurisprudencia viene excluyendo además que se pueda apelar al

principio de confianza respecto de personas que padecen de importantes déficits cognitivos
: por ejemplo, en la circulación viaria cuando el conductor de un vehículo se enfrenta a
niños, ancianos o minusválidos psíquicos , de los que cabe suponer su inconsciencia, su
impulsividad, su desconocimiento de las reglas del tráfico y sus repentinos cambios de
actitud -regiría más bien por estos motivos un «principio de defensa» o de protección,
opuesto al de confianza (TS 18-6-85 , EDJ 11700; 27-3-89, EDJ 3343; AP Burgos 25-5-10,
EDJ 125595).

c) También se excluye por completo la posibilidad de confiar allí donde, por la especial
intensidad del riesgo, la frecuencia de los comportamientos inadecuados u otros factores, se
impone la necesidad de establecer medidas de doble aseguramiento.

Como ejemplos se citan, en el ámbito del tráfico viario , el deber de mantener una distancia
de seguridad con el vehículo de delante para evitar colisionar cuando éste se detenga de
manera justificada o injustificada, el que se impone a los conductores que van a girar a la
izquierda de mirar nuevamente hacia atrás -a pesar de haber señalizado su maniobra
correctamente- para evitar colisionar con un vehículo que venga adelantando sin prestar
atención a esa señalización o el de dejar una distancia de seguridad cuando se adelanta a un
autobús para no atropellar a los peatones que intenten cruzar la calle inmediatamente
después de bajarse del mismo. Fuera de ese ámbito, la obligación del personal de
enfermería de volver a contar los instrumentos utilizados en la operación para asegurarse de
que el cirujano no ha dejado ninguno abandonado en el cuerpo del paciente o el deber que
puede tener el distribuidor o comerciante de supervisar el producto que le es suministrado.

La exclusión del principio de confianza deriva en estos casos de que el deber de cuidado de
cada uno de los agentes sobre los que pesan estas obligaciones de aseguramiento se define
teniendo en cuenta precisamente la conducta, eventualmente incorrecta, de los otros
(Maraver). Por esta razón, el arquitecto que contraviene las normas de seguridad relativas a
la construcción en la proximidad de una línea eléctrica de alta tensión no puede exonerarse
de la muerte por electrocución de un trabajador amparándose en el principio de confianza
respecto de los servicios técnicos municipales y la Inspección de Trabajo que nada
advirtieron en sus dictámenes de los riesgos que entrañaba el trabajo en tales condiciones, ni
viceversa (TS 9-4-90).

 Principio de la prohibición de regreso

Este principio, el sentido limitado que le da un sector de la doctrina, puede jugar también
alguna función en la concreción del riesgo permitido respecto del comportamiento de
terceros. Incluso en hipótesis en las que resulta previsible o incluso evidente que un sujeto
puede tomar como punto de partida, para la comisión de un delito, la actividad previamente
realizada por otro , es posible que la ejecución de tal actividad se mantenga aún dentro del
riesgo permitido porque se ha de considerar «neutral» respecto del comportamiento de
aquella otra persona que organiza de un modo arbitrario y por su propia cuenta el ulterior
desarrollo de los acontecimientos (Jakobs; TS 23-5-16, EDJ 65838). En cualquier caso, no
muestran esta «neutralidad» y exceden indudablemente del riesgo permitido las conductas,
realizadas en conexión con el comportamiento delictivo de otros, cuyo propio sentido
objetivo sea inequívocamente el de propiciar o favorecer la comisión del delito.
Ejemplo

a) La muerte producida por el padre de la víctima de una violación a la persona que se

supone (correctamente o no) que la cometió no es imputable también al policía (o al
periodista) que identificó a tal persona como autora de ese delito, ni al juez que la inculpó o
la condenó. Tampoco son imputables al comerciante que vende un objeto de uso ordinario
(por ejemplo una barra de pan o un destornillador) las muertes o lesiones que luego otros
produzcan sirviéndose de tales objetos (p.e. poniendo veneno en el pan o clavando a un
tercero el destornillador en el vientre) y ello, aun cuando se supiese o se pudiese saber que
ese iba a ser el curso posterior de los acontecimientos.

b) Rebasa en cambio el límite del riesgo permitido la prestación de contribuciones a las que
es típicamente inherente un desarrollo posterior delictivo. Tales contribuciones suelen estar,
por ello, ya abstractamente prohibidas: el ejemplo más claro es el de la transmisión de un
arma de fuego sin guardar las cautelas legalmente establecidas al efecto. Pero, incluso sin
esa abstracta prohibición, puede darse también la superación del riesgo permitido en
función de las circunstancias del caso concreto: así, quien entrega un objeto de uso
ordinario pero potencialmente lesivo (p.e. el destornillador antes citado) a quien participa en
una riña violenta o se dispone inmediatamente a hacerlo. El significado objetivo del
comportamiento puede variar por lo tanto en función del contexto particular en el que se
desarrolle.

c) Si se tienen en cuenta estos criterios, resulta muy discutible la decisión recaída en el

llamado «caso Vinader» (TS 29-1-83, EDJ 586 y TCo 105/1983), en la que se imputó (a
título de imprudencia) la muerte de dos personas asesinadas por terceros , presuntamente
integrados en la organización terrorista ETA, a un periodista que, en una serie de entrevistas
publicadas en una revista de difusión nacional, las había implicado unos días antes en las
actividades de grupos de extrema derecha en el País Vasco. Aunque se hubiese podido
demostrar que esas publicaciones influyeron causalmente en la producción de ambas
muertes (lo que, como ya señaló Gimbernat, era altamente dudoso), cabe afirmar que su
significado objetivo no era específicamente el de favorecer la comisión de los asesinatos,
sino que la conexión entre las informaciones efectuadas y la producción de estos delitos
había de ser atribuida a la arbitraria decisión de sus desconocidos autores (así también
Feijoo). Muy distinto habría sido el caso si, como supusieron el Ministerio Fiscal y las
acusaciones particulares, pero no quedó probado en la causa, el periodista procesado
hubiese facilitado también esas mismas informaciones directamente a la organización
terrorista al margen de su publicación, pues ese hecho sí habría tenido un contenido
inequívocamente delictivo y el sentido de una participación en los sucesivos asesinatos.

 Principio de autorresponsabilidad y consentimiento en el riesgo

El nivel de riesgo que el ordenamiento permite puede variar en función del consentimiento
del afectado. En concreto, la actuación «a propio riesgo» del sujeto puede hacer que el
ordenamiento tolere una mayor cantidad de peligro respecto de una determinada clase de
actividad (Corcoy y Paredes).
 Precisiones

La jurisprudencia ha condicionado en alguna ocasión esta relevancia de la actuación a propio riesgo a

que el bien jurídico tenga un carácter «disponible» , lo que no habría sucedido en el caso
concretamente enjuiciado, en el que se debatía una responsabilidad por homicidio (imprudente), dado
que sobre el bien jurídico atacado, la vida, no se admite tal disponibilidad (TS 17-7-90, EDJ 7700).
Frente a ello se ha observado, sin embargo, que en estos supuestos no estamos ante un consentimiento
directamente referido a la producción de la muerte, sino ante un consentimiento en el riesgo (lo que
algún autor ha denominado un «consentimiento mediato»), cuya eficacia no tiene por qué estar
sometida a las mismas limitaciones que el primero.

Se ha señalado en este sentido que la ineficacia eximente del consentimiento en la conducta voluntaria
de matar no implica lógicamente que deba ser igualmente ineficaz el consentimiento en la conducta
que pone en peligro imprudentemente la vida. Es éste un comportamiento socialmente mucho más
tolerable que el primero, porque no se trata de una decisión de morir, de renunciar al bien jurídico
vida, sino de vivir arriesgadamente. Para una sociedad basada en la libertad, resultaría positivo y
obligado constitucionalmente no obstaculizar la posibilidad de elegir poner en peligro la propia vida,
aunque sea exponiéndose a una conducta imprudente de otra persona (Mir Puig).

Planteamientos como éste abren la posibilidad de considerar que la actuación a propio riesgo del
afectado pueda convertir en permitidos los peligros así aceptados, incluso cuando afecten a la vida o a
la salud o la integridad corporal. En cualquier caso, aunque no se admita tal consideración o,
admitiéndola, donde el riesgo supere ese nivel de intensidad, hay otra razón por la que puede ser
típicamente irrelevante dicho peligro en relación con el delito de homicidio o de lesiones: que el
riesgo en cuestión caiga fuera del alcance del tipo de estos delitos (nº 1414).

c. Alcance del tipo

No todas las conductas que provocan un riesgo, superior al permitido, de producción de un

determinado resultado constituyen conductas típicamente relevantes para el delito en
cuestión, esto es, conductas de «matar» (o de «causar la muerte»), de «lesionar» (o de
«causar lesiones»), de «dañar» (o de «causar daños») etc., en el sentido jurídico penal que
ha de darse a tales expresiones. Y ello, aunque sea precisamente aquel riesgo el que luego
se realice en el correspondiente resultado. Un análisis teleológico y sistemático de los
preceptos que incriminan, por ejemplo, el homicidio, las lesiones o los daños pone de
manifiesto, en efecto, que quedan fuera de su radio de acción determinados
comportamientos que sólo favorecen de una forma indirecta o mediata la producción del
resultado en cuestión.

El campo principal de aplicación de este criterio del «alcance del tipo» o del «ámbito de
protección de la norma jurídico-penal», se encuentra en aquellos casos en los que el
resultado no puede ser imputado «como obra propia» al agente, sino que ha de ser atribuido
inmediatamente a un ámbito de responsabilidad ajeno , bien al de la propia víctima o bien al
de un tercero (Roxin). En estos casos sólo cabría, a lo sumo, una imputación indirecta,
como la que se da en la participación en hecho ajeno, allí donde ésta es punible.
  Atribución al ámbito de responsabilidad de la víctima

Cuando el agente se limita a provocar o a favorecer que la propia víctima lesione sus
propios intereses de forma consciente y responsable (casos de provocación o favorecimiento
de una autolesión ) se admite en general por la doctrina y la jurisprudencia que el resultado
que así se produzca no puede ser imputado inmediatamente al primer agente, aunque el
riesgo que entrañe su comportamiento exceda del permitido (y se concrete en la muerte
producida), porque tal resultado ha de ser considerado, a causa de la autonomía de la
víctima , como obra de ésta. En tales casos sólo será posible acudir a los preceptos que,
excepcionalmente, sancionan la participación en tales hechos (como sucede con el CP
art.143).
 Precisiones

1) Un ejemplo muy claro, precisamente de favorecimiento de suicidio, ofrece el caso en el que un

farmacéutico dispensó cuatro frascos de Nembutal, un potente barbitúrico, a dos amantes, amigos
suyos, que le hicieron creer que iban a utilizarlo para deshacerse de un perro de su propiedad que
presentaba signos de rabia. En realidad, lo que pretendían era suicidarse, y a tal fin se dirigieron
seguidamente ambos amantes a un descampado donde se inyectaron mutuamente dos frascos del
barbitúrico, cada uno. A consecuencia de ello se produjo la muerte de la mujer, mientras que el varón
sobrevivió, por resultar para él la dosis finalmente insuficiente. El Tribunal Supremo negó la
posibilidad de atribuir al farmacéutico la muerte de la que había sido acusado, por faltar una
causalidad adecuada o eficiente, próxima, directa y eficaz, como se requeriría en estos casos (TS 15-
12-77 , EDJ 2503).

Esta fundamentación, en cuanto remitía a teorías de la causalidad distintas de la de la equivalencia de

las condiciones, era errónea. En el caso en cuestión no se podía negar razonablemente la causalidad
del comportamiento del farmacéutico en la muerte finalmente producida. Tampoco cabía negar que
dicho comportamiento entrañaba un riesgo relevante de que se produjese un resultado como el
ocurrido, ni que ese riesgo excedía del nivel permitido. Más aún, el riesgo de que alguien utilice el
medicamento para suicidarse es uno de los que la norma infringida por el farmacéutico, al despachar
el barbitúrico sin la receta reglamentariamente exigida, trata de evitar y además es el que se realiza en
el resultado (Corcoy). No obstante, la decisión adoptada por el Tribunal Supremo fue correcta, ya que
todo ello no es suficiente para poder imputar directamente el resultado de muerte o, lo que es igual,
para poder decir que el farmacéutico «mató» a su amiga.

Siempre que la víctima interpone una actuación autónoma y responsable en dirección a su propia
muerte, la conducta de matar no es obra del primer agente: éste se limita a contribuir a un hecho que
ya no se puede calificar como homicidio, sino como un suicidio (TS 15-12-77, EDJ 2503).

2) Un supuesto especial de aplicación de la idea de imputación del daño al ámbito de responsabilidad

de la víctima ha venido admitiendo la jurisprudencia en el delito de estafa . Según una línea
jurisprudencial anteriormente muy extendida, en este delito “el engaño (..) no puede considerarse
bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo
con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene
la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de
apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del CP art.248, pues en esos casos, al no haber
adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su
situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento
patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en
función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con
las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo” (TS 29-2-16, EDJ 15671). Sin
embargo, en la jurisprudencia más reciente abundan las decisiones en las que se observa una posición
crítica a restringir en exceso el alcance del tipo de estafa por el supuesto incumplimiento de tales
“deberes de autoprotección” de la víctima (TS 17-2-16, EDJ 10564; 25-4-16, EDJ 52059; 17-5-16,
EDJ 68690). Sobre la evolución de la jurisprudencia a este respecto, ver nº 11176 y, más
ampliamente, nº 11180 Memento Penal 2015.

 Favorecimiento de una autopuesta en peligro

Una argumentación semejante debe conducir, con mayor motivo incluso, a rechazar la
imputación del resultado donde no se trata propiamente del favorecimiento de una
autolesión, sino de la contribución a la realización de comportamientos en que otro pone en
peligro sus bienes de un modo consciente y responsable, esto es, en los supuestos que se
denominan de favorecimiento de una autopuesta en peligro.

 Entrega de estupefacientes

Un ejemplo característico de ellos y de la importancia que pueden llegar a tener en la

práctica nos ofrecen los casos de entrega de estupefacientes, en particular de heroína .
Quien trata con estas sustancias sabe que su consumo puede acarrear, por el debilitamiento
progresivo del drogodependiente, por una sobredosificación o por otros factores, la muerte
del consumidor. Si, por alguna de estas causas, sobreviene en efecto la muerte de alguna
persona no hay pues dificultad en decir que existía un riesgo previsible para el proveedor (o
incluso un riesgo efectivamente previsto por él) de que ello sucediera, ni en afirmar que ese
riesgo excedía de lo permitido, como lo demuestra la genérica prohibición que pesa sobre la
transmisión de estas drogas.
 Precisiones

1) Los tribunales españoles y extranjeros castigaron inicialmente sin mayor reflexión, en estos
supuestos, no sólo por un delito de tráfico de drogas tóxicas o estupefacientes, sino también por
homicidio imprudente (o con dolo eventual). Esta situación comenzó, sin embargo, a cambiar a partir
de la recepción por la jurisprudencia de la doctrina de la imputación objetiva . De este modo, desde la
mitad de los años 80, el Tribunal Supremo, al igual que otros tribunales extranjeros, niega la
imputación del resultado de muerte al proveedor cuando la víctima se administra luego la sustancia en
cuestión con pleno conocimiento del riesgo, ya que entonces el resultado ha de ser directamente
atribuido a su propia esfera de responsabilidad.

Así se justifica la absolución del traficante en el supuesto carácter «inadecuado» o «inapropiado» de la

condición por él interpuesta, pero también en que el consumidor había hecho «caso omiso» de su
advertencia de que «no se suministrara (de una vez) una dosis tan grande» (TS 11-11-87, EDJ 8203).

De un modo más general, se admite la posibilidad de excluir la imputación objetiva del resultado
cuando la producción de éste sea impulsada en última instancia por la propia víctima, si ésta asume
conscientemente el riesgo correspondiente (TS 20-2-93, EDJ 1612); y, con un razonamiento que
remite aún más claramente a la idea de la delimitación del alcance del tipo, se observa que los riesgos
vinculados a la drogodependencia ya son tomados suficientemente en consideración por los tipos
penales en los que se sanciona el tráfico ilícito de estas sustancias (TS 23-6-95, EDJ 24198).

2) El Tribunal Supremo ha sostenido que cuando la víctima se expone a un peligro que proviene
directamente de su propia acción, el resultado producido se debe imputar a la víctima, según el
principio de la «autopuesta en peligro» o «principio de la propia responsabilidad» en la medida en que
la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia víctima que ha tenido
una intervención decisiva (TS 10-3-10, EDJ 62063). Sin embargo en esta sentencia se imputa un
resultado de grave lesión cerebral a quien facilitó una dosis de cocaína a la víctima con el argumento
de que el suministro de la cocaína determinó la creación o incremento del riesgo de que se produjera
dicho resultado y de que la norma vulnerada tenía la finalidad de evitar la lesión producida. No se
puede descartar que en ello jugasen también un papel importante los datos, destacados en la sentencia,
de que la droga era de una extraordinaria pureza y la víctima menor de edad.

 Tareas voluntarias de salvamento

La doctrina generalmente sostiene que del mismo modo habría que resolver los casos en los
que se produce la muerte o la lesión de personas que realizan tareas de salvamento, al
menos cuando éstas son «voluntarias», en el sentido de jurídicamente no obligatorias, ya
que entonces constituirían igualmente conductas de autopuesta en peligro que habría que
atribuir inmediatamente al ámbito de responsabilidad de la propia víctima (Martínez
Escamilla).

La jurisprudencia se ha apartado no obstante de este criterio en alguna ocasión. Así, se

imputaron objetivamente a quien provocó un incendio en un edificio las quemaduras
sufridas por un vecino que «voluntariamente se expuso a la acción del fuego» para sacar del
inmueble unas bombonas de butano cuya explosión parecía inminente con el argumento de
que no cabe decir que ese comportamiento de la víctima, al introducirse voluntariamente en
el peligro desencadenado por esa acción delictiva, fuera algo anómalo, imprevisible o
extraño, pues en estos casos siempre es preciso apagar el incendio con los medios
necesarios para ello, bien por los bomberos, bien por cualquier otra persona que a tal se
presta (TS 17-1-01, EDJ 2843; Gimbernat).

 Ámbito de las relaciones laborales

Nuevamente se imponen ciertas restricciones al pensamiento de la autorresponsabilidad en

el ámbito de las relaciones laborales.

Bajo ningún concepto puede entenderse que la aceptación por el trabajador de unas
condiciones inseguras de trabajo , imputables a la imprudencia del empresario o el técnico,
supone una aceptación de la situación, a modo de consentimiento convalidante. Mucho
menos cabe considerar su conducta como una «autopuesta en peligro consciente» que pueda
impedir la imputación del resultado al responsable de dichas condiciones inseguras, ni como
una «imprudencia temeraria» (L 31/1995 art.15.4) del trabajador que le exima de
responsabilidad penal, entre otras razones, porque en el ámbito laboral son no pocas las
materias indisponibles para el trabajador en su relación con el empleador, pero la más
importante son las condiciones de seguridad en el trabajo (Dopico).

Se han de considerar por ello como profundamente erróneas las decisiones en las que
dejaron de imputarse a los acusados, pese a no haber dispuesto las medidas de prevención
que les eran exigibles, las gravísimas lesiones (determinantes de una tetraplejia) sufridas por
un trabajador con el argumento de que la conducta de éste al aceptar trabajar en tales
condiciones sería la que habría determinado exclusivamente el resultado y de que el sistema
penal no puede otorgar protección a quien no se protege a sí mismo (AP Barcelona 2-9-03,
EDJ 175993; AP Barcelona auto 9-3-04). Aquellas decisiones contradicen además una
jurisprudencia consolidada en sentido opuesto (TS 14-7-99, EDJ 16747; 19-10-00, EDJ
32430; 17-5-01, EDJ 9432; AP Baleares 3-3-11, EDJ 58907; AP Madrid 24-4-12, EDJ
88857).

 Puesta en peligro de otro aceptada por el titular del bien jurídico

Más discutida es la cuestión de si han de quedar también fuera del alcance del tipo de los
delitos de resultado los casos de puesta en peligro de otro (o «heteropuesta en peligro»)
aceptada o consentida por el titular del bien jurídico.

Ejemplos de ello pueden ser los siguientes (Roxin):

a) El ocupante de un vehículo incita al conductor del mismo a circular a una velocidad

excesiva porque quiere llegar a tiempo a una cita importante y como consecuencia de ese
exceso de velocidad se produce un accidente en el que aquél pierde la vida o sufre graves
lesiones.

b) A la salida de una fiesta uno de los asistentes pide a otro que lo acerque hasta su casa,
aunque aquél sabe que éste no está en condiciones de conducir por haber consumido
demasiadas bebidas alcohólicas; como en el ejemplo anterior, el ocupante del automóvil
fallece o sufre importantes lesiones a resultas de un accidente, determinado en este caso por
el estado de embriaguez del conductor.
Un importante sector de la doctrina (Roxin), sostiene que estos casos de puesta en peligro
de otro con su consentimiento son equiparables, bajo ciertas condiciones, a los de
favorecimiento de una autopuesta en peligro (nº 1406), y que en esa medida quedan también
fuera del alcance o ámbito de protección, por ejemplo, del tipo del delito de homicidio.

Precisiones

1) Para que pueda admitirse dicha equiparación sería necesario, desde luego, como en las hipótesis
de autopuesta en peligro, en primer lugar que la víctima fuera una persona responsable y hubiese
prestado libremente su consentimiento en la actividad peligrosa; y, en segundo término, que captase el
riesgo inherente a esa actividad al menos en igual medida que quien le pone directamente en peligro
con su consentimiento. Pero serían necesarios requisitos adicionales , porque estos casos presentan
una diferencia estructural en relación con los supuestos de favorecimiento de una autopuesta en
peligro: aquél que permite que otro realice sobre él una conducta que lo pone directamente en peligro
deja en manos de ese otro sujeto una parte esencial del curso de los acontecimientos; cosa que no
sucede cuando es la víctima misma quien realiza inmediatamente la actividad peligrosa (Roxin). El
mero hecho de tolerar la puesta en peligro que es obra de otra persona deja a la víctima a merced de
un desarrollo imprevisible, que a veces tampoco puede ser ya controlado ni interrumpido en un
estadio en el que, en cambio, aún podría hacerlo quien se pone en peligro a sí mismo; y además, quien
se expone a una puesta en peligro por parte de otro no puede apreciar en el mismo grado la capacidad
del otro para dominar situaciones arriesgadas que como podría apreciar la medida y los límites de su
propia habilidad». Según este autor, los requisitos que vendrían a compensar esta importante
diferencia estructural serían que el resultado sea consecuencia solamente de la actividad arriesgada
consentida y no de otros errores del agente y que «la persona puesta en peligro cargue con la misma
responsabilidad por la actuación común que la persona que crea el peligro.

2) En la jurisprudencia hay signos de una predisposición favorable hacia este planteamiento. Así en la
sentencia que enjuició el hecho de un guardia civil que, respondiendo al reto de la víctima, disparó
sobre la botella de la que ésta bebía provocándole la muerte, se admite que podría haber casos en los
que el riesgo consentido proveniente de la acción de un tercero sea equivalente a la creación del
peligro para sí por la propia víctima y se cita como ejemplo el que se daría cuando el pasajero con
prisa ordena al conductor del coche que acelere la velocidad del mismo por encima de lo permitido.
Sin embargo, se termina afirmando la imputación objetiva de la muerte acaecida , precisamente por
faltar uno de esos requisitos específicos que vendrían a compensar la diferencia estructural con las
hipótesis de favorecimiento de una autopuesta en peligro: al efectuar el tirador su disparo en el
momento en que la víctima realizaba un movimiento para limpiarse algo de vino que le había caído
encima, introdujo, sin previo aviso del momento de la acción, un factor elevador del riesgo consentido
que excluye la equivalencia que podría haber eliminado la imputación objetiva (TS 17-7-90, EDJ
7700).

Un sector doctrinal reconoce aún más ampliamente la atribución del hecho al ámbito de
responsabilidad de la víctima en estos supuestos: no importa quién sea quien realiza la última
actuación lesiva, con tal de que la actividad permanezca en el ámbito de lo organizado conjuntamente
por autor y víctima y ésta no carezca de la responsabilidad o de la base cognitiva necesarias para
poder ser considerada «autorresponsable» (Cancio, García Álvarez). También hay manifestaciones en
contra de cualquier equiparación entre la participación en una autopuesta en peligro y la heteropuesta
en peligro consentida (Gimbernat).
  Atribución al ámbito de responsabilidad de un tercero

Dentro del criterio del alcance del tipo hay que referirse también a aquellos casos en los que
la causación de la muerte ha de ser inmediatamente atribuida no a la conducta de un primer
agente, ni tampoco a la de la víctima, sino al ámbito de responsabilidad de una tercera
persona. Se trata aquí de hipótesis en las que entre la actuación peligrosa de aquel primer
agente y el resultado producido se interpone el comportamiento incorrecto de un tercero,
que vendría así a «interrumpir el nexo de imputación».

Aquí se incluyen generalmente los casos de tratamiento médico defectuoso (nº 1433), pero
no se debe reducir a ellos el campo de aplicación de este criterio, ya que éste tiene una
virtualidad más general y abarca también otros muchos casos. Entre ellos, aquéllos de los
que se ocupó la antigua teoría de la prohibición de regreso, es decir, los casos en los que
entre la conducta (dolosa o imprudente) de un sujeto y el resultado se interpone un
comportamiento doloso (o, al menos, conscientemente peligroso) y plenamente responsable
de otro.

El fundamento que inicialmente se dio a esta teoría (interrupción del curso causal) era
incorrecto, pues la causalidad existe o no existe, pero no puede ser en este sentido
«interrumpida». Más aceptable es hablar en tales casos de una interrupción del nexo de
imputación, como hace ahora un número creciente de autores y también la jurisprudencia.
Pero mejor aún sería decir que el ámbito del tipo de los delitos de resultado no alcanza esas
formas lejanas de contribución a su producción a través del comportamiento responsable de
otros, sino que para captarlas hay que recurrir, allí donde ello sea posible, a los preceptos
que sancionan la participación en un hecho ajeno.
 Precisiones

1) Algunas decisiones judiciales se orientan manifiestamente en esta dirección. La imputación

objetiva tiene que verse esencialmente afectada cuando en ella se interfieren acciones imputables
objetivamente a sujetos distintos y, más concretamente, cuando aparece comprobada la intervención
temeraria de terceros, que ante la presencia de un peligro claramente visible, asumen en forma
autorresponsable el riesgo creado por la acción de otro y de esta asunción es de la que resulta el
evento dañoso. En tal caso, el resultado producido ya no es imputable a quien dio lugar inicialmente a
la situación de peligro, sino a quien asumió y desarrolló este riesgo en su comportamiento posterior
(TS 3-6-89, EDJ 5647).

Con arreglo a este criterio, el Tribunal Supremo absuelve de los homicidios (y también de las lesiones
y los daños) imprudentes por los que en un principio había sido condenado a un agricultor que, al
quemar unos rastrojos, produjo una densa humareda que invadió una carretera en la que perdieron la
vida varias personas que circulaban por ella, dado que estos resultados, provocados sin duda por esa
circunstancia, se debieron finalmente a la decisión autónoma de terceros sujetos; concretamente, de
dos conductores que, en lugar de detenerse a la vista de la situación así originada, como hicieron
otros, se aventuraron indebidamente a continuar su marcha (TS 3-6-89, EDJ 5647).

En otro supuesto, se calificó como participación imprudente -impune en cuanto tal- la conducta de
quien dejó entrar en su casa y permitió acceder a la terraza de la misma a dos sujetos que luego
efectuaron desde allí varios disparos que acabaron con la vida de un tercero (TS 21-3-97, EDJ 2143).

2) Esa exclusión de la imputación objetiva directa al comportamiento del sujeto por la atribución del
hecho al ámbito de responsabilidad de la víctima o de un tercero queda sin embargo descartada allí
donde el sujeto de atrás haya de ser considerado autor mediato del acontecimiento: en tal caso, pese a
la interposición de la conducta de otro, el hecho puede ser imputado también a aquél como obra
propia (TS 9-5-11, EDJ 99633). Sobre esta problemática, en la que también en la doctrina reina una
cierta confusión, las decisiones judiciales no son uniformes: de una parte, a favor de la imputación del
resultado, TS 8-11-91, EDJ 10556; 7-4-06, EDJ 53058; 16-5-07, EDJ 68153 y, de otra, en contra de la
imputación, TS 30-12-96, EDJ 8987, y 26-2-00, EDJ 2197. Ver también TS 26-9-05, EDJ 157530.

3) Junto a todo ello, cabe mencionar otros grupos de casos en los que el criterio del alcance del tipo
puede ser relevante: así sucede en ciertas hipótesis de resultados diferidos en el tiempo, como los de
«consecuencias tardías» o los de «daños sobrevenidos» con posterioridad a una primera lesión. Sobre
ellos, ver nº 6955 s. en relación con la delimitación del comportamiento típico del delito de homicidio.

2. Realización del riesgo en el resultado o relación de riesgo.

Para la imputación objetiva de un resultado, en sentido estricto, no es suficiente que la

conducta lo haya causado y haya elevado además de forma típicamente relevante el riesgo
de su producción por encima de lo permitido en general. Es preciso que se dé un requisito
adicional -que se suele denominar como “relación de riesgo” o “segundo juicio de
imputación objetiva”-: que sea precisamente ese riesgo jurídicamente desaprobado y
típicamente relevante el que se concrete en el resultado o, dicho en otros términos, que ese
riesgo permita explicar la producción de dicho resultado (TS 21-12-93, EDJ 11779; 9-5-11,
EDJ 99633; 29-2-16, EDJ 15671). Determinar si ello es así puede ser problemático, ya que
habitualmente nos encontramos ante situaciones en las que concurren varios riesgos (de los
que algunos pueden estar dentro del riesgo permitido o ser típicamente irrelevantes por otras
razones o corresponder al ámbito de responsabilidad de distintas personas) y hay que
establecer cuál de ellos se ha realizado efectivamente en el resultado o explica propiamente
su producción. A tal efecto no se puede acudir a un juicio de pronóstico ex ante, pues éste
nos indica simplemente lo que podría haber ocurrido, sino sólo a un diagnóstico ex post en
el que se valoran todas las circunstancias del suceso realmente acaecido. Dicho con otras
palabras: no se trata de saber si existía un riesgo de que el resultado se produjera, sino de
determinar si entre un riesgo efectivamente existente y el resultado producido se da una
efectiva relación que justifique la imputación de tal resultado a quien originó la existencia
de aquel riesgo. Por eso se suele denominar a este nuevo criterio de imputación,
indistintamente, criterio de la realización del riesgo o criterio de la relación de riesgo, esto
último por el significado -equivalente al del requisito de la relación de causalidad-, que
ostenta para la imputación del resultado.

Ausencia de la relación de riesgo

Esta relación de riesgo falta indudablemente en supuestos como los siguientes:

a) «Caso del semáforo»: la persona A rebasa con su automóvil un cruce con el semáforo en
rojo. Un kilómetro más adelante, cuando conducía a velocidad adecuada y sin infringir ya
ningún otro precepto del Código de la Circulación, atropella a un peatón que se coloca en
medio de la calzada ante su vehículo de forma imprevisible. Seguramente si A se hubiera
detenido en el semáforo no habría llegado al lugar del accidente en el momento en que la
víctima se interpuso en la calzada y, por tanto, el resultado no se habría producido; o,
expresado con mayor propiedad: el hecho de continuar la marcha en aquel primer momento
cuenta entre los factores que condicionaron efectivamente la producción del resultado. Y,
además, es claro que la conducta de A al saltarse el semáforo en rojo excedió del riesgo
permitido. Sin embargo, no es este riesgo el que se concreta finalmente en el resultado, sino
el riesgo permitido que supone conducir un vehículo ateniéndose ya a las normas del tráfico
rodado.

b) «Caso del guardabarreras»: El guardabarreras G, imprudentemente, alza la barrera antes

de que pase un tren. El sujeto S, que quiere suicidarse, se arroja al paso de la locomotora y
perece. Aun en el caso de que la barrera fuese de tales características que S no habría
podido saltarla si se hubiese mantenido en la posición debida y de que, en consecuencia, si
el guardabarreras hubiese obrado prudentemente se habría evitado la muerte de S, esto no
basta para imputársela a G, porque en el resultado se ha concretado un riesgo diferente del
que éste creó de forma no permitida.

c) La persona A dispara, con ánimo de matar, a B, hiriéndole tan sólo en un brazo. B

fallece:

- en el camino a la clínica por un accidente del vehículo que hasta allí lo transportaba
normalmente («caso de la ambulancia»);

- en el incendio de la clínica donde se reponía de las heridas («caso del incendio»).

En ambos casos, la muerte de B no obedece finalmente al riesgo creado por A al disparar,

aunque este riesgo esté en el origen de todo el suceso, sino a riesgos que son en sí
jurídicamente irrelevantes (al menos en principio). Pese a que la conducta de A forma parte
del conjunto de condiciones del resultado de muerte y está en el origen de su producción,
sólo subsiste una tentativa de homicidio (junto a las lesiones consumadas): aquel resultado
no es, en cambio, objetivamente imputable a la acción de disparar.

 Fórmula de la conducta alternativa conforme a Derecho

Los casos citados muestran que para comprobar la existencia de una relación de riesgo es
tan inadecuada una fórmula hipotética como lo era la fórmula de la condicio sine qua non
para verificar la relación de causalidad. En todos ellos, el resultado mortal no se habría
producido si el conductor, el guardabarreras o quien efectuó el disparo hubiesen omitido sus
peligrosos comportamientos y sin embargo aquel resultado no debe serles imputado.

Otras veces, por el contrario, el resultado debe ser imputado a pesar de que el mismo
también se habría producido en caso de obrar correctamente el sujeto en cuestión, porque un
riesgo de reserva lo habría igualmente ocasionado. Así, en el conocido ejemplo del padre
de la víctima que desplaza el brazo del verdugo en el momento de ir a ejecutar la pena
capital del asesino de su hijo y ejecuta por sí mismo su muerte (Engisch), el homicidio
habría de serle imputado, por mucho que sin su intervención el resultado se hubiese
producido de todos modos; e igual sucede en el ejemplo ya utilizado del miembro de una
organización terrorista que, siguiendo las instrucciones de su dirección, ejecuta la muerte de
un secuestrado en una situación en la que, si él se hubiera negado a hacerlo, otro miembro
de aquella organización habría ejecutado la muerte en su lugar.

Es evidente, por tanto, que para la comprobación de si se ha realizado o no un riesgo

típicamente relevante en el resultado es inadecuado el procedimiento seguido por un
importante sector de la doctrina, que consiste en comparar la situación creada por la
conducta típicamente arriesgada con la que hipotéticamente habría derivado del
comportamiento alternativo conforme a Derecho para proceder a imputar el resultado si
éste, en tal caso, no se habría producido y dejar de imputarlo si la conducta ajustada a
Derecho lo habría ocasionado igualmente.

Precisiones

1) A veces con esta fórmula se alcanza, por casualidad, una conclusión correcta, porque la identidad
de la situación producida por el comportamiento adecuado y por el inadecuado es un síntoma de que
el resultado producido es expresión de un riesgo común a ambas situaciones, esto es, concreción de un
riesgo permitido o por otro motivo típicamente irrelevante que acompaña al riesgo dotado de
relevancia jurídico-penal. Pero en otras ocasiones la fórmula de la conducta alternativa conforme a
Derecho puede dar lugar al mismo tipo de conclusiones erróneas en la determinación de qué riesgo se
ha realizado en el resultado, que la fórmula de la condicio sine qua non en la comprobación de la
causalidad (y por las mismas razones).

2) Aparte de ello, el procedimiento que se emplea en la aplicación de la fórmula de la conducta

alternativa conforme a Derecho es sumamente arbitrario, dado que normalmente no existe un sólo
comportamiento alternativo correcto, sino una pluralidad de ellos, por lo que la elección de uno u otro
como término de comparación, para la que falta cualquier criterio decisivo, puede conducir a
conclusiones distintas (así lo han advertido, entre otros, Jakobs y Corcoy).
  Comprobación de que en el resultado se plasma un riesgo jurídicamente
desaprobado

El problema central de la fórmula de la conducta alternativa conforme a Derecho estriba en

que la remisión a cursos alternativos no explica nunca lo realmente sucedido (que es un
hecho singular), sino tan solo lo que podría haber sucedido en su lugar (lo cual puede ser
además, algo sumamente variado): lo que importa para la imputación del resultado es si el
riesgo típicamente relevante interpuesto por el sujeto explica concretamente su producción
y no lo que habría podido suceder en un caso diferente.

La cuestión de si el riesgo típicamente relevante generado por un determinado

comportamiento se ha realizado en el resultado no se puede decidir sencillamente con
arreglo a una fórmula o criterio general (como la fórmula de la conducta alternativa
conforme a Derecho u otra distinta), sino mediante la comprobación de que el curso causal
efectivamente verificado corresponde a la clase de riesgos en atención a los cuales la
conducta se hallaba abstractamente prohibida (Frisch). Hay que determinar por tanto si en el
resultado se ha plasmado un riesgo jurídicamente desaprobado y no un riesgo permitido . Y
hay que determinar, además, si el riesgo (jurídicamente desaprobado) realizado en el
resultado era uno de los riesgos abarcados por el alcance del tipo en cuestión.

a) En cuanto a la determinación de si se ha realizado en el resultado un riesgo jurídicamente

desaprobado o un riesgo permitido, se considera generalmente de gran utilidad una
indagación sobre el fin de protección de la norma de cuidado, esto es, sobre la ratio de
aquella norma que viene a delimitar, para el tipo de actividad de que se trate, el riesgo
permitido del riesgo jurídicamente desaprobado.
Precisiones

1) Atendiendo al criterio del fin de protección de la norma se puede explicar con relativa facilidad por
qué en el «caso del semáforo» no es procedente imputar el resultado producido un kilómetro más
adelante: la norma que prohíbe rebasar un semáforo en rojo sólo puede tener razonablemente por
finalidad proteger la vida de los peatones o de los ocupantes de otros vehículos que se encuentren en
la zona de intersección y en general los bienes jurídicos (personales o patrimoniales) situados en ese
ámbito de influencia. Los efectos (positivos o negativos) que el respeto de la prohibición pueda tener
más allá de ese ámbito son azarosos e incalculables. Por tanto, el fin de protección de la norma
infringida por el conductor de aquel ejemplo no se extiende a las personas o cosas que se hallen en un
lugar tan distante de dicha intersección. Algo semejante cabe decir también en relación con el «caso
del guardabarreras»: las barreras bajadas sirven para avisar a los que quieren seguir en este mundo que
se aproxima el paso de un tren y no para constituir un obstáculo a los suicidas. Es claro que con las
barreras no se puede pretender, en serio, evitar la muerte de los que voluntariamente se arrojan ante
los trenes; para hacerlo habría que acudir a una medida mucho más radical: a suprimir la circulación
ferroviaria (Gimbernat).

También se pueden resolver en principio fácilmente con este criterio los «casos de la ambulancia» y
«del incendio en la clínica »: en ambos lo que se concreta en el resultado no es un riesgo que se pueda
razonablemente controlar mediante la prohibición de disparar contra otros, sino un riesgo de una clase
distinta, el de participar en el tráfico viario o uno de los riesgos asociados a visitar o permanecer en un
(gran) edificio (público), que pueden considerarse riesgos generales de la vida o, en cualquier caso,
riesgos permitidos. Algunas dudas suscitan, no obstante, estos dos últimos casos cuando la forma del
transporte o de la producción de la muerte en el incendio de la clínica están específicamente
condicionadas por las lesiones precedentes (éstas son, por ejemplo tan graves que:

- exigen un transporte de urgencia en una ambulancia o en un vehículo particular, excediendo de la

velocidad en general admitida; o

- impiden al herido abandonar el hospital a tiempo de salvarse).

Un sector minoritario de la doctrina sostiene que este especial condicionamiento justificaría en ambos
casos la imputación del resultado (Puppe). Esta solución es poco plausible, al menos, para el caso del
incendio: uno puede tener distintos motivos para no ir a un hospital y no someterse a un tratamiento
médico que le impida abandonar la cama o a una intervención quirúrgica; pero el motivo de un
hombre razonable difícilmente será la idea de no poder eludir en ese caso un eventual incendio que se
declara en la clínica (Frisch).

Precisamente porque este argumento no se puede aplicar al caso de la ambulancia, la solución podría
ser aquí distinta: el peligro del accidente mortal, condicionado por el traslado a demasiada velocidad,
debe ser calificado como relevante para la planificación de un ciudadano razonable (Namias). Pese a
ello, se ha sostenido recientemente que tampoco en este caso sería procedente la imputación del
resultado , porque el mayor peligro que entraña el traslado urgente del herido sin observar ciertas
reglas de la circulación, como la del límite de velocidad, se ve compensado, por otra parte, por toda
una serie de precauciones que deben observar tanto los conductores de esos vehículos en servicio de
urgencia como los restantes usuarios de la circulación, de modo que dicho traslado no sobrepasa el
riesgo encerrado en cualquier viaje automovilístico (Gimbernat). Esta apreciación no parece del todo
correcta pues en tales hipótesis no nos hallamos ante un riesgo permitido de un modo general, sino
ante la justificación en el caso concreto (por estado de necesidad) de un riesgo en general prohibido.
2) La jurisprudencia ha hecho buen uso en alguna ocasión del criterio del fin de protección
de la norma. Un buen ejemplo de ello nos suministra la sentencia que enjuició el caso del
conductor de un ciclomotor que, infringiendo la prohibición del Código de la Circulación de
transportar a otros pasajeros en esta clase de vehículos, llevó en él a un segundo pasajero,
falleciendo éste al ser alcanzado dicho ciclomotor por un camión de mercancías (TS 30-5-
88, EDJ 4592). Planteada la cuestión de si la muerte así producida podría ser imputada a la
conducta, evidentemente incorrecta, del conductor del ciclomotor, el Tribunal Supremo
declara, acertadamente, que no procede dicha imputación en el caso enjuiciado, ya que la
finalidad de esta prohibición se debe ver en la evitación de resultados que sean producto
directo de las dificultades de conducción que el transporte de la persona adicional
necesariamente origina y la muerte producida a la víctima por el golpe que le dio el camión,
en la medida en que no se conecta con las dificultades de conducción que la persona podría
haber generado, cae fuera del ámbito de protección de la norma de cuidado infringida.

De este modo, pese a la impresión inicial de que en el resultado producido se habría

plasmado también un riesgo jurídicamente desaprobado interpuesto por el conductor del
ciclomotor -una impresión que había inducido al Tribunal de instancia a sancionarle por un
delito imprudente-, un análisis más atento del caso a la luz del criterio del fin de protección
de la norma lleva al Tribunal Supremo a la atinada conclusión de que el resultado se explica
más bien por un riesgo jurídicamente irrelevante: un riesgo absolutamente idéntico al que
habría existido en caso de conducir el procesado una motocicleta apta para el transporte de
dos personas.

Se menciona también, el caso de accidente de tráfico ocurrido al trasladar en ambulancia a

la víctima de un evento anterior como un supuesto en el que quedaría impedida, sin lugar a
dudas, la imputación del ulterior resultado, por tratarse de un suceso externo a la esfera de
riesgo generado por el comportamiento inicial (TS 22-12-08, EDJ 272902). El argumento
que aquí se considera decisivo no es, sin embargo, el del fin de protección de la norma, sino
el del carácter «totalmente anómalo, imprevisible y extraño» a la conducta del acusado de
la «causa sobrevenida». Por ello, cuando la anomalía, la imprevisibilidad o la extrañeza ya
no parecen tan elevadas se abre paso en esta línea jurisprudencial la imputación del
resultado. Así sucede en algunos supuestos de «daños producidos por shock» (TS 27-2-01,
EDJ 1035), en el que al conductor de un vehículo que, por hacer un adelantamiento
antirreglamentario, fue a colisionar con otro automóvil se le imputan no sólo las lesiones
menores producidas por el impacto al conductor del segundo vehículo, sino también la
muerte de éste acaecida unas horas después por un infarto de miocardio originado por la
«fuerte situación de estrés» que le ocasionó «la dramática vivencia» sufrida.

La doctrina más autorizada (Roxin, Gimbernat) tiende, en cambio, a excluir la imputación

de estos daños por shock al no considerarlos concreción del riesgo inherente a la
conducción antirreglamentaria, tanto cuando sobrevienen a una de las víctimas de accidente,
como -con mayor razón- cuando afectan a terceras personas que tengan después
conocimiento del mismo.Una variante aún más extrema de estos supuestos se encuentra en
el «caso de la reacción de pánico » (TS 27-1-84, EDJ 11199). Silva ha criticado con razón
el criterio seguido en esta sentencia: el fin de protección de la norma lesionada por el
conductor no puede abarcar la evitación de las conductas que terceros realicen al ver el
resultado del primer proceso y, en particular, que otros peatones salgan despavoridos al ver
que otras personas han sido atropelladas (p.e. para comunicar la noticia) y sean arrollados
por otro vehículo.

b) En cuanto a la determinación de si se ha realizado en el resultado uno de los riesgos

abarcados por el alcance del tipo) el grupo de casos que reviste especial interés en la
práctica es aquel que se caracteriza porque un primer agente genera un riesgo jurídicamente
desaprobado que (en una consideración ex ante) era apto para producir directamente el
resultado, pero en la causación de éste termina incidiendo (también) un comportamiento
peligroso de la propia víctima o de un tercero.

Precisiones

1) Falta la realización de un riesgo típicamente relevante y queda excluida la imputación del resultado
cuando la víctima, gravemente expuesta por el comportamiento arriesgado de otro, en completo
conocimiento del riesgo rechaza una ayuda o asistencia que aún era posible prestarle. Por ejemplo, si
A lesiona gravemente a B en un accidente de tráfico (o en una riña a cuchilladas: un supuesto análogo
al de TS 27-3-90, EDJ 3407) y B muere a consecuencia de esas lesiones, pero porque rechaza, quizá
por motivos religiosos, que se realice una transfusión (o cualquier otra intervención) que le habría
salvado la vida, el resultado de muerte no puede ser imputado directamente al ámbito de
responsabilidad de A, sino al de B. La responsabilidad del primero quedaría contraída por tanto a las
lesiones (imprudentes) inicialmente ocasionadas o, concurriendo dolo de matar, a una tentativa de
homicidio, descartándose en cualquier caso la sanción por un homicidio consumado (TS 31-3-11, EDJ
60679).

2) En otras ocasiones, el riesgo que finalmente se concreta en el resultado puede incumbir al ámbito
de responsabilidad de un tercero . En este marco se discuten especialmente los casos de tratamiento
médico defectuoso: el procesado J asestó a su hermano A una puñalada en el abdomen que le ocasionó
diversas y graves perforaciones del tubo intestinal. Trasladado a un hospital, le fueron suturadas varias
de esas perforaciones, pero no otra que provocaba la comunicación del intestino con la cavidad
peritoneal, al no haber sido observada esta lesión por el cirujano. Pese a sufrir una herida quirúrgica
de veinte centímetros como consecuencia de la operación, A se dio de alta voluntariamente del
hospital a la mañana siguiente, pero tuvo que volver a ser ingresado ese mismo día en estado de shock
con sangrado por el drenaje y la herida. Practicada una nueva intervención quirúrgica de urgencia,
tampoco fue observada por este segundo equipo médico aquella perforación, que había desencadenado
una peritonitis y un shock séptico, a consecuencia de lo cual se produjo finalmente el fallecimiento
(TS 19-5-94, EDJ 4560).

3) La jurisprudencia se ha enfrentado con casos de esta especie en diversas ocasiones y

aunque admite, en línea de principio, como ya se ha visto que un «accidente extraño» a la
actividad del sujeto, consistente en la actuación dolosa o incluso imprudente de la propia
víctima o de un tercero alterando el curso normal del acontecimiento, puede interrumpir la
relación de causalidad o más recientemente el nexo de imputación objetiva (p.e. TS 17-9-
93, EDJ 7968), lo cierto es que se muestra reacia a rechazar por este motivo la imputación
objetiva del resultado, sobre todo en los casos que denomina de lethalitas vulneris, es decir,
cuando las heridas inferidas son por sí mismas de tal entidad que resultan mortales de
necesidad si quedan abandonadas a su propio curso (TS 21-12-93, EDJ 11737). De hecho,
el Tribunal Supremo (en la mencionada sentencia TS 19-5-94, EDJ 4560) ha mantenido la
condena del procesado por un delito de homicidio consumado.

De un modo general, se señala que cuando se producen cursos causales complejos , esto es,
cuando contribuyen a un resultado típico la conducta del acusado y además otra u otras
causas atribuibles a persona distinta o a un suceso fortuito, suele estimarse que, si esta
última concausa existía con anterioridad a la conducta del acusado , como pudiera ser una
determinada enfermedad de la víctima, ello no interfiere la posibilidad de la imputación
objetiva, y, si es posterior, puede impedir tal imputación cuando esta causa sobrevenida sea
algo totalmente anómalo, imprevisible y extraño al comportamiento del inculpado, como
sucedería en caso de accidente de tráfico ocurrido al trasladar en ambulancia a la víctima de
un evento anterior, pero no en aquellos supuestos en que el suceso posterior se encuentra
dentro de la misma esfera del riesgo creado o aumentado por el propio acusado con su
comportamiento. En el caso concretamente enjuiciado, el tratamiento que recibió la víctima
cuando acudió al servicio de guardia, por muy equivocado que pudiera haber sido, carece de
aptitud para interrumpir el nexo causal al que acabamos de referirnos. Nos hallamos ante un
proceso complejo en el que hay una concausa sobrevenida (dicho tratamiento médico) que
acaece en el seno del mismo desarrollo de la lesión originada por la agresión que el autor
había realizado. Es en el ámbito del grave peligro creado por la conducta de este último
donde incide ese tratamiento médico y donde tiene lugar el fatal desenlace (TS 22-12-08,
EDJ 272902).

Análogamente, en un caso en el que se planteaba la posibilidad de una interrupción del nexo

de imputación por la tardanza de la ambulancia en llegar lugar del accidente (TS 18-9-03,
EDJ 130333).

4) Por su parte, en la doctrina no existe acuerdo sobre el tratamiento jurídico que deben
recibir estos supuestos. Algunos autores entienden que la imputación se interrumpe cuando
la conducta del último agente (aquí el médico) supone una imprudencia especialmente
grave -defectos particularmente groseros en el tratamiento médico harían que no se pudiera
imputar el resultado al primer agente- (Bolea). Más lejos se llega al afirmar que, aparte de
lo anterior, también leves errores de tratamiento impedirían atribuir el resultado al ámbito
de responsabilidad del primer agente, para caer exclusivamente bajo el del médico, cuando
esos errores desplazan el riesgo originario y lo sustituyen por otro (Roxin). Según una
tercera posición, probablemente más correcta, la solución del caso no depende tanto de la
gravedad del error como del grado de influencia de la primera conducta en su aparición y
desarrollo. Se trataría entonces de saber si ese error ha sido provocado, o al menos
favorecido de un modo relevante, por la conducta del primer agente. Si así fuera, el
resultado habría de ser imputado a él (lo que no excluye que se impute también al médico);
en caso contrario, el resultado sólo podría ser imputado al médico. Así en el caso de TS 19-
5-94, EDJ 4560 los eventuales errores médicos estuvieron con seguridad fuertemente
influidos por las características de la lesión inicialmente producida (aunque también por el
peculiar comportamiento de la propia víctima, que la mencionada sentencia pasa
enteramente por alto: Bolea). En cambio, si el lesionado se encontrase ya fuera de peligro y
fuese intervenido posteriormente, por ejemplo para efectuarle un injerto de piel, muriendo
por una indebida aplicación de la anestesia durante la operación, cabría decir, que en la
aparición de ese error no habrían influido ya de un modo relevante las lesiones inicialmente
padecidas y que, por ello, el resultado finalmente acaecido no debería ser imputado al autor
de aquellas, tanto si concurriera un grave error por parte del médico, como si se tratase de
uno más leve (Jakobs).

5) Una cuestión que se entrecruza con la anterior y que da lugar también a opiniones
opuestas es la de hasta qué punto tiene relevancia en todo ello el hecho de que el defectuoso
tratamiento médico se deba a una acción (por ejemplo una inadecuada incisión del bisturí)
o a una omisión (por ejemplo no aplicación del tratamiento que estaría indicado por no
diagnosticarse adecuadamente la enfermedad o lesión). A título indicativo cabe señalar que
existe la tendencia en la doctrina, no exenta de notables excepciones (por ejemplo las de
Reyes y Cancio), a conceder menor capacidad de interrupción del nexo de imputación a las
omisiones que a las acciones. La razón de esto se puede encontrar en que, en principio, y
fuera del caso de que se trate de una omisión plenamente responsable de la víctima, resulta
más difícil admitir que el hecho de dejar que los acontecimientos sigan su curso, omitiendo
intervenir sobre ellos, equivalga a la sustitución del riesgo inicial por otro distinto (Feijoo).
Este podría ser también el criterio de la jurisprudencia: una tardía asistencia médica no
puede eliminar la relación de causalidad entre el golpe inicial y el desenlace final (TS 4-7-
03, EDJ 80507). Y, en lo que a la imputación objetiva del resultado se refiere, éste caería
dentro del ámbito del riesgo creado por tal conducta del acusado, ya que no existió ninguna
acción posterior que pudiera excluir tal imputación objetiva (TS 18-9-03, EDJ 130333).

Determinación del riesgo que se concreta en el resultado

En el caso de riesgos concurrentes un problema importante que se suscita en relación con el

criterio de la realización del riesgo es el de cómo se han de resolver aquellos casos en que
no existe una completa seguridad acerca de cuál de los riesgos concurrentes (el
jurídicamente desaprobado y típicamente relevante interpuesto por el agente u otro distinto)
se ha concretado en el resultado. Ante esta situación muchos sostienen que ha de aplicarse
sencillamente el principio «in dubio pro reo» y dejar de imputar el resultado producido.

Otros, en cambio, sostienen que la imputación del resultado debe mantenerse en la medida
en que también ex post, es decir, tomando en cuenta todos los conocimientos disponibles en
el momento de enjuiciar el hecho , quepa decir que la acción típicamente peligrosa ha
incrementado la probabilidad de producción del resultado en comparación con el riesgo
permitido -teoría del incremento del riesgo- (Roxin).

La justificación de este segundo punto de vista se encuentra, según los autores que lo
mantienen, en que no sería posible escindir un riesgo en una parte permitida y otra no
permitida y analizar separadamente para cada una de ellas la realización del riesgo: si un
sujeto excede con su comportamiento del nivel del riesgo permitido e incrementa, en el
sentido antes señalado, el riesgo de producción del resultado, habrá creado un riesgo que
está en su conjunto jurídicamente desaprobado y se realiza en el resultado efectivamente
producido. Desde este punto de vista, el principio in dubio pro reo sólo podrá entrar en
juego en los casos en que ex post resulte dudoso si la conducta en cuestión ha incrementado
la probabilidad de producción del resultado en comparación con el riesgo permitido.
Pese a que la teoría del incremento del riesgo cuenta en su favor con el dato de que evita
absoluciones donde éstas parecen político-criminalmente inadecuadas -especialmente en
casos de comportamientos extremadamente arriesgados en los que sólo hay una
probabilidad remota de poder alcanzar una explicación por medio de un riesgo distinto
(Jakobs)-, dicha teoría no puede ser acogida ya que, como señala también este autor, es
incorrecta la propia base en que se asienta: si fuera cierto que cada vez que se supera el
riesgo permitido se crea una situación de riesgo que no puede escindirse en una parte
permitida y otra no permitida, sino que está prohibida en su conjunto, habría que imputar
siempre el resultado causado por ese comportamiento en esa situación de riesgo y el criterio
de la realización del riesgo se agotaría en la simple causalidad, en contra de lo que
corresponde al moderno desarrollo de teoría de la imputación objetiva.

Por ello, en los casos en los que no esté suficientemente probado que el resultado se deba
precisamente al riesgo desaprobado y típicamente relevante generado por el
comportamiento del sujeto, lo procedente es no imputar dicho resultado. Ello determinará
una responsabilidad simplemente a título de tentativa en los casos de actuación dolosa y la
impunidad en los supuestos de actuación imprudente, a menos que esta conducta encaje en
una figura de delito en la que, por excepción, se sancione el comportamiento imprudente sin
resultado lesivo (p.e. casos del CP art.379 s.).

Frente a ello, la teoría del incremento del riesgo merece el reproche de invertir el principio
in dubio pro reo en un principio in dubio contra reo y de convertir contra legem los delitos
de resultado en delitos de peligro en los que el resultado externamente producido juega el
papel de una condición objetiva de punibilidad.

Precisiones

Por estas mismas razones, tampoco parece adecuada la construcción según la cual cuando un
comportamiento activo convierte el riesgo permitido en uno prohibido, el resultado debe ser imputado
a ese comportamiento, ya que aquél ha sido causado con toda seguridad por el foco de peligro y ya
que el que éste hubiera rebasado el riesgo permitido convirtiéndose en uno prohibido es reconducible,
igualmente con toda seguridad, a la correspondiente acción negligente (Gimbernat). Tal construcción
se basa expresamente en la misma idea que sustenta la teoría del incremento del riesgo: la de que un
riesgo no se puede escindir en una parte permitida y en otra prohibida o -en la terminología de
Gimbernat-, la de que un foco de peligro que rebasa por efecto de un comportamiento descuidado el
riesgo tolerado no puede ser dividido en un segmento permitido y en otro no permitido.

La aplicación coherente de este principio privaría de campo de aplicación al criterio del fin de
protección de la norma -cuya fundamentación se debe paradójicamente al propio Gimbernat-, y más
en general conduciría a rechazar cualquier criterio de realización del riesgo distinto de la causalidad.

III. TIPO SUBJETIVO

El concepto de antijuridicidad, y por ello también el primer elemento en su análisis, el tipo

de injusto, surgió históricamente y se ha mantenido a lo largo del tiempo ligado a la idea de
lesividad objetiva (intersubjetiva) del hecho. Hay delito si hay un hecho lesivo y una
persona subjetivamente responsable, lo que ha dado lugar a las dos grandes categorías
de la antijuridicidad y culpabilidad.

Con estos presupuestos, es lógico que la antijuridicidad se vinculara inicialmente a los

aspectos objetivos del hecho, que son, en una primera aproximación, los que determinan su
lesividad para los bienes jurídicos. Pero la evolución posterior fue paulatinamente
incorporando elementos subjetivos de forma progresiva.

a. Proceso de subjetivización del injusto

Pueden distinguirse tres fases:
1. La exigencia, como primer elemento de la definición de delito, de una acción voluntaria.
Este primer paso, indiscutido en la doctrina, se dio en el propio origen de la distinción entre
antijuridicidad y culpabilidad en el siglo XIX, aunque el injusto objetivo excluye el
momento de la culpabilidad, no excluye el de una voluntad humana (Jhering).
2. El reconocimiento, por parte de los autores neocausalistas, de que en algunas figuras
delictivas no es posible afirmar la antijuridicidad sin tener en cuenta la presencia de ciertos
elementos subjetivos, que pasarían a denominarse elementos subjetivos del tipo o del
injusto. Ello dio lugar a las categorías de los delitos de tendencia interna trascendente y de
tendencia interna intensificada (y, más discutida, delitos de expresión).
3. La incorporación, por el finalismo, del dolo y la imprudencia, tradicionalmente asentados
en la culpabilidad, al tipo subjetivo.
En la doctrina actual, de manera prácticamente unánime se dan por buenos los dos primeros
pasos, y el tercero sigue siendo discutido, aunque en algunos países, entre ellos seguramente
España, es mayoritaria la tesis favorable a él.

 Argumentos

Detrás de estos tres pasos se encuentran dos argumentos de distinta naturaleza:

a) El primero es el reconocimiento de que la lesividad del hecho puede depender en ciertas

ocasiones, o siempre, de la presencia de elementos subjetivos, y ello se plasma en las
distintas figuras de delito que incorporan a su redacción componentes subjetivos. Tomar
una cosa mueble ajena contra la voluntad de su dueño no es todavía penalmente lesivo si no
se hace con el ánimo de lucro que requiere el tipo de hurto; aunque medie dinero, un
homicidio no se convierte en asesinato si el autor no actuó por precio, recompensa o
promesa.
 Precisiones

Este primer argumento tuvo un peso decisivo en la segunda etapa de la subjetivización, que dio lugar
al reconocimiento de los elementos subjetivos del injusto por parte de la teoría neocausal, pero
también se encuentra detrás del denominado «argumento de la tentativa», esgrimido por el finalismo
para apoyar la inclusión del dolo en el tipo subjetivo: si no es posible afirmar la lesividad (y por ello la
tipicidad) en la tentativa sin tomar en consideración el dolo, la situación no puede cambiar en el delito
consumado.

b) El segundo argumento procede del hecho de que el concepto de antijuridicidad se haya

vinculado desde su origen a la contrariedad a la norma penal, y también de manera
constante la visión más extendida de las normas no ve en ellas meras declaraciones acerca
del valor o desvalor de ciertos hechos, sino prescripciones que imponen deberes de hacer u
omitir, lo que acaba desembocando en la progresiva toma en consideración de las
circunstancias personales del destinatario (tradicionalmente clasificadas en la culpabilidad)
en la fijación de los deberes jurídicos, y con ello en la antijuridicidad.

Precisiones

1) El efecto de este segundo argumento se percibe especialmente bien en la exigencia de una acción
voluntaria como primer elemento del delito (si el hecho dañino realizado en una situación de ausencia
de acción no incumple ningún deber jurídico no es porque no sea lesivo, sino porque no tiene sentido
dirigir normas a quien no puede invenciblemente cumplirlas por incapacidad física de acción), pero
también sirvió al finalismo para apoyar la inclusión del dolo en el tipo (la norma no puede dirigir
cursos causales ciegos).

2) Los dos argumentos son materialmente correctos -si un elemento subjetivo condiciona la lesividad
del hecho, debe examinarse en el tipo; sólo tiene sentido dirigir normas a quienes están en condiciones
de cumplirlas-, pero es dudoso que se haya extraído de ellos las consecuencias adecuadas

b. Elementos subjetivos del tipo

Según la doctrina, hay al menos dos grupos de delitos que contienen elementos subjetivos
en el tipo, distintos del dolo y la imprudencia, si se admite el planteamiento finalista:

a) Delitos de intención. Son los denominados «delitos de tendencia interna trascendente».

Lo característico de estos delitos es que para que el hecho sea típico debe concurrir una
intención del autor que vaya más allá de lo objetivamente realizado. Admite su vez dos
variantes:

1. Delitos de resultado cortado, en los que se realiza un acto para alcanzar un determinado
resultado, aunque la efectiva producción de éste no es elemento del tipo.

Por ejemplo, en una tentativa acabada de homicidio el autor ha realizado todo el proceso
ejecutivo con la intención de que se produzca la muerte de su víctima. Si tal cosa no sucede,
el tipo de tentativa sanciona el hecho de llevar a cabo el proceso ejecutivo del homicidio
con la intención de matar.
Otro ejemplo puede ser la presencia de un ánimo de lucro en los delitos patrimoniales,
como el hurto. Se sanciona la apropiación de cosas ajenas con ánimo de lucrarse con ellas,
normalmente incorporándolas al propio patrimonio.

2. Delitos mutilados en dos actos, en los que se dan procesos ejecutivos inacabados que son
punibles por sí siempre que se hagan con la intención de concluirlos. En otros términos, se
lleva a cabo un acto con la intención de realizar otro ulterior del que depende la efectiva
lesión del bien. Esto sucede en las fases inacabadas de ejecución del delito que se castigan,
como algunos actos preparatorios -p.e. la fabricación o tenencia de útiles para la
falsificación (CP art.400), o la posesión de moneda falsa para su expedición, distribución o
puesta en circulación posterior (CP art.386)-, o la tentativa inacabada, en la que se da
comienzo a la ejecución del delito, pero no se realizan todos los actos necesarios por causas
ajenas al propio y voluntario desistimiento (CP art.16).

b) Delitos de actitud interna. Son los llamados «delitos de tendencia interna intensificada»
en los que un elemento del tipo es la realización del hecho con una determinada motivación
interna. Por ejemplo, matar a otro por precio, recompensa o promesa se convierte en un
asesinato del CP art.139.2, y hacerlo por motivos racistas, antisemitas o discriminatorios da
lugar a la aplicación de la agravante del CP art.22.4.

Precisiones

La creación de delitos que contengan este tipo de elementos bordea siempre la infracción del principio
del hecho, en la medida en que las motivaciones internas son meros pensamientos, que pueden ser
censurables desde una perspectiva ética, pero no jurídica. Por eso, es imprescindible que esa
motivación interna se traduzca en efectos lesivos externos, que sean perceptibles por las víctimas. No
es la motivación en sí la que se sanciona, sino el efecto que ello puede tener en bienes jurídicos
ajenos. Sólo así se respetaría la exigencia de antijuridicidad material en el delito. Pese a lo extendido
de esta clasificación, no está claro que estos elementos subjetivos, así concebidos, condicionen
realmente la lesividad del hecho, que es el núcleo básico de la antijuridicidad.

c. Circunstancias que condicionan la lesividad de un hecho

Si nos preguntamos qué circunstancias condicionan la lesividad de un hecho para los bienes
jurídicos, la respuesta es que en la mayor parte de los bienes son circunstancias puramente
objetivo-externas, ya que los bienes se plasman en objetos materiales que se lesionan por
hechos físicos.

Hay, sin embargo, dos situaciones en las que la propia lesividad del hecho depende de la
presencia de elementos subjetivos:

1. Por una parte, en los hechos delictivos del iter criminis anteriores al momento en que la
retirada del autor es ya imposible (actos preparatorios, tentativa inacabada y tentativa
acabada reversible), para la lesividad hay que tener en cuenta el «plan» de acción del autor,
porque éste se inserta como un elemento causal más en el hecho. Esta es la parte correcta
que se encuentra tras la admisión de la categoría de los delitos de tendencia interna
trascendente y del argumento de la tentativa.

Pero es importante destacar -y en este punto se han producido muchos equívocos en el

pasado- que el elemento subjetivo necesario para la lesividad en estos casos no es, como
habitualmente se dice, el dolo; es más, ni siquiera es necesario un acto voluntario del sujeto.

Los elementos subjetivos (psíquicos) , como la voluntariedad de la acción o el dolo,

interesan al Derecho penal por dos motivos: como factores causales de los movimientos
corporales que lesionan los objetos de la acción en los que se plasma el bien jurídico; y
como elementos de imputación subjetiva del hecho al «yo» del autor, a su consciencia. Sólo
el primer aspecto es relevante para la lesividad, y sólo mientras el hecho permanezca de
alguna manera bajo el control de los estímulos cerebrales. El que los procesos mentales de
un sujeto, conscientes o no, le lleven a realizar movimientos que lesionan bienes jurídicos
resulta decisivo para enjuiciar su hecho desde la perspectiva de su lesividad potencial. Por
el contrario, es intrascendente si además el sujeto es consciente de ello, y actúa por tanto
con intención o con un genuino plan.

La voluntariedad en la acción , o el dolo son elementos relacionados con la segunda

cuestión: con la imputación subjetiva. Resultan decisivos sólo para imputar el hecho al
autor como su obra. En su ausencia, el hecho puede ser igualmente lesivo (como
demuestran los casos de error invencible de tipo condicionado por inimputabilidad).

Precisiones

Si están presentes, para la lesividad sólo nos interesan en cuanto factores causales de
segundo orden, ya que el pensamiento consciente está en la cima de la actividad psíquica.
Una parte del proceso psíquico con eficacia causal es precisamente la fijación consciente de
metas, así que este aspecto del dolo, puede tener trascendencia en la lesividad (de aquí surge
el espejismo en el que se basa el argumento de la tentativa).

En resumen, para apreciar la lesividad en los hechos del iter criminis no hace falta ningún
tipo de elemento subjetivo, en el sentido de hecho consciente, aunque sí sean subjetivos en
el sentido de asentados en la mente. Sólo hace falta examinar aquella parte del proceso
psíquico que tiene que ver con la ejecución fáctica de los movimientos corporales que
tienen eficacia causal lesiva, pero no es necesario examinar el contenido cognitivo, esto es,
si el autor realmente quería conscientemente realizar el hecho y conocía exactamente lo que
hacía.

2. Un segundo grupo de situaciones en las que los elementos subjetivos aparentemente

condicionan la lesividad del hecho son los casos de agresiones a bienes jurídicos que tienen
que ver con las relaciones interpersonales (honor, libertad sexual, etc.).
Precisiones

1) Un niño muy pequeño o un loro pueden, en ciertas condiciones, matar, pero difícilmente lesionar
el honor, por más que puedan repetir sin sentido una expresión en otro contexto ofensiva, y ello tiene
que ver con el hecho combinado de que la víctima no concede al «agresor» un estatus de par, de
manera que su opinión pueda afectar a la relación interpersonal, y de otro lado a que sabe que el
«agresor» no atribuye a su hecho ninguna finalidad injuriante.

2) En realidad ni siquiera en estos casos es necesaria para la lesividad la presencia real de dichos
elementos, sino tan sólo que la víctima crea que concurren en su agresor, así que podrían no estar
presentes y haber lesividad -si son fingidos, por ejemplo-, o estarlo y no haberla, si no son
reconocidos por la víctima.
Capítulo 6. Tipicidad en los delitos omisivos

A. Estructura del tipo penal omisivo

(CP art.10 redacc LO 1/2015)

Las infracciones punibles pueden consistir en «acciones » o en «omisiones ». Ello se

corresponde con las dos formas de comportamiento que el ser humano adoptar en una
determinada situación: hacer o dejar de hacer algo. No existe una tercera forma de
conducta: en la llamada «comisión por omisión», la no evitación de un resultado (un dejar
de hacer, una omisión) se equipara, bajo ciertas condiciones, a su causación mediante un
hacer positivo.

Generalmente se utilizan los términos «omisión» o «comportamiento omisivo» como

equivalentes a las expresiones «no hacer» o «dejar de hacer» algo, pero, al menos en la
lengua española, cabe establecer entre aquéllos y éstas una diferencia: la omisión es, en
realidad, una especie del género no hacer que se individualiza de éste porque le corresponde
un juicio axiológico negativo; la omisión es un no hacer desvalorado, un no hacer lo que se
debería hacer . Y cuando ese juicio axiológico negativo tiene carácter jurídico-penal, por ser
de esta clase la norma que impone el deber de actuar, el no hacer lo debido constituye una
omisión típica (Gimbernat).

Precisiones

Con estas precisiones se pueden resolver con una relativa facilidad dos problemas que han sido objeto
de una considerable discusión: el de si la omisión tiene una realidad o sustancia prejurídica o
prenormativa y el de si la acción y la omisión pueden subordinarse a un supraconcepto común. Ambas
cuestiones deben recibir una respuesta afirmativa. Hacer y no hacer (algo) constituyen
respectivamente el substrato «ontológico» o «empírico», previo a cualquier valoración positiva o
negativa, de las «acciones» y las «omisiones».

Por su parte, hacer y no hacer son las formas en que los seres humanos pueden relacionarse con el
mundo exterior, esto es, las dos formas posibles del comportamiento humano: éste constituye, por
tanto, el concepto genérico al que en última instancia se pueden reconducir tanto la acción como la
omisión.

Todo ello resulta algo oscurecido por el hecho de que la idea de «omisión» lleva implícita alguna
carga axiológica negativa, mientras que las acciones pueden ser valoradas, conforme a distintos
códigos normativos, como valiosas, disvaliosas o indiferentes. Esta asimetría desaparece en cuanto se
considera que el correlato de la omisión no es la acción, sin más, sino la «acción disvaliosa» y que la
acción (o hacer positivo) no se corresponde con la omisión, sino con el simple no hacer o dejar de
hacer (así también Gimbernat).
  Actividad e inactividad o mera pasividad

Que hacer y no hacer (algo) constituyan respectivamente el sustrato de las acciones y las
omisiones típicas no quiere decir que unas y otras se distingan por las notas de actividad e
inactividad o mera pasividad, de movimiento corporal e inmovilidad. La omisión puede
coincidir con un estado de mera pasividad o de absoluta inmovilidad, pero esto no es
necesario, ni siquiera frecuente. Mucho más habitual es que el sujeto que omite una
determinada acción esté haciendo al mismo tiempo otras cosas (p.e. quien omite prestar el
auxilio debido a quien lo necesita puede a la vez estar alejándose del lugar en el que éste se
encuentra). Para que se realice un tipo omisivo no es preciso, por tanto, que no se haga
nada; basta con hacer algo distinto de lo debido (Radbruch). El concepto de omisión
(típica) es por tanto relativo y transitivo (Engisch). No consiste en no hacer nada en
absoluto, sino en no hacer aquello a lo que se estaba obligado. Los tipos omisivos difieren
pues de los de comisión activa por su estructura y por el significado normativo de sus
respectivos comportamientos (Mir Puig): mientras que los tipos de acción se cumplen
cuando el sujeto realiza la conducta en ellos descrita, los de omisión quedan cumplidos por
la realización de una conducta distinta de la prevista; y mientras que los primeros se refieren
a la infracción de una prohibición (una norma que prohíbe hacer algo), los segundos lo
hacen a la infracción de un mandato (una norma que manda o prescribe hacer alguna cosa).

 Prohibición de lesionar bienes jurídicos

Aunque hay quien lo discute, comúnmente se considera que la prohibición de lesionar

bienes jurídicos ocupa en el Derecho Penal, al menos desde un punto de vista conceptual y
sistemático, el lugar principal, mientras que el mandato de actuar en favor de esos bienes ,
para evitar su lesión o menoscabo, tiene un carácter relativamente subordinado o
secundario. Ello se explica fundamentalmente por una característica central del orden social
y jurídico vigente, que está basado en el principio de autonomía , conforme al cual cada uno
sólo es en general responsable de su propio ámbito de dominio u organización y de no
extenderlo negativamente en perjuicio de otros, de modo que el deber de ocuparse
positivamente de los intereses ajenos requiere un fundamento especial y tiene, en ese
sentido, un carácter excepcional.

Por ello son también relativamente raros los casos en los que la ley penal sanciona
expresamente una conducta omisiva, aunque, como se dirá enseguida, no son tan
infrecuentes, en cambio, aquéllos en los que se admite, bajo ciertas condiciones especiales
de equivalencia, una equiparación entre el hacer positivo causante de un resultado lesivo y
la omisión de impedir que dicho resultado se produzca.
 Precisiones

Dado que los presupuestos para la responsabilidad respecto de un resultado penalmente relevante
pueden diferir notablemente según que se atribuya al sujeto haber causado activamente tal resultado o
no haber impedido que se produzca, cobra gran importancia para el Derecho penal la cuestión de
cómo distinguir con seguridad cuándo nos hallamos ante una acción o ante una omisión . Esto no
resulta sencillo en ciertas hipótesis, en las que el comportamiento aparentemente puede ser descrito
tanto en términos activos como omisivos (p.e. adelantar a un ciclista a una distancia demasiado
reducida o no mantener en el adelantamiento la distancia debida). Para efectuar esa distinción se suele
aplicar el «criterio de la causalidad» o del «empleo positivo de energía»: lo decisivo sería si el sujeto
ha causado el resultado mediante el empleo de una energía positivamente orientada en tal dirección
(una acción, en tal caso) o si, por el contrario, ha dejado de emplear su energía en contra de un curso
causal originado de otro modo (en este caso, una omisión).

No obstante, también se ha propuesto seguir un «criterio de subsidiaridad»: en primer término se

debería comprobar si se cumplen todos los presupuestos (no sólo el de la causalidad, sino también los
relativos a la creación y realización del riesgo) necesarios para imputar objetivamente el resultado en
cuestión a una acción del sujeto y, si no es así, se tendría comprobar seguidamente si podría serle
atribuido a título de omisión.

Sobre esta cuestión, con referencia también -cuando ambas formas de comisión se muestran
aparentemente enlazadas- al criterio del punto central del reproche, esto es, a la prevalencia de aquella
forma de realización típica que, en el caso, resulte más grave: TS 3-11-10, EDJ 246616; 19-5-11, EDJ
91309.

 Clasificación

De un modo correspondiente a la clasificación de los delitos activos en delitos de mera

actividad y delitos de actividad y resultado, los delitos omisivos se pueden clasificar
también en delitos de omisión pura o de mera omisión y delitos de omisión y resultado. La
terminología sin embargo es aquí más variada, pues junto a lo anterior se habla también de
delitos de omisión propia e impropia y delitos de comisión por omisión, cuya relación con
las categorías anteriores se presenta a veces de forma confusa.

En lo que sigue, atendiendo a una terminología muy asentada, hablaremos, por una parte, de
tipos de mera omisión , para referirnos a los delitos omisivos que no requieren la
producción de resultado alguno; por otra, de tipos de omisión y resultado , en referencia a
los delitos omisivos que, estando definidos como tales por la ley, precisan la producción de
un resultado; y, por último, de tipos de comisión por omisión, respecto de aquellos delitos
de resultado en los que la tipicidad del comportamiento omisivo, junto a la de la comisión
activa, se deduce, según el sentido del correspondiente precepto penal, del cumplimiento de
los criterios de equivalencia establecidos en el CP art.11. No se hablará en cambio de
delitos propios e impropios de omisión, porque esta terminología sugiere incorrectamente
que entre la acción y la omisión, propiamente dichas, podría haber una tercera forma de
comportamiento.
 Precisiones

En realidad, se entrecruzan aquí a menudo diferentes criterios de clasificación que conviene mantener
separados. De un lado, es oportuno distinguir aquellos tipos omisivos que se conforman con la no
realización de cierto comportamiento activo, esto es, con un simple no hacer, de aquellos otros que
requieren además la no evitación de un determinado resultado. La denominación más adecuada para
unos y otros delitos es la inicialmente citada: delitos de pura, simple o mera omisión y delitos de
omisión y resultado, respectivamente. De otro lado, cabe diferenciar los delitos de omisión
expresamente definidos como tales por la ley de los delitos de omisión que no están así legalmente
definidos, pero se consideran implícitamente incriminados, junto con los comportamientos activos
correspondientes, en ciertos delitos de resultado. En la terminología tradicional, los primeros se
denominaban delitos de propia omisión, mientras que los segundos se designaban como delitos de
omisión impropia o, también, delitos de comisión por omisión. Al combinarse ambas clasificaciones
resulta lo siguiente: todos los delitos de mera omisión se hallan definidos expresamente en la Ley
como tales; en cambio, sólo una pequeña porción de los delitos de omisión y resultado se encuentra
legalmente incriminada de un modo expreso, mientras que el resto, la mayor parte, constituyen casos
de «comisión por omisión» en el sentido antes señalado.

B. Tipos de mera omisión

En determinados supuestos, relativamente escasos en nuestra legislación penal, se exige de

un sujeto, bajo la amenaza de una pena, la realización de una acción determinada, sin que su
responsabilidad se vea en modo alguno afectada porque la omisión de dicha acción
conduzca o no a cualquier resultado ulterior. El ejemplo más claro de esta clase de tipos
omisivos nos lo ofrece el de la omisión del deber de socorro (CP art.195).

Precisiones

En todo delito de omisión pura se describe una situación típica, en la que se omite una determinada
acción, pese a que el sujeto podía haberla realizado (Mir Puig, TS 23-5-16, EDJ 65838).

La estructura de estos delitos gira, pues, en torno a estos tres elementos:

a) Una situación típica: en el ejemplo citado, la situación de peligro manifiesto y grave y de

desamparo en que se halla otra persona.

b) La omisión de una acción determinada: en ese mismo caso, no socorrer.

c) La capacidad del sujeto para realizar tal acción: puesto que ad imposibilia nemo tenetur, no cabe
hablar ya de omisión cuando faltan al sujeto las facultades o los medios imprescindibles para ejecutar
la acción que le sería concretamente exigida: así, nuevamente en el ejemplo indicado, no omite
socorrer a quien está a punto de ahogarse -nadando hasta él- quien no sabe o no puede nadar hasta
donde aquél se encuentra, ni omite socorrer a un accidentado -trasladándolo con urgencia a un centro
sanitario- quien no tiene a su alcance el medio de transporte necesario.
C. Tipos de omisión y resultado

En otros casos, la Ley expresamente conmina con pena, no la pura y simple omisión de una
determinada conducta, sino el hecho de que, por no haberla realizado, el sujeto no evite la
producción de cierto resultado.

Tipos de omisión y resultado de peligro se encuentran, por ejemplo, en el CP art.196

(omisión de atención sanitaria, de la que deriva riesgo grave para la salud de las personas) y
CP art.385.2 (omisión de restablecimiento de la seguridad de la vía, originando un grave
riesgo para la circulación); un tipo de omisión y resultado lesivo, en el CP art.432
(consentimiento en la sustracción de caudales o efectos públicos).

La estructura de estos delitos contiene los mismos elementos que la de los de omisión pura
y, además, un resultado de lesión o peligro imputable al comportamiento omisivo.

D. Tipos de comisión por omisión

En numerosos preceptos penales se conmina con pena una conducta (matar, lesionar o
dañar, por ejemplo) que se define por la producción de un determinado resultado (de
muerte, lesiones o daños, en los mencionados ejemplos). Estas infracciones penales pueden
ser cometidas, desde luego, mediante un comportamiento activo causante del resultado en
cuestión, pero también por medio de comportamientos omisivos en los que concurran
determinados requisitos especiales.

En términos generales la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que la

estructura del delito de comisión por omisión se integra por los tres elementos que comparte
con la omisión pura o propia como son:

- una situación típica;

- ausencia de la acción determinada que le era exigida; y

- capacidad de realizarla;

Así como otros tres que le son propios y necesarios para que pueda afirmarse la imputación
objetiva: la posición de garante, la producción del resultado y la posibilidad de evitarlo (TS
27-1-12, EDJ 19876; 23-5-16, EDJ 65838).

Según la definición legal, los delitos que consisten en la producción de un resultado sólo se
entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo , al infringir un
especial deber jurídico del autor, equivalga , según el sentido del texto de la Ley, a su
causación (CP art.11).
 Precisiones

La necesidad o conveniencia de este precepto, introducido por primera vez en nuestro Derecho por el
Código Penal vigente, ha sido objeto de controversia. Un importante sector de la doctrina española (E.
Bacigalupo, Cerezo, Huerta o Mir, entre otros) había venido demandando el establecimiento de una
cláusula que otorgase un apoyo legal adecuado a una institución, la de la comisión por omisión,
basada hasta entonces exclusivamente en construcciones teóricas y jurisprudenciales. Otro sector
sostuvo y aún sostiene, en cambio, que la introducción de esta cláusula era innecesaria, pues en los
casos en los que, conforme a este precepto, se da una equivalencia entre la omisión de impedir un
resultado y su causación activa, la comisión por omisión sería directamente subsumible, junto a la
comisión activa, en el correspondiente tipo de delito (así por ejemplo Silva o Vives y, más
recientemente, Dopico). Esta discusión se solapa, sin coincidir completamente, con otra controversia
muy viva acerca del carácter constitutivo o meramente declarativo de la cláusula del CP art.11.
Aunque no todos opinan lo mismo, es posible decir que una cláusula semejante era necesaria o, al
menos, oportuna para afianzar la vigencia del principio de legalidad y, con él, la seguridad jurídica en
este terreno y sostener a la vez que dicho precepto no conduce a consecuencias distintas que las que
podrían haberse obtenido, antes de su introducción, mediante una adecuada interpretación de aquellos
tipos de resultado que no establecen modalidades de conducta incompatibles con la omisión. Ello se
relaciona evidentemente con la cuestión del alcance de dicha cláusula.

 Delitos que consisten en la producción de un resultado

(CP art.11 redacc LO 1/2015)

Una cuestión poco aclarada es, en efecto, la del alcance de la cláusula establecida en el CP
art.11 o, más concretamente, la de a qué infracciones penales se refiere la expresión «delitos
que consisten en la producción de un resultado».

Según un punto de vista muy restrictivo, este precepto únicamente se referiría a los delitos
cuyo tipo se limita a describir la producción de un resultado sin mencionar los medios de
comisión, esto es, los denominados «tipos prohibitivos de causar » (Rodríguez Mourullo) o
«puros delitos de resultado» (Silva).

Según el punto de vista opuesto, la cláusula podría entenderse referida a cualquier delito de
resultado, aunque sea de medios determinados, si la omisión puede considerarse
valorativamente equivalente a la conducta típica activa (en esta línea E. Bacigalupo), e
incluir también, en principio, cualesquiera delitos de resultado, no sólo en un sentido físico
o material, sino también ideal o jurídico (en cuanto lesión o peligro de un bien
jurídicamente protegido). En esta discusión no siempre están claras las consecuencias que
tendría una eventual exclusión de determinadas infracciones penales respecto del radio de
acción de la cláusula general del CP art.11.

La oposición entre aquellas tesis queda en realidad muy difuminada si la interpretación más
restrictiva se combina, como a veces sucede, con la opinión de que ello no significa que los
delitos que requieran medios determinados de comisión no puedan ser cometidos mediante
omisiones, sino tan solo que a éstas no les sería aplicable el CP art.11 y podrían ser en su
caso directamente subsumidas en los tipos penales correspondientes, atendiendo a los
términos en que aparecen redactados.

 Infracción de deber jurídico y equivalencia a la causación activa del resultado

(CP art.11 redacc LO 1/2015)

El precepto se expresa de un modo ciertamente oscuro cuando condiciona la tipicidad de la

comisión por omisión de los delitos de resultado a que la no evitación del mismo, al
infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el texto de la Ley, a su
causación y añade a continuación que a tal efecto se equiparará la omisión a la acción
cuando se infrinja un deber de alguna de las clases que se mencionan en el segundo párrafo
de dicho precepto.

De todo ello no se deduce con claridad si para la equiparación de hacer y omitir basta la
infracción de uno de esos especiales deberes jurídicos de acción o se requiere, además, un
segundo juicio de equivalencia en atención al sentido del texto del correspondiente precepto
legal.

Aunque esta cuestión es también debatida, la interpretación actualmente más extendida

sostiene, correctamente, que la equivalencia entre la acción y la omisión tiene como
presupuesto, incluso en los puros delitos de resultado, no sólo que el sujeto infrinja un
especial deber jurídico, esto es, la equivalencia de la posición de deber del sujeto con
respecto al acontecimiento lesivo (en virtud de un deber de garante), sino que exista
también una equivalencia, «según el sentido de la Ley», en cuanto a la modalidad del
correspondiente comportamiento (TS 19-5-11, EDJ 91039).

En atención a esto último, más allá del caso, en principio indiscutido, de los puros delitos de
resultado, no hay una regla fija conforme a la cual se pueda establecer con toda seguridad
qué modalidades de comportamiento son accesibles a la comisión por omisión: por lo tanto,
esta cuestión queda en gran medida a expensas de una interpretación de los concretos tipos
de la Parte Especial y de sus elementos específicos.

A continuación se examinarán separadamente y en términos generales ambos presupuestos

de la equivalencia de la omisión a la acción en los delitos de comisión por omisión.

1. Posición de garantía

Para que un sujeto que omite realice un comportamiento típico en el sentido de un delito de
resultado, como es el de homicidio, al que pueda ser imputado el resultado correspondiente
una vez que se produzca es preciso que se encuentre en una determinada posición de deber:
la posición de garante, esto es, una posición de la que nace un deber específico de velar por
la no producción del resultado (así expresamente TS 23-5-16, EDJ 65838). Para dilucidar
cuando es éste el caso, se ha acudido tradicionalmente a una consideración genética o
formal, conforme a la cual es decisiva la fuente de la que proceda el específico deber de
actuar: y así se han planteado como posibles fuentes de un deber de garante la Ley, el
contrato, el peligroso actuar precedente y también, aunque de forma más discutida, la
estrecha comunidad de vida o de riesgo. A este planteamiento de la llamada teoría formal
del deber jurídico se remite en gran medida la regulación de la comisión por omisión en el
CP art.11, aunque en términos algo más restrictivos, cuando establece que la omisión se
equiparará a la acción:

- cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar; o

- cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídico protegido
mediante una acción u omisión precedente.

 Deber jurídico de impedir el resultado

De esta consideración genética, asumida explícitamente por el legislador español, se

desprende de un modo inequívoco que el deber de impedir el resultado ha de ser un deber
jurídico y no meramente moral. Asimismo es por ello indudable que no basta cualquier
deber jurídico de actuar para fundamentar una posición de garantía, sino que se requiere un
deber específico que vincule intensamente al sujeto omitente con el curso de riesgo que
conduce al resultado o con el bien jurídico que ha de ser protegido contra su producción:
concretamente no basta con que el sujeto tenga un genérico deber de socorrer (CP art.195) o
de impedir la comisión de un delito (CP art.450) o cualquier otro deber jurídico de actuar
que se mueva todavía en un plano general.

 Teoría de las funciones

Todo lo anterior ha de valer igualmente cuando tal perspectiva genética se integre o

complemente, conforme plantea adecuadamente un sector de la doctrina (en España muy
señaladamente Rodríguez Mourullo y Mir Puig), con una consideración material o
funcional. De acuerdo con la teoría de las funciones, decisivamente impulsada por Armin
Kaufmann, se han de distinguir los deberes de garante no tanto por su origen, como por su
contenido.

De este modo cabe diferenciar dos grandes grupos de posiciones de garantía:

- las que dan lugar a especiales deberes de velar por determinadas fuentes de peligro
(garantes de control o aseguramiento); y

- las que fundamentan específicos deberes de protección del bien jurídico (garantes de
protección).

 Garantes por competencia de organización y por competencia institucional

Más recientemente otro autor alemán, Jakobs, ha propuesto otra distinción, la de garantes
por competencia de organización y por competencia institucional, que ha tenido un éxito
relativo y que coincide a grandes rasgos con la diferenciación anterior. Esta consideración
material no sustituye a la consideración genética o formal, pero resulta en todo caso
necesaria: para que se pueda fundamentar la equivalencia de la acción y la omisión
respecto de la producción de un resultado no basta que el sujeto se encuentre formalmente
obligado a actuar por alguna disposición legal, por su voluntaria asunción del deber
correspondiente o como consecuencia de cualquier otra actuación precedente, sino que se
precisa también que, en virtud de ello, tenga una especial responsabilidad en relación con el
riesgo que afecta al bien jurídico, o que la protección de este bien le esté especialmente
confiada.

a. Posiciones derivadas de una especial responsabilidad por el riesgo que afecta al

bien jurídico

La máxima correspondencia con la posición en que se encuentra quien con su acción genera
o incrementa el riesgo para el bien jurídico se da en aquellos casos en que, por omisión, el
sujeto permite que su propio ámbito de organización se extienda de forma peligrosa para los
bienes jurídicos ajenos. El conductor de un automóvil tiene tanto el deber de no dirigir el
mismo contra los viandantes como el de frenar a tiempo de no atropellar a alguno de ellos
que halle en su camino: que la muerte de un peatón que cruza en un paso de cebra se
produzca porque el conductor acelere indebidamente (acción) o no reduzca adecuadamente
la velocidad (omisión) es indiferente para calificar su conducta como homicidio.

En ambos casos el sujeto ha extendido su ámbito de organización en perjuicio de terceros,

infringiendo el deber jurídico elemental de no dañar a otros (neminem laedere, alterum non
laedere), lo que conduce a la responsabilidad por las consecuencias nocivas que constituye
el reverso de su libertad de organización (en este sentido Jakobs, Baldó y Sánchez-Vera,
entre otros).

 Fuentes de peligro que se hallan en su propia esfera de dominio

A esta sencilla estructura responden claramente los casos menos problemáticos de comisión
por omisión: aquellos en que el omitente ocupa una posición de garantía respecto de fuentes
de peligro que se hallan en su propia esfera de dominio:

- el propietario de un vehículo debe mantener éste en condiciones mecánicas de seguridad;

el propietario de una industria o establecimiento debe cumplir las medidas legalmente
establecidas para que sus empleados o terceras personas no sufran daño;

- el constructor de un edificio ha de velar por el cumplimiento de las reglas de seguridad en

el trabajo, ha de asegurar la obra para evitar consecuencias perjudiciales para terceros y
debe ocuparse también de que el edificio se construya con las necesarias garantías de
solidez, estabilidad y habitabilidad;

- el propietario de un edificio es responsable de los daños que resulten de la ruina de todo o

parte de él, si esta sobreviniera por falta de las reparaciones necesarias (CC art.1907; TS 6-
7-00, EDJ 21345); y

- el cabeza de familia que habita una casa o parte de ella ha de velar porque de ella no
caigan o se arrojen objetos al exterior que puedan causar daños a otras personas (CC
art.1910).
  Delegación a otras personas

El cumplimiento de estos deberes puede (y en muchos casos debe) producirse mediante su

delegación a otras personas: así sucede si el propietario del automóvil encarga la revisión
del estado de su automóvil a un mecánico; si el titular de la industria o establecimiento
nombra un encargado de seguridad; y si el constructor del edificio encomienda el
cumplimiento de los deberes que le incumben al arquitecto, al aparejador o al encargado de
la obra.

Quienes asumen estos encargos se convierten a su vez en garantes de la correspondiente

fuente de peligro. Y por este fenómeno de delegación -que puede hasta cierto punto
reproducirse: por ejemplo, el arquitecto encarga el cálculo de las estructuras a un estudio
técnico competente en la materia- tiene lugar una relativa exoneración del deber que pesaba
sobre el garante originario (sobre ello, en relación con otras posiciones de garantía ver TS
26-3-94, EDJ 2810).

Sin embargo, éste no queda nunca del todo liberado de su posición de garante: como
contenido mínimo de su deber primario queda, al menos y en todo caso, el de revocar las
delegaciones efectuadas cuando haya indicios de que las funciones correspondientes no son
ejercidas adecuadamente.

Los defectos de funcionamiento que se produzcan por una inadecuada elección o vigilancia
de sus «delegados» caen siempre (directamente) en su propio ámbito de organización, lo
cual tiene relevancia para las cuestiones relativas al criterio del alcance del tipo en estos
casos.

 Deber de velar por el comportamiento de otras personas

Fuera de estos supuestos se discute hasta qué punto existe un deber de velar por el
comportamiento de otras personas. No ofrecen dudas los casos de los menores de edad o
personas con la capacidad modificada judicialmente sometidos a la patria potestad o a
tutela. La responsabilidad de los padres o tutores se extiende no sólo a la protección de los
intereses del menor o persona con la capacidad modificada judicialmente, sino también al
peligro que de ellos derive para terceros (nº 1504 en relación con la responsabilidad civil de
la LO 5/2000 art.61.3, que extiende también esta clase de responsabilidad a los acogedores
y guardadores legales o de hecho, los CP art.118.1, 1ª y 120 y CC art.1903). Lo mismo
cabe decir de los titulares o encargados de centros de enseñanza no superior respecto de los
menores a ellos confiados, mientras se mantengan bajo su control o vigilancia (CC
art.1903). La misma posición corresponde a los titulares o encargados de establecimientos
psiquiátricos u otras personas que asuman iguales deberes de control o vigilancia respecto
de los enfermos psíquicos que tengan a su cuidado (TS 21-4-89, EDJ 4247, admitió una
posición de garante de esta clase en quien había asumido una función de tutela, protección y
cuidado respecto de su hermano, aquejado de una grave enfermedad psíquica desde la
infancia, aunque en conjunción con un deber de garante fundado también en el actuar
precedente peligroso del propio omitente). Por otra parte, es indudable también que nadie
tiene un deber de garante semejante sobre personas enteramente responsables y no
vinculadas por relación alguna de sujeción: así ninguno de los cónyuges, por la igual
posición de ambos en el matrimonio (CC art.66), puede ser considerado garante de que el
otro se comporte conforme a Derecho.

La jurisprudencia ha declarado en este sentido que el derecho vigente establece,

naturalmente, deberes de solidaridad entre los cónyuges que pueden ser fundamento de una
posición de garante. Pero es también indudable, que a tales deberes de solidaridad,
precisamente por su naturaleza, no pueden proporcionar ninguna base al establecimiento de
una posición de garante respecto de bienes jurídicos ajenos.

Estos deberes de solidaridad, por el contrario, se refieren solo a los bienes jurídicos propios
del otro cónyuge, pero no determinan una especial coautoría con él (respecto de un delito de
tráfico de drogas), pues con razón ha señalado la doctrina que ello implicaría una forma de
«responsabilidad familiar», que contradice el carácter personal de la pena en el derecho
moderno; en definitiva, así no puede fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión
del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito. (TS 14-6-
11, EDJ 120515).

Más dudosa es, en cambio, la cuestión respecto de los jueces y otros funcionarios públicos
respecto de los sujetos responsables que hayan sido (o deberían haber sido) condenados a
cumplir una pena de prisión u otras sanciones restrictivas de su libertad de movimientos o
respecto de los que se hubieran adoptado (o debido adoptar) medidas cautelares
correspondientes.

En la doctrina española se ha sostenido que los correspondientes jueces o funcionarios son

garantes del comportamiento que esos sujetos realicen en un lugar distinto de aquél en que
deberían encontrarse y que, por tanto, podrían responder, como tales garantes, del delito -
p.e. de homicidio- que cometan en ese lugar (Feijoo). En apoyo de esa tesis se cita, para el
caso de los funcionarios de prisiones, lo dispuesto en la normativa penitenciaria, según la
cual las instituciones penitenciarias no sólo tienen como fin primordial la reeducación y la
reinserción social de los sentenciados a penas y medidas privativas de libertad, sino también
la retención y custodia de detenidos, presos y penados (LOGP art.1; RD 190/1996 art.2). Es
discutible ya, sin embargo, que el deber de retención y custodia al que se refieren esos
preceptos tenga como función inmediata la de evitar nuevas lesiones de bienes jurídicos de
terceros.

Al margen de ello, resulta también cuestionable con carácter general la fundamentación de

un específico deber de garante respecto del comportamiento de personas plenamente
responsables: para la sanción de la desviación de sus funciones de los funcionarios
judiciales o de otro carácter a los que se refiere este autor bastan los preceptos que
sancionan la prevaricación judicial o administrativa, la denegación o retardo malicioso de la
Administración de Justicia, el encubrimiento o el quebrantamiento de condena o, en su
caso, la correspondiente responsabilidad disciplinaria.

 Injerencia

Un problema especialmente debatido es el de hasta qué punto fundamenta una posición de

garantía de esta clase -por una especial responsabilidad respecto del riesgo que afecta al
bien jurídico- el peligroso actuar precedente del propio sujeto, la denominada injerencia (TS
25-4-88; 21-4-89, EDJ 4247; 19-7-99, EDJ 17051; 30-3-09, EDJ 31702; 9-5-11, EDJ
99633; 19-5-11, EDJ 91039).

El CP art.11.b admite esta posición de garantía sin someterla expresamente a limitación

alguna. En general se entiende, sin embargo, que son necesarias algunas restricciones: sólo
un actuar precedente que revista ciertas características adicionales a la generación del riesgo
puede justificar un deber que vaya más allá del genérico deber de socorro. La discusión se
encuentra estrechamente conectada, según la interpretación dominante en la doctrina
española, a lo dispuesto en el CP art.195.3, en el que se prevé una agravación de la pena por
la pura omisión de socorro en los casos en que el peligro deriva de un «accidente»
ocasionado fortuita o imprudentemente por quien luego omite el auxilio debido. De ello
muchos quieren extraer la conclusión de que sólo una actuación «dolosa» podría dar lugar a
una responsabilidad por el resultado producido en comisión por comisión. Esta vinculación
de la solución del problema aquí planteado a lo dispuesto en el CP art.195.3 resulta sin
embargo sumamente discutible (como ha mostrado de forma convincente Molina
Fernández).

En realidad, ni siquiera es evidente que en todo caso el peligro generado por el actuar
precedente haya de superar el nivel del riesgo permitido (aunque ello sea en general el
principal indicador de una especial responsabilidad por el peligro ocasionado): un nutrido
sector de la doctrina plantea también la existencia de un deber de garante del fabricante de
un producto (un automóvil, un alimento, un medicamento) que le obligaría, al menos, a
advertir a los usuarios o consumidores de defectos (por ejemplo en el sistema de frenado de
un automóvil) de los que sólo se haya podido tener conocimiento tras su venta o
distribución. Esta cuestión de la responsabilidad penal por productos centra actualmente una
gran parte de la discusión sobre la posición de garantía por injerencia.

b. Posiciones derivadas de una especial responsabilidad respecto de la protección

del bien jurídico

 Relaciones jurídicas derivadas del Derecho de familia

Es ampliamente admitido que determinadas relaciones jurídicas derivadas del Derecho de

familia fundamentan también una posición de garante en virtud de una especial vinculación
con el bien jurídico afectado.

Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del
matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda
(Const art.39.3).

Los padres tienen el deber de velar por sus hijos mientras se hallen sometidos a su patria
potestad (CC art.154; TS 30-6-88, EDJ 5719, sobre muerte por inanición de un menor
dejado por su madre en una situación de completo abandono; TS 27-6-97, EDJ 4835, sobre
testigos de Jehová, que no convencen a su hijo de 13 años para que acepte la transfusión de
sangre indicada como el único tratamiento susceptible de mantenerlo con vida -sentencia
anulada por TCo 154/2002-; TS 26-10-09, EDJ 245288, sobre una madre que no impide que
su compañero sentimental produzca graves lesiones a su hija de 4 años de edad; TS 26-3-
10, EDJ 37607; 29-11-11, EDJ 312059; 27-1-12, EDJ 19876).

Igual deber corresponde al tutor (CC art.269).

En cuanto a los cónyuges, se establece el deber de prestarse mutua ayuda y socorro (CC
art.67 y 68) (TS 28-1-94, EDJ 24062: esposa que deja a su marido en una grave situación de
desamparo). Dada la igual posición de los cónyuges en el matrimonio, este deber se limita,
sin embargo, al auxilio que es voluntariamente aceptado por el otro cónyuge; no hay, a
diferencia de lo que sucede en la patria potestad o la tutela, un deber de imponer en caso
necesario la asistencia contra la voluntad del afectado.

Muy discutido es sin embargo si la posición de garante de estas personas se produce sin más
por la condición de titular de la patria potestad, de tutor o de cónyuge o si debe exigirse para
ello algún requisito adicional.

En la doctrina española suele considerarse necesario que exista una relación de efectiva
dependencia y así lo ha admitido también, en ocasiones, la jurisprudencia (TS 28-1-94, EDJ
24062). En esta exigencia hay algo que resulta sin duda correcto.

Incluso los padres o tutores pueden desvincularse permanente o temporalmente de la

institución de la patria potestad o la tutela o de los deberes de protección hacia sus hijos que
de ellas derivan (Sánchez-Vera): así, cuando los padres o tutores, por circunstancias graves,
no puedan cuidar al menor, podrán solicitar de la entidad pública competente que esta
asuma su guarda durante el tiempo necesario (CC art.172.2).

Y aunque los padres deben ejercer conjuntamente la patria potestad, aquél que ya no
convive con su hijo menor puede en principio confiar que su protección quede garantizada
por el que ha asumido su custodia (TS 30-6-88, EDJ 5719, por más que en este caso la
absolución del padre por la muerte de su hijo, producida inmediatamente por una radical
dejación de las obligaciones que había asumido la madre, fuera discutible en atención a las
circunstancias concurrentes, que no justificaban precisamente tal confianza).

También puede producirse una desvinculación de los deberes de protección que se han de
prestar recíprocamente los cónyuges: ello sucede no sólo mediante la extinción de la
relación conyugal a través del divorcio o mediante la separación legal, sino también a
través de la separación de hecho, siempre que ésta se produzca antes de que surja el peligro
para la vida del otro cónyuge. E incluso es posible que la posición de garante se extinga o
quede en suspenso, aun sin mediar estrictamente hablando una separación de hecho, cuando
el grado de deterioro de la convivencia de los cónyuges haya llegado a tal punto que ya no
se de entre ellos una relación de especial confianza.

Tiene razón, sin embargo, aquel autor en que, fuera de ello, no es adecuada a la
especificidad de la posición de garante que deriva de instituciones como la patria potestad,
la tutela o el matrimonio, la exigencia de una situación de dependencia en el caso concreto:
el hecho de que por ejemplo una multitud no ayude a un menor que se está ahogando no
puede disminuir la responsabilidad del padre que permanece inmóvil».
Igualmente se ha discutido si existen otras situaciones de estrecha vinculación personal que
fundamenten un deber de garantía semejante a los que hasta aquí se han considerado: por
ejemplo la estrecha comunidad de vida bajo el mismo techo (TS 3-7-85 , EDJ 11699 donde
se enjuicia el caso de un compañero sentimental que no evita la muerte de la mujer con la
que convivía, con la dificultad adicional de que la muerte se produjo por suicidio) o la
estrecha comunidad de riesgo (v. gr. entre los miembros de una expedición de montaña).
Aparte de lo significativa que es en este sentido la restricción de las fuentes de las que
pueden derivar deberes de garante que efectúa el CP art.11, en esas comunidades no se dan
las mismas características que concurren en las relaciones familiares legalmente
reconocidas: el deber de garante puede surgir también en tales supuestos, pero ello
sucedería, estrictamente, por la libre asunción de funciones de protección o de auxilio que
en ellos puede producirse, pero no se produce en todo caso (Mir Puig extrae de ello
correctamente la consecuencia de que no puede darse una posición de garante entre los que
involuntariamente se ven envueltos en una situación de peligro derivada por ejemplo de un
terremoto o de un naufragio).

Lo mismo ocurre en relación con otras vinculaciones familiares como la de los hijos
respecto de sus padres ancianos o desvalidos (ver, sin embargo TS 17-4-97 , EDJ 3869,
donde se condena, junto a la hija, también al yerno por la comisión por omisión de la
muerte de su suegro), los padres respecto de sus hijos mayores de edad, ya no sujetos a la
patria potestad, o los hermanos entre sí: no basta aquí para fundamentar la posición de
garantía la obligación de alimentos prevista en los CC art.142 s., cuyo incumplimiento en
principio sólo da lugar a una responsabilidad por delito de abandono de familia (CP
art.226). La posición de garante de un varón respecto de una niña de7 meses de edad, hija
de su pareja sentimental, se fundamenta en «haber asumido» conjuntamente con ésta «el
cuidado diario de la menor» (TS 27-1-12, EDJ 19876).

Indicio de la existencia de un deber de garante en todos estos supuestos es que del

compromiso de protección o auxilio se derive la renuncia o la eliminación de otras formas
de protección preexistentes o aún posibles (o, en su caso, el propio emprendimiento de la
actividad arriesgada). Si no cabe fundamentar por esta vía una posición de garante la
responsabilidad por el peligro para esas personas deberá limitarse a la correspondiente a una
simple omisión (del deber de socorro del CP art.195 o, en su caso, del deber de impedir
delitos del CP art.450).

 Libre asunción de los deberes de protección o de auxilio

Un deber de garante por la especial responsabilidad respecto de la protección del bien

jurídico puede surgir también de la libre asunción de los correspondientes deberes de
protección o de auxilio. Aparte de los casos ya mencionados, ello ocurre en aquellos
supuestos en que una persona se compromete a asumir las funciones de protección que
pesan sobre los primariamente obligados: así sucede, por ejemplo, con las personas que
asumen la custodia de menores en ausencia de sus padres o con los profesores y el restante
personal de los colegios u otros establecimientos (campamentos de vacaciones, escuelas de
natación u otros deportes, etc.) durante el tiempo en que los padres les confían a sus hijos
para la realización de actividades escolares o extraescolares (vid. a este respecto TS 1-12-
00, EDJ 49617). Nos encontramos también aquí ante un fenómeno de delegación del deber
de protección originario que tiene los efectos anteriormente señalados.

Médicos y restante personal sanitario

Un supuesto de especial importancia, en cuanto a este tipo de deberes, se da en los médicos

y el restante personal sanitario (TS 7-7-93, EDJ 6798). Un deber de garante surge aquí
indiscutiblemente cuando estos profesionales asumen personalmente y de manera efectiva y
concreta el tratamiento de un paciente. Más discutido es si a esa asunción concreta de la
función de protección para la vida (o la salud) del paciente puede equipararse la asunción
genérica consistente en integrarse en un servicio de urgencias o en un contexto en el que se
da también un monopolio de asistencia sanitaria, como puede suceder en zonas rurales
aisladas. En estos casos, un sector de nuestra doctrina rechaza la existencia de un deber de
garante que fundamente en su caso una responsabilidad por el resultado) que finalmente se
produzca, por ejemplo, por un abandono injustificado del correspondiente servicio o por el
rechazo a asumir el tratamiento de un determinado paciente; se aduce para ello que, en estos
casos, el profesional de que se trate no controla realmente la causa del resultado (así
especialmente Silva Sánchez, quien propone que la responsabilidad se limite por tanto a lo
dispuesto en el actual art.196). Sin embargo, la propia existencia del servicio de urgencias
o del servicio de guardia rural y la integración en los mismos de los correspondientes
profesionales generan expectativas en los potenciales pacientes y en el resto del personal
sanitario, que conducen a la eliminación de otras medidas de protección o a la renuncia a
establecerlas, lo que justifica una responsabilidad por su parte en comisión por omisión
(así, con razón, Molina Fernández). En cualquier caso, dado que el afectado conserva en
principio su libertad para decidir el tipo de tratamiento que ha de aplicársele o para
rechazarlo, el médico no tiene el deber (ni tampoco el derecho) de imponerlo contra la
voluntad del paciente si éste se encuentra en condiciones de adoptar una decisión
responsable al respecto.

Junto a los supuestos ya descritos, cabe mencionar otras hipótesis de deberes de garante por
la asunción voluntaria de una especial responsabilidad respecto de la protección del bien
jurídico: el socorrista de una playa o de una piscina respecto del riesgo de los bañistas de
morir ahogados en esos lugares; el agente de un servicio de seguridad público o privado
(escoltas, guardaespaldas) que asume específicamente la función de proteger a una concreta
persona, respecto de los riesgos a los que se refiere esa asunción; etc. En estos casos y
también en los de los profesionales sanitarios se percibe con claridad que la función de
protección de un bien jurídico no se extiende necesariamente, como en la patria potestad o
la tutela, a todos los riesgos que afecten a dicho bien, sino que puede limitarse a riesgos
determinados (el riesgo procedente del baño en el mar o la piscina, el de sufrir una agresión
o atentado, el que deriva del curso de una lesión o enfermedad, etc.). Pese a ello se trata de
deberes de garantía por una especial responsabilidad respecto de la protección del bien
jurídico y no de deberes derivados de una especial responsabilidad por el riesgo
correspondiente.
  Deberes jurídico-estatales

Aparte de lo anterior, existen también deberes jurídico-estatales que fundamentan asimismo

una especial responsabilidad respecto del bien jurídico. Ello sucede ante todo en relación
con personas sometidas al poder del Estado y, en particular, con las personas recluidas en
centros de detención (TS 2-11-11, EDJ 257828) o en instituciones penitenciarias
(detenidos, presos preventivos y penados). Así se desprende claramente de lo establecido en
la LO 2/1986 art.5.3.b y LOGP art.1 y 3.4: este último precepto dispone, eliminando
cualquier duda al respecto, que la Administración penitenciaria velará por la vida,
integridad y salud de los internos (TS 23-1-90, EDJ 459; 5-11-90, EDJ 10013; 2-2-96, EDJ
52215; 18-11-98, EDJ 24189).

La especial situación en que se hallan estas personas, que les impide obtener por sí mismos
unas condiciones de mínima seguridad, justifica la imposición de deberes de garante
respecto de los bienes jurídicos más esenciales de los detenidos y presos a las autoridades,
funcionarios y médicos forenses y penitenciarios. Sobre la extensión de ese deber a
magistrados y jueces instructores por su posición de superioridad sobre los agentes
policiales a su mando, y por su deber de promover la persecución de los delitos de los que
tengan conocimiento en el desempeño de su cargo, ver TS auto 26-10-11, EDJ 287713.

También puede afirmarse un deber de garante de ciertas autoridades o funcionarios públicos

que tienen encomendada la protección civil respecto de los bienes jurídicos puestos en
peligro con ocasión de catástrofes naturales, epidemias u otras calamidades públicas: un
ejemplo clásico de ello es el de los bomberos u otros responsables del servicio de protección
contra incendios (TS 26-3-94, EDJ 2810).

Se discute si existe también un deber de garante de las autoridades y funcionarios policiales

de aseguramiento contra la delincuencia que pueda conducir a imputar también a aquellos
una responsabilidad por los delitos cometidos por terceros que hubieran podido evitar con
su intervención. Así se ha sostenido con apoyo en lo dispuesto en la LO 2/1986 art.11 que
prevé entre sus funciones la de auxiliar y proteger a las personas y asegurar la conservación
y custodia de los bienes que se encuentren en situación de peligro por cualquier causa y la
de prevenir la comisión de delitos.

Aunque ello es también admitido sin mayores restricciones por un amplio sector de la
doctrina extranjera, especialmente alemana, hay quienes estiman excesivo, no obstante,
derivar de esas abstractas obligaciones una responsabilidad como autor o partícipe por el
(resultado del) delito no impedido y creen que para ello habría que exigir, al menos, una
más estrecha vinculación o dependencia del bien jurídico con respecto a la intervención de
la autoridad pública: si se trata simplemente del deber general de protección del Estado
respecto de los ciudadanos, para sancionar la omisión de intervención por parte de la
autoridad o el funcionario policial podrían ser suficientes los preceptos penales ya
establecidos o que en el futuro pudieran establecerse para reforzar tal deber de intervención
(así por ejemplo Mir Puig).
 Precisiones

1) Hay que recordar a este respecto que se castiga con la pena de multa e inhabilitación especial -o
suspensión- a la autoridad o funcionario público que, requerido por un particular a prestar algún
auxilio a que venga obligado por razón de su cargo para evitar un delito contra la vida -o contra la
integridad, libertad sexual, salud o libertad- de las personas, se abstuviera de prestarlo (CP art.412.3).
Ciertamente la existencia de este precepto no ofrece por sí sola un argumento concluyente contra la
admisión de la responsabilidad en comisión por omisión, porque del tipo del CP art.412.3 no forma
parte que los delitos a que se refiere lleguen o no a cometerse: este precepto configura por tanto un
tipo de mera omisión.

2) En la sentencia de referencia, se condenó al alcalde de un municipio como autor de los daños

ocasionados por el gentío en el curso de una manifestación, de carácter racista, que aquél había
convocado: como algún autor ha señalado, tal decisión pudo fundarse no sólo en la posición que
institucionalmente competía al alcalde por su potestad sobre la policía local, sino también en la
injerencia u actuar precedente, por la convocatoria y organización de la manifestación (TS 2-7-94,
EDJ 5775).

3) Se ha admitido un deber de garante, por su obligación de actuar en defensa del bien jurídico, en
este caso el medio ambiente, derivada de la normativa sobre recogida, tratamiento y gestión de
residuos urbanos, de un alcalde al que, en consecuencia, se imputaron en comisión por omisión los
daños generados por el defectuoso funcionamiento de un vertedero municipal de gestión privada (TS
8-11-11, EDJ 275299).

2. Causalidad e imputación objetiva del comportamiento y del resultado

Debe distinguirse entre:

- causalidad (hipotética) de la omisión como presupuesto de la responsabilidad por el

resultado (nº 1522); y

- restantes presupuestos de la imputación objetiva en la comisión por omisión (nº 1530).

a. Causalidad (hipotética) de la omisión como presupuesto de la responsabilidad por el

resultado

Mientras que en los supuestos de comisión activa es presupuesto imprescindible de la

responsabilidad la existencia de una relación de causalidad entre la conducta y el resultado,
en los casos de comisión por omisión es mucho más discutida la necesidad de un
presupuesto semejante. Por lo pronto, es claro que para que se pueda hablar de una omisión
es preciso, también en estos casos, que el sujeto se encontrara en condiciones materiales de
realizar el acto que podría evitar el resultado: ad imposibilia nemo tenetur. Esta exigencia
de capacidad para realizar la conducta potencialmente salvadora del bien jurídico permite
excluir toda responsabilidad en los casos en que esa conducta no puede ser realizada, como
ocurre en los ejemplos ya clásicos del guardabarreras que presencia el choque de trenes tras
haber sido atado o del no nadador que observa cómo otro se ahoga en un lago y no puede
hacer nada para evitarlo.
La discusión se centra en otro extremo. Según algunos autores, que en España constituyen
una amplia mayoría, para que un sujeto pueda responder de un delito de homicidio en
comisión por omisión es preciso que la conducta a él exigida hubiera evitado con toda
seguridad o, al menos, con un probabilidad rayana en la certeza la producción del resultado.
Estos autores estiman pues necesaria una relación condicional semejante a la que se
requiere en los supuestos de comisión activa . Este es también el criterio generalmente
acogido por nuestra jurisprudencia, para la que “en los comportamientos omisivos habrá de
operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta
omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certez, la lesión o el menoscabo
del bien jurídico que tutela la norma penal” (TS 28-4-16, EDJ 52063). La polémica acerca
de si a esa relación condicional entre la omisión y el resultado se la puede designar o no
como una relación causal tiene una importancia secundaria. Mientras que algunos entienden
que se puede hablar de una causalidad de la omisión, otros prefieren hablar de una
causalidad meramente hipotética.

Mayor importancia que esto, que afecta a una cuestión de carácter más bien conceptual o
incluso terminológico, tendría aceptar un punto de vista radicalmente opuesto al anterior,
que ha sido defendido ante todo en la doctrina extranjera. Según tal punto de vista, la
responsabilidad en los delitos de comisión por omisión no depende de que el omitente
hubiera evitado -con seguridad o con una probabilidad rayana en la certeza- mediante su
acción el resultado disvalioso sino tan sólo de que su omisión haya elevado las
posibilidades de que el resultado se produjera (o, dicho con mayor propiedad, de que la
realización de la acción exigida hubiese reducido las posibilidades de producción del
resultado). Este segundo grupo de autores traslada por lo tanto a la omisión la teoría del
incremento del riesgo.

Un significado equivalente al de la teoría del incremento del riesgo (aunque quizá aún más
radical, puesto que no se limita, al menos expresamente, a los supuestos de incertidumbre
sobre la posible eficacia de la acción omitida) ostenta la construcción últimamente
propuesta por Gimbernat, basada en la idea del foco de peligro . Según este autor, en la
comisión por omisión tampoco hay que preguntarse si la acción omitida habría evitado el
resultado, sino únicamente si la omisión de aplicar una medida de precaución ha hecho
posible que el foco de peligro superara efectivamente el riesgo permitido (ya que se habría
mantenido dentro de éste, si se hubiera adoptado aquella medida) y si, a su vez, ese foco de
peligro (ya prohibido) ha causado efectivamente el resultado.

Ejemplo

Un interesante ejemplo de las diferentes conclusiones a que puede conducir la aplicación de

uno u otro criterio se halla en TS 25-11-80, EDJ 2525: un médico , tras una intervención
quirúrgica, diagnosticó erróneamente a su paciente , un joven de 20 años de edad,
interpretando los síntomas que éste presentaba como producidos por una neurosis, cuando
en realidad se trataba de una infección tetánica y, en consecuencia, no prescribió, como
estaba indicado, que se le aplicase una vacuna antitetánica. Los peritos informaron en el
curso de ese proceso que el tétanos es una enfermedad siempre grave y de alta mortalidad,
que se cifra en un 50%, aproximadamente, de los casos y en las hipótesis más favorables, de
individuos jóvenes y de buena constitución, desciende al 20 o el 25%. En casos de esta
índole la solución podría ser muy diferente según se acoja el punto de vista de quienes
exigen que se compruebe la existencia de una relación condicional entre la omisión y el
resultado, y los partidarios de la teoría del incremento del riesgo. Los primeros podrían
llegar a la conclusión de que se tendría que haber absuelto al médico en virtud del principio
in dubio pro reo, mientras que para los segundos, presupuesta su imprudencia, habría
debido ser condenado, ya que en todo caso su omisión habría elevado el riesgo de que la
muerte se produjera al menos en un 50%. Esta solución, que en un caso como el citado
parece en una primera impresión la más ajustada al sentimiento de justicia, tropieza
nuevamente con los inconvenientes generales de la teoría del incremento del riesgo:

- invierte el principio in dubio pro reo transformándolo en un principio in dubio contra reo;
y

- convierte los delitos de resultado en delitos de peligro, en los que aquél, carente
posiblemente de cualquier relación real con la omisión del autor, opera como una simple
condición objetiva de punibilidad. Hay que exigir, por tanto, con la doctrina dominante, la
existencia suficientemente probada de una efectiva relación entre la omisión y el resultado
para que éste pueda ser imputado a aquélla.

No es sin embargo acertado el modo en que esa misma doctrina dominante expresa en qué
ha de consistir dicha relación. La aplicación a este ámbito de la fórmula de la condicio sine
qua non puede suscitar los mismos inconvenientes que en los casos de comisión activa. La
exigencia de que la acción debida hubiese impedido con seguridad o con una probabilidad
rayana en la certeza la producción del resultado en cuestión constituye una fórmula que
muchas veces conduce a una conclusión adecuada, pero puede dar lugar en otras ocasiones
a errores de enjuiciamiento; lo que se ha de requerir en todo caso es, más bien, que la
omisión del sujeto (o, dicho en otros términos, la no realización de la conducta debida) se
encuentre entre los factores que explican su producción, lo cual ocurre también cuando el
resultado pudiese haber tenido lugar, pese a realizarse la acción omitida, en virtud de otros
factores alternativos.

Precisiones

En ello reside el aspecto justificado de la crítica efectuada por Gimbernat a la concepción dominante
sobre la causalidad (hipotética) de la omisión. En cambio, la solución por él ofrecida va demasiado
lejos, pues llega a prescindir de cualquier relación real entre la omisión y el resultado en el caso
concreto.

b. Restantes presupuestos de la imputación objetiva en la comisión por omisión

El resto de los presupuestos son:

- no evitación de un riesgo típicamente relevante (nº 1532);

- realización del riesgo en el resultado (relación de riesgo): imputación objetiva del

resultado a la omisión (nº 1545).
No evitación de un riesgo típicamente relevante

Para que a la conducta omisiva pueda ser imputado un resultado típico es preciso, como en
el comportamiento activo, que el riesgo al que se refiere la omisión del garante supere el
nivel del riesgo permitido y que la conducta omisiva se encuentre comprendida dentro del
alcance del tipo del correspondiente delito.

 Riesgos irrelevantes

Quien se limita a no impedir que un riesgo irrelevante o que no excede del riesgo permitido
se concrete en el resultado no cumple desde luego los presupuestos la comisión por
omisión. Así si el padre no impide a su hijo menor de edad realizar un viaje en avión o por
carretera, en el que no es previsible que se vayan a infringir las normas que regulan el
correcto desarrollo de estas actividades, y su hijo fallece o sufre lesiones en un siniestro
aéreo o en un accidente de tráfico, no se realiza desde luego el tipo del delito de homicidio o
lesiones en comisión por omisión, aunque el padre es sin duda garante de la vida, la salud y
la integridad de su hijo y la no evitación del viaje es una de las condiciones que explican
causalmente la producción del resultado. Este ejemplo pone de manifiesto asimismo la
importancia que tiene el principio de confianza en la delimitación del riesgo permitido
también en los supuestos de comisión por omisión. Esta importancia se acrecienta allí
donde la omisión se inserta en un conjunto de comportamientos que exigen una intensa
coordinación, como sucede especialmente en el trabajo en equipo característico de la
actividad médico-quirúrgica o en el ámbito de la construcción: así el deber de garante del
cirujano-jefe respecto de la vida o salud del paciente se extiende no sólo a su propia
actuación, sino a la vigilancia sobre la actividad del médico anestesista y del resto del
equipo, pero el riesgo se mantiene para él dentro del riesgo permitido mientras no haya
indicios de que estas personas no se atendrán al papel que a cada una corresponde en esa
situación. Ello vale también para todos los demás supuestos en que se produce una
delegación de sus funciones por parte del sujeto al que originalmente corresponde la
especial responsabilidad por el riesgo que afecta al bien jurídico o por la protección del
mismo (TS 26-3-94, EDJ 2810).

 Inclusión del comportamiento omisivo dentro del alcance del tipo

Particularmente complejos son los problemas que se suscitan en relación con la inclusión
del comportamiento omisivo dentro del alcance del tipo (TS 4-3-10, EDJ 61234). Para su
adecuado tratamiento se ha de diferenciar, de acuerdo con un importante sector de la
doctrina y de la jurisprudencia, entre los supuestos en que la posición de garantía deriva de
una especial responsabilidad por el riesgo que afecta al bien jurídico y aquellos otros en
que dicha posición deriva de una especial responsabilidad respecto de la protección del bien
jurídico. Ello tiene importancia, entre otras cosas, para efectuar una adecuada distinción
entre autoría y participación en los delitos omisivos, como admite ahora también, al menos
en parte, la jurisprudencia española.
 Precisiones

En la doctrina más moderna se considera que la delimitación de la autoría y de la participación resulta

especialmente dificultosa en el caso de los delitos de omisión. La mayoría de los autores entiende que
la participación activa en un delito de omisión es posible, tanto en la forma de inducción , como en las
de cooperación o complicidad . Mayores problemas plantea la participación omisiva en un delito de
comisión. Así, un sector de la doctrina sostiene que, en estos casos, quien omite en posición de
garante es en principio solamente partícipe, pues el dominio del hecho sólo se transmite al omitente en
caso de que el que actúa positivamente deje de dominar por su parte el curso del hecho. Un segundo
sector doctrinal mantiene que es preciso distinguir en función de cuál sea la clase de posición de
garante de que se trate, pues si el omitente tiene una función de protección de un bien jurídico deberá
ser considerado autor, mientras que si lo que le corresponde es una función de control del peligro
procedente de un tercero , deberá ser considerado partícipe, dado que, en tales casos, tampoco quien
realiza la intervención activa correspondiente (p.e., entrega positiva del arma homicida) podría ser
considerado más que partícipe en el hecho principal. Finalmente, desde una tercera posición se
argumenta que el garante que no evita la producción del resultado es siempre autor, y que la autoría en
los delitos de omisión no puede ser explicada a partir del dominio del hecho, sino de la infracción del
deber. Si bien esta última posición admite como excepciones los delitos especiales propios, los delitos
de propia mano y los delitos con elementos subjetivos especiales, en los que el omitente partícipe no
puede ser autor y, por consiguiente, debe ser considerado partícipe (TS 26-10-09, EDJ 245288; 4-3-
10, EDJ 61234; 14-11-11, EDJ 292512). En esta tercera línea tiende a inscribirse la jurisprudencia
más reciente, para la que “la idea de que la posición de garante, una vez afirmada, obliga a impedir la
comisión del delito, complica de forma visible la aceptación de una participación omisiva que no
imponga en toda su plenitud el deber de actuar. Precisamente por ello, las tesis doctrinales que
degradan la autoría hacia formas de complicidad cuando el responsable se limita a no dificultar la
comisión del delito, encuentran un obstáculo en el significado mismo de la posición de garante que,
conforme al CP art.11, impone un deber de actuar para la evitación del resultado. O se es garante y el
incumplimiento del deber de evitar el resultado hace nacer la autoría por omisión o no se es garante y,
por tanto, no puede proclamarse una autoría omisiva” (TS 9-1-13, EDJ 3127; 17-6-16, EDJ 89755).

No obstante, podría ser más adecuado proceder a la siguiente distinción:

a) Allí donde se trata de garantes que han de velar por una determinada fuente de peligro
o, más en general, porque no se extienda en perjuicio de terceros su propio ámbito de
organización, tienen plena aplicación los criterios expuestos en materia de imputación
activa en los comportamientos activos sobre la atribución al ámbito de responsabilidad de la
víctima : quien no evita que llegue a manos de un sujeto responsable un arma de fuego o un
veneno que estaba obligado a custodiar y con el que ese sujeto se autolesiona o suicida no
comete unas lesiones o un homicidio, sino a lo sumo una participación en suicidio (la
participación en las autolesiones es impune en nuestro Derecho) en comisión por omisión;
del mismo modo no comete un homicidio, sino en su caso una cooperación omisiva
(ejecutiva o no) al suicidio quien no frena su automóvil ante la persona que
(responsablemente) se lanza a la carretera para quitarse de esta forma la vida. Igualmente
son aquí aplicables los criterios desarrollados respecto de la comisión activa acerca de la
atribución al ámbito de responsabilidad de un tercero: si el arma o el veneno, por no ser
custodiados adecuadamente, llegan a manos de un tercero que los utiliza para quitar la vida
o lesionar a otra persona la omisión no cae directamente bajo el alcance del tipo de
homicidio o lesiones, sino, en su caso, bajo el de los preceptos que extienden la
responsabilidad a las conductas de participación en un hecho ajeno de tales características.

Nada de ello se modifica en esos casos porque al omitente le quede después del disparo o
del envenenamiento alguna posibilidad de salvamento del bien jurídico y omita asimismo
emprenderla. El deber de salvamento es secundario (por injerencia) a la deficiente custodia
del arma o del veneno y ésta supone una aportación al hecho que sólo incide en el camino
hacia la producción de la muerte a través de la conducta de quien efectúa el disparo o aplica
el veneno: se sigue tratando, por tanto, de una conducta de cooperación al hecho que otro
comete y no de autoría del delito en cuestión, pues no constituye un comportamiento al que
se pueda imputar directamente como obra propia el resultado producido (Jakobs, Sánchez-
Vera). Rige aquí un «principio de no sobrevaloración del aporte» que tiene también
relevancia para los casos de participación activa en hecho ajeno: en ellos puede darse
igualmente una posibilidad de salvamento para el partícipe tras la actuación del autor, pero
ello no altera la modalidad de intervención que puede imputársele en el acontecimiento; esta
se determina de acuerdo al comportamiento en virtud del cual el sujeto ha extendido su
ámbito de organización con riesgo para terceros (Sánchez-Vera).

En relación con lo anterior, queda siempre a salvo, sin embargo, la posibilidad de que el
comportamiento omisivo revista las características necesarias para calificarlo como un
supuesto de autoría mediata: así sucedería, por ejemplo, si el obligado a la custodia del arma
por una omisión dolosa o imprudente la deja al alcance de un niño y éste, jugando con ella,
dispara contra sí mismo o contra otro, produciéndose o produciéndole muerte o lesiones.

b) La situación podría ser fundamentalmente distinta respecto de aquellos garantes cuyo

deber de actuar se funda en una especial responsabilidad por la protección del bien jurídico.
Si existe un deber de garante en virtud de una especial responsabilidad por la protección del
bien jurídico el hecho de que un tercero efectúe un ataque, incluso doloso, contra tal bien
jurídico no excluye que el acontecimiento haya de ser imputado también inmediatamente a
la omisión del garante. Así la responsabilidad como autor de homicidio en comisión por
omisión del padre que no evita la muerte de su hijo a manos de un tercero o del funcionario
de prisiones que no evita las lesiones causadas a un recluso por otro interno no depende de
que tras la agresión les quede alguna posibilidad de evitación del resultado: también son
autores de los delitos correspondientes a tales resultados si el único medio de que disponían
para evitarlas era impedir la propia agresión.

Más aún: el hecho de que hayan realizado además algún comportamiento activo que
favorezca esos hechos (p.e. si el padre indujo al tercero a causar la muerte de su hijo o el
funcionario facilitó el instrumento lesivo) no modifica su consideración de autores de esos
delitos por la infracción del deber de protección que en todo caso se ha dado. Rige por
tanto, en estos casos, una «prohibición de minusvaloración del aporte » (Sánchez-Vera). Lo
anterior sólo vale sin restricciones allí donde el tipo del delito en cuestión permite sin
dificultad, como sucede en los puros delitos de resultado de homicidio o lesiones, la
subsunción del comportamiento omisivo del garante obligado a la protección del bien
jurídico. Cuando el tipo de que se trate contiene, en cambio, elementos que impiden la
equivalencia de la omisión con el correspondiente comportamiento activo, el garante que
con su omisión favorece el comportamiento de otro sólo puede ser partícipe en el delito
cometido por éste.

Precisiones

En este sentido, el Tribunal Supremo distingue entre los casos del CP art.173.1 y del CP art.149, y, en
consecuencia, considera a la madre, como garante de la salud y de la integridad física y moral de su
hija, cómplice y autora respectivamente de los mencionados delitos por no haber evitado su ejecución
por una tercera persona (TS 26-10-09, EDJ 245288). Acerca de tales distinciones en el ámbito de los
delitos contra la integridad moral, ver también TS Acuerdo Pleno no Jurisdiccional 21-7-09, EDJ
190179, así como, TS 10-3-16, EDJ 15692; 18-5-16, EDJ 70076.

En cualquier caso se ha de tener en cuenta que la situación puede ser diferente cuando el
garante tiene un deber de protección limitado a riesgos de ciertas características : así el
médico de urgencias tiene el deber de proteger la vida del paciente que acude a su servicio
del riesgo que deriva del curso de la lesión o enfermedad que padezca y, ciertamente, sea
cual sea el origen de las mismas (p.e. un accidente o un intento de homicidio), pero en su
condición de médico de urgencias no tiene, por ejemplo, el deber específico de actuar para
impedir que el homicida, que ha perseguido hasta allí a su víctima, la remate en su
presencia; a este respecto no tiene más deber que el que incumbiría a cualquiera, esto es, un
deber genérico de impedir el delito del CP art.450, insuficiente para convertirlo en autor o
partícipe del delito cometido por otro.

En cualquier caso se ha de tener en cuenta que la situación puede ser diferente cuando el
garante tiene un deber de protección limitado a riesgos de ciertas características : así el
médico de urgencias tiene el deber de proteger la vida del paciente que acude a su servicio
del riesgo que deriva del curso de la lesión o enfermedad que padezca y, ciertamente, sea
cual sea el origen de las mismas (p.e. un accidente o un intento de homicidio), pero en su
condición de médico de urgencias no tiene, por ejemplo, el deber específico de actuar para
impedir que el homicida, que ha perseguido hasta allí a su víctima, la remate en su
presencia; a este respecto no tiene más deber que el que incumbiría a cualquiera, esto es, un
deber genérico de impedir el delito del CP art.450, insuficiente para convertirlo en autor o
partícipe del delito cometido por otro.

Realización del riesgo en el resultado (relación de riesgo): imputación objetiva del

resultado a la omisión

El resultado finalmente acaecido no puede imputarse a una omisión que reúna todos los
requisitos hasta aquí examinados si, en una consideración ex post, el riesgo que se concreta
en el resultado no es aquél que el omitente estaba específicamente obligado a contrarrestar,
sino otro diferente. Por ejemplo: al guardabarreras que no baja a tiempo la barrera de
protección cuando se acerca el tren son imputables las muertes de quienes se introduzcan
inadvertidamente en ese paso a nivel, pero no la de quien aproveche ese descuido para
suicidarse; si un médico no efectúa una operación que, conforme al diagnóstico efectuado
con arreglo a la lex artis, parecía indicada y deja por ello de intervenir sobre un órgano
supuestamente enfermo pero que en realidad estaba sano, no le es imputable la muerte de su
paciente que luego se produzca, aunque la operación hubiera puesto de manifiesto de forma
puramente casual la verdadera causa de la enfermedad y ello hubiera permitido realizar
después algún tratamiento eficaz. Una indagación sobre el fin de protección de la norma
tiene aquí la misma virtualidad que en los supuestos de comisión activa para determinar si
el riesgo que se concreta en el resultado es o no típicamente relevante.
Capítulo 7. Causas de justificación

I. SISTEMA DE CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

Son causas de justificación aquellas circunstancias eximentes que excluyen la
antijuridicidad del hecho típico.

Desde una perspectiva material todas las causas de justificación presuponen una situación
de conflicto de intereses que no puede ser resuelta sin lesionar o poner en peligro de forma
típica un bien jurídico. La acción justificada tiene, por ello, la estructura de una actio duplex
(Baldó, 1994): el hecho es prima facie lesivo para un bien jurídico, pero dicha lesividad es
compensada por la preservación de otro u otros bienes jurídicos amenazados, por los que el
derecho se decanta en la situación de conflicto.

1. Consideraciones generales

Aunque la teoría de la justificación afecta a cualquier sector del ordenamiento jurídico, es

en el Derecho penal donde adquiere mayor importancia, debido a la especial gravedad del
hecho típico que viene a legitimarse. Por ejemplo, matar a una persona es un hecho de tal
gravedad que el Derecho debe someter a restricción y cubrir con todas las garantías
jurídicas posibles cualquier circunstancia que permita causar lícitamente la muerte de otro.

 Normas permisivas

Desde la perspectiva de la teoría de la norma, las causas de justificación se han vinculado

con frecuencia a las denominadas normas permisivas, que autorizan un hecho prohibido. El
inconveniente principal de este enfoque es que aboca a considerar al hecho justificado a la
vez como prohibido y permitido, como contrario y conforme a una norma jurídica, lo que
necesariamente desdibuja el significado de las prohibiciones como hechos contrarios a un
deber.

 Elementos negativos de la prohibición

Se evita este inconveniente integrando las causas de justificación como elementos negativos
de la prohibición, preservando así la congruencia normativa y el significado unívoco de
prohibiciones y deberes. Este planteamiento es compatible a su vez con dos
interpretaciones, muy similares en sus consecuencias prácticas, pero no en la formulación
teórica, sobre la relación entre tipicidad y justificación:

a) La primera, que doctrinalmente se conoce como teoría de los elementos negativos del
tipo , maneja un concepto amplio de tipo como tipo total de injusto, esto es, tipo que abarca
los elementos que fundamentan la prohibición del hecho (el tipo en el sentido más habitual)
y los que la excluyen (causas de justificación, que operarían como genuinos elementos
negativos del tipo).

b) La segunda mantiene la distinción conceptual entre tipo y justificación , aunque en las

consecuencias acaba convergiendo con la anterior al reconocer que la prohibición del hecho
depende tanto de la concurrencia de los elementos de la tipicidad como de la ausencia de
circunstancias de justificación. La diferencia, por tanto, se reduce a la cuestión,
prácticamente sólo nominal, de si el tipo abarca todos los elementos de la prohibición o sólo
los que fundamentan la lesividad del hecho, reservándose para lo que la excluyen la
denominación propia de justificación.

Desde una perspectiva práctica ambas llevan a idéntica solución en el tratamiento del
debatido problema de las causas de justificación putativas (técnicamente, casos de error
sobre presupuestos objetivos de una causa de justificación): se trata de errores sobre el
hecho prohibido o, en la terminología más usual, errores de tipo (teoría restringida o
limitada de la culpabilidad).

 Distinción entre tipicidad y justificación

El único argumento de peso para mantener la distinción nominal entre tipicidad y

justificación tiene que ver con su valor asimétrico en lo que se refiere al principio de
legalidad, que ocupa una posición preeminente en la tipicidad y algo menos relevante en la
justificación, lo que se traduce en dos consecuencias:

a) No cabe la creación de tipos penales por analogía, pero nada impide la creación analógica
de causas de justificación.

b) El mandato de certeza condiciona de manera absoluta la determinación de la conducta

típica, que debe ser descrita de manera clara, precisa y exhaustiva, mientras que nada
impide la existencia de causas de justificación con un contenido muy general, como es el
caso del estado de necesidad.

Al margen de esto, su naturaleza es idéntica: ambas son las respectivas vertientes positiva y
negativa de una antijuridicidad penal única, y operan como elementos positivos y negativos
de una, también única, norma prohibitiva.

2. Fundamento

Todas las causas de justificación pueden reconducirse al principio básico de optar por el
interés preponderante en las situaciones de conflicto. Sólo hay justificación donde hay un
conflicto de intereses, y la regla básica de racionalidad en estos casos es inclinarse por el
interés o intereses que tienen mayor valor: si algún mal es inevitable, que sea el menor
posible.

Incluso las causas de justificación que aparentemente requieren una explicación adicional,
como la legítima defensa o el consentimiento, pueden reconducirse sin dificultad a este
esquema. En la legítima defensa, el interés conjunto de la protección de los bienes del
agredido y del propio ordenamiento que se defiende de ataques injustos prevalece sobre el
interés del agresor (TS 25-2-15, EDJ 20783; nº 1630 s.).

El consentimiento, cuando opera como causa de justificación, responde también a este

principio: el ordenamiento valora en el caso concreto el bien jurídico de la autonomía de la
voluntad por encima del bien jurídico cuya lesión es consentida por su titular. No hay, por
tanto, en este caso una ausencia de interés a proteger, como sucede cuando el
consentimiento opera como causa de atipicidad, sino la opción por un interés más valorado
(nº 1915 s.).

La sencillez del principio básico de justificación no debe ocultar los difíciles problemas que
plantea su aplicación práctica, que propician la existencia de un gran número de causas de
justificación, de diferente alcance, que se diseminan por todo el ordenamiento jurídico.
Todas ellas están dirigidas a la resolución de conflictos singulares de acuerdo al propio
esquema de valores que el ordenamiento adopta.

3. Clases de causas de justificación

Pueden existir varias modalidades:

 Generales y especiales

(CP art.20)

El Código Penal recoge una serie de causas de justificación generales que pueden invocarse
para la justificación de cualquier delito. Se trata de:

- la legítima defensa (nº 1630 s.);

- el estado de necesidad (nº 1750 s.); y

- el cumplimiento de un deber, o ejercicio legítimo de un derecho oficio o cargo (nº 1850

s.).

Se pone en duda la naturaleza del miedo insuperable del CP art.20.6 (nº 4047).

También cuenta entre las generales, aunque con un alcance menor, se incluye el
consentimiento justificante (para distinguirlo del que es causa de atipicidad), que no tiene
una regulación expresa, pero que puede invocarse sobre la base de principios generales.

Al lado de las causas generales están las especiales, que se aplican a delitos concretos,
normalmente en la parte especial -p.e. las causas de licitud del aborto, o la existencia de
riesgo propio o ajeno que puede justificar una omisión de socorro-; aunque también pueden
aparecer en disposiciones extrapenales.

 Penales y extrapenales

Las causas de justificación generales se regulan en el propio Código Penal, en la parte

general, y algunas causas especiales se regulan en la parte especial. Pero hay otras muchas
que se contemplan en disposiciones extrapenales y que se incorporan a la justificación
penal a través de la circunstancia del CP art.20.7 (cumplimiento de un deber, o ejercicio de
un derecho oficio o cargo), que opera como una causa de justificación en blanco. Ejemplos
pueden ser la legislación sobre limitaciones a derechos fundamentales, como la entrada en
domicilio, la interceptación de las comunicaciones, etc.; la normativa sobre uso de la fuerza
por la autoridad; las reglas relativas a secreto profesional; la regulación del agente
encubierto, etc.

 Personales (personalmente condicionadas) y no personales

En la justificación, la ponderación de los intereses en conflicto se hace siempre de una

manera objetiva, tomando como referencia la valoración del propio ordenamiento. Ello
lleva habitualmente a una única solución del conflicto: para cualquier afectado, la
ponderación arroja el mismo resultado, lo que podríamos denominar justificación no
personal , o no personalmente condicionada. Aunque ésta es la situación habitual, en
algunos conflictos las circunstancias personales de los implicados (derivadas de su cargo,
profesión, relaciones familiares, etc.) son objetivamente relevantes según la propia
valoración del ordenamiento, de manera que para unos puede estar justificado lo que para
otros no lo está, debido a la asimetría de derechos y deberes. Tendríamos entonces una
causa de justificación personal (o personalmente condicionada), debido a la existencia de
deberes o derechos que pueden corresponder sólo a algunos de los implicados en el
conflicto. En unos casos esta posición especial restringe la justificación, y en otros la
amplía.

Lo primero -restricción-, se da cuando una especial posición de deber impide a ciertas

personas acogerse a una causa de justificación en situaciones que para el resto de
ciudadanos, ajenos al deber especial, cabría invocar la eximente.

Tenemos un ejemplo en el requisito tercero del estado de necesidad, que condiciona la

aplicación de esta circunstancia a que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo,
obligación de sacrificarse. La conducta de huir ante un fuego peligroso, que es lícita para un
ciudadano normal puede no serlo para el bombero; lo mismo podría decirse de la tripulación
de un barco que se hunde o de los médicos, etc.

La situación inversa -ampliación-, está presente cuando la especial posición jurídica del
sujeto, derivada de sus relaciones familiares o similares, hace que para él esté permitido lo
que para otros no lo está.

Si esta distinción se desarrolla adecuadamente, puede ser muy fructífera para abordar uno
de los problemas más clásicos y, seguramente peor resueltos, de las situaciones de conflicto:
las denominadas causas de exculpación (nº 1750 s. y nº 4047).

4. Relaciones entre causas de justificación

Aunque habitualmente se estudian las diferentes causas de justificación en paralelo, como si

cada una operara de manera independiente, hay buenas razones para integrarlas en un
sistema ordenado de resolución de conflictos. Esta tesis vendría apoyada por la progresiva,
y difícilmente casual, convergencia de los diversos ordenamientos jurídicos del derecho
comparado a la hora de configurar la distintas causas de justificación, lo que lleva a pensar
que hay una estructura básica que conviene poner de manifiesto.

Este sistema está presidido por los siguientes principios:

  Interés preponderante/mal menor

Todas las causas de justificación operan en situaciones de conflicto en las que la producción
de algún mal es inevitable, y la única respuesta razonable es decantarse por el interés o
intereses que prevalezcan de acuerdo con la valoración del ordenamiento jurídico.

 Valoración integral del conflicto

Las situaciones de conflicto son complejas, y al resolverlas debe tenerse en cuenta todo lo
que está en juego en un análisis global del hecho, y no sólo los intereses más conspicuos
que se enfrentan en el caso concreto. Ello se analiza pormenorizadamente en el estado de
necesidad (nº 1750 s.).

 Unidad del ordenamiento

El ordenamiento debe interpretarse como un todo coherente (aunque no siempre lo sea de

facto), de manera que un comportamiento permitido en una rama del mismo no debe
resultar prohibido en otra. El Derecho penal opera como ultima ratio legis, y por ello sólo
puede estar penalmente prohibido aquello que no esté justificado en otros sectores del
ordenamiento.

Las causas de justificación, entonces, se diseminan por todo el ordenamiento y se

incorporan al Derecho penal por medio de la circunstancia de cumplimiento de un deber o
ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo del CP art.20.7 (nº 1850 s.).

 Ausencia de lagunas

Si en la tipicidad la existencia de lagunas es un mal casi inevitable al que hay que resignarse
por razones de legalidad (garantía para el ciudadano de que no se verá perseguido por una
norma que no defina el hecho prohibido de manera cierta), y combatir sólo con medidas
legislativas de mejora de los tipos , en la justificación, que opera a favor del imputado, no
hay ninguna razón de verdadero peso para no integrar las posibles lagunas acudiendo a los
procedimientos habituales del ordenamiento para estos casos: formulación de reglas
generales o principios que operen como normas de cierre, y/o recurso a la analogía. La
finalidad es que nunca se condene un hecho que a la luz del propio sistema de valores del
ordenamiento no tenga la lesividad material suficiente. En la justificación, esta finalidad se
alcanza previendo cláusulas de justificación generales, como el estado de necesidad. La
analogía favorable es posible, pero normalmente no necesaria, ya que la existencia de
disposiciones generales prácticamente evita las lagunas.

 Congruencia: efecto interpretativo (oclusivo)

La libertad del legislador para formular causas de justificación generales, y la conveniencia

de que lo haga, hace que aumente la inseguridad. No hay lagunas, lo que en este caso es
fundamental, pero a cambio se vuelve más imprecisa la determinación de qué prepondera en
un caso concreto. Ello se corrige en gran medida combinando las reglas de justificación
generales con otras especiales que resuelvan los conflictos más habituales y más
problemáticos, que son normalmente de dos tipos:
a) En primer lugar, aquéllos en los que, en una valoración integral, no es fácil percibir todas
las implicaciones del hecho que se trata de justificar. Un ejemplo puede ser la vulneración
de derechos fundamentales, como el secreto de las comunicaciones o la prohibición de la
tortura, para evitar peligros graves, como que explote una bomba en una ciudad.

b) En segundo lugar, aquéllos en los que lo que está en juego puede estar claro, pero la
decisión sobre qué prepondera no es unánime, porque hay diferentes valoraciones de base.
El ejemplo quizás más claro sea la justificación del aborto.

 Reglas especiales

Ambos grupos de casos se resuelven creando reglas especiales en las que el legislador toma
posición, y con ello evita que, en las situaciones del primer tipo, alguien, por no hacer una
adecuada ponderación, dé preferencia a una solución que, atendiendo a todos sus efectos,
resulta inadecuada (y así, en los ejemplos citados, crea una norma en la que se determina
exactamente cuándo pueden intervenirse las comunicaciones; o prohíbe la tortura sin
excepciones); y en las del segundo tipo, que cada uno adopte su propio punto de vista
valorativo, provocando resoluciones contradictorias (p.e. regula en qué casos la interrupción
de la gestación es lícita y en cuáles no, tomando en cuenta las diferentes sensibilidades y
buscando un punto de equilibrio entre ellas).

La existencia de reglas especiales que vienen a interpretar la indeterminada ponderación de

intereses de la general obliga a reconocer lo que se ha denominado efecto oclusivo entre
causas de justificación, que es una consecuencia elemental del principio de legalidad: si el
legislador ha resuelto un problema específico en una determinada dirección por medio de
una regla especial, ello cierra el paso a la invocación de la general. En realidad, más que
cerrar el paso a la general, lo que hace es cerrar el paso a una interpretación de la general
que no sea congruente con lo dispuesto en la especial, por lo que también podría
denominarse efecto interpretativo de la regla especial sobre la general. Este efecto garantiza
la congruencia entre las disposiciones del ordenamiento y a la vez el máximo respeto al
legislador, representante legítimo de la soberanía popular.

Precisiones

Así, si se plasma en una ley en qué circunstancias y con qué requisitos puede lícitamente
interceptarse una comunicación, luego no puede invocarse el estado de necesidad para legitimar la
acción de la policía que se salta la normativa; si se prohíbe de forma absoluta la tortura (Const art.15),
no puede luego justificarse, invocando un estado de necesidad, el interrogatorio con métodos crueles e
inhumanos a un terrorista del que se sospecha que ha puesto una bomba que podría explotar en
cualquier momento; si se adopta una posición sobre el conflicto entre intereses de la madre y el feto y
se plasma en una regla especial, no podrá acudirse al estado de necesidad para obviar esta solución
introduciendo un supuesto nuevo (más detalladamente, sobre el efecto interpretativo/oclusivo y sus
límites, ver nº 1750 s.).
5. Elementos objetivos de justificación

Todas las causas de justificación requieren la presencia de ciertos presupuestos objetivos

que incorporan el valor objetivo de la acción en la situación de conflicto, y por ello hacen
que la acción típica, inicialmente lesiva, deje de serlo: que alguien se encuentre en una
situación de peligro para sus bienes; que exista una agresión ilegítima, que la respuesta sea
racional, etc. En ausencia de estos requisitos, el hecho no puede justificarse, aunque, en
algunos casos, cabrá todavía acudir a una eximente incompleta del CP art.21.1.

Si concurren los elementos objetivos, el hecho ya no es lesivo, pero, para que beneficie al
autor, deben serle además subjetivamente imputables, lo que enlaza con la exigencia de los
denominados elementos subjetivos de justificación.

6. Elementos subjetivos de justificación

En la justificación se plantean exactamente las mismas cuestiones que en la tipicidad en lo

que se refiere a la exigencia de elementos subjetivos. En la medida en que estas categorías
se vinculen a la lesividad objetiva del hecho para los bienes jurídicos , sólo
excepcionalmente es necesario dar entrada a elementos subjetivos, en particular, cuando la
preservación de intereses preponderantes dependa de algún elemento de la actitud interna
comunicativamente objetivado. El resto de elementos subjetivos, vinculados al
conocimiento de la situación objetiva de justificación, son imprescindibles para poder
imputar subjetivamente el hecho al autor y que le beneficie, y deben examinarse como
elementos integrantes del dolo y la imprudencia del hecho antijurídico.

 Elementos de la actitud interna comunicativamente relevantes

Al igual que en la tipicidad la lesión de algunos bienes jurídicos puede estar condicionada a
la presencia de elementos subjetivos que plasmen una determinada actitud hacia la víctima,
en las causas de justificación la valoración positiva del hecho salvador podría en algún caso
estar condicionada a la presencia externamente perceptible de una actitud subjetiva valiosa
hacia la víctima o el conflicto de intereses. En ocasiones se interpretan así las referencias
subjetivas de algunas causas de justificación, como obrar «en defensa», en la legítima
defensa, o actuar «para evitar un mal propio o ajeno», en el estado de necesidad.

Sin perjuicio de examinar cada una de estas referencias en el lugar que les corresponde,
puede apuntarse que tal interpretación resulta difícilmente compatible con el principio del
hecho , por cuanto en estos casos tal intención interna no es relevante para la lesividad, y
tan sólo traduce una determinada actitud interna moralmente rechazable , pero indiferente
desde la perspectiva de un Derecho que regula efectos externo de las acciones, no actitudes
morales. Se trata, por ello, de puros elementos de la actitud interna, jurídicamente
irrelevantes.

Frente a ello, la interpretación más adecuada de los elementos subjetivos incluidos en las
causas de justificación es la que los ve como una referencia al conocimiento por parte del
sujeto de que se dan los presupuestos objetivos de justificación, y no como expresión de una
actitud moralmente valiosa.
  Conocimiento

Al igual que la realización objetiva de los elementos del tipo sólo es subjetivamente
imputable (culpable) -y, por ello, sólo perjudica al autor-, cuando concurran dolo o
imprudencia, la presencia de los elementos objetivos de justificación sólo le beneficia
cuando el autor conozca, en el sentido necesario para apreciar una responsabilidad dolosa o
imprudente, que dichos elementos están presentes (nº 2430 s.).

 Consecuencias

De aquí se extraen las siguientes consecuencias:

1. Para afirmar la responsabilidad por un hecho doloso, el conocimiento del sujeto debe
abarcar todos los elementos objetivos del tipo total de injusto, esto es, tanto los elementos
del tipo objetivo como la ausencia de los presupuestos objetivos de las causas de
justificación. Por ello, la creencia errónea de que concurren los presupuestos objetivos de
una causa de justificación existente (justificación putativa ) es un error fáctico que tiene el
mismo efecto que el desconocimiento de que está presente algún elemento objetivo del tipo:
da lugar a un error de tipo (CP art.14.1 y 2) que si es invencible excluye la responsabilidad
tanto a título de dolo como de imprudencia, y si es vencible excluye sólo la dolosa,
persistiendo la imprudente, siempre que sea punible en el delito de que se trate (nº 2475 s.).

2. El error sobre la existencia de una causa de justificación inexistente, o sobre la extensión

de una existente son errores sobre la valoración jurídica del hecho, y por ello errores de
prohibición (CP art.14.3). Si son invencibles excluyen la culpabilidad, y si son vencibles
dan lugar a una atenuación de la pena del delito en uno o dos grados.

3. En cuanto al denominado error inverso, la realización de un hecho típico con

desconocimiento de que concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificación
da lugar a una responsabilidad por tentativa (p.e. en el caso de que un sujeto, A, agreda a
otro, B, sin saber que éste a su vez se disponía a matar a un tercero, C, cuya vida se salva
gracias a la intervención de A). Aunque objetivamente el hecho no es lesivo, ya que se
preservan intereses que el ordenamiento considera preferentes, la representación del autor
en el momento de actuar es la de un hecho lesivo, por lo que se dan los requisitos de la
tentativa.

Las otras dos soluciones que se han propuesto para estos casos -impunidad o
responsabilidad por el hecho típico consumado - no son correctas. La primera, porque
olvida que, aunque finalmente no haya un desvalor de resultado, sí están presentes todos los
elementos del desvalor de acción propios de la tentativa (hay una acción ex ante peligrosa
realizada con dolo). La segunda, porque no tiene en cuenta que el resultado global es
correcto para el derecho, ya que, objetivamente (aunque el autor lo desconozca), se
preservan intereses superiores.

4. Si el error inverso en la justificación afecta a la valoración jurídica, da lugar a un impune

delito putativo. Quien, conociendo la situación fáctica de justificación, desconoce la
existencia o el alcance de la causa de justificación correspondiente, no comete hecho
punible alguno, igual que no lo comete quien realiza un hecho atípico creyendo que está
prohibido.

7. Efectos

La presencia de una causa de justificación tiene normalmente los siguientes efectos:

1. El hecho es lícito, así que no constituye una agresión ilegítima. No cabe, por tanto,
legítima defensa frente a un hecho justificado. Si el hecho fuese, pese a ello, lesivo en un
sentido relevante, podría invocarse frente a él estado de necesidad, siempre que se diesen
sus requisitos.

2. La participación en un hecho justificado es, en principio, lícita, salvo que el partícipe

tenga conocimientos especiales que le permitan apreciar la lesividad del hecho que el autor
no ha podido conocer, y no sea posible construir una autoría mediata del hombre de atrás
(nº 2900 s.).

3. El hecho justificado no es un hecho constitutivo de delito a efectos del CP art.6.1 y

95.1.1ª, así que no cabe imponer medidas de seguridad si lo lleva a cabo un inimputable.

4. El hecho justificado no da lugar a responsabilidad civil por hecho ilícito. En algunos

casos, sin embargo, podría caber tal responsabilidad por otro título de imputación, como el
de haberse beneficiado de la actuación (así, en el estado de necesidad, de acuerdo al CP
art.118.1.3ª).

II. LEGÍTIMA DEFENSA

(CP art.20.4 redacc LO 1/2015)

1. Concepto, naturaleza jurídica y fundamento

 Concepto

Legítima defensa es la defensa necesaria para impedir o repeler una agresión injusta de
bienes propios o de un tercero.
 Precisiones

La legítima defensa es, con gran probabilidad, la eximente más universal y constante a lo largo de la
historia, lo que no quiere decir que no haya sufrido una importante evolución, tanto en su fundamento
como en su contenido, pasando de ser una circunstancia ligada a la venganza privada , de alcance
limitado a la protección de ciertos bienes y modalidades de ataque, pero irrestricta en cuanto a las
posibilidades de defensa, a una circunstancia fundamentada en la protección del orden jurídico y de
los bienes personales frente a cualquier agresión injusta, pero con importantes restricciones ético-
sociales. En España aparece por primera vez con un alcance general en el CP/1848, y la última gran
modificación que sufrió proviene de la reforma operada por la LO 8/1983, en la que se suprimió la
tradicional, pero muy criticada por la doctrina, distinción entre legítima defensa propia, de familiares
y extraños, que a partir de entonces pasan a tener un tratamiento idéntico. El vigente Código Penal
sólo introdujo una modificación menor, al admitir la defensa de los bienes también frente a agresiones
constitutivas de falta, que, tras la reforma de la LO 1/2015 y la desaparición de las faltas, ha dejado de
ser aplicable.

 Naturaleza

Aunque históricamente ha habido distintas propuestas, que se han movido entre la

justificación y la exclusión de la culpabilidad, hoy no se discute ya la naturaleza jurídica de
esta circunstancia, unánimemente encuadrada en las causas de justificación -de ahí su
denominación, defensa «legítima» (TS 23-11-10, EDJ 259026; 25-2-15, EDJ 20783).

 Fundamento

También hay un amplio acuerdo acerca de su fundamento, que sería doble: individual -
protección de los bienes jurídicos del agredido- y supraindividual -protección del derecho
frente a ataques injustos-. Precisamente este segundo aspecto sería el que permitiría explicar
un rasgo específico de la legítima defensa como es la posibilidad de que la acción defensiva
se haga, si no hay otra alternativa y con ciertos límites, causando al agresor daños
superiores a los que previsiblemente se derivarían de su acción (destaca el fundamento
supraindividual la TS 13-3-00, EDJ 2248).

Hay, sin embargo, propuestas minoritarias de corte monista que tratan de explicar la
legítima defensa sólo desde una de las dos perspectivas mencionadas, y otras que
introducen fundamentos adicionales para ofrecer una explicación más compleja.

El fundamento individual es el menos problemático. Superadas etapas históricas en las que

se acentuaba el carácter personal de la defensa, ligado al instinto de conservación, hoy es
doctrina pacífica la que sitúa en plano de igualdad la defensa de intereses propios y ajenos y
atiende para la justificación a los datos objetivos de la situación de conflicto, examinados
desde la perspectiva de la lesividad para bienes jurídicos.

Como en toda acción justificada, la defensa legítima presenta las características de una actio
duplex fruto de un conflicto de intereses en el que la preservación de ciertos bienes
jurídicos, en este caso los de la víctima de la agresión, sólo puede hacerse a costa de
lesionar o poner en peligro otros bienes protegidos, en este caso los del agresor.

Cuando, de acuerdo al rasero valorativo del ordenamiento, prevalecen los intereses del
agredido, la justificación no plantea problemas ya que nos moveríamos en el marco del mal
menor que caracteriza las situaciones típicas del estado de necesidad. Pero, cuando
preponderan los bienes del agresor, se plantea el problema de cómo justificar una defensa
que, al menos aparentemente, causa mayor perjuicio del que evita. Y aquí caben
básicamente dos estrategias: degradar el valor de los bienes del agresor o introducir, junto a
los del agredido, nuevos intereses relevantes en el lado de la defensa. En ambos casos el
efecto sería idéntico: una alteración de la ponderación inicial, ahora favorable a la defensa.

La teoría del doble fundamento sigue la segunda estrategia. Parte de la insuficiencia del
criterio individual y lo complementa con otro de defensa del orden jurídico. La
combinación de ambos factores desemboca en la justificación final de la conducta. Frente a
ello, las teorías monistas-individuales siguen la primera estrategia, y estiman que en el
conflicto entre los intereses del agresor y los de la víctima preponderan estos últimos en la
medida en que el agresor desprotege los suyos con su propio acto evitable.

Seguramente la polémica tiene algo de nominal, y ambas posiciones pueden acabar

coincidiendo. Lo relevante es determinar las razones materiales que explican que el
ordenamiento se incline, con muy escasas excepciones, por los bienes del agredido, y ello
tiene que ver indudablemente con el hecho de que la preservación de estos bienes se hace a
costa de un agresor ilegítimo. La clave está, entonces, en cómo se conciba la ilegitimidad,
de manera que pueda justificarse que la defensa de los bienes de una persona -en este caso
el agredido- se haga precisamente a costa de los bienes de otra -el agresor-. La tesis monista
que degrada la protección de los bienes del agresor debido a su acto culpable adopta la
misma perspectiva ética y jurídica que permite fundamentar la pena, que tiene unas
necesidades de legitimación similares a los de la defensa necesaria, y en este sentido ofrece
un fundamento material adecuado. Pero requiere aceptar que sólo son ilegítimas las
agresiones culpables, lo que es una tesis hoy minoritaria, pese a que es la que mejor permite
justificar la defensa. Por su parte, la referencia genérica de las tesis dualistas a que el
derecho no puede ceder frente al injusto, pese a su corrección formal, resulta, si no se
desarrolla convenientemente, vacía de contenido.

2. Requisitos
La legítima defensa requiere una serie de requisitos objetivos y subjetivos que se
desprenden de su regulación legal (CP art.20.4) y que ha resumido la jurisprudencia en:

- agresión ilegítima, que constituye el presupuesto esencial de toda legítima defensa -

completa o incompleta- y que, en principio, no cabe apreciar en los supuestos de riña entre
dos o más personas mutuamente aceptada;

- necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;

- falta de provocación suficiente por parte del que se defiende; y, finalmente,

- ánimo de defensa en el sujeto, como elemento subjetivo que debe apreciarse en la

conducta enjuiciada» (TS 18-10-99, EDJ 28700; 5-6-07, EDJ 70158; 18-11-09, EDJ
283173).
 a. Agresión ilegítima

Es el elemento central que permite distinguir la legítima defensa de otras causas de

justificación de carácter defensivo o agresivo y consiste en la puesta en peligro de bienes
jurídicamente protegidos -vida, patrimonio, etc.-, consecuencia de una acción o conducta
actual , inminente, real e injusta, en el sentido de fuera de razón o inesperada. La concesión
al defensor de un marco de actuación más amplio que en cualquier otra circunstancia se
fundamenta en la naturaleza ilegítima de la agresión frente a la que se reacciona. La
ausencia de este requisito, tanto cuando nunca ha existido como cuando ya no es actual, da
lugar a un exceso extensivo, que impide apreciar tanto legítima defensa completa como
incompleta.

Precisiones

Como ha indicado la jurisprudencia, la legítima defensa puede caracterizarse también como un estado
de necesidad defensivo (TS 26-10-05, EDJ 180410; 2-3-16, EDJ 16371).

 Agresión

El concepto de agresión ha sufrido un proceso de progresiva ampliación, hasta el punto de

que hoy se considera que abarca cualquier comportamiento que ponga en peligro de lesión
un bien jurídico protegible en legítima defensa.

Precisiones

La agresión ilegítima se identifica con cualquier acto incisivo y amenazante cerniente sobre el sujeto y
que tiende a poner en peligro o a lesionar el interés jurídicamente protegido de su vida, integridad
física o bienes o derechos que le pertenecen o le son ínsitos (TS 29-1-98, EDJ 238); constituye
agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo
inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que
mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto constituyan dicho elemento las expresiones
insultantes o injuriosas por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen
circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente (TS 21-
6-07, EDJ 70231).

La tesis que mantuvo la jurisprudencia antaño, que limitaba la agresión a los

acometimientos físicos sobre la persona , no se corresponde ya con la moderna teoría de la
legítima defensa. Es cierto que la mayor parte de los casos que llegan a los tribunales se
corresponden con agresiones físicas a la persona, pero ello no excluye la posibilidad de
defensa también frente a otro tipo de comportamientos que no entrañan acometimiento ,
incluyendo omisiones. Se trata de proteger bienes jurídicos frente a comportamientos
ilícitos, y la modalidad de comisión resulta en general intrascendente.
Habitualmente la agresión consiste en un comportamiento activo, que abarca tanto los casos
de acción directa sobre el objeto material -los más frecuentes en la práctica-, como de apoyo
a una acción directa o de interrupción de un curso causal salvador. Así, por ejemplo, cabría
actuar en legítima defensa para impedir que un tercero nos impida acceder a un antídoto que
podría evitar la muerte tras un envenenamiento casual.

Aunque en la práctica no sean muy frecuentes, nada impide admitir la posibilidad de una
agresión omisiva. Quien tiene el deber de realizar un acto que evitaría la lesión del bien
jurídico y lo incumple, realiza una agresión ilegítima contra la que es posible reaccionar. En
la mayor parte de los casos la reacción consistirá en realizar la acción que el omitente no
hizo, y si ello entraña la lesión de bienes del omitente, estará justificado por legítima
defensa. Así, por ejemplo, es lícito el derribo de la puerta y subsiguiente allanamiento de la
morada de quien tiene a su cargo un niño pequeño que se encuentra en peligro inminente de
muerte y al que no atiende ni permite que otros lo hagan.

En otros casos, en la práctica más excepcionales, puede ser necesaria una actuación sobre la
propia persona del omitente. Se trata de los casos en los que sólo la contribución activa del
omitente pueda evitar la lesión y en los que, consecuentemente, pueda forzársele a actuar
mediante coacción física o psíquica. La omisión del único médico de guardia, garante de la
seguridad de un enfermo, que por enemistad hacia éste se niega a realizar el tratamiento
urgente debido, puede considerarse una agresión omisiva frente a la que cabe una respuesta
racional en legítima defensa, como puede ser una amenaza para forzarle a cumplir con su
deber.

Se discute si cabe considerar agresión a efectos de la legítima defensa también a la que

procede de la omisión simple de un no garante , como por ejemplo quien, en un accidente
de tráfico que él no ha provocado, se niega a llevar al accidentado a un hospital pese a que
sólo él entre los presentes sabe conducir. En contra de admitir aquí legítima defensa y a
favor de remitir la solución del caso al estado de necesidad se ha argumentado que el
omitente de socorro, a diferencia del garante, no responde de la lesión del bien jurídico, y
además sería incongruente admitir una legítima defensa que permite graves intromisiones
en los bienes del agresor cuando el propio derecho atribuya a su omisión una importancia
relativa, como se desprende de la escasa pena que se le aplica.

El primer argumento no es correcto: también en los delitos de omisión simple se trata de

evitar lesiones, como en los de comisión por omisión. La referencia a la solidaridad no debe
ocultar que lo que verdaderamente importa es proteger los bienes personales del que está en
peligro. La única diferencia entre ambos tipos de delitos es que el deber jurídico tiene en la
omisión simple una menor intensidad, lo que es razonable en un sistema escalonado de
obligaciones, acorde con la estructura de la omisión (nº 9600 s.).

El segundo argumento, sin embargo, apunta a un dato correcto, aunque de difícil encaje en
una legítima defensa en la que se excluye la proporcionalidad . Ciertamente, si el
ordenamiento renuncia a una coacción legal severa para forzar el auxilio a quienes se
encuentran en peligro grave, y tan sólo prevé en el CP art.195 una pena de multa para el
omitente, no parece muy congruente que permita en legítima defensa la coacción de los
particulares de manera ilimitada. Pero si expresamente se afirma que la defensa no debe ser
proporcional , sino tan sólo la racionalmente necesaria para combatir el hecho antijurídico
restableciendo el derecho, y a la vez la omisión de socorro es un hecho ilícito, no se ve muy
bien cómo hacer valer esta restricción sin contradecir el propio punto de partida.

Precisiones

Por otro lado, si se acepta una cierta proporcionalidad , la exclusión de la legítima defensa vuelve a
tener sentido, aunque a la vez sirve para poner de relieve la incongruencia valorativa que se encuentra
detrás de la escasa pena de la omisión de socorro, que sólo puede explicarse porque los casos graves -
como podría ser dejar ahogarse, sin ser garante, a un niño al que sólo bastaría con dar la mano- no se
dan en la realidad, porque, de darse, sería insoportable para nuestra sensibilidad castigar al omitente
sólo con una pena de multa. La omisión de socorro agrupa hoy acciones de muy diferente desvalor.
Un replanteamiento de su regulación, más gradual, cubriendo el hueco hoy excesivo que va hasta la
comisión por omisión, permitiría una solución más justa en la punición de estos hechos y
correlativamente en las posibilidades de defensa legal frente a ellos.

Muy problemática es la calificación como agresión de los actos que para alguno de los
sujetos de la defensa -agresor o defensor- son aparentemente lesivos, pero que en realidad
son inidóneos para provocar una lesión. Se presentan aquí dos grupos de situaciones, según
que el error afecte al agresor o al defensor: por un lado los casos de error del agresor que
incurre en una tentativa inidónea (error inverso del agresor sobre la virtualidad lesiva de su
acto), cuya inidoneidad puede a su vez ser o no percibida por el defensor, y por otro los
casos de error del defensor que cree real una agresión inexistente, tradicionalmente
examinados bajo la denominación de legítima defensa putativa.

Teóricamente, el requisito de la agresión es puramente objetivo, de manera que una acción

inidónea no es una agresión, y las posibles erróneas representaciones del agresor o el
defensor sobre este hecho deberían ser remitidas a su correspondiente categoría dogmática,
verbigracia la teoría de la tentativa inidónea cuando el error es del agresor, o la del error
sobre presupuestos objetivos de una causa de justificación, cuando el error es del defensor.
La solución no es tan fácil, sobre todo cuando se trate de un error en el que hubiera
incurrido también un hombre medio. Así, se plantea si, en consonancia con lo que se hace
en otras categorías del delito como la imputación objetiva o incluso en otros elementos
objetivos de la propia legítima defensa o de otras causas de justificación, no debería darse
entrada a una valoración objetiva ex ante a la hora de apreciar si existe o no agresión
ilegítima (nº 1740).

 Ilegítima

La ilegitimidad de la agresión es el elemento diferencial de la legítima defensa respecto al

estado de necesidad, y su delimitación es objeto de viva polémica. Se pueden reducir a tres
las posiciones básicas que se han defendido:

a) La posición más extensiva, que interpreta el término «ilegítima» de forma puramente

objetiva ligada al desvalor de resultado , y a que abarcaría cualquier agresión, venga de
donde venga, que no se tenga el deber jurídico de soportar, lo que incluiría, junto a las
acciones típicas no justificadas, acciones atípicas, por no superar el riesgo permitido, pero
identificablemente lesivas, o incluso «agresiones» en ausencia de acción , como las que
provienen de movimientos reflejos o las realizadas en estado de sonambulismo, y, en
último extremo hasta agresiones procedentes de animales o acontecimientos naturales.

b) La posición intermedia que identifica agresión ilegítima con agresión antijurídica, en el

sentido que se da a este término en la teoría general del delito, aunque abarcando también
conductas antijurídicas no penalmente típicas.

c) Por último, la posición más restrictiva, que requiere que la agresión se realice también
de manera culpable.

La primera resulta formalmente incompatible con la letra de la ley, y materialmente

injustificada. Hace tabla rasa y equipara a efectos de defensa situaciones de partida con un
desvalor muy disímil. Responder igual a quien de manera completamente invencible
amenaza con causar a otro un daño debido a un «tic» reflejo que a quien lo hace
dolosamente, y en condiciones de imputabilidad plena, supone una seria distorsión
valorativa. En último extremo, esta teoría lo que hace es incorporar a la legítima defensa los
casos que normalmente se examinan en el estado de necesidad defensivo.

Este mismo argumento, aunque en una variante atenuada, puede esgrimirse contra la
posición intermedia, que es la mayoritariamente aceptada en la doctrina y los tribunales. A
diferencia de lo que es regla inmutable en la responsabilidad penal, que ha hecho del
principio de culpabilidad un pilar de su sistema de valores, esta solución desatiende las
diferencias y trata igual al agresor culpable que al inculpable. Y así como el primero es
responsable de su agresión, lo que justifica materialmente que el derecho se incline por los
bienes del agredido, cuya lesión hubiera podido impedir el agresor simplemente
absteniéndose de su acto , el segundo, debido a sus circunstancias, actúa de manera no
reprochable, por lo que ni hay necesidad acuciante de hacer prevalecer el derecho, que el
agresor no ha puesto en cuestión, ni con su propia acción voluntaria se ha hecho merecedor
del reparto de costes característico de la legítima defensa. En realidad esta objeción es
aceptada, tácita y no pocas veces expresamente, por los seguidores de la concepción
mayoritaria cuando introducen una importante restricción ético-social a la defensa en caso
de ataques de inimputables, lo que finalmente acaba aproximando esta concepción a la
última.

La tercera posición, todavía minoritaria, pero seguramente creciente, estima que la legítima
defensa debería reservarse para las agresiones culpables, ya que sólo en este caso opera el
fundamento específico de la legítima defensa, la necesidad de afirmar el derecho, y por otro
lado sólo aquí el agresor, con su propio acto responsable, autoriza la desprotección de sus
propios bienes en la medida necesaria para defender los del agredido.

En lo sustancial debe estimarse esta tesis como correcta, por ser plenamente acorde al
principio de culpabilidad propio de un estado que hace de la dignidad eje de sus derechos
fundamentales. Respecto de la segunda opción, las diferencias son menores en el resultado
final, pero importantes en lo simbólico. La cuestión se limita a determinar si denominamos
legítima defensa a la que opera contra cualquier agresión antijurídica , pero luego
restringimos su extensión cuando el ataque procede de un inimputable, o directamente
reservamos el término para las agresiones culpables y damos entrada a un estado de
necesidad defensivo para acciones antijurídicas no culpables. Los resultados finales se
aproximan casi por completo, pero es preferible la segunda, porque pone la barrera
categorial entre legítima defensa y estado de necesidad allí donde se produce el salto
cualitativo en un derecho penal moderno: en la presencia o ausencia de culpabilidad.

Con estos presupuestos, convienen pormenorizar el alcance de la ilegitimidad:

No son agresiones ilegítimas (ni siquiera agresiones, en una interpretación estricta del
término) las que proceden de animales , salvo cuando son azuzados por sus dueños, ni en
general los peligros provenientes de cosas. Tampoco las que provengan de personas en
situación de ausencia de acción (plena inconsciencia, movimientos reflejos o fuerza
irresistible).

Sólo es ilegítimo el ataque infractor de normas , y en ninguno de estos casos hay un sujeto
destinatario de una norma. La defensa frente a estos peligros se remite mayoritariamente al
estado de necesidad defensivo o agresivo. El planteamiento es correcto, pero cuando se
combina, como es habitual en la posición mayoritaria, con un concepto de agresión
ilegítima que abarca también el comportamiento del inimputable o en general inculpable,
se enfrenta a la objeción de que se estaría tratando de peor manera al inimputable agresor
que al animal agresor, al permitir frente a aquél legítima defensa y frente a éste solo estado
de necesidad, pese a que a ambas agresiones son por igual fruto de estados naturales
impuestos y no voluntariamente elegidos. El argumento tiene indudable peso, y brinda un
apoyo más a favor de la tesis que restringe el derecho de defensa a las agresiones culpables .
La otra alternativa, extender la legítima defensa a los ataques de animales, no resulta
satisfactoria porque, como vimos, no es conciliable con la exigencia de ilegitimidad, y hace
desaparecer el elemento diferencial de la legítima defensa.

Tampoco es invocable la legítima defensa contra actividades peligrosas que se mantengan

dentro del cuidado exigible en el tráfico (riesgo permitido).

Aunque es lo más frecuente, no es imprescindible que la agresión sea típica , salvo en el

caso de la defensa de los bienes materiales, por expresa disposición legal del CP art.20.4 (nº
1692). Tampoco la tipicidad es un requisito suficiente para autorizar la defensa. Cabe
defenderse legítimamente frente a agresiones ilícitas aunque no constituyan delito, y a la
vez hay agresiones delictivas, que no autorizan la defensa, como la tentativa inidónea,
cuando el defensor conoce la inidoneidad de la acción (nº 1737).

Un sector doctrinal estima que sólo cabe defensa legítima frente a agresiones típicas , pero
esta restricción no es compatible con la letra de la ley -vaciaría de contenido la mención
expresa a la agresión típica en la defensa de los bienes-, y ni siquiera parece aconsejable
proponerla de lege ferenda. La legítima defensa debe servir a la protección general de
bienes jurídicos frente a agresiones contrarias a derecho, y es en el marco de la racionalidad
de la defensa donde se debe matizar el tipo de respuesta según el ataque sea grave -caso de
los ataques delictivos- o no tan grave.
No cabe legítima defensa contra hechos justificados, ya lo sean a su vez por legítima
defensa, o por otras circunstancias como estado de necesidad, ejercicio de un deber o
cumplimiento de un derecho o consentimiento. La exigencia legal de que la agresión sea
ilegítima aboca a esta conclusión.

Problemáticos son los casos en los que una acción está justificada sobre la base de una
valoración ex ante, pero es lesiva de derechos. El supuesto paradigmático es la detención de
una persona inocente, justificada por la presencia de pruebas indiciarias inculpatorias. Hay
un acuerdo general en que en estos casos no cabe invocar legítima defensa para resistirse a
la detención, y sólo excepcionalmente, y siempre dentro de la proporcionalidad, podría
invocarse un estado de necesidad (p.e. el falso culpable condenado a muerte que se resiste a
su ejecución causando lesiones a los funcionarios de prisiones y que consigue huir,
demostrándose posteriormente su inocencia, no podría alegar legítima defensa, pero sí
estado de necesidad, si su actuación se ajusta a lo previsto en el CP art.20.5).

Frente a acciones no culpables, debido a inimputabilidad, error o inexigibilidad (si se

admite su ubicación en la culpabilidad), la defensa debe limitarse. Ello puede denominarse
todavía legítima defensa ético-socialmente restringida -siguiendo el criterio mayoritario en
doctrina y jurisprudencia-, pero sería más correcto encuadrarla en el estado de necesidad
defensivo y reservar la legítima defensa para las agresiones culpables.

Riña mutuamente aceptada

Con mucha frecuencia se invoca legítima defensa en situaciones de riña mutuamente

aceptada, pero la jurisprudencia ha mantenido de manera constante, y tan sólo con algunas
matizaciones, que en estos casos no cabe apreciar la eximente (por ejemplo, TS 11-6-15,
EDJ 111142; 27-5-15, EDJ 105517). La razón de ser de esta restricción es correcta: quienes
acuerdan voluntariamente participar en una riña se convierten en agresores por su propio
hecho y en corresponsables del hecho de su contendiente. Pero la fundamentación material
que se da a esta excepción no siempre acierta.

Así, se ha dicho que falta la agresión ilegítima, la necesidad de defensa o el elemento

subjetivo, pero estas afirmaciones deben matizarse. Es cierto que la presencia de un
consentimiento válido afecta a la valoración del hecho, pero la agresión no deja de ser por
ello ilícita, como muestra el hecho de que el consentimiento en las lesiones o en la muerte
no excluye la ilicitud de la acción, aunque atenúe su gravedad. La agresión en riña es, por
ello, antijurídica. Tampoco es verdad que no haga falta defenderse en el momento en que se
recibe la agresión. Ciertamente, si el sujeto no hubiera consentido en la riña no habría
agresión, pero ello no quiere decir que, después, al ser agredido no sea necesario
defenderse. Por último, tampoco es correcto negar aquí el ánimo de defensa, aunque
conviva con el de agresión. La jurisprudencia ha aceptado reiteradamente que el ánimo de
defensa puede convivir con otros, como el animus necandi -infra, Elementos subjetivos).

La razón que está detrás de la restricción es más bien la misma que fundamenta el requisito
de la falta de provocación suficiente (nº 1722 s.): el contendiente es corresponsable de la
agresión, y no puede invocar su propia acción antijurídica para justificarse. La única
diferencia con el caso allí examinado es que en la riña mutuamente aceptada la
responsabilidad del «defensor» en la agresión que recibe es de tal entidad que no merece ni
siquiera la apreciación de una eximente incompleta. Con su aceptación de la riña deviene

Precisiones

Algunas expresiones de la jurisprudencia apuntarían en este sentido. Así, se ha dicho que «en ese
escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección
penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el
resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da
lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena» (TS 4-2-03, EDJ
2078; 17-3-04, EDJ 31386).

coautor de la situación agresiva, más que mero provocador.

Sólo excepcionalmente, cuando en el transcurso de la riña tenga lugar una variación

relevante de sus circunstancias iniciales, de manera que alguno de los contendientes se
encuentre con factores nuevos que no controlaba y a los que no había consentido, puede
admitirse la defensa, al menos como eximente incompleta.

Precisiones

Éste podría ser el caso si, por ejemplo, dos personas acuerdan resolver una discusión a puñetazos y de
manera inopinada una de las dos saca una pistola. Así lo ha entendido también la jurisprudencia en
diversas sentencias que muestran continuidad a lo largo del tiempo: la exclusión de los casos de riña
no exonera a los jueces del deber de averiguar las circunstancias acaecidas en esa riña, con toda su
amplitud y significación, por ejemplo si en el curso de la reyerta sobreviene un cambio notable en su
desarrollo, o bien surge un ataque irracional y desproporcionado por parte de alguno de los
contendientes que obligue a replantear el valor y la significación de los acometimientos (TS 3-4-96,
EDJ 2090); es posible que la riña se iniciara precisamente por una agresión ilegítima, o que incluso en
un momento determinado de su desarrollo, el empleo de medios agresivos desproporcionados,
valorables como un inesperado salto cualitativo, pudieran dar lugar a otras consideraciones sobre el
particular (TS 20-11-06, EDJ 319077; 22-10-81, EDJ 5006; 26-10-05, EDJ 180410; 18-11-09, EDJ
283173).

 Actualidad de la agresión

No basta con que haya habido en algún momento del pasado o vaya a haber en cualquier
momento del futuro una agresión, sino que ésta tiene que ser actual.

Exceso extensivo
No cabe entender como defensa justificada la realizada frente a una agresión terminada (TS
6-10-99, EDJ 25794).

El exceso extensivo, también llamado en ocasiones exceso impropio, no permite apreciar ni

la eximente completa ni la incompleta (TS 28-5-01, EDJ 9278; 16-12-09, EDJ 307285).

A diferencia de otros, nuestro código no menciona expresamente el requisito de la

actualidad, que se deduce sin embargo de la referencia conjunta a la agresión y la defensa.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia de forma constante (TS 29-1-98, EDJ 238; 21-6-99,
EDJ 13793; 6-10-99, EDJ 25794; 16-12-09, EDJ 307285).

La determinación de los momentos inicial y final que delimitan la actualidad es uno de los
puntos más conflictivos de la legítima defensa, y especialmente el primero, debido a que la
ejecución de una agresión puede desarrollarse en una progresión lineal en la que no es fácil
fijar etapas que respondan a saltos cualitativos. La terminación, por el contrario, suele ser
más brusca, no lineal, así que los casos dudosos son menos.

Comienzo de la agresión

La problemática que plantea el comienzo de la agresión y particularmente la cuestión de la

necesaria inminencia, es similar a la de la fijación del comienzo de la tentativa, pero las
soluciones en uno y otro caso deben ser distintas. En el iter criminis se trata de imponer una
pena, por lo que nada impide esperar a que la lesión sea inminente para intervenir , dando
margen al autor para que desista, y además la sociedad puede asumir riesgos que no son
exigibles a los particulares y cuenta con medios que éstos no tienen. En la defensa necesaria
, por el contrario, el límite no debe ser otro que el de la eficacia defensiva de la acción,
siempre que se mantenga dentro de la racionalidad. Una agresión es actual desde el
momento en que empieza a desarrollarse el proceso que desembocaría, en su caso, en
lesión. Pero sólo puede intervenirse legítimamente cuando, por un lado, la actuación
planificada de los poderes públicos sea ineficaz y, por otro, cualquier demora en la
respuesta entrañe un aumento del riesgo de lesión relevante. Ello, por lo general se da sólo
en las agresiones inminentes , pero excepcionalmente puede haber casos en los que sea
lícito anticipar la respuesta, porque la demora implique un alto riesgo de que la defensa se
vuelva ineficaz. Nada impide tomar en consideración todo el proceso de amenaza de un
bien jurídico como agresión, si a la vez se limita el grado de intromisión en los derechos del
agresor por medio del requisito de la necesidad racional en abstracto y en concreto de la
defensa. En este sentido, parece adecuado remitir el debate sobre la inminencia al requisito
legal de la racionalidad de la defensa (nº 1700), en lugar de considerarlo como un elemento
necesario para que la defensa sea actual.
 Precisiones

La jurisprudencia suele afrontar esta cuestión partiendo de la premisa de que la agresión debe
entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza , sino también cuando se percibe una
actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como
pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que
permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y
necesariamente con un acto físico, sino que también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a
condición de que todo ello sea inminente (TS auto 18-7-07, EDJ 147785).

«Offendicula»

Un caso de aparente adelanto de la defensa, se plantea en la utilización de dispositivos,

mecanismos o instrumentos preventivos automáticos para proteger la propiedad u otros
bienes jurídicos (vallas electrificadas, los animales de guarda etc), los denominados
offendicula. Aunque tales instrumentos se disponen antes de que exista una agresión actual,
sólo operan en un momento posterior, cuando ya está presente el ataque, así que, desde esta
perspectiva, no plantean problemas.

Ahora bien, su legitimidad depende de que se cumplan el resto de requisitos de la legítima

defensa, en particular la necesidad de la defensa, y aquí plantean un problema evidente: al
no estar presente el defensor en el momento decisivo, no hay una instancia de control
personal que pueda, primero, discriminar al agresor del que no lo es, y, segundo, en caso de
que efectivamente haya una agresión, aquilatar la respuesta, y minimizar el daño según sea
la intensidad del ataque y la culpabilidad del agresor.

La respuesta será idéntica para el agresor que para el agente de la autoridad; para el que
ocasiona un riesgo gravísimo que requiere medidas a su vez graves que para el que sólo
ocasiona un riesgo menor; para el ladrón doloso que para el merodeador ebrio o el niño que
penetra en la zona protegida.

Por ello, estos instrumentos, especialmente cuando puedan tener efectos letales o graves,
deben someterse a las limitaciones administrativas que se dispongan para evitar sus efectos
indeseables, como las que definen el tipo de instrumentos utilizables, la información que
debe suministrarse sobre su presencia y el riesgo que entrañan, etc. Y si no hubiera tal
reglamentación, deben ajustarse a las reglas de cuidado y prudencia que las mantiene dentro
del riesgo permitido.

En ambos casos se trata de evaluar si dichos instrumentos superan el filtro de racionalidad

exigible en la legítima defensa, cuando efectivamente operen contra un agresor ilegítimo, y
de proporcionalidad exigible en el estado de necesidad (en una valoración ex ante), cuando
el afectado sea un tercero no agresor.

Una forma práctica de evaluar su legitimidad, habida cuenta de su nula o escasa capacidad
de discriminación en el momento decisivo, puede ser someter su aprobación a un doble test:

1. Justificación de la anticipación. Se trata de evaluar si, dadas las circunstancias

concurrentes -bienes protegidos, probabilidad de ataque, medios alternativos de respuesta-,
es razonable anticipar la protección mediante offendicula, o cabe esperar y adoptar otras
medidas eficientes de defensa en el momento de la agresión.

2. Prevención de daños a inocentes y racionalidad. En este segundo momento se debe

verificar si, en una valoración ex ante, está suficientemente garantizado que la acción
recaerá sobre agresores injustos y no sobre terceros, y que en el caso de los primeros lo hará
causando el menor daño posible.

Muchos offendicula, especialmente los activos, difícilmente pasarán esta doble prueba, pero
si lo hacen, su justificación no ofrece especiales problemas.

Fin de la agresión

La agresión finaliza cuando desaparece el peligro de lesión: cuando el bien ya haya sido
definitivamente lesionado; cuando el peligro o peligros concurrentes se hayan agotado;
cuando se haya producido el desistimiento del agresor; o bien cuando la defensa haya
surtido su efecto.

En circunstancias normales, este momento es razonablemente preciso, aunque ello no

excluye que el defensor pueda errar sobre él, cuestión que debe analizarse al hilo de la
defensa putativa (nº 1740). Los casos más problemáticos se dan cuando una fase de la
acción agresiva ha concluido y es dudoso si el agresor emprenderá una nueva. Aquí habrá
que estar a lo que razonablemente pueda esperarse en el contexto concreto de la agresión y
el agresor. La valoración debe hacerse ex ante, poniéndose en el lugar del defensor en el
momento de responder a la agresión (TS 5-5-99, EDJ 8920).

 Bienes protegibles

La referencia legal a obrar en defensa de la «persona o derechos propios o ajenos» se ha

interpretado de manera constante en el sentido de que la legítima defensa sólo sería
invocable para defender bienes jurídicos personales, mientras que lo supraindividuales, o el
propio ordenamiento jurídico, sólo podrían defenderse dentro del marco más estrecho del
estado de necesidad.

Las razones materiales que se encuentran tras esta restricción legal tienen indudable peso:
la legítima defensa opera de manera subsidiaria, cuando el sistema público y formalizado de
solución de conflictos no pueda ofrecer una respuesta adecuada a la protección de bienes
jurídicos por la inminencia de la agresión y la irrevocabilidad del mal amenazado. Por su
propia naturaleza, estas circunstancias no se dan en los bienes supraindividuales, cuya
defensa debe quedar reservada a los órganos públicos.

Bienes personales

Todos los bienes personales, como la vida, la integridad y salud , la libertad en cualquiera
de sus manifestaciones, la intimidad (para las restricciones en el caso de la defensa de la
morada, ver nº 1690), el honor, los derechos familiares, el patrimonio (para las restricciones
legales en el caso de defensa de los bienes, nº 1692) y los derechos cívicos, etc. pueden ser
defendidos legítimamente.

Precisiones

El Tribunal Supremo ha admitido como posible la defensa del honor , pero con muchas restricciones.
Un ejemplo de ello es el siguiente: aunque se ha estimado en algunas ocasiones legítima defensa
frente a los ataques indebidos al honor , ello habría requerido que de los insultos se desprendiera una
amenaza velada que hiciera prever la alta probabilidad de una subsiguiente agresión física de la que
se defienda el sujeto y, por ende, una situación de riesgo para la integridad física de la persona que
legitime así su violenta reacción (TS auto 18-7-07, EDJ 147785). Esta resolución apunta a una
protección sólo mediata del honor, en cuanto suponga amenaza de otros males. Sin embargo, si la
respuesta es racional (y aquí estará normalmente el problema) nada impide defender también el honor
en sí.

También pueden ser objeto de defensa los bienes personales de los que sea titular una
persona jurídica -el patrimonio de una sociedad, por ejemplo- o incluso el Estado, aunque
en este último caso sólo aquéllos que tengan el mismo carácter que los derechos de otras
personas jurídicas.

Vida en formación

La referencia legal a que la defensa sea de la persona o sus derechos supone un obstáculo
para admitir la defensa de la vida en formación. Pese a tratarse de un bien
constitucionalmente protegido , del que es titular el concebido, sólo forzando la letra de la
ley se podría considerar a éste como persona. Cuando la agresión afecte también a la madre
, podrá obtenerse una defensa mediata del feto, pero esto no siempre es así, como sucede
cuando la acción agresiva de un tercero recae sólo sobre el feto o cuando es la propia
embarazada la que consiente en un aborto ilegal, contra el que debería caber legítima
defensa. La solución pasaría por la reforma del CP art.20.4, o por aplicar el estado de
necesidad defensivo en términos amplios, análogos a la legítima defensa, habida cuenta de
que el peligro proviene de una agresión ilegítima.

Menos problemas plantea la defensa legítima de la salud e integridad del feto , cuando sus
efectos haya de padecerlos también la persona nacida (si sólo afecta al feto, el problema es
idéntico al del apartado anterior). Si se admite, como parece razonable, la defensa de bienes
de personas o generaciones futuras, en estos casos la agresión recaería finalmente sobre una
persona, aunque sólo puede evitarse actuando antes de su nacimiento. Éste es un buen
ejemplo de que actualidad de la agresión no es equivalente a inminencia.
 Precisiones

Contra lo que pudiera parecer, este mismo argumento no puede utilizarse para cubrir la laguna
apuntada en el apartado anterior, porque el aborto impide el nacimiento de la persona titular del
derecho: no se pone en marcha un proceso que terminará en daño a una persona, sino que se impide
que ésta llegue a constituirse . Reconocer la diferencia de ambas situaciones es fundamental para
entender por qué puede ser en ciertos casos lícito el aborto y no las lesiones al feto.

Animales

La referencia legal a la persona excluye también la posibilidad de defensa legítima de los

animales frente a actos de crueldad contra ellos. Deberá acudirse en estos casos al estado de
necesidad.

Morada o sus dependencias

(CP art.20.4.1)

El Código Penal contiene previsiones especiales para el caso de defensa de la morada y los
bienes. En la defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la
entrada indebida en aquélla o éstas.

La expresión legal «se reputará», que aparece tanto en la defensa de la morada como de los
bienes, admite dos interpretaciones, extensiva una y restrictiva otra, según se entienda que
son presunciones que evitan la carga de la prueba pero que no excluyen otros casos, o
supuestos tasados, fuera de los cuales no cabe legítima defensa.

Aunque probablemente su inclusión en el código penal tuviera una finalidad extensiva, la

interpretación que mejor se adecúa a la actual configuración de la legítima defensa es la
restrictiva.

En este sentido, en la defensa de la morada sólo es agresión ilegítima la entrada indebida ,

pero no la permanencia, y esta limitación responde a varios argumentos:

- por un lado, la entrada indebida tienen un efecto sobre la intimidad muy superior a la
permanencia, y además, en la mayor parte de los casos es una acción instrumental para
cometer otras acciones delictivas contra la vida, la salud o integridad, la libertad sexual o el
patrimonio, mientras que la permanencia indebida suele responder a otro tipo de situaciones
(y si no fuera así, y hubiera peligro de agresiones a estos otros bienes, nada impediría su
defensa, porque la restricción afecta sólo a la intimidad);

- en segundo lugar, el ejercicio del derecho de exclusión, que resulta evidente frente a una
entrada indebida, no siempre lo es en la permanencia, como muestran los casos polémicos
de personas que viven en casa ajena y son requeridos a dejarla de forma inmediata, lo que
aconseja no conceder un amplio derecho de defensa y remitir estos casos a la actuación de
los poderes públicos o al más limitado recurso del estado de necesidad;
- por último, y aunque este argumento sólo tenga una importancia menor, la admisión de la
legítima defensa frente a la permanencia indebida podría propiciar su invocación falsa para
encubrir otros delitos cometidos por el morador contra el falso allanador, y por las
características del hecho, sin testigos y cometido en la propia morada del delincuente, no
siempre sería fácil demostrar el engaño.

Bienes materiales

La concepción moderna de la legítima defensa se orienta hacia una restricción del derecho
de defensa de los bienes materiales. Ello tiene lugar en nuestro derecho por tres cauces:

- la previsión legal del CP art.20.4.1;

- la admisión generalizada de una restricción ético-social para los casos de grave

desproporción de la defensa; y

- la previsión del CEDH art.2.2, sobre la causación legítima de la muerte.

a) El Código Penal contiene una disposición especial conforme a la cual, en la defensa de

los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los
ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes (CP art.20.4.1). La conveniencia
de adoptar una interpretación restrictiva del «se reputará» es en este caso todavía más clara
que en el caso de la morada.

Por la naturaleza del objeto sobre el que recae la agresión, sólo los ataques delictivos e
inminentes (no solamente actuales), justifican una legítima defensa. Quizás la única
excepción sean los bienes que constituyan prótesis médicas, que merecen una protección
especial ya que su valor no es meramente patrimonial, sino de salud personal.

b) Doctrina y jurisprudencia apoyan mayoritariamente la aplicación de una restricción

ético-social en la defensa de los bienes en caso de grave desproporción entre el mal
amenazado y el que se causaría con la defensa (TS 21-6-07, EDJ 70231). Así, por ejemplo,
no sería admisible causar la muerte al ladrón para evitar que éste consume un hurto de
escasa cuantía. En un estado social parece lógico exigir dicha restricción.

Es cierto que el Derecho va a ceder puntualmente frente al injusto, pero sólo para preservar
intereses que el propio ordenamiento valora muy especialmente, aunque su titular sea el
agresor.

c) El CEDH art.2, tras disponer que nadie podrá ser privado de su vida intencionalmente,
establece que la muerte no se considerará infligida con infracción del presente artículo
cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente
necesario, en defensa de una persona contra una agresión ilegítima. De este texto se ha
deducido que no cabría nunca provocar una muerte intencional en defensa de los bienes,
sino tan sólo de la persona.

Se ha discutido vivamente si el CEDH obliga sólo a los estados y sus órganos o también a
los particulares. Tanto el sentido general del CEDH, dirigido a la salvaguarda de los
derechos fundamentales, como la referencia concreta a la legítima defensa parecen apuntar
a una validez general. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo (a partir de TS 20-12-86,
EDJ 8523), que ha invocado reiteradamente el convenio como límite en la defensa de los
bienes

b. Defensa y su necesidad racional

La defensa sólo puede hacerse a costa de los bienes del agresor. Es el agresor quien se hace
acreedor a una desprotección parcial de sus bienes, no los terceros ajenos al hecho. Por
ello, si la defensa afecta a intereses de terceros, deberá ajustarse al marco genérico del
estado de necesidad (quien, para evitar que le alcance un disparo, interpone en la trayectoria
de la bala un objeto valioso de un tercero ajeno al hecho, no puede invocar legítima defensa,
sino a lo sumo estado de necesidad). Una defensa que, aisladamente considerada, sería
razonable frente al agresor ilegítimo, puede resultar ilícita si crea un riesgo
desproporcionado para terceros inocentes.

 Defensor

La legítima defensa abarca tanto la propia defensa como la de terceros (auxilio necesario).
A diferencia de nuestro derecho histórico, la regulación es hoy uniforme para ambas
situaciones.

Se ha discutido si las fuerzas y cuerpos de seguridad pueden actuar en legítima defensa, o

si es necesario reconducir su actividad al marco del cumplimiento de un deber. La respuesta
a esta pregunta en el marco de un sistema de causas de justificación como el esbozado es
clara: las normas que fijan el modo de proceder correcto de las fuerzas y cuerpos de
seguridad frente a agresiones ilegítimas a su persona o a terceros son normas especiales ,
que concretan la legítima defensa para este colectivo. Por ello, la respuesta es: pueden
actuar en legítima defensa, pero siempre dentro de lo marcado por sus reglas especiales,
invocables a través de la circunstancia de cumplimiento de un deber, que concretan esta
causa de justificación y producen un efecto oclusivo en los términos ya señalados (nº 1565).
El CP art.20.4 sólo entrará en juego subsidiariamente en aquello no afectado por las reglas
especiales.

Precisiones

Se ha admitido, sin embargo, un efecto combinado entre legítima defensa incompleta y cumplimiento
parcial de oficio (TS 22-5-12, EDJ 105458).

 Racionalidad de la defensa

En un sistema jurídico en el que el agresor no pierde por completo sus derechos, sólo es
racional la defensa necesaria para repeler la agresión . La racionalidad afecta a la elección
de medios y a su uso. Así, por ejemplo, se ha estimado que el medio utilizado en la defensa,
una navaja, era racional, al enfrentarse el sujeto a varios agresores, pero no su utilización,
que fue desproporcionada (TS 20-9-11, EDJ 237461).
Debe emplearse siempre el medio menos lesivo y en la forma que menos perjuicios cause,
de entre los disponibles que ofrezcan una protección suficiente: El criterio decisivo para
resolver estos problemas es el de que, para defenderse legítimamente, ha de utilizarse aquel
de los medios de que se disponga que, al tiempo que sea eficaz para repeler o impedir la
agresión, sea el que menos daño puede causar al agresor (TS 5-6-02, EDJ 20180; 16-12-09,
EDJ 307285; 2-7-15, EDJ 136056).
 Precisiones

1) La doctrina jurisprudencial sobre el requisito de la racionalidad ha establecido determinados

criterios interpretativos , tales como que la proporcionalidad ha de valorarse en sentido racional, no
matemático, que ha de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo (TS 16-12-91, EDJ
11884; 25-2-15, EDJ 20783), en función no tanto de la semejanza material de las armas o
instrumentos utilizados, sino de la situación personal y afectiva , en la que los contendientes se
encuentran (TS 7-10-88, EDJ 7786), teniendo en cuenta las posibilidades reales de una defensa
adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza
humana (TS 6-6-89, EDJ 5739), de modo que esa ponderación de la necesidad instrumental de la
defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado (TS 24-9-
94, EDJ 12213), de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en
un análisis concreto de las circunstancias de cada uno (TS 1-4-04, EDJ 31429).

Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en
cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de
otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del caso (TS
22-7-05 , EDJ 162002).

2) Normalmente sólo las agresiones inminentes hacen necesaria la defensa, porque no caben otros
medios alternativos, como acudir a las instancias públicas de mantenimiento del orden, pero, como ya
se apuntó, ello no excluye que en ciertos contextos sea lícita una defensa frente a una agresión que no
es inminente. El propio Código Penal ofrece un argumento a favor de no considerar la inminencia
como un requisito siempre necesario, y es el hecho de que se haga mención expresa a ella sólo en el
caso de los bienes (CP art.20.4), lo que, a contrario, permite deducir que no es imprescindible en otros
casos.

3) Especialmente debatidos desde esta perspectiva son los casos de muerte del tirano doméstico por
parte de su pareja cuando aquel está descuidado o dormido, por lo que no hay una agresión
inminente. La invocación de legítima defensa en estos casos sólo podría prosperar si se diese una
doble condición:

- en primer lugar, que, por las circunstancias del caso, la víctima no pueda pedir ayuda institucional o,
habiéndola pedido, no obtenga el amparo debido;

- en segundo lugar, que, por la desproporción de fuerzas y recursos, exigir a la agredida que espere a
que el ataque sea inminente pueda hacer imposible su defensa.

El problema principal reside en la primera condición, ya que la segunda estará normalmente presente.
Pero no es descartable que, excepcionalmente, en ciertos contextos de violencia y dominación
reiterada, la agredida se encuentre en una situación en la que psicológicamente no pueda llegar a pedir
auxilio ajeno, y se den las condiciones para invocar una legítima defensa.

La doctrina insiste en que racionalidad no equivale a proporcionalidad, pero la

jurisprudencia, de manera reiterada, vincula ambas categorías (por ejemplo, TS 2-7-15, EDJ
136056). Si el término proporcionalidad se entiende en un sentido amplio, como lo hace la
jurisprudencia -en sentido racional, no matemático (TS 21-6-07, EDJ 70231)- la defensa
debe ser proporcionada, aunque los medios puedan no serlo.

La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, constituye un
juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la
agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que
obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y
defensivos en cuanto el Código Penal en absoluto equipara la racionalidad del medio con la
proporcionalidad del medio, sino el comportamiento adoptado con el empleo de tales
medios , dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los
instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran
el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la
perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda
causar el riesgo a que se ve sometido por la agresión (TS 19-11-07, EDJ 222988). Por tanto,
para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en
cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o
no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias
concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado desde una perspectiva ex ante
(TS 3-12-13, EDJ 267565; 25-2-15, EDJ 20783).

Por el contrario, si proporcionalidad se entiende en un sentido restringido, como hace

habitualmente la doctrina, en el que se comparan la lesión directa causada al agresor y la
evitada al agredido, entonces la defensa no tiene por qué ser proporcional para ser racional
(TS 23-11-10, EDJ 259026): si no queda otro remedio, es racional causar la muerte del
agresor para evitar que éste cause una grave lesión corporal, pese al superior valor de la
vida.

Habitualmente se entiende que no es exigible la huida. Por ello, aunque ésta sea la solución
menos lesiva, si el agredido se defiende en lugar de huir sigue actuando en legítima defensa
-la posibilidad del acusado de marcharse o de escapar, por sí misma, no permite excluir el
carácter necesario de la defensa (TS 5-5-99, EDJ 8920; 21-6-07, EDJ 70231; TSJ Asturias
17-7-14, EDJ 120867)-.

Ello se justifica en la idea de que «el derecho no debe ceder ante el injusto». Sin embargo,
la doctrina admite mayoritariamente una restricción ético-social en el caso de agresiones de
personas inimputables (menores; enajenados; etc). En estos casos sí sería exigible la huida.

Precisiones

Esta restricción no haría falta si, siguiendo la tesis minoritaria ya examinada, se restringe la
ilegitimidad de la agresión a los ataques de personas culpables . Por otra parte, el hecho de que la
doctrina se vea forzada a proponer la restricción en los ataques de inimputables es buena muestra de lo
acertado de dicha tesis.

Si el elemento de la agresión tiene un carácter marcadamente objetivo, la referencia legal a

la necesidad racional se orienta hacia un juicio de pronóstico sobre el posible efecto de las
diversas estrategias defensivas disponibles, que plantea distintos problemas que tienen que
ver con el momento en que ha de realizarse, los conocimientos que deben tenerse en cuenta,
y el modo de llevarlo a cabo, en particular cómo se ha de valorar la situación de conflicto,
con especial atención a los casos en que hay varias acciones alternativas posibles.
Momento del juicio

En cuanto al momento del juicio, hoy apenas es discutido: sólo tiene sentido la evaluación
ex ante; la defensa debe ser razonable en el momento en que se lleva a cabo la acción
defensiva. En este sentido, la jurisprudencia constante (TS 23-11-10, EDJ 259026; 3-12-13,
EDJ 267565).

Conocimientos a tener en consideración para el juicio

Más problemático es determinar qué conocimientos deben ser tomados en consideración

para el juicio. Las opciones se reducen prácticamente a dos. Partir de los conocimientos del
propio sujeto defensor, o apelar a los conocimientos de un hombre medio razonable puesto
en la situación del autor. La tendencia mayoritaria en la doctrina en casos similares a éste -
juicios de peligrosidad ex ante- es favorable a la segunda opción, como también lo es en
este caso.

Valoración atendiendo a criterios objetivos

Por último, a la hora de valorar la situación de conflicto, el juicio debe basarse en criterios
objetivos, pero teniendo en cuenta la particular situación anímica de quien se defiende.

Así, la jurisprudencia ha destacado que, en la determinación de la racionalidad priman

fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad
entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la
proporcionalidad del medio o instrumento utilizado , empleo o uso que del mismo se
hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima , y,
en general, sus condiciones personales, posibilidad de auxilio con que pudiera contar, etc.;
sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés, pues -cual
ha resaltado la jurisprudencia- dada la perturbación anímica suscitada por la agresión
ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu
para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de
defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mensuración de hasta dónde
llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión (TS 16-12-09, EDJ 307285; 23-11-
10, EDJ 259026).

 Exceso intensivo

Si la defensa no es racional, porque va más allá de lo necesario, concurrirá un exceso

intensivo, o propio, que dará lugar, en su caso, a la eximente incompleta (jurisprudencia
constante; por todas, TS 16-12-09, EDJ 307285).

Este exceso puede tener distintos motivos, que pueden presentarse independientemente o de
manera cumulativa, y que producirán a su vez distintos efectos jurídicos. Pueden reducirse a
tres:

- exceso debido a error, vencible o invencible, en la apreciación de las circunstancias o en la

ejecución de la acción;
- exceso debido a perturbación anímica que provoca una respuesta inadecuada; o

- exceso voluntario por venganza u otras razones.

Por error

Si el exceso se debe a error, éste lo es sobre los presupuestos objetivos de la legítima

defensa, error de naturaleza discutida en la doctrina, pero que cada vez más suele
catalogarse como error de tipo o al menos tratarse como tal. Se trata entonces, de una
modalidad de la legítima defensa putativa a la que más tarde se hará alusión. El error puede
afectar tanto a la evaluación de los riesgos de la agresión, como a la elección de los medios,
o a la propia ejecución de la defensa.

Por perturbación anímica

Si el exceso se debe a una perturbación anímica -como un miedo irracional o una reacción
incontrolable de ira o furia, por ejemplo- entra en juego una circunstancia que puede afectar
a la culpabilidad del autor. Si la perturbación llega al extremo de constituir un trastorno
mental transitorio , no habrá responsabilidad por el exceso: el hecho será impune por la
concurrencia combinada de una causa de justificación parcial , que legitima la parte de la
defensa racionalmente necesaria, y una causa de inimputabilidad, que abarca el exceso. Pero
si la alteración es sólo parcial , el exceso es también parcialmente imputable al defensor,
que deberá responder por ello. La regla del CP art.21.1 puede aplicarse en este caso, y
permite al juez valorar hasta dónde debe atenuarse la responsabilidad por el resultado lesivo
final teniendo en cuenta la concurrencia combinada de una justificación parcial del hecho -
había una agresión que requería defensa- y una culpabilidad atenuada que todavía permite
algún reproche. Parece razonable pensar que en estos casos lo correcto es la rebaja de la
pena en dos grados (nº 4047).

Precisiones

La jurisprudencia ha advertido, con razón, contra la doble valoración de la reacción de miedo que
suele acompañar a la legítima defensa. Se acude al miedo como consecuencia de la agresión sufrida,
para considerar la presencia de una nueva eximente incompleta, en concreto la de miedo insuperable,
pero con ello no se hace sino utilizar doblemente un mismo elemento fáctico, sin duda existente, para
apreciar, incorrectamente, dos circunstancias de exención incompleta de la responsabilidad distintas,
ya que es precisamente ese miedo a sufrir un mal mayor al ya padecido como consecuencia de la
agresión de la que era víctima, el que se aloja en el fundamento mismo de la parcial justificación de su
conducta, ejerciendo una enérgica defensa de su persona. La legítima defensa, en definitiva, no
consiste precisamente en otra cosa que la reacción ante el temor fundado de ser objeto del mal del que
el sujeto pretende defenderse (TS 26-2-10, EDJ 14243).

Exceso voluntario

Si el exceso es voluntario, por venganza o similar, le es plenamente imputable al autor.

Cuando pueda cuantificarse el exceso y subsumirlo bajo un tipo penal, lo correcto es
simplemente hacer responsable al autor de él, de manera que la justificación por legítima
defensa alcanzaría al hecho básico de la defensa , pero no al exceso, del que respondería el
autor de modo completo. Sin embargo, normalmente es imposible llevar a cabo de una
manera exacta esta disociación de la parte legítima de la defensa y la excedente, así que en
estos casos la solución más adecuada es la que sigue el código: partir de la pena del delito
cometido y aplicar, por medio del CP art.21.1, una atenuación que dé cuenta de la
justificación parcial del hecho.

Si el exceso es extremo -se responde a una agresión de escasa entidad de manera muy
violenta, causando graves daños-, el hecho puede ser equiparado a un exceso extensivo, que
impide apreciar tanto legítima defensa completa como incompleta.

Precisiones

Así, un sujeto que, después de manifestar una actitud violenta hacia el camarero de un bar, fue
agarrado por un cliente, y respondió causándole lesiones muy graves, fue condenado en instancia por
dichas lesiones, pero se le aplicó la eximente incompleta de legítima defensa. El Tribunal Supremo
casó la sentencia y no apreció ni la eximente ni la agravante. Como el propio tribunal apunta, es
incluso discutible si había en este caso una verdadera agresión ilegítima por parte del lesionado, pero
incluso de haberla, hubiera justificado sólo maniobras para desasirse, y no la violenta reacción que
llevó a cabo: “no es que hubiera simplemente exceso, es que, en los términos que este se produjo, por
la absoluta falta de proporcionalidad y adecuación a las circunstancias, no existió el más mínimo
apunte de necesidad de una reacción de semejante grado de brutalidad (TS 20-9-12, EDJ 205555).

c. Falta de provocación suficiente

Este requisito es la plasmación expresa en la legítima defensa, igual que en otras causas de
justificación como el estado de necesidad, de un principio clásico del derecho según el cual
nadie puede sacar provecho de su propia actuación antijurídica . Quien, con su actuación
previa, ha provocado la agresión de la que se defiende, no puede reclamar la justificación de
su acto, en la medida en que él es corresponsable de la agresión ilícita que desemboca en la
acción defensiva.

Aunque los pormenores de este requisito son muy debatidos, la razón material que lo
sustenta es generalmente reconocida, hasta el punto de que en los ordenamientos en los que
no se acoge de manera expresa se ha incorporado a la interpretación doctrinal y
jurisprudencial como una restricción ético-social del derecho de defensa.

En España, la exigencia legal expresa de que el hecho no haya sido provocado

suficientemente por el defensor debe valorarse positivamente, por más que su interpretación
sea difícil y muy debatida. Hay básicamente dos cuestiones que deben examinarse:

- en primer lugar, qué características debe tener una acción para que pueda ser considerada
como provocación suficiente;

- en segundo lugar, qué efectos tiene la provocación sobre la responsabilidad, lo que a su

vez requiere pronunciarse sobre el fundamento material de este requisito.
  Provocación suficiente

Si la provocación tiene efectos sobre la responsabilidad penal de quien de otro modo estaría
plenamente justificado, no puede ser más que porque es ilícita. Esto excluye
inmediatamente de su ámbito las provocaciones que procedan de un acto lícito o debido. El
policía que detiene por orden judicial a un sospechoso el día de su boda y provoca la
reacción agresiva de éste contra él, actúa de manera plenamente justificada al repeler la
agresión incluso si en su fuero interno deseaba que tal reacción se produjera. Por la misma
razón, quien exhibe en su atuendo un símbolo religioso lícito y con ello provoca
fácticamente la agresión de quien no comparte sus creencias, puede defenderse sin
restricción alguna.

Precisiones

En este sentido, es correcta la distinción que hace la jurisprudencia entre «provocar» y «dar motivo u
ocasión». Sólo lo primero impediría la apreciación de la defensa completa (TS 18-12-01, EDJ 56466).

1726

Sólo las provocaciones ilícitas desde una perspectiva jurídica y no sólo ético-social, generan
responsabilidad. El provocador contribuye al hecho del agresor, y su intervención será ilícita cuando
alcance el nivel suficiente para constituir participación en el hecho antijurídico del agresor. Ello
abarca los actos de inducción, cuando se hace nacer en el agresor la voluntad de realizar el hecho, y
los de complicidad, cuando la iniciativa no procede del provocador, pero con su acción se contribuye
de manera relevante a consolidar la intención agresiva.

En ambos casos la provocación puede ser dolosa, cuando se busca de manera intencional o se conoce,
en la medida suficiente para el dolo eventual, que la acción hará nacer o consolidará la intención
lesiva del agresor, o imprudente, cuando estos mismos efectos se produzcan al infringir el cuidado
debido.

El criterio seguido por la jurisprudencia para apreciar la suficiencia de la provocación es atender a

aquélla que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a una reacción agresiva (TS 18-12-
01, EDJ 56466).

 Efectos de la provocación en la responsabilidad

La provocación determina la responsabilidad del defensor. Queda excluida, por tanto, la

legítima defensa completa, aunque, al no ser un requisito esencial, puede apreciarse la
incompleta (TS 18-12-01, EDJ 56466; sin embargo, la jurisprudencia no siempre admite la
eximente incompleta en estos casos: sobre ello, con más detalles, nº 1745).

Hay básicamente dos formas de fundamentar este efecto. Ambas llevan, por caminos
distintos, a resultados similares en ciertas situaciones de provocación, pero no en otras,
como en el auxilio necesario, de ahí la importancia de optar por una u otra.
Ausencia del fundamento material de la legítima defensa

Según la primera, el provocador perdería o vería atenuado el derecho de defensa frente al

agresor por ausencia del fundamento material de la legítima defensa: por una parte, no
necesitaría protección frente a su propia autopuesta en peligro derivada de la acción
provocadora, y por otro, no haría prevalecer el derecho frente al injusto sino que provocaría
este último.

Responsabilidad del provocador por el resultado producido como causante en

momento previo

Según la segunda, la provocación no afectaría al carácter ilícito de la agresión , por lo que

las necesidades de protección de los bienes agredidos y del derecho permanecerían intactas
y también el derecho de defensa, pero el provocador debería responder por el resultado
producido finalmente como causante culpable del mismo en un momento previo: la acción
defensiva sería lícita in se pero illicita in causa (aiic).

La primera evalúa el hecho de manera global, y llega a la conclusión de que la defensa es

total o parcialmente ilícita; la segunda, descompone el hecho global en sus dos momentos
característicos, de manera similar a lo que se hace en la actio libera in causa, y con ello
acepta a la vez la legitimidad de la defensa y la ilicitud de provocar la situación de
conflicto.

En contra de esta última tesis, se ha apuntado (Roxin) el resultado contradictorio que se

produciría de aceptar a la vez que la acción es lícita, por defensa legítima, e ilícita, por
provocar el resultado final culpablemente, pero con ello se olvida que aquí hay dos
momentos distintos en la acción , la provocación previa y la defensa posterior, en los que el
análisis jurídico debe ajustarse a las circunstancias propias del hecho en cada momento,
algo que, por lo demás, es la nota característica de todas las estructuras de imputación que
se remiten a un momento anterior. También en la actio libera in causa, en el marco de la
teoría de la acción o de la imputabilidad, el examen del comportamiento del sujeto se divide
en dos fases, de manera que no hay contradicción en apreciar que en la primera el hecho es
subjetivamente imputable y no en la segunda. Por ello, si ha de rechazarse la doctrina de la
actio illicita in causa será por otro motivo, no por éste.

La tesis del tratamiento unitario no atiende a la dimensión temporal. Una cosa es solucionar
un conflicto a partir del momento en el que existe y de acuerdo a las circunstancias que
entonces están presentes, y otra haber originado la propia situación de conflicto. Ambas son
susceptibles de valoración independiente, como se muestra perfectamente en los casos en
los que el provocador y el defensor no coinciden.

Por el contrario, es la tesis que niega el derecho (completo o parcial) a la defensa la que se
enfrenta a problemas difíciles de resolver cuando hay un tercero no provocador involucrado
(auxilio necesario), y tanto si éste es el defendido como si es el defensor. El tercero que
auxilia al provocador debe poder ampararse de manera plena en legítima defensa -defiende
bienes jurídicos y el derecho- pero difícilmente lo va a poder hacer si previamente hemos
afirmado que el provocador ve disminuido su derecho a la defensa. De hecho, sólo la tesis
alternativa está en condiciones de dar una respuesta adecuada a todas las situaciones de
provocación imaginables, que son cuatro (ocho, si se tienen en cuenta que cada una admite
comisión dolosa o imprudente).

Precisiones

En las situaciones de legítima defensa provocada pueden intervenir, además del agresor-provocado,
hasta tres sujetos más, el provocador, el agredido y el defensor, y estos tres papeles pueden recaer en
la misma persona, en dos, o incluso en tres sujetos distintos.

Las cuatro combinaciones son:

1. El provocador es a la vez agredido y defensor.

2. El provocador es el agredido y un tercero lo defiende.

3. El provocador es a la vez defensor de un tercero agredido.

4. El provocador sólo provoca y un tercero es agredido y se defiende (o un tercero es agredido y un

cuarto lo defiende, aquí no hay diferencia relevante).

Para dar una respuesta adecuada a estas cuatro situaciones hay que partir de tres postulados que desde
un punto de vista valorativo son difícilmente controvertibles.

- que la agresión del provocado sigue siendo ilícita y el derecho quiere impedirla;

- que la provocación también es ilícita y también tiene interés el derecho en impedirla;

- que los terceros ajenos a la provocación no deben verse perjudicados ni limitados por el tratamiento
que demos a ésta.

Con estos presupuestos, las dos teorías que estamos examinando pueden llegar a resultados justos en
la primera combinación, esto es, cuando el provocador es a la vez agredido y defensor, pero en las
otras tres sólo la tesis segunda, que valora el hecho en dos momentos distintos de acuerdo a las
circunstancias concurrentes en cada uno de ellos, está en condiciones de mantener las tres premisas
valorativas que se acaban de exponer.

En la segunda situación -provocador que es agredido pero no defensor-, la tesis primera

necesariamente debería llevar a limitar o incluso directamente prohibir la defensa que puede hacer el
tercero, ajeno al hecho, lo que desemboca en la vulneración de la primera premisa valorativa: el
derecho habría dejado de tener interés en impedir la agresión ilegítima del provocado. Por el contrario,
la tesis de la aiic ofrece una respuesta adecuada: el tercero actúa de manera lícita al defender al
provocador, destacando el carácter antijurídico de la agresión, y a la vez el provocador, al haber
originado la situación de conflicto, responde como inductor o cómplice de la tentativa del agresor.

En la tercera situación -provocador que es defensor de un tercero agredido- la tesis primera puede
justificar la licitud del comportamiento del provocador al defender al tercero, pero se ve obligada a
dejarlo impune, pese a que fue él quien provocó un conflicto que de otra manera no se daría. Por el
contrario, la tesis segunda da de nuevo una solución correcta. La defensa es lícita, pero la provocación
punible.

La misma objeción cabe hacer a la primera tesis en relación con la cuarta situación -provocador que
no es ni agredido ni defensor. No debería responder de nada, porque el hecho del tercero es finalmente
lícito ya que la defensa no se hace en beneficio del provocador sino del propio tercero (o de una cuarta
persona). Ello viola la regla segunda al dejar sin consecuencias el hecho ilícito del provocador. Nada
de esto sucede en la tesis de la aiic, que de nuevo permite la mejor solución: el tercero actúa de
manera lícita en el marco de la legítima defensa, y el provocador responde de su provocación.
d. Elemento subjetivo: la actuación «en defensa»

El Código Penal supedita la justificación plena del hecho a la actuación «en defensa» del
agredido. De forma mayoritaria este requisito se identifica con la exigencia de que el
defensor conozca que están presentes los presupuestos objetivos de la legítima defensa, sin
que además sea necesario que su intención última sea defender. Cualquier otra
interpretación supondría exigir una cualidad moral que el derecho no debe entrar a valorar.
Por ello, tampoco es correcta la posición matizada de quienes requieren como elemento
subjetivo además del conocimiento un genuino ánimo de defensa, aunque a la vez admite
que es compatible con la concurrencia de otros motivos, posición que exige más de lo que el
derecho puede legítimamente pedir, que es respeto externo a la norma, no interno.

Precisiones

En este sentido, es correcta la línea jurisprudencial que estima que el ánimo de defender no es
incompatible con otros ánimos concurrentes, como el de matar. El dolo homicida no es incompatible
con la eximente de legítima defensa, sino que uno y otra pueden coexistir porque ni siquiera el animus
necandi o intención deliberada y específica de quitar la vida al ilegítimo agresor, excluye
necesariamente la necesitas defensionis que fundamenta la eximente.

La legítima defensa no supone otra cosa que una causa de justificación de la reacción de quien ha sido
ilegítimamente agredido, pero nada tiene que ver con el propósito que anima esa reacción, pues quien
encontrándose en una situación provocada por el agresor que amenaza real y objetivamente bienes o
valores tan relevantes como la propia vida o la integridad física, responde proporcionalmente al
injusto ataque con la intención de matar al primero, estará actuando justificadamente, pero con
indudable animus necandi, por lo que ambos factores: dolo homicida y legítima defensa resultan
independientes y perfectamente compatibles (TS 22-4-10, EDJ 43856; 12-5-04, EDJ 40422).

Si se dan los presupuestos objetivos de una legítima defensa propia o ajena, pero el sujeto lo
desconoce y actúa contra el agresor con finalidad lesiva pero de una manera que
objetivamente cumple los requisitos de la defensa racionalmente necesaria, el hecho no es
lícito, por ausencia del elemento subjetivo de actuar en defensa, pero sólo está presente el
desvalor de acción, ya que el resultado es objetivamente bien valorado por el derecho. El
sujeto ha cometido una tentativa inidónea punible, que también puede describirse
alternativamente como una legítima defensa incompleta por ausencia del elemento
subjetivo. La coincidencia legal al fijar el marco de la pena de la tentativa en el CP art.62 y
de la eximente incompleta en el CP art.68 (en ambos casos se rebaja la pena en uno o dos
grados), resulta en este caso afortunada, de manera que se llegará a un mismo resultado por
uno u otro camino, pero materialmente, la descripción más ajustada al hecho es la de
tentativa inidónea. Ello además permite dar una respuesta adecuada en caso de que la
«defensa» tenga lugar mediante una actuación imprudente: la ausencia de desvalor de
resultado, aun persistiendo el de acción, debe llevar aquí a la impunidad, al tratarse de
hechos imprudentes cuya tentativa no es punible.

Las otras dos soluciones propuestas para estos casos, impunidad, propugnada desde
posiciones estrictamente objetivas, o castigo por el delito consumado, desde posiciones
estrictamente subjetivas, no son satisfactorias. La primera, por desconocer el desvalor de
acción integrante de una tentativa; la segunda por no tener en cuenta, o no en el grado
necesario, que el resultado final es jurídicamente correcta.

Si el desconocimiento del defensor afecta a la propia extensión de la eximente -cree que la

legítima defensa no le permite lo que en realidad sí le autoriza- estamos ante un error
inverso de prohibición, que da lugar a un delito putativo. La defensa será legítima aunque el
autor crea que no lo es.

3. Error sobre la legítima defensa

El error sobe la legítima defensa puede afectar tanto a la extensión de la eximente como a la
concurrencia de los presupuestos objetivos que permiten la defensa.

 Error sobre la extensión

El error sobre la extensión de la legítima defensa (error sobre sus límites) tiene lugar cuando
el defensor cree que esta circunstancia le permite más de lo que realmente hace. Por
ejemplo, cree, por desconocimiento de la ley, que la defensa de los bienes no está sometida
a los límites del CP art.20.4.

El tratamiento de esta modalidad de error es indiscutido en la doctrina: se trata de un error

de prohibición indirecto (error sobre la ilicitud del hecho), que, conforme al CP art.14.3, si
es invencible excluirá la responsabilidad (no hay culpabilidad), y si es vencible dará lugar a
una atenuación de la pena en uno o dos grados.

 Error sobre presupuestos. Legítima defensa putativa

Más problemático es el caso del error sobre los presupuestos objetivos de la legítima
defensa o «error sobre los presupuestos fácticos de la eximente» (TS 25-1-10, EDJ 6391),
habitualmente denominado legítima defensa putativa. El error puede recaer sobre los
diferentes elementos de la eximente:

a) Sobre la propia existencia de una agresión ilegítima, ya sea porque el defensor da por
real la agresión que nunca ha existido, ya porque cree que todavía es actual la agresión real
que ya ha terminado (exceso extensivo debido a error).

b) Sobre la racionalidad de la defensa, que el defensor toma por adecuada sin serlo, bien
porque ha realizado una evaluación incorrecta de la amenaza, bien porque ha elegido o
manejado de manera inadecuada los medios para repelerla.

El tratamiento que deba darse a este caso es el general del error sobre presupuestos
objetivos de una causa de justificación (nº 2465 s.). Así lo ha entendido la jurisprudencia: la
posibilidad de apreciar una legítima defensa putativa se basa en la creencia errónea del
sujeto respecto a la existencia de una agresión ilegítima que lo sitúe en la necesidad de
actuar en defensa propia o ajena. Es preciso para ello que pueda apreciarse, desde un punto
de vista objetivo, la existencia de hechos que razonablemente permitan esa creencia, los
cuales han de ser valorados en relación a las circunstancias del sujeto en cada caso. Sus
características y efectos deben reconducirse a la esfera del error (TS 13-10-05, EDJ
165444).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha mantenido una posición vacilante sobre el

tratamiento de este error. Superada la etapa histórica en la que llegaba afirmarse incluso la
propia legítima defensa, se discute actualmente si el tratamiento correcto es como error de
tipo (CP art.14.1 y 2) o de prohibición (CP art.14.3).

Aunque inicialmente, en algunas resoluciones, se trató como error de tipo (p.e. TS 29-4-89,
EDJ 4568; 2-11-87, EDJ 7949; 1-12-87, EDJ 8884), la evolución posterior dominante se ha
inclinado por estimarlo un error de prohibición indirecto (TS 17-5-99, EDJ 10583; 15-3-01,
EDJ 3147; 10-12-04, EDJ 234868; 18-4-06, EDJ 65298; AP Cantabria 6-7-12, EDJ 308259;
AP A Coruña 14-4-14, EDJ 133801).

No es infrecuente, sin embargo, que, pese a esta caracterización, la atenuación acabe

imponiéndose no por la vía del error de prohibición, sino de la eximente incompleta, aunque
el efecto final sea el mismo ya que la regla penológica del CP art.14.3 es la misma que la
del CP art.68 (p.e. en el caso enjuiciado en la TS 18-4-06, EDJ 65298).

La solución del error de prohibición (la llamada «teoría estricta de la culpabilidad en

materia de error») es seguramente minoritaria en la doctrina, que en general entiende que
los errores sobre presupuestos objetivos de las causas de justificación son errores de tipo
(así, expresamente, los partidarios de la teoría de los elementos negativos del tipo), o al
menos deben ser tratados como éstos (teoría limitada de la culpabilidad).

Si el error de tipo es un error sobre el hecho valorado en su dimensión global y el error de

prohibición un error sobre la valoración jurídica de ese hecho, la solución mayoritaria en la
doctrina es indudablemente la correcta. El error sobre presupuestos objetivos de la
justificación no incide en nada sobre la valoración jurídica de un hecho conocido, sino sobre
el conocimiento de ese hecho, que tiene carácter dual, debido a la presencia de una situación
de conflicto de intereses.

En lo que sí hay acuerdo en la jurisprudencia es en la determinación de qué criterios deben

tenerse en cuenta para apreciar legítima defensa putativa. Se estima necesario que se pruebe
la existencia del error y que se atienda, cuando la existencia de error se alegue, a las
circunstancias de cada caso concreto refiriéndose a las circunstancias culturales y
psicológicas concurrentes en quién pretenda haber obrado con error, cuya invocación por
otra parte, es inadmisible cuando se refiera a infracciones que son generalmente conocidas
como patentemente ilícitas y, por otro lado, sin que sea preciso para excluir el error que el
agente del hecho haya de tener plena seguridad de que actúa ilícitamente, bastando con que
sea consciente de existir un alto grado de probabilidad de que su conducta sea antijurídica
(TS 18-4-06, EDJ 65298).
4. Eximente incompleta
Con mucha frecuencia se aplica por los tribunales la legítima defensa incompleta (sobre esta
circunstancia, nº 4005 s.).

Su campo de aplicación más habitual es el exceso intensivo o exceso propio (TS 16-12-09,
EDJ 307285; nº 1715), aunque también puede darse en las situaciones de legítima defensa
provocada (a favor, salvo en el caso de provocación intencional, TS 17-3-09, EDJ 31654;
en contra, sin embargo TS 23-12-04, EDJ 234862 y 21-11-07, EDJ 222972, que estiman
que la eximente incompleta, al margen del caso excepcional de la defensa putativa, sólo se
da respecto de elementos graduales, como la racionalidad, pero no en los que no lo son,
como la actualidad de la agresión o la ausencia de provocación.

Queda completamente excluida la eximente incompleta en caso de exceso extensivo (nº

1674).

III. ESTADO DE NECESIDAD

(CP art.20.5)

A. Consideraciones previas
Está exento de responsabilidad criminal el que, en estado de necesidad, para evitar un mal
propio o ajeno, lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que
concurran los siguientes requisitos:

- que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar;

- que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto; y

- que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse.

 Concepto

Partiendo de la regulación legal, el estado de necesidad puede definirse como un estado de

peligro actual para legítimos intereses propios o de un tercero, que sólo puede conjurarse
mediante la proporcionada lesión o puesta en peligro de los legítimos intereses de otra
persona.

Aunque es una de las causas de exclusión de la responsabilidad que más tarde se incorporó
al Código Penal, tiene una gran importancia teórica dentro del sistema de justificantes.

Las dificultades para incorporar el estado de necesidad como eximente plena que permita
justificar cualquier mal, siempre que se cause para defender intereses preponderantes, son
una constante en el Derecho comparado. Sin embargo, una vez asentada esta circunstancia
en los distintos ordenamientos, su contenido es muy similar, y opera de facto como cláusula
general de cierre del sistema de justificación.
Los conflictos de intereses no resueltos de manera expresa suelen reconducirse a esta
circunstancia, y la interpretación que se hace de su contenido le da una extensión tan
general que permite abarcar cualquier situación de conflicto, incluidas las resueltas por otras
causas. Así, por ejemplo, la legítima defensa presupone una situación de necesidad, cuyo
rasgo específico es que ha sido provocada por una agresión ilegítima y que se resuelve a
costa del agresor.

Si no existiera el CP art.20.4, los casos de legítima defensa podrían acomodarse sin

distorsión en el estado de necesidad defensivo (el que se hace a costa de quien ha creado el
peligro), interpretando que la lesión de los derechos del agresor es un mal menor que la
suma de la lesión de los intereses del agredido y la postergación del derecho frente al acto
injusto.

Precisiones

1) Originalmente, en los Códigos de 1848 y 1870, aparece solo en una versión incipiente, limitada a
la justificación de daños en propiedad ajena para evitar un mal, y fue progresivamente ampliándose
hasta llegar a su extensión actual (sobre la evolución histórica, TS 21-1-86, EDJ 730).

2) El Tribunal Supremo ha calificado expresamente a la legítima defensa como un estado de

necesidad defensivo (TS 26-10-05, EDJ 180410; 2-3-16, EDJ 16371).

 Fundamento

El estado de necesidad responde plenamente al principio del interés preponderante (opinión

unánime en doctrina y jurisprudencia: TS 21-1-86, EDJ 730; 24-11-97, EDJ 10508).

En situaciones de conflicto que no pueden ser resueltas sin causar algún daño, se realiza una
ponderación entre el mal que amenaza y el que habría que causar para evitarlo, y, siguiendo
una regla elemental de racionalidad, el derecho se inclina por el mal menor.

Precisiones

Hasta tal punto parece obvia la regla del estado de necesidad, que los comentaristas españoles del
siglo XIX mostraron sus dudas sobre la necesidad de hacerla explícita , preguntándose si el legislador
no habría incurrido en una redundancia inútil al declarar expresamente no punibles actos que, según
su naturaleza, era de todo punto imposible que fuesen considerados como delitos (Groizard, Silvela).
Esta observación ha resultado sin embargo, errónea. Todos los ordenamientos han ido paulatinamente
incorporando el estado de necesidad a sus sistemas de justificación, lo que es muestra de la necesidad
de hacer explícita una regla tan general.
  Funciones del estado de necesidad como cláusula general

Los posibles conflictos de intereses en los que una de las alternativas es la comisión de un
hecho típico son innumerables, y no es posible dar a cada uno una respuesta singular
mediante disposiciones específicas. Con el fin de no dejar lagunas en materia tan sensible
como la justificación, el ordenamiento debe contar con una regla general , que opere como
cláusula de cierre , y dé una respuesta racional a cualquier conflicto imaginable. El estado
de necesidad es esta cláusula, y a la vez sirve para reflejar expresamente el principio
elemental que subyace a cualquier causa de justificación: todas ellas entrañan un conflicto
de intereses que debe resolverse a favor de los intereses preponderantes, determinados
desde la propia óptica del ordenamiento. En esta medida, su regulación expresa es el primer
paso en la construcción de un sistema codificado de causas de justificación.

 Subsidiariedad: el efecto oclusivo entre causas de justificación

Precisamente por su carácter general, el estado de necesidad debe ceder en su aplicación

frente a causas de justificación más específicas que resuelvan singulares conflictos de
intereses. En situaciones de conflicto de solución fácil no son precisas disposiciones
especiales, porque es suficiente con invocar la regla genérica del mal menor , pero siempre
que hay un conflicto de solución incierta , porque los múltiples intereses en juego hacen
difícil la ponderación o porque no hay suficiente acuerdo social acerca del valor respectivo
de los intereses que coliden, la regla escueta del mal menor no está en condiciones de
ofrecer una respuesta que garantice la seguridad jurídica. Surgen entonces las causas de
justificación específicas , que se diseminan por todo el ordenamiento, y que se incorporan al
Derecho penal a través de la circunstancia de cumplimiento de un deber o ejercicio de un
derecho (nº 1850 s.). Estas disposiciones especiales dan respuesta singular a conflictos
concretos, y con ello impiden la invocación del estado de necesidad general (efecto oclusivo
). En realidad, más que impedir su aplicación, cierran el paso a cualquier interpretación del
estado de necesidad que no sea conforme con dicha regulación específica. Con ello se
garantiza el respeto a las decisiones del legislador y se evita que el estado de necesidad se
convierta en una disposición incontrolable que permita saltar por encima de cualquier
solución específica de conflictos.
 Precisiones

1) Los conflictos polémicos de intereses, como la justificación del aborto , o la intromisión en

derechos fundamentales de la persona por razones de seguridad pública, deben recibir una solución
singular, como de hecho sucede. No podría, entonces, invocarse el estado de necesidad para obviar
esta solución expresa y ofrecer una alternativa de distinto contenido. Así, no puede justificarse por
estado de necesidad la tortura de un detenido incluso en casos de peligro extremo, ya que la
Constitución no autoriza «en ningún caso» su práctica (Const art.15).

La Convención contra la tortura establece taxativamente que en ningún caso podrán invocarse
circunstancias excepcionales, tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política
interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura (Convención Nueva York
10-12-1984 art.2.2 ; que inspiró la Const art.15). Se trata de una disposición especial que tiene efecto
oclusivo sobre el estado de necesidad.

2) La jurisprudencia aceptó de forma tácita la idea de subsidiariedad al resolver negativamente, con

argumentos que apuntaban al efecto oclusivo de la legislación especial, la pretensión de aplicar el
estado de necesidad para justificar la negativa a realizar la prestación social sustitutoria del servicio
militar por razones de conciencia (antiguo CP art.527, hoy derogado). Son múltiples las sentencias en
esta línea, aunque no siempre los argumentos esgrimidos sean los mismos (TS 11-6-98, EDJ 16422; 8-
7-98, EDJ 8687; 8-9-98, EDJ 17494; 15-10-98, EDJ 20362; 30-12-98, EDJ 30726; 9-4-99, EDJ 2955;
25-9-99, EDJ 21412).

Frente a la aplicación inicial por parte de las audiencias provinciales de una atenuante analógica de
estado de necesidad por razones de conciencia (en algún caso incluso se aceptó como eximente) a los
jóvenes que se negaban a realizar el servicio militar y la prestación sustitutoria, el Tribunal Supremo,
muy adecuadamente, consideró inaplicable tal circunstancia argumentando que la ponderación ya
había sido realizada por el legislador al reconocer la objeción de conciencia para el servicio militar, y
que es dentro del marco legalmente definido donde puede ejercerse este derecho, y no por la vía del
estado de necesidad genérico. Sobre la inaplicabilidad del estado de necesidad para justificar
comportamientos ilegales basados en razones de conciencia, el Tribunal Supremo ha señalado que el
reconocimiento constitucional al respecto de la conciencia individual, no puede ser invocada como
causa de justificación frente al orden jurídico constitucional para apartarse del mismo desconociendo
su fuerza obligatoria (TS 18-6-94, EDJ 5461).

Sin embargo, el Tribunal Supremo siguió una línea incorrecta al invocar el estado de necesidad para
aceptar un nuevo supuesto de aborto justificado por indicación económica, que no estaba recogido en
el entonces vigente CP/1973 art.417 bis. Ello contravenía el delicado equilibrio entre los intereses del
feto y de la madre que el legislador había realizado, con más o menos acierto, pero con la legitimidad
que le es propia (TS 11-12-90, EDJ 11277).

Supuestos de aplicación subsidiaria

El estado de necesidad, como causa de justificación general, es, por ello, de aplicación
subsidiaria: sólo entra en juego cuando falte una regulación específica de la situación de
conflicto. Y ello puede producirse al menos en cuatro casos:

a. Cuando no exista una regla especial.

b. Cuando el conflicto singular no haya sido evaluado por el legislador en la regla
específica. En estos casos la regla genérica actuaría como regla de recogida o de cierre.

c. Cuando haya un conflicto entre disposiciones justificantes específicas.

d. Cuando la evolución social haya producido un cambio relevante en la valoración de los

intereses en juego o aparezca un nuevo factor hasta entonces irrelevante. Por respeto a las
decisiones del legislador, esta posibilidad debe aplicarse de forma muy restringida y
siempre fundamentando expresamente en la sentencia cuáles son los cambios sociales o los
nuevos hechos que justifican la renuncia a la especialidad.

Precisiones

1) En el caso de la letra b, debe llevarse a cabo una interpretación teleológica de la regla especial,
indagando qué tipo de conflicto pretendía el legislador resolver. El efecto oclusivo sólo se proyecta
sobre aquellas situaciones que se tuvieron en cuenta para la ponderación, pero no sobre otras que
presenten elementos de juicio no ponderados.

2) En el caso de la letra c, no sirve el recurso a la concreta voluntad legal expresada en la regla

especial, ya que tendremos varias que ofrecen resultados contrapuestos. Ante la ausencia de una
decisión inequívoca del legislador, el juez debe cumplir la función subsidiaria de indagar cuál sea
verdaderamente el interés preponderante, y su decisión deberá encuadrarse en el marco de la
disposición general.

 Naturaleza

Es debatida la naturaleza jurídica del estado de necesidad. Hoy ya no se discute que en

ciertos casos, los más abundantes en la práctica, opera como causa de justificación. Pero no
hay acuerdo acerca de si siempre es una causa de justificación (teoría unitaria) o si en
algunos casos opera como causa de exclusión de la culpabilidad, gozando entonces de una
doble naturaleza (teoría de la diferenciación, hoy mayoritaria, y que en algunos países,
como Alemania, ha sido acogida expresamente en el Código Penal).

En España, la posición mayoritaria se inclina por la teoría de la diferenciación y entiende

que el estado de necesidad será justificante cuando se dé un conflicto de males desiguales ,
inclinándose el sujeto por el mal menor, mientras que será sólo exculpante cuando la
colisión sea entre males de igual entidad, no pudiendo en este caso el derecho inclinarse a
favor de ninguno de ellos, pero sí exculpar a quien actúa en esta situación (se hace eco de la
distinción la TS 28-12-00, EDJ 67079).

La cuestión no ha tenido apenas relevancia práctica, pero sí teórica, en lo que se refiere a la

posible existencia en el seno del juicio de culpabilidad de un tercer escalón de análisis
dedicado a la exigibilidad . Por las razones expuestas en el nº 2575 s., es muy discutible el
fundamento de esta categoría de la exigibilidad, y por ello también la teoría de la
diferenciación.
 Precisiones

La propia doctrina mayoritaria no sigue esta teoría cuando se trata de un conflicto de deberes
positivos iguales, en el que se acepta sin reparos la justificación. Por ejemplo, se considera justificado
y no meramente exculpado el médico que tiene que atender a dos pacientes en situación igualmente
grave tras un accidente, pero no puede socorrer más que a uno. Es cierto que cualquier otra solución
llevaría en estos casos a resultados inasumibles; no sería posible identificar un comportamiento
correcto, ya que las tres alternativas posibles, atender a uno, al otro o a ninguno, serían ilícitas, aunque
en las dos primeras habría exculpación. Un resultado ética y jurídicamente difícil de aceptar.

Pero la cuestión no es distinta cuando en lugar de un conflicto de deberes tenemos un conflicto de

derechos de igual peso . También aquí hay sólo tres soluciones posibles: que ejerza el derecho uno,
que lo haga otro o que no lo haga ninguno-. Si las dos primeras son ilícitas, como pretende la doctrina
de la exculpación, entonces es que la correcta es la tercera, y los dos derechos deben decaer, lo cual
tampoco parece una solución aceptable. Salvo casos excepcionales, acumular dos males es peor que
admitir cualquiera de sus alternativas, sobre todo si la elección se hace por un sistema neutral.

B. Requisitos
(CP art.20.5)

El estado de necesidad requiere la presencia de ciertos elementos objetivos y subjetivos.

Entre los primeros hay dos positivos -que haya una situación de necesidad y que la
respuesta al conflicto sea proporcionada-, y dos negativos -que la situación no haya sido
provocada intencionadamente y que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación
de sacrificarse-. El elemento subjetivo, por su parte, coincide con el de todas las demás
causas de justificación: conocimiento de la situación justificante.

1. Situación de necesidad: amenaza de un mal propio o ajeno

(CP art.20.5)

Es el presupuesto básico del estado de necesidad (jurisprudencia constante; por todas, TS

16-11-87, EDJ 8308; 27-3-90, EDJ 3399; 24-11-97, EDJ 10508; 2-10-02, EDJ 37207; 14-7-
16, EDJ 112880), y, a la vez, de cualquier situación de conflicto en la que opere una causa
de justificación.

Se describe en el párrafo introductorio: el que, en estado de necesidad, para evitar un mal

propio o ajeno, lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber».

El estado de necesidad surge siempre de una situación de peligro que sólo puede ser
conjurada causando un mal típico. Hay, por ello dos males en conflicto, el amenazado y el
causado.

El mal amenazado consiste en una situación de peligro actual para bienes jurídicos
protegidos, propios o ajenos.
a. Bienes amenazados

No existe restricción legal, pero deben tener ciertas características.

 Titularidad

Pueden ser tanto bienes propios (estado de necesidad propio) como ajenos (auxilio
necesario), sean de personas próximas o no. Se incluyen también los bienes de titularidad
pública, así como los de personas jurídicas en general.

 Gravedad

Aunque el Código no precisa, si se trata de justificar un hecho típico es evidente que el mal
amenazado debe tener la suficiente gravedad como para que su evitación contrarreste el
efecto lesivo que finalmente se producirá. Suele tratarse de bienes personales de singular
importancia , como la vida, la salud o integridad, la libertad, en cualquiera de sus
manifestaciones, e incluso la propiedad, si se dan los requisitos legales de justificación,
pero, a diferencia de la legítima defensa, no se reduce todo a la defensa de los bienes
personales; también cabe defender en estado de necesidad bienes supraindividuales.

Precisiones

La jurisprudencia exige expresamente la gravedad del mal (TS 28-12-00, EDJ 67079).

b. Peligro

El peligro es la probabilidad de un mal evaluada a la luz de ciertos conocimientos de la

realidad, y debe tener ciertas características para que pueda servir de base a una
justificación penal por estado de necesidad:

 Procedencia

No hay restricciones. El peligro puede proceder de cualquier fuente, tanto de la naturaleza

inanimada como de animales o de terceras personas . Comprende incluso casos de
agresión ilegítima, siempre que la evitación del mal se haga a costa de bienes de terceros,
ajenos a la agresión, ya que si se hace a costa de los bienes del agresor se aplicará la
disposición más específica de la legítima defensa.

 Realidad y valoración «ex ante»

La jurisprudencia ha exigido con frecuencia que el mal amenazado sea real (TS 2-10-02,
EDJ 37207).

Sin embargo, a la vez ha manifestado que debe llevarse a cabo una valoración ex ante del
peligro, poniéndose en el lugar del autor cuando se enfrentó a la situación de necesidad y
barajando los conocimientos de un hombre medio (TS 28-12-00, EDJ 67079; 5-12-94, EDJ
9329).
Si se acepta este último planteamiento, compartido por la doctrina mayoritaria, habrá que
afirmar la realidad ex ante del peligro, y por ello la presencia de una situación de necesidad,
también en aquellos casos en los que ex post resulta que no había tal peligro, aunque ex ante
un ciudadano razonable así lo hubiera creído. Estos casos serían de auténtica justificación
(si se dan, claro está, el resto de requisitos), y no de error sobre los presupuestos de
justificación, que quedaría reservado para los casos de error individual (nº 2465 s.).

 Actualidad

También suele requerirse que el peligro sea actual , aunque esta afirmación debe matizarse.
Actual no equivale a inminente, como en el caso de la legítima defensa. Tan sólo es preciso
que en el momento que se actúa esté presente el peligro y que sea necesario atajarlo ahí.
Cuanto más alejado esté el riesgo de su plasmación en un resultado lesivo, más difícil es
que pueda justificarse una actuación típica que lo impida, pero no es descartable que se dé
tal situación. Hay una situación de peligro actual también cuando un mal remoto sólo puede
abortarse en este preciso momento, porque después ya no habrá ocasión a impedirlo.

Precisiones

Sin embargo, la jurisprudencia exige con frecuencia que el mal sea inminente (TS 18-1-99, EDJ 191;
28-12-00, EDJ 67079). En otros casos habla sólo de actual (TS 2-10-02, EDJ 37207), y en otros se
consideran ambos términos sinónimos (TS 20-3-91, EDJ 3030). Así, el peligro puede ser inminente en
el sentido temporal o simplemente probable siempre que la situación de necesidad presente caracteres
de acuciante y grave (TS 5-12-94, EDJ 9329, en un caso de mediación en un secuestro terrorista; TS
24-1-00, EDJ 474).

 Necesidad abstracta

Un requisito esencial del estado de necesidad, vinculado a la actualidad, es que sea

necesaria la defensa (al igual que sucedía en la legítima defensa). Además de la necesidad
en concreto, a la que se hace referencia en la proporcionalidad, hace falta que la situación
requiera algún tipo de defensa (necesidad en abstracto). En caso contrario, no cabrá apreciar
ni la eximente completa ni la incompleta.

Precisiones

La jurisprudencia alude con frecuencia a este requisito como inevitabilidad, esto es que no exista otra
solución o alternativa que evite el conflicto (TS 18-1-99, EDJ 191; 28-12-00, EDJ 67079).
2. Proporcionalidad

Hay que tener en cuenta:

- el mal causado (nº 1802); y

- la proporcionalidad, esto es, que el mal sea menor o igual que el que se trata de evitar (nº
1812).

a. Mal causado

(CP art.20.5)

Se define en el de forma alternativa como lesión de un bien jurídico ajeno o infracción de

un deber. En ambos casos el hecho debe de ser típico, de ahí la necesidad de una
justificación penal.

 Lesión de un bien jurídico de titularidad ajena

Los bienes lesionados pueden pertenecer a cualquier persona, física o jurídica, distinta de
quien actúa en estado de necesidad. Según quién sea el titular de los bienes se distingue
entre estado de necesidad agresivo y defensivo.

 Estado de necesidad agresivo

Es el más habitual. La persona que sufre el mal es un tercero por completo ajeno a la
situación de conflicto. La actuación amparada por el estado de necesidad es, respecto de él,
agresiva, de ahí la denominación. Precisamente porque su situación es inocente y ajena al
hecho desde cualquier punto de vista, mantiene sus derechos a reclamar civilmente por los
perjuicios ocasionados (infra, Responsabilidad civil).

 Estado de necesidad defensivo

Se habla de estado de necesidad defensivo cuando la reacción se hace a costa de la cosa,

animal o persona creadora del peligro para el bien jurídico, pero siempre que el hecho no
sea una agresión ilegítima. Abarca los casos de ataques de animales, que están excluidos de
la legítima defensa al no ser acciones, y también los de personas que se encuentran en
ausencia de acción -p.e. un sonámbulo-, o, en general, que crean peligros atípicos frente a
los que hay que defenderse (de ahí su denominación). En realidad, la legítima defensa no es
más que una modalidad específica de estado de necesidad defensivo singularizada por la
ilegitimidad de la agresión.

Precisiones

Si se restringe la legítima defensa a ataques de personas culpables, en la línea minoritaria que se ha

expuesto (nº 1630 s.), también entrarían en el estado de necesidad defensivo los peligros creados por
personas inculpables
  Infracción de un deber

La segunda modalidad de mal causado es la infracción de un deber. A diferencia del

anterior, que normalmente tiene carácter activo, la infracción de un deber entraña una
omisión por parte del obligado, porque concurre un conflicto de deberes positivos.

b. Mal menor o igual

Es un elemento central del estado de necesidad y, por extensión, de cualquier sistema de

causas de justificación basado en el principio del interés preponderante. Es también uno de
los puntos más delicados en esta eximente, y hay que advertir contra cualquier aplicación
irreflexiva de la comparación de males.

Para facilitar la tarea, deben tenerse en cuenta los siguientes factores:

1. La comparación debe ser omnicomprensiva, esto es, se trata de comparar males

atendiendo a todo lo que está en juego, y no sólo a lo más conspicuo.

2. El primer punto de atención deben ser los bienes jurídicos implicados en el conflicto.
Pero, de nuevo, no sólo los que más destacan, sino todos los presentes: los directamente
afectados, y los que lo serán indirectamente.

Precisiones

En la doctrina española se ha destacado que el Código no compara bienes, sino males, lo que permite
rebasar en la ponderación el marco estrecho de la mera comparación de bienes. Aunque con esta
afirmación se buscaba apoyar una idea correcta -que la ponderación debe tener en cuenta toda-, no
parece que sea necesario apelar a los males para permitir una comparación compleja. Aunque se trata
de una mera cuestión terminológica, no puede olvidarse que el concepto de mal en este contexto se
mide por la lesividad del hecho para los bienes jurídicos. Se trata, por tanto, de términos
necesariamente interconectados, así que podría llegarse a la misma conclusión si el código hiciera
referencia a la ponderación de bienes. Lo único decisivo es que la ponderación no se detenga sólo en
la superficie del problema, en los bienes más destacados, sino que atienda a todo lo que está en juego:
por tanto, a todo el mal que pueda evitarse y todo el que tenga que causarse o a todos los bienes que se
protejan y todos los que se lesionan

3. Antes de estimar justificada una conducta debe tenerse en cuenta también si la

autorización podría propiciar una retroalimentación, aumentando las situaciones de
necesidad. En algunos casos la respuesta es que no habrá tal riesgo, y la justificación debe
quedar expedita, pero en otros es mucho más dudoso. Una forma de comprobar si se va a
producir este efecto puede ser enunciar una disposición expresa que generalice la regla de
justificación subyacente: «Siempre que se dé la situación X, el hecho será lícito», y verificar
si tal regla escrita generaría un aumento o no de los casos.
 Precisiones

El caso de la posible justificación de los denominados correos de la droga es un buen ejemplo de este
riesgo. Si se dictara una disposición expresa que dijera «Está permitido introducir droga en España si
se hace por necesidad para atender a los gastos médicos de un familiar», muy probablemente
aumentarían los casos de correo, ya que a los traficantes les sería más fácil encontrar personas
dispuestas, ante la ausencia de riesgo de sufrir una pena. Invoca el riesgo de repetición como un
argumento adicional para negar la eximente la TS 13-6-91, EDJ 6274.

En general, salvo casos muy excepcionales, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se muestra
reticente a aplicar la eximente de estado de necesidad a los delitos contra la salud pública referidos al
tráfico de drogas (así lo reconoce expresamente TS 14-7-16, EDJ 112880; 29-4-13, EDJ 89560; ver nº
1824).

Otro caso en el que la generalización de la justificación puede provocar un aumento de las situaciones
de necesidad es cuando se produce una coacción condicional, como los secuestros de personas para
obtener algo a cambio. Acceder sin más a las peticiones de los secuestradores, invocando un estado de
necesidad, podría provocar nuevos secuestros. En la ponderación debe valorarse también este riesgo.

4. En la comparación debe tenerse en cuenta el valor respectivo de los bienes jurídicos, así
como el grado de peligro que los amenace. Una vez más, debe huirse de comparaciones
simplistas. En los sistemas jurídicos abundan las disposiciones en las que se produce lo que
aparentemente es una inversión valorativa : para proteger el patrimonio, se priva de libertad
al ladrón, pese a que la libertad tiene más peso; aunque vale más la vida de una persona que
el interés del fallecido en mantener su cuerpo intacto tras la muerte, no se extraen los
órganos contra la voluntad del muerto, aunque se necesiten para atender las necesidades de
una persona en peligro mortal; aunque la vida tiene más valor que la integridad física y la
salud, no se admiten torturas en ningún caso, incluso si hay un peligro para muchas
personas que, posiblemente, podría conjurarse torturando a un detenido. Y así
sucesivamente. Lo que esto indica es que hay que huir de valoraciones apresuradas, y
examinar todos los efectos del hecho, porque a veces lo que parece más relevante deja de
serlo en un cierto contexto.

5. Por último, deben tenerse en cuenta también los deberes y derechos específicos que
puedan concurrir en algunas personas, y que les permitan menos o más que a la generalidad.
El último requisito legal del estado de necesidad -que el necesitado no tenga obligación de
sacrificarse- es un ejemplo de lo primero, de deber especial que restringe la eximente para
algunos. La existencia de vínculos personales y afectivos con la persona necesitada puede
ser un ejemplo de lo segundo, de situación que permite más de lo habitual (en concreto,
invocar el estado de necesidad en situaciones en las que otros no podrían hacerlo).

Precisiones

Ésta es la base de la «justificación personal» (nº 1565), y a la vez una forma alternativa de explicar
las llamadas causas de inexigibilidad (nº 2585 s.).
  Males iguales

Especiales problemas plantea el conflicto de males iguales, sobre todo cuando lo que está en
juego es la vida humana (nº 6969). Como vimos, la teoría de la diferenciación estima que
en estos casos estaremos ante un estado de necesidad exculpante, aunque si hay un conflicto
de deberes iguales se admite generalizadamente la justificación.

La jurisprudencia ha establecido en alguna ocasión un criterio escalonado de

proporcionalidad: si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la
gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente
aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se
inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas
necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente
incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no
puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades (TS 8-10-96, EDJ 7092; 2-10-02, EDJ
37207; 10-2-05, EDJ 23854; 6-7-11, EDJ 147043).

 Supuestos

Se apreció la presencia de un mal menor en casos como:

a) Falsedad en documento público por parte de un secretario de juzgado, para liberar a

quien estaba indebidamente detenido (TS 29-5-97, EDJ 5457).

b) Introducción de droga en establecimiento penitenciario para evitar el suicidio de un

hermano (TS 24-11-97, EDJ 10508).

c) Intermediación en secuestro terrorista (TS 5-12-94, EDJ 9329 -aunque sólo en relación
con uno de los procesados; al otro se le aplicó una eximente incompleta por faltar en parte
el elemento subjetivo de justificación; pero en un caso similar, ni siquiera se aplicó la
eximente incompleta en la TS 17-11-94, EDJ 9476).

d) Se debatió su posible existencia, aunque finalmente el hecho fue encuadrado en la

circunstancia de miedo insuperable del CP art.20.6, en un caso de colaboración con
organización terrorista por pago del denominado «impuesto revolucionario» a ETA por
parte de dos personas que habían sido extorsionadas por la banda terrorista y temían por sus
vidas (TS 26-7-12, EDJ 211264).

e) Se apreció una atenuante analógica al estado de necesidad incompleto en un caso de

malversación de caudales por parte de una madre agobiada por una mala situación
económica por la que atravesaba y acuciada por la necesidad de hacer frente a las deudas
domésticas, para lo que sus ingresos no eran suficientes por ser madre de familia
monoparental con dos hijos de 17 y 20 años a su cargo, sin percibir pensión ni ayuda
económica alguna (TS 21-10-10, EDJ 251821). Aunque pueda estimarse adecuada la
atenuación de la pena en un caso de estas características, la catalogación del hecho como
una atenuante analógica al estado de necesidad es inadecuada.

Por la naturaleza de esta circunstancia, que únicamente hace referencia a la ponderación de

intereses en conflicto, no cabe aplicación analógica. En este caso hay sencillamente un
estado de necesidad incompleto: hay un conflicto de intereses, pero el mal causado no es
menor ni igual que el evitado, por lo que debe aplicarse una eximente incompleta. Cuestión
aparte es si la generosa regla penológica de las eximentes incompletas, prevista en CP
art.68, es siempre justa, o si más bien debería admitirse un sistema más gradual, de manera
que en algunos casos de eximente incompleta pudiera aplicarse simplemente la rebaja de
pena propia de las atenuantes ordinarias. Seguramente ésta es la idea que tenía en mente el
tribunal en este caso, en el que la rebaja del CP art.68 parecía excesiva, y no apreciar
atenuante alguna demasiado riguroso, y por eso se inclinó por esta vía intermedia de la
atenuación analógica.

No se aplica, sin embargo, en los casos de tráfico de drogas por necesidades económicas,
debido a las gravísimas consecuencias sociales del tráfico (TS 7-5-09, EDJ 112098; 19-6-
08, EDJ 97502; 10-2-05, EDJ 23854; 24-1-00, EDJ 474; 15-2-02, EDJ 2591; 14-7-16, EDJ
12880). Frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no
se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le
irrogan con el tráfico de estupefacientes, tales son la ruina personal, económica y social que
con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es
igual o inferior al que se quiere evitar (TS 4-10-11, EDJ 23746; 29-5-13, EDJ 89560; 15-
10-10, EDJ 219329), aunque en alguna resolución se aceptó hipotéticamente, que, en casos
excepcionales, podría hacerlo para costear una operación de familiar en estado grave (TS
12-6-00, EDJ 14622; 8-6-94, EDJ 5217; AP Madrid 29-5-97, en la que se apreció en el caso
de un enfermo de SIDA). En ocasiones se ha admitido como eximente incompleta (TS 26-
10-01, EDJ 37694).

3. Ausencia de provocación

El primero de los requisitos negativos es que la situación de necesidad no haya sido

provocada intencionadamente por el sujeto . De nuevo nos encontramos con otra
manifestación del principio general de que nadie puede aprovecharse de su propio hecho
antijurídico. Quien provoca la situación de necesidad no puede luego invocar una causa de
justificación que le exima de responsabilidad por lo que él mismo ha originado.

Precisiones

1) Se entendió que no concurría el requisito de la falta de provocación en el hecho de un alcalde que

desobedeció una orden judicial y suspendió un pleno alegando posibles disturbios, que él no provocó,
pero podía haber evitado (TS 2-10-93).

2) Por el contrario, no se estimó provocación intencional en la acción de apostarse en una zona

donde podían pasar osos, y verse luego obligado a abatir a uno ante el riesgo de sufrir un ataque (TS
24-1-95, EDJ 89).
  Auxilio necesario

Sin embargo, como ya se vio pormenorizadamente en la legítima defensa, la actuación

irregular del provocador no debe perjudicar a terceros inocentes en el auxilio necesario. La
solución correcta del caso pasa entonces por aceptar que, si bien una vez planteada la
situación de necesidad la opción por el mal menor debe estar justificada, no lo está la previa
provocación intencional del conflicto. Y aquí caben dos opciones:

a) Que el provocador no intervenga después en el hecho, sino que sea un tercero el que
actúe impulsado por la situación de necesidad. En este caso, el provocador responde como
autor mediato doloso del hecho cometido por el que actúa en estado de necesidad, que sería
un instrumento justificado.

b) Que sea el propio provocador quien actúa. En este caso responderá también como autor
mediato doloso, pero utilizándose a sí mismo de instrumento justificado (actio illicita in
causa).

Si se tiene en cuenta que la provocación es intencionada, ésta es la solución más acorde con
los principios básicos de la responsabilidad penal.

Si hay una provocación imprudente, la respuesta debería ser la misma, sólo que en este caso
la pena a aplicar debería ser la del correspondiente delito a título de imprudencia. Pero el
hecho de que el Código Penal se refiera sólo a la provocación intencional, obliga a
cuestionarse si la voluntad legal no es dejar impune la imprudencia en estos casos, o bien si
debería aplicarse una eximente incompleta.

4. Ausencia de un deber específico de soportar el mal derivado de oficio o cargo

(CP art.20.5)

Determinadas personas pueden tener una posición de deber especial que les obligue a
afrontar riesgos que otros no deben asumir. Es el caso de los bomberos, en relación con los
riesgos derivados de incendios y situaciones de emergencia; de los médicos, en relación con
posibles contagios con personas necesitadas de ayuda; o del capitán y otros miembros de la
tripulación de un barco o aeronave, en lo que se refiere a su abandono en caso de naufragio
o pérdida.

El Código habla de deberes especiales derivados de oficio o cargo. Ciertamente serán los
casos más numerosos, pero nada impide que se trate de un deber jurídico derivado de otras
fuentes distintas del desempeño de un oficio o cargo.

Precisiones

La L 209/1964 art.33 y 34, Penal y Procesal de la Navegación Aérea sanciona, el abandono indebido
de aeronave por su capitán o por los miembros de la tripulación. La existencia de este deber específico
les impide invocar en su favor estado de necesidad.
C. Conocimiento de la situación justificante
Al igual que en las demás causas de justificación, es necesario que el sujeto tenga
conocimiento de la objetiva situación justificante. No es preciso que concurra ningún
elemento subjetivo específico distinto del conocimiento.

La expresión legal «en estado de necesidad, para evitar un mal» no debe interpretarse en el
sentido de que haga falta que la voluntad interna del autor sea la de salvar, sino que es
suficiente con que sepa que se da la situación objetiva de justificación, aunque luego actúe
por otra razón. El Derecho no requiere una actitud moral recta, sino tan sólo una acción
consciente en la dirección objetiva marcada por la ley.

• Si no concurre la situación justificante , pero el sujeto cree, por error, que sí, estaremos
ante un error sobre presupuestos objetivos de una causa de justificación (TS 29-11-01, EDJ
55971).

• Si, por el contrario, existe objetivamente la situación justificante, pero el sujeto lo

desconoce (error inverso), estaremos ante una tentativa de delito (nº 1565 s.).

Precisiones

1) La jurisprudencia ha esgrimido la existencia de otros ánimos distintos del de solucionar

la situación de peligro, como el ánimo de lucro, para negar la eximente. Así, en casos de
secuestro terrorista (TS 5-12-94, EDJ 9329; 17-11-94, EDJ 9476).

2) Se apreció delito consumado, y no tentativa, en un caso de error inverso del médico

sobre la justificación del aborto (TS 11-12-90, EDJ 11277).

D. Responsabilidad civil
(CP art.118.1.3ª)

En caso de exención de responsabilidad por estado de necesidad, serán responsables civiles

directos las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción al perjuicio que
se les haya evitado, si fuera estimable o, en otro caso, en la que el juez o tribunal establezca
según su prudente arbitrio.

El fundamento de la responsabilidad civil en este caso no es la comisión de un hecho ilícito,

ya que el estado de necesidad justifica, sino el beneficio obtenido por las personas en cuyo
favor se haya precavido el mal.
IV. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN
DERECHO, OFICIO O CARGO.
(CP art.20.7)

1. Concepto, naturaleza y fundamento

No actúa antijurídicamente quien realiza un hecho típico en cumplimiento de un deber
jurídico o ejerciendo legítimamente un derecho, oficio o cargo.

Aunque la redacción dada a la eximente parece comprender cuatro modalidades , se admite

de manera generalizada que son reconducibles a dos: cumplimiento de un deber jurídico y
ejercicio legítimo de un derecho . Ambos pueden provenir o ir aparejados al ejercicio de un
cargo público -son los casos cuantitativa y cualitativamente más relevantes- o de un oficio
o profesión privada, pero también a cualquier otra posición jurídica que imponga deberes u
otorgue derechos (p.e. el caso del particular que es testigo de un delito y puede detener al
autor conforme a la LECr art.490.

El catálogo completo de situaciones que darían lugar a esta eximente será entonces:

a. Cumplimiento de un deber: derivado de cargo; derivado de oficio; o derivado de otras

posiciones de deber jurídico.

b. Ejercicio de un derecho: derivado de cargo; derivado de oficio; o derivado de otras

posiciones que otorguen derechos.

 Naturaleza

No se discute que nos encontramos ante una causa de justificación. En realidad, al igual que
sucede en la legítima defensa, la naturaleza justificante de esta circunstancia va implícita en
su propia denominación: no puede actuar contra derecho quien cumple un deber jurídico, ni
quien ejerce precisamente un derecho de forma legítima. Hasta tal punto es ello así, que
con frecuencia se ha considerado una circunstancia innecesaria, por vacía de contenido y
tautológica. Hay algo cierto en esta objeción, pero no en la consecuencia que de ello se
extrae.

Ningún ordenamiento jurídico puede, sin contradicción, prohibir y obligar a realizar una
misma conducta, de manera que la disposición que establece que está exento de pena quien
cumple un deber jurídico o ejerce legítimamente un derecho no hace más que recoger una
regla lógica elemental: no comete un acto contra el derecho quien opera conforme a él.

Hasta tal punto es ésta una regla aparentemente vacía de contenido que en algunos
ordenamientos no se recoge expresamente. Pero, si bien se trata de una regla vacía de
contenido justificante -cualquier genuina causa de justificación supone ejercer un derecho o
cumplir un deber-, no es inútil; cumple la importante función de hacer expresa la apertura
del sistema penal al resto del ordenamiento.

El CP art.20.7 adquiere pleno sentido al observarlo como una disposición que permite
incorporar al Derecho penal las circunstancias específicas de justificación diseminadas por
el ordenamiento. Ejerce, por ello una función de regla universal de justificación en blanco ,
dando así vida al principio de unidad del ordenamiento jurídico.

La eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo

constituye una cláusula de cierre del total sistema jurídico que impide que la aplicación de
preceptos normativos que establecen deberes, derechos o funciones sociales puede verse
confrontada con la incidencia en figuras típicas penales (TS 11-2-14, EDJ 7503; 2-6-10,
EDJ 113305).

 Fundamento

Como todas las causas de justificación, la de cumplimiento de un deber y ejercicio de un

derecho responde al principio del interés preponderante. En este caso esta estructura está
especialmente clara: hay un conflicto de deberes prima facie que se resuelve a favor del
preponderante. El resultado final es que, en el contexto concreto del conflicto, el sujeto no
ha infringido un deber jurídico: su comportamiento es lícito.

2. Requisitos
Al no ser la disposición del CP art.20.7 en sentido estricto una causa de justificación, sino
una disposición en blanco que permite incorporar causas de justificación especiales
diseminadas por el ordenamiento, sus requisitos son los propios de cada una de las
circunstancias justificantes que se incorporan. Hay, sin embargo, una estructura mínima
común que se plasma en el concepto de legitimidad jurídica de la intervención, y que tiene
las siguientes consecuencias:

 Carácter jurídico

El deber que se cumple y el derecho que se ejerce deben ser jurídicos, y no meramente
éticos.

 Fuentes del deber o derecho

Los deberes pueden provenir de un cargo público -son los casos cualitativamente más
importantes, especialmente cuando se trata de la actividad de las fuerzas y cuerpos de
seguridad pública), de un oficio o de cualquier otra situación jurídica de deber. Y lo mismo
sucede con los derechos.

Nada impide que la justificación proceda de fuentes no escritas, siempre que tengan valor
jurídico: la costumbre o los usos sociales pueden tener una importancia esencial en la
delimitación de los deberes y derechos. Ello se percibe especialmente bien en el caso del
ejercicio de una profesión, que no siempre está formalmente reglada, o sólo lo está de modo
muy general, pero sí cuenta con reglas consuetudinarias de ejercicio, diligencia, etc. que
deben tenerse en cuenta.

Si faltan los presupuestos básicos del deber jurídico (p.e. por no ser titular del cargo) o de la
posición de derecho, no habrá eximente completa ni incompleta -así, para el caso particular
de las fuerzas y cuerpos de seguridad (TS 21-9-99, EDJ 28072; 25-4-03, EDJ 30194; 2-6-
10, EDJ 113305; 28-12-06, EDJ 353240)-.
  Legitimidad

El cumplimiento y el ejercicio deben ser legítimos, esto es, acorde con el esquema de
valores y los preceptos del propio sistema jurídico. Esta exigencia se extiende también a las
variantes de ejercicio de cargo o de oficio , que deben ajustarse estrictamente a la ley. Se
trata de un conflicto de intereses jurídicos que debe resolverse también jurídicamente.

Por ello, la actuación de quien esgrime esta justificación debe ajustarse a los requisitos
concretos de la respectiva disposición extrapenal: si, por ejemplo, un abogado esgrime esta
circunstancia para justificar un atentado al honor, o un policía para justificar el uso de su
arma frente a un posible delincuente, deben hacerlo respectivamente en el marco del
legítimo ejercicio de la profesión de abogado y de las normas que regulan el uso de la
fuerza por las fuerzas y cuerpos de seguridad.

La situación no es distinta a la que se da en las causas de justificación generales incluidas en

el Código Penal; la única diferencia es que en éstas los requisitos se explicitan directamente
en la ley penal mientras que en las que se incorporan a través de la cláusula del CP art.20.7
hay que acudir a sus reglamentaciones respectivas.

 Necesidad y proporcionalidad

La causación del daño o peligro típico debe ser necesaria en abstracto -deben estar
presentes las circunstancias objetivas que justifican la intervención- y en concreto -la
respuesta singular debe ser proporcionada- (TS 21-9-99, EDJ 28072; 25-4-03, EDJ 30194;
28-12-06, EDJ 353240; 20-5-08, EDJ 82757; 27-10-09, EDJ 245678; 2-6-10, EDJ 113305).

 Exceso

Si se produce un exceso en el ejercicio del derecho o en el cumplimiento del deber, el hecho

ya no estará justificado. Sus efectos jurídicos dependerán, como siempre, de a qué
elementos afecte el exceso. Al igual que en la legítima defensa, si se trata de un exceso
extensivo, es decir, una intervención en la que no está presente la situación objetiva que
origina el deber de actuar (no hay necesidad en abstracto), el hecho será completamente
ilícito, es decir, no podrá aplicarse ni la eximente completa ni la incompleta. Si este exceso
se debiera a un error, o a una perturbación anímica que afecte a la imputación subjetiva del
actuante, deberá evaluarse en la culpabilidad, pero no habrá justificación.

Por el contrario, si hay un exceso intensivo (ausencia de necesidad en concreto) porque el

sujeto se excede en la respuesta -policía que usa las armas de modo desproporcionado (TS
22-1-05, EDJ 6991); abogado que se excede en las descalificaciones en la defensa-, no
habrá eximente completa pero sí incompleta, siempre que el exceso no tenga tal entidad
que no permita siquiera valorar la correcta situación de partida.

La proporcionalidad en la respuesta es un elemento eminentemente gradual, y puede haber

desde excesos intensivos mínimos -que deberían llevar a la exclusión de responsabilidad
por insignificancia en los casos más extremos, o a la rebaja de la pena en dos grados dentro
del marco previsto para las eximentes incompletas en el CP art.68 en los casos de exceso
penalmente relevante aunque de entidad menor-; pasando por los de gravedad media -a los
que debería aplicarse una rebaja de la pena en un grado, siempre dentro de lo previsto en el
CP art.68-; hasta los casos de desproporción extrema, equiparables materialmente al exceso
extensivo, y que, por ello, no deben dar lugar ni a la eximente completa ni a la incompleta.

A la hora de determinar cuál es la respuesta proporcionada el criterio es que «se utilice el

medio menos peligroso» entre los disponibles y se «use del modo menos lesivo posible»
(TS 28-12-06, EDJ 353240; detalladamente sobre la proporcionalidad y los posibles
excesos, TS 20-5-08, EDJ 82757).

 Valoración «ex ante»: el examen conforme a deber

La ponderación de intereses que está en la base de la justificación debe hacerse ex ante, en

el momento en que el sujeto actúa. Ello tiene especial importancia en el cumplimiento de
los deberes jurídicos. Al obligado no puede pedírsele el imposible de que ajuste su
comportamiento a la ponderación de intereses que resultará ex post, después de su
intervención. Lo máximo que puede exigirse es que en el momento en que debe dar
cumplimiento a su obligación lleve a cabo un examen detenido y ponderado de la situación
(examen conforme a deber), atendiendo, claro está, a las circunstancias, normalmente
excepcionales en las que debe realizarse la ponderación. Cuando, ante una grave alteración
del orden público con riesgo vital para ciudadanos, un agente de la policía debe usar su
arma, debe hacerlo proporcionadamente, pero no puede dejar de valorarse la situación
excepcional que obliga adoptar resoluciones rápidas, que ex ante pueden ser por completo
razonables aunque finalmente no resulten serlo ex post. El examen conforme a deber debe
valorar la situación concreta y sus circunstancias.

En el caso de ejercicio de derecho la situación es similar: sólo tiene sentido atender a la

situación ex ante, en función de las circunstancia presentes en el momento en el que se
ejerce el derecho, como ya vimos en el caso de la comprobación de la racionalidad en el
ejercicio del derecho de defensa legítima (nº 1630 s.).

 Provocación

Aunque a diferencia de otras causas de justificación, como la legítima defensa o el estado

de necesidad, el CP art.20.7 no menciona como requisito negativo la ausencia de
provocación, debe aplicarse también aquí el principio específico de la justificación de que
quien provoca la situación de conflicto no puede luego invocar título legítimo para lesionar.
Ello no es más que una consecuencia del principio general del derecho de que nadie puede
aprovecharse de su propio acto ilícito. Rigen por ello también aquí las pautas generales
sobre la ausencia de provocación examinadas en el estado de necesidad.

 Elemento subjetivo

Desde el punto de vista subjetivo, en principio, como en todas las causas de justificación, no
hace falta una específica actitud interna de actuar con voluntad justificante, sino tan sólo un
conocimiento adecuado de que están presentes los presupuestos objetivos de justificación,
y que la propia conducta se ajusta a lo objetivamente debido. Cualquier otra exigencia de
adhesión interna tiene cabida en la valoración ética , pero es ajena a un Derecho penal del
hecho (nº 1565). En ausencia de dicho conocimiento, estaremos ante un error sobre los
presupuestos objetivos de una causa de justificación (nº 2465 s.).
3. Supuestos concretos
Aunque las disposiciones que establecen deberes y derechos que pueden justificar actos
típicos son muy numerosas, y se diseminan por todo el ordenamiento jurídico, hay ciertos
supuestos que por su frecuencia, o por afectar a bienes jurídicos especialmente relevantes,
son objeto de atención preferente al estudiar el CP art.20.7. Los más frecuentes en la
jurisprudencia son los casos de cumplimiento de deberes derivados de cargo, y
especialmente los que tienen que ver con la actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad.

a. Uso de la fuerza por la autoridad y sus agentes

La mayor parte de los casos enjuiciados en los que se discute la presencia de la causa de
justificación del CP art.20.7 están relacionados con actuaciones lesivas provocadas en el
cumplimiento de su deber por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad, especialmente
cuando se han usado armas.

La LO 2/1986 art.11 se ocupa de determinar los deberes de dichas fuerzas, tarea que no
pocas veces ha de realizarse causando daños típicos a las personas o a la propiedad.

Aunque la jurisprudencia ya se había ocupado de perfilar los requisitos del correcto

cumplimiento del deber en estos casos, ha sido la citada LO 2/1986 la que ha venido a fijar
estos criterios legalmente, convirtiéndose en la norma de reenvío del CP art.20.7.

En el ejercicio de sus funciones, las fuerzas y cuerpos de seguridad deben actuar con la
decisión necesaria , y sin demora cuando de ello dependa evitar un daño grave, inmediato e
irreparable; rigiéndose al hacerlo por los principios de congruencia, oportunidad y
proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance» (LO 2/1986 art.5.2.c).

A ello se añade, que las armas sólo deben utilizarse en las situaciones en que exista un
riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o la de terceras personas, o en
aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y
de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior (LO 2/1986
art.5.2.d).
 Precisiones

La jurisprudencia ha fijado los requisitos que deben estar presentes para justificar el uso de la fuerza
(TS 11-2-14, EDJ 7503; 2-6-10, EDJ 113305; 27-10-09, EDJ 245678; 20-5-08, EDJ 82757; 11-2-14,
EDJ 7503; 20-10-80, EDJ 2288):

• En primer lugar, que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público autorizado por las
disposiciones correspondientes a hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los deberes de su
cargo.

• En segundo lugar, que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo
correspondiente.

• En tercer lugar, que para el cumplimiento del deber concreto en cuyo ámbito está el sujeto
desarrollando su actividad le sea necesario hacer uso de la violencia (necesidad en abstracto), porque
sin tal violencia, no le fuere posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe.

• En cuarto lugar, que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad
pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso, y por otro lado, que ese
medio se use del modo menos lesivo posible, todo ello medido con criterios de orden relativo, es
decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las posibilidades de
actuación de que dispusiera el agente de la autoridad (necesidad en concreto).

• Y en quinto lugar, que se aprecie proporcionalidad de la violencia utilizada en relación con la

situación que origina la intervención del sujeto en cumplimiento de sus obligaciones.

 Vigilantes de seguridad privados

Las funciones de seguridad legalmente conferidas a los vigilantes privados hacen posible
extender los efectos de la causa de justificación por cumplimiento del deber o ejercicio
legítimo de un oficio o cargo cuando concurran estos presupuestos (TS 12-7-06, EDJ
253108).

Sus atribuciones vienen establecidas en la L 5/2014, de seguridad privada. Los principios de

actuación en este sector se definen en L 5/2014 art.30.

b. Agente encubierto

(LECr art.282 bis)

Un caso prototípico de actuación justificada por cumplimiento de un deber derivado de

cargo público es el del agente encubierto, que opera en investigaciones referidas a la
delincuencia organizada.

Cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia

organizada, el juez de instrucción competente o el Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata
al juez, pueden autorizar a funcionarios de la policía judicial, mediante resolución fundada y
teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad
supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la
incautación de los mismos (LECr art.282 bis.1).
En el curso de sus investigaciones, es imaginable que, para no ser desenmascarado, el
agente encubierto deba realizar acciones típicas . En este sentido, cuando las actuaciones de
investigación puedan afectar a los derechos fundamentales , el agente encubierto deberá
solicitar del órgano judicial competente las autorizaciones que, al respecto, establezca la
Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previsiones legales aplicables (LECr
art.282 bis.3).

En estos casos, el agente está justificado, al preverse una genuina causa de justificación
que, por su redacción, ni siquiera precisa del CP art.20.7 para tener efectos, aunque es una
modalidad singular del cumplimiento de un deber derivado de cargo. El agente encubierto
está exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia
necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida
proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocación al delito.

Para poder proceder penalmente contra el mismo por las actuaciones realizadas a los fines
de la investigación, el juez competente para conocer la causa debe, tan pronto como tenga
conocimiento de la actuación de algún agente encubierto en la misma, requerir informe
relativo a tal circunstancia de quien haya autorizado la identidad supuesta, en atención al
cual debe resolver lo que a su criterio proceda (LECr art.282 bis.5).

 Requisitos

Como se ve, la ley establece los requisitos que debe cumplir el agente para que su hecho sea
lícito:

- sólo cabe en delitos relativos a la criminalidad organizada;

- la actuación debe ser siempre proporcionada;

- no puede provocarse el delito (se prohíbe la figura del agente provocador en sentido
estricto);

- si el hecho afecta a los derechos fundamentales debe pedirse autorización judicial y

cumplir las demás previsiones legales;

- la información debe recabarse y trasmitirse según lo dispuesto en el apartado 1.

Precisiones

Como ha destacado la jurisprudencia, hay actuaciones de escasa entidad del agente infiltrado -
primeras aproximaciones, por ejemplo-, que no requieren autorización judicial para ser lícitas, entre
otras cosas, porque llevarlas a cabo puede ser imprescindible para poder justificar la petición al juez
para que autorice la actuación como agente encubierto (detalladamente, TS 6-4-16, EDJ 35061: “El
acercamiento, contacto y diálogo para ganarse la confianza hasta la pactada creación de consuno de
una cuenta de correo electrónico no son gestiones que precisasen de esa autorización judicial que se
hizo ya insoslayable a la hora de reclamar la intervención de unas comunicaciones y, sobre todo, ante
la inminencia de una operación concreta delictiva”).
 c. Vías de hecho

El ejercicio de un derecho que causa daños a terceros sólo está justificado cuando se hace
de acuerdo a la ley. Las vías de hecho, en la medida en que suponen que el titular de un
derecho utiliza para alcanzarlo la violencia , la coacción , o cualquier otro procedimiento
ilegal , sin acudir a los mecanismos de solución de conflictos legalmente arbitrados, no
pueden estar justificadas. No hay en estos casos un ejercicio legítimo del derecho, y buena
muestra de ello es que si se llevan a cabo mediante violencia, intimidación o fuerza en las
cosas, constituye un delito de realización arbitraria del propio derecho (CP art.455).

Precisiones

En cuanto a los derechos de retención y de compensación, «la jurisprudencia es en general

refractaria» a su admisión, «como factores que puedan determinar la atipicidad de la
conducta o la concurrencia de una causa de justificación desde la perspectiva del CP
art.20.7». Estos derechos sólo pueden admitirse cuando excepcionalmente los reconoce la
ley (TS 21-3-05, EDJ 37447). Los abogados carecen de derecho de retención en relación
con sus honorarios (TS 6-2-06, EDJ 11979; 8-2-03, EDJ 4284).

d. Derecho a la libertad de expresión y atentados al honor

Se trata de uno de los casos más invocados de justificación de un delito. Sobre este conflicto
singular, ver nº 10050 s.

e. Deberes de obediencia

La obediencia debida es también una modalidad de cumplimiento de un deber, siempre que

el que actúa lo haga en cumplimiento de un genuino deber de obediencia.

Históricamente la obediencia debida aparecía como eximente autónoma en el Código Penal

(CP/1973 art.8.12), aunque su naturaleza era debatida, con dos posiciones contrapuestas: la
de quienes la veían como una causa de justificación, tesis apoyada en la expresión legal
«debida», y la de quienes veían en ella más bien una causa de inexigibilidad de otra
conducta, encuadrable en la culpabilidad. La polémica estaba relacionada con la discutida
existencia de órdenes de contenido antijurídico, pero obligatorias.

Muchos autores estimaban que su mención expresa era innecesaria y perturbadora, porque o
bien hacía referencia a un deber jurídico de obediencia, y entonces era una modalidad de la
circunstancia de cumplimiento de un deber , o bien respondía a la presencia de un error en
el subordinado, o a miedo ante posibles represalias, y en estos casos debería ser analizada
respectivamente como modalidad de error o de miedo insuperable. La decisión final del
legislador, en consonancia con esta propuesta, fue eliminar la circunstancia del catálogo de
eximentes.
  Cumplimiento de órdenes que provoque lesiones o peligros típicos

En la actualidad, el tratamiento que brinda nuestro derecho al cumplimiento de órdenes que

provoque lesiones o peligros típicos es el siguiente:

1. Si se trata de una orden de contenido antijurídico, pero cuya ilegalidad no es «manifiesta,

clara y terminante», debe ser cumplida por el subordinado, ya que si no incurriría en el
delito del CP art.410. Hay, por tanto, auténticas órdenes antijurídicas (o, podría decirse, de
contenido antijurídico) pero obligatorias, lo que responde a la necesidad de facilitar el
funcionamiento de las administraciones públicas (en realidad de cualquier organización
jerárquica, pública o privada), en las que la transmisión vertical de órdenes no puede verse
constantemente interrumpida por la revisión de legalidad del subordinado. La eficiencia
impone que sólo cuando la orden sea manifiestamente ilegal pueda ser desobedecida.

Si la ley obliga a hacer algo, esa actividad no puede ser ilícita, así que quien actúa
cumpliendo órdenes de contenido ilícito, pero obligatorias, lo hace de forma plenamente
justificada por cumplimiento de un deber de obediencia. La responsabilidad en estos casos
la tendrá el hombre de atrás, que será autor mediato del hecho operando a través de un
instrumento justificado.

2. Si la orden es manifiestamente antijurídica, no debe ser cumplida, y por ello el

subordinado que le da curso incurre también en ilegalidad (TS 19-5-95, EDJ 2111, que
enjuició un caso en el que un superior ordenó a un guardia civil falsificar un documento).
No hay aquí cumplimiento de un deber, aunque el hecho podría ser todavía exculpado en
dos situaciones:

a. Cuando el sujeto haya incurrido en un error sobre la ilegalidad de la orden. Dependiendo

del aspecto sobre el que haya recaído el error, éste será de tipo o de prohibición. Si se yerra
sobre la base fáctica o los efectos de la conducta que debe realizar, estaremos ante un error
de tipo (CP art.14.1 y 2); si el error versa sobre el propio deber jurídico (p.e. interpretando
que la obediencia a órdenes de su superior es incondicional), estaríamos ante un error de
prohibición (CP art.14.3).

b. Cuando, sin error, el subordinado se haya visto compelido a cumplir la orden por temor a
represalias. En unos casos el hecho podría estar todavía justificado por estado de necesidad
-si el mal amenazado, atendiendo a todo lo que está en juego, prepondera sobre el causado-,
y en otros exculpado por miedo insuperable.

f. Secreto profesional

La institución del secreto profesional entraña en ciertos casos dispensar, a quien está
vinculado por el secreto, de obligaciones cuya infracción podría constituir en otro caso un
delito.
 g. Derecho de defensa por abogados

Otro ejemplo de ejercicio legítimo de profesión es el que resulta de la actividad de defensa

por parte de los abogados. Para no dificultar su actividad defensiva, se ha entendido
tradicionalmente que disponen de un margen más amplio que el resto de la sociedad a la
hora de utilizar expresiones o realizar afirmaciones que puedan afectar al honor ajeno, en
forma de injurias o incluso calumnias, que estarían excepcionalmente justificadas (TCo
299/2006).

h. Tratamiento médico-quirúrgico

El estatus jurídico de la actividad médico quirúrgica ha sido uno de los más polémicos en la
doctrina, ya que se ha movido entre las causas de atipicidad y de justificación, y, dentro de
estas últimas, entre el ejercicio legítimo de profesión, el cumplimiento de un deber y el
consentimiento.

La situación hoy, sin embargo, se ha clarificado bastante a partir de la L 41/2002, de

Autonomía del Paciente, que ha situado al consentimiento libre del paciente en el centro de
la justificación de la actividad médico-quirúrgica. La doble condición del consentimiento,
como causa de atipicidad en unos casos y de justificación en otros, permite dar una
respuesta satisfactoria a esta actividad, sobre todo si, como hoy, se admite una concepción
global, no parcelada, de la salud de los individuos (nº 1915; nº 7350 s.).

i. Derechos derivados de autorizaciones administrativas

También se invoca la eximente del CP art.20.7, en su modalidad de ejercicio de un derecho,

para justificar posibles lesiones típicas procedentes de actividades peligrosas pero que
cuentan con una autorización administrativa. Esta situación se da especialmente en algunos
delitos, como los relativos al medio ambiente, y en general en cualquier que se cometa en el
ejercicio de actividades arriesgadas sometidas a autorización administrativa.

j. Derecho de corrección de menores o subordinados

Tradicionalmente se ha entendido que los padres o tutores , en uso del derecho de

corrección de sus hijos menores o tutelados, podrían estar justificados por las posibles
lesiones de menor entidad a sus intereses que se pudieran derivar del ejercicio de tal
derecho, como algunos malos trato de obra o restricciones de libertad. Ello se apoyaba en
las referencias a la corrección, hoy derogadas, del CC art.154 y 268. La derogación de estas
disposiciones, más que negar la existencia de un derecho de corrección pretendieron
seguramente limitar su alcance, sobre todo para evitar abusos que pudieran cometerse
invocando tal derecho.

La situación actual es, por ello, que sigue habiendo un derecho de corrección , como parte
de las facultades educativas, pero que permite llevar a cabo sólo hechos que afecten
mínimamente, no ya a la salud o integridad -hechos que quedan por completo excluidos-,
sino al mero bienestar personal -«es más que discutible que el mencionado derecho a
corregir a los hijos implique que pueda pegárseles, que pueda aplicárseles castigos físicos»
(AP Barcelona 19-9-05, EDJ 319959; 28-7-09, EDJ 253628)-, incluyendo restricciones
puntuales de libertad, pero siempre que dichas medidas puedan justificarse desde un punto
de vista educativo socialmente aceptable: las facultades que corresponden a la patria
potestad no permiten en ningún caso cometer delitos contra los hijos y por lo tanto privarlos
de la libertad de salir de la casa de la madre sin ninguna razón que lo explique (TS 12-3-09,
EDJ 32164).

Dichas posibilidades se reducen aún más en el caso de corrección de subordinados, en las

que prácticamente no puede imaginarse un comportamiento típico que pueda ser justificado.

Precisiones

Así parece desprenderse del caso de un juez que había maltratado a la secretaria del juzgado para que
cumpliera una orden (TS 13-12-99, EDJ 36164).

k. Lesiones deportivas

La actividad deportiva entraña con frecuencia la causación de lesiones a otros,

normalmente por imprudencia, pero en muchos casos también con dolo. El boxeo es quizás
el mejor ejemplo, pero también puede darse en otros deportes, como el rugby, el fútbol, el
baloncesto, etc.

Se trata, por ello, de acciones típicas, pero para las que hay una amplia tolerancia , aunque
es difícil que algún caso llegue a los tribunales, pese a que no faltan pruebas del hecho y a
que hay una obligación expresa de denuncia impuesta por la L 10/1990, del deporte, que
establece que los órganos disciplinarios deportivos competentes deberán, de oficio o a
instancia del instructor del expediente, comunicar al Ministerio Fiscal aquellas infracciones
que pudieran revestir caracteres de delito (L 10/1990 art.83.1).

Precisiones

Un caso enjuiciado de lesiones en la práctica del fútbol es el de la TS 1-6-51.

Con frecuencia se ha encuadrado la justificación de estos hechos en el CP art.20.7, como

ejercicio de un oficio (en el caso de deportistas profesionales) pero es dudoso que haga falta
acudir a esta circunstancia. En realidad, mientras las lesiones tengan lugar respetando las
reglas del deporte, hay un consentimiento en una conducta socialmente adecuada (incluso
constitucionalmente promovida), aunque eventualmente peligrosa.

Más problemáticas son las lesiones que procedan de acciones antirreglamentarias, y

especialmente las agresiones directas que no son consecuencia colateral de un juego poco
ortodoxo, sino directamente animadas por voluntad de dañar, aunque puedan darse en
situaciones de imputabilidad algo disminuida por arrebato u otro estado pasional similar.

Excluido en este caso el ejercicio de un derecho o cumplimiento de un deber, ya que hay

incumplimiento de las reglas, sólo cabe interpretar que hay consentimiento tácito en el
riesgo, siempre que la acción lesiva no tenga una dimensión extraordinaria. Por ejemplo,
una patada voluntaria propinada a quien está en el suelo tras un lance en el fútbol es un
hecho típico, y si no llega a perseguirse seguramente es porque concurre el consentimiento
tácito de la víctima en admitir algún exceso en el juego.

V. CONSENTIMIENTO
La institución del consentimiento ha sido una de las más polémicas, y de las que ha
presentado mayores dificultades de encaje dogmático en el sistema de la teoría del delito.
Precisamente, se trata de la única causa de exclusión de la responsabilidad penal que no se
encuentra expresamente reflejada en el Código Penal.

A ello ha contribuido la deficiente regulación que a lo largo de los distintos códigos

penales se ha venido sucediendo en nuestro ordenamiento sobre este punto, lo que motivó
en gran medida una polémica doctrinal que fue incentivada por la ausencia de criterios
claros por parte del legislador (Gimbernat, 1978).

Precisiones

Ante una situación de silencio legal, cuando no de cuasi irresoluble incoherencia legislativa, la
doctrina se esforzó por encontrar soluciones coherentes en un texto cuya hermenéutica se revelaba
oscura (Quintano, 1950; Gimbernat, 1978, Berdugo, 1982, Jorge Barreiro, 1982, Molina, 2002,
Gómez Rivero 2004, Guérez, 2012).

En la evolución hacia el moderno Derecho penal, la respuesta al problema de la relevancia

del consentimiento ha venido condicionada por dos grandes grupos de factores.

• En primer lugar, el modelo jurídico predominante, vinculado concretamente al grado de

especialización del sistema jurídico en ramas o sectores diferenciados. En los sistemas de
corte continental, en los que tradicionalmente se ha distinguido con más nitidez entre
Derecho público y privado, se ha tendido a negar relevancia al consentimiento en el
Derecho Penal, en cuanto derecho preferentemente orientado a la defensa de intereses
comunitarios. Por el contrario, en los sistemas de corte anglosajón, la relevancia del
consentimiento ha hallado un mayor eco.

• El segundo grupo de factores que ha influido en la relevancia del consentimiento se refiere

al problema de fondo: a la cuestión de la disponibilidad o indisponibilidad de los bienes
jurídicos por su titular. La solución que se dé en relación con esta compleja cuestión tiene
que ver con los postulados axiológico-normativos que rijan un determinado sistema
jurídico-político y con el mayor o menor peso de los intereses individuales frente a los
intereses comunitarios.

 Distinción entre consentimiento y acuerdo

Tradicionalmente la doctrina ha distinguido entre el acuerdo y el consentimiento en sentido

estricto o propio. Mientras el primero excluiría la tipicidad del comportamiento, el segundo
excluiría, en su caso, la antijuridicidad.

El acuerdo operaría en los delitos en los que la propia descripción típica presupone ya
conceptualmente una actuación en contra de la voluntad del bien jurídico, de manera que la
ausencia de consentimiento se presupone, ya implícita ya explícitamente, para la propia
existencia de lesión del bien jurídico (p.e. en los delitos de coacciones, allanamiento de
morada, contra la libertad sexual o en el hurto).

El consentimiento en sentido estricto actuaría cuando el tipo no requiriera conceptualmente

para su comisión un ataque a la voluntad de aquélla, por lo que únicamente tendría el efecto
de excluir la antijuridicidad, pero no la propia lesividad de la conducta (p.e. en los delitos de
daños, injurias, o lesiones).

 Fundamento del consentimiento

El fundamento del consentimiento como causa de justificación ha sido muy discutido. El

debate entronca con los propios principios y sistema de valores en los que se basa el sistema
de justificación penal en un Estado social y democrático de Derecho.

En el plano dogmático, tradicionalmente se ha intentado fundamentar en los dos principios

sobre los que descansaría el sistema de la causas de justificación, según la teoría dualista
clásica: el principio de ausencia de interés y el principio del interés preponderante. Aunque
ha habido distintas formulaciones, puede no obstante encontrarse un mínimo común
denominador en torno a dos puntos de partida:

a) Por una parte se situarían las teorías que se han basado en el decaimiento o disminución
de la necesidad de protección penal de los bienes jurídicos afectados por el consentimiento,
especialmente la teoría de la ausencia de interés (Mezger, 1933).

b) En un segundo grupo se situarían las teorías que han apelado a la ponderación de

intereses. El consentimiento no eliminaría la lesión del bien jurídico, por lo que se mantiene
la relevancia penal prima facie, pero constituiría a su vez un importante interés, vinculado a
la libertad, que podría llegar a justificar la acción lesiva. Este planteamiento, tendría además
la ventaja de aunar la fundamentación de todas las causas de justificación en torno al único
principio del interés preponderante.

Por lo que se refiere al estado de la discusión sobre la naturaleza dogmática del

consentimiento como causa de atipicidad, de justificación o de otra índole, la doctrina penal
mayoritaria considera que no es posible encontrar una explicación que obedezca a una
fundamentación única (Molina, 2002).
Como criterios de orden práctico, debe partirse en primer lugar del valor libertad (Const
art.1), y de los demás principios constitucionales de libertad -como el libre desarrollo de la
personalidad (Const art.10.1)-, así como de la regulación concordante, tanto a nivel
internacional -declaraciones de derechos humanos, especialmente en los ámbitos de las
nuevas aplicaciones de la Biomedicina- (nº 1938), como autonómica (nº 1946 s.).

Y, como criterio complementario, debe tenerse en cuenta la necesidad de conjugar el

ejercicio de la libertad individual con otras exigencias sociales, como la estabilización de
normas o el mantenimiento de regulaciones paternalistas compatibles con el Estado social y
democrático de Derecho.

1. Requisitos del consentimiento

La eficacia del consentimiento en Derecho penal debe estar sometida a sus propias reglas y
requisitos, que no coinciden necesariamente con los del Derecho civil. Sin embargo, la
construcción jurídico-civil del consentimiento puede adaptarse en el sistema penal en todo
lo que no sea incompatible con sus principios.

a. Acto personal: consentimiento presunto

En lo que se refiere a la persona que consiente se trata de un acto personal, del propio
afectado, no admitiéndose con carácter general el consentimiento por representación, salvo
en los casos expresamente regulados en la ley, especialmente en el ámbito sanitario.

En cuanto a la previsión general de la posibilidad de tomar decisiones en el ámbito sanitario

en lugar del enfermo considerado no competente, nuestro ordenamiento ha optado por la
discutible institución del llamado «consentimiento por representación» (L 41/2002 art.9.3),
huyendo de otras construcciones más clásicas que fundamentaban la actuación de otras
personas en lugar del enfermo en el consentimiento presunto o en el estado de necesidad. La
expresión consentimiento por representación resulta desafortunada, ya que en materia de
actos personalísimos -como los relativos a consentir una intervención corporal o, con
carácter general, una intervención en el ámbito de la salud- no cabe la representación, de
acuerdo con los principios y disposiciones del Derecho civil. En cualquier caso, la previsión
expresa de la Ley responde a la voluntad de designar las personas responsables para tomar
una decisión en el ámbito sanitario en los casos en los que la persona afectada no reúna los
requisitos de capacidad necesarios.

El consentimiento presunto es una causa de justificación general, de carácter supralegal, de

aplicación a una variedad de supuestos en los que el sujeto no puede decidir por sí mismo -
p.e. por encontrarse en estado de inconsciencia-.

La construcción de la figura del «consentimiento presunto» tuvo su origen, en Alemania,

para solucionar precisamente los casos en los que, no siendo posible recabar el
consentimiento del titular del bien jurídico en peligro, se entendía que existían buenas
razones para tomar una decisión a favor de la salvación del bien considerando
objetivamente ex ante todos los intereses en juego.

Probablemente, el énfasis de la jurisprudencia en la exigencia de consentimiento del

paciente como presupuesto fundamental en las intervenciones en los bienes personales de
un sujeto y, especialmente, en el caso de las intervenciones médicas, haya contribuido al
éxito de una situación que, sin embargo -y de acuerdo con un importante y creciente sector
doctrinal- se revela problemática.

De hecho, las dificultad de fundamentar adecuadamente esta pretendida causa de

justificación, advertidas por buena parte de la doctrina e intuidas también por buena parte de
los profesionales de la salud en su actividad clínica-, son puestas de manifiesto a la hora de
conectar el llamado consentimiento presunto con la voluntad real del afectado.

Ello es así porque no siempre es fácil conocer cuál habría sido la decisión que habría
tomado el afectado de haber estado en condiciones para hacerlo, y establecer una
presunción en un sentido o en otro desvía el problema del conocimiento de la voluntad real
hacia un terreno distinto, que tiende a objetivizar una decisión que no se ha producido, con
el pretexto -a veces aducido por la jurisprudencia- de que se está respetando la «presunta
voluntad del paciente».

Por ello el presupuesto de aplicación del consentimiento presunto, así como su fundamento,
son discutidos tanto en la doctrina penal alemana como en la de otros ordenamientos de
nuestro entorno cultural -como la italiana-, a la vez que en nuestra doctrina penal se va
abriendo camino un importante sector doctrinal que aboga por considerar estos casos -sobre
todo en el ámbito médico- como supuestos que deben resolverse conforme a las reglas del
estado de necesidad.
 Precisiones

En el fondo, con la institución del consentimiento presunto -en el mejor de los casos, si se quiere
respetar la autonomía del paciente- se trata de justificar la conducta sobre la base de la decisión que el
paciente hubiera manifestado de haber tenido oportunidad para ello. Sin embargo, pocos han sido los
intentos doctrinales -al menos en el Derecho continental europeo- de desarrollar esta «mejor versión»
del consentimiento presunto, a través de una indagación eficaz de las preferencias médicas del
paciente en supuestos similares o, más aún, en las preferencias manifestadas por su escala de valores.

En sentido contrario, hay autores en la doctrina alemana que identifican el consentimiento presunto
como «la mejor opción que habría tomado una persona razonable», con lo que el consentimiento
presunto pasa a ser una regla de sustitución de la voluntad real del paciente concreto por la voluntad
de un paciente «razonable» o «ideal».

La intervención en los bienes jurídicos de dicho sujeto se justificaría por la presunción de que éste, de
haberse hallado en condiciones de poder tomar la decisión por sí mismo, habría optado por la
intervención. Sin embargo, no faltan autores que identifican la presunción del consentimiento con la
presunción de la no oposición a la intervención -lo que no es ni mucho menos equivalente-, e incluso,
ya directamente con la presunción de una «persona razonable».

Con ello, el respeto a la autodeterminación del paciente, que pretendía derivarse de la utilización del
término «consentimiento» se desdibuja cada vez más para dar paso a la construcción de una causa de
justificación fundamentalmente objetiva, ya sea en modelos de corte anglosajón, en los que se
defiende el respeto al «mejor interés» del paciente, ya en el Derecho continental europeo, en los que la
solución del estado de necesidad, más objetiva, parece imponerse como la opción más adecuada.

En nuestro ordenamiento, la intervención necesaria sobre personas no competentes sin su

consentimiento se lleva a cabo, en el ámbito sanitario, a través de la institución del
«consentimiento por representación» o «por sustitución» -denominación que recibe esta
figura en algunas leyes autonómicas sobre derechos de los pacientes-.
 Precisiones

Con esta institución se quiere significar que el ordenamiento otorga a determinadas personas, en
función del vínculo que tienen con el paciente, la facultad de autorizar la intervención, cuando éste no
pueda consentir válidamente.

Sin embargo, no parece adecuado entender dicha facultad como una «delegación ope legis» sin más,
sino que hay considerar que dicha autorización a la intervención debe supeditarse al «interés del
paciente»; y en este sentido, a falta de un criterio claro de actuación en estos casos -como por ejemplo,
los que podemos encontrar en el modelo del best interest, que suele seguirse en la mayoría de los
países anglosajones-, o los del modelo del «consentimiento hipotético», propuesto también en la
doctrina anglo-norteamericana-, lo más razonable es entender que la concreción del interés del
paciente no es más que un supuesto específico de regulación del estado de necesidad, en el que tienen
que ser tenidos en cuenta todos los intereses en juego, tanto subjetivos como subjetivos, que rodean a
los dos principales bienes en conflicto:

- por un lado, la exclusiva facultad de disposición sobre el propio cuerpo por su titular; y

- por el otro, la salvaguarda o protección de la salud frente a situaciones imprevistas, siempre y

cuando estas situaciones que no hayan sido resueltas por el titular del bien jurídico ex ante de manera
clara.

Así, por ejemplo, el historial del paciente con respecto a su aceptación o rechazo de determinado tipo
de intervenciones anteriores, o la previsión de su rechazo expresado en un documento de instrucciones
previas (L 41/2002 art.11), es un elemento que debe ser tenido en cuenta muy principalmente para
concretar la ponderación del estado de necesidad en estos casos, si se quiere dar el sentido más pleno a
la protección de la autonomía del paciente.

Es más, la consideración de estos factores debería operar a modo de «efecto oclusivo» del estado de
necesidad, en el sentido de concretar la ponderación a favor de la autonomía -y por lo tanto, en contra
de la intervención-, al menos en los casos de voluntad claramente expresada en el respectivo
documento de instrucciones previas o documento equivalente, como el testamento, así como con en
los casos en los que la voluntad del paciente se ha manifestado de manera clara en un pasado muy
reciente, de modo que no quepa alegar «hipotéticos» cambios en la estructura de la personalidad del
paciente que justificaran otra decisión.

b. Capacidad natural de juicio

Por lo que se refiere a la capacidad para consentir una intervención en la salud o en la

integridad corporal, la mayoría de la doctrina penal entiende que ha de atenderse, con
carácter general, a la capacidad natural de juicio, siguiéndose el criterio general de que lo
importante en Derecho Penal es si ese consentimiento constituye o no la expresión libre de
una persona (Romeo Casabona, 1982, Jorge Barreiro, 1982, Gómez Rivero, 2004).

No es necesario por tanto el requisito de la mayoría de edad, más estricto y propio del
Derecho Civil, salvo en supuestos específicos, como para las lesiones consentidas (CP
art.155), y para los supuestos de trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto
en la Ley, esterilizaciones y operaciones de cambio de sexo y cirugía transexual realizadas
por facultativo (CP art.156).
Menores de edad

Particular interés reviste la cuestión de la capacidad de los menores para consentir en una
intervención médica. En este punto cabe destacar una tendencia general a la armonización
de los criterios para determinar la capacidad en las distintas ramas del ordenamiento que se
han ocupado de esta cuestión, en la línea de reconocer cada vez límites menores de edad a
partir de los cuales el menor, si tiene capacidad y madurez suficientes, puede ejercer su
libertad de decisión.

En ello se ve la influencia de los textos internacionales , entre los que cabe destacar la
Convención 20-11-1959, sobre los Derechos del Niño , que inspiró la reforma del Código
Civil llevada a cabo por la L 13-5-1981 en materia de patria potestad, en la medida en que
vino a exceptuar de la administración paterna los actos relativos a los derechos de la
personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez,
pueda realizar por sí mismo.

De manera complementaria, la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, establece

también como principios fundamentales en este terreno que las limitaciones a la capacidad
de obrar de los menores deben interpretarse restrictivamente.

En la actualidad, puede afirmarse que nuestro ordenamiento proclama, con carácter general,
el principio de la capacidad del menor para el ejercicio de los derechos de la personalidad
de acuerdo con sus condiciones de madurez. Ello representa un verdadero cambio de
paradigma en torno a la capacidad del menor, pues obliga a ver a éste como sujeto en
principio capaz de consentir válidamente intervenciones en sus bienes jurídicos personales.

 Protección de los derechos humanos en el ámbito de la Biomedicina

La evolución de la sensibilidad jurídica hacia un reconocimiento gradual y progresivo de los

derechos del menor ha hallado un cierto eco en los textos y declaraciones internacionales
relativos a los derechos del paciente y, en general, a los derechos en el ámbito de la salud,
así como en los textos deontológicos más modernos de la propia comunidad médica, tanto
en España como en los países de nuestro entorno.

Ejemplo de ello lo constituye el Convenio Oviedo 4-4-1997, para la protección de los

derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la
Biología y la Medicina, que, aunque no se pronuncia de manera tajante sobre la capacidad
general de los menores para consentir un tratamiento médico, sí que da entrada a la opinión
del menor en el proceso de toma de decisiones relativas a la salud, acoge una concepción
evolutiva y dinámica de la capacidad jurídica, de acuerdo con el desarrollo del menor, e
implícitamente admite que la ley le reconozca capacidad en el ámbito de la salud.

En este sentido, establece que la opinión del menor será tomada en consideración como un
factor que será tanto más determinante en función de su edad y grado de madurez. Por otra
parte, cuando, según la ley, un menor no tenga capacidad para expresar su consentimiento,
ésta sólo podrá efectuarse con autorización de su representante, de una autoridad o de una
persona o institución designada por ley (Convenio Oviedo 4-4-1997 art.6.2).
  Códigos de ética y deontología médica

También se contempla el consentimiento del menor en algunos códigos éticos de los

colegios de médicos. Así, el Código deontológico del Colegio de Médicos de Cataluña, que
dispone expresamente que en el caso de un menor, el médico debe respetar su voluntad si
éste tiene la capacidad para comprender aquello que decide, aunque el padre, la madre o el
representante legal disientan.

Esta solución, mucho más respetuosa con la autonomía del paciente menor de edad,
presenta la ventaja de atender al consentimiento real del menor en asuntos personalísimos,
pero tiene el inconveniente de la gran inseguridad jurídica a que su práctica puede dar lugar
y, al mismo tiempo, traslada al médico la carga una decisión de crucial importancia.

 Regulación estatal de la autonomía del paciente

En este contexto debe enmarcarse la L 41/2002, básica reguladora de la autonomía del

paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

En relación con la capacidad de los menores, esta Ley intenta conciliar el respeto a la
decisión del menor con suficiente capacidad de juicio con el interés en una cierta seguridad
jurídica -que aconseja el establecimiento de una edad legal a partir de la cual se presume la
capacidad-, así como con las disposiciones generales del ordenamiento jurídico relativas a
la capacidad y a la mayoría de edad. En este sentido, la Ley parece acoger las tesis
favorables a la capacidad del menor y partir de su capacidad natural de juicio, salvo que el
menor no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la
intervención (L 41/2002 art.9.3), en cuyo caso el consentimiento para la intervención
médica lo darán sus padres o quien tenga su representación legal.

En cualquier caso, la Ley parece presumir iuris et de iure la capacidad del menor de edad
para consentir una intervención en su salud cuando éste tenga 16 años cumplidos -aunque
no esté legalmente emancipado-, ya que establece que en este caso no cabe prestar el
consentimiento por representación. No obstante, se prevé también que los padres o
representantes legales serán consultados en caso de actuación «de grave riesgo», y su
opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente.

De acuerdo con una interpretación sistemática de esta Ley, en concordancia con las
disposiciones sobre capacidad en Derecho civil, esta previsión debe ser interpretada de
manera restrictiva, por lo que se refiere a la limitación de la capacidad de decisión del
menor en estos casos, y constituye únicamente una consecuencia del contenido de la patria
potestad o tutela respecto de los menores con edades comprendidas entre 16 y 18 años, que
conserva todavía una función, si bien limitada, de ayuda o complemento al ejercicio de los
derechos del menor de acuerdo con sus intereses.

Esta disposición -pensada para los supuestos de urgencia vital en los que pueda existir
disparidad de criterios entre los padres y el menor de edad- trata más bien de ofrecer
cobertura legal para una decisión en equidad caso por caso, a través de la búsqueda de una
solución de compromiso que concilie el respeto a la función tutelar y asistencial de la patria
potestad con el reconocimiento de la autonomía del menor en la toma de decisiones vitales.
  Regulación autonómica

Por lo que se refiere a la legislación autonómica, puede destacarse también la

generalización de un criterio parecido, favorable a la capacidad del menor considerado
«maduro» , así como del límite de los 16 años como edad a partir de la cual el menor es
considerado capaz de consentir una intervención en su salud.

En el análisis comparado de las leyes autonómicas sobre derechos del paciente, sin
embargo, se observan algunas diferencias. Así, mientras algunas leyes la proclaman de
manera clara, otras parecen partir del criterio general de la incapacidad del menor, salvo los
supuestos en los que la ley le reconoce expresamente capacidad.

a) Dentro del primer grupo se encuentran las leyes que adoptan el mismo criterio de la L
41/2002, con redacciones prácticamente idénticas. Así ocurre en Cataluña (L Cataluña
21/2000 art.7.d), Galicia (L Galicia 3/2001 art.6.1.c) o Aragón (L Aragón 6/2002).

En otras comunidades autónomas, partiendo en principio de un criterio favorable a la

capacidad de los menores, se introducen algunas matizaciones. Es el caso de Castilla-La
Mancha, donde se establece que la opinión del menor será tenida en consideración, en
función de su edad y su grado de madurez, de acuerdo con lo establecido en el Código
Civil. Cuando exista disparidad de criterios entre quienes actúen como representantes
legales del menor y la institución sanitaria, la autorización última se someterá a la autoridad
judicial. Salvo lo dispuesto en las leyes en casos especiales, sólo podrá intervenirse a una
persona que no tenga capacidad para expresar su consentimiento cuando redunde en su
beneficio directo (L Castilla-La Mancha 8/2000 art.4.2). La redacción de este precepto
resulta algo confusa, pero del último párrafo parece deducirse que el conflicto entre los
representantes del menor y la institución sanitaria debiera basarse en la oposición entre la
voluntad del menor y la de sus representantes, y no en la disparidad de criterios entre éstos
y los profesionales responsables de la asistencia sanitaria sobre el mejor interés para el
paciente; estas consideraciones parece que sólo podrán entrar en juego por sí mismas en los
casos en los que el menor carezca de la capacidad para autodeterminarse, de acuerdo con las
normas del Derecho civil y con la L 41/2002, que por su carácter básico debe servir como
norma interpretativa de la legislación autonómica.

Una orientación algo más restrictiva se da en Navarra, donde se parece partir de la regla de
la representación legal de los padres para otorgar el consentimiento de los menores a las
intervenciones sanitarias. En los casos de incapacidad legal, de personas internadas por
trastornos psíquicos y de menores, el consentimiento debe darlo quien tenga su tutela o
curatela, aunque a continuación se establece que los menores de edad emancipados y los
adolescentes con 16 años cumplidos deben dar personalmente su consentimiento (LF
Navarra 17/2010 art.8.2 b). Este precepto rebaja la edad por tanto a partir de la cual los
menores pueden consentir a un tratamiento médico, pero no sustituye -a diferencia del
criterio adoptado por la mayoría de las legislaciones autonómicas en la materia y por la
legislación básica estatal-, el criterio cronológico tradicional de la mayoría de edad por un
criterio basado en la capacidad natural de juicio.
b) En el segundo grupo cabe situar las leyes que parten, al menos en principio, de la
incapacidad del menor en el ámbito sanitario, si bien con matizaciones. En este sentido se
pronuncia la legislación de Balerares que establece que, respecto de los menores de edad, el
derecho a decidir corresponderá a los padres, tutores o curadores que ostentes la
representación legal. La opinión del menor será tomada en consideración en función de su
edad y su grado de madurez, de acuerdo con lo que establecen las leyes civiles. Cuando
haya disparidad de criterios entre los representantes legales del menor y la institución
sanitaria, la autorización se someterá a la autoridad judicial (L Baleares 5/2003 art.12.6).

En la Comunidad Valenciana, cuando el paciente sea menor de edad, el derecho a otorgar el

consentimiento corresponde a los padres o representante legal, salvo que se trate de un
menor emancipado, y únicamente se contempla el derecho de los menores, si tienen el
suficiente grado de madurez, a que se les facilite también a ellos la información adecuada a
su edad, formación y capacidad, a juicio del médico responsable (L C.Valenciana 1/2003
art.9.3).

Por su parte, en Cantabria se dispone también que en el caso de los menores no

emancipados el consentimiento deben darlo sus padres o representantes legales, aunque se
establece que los menores de edad serán consultados cuando así lo aconsejen su edad y
grado de madurez, y siempre valorando las posibles consecuencias negativas de la
información suministrada (L Cantabria 7/2002 art.32).

c) Entre las comunidades que otorgan una especial consideración al consentimiento de los
menores cabe destacar la de Castilla y León, que establece que toda persona mayor de 16
años o menor emancipada ha de considerarse capacitada, en principio, para recibir
información y tomar decisiones acerca de su propia salud. Asimismo, y sin perjuicio de lo
anterior, habrán de considerarse capacitados todos los menores que, a criterio del médico
responsable de la asistencia, tengan las condiciones de madurez suficiente (L Castilla y
León 8/2003 art.51.1). Sin embargo, esta Ley también permite que, en los casos de
actuación de grave riesgo, la opinión de los padres sea tenida en cuenta para la toma de la
decisión correspondiente (L Castilla y León 8/2003 art.28.3).

 Excepciones del régimen general del consentimiento de los menores

(L 41/2002 art.9.4)

Se exceptúa del régimen general del consentimiento de los menores en el ámbito de la

salud:

- la práctica de ensayos clínicos, y

- la práctica de técnicas de reproducción asistida.

A este respecto, se regirán por lo establecido con carácter general sobre la mayoría de edad
y por las disposiciones especiales de aplicación, y en parecidos términos se manifiestan
también algunas leyes autonómicas.
Personas con la capacidad modificada judicialmente

Por lo que se refiere a los incapacitados, o personas con la capacidad modificada

judicialmente, tanto la Ley estatal de autonomía del paciente (L 41/2002 art.9.3.b) como las
leyes autonómicas establecen que el consentimiento a las intervenciones médicas deben
darlo las personas que tengan su representación legal (patria potestad o tutela), o en su caso
su curatela.

En el caso de incapacitación leve , en la que no procede la designación de tutor (CC art.199

s.; LEC art.760 s.), parece que el consentimiento lo debe dar la persona que ejerza la
curatela -en la medida en la que ésta tiene como objeto la asistencia de la persona como
complemento de capacidad para los actos que éste no pueda realizar legalmente (CC
art.289)-. Sin embargo, este supuesto podría quedar subsumido en el que prevé que debe ser
el médico responsable el que decida que si el paciente es capaz o no de tomar decisiones en
el ámbito de su salud (L 41/2002 art.9.3.a).

Precisiones

Se echa en falta aquí una mayor consideración de la opinión y, en su caso, de la propia decisión de la
persona con la capacidad modificada judicialmente, toda vez que la declaración de incapacidad es, al
menos en Derecho común, gradual, siendo la sentencia de incapacitación la que fija los límites de la
misma (LEC art.760 s.). De acuerdo con esta regulación, y con los principios que inspiran la
concepción moderna de la incapacitación, resulta criticable la angosta regulación de la misma tanto en
la Ley de autonomía del paciente como en las leyes autonómicas correspondientes, pues el propio
paciente incapacitado podría ser competente para prestar el consentimiento.

Así, por ejemplo, en los casos de incapacidad leve o para actos concretos de la vida civil, en los que la
persona con la capacidad modificada judicialmente estuviera sometido a curatela y no a tutela, debería
reconocérsele al incapacitado capacidad para consentir por sí mismo, por analogía con lo que sucede
con los menores de edad emancipados.

Se han establecido unos criterios generales para la práctica del consentimiento por representación,
incrementando el papel de la persona con la capacidad modificada no competente en las decisiones
relativas a su salud, pero sin resolver otras cuestiones de capital importancia, como son la designación
adecuada de las personas llamadas a prestar el consentimiento en lugar del enfermo, o los criterios de
interés que deben ser seguidos por estas personas en las decisiones relativas a la intervención (L
41/2002 art.9.5).

Adultos capaces que no están en condiciones de decidir

(L 41/2002 art.9.3.a)

En este precepto deben enmarcarse los supuestos quizá más problemáticos en la práctica
hospitalaria, como son aquellos en los que el paciente, en principio adulto y competente, no
se encuentra en condiciones físicas o psíquicas de hacerse cargo de su situación. En estos
casos, parece que el consentimiento lo debe dar el representante legal, en la medida en la
que se establece que si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo
prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.

No se trata aquí de supuestos de falta de capacidad con carácter general o permanente, que
pueden ser motivos de incapacidad judicial, sino de supuestos en los que el paciente se
encuentra circunstancialmente impedido para tomar decisiones.

Entre las razones que pueden llevar al médico a considerar la falta de capacidad del
paciente para adoptar la correspondiente decisión, pueden destacarse la presencia de
factores psicológicos especialmente condicionantes del proceso de formación de su
voluntad -entre los que se encuentran algunos de los vicios de la voluntad, como la presión
extrema de terceros o de circunstancias determinantes de miedo o coacción psicológica-, así
como la presencia de estados de excitación o pasionales que impidan al paciente tomar una
decisión con la serenidad y reflexión adecuados.

Precisiones

1) Este precepto desarrolla en nuestra legislación lo establecido en el Convenio Oviedo 4-4-1997,

conforme al cual cuando, según una ley, una persona mayor de edad no tenga capacidad a causa de
una disfunción mental, una enfermedad o un motivo similar, para expresar su consentimiento para una
intervención, ésta no podrá efectuarse sin la autorización de su representante, una autoridad o una
persona o institución designada por la ley (Convenio Oviedo 4-4-1997 art.6.3).

2) Es problemática en este ámbito la justificación de algunas medidas de paternalismo débil por parte
del médico, que protejan al paciente de la toma de decisiones apresuradas. Parece que expresión legal
del «estado psíquico» alude a deficiencias o trastornos psicológicos bien preexistentes a la aparición
del cuadro que motiva la intervención médica, o bien motivados por ésta, pero no autoriza por sí sola
al control de decisiones supuestamente «irrazonables» del paciente, si éstas responden a un estado
psicológico normal y son únicamente reflejo de las convicciones, aun irracionales, del paciente, o de
su personalidad extravagante, propensa o habituada al riesgo.

Sin embargo, el examen de la práctica hospitalaria se aleja, en ocasiones, del respeto a la autonomía
del paciente querido por el legislador, especialmente en lo que se refiere a las unidades de psiquiatría
y hospitales psiquiátricos, en los que a menudo se sigue funcionando con un criterio de paternalismo
terapéutico duro basado en la tradición hipocrática y en el antiguo modelo de relación médico-
paciente inspirado, en el mejor de los casos, en la máxima «todo por el paciente, para el paciente pero
sin el paciente» (Rovira, 2007; Guérez, 2014).

Consentimiento del menor en delitos sexuales

(CP art.183 quáter redacc LO 1/2015)

Tras la reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015, junto a la elevación de la edad
para consentir relaciones sexuales de los 13 a los 16 años, se establece una norma sobre el
consentimiento de los menores de dicha edad, en orden a dejar fuera determinados
comportamientos considerados socialmente adecuados: el consentimiento libre del menor
de 16 años excluye la responsabilidad penal en el caso de un delito de abusos y agresiones
sexuales, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo
o madurez del menor.
La norma es cuestionable por su alto grado de indeterminación, contraria al mandato de
taxatividad, derivado del principio de legalidad (Const art.25), que debe presidir la
determinación de las conductas penales.

Precisiones

Debe advertirse que, al aumentar la edad de consentimiento sexual, y a pesar de la cláusula de

exclusión expuesta, pueden darse ciertos conflictos con la legislación civil, como es la posibilidad de
contraer matrimonio y por tanto, de mantener relaciones sexuales a partir de los 14 años, que se
contempla en algunas circunstancias (ver nº 9413)

2. Momento temporal

El consentimiento debe ser recabado antes de ser llevado a cabo el tratamiento y subsistir
durante la realización del mismo. Esta exigencia no se satisface con la mera ratificación del
tratamiento, ya que aquélla, al ser posterior, no tendrá eficacia para hacer desaparecer la
arbitrariedad del tratamiento médico en el momento en que se lleva a cabo. En todo caso, se
ha señalado que la ratificación podrá servir de prueba como un criterio indiciario con
respecto a la existencia de un consentimiento tácito o presunto.

El consentimiento del paciente es temporal y revocable. Así, todo paciente puede en

cualquier momento revocar por escrito su consentimiento. Si el consentimiento informado
es una manifestación de la autonomía personal del mismo, y por ello fruto de una decisión
libre y voluntaria, la misma libertad debe tenerse para revocar la anterior voluntad (L
41/2002 art.8.5).

Un problema en relación con esta cuestión surge si el paciente revoca el consentimiento una
vez iniciada la operación médica o quirúrgica, y el médico no puede interrumpirlo sin que
ello comporte un grave daño para la integridad física o ponga en peligro la vida del
enfermo. En este caso se ha señalado que el médico podrá continuar la operación y su
conducta será lícita amparada por el estado de necesidad (Jorge Barreiro, 1982).

El consentimiento ha de prestarse en un momento temporal que garantice la madurez y la

serenidad de la decisión (Ulsenheimer, 2003, Gómez Rivero, 2004). Así, salvo situaciones
de urgencia, entre la emisión del consentimiento y la intervención médica a la que éste se
refiere ha de mediar un lapso de tiempo que asegure un mínimo de decisión y madurez en el
proceso de toma de la decisión, de manera que el paciente pueda evaluar todos los riesgos
previsibles y las posibles repercusiones de la intervención para su vida futura.

3. Forma

Para la prestación del consentimiento no se requiere por lo general de ningún requisito

especial de forma, pero en todo caso debe ser real, es decir, exteriorizado de alguna forma.
Así, el consentimiento del paciente debe manifestarse externamente, pudiendo incluso
bastar la forma concluyente. El consentimiento podrá ser oral o escrito, resultando usual en
la práctica la forma oral. Sin embargo, no puede olvidarse la tendencia la práctica usual y
consolidada, incluso con anterioridad a la necesidad de esta exigencia en la ley, de los
cirujanos de solicitar el consentimiento de forma escrita, a los efectos de tener una prueba
del consentimiento frente a una eventual acusación por tratamiento médico arbitrario.
Además, la especial trascendencia de la actividad médico-quirúrgica aconseja utilizar, para
el consentimiento del paciente, la forma escrita. Así, a pesar de la irrelevancia teórica en
general de la forma del consentimiento para la legitimación de intervenciones en la salud y
la integridad corporal, el legislador puede requerir, en casos especialmente importantes,
determinados requisitos adicionales de forma, en garantía de la efectividad de la prestación
del mismo, así como para su prueba. Así ocurre en la Ley de trasplantes de órganos, de 27-
10-1979, que exige la forma escrita.

 Exigencia de consentimiento escrito

(L 41/2002 art.8.2)

El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los
casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos (p.e. introducción de
sondas) y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen
riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del
paciente. Para la revocación se exige asimismo la forma escrita.

 Prestación del consentimiento para cada actuación que requiera constancia escrita

(L 41/2002 art.8.3)

El consentimiento no puede darse con carácter general o indefinido, sino que es necesario
para cada una de las actuaciones en las que se requiere su constancia escrita. Con ello se
aclara que no basta un consentimiento general -p.e. para una intervención quirúrgica-, sino
que es necesario para cada actuación específica, como pueden ser las relativas a tratamiento
postoperatorios que entrañen graves riesgos para la salud. Esta precisión es reflejo de la
voluntad del legislador de desligar la utilización de formularios del verdadero
consentimiento informado, concebido como resultado del diálogo entre el médico y el
paciente, en el que aquél informa a éste de los riesgos relevantes en relación con el
tratamiento médico, al mismo tiempo que se pretende desterrar la práctica hospitalaria,
advertida en varias ocasiones, de utilizar documentos de consentimiento informado con
carácter general y sin el detalle necesario, cuya firma habilitaría además para intervenciones
sucesivas.
 Precisiones

1) La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha ocupado en varias ocasiones de advertir la

insuficiencia de los formularios de consentimiento informado, si su presentación al paciente no ha
sido acompañada de una auténtica comunicación efectiva sobre todos los datos relevantes relativos a
la intervención, en particular por lo que se refiere a la especificación concreta de los riesgos y
alternativas de la intervención que se iba a practicar (TS 27-4-01, EDJ 6466).

2) Precisamente por la existencia de una cierta confusión entre los médicos entre consentimiento y su
documentación, se duda muchas veces de si de la presentación al paciente de un formulario que
reproduce simplemente un modelo estereotipado se deduce que éste haya obtenido el consentimiento
informado. En realidad, el formulario de consentimiento firmado por el paciente debe ser tenido en
cuenta únicamente como un indicio de que se ha obtenido su consentimiento, pero en ningún caso
exime al médico de la obligación de informar en el contenido y la extensión adecuados de acuerdo con
las exigencias de la lex artis (TS 15-11-06, EDJ 306294).

 Regulación autonómica

La legislación autonómica presenta también algunas peculiaridades en la materia. En las

comunidades autónomas cuyas leyes de salud o de derechos del paciente se han ocupado de
la cuestión, se observan también diferencias en cuanto a la exigencia de normalización del
consentimiento mediante la elaboración de formularios. Así, mientras algunas comunidades
autónomas hacen especial hincapié en los formularios de consentimiento, otras se decantan
por la no exigencia de forma expresa, salvo en los supuestos específicamente previstos.

En el primer sentido, se regula en Galicia, donde se establece que el documento de

consentimiento informado, además de la información del procedimiento diagnóstico o
terapéutico y sin perjuicio de la posibilidad de adjuntar anexos y otros datos de carácter
general, ha de contener diversos datos mínimos, entre los que se indican, el nombre del
médico responsable, del paciente o representante legal, consentimiento del paciente, o
declaración del mismo de que entiende que da su consentimiento y que éste puede ser
revocado en cualquier momento (L Galicia 3/2001 art.10).

Por el contrario, en La Rioja se parte de un principio no formalista -salvo para los casos a
los que alude expresamente- y se declara expresamente que el consentimiento, cumplido el
deber de información, no está sometido a forma . No obstante, en los supuestos de
intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos invasivos o prácticas médicas que
impliquen riesgos o inconvenientes notorios y previsibles para la salud del usuario, el
consentimiento debe formalizarse por escrito en la forma que reglamentariamente se
determine (L La Rioja 2/2002 art.6.1.b).

4. Vicios de la voluntad

En relación con los vicios de la voluntad la doctrina jurídico-penal ha ido elaborando una
serie de criterios para concederles más o menos relevancia de acuerdo con el fundamento
específicamente penal del consentimiento. Como consecuencia de ello, no es aplicable para
su eficacia en este ámbito enteramente la teoría jurídico-civil sobre los vicios de la
voluntad. Frente a la posición de la doctrina tradicional, muy ligada a las construcciones del
consentimiento como negocio jurídico-civil, seguida también mayoritariamente por la
jurisprudencia alemana, la doctrina más moderna coincide en conceder a los vicios de la
voluntad una eficacia más limitada para negar validez al consentimiento a efectos jurídico-
penales.

 Coacción y miedo grave

Serán relevantes, en cuanto afectan directamente a la formación normal de la voluntad, que

solamente de manera libre puede válidamente consentir una intromisión en la esfera de los
bienes jurídicos de manera que se excluya la antijuridicidad de la conducta.

 Error

En relación con el error deben distinguirse los supuestos de error sobre la magnitud y sobre
la clase del menoscabo objeto de la intervención (tradicionalmente considerados como
errores sobre el bien jurídico respecto de cuya lesión se otorga el consentimiento), de los
otros supuestos de error que civilmente dan lugar a la ineficacia del consentimiento y, por
tanto, a la anulabilidad del negocio jurídico correspondiente. En el primer caso, el error
hace ineficaz el consentimiento, puesto que éste no cubre la intervención del autor en la
esfera jurídica del interesado. Se trata, en este caso, de un error referido al bien jurídico que
es objeto de la acción lesiva. Por el contrario, no hacen ineficaz el consentimiento, a los
efectos de la justificación penal de la conducta, el error en la motivación, el error en la
declaración, o el error en la persona que realiza la intervención.

La eficacia del consentimiento sólo puede fundamentarse en la medida en que el

consentimiento se presente como una manifestación de la autonomía del portador del bien
jurídico, como expresión de su libertad de acción. La ineficacia del consentimiento cuando
hay un error relativo al bien jurídico se deriva del hecho de que el sujeto, al desconocer el
objeto de la lesión que consiente, no actúa autónomamente, pues no sabe para qué y en qué
medida acepta la lesión, renunciando con ello al objeto de la misma.

 Error en la motivación

Con respecto al error en la motivación, la ineficacia del consentimiento ha de extenderse

también a los casos en los que el afectado, debido a engaño o error, no capta el fin altruista
del sacrificio de su bien jurídico o yerra en el significado del consentimiento para evitar el
daño propio o ajeno, pues la conformidad no sería entonces expresión de su autonomía. De
manera análoga deberían resolverse todos aquellos supuestos de error sobre el fin de la
intervención, cuando la consideración de éste hubiese sido determinante en el otorgamiento
del consentimiento (Jescheck, 1989, Roxin, 1997).

 Error en la persona

En los supuestos de error en la persona que realiza la intervención, para la doctrina

mayoritaria, el error es irrelevante, salvo que la lesión sea de gran entidad. Sin embargo, el
error debe ser relevante en los supuestos en los que se confía especialmente en la cualidad
de la persona que lleva a cabo la intervención, por su cualidad de médico u otro especialista,
y en los supuestos en los que la cualidad de la persona resulta ser el motivo determinante
por el que se consiente en la intervención.

 Error en la declaración

Existe cuando la declaración de la voluntad se aparta de la auténtica voluntad del sujeto. En

estos supuestos mayoritariamente se considera que no puede perjudicar al que actúa
confiando en la declaración efectuada. El principio de protección de la confianza rige
también en el tráfico civil. Sin embargo, cuando de las circunstancias del hecho se infiera de
manera clara e inequívoca que la voluntad manifestada por el sujeto no coincide con la
voluntad real, a pesar del sentido de la declaración efectuada, la intervención en los bienes
jurídicos del sujeto pasivo no estará justificada hasta tanto no se compruebe la verdadera
voluntad. En los casos en los que el sujeto activo actúa amparado por un error en la
declaración de la voluntad, cuando este error en la declaración fuera vencible para aquél -
por desprenderse de las circunstancias del caso de manera que la voluntad expresada no
coincidiese con la real- ello debería dar lugar a la responsabilidad por imprudencia en el
supuesto de que se prevea dicha modalidad de comisión para la correspondiente figura
típica. Ello es así porque la mera expresión de la declaración de la voluntad no debe excusar
al autor del requisito subjetivo de la causa de justificación, de conocer la voluntad del sujeto
pasivo de aprobar la intervención en sus bienes jurídicos, sino que a lo sumo dificultará ese
conocimiento y hará menos exigible el desconocimiento de la voluntad real cuando no
coincidan la voluntad real y la manifestada. Por ello no puede exigirse al sujeto una
comprobación de la voluntad real más allá de lo que le es comunicado con la voluntad
manifestada, pudiendo confiar legítimamente en la realidad de ésta, salvo en el supuesto en
que de las circunstancias del caso la voluntad manifestada se perciba claramente en
contradicción con la voluntad real.
Capítulo 8. Imputabilidad y causas de inimputabilidad

SECCIÓN 1. ESTRUCTURA Y FUNDAMENTO DE LA CULPABILIDAD

A. ESTRCUTURA DE LA CULPABILIDAD
La categoría de la culpabilidad reúne aquellos elementos subjetivos que son necesarios para
poder imputar el hecho delictivo a su autor, esto es, para considerarlo obra suya (de su
personalidad), y no mero hecho en el que aparece implicado, lo que permite el juicio de
reproche que a su vez justifica la imposición de la pena.

1. Elementos subjetivos

Los elementos subjetivos que se incluyen en el término culpabilidad pueden agruparse en

tres subcategorías, que forman los tres niveles de análisis de la culpabilidad como uno de
los conceptos centrales de la definición de delito:

- imputabilidad (nº 2164);

- formas de la culpabilidad -o conocimiento de la antijuridicidad, en la posición que procede

de la teoría finalista- (nº 2165); y

- exigibilidad (nº 2167).

Los elementos del primer grupo condicionan la imputación subjetiva de manera general; los
del segundo sólo para una parcela de la realidad.

Precisiones

Si bien la exigibilidad tiene un encaje difícil y debatido en la culpabilidad, las dos primeras
subcategorías responden al núcleo básico de ésta: los elementos que las componen son presupuestos
de la imputación subjetiva del hecho al autor. La diferencia entre ellos es de extensión.

Un enajenado profundo, un recién nacido, quien se encuentra en una situación de trastorno mental
transitorio, son inimputables para distintas actividades en las que se puedan ver inmersos mientras
dure su condición de irresponsable, mientras que a quien incurre en error invencible no se le puede
imputar subjetivamente el hecho concreto que desconoce.

 Imputabilidad

La imputabilidad es una forma de referirse a la capacidad genérica para ser sujeto de

imputación subjetiva.

Este primer momento de la culpabilidad comprende las circunstancias que condicionan la

capacidad genérica del sujeto para ser consciente del significado y alcance de sus actos y
ejercer un control sobre ellos. Se exige un cierto grado de madurez, de educación, de
capacidad mental e independencia de condicionantes externos e internos que permitan el
control de los propios actos desde la instancia del yo, de una personalidad formada y no
patológica.

Al declarado inimputable no se le puede reprochar su hecho, y por ello se excluye la pena,

aunque el hecho que realizan sigue siendo antijurídico. Únicamente se le podría aplicar una
medida de seguridad, si ya ha cometido un hecho previsto como delito y se aprecia además
su peligrosidad futura. Ver nº 2190 s.

 Vinculación subjetiva

Esta segunda categoría alude a la vinculación subjetiva del autor con sus hechos (conexión
personal). Presupuesta una imputabilidad genérica, hace falta además una imputación
singular del concreto hecho delictivo. Tradicionalmente esto se examinaba bajo el rótulo
«formas de la culpabilidad», que englobaba las categorías del dolo y la imprudencia,
aunque hoy la doctrina seguramente mayoritaria entiende que en realidad estos elementos
no tienen que ver con la culpabilidad sino con el propio hecho antijurídico.

La crítica de este planteamiento ya se ha hecho (ver nº 1440). En el mundo anglo-

norteamericano forman el núcleo del elemento: mens rea o mente culpable.

En el caso de la imputación de un delito, la conexión personal debe extenderse tanto al

conocimiento del hecho delictivo como de su significación antijurídica. De ahí que el error
invencible sobre el hecho prohibido (error de tipo) o sobre su ilicitud (error de prohibición),
excluyen la conexión personal y, por ello, la culpabilidad.

El efecto de tales errores es idéntico al de la inimputabilidad, pero sólo para el hecho (o la

dimensión del hecho) concreto de cuya imputación se trata: ese hecho o esa dimensión no se
pueden imputar subjetivamente.

 Exigibilidad

La doctrina hoy mayoritaria incluye en la culpabilidad un tercer grupo de elementos

englobados bajo la categoría genérica de la exigibilidad, categoría cuyos contornos y
ubicación sistemática ha sido y es objeto de la más viva polémica.

Se trata de situaciones en las que un sujeto imputable, que actúa con dolo o imprudencia,
comete un hecho antijurídico en una situación excepcional de peligro para sus propios
bienes o de un tercero (normalmente familiar o próximo) que no puede conjurarse sin
causar un mal que no es menor (y que por ello no puede justificarse por la vía ordinaria del
estado de necesidad justificante). La anormalidad de la situación a la que se ve sometido el
sujeto, en un contexto que el Derecho reconoce, impide hacerle un reproche, por lo que se le
exculpa y no se le impone una pena, aunque el hecho sigue considerándose prohibido (nº
2570 s.). Ello sucedería, al menos, en el denominado estado de necesidad exculpante (CP
art.20.5, cuando el mal causado es igual al evitado) y en el miedo insuperable (CP art.20.6)

Seguramente, la discusión que reina sobre esta categoría se justifica por la naturaleza en
buena medida dual de estas situaciones.
A diferencia de lo que sucede en los casos de ausencia de culpabilidad en sentido estricto
(inimputabilidad y error), en los que no cabe el reproche porque faltan las condiciones
subjetivas que permiten vincular el hecho antijurídico con su autor, en los casos de
inexigibilidad parece que el legislador realmente no quiere exigir al sujeto que realice el
comportamiento supuestamente correcto -aunque es cierto que a veces tampoco podría,
como cuando está en juego la propia vida en situaciones de estado de necesidad- y por eso
sólo se excusa en ciertos contextos reconocidos por el Derecho -p.e. aunque esté en peligro
la propia vida o la de un familiar cercano, no se exculpa a quien compra un órgano para el
trasplante (CP art.156 bis), pero sí podrían exculparse otros hechos cometidos en
situaciones extremas, como dar dinero a una organización terrorista como pago del rescate
de un familiar secuestrado-, lo que las aproxima a las clásicas situaciones de justificación.

No obstante, por otro lado, aunque en estos casos el hecho pueda ser considerado inexigible
para el autor -y en alguna interpretación, incluso correcto para él-, no lo es para terceros, lo
que las aproxima a las causas que excluyen la culpabilidad. Sobre este supuesto tercer
momento de la culpabilidad, ver nº 2575 s.

2. Evolución histórica de la culpabilidad

Es habitual concretar la evolución doctrinal del concepto de culpabilidad en las tres etapas
que se exponen a continuación.

 Teoría psicológica

La teoría psicológica es propia de la primera fase de la teoría del delito (causalismo), en la

que la culpabilidad se entendía de forma casi exclusiva como el nexo psicológico entre el
autor y su delito, por lo que esta categoría se construía en torno al dolo y la imprudencia
como las dos modalidades de la culpabilidad, siendo la imputabilidad su presupuesto.

Recibió prontas críticas, que invocaban básicamente tres argumentos:

• La imputabilidad no es un mero presupuesto de la culpabilidad, sino uno de sus elementos

integrantes.

• En la responsabilidad penal no siempre está presente un nexo psicológico, como muestra

la imprudencia inconsciente.

• La culpabilidad exclusivamente psicológica no puede captar las situaciones de

inexigibilidad, en las que, pese a estar presente el nexo psicológico, se excluye el reproche.
 Precisiones

1) Puede admitirse la primera crítica, aunque tiene una relevancia menor, pero las otras dos son
mucho más discutibles. Si la culpabilidad es imputación subjetiva, que haya un nexo psicológico de
algún tipo entre el hecho y el autor parece un requisito esencial de dicha imputación, al menos si el
término «subjetivo» debe seguir teniendo algún valor. Por eso la imprudencia inconsciente, si esta
inconsciencia se entiende en un sentido fuerte (esto es, cuando no existe en el autor ni un atisbo de
consciencia en algún momento, presente o pasado, de su hacer antijurídico) parece simplemente
responsabilidad objetiva. En cuanto a la tercera, el propio debate acerca de la exigibilidad (nº 2575 s.)
muestra las dificultades de ubicar este concepto en la culpabilidad.

2) En realidad la teoría psicológica no era, como se le ha reprochado, una teoría puramente

naturalística, ajena al mundo de lo normativo, sino que más bien estimaba que el reproche normativo
de culpabilidad sólo es posible si la psique del autor ha intervenido de alguna manera relevante en el
hecho antijurídico. Algo que se encuentra en la propia esencia del indiscutido principio de
culpabilidad. Sea como sea, las críticas surtieron efecto, y propiciaron la evolución hacia la ahora
dominante teoría normativa, que admite dos variantes con distinto alcance.

 Teoría normativa clásica

Esta teoría se mantiene todavía hoy vigente en una parte importante de la doctrina y fue
desarrollada en la segunda fase de la evolución de la teoría del delito (neocausalismo), para
superar las insuficiencias de la psicológica. Entiende que la culpabilidad es un juicio de
reproche normativo que se hace a quien ha cometido un delito cuando debía y podía haber
actuado conforme a derecho, juicio que se estructura a su vez en tres etapas: imputabilidad;
formas de la culpabilidad (dolo e imprudencia); y exigibilidad.

 Teoría normativa surgida del finalismo

Esta teoría mantiene la concepción básica de la culpabilidad normativa como juicio de

reproche, pero excluye de su contenido al dolo natural (dolo del hecho, que no comprende
el conocimiento de la antijuridicidad) y la infracción del deber objetivo de cuidado
(elemento central hasta entonces de la imprudencia ubicada en la culpabilidad), con lo que
finalmente el juicio de culpabilidad se sigue desarrollando en tres etapas -imputabilidad;
conocimiento de la antijuridicidad; y exigibilidad-, pero con variaciones sustanciales en la
segunda respecto a la teoría normativa clásica (ver nº 2465).

3. Comprobación

Como en tanto otros elementos del concepto de delito, la comprobación de la culpabilidad

se hace frecuentemente por exclusión.

En la imputabilidad se hace siempre así, descartando la presencia de una causa de

inimputabilidad, igual que en la exigibilidad, si se admite como elemento de la culpabilidad.
La conexión personal, sin embargo, se acredita generalmente mediante el examen de los
elementos positivos que definen el hecho como doloso o imprudente, lo que a la vez
presupone descartar que haya habido un error invencible, de tipo o de prohibición.

B. FUNDAMENTO MATERIAL DE LA CULPABILIDAD.

La culpabilidad se ha fundamentado tradicionalmente en la libertad del ser humano (libre
albedrío), traducida en la posibilidad de actuar de manera distinta a como se hizo.

En la base del juicio normativo de reproche estaría la conducta libre del delincuente: se le
reprocha que no haya actuado conforme a derecho cuando debía y podía haberlo hecho.

El problema de esta fundamentación, por lo demás muy extendida, es que va ligada a la

existencia de libre albedrío, concepto central, pero a la vez muy polémico, de la filosofía
moral, de la que constituye objeto de debate prioritario desde sus mismos orígenes.

El problema surge del contraste entre la percepción que tenemos de nuestros propios actos,
que vemos como -al menos- parcialmente libres, capaces de soportar un genuino juicio de
reproche, y lo que, primero la reflexión filosófica y más tarde los continuos aportes desde
diferentes campos de las ciencias naturales y sociales, parecen indicar.

La acumulación de evidencia científica desde todos los ámbitos del pensamiento -

neurología; psiquiatría y psicología; genética; inteligencia artificial; sociología-,
especialmente en los últimos años, pone en cuestión de manera cada vez más abrumadora la
visión singular del ser humano como supuesto ente libre, no sujeto a las leyes de la
causalidad.

Lo que la ciencia parece decir, cada vez con mayor insistencia, es que la acción humana no
es libre precisamente en el sentido originario que parece reclamar una justificación basada
en el merecimiento que permita fundamentar la pena.

Precisiones

Con frecuencia se encuentra jurisprudencia que hace referencia al libre albedrío como base de la
responsabilidad subjetiva (TS 29-12-09, EDJ 332680; auto 10-6-10, EDJ 114968). También, a la hora
de determinar la conducta lesiva en las coacciones o detenciones ilegales (TS 4-6-10, EDJ 153051).

El debate filosófico y científico acerca de la compatibilidad o incompatibilidad entre un

sistema de responsabilidad personal y el determinismo ha dado lugar a tres tipos de
respuestas:

• Libertarismo. Parte del presupuesto de que sólo el libre albedrío permite justificar la
responsabilidad (el reproche -culpabilidad- o la alabanza), y asume que la discusión
científica no está cerrada, por lo que se mantiene firme en la existencia del libre albedrío.
En Derecho penal, ello se traduce en el mantenimiento de la posición tradicional que liga
culpabilidad y libre albedrío.

Aunque no es propiamente libertaria, en la ciencia penal está muy extendida una posición
normativista, que llega a conclusiones similares a aquélla. Según esta tesis, sea o no
demostrable el libre albedrío, el Derecho debe presumir su existencia y actuar como si el ser
humano fuera libre.

• Determinismo estricto. Sus defensores comparten con la anterior la opinión de que existe
una estrecha conexión entre responsabilidad y libre albedrío, pero a la vez estiman que la
abrumadora evidencia científica obliga a abandonar la creencia en este último, por lo que
concluyen que no puede fundamentarse una categoría como la culpabilidad.

En Derecho penal, ello se ha traducido históricamente en las propuestas de prescindir de la

culpabilidad, y con ello de la pena fundada en ella, en favor de la peligrosidad, y las
medidas de seguridad que la acompañan. Fue la postura explícita del positivismo
criminológico italiano, a comienzos del siglo XX, que en España tuvo su principal defensor
en Dorado Montero. Hoy se corresponde con una posición relativamente extendida entre los
científicos naturales que niegan el libre albedrío.

• Compatibilismo. Frente a las posiciones anteriores, las posturas compatibilistas creen

que, incluso si quedara finalmente demostrado que el libre albedrío es una ilusión, no por
ello desaparecería la posibilidad de hacer reproches y exigir responsabilidad. En otras
palabras, el determinismo sería compatible con la responsabilidad penal. La posiciones
compatibilistas son seguramente hoy dominantes en la filosofía moral, y en Derecho penal
también se han defendido, con diferentes formulaciones.

La polémica, por tanto, sigue abierta, y no corresponde pronunciarse sobre ella en una obra
de estas características, pero no puede por menos que dejarse constancia del desafío que ello
entraña para la teoría de la culpabilidad, y de la necesidad de buscar para este concepto una
fundamentación razonable y a la vez compatible con la evidencia científica.

Desde un punto de vista práctico, la cuestión tiene importancia principalmente en el ámbito

de la inimputabilidad, en particular a la hora de decidir qué anomalías o alteraciones
psíquicas excluyen el reproche de culpabilidad y cuáles lo dejan incólume o atenuado (ver
nº 2290).
 SECCION 2. IMPUTABILIDAD
La imputabilidad es aquel estado de normalidad de las capacidades psíquicas del sujeto
activo del delito que le permite comprender la ilicitud de la conducta que realiza, y gobernar
su comportamiento de acuerdo con dicha comprensión.

Precisiones

1) Históricamente la ciencia penal definía la imputabilidad como capacidad de entender y de querer,

pero se trataba de una noción excesivamente amplia, que describía en realidad el requisito mínimo de
voluntad consciente necesario ya para la presencia de una acción en sentido jurídico-penal. De ahí
que se haya terminado imponiendo el concepto antes aludido que, más allá de la conciencia ya
exigible para la identificación de una acción humana, cifra lo propio de la imputabilidad en la
capacidad para comprender que aquello que se realiza es una conducta antijurídica, así como en la
valoración de la capacidad del sujeto para haberse abstenido de realizarla (TS 14-5-08, EDJ 73128).

2) A pesar de todo, la frontera entre la acción como primer elemento del concepto de delito y la
imputabilidad es en ocasiones difusa, pues muchas veces son los mismos trastornos los que, en
función de su gravedad, pueden eliminar uno u otro elemento del delito. A estos problemas de
delimitación se irá haciendo referencia a medida que se expliquen los diversos supuestos de ausencia
de imputabilidad

A. Generalidades
Generalmente la imputabilidad no aparece definida en la ley. Los códigos penales suelen
limitarse a enumerar una serie de causas que eximen de responsabilidad penal, y en algunas
de ellas aparece como elemento común la exigencia de que el sujeto activo presente algún
trastorno mental que afecta negativamente a sus capacidades psíquicas en el momento de
cometer el delito.

Estas causas son las que la doctrina penal agrupa bajo la denominación causas de
inimputabilidad. Así ocurre en nuestro ordenamiento jurídico, donde la imputabilidad es un
concepto doctrinal, pues si bien el Código Penal no utiliza este término, la doctrina y la
jurisprudencia entienden que son causas de inimputabilidad las contenidas en el CP art.20.1,
2 y 3, consideración que tradicionalmente se ha extendido también al supuesto de minoría
de edad previsto en el CP art.19.

Con todo, comúnmente se considera también que, aunque no de forma explícita, la

redacción legal de estas eximentes sí contiene una suerte de definición legal de la
inimputabilidad, cuando, al enumerar como causas de exención las anomalías psíquicas , la
intoxicación plena por ingestión de sustancias y el síndrome de abstinencia (CP art.20.1 y
2), el legislador exige para que pueda operar la exención de responsabilidad que el sujeto no
pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
 Precisiones

También el CP art.20.3 contiene una referencia a la inimputabilidad, cuando alude a que el sujeto
tenga «alterada gravemente la conciencia de la realidad». Sobre esta causa de inimputabilidad, de
aplicación muy escasa en la práctica, ver nº 2390.

 Naturaleza jurídica

La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia consideran que la imputabilidad es capacidad de

culpabilidad, es decir, que identifica los presupuestos psíquicos necesarios para que a una
persona le pueda ser reprochada la comisión de un hecho típicamente antijurídico.

Generalmente, se entiende además que es el primer elemento a comprobar en el seno del

juicio de culpabilidad.

Conferirle esta naturaleza jurídica supone afirmar que el hecho cometido en estado de
inimputabilidad es un hecho típico y antijurídico, y ello produce las siguientes
consecuencias sistemáticas:

• La exención de responsabilidad por inimputabilidad es personal, y no afecta a los

partícipes en los que no concurra dicho estado.

• Frente a la agresión sufrida por quien actúa en estado de inimputabilidad cabe responder
en legítima defensa.

• La exención es sólo de la responsabilidad penal, subsistiendo la responsabilidad civil que

obliga al agresor, o, en su caso, a quienes tengan al inimputable bajo su potestad o guarda, a
hacer frente a las indemnizaciones correspondientes por los daños que se hayan causado
(CP art.118).

Precisiones

1) La naturaleza jurídica de la imputabilidad, hoy bastante pacífica en España, fue sin embargo muy
polémica en tiempos -y sigue siendo discutida en otros países-. Además de las consecuencias
sistemáticas que acabamos de mencionar, el efecto práctico más importante que produce el otorgar a
la imputabilidad una u otra naturaleza jurídica son las consecuencias que se derivan en los casos de
concurrencia con otras causas de exención de la responsabilidad penal (ver nº 2202 s.).

2) Sobre la estructura de la culpabilidad, ver nº 2160 s.

 Graduación

Entre la perfecta salud mental, que es la base de la imputabilidad y de la culpabilidad, y la

completa enajenación, que da lugar a la inimputabilidad y por tanto a la exención de
responsabilidad penal, no existe una clara solución de continuidad, sino una sucesión
infinita de grados.
De ahí que el Código penal contemple la posibilidad de atenuar la responsabilidad cuando,
estando presente algún trastorno mental, o alguna otra de las situaciones que son
presupuesto de las eximentes contenidas en el CP art.20.1, 2 y 3, éste no elimine por
completo la comprensión de la ilicitud de la conducta o la posibilidad de comportarse de
acuerdo con dicha comprensión, pero sí la dificulte de modo relevante. Las vías a través de
las cuales se puede alcanzar este resultado son:

- la aplicación de una eximente incompleta del CP art.21.1, en relación con el CP art.20.1, 2

o 3 (ver nº 4017 s.); o

- de alguna de las atenuantes que según concepción mayoritaria se fundamentan en la

disminución de la imputabilidad (CP art.21.2 y 3) (ver nº 4060 s. y nº 4100 s.).

Además, existe también la posibilidad de aplicar la atenuante analógica (CP art.21.7), bien
en relación con el CP art.21.1 -y éste a su vez con el CP art.20.1, 2 y 3-, o bien en relación
con el CP art.21.2 y 3 (ver nº 4220 s.).

Se habla en estos casos de que el sujeto es semiimputable, o de que tiene la imputabilidad

disminuida.

Precisiones

Conceptuar la imputabilidad como capacidad de culpabilidad casa mal con esta posibilidad de admitir
estadios intermedios entre la imputabilidad y la inimputabilidad, pues una capacidad se tiene o no se
tiene, pero no puede tenerse a medias. Una persona es capaz o no de nadar, de hablar inglés o de ir en
bicicleta, pero no es correcto decir que es medio capaz de hacerlo; si lo que ocurre es que sabe hablar
poco inglés o nada muy mal, diremos que es capaz de hacerlo, aunque lo hace mal. Pues algo similar
ocurre con la imputabilidad: el semiimputable es en realidad un sujeto imputable (si se quiere: capaz
de culpabilidad), lo que ocurre es que tiene la culpabilidad disminuida. Por esta razón sería preferible
prescindir de la tradicional fórmula «capacidad de» culpabilidad, y definir directamente la
imputabilidad como un elemento más de la culpabilidad.

 Efectos de la ausencia o disminución de la imputabilidad

(CP art.95 s.)

La consecuencia jurídica más importante de la ausencia o disminución de la imputabilidad

es el efecto eximente o atenuatorio de la responsabilidad penal que comporta. Pero, además
de este efecto, y de las consecuencias sistemáticas a las que ya nos hemos referido (nº
2199), la apreciación de alguna causa de inimputabilidad abre la puerta a la aplicación de
medidas de seguridad, que pueden imponerse en vez de la pena -en los casos de
inimputabilidad- o junto con la pena atenuada, en los de imputabilidad disminuida.

La imposición de medidas de seguridad en estos casos depende de que, además de la

situación de inimputabilidad o imputabilidad disminuida, se aprecie en el sujeto
peligrosidad criminal; es decir, quepa pronosticar que en el futuro probablemente volverá a
cometer hechos delictivos.
Sobre el concepto, los presupuestos de aplicación, clases y régimen jurídico de las medidas
de seguridad, ver nº 5900 s.

 Compatibilidad de la inimputabilidad con elementos subjetivos del delito

Muchas veces la existencia de un trastorno mental no afecta en nada a elementos del delito
distintos de la imputabilidad: por mucho que el sujeto que lo padece tenga creencias
erróneas sobre la realidad, o actúe movido por motivos aberrantes o incomprensibles, ello
no impide que pueda afirmarse la existencia de todos los elementos del delito, acción,
tipicidad y antijuridicidad, a excepción, por supuesto, de la imputabilidad y por ello de la
culpabilidad (TS 28-6-02, EDJ 27787).

Pero, en ocasiones, la alteración de las facultades mentales que produce el trastorno

psíquico (o cualquier otra de las causas de inimputabilidad) puede interferir con los
requisitos de algún otro elemento subjetivo del delito: por ejemplo, puede hacer que el
sujeto actúe desconociendo datos fácticos necesarios para la existencia del dolo , que
carezca de un elemento subjetivo del injusto específicamente exigido por el tipo , o puede
provocar que crea, por error, que concurren circunstancias cuya presencia real supondría la
aplicación de una causa de justificación o de exculpación.

Ejemplo

1. Caso de una madre, afectada por una patología oligofrénica y esquizofrénica, que
suministró a su hija de pocos meses varios biberones de agua y leche, provocando con
ello una obstrucción en las vías respiratorias de la niña y el consiguiente fallecimiento.
¿Actuó con dolo, siquiera eventual, de matar, o por imprudencia? (TS 4-7-80, EDJ
2160).

2. Persona esquizofrénica con delirio de grandeza que, ante el convencimiento de que

toda la correspondencia de la finca va dirigida a él, abre y lee las cartas de los vecinos.
¿Concurre la intención de «descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro»
exigida por el tipo del CP art.197.1?

3. Un sujeto que padece una psicosis maníaco-depresiva confunde a su mujer, que va

a ponerle el termómetro al hijo de ambos, con un monstruo que se acerca al niño para
envenenarlo con una inyección. Ante esta situación agrede repetidamente a la mujer
en la cabeza con un candelabro (AP Madrid 9-5-00, EDJ 38216). ¿Puede existir un
error de tipo, ya que el sujeto no cree estar matando a otra persona, como requiere el
CP art.138, sino a un monstruo? ¿Puede existir una legítima defensa o un estado de
necesidad putativos?

4. Un sujeto padece alucinaciones como consecuencia de la ingesta de fármacos

retrovirales, y cree que en su domicilio hay escondidos dos individuos que pretenden
agredirle. La visión le causa pánico y, tras no obtener ayuda de la policía, incendia la
casa (AP Lleida, 27-7-01, EDJ 31147). ¿Puede haber miedo insuperable o, de nuevo,
un error sobre los presupuestos objetivos de la legítima defensa?
5. Un médico se emborracha hasta el punto de caer en un coma etílico, lo que hace
que no pueda atender a los enfermos que acuden a su servicio (CP art.196).
Suponiendo que no se dieran las condiciones de la actio libera in causa: ¿se le debe
eximir por inimputabilidad o hay un supuesto de ausencia de acción?

El problema que plantean los casos reseñados es el de si debe optarse siempre, ya que
hay un trastorno mental, por reconducirlos a la inimputabilidad, o si deberían
aplicarse preferentemente otras causas de exención que también parecen concurrir,
como por ejemplo un error de tipo o de prohibición.

El único supuesto no discutido es aquél en el que el trastorno mental -o la ingesta de

sustancias que lo provocan-, llega al punto de eliminar la consciencia mínima exigida para
la existencia de una acción en sentido jurídico-penal. Tanto la doctrina como la
jurisprudencia son partidarias de calificar estos supuestos como de ausencia de acción (nº
1195 s.).

Para el resto de los casos la doctrina penal propone mayoritariamente una solución basada -
expresa o implícitamente- en la aplicación de una regla de especialidad. Así, partiendo de
que el efecto propio de las situaciones de inimputabilidad es en realidad el mismo que el de
las demás eximentes -en definitiva, desconocer determinado extremo, fáctico o normativo, o
actuar bajo la presión de determinadas circunstancias-, se considera que el desconocimiento
de la realidad fáctica o normativa o la presión motivacional que producen los trastornos
mentales no son más que supuestos específicos de errores o de miedos, a los que se conoce
como errores o miedos condicionados.

La diferencia radicaría en el origen de tal desconocimiento o situación de presión

motivacional, que cuando fuera debido a un trastorno mental determinaría la aplicación
preferente de las eximentes por inimputabilidad.

Precisiones

De estos casos habría que diferenciar aquellos otros en los que, a pesar de la existencia de un
trastorno mental, éste no tendría incidencia en el comportamiento del sujeto, es decir, situaciones en
las que cualquier otra persona en las mismas circunstancias pero sin ese padecimiento mental habría
incurrido también en un error o habría actuado por miedo. Para estos supuestos se estima
generalmente que la solución correcta consiste en aplicar esas otras eximentes y no las de
inimputabilidad (lo que impide la aplicación de medidas de seguridad), para no hacer de peor
condición al inimputable que al que no lo es.

El problema al que se enfrenta esta solución es qué hacer cuando la alteración mental
interfiere con alguno de los elementos del injusto, ya sea, por ejemplo, haciendo
desaparecer el dolo (si se entiende que el dolo forma parte del tipo), o alguno de los
elementos subjetivos específicos que en ocasiones requieren los tipos.
En estos casos aunque tal déficit se deba a la anomalía psíquica es problemático seguir la
misma lógica de especialidad que se acaba de describir, y aplicar las eximentes por
inimputabilidad, porque lo cierto es que al faltar un elemento subjetivo del injusto no
estamos en presencia de un hecho típico y antijurídico, y ello impide mantener las
consecuencias sistemáticas propias de la inimputabilidad (entendida como capacidad de
culpabilidad); es decir, no se podrían imponer medidas de seguridad ni se podría castigar a
los partícipes en el hecho del inimputable, ni se podría reaccionar frente a su agresión en
legítima defensa.

Pues todo ello requiere, según la interpretación dominante, que se pueda afirmar la
existencia de un hecho típico y antijurídico, cuya comprobación es previa al análisis de la
existencia de capacidad de culpabilidad. Luego cuando a consecuencia de la anomalía
mental el autor del hecho ha actuado desconociendo, por ejemplo, que está matando a otra
persona, o que las cartas que está abriendo no van dirigidas a él sino a otro, no puede
decirse que se haya realizado el tipo subjetivo del delito de homicidio doloso, o del de
descubrimiento de secretos ajenos. En estos casos parecen chocar las consideraciones
dogmáticas, que impedirían la imposición de medidas y el castigo de los partícipes, con lo
conveniente desde el punto de vista político-criminal, que sería permitir ambas cosas.

Hasta ahora este problema ha sido más de carácter teórico que práctico, porque la
jurisprudencia no suele plantearse la cuestión, sino que generalmente trata cualquier
supuesto en el que aparezcan alteraciones psíquicas en el sujeto como un problema de
inimputabilidad.

Así, en los ejemplos 3 y 4 del nº 2203, las sentencias aplicaron directamente la eximente
completa del CP art.20.1, sin plantearse ninguna otra posibilidad (resolviendo casos
similares en el mismo sentido, AP Girona 30-6-03, EDJ 129181; AP Palencia 4-4-06, EDJ
57777).
 Precisiones

1) Sólo en contadas ocasiones los tribunales han admitido que un trastorno mental pueda impedir la
presencia de elementos del delito distintos de la imputabilidad. Así, en el ejemplo 1 del nº 2203, se
estimó que la situación mental de la procesada no era compatible con la existencia de una voluntad
dirigida al resultado de muerte, y se consideró que debía castigarse por imprudencia temeraria. Y el
Tribunal no aplicó atenuación alguna por disminución de la imputabilidad porque consideró que los
efectos de los trastornos mentales habían sido ya tenidos en cuenta al degradar el dolo a imprudencia
(TS 4-7-80, EDJ 2160).

2) Similar es otro caso en el que una madre, que padecía un trastorno ansioso-depresivo y un
trastorno histriónico de la personalidad, ante la negativa y el rechazo que mostraba su hijo a quedarse
con los abuelos paternos -habiendo llegado la cosa al punto de causarle al niño un verdadero trauma-,
infringió el régimen de visitas establecido judicialmente, no dejando a los abuelos ver al niño. El
tribunal consideró que no podía aplicarse el delito de desobediencia del CP art.556 por estar ausente el
elemento subjetivo específico exigido por dicho tipo penal consistente en el ánimo de desprestigiar el
principio de autoridad, ya que la madre se había visto inmersa en un conflicto entre el deber de
obedecer la orden judicial y el derecho-deber de proteger a su hijo, ante el cual los trastornos
psíquicos que padecía no le habían dejado otra alternativa de conducta que la de proteger a su hijo
(AP Asturias 11-1-05, EDJ 14361).

3) Para aplicar el tipo atenuado del CP art.171.6, se utiliza el hecho de que el acusado padece una
demencia senil incipiente junto al dato de que las amenazas se realizaron en un acto único, fueron
puramente verbales, el acusado no realizó acto complementario alguno y abandonó el lugar
inmediatamente y de forma voluntaria. Se afirma que resulta difícil encuadrar el estado mental del
acusado en ninguna de las circunstancias del CP art.20 o 21 -aunque sin explicar por qué- pero que se
considera probado que ese padecimiento le impone limitaciones para decidir y actuar, y sin embargo,
se entiende que es más adecuado aplicar el tipo atenuado del CP art.171.6 antes que una atenuante
analógica del CP art.21.7 (AP A Coruña 12-2-15, EDJ 20537).

La única materia en relación con la cual la jurisprudencia sí ha analizado con cierto detalle
la compatibilidad de la inimputabilidad con otros elementos subjetivos del delito es la
relativa a las circunstancias cualificadoras del asesinato, y en particular la alevosía.

Precisiones

En estos casos, aplicar o no las agravantes específicas del delito de asesinato puede suponer una
diferencia muy notable en la duración de la medida de seguridad de internamiento, ya que el CP art.6
y especialmente el CP art.101 a 103, vinculan la duración de la medida de seguridad privativa de
libertad al tiempo que habría durado la pena si hubiera sido declarado responsable el sujeto (ver nº
5948 s.). Esta es la regla general aplicable respecto de cualquier delito cometido por el inimputable,
pero cobra especial trascendencia cuando se trata, como en el CP art.138, 139 y 140, de infracciones
que prevén penas privativas de libertad de muy larga duración, y en los que la aplicación de una o dos
agravantes supone hasta 5 o 10 años más de pena, o incluso, desde 2015, la aplicación de la prisión
permanente revisable, lo que repercute directamente en la duración de la medida de seguridad (a
diferencia de lo que ocurre cuando se trata de circunstancias modificativas genéricas sometidas al
régimen del CP art.66).
Frente a una corriente jurisprudencial anterior, que había estimado incompatible la alevosía
con la inimputabilidad completa (TS 23-5-95, EDJ 24197), a partir del año 2000 dicha
doctrina ha variado y, al menos a los efectos de determinar el límite de duración de la
medida de seguridad de internamiento del CP art.101, se considera que aunque haya
inimputabilidad en los casos de alevosía, el hecho ha de calificarse como asesinato
(Acuerdo TS Pleno no Jurisdiccional 26-5-00). Algunas de las sentencias que han aplicado
este acuerdo explican que cuando hay inimputabilidad hay que prescindir de los elementos
subjetivos -de las agravantes del asesinato- y examinar únicamente si concurren los
elementos objetivos definitorios del tipo del asesinato (TS 29-6-00, EDJ 21387; 12-9-03,
EDJ 108138).

El Tribunal Supremo ha recurrido a esta misma solución para afirmar la subsistencia del
elemento subjetivo del delito del CP art.381.1 (manifiesto desprecio por la vida de los
demás), así como la del dolo propio de los delitos de homicidio y lesiones, a pesar de la
situación de inimputabilidad del sujeto (TS 2-11-10, EDJ 279594).

Precisiones

Se trata de un caso en el que la Audiencia Provincial (AP Valladolid 1-2-10, EDJ 35682) había
denegado la aplicación del delito de conducción homicida (CP art.384 vigente en el momento de los
hechos, actual CP art.381), por considerar que el acusado, al padecer una esquizofrenia paranoide , no
se dio cuenta de que se introducía en una calzada en dirección prohibida, sino que pensó que los que
venían de frente eran los que circulaban mal, porque «eran sus enemigos», que venían a por él.
Concluyó que faltaba el elemento subjetivo del injusto de actuar con consciente y manifiesto
desprecio por la vida de los demás, por lo que aplicó en su lugar el delito de conducción temeraria (CP
art.381 entonces vigente, actual CP art.380). Negó también, por similares razones, la existencia del
dolo exigido por el CP art.195, pues consideró que el acusado no se dio cuenta de que estaban
sucediendo los accidentes. Además, consideró que debido a su trastorno mental tampoco actuó con
dolo respecto de las muertes y lesiones que produjo cuando como consecuencia de su conducción en
sentido contrario chocó contra otros vehículos, sino que se trató de homicidios y lesiones imprudentes.
Además de todo lo anterior, aplicó la eximente completa del CP art.20.1. El Tribunal Supremo, sin
embargo, condenó por un delito del CP art.381.1 y por homicidios y lesiones dolosas, con aplicación
de la eximente completa del CP art.20.1, lo que amplió notablemente el límite máximo de la medida
de seguridad de internamiento que se impuso en sentencia (TS 2-11-10, EDJ 279594).

Si esta línea jurisprudencial se consolidara, se trataría de una solución muy similar a

algunas propuestas que se han formulado en la doctrina para solventar de modo general la
posibilidad de imponer medidas de seguridad cuando los trastornos mentales eliminan
elementos subjetivos del delito. Así, se ha propuesto reinterpretar la exigencia del CP art.95
de que se haya producido un «hecho previsto como delito», en un sentido completamente
objetivo, de manera que no sea necesario constatar, a los efectos exclusivamente de
imposición de las medidas, ninguno de los elementos subjetivos del delito (Silva Sánchez).
Por otro lado, se ha propuesto utilizar un concepto de lesividad absolutamente objetiva, no
solo para resolver este problema, sino como solución general para todos aquellos casos en
que de la actuación de una persona derivan normas dirigidas a terceros -como las que
prevén el castigo de los partícipes o la posibilidad de defensa legítima- (Molina Fernández).
La aceptación de esta última propuesta permitiría solucionar las demás consecuencias
sistemáticas indeseadas que se producen en los casos en que la inimputabilidad interfiere
con elementos subjetivos del injusto, en especial el problema del castigo de los partícipes.

 Fundamento

Éste ha sido siempre el aspecto más discutido de la imputabilidad, sobre el cual sigue sin
existir acuerdo generalizado. El problema deriva de que las concretas facultades mentales
cuya alteración conforma el elemento psicológico de la imputabilidad se han identificado
tradicionalmente con la inteligencia -para comprender la ilicitud del hecho- y con la
voluntad -para actuar conforme a esa comprensión- (nº 2221 s.). Y esta referencia a la
voluntad ha sido cuestionada por quienes entienden que implica tomar partido por una
concepción indeterminista sobre el fundamento de la imputabilidad, concepción que
entienden insostenible en la medida en que hace depender la afirmación o no de la
imputabilidad de la determinación de algo -la existencia o no de libertad de actuar en el
caso concreto- que no es susceptible de comprobación empírica.

En definitiva, en la imputabilidad se reproduce el debate general que existe en torno al

fundamento de la propia culpabilidad penal (nº 2180). Así, quienes defienden que la base
de la culpabilidad y de la imputabilidad es la libertad de voluntad, sostienen que el
inimputable carece de esta libertad porque:

- el trastorno que padece le impide comprender la antijuridicidad de su comportamiento; o

- aunque pueda saberlo, no es capaz de resistirse a los delirios, impulsos u obsesiones que le
dominan, y que le impiden ajustar su conducta a lo ordenado por la ley.

Por otro lado, frente a esta tesis se esgrime que la existencia de la libertad es empíricamente
indemostrable y, por tanto, la decisión sobre la culpabilidad -y la imputabilidad-, no puede
depender de afirmar o negar algo cuya comprobación es imposible. En consecuencia, la
razón de la ausencia de culpabilidad -y de imputabilidad- ha de radicar en necesidades de
prevención.

Para los partidarios de esta segunda postura la imputabilidad suele ser concebida como
motivabilidad -aunque también se utilizan otros términos como determinabilidad,
dirigibilidad, abordabilidad normativa, etc.-: como el fin de las normas penales, que es
evitar la comisión de delitos, se alcanza a través de la función motivadora que éstas ejercen
sobre los ciudadanos, la amenaza de la pena sólo tiene sentido si puede constituir un
contramotivo eficaz para que las personas se abstengan de delinquir. En los casos de
inimputabilidad la ausencia de pena se debería a que ésta no puede cumplir su función, pues
ese tipo de personas, por el problema psíquico que padecen, no serían motivables mediante
la amenaza de penas.

Aunque tradicionalmente la jurisprudencia española ha partido de la tesis indeterminista, en

los últimos años algunas resoluciones judiciales han incorporado el término
«motivabilidad» en la definición de la imputabilidad, señalando que sólo esta concepción
permite incorporar de forma coherente conocimientos empíricos en la determinación del
segundo elemento de la imputabilidad (TS 22-5-97, EDJ 5173; 11-10-05, EDJ 165907; 9-5-
08, EDJ 66928; 24-9-09, EDJ 234659).

Sin embargo, lo cierto es que se trata de una declaración más bien formal y prácticamente
sin consecuencias prácticas, porque de ella no ha derivado una comprensión de la
imputabilidad distinta de la tradicional ni un análisis diferente de los requisitos que exige.

Precisiones

El que pueda pasarse de una postura indeterminista, como la que tradicionalmente ha mantenido la
jurisprudencia, a otra en la que la imputabilidad se concibe en términos de motivabilidad sin que ello
comporte mayores consecuencias se debe a dos razones:

- que el término motivabilidad es tan sumamente impreciso que pueden manejarlo tanto partidarios de
tesis indeterministas como defensores de tesis preventivas;

- que el problema de indemostrabilidad emprírica de que adolece la libertad afecta igualmente a la

motivabilidad o determinabilidad, porque también en este caso se hace depender la decisión sobre la
imputabilidad de un juicio hipotético, sobre lo que habría podido pasar (que el sujeto se hubiera
comportado de otro modo, que se hubiera motivado según la norma), y no sobre lo que pasó (que es
que el sujeto se comportó así, no se motivó conforme a la norma, pues cometió el delito), y por
definición no cabe comprobar algo que no ha pasado.

En consecuencia, ninguno de los dos enfoques aclara qué es en realidad lo que sí hay que comprobar
empíricamente para saber si el sujeto fue o no imputable en el caso concreto.

El problema es que la crítica a la libertad a través del argumento de su indemostrabilidad

empírica está mal planteada: el fundamento de una institución -y eso es lo que se supone
que es la libertad respecto de la imputabilidad según sus defensores- no es algo susceptible
de demostración empírica.
 Precisiones

Por poner un ejemplo, el fundamento de la ausencia de responsabilidad penal en las causas de

justificación es la prevalencia del interés preponderante, criterio que evidentemente no es susceptible
de comprobación empírica porque depende de la jerarquía de valores y bienes jurídicos que las
normas -fundamentalmente, la Constitución- hayan establecido en un ordenamiento determinado, y
nadie lo critica porque sea empíricamente indemostrable. Lo que hay que comprobar empíricamente
cada vez que se plantea la aplicabilidad de una causa de justificación es si en la realidad han
concurrido o no sus requisitos, y si es el caso la exención se aplica porque, dándose esos presupuestos,
el ordenamiento jurídico ha decidido que unos intereses prevalezcan sobre otros. En la imputabilidad
(y en la culpabilidad) ocurre algo parecido: la libertad que todos nos reconocemos y atribuimos
mutuamente en nuestra interacción social diaria es el presupuesto de la pretensión de regular mediante
normas la vida humana, y por ello el presupuesto sobre el que está construido todo el ordenamiento
jurídico, pues de otro modo no tendría sentido que se reconocieran a los ciudadanos libertades como la
de conciencia, expresión, etc., ni mucho menos que el sistema de gobierno se basara en la emisión
periódica del sufragio libre. Partiendo de esa base -que es necesaria ya incluso para la concurrencia de
una acción en sentido jurídico penal-, se reconocen en el ordenamiento determinadas situaciones
excepcionales que se estima que difieren de manera relevante de la situación estándar de normalidad
que permite de ordinario exigir a los ciudadanos el cumplimiento de las normas, y en las que por lo
tanto se va a atenuar o a prescindir de la exigencia de responsabilidad por su incumplimiento. La
razón que fundamenta la no exigencia de responsabilidad penal en cada una de estas situaciones no es
susceptible de ser científicamente demostrada, porque su naturaleza no es fáctica sino normativa.

Las alteraciones mentales son situaciones en las que el sujeto afectado se encuentra en una
situación de inferioridad respecto de sus conciudadanos, a todos los niveles, pues los
déficits en las capacidades cognitivas y volitivas no son relevantes sólo para el Derecho
penal, sino que, según las concretas manifestaciones y el grado que alcancen, pueden
imposibilitar también al sujeto beneficiarse de las consecuencias jurídicas que establecen las
normas no sancionadoras: no podrá otorgar testamento, los contratos que celebre serán
nulos, su consentimiento inválido para contraer matrimonio, se le podrá incapacitar para
gestionar su patrimonio o privarle de la patria potestad, considerársele incapaz para el
desempeño de ciertas profesiones o cargos, etc.

Por lo tanto, hay razones para atender esta situación de inferioridad y compensarla, desde el
punto de vista del Derecho penal, aplicando una exención o atenuación de la
responsabilidad cuando el inimputable realice un comportamiento delictivo, razones como
el principio de igualdad en su dimensión de tratar de forma desigual lo que es desigual (Mir
Puig), o bien el principio de proporcionalidad en sentido estricto.

Estas razones pueden ser discutidas, evidentemente, pero desde un punto de vista valorativo
o utilitario. Pueden considerarse más o menos convincentes desde la perspectiva de la
racionalidad práctica, compatibles o no con principios constitucionales, político-
criminalmente defendibles o cuestionables en función de las consecuencias que produzcan,
pero lo que no tiene sentido es pretender comprobarlas empíricamente.

En consecuencia, puesto que la libertad es indudablemente uno de los valores reconocidos

en nuestro ordenamiento jurídico (Const art.1.1, 10.1 y 17), desde esta perspectiva no hay
inconveniente en continuar considerándola el fundamento de la imputabilidad (y en general
de la culpabilidad penal). Ahora bien, también es posible -y además puede resultar más
clarificador (porque evita malentendidos) y facilitar quizá la defensa del reo en el proceso
penal- tratar de fundamentar las eximentes de inimputabilidad en algún valor o derecho
fundamental menos vago y cargado de connotaciones metafísicas que la libertad: por
ejemplo, si se parte de que el fundamento de las exenciones y atenuaciones de
responsabilidad por inimputabilidad es el principio de proporcionalidad o el de igualdad ,
un eventual recurso frente a resoluciones judiciales que no hayan aplicado una exención o
atenuación de inimputabilidad en el caso concreto, con independencia de que siempre se
pueda fundamentar en la infracción del precepto legal no aplicado o incorrectamente
aplicado, podría apoyarse también en la infracción de los preceptos constitucionales en los
que están reconocidos estos últimos (Const art.14, sobre el principio de igualdad; Const
art.25.1, 17 o 9.3 sobre el de proporcionalidad en relación con el Derecho penal), que,
además, pueden dar lugar a un eventual recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional
(Const art.53.2).

Precisiones

Se alude expresamente a la igualdad y a la necesidad de tener en cuenta las desiguales condiciones de

los ciudadanos ante la ley como fundamento de la inimputabilidad, aunque sólo en referencia al caso
específico de los déficits de socialización en relación con la eximente de alteraciones en la percepción
del CP art.20.3 (TS 16-11-06, EDJ 358850). Ver nº 2401.

B. Elementos
La imputabilidad es una categoría jurídico penal que se refiere a una realidad extrajurídica -
determinado estado de normalidad o alteración de las facultades mentales de quien comete
un delito-, y valora dicho estado a efectos de excluir o atenuar la responsabilidad penal.

Es por tanto un concepto jurídico de base psicológica, en el que tradicionalmente se han

diferenciado dos componentes, elementos o niveles:

- un elemento tradicionalmente denominado biológico (también psiquiátrico, biológico-

psiquiátrico o biopatológico), que consiste en el trastorno psíquico o enfermedad mental que
presenta el sujeto; y

- un segundo elemento, conocido como psicológico, que hace referencia a la afectación que
la anomalía psíquica ha producido sobre la capacidad del sujeto para comprender la ilicitud
de aquello que realiza o para gobernar su conducta conforme a esa comprensión.
 Precisiones

La imputabilidad como concepto contiene necesariamente ambas dimensiones; ahora bien, las leyes
penales no siempre recogen las dos. En función de si la regulación positiva se refiere sólo al primero,
sólo al segundo, o a ambos elementos de la imputabilidad al describir las causas que la excluyen, se
dice que el Código Penal utiliza una fórmula biológica (o psiquiátrica), psicológica, o bien mixta. La
regulación española vigente emplea una fórmula mixta en las tres causas de inimputabilidad que
regula en el CP art.20.1, 2 y 3. Con todo, en las dos circunstancias atenuantes que según opinión
mayoritaria se fundamentan en una disminución de la imputabilidad (CP art.21.2 y 3) no se hace
referencia al elemento psicológico.

o Elemento biológico o psiquiátrico

El adjetivo «biológico», tradicionalmente utilizado para referirse a este elemento, responde

a la idea, propia del concepto psiquiátrico tradicional de enfermedad mental, de que las
enfermedades mentales responden a causas biológicas u orgánicas, científicamente ya
demostradas por la Medicina (p.e. alteraciones genéticas, desequilibrios hormonales,
lesiones cerebrales, acción de toxinas, etc.), o bien de momento sólo postuladas, y
pendientes de esclarecer conforme avance la investigación científica.

Sin embargo, en la moderna psiquiatría ha perdido relevancia la cuestión del origen de los
trastornos mentales, y de hecho existen bastantes en los que, aunque aún no se ha podido
demostrar si realmente obedecen o no a factores biológicos, sin embargo se consideran sin
duda alguna relevantes para la imputabilidad (ver nº 2287). De ahí que desde hace tiempo se
venga cuestionando el término «biológico», y por eso en lo que sigue utilizaremos
preferentemente el adjetivo «psiquiátrico» para referirse a este primer nivel de la
imputabilidad.

El elemento psiquiátrico de la inimputabilidad está constituido principalmente por cada una

de las situaciones patológicas descritas en el CP art.20.1, 2 y 3:

a) Anomalía o alteración psíquica, incluyendo el trastorno mental transitorio (nº 2285 s.).

b) Intoxicación plena y síndrome de abstinencia (nº 2345 s.).

c) Alteraciones en la percepción (nº 2390 s.).

Además de estos tres supuestos, también hay que tener en cuenta la minoría de edad (CP
art.19), que tradicionalmente ha sido considerada otro supuesto de inimputabilidad (nº
2273), y las situaciones de grave adicción a sustancias (nº 4060) y de arrebato, obcecación
u otro estado pasional de entidad semejante (nº 4100), que son el presupuesto de aplicación
de las atenuantes del CP art.21.2 y 3, y que, según doctrina y jurisprudencia mayoritarias,
disminuyen la imputabilidad.

La jurisprudencia ha considerado que la determinación del primer elemento de la

imputabilidad corresponde a los peritos, pues se trata de comprobar, aplicando los
conocimientos específicos propios de estas disciplinas, si existe o no una anomalía psíquica,
cuál es su denominación, gravedad, etiología, duración, pronóstico, etc.
 Precisiones

A pesar de este consenso en considerar competente al perito para establecer el primer elemento de la
imputabilidad, hay que señalar que este primer nivel contiene también valoraciones, porque la propia
apreciación de la gravedad de los síntomas de un trastorno mental y el establecimiento de un
diagnóstico implica siempre -en mucha mayor medida que en otras materias también necesitadas de
informe pericial, como la dactiloscopia o la balística- la realización de una valoración subjetiva por el
perito; de otro lado, en la medida en que el juez está obligado a formarse su propio juicio tanto sobre
las cuestiones de hecho como sobre las de derecho, es obvio que tendrá que verificar la razonabilidad,
motivación suficiente y claridad de los pronunciamientos del perito sobre el primer elemento de la
imputabilidad.

2. Elemento psicológico-normativo

La determinación de este segundo elemento de la imputabilidad consiste en valorar hasta

qué punto el trastorno mental que sufre el sujeto le ha impedido comprender la ilicitud de su
conducta y/o actuar de acuerdo con dicha comprensión.

La determinación de este elemento sería competencia del juez, pues supone efectuar el
juicio sobre el grado de culpabilidad del sujeto, valoración que ha de efectuarse con
criterios jurídico-normativos (TS 1-7-14, EDJ 106320; 14-5-08, EDJ 73128; 26-12-08, EDJ
272885; 19-9-00, EDJ 27869). Sin embargo, a pesar de que la jurisprudencia del Tribunal
Supremo reitera que la capacidad para conocer la ilicitud y para dirigir las acciones de
acuerdo con esa comprensión carece de una respuesta estrictamente médica, y que sobre
este punto únicamente cabe una respuesta normativa, también afirma que si el juicio sobre
la imputabilidad o inimputabilidad se refiere a la motivabilidad del autor por medio de
normas jurídicas, los conocimientos empíricos no pueden ser ignorados en la determinación
de la capacidad del autor (TS 16-11-11, EDJ 270467).

Siendo esto así, es evidente que esta distribución de ámbitos competenciales entre el perito
y el juez supone asumir que este segundo nivel de la imputabilidad no es estrictamente
«psicológico», pues en él no se comprueba meramente un dato empírico, sino que se realiza
una valoración jurídica. Por ello diversos autores han defendido que este segundo nivel de
la imputabilidad debería denominarse «psicológico-normativo», «psiconormativo» o
simplemente «normativo» -alguna sentencia utiliza también esta terminología: efecto
psicológico-normativo (TS 7-3-10, EDJ 37612); elemento normativo (TS 1-7-14, EDJ
106320; 16-11-06, EDJ 358850); elemento de naturaleza normativa (TS 19-9-00, EDJ
27869)-.
 Precisiones

1) Resulta problemático cómo se articulan las competencias de los peritos y de los jueces en la
determinación del segundo elemento de la imputabilidad (ver nº 2246 s.)

2) La separación de competencias respecto de la determinación de uno y otro elementos de la

imputabilidad también tiene consecuencias en el régimen a que está sometido cada uno de los
elementos de la imputabilidad en los recursos de apelación y casación (ver nº 2251).

3) En todo caso, hay que recordar que el mero diagnóstico de un trastorno mental, por grave que éste
sea, no comporta automáticamente la existencia de una causa de inimputabilidad o de imputabilidad
disminuida, sino que siempre es preciso realizar el juicio sobe el elemento psicológico-normativo de
la imputabilidad. Las propias clasificaciones internacionales de trastornos mentales, como el DSM,
contienen advertencias expresas en este sentido.

 Parámetros: inteligencia y voluntad

Las concretas facultades mentales cuya alteración conforma el elemento psicológico se han
identificado tradicionalmente con la inteligencia (para comprender la ilicitud del hecho) y
con la voluntad (para actuar conforme a esa comprensión). Como es sabido, la referencia a
la voluntad plantea como primer problema el de si supone o no asumir una concepción
indeterminista del actuar humano, cuestión que ya ha sido analizada en el apartado dedicado
al fundamento de la imputabilidad, al que ahora nos remitimos (nº 2210 s.).

Pero además, la identificación tradicional de la inteligencia y la voluntad, como los

parámetros para medir la imputabilidad, ha sido también criticada por suponer un excesivo
reduccionismo, en el sentido de que no tendría en cuenta muchas otras facultades mentales
importantes también en la determinación de la imputabilidad (p.e. sensopercepción,
atención, memoria, madurez, orientación, razonamiento, sistema afectivo, etc.).

• Por lo que respecta a la inteligencia , frente a la concepción tradicional en la

jurisprudencia, que casi se limitaba a identificarla con la puntuación que hubiera obtenido el
sujeto en alguno de los tests al uso, en la actualidad la psiquiatría forense destaca que la
capacidad de comprensión a la que se refiere el CP art.20 no se reduce a la inteligencia
aisladamente considerada, sino que ésta última forma parte de la capacidad cognitiva,
categoría mucho más amplia y que incluye también muchas otras variables, como la
percepción, atención, memoria, capacidad de abstracción, pensamiento, imaginación, nivel
de conciencia, etc.

• Por otro lado, la voluntad es efectivamente un concepto problemático en psiquiatría y

psicología. En parte, porque hay quien lo estima incompatible con la visión determinista del
mundo de la que supuestamente partirían estas ciencias. Sin embargo, también es cierto que
numerosos psiquiatras y médicos forenses siguen considerando la libertad de voluntad como
uno de los criterios a utilizar para valorar la imputabilidad (Gisbert Calabuig, García
Blázquez) y, además, las propias clasificaciones internacionales de trastornos mentales
consideran la falta de libertad como un síntoma característico de determinadas anomalías
psíquicas, como las dependencias a sustancias o los trastornos del control de los impulsos.
Incluso, en ocasiones, la psiquiatría o la enfermedad mental se ha definido precisamente
como la patología de la libertad (Ey, Luthe).

El problema fundamental que plantea la voluntad como parámetro para valorar la

imputabilidad es que se trata de un concepto muy difícil de operacionalizar y de objetivar, y
por ende muy difícil de medir; además, en psiquiatría la libertad no suele entenderse en el
sentido negativo propio de los juristas (como libertad para haber hecho otra cosa distinta de
la que se hizo), sino en un sentido positivo, más cercano a lo que en cada conducta
voluntaria hay de reafirmación del sentido de la propia existencia, atribución subjetiva de
significado a los fenómenos, capacidad de participar dinámicamente en las relaciones de
sentido que conforman la existencia social.

Por otro lado, en la práctica, la realidad es que con frecuencia los propios dictámenes
periciales suelen aludir a la inteligencia y a la voluntad, o utilizar la locución capacidades
cognitivas y volitivas (p.e. los extractos de informes periciales citados en TS 9-11-05, EDJ
213918; 31-1-06, EDJ 8448), por lo que no es de extrañar que la jurisprudencia también
mantenga esta terminología (TS 14-5-08, EDJ 73128). Y parece que muchas veces se utiliza
la expresión capacidades intelectivas (o cognitivas) y volitivas en este sentido, como una
forma global de aludir a muchas otras facultades mentales que también se han analizado en
el proceso (p.e. TS 5-12-05, EDJ 225579: atención, concentración, memoria).

En definitiva, los parámetros para medir la imputabilidad siguen siendo la inteligencia y la

voluntad, si bien con las salvedades que se han efectuado:

- por un lado, la inteligencia debe entenderse en el sentido amplio de capacidad cognitiva -

que comprende no únicamente la inteligencia en el sentido clásico sino todas las facultades
mentales que permiten al sujeto percibir y aprehender correctamente los fenómenos:
percepción, orientación, memoria, atención, nivel de conciencia, etc.-; y

- por otro, la voluntad no significa exactamente libertad para haber hecho otra cosa distinta
de la que se hizo, sino que se refiere a todos los aspectos, cognitivos y afectivos, implicados
en el proceso psicológico de toma de una decisión).

Precisiones

La referencia a las capacidades cognitivas y volitivas tampoco tiene por qué presuponer una división
de la acción en una parte intelectual y en una segunda fase de decisión de la voluntad, como si
primero sólo se evaluaran los pros y los contras de la acción y solo después entrara en acción la
voluntad, para llevar a cabo lo decidido, pues como es sabido en todas las fases del proceso
motivacional hay implicados aspectos cognitivos y otros relacionados con la afectividad o los
impulsos.

Relevancia de otros factores

El dictamen pericial puede y debe abarcar, por tanto, el examen de todas aquellas facultades
psíquicas cuyo análisis se estime relevante para la determinación de la imputabilidad.
Ahora bien, en ocasiones los peritos aportan además información sobre otras variables,
como el contexto socio-familiar o incluso laboral y educativo del sujeto, o el análisis de
posibles eventos o circunstancias motivacionales especiales desencadenantes de la conducta
delictiva. Esta información puede ser útil también para el juez, pero hay que tener en cuenta
que la imputabilidad se refiere a la afectación estructural de los procesos mentales
implicados en la comisión del delito y es en este aspecto en el que el juez debe centrar su
valoración. Ciertamente, hay muchos otros factores, como el carácter, el nivel educativo-
cultural, presiones ambientales de todo tipo, motivaciones concretas por las que actuó el
sujeto, circunstancias ambientales desfavorables como situaciones de marginación social,
etc., que pueden ser relevantes para la graduación de la culpabilidad.

Pero si no se quiere desnaturalizar la imputabilidad (confundiéndola con el completo juicio

de culpabilidad) ello debe hacerse, en su caso, a través de otras eximentes o atenuantes, o,
en su defecto, a la hora de determinar la pena exacta que corresponde aplicar dentro de los
márgenes que establecen las reglas del CP art.66.

Precisiones

En la imputabilidad se deben valorar los procesos mentales, no su contenido, el aspecto estructural o

formal del trastorno, no el contenido en el que se expresa. Porque quien padece una enfermedad
mental también actúa con un cierto sentido, dentro de una cierta lógica (patológica) y por los mismos
motivos que el común de las personas (envidia, amor, celos, vanidad, miedo, etc.). La diferencia entre
el que mata a su pareja porque cree que ésta le es infiel y el celotípico que comete el mismo delito no
radica en el motivo por el que actuaron, y por ello en ambos casos es indiferente si la pareja era de
verdad infiel o no; la diferencia está en la estructura de los procesos mentales que acompañan a esta
decisión de voluntad, pues el celotípico está inmerso en un delirio y por eso debe analizarse la
posibilidad de eximirle de responsabilidad penal, y el otro no, por lo que en principio tendrá que
responder de su acto, sin perjuicio de que se le pueda aplicar, en su caso, alguna otra circunstancia
atenuante, relacionada o no con la imputabilidad (sobre ello las interesantes consideraciones de AP
Sevilla 19-4-05, EDJ 327212).

 Graduación

La valoración que se haga de este segundo elemento de la imputabilidad determina el efecto

jurídico que el trastorno mental va a tener sobre la responsabilidad penal del sujeto. Así:

a) Una afectación leve de las capacidades intelectivas y volitivas significa que la

imputabilidad está sólo levemente disminuida, y determinará la aplicación de una atenuante
simple, ya sea una de las expresamente recogidas en el CP art.21 y relacionadas con la
imputabilidad: grave adicción a sustancias (CP art.21.2); arrebato, obcecación u otro estado
pasional de entidad semejante (CP art.21.3), o bien la aplicación de una circunstancia
atenuante analógica (CP art.21.7), en relación con la eximente incompleta del CP art.21.1,
éste a su vez en relación con alguna de las tres eximentes por imputabilidad que recoge el
CP art.20.

Sobre la posibilidad de apreciar alguna de estas atenuantes como muy cualificadas, ver lo
que se expone al analizar las respectivas circunstancias (nº 4077, nº 4112, nº 4220).
b) Una afectación importante, grave, intensa, de las capacidades intelectivas y volitivas
significa que la imputabilidad está disminuida de manera importante, relevante, y
determina, de ordinario, la aplicación de una eximente incompleta del CP art.21.1, en
relación con aquélla de las eximentes por imputabilidad que corresponda según el trastorno
psíquico que sufra el sujeto (CP art.20.1, 2 o 3).

c) Una alteración tan grave de las capacidades intelectivas y volitivas que comporte la
absoluta incapacidad para comprender la ilicitud de aquello que se realiza, o para gobernar
la propia conducta según dicha comprensión, supone la inimputabilidad completa, y
determina la exención de responsabilidad penal por aplicación de la eximente que
corresponda según el trastorno psíquico que presente el sujeto (CP art.20.1, 2 o 3).

En todo caso, hay que recordar que, para apreciar inimputabilidad -y por tanto eximir de
responsabilidad-, no se necesita la anulación total ni la abolición de las capacidades
intelectivas y volitivas -a pesar de lo que continúan afirmando bastantes sentencias (p.e. AP
Barcelona 29-9-09, EDJ 324449)-, pues esto supondría que no habría siquiera una acción
consciente y voluntaria, que es el primer elemento necesario para la existencia de un delito
(muy claras en este sentido las sentencias TS 30-11-96, EDJ 10209; 16-11-05, EDJ 197596;
14-5-08, EDJ 73128).

Basta una alteración o distorsión suficientemente relevante para que pueda decirse que el
sujeto ha perdido la conciencia de la realidad. Con esta locución se describe el efecto de
inimputabilidad de las alteraciones en la percepción en el CP art.20.3 (nº 2395), y la
jurisprudencia la utiliza en ocasiones también en referencia a los trastornos mentales y a la
intoxicación plena (p.e. TS 21-10-09, EDJ 245683, en un caso de oligofrenia; TS 22-2-06,
EDJ 21351, en un caso de consumo de sustancias; TS 11-9-09, EDJ 217435, en un supuesto
de psicosis maníaco-depresiva; TS 2-11-10, EDJ 279594, en un supuesto de esquizofrenia
paranoide).

Se trata de una expresión bastante gráfica, pues la inimputabilidad supone que el sujeto ha
perdido el contacto con la realidad -momentánea o duraderamente- y no es capaz de captar
o asumir el significado normativo e intersubjetivo de su conducta, lo que la misma supone a
nivel social y jurídico.

C. Provocación del estado de inimputabilidad: «actio libera in causa»

Al abordar la cuestión relativa a la provocación por el propio sujeto del estado de
inimputabilidad para cometer el delito, es preciso hacer referencia a:

- la regla general; y

- los supuestos problemáticos.

  Regla general

(CP art.20.1 y 2)

No procede la exención de responsabilidad si el estado de inimputabilidad fue provocado

por el sujeto precisamente para cometer el delito, o si previó o debió prever que lo
cometería en estado de inimputabilidad. De acuerdo con la doctrina penal mayoritaria este
inciso debe interpretarse según la doctrina de la «actio libera in causa », de manera que en
el primer caso se aplicará la responsabilidad correspondiente a título de dolo , y en el
segundo el comportamiento fue imprudente y por tanto se castigará el hecho como
imprudente, siempre y cuando el delito correspondiente tenga tipificada en el Código Penal
esta modalidad de comisión.

Es decir, en principio rige en este punto lo mismo que en relación a la provocación de las
situaciones de ausencia de acción (ver nº 1245 s.).

En la doctrina penal se han defendido tradicionalmente dos tesis para explicar por qué la
provocación del estado de inimputabilidad -o de ausencia de acción- hace que el sujeto deba
ser responsable de los hechos cometidos en ese estado: el modelo de la excepción y el
modelo del injusto típico o modelo de la tipicidad. Aunque la jurisprudencia sólo
ocasionalmente se ha pronunciado sobre esta cuestión (TS 14-4-93), en los últimos años se
consolida su preferencia por el segundo de ellos (TS 2-11-10, EDJ 279594; 31-5-16, EDJ
80322), aunque parece que sin profundizar en las consecuencias dogmáticas de una u otra
opción (si es necesario el denominado triple dolo, momento de inicio de la tentativa, etc.).

Hay que destacar que el Código Penal sólo se refiere a la actio libera in causa al regular el
trastorno mental transitorio (CP art.20.1) y el estado de intoxicación plena (CP art.20.2).
Por ello, esta figura no es aplicable a los otros dos supuestos de inimputabilidad (CP
art.20.1 y 2), esto es, la anomalía o alteración psíquica y el síndrome de abstinencia (en este
sentido, TS 2-11-10, EDJ 279594, en relación a un sujeto que padece esquizofrenia y que,
por haber dejado de tomar la medicación, sufre un brote psicótico agudo durante el cual
comete diversos delitos: aunque la acusación particular reclamaba que se aplicase la actio
libera in causa, el Tribunal Supremo afirma que dicha construcción no cabe respecto de
anomalías psíquicas permanentes; no obstante, AP Valladolid 8-3-16, EDJ 37684, admite la
actio libera in causa en un supuesto de dependencia al alcohol, abuso de cocaína y
anfetaminas y trastorno de la personalidad).

 Supuestos problemáticos

Cuando lo que se provoca es una situación de inimputabilidad, los diversos supuestos

posibles son más complejos que en el caso de la ausencia de acción, porque la
inimputabilidad no elimina la conciencia y la voluntad en el momento del hecho, y no
necesariamente elimina tampoco el dolo o la imprudencia.

Por ello, las situaciones que pueden darse no siempre responden al esquema: provocación
preordenada -responsabilidad dolosa por el delito cometido/provocación previendo o
debiendo prever la comisión ulterior del delito- responsabilidad a título de imprudencia.
Ejemplo

1. Sujeto que se provoca voluntariamente un estado de intoxicación plena para matar en

dicho estado a su enemigo, sucediendo después que, ya en situación de inimputabilidad,
cuando está limpiando el arma ésta se le dispara sin querer y lo mata de esta forma. Aquí
hay seguramente una desviación relevante del curso causal que debería impedir la
imputación de ese resultado de muerte a título de dolo.

2. Sujeto que se emborracha deliberadamente previendo la alta probabilidad de que, una

vez en dicho estado, vuelva a agredir, como ya lo ha hecho en anteriores ocasiones, a su
pareja. En este caso podría aceptarse la existencia de un dolo eventual en relación con el
delito posterior y por tanto una actio libera in causa dolosa, y así parece hacerlo la
jurisprudencia (TS 13-5-04, EDJ 54977; TS auto 2-12-04, EDJ 221799).

Además, son problemáticos los casos en que el estado de inimputabilidad se haya

provocado de manera imprudente, pues parte de la doctrina entiende que no entran en el
tenor literal de la excepción y por lo tanto el delito cometido en estado de inimputabilidad sí
estaría amparado por la eximente, sin perjuicio de que pudiera dar lugar a una
responsabilidad por imprudencia si la provocación (culposa) del estado de inimputabilidad
supone una infracción del cuidado objetivamente debido en relación con el resultado
delictivo acaecido, y se cumplen todos los demás requisitos de la imprudencia.

El hecho de que en la doctrina penal no exista un consenso claro sobre qué grupos de casos
pertenecen a la actio libera in causa dolosa y cuáles a la imprudente, y cuáles no se incluyen
en esta figura, es quizá uno de los factores que condicionan el que la jurisprudencia sea en
esta materia bastante errática.

Precisiones

En todo caso, como el problema de la provocación del estado de inimputabilidad se plantea casi
siempre en relación con la intoxicación plena (CP art.20.2), será al analizar esta última (nº 2350)
donde se analizará dicha jurisprudencia y se tratarán algunos otros aspectos con más detalle.

 Imputabilidad disminuida

Se plantea por último el problema de si la regulación de la actio libera in causa debe

entenderse aplicable también cuando lo que se provocó fue un estado de imputabilidad
disminuida, de los que dan lugar a eximentes incompletas (CP art.21.1) o a la atenuante
analógica (CP art.21.7), ya que en el CP art.21 no hay referencia alguna a las consecuencias
que deba tener la provocación del estado por el sujeto.

No hay duda de que si dicho estado se provocó para cometer el delito no procederá aplicar
atenuación alguna de la responsabilidad; el problema surge en relación con los casos de
imputabilidad disminuida en los que el sujeto previó o debió prever que cometería el delito
en dicha situación.
En estos supuestos no tiene sentido aplicar la pena del delito imprudente (como se hace en
la eximente completa), porque el sujeto es imputable en el momento del hecho aunque tenga
atenuada su responsabilidad, y puede haber actuado con dolo o con imprudencia.

Una solución razonable podría ser la de aplicar la atenuante que corresponda, pero
moderando la reducción de la pena, no disminuyéndola de manera proporcional a la
disminución de la imputabilidad, sino en menor medida, para atender así a la provocación
voluntaria de ese estado por parte del sujeto.

Con todo, la jurisprudencia entiende que en estos casos no procede aplicar la atenuante
(TS 4-12-09, EDJ 299999; 19-7-07, EDJ 127524; 11-5-05, EDJ 90203; 3-10-03, EDJ
110597; AP Pontevedra 21-9-07, EDJ 280353). El Tribunal Supremo se aparta, sin
embargo, de esta tendencia en TS 31-5-16, EDJ 80322, aplicando la atenuante analógica por
embriaguez en un delito de lesiones, aunque constaba acreditado que el sujeto sabía que el
consumo del alcohol le provocaba ataques incontrolados de ira, por no existir base fáctica
para asociar el estado de embriaguez padecido por el acusado a una consciente voluntad de
lograr la impunidad mediante la alegada ausencia de culpabilidad. La sentencia tiene en
cuenta ese dato para aplicar una pena cercana al límite máximo de la mitad inferior.

D. Cuestiones procesales

1. Capacidad procesal

En principio, imputabilidad y capacidad procesal son dos conceptos muy distintos:

• La imputabilidad se refiere al momento en que se comete el delito, y valora la capacidad

del sujeto para comprender la ilicitud de ese hecho y para actuar de acuerdo con dicha
comprensión.

• La capacidad procesal se refiere a otro momento, aquél en el que se sustancia el proceso,

y requiere que la persona pueda comprender el significado del proceso y de la
responsabilidad que en el mismo se ventila.

Así, pueden ocurrir las siguientes situaciones:

1. Que exista inimputabilidad en el momento de comisión del delito sin que posteriormente
esté anulada la capacidad procesal; señaladamente, en los casos de trastorno mental
transitorio, intoxicación plena (CP art.20.2), o enfermedades mentales que cursan con brotes
agudos seguidos de periodos de estabilización, o crisis tras las cuales la medicación logra
mantener compensado al sujeto.

2. Que alguien aún imputable en el momento de delinquir, desarrolle después una

enfermedad mental que le prive de capacidad procesal.

3. Que haya supuestos de inimputabilidad plena que den lugar además a la incapacidad para
someterse al proceso penal (p.e. enfermedades mentales graves estables en el tiempo).
En el ámbito procesal solo se regula específicamente el supuesto en el que lo que denomina
demencia sobreviene después de la comisión del delito, y ordena que, una vez concluido el
sumario, el tribunal competente -que es ya el competente para el enjuiciamiento-, lo archive
y aplique lo que el Código Penal dispone para quienes ejecutan el hecho en estado de
demencia, es decir, medidas de seguridad (LECr art.383).

Sin embargo, desde la promulgación de la Constitución surgieron dudas sobre la

aplicabilidad de este precepto, pues permitir la imposición de medidas de seguridad sin
celebrar previamente el juicio, choca con los derechos fundamentales de defensa y a un
proceso justo con todas las garantías, reconocidos en la Const art.24 (TS 2-4-93, EDJ 3274,
y el voto particular que incluye).

El problema se agudizó con la promulgación del Código Penal vigente, que exige que
cualquier medida de seguridad sea impuesta en sentencia (CP art.1.2, 3.1, 6 y 95). Tras
algunas vacilaciones (TS 4-12-97, EDJ 10559), parece que finalmente la jurisprudencia ha
optado por realizar una interpretación correctora de la LECr art.383 en el siguiente sentido:
si el trastorno mental no permite a la persona comprender ni la naturaleza ni el objeto del
proceso penal, entonces deberá archivarse la causa provisionalmente , con supervisión
periódica del juez penal sobre la evolución del sujeto, hasta que éste esté en condiciones de
someterse al proceso, y si se estima que la situación es definitiva, procederá el archivo
definitivo, pero sin aplicar medidas de contenido penal, y remitiendo el caso al orden civil
para la correspondiente incapacitación judicial o la adopción de las medidas de
internamiento o de otra naturaleza que se consideren pertinentes (TS 14-6-06 , EDJ 98746;
24-11-10, EDJ 279605; AP Ciudad Real auto 11-10-06, EDJ 307249; AP Cuenca auto 24-
11-09, EDJ 308473).

Precisiones

Con todo, en ocasiones, el Tribunal Supremo ha entendido que lo procedente es la celebración del
juicio oral, a pesar de la incapacidad procesal del acusado, para poder imponer medidas de seguridad
en vía penal (TS 23-7-04, EDJ 159798; 24-5-06, EDJ 282116). Sin embargo, uno de los argumentos
utilizados para apoyar esta solución fue que en dicho caso concreto los médicos forenses habían
estimado que el sujeto sí tenía capacidad para afrontar el juicio (TS 23-7-04, EDJ 159798).

Las resoluciones judiciales que aplican la LECr art.383 con esta interpretación correctora se
refieren generalmente a casos en los que sí había imputabilidad (o imputabilidad
disminuida) en el momento de la comisión del delito, y la enfermedad mental apareció o se
agravó después.

Sin embargo, parece lógico aplicar los mismos criterios cuando quien es incapaz de ser
sometido al proceso penal era además inimputable en el momento de delinquir, pues, no
existiendo capacidad procesal, celebrar en este caso el juicio oral conculcaría de igual forma
el derecho de defensa.

Y por las mismas razones, lo más respetuoso con el derecho de defensa de la Const art.24
sería no tener que esperar a la conclusión del sumario para adoptar estas decisiones, pues
dicho derecho fundamental rige también en la fase de instrucción ; por ello, a pesar del
tenor literal de la LECr art.383 -que sólo ordena archivar la causa cuando esté concluido el
sumario-, podría entenderse que también el juez instructor deberá decretar el archivo en
cuanto compruebe el estado de incapacidad procesal del sujeto (AP Cuenca auto 24-11-09,
EDJ 308473). El Tribunal Constitucional ha considerado que la finalización de la
instrucción antes de decretar el archivo en los casos de demencia sobrevenida no conculca
el derecho de defensa, y obiter dicta ha extendido la misma afirmación a los supuestos en
que el sujeto era ya inimputable en el momento de cometer el delito (TCo 191/2004). Por
otro lado, en el procedimiento abreviado se ordena en los supuestos de inimputabilidad
continuar el juicio hasta sentencia a efectos de imposición de medidas de seguridad y de
determinar la responsabilidad civil (LECr art.782.1).

En cuanto a las medidas cautelares de naturaleza personal, señaladamente la prisión

provisional, cabría dudar de que pueda acordarse, si el acusado no tiene capacidad para
ejercitar su derecho a la defensa, pero el Tribunal Constitucional sí lo admite (TCo
191/2004). Lo que no cabe, sin embargo, es prorrogar la prisión provisional cuando ya ha
recaído una sentencia que aprecia una eximente completa por inimputabilidad, pero que
impone una medida de seguridad de internamiento, y dicha sentencia no es aún firme por
haber sido recurrida (TCo 217/2015, que afirma que en la LECr no hay cobertura legal
específica para este supuesto). Ni el Código Penal ni la LECr contemplan expresamente la
posibilidad de decretar el internamiento en un establecimiento psiquiátrico como medida
cautelar -aunque esta última sí prevé, que la prisión provisional se cumpla en el domicilio
por razón de enfermedad o se sustituya por internamiento de deshabituación (LECr art.508)-

La capacidad procesal, de todos modos, es un requisito que debe examinarse con especial
cuidado en los casos en los que vaya a darse lugar a una sentencia de conformidad que
tenga como presupuesto la exención por ausencia de imputabilidad, pese a que en la
mayoría de supuestos esto no sucede (así, no se examina en AP Toledo 17-12-14, EDJ
245282; lo examina adecuadamente AP Barcelona 21-1-13, EDJ 110748).

Precisiones

Aunque el Tribunal Constitucional ha admitido la aplicabilidad de la prisión provisional a

inimputables, la consideró en el caso concreto injustificada por no concurrir los requisitos legales y
por resultar preferible mantener al sujeto en el centro psiquiátrico privado en que se encontraba antes
de su procesamiento (TCo 191/2004).

2. Prueba

Generalmente la prueba sobre la imputabilidad del sujeto se hace aportando a la causa

informes periciales sobre su estado mental. Estos informes pueden ser realizados por
médicos forenses (especializados o no en psiquiatría forense), o por médicos psiquiatras (la
jurisprudencia también acepta en ocasiones informes de psicólogos).

La ausencia de esta prueba, por indebida denegación de la misma, da lugar a la vulneración

del derecho a la tutela judicial efectiva (TS 8-5-14, EDJ 80816).
Si bien la prueba pericial es la más importante, no es la única prueba para acreditar la
imputabilidad o su ausencia; también la prueba testifical puede ser muy relevante, por
ejemplo las declaraciones de personas que fueron testigos del hecho y puedan explicar en
qué estado vieron al acusado -incluyendo las de los agentes que lo detuvieron o custodiaron
en dependencias policiales-, familiares que puedan decir si en los días inmediatamente
anteriores al hecho se tomaba o no la medicación, en caso de tenerla prescrita, el camarero
que puede declarar sobre cuánto alcohol ingirió el cliente en su establecimiento, etc. Y
todos estos datos el juez deberá tenerlos también en cuenta, junto con las pruebas periciales,
para tomar la decisión sobre la imputabilidad del sujeto.

Precisiones

Sobre la prueba en el proceso penal, y específicamente sobre el informe pericial ver nº 1830 s., nº
2630 s. y nº 4800 s. Memento Procesal Penal 2016.

 Relación con el hecho concreto

Es importante destacar que el análisis de la imputabilidad se ha de hacer siempre en relación

con el hecho concreto enjuiciado, pues en el proceso penal no se valora en general la
capacidad del sujeto para ser hecho responsable de sus actos sino su responsabilidad
criminal en relación con el concreto delito que ha cometido.

De ahí que la naturaleza y gravedad del hecho que se comete ha de ser tenida siempre en
cuenta, pues una misma alteración psíquica -por ejemplo, una oligofrenia- puede impedir
hacerse cargo del significado de una conducta, pero no necesariamente interferirá en la
comprensión de la ilicitud de otras más básicas o evidentes.

De otro lado, hay situaciones transitorias -las intoxicaciones plenas son el ejemplo
paradigmático- que pueden convertir al sujeto en inimputable en relación con un hecho
cometido en un momento dado y no afectar en absoluto a los que cometa horas o días
después.

Además, incluso las enfermedades mentales duraderas pueden evolucionar por fases,
agravarse o estabilizarse, y/o controlarse con medicación, y no convierten automáticamente
al sujeto que las padece en inimputable o semiimputable para todas las conductas que
realice en el futuro, sino que habrá que estar al caso concreto (como se verá con más detalle
en el nº 2290: donde se analiza el contenido de la eximente por anomalía o alteración
psíquica).
 Precisiones

El que la imputabilidad haya de ser valorada en relación con el concreto momento en el que la
persona delinquió supone una dificultad añadida para el informe pericial, pues normalmente la
valoración del estado del sujeto se hará horas o incluso semanas o meses después de que se haya
cometido el hecho, y en esos momentos es difícil valorar cuál era el estado del sujeto en un momento
muy anterior. Por ello tienen mucha relevancia los exámenes médicos que se hayan realizado al sujeto
en los momentos más próximos al hecho (p.e. durante la detención), aunque no necesariamente el
contenido de estos tiene que prevalecer sobre otros informes posteriores que eventualmente lleguen a
resultados distintos, no sólo porque el juez no se encuentra vinculado por ningún informe en concreto
y puede separarse de sus conclusiones razonadamente, sino también porque al médico forense que
examina al sujeto en un momento próximo a los hechos, como no tiene por qué ser un especialista en
psiquiatría, pueden pasarle desapercibidos síntomas o datos, que sí sean tenidos en cuenta en un
informe posterior emitido por un médico de la especialidad.

 Comprobación empírica y valoración jurídica en la determinación de la

imputabilidad

La división de las competencias que corresponden a los peritos y a los jueces en la

determinación de la imputabilidad ha estado tradicionalmente ligada a la separación de sus
dos niveles o componentes, de manera que a los peritos correspondería la determinación del
trastorno que el sujeto padece -cuál es su denominación, gravedad, etiología, duración,
pronóstico, etc-, esto es, del primer elemento de la imputabilidad, mientras que la
valoración de en qué medido dicho trastorno ha afectado a la capacidad de la persona para
comprender la ilicitud de su conducta o para conducirse según dicha comprensión -segundo
elemento de la imputabilidad- sería competencia del juez, pues supone efectuar el juicio
sobre el grado de culpabilidad del sujeto, valoración que ha de efectuarse con criterios
jurídico-normativos (TS 21-6-16, EDJ 93988; 14-5-08, EDJ 73128; 26-12-08, EDJ 272885;
19-9-00, EDJ 27869).

Sin embargo, a pesar de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo reitera que la capacidad
para conocer la ilicitud y para dirigir las acciones de acuerdo con esa comprensión carece de
una respuesta estrictamente médica, y que sobre este punto únicamente cabe una respuesta
normativa, también afirma que si el juicio sobre la imputabilidad o inimputabilidad se
refiere a la motivabilidad del autor por medio de normas jurídicas, los conocimientos
empíricos no pueden ser ignorados en la determinación de la capacidad del autor (TS 16-11-
11, EDJ 270467), de manera que en la determinación del segundo elemento de la
imputabilidad concurrirían de alguna manera el pronunciamiento del perito y la valoración
del juez.

Esto último es lo que sucede en la práctica, donde los peritos suelen incluir en sus informes
una estimación sobre el grado en que estaban alteradas las capacidades cognitivas y
volitivas del sujeto en el momento de delinquir.
Ejemplo

1. En varios informes periciales presentados en la causa los peritos habían afirmado,

por ejemplo, que «su inteligencia y voluntad le permiten comprender la ilicitud de sus
acciones y actuar conforme a dicha comprensión», que «el trastorno antisocial de
personalidad del acusado no le impide tener capacidad volitiva e intelectiva para
actuar», o que «no tiene merma de sus capacidades volitiva e intelectiva»; sin
embargo, los únicos informes que el tribunal critica por haber incurrido en una clara
extralimitación de las competencias periciales que han de señalar las bases de la
imputabilidad, pero siempre dejando su determinación al tribunal, son los que
afirmaban que el acusado «tiene una imputabilidad disminuida en el momento de la
comisión de los hechos» (TS 4-7-05, EDJ 119240; en el mismo sentido TS 25-2-05, EDJ
23847).

2. El médico forense manifiesta en la vista oral que «tiene capacidad suficiente para
conocer el alcance de los hechos enjuiciados. Su percepción de la realidad la tiene
alterada porque oye voces, y cuando ingiere sustancias estupefacientes tiene alterada
su capacidad volitiva pero no anulada» (TS 7-3-10, EDJ 37612).

3. Se reproduce el contenido de diversos informes periciales emitidos respecto del caso

juzgado, en los que los peritos se pronuncian directamente sobre la responsabilidad
del acusado con afirmaciones como que el acusado «sabe lo que quiere y quiere lo que
hace», «se trata de una persona responsable e imputable», «era responsable de sus
actos» (TS 16-4-11, EDJ 78990).

En realidad, siempre se ha reconocido a los peritos competencia para pronunciarse sobre

este extremo. Incluso en las épocas en que algunos peritos -los denominados «agnósticos»-
se mostraban reticentes a pronunciarse sobre el segundo nivel de la imputabilidad en el caso
concreto, lo hacían partiendo de la base de que determinadas enfermedades mentales, por su
gravedad, debían suponer de ordinario la inimputabilidad, mientras que otras no (ver
referencia a esta polémica en TS 31-1-06, EDJ 8448; y ver también la similitud con la
forma de actuar en la práctica a la que se refiere, entre otras, la sentencia TS 7-3-10, EDJ
37612).

Luego, de una forma u otra, el juez ha recibido siempre del perito un diagnóstico, expreso o
implícito, sobre el segundo elemento de la imputabilidad.
 Precisiones

De ahí que algunas sentencias del Tribunal Supremo, ante la realidad de que es el dictamen del perito
lo que constituye la base para el pronunciamiento del juez sobre el segundo elemento de la
imputabilidad, opten por concebir la imputabilidad en términos de motivabilidad, pues es cierto que
este punto de vista puede resultar más coherente con esa práctica de asumir sin cambios el
pronunciamiento pericial sobre el estado de las facultades mentales, que la postura según la cual el
juez es el único que puede pronunciarse sobre el segundo nivel de la imputabilidad. Evidentemente la
cuestión no es solo terminológica, sino que plantea el problema -que tradicionalmente se ha discutido
en relación con el fundamento de la imputabilidad- de si el segundo elemento de la imputabilidad es
empíricamente comprobable o no (nº 2220 s.).

Los tribunales, por su parte, suelen asumir esa valoración de la imputabilidad que hayan
hecho los peritos en su dictamen, e incorporarla en el relato de hechos probados de la
sentencia (ver la descripción que ofrece la ya citada TS 7-3-10, EDJ 37612 del modo de
proceder habitual en la práctica forense).

Siendo esto así, cabe preguntarse qué margen de arbitrio queda para la valoración judicial
de la imputabilidad y lo cierto es que este margen puede variar en gran medida. Según los
diferentes casos que pueden plantearse:

• Cuando todas las pruebas periciales existentes coincidan en estimar que el sujeto era
inimputable (o completamente imputable), el juez tendrá menos posibilidades de discrepar
razonablemente de esta conclusión. Sin embargo, incluso en los casos en que la única
prueba existente sobre la imputabilidad sean dictámenes periciales y estos sean
coincidentes, el juez no está vinculado por ellos y se puede apartar de dicha conclusión,
siempre que lo haga exponiendo razonadamente los argumentos en que se apoya (p.e. TS
21-12-07, EDJ 260321).

• En otros casos el margen para la valoración normativa del juez puede ser mucho mayor.
Por ejemplo:

- cuando existan dictámenes en sentidos opuestos, ya sea porque realizan diagnósticos

diferentes del estado mental del sujeto, o ya sea porque, coincidiendo en el diagnóstico
médico, valoran de forma diversa la incidencia que el trastorno mental tuvo sobre las
facultades psíquicas del mismo;

- cuando los propios peritos no sean categóricos en cuanto a si hubo inimputabilidad o

imputabilidad disminuida;

- siempre que, por haber imputabilidad disminuida, el juez deba atenuar la pena, pues aquí
tiene que elegir entre varias posibilidades: aplicar la eximente incompleta o solo una
atenuante por analogía, o -en el primer caso- bajar sólo uno o los dos grados que permite el
CP art.68.

Es en estos grupos de casos donde cobra protagonismo el criterio que se haya escogido
como fundamento de la imputabilidad, pues esa graduación de la pena debe ser coherente
con la razón a la que se considere que obedece la ausencia o disminución de la
responsabilidad en estos casos.

El segundo elemento de la imputabilidad es, por tanto, psicológico-normativo, porque en su

determinación deben participar tanto el perito, proporcionando una estimación basada en los
conocimientos propios de su saber especializado, como el juez, efectuando una valoración
con arreglo a criterios normativos. Ello no supone una invasión de las competencias
judiciales en esta materia ni la negación del carácter normativo de la imputabilidad, porque
esta estimación por parte del perito del grado en que las capacidades mentales del sujeto
están afectadas por el trastorno mental -lo que a veces se denomina el «criterio médico-
legal» sobre la imputabilidad- es lo que a su vez el tribunal ha de valorar según el criterio
normativo que sirve de fundamento a la imputabilidad, para decidir hasta qué punto merece
recibir la aplicación de una exención completa o incompleta por inimputabilidad (TS 9-11-
00, EDJ 39233).

3. Revisión de la imputabilidad por vía de recurso

La posibilidad de revisión judicial de la imputabilidad en segunda instancia ha de partir de

la base de que los informes periciales -y también las declaraciones testificales, si las
hubiera, en relación con la imputabilidad- son pruebas personales que para su estimación
precisan de inmediación y contradicción.

Siendo esto así, y por lo que hace al recurso de apelación, hay que tener en cuenta los
siguientes extremos:

• La modificación de los hechos probados relacionados con esta cuestión por el tribunal
superior sólo será posible en los casos de existencia de graves errores en el razonamiento de
la sentencia de instancia, por vulneración de la presunción de inocencia o por la vía del
error de hecho -y siempre y cuando la modificación resulte beneficiosa para el acusado, ya
que de otro modo procedería acordar la nulidad de la sentencia con retroacción de
actuaciones con pleno respeto al derecho al proceso debido-.

• Mucho más sencillo es efectuar una nueva valoración jurídica de los efectos -eximentes o
atenuatorios- que deban reconocerse a los trastornos psíquicos que hayan sido declarados
probados. En principio esta nueva valoración sólo es posible si en el relato fáctico de la
sentencia de instancia existe alguna referencia a esta cuestión.

En cuanto al recurso de casación, regiría lo siguiente:

• La determinación que el tribunal de instancia haya hecho del elemento psiquiátrico de la

imputabilidad, en la medida en que es una cuestión fáctica, sólo puede ser cuestionada en
casación, y de forma limitada, a través del error de hecho en la apreciación de la prueba
(LECr art.849.2).

A este respecto, hay que tener en cuenta que, aunque la prueba pericial no es prueba
documental, el Tribunal Supremo ha reconocido la posibilidad de plantear un recurso de
casación alegando error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que
obren en autos (LECr art.849.2), en relación con las bases de la imputabilidad, en dos
supuestos:

1. Que, existiendo un solo dictamen pericial o varios absolutamente coincidentes, y no

existiendo otras pruebas sobre la imputabilidad, el tribunal haya estimado el dictamen o
dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero
incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o
contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

2. Que, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no

concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el tribunal haya llegado a
conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo
justifiquen (TS 18-7-07, EDJ 104559; 7-3-10, EDJ 37612; 8-10-10, EDJ 218076; 25-5-11,
EDJ 103682).

• Por el contrario, el segundo elemento de la imputabilidad, en la medida en que es una

valoración jurídica de un estado de cosas, sí puede ser combatido a través del motivo de
infracción de ley por inaplicación o aplicación indebida de precepto penal de carácter
sustantivo -LECr art.849.1- (TS 30-11-96, EDJ 10209).

Precisiones

Sobre los recursos en el proceso penal, ver nº 2950 s. Memento Procesal Penal 2016.

Con todo, ya se ha visto que el segundo elemento de la imputabilidad no es una valoración

estrictamente normativa, sino que en su determinación participan también los peritos, y que
resulta difícil deslindar en este punto lo médico de lo jurídico (nº 2246 s.). Quizá por ello,
en ocasiones, el Tribunal Supremo admite modificar lo establecido por el tribunal de
instancia sobre la imputabilidad por vías que no son exactamente las que se acaban de
exponer.

Por ejemplo, en ocasiones se ha admitido, en recursos articulados a través del motivo

casacional de la infracción de ley, que requiere el respeto absoluto a la declaración de
hechos probados, modificar no obstante lo que consta en hechos probados en relación a la
capacidad del sujeto para comprender la ilicitud de su conducta o actuar de acuerdo con
dicha comprensión y, en consecuencia, modificar a continuación la calificación jurídica
efectuada por el juez.

Precisiones

Por ejemplo, habiéndose alegado vulneración de ley por inaplicación del CP art.20.2 y 21.1 (LECr
art.849.1), el Tribunal Supremo estimó que existían contradicciones entre lo consignado en los hechos
probados y lo argumentado en los fundamentos de derecho, y al casar la sentencia de instancia dictó
otra en la que modificó los hechos probados y aplicó una eximente incompleta donde la Audiencia no
había estimado que existiera menoscabo alguno de la imputabilidad (TS 7-3-10, EDJ 37612; así como
en sentido similar TS 23-5-95, EDJ 24197; 19-7-04, EDJ 135125; 4-4-06, EDJ 48784).
4. Otras cuestiones de carácter procesal

En relación con otras cuestiones de índole procesal, la jurisprudencia se ha pronunciado en

los siguientes términos:

• Si la acusación solicita la apreciación de una eximente incompleta o de una atenuante

basadas en la disminución de la imputabilidad, no apreciarlas en la sentencia, o apreciar
sólo la atenuante si lo que se reclamaba era la eximente incompleta, supone vulneración del
principio acusatorio (TS 21-10-09, EDJ 245683).

• En alguna resolución el Tribunal Supremo ha afirmado que cabe invocar infracción del
derecho a la tutela judicial efectiva (Const art.24.1), por vulneración del deber de
motivación de las resoluciones judiciales, en caso de que, existiendo dictámenes periciales
en el proceso que apoyan claramente la estimación de una disminución o anulación de la
imputabilidad, el tribunal sólo se haya basado en los más perjudiciales para el sujeto, sin
siquiera analizar los que podrían beneficiarle más (TS 14-5-08, EDJ 73128).

• La alegación y la carga de la prueba de las eximentes por inimputabilidad, como del resto
de causas de exención y atenuación, corresponde a la defensa (TS 9-10-99, EDJ 29571; 11-
4-02, EDJ 10517; 5-12-05, EDJ 225579; 18-2-16, EDJ 12962).

• También la jurisprudencia ha reiterado que las circunstancias modificativas, tanto

atenuantes como agravantes, han de estar tan probadas como el hecho mismo (TS 12-2-08,
EDJ 35283; 25-1-02, EDJ 491) y que las dudas sobre los presupuestos fácticos de las
circunstancias que excluyen la culpabilidad no pueden resolverse a favor del reo, ya que
ello supondría concederle una exención de responsabilidad sin una base probatoria sólida y
suficiente para dejar de penar una acción claramente típica (TS 20-10-14, EDJ 188256).
Con todo, algunas resoluciones matizan que el nivel de exigencia para tener por acreditados
los presupuestos de las atenuantes y de las eximentes no debería ser tan estricto como el
relativo a los hechos constitutivos de la infracción (AP Sevilla, 17-3-05, EDJ 74645), o
afirman, en contra de la jurisprudencia mayoritaria, que sí que sería de aplicación en estos
casos el principio in dubio pro reo (TS 3-11-99, EDJ 28825; 13-2-99, EDJ 1664; AP
Cuenca 19-5-03, EDJ 37416).

• Para que se puedan imponer medidas de seguridad privativas de libertad como

consecuencia de la inimputabilidad o imputabilidad disminuida tiene que haberse solicitado
por alguna acusación y haberse debatido en el plenario, de lo contrario se infringen los
principios acusatorio y de contradicción de un proceso con todas las garantías (Const art.24;
TS 22-2-16, EDJ 12338).
E. Discapacidad
(CP art.25 redacc LO 1/2015)

Los trastornos mentales que pueden dar lugar a la inimputabilidad o a una situación de
imputabilidad disminuida también pueden generar en quien los padece una situación de
discapacidad. Sin embargo, ambos conceptos tienen significados muy distintos en Derecho
penal:

- mientras que la inimputabilidad es una causa de exención (o atenuación, en su caso) de la

responsabilidad penal del sujeto activo del delito;

- la discapacidad (concepto definido en el CP art.25), se utiliza para describir una situación

en la que puede encontrarse la víctima del delito, y que genera o bien una agravación de la
responsabilidad penal del autor (p.e. CP art.22.4, 140.1.1ª y 166.2.a), o bien que se
consideren delictivas conductas que realizadas respecto de quien no es discapacitado no lo
son (p.e. CP art.185 y 186).

A los efectos del Código Penal, se entiende por discapacidad aquella situación en que se
encuentra una persona con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de
carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras, puedan limitar o impedir su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

Asimismo, a los efectos del Código Penal, se entiende por persona con discapacidad
necesitada de especial protección a aquella persona con discapacidad que, tenga o no
judicialmente modificada su capacidad de obrar, requiera de asistencia o apoyo para el
ejercicio de su capacidad jurídica y para la toma de decisiones respecto de su persona, de
sus derechos o intereses a causa de sus deficiencias intelectuales o mentales de carácter
permanente.

Por otro lado (LO 1/2015 art.único.258):

- todas las referencias contenidas en el Código Penal al término «minusvalía» se sustituyen

por el término discapacidad; y

- todas las referencias a los términos «incapaz» o «incapaces» se sustituyen por los términos
persona o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.

Precisiones

Antes de la reforma operada por la LO 1/2015 el CP art.25 definía el término «incapaz», como toda
persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter
persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma. Tras la reforma se definen ahora
en este precepto dos conceptos: el de discapacidad y el de persona discapacitada necesitada de
especial protección, siendo este último el que sustituye al antiguo término de incapaz.
  Alcance de la definición legal

La definiciones de discapacidad y de persona con discapacidad necesitada de especial

protección se establecen sólo «a los efectos de este Código», con lo que no pretenden ser
vinculantes más allá de la norma en la que se contienen.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que las disposiciones del Código Penal se aplican
como supletorias en lo no previsto expresamente por las leyes penales especiales (CP art.9),
de modo que estas definiciones siguen siendo válidas para el conjunto del ordenamiento
jurídico-penal (p.e. el Derecho penal de menores o el Código Penal militar), allí donde se
utilicen estos conceptos o todavía los antiguos de «minusválido» e «incapaz», siempre que
la norma en que se encuentren no les otorgue expresamente un significado distinto.

 Requisito de permanencia

También se establece en la nueva definición el requisito de que la deficiencia sea

permanente (en su redacción anterior se indicaba «persistente»).

Esta exigencia no obsta a la consideración de las enfermedades cíclicas como de carácter

permanente, a lo que ya se mostraba favorable la doctrina mayoritaria con la regulación
anterior, si se sufre el delito cuando se está pasando por el momento o fase agudos de la
enfermedad.

Sin embargo, a quien padezca una situación material de vulnerabilidad debida a una
enfermedad de efectos temporales, no se le puede aplicar ni el concepto de discapacidad, ni
el de persona con discapacidad necesitada de especial protección, pues ambos exigen el
padecimiento de deficiencias de carácter permanente. El problema ya se planteaba en la
regulación anterior, en la que tampoco parecía posible incluir estas situaciones en el tenor
literal de la definición de incapaz del anterior CP art.25.

Precisiones

La trascendencia de esta cuestión varía según cuál sea el tenor literal de cada uno de los tipos en los
que estas personas pueden aparecer como sujetos pasivos.

• En tipos como el del CP art.180, que se refiere a una víctima especialmente vulnerable por razón de
su edad, enfermedad, discapacidad o situación, no hay problema para otorgar la misma protección
penal que al discapacitado a las personas que se encuentren en situaciones materiales de
vulnerabilidad idénticas en todo a las que dan lugar a la discapacidad pero acotadas en el tiempo,
aplicándoles los conceptos de enfermedad o situación (p.e. si la víctima se encuentra especialmente
debilitada por estar convaleciente de una grave enfermedad, de la que sin embargo va a recuperarse
pronto).

• Sin embargo, en otros preceptos donde esto no suceda (p.e. en los de abandono de menores e
incapaces o en los de lesiones), las enfermedades o deficiencias transitorias no parece que puedan
encontrar acomodo en los conceptos legales del CP art.25. Y sólo quedaría la posibilidad, si se estima
que debe reconocerse relevancia penal a estas situaciones, de aplicar en su caso las agravantes de
alevosía o de abuso de superioridad, que sin embargo tendrían sobre la pena un efecto agravatorio
mucho menor que los subtipos agravados para personas con discapacidad.
  Deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales

En la definición de discapacidad ya no se habla como antes de “enfermedad”, sino de

“deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales”, expresión que, en principio, es
mucho más amplia. Sin embargo, a pesar de lo que a primera vista pudiera parecer, este
cambio no va a suponer seguramente una ampliación importante de las situaciones que
pueden dar lugar a la consideración de un sujeto como discapacitado, en comparación con
las que anteriormente permitían considerarlo minusválido, porque ya antes de la reforma la
doctrina penal mayoritaria había considerado que el término «enfermedad» debía incluir
tanto enfermedades en sentido estricto como también deficiencias, y además tanto las de
naturaleza física como las de carácter psíquico.

La nueva definición de discapacidad añade que las deficiencias del sujeto al interactuar con
diversas barreras, puedan limitar o impedir la participación de la persona que las padece
plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

Precisiones

Este último inciso seguramente no planteará excesivos problemas en el ámbito penal mientras se siga
manteniendo la necesidad de efectuar una interpretación contextualizada y teleológica, como hasta
ahora ha defendido la doctrina, atenta al bien jurídico protegido en cada delito, y coherente con las
razones que justifican la protección reforzada de estas personas en cada caso.

 Persona discapacitada necesitada de especial protección

También este concepto comparte con el anterior de «incapaz» varios rasgos:

• En primer lugar el de que a efectos penales es irrelevante que haya recaído o no sentencia
civil en la que se modifique la capacidad de obrar del sujeto. Esto debe considerarse
acertado porque la razón material a la que obedece el tratamiento que dispensa el Código
Penal a los incapaces es, según doctrina unánime, la mayor vulnerabilidad que presentan
estos sujetos, bien sea porque están en inferioridad de condiciones para defenderse de
determinados ataques o resultan afectados de manera más grave por determinados delitos, o
bien porque su consentimiento no puede considerarse válido a efectos penales. Por eso no
debe ser necesaria una previa sentencia civil de incapacitación para poder considerar a una
persona materialmente incapaz a efectos penales, si realmente se encuentra en una situación
de vulnerabilidad que merece la protección reforzada que a estos sujetos dispensan los
correspondientes tipos del Código Penal.

• Por razones similares, la calificación penal de incapaz en modo alguno supone una
declaración de incapacitación, ni vincula al juez civil que tenga que pronunciarse sobre este
extremo, y la existencia de una previa sentencia civil que haya incapacitado a un sujeto,
aunque pueda ser un potente indicio de una probable incapacidad a efectos penales, no lo
determina de manera automática, ya que pueden darse casos de sujetos incapacitados
civilmente que, sin embargo, en relación con determinados delitos no reúnan los requisitos
para ser considerados incapaces.

• Un cambio más aparente que real es que ya no es necesario que la persona sea «incapaz de
gobernar su persona o bienes por sí misma», como exigía la redacción anterior del CP
art.25, sino que para ser considerado persona con discapacidad necesitada de especial
protección basta que requiera de asistencia o apoyo para el ejercicio de su capacidad
jurídica y para la toma de decisiones respecto de su persona, de sus derechos o intereses.

Precisiones

Puede pensarse que la nueva redacción es menos exigente en cuanto al efecto que ha de tener la
deficiencia que se padece sobre la capacidad de obrar y que, por tanto, amplía los casos de
incapacidad desde el punto de vista penal. Sin embargo, ya antes de la reforma de la LO 1/2015,
podía ser incapaz a efectos penales tanto un incapacitado civil sometido a tutela , como uno sometido
a curatela , como una persona aún no incapacitada civilmente, y a su vez cualquiera de los dos
primeros podía, a pesar de la incapacitación civil, no ser considerado necesariamente incapaz a efectos
penales en relación con determinados delitos, porque lo importante era comprobar siempre si la
situación del sujeto se correspondía con el fundamento material de la protección reforzada que el
Código Penal otorgaba al incapaz en el contexto de cada figura delictiva, debida a su mayor
vulnerabilidad frente a determinados ataques.

Siendo esto así, tampoco la «persona discapacitada necesitada de especial protección» tiene por qué
corresponderse con ninguna institución civil específica de complemento de la capacidad, sino que en
buena medida cabe seguir defendiendo la necesidad de la interpretación contextualizada que venía
proponiendo la doctrina, teniendo en cuenta la finalidad perseguida por el legislador en cada precepto
en el que utiliza el término.

Donde la nueva redacción sí ha producido un cambio sustancial más relevante es en la

descripción de las deficiencias que dan lugar a la consideración de persona con
discapacidad necesitada de especial protección. Esta calificación sólo se puede aplicar ahora
a aquellos discapacitados que tengan una necesidad de apoyo para la toma de decisiones o
el ejercicio de su capacidad jurídica a causa exclusivamente «de sus deficiencias
intelectuales o mentales» de carácter permanente.

El cambio es relevante porque, aunque la antigua definición de incapaz sólo aludía a una
«enfermedad», sin adjetivarla, la doctrina entendía que cabían tanto las deficiencias
mentales como las físicas. Con la redacción actual, si bien las deficiencias físicas sí pueden
dan lugar a la discapacidad (CP art.25.1), sólo las deficiencias mentales permiten considerar
a quien las padece una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
 Precisiones

Desde luego, las deficiencias que generan la mayor vulnerabilidad que fundamenta la protección
reforzada de las personas con discapacidad o personas con discapacidad necesitadas de especial
protección serán, por lo general, de carácter psíquico, pero hay delitos en los que puede tener sentido
extender dicha protección a personas especialmente vulnerables por razones físicas, cosa que era
aceptada por la doctrina hasta 2015. Por ejemplo, quien esté imposibilitado físicamente para moverse
por sí mismo pero mantenga sus capacidades mentales conservadas no debe ser considerado incapaz a
efectos del delito de exhibicionismo (CP art.185), pero sí podría ser considerado incapaz a los efectos
del delito de abandono de menores e incapaces (CP art.229) dadas sus dificultades para desenvolverse
de manera autónoma en sus actividades cotidianas, o también a los efectos de la agravación contenida
en el delito de lesiones del CP art.148.3, habida cuenta de sus menores posibilidades de defensa frente
a una agresión física.

Así, la redacción vigente impide considerar persona discapacitada necesitada de especial

protección a alguien por el hecho de padecer deficiencias físicas o sensoriales (aunque sí
permite considerarlo persona con discapacidad, porque en el CP art.25.1, donde se define
este otro concepto, no hay restricción en cuanto al tipo de deficiencias que lo provocan).

Esta restricción del concepto de persona discapacitada necesitada de especial protección no

generará problemas cuando la redacción de los preceptos en que se use la expresión
equipare la protección dispensada a estas personas con la de quienes padecen
«enfermedades», o se encuentren en «situaciones» que los colocan en una posición de
especial vulnerabilidad frente a la comisión del delito (p.e. CP art.140), pues estas otras
expresiones permitirían cobijar los casos en que la vulnerabilidad se deba a deficiencias
físicas, igual que hemos comentado antes que permiten salvar el problema de las
deficiencias meramente temporales.

Pero hay otros ámbitos donde esto no ocurre, por ejemplo en los delitos de abandono de
menores e incapaces , en los que si bien la reforma de la LO 1/2015 ha cambiado la rúbrica
de la Sección 3ª del Capítulo III del Título XII del Libro II, que ahora dice «Del abandono
de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección», no ha
modificado ninguno de los artículos de dicha Sección que, por tanto, continúan refiriéndose
literalmente al «menor de edad» y al «incapaz» (término que tiene que interpretarse como
persona discapacitada necesitada de especial protección). Y como en estos preceptos no se
utiliza ningún otro término además del de incapaz, no hay a dónde reconducir las
situaciones de deficiencia física que pudieran colocar a la persona en una situación de
vulnerabilidad similar -desde el punto de vista del bien jurídico protegido en el tipo- a la de
los menores, o discapacitados psíquicos necesitados de especial protección.

Lo mismo ocurre en el ámbito de las lesiones agravadas del CP art.148.3, tampoco

modificado por la reforma, donde la referencia a que la víctima sea menor de 12 años «o
incapaz» ha de interpretarse necesariamente como persona discapacitada por causas
psíquicas necesitada de especial protección.
 SECCION 3. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD

A. Minoría de edad
(CP art.19; LO 5/2000)

Los menores de 18 años no son responsables criminalmente, con arreglo al Código Penal,
pero pueden ser hechos responsables por los delitos que cometan, según lo que disponga la
ley que regule la responsabilidad penal del menor.

Esa ley es la LO 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, que se

aplica a los hechos cometidos por personas entre 14 y 18 años.

Ello supone que, pese a que tradicionalmente se ha considerado la minoría de edad una
causa de inimputabilidad, el ordenamiento jurídico no considera en la actualidad
inimputables a los menores de entre 14 y 18 años; estas personas no están exentas de
responsabilidad penal, sino que la misma se les exige según un régimen específico.

 Menores de 14 años

Sí se presume iuris et de iure la inimputabilidad de los menores de 14 años, puesto que,

respecto de ellos, ni el Código Penal ni la LO 5/2000 prevén ningún tipo de reacción
sancionadora, no se les exige responsabilidad penal de ninguna clase y únicamente se les
pueden aplicar las disposiciones sobre protección de menores previstas en el CC y demás
disposiciones vigentes (LO 5/2000 art.3).

La única clase de responsabilidad a la que sí están sujetos los menores de 14 años es la

responsabilidad civil extracontractual por los daños que cometan (CC art.1903), que
generalmente recaerá sobre sus tutores y guardadores, y las responsabilidades de tipo
administrativo que puedan existir en ciertos ámbitos, como el educativo (RD 732/1995,
sobre derechos y deberes de los alumnos y normas de convivencia).

 Menores entre 14 y 18 años

(LO 5/2000 art.1.1, 2.1, 2.2, 9.3, 13.1 y 16.1)

Se contempla un régimen especial de responsabilidad penal para los menores que tengan
entre 14 y 18 años en el momento de cometer el delito, que básicamente se caracteriza por
las siguientes notas:

a) La LO 5/2000 no tipifica delitos, sólo contiene previsiones relativas a las consecuencias

jurídicas, a la responsabilidad civil y al procedimiento (además de algunas disposiciones de
parte general del Derecho penal); por lo tanto, los menores responden por los mismos
hechos que los adultos.

b) La LO 5/2000 es una ley sancionadora -de «naturaleza formalmente penal, pero

materialmente sancionadora-educativa», afirma su Exposición de motivos-, y aunque las
consecuencias jurídicas que prevé (que se denominan medidas) persiguen una finalidad
esencialmente preventivo-especial y educativa, y deben estar presididas en su aplicación y
ejecución por el superior interés del menor, su contenido es aflictivo y suponen exigir a los
menores verdadera responsabilidad penal, como el propio nombre de la ley indica.

c) La competencia para la instrucción del procedimiento corresponde al Ministerio Fiscal,

y la competencia para el enjuiciamiento -incluyendo la responsabilidad civil derivada del
delito- y para la ejecución de la sentencia a los jueces de menores.

Precisiones

La competencia para el enjuiciamiento de los delitos de terrorismo (CP art.571 a 580) cometidos por
menores corresponde al Juzgado Central de Menores de la Audiencia Nacional (LO 5/2000 art.2.4).
Y en cuanto a la ejecución de las medidas impuestas en las sentencias por los jueces de menores, la
competencia administrativa corresponde a las comunidades autónomas (LO 5/2000 art.45).

 Fundamento

Si la imputabilidad se define como la capacidad para comprender que lo que se hace es

ilícito, y para adecuar el comportamiento a dicha comprensión, parece evidente que la razón
de que los menores de 18 años no estén sometidos al Código Penal no radica en la ausencia
de imputabilidad, o al menos no principalmente.

Puede haber en algún caso inimputabilidad, sobre todo por falta de madurez, en las edades
más cercanas a los 14 años y respecto de ilícitos penales de estructura más complicada, pero
en general una persona con 15, 16 o 17 años puede haber alcanzado perfectamente la
conciencia de la ilicitud de muchas conductas y la capacidad de comportarse según dicho
conocimiento.

Precisiones

La corroboración de que a los jóvenes de entre 14 y 18 años se les considera perfectamente imputables
es que la LO 5/2000 prevé la posibilidad de aplicarles las mismas causas de inimputabilidad que el CP
art.20.1, 2 y 3 prevé para los adultos (LO 5/2000 art.5.2).

Pero la razón de que a ninguna persona en esta franja de edad se le exija responsabilidad
penal en los mismos términos que a los adultos, radica en el convencimiento de que desde el
punto de vista político-criminal siempre resulta más adecuado hacerles objeto de un
tratamiento específico, que además de exigirles responsabilidad por lo que han hecho
incorpore criterios educativos y resocializadores para corregir los factores que puedan haber
facilitado el delito y evitar, en lo posible, que se afiance a tan temprana edad una carrera
delictiva.
 Precisiones

Estimar que la ausencia de responsabilidad penal de los menores de cierta edad radicaba en la
ausencia de imputabilidad era correcto en relación con las regulaciones de los códigos penales del
siglo XIX y principios del siglo XX , que establecían la frontera de la responsabilidad penal en edades
muy tempranas (7 o 9 años, en los códigos penales españoles de 1822, 1848 y 1870), y establecían
después un período (hasta los 12 o 15 años), en que el menor podía o no responder como el adulto en
función de que evidenciara o no discernimiento suficiente en relación con el hecho cometido. A
medida que con el tiempo se fue elevando la frontera de la irresponsabilidad penal por edad y, sobre
todo, que se abandonó el criterio del discernimiento y se pusieron en marcha sistemas específicos de
responsabilidad penal juvenil, la razón de la no sujeción de los menores de cierta edad al Código
Penal de adultos dejó de ser (sólo) la inimputabilidad.

 Mayores de 18 años y menores de 21

(CP art.69; LO 5/2000 art.1.2 y 4)

El Código Penal contempla la posibilidad de que a las personas en esta franja de edad se les
puedan aplicar las disposiciones de la ley reguladora de la responsabilidad penal de los
menores en los casos y con los requisitos que ésta disponga.

Sin embargo, esta posibilidad, que efectivamente preveía la redacción inicial de la LO

5/2000, nunca ha llegado a aplicarse: la entrada en vigor de estos preceptos de la LO 5/2000
fue dejada en suspenso desde el principio, en virtud de la LO 9/2000 y la LO 9/2002, hasta
que, finalmente, por LO 8/2006se suprimió dicha posibilidad modificando la redacción de
la LO 5/2000 art.1 y 4.

La subsistencia del CP art.69 permitiría, sin embargo, que en una futura reforma de la LO
5/2000 se volviera a contemplar la posibilidad de enjuiciar según su régimen a las personas
de entre 18 y 21 años.

Precisiones

Sobre el problema de sucesión de leyes penales que planteó la LO 8/2006 en este punto se pronunció
la Fiscalía General del Estado (FGE Instr 5/2006).

Por otro lado, aunque hoy por hoy todos los mayores de 18 años estén sometidos al régimen ordinario
del Código Penal, ello no impide que la juventud del acusado pueda ser tenida en cuenta por el juez,
en función de las características del caso concreto, como una de las “circunstancias personales del
delincuente” a las que se debe atender para razonar la individualización la pena dentro de los límites
legales (CP art.66.1.6ª y art.72). En este sentido, el Tribunal Supremo, en un caso de delito de
enaltecimiento del terrorismo, modifica la sentencia de instancia y reduce la cuantía de la pena
concreta impuesta en aplicación del principio de proporcionalidad, porque la autora era “una joven
estudiante en el momento de cometer estas acciones -tenía entre 21 y 23 años-(TS 13-7-16, 623/2016).
  Cómputo de la edad y efectos del cumplimiento de la mayoría de edad

(LO 5/2000 art.5 y 14)

La edad determinante del régimen de responsabilidad del menor es la que éste tenga en el
momento de comisión del delito. La Fiscalía General del Estado estableció que no es
aplicable el criterio civil, según el cual para el cómputo de la mayor edad se debe incluir
completo el día del nacimiento (CC art.315), sino que el cómputo de la edad ha de
efectuarse, de acuerdo con los principios que inspiran el Derecho penal, de momento a
momento, para lo cual, en aplicación de lo previsto en la LECr art.375, cuando no baste con
el DNI, pasaporte o cualquier otro documento identificativo y subsistan dudas sobre la edad
del sujeto, habrá que aportar certificación literal de nacimiento expresiva de la hora del
alumbramiento. En todo caso, las dificultades interpretativas sólo podrán ser solventadas en
favor del menor, por lo que si no hay forma de establecer la hora en la que nació ha de
suponerse que fue a las 24:00 horas (FGE Circ 1/2000).

En todo caso, la edad que determina la aplicación del Código Penal o del régimen previsto
en la LO 5/2000 es siempre la edad biológica, nunca la edad mental del sujeto. Las
repercusiones que la inmadurez o el escaso desarrollo intelectual de personas con 18 años
cumplidos pueden tener sobre su responsabilidad penal deben reconducirse a las eximentes
o atenuantes (CP art.20 y 21), sin que quepa construir una atenuante de menor edad por
analogía con el CP art.19 (TS auto 16-1-14, EDJ 8699).

El que se rebase la edad (p.e. se cumplan 18 años) antes del inicio del procedimiento o
durante la tramitación del mismo no modifica la competencia de los jueces y fiscales de
Menores.

No obstante, quien alcance 18 años mientras esté cumpliendo una medida de internamiento
en régimen cerrado puede, en determinadas condiciones, tener que pasar a cumplirla en
centro penitenciario, según el régimen general de la LOGP (LO 5/2000 art.14).

Precisiones

Son problemáticos los casos en los que el sujeto cumple 18 años durante la comisión del delito. Al
respecto, se han establecido los siguientes criterios (FGE Circ 1/2000):

• Delitos en los que hay separación temporal entre la realización de la acción típica y la producción
del resultado, y entre una y otro el sujeto cumple 18 años: debe atenderse al momento de realización
de la acción y no al del resultado, aplicando a estos casos lo dispuesto en el CP art.7 para la
determinación de la ley penal aplicable en el tiempo.

• Delitos continuados, en los que el sujeto cumple 18 años antes de ejecutar el último de los delitos:
los hechos cometidos después de cumplir los 18 no podrán, por ese solo motivo, integrarse en el delito
continuado, y de ellos se conocerá en el procedimiento de adultos que corresponda. Otra cosa es que
en atención al seguimiento de un procedimiento penal por hechos cometidos durante la mayoría de
edad conexos a otros hechos cometidos durante la minoría de edad, el fiscal de menores decida
desistir (LO 5/2000 art.18) de la persecución de estos últimos.

• Delitos permanentes, en los que el sujeto cumple 18 años antes de que cese la situación ilícita: el
delito permanente no podrá ser enjuiciado por la jurisdicción de menores cuando el sujeto activo
hubiera rebasado la edad máxima antes de eliminarse la situación ilícita, aunque no se podrán tener en
consideración, exclusivamente a efectos de agravación de la responsabilidad, las conductas cometidas
en momentos anteriores a la adquisición de la mayoría de edad, por ejemplo la duración de la
privación de libertad a efectos de la aplicación del CP art.163.3.
B. Anomalía o alteración psíquica y trastorno mental transitorio
Es la causa de inimputabilidad por excelencia. Como se verá al examinar las eximentes del
CP art.20.2 y 3, en realidad en ambos casos se trata de la tipificación expresa de situaciones
que caso de no estar contempladas en dichos ordinales podrían reconducirse al CP art.20.1,
sobre todo habida cuenta de la redacción tan amplia que el Código Penal ha dado a su
presupuesto de aplicación: cualquier anomalía o alteración psíquica (duraderas o
transitorias).

Se trata en efecto de una formulación en la que en principio puede tener cabida cualquiera
de los trastornos mentales conocidos y clasificados por la psiquiatría.

Precisiones

El CP/1973 se refería al enajenado (CP/1973 art.8.1 ), término que no definía una categoría
psiquiátrica concreta sino que era una expresión de lenguaje común aplicable a quien ha quedado
«fuera de sí», y a quien por tanto sus actos le son «ajenos», no se le pueden imputar. Era en
consecuencia un término poco apropiado para abarcar el retraso mental , donde la persona no se ha
enajenado, sino que no puede alcanzar el nivel normal de desarrollo de las facultades psíquicas
(aunque la jurisprudencia siempre incluyó los casos de oligofrenias profundas en la eximente,
seguramente forzando su tenor literal). Tampoco era fácil considerar enajenación los trastornos de
personalidad y las neurosis, en los que la anormalidad que presenta el sujeto no comporta una
«alienación» como la de las psicosis.

 Evolución del concepto de enfermedad mental

Durante bastante tiempo la jurisprudencia tendió a identificar la enajenación con el

concepto psiquiátrico tradicional de enfermedad mental, según el cual las enfermedades
mentales en sentido estricto (es decir, psicosis: esquizofrenia, paranoia, demencia, psicosis
maníaco-depresiva, etc.) tenían su origen, como cualquier otra enfermedad, en causas
biológicas (p.e. lesiones orgánicas en el cerebro, infecciones, acción de toxinas, causas
genéticas, etc.), causas que en ocasiones ya eran conocidas, y que en otras se suponían
existentes, hasta que el avance de la Medicina pudiera llegar a demostrarlas.

Frente a estas auténticas enfermedades mentales existían otro tipo de trastornos psíquicos,
que no serían verdaderas enfermedades mentales en la medida en que no se originarían en la
esfera orgánica, sino que tendrían causas psicológicas, y a este grupo pertenecerían
fundamentalmente las psicopatías y las neurosis. De este modo la reticencia de los
tribunales a eximir de responsabilidad en las psicopatías y en las neurosis encontraba un
apoyo científico, pues se correspondía con la diferencia existente entre verdaderas
enfermedades mentales y otros trastornos psíquicos.

Sin embargo, este concepto tradicional de enfermedad mental ha sido superado en la

moderna psiquiatría, en la que ha ido perdiendo relevancia la cuestión del origen, somático
o no, de los trastornos, y en la actualidad para identificarlos y diagnosticarlos se atiende más
a otro tipo de consideraciones, inspiradas en los principios de operacionalización y
cuantificación, de modo que el diagnóstico se basa en la comprobación de un listado de
síntomas y en la valoración de la gravedad de los mismos, así como de las consecuencias
sociales y personales que producen para el individuo que los sufre.

En este enfoque están basadas las dos clasificaciones internacionales de trastornos mentales
más conocidas en la actualidad:

- la Clasificación Internacional de Enfermedades, en su 10ª versión (CIE-10, Capítulo V:

trastornos mentales y del comportamiento), elaborada por la Organización Mundial de la
Salud (en la actualidad se encuentra en proceso de revisión para preparar la 11ª versión); y

- el Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales, de la Asociación

Americana de Psiquiatría, en su 5ª versión (DSM 5, 2013 en inglés, 2014 en español),
aunque habida cuenta de que tanto la jurisprudencia como la doctrina existentes hasta la
fecha se refieren todavía a la versión anterior (DSM-IV-TR), será esta última la que se
tomará como referencia principal en el texto que sigue.

El concepto de trastorno mental que ofrece el DSM-IV-TR es un síndrome o un patrón

comportamental o psicológico de significación clínica, que aparece asociado a un malestar
(p.e. dolor), a una discapacidad (p.e. deterioro en una o más áreas de funcionamiento) o a un
riesgo significativamente aumentado de morir o de sufrir dolor, discapacidad o pérdida de
libertad. El DSM 5 mantiene una definición similar.

Precisiones

Históricamente el término psicosis significaba enfermedad mental grave, en la que hay severas
alteraciones de las funciones psíquicas que provocan una ruptura con la realidad o una profunda
alteración de la relación del enfermo con el mundo real. A este grupo pertenecían fundamentalmente
las esquizofrenias, las demencias, el trastorno bipolar y los trastornos delirantes o paranoias. Por
contraposición, en las neurosis no existiría dicha ruptura con el mundo real y la persona sería capaz
de reconocer su situación de enfermedad (Gisbert/Verdú/Vicent). Hoy día tanto la CIE-10 como el
DSM-IV-TR han abandonado la distinción tradicional entre psicosis y neurosis (aunque la CIE-10
sigue clasificando algunos trastornos como neurosis). Sin embargo, ambas clasificaciones mantienen
el adjetivo psicótico para describir la presencia en algunos trastornos mentales de ciertos síntomas,
fundamentalmente ideas delirantes, alucinaciones, lenguaje y/o comportamiento gravemente
desorganizado y manifestaciones catatónicas.

Por otro lado, aunque tanto los informes periciales como las resoluciones judiciales han ido adoptando
progresivamente la terminología de las modernas clasificaciones internacionales, la jurisprudencia
sigue categorizando los trastornos mentales con una terminología más cercana a la clásica, por lo que
a continuación se analizará la influencia de los diversos trastornos mentales sobre la imputabilidad
siguiendo la nomenclatura y clasificación que aparecen con más frecuencia en la jurisprudencia.

1. Anomalía o alteración psíquica

Dado que todas las cuestiones generales relativas a las causas de inimputabilidad ya han
sido tratadas en el apartado anterior (nº 2273 s.), a continuación describiremos únicamente
algunos de los principales trastornos mentales a los que se puede aplicar esta eximente
indicando en el análisis de cada uno los casos en que puede apreciarse la eximente como
completa o como incompleta, y si es posible aplicar una atenuante por analogía.

 Epilepsias

En las epilepsias la manifestación clínica nuclear es la repetición de pérdidas parciales o

totales de la conciencia, a menudo de breve duración, acompañadas o no de crisis
convulsivas.

Simplificando mucho las múltiples modalidades en que pueden manifestarse las epilepsias:

- cuando se producen las crisis convulsivas, se habla de gran mal;

- cuando predomina la reducción de la conciencia, se habla de pequeño mal o ausencias

(que suelen tener una duración muy breve); y

- cuando la conciencia no se pierde del todo, se habla de estados crepusculares o

equivalentes epilépticos, en los que el sujeto puede seguir desarrollando un comportamiento
aparentemente normal, si bien la conciencia, la orientación y la percepción no son correctas.

Precisiones

En la actualidad la epilepsia no se considera una enfermedad mental sino una enfermedad neurológica
que en ocasiones presenta manifestaciones de interés psiquiátrico, y por esta razón no aparece
recogida como trastorno mental ni en el DSM-IV-TR ni en la CIE-10 (esta última la contempla dentro
del grupo de enfermedades del sistema nervioso). Sin embargo, debido a la larga tradición
criminológica y forense de la epilepsia la recogemos aquí como entidad autónoma.

Las crisis pueden o no ir precedidas de un pródromo o aura, en el que el sujeto tiene una
sensación subjetiva de proximidad de la crisis, y que puede ir acompañado de alteraciones
de la sensibilidad, de la movilidad o de la percepción (con alucinaciones gustativas,
olfativas, visuales, auditivas). En los periodos intercríticos el enfermo recupera la
normalidad, aunque la repetición de las crisis puede producir una degeneración del estado
general y la instauración progresiva de una demencia.

En cuanto a la valoración jurídico-penal de la responsabilidad del epiléptico, las crisis

epilépticas que se acompañan de pérdida total de la conciencia constituyen supuestos de
ausencia de acción, en los que por lo tanto la exención de responsabilidad penal, que es
indiscutible, no se debe realmente a un problema de inimputabilidad, y así lo ha reconocido
en ocasiones la jurisprudencia (TS 27-2-06, EDJ 24806; 16-11-90, EDJ 10437).
 Precisiones

Sin embargo, calificar estos casos como ausencia de acción, que es lo correcto desde el punto de vista
dogmático, en lugar de aplicar el CP art.20.1, conlleva el problema de que entonces no parece posible
que pudieran imponerse medidas de seguridad, pues el presupuesto de estas últimas viene definido en
el CP art.95 y 101 a 105, por referencia a la aplicación en sentencia del CP art.20.1, 2 o 3, como
eximentes completas o incompletas.

Los estados que se caracterizan por una sensible disminución de la conciencia, como
pueden ser los momentos inmediatamente anteriores o posteriores a las crisis de gran mal, o
los estados crepusculares, pueden ser acreedores de una eximente completa o incompleta
por anomalía psíquica (AP Madrid 22-2-12, EDJ 45748), en función de su gravedad, que
tendrá que ser objeto de la correspondiente prueba pericial.

Lo mismo ocurrirá cuando como consecuencia de la epilepsia se haya instaurado una

demencia.

Los supuestos más problemáticos son los de los delitos que se cometen entre las crisis , pues
la jurisprudencia reconoce que la repetición de los ataques puede producir en la
personalidad de estos enfermos una especial irritabilidad, que pudiera hacer que ante
estímulos menores el enfermo reaccione con singular violencia dando lugar en ocasiones a
crímenes especialmente escandalosos por su brutalidad, o, en menor grado, a acciones
explosivas impropias de un hombre normal, casos en los que se reconoce la posibilidad de
apreciar una eximente incompleta o incluso completa (TS 16-11-90, EDJ 10437; 15-4-04,
EDJ 54960, esta última planteándose la posibilidad de que hubiera habido una reacción en
corto circuito), o una atenuante por analogía (TS 27-3-09, EDJ 56266).

Sin embargo, cuando no se haya producido esta alteración de la personalidad, la comisión

de un delito fuera de los momentos de crisis no merecerá atenuación alguna de la
responsabilidad, porque el simple padecimiento de la enfermedad no excluye ni disminuye
por sí mismo la responsabilidad penal (TS 14-7-10, EDJ 153033; AP Sta. Cruz de Tenerife
31-1-13, EDJ 119461), por lo que siempre es necesario realizar un análisis detallado de la
situación de la persona para dilucidar si debe aplicarse o no alguna atenuación de la
responsabilidad (TS 21-5-10, EDJ 113316; AP Valencia 17-1-14). Ver también lo que se
expone sobre los intervalos lúcidos (nº 2301).

 Esquizofrenia

La esquizofrenia se considera una enfermedad mental grave, que se caracteriza según el

DSM-IV-TR y el DSM5, por la confluencia tanto de síntomas positivos como negativos.

Entre los primeros se encuentran las distorsiones del pensamiento (ideas delirantes), de la
percepción (alucinaciones), del lenguaje y de la comunicación (lenguaje desorganizado) y
del comportamiento (gravemente desorganizado o catatónico).
Y entre los negativos, la disminución en intensidad de la expresión emocional
(aplanamiento afectivo), limitación de la fluidez y la productividad del pensamiento y el
lenguaje, y del comportamiento dirigido a un objetivo (abulia).

Precisiones

Según predominen en cada caso unos u otros de estos síntomas tradicionalmente se han
distinguidohasta cinco formas clínicas de la enfermedad:

• Esquizofrenia de tipo paranoide, en la que predominan las alucinaciones, sobre todo auditivas, y las
ideas delirantes, estando relativamente conservadas la capacidad cognoscitiva y la afectividad.

• Esquizofrenia de tipo catatónico, en la que predominan los signos psicomotrices (catalepsia, estupor,
mutismo, adopción de postura o muecas raras o llamativas, actividad motora excesiva, etc.).

• Esquizofrenia de tipo desorganizado (o hebefrénica), en la que predomina el embotamiento afectivo

y el lenguaje y comportamiento desorganizados.

• Esquizofrenia indiferenciada, en la que no predomina ningún rasgo clínico en particular.

• Esquizofrenia de tipo residual: este diagnóstico se utiliza cuando ha habido un episodio de

esquizofrenia, pero en el cuadro clínico actual, aunque persisten síntomas negativos, no aparecen
síntomas positivos o estos están muy atenuados. El curso puede ser limitado en el tiempo y representar
la transición hacia una remisión completa de la enfermedad, o persistir durante muchos años, con o sin
exacerbaciones agudas.

El DSM5 sin embargo prescinde de esta clasificación por considerar que tiene escasa fiabilidad y
validez.

La enfermedad cursa de forma muy variable según los casos, con exacerbaciones y
remisiones en algunos sujetos, mientras que otros permanecen crónicamente enfermos.

La remisión completa no es habitual, y entre los que siguen presentando la enfermedad

algunos parecen tener un curso relativamente estable, mientras que otros presentan un
empeoramiento progresivo.

La esquizofrenia es uno de los trastornos mentales en los que, por la intensa perturbación de
toda la esfera psíquica que supone, tradicionalmente con más facilidad ha estimado el
Tribunal Supremo la eximente completa de anomalía psíquica.

Ello no significa, sin embargo, que el mero diagnóstico de esquizofrenia sea suficiente para
apreciar la eximente, pues siempre debe comprobarse en qué medida la enfermedad afectó a
la capacidad del sujeto para comprender la ilicitud de su conducta o para comportarse de
acuerdo con dicha comprensión (TS 26-12-2008, EDJ 272885; 16-11-11, EDJ 270467).
 Precisiones

Algunas sentencias, sin embargo, se separan de esta línea:

• La declaración de inimputabilidad se hace depender casi en exclusiva del dato de que el sujeto
padecía esquizofrenia paranoide, si bien es cierto que las características del supuesto de hecho
(acusado internado en un hospital psiquiátrico penitenciario en el momento de cometer el delito y
absoluta parquedad en la motivación de la sentencia de primera instancia), podrían sustentar parecida
conclusión aunque sólo fuera en aplicación del principio in dubio pro reo (TS 25-2-05, EDJ 23847).

• Se afirma que el padecimiento de esquizofrenia paranoide, aunque el sujeto no se halle en un brote

agudo en el momento de delinquir, provoca una profunda perturbación de las facultades psíquicas,
acreedora cuando menos a la aplicación de la eximente incompleta (TS 24-9-09, EDJ 234659).

En general, la jurisprudencia ha admitido la eximente completa cuando el sujeto se

encuentra sufriendo un brote de la enfermedad (TS 29-6-00, EDJ 21387; AP Soria 4-3-09,
EDJ 54330 -en un caso en que había además consumo de alcohol-; AP Madrid 5-6-06, EDJ
92638; 20-4-15, EDJ 76342; AP Baleares 6-7-12, EDJ 181704).

Se aplica la eximente incompleta siempre que conste una intensa alteración de las facultades
mentales aunque no esté acreditado que el hecho se cometió durante un brote (AP Girona
19-9-08, EDJ 381123; AP Barcelona 27-7-12, EDJ 175862).

Asimismo, la jurisprudencia considera que la presencia de un comportamiento

especialmente anómalo o ininteligible, aún fuera del brote, revela una perturbación
profunda de las facultades que da lugar a una eximente incompleta o incluso completa.

Precisiones

Se hace hincapié en la aparente ausencia de motivos para la agresión para apreciar la eximente
completa en un caso de esquizofrenia crónica residual, si bien es cierto que junto a ese diagnóstico
concurría también el de alcoholismo crónico, lo que estaba originando un deterioro psico-orgánico
importante en el sujeto, que además había ingerido alcohol y benzodiacepinas (TS 18-7-07, EDJ
104559).

En casos de esquizofrenia residual , sin que conste que el delito se cometiera durante un
brote o reactivación de la enfermedad, se ha apreciado atenuante simple a través de la
analógica del CP art.21.7 (TS 17-2-09, EDJ 32159; 20-12-07, EDJ 268985); o incluso no se
ha aplicado atenuación alguna, si no constaba que las facultades mentales del sujeto
estuvieran alteradas en relación con el hecho concreto (TS 26-12-08, EDJ 272885, en un
caso de esquizofrenia residual y trastorno de la personalidad).

En general, el hecho de que junto a un diagnóstico de esquizofrenia concurra algún otro

trastorno mental, en especial el consumo de alcohol o drogas, suele favorecer la aplicación
de la eximente incompleta, aunque el acusado en el momento de delinquir no sufriera una
crisis aguda o brote (TS 7-3-10, EDJ 37612 -en un caso en que a la esquizofrenia residual se
unía el consumo de drogas-; TS 19-7-07, EDJ 127524 -concurriendo un trastorno de la
personalidad de tipo impulsivo-; TS 22-12-09, EDJ 338463 -no estando completamente
probada la esquizofrenia aunque sí elementos psicóticos, trastorno de la personalidad y
abuso de sustancias-).

Incluso en algún caso, pese a no estar acreditado que en el momento de los hechos el
acusado padeciera un brote agudo de la enfermedad, el hecho de que al día siguiente sí lo
presentara, unido a su drogadicción, ha llevado al Tribunal a aplicar el principio in dubio
pro reo y aplicar la eximente completa (TS 13-2-99, EDJ 1664).

En todo caso, hay que atender al concreto delito cometido por el sujeto, y analizar la
relación que pueda guardar con el trastorno mental que padece, pues esto, que es necesario
en cualquier anomalía psíquica, es especialmente importante en la esquizofrenia, ya que
este trastorno (sobre todo la modalidad paranoide) permite a veces que el enfermo conserve
bastante bien las facultades mentales necesarias para desenvolverse con cierta soltura en el
medio social o incluso profesional y familiar, y que ello no obstante la enfermedad afecte de
manera decisiva a ciertos aspectos de su vida, y si el delito se comete en relación con estos
últimos deberá siempre sopesarse la aplicación de la eximente completa (AP Madrid 5-6-06,
EDJ 92638, en un caso de un médico residente que llevaba varios años trabajando con
normalidad en el centro en el que un día agredió mortalmente con un cuchillo a varios
compañeros).

En la jurisprudencia más antigua se utilizaba la teoría denominada de los «intervalos

lúcidos» (aplicable no únicamente a la esquizofrenia, sino a todas las enfermedades
mentales que evolucionan alternando fases agudas y otras más o menos asintomáticas, como
por ejemplo la epilepsia y el trastorno bipolar), para denegar la aplicación de la eximente de
anomalía psíquica en los hechos cometidos fuera de las crisis agudas.

En la actualidad esta teoría como tal se ha abandonado (TS 19-7-07, EDJ 127524; AP
Murcia 25-2-98 EDJ 19452), y si bien es cierto que los delitos cometidos fuera de las fases
agudas no suelen merecer la aplicación de una eximente completa, ello obedece como ya se
ha visto a la valoración del estado de las facultades mentales de cada sujeto y a sus
circunstancias particulares, sin que se excluya a priori ninguna calificación posible.

Precisiones

De la esquizofrenia propiamente dicha hay que diferenciar:

- el trastorno esquizoafectivo, que presenta síntomas propios de la esquizofrenia y además de

trastornos depresivos mayores, maníacos o mixtos, por lo que es susceptible de producir los mismos
efectos sobre la imputabilidad que hemos analizado en relación con la esquizofrenia, siempre que la
afectación de las facultades mentales sea de entidad suficiente (TS 8-10-10, EDJ 218076);

- el trastorno esquizofreniforme, un tipo de trastorno psicótico que presenta síntomas parecidos a los
de la esquizofrenia pero cuya duración es superior a 1 mes pero inferior a 6 meses; y

- los trastornos esquizoide y esquizotípico de la personalidad (nº 2314)

  Trastorno delirante (paranoia)

Se caracteriza por la presencia de ideas delirantes, menos «extrañas» que en la

esquizofrenia, pero sin que se den los restantes síntomas de la esquizofrenia -o si hay
alguno, no es importante-, y pudiendo o no estar bastante bien conservada la actividad
social, intelectual y laboral en todo lo no relacionado con el tema del delirio.

Puede ser difícil el diagnóstico diferencial con la modalidad paranoide la esquizofrenia.

Según el tema que predomine en el delirio, el trastorno puede ser principalmente

erotomaníaco (ver un caso prototípico en AP Murcia 5-3-12, EDJ 46082), de grandeza,
celotípico, persecutorio, somático, mixto -cuando ningún tema delirante predomina-, y no
especificado, cuando la creencia delirante no puede ser determinada con claridad.

Un subtipo dentro del trastorno delirante de tipo persecutorio es la paranoia querulante,

donde el núcleo de la idea delirante es que el sujeto ha sido víctima de alguna injusticia que
debe remediar mediante acciones legales.

Tradicionalmente la jurisprudencia ha considerado que este trastorno, por la gravedad que

reviste, es apto para excluir la responsabilidad criminal cuando el hecho delictivo se
encuentra directamente relacionado con las ideas delirantes (TS 14-7-10, EDJ 152996; AP
Tarragona 4-6-07, EDJ 164916; AP Sta. Cruz de Tenerife 29-11-13, EDJ 298601), e incluso
en ocasiones sin que conste con claridad la relación entre la conducta y el delirio (AP
Granada 18-9-01, EDJ 40527; AP Barcelona 31-1-14, EDJ 28243).

Sin embargo, otras resoluciones hacen un análisis más detallado, y ponen en cuestión que el
hecho probado de padecer determinado delirio deba considerarse por sí mismo causa de
exención para los delitos cometidos, incluso aun cuando estos tengan relación directa con el
tema del delirio.

Precisiones

1) Se aplica únicamente la eximente incompleta, por entender que el hecho de estar convencido
durante años de que la pareja es infiel no explica necesariamente una conducta agresiva hacia ella, ni
en una persona sana ni tampoco en una afectada de trastorno delirante de tipo erotomaníaco, tanto más
cuanto que los peritos habían afirmado que la celotipia necesariamente afectaba en alguna medida su
capacidad de control de los impulsos, aunque no la conciencia de la antijuridicidad (AP Sevilla 19-4-
05 , EDJ 327212). Compárese este caso con aquél, en el que se aplica la eximente completa en un
caso de trastorno delirante con componentes somáticos y de perjuicio, en el que el enfermo creía que
su cuerpo se estaba deformando como consecuencia de un embrujo que finalmente iba a matarle, y por
ello acaba con la vida de quien supuestamente le había embrujado (AP Madrid 2-12-08, EDJ 300547).

2) El trastorno delirante o paranoia debe diferenciarse del trastorno paranoide de la personalidad (nº
2314).
  Discapacidad intelectual o retraso mental (oligofrenia)

El retraso mental se caracteriza por una capacidad intelectual general significativamente

inferior al promedio, acompañada de limitaciones significativas en el comportamiento
adaptativo a diferentes niveles (p.e. interpersonal, laboral, cuidado de uno mismo,
actividades domésticas, autocontrol, etc.).

La capacidad intelectual general se define por el coeficiente de inteligencia (CI), que se

mide mediante tests de inteligencia normalizados.

Precisiones

Tanto la CIE-10 como el DSM-IV-TR diferencian cuatro niveles de gravedad del retraso
mental en función del coeficiente de inteligencia:

- leve (CI entre 50-55 y aproximadamente 70);

- moderado (CI entre 35-40 y 50-55);

- grave (CI entre 20-25 y 35-40);

- profundo (CI inferior a 20-25).

Sin embargo, la relevancia de estos índices por sí mismos es muy relativa, porque la
gravedad del trastorno depende sobre todo del funcionamiento adaptativo del sujeto. De
hecho el DSM5 prescinde ya de identificar los niveles de gravedad de la discapacidad
intelectual con determinados valores del coeficiente de inteligencia.

La jurisprudencia, aunque a veces sí sigue expresamente estas clasificaciones, ha manejado

tradicionalmente una gradación un poco distinta de ésta, en la que también se distinguen
cuatro niveles.

• En el primero hay coincidencia, pues cuando el coeficiente es inferior a 25 la oligofrenia,

suele calificarse de profunda (antiguamente: idiocia), y la consecuencia penal suele ser la
apreciación de una eximente completa.

• Los grados moderado y grave de las clasificaciones internacionales forman para el

Tribunal Supremo un único nivel, cuando el coeficiente se sitúa más o menos entre el 25 y
el 50, de oligofrenia de mediana intensidad (antiguamente: imbecilidad), a la que
generalmente correspondería una eximente incompleta.

• Cuando el cociente intelectual se encuentra situado entre el 50 y el 70, se califica de

oligofrenia ligera, leve o de mera debilidad mental, compatible con una atenuante analógica.

• La jurisprudencia denomina torpeza mental la situación de quienes tienen coeficientes

ligeramente por encima del 70 (entre 70 y 80 más o menos), a la que sin embrago por regla
general no reconoce efecto atenuador de la responsabilidad (TS 22-9-03, EDJ 127698; 21-
10-09, EDJ 245683).
 Precisiones

El DSM-IV-TR contenía también un diagnóstico de capacidad intelectual límite, que se correspondía

a un coeficiente intelectual entre 71 y 84, pero dicho manual no lo consideraba un grado dentro del
retraso mental, sino que lo clasificaba en otro apartado, junto con «otros problemas que pueden ser
objeto de atención clínica».

Con todo, esta clasificación sólo constituye una orientación general, en primer lugar porque
la medida del retraso mental no viene dada únicamente por el CI, sino que debe
complementarse con el análisis global de la capacidad adaptativa del sujeto al entorno. Y,
en segundo lugar, porque como es sabido la imputabilidad del sujeto se debe valorar
siempre no en abstracto sino en relación con el concreto hecho cometido.

Y si bien es cierto que en los niveles más profundos de retraso mental el desarrollo del
psiquismo es tan escaso que efectivamente la exención de responsabilidad resulta
prácticamente indiscutible cualquiera que sea la infracción que se haya podido cometer, en
los niveles más cercanos a la normalidad un mismo sujeto puede tener importantes
problemas para reconocer la antijuridicidad de determinados comportamientos (p.e. estafas
complejas, falsedades, tráfico de determinadas sustancias, etc.) pero no de otros, como, por
ejemplo, homicidios, lesiones o robos.

Precisiones

Por ejemplo, no se aplica atenuación alguna en un caso de CI de 64, por entender que no existe dicha
«relación de sentido» entre el retraso mental y el hecho cometido, una agresión sexual (TS 8-5-06,
EDJ 71180), o sólo se aplica una atenuante analógica simple por una oligofrenia leve (TS 12-11-12,
EDJ 279310). En algunos casos, en los que por un retraso leve ni siquiera se concede una atenuante
simple, no obstante se utiliza como criterio de determinación de la pena concreta, imponiendo la pena
en su mínimo legal (TS 18-5-16, EDJ 68683). Por el contrario, y de forma muy razonada, se exime
completamente de responsabilidad en un delito de abusos sexuales a un acusado con una edad mental
entre 6 y 8 años, por la ausencia de comprensión de la ilicitud del hecho (AP Murcia 17-2-11, EDJ
54637).

Además, aunque el retraso mental se asocie con determinada puntuación del CI, no hay que
olvidar que sobre todo en los casos de retraso leve, o incluso en lo que la jurisprudencia
denomina mera «torpeza» dentro de la normalidad, muchas veces puede estar afectada, más
que la capacidad para comprender la ilicitud del hecho, la capacidad para adecuar el
comportamiento a dicha comprensión, pues suelen ir acompañados de impulsividad , escasa
tolerancia a la frustración e influenciabilidad por terceros (TS 27-7-07, EDJ 166145, en la
que, siendo el único diagnóstico el de «torpeza mental», se aplica la eximente incompleta).

Ejemplo

Un sujeto tiene un coeficiente intelectual entre 70 y 90 y además un trastorno de

personalidad que le hace especialmente sugestionable, influenciable y manipulable, y
es convencido por un familiar con gran ascendiente sobre él para que guarde un alijo
de anfetaminas. La sentencia estima que la gravedad de los trastornos en sí mismos
considerados sólo justificarían como mucho la apreciación de una atenuante analógica
o incluso no aplicar atenuación alguna, pero que ambos trastornos sí disminuían de
modo muy relevante la capacidad de voluntad del sujeto concretamente para
comportamientos como el que se enjuiciaba: ser manipulado por otra persona con
ascendiente sobre el mismo para la realización de lo que se presenta como un mero
favor entre familiares (TS 22-9-03, EDJ 127698), y aplica finalmente una atenuante
analógica muy cualificada con rebaja de la pena en un grado (en idéntico caso,
aplicando la misma atenuación, AN 31-3-14, EDJ 50759).

 Trastornos del estado de ánimo

Estos trastornos tienen como síntoma principal la alteración del humor, que puede ser en
sentido negativo (tristeza y depresión) o positivo (euforia exaltada), y por ello se incluyen
diagnósticos como el trastorno depresivo mayor, trastorno distímico, trastorno bipolar (o
psicosis maníaco depresiva), etc.

Además del cambio en el estado de ánimo, estos trastornos afectan a muchas otras facetas
de la actividad del sujeto, como el patrón sueño-vigila, cambios en el apetito, en la actividad
psicomotora, en la capacidad de concentración, verborrea, fuga de ideas, etc.

Puede haber remisiones completas pero es muy frecuente que los episodios de depresión,
manía o hipomanía se sucedan a lo largo del tiempo, con periodos más o menos largos de
relativa normalidad entre ellos.

La gravedad de los síntomas que aparecen puede ser muy variable, incluyendo en ocasiones
síntomas psicóticos, y sobre todo depende de la fase que esté atravesando el enfermo, por lo
que puede ser posible aplicar desde una exención completa, si los actos se han cometido por
ejemplo en pleno episodio maníaco y en relación directa con ideas delirantes, hasta una
eximente incompleta, atenuante por analogía o incluso ninguna clase de atenuación si no se
demuestra que la conducta estuvo influida en alguna medida por el trastorno.
 Precisiones

Así, por ejemplo:

- Se aplica la eximente completa en un delito de incendio cometido en plena fase maníaca (AP Sevilla
16-2-00, EDJ 10627) y también en un homicidio cometido en fase maníaca severa de un sujeto
afectado por trastorno bipolar (AP Barcelona 21-1-13, EDJ 110748).

- Se aplica la eximente incompleta ya que, según la sentencia, el trastorno bipolar afectaba

notablemente a las capacidades volitivas e intelectivas (TS 16-7-04, EDJ 82713).

- Se aplica una atenuante analógica, dado que el sujeto, según los hechos probados, padecía psicosis
depresiva de curso bipolar pero se encontraba con tratamiento estabilizador y con sus facultades
mentales tan sólo levemente afectadas (TS 11-7-03, EDJ 80603).

- No se aprecia atenuación alguna por entender que el sujeto tenía conservadas sus facultades mentales
a pesar del trastorno bipolar (TS 17-11-08, EDJ 291476).

 Trastornos de la personalidad (psicopatías)

Las tradicionalmente conocidas como psicopatías, denominadas actualmente trastornos de

la personalidad, son, en la definición ofrecida por el DSM-IV-TR, supuestos donde los
rasgos de la personalidad del sujeto -entendidos como los patrones persistentes de forma de
percibir, interactuar y pensar sobre el entorno y sobre uno mismo, y que se manifiestan en
todos los contextos de experiencia del sujeto- se apartan de forma patente de las
expectativas de comportamiento de una persona normal de una determinada cultura, no
pudiendo el sujeto modificar esa forma de comportamiento para adaptarlo a las
circunstancias de la situación, y causándole con ello malestar al sujeto o un deterioro de sus
relaciones interpersonales, laborales, o de su estatus social, puesto que en muchas ocasiones
su comportamiento puede ser contrario a las normas social o legalmente establecidas.

Para ser consideradas como trastornos de la personalidad esas desviaciones de

comportamiento deben afectar al menos a dos de las siguientes áreas:

- cognitiva: percepción de uno mismo y de las personas y situaciones que lo rodean;

- afectiva: tipo, intensidad y duración de los sentimientos;

- interacción con los demás; y

- control de los impulsos.

Al tratarse de rasgos de la personalidad, estos trastornos siguen desde su aparición (que se

sitúa en la adolescencia o al principio de la edad adulta) un curso muy estable que no suele
modificarse, salvo en algunos tipos de trastorno, como el antisocial o el trastorno límite de
la personalidad, cuyos síntomas podrían atenuarse o remitir con la edad. En muchas
ocasiones, los trastornos de la personalidad se acompañan de abuso de drogas, lo que
dificulta su diagnóstico pero facilita, como se verá, su consideración por parte de los
tribunales.
Modalidades

El DSM-IV-TR distingue hasta diez tipos específicos de trastornos de la personalidad,

según las alteraciones que presentan, y una categoría no específica, denominada trastorno
de la personalidad no especificado, que recoge los casos donde se dan las características
generales de dicho trastorno, pero no pueden ser incluidos en ninguna de las categorías
específicas:

• Paranoide, en el que existe una desconfianza y suspicacia respecto de la actitud de los

demás, que se entiende siempre como maliciosa sin que exista fundamento para ello.

• Esquizoide, en el que existe un distanciamiento de las relaciones sociales y restricción de

la expresión emocional interpersonal.

• Esquizotípico, en el que existen problemas en las relaciones sociales, con distorsiones en

la percepción de la realidad y en los sentidos y comportamiento excéntrico o inhabitual. La
CIE-10 y el DSM5 lo consideran parte del «espectro» de la esquizofrenia.

• Antisocial, en el que predomina un comportamiento general de violación y desprecio de

los derechos de los demás desde la adolescencia.

• Límite, en el que existe inestabilidad en las relaciones interpersonales, en la percepción

de uno mismo y la afectividad, con gran impulsividad en determinadas áreas, causándose
daños a sí mismo.

• Histriónico, en el que predomina un exceso de emotividad y búsqueda de atención de los

demás.

• Narcisista, en el que el sujeto tiene un concepto grandioso de sí mismo, con necesidad de

provocar admiración, y existe ausencia de empatía.

• Por evitación, en el que predomina un patrón de inhibición de las relaciones sociales,

unido a sentimientos de inferioridad y temor a ser valorado negativamente por los demás.

• Por dependencia, en el que destaca la necesidad de sentirse cuidado, con

comportamientos de sumisión o adhesión, y temores infundados a ser abandonado.

• Obsesivo-compulsivo, en el que predomina una preocupación por el orden, la rutina, la

perfección y el control que no permite adaptarse a las circunstancias del momento.
 Precisiones

Como resulta evidente por su denominación, los tres primeros trastornos guardan relación sintomática
con los trastornos psicóticos, por lo que sólo deberán ser diagnosticados como trastornos de la
personalidad en ausencia de estos últimos.

De igual modo sucede con los trastornos del estado de ánimo o de ansiedad, en aquellos trastornos de
la personalidad que presentan dichos rasgos, o incluso en los trastornos por consumo de sustancias.

Esta clasificación categorial de los trastornos de la personalidad (muy parecida, por lo demás, a la
ofrecida por la CIE-10) presenta importantes limitaciones : el solapamiento entre los diagnósticos, la
heterogeneidad de los pacientes que reciben el mismo diagnóstico, lo difícil que resulta delimitar el
funcionamiento normal y patológico de la personalidad y lo complejo de encuadrar a las personas
dentro de uno de los numerosos tipos específicos, por lo que el diagnóstico de trastorno de
personalidad «no especificado» es el más común. Por ello el DSM5 ha incluido, junto a la
categorización tradicional, un enfoque alternativo de los trastornos de personalidad basado en una
conceptuación dimensional de la misma (Sección III). También en la futura CIE 11 parece que habrá
cambios importantes en este apartado.

Efectos

Tradicionalmente la jurisprudencia había sido muy reacia a reconocer a las psicopatías

efectos sobre la responsabilidad penal, por dos razones:

- que dichos trastornos no encajaban en el tenor literal del Código Penal cuando en éste se
eximía, con anterioridad a 1995, al enajenado; y

- que según la ciencia psiquiátrica estos trastornos no constituían propiamente una

verdadera enfermedad mental o psicosis sino solo una grave atipia caracterológica, o sea,
una especial manera de ser (TS 2-11-83, EDJ 10555; 10-10-84, EDJ 5085).

La redacción de la eximente en el Código Penal vigente, que ahora comprende cualquier

anomalía o alteración psíquica, propició un cambio en la jurisprudencia, que desde entonces
se muestra más favorable a reconocer a los trastornos de la personalidad efectos sobre la
imputabilidad penal, pero ya antes de 1995 diversas sentencias habían abierto ese camino
aduciendo que, en la medida en que los trastornos de la personalidad se habían incluido en
el catálogo de trastornos mentales del DSM-III, resultaba innegable su carácter de
«verdadera enfermedad mental» (TS 29-2-88 , EDJ 1654; 22-7-88, EDJ 6575).

Precisiones

Sin embargo, el DSM precisamente ha prescindido del término «enfermedad mental» por lo
problemático que resulta, y dicho Manual advierte expresamente en su texto que la inclusión de los
diversos trastornos en el catálogo obedece a criterios estrictamente clínicos y que no tiene por qué
tener consecuencia alguna en otro tipo de contextos, en especial el jurídico. Por lo demás, sobre la
evolución del concepto psiquiátrico de enfermedad mental y su progresiva desvinculación de una base
patológica, ver nº 2217 y nº 2286 s.
Sin embargo, la modificación de la doctrina jurisprudencial, a pesar del cambio legislativo
producido, no ha sido en realidad tan profunda y más bien se ha mantenido en un nivel
meramente terminológico.

Así, en la actualidad, si bien se reconoce en principio la posibilidad de que los trastornos de

la personalidad, por sí mismos, sean considerados a efectos de la exención de la
responsabilidad penal contenida en el CP art.20.1, y la jurisprudencia recoge las
definiciones y conceptos vigentes en la doctrina científica (TS 14-5-01, EDJ 9102), en
líneas generales continua manteniendo la excepcionalidad de los efectos eximentes o
atenuatorios de estos trastornos, para los que exige no sólo la concreta relación con el hecho
delictivo -lo que aplica como una regla general-, sino, además, y partiendo de la base de que
no afectan al conocimiento y a la voluntad del sujeto, entiende que sólo podrán tener efectos
de exención cuando sean graves o estén relacionados con otras patologías.

En términos generales sólo son valorados como atenuantes analógicas. Así, por ejemplo, en
los siguientes supuestos:

- psicopatía paranoide en un supuesto de robo, bajo vigencia del CP/1973 (TS 6-3-89, EDJ
2492; 18-1-12, EDJ 7044);

- en parecidos términos, bajo el Código Penal vigente, trastorno esquizoide en un supuesto

de tentativa de agresión sexual (TS 22-10-03, EDJ 146616);

- psicopatía asociada al consumo de sustancias en un supuesto de homicidio terrorista,

estragos terroristas y falsificación (AN 31-10-07, EDJ 237163);

- idéntico supuesto al anterior (TS 17-7-08, EDJ 161761);

- trastorno antisocial en combinación con ingesta de alcohol, en un supuesto de robo con

violencia y lesiones (AP Guadalajara 30-6-05, EDJ 226897);

- trastorno paranoide en un supuesto de tentativa de homicidio (AP Zaragoza 4-5-15, EDJ

71520); y

- trastorno límite en un supuesto de tentativa de homicidio (TS 25-11-09, EDJ 283181).

Incluso se llega a no apreciar ninguna clase de atenuación pese a reconocerse la

concurrencia del trastorno y su relación con los hechos cometidos, por ejemplo, en los
supuestos siguientes:

- psicopatía en un supuesto de homicidio, con el CP/1973 (TS 14-12-90, EDJ 11475);

- en semejantes términos, con el Código Penal vigente, trastorno paranoide en un supuesto

de tentativa de homicidio y atentado (TS 2-10-00, EDJ 29850);

- trastorno de la personalidad en supuesto de robo y violación (AP Ourense 16-7-08, EDJ

207310); y

- trastorno narcisista en un supuesto de asesinato (TS 10-7-2008, EDJ 124075).

2320
En algunos casos han sido tenidas en cuenta como eximentes incompletas, cuando los
trastornos guardaban estrecha relación con los hechos cometidos:

- trastorno afectivo en un supuesto de complicidad en tráfico de drogas (TS 14-5-01, EDJ

9102);

- trastorno paranoide en un supuesto de asesinato (TS 1-10-99, EDJ 28080); y

- trastorno paranoide en un supuesto de tentativa de homicidio (TS 14-7-10, EDJ 152996).

Sin embargo, en general la aplicación de la exención total de responsabilidad penal o de la

eximente incompleta sólo se da cuando el trastorno de la personalidad se combina con otras
dolencias o con el consumo de sustancias tóxicas:

- eximente incompleta por alcoholismo crónico (con delirium tremens) y trastorno

celotípico en un supuesto de incendio y amenazas (TS 10-7-06, EDJ 109814);

- eximente incompleta por retraso mental, epilepsia y trastorno por dependencia en un

supuesto de homicidio intentado (TS 12-6-08, EDJ 111600);

- eximente incompleta por trastorno límite de la personalidad y adicción a alcohol y cocaína

(AP Albacete 20-3-15, EDJ 44200);

- exención por trastorno esquizoafectivo, trastorno antisocial y consumo de sustancias en un

supuesto de asesinato (AP Madrid 25-9-09, EDJ 377796);

- eximente incompleta por trastorno límite, capacidad intelectual límite y politoxicomanía

en un supuesto de tráfico de drogas (AP Madrid 21-6-10, EDJ 157697); y

- eximente incompleta por trastorno de personalidad y poliadicciones, tal y como ya venía

haciéndose con la redacción anterior del Código Penal (TS 22-6-10, EDJ 122294).

Precisiones

Este planteamiento restrictivo obedece seguramente a un enfoque reduccionista del objeto de

valoración de la imputabilidad (nº 2221), puesto que no tiene en cuenta que los elementos que
determinan los trastornos de la personalidad afectan tanto a las posibilidades de conocimiento y
comprensión de los valores sociales en los que se basan las normas (piénsese, p.e. en la falta de
empatía, típica de trastornos narcisistas o antisociales, y que impide que el sujeto comprenda el
sufrimiento ajeno, o la distorsión del pensamiento del esquizotípico o paranoide, que hace que todo
comportamiento ajeno se interprete con el sesgo de la distorsión o de la desconfianza patológica),
como a las posibilidades de controlar el comportamiento (piénsese en la impulsividad o agresividad
propias del trastorno antisocial o del trastorno límite), y en consecuencia, pueden afectar al sujeto del
mismo modo que otras patologías mentales.

 Demencia

La demencia es un trastorno mental cuya causa es habitualmente una enfermedad orgánica

que afecta al cerebro. Se caracteriza esencialmente por un déficit cognoscitivo,
fundamentalmente de la memoria, y se inicia de forma gradual, avanzando normalmente de
forma progresiva e irreversible, hacia el deterioro cada vez mayor de la memoria, la
atención, la orientación, el lenguaje, el pensamiento, la capacidad de juicio y raciocinio y la
actividad motora (aunque la función motora no está dañada), entre otras muchas facetas.

Puesto que su origen es una enfermedad médica, su reversibilidad y curso dependen

directamente de la naturaleza de dicha enfermedad, lo que determina que en las patologías
incurables y progresivas no sea posible la recuperación de las facultades del sujeto.

Precisiones

Las enfermedades que con más frecuencia causan la demencia (y por ello tienen un diagnóstico
diferenciado en la CIE-10) son el Alzheimer y la demencia por enfermedad vascular cerebral , pero
existen muchas otras enfermedades que la pueden provocar, entre las que se encuentran el VIH,
enfermedad de Pick, enfermedad de Huntington, enfermedad de Parkinson, enfermedad de
Creutzfeldt-Jakobs y los traumatismos craneoencefálicos (entre otras, puesto que toda enfermedad que
pueda afectar directa o indirectamente a la vascularidad o integridad cerebral podría ser causa de una
demencia). Sin olvidar, además, el abuso de drogas o medicamentos, que también puede acabar
desencadenando demencia.

En muchas ocasiones, acompañando a los déficits cognoscitivos aparece «delirium » (ver nº

2335), que por sí mismo puede comportar alteraciones de la percepción, ilusiones,
alucinaciones, alteraciones de la emotividad, etc. Pero la demencia también puede cursar
con ideas delirantes independientes del delirium, así como con depresión. Asimismo, existe
un aumento de la líbido, unido a una desinhibición y alteración del juicio crítico, lo que
provoca un incremento de las conductas sexuales.

Todo ello hace que en la demencia, sobre todo en los estadios iniciales de la enfermedad, en
los que pueden existir alteraciones importantes pero que aún no son evidentes, se produzcan
de forma sorpresiva comportamientos del sujeto contrarios a las normas sociales, y en
ocasiones de carácter muy grave. Supuestos en los que, en general, el sujeto actúa teniendo
gravemente alteradas sus facultades de comprensión de lo que sucede en la realidad.

Precisiones

En muchas ocasiones los delitos cometidos por personas con este trastorno mental no se ventilan en el
ámbito penal, puesto que el problema que presentan estos sujetos va más allá de la mera ausencia de
imputabilidad y entra en el ámbito de la ausencia de capacidad procesal (ver nº 2240), lo que no
permite su enjuiciamiento en vía penal.

Ante la rotundidad de los síntomas que comporta este trastorno mental, sobre todo en sus
fases más avanzadas, y a la presencia de una enfermedad externa causante del mismo que es
posible acreditar médicamente de forma objetiva, tradicionalmente la jurisprudencia ha sido
favorable al reconocimiento de:
a) Exención de responsabilidad penal, como por ejemplo:

- demencia que anula las facultades en un supuesto de tentativa de homicidio (AP Barcelona
19-12-01, EDJ 72139);

- demencia que anula facultades mentales en supuesto de lesiones con deformidad (AP
Sevilla 29-11-02, EDJ 67817);

- demencia con ideas delirantes de perjuicio que impedía comprender la realidad, en

supuesto de incendio (AP Sevilla 8-6-05, EDJ 196456);

- demencia producida por SIDA que anulaba completamente las facultades, en un supuesto
de tentativa de homicidio (AP Ávila 14-3-06, EDJ 71542); y

- demencia que cursa con delirium que anulaba completamente las facultades, en un
supuesto de homicidio (AP Toledo 17-12-14, EDJ 245282).

b) Bien alguna clase de atenuación; así por ejemplo:

- eximente incompleta por demencia tipo Alzheimer (TS 24-2-95, EDJ 1016);

- únicamente se reconoce una atenuante por demencia y oligofrenia, en un supuesto de

abusos sexuales (TS 9-9-99, EDJ 28238); o

- una atenuante muy cualificada por demencia por VIH y toxicomanía de larga duración que
merman facultades mentales, entre muchas otras sentencias (TS 20-10-03, EDJ 127602).

Precisiones

Dado que la demencia es una enfermedad grave y progresiva que termina produciendo un deterioro
generalizado de todas las funciones psíquicas, las sentencias que únicamente reconocen una eximente
incompleta o una atenuante en supuestos de demencia en los que se está en el inicio de la enfermedad
plantean el problema de que la aplicación de la pena de prisión puede ser una consecuencia jurídica
muy poco adecuada, no sólo desde la perspectiva científica, puesto que los sujetos que la padecen son
claramente enfermos que han cometido el hecho precisamente por su enfermedad (salvo que el hecho
no tenga ninguna relación con la misma, pero la jurisprudencia exige dicha relación para su
aplicación), sino también porque el internamiento suele dificultar el tratamiento de la enfermedad
causante de la demencia, y además es muy probable que la ejecución de la pena deba suspenderse,
antes o después, en aplicación de lo establecido por el CP art.60.

 Trastorno por déficit de atención/hiperactividad

El trastorno por déficit de atención/hiperactividad (TDAH) es un trastorno del

neurodesarrollo que se define por la existencia de niveles problemáticos de inatención,
desorganización y/o hiperactividad e impulsividad. La inatención y la desorganización
implican la incapacidad de seguir tareas, la apariencia de que no prestan atención a lo que se
les dice o que pierdan los materiales necesarios para la realización de las mismas, a unos
niveles que no son compatibles con la edad o el nivel del desarrollo. La hiperactividad
implica una actividad motora excesiva del sujeto para su edad y nivel de desarrollo,
mientras que la impulsividad se refiere a acciones apresuradas que se producen en el
momento, sin reflexión, no pudiéndose valorar las consecuencias de dichas acciones.

Las consecuencias más relevantes para el Derecho penal desde el punto de vista de la
afectación de los sujetos que la sufren tienen que ver directamente con la impulsividad (AP
León 28-5-14, EDJ 99434; AP Madrid 20-12-12, EDJ 337405), que puede dar lugar a
actuaciones del sujeto en las que o bien actúa sin comprender o interpretar correctamente la
situación, o actúa sin percibir las consecuencias dañosas de la acción para sí o para los
demás. Dicha situación de impulsividad se agrava cuando, con frecuencia, se acompaña del
consumo de tóxicos como el alcohol o las drogas de abuso, teniendo en cuenta que, a su
vez, la impulsividad facilita las situaciones de consumo abusivo (AP Madrid 21-6-06, EDJ
334430).

La acogida de este trastorno como causa de exención o atenuación de la responsabilidad es

muy variable por la jurisprudencia:

- existen supuestos en los que no se otorga ninguna relevancia atenuatoria: casos sin
acreditación pericial de los efectos del trastorno, (TS 7-7-09, EDJ 165941; AP Bizkaia 26-
1-10, EDJ 51910);

- en otros se estima como atenuante analógica de carácter simple (AP Valencia 18-9-09,
EDJ 286366; AP Madrid 5-7-13, EDJ 143714; AP Asturias 17-10-12, EDJ 261701);

- en otros se aprecia una eximente incompleta: en delitos de conducción temeraria (AP

Bizkaia 28-11-07, EDJ 273899); en un delito de lesiones (AP León 28-5-14, EDJ 99434) y
en supuestos de combinación con otros trastornos o adicciones (AP Alicante 29-9-05, EDJ
339800; AP Madrid 21-6-06, EDJ 334430); y

- en algunos supuestos exime completamente la responsabilidad penal (AP Madrid 20-12-

12, EDJ 337405, aunque existiendo dos diagnósticos distintos en relación con el mismo
caso).

Del examen de dicha jurisprudencia se deduce que una valoración tan diversa del trastorno
depende, fundamentalmente, de la acreditación pericial que en el caso concreto se ha
llevado a cabo de la influencia del trastorno en la imputabilidad, dado que, además de las
propias de la prueba, en este caso existen dificultades añadidas para su consideración en el
foro derivadas del desconocimiento de la trascendencia del trastorno para la conducta del
sujeto afectado, y en muchas ocasiones, de la consideración del TDAH exclusivamente
como un problema pasajero de la infancia sin repercusión relevante en la edad adulta.

Precisiones

Este trastorno se inicia en la infancia, en la que los síntomas relativos a la hiperactividad son los
primeros en aparecer, seguidos de la inatención. Durante la adolescencia los síntomas de
hiperactividad se mitigan, pudiendo subsistir sensación interna de nerviosismo, inquietud e
impaciencia, y en la edad adulta predomina, junto con la inatención y la inquietud, la fuerte
impulsividad.
  Drogadicción y alcoholismo

La adicción a sustancias psicotrópicas, y entre ellas al alcohol -así como las intoxicaciones
agudas, el síndrome de abstinencia y el consumo abusivo de drogas-, son considerados por
sí mismos trastornos mentales en las clasificaciones internacionales, por lo que en principio
podrían desplegar efectos sobre la responsabilidad penal a través de la eximente del CP
art.20.1.

Sin embargo, en la medida en que el Código Penal contempla la intoxicación plena y el

síndrome de abstinencia específicamente en CP art.20.2, y como atenuante la grave
adicción en el CP art.21.2, todos estos estados se analizarán al estudiar dichos preceptos (nº
2345 y nº 4060).

 Combinación de varios trastornos

Como ya se ha ido señalando con diversos ejemplos, en todos los trastornos comentados
hasta ahora la confluencia de más de un diagnóstico en un mismo sujeto -situación
relativamente frecuente- suele ser considerado por los tribunales un supuesto más grave y
digno de obtener mayor reflejo en la valoración de la imputabilidad, lo que puede
determinar que se reconozca una atenuante analógica en casos en que de otro modo no se
habría apreciado ninguna circunstancia, o que se reconozca una eximente incompleta o
incluso completa cuando de haber concurrido uno solo de los trastornos en presencia sólo se
habría aplicado una atenuante o una exención incompleta, respectivamente.

Caso particular: trastorno mental y consumo de psicotrópicos

Un supuesto específico de combinación de trastornos mentales, bastante frecuente en la

práctica, es la coexistencia en el mismo sujeto de alguna patología mental y el consumo
esporádico o habitual de sustancias psicotrópicas.

Cuando concurren un trastorno mental y una drogadicción se dice que el sujeto padece
patología dual.

Muchas veces es difícil determinar si es el consumo de drogas lo que ha originado o

favorecido la aparición del trastorno mental, o si es el trastorno lo que impide al sujeto
abandonar el consumo, pero en todo caso, el hecho de que a éste se añada un consumo
abusivo de sustancias generalmente provoca que se reconozca a dicho estado un efecto
mayor sobre la imputabilidad del sujeto (p.e. apreciando una atenuante analógica en casos
de que de otro modo no se habría aplicado atenuación alguna, o aplicando una eximente
incompleta en lugar de una atenuante simple).

Son paradigmáticos a estos efectos los supuestos de trastorno de la personalidad, que vienen
normalmente asociados con el efecto del consumo de tóxicos y, muy a menudo, con la
adicción a los mismos, consecuencia del déficit sobre el control de impulsos que causan
algunos tipos de trastornos de la personalidad (ver nº 2317 y nº 2320).
Por otro lado, el consumo abusivo de drogas puede terminar generando patologías mentales
de entidad suficiente como para merecer una calificación distinta de la que ya, como
trastorno mental que son, corresponde de por sí a la intoxicación, abstinencia, dependencia
o abuso de la sustancia en cuestión: por ejemplo, son conocidos los trastornos delirantes
(celotipias y paranoias) y de la memoria (síndrome de Korsakov), así como la demencia
persistente, que se asocian al alcoholismo crónico. Entre las consecuencias de un consumo
excesivo y prolongado de estimulantes, como las anfetaminas y la cocaína, se encuentran
entre otras las depresiones y los cuadros paranoides. En la intoxicación crónica por cocaína
son características las alucinaciones táctiles. En todos estos casos, aunque la causa de la
enfermedad haya sido el consumo de sustancias, la calificación jurídica adecuada es la
eximente de anomalía o alteración psíquica (completa o incompleta, según las
circunstancias del caso, o incluso la atenuante analógica), puesto que es esta situación la
que se ha instaurado finalmente (ver un caso de esquizofrenia causada por el consumo de
cocaína y cannabinoides, en TS 7-3-10, EDJ 37612).

Además, el consumo de sustancias también puede generar alteraciones mentales transitorias

con síntomas que van más allá de los que caracterizan el efecto propio de cada droga o las
situaciones de abstinencia o dependencia en sí mismas consideradas; a esto se hará
referencia al analizar el trastorno mental transitorio (nº 2333 s.).

2. Trastorno mental transitorio (CP art.20.1)

Puesto que en la fórmula legal «cualquier anomalía o alteración psíquica» caben todos los
trastornos mentales reconocidos como tales por la psiquiatría, es evidente que la referencia
del CP art.20.1 al trastorno mental transitorio no puede estar aludiendo a una cosa distinta
de la anomalía o alteración mental, sino a una clase determinada de estas últimas: aquellas
que se caracterizan por su transitoriedad.

Precisiones

Antecedentes históricos: Cuando se incluyó el trastorno mental transitorio en el CP/1932, se pretendía

recoger los casos de perturbación transitoria de la conciencia debidos a causas exógenas , es decir,
externas al sujeto, a diferencia de la «enajenación», que abarcaría los trastornos duraderos y debidos a
causas endógenas. Por esta razón, junto al trastorno mental transitorio se incluyó entonces una
mención expresa a la embriaguez, paradigma de trastorno mental transitorio causado por un factor
externo.

Ahora bien, es cierto que los factores exógenos (p.e. un acontecimiento vital especialmente estresante)
pueden producir efectos particularmente intensos en sujetos con alguna predisposición psíquica
especial, que en sí misma considerada no sería suficiente para afectar a la imputabilidad, pero que en
relación con el factor externo sí puede desencadenar una alteración importante de esta última. Esto,
que es una posibilidad, fue convertido durante un tiempo por la jurisprudencia y parte de la doctrina
en la regla general, de modo que para aplicar el trastorno mental transitorio se exigía invariablemente
una «base patológica» o «fondo patológico» en el sujeto (p.e. un trastorno de la personalidad, una
esquizofrenia residual, una personalidad especialmente irritable debida a una epilepsia, etc.).

En la actualidad, sin embargo, la jurisprudencia ha abandonado ya la exigencia de la base patológica

como requisito imprescindible para poder apreciar una eximente de trastorno mental transitorio.

Sobre el origen histórico y evolución de la doctrina jurisprudencial en relación a la exigencia de base

patológica, ver TS 29-9-98, EDJ 18364; 19-7-11, EDJ 155275.
  Doctrina general

En la actualidad los requisitos que exige la jurisprudencia para aplicar el trastorno mental
transitorio son los siguientes:

- brusca aparición;

- irrupción en la mente del sujeto activo con pérdida de sus facultades intelectivas o
volitivas, o de ambas;

- breve duración;

- curación sin secuelas; y

- que dicho trastorno no haya sido provocado por el que lo padece con el propósito de
delinquir o bien lograr la impunidad de sus actos ilícitos.

Precisiones

Debe señalarse que la jurisprudencia exige en ocasiones la pérdida o anulación de las facultades
intelectivas o volitivas, o incluso un estado de total inconsciencia (TS 12-2-03, EDJ 3258), exigencia
improcedente porque en tal caso se trataría de un supuesto de ausencia de acción y no de
inimputablidad, por lo que debe bastar para apreciar la eximente completa con una completa
perturbación de dichas facultades que impida al sujeto hacerse cargo de la ilicitud de su conducta o
gobernar su comportamiento según dicha comprensión.

 Principales supuestos

Abandonada ya la exigencia del fondo patológico, los principales supuestos de trastorno

mental transitorio son los siguientes:

1. Los debidos a la intoxicación aguda producida por el consumo de alguna sustancia: es el

supuesto más frecuente, pero en la medida en que el Código Penal los regula en lugar aparte
(CP art.20.2) remitimos allí el análisis de los mismos (nº 2350).

2. El delirium, que es un estado de alteración de la conciencia que se manifiesta por la

disminución de la capacidad de atención al entorno. Puede existir también deterioro de la
memoria, desorientación o alteraciones del lenguaje y alteraciones de la percepción. Suele
durar horas o días y generalmente desaparece cuando se corrige el factor etiológico
subyacente. Las enfermedades asociadas a delirium son diversas: traumatismo craneal,
estados ictales o postictales, enfermedades vasculares, trastornos metabólicos (p.e.
producidos por deshidratación grave, anemia, hipoglucemia, etc.).

3. Los trastornos psicóticos debidos a enfermedad médica, que se caracterizan por presentar
las alucinaciones e ideas delirantes propias de los trastornos psicóticos, pero que son
debidas a los efectos fisiológicos directos de la enfermedad subyacente. Pueden ser estados
transitorios que remiten cuando lo hace la enfermedad, o seguir cíclicamente las
exacerbaciones y remisiones de esta última.

4. Tanto el DSM-IV-TR y 5 como la CIE-10 reconocen la existencia de trastornos

psicóticos breves o agudos , sin evidencias de causalidad orgánica, que aparecen
bruscamente, duran unos pocos días o semanas y remiten completamente, y que pueden
presentarse asociados o no a situaciones vitales particularmente estresantes. Aquí cabría
encuadrar seguramente las alteraciones profundas del estado de ánimo, es decir, los estados
pasionales muy intensos, que tradicionalmente han sido uno de los supuestos especialmente
problemáticos para la aplicación de la eximente que comentamos. Una vez desaparecida la
exigencia jurisprudencial de la base patológica, para que las alteraciones emocionales muy
intensas puedan dar lugar a un trastorno mental transitorio no es necesario en principio que
concurra ninguna condición previa en el sujeto (TS 2-7-14, EDJ 106323).

Ejemplo

Un supuesto de aplicación de trastorno mental transitorio debido a una impresión

emocional (aunque en combinación con la eximente de legítima defensa) es aquel en el
que el sujeto, a consecuencia del shock emocional sufrido al llegar a su domicilio y
hallar en él a su compañero sentimental gravemente herido y sus enseres destrozados y
verse él mismo envuelto en una pelea con un desconocido, obra bajo los efectos de su
completa pérdida de sus impulsos que anulaban plenamente su capacidad para
comprender la realidad y obrar conforme a dicha comprensión (TS 10-6-14, EDJ
99588).

Ello no obstante, la presencia de trastornos mentales o especiales circunstancias previas en

la víctima favorecerá la estimación del trastorno mental, como eximente completa o
incompleta. En este sentido, se ha reconocido una eximente completa en supuestos de
trastorno mental transitorio debido a un delirium hipoglucémico (AP Granada 28-1-11, EDJ
113022), brotes psicóticos aislados (AP Madrid 25-3-11, EDJ 93571) o delirium por abuso
accidental de alcohol y medicamentos (AP Baleares 15-6-11, EDJ 144428).

Y se ha aplicado la eximente incompleta de trastorno mental transitorio a quien padecía un

trastorno adaptativo mixto provocado por la violación de su hija, con sintomatología
ansioso depresiva, y que al volver a ver inopinadamente al violador de su hija cerca de su
casa sufre una intensa alteración emocional, y le prende fuego tras haberlo rociado de
gasolina (TS 2-6-10, EDJ 92111).

La jurisprudencia reconoce también la posibilidad de aplicar la atenuante analógica a la

eximente incompleta de trastorno mental transitorio, cuando la alteración de las facultades
mentales haya sido leve (TS 11-12-06, EDJ 353269). Por ejemplo, se aplica a una madre
que deja morir a la niña recién nacida por el estrés físico y emocional que padecía, la
anemia que sufría, el temor a perder su trabajo, a que la echaran del piso y a verse
expulsada de España y devuelta a su país por tratarse de inmigrante ilegal, y la
desesperación y pánico incontrolable que sentía (AP Madrid 13-11-02 , EDJ 80282).

Sin embargo, esta calificación provoca problemas de delimitación con la atenuante de

arrebato y obcecación, al menos cuando la situación de imputabilidad disminuida se haya
debido a un estado pasional: los estados de menor gravedad que no merezcan la aplicación
de una eximente incompleta deberían ser reconducidos a la atenuante de arrebato, y así lo
ha afirmado con reiteración la jurisprudencia (TS 12-2-03, EDJ 3258), ya que de otro modo
se solapan los ámbitos de aplicación de esta última y de la atenuante analógica a la
eximente incompleta de trastorno mental transitorio (ver sobre este punto también el nº
4100, al analizar la de arrebato)

 «Actio libera in causa»

Todo indica que la referencia específica al trastorno mental transitorio se ha incluido en el

CP art.20.1 para contemplar expresamente en relación con él la excepción a la exención en
los casos de actio libera in causa, pues evidentemente sólo respecto de alteraciones mentales
acotadas en el tiempo tiene sentido plantearse su posible provocación consciente por parte
del sujeto activo del delito.

La problemática general de la actio libera in causa ya ha sido explicada (nº 2230 s.), y se
analizará con más detalle en relación con la intoxicación aguda (CP art.20.2) -nº 2378-, por
lo que remitimos a esos lugares para el examen de sus requisitos y consecuencias.

3. Consecuencias jurídicas

La aplicación del CP art.20.1 como eximente completa o como incompleta a través del CP
art.21.1, abre la puerta a la aplicación de medidas de seguridad tanto privativas como no
privativas de libertad.

Sobre los presupuestos de aplicación de dichas medidas y el régimen de ejecución de las

mismas, ver nº 5900 s.

En todo caso, la medida privativa de libertad que el Código Penal asocia a las anomalías y
alteraciones psíquicas es la de internamiento para tratamiento médico o educación especial
en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie (CP
art.101).

Habida cuenta que el Código no establece ninguna excepción, las medidas de seguridad
podrán aplicarse también -siempre que se den sus presupuestos- cuando se haya apreciado
una eximente completa o incompleta por trastorno mental transitorio (sin embargo, en
contra, TS 12-3-09, EDJ 38184).

Si bien en principio el tenor literal del CP art.1.2, 95, 101, 102, 103 y 104 sólo permite la
imposición de medidas de seguridad cuando se haya aplicado una eximente completa o
incompleta (CP del art.20.1, 2 o 3), el Tribunal Supremo ha entendido en algunas
resoluciones que la aplicación de una atenuante analógica en relación con la anomalía o
alteración psíquica también permite imponer medidas de seguridad (TS 14-5-09, EDJ
101678 -habiendo apreciado la analógica muy cualificada en un caso de trastorno de la
personalidad-; 20-7-01, EDJ 25017; 9-11-00, EDJ 39233).
C. Intoxicación plena y síndrome de abstinencia
(CP art.20.2)

Las dos causas de inimputabilidad contempladas en este precepto, la intoxicación plena y el

síndrome de abstinencia, constituyen trastornos mentales relacionados con el uso de
sustancias psicotrópicas y están enumerados y descritos como tales tanto en el DSM-IV TR
como en la CIE-10.

Precisiones

La CIE-10, dentro de los «Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consumo de

sustancias psicótropas» (F10-F19), enumera, entre otros, la intoxicación aguda , el consumo
perjudicial , el síndrome de dependencia y el síndrome de abstinencia.

Por su parte, el DSM-IV TR incluía en los «Trastornos relacionados con sustancias» la dependencia,
el abuso, la intoxicación y la abstinencia.

El DSM5 diferencia entre trastorno por consumo de sustancias -donde ya no se distingue entre
dependencia y abuso- y trastorno inducido por sustancias, que incluye la intoxicación, la abstinencia,
y otros trastornos inducidos por sustancias (p.e. los trastornos psicóticos o depresivos inducidos por
sustancias).

En consecuencia, no habría sido necesario tipificarlos expresamente como causas de

inimputabilidad en un número aparte del CP art.20 para conseguir que eximieran de
responsabilidad penal, pues podrían haberse considerado incluidos sin problemas en la
referencia a la «alteración psíquica» del CP art.20.1; sin embargo, la frecuencia con que se
dan en la práctica y los problemas interpretativos que habían surgido en torno a la
virtualidad eximente de ambas situaciones bajo la vigencia del CP/1973 aconsejaron
incluirlos expresamente como causas de inimputabilidad, y despejar así posibles dudas.
 Precisiones

Los Códigos penales históricos sólo habían regulado expresamente la embriaguez para considerarla
circunstancia atenuante (salvo el CP/1928).

• El CP/1932 introdujo la contemplación expresa de la embriaguez como eximente junto al trastorno

mental transitorio exigiendo que fuera plena y fortuita (CP/1932 art.8.1) y mantuvo la embriaguez no
habitual como atenuante (CP/1932 art.9.2).

• El CP/1944 ya no la mencionó expresamente como eximente, sino sólo como atenuante (CP/1944
art.9.2), exigiendo, como lo habían hecho también los Códigos históricos, que no fuera habitual ni
producida con el propósito de delinquir. Sin embargo, la jurisprudencia entendió que a pesar de no
aparecer expresamente aludida como causa de exención, la embriaguez continuaba siendo una clase
específica de trastorno mental transitorio, y por esa vía sí que podía llegar a tener efectos
exoneradores de responsabilidad; ahora bien, mayoritariamente interpretó que para ello debían
concurrir los dos requisitos que en su momento exigió el CP/1932: plenitud y origen fortuito.

La exigencia de origen fortuito en la embriaguez para que pudiera operar como eximente completa y
también como incompleta provocó críticas de un amplio sector doctrinal. Por otro lado, la
delimitación de los ámbitos de aplicación de eximente completa, incompleta, atenuante específica y
atenuante por analogía se presentaba problemática, y a todo ello se sumó, a partir de los años 70 y 80,
la importancia criminológica del problema de la drogodependencia y de la delincuencia asociada a su
consumo, que el Código Penal no contemplaba expresamente.

• La regulación vigente (y la tramitación parlamentaria de los sucesivos proyectos de Código Penal

que la precedieron) obedece a la voluntad de resolver estos problemas, aunque como se irá viendo en
las líneas que siguen de momento no puede decirse que se haya conseguido por completo.

El CP art.20.2 no menciona todos los trastornos que derivan del consumo de sustancias
tóxicas, sino únicamente dos de ellos: la intoxicación y el síndrome de abstinencia, sin
aludir a la situación de drogodependencia en sí misma considerada, que expresamente sólo
aparece contemplada en el CP art.21.2 como atenuante ordinaria.

Sin embargo, habida cuenta de que progresivamente se ha ido consolidando la línea

tendente a reconocer a esta situación también efectos eximentes a través de la causa de
exención que ahora estamos comentando, el análisis de las drogodependencias se efectuará
en parte en este epígrafe (nº 2367), y en parte al comentar la atenuante de grave adicción del
CP art.21.2 (nº 4060 s.).

1. Intoxicación plena

La intoxicación es el cuadro clínico que produce la presencia de un tóxico en un organismo

vivo, cuando incide de manera desfavorable en el metabolismo de éste.

La intoxicación plena no es propiamente una categoría psiquiátrica ni médico-legal. En

medicina se conocen intoxicaciones:

- agudas, derivadas del consumo puntual de sustancias; y

- crónicas, producidas por el consumo repetido y prolongado en el tiempo de las mismas.

El CP art.20.2 se refiere a las primeras, y en este apartado nos referiremos exclusivamente a

ellas, aunque evidentemente un episodio de intoxicación aguda puede aparecer también en
el curso de una dependencia por consumo prolongado de un tóxico.

Sobre las intoxicaciones crónicas, esto es, las drogodependencias, ver nº 2367 s.

El adjetivo “plena” -que proviene del CP/1932-, se ha utilizado siempre por la

jurisprudencia para referirse al efecto de la intoxicación, que ha de ser el propio de los
estados de inimputabilidad: imposibilidad de comprender la ilicitud del hecho o de
comportarse de acuerdo con dicha comprensión.

Precisiones

Como hasta 1995 la única intoxicación que contemplaba expresamente el Código Penal era la etílica,
la jurisprudencia mantiene la inercia de manejar como sinónimos los términos intoxicación y
embriaguez, que en lo que sigue se utilizarán también indistintamente.

 Origen

La causa de la intoxicación ha de ser el consumo (por cualquier vía: oral, cutánea,

respiratoria, parenteral, etc.) de un tóxico.

El Código Penal se refiere -seguramente por tradición histórica- a

- las bebidas alcohólicas; y

- al resto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan

efectos análogos.

En esta enumeración tienen cabida tanto las sustancias cuyo tráfico está prohibido como
también todas las de consumo legal (p.e. los medicamentos: tranquilizantes, hipnóticos,
etc.), pues lo relevante es que sean susceptibles de afectar negativamente al funcionamiento
de las capacidades mentales de la persona.

Y por la misma razón también deben entenderse incluidas las sustancias cuyo uso principal
no tiene que ver con la modificación de la conciencia pero que pueden provocar también
este efecto (p.e. las colas o pegamentos, disolventes, otras sustancias químicas de uso
industrial, gases, etc.).

 Efectos sobre la responsabilidad penal

Los efectos psicológicos que cada droga o tóxico produce sobre el individuo que lo
consume son extremadamente variados, no sólo porque cada clase de sustancia se
caracteriza por producir un efecto específico (euforizante la cocaína, tranquilizante la
heroína, alucinógeno el LSD, etc.), sino porque además los efectos de cada una varían
también mucho en función de la dosis ingerida (ejemplo paradigmático es el alcohol, que a
dosis bajas suele actuar como desinhibidor y euforizante, mientras que a dosis elevadas
produce letargo o hasta un coma), o de que se haya consumido sola o mezclada con otra u
otras, cosa esta última que se da con muchísima frecuencia en la práctica.

Por otro lado los efectos de cada sustancia difieren también según variables personales del
sujeto que la consume: peso, constitución, habituación o no al consumo, estado físico,
sensibilidad especial a cada sustancia, etc.

Ello da lugar a que en la práctica aparezcan infinidad de situaciones diferentes, en función

de qué sustancia se consuma y en qué cantidad, de que se trate de un consumo puntual o
prolongado, de una sola sustancia o de varias, que esté unido o no al padecimiento de
trastornos mentales de una u otra clase, etc., lo que hace bastante difícil sistematizar la muy
abundante jurisprudencia existente al respecto; ello no obstante, a continuación se ofrece
una clasificación general de los supuestos en los que en principio corresponde la aplicación
de la eximente completa, de la incompleta y de la atenuante por analogía.

En todo caso, lo relevante desde el punto de vista de la imputabilidad (al igual que en las
anomalías psíquicas del CP art.20.1), es la estimación normativa del grado en que el
consumo haya afectado a la capacidad del sujeto para comprender la ilicitud de la conducta
que realiza o para actuar según dicha comprensión.

Precisiones

Dicha sistematización deviene además aún más dificultosa por el hecho de que muchas resoluciones
judiciales siguen aplicando a la interpretación de la regulación vigente criterios surgidos sobre la base
de la ya derogada, lo que genera interpretaciones confusas , y a veces hasta contrarias al tenor literal
de la ley.

 Eximente completa

Requiere que la intoxicación sea plena, en el sentido ya visto de que impida al sujeto
comprender la ilicitud de su conducta o actuar de acuerdo con dicha comprensión.

Al igual que ocurre con la eximente del CP art.20.1, para ello no es necesaria la abolición,
anulación ni «fulminación» completa de las capacidades psíquicas, por mucho que diversas
resoluciones judiciales aún se pronuncien en estos términos (TS 16-11-05, EDJ 213940; AP
Lleida 11-2-10, EDJ 57382, entre otras muchas). Por el contrario, de llegarse a este extremo
se trataría de un supuesto de inconsciencia y, con ello, de ausencia de acción (nº 1220).
Esto es algo que la jurisprudencia siempre ha tenido claro en relación con la intoxicación
etílica, en la que el grado superior a la intoxicación plena tradicionalmente se ha
denominado embriaguez letárgica, precisamente debido al efecto que produce, y sobre cuya
consideración como supuesto de ausencia de acción no han existido nunca dudas.

Por ello, sorprende la tenacidad con que bastantes resoluciones judiciales siguen aludiendo
a esa anulación de las facultades mentales, como requisito para la estimación de la eximente
completa por embriaguez plena, discurso que debería corregirse pues no ayuda en nada a
clarificar los ámbitos de aplicación de la eximente del CP art.20.2 y de la correspondiente
eximente incompleta. Lo mismo debe aplicarse, por supuesto, al resto de intoxicaciones.

La apreciación de la eximente como plena no es demasiado frecuente -sí la aplica como

completa AP Bizkaia 8-6-05, EDJ 138809; TS 9-12-99, EDJ 46476, en un caso de
embriaguez patológica-; los casos en que sí se estima suelen tener que ver con el consumo
simultáneo de varias sustancias:

- alcohol, cocaína y benzodiacepinas (TS 27-4-05, EDJ 76761);

- etanol, opioides y ansiolíticos (AP Navarra 15-5-07, EDJ 172125);

- alcohol, cocaína y anfetaminas (AP Gipuzkoa 3-4-00, EDJ 30827);

- alcohol y cocaína (AP Girona 13-2-02, EDJ 11358);

- alcohol, cocaína y medicación para trastorno psiquiátrico (AP Málaga 18-5-04, EDJ
126566).

 Eximente incompleta

Se corresponde con lo que en relación con la intoxicación etílica la jurisprudencia denomina

embriaguez semiplena, esto es, aquella que afecta de manera relevante a la psique del
sujeto, dificultándole en gran medida comprender la ilicitud del hecho que realiza o
comportarse según dicha comprensión.

Muchas veces la eximente incompleta se aplica en casos en que a la ingesta del tóxico se
une el padecimiento de alguna patología mental (AP Sevilla 22-3-10, EDJ 90687:
inteligencia en el límite de la normalidad, trastorno de personalidad, consumo habitual de
opiáceos e ingesta de alcohol y otras drogas en los momentos previos al hecho).

 Atenuante por analogía

Ante todo debe subrayarse que el Código Penal vigente no contiene ya, a diferencia de lo
que ocurría en todos los textos punitivos anteriores, una atenuante de embriaguez (no
habitual) propiamente dicha.

Por el contrario, en el CP art.21 la única atenuante referida al consumo de sustancias tóxicas

es la que exige la concurrencia de una grave adicción (CP art.21.2).

Ello no obstante, no pocas resoluciones continúan refiriéndose como atenuante de

embriaguez a la del CP art.21.2, exigiendo que sea no habitual ni provocada con el
propósito de delinquir (AP Araba 20-6-08, EDJ 240282; AP Sevilla 9-2-06, EDJ 87374), en
lo que es una traslación de criterios interpretativos procedentes de la tradición histórica a
una nueva redacción legal que ya no lo permite. Debería abandonarse cuanto antes esta
inercia, que provoca incluso que una misma resolución afirme, por un lado, que la
embriaguez es atenuante cuando no sea habitual ni provocada con el propósito de delinquir
y, por otro, que no atenúa la pena, con base al CP art.21.2, la embriaguez u otra intoxicación
que no sea causada por una grave adicción (TS 6-11-14, EDJ 204330).
Para otorgar efecto atenuatorio a las intoxicaciones agudas cuyos efectos no lleguen a ser de
suficiente intensidad como para apreciar una eximente incompleta del CP art.21.1 en
relación con el CP art.20.2, hay que recurrir por tanto a la atenuante analógica del CP
art.21.7, utilizando la misma gradación con que se opera en relación a las anomalías y
alteraciones psíquicas.

Y así lo hace la jurisprudencia, cuando la ingesta del tóxico sólo disminuye de forma leve
las facultades mentales (AP Valencia 27-10-08, EDJ 290682; AP Salamanca 3-6-08, EDJ
248997).

Resulta dudoso si puede o no aplicarse la atenuante analógica de embriaguez como muy

cualificada, para los casos en que su presupuesto concurra con especial intensidad, lo que
conlleva reducir la pena en uno o dos grados (según CP art.66.1.2ª), siempre que no
concurran agravantes.

Así lo hacen algunas resoluciones (AP Madrid 11-1-07, EDJ 51636; AP Bizkaia 3-11-09,
EDJ 367584).

En alguna sentencia el Tribunal Supremo admite la posibilidad en abstracto pero rechaza

aplicarla en el caso concreto (TS 18-7-02, EDJ 34263).

Sin embargo se trata de un expediente cuestionable pues, como ya se comentó en relación

con las anomalías psíquicas (supra nº 2290), si la diferencia entre la eximente incompleta y
la atenuante por analogía radica únicamente en el grado de afectación de las capacidades
mentales, correspondiendo las alteraciones graves a la eximente incompleta y las leves a la
atenuante por analogía, resulta bastante difícil encontrar un grado intermedio para el que
reservar la analógica muy cualificada. Sobre todo si se tiene en cuenta que en la eximente
incompleta queda al arbitrio del juez bajar la pena sólo uno o los dos grados que permite el
CP art.68, por lo que este precepto ya proporciona margen suficiente para atender a dichos
casos intermedios entre lo grave y lo leve.

Precisiones

La atenuante por analogía se ha aplicado tradicionalmente también -y alguna sentencia continúa

haciéndolo- en supuestos de embriaguez semiplena , es decir, de notable alteración de las facultades
mentales (y en los que, por tanto, en principio correspondería aplicar una eximente incompleta), pero
en los cuales el origen de la embriaguez no es fortuito (AP Bizkaia 3-11-09, EDJ 367584). Sobre las
razones a las que obedece esta interpretación y los argumentos por los que no resulta admisible, ver nº
2378.

2. Síndrome de abstinencia

Para que el síndrome de abstinencia pueda tener efectos eximentes de la responsabilidad

penal la jurisprudencia exige, con una fórmula que puede encontrarse prácticamente
idéntica en numerosas resoluciones, que el «entendimiento y el querer desaparezcan a
impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma
físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o
la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido» (p.e. TS
1-12-08, EDJ 234535).

Volvemos a encontrar aquí la exigencia de que las facultades intelectivas y volitivas

desaparezcan, exigencia que como ya hemos comentado no es necesaria para la aplicación
de ninguna de las eximentes por inimputabilidad, en la medida en que si en verdad
desaparecieran estas facultades mentales el sujeto entraría en estado de coma o
inconsciencia, estado que forma parte de los supuestos de exención de responsabilidad
penal pero por estar ausente la propia acción humana, no la imputabilidad.

En todo caso, los efectos del síndrome de abstinencia se traducen jurídicamente, en función
del grado en que dicha situación afecte a las variables propias de la imputabilidad, en la
aplicación de una eximente completa, incompleta o atenuante por analogía.

En la práctica no es muy frecuente encontrar sentencias que consideren acreditada la

existencia de un síndrome de abstinencia en el momento de los hechos, y lo que suele
valorarse es la situación de drogodependencia en sí misma considerada (nº 2367).

Precisiones

Hasta el punto de que en ocasiones, aun estimándose acreditado que el sujeto actuó bajo el síndrome
de abstinencia, lo que se aplica es la atenuante de grave adicción, en su caso como muy cualificada, y
no la eximente del CP art.20.2 como incompleta (TS 17-10-03, EDJ 127638).

La jurisprudencia considera que el síndrome de abstinencia afecta preferentemente al

aspecto volitivo de la imputabilidad, de manera que la persona, aun conservando capacidad
para comprender que el acto que realiza es ilícito, vería muy mermada su capacidad para
resistirse a los impulsos que le conducen a delinquir como consecuencia de la necesidad
imperiosa de procurarse droga con la que aplacar el sufrimiento que provoca el síndrome de
abstinencia (p.e. TS 3-5-2010, EDJ 102585).

3. Drogodependencias y alcoholismo

La dependencia de sustancias tóxicas no está expresamente contemplada en el CP art.20.2,

que sólo se refiere a la intoxicación aguda y al síndrome de abstinencia. Este último, aunque
generalmente sólo aparecerá en sujetos que tengan instaurada una dependencia, es en
realidad una situación puntual (al igual que la intoxicación aguda), que no se corresponde
con la dependencia en sí, pues se puede tener una fuerte dependencia de sustancias sin
necesidad de padecer síndromes de abstinencia, precisamente cuando el suministro del
tóxico no se interrumpe.

La única mención expresa a las drogodependencias está en el CP art.21.2, donde se

contempla la grave adicción sólo como atenuante ordinaria (nº 4060 s.), de modo que nos
remitimos a lo que se diga en ese momento en relación con las posibilidades atenuadoras
que puede tener la drogodependencia en sí misma considerada.

Precisiones

Hay alteraciones comportamentales no relacionadas con sustancias que presentan rasgos similares a
las dependencias («adicciones sin drogas »: al juego, al sexo, a internet, a las compras, etc.). De entre
ellas destaca, por su repercusión forense, la adicción al juego o ludopatía, que el DSM 5 ha incluido
expresamente en el mismo capítulo que las adicciones a sustancias químicas. Sin embargo, como se
trata de un trastorno al que muy raramente se reconoce efecto eximente de la responsabilidad, se
remite para su análisis al capítulo dedicado a las atenuantes (nº 4028).

Además de los supuestos a los que resulta aplicable la atenuante del CP art.21.2, la
jurisprudencia afirma que la drogodependencia sí podría llegar a considerarse una causa de
exención -o, más frecuentemente, de exención incompleta- a través del CP art.20.1, en
ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy
prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el
psiquismo del agente -como puede ocurrir con la heroína- (TS 30-12-15, EDJ 257914).

Algunas sentencias no recurren para ello al CP art.20.1, sino al CP art.20.2, y denominan a

la eximente incompleta del CP art.21.1 en relación con el CP art.20.2 eximente incompleta
por drogadicción (AP Sevilla 22-3-10, EDJ 90687; 24-9-09, EDJ 336851), o hablan de
causas de exención por toxicomanía en referencia al CP art.20.2 y 21.1 en relación con
aquél (TS 18-5-09, EDJ 128096; 17-2-09, EDJ 25510).

Sin embargo, en la práctica sólo se concede la exención completa en supuestos de

drogadicción cuando además de la dependencia concurren otros trastornos mentales, lo que
determina que en realidad se trate de supuestos de aplicación de la eximente de anomalía
psíquica del CP art.20.1 -p.e. dependencia más trastorno bipolar descompensado y con
abandono de la medicación (AP Barcelona 4-12-12, EDJ 328641).

Al igual que ocurre en el síndrome de abstinencia, se suele considerar que la influencia de la

drogadicción en la imputabilidad afecta preferentemente al aspecto volitivo de la
imputabilidad (TS 3-5-10, EDJ 102585).

 Eximente incompleta

Los casos en que se suele admitir la aplicación de una eximente incompleta como
consecuencia de la drogadicción son los siguientes:

• Cuando el consumo muy prolongado de grandes cantidades de droga termine generando

un deterioro psíquico importante, con alteraciones mentales adicionales a la propia
drogadicción (por ejemplo alucinaciones, delirios, paranoias, deterioro de la memoria, etc.).

Es lo que ocurre de manera paradigmática cuando el alcoholismo llega a producir psicosis

alcohólicas (TS 4-9-00, EDJ 25622; AP Granada 1-6-07, EDJ 235724). En estos casos
procederá la eximente incompleta o incluso completa, según cómo de intensa sea la
afectación que se produzca en la imputabilidad.

Precisiones

Podría cuestionarse si no sería más correcto aplicar directamente el CP art.20.1, o la eximente

incompleta en relación con este precepto; la elección no tiene relevancia a efectos penológicos, pero sí
condiciona la medida de seguridad privativa de libertad a imponer (CP art.101 y 102).

• En algún caso se considera también que cuando la adicción lo es a sustancias que causan
graves efectos -especialmente la heroína-, y muy prolongada en el tiempo, o incluso
reciente pero muy intensa, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto,
aun cuando generalmente no la anule (TS 25-2-09, EDJ 25525; 25-3-03, EDJ 25327).

• Cuando el drogodependiente se encuentre en un momento próximo a la aparición del

síndrome de abstinencia (TS 1-12-08, EDJ 234535; 3-5-10, EDJ 102585), aunque algunas
sentencias matizan que esto último sólo será de aplicación respecto de delitos relacionados
con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas (TS 1-2-11, EDJ 6685).

• Cuando junto con la dependencia concurran otros trastornos mentales, como leves
oligofrenias, psicopatías o trastornos de la personalidad (TS 1-12-08, EDJ 234535; 3-5-10,
EDJ 102585).

En este último grupo de casos hay que decidir en relación con qué causa de las enumeradas
en el CP art.20 hay que construir la eximente incompleta, pues concurren parcialmente tanto
el presupuesto del CP art.20.1 como el del CP art.20.2. No es posible aplicar dos eximentes
completas, porque como ya se ha indicado las eximentes por inimputabilidad valoran
globalmente el estado mental del sujeto, que es uno, su capacidad para comprender la
ilicitud del hecho y actuar de acuerdo con ella, ya esté afectada por una única causa o por
varias (TS 5-12-05, EDJ 225579), y lo mismo es predicable de las eximentes incompletas,
pues la disminución de la imputabilidad ha de ser objeto de una valoración global, sean
cuales sean los factores que la hayan producido.

Parece que la tendencia jurisprudencial en estos casos es aplicar la eximente incompleta en

relación con el CP art.20.2, aunque la solución debería depender de cuál sea, en el caso
concreto, la causa que con más intensidad afecta a la imputabilidad, si el trastorno mental o
el consumo de sustancias.
 Precisiones

Desde luego, en la práctica, puede ser difícil tratar de valorarlo por separado, y además a efectos
penológicos es indiferente la elección, porque la eximente incompleta produce siempre el mismo
efecto de rebajar en uno o dos grados la pena, pero en materia de medidas de seguridad aplicar una u
otra eximente incompleta sí condiciona la medida de seguridad privativa de libertad a aplicar (CP
art.101 y 102). En mi opinión en caso de duda debería aplicarse la eximente incompleta que posibilite
la adopción de la medida de seguridad que se considere más idónea al caso concreto, y, si tampoco
con este criterio se resuelve la duda, optar por la eximente incompleta en relación con el CP art.20.1,
que es la causa de inimputabilidad más general, de la que el resto son en realidad supuestos especiales.

 Atenuante analógica

Por último, la drogadicción también puede operar como atenuante analógica (CP art.21.7).
La relación de analogía se establece con la eximente incompleta del CP art.21.1, en relación
a su vez con el CP art.20.2.

La jurisprudencia suele aplicar esta atenuante analógica en casos en que consta acreditada
una adicción y que la misma aminora las facultades intelectivas y volitivas de quien la
padece (p.e. TS 3-5-10, EDJ 102585).

Precisiones

Bajo la vigencia del CP/1973, la atenuante analógica (CP/1973 art.9.10) era de hecho la vía más
utilizada por la jurisprudencia para reconocer a las drogadicciones efectos atenuatorios sobre la
responsabilidad penal. Sin embargo, tras la entrada en vigor del actual Código Penal resulta
complicado delimitar los ámbitos de aplicación de una atenuante analógica por drogadicción (a través
del CP art.21.7) y de la atenuante de grave adicción (CP art.21.2). Este problema se analiza con
detalle al explicar esta última atenuante (nº 4079).

4. Prueba

La acreditación de que concurre el presupuesto de esta eximente sigue en principio las

mismas reglas generales que se han comentado al examinar el concepto de imputabilidad
(nº 2195), aunque deben señalarse algunas particularidades.

La prueba pericial se encuentra en estos casos con la dificultad añadida de que los estados
de intoxicación aguda son por su propia naturaleza de duración breve, de modo que si
ningún médico ha podido examinar al sujeto en el mismo momento de cometerse el hecho o
poco tiempo después, será prácticamente imposible poderse pronunciar con conocimiento
de causa sobre la afectación de su imputabilidad.

Otra particularidad que presenta la prueba pericial en estos casos es la importancia que
adquieren los resultados de las analíticas que se hayan practicado al sujeto en momentos
cercanos a la realización de los hechos, pues de ellas puede extraerse información bastante
precisa sobre la clase y cantidad de sustancias ingeridas, lo que es un dato muy a tener en
cuenta para la determinación de la imputabilidad.

También resulta de importancia en estos casos la declaración de los testigos sobre el estado
en que vieron al sujeto en el momento de cometer los hechos, o poco antes o después, y
sobre la clase y cantidad de sustancias que le vieron ingerir, etc.

Precisiones

No debe sobrevalorarse la importancia de las analíticas, porque ni la ley ni la jurisprudencia

reconocen efectos determinantes sobre la imputabilidad al hecho de que se alcancen o sobrepasen
determinadas concentraciones de tóxicos en la sangre . Aunque la evidencia de que hubiera
concentraciones muy elevadas es un importante indicio a favor de la apreciación de atenuantes o
eximentes, siempre se realiza una valoración conjunta con todos los demás datos disponibles (p.e. TS
7-7-11, EDJ 155279), atendiendo a factores como el peso y la corpulencia, el estar o no acostumbrado
al consumo (pues el consumo habitual incrementa en muchas sustancias la tolerancia), el estado físico
(cansancio, debilidad producida por enfermedad, haber ingerido o no alimentos previamente,
desnutrición), y la especial sensibilidad que cada persona puede mostrar en relación con determinadas
sustancias. Esta última puede llegar a producir un cuadro de lo que se conoce como embriaguez
patológica, intoxicación etílica aguda que se produce, de forma anormal, ante la ingestión de pequeñas
cantidades de alcohol, de forma que la misma dosis no hubiera producido el cuadro de embriaguez en
cualquier otra persona. Suele caracterizarse también por un comportamiento marcadamente anormal,
generalmente agresivo, a veces acompañado de convulsiones u otros síntomas, y porque terminado el
episodio de intoxicación suele haber amnesia de lo sucedido. Parece que esta especial sintomatología
deriva de una intolerancia personal a los efectos del alcohol, que puede ser permanente o pasajera,
cuya causa no se conoce con exactitud.

5. Provocación del estado de intoxicación o síndrome de abstinencia: «actio libera

in causa»

En principio rigen en este punto las reglas generales que se han expuesto al tratar la
provocación de la ausencia de acción (nº 1245) y la provocación de los estados de
inimputabilidad y de imputabilidad disminuida (nº 2230). Sin embargo, se plantean
problemas específicos que tratamos a continuación.

 Intoxicación etílica

Arrastrando una inercia que proviene de la regulación anterior a la vigente (ver nº 2346),
numerosas resoluciones judiciales han seguido exigiendo, tanto para estimar la eximente
completa como la incompleta, que la embriaguez (recogida en el CP art.20.2, 21.1 y 21.7)
sea de origen fortuito (TS auto 8-5-07, EDJ 75366; 16-11-05, EDJ 213940; 5-12-05, EDJ
225579; AP Jaén 4-9-08, EDJ 236434; AP Araba, 20-6-08, EDJ 240282; AP Bizkaia 30-6-
06, EDJ 408823).

Alguna resolución interpreta incluso expresamente el inciso «o no se hubiese previsto o

debido prever» (CP art.20.2) en relación con el efecto de embriaguez que deriva de la
consumición de bebidas alcohólicas (TS 20-4-05, EDJ 108789), hasta el punto de llegarse a
afirmar literalmente que la regulación actual coincide con el clásico requisito de la
embriaguez fortuita o casual, ahora más clarificado con la expresa exclusión de la
embriaguez culposa (TS 23-6-09, EDJ 150927; AP Bizkaia 3-11-09, EDJ 367584).

En consecuencia, la atenuante analógica del CP art.21.7 recogería aquellos supuestos de

embriaguez alcohólica que, siendo voluntaria e incluso culposa, con propósito de delinquir,
altere las facultades cognoscitivas y volitivas (TS 23-6-09, EDJ 150927; AP Baleares 23-1-
12, EDJ 6817).

Precisiones

La regulación anterior de la embriaguez como eximente, desde el CP/1932 condicionó la

interpretación de la misma hasta la promulgación del Código Penal vigente, en el sentido de que la
jurisprudencia mayoritaria exigía que fuera de origen fortuito para apreciarla como eximente completa
o incompleta (nº 2346).

La embriaguez no fortuita sólo podía dar lugar a una atenuante, ya específica o analógica.

Sin embargo, esta interpretación es incompatible con la redacción vigente del CP art.20.2.
En primer lugar, porque este precepto en modo alguno exige que la situación de
inimputabilidad haya tenido un origen fortuito, ni para operar como eximente completa ni
para hacerlo como incompleta: la embriaguez voluntariamente adquirida puede incluirse en
el CP art.20.2 o en el CP art.21.1 y, en consecuencia, eximir o atenuar la responsabilidad
penal, siempre que no se haya provocado con el propósito de cometer posteriormente un
delito en dicho estado, ni fuera previsible en el momento de embriagarse que después se
cometería el delito. La referencia legal a que «no se haya previsto o debido prever» lo es a
la comisión de la infracción, y no a la producción del estado de intoxicación.

Ejemplo

Supongamos un sujeto, pacífico, sin intención alguna de delinquir, y sin anteriores

episodios de conducta agresiva cuando está bajo los efectos del alcohol, que decide
emborracharse deliberadamente para celebrar la victoria de la selección española de
fútbol en la final de la Eurocopa, o para olvidar por unas horas que le han echado del
trabajo. Ya en estado de embriaguez plena, se presenta inopinadamente una situación
en la que comete un hecho típico. Suponiendo que el alcohol consumido haya llegado a
alterar por completo o muy notablemente sus capacidades intelectivas y volitivas, la
redacción actual de CP art.20 y 21.1 no impide en absoluto aplicarle la eximente
completa ni la incompleta.

Afortunadamente, otras resoluciones judiciales interpretan la provocación de la intoxicación

de forma mucho más ajustada a la regulación actual, según las reglas de la actio libera in
causa, y no excluyen la aplicación de la eximente en todos los casos de intoxicación
voluntariamente adquirida, sino sólo cuando además se haya provocado con el propósito de
cometer en ese estado el delito, o habiendo previsto o debido prever que sucedería (TS 31-
5-16, EDJ 80322 -aunque en ésta se daban seguramente los presupuestos para una alic
imprudente que, sin embargo, el Tribunal no apreció-; AP Madrid 7-3-16, EDJ 51452; TS
13-5-04, EDJ 54977; 25-5-02, EDJ 29077; TSJ Cataluña 6-9-12, EDJ 231320; AP Bizkaia
8-6-05, EDJ 138809; AP Gipuzkoa 3-4-00, EDJ 30827), interpretación que debería
generalizarse.

Por otro lado, y como ya se ha expuesto anteriormente (nº 2235), la regulación de la actio
libera in causa afecta también a los casos de imputabilidad disminuida a los que son de
aplicación tanto las eximentes incompletas del CP art.21.1 como la atenuante analógica del
CP art.21.7 en relación con el CP art.21.1. Por lo tanto, no es posible aplicar atenuación
alguna -ni siquiera la atenuante analógica del CP art.21.7- cuando la embriaguez se haya
provocado con el propósito de cometer el delito.

Precisiones

1) Otra cuestión es que, en una perspectiva de lege ferenda, pueda considerarse la regulación actual
en exceso generosa, y que desde el punto de vista político criminal pudiera ser aconsejable un
tratamiento más severo de todos los casos de intoxicación adquirida de forma dolosa o imprudente,
con independencia de la relación que dicha intoxicación guarde con el delito cometido posteriormente
en estado de inimputabilidad, al estilo de las regulaciones de otros países (p.e. Alemania). Pero con
independencia de que se comparta o no esta opinión, lo cierto es que la ley vigente no exige el origen
fortuito de la intoxicación (etílica o de otra clase) ni para eximir ni para atenuar.

2) Sobre la aplicabilidad de las eximentes y atenuantes por consumo de drogas, así como la doctrina
de la actio libera in causa, en relación con el delito de conducción bajo la influencia de sustancias (CP
art.379.2), ver nº 15755 y nº 15777. Algunas sentencias aplican atenuación por embriaguez en delitos
de atentado o de desobediencia ligados a la conducción de vehículos (AP Barcelona 14-3-11, EDJ
68385 -si al beber el sujeto puede prever que va a tener problemas si conduce, lo que no resulta tan
claro es que se represente, en el momento del consumo de las bebidas alcohólicas, la posibilidad de
acometer a un agente policial-).

 Síndrome de abstinencia

El inciso relativo a la actio libera in causa está situado en el CP art.20.2, justo a

continuación de la referencia a la intoxicación plena como presupuesto de la
inimputabilidad, y antes de que se aluda al síndrome de abstinencia.

Parece, por tanto, que literalmente las reglas de la actio libera in causa no se aplican a este
último y, en consecuencia, siempre que por su gravedad impida al sujeto comprender la
ilicitud de la conducta o comportarse de acuerdo con dicha comprensión, el síndrome de
abstinencia eximirá, con independencia de si se ha provocado para cometer el delito o si
debió preverse la comisión de este último.
 Precisiones

Los antecedentes jurisprudenciales y la tramitación parlamentaria del Código Penal indican que el
legislador seguramente quiso excluir el síndrome de abstinencia de la regulación de la actio libera in
causa para evitar que se volviera a la interpretación que efectuaron algunas sentencias de principios de
los años 80, que rechazaban la aplicación de exención o atenuación alguna en los síndromes de
abstinencia argumentando que ello supondría dar una «patente de impunidad» al drogadicto, con el
argumento de que éste sabe que mientras no abandone el consumo tendrá que delinquir para pagarse
las dosis y sin embargo resuelve seguir drogándose, sabiendo que los síndromes se le presentarán
periódicamente, lo que le permitiría «escudarse en una inimputabilidad que él mismo ha provocado»
(TS 16-9-82, EDJ 5155). En realidad esta interpretación constituía una aplicación discutible de la
actio libera in causa, pues es muy dudoso que la decisión de seguir consumiendo drogas, una vez ya
adquirida la dependencia, sea «libre», y por tanto que la situación de inimputabilidad en que consiste
el síndrome de abstinencia haya sido libremente provocada por el sujeto (así, de forma más matizada,
TS 15-1-86, EDJ 636).

6. Consecuencias jurídicas

La aplicación del CP art.20.2, ya sea como eximente completa o como incompleta a través
del CP art.21.1, abre la puerta a la aplicación de medidas de seguridad tanto privativas
como no privativas de libertad.

En este punto es aplicable lo ya comentado en relación con la eximente del CP art.20.1 (nº
2341), con las siguientes salvedades:

a) La medida privativa de libertad que el Código Penal asocia a los estados de intoxicación
o síndrome de abstinencia, es la de internamiento en un centro de deshabituación público o
privado debidamente acreditado (CP art.102).

b) En los casos de intoxicación aguda puntual, sufrida por una persona que no es
dependiente ni consume abusivamente la sustancia, no parece que tenga sentido plantear
una medida de deshabituación, ni en régimen de internamiento ni como tratamiento
ambulatorio.

Además, cuando los hechos se hayan cometido como consecuencia una adicción a drogas
hay que tener en cuenta el supuesto específico de suspensión de la pena regulado en CP
art.80.5 (ver nº 5703).

D. Alteraciones en la percepción desde la infancia

(CP art.20.3)

De las tres causas de inimputabilidad que contempla el Código Penal, ésta es sin duda la
que menos aplicación práctica tiene y ha tenido.

Para entender por qué, es imprescindible hacer una sucinta referencia a sus antecedentes:
• El CP/1928 art.65.4 incluyó como atenuantes la sordomudez y la ceguera de nacimiento o
adquiridas en la infancia, si además el sujeto careciera de instrucción.

• El CP/1932 no conservó dichas atenuantes pero eximió de responsabilidad al «sordomudo

de nacimiento o desde la infancia que carezca en absoluto de instrucción» (CP/1932 art.8.3
).

• Dicha causa de exención se mantuvo en el CP/1944 y en las sucesivas reformas de las que
éste fue objeto, hasta que la reforma operada por LO 8/1983 modificó la eximente, que pasó
a referirse a quien «por sufrir alteración en la percepción desde el nacimiento o desde la
infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad».

• El actual CP art.20.3 ha mantenido exactamente, salvo la introducción del plural, la misma

redacción.

La razón de la exención o atenuación de la responsabilidad cuando ésta se refería a la

sordomudez de nacimiento o muy temprana adquisición, acompañada de carencia absoluta
de instrucción, radicaba en el aislamiento social y en la incomunicación en que queda quien
padece esta discapacidad, y en la desconexión del sujeto con los valores ético-jurídicos de la
comunidad que esta situación provoca, ya que si no ha existido educación que compense el
defecto sensorial, la no adquisición del lenguaje dificulta el desarrollo de las facultades
mentales del niño, y puede llegar a impedir el aprendizaje de las normas sociales y, con ello,
el conocimiento sobre la ilicitud penal de las conductas.

La psiquiatría forense reconoce que el abandono afectivo y la carencia de estímulos

educativos y culturales (unido incluso a otras variables como mala nutrición, conflictividad
familiar, etc.) puede ser una de las causas del retraso mental (Carrasco Gómez/Maza
Martín; Gisbert/Verdú/Vicent), de ahí que un déficit sensorial como la sordomudez, si
provoca una situación de incomunicación absoluta con el entorno desde edades muy
tempranas, pueda incidir de manera tan decisiva en el desarrollo psíquico de la persona que
llegue a provocar situaciones asimilables al retraso mental -pseudooligofrenia u oligofrenia
ambiental la denominan algunas sentencias (TS 14-3-87, EDJ 2086)-.

Precisiones

Sólo si se exige que la alteración en la percepción haya llegado a este extremo, de alterar
estructuralmente la capacidad operativa de las funciones psíquicas, en sentido similar a como la tiene
alterada quien padece un retraso mental originado por otras causas, tiene sentido concebir, como
tradicionalmente se ha venido haciendo, esta eximente de alteraciones en la percepción como una
causa de inimputabilidad. Y sólo así es posible deslindarla del error de prohibición, como se verá (nº
2416).

En todo caso, la ampliación que supuso la reforma de 1983 y que se ha mantenido en el

Código Penal vigente, sustituyendo la referencia a la sordomudez por la de alteraciones en
la percepción que alteren gravemente la conciencia de la realidad, ha suscitado inseguridad
tanto en la doctrina como en la jurisprudencia sobre a qué otros estados -además de la
sordomudez- podría aplicarse esta exención.

Precisiones

La citada reforma de 1983 no incluyó en su Exposición de Motivos explicación alguna de las razones
a las que se debía la modificación en la redacción de esta eximente que abría el campo a ser aplicada a
supuestos distintos de la sordomudez, cambio que además no había sido reclamado ni por la doctrina
ni por la jurisprudencia.

1. Alteraciones en la percepción

En realidad la expresión alteración en la percepción se utiliza en psiquiatría para denominar

trastornos como las alucinaciones o las alucinosis -en que el sujeto percibe cosas sin objeto
real, siendo consciente o no de dicha ausencia de referente en la realidad-, que son síntomas
propios de trastornos mentales.

Pero es evidente que el CP art.20.3 no puede estar refiriéndose a esto, no sólo por lo que
indican sus antecedentes históricos, sino porque en tal caso constituiría una mera reiteración
de lo ya previsto como eximente en el CP art.20.1 -piénsese que las alucinaciones son
precisamente uno de los síntomas característicos de las esquizofrenias-, y el principio de
vigencia obliga a buscar una interpretación que deje algún ámbito de aplicación posible a
cada disposición legal.

Los casos de aplicación práctica de la eximente del CP art.20.3 que hasta ahora se han
planteado son los siguientes:

- la sordomudez, bien de nacimiento, bien desde la infancia;

- la ceguera;

- el déficit de socialización;

- el retraso mental; y

- otros supuestos.

 Sordomudez de nacimiento o desde la infancia

Éste es sin duda el ámbito de aplicación más claro de la eximente.

Es además el único supuesto en el que se ha llegado a aplicar como completa esta causa de
exención, cosa que por otra parte ha sucedido muy raras veces (TS 23-12-92, EDJ 12810;
AP Castellón 3-6-02, EDJ 38074; AP La Rioja 17-3-09, EDJ 76783).
La escasa frecuencia en la aplicación de la eximente completa, al menos en relación con la
sordomudez, se explica porque en la actualidad, además de que el nivel educativo medio de
la población se ha incrementado mucho en comparación con décadas anteriores, también se
han generalizado los recursos educativos específicos para quienes padecen esta
discapacidad, incluyendo el aprendizaje del lenguaje de signos, asociaciones de ayuda, etc.

Esto hace que sean poco frecuentes los supuestos en los que la sordomudez haya mantenido
al sujeto en una situación de incomunicación tal con el entorno que haya llegado a provocar
la alteración de la conciencia de la realidad requerida para la exención.

Los casos de sordomudez han dado lugar también a la aplicación de la eximente incompleta
, aunque tampoco es muy frecuente (AP Málaga 20-12-05, EDJ 297574; AP Huelva 19-10-
04, EDJ 239852), y a la atenuante analógica del CP art.21.7 en relación con el CP art.21.1
y, a su vez, con el CP art.20.3 (TS 24-2-99, EDJ 805; AP Murcia 9-2-00, EDJ 2012; TS 22-
6-89, EDJ 6370, en esta última como muy cualificada)

 Ceguera

La doctrina y alguna sentencia admiten que, en tanto que también es una alteración de la
sensopercepción, la ceguera podría asimismo tener cabida en el CP art.20.3, siempre que
como consecuencia de la misma se hubiera producida esa alteración grave de la conciencia
de la realidad que se requiere y que es lo que da lugar a la inimputabilidad.

Sin embargo, la ausencia de vista es una discapacidad que no afecta tanto como la
sordomudez a la socialización del individuo ni a su asimilación de las normas sociales y
jurídicas -en la medida en que no interfiere en absoluto con la adquisición del lenguaje, al
menos el hablado-, y por ello resulta improbable que pueda llegar a aplicarse la eximente
sobre esta base.

De hecho, pese a reconocerse teóricamente la posibilidad en diversas resoluciones

judiciales (TS 6-5-81, EDJ 4428; 12-5-83 , EDJ 10553, aunque en referencia aún a la
regulación en el CP/1944, anterior a la reforma operada por la LO 9/1983; referencias más
superficiales, p.e. en AP Valladolid 12-3-09, EDJ 314629; AP Barcelona 6-4-05, EDJ
298357; TS 6-2-01, EDJ 2904), no ha llegado a aplicarse en la práctica, ni como eximente
completa ni como incompleta.

Precisiones

Por lo que hace al resto de sentidos corporales, es evidente que ni el gusto ni el tacto ni el olfato son
elementos decisivos para la integración del individuo en la comunidad, y por tanto nunca se ha
planteado su posible relevancia penal a través de la eximente que comentamos.

 Déficits de socialización

Hay otros factores además de los defectos en la sensopercepción que pueden colocar a una
persona en una situación de aislamiento social e incomunicación con los demás que le
dificulte la adquisición de una conciencia adecuada de la realidad normativa.
Aquí podrían incluirse las situaciones extremas (aunque poco probables en la realidad) de
personas que desde la infancia han carecido de todo contacto con la civilización (los «niños-
lobo »), pero también otras no tan infrecuentes, como situaciones extremas de marginación
social, en las que la carencia de toda educación reglada, un ambiente de tensiones
emocionales, soledad familiar y completa penuria de estímulos culturales e intelectuales,
den lugar a un profundo subdesarrollo cultural.

La jurisprudencia ha afirmado en repetidas ocasiones que no cabe descartar por completo

que estas excepcionales circunstancias ambientales pueden producir la alteración de la
conciencia de la realidad que requiere la eximente (TS 20-4-87, EDJ 3108; 23-12-92, EDJ
12810; 24-2-99, EDJ 805; 16-11-06, EDJ 358850; 24-3-11, EDJ 19673), aunque también
hay algunas resoluciones que sólo citan las anomalías anatómicas o genéticas ocasionadas
por deficiencias de la funcionalidad de los sentidos como presupuesto de la eximente (TS 7-
3-07, EDJ 15783; TS auto 30-6-99, EDJ 80878).

En todo caso, no parece que se haya llegado a apreciar la eximente, ni como completa ni
como incompleta, únicamente sobre la base de déficits de socialización (TS 27-9-05, EDJ
165909; 20-9-99, EDJ 25789; J Menores Madrid núm 5 13-10-03 , EDJ 225185, todas ellas
desestimatorias de las peticiones en este sentido efectuadas por las defensas).

Sin embargo, determinadas circunstancias muy adversas de socialización sí se han

considerado en algún caso suficientes para una atenuante analógica (AP Madrid 14-12-01,
EDJ 77899; AP Ávila 27-1-04 , EDJ 8963 -en un caso de escaso nivel formativo y
pertenencia a la etnia gitana-; AP Barcelona 3-6-04, EDJ 193023, confirmada por TS 2-3-
05, EDJ 40673; 17-4-03, EDJ 25280 -que admitió que una situación de marginación social
podría quizá llegar a dar lugar a una atenuante por analogía, aunque no aclaró si en relación
con el CP art.20.3 o con el CP art.20.1-).

Precisiones

1) Lo que evidencia este último grupo de sentencias citadas es que la eximente de alteraciones en la
percepción, más que recoger auténticos supuestos de inimputabilidad o imputabilidad disminuida (que
en estos últimos casos no concurre), puede estar constituyendo la base para la creación judicial de una
atenuante analógica relacionada con la disminución de la exigibilidad (y con ello de la culpabilidad),
que efectivamente puede estar presente en muchos de los casos en que el delito se produce en
contextos de miseria social y económica. Sin embargo, es discutible que la vía adecuada para dar
entrada a estas consideraciones (de justicia material) en el Derecho penal sea precisamente una
eximente como la del CP art.20.3, sobre cuyo ámbito de aplicación reina notable confusión, cuya
utilidad es bastante discutible, y cuyo tenor literal no parece que pueda abarcar estos supuestos.

2) Por otro lado, aunque algunas sentencias se refieran, junto con todo este tipo de situaciones de
incomunicación social, también al autismo como posible presupuesto de aplicación de la eximente del
CP art.20.3 (AP Valladolid 12-3-09, EDJ 314629; AP Barcelona 6-4-05, EDJ 298357; TS 6-2-01, EDJ
2904; 14-3-1987, EDJ 2086), estimo que es un error, pues todo aquello que pueda ser calificado como
anomalía o alteración psíquica (como es el caso del autismo, incluido tanto en la CIE 10 como en el
DSM-IV bajo el epígrafe «Trastornos generalizados del desarrollo») tiene mejor encaje en el CP
art.20.1 y no en el CP art.20.3.
  Retraso mental

Aunque el retraso mental es una de las anomalías psíquicas encuadrables en la eximente del
CP art.20.1, la jurisprudencia ha efectuado en este punto un deslinde poco preciso entre las
eximentes del CP art.20.1 y 3.

Así, encontramos resoluciones que aplican en casos de retraso mental leve:

a) Una atenuante analógica en relación con el CP art.21.1 y 20.3 (AP Ciudad Real 21-3-02,
EDJ 17835; AP Palencia 13-12-10, EDJ 323840; TS 6-2-01, EDJ 2904, pese a afirmar que
el retraso mental es una deficiencia más propia del CP art.20.1 que del CP art.20.3).

b) Incluso una eximente incompleta (AP Madrid 5-2-10 , EDJ 49289, que ejemplifica la
confusión reinante, porque dice aplicar la eximente incompleta de alteración en la
percepción en un caso de retraso mental, y la argumentación se refiere al CP art.20.3, pero
cita indistintamente los números 1 y 3 del CP art.20 como aplicados).

Por el contrario, también en algún caso se rechaza, con razón, aplicar el CP art.20.3 a un
supuesto de retraso mental (AP Sevilla 17-9-12, EDJ 348577).

Esta falta de claridad se explica por la evidente cercanía que existe entre ambas eximentes
en este punto: porque la razón de que la sordomudez desde el nacimiento o la infancia
acompañada de carencia absoluta de instrucción (que es el supuesto paradigmático de
aplicación del CP art.20.3) exima de responsabilidad penal es que en realidad sí que termina
provocando un trastorno mental: una oligofrenia.

La forma de deslindar los ámbitos de aplicación respectivos de los números 1 y 3 del CP

art.20 no puede ser otra -mientras no se derogue este último, solución que ya ha sugerido
algún autor-, que la de atender al origen de ese retraso mental: si su causa es un defecto en
la sensopercepción padecido desde el nacimiento o la infancia que no se ha compensado
con educación especial, o una situación de completo aislamiento social, entonces deberá
aplicarse el CP art.20.3, aunque, caso de que no existiera esta eximente, seguramente no
habría problema ninguno en eximir de responsabilidad en estos supuestos por la vía de la
anomalía o alteración psíquica del CP art.20.1.

 Otros supuestos

Algunas resoluciones parecían dejar la puerta abierta a incluir en el CP art.20.3 las

psicopatías, pues se referían a que graves anomalías del carácter pudieran considerarse
alteraciones en la percepción (TS 24-2-99, EDJ 805; 9-2-98, EDJ 388), y alguna sentencia
lo ha llegado a aplicar (AP Madrid 14-7-03, EDJ 142736, como atenuante por analogía).

Pero, en general, no se acepta y con razón, pues desde hace ya tiempo la jurisprudencia
reconoce que las psicopatías tienen cabida en el CP art.20.1 (nº 2312).

El Tribunal Supremo ha rechazado también aplicar el CP art.20.3 en casos de personalidad

distímica o ciclotímica (TS 15-2-00, EDJ 41109; 15-2-90, EDJ 1530). Sin embargo, en
ocasiones se aplica la atenuante analógica en relación con el CP art.21.1 y 20.3 a casos que
en realidad son anomalías psíquicas encuadrables en el CP art.20.1 (TS 1-12-87, EDJ 8887:
problemas mentales como consecuencia de un traumatismo cerebral por accidente de
bicicleta; más correcta AP Cantabria 12-12-01, EDJ 98816, que reconduce a la analógica
pero en relación con el CP art.20.1 un caso de varios trastornos de personalidad unidos a
consumo de drogas).

Precisiones

Un supuesto curioso es el que aplica una atenuante analógica en relación con la eximente de
alteraciones en la percepción a un individuo que padece el síndrome de Gilles la Tourette (AP Murcia
11-6-10, EDJ 147422). Esta calificación jurídica no es acertada, pues aun suponiendo que las
infracciones cometidas -atentado y faltas de lesiones- hubieran sido fruto directamente de los
movimientos involuntarios -tics motores- que caracterizan este síndrome, cosa que no queda del todo
clara en la sentencia, lo cierto es que su relevancia penal no habría debido analizarse desde la óptica
del CP art.20.3, pues esta dolencia no tiene nada que ver con las alteraciones en la percepción, y ni
siquiera se trata de una cuestión de inimputabilidad, sino de un problema de ausencia de acción (nº
1210).

2. Requisito cronológico

(CP art.20.3)

Se continúa exigiendo -al igual que lo hacía el CP/1973 art.8.3 , antes de la reforma de
1983, cuando se refería a la sordomudez-, que la alteración en la percepción se padezca
desde el nacimiento o desde la infancia.

Este es un requisito esencial de la eximente, cuya ausencia impide apreciarla ni siquiera

como incompleta (TS 6-2-01, EDJ 2904).

La razón de que esto sea así tiene que ver con la propia naturaleza de la eximente en tanto
que causa de inimputabilidad: el aislamiento social que producen los defectos sensoriales o
situaciones muy extremas de marginación social, sólo puede impedir que el sujeto alcance
una correcta percepción de la realidad si se produce mientras sus facultades psíquicas se
están desarrollando.

No tiene sentido que se aplique una eximente basada en la alteración de la conciencia de la

realidad por incomunicación desde la infancia a quien ya ha adquirido normalmente dicha
conciencia. Si posteriormente la pierde, porque sufre una demencia o alguna otra
enfermedad mental, volverá a verse afectada su imputabilidad, pero entonces la única
opción viable es la del CP art.20.1 (o las atenuantes correspondientes).

Por otro lado, quien ya en la juventud o la edad adulta, una vez aprendidas e interiorizadas
las reglas sociales y jurídicas, padece un defecto sensorial o una grave marginación social
podrá, quizá, equivocarse sobre algún extremo, ser engañado con más facilidad o carecer de
cierta información, pero entonces serán de aplicación las disposiciones sobre el error (de
tipo o de prohibición).
 Precisiones

La redacción típica ya no contiene la exigencia, que sí aparecía en el CP/1973 art.8.3 (en su versión
anterior a la reforma de 1983) de que el sujeto carezca en absoluto de instrucción. Sin embargo, este
es un dato que sí deberá ser tenido en cuenta, pues precisamente si ha existido instrucción o educación
especial que haya compensado la incomunicación generada por el déficit en los sentidos sí se habrá
adquirido la conciencia de la realidad (intersubjetiva y normativa) y faltará la alteración grave de la
misma que exige como requisito psicológico-normativo la eximente. Por otro lado, la existencia de
educación (aunque no sea educación reglada) es incompatible con la ausencia absoluta de
socialización que puede ser también presupuesto de la eximente.

3. Alteración en la conciencia de la realidad

Aunque en el CP art.20.3 el legislador haya elegido una expresión distinta de la empleada

en el CP art.20.1 y 2 para referirse al elemento psicológico-normativo de la imputabilidad,
el significado de ambas es como ya hemos visto el mismo (nº 2220 s.).

 Relación con el error de prohibición

Con todo, el hecho de que aquí el texto legal se refiera sólo a «conciencia» de la realidad -lo
que parece que equivale a conocimiento, sin aludir al momento volitivo que sí está
expresamente citado en la redacción del CP art.20.1 y 2-, unido a que el origen de la
alteración de la conciencia han de ser problemas sensoriales o de exclusión social y no
anomalías psíquicas, ha suscitado dudas sobre el posible solapamiento entre el ámbito de
aplicación del CP art.20.3 y el del error de prohibición, regulado en el CP art.14.3.

En la eximente de alteración en la percepción no subyace -se dice- un trastorno mental

(elemento psiquiátrico de la inimputabilidad), sino que la razón de la exención radica
fundamentalmente en el aspecto psicológico-normativo de la incapacidad del sujeto para
comprender la ilicitud de los hechos que realiza, derivada de esa situación de
incomunicación con el entorno, causada por defectos orgánicos en los sentidos o por una
carencia grave de socialización adecuada.

Por tanto, si lo decisivo es esta imposibilidad de comprender la realidad normativa, sin

necesidad de que ello se deba a ningún trastorno psíquico, se superpondría el ámbito de
aplicación de esta eximente y el del error de prohibición, que según el CP art.14.3 consiste
en desconocer la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, y la eximente del CP
art.20.3 se revelaría como superflua.

Lo anterior es cierto, siempre que se identifique la alteración grave de la conciencia de la

realidad con el mero desconocimiento de la antijuridicidad de la conducta propio del error
de prohibición.

Pero ésta no es la única interpretación posible de dicha expresión, ni la que aquí se ha

defendido. La coincidencia con el ámbito de aplicación del error de prohibición puede
evitarse si se efectúa una interpretación estricta del CP art.20.3 que lo limite, en
consonancia con sus antecedentes históricos, a los supuestos en los que la incomunicación
desde la infancia termine generando un desarrollo deficitario de las capacidades cognitivas
similar al del retraso mental.

Ya se ha indicado que considerar esta eximente como causa de inimputabilidad sólo tiene
sentido si se exige que la alteración de la conciencia de la realidad que provoca sea
estructuralmente similar a la incapacidad de comprender la ilicitud del hecho que genera el
retraso mental. Quien a causa de su sordomudez o de excepcionales situaciones de
aislamiento social no ha desarrollado suficientemente su potencial psíquico es una persona
con retraso mental (aunque éste sea debido a circunstancias ambientales), luego no sería
cierto que en estos casos a la incapacidad de comprender la ilicitud de la conducta no
subyazca un trastorno mental. Y por la misma razón que al oligofrénico que desconoce la
ilicitud de la conducta que realiza no se le aplica el error de prohibición sino la eximente del
art.20.1 CP, lo mismo ha de hacerse en los casos del CP art.20.3.

La diferencia entre el error y la inimputabilidad es que el error es una equivocación en la

que se incurre pese a un funcionamiento correcto de los procesos mentales, mientras que en
la inimputabilidad el desconocimiento es consecuencia de deficiencias estructurales en
dichos procesos. Y esto último es lo que han de producir las alteraciones en la percepción
para eximir de responsabilidad.

 Situaciones relacionadas con la inmigración

Se ha planteado en ocasiones si la situación en que pueden encontrase algunos inmigrantes

en el país de acogida, cuando provienen de lugares con tradiciones culturales y normas
sociales y jurídicas muy distintas, podría ser asimilable a la eximente de alteración en la
percepción, en la medida en que no han tenido comunicación con ese -nuevo- entorno social
en el que ahora se encuentran, y por esa razón pueden desconocer extremos esenciales de su
ordenamiento jurídico.

Pero si se asume la interpretación que aquí se propone la inmensa mayoría de los casos
deberá reconducirse al error de prohibición, ya que se tratará de personas psíquicamente
sanas que simplemente desconocen determinadas normas penales.
 Precisiones

Este deslinde entre el ámbito de aplicación del CP art.20.3 y el del CP art.14.3, se hace a costa,
evidentemente, de asimilar la eximente de alteraciones en la percepción a la de anomalía o alteración
psíquica, y convertirla por tanto también (aunque sea por otra vía) en superflua. Su escasa aplicación
práctica y los problemas de delimitación que presenta en relación, precisamente, con la oligofrenia y
el error, no hacen sino evidenciar que, seguramente, es de hecho innecesaria. Su subsistencia sólo
tendría sentido entonces desde alguno de estos puntos de vista:

• Para que cumpla una función similar a la que desempeña el CP art.20.2, esto es, servir como
recordatorio expreso de que los trastornos mentales que tengan su origen en defectos sensoriales o en
situaciones extremadamente adversas de socialización también pueden eximir o atenuar la
responsabilidad penal. Pero entonces sería deseable una intervención del legislador que, modificando
el tenor literal de la eximente, aclarara que son estos los supuestos a los que hay que entenderla
referida.

• Para dar cabida a consideraciones de inexigibilidad o exigibilidad disminuida que pueden abogar
por la atenuación de la culpabilidad en supuestos de miseria socio-económica, sobre todo en relación
con determinados delitos, y que como se ha expuesto supra en ocasiones son a los que aplica la
jurisprudencia una atenuante analógica a la eximente incompleta de alteraciones en la percepción.
Pero en este caso sería igualmente deseable una intervención del legislador que clarificara que es a
esto a lo que se quiere atender mediante esta eximente.

• Para recoger aquellos supuestos límite entre el error y la inimputabilidad, en que quede probado que
el sujeto actuó desconociendo la ilicitud de la conducta, pero su situación mental no esté tan afectada
como para considerarle inimputable: estas situaciones en principio podrían ser calificadas
directamente como errores, pero la existencia del CP art.20.3 serviría para reconducirlas allí, lo que
posibilita la aplicación de medidas de seguridad tendentes a tratar y corregir las carencias que presenta
el sujeto. Con todo, es discutible que dicho tratamiento, siendo necesario, deba llevarse a cabo según
las disposiciones del Derecho penal y no, por ejemplo, del civil o el administrativo.

4. Consecuencias jurídicas

Al igual que en las demás causas de inimputabilidad, la aplicación de la eximente completa

del CP art.20.3 determina la ausencia de responsabilidad penal.

La aplicación de la eximente incompleta tiene como consecuencia la reducción de la pena

un uno o dos grados (CP art.68) y la aplicación de la atenuante analógica del CP art.21.7 en
relación con el CP art.21.1 y 20.3 las consecuencias penológicas establecidas en el CP
art.66.

Por otro lado, tanto la apreciación de la eximente completa como la de la incompleta abren
la vía a la aplicación de medidas de seguridad.

Como medida de seguridad de internamiento la que corresponde (siempre que se den sus
presupuestos) es la del internamiento en centro educativo especial, para paliar las carencias
de formación y socialización de las que ha derivado la alteración de la conciencia de la
realidad (CP art.103).

También puede imponerse cualquiera de las medidas de seguridad no privativas de libertad

contempladas en el CP art.105.
Capítulo 9. Dolo, imprudencia y error

En el Derecho penal español rige de manera estricta el principio de culpabilidad, una de

cuyas principales consecuencias es que no hay pena sin dolo o imprudencia (CP art.5 y 10).

Los sistemas penales históricos que admitían la responsabilidad objetiva han sido
sustituidos de manera mayoritaria en el moderno Derecho penal por sistemas de
responsabilidad subjetiva.

Precisiones

Aunque no ha sido así en todos en todos los ordenamientos. El derecho anglo-norteamericano sigue
todavía hoy admitiendo, aunque excepcionalmente, delitos de strict liability, en los que se imputa al
autor del hecho responsabilidad incluso cuando el resultado lesivo ha sido fortuito, sin dolo ni
imprudencia del autor. En nuestro Derecho, la imputación de resultados no culpables en los delitos
cualificados por el resultado se suprimió en la reforma del CP/1973 por LO 8/1983, con lo que se puso
fin a la vigencia del denominado versari in re illicita (imputación al autor de los resultados lesivos
llevados a cabo de manera no dolosa ni imprudente, siempre que fueran causados por una acción
inicial culpable).

Dolo e imprudencia han sido tradicionalmente consideradas como las dos formas de la
culpabilidad. Todavía hoy una buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia le atribuyen
este carácter, mientras que otro sector, posiblemente mayoritario, anticipan su examen al
tipo subjetivo, aunque no es infrecuente que a la vez se sigan asociando al principio de
culpabilidad.

Precisiones

En general, ambas perspectivas llevan a resultado similares en la mayor parte de los casos (y por eso
la jurisprudencia no ha dedicado demasiado tiempo a adoptar posición en la polémica), pero no
siempre. En casos de error condicionado por inimputabilidad -ver nº 2489- la tesis que sitúa el dolo
en el tipo subjetivo se enfrenta a problemas prácticamente irresolubles, y en general, en materia de
error, la separación tajante de efectos y ubicación del error de tipo y el de prohibición de esta teoría
resulta contraintuitiva, como se demuestra por otra parte en la zona de penumbra del error de
subsunción, cuyo tratamiento plantea verdaderas dificultades a la teoría hoy mayoritaria. A ello debe
añadirse que la opción por un dolo «natural» despojado del conocimiento de la prohibición, priva a
este término de la carga de reproche que lo caracteriza en el lenguaje ordinario. Por último, en los
sistemas jurídicos del Derecho comparado ajenos al nuestro, se siguen manteniendo el dolo y la
imprudencia como elementos de la culpabilidad (mens rea, en el caso del Derecho anglo-
norteamericano), lo que en un Derecho penal cada vez más internacionalizado tiene importancia
práctica. Si a ello se suma que los argumentos esgrimidos a favor de esta traslación no son
concluyentes (ver nº 1440 s.), el resultado es favorable a mantener la posición clásica del dolo como
elemento central del reproche subjetivo en la culpabilidad
A. DOLO
El dolo es la forma más grave de la culpabilidad. Su presencia permite una imputación
subjetiva plena del hecho típico. En ello se distingue de la imprudencia, que sólo permite
una imputación parcial, lo que explica la diferencia de penas entre ambas, y el hecho de que
la primera siempre sea punible, mientras que la segunda sólo lo es cuando
excepcionalmente así se prevé.

 Definición

El Código Penal no da una definición de dolo, pero de las normas que regulan el error (CP
art.14) y la comunicabilidad de las circunstancias (CP art.65) puede extraerse que hay dolo
cuando el sujeto conoce que están presentes los elementos objetivos del tipo y ausentes los
presupuestos objetivos de las causas de justificación, y conoce además que su conducta está
prohibida.

Si se compara con la caracterización más habitual, que entiende que el dolo entraña
conocimiento y voluntad de realizar el hecho típico, la definición propuesta contiene algo
más y algo menos de lo habitual:

• Algo más, porque se incluye en ella expresamente como elemento del dolo el
conocimiento de que están ausentes los presupuestos objetivos de una causa de
justificación. Lo cierto es que esta inserción es obligada si, como hoy entiende una parte
muy destacada de la doctrina, el error de tipo debe abarcar tanto el que recae sobre el tipo
como el que lo hace sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, ya que
ambos son parte integrante del «hecho constitutivo de la infracción penal», tal y como lo
describe el CP art.14.1. El dolo es, por ello, dolo del hecho ilícito completo.

Por otra parte, se acoge aquí el concepto de dolo como dolo malo , que incluye también el
conocimiento de la antijuridicidad y que se ubica en la culpabilidad. Las razones favorables
a este planteamiento y contrarias al entendimiento del dolo únicamente como dolo natural,
examinado dentro del tipo subjetivo, ya han sido analizadas (nº 1440 s.). No es infrecuente
que los tribunales sigan asociando el dolo a la culpabilidad del autor: el dolo es un elemento
intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el
conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de
la acción (TS 16-5-12, EDJ 106891; 16-5-13, EDJ 67867). En otros muchos casos se anuda,
sin embargo, al tipo subjetivo -a veces incluso en la misma sentencia aparecen ambas
posiciones (TS 16-5-13, EDJ 67867, que ubica el error de tipo en la tipicidad).

• Incluye algo menos, porque no hace referencia al elemento volitivo, a la intención ,

habitualmente asociada al hecho doloso. De nuevo se trata de una omisión obligada si se
atiende al derecho positivo, en el que no hay ninguna disposición que permita excluir la
responsabilidad dolosa por ausencia de un supuesto elemento volitivo. Cualquier elemento
de fundamentación de la responsabilidad, sea en la antijuridicidad o en culpabilidad, debe
tener su reverso en las causas de exclusión de la responsabilidad -y así sucede
invariablemente con todos ellos-, pero no hay nada así para el elemento volitivo. Y ello se
debe a que no es un elemento sine qua non del dolo, como demuestra la existencia del dolo
de consecuencias necesarias (nº 2443) y del dolo eventual (nº 2444), en los que no se exige
esta especial intención. La actitud subjetiva del autor hacia el resultado típico es por
completo indiferente en aquellos casos en que sabe que con seguridad o con alta
probabilidad que su acción va a desembocar en el resultado. Sólo en el dolo directo de
primer grado (nº 2442) debe concurrir tal elemento.

Precisiones

1) El Tribunal Supremo admite la prevalencia del elemento cognoscitivo (a partir de TS 23-4-92,

EDJ 13870, «sentencia de la Colza»). El dolo, según la definición más clásica, significa conocer y
querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es
más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la
realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas
conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o
que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción de tal resultado. Lo
relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la
constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces
para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión
dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la
decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos
encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto
en el tipo. Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la
conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta
segunda modalidad, el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta
desarrollada supone para el bien jurídico (TS 16-4-10, EDJ 53520).

2) Los móviles que guían la conducta de las personas imputadas en procesos penales son irrelevantes
en la construcción dogmática del elemento subjetivo de los tipos penales. En otras palabras, carece de
relevancia si el imputado realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por
afinidad personal o para cualquier causa; lo relevante es si cuando realiza la acción comprendía el
alcance de la norma prohibitiva y si era capaz de actuar conforme a esa comprensión y a tal efecto, a
esa conclusión se llega cuando se constata que el imputado guió su conducta a la realización del tipo
penal o si no quiso indagar, pudiendo hacerlo, sobre el contenido de su conducta, asumiendo los
resultados que pudieran producirse (TS 10-11-06, EDJ 319096; 5-12-12, EDJ 298612).

 Elementos

Por lo dicho, el dolo es conocimiento de los elementos descriptivos y normativos que

definen el hecho prohibido (dolo natural ), y si además se entiende como un elemento de la
culpabilidad, entonces es dolo malo, que permite hacer un reproche al autor, y debe
comprender también el conocimiento de la prohibición (conocimiento de la ilicitud según el
CP art.14.3).

Conocimiento de los elementos objetivos del tipo y de la ausencia de los presupuestos

objetivos de las causas de justificación

Su reverso es el error de tipo del CP art.14.1 y 2 (ver nº 2475).

Para que el hecho sea doloso, el conocimiento del sujeto debe abarcar todos los elementos
objetivos que delimitan el hecho prohibido, no sólo los típicos (dolo de tipo) sino todos los
que condicionan la ilicitud (dolo del hecho ilícito). La exigencia de conocimiento afecta
tanto a los elementos descriptivos como a los normativos . Si en el caso de los primeros las
exigencias del conocimiento son relativamente sencillas, en el de los elementos normativos
no lo son. Mayoritariamente se ha impuesto la tesis de que en estos casos es suficiente con
el cocimiento propio de un profano del círculo al que pertenece el autor -la denominada
«valoración paralela en la esfera del profano» (TS 14-4-05, EDJ 62565)-.

El dolo se extiende a todos los elementos objetivos del hecho ilícito, incluidos los de las
causas de atenuación o agravación, tal y como se desprende del principio de culpabilidad -
no hay pena sin dolo o culpa (CP art.5 y 10). En caso de leyes penales en blanco, el dolo
debe abarcar el contenido de las normas extrapenales de remisión que completan la ley
penal.

El dolo debe ser probado en cada caso, sin presunciones derivadas de la mera presencia del
tipo objetivo, evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa
informático empleado para descargar los archivos (Acuerdo TS Pleno no Jurisdiccional 27-
10-09, en relación con el delito de pornografía infantil).

Ignorancia deliberada

Se ha discutido hasta dónde debe llegar la prueba de este elemento subjetivo y, en

particular, si puede acogerse un concepto normativo que permita encuadrar en el dolo los
casos en los que no ha habido conocimiento real del hecho, pero sí pueda constatarse una
ignorancia deliberada.

La doctrina de la ignorancia deliberada, tomada de la anglosajona willful blindness, se

refiere a aquellos casos en los que el autor de un hecho ilícito desconoce que está realizando
tal conducta, pero su ignorancia es voluntaria, porque podía haber salido de su error y, sin
embargo, deliberadamente se ha mantenido en la ignorancia, por lo que asume la eventual
ilicitud del hecho.

La posición de la jurisprudencia española sobre esta categoría ha ido variando a lo largo del
tiempo:

- inicialmente, fue aceptada prácticamente sin reservas en delitos como el blanqueo de

capitales, el tráfico de drogas y otros (TS 10-1-00, EDJ 441; 16-10-00, EDJ 119982; 22-5-
02, EDJ 22317; auto 10-4-03, EDJ 86515 entre otras);

- posteriormente, de manera correcta, se vinculó a la categoría del dolo eventual o la

imprudencia consciente (por ejemplo, TS 14-4-05, EDJ 62565; 14-9-05, EDJ 144813; 13-
1-06, EDJ 2837; 20-7-06, EDJ 311712; 29-5-07, EDJ 40228; entre otras), para finalmente,
en posición mucho más matizada, mostrase crítico con esta categoría en cuanto pueda
suponer una renuncia al principio de culpabilidad y a la presunción de inocencia, así como
porque puede ser utilizada para eludir la prueba del conocimiento en el que se basa la
aplicación de la figura del dolo eventual o para invertir la carga de la prueba sobre este
extremo (TS 2-2-09, EDJ 16834; 15-2-11, EDJ 10624;5-4-11, EDJ 79017; 3-12-12, EDJ
283903; 19-12-13, EDJ 284468; 7-10-14, EDJ 188258; 17-5-16, EDJ 68690).

Debe, por lo tanto, aclararse que en el Derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni
eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. Asimismo,
tampoco cabe impugnar la aplicación del principio in dubio pro reo con apoyo en un
supuesto «principio» de la ignorancia deliberada (TS 19-12-13, EDJ 284468; 17-5-16, EDJ
68690). Sin embargo, todavía hoy hay sentencias que mantienen la posición tradicional de
aceptación prácticamente incondicional de la ignorancia deliberada, que llega a asimilarse a
una tercera vía de imputación dolosa, distinta del dolo directo y el eventual (TS 30-10-15,
EDJ 198499).

Precisiones

Si el conocimiento propio del dolo se entiende, como aquí, como un concepto básicamente
psicológico, que acredita la conexión del autor con su hecho antijurídico , y con ello permite un
reproche normativo de culpabilidad, entonces no puede más que aplaudirse el planteamiento del
Tribunal Supremo, que defiende la esencia del fundamental principio de culpabilidad, verdadero pilar
de un Derecho penal respetuoso de la dignidad del ser humano. No caben por tanto presunciones de
conocimiento contra reo, tanto en lo que atañe al conocimiento de los elementos del tipo como de la
prohibición.

Pero sí debe matizarse que ello no quiere decir que aquí no quepa un reproche, que podría incluso en
ciertos casos ser casi equivalente al del hecho cometido con conocimiento pleno. Como su propio
nombre indica, la ignorancia es deliberada, esto es, el sujeto sabe que podrían darse los elementos del
tipo o de la prohibición -y hasta aquí su posición es por ello la del que actúa con dolo eventual o
imprudencia consciente, ya que sabe que hay una probabilidad de que algo se dé-, pero a la vez, y esto
es un elemento distintivo, podría alcanzar un conocimiento completo -o al menos mejor que el que
tiene-, pero deliberadamente prefiere permanecer en la ignorancia.

En la medida en que haya un deber específico , activo, para el sujeto de obtener información , que será
lo normal, la infracción deliberada (dolosa) de este deber, permite un reproche, que se añade al que
procede de la infracción del deber negativo de no realizar comportamientos peligrosos -basado en el
conocimiento que sí posee, aunque sea incompleto-. En último extremo, se trata entonces de valorar si
la infracción conjunta de estos dos deberes permite hacer al sujeto un reproche equivalente al que se
hace a quien realiza el hecho con pleno conocimiento. Esto, en realidad, es lo que sucede en el dolo
eventual -del que esta cuestión no sería más que una modalidad específica-, en el que se admite por la
doctrina y la jurisprudencia que un conocimiento no completo de la lesividad del hecho permite a
partir de un cierto momento un reproche equiparable al del conocimiento completo, y con ello la
sanción plena por un hecho doloso (eventual). El problema obvio que plantea esta solución es
determinar cuál es ese momento, si es que es posible (ver nº 2444 s.).

Conocimiento de la prohibición

Su reverso es el error de prohibición del CP art.14.3 (ver nº 2495).

Es un elemento central del dolo si éste se concibe como parte del juicio de reproche propio
de la culpabilidad (dolo malo). Tampoco en este caso hace falta un conocimiento técnico de
las leyes penales, sino que es suficiente con una valoración paralela en la esfera del profano.

 Clases

Se distinguen tradicionalmente tres clases de dolo: dolo directo de primer grado; dolo de
segundo grado, también llamado dolo de consecuencias necesarias; y dolo eventual.

2442

Dolo directo de primer grado

Es el prototipo de hecho doloso, aunque no siempre es el más grave desde la perspectiva de

los bienes jurídicos, posición que más bien corresponde al dolo de consecuencias necesarias
(aunque es cierto que muchas acciones comparten ambos atributos).

Lo característico de esta primera modalidad de dolo es la presencia del elemento volitivo

junto al intelectual: quien actúa con dolo directo conoce que su acción realiza los elementos
objetivos del hecho antijurídico y quiere precisamente realizarlos. Su intención última
coincide con la realización del hecho prohibido.

Precisiones

La intención tiene un papel protagonista en el dolo directo, hasta el punto de hacer olvidar el hecho
de que la acción realizada puede presentar grados de peligro distintos. Una vez que se les adosa la
intención, el peligro de la acción parece pasar a un segundo plano. Sin embargo, parece que al menos
el hecho doloso requiere un conocimiento equivalente al del dolo eventual (nº 2444). Por debajo de
esto, si la acción tiene la peligrosidad propia de un hecho imprudente, aunque se realice con intención
lesiva, debe seguir siendo un hecho imprudente. Cualquier otra solución atribuiría a un elemento
subjetivo interno, como la intención, un efecto que no permite un Derecho penal del hecho.

Dolo de consecuencias necesarias

Se da cuando la voluntad del sujeto no es realizar el hecho prohibido, pero sabe que éste se
producirá necesariamente como consecuencia de su acción.

Desde el punto de vista de la peligrosidad del hecho ésta es la modalidad más grave de
dolo, ya que, según la representación del autor, el resultado se producirá con práctica
certeza. Sin embargo, si se atiende a la peligrosidad del autor, y se valora su vinculación
personal con el hecho delictivo, el dolo de primer grado es más grave, porque contiene el
elemento adicional de la intención lesiva. Como, además, en el dolo de primer grado lo
normal es que el autor seleccione los medios comisivos que con mayor certeza producirán
el resultado que pretende, habitualmente el dolo directo será a su vez de consecuencias
necesarias.
El tratamiento del dolo de consecuencias necesarias es, según opinión unánime, el mismo
que el del dolo de primer grado. El hecho de que el autor no quiera el resultado pero acepte
sin reservas realizar una acción que lo lleva aparejado, hace que se le pueda imputar de
manera plena.

Dolo eventual

La tercera modalidad de dolo es el dolo eventual, una de las categorías teóricas más
debatidas del concepto de delito. Guarda una gran similitud estructural con el dolo de
segundo grado , del que sólo se distingue por el grado de probabilidad que cada uno lleva
aparejado. Si éste requiere que el autor conozca que en su acción se dan los elementos del
hecho prohibido con una probabilidad rayana en la certeza, en el dolo eventual es suficiente
con que exista un peligro relevante que el sujeto conozca y acepte. Pero la distinción con el
dolo de consecuencias necesarias no tiene tanta trascendencia, ya que se admite que las tres
modalidades de dolo merecen la misma pena. Sólo cuando se restringe por algún motivo la
responsabilidad, excluyendo el dolo eventual, puede resurgir el problema.

Las verdaderas dificultades provienen de la necesidad de distinguir el dolo eventual de la

imprudencia consciente o con representación. En ambos casos se da una situación de
peligro que es conocida por el sujeto y que no le retrae de realizar la acción. A la hora de
distinguir ambas categorías se han propuesto innumerables teorías que pueden agruparse en
torno a dos modelos: la teoría del consentimiento y la teoría de la representación o
probabilidad.

• La teoría del consentimiento trata de encontrar la diferencia en el elemento de voluntad.

El dolo eventual supondría la aceptación del sujeto del resultado típico probable, mientras
que en la imprudencia consciente el sujeto se aleja del hecho, y no consiente en el resultado,
sino que confía en evitarlo. Los inconvenientes de esta teoría se han puesto reiteradamente
de relieve.

• La teoría de la probabilidad o representación sigue una estrategia distinta. Prescinde del

elemento volitivo, innecesario en el dolo, y fía la distinción al grado de peligro inherente a
la acción. Habría dolo eventual si la acción es muy peligrosa e imprudencia si lo es poco.
 Precisiones

1) Entre otros inconvenientes de la teoría del consentimiento se ha señalado que atribuye a la

intención supuesta del sujeto un efecto que va más allá de lo que sus actos permiten inferir, lo que
infringe los principios de responsabilidad por el hecho y culpabilidad ; además, como la apreciación
de que está presente tal asentimiento no puede proceder del hecho, se acabará imputando en función
de factores espurios; o, por último, que lleva a resultados inadmisibles en aquellos casos de conductas
altamente peligrosas pero que por su dinámica comisiva presuponen que si el autor hubiera sabido con
certeza que el resultado se produciría no lo llevaría a cabo. Por ejemplo, en el caso Bultó, una banda
terrorista adhirió una bomba al pecho de un conocido empresario al que había previamente
secuestrado, advirtiéndole de que no intentara manipularla, porque explotaría, y exigiéndole el pago
de una cantidad, tras cuya entrega le sería retirada la bomba. Por razones no determinadas, entre las
que no se podía descartar el intento de deshacerse de ella por parte de la víctima, se produjo la
explosión de la bomba y la muerte del empresario. El tribunal apreció en el hecho un asesinato con
dolo eventual. Si se hubiera seguido la teoría del consentimiento en su primera versión, esta
calificación hubiera sido imposible, ya que si los terroristas hubieran sabido con certeza que la
explosión se produciría, no hubieran tenido ninguna razón para colocar la bomba, ya que lo que
buscaban era el pago de un rescate, no matar al secuestrado (TS 27-12-82, EDJ 8153; ver también TS
8-10-10, EDJ 218076).

2) Aunque mejor encaminada, en nuestra opinión, la teoría de la probabilidad tampoco es

satisfactoria, principalmente porque la probabilidad es por completo gradual, y no es posible encontrar
un punto de corte justificable en el cual comience el dolo y acabe la imprudencia. De hecho, basta con
utilizar un argumento «paso a paso» aumentando o disminuyendo infinitesimalmente un riesgo dado,
para que hagamos la transición del dolo a la imprudencia o viceversa sin darnos cuenta, como pone de
relieve la clásica «paradoja sorites».

El Tribunal Supremo -a partir de la importante «sentencia de la Colza»- prescindió de un

elemento subjetivo adicional como elemento distintivo, y en este sentido se aproximó a las
teorías de la probabilidad (TS 23-4-92, EDJ 13870; 15-3-02, EDJ 9857; 16-4-10, EDJ
53520).

Modernamente, sin embargo, parece haber matizado esta tesis en el sentido de recuperar el
elemento volitivo como constitutivo del dolo, pero a la vez mantener la concepción
normativa, centrada en el elemento cognoscitivo -aunque sin presunciones contra reo (nº
2440)- para la prueba del dolo (TS 30-1-10, EDJ 14230; 8-10-10, EDJ 218076; 29-3-16,
EDJ 30691: “en ningún caso cabe prescindir del componente volitivo”). Pese a esta
matización, el Tribunal Supremo se ha mantenido firme en afirmar que para el dolo
eventual, y por ello para la responsabilidad dolosa, es suficiente con que esté presente el
conocimiento del peligro concreto de la acción.

Este conocimiento, supuestamente permitiría afirmar ya la aceptación del resultado por el

autor (elemento volitivo), y con ello la sanción por el delito doloso. Así lo expone con
claridad la jurisprudencia en la materia: Si el autor conoce el grado muy elevado de peligro
concreto que estaba generando, se entiende que tuvo que captar -ex ante- necesariamente el
eventual resultado y, si lo percibió y no desistió de su comportamiento arriesgado, sólo cabe
concluir que sí estaba asumiendo o aceptando ese resultado muy probable en que acabó
materializándose el riesgo. Y en el caso de que perciba la posibilidad de lesión pero confíe
en que no se produzca, habrá que verificar si tiene realmente controlado el riesgo o si la
propia víctima lo tiene controlado, en cuyas hipótesis podría hablarse de una confianza
racional y excluirse por tanto el dolo eventual de lesión (TS 8-10-10, EDJ 218076).

Precisiones

Contra lo que pretende la teoría del conocimiento del peligro concreto , no hay ningún momento
determinable en el que alguien penetre en el terreno del dolo típico porque conozca el peligro concreto
de su acción, de manera que ello permita afirmar concluyentemente que aceptó el resultado. El peligro
de que se produzca un determinado resultado típico no es otra cosa que una evaluación probabilística
gradual realizada sobre la base de un conocimiento parcial de la realidad. Para una probabilidad
definida , sea cual sea, el sujeto conocerá el peligro del resultado exactamente en esa proporción. Si la
probabilidad es altísima le imputamos plenamente el resultado, como en el dolo de consecuencias
necesarias, pero si la probabilidad va descendiendo, cada vez se lo podemos imputar menos, y no hay
un momento definido en el que el conocimiento de un peligro parcial se convierta en conocimiento del
propio resultado. De hecho, esta teoría propicia un desmesurado aumento de las conductas dolosas a
costa de las imprudentes, como demuestra la práctica de los tribunales y acaba produciendo lo que el
propio Tribunal Supremo ha considerado inadmisible: una presunción de dolo, ya que atribuye al
sujeto una aceptación del resultado sobre la base de un conocimiento que, por incompleto, no lo
permite más que hasta cierto punto (nº 2440).

En realidad no es posible encontrar una teoría que permita distinguir nítidamente dolo e
imprudencia consciente , ya que se trata de conceptos contiguos, situados en una escala
gradual sin puntos de corte relevantes -situación clásica de la que se alimenta la «paradoja
sorites»-. Ambos tienen como presupuesto el conocimiento, por parte del autor, de que
realiza una actividad peligrosa, pero dicha peligrosidad, que es asumida por el autor, admite
una graduación continua que va desde el hecho que supera ínfimamente el riesgo permitido
(imprudencia levísima ), hasta la conducta tan extraordinariamente peligrosa que hace
prever con práctica seguridad la producción del resultado (dolo de consecuencias
necesarias). Cuando nos movemos en los extremos -conductas de muy alta y muy baja
peligrosidad- no hay problema para distinguir, pero en la zona media la decisión se vuelve
arbitraria.

La única solución para estos casos es percatarse de la gradualidad de base y ajustar las
consecuencias jurídicas a ello, haciendo que los marcos de pena de la imprudencia y el dolo
sean contiguos, y si la ley no lo permite, como ahora, jugando con los instrumentos de
ajuste proporcional de la pena, como las atenuantes, y en particular la atenuante analógica,
para rebajar la pena del delito doloso cuando el hecho exceda en su peligrosidad de lo que
es propio de una imprudencia grave, pero a la vez se encuentre alejada de la situación del
dolo de consecuencias necesarias.

La práctica de los tribunales, sin embargo, no ha seguido esta línea, sino que acepta la
extendida tesis doctrinal de que es posible encontrar un punto de corte a partir del cual el
hecho es realmente doloso, y por encima de él la responsabilidad debe ser siempre la misma
-aunque, paradójicamente, esto no suele aceptarse en la tentativa, como pone de relieve el
delito de conducción con manifiesto desprecio por la vida de los demás (nº 15835 s.)-. El
examen de la jurisprudencia, igual que el de la extensa doctrina que se ha dedicado a este
problema, produce un resultado desalentador: como no es posible encontrar un criterio
fiable que satisfaga los ideales de seguridad jurídica, ello acaba provocando que el punto de
corte se fije de una manera en buena medida arbitraria. Si se admitiera la esencial
gradualidad del conocimiento, y con ello del reproche normativo aparejado y de la sanción
imponible, la solución sería mucho más satisfactoria.

La racionalidad de esta solución gradual es, por otra parte, tácitamente aceptada por la
propia Ley a la hora de punir la tentativa, en la medida en que uno de los criterios para
determinar la cuantía de la rebaja de la pena (CP art.62) es la gravedad del «peligro
inherente al intento». No hay ninguna razón para no aplicar esta razonable regla de
proporcionalidad también en el delito consumado.

B. IMPRUDENCIA
Si el dolo es la forma más grave de imputación subjetiva, la imprudencia reúne bajo una
única expresión la más benigna (imprudencia menos grave), y la de gravedad intermedia
(imprudencia grave).

Tradicionalmente, en nuestro derecho se hacía referencia esta categoría bajo la expresión

«culpa» pero, para evitar equívocos, el vigente Código Penal la sustituyó por la actual.

Otra característica de la regulación actual que contrasta con nuestra tradición histórica es el
castigo excepcional y cerrado de la imprudencia: las acciones u omisiones imprudentes sólo
se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley (CP art.12).

Este sistema de incriminación cerrada vino a sustituir al tradicional sistema abierto, basado
en la existencia de cláusulas generales de conversión de los delitos dolosos en imprudentes.

 Elementos

Actúa imprudentemente quien realiza una actividad peligrosa infringiendo el deber de

cuidado que le era personalmente exigible y con ello realiza un hecho típicamente
antijurídico de manera no dolosa. Se dan, por tanto, los siguientes elementos.

Acción peligrosa

En la base de la imprudencia está siempre una acción peligrosa para los bienes jurídicos.

Infracción del deber de cuidado

Es el elemento nuclear de la imprudencia. El sujeto no busca con su acción provocar un

resultado típico, pero lleva a cabo una acción peligrosa sin el cuidado debido, que acaba
produciendo dicho resultado.

Debe distinguirse entre un cuidado externo y uno interno, así como entre un deber objetivo
y un deber subjetivo de cuidado.
a) Deber de cuidado interno y externo:

• El deber de cuidado interno entraña el deber de advertir el peligro (deber de examen

previo). En la denominada imprudencia inconsciente se reprocha al sujeto no haber llevado
a cabo el examen previo de su acción antes de realizarla.

• El deber de cuidado externo entraña la obligación de comportarse según exige la norma de

cuidado advertida. Se traduce a su vez en los deberes de omitir acciones peligrosas; de
informarse y prepararse antes de realizar la acción peligrosa; y de actuar con prudencia.

Sobre la distinción entre cuidado interno y externo, ver la sentencia TS 27-10-09, EDJ
265706; 31-5-16, EDJ 79343.

b) Deber objetivo y subjetivo de cuidado:

• El deber objetivo de cuidado delimita la acción permisible desde la perspectiva del

ordenamiento. Coincide con el juicio de imputación objetiva general que ya se ha
examinado en el tipo objetivo (nº 1330 s.): la acción debe haber creado un riesgo
jurídicamente desaprobado. El criterio rector para medir la peligrosidad es el de un hombre
medio del círculo al que pertenece el autor, pero teniendo en cuenta los eventuales
conocimientos especiales de éste, y el resultado lesivo debe ser objetivamente previsible
(TS 20-5-14, EDJ 81638, en relación al delito de blanqueo de capitales).

• El deber subjetivo de cuidado es el exigible al sujeto concreto atendiendo a sus

particulares circunstancias. Es, por ello, presupuesto del juicio de reproche de la
culpabilidad. Sólo quien infringe el deber de cuidado que le era personalmente exigible
actúa con culpabilidad.
 Precisiones

El Tribunal Supremo ha resumido muy claramente los dos componentes de la imprudencia al señalar
que su gravedad se determina (TS 31-5-16, EDJ 79343):

• Desde una perspectiva objetiva o externa , con arreglo a la magnitud de la infracción del deber
objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente
vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al
bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber
de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a
circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su
vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor -a mayor utilidad social,
mayores niveles de permisión de riesgo-. Por último, ha de computarse también la importancia o el
valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien
jurídico amenazado, menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de
cuidado.

• Desde una perspectiva subjetiva o interna -relativa al deber subjetivo de cuidado-, la gravedad de la
imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo,
atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que, cuanto mayor sea la
previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de
cuidado y más grave resultará su vulneración.

Producción del resultado típico

Como regla general, la imprudencia sólo se castiga si hay resultado, aunque

excepcionalmente se castigan como delitos independientes de peligro algunas conductas,
como las que afectan a la seguridad vial, al uso indebido de sustancias peligrosas, etc.

El resultado debe ser la concreción del peligro implícito en la acción que la norma de
cuidado vulnerada intenta prevenir (nº 1330 s., detalladamente, imputación objetiva), y a la
vez debe ser previsible para el sujeto que lleva a cabo la acción imprudente.

 Clases

La imprudencia se puede clasificar atendiendo a la representación del peligro, o bien, a su

gravedad:

1. Atendiendo a la representación del peligro se distingue entre imprudencia

consciente e inconsciente.

a) Consciente (con representación). El autor se representa la peligrosidad de su acción y

confía en que el resultado no se produzca. Al ser consciente del peligro que entraña el hecho
y, pese a ello, realizar la acción, está aceptando que el suceso se escapa, al menos
parcialmente, de su control (dolo de peligro), lo que permite el reproche de culpabilidad. La
presencia de este dolo de peligro explica que la conducta pueda tipificarse
independientemente -en la Parte especial del Código Penal-, creando un delito de peligro
doloso (p.e. los delitos contra la seguridad del tráfico).
b) Inconsciente (sin representación): el autor no es consciente de la peligrosidad de la
acción, pero podía y debía haberlo sido.

Ambas modalidades de imprudencia tienen la misma sanción, salvo en los delitos especiales
de peligro, en los que sólo se castiga la acción peligrosa dolosa (esto es, conscientemente
imprudente respecto del resultado).

Precisiones

Aunque la doctrina suele entender, de manera muy generalizada, que la punición de la

imprudencia inconsciente no plantea problemas desde el punto de vista del principio de
culpabilidad, lo cierto es que, para que esta modalidad de imprudencia siga siendo
imputación subjetiva, es necesario que haya algún momento en el que el sujeto,
conscientemente, haya infringido una norma de cuidado de la que luego procede su
posterior inconsciencia. La estructura de imputación es, por ello, la de la actio libera in
causa. Aunque el sujeto es inconsciente cuando realiza el hecho, con su actividad o
inactividad previa consciente se puso en dicha situación.

2. Atendiendo a su gravedad: imprudencia leve, menos grave y grave.

Aunque en la historia se encuentran otras gradaciones, a veces más pormenorizadas, el

vigente Código Penal distingue sólo dos escalones, que, tras la reforma de la LO 1/2015
son: la imprudencia grave y la menos grave. La imprudencia leve, que anteriormente era
constitutiva de algunas faltas contra la persona, ha dejado de ser punible.

La posición de la jurisprudencia sobre la gravedad, antes de la reforma, se resumía del

siguiente modo: La gravedad de la imprudencia, se determina, desde una perspectiva
objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado
o de diligencia en la que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada
al grado de riesgo no permitido o generado por la conducta activa del imputado, se
encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta; por último
ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado (TS 27-10-
09, EDJ 265706).

a) Imprudencia grave. Supone la omisión de la diligencia más elemental, exigible a

cualquiera (jurisprudencia constante; p.e. TS 29-11-01, EDJ 55983; 25-4-05, EDJ 131407,
entre otras muchas). La acción realizada es gravemente peligrosa, sin llegar al nivel del dolo
eventual (nº 2444), con el que linda por arriba.

b) Imprudencia menos grave. Debe entenderse como un nivel intermedio entre la grave y la
leve, aunque no es improbable que los tribunales acaben aplicando esta modalidad en los
mismos casos en los que antes se imputaba imprudencia leve. Se sanciona sólo en los
delitos de homicidio (CP art.142.2) y lesiones (CP art.152.2.c).

c) Imprudencia leve. En la práctica anterior a la reforma de la LO 1/2015 se entendía como

la acción que excedía el riesgo permitido de manera leve. Se infringía, por ello, una norma
de cuidado que respetaría un ciudadano cuidadoso. Con la desaparición de las faltas, esta
modalidad de imprudencia es actualmente impune (TS 14-7-16, EDJ 108882). Los
tribunales deben determinar dónde termina la levedad de la imprudencia y ésta comienza a
ser menos grave.

Precisiones

El problema principal que plantea el nuevo sistema de graduación de la imprudencia es el de determinar

qué espacio ocupa la nueva imprudencia menos grave si se compara con la regulación anterior. Ello tiene
importancia sobre todo a efectos de derecho transitorio.

En la regulación anterior, la imprudencia grave y la leve se repartían todo el espectro de conductas

punibles por imprudencia, pero al sustituirse este sistema en dos escalones por uno en tres -imprudencia
grave, menos grave y leve-, de los cuales además el último es impune, no está claro cuál es la
correspondencia entre la nueva categoría -en realidad, las tres actuales- y las dos anteriores.

Si se admite, como no puede ser de otra manera, que la regulación anterior abarcaba cualquier
imprudencia entre leve y grave, la actual imprudencia menos grave tiene por fuerza que corresponderse
con algún segmento de una de las anteriores, o con una combinación de ambas. Descartando que la
imprudencia menos grave pueda equivaler extensionalmente a la leve -la propia exposición de motivos de
la L 1/2015 lo desmiente-, las posibilidades teóricas son tres y sólo tres, y todas plantean problemas
transitorios:

1) O bien la imprudencia menos grave se corresponde con el segmento menos grave de la antigua
imprudencia grave.

2) O bien se corresponde con el segmento más grave de la antigua imprudencia leve.

3) O bien abarca parte de ambas: las conductas más leves de la antigua imprudencia grave y las más
graves de la antigua imprudencia leve.

El problema que esto plantea es que cualquiera de las tres opciones altera de manera inevitable la
correspondencia de al menos una de las categorías antiguas y las actuales:

- o bien la imprudencia grave actual no coincide con la antigua (primera opción);

- o bien sucede esto con la leve (segunda opción);

- o bien con las dos (tercera opción).

Y ello tiene por fuerza efectos de derecho transitorio:

a) De admitirse la primera opción, deberían revisarse las condenas anteriores por imprudencia grave que
ahora corresponderían a la menos grave, que tiene una pena menor (retroactividad de la nueva ley más
favorable).

b) De admitirse la segunda, no habría que revisar las condenas anteriores por imprudencia leve que ahora
corresponderían a la menos grave (irretroactividad parcial de la derogación de la imprudencia leve).

c) De aceptarse la tercera, se producirían ambos efectos a la vez.

El reciente Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vial Dict 2/2016, sobre interpretación de los nuevos
conceptos de imprudencia grave y menos grave del CP art.142 y 152, repasa de manera muy
pormenorizada todas las opciones, y la jurisprudencia recaída sobre el particular, pero la solución que
propone resulta confusa: no hay en buena lógica más opciones que las tres reseñadas. Su afirmación
categórica de que la imprudencia grave no se ha modificado -excluye, por tanto, la primera y la tercera
opción-, y, a la vez, que la nueva imprudencia menos grave no coincide ni en todo ni en parte con la leve -
excluye también la segunda opción-, resulta incoherente, ya que presupone un imposible espacio en
blanco en la regulación anterior -algo que antes no sería ni imprudencia grave ni leve, y por ello impune,
pero que ahora se castigaría-.

A falta de otros criterios, la mejor opción de cara al enjuiciamiento de los hechos imprudentes posteriores
a la reforma es la tercera, con la que el espacio de la imprudencia se reparte ahora en tres niveles de
extensión equivalente, siendo punibles los dos superiores -imprudencia grave y menos grave- e impune el
inferior -imprudencia leve-, de manera similar a cómo se clasifican por su gravedad los delitos y las
penas.

En cuanto al derecho transitorio , al aceptarse esta opción, en puridad habría que revisar las condenas
anteriores por imprudencia grave para ver si los hechos se corresponderían con el nivel inferior de la
gravedad y, por ello, con la actual imprudencia menos grave -lo que en la práctica es laborioso, pero
ajustado al principio de retroactividad de la ley favorable; en esta línea se ha pronunciado correctamente
alguna jurisprudencia: AP Almería 29-10-15, EDJ 274063-. Además, no habría que aplicar
retroactivamente la derogación de la imprudencia leve en aquellos casos que ahora encajarían en la
imprudencia menos grave. Sin embargo, por ser favorable al reo, se podría prescindir de este segundo
efecto y aceptar sin más la anulación retroactiva de todas las condenas por la antigua imprudencia leve,
incluyendo las que hoy llamaríamos menos graves, como están haciendo los tribunales (por ejemplo, TS
14-7-16, EDJ 108882). La escasa importancia de las penas asociadas a la imprudencia leve, la
incertidumbre acerca de qué constituye ahora imprudencia menos grave, y el razonable deseo de ahorrar
costes procesales aconsejan en este caso una aplicación retroactiva generosa .

 Preterintencionalidad

Hay preterintencionalidad cuando a una inicial acción dolosa le sigue la producción de un

resultado más grave del que se representaba el autor, normalmente imputable a título de
imprudencia.

La vigencia del principio de culpabilidad en nuestro Derecho, y los cambios que ello
propició en la definición de delito del Código, han hecho perder protagonismo al delito
preterintencional, cuyo tratamiento no es ahora objeto de discusión: el resultado más grave
sólo será imputable al autor si respecto de él hay al menos imprudencia. Si es así, el hecho
se calificará acudiendo a un concurso ideal entre el delito que el sujeto quería cometer, o
cometió, y del que es responsable a título de dolo, y el delito propio del resultado más
grave, imputable a título de imprudencia (TS 31-5-16, EDJ 79343). Si éste último es
fortuito, sólo se responderá de lo primero.

C. ERROR
El error supone una falsa representación de la realidad (concepto equivocado o juicio falso,
en la primera acepción del DRAE). Puede manifestarse tanto en un conocimiento
equivocado, como en la ausencia de conocimiento.

El principal efecto del error en la responsabilidad es que impide de manera plena o

semiplena, dependiendo de su alcance, la imputación subjetiva al autor de aquellos aspectos
de su actuación sobre los que recaiga. Por ello, siempre ha tenido un papel protagonista
como posible circunstancia de exclusión de la imputación subjetiva. Si el dolo requiere
conocimiento del hecho prohibido y el sujeto incurre en error, decae el dolo. Y si la
imprudencia exige que en algún momento de su actuar el sujeto haya tenido alguna
representación de la peligrosidad de su acto, o al menos la posibilidad de tenerla, y hay un
error invencible, que excluye dicha representación, o su posibilidad, decae la imprudencia.
El error se convierte, así, en el reverso de la imputación subjetiva a título de dolo o
imprudencia.

Precisiones

Tradicionalmente se ubicaba también junto al error la circunstancia de caso fortuito, de naturaleza

siempre debatida, pero en el vigente Código Penal fue suprimida del catálogo de eximentes. Tal
supresión resulta acertada, por cuanto no es posible identificar un campo de aplicación propio para
dicha circunstancia al margen del error invencible (si hablamos de imputación subjetiva), o de los
elementos del juicio de imputación objetiva (si nos centramos en sus aspectos impersonales).

 Clasificaciones

Cabe hacer distintas clasificaciones del error, con trascendencia en el examen de la

responsabilidad penal.

a) Error vencible e invencible. Atiende a la entidad del error y a la capacidad del sujeto
para superarlo. Tienen una gran trascendencia legal, por cuanto el Código deduce distintos
efectos de la concurrencia de uno u otro.

El error, desde una perspectiva jurídica, es vencible cuando está en manos del autor
superarlo -requisito cognitivo- y la ley le reprocha que no lo haga -requisito normativo-.
Siempre que hay un error vencible podemos concluir que si el sujeto se hubiera esforzado (y
la ley le pide este esfuerzo) y se hubiera comportado diligentemente, no habría incurrido en
error. Por ello, no se anula del todo la imputación subjetiva, pero sí disminuye. Cabe hacer
un reproche atenuado por inobservancia del cuidado debido (imprudencia a la hora de
conocer la realidad).

El error es invencible cuando estaba fuera del alcance del autor el conocer correctamente la
realidad -requisito cognitivo-, o bien le era posible desde un punto de vista fáctico, pero la
ley no se lo exige -requisito normativo-. En el primer caso el error era literalmente
insuperable, así que nada hay que reprochar al autor, y en el segundo el sujeto podía
fácticamente llegar a conocer, pero la ley no se lo exige, con lo que desaparece también
cualquier reproche subjetivo.

b) Error directo e inverso. En relación con un suceso determinado, hay error directo
cuando tal suceso se da en la realidad y el sujeto lo desconoce, y habrá error inverso cuando
el suceso no se dé, pero el autor crea por error que sí.

Si se trata de un elemento positivo del hecho prohibido, como puede ser la tipicidad, el
error directo es el que afecta a la imputación subjetiva de ese hecho, mientras que si es un
elemento negativo (por ejemplo, la ausencia de causa de justificación) será el inverso. Así,
por ejemplo, se excluye la imputación por el tipo de homicidio tanto si el autor desconoce
invenciblemente que está matando (error directo sobre el hecho típico) como si presupone
falsamente que se dan los presupuestos objetivos de la legítima defensa (error inverso sobre
los presupuestos de una causa de justificación).

c) Error al conocer y al ejecutar. El primero está presente cuando el sujeto yerra al

conocer un hecho relacionado con su actividad, mientras que en el segundo el sujeto yerra a
la hora de llevar a la práctica lo que ha planeado (aberratio ictus). El primero supone un
fallo del juicio cognitivo, como el que se da, por ejemplo, cuando queriendo matar a A se le
confunde con B, causando la muerte de éste. El segundo supone una falta de control sobre
la propia actividad física, como sucede cuando queriendo matar a A, al que se ha
identificado correctamente, se ejecuta mal la acción y muere B, que se encontraba cerca.

El efecto de ambos sobre la responsabilidad subjetiva es idéntico, siempre que afecten a

elementos relevantes del hecho prohibido.

d) Error sobre el hecho prohibido y sobre su valoración jurídica. Cuando atendemos al

contenido del error son muchas las clasificaciones posibles, según la realidad sobre la que
recaiga. Pero cuando se trata de responsabilidad penal, una buena parte de los errores son
irrelevantes. Así, por ejemplo, lo son los errores sobre la propia culpabilidad -el sujeto no
puede alegar en su defensa que creía que era menor de edad, o que tenía perturbadas sus
facultades, ya que lo único que importa es si objetivamente era así-; o el error sobre la
concreta punibilidad -la creencia de que un hecho tiene asociada una pena menor de la que
realmente tiene es irrelevante, ya que en general importa sólo si el sujeto conocía que el
hecho estaba prohibido-.

Sólo son relevantes aquellos errores que afecten a elementos que fundamenten la
responsabilidad y que requieran conocimiento, y estos se ubican en la imputación subjetiva
(dolo e imprudencia). A estos efectos, los errores relevantes, que se encuentran regulados en
el CP art.14, son dos: el error sobre el hecho prohibido (error de tipo , en la denominación
habitual; nº 2475); y el error sobre su valoración jurídica (error de prohibición; nº 2495). Un
resumen de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el error puede verse en la sentencia TS
16-5-13, EDJ 67867).

Precisiones

Tradicionalmente se distinguía entre error de hecho , relevante, y error de derecho, generalmente

irrelevante, pero la evolución produjo dos efectos en la forma de abordar esta materia: en primer
lugar, se sustituyó esta clasificación por la que distingue entre error sobre el tipo y error sobre la
prohibición; segundo, se admitió, a partir del reconocimiento pleno del principio de culpabilidad, que
el error de prohibición debe ser también relevante, como lo es el de tipo.
1. Error de tipo

(CP art.14.1 y 2)

El Código lo describe como un error sobre el «hecho constitutivo de la infracción penal».

Tal caracterización es correcta: la imputación subjetiva requiere, ante todo, que el
responsable conozca el hecho que está realizando.

No es tan adecuada, sin embargo, la denominación error de «tipo», usual en la doctrina, ya

que sólo alude al error sobre los aspectos del hecho que fundamentan la tipicidad, y se
olvida del resto de elementos que definen el hecho antijurídico, en concreto los que versan
sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación. Más correcto sería,
seguramente, hablar de un error sobre el hecho prohibido, como hace el Código Penal.

Si se considera relevante la distinción entre error sobre el hecho valorado y error sobre la
valoración jurídica de ese hecho (y así parece requerirlo el CP art.14), entonces lo primero
abarca tanto el error directo sobre los elementos objetivos del tipo (desconocimiento de su
existencia), como el error inverso sobre los presupuestos objetivos de una causa de
justificación (falsa presuposición de que concurren).

Sigue sin haber acuerdo sobre el adecuado tratamiento de este último error sobre los
presupuestos objetivos de una causa de justificación (causas de justificación putativas ). La
doctrina seguramente mayoritaria entiende que es un error de tipo indirecto, o un error sui
generis que debe ser tratado como un error de tipo. Un sector minoritario, entiende, por el
contrario, que se trata de un error de prohibición indirecto. En cuanto a la jurisprudencia,
aunque hay sentencias en los dos sentidos, mayoritariamente se ha inclinado por la tesis del
error de prohibición (así, entre otras, TS 17-5-99, EDJ 10583; 13-11-03, EDJ 152580; 18-4-
06, EDJ 65298), lo que supone reducir los efectos de este error, ya que, si es vencible, será
castigado, tanto si el delito concreto prevé la punición de la imprudencia como si no.

Si se parte de la distinción entre «hecho constitutivo de la infracción penal», que utiliza el

Código en el CP art.14.1 para aludir al error de tipo, e «ilicitud del hecho constitutivo de la
infracción penal», que utiliza el CP art.14.3 para referirse al error de prohibición, el error
sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación es un error de tipo , y no de
prohibición. No se yerra sobre la ilicitud de un hecho determinado, sino sobre el propio
hecho; no sobre cómo valora el Código un hecho, sino sobre la presencia real de ese hecho.

 Elementos sobre los que recae el error

El error de tipo abarca, entonces, cualquier error sobre elementos objetivos del hecho
relevantes para su prohibición, tanto si son parte del tipo en sí, como si lo son de las causas
de justificación. Puede recaer sobre los elementos descriptivos o normativos del hecho
prohibido: elementos de la autoría; de la acción lesiva o de su capacidad para provocar el
resultado típico; elementos de agravación o atenuación del hecho, etc.
  Tratamiento legal

(CP art.14.1 y 2)

Depende de la vencibilidad del error (ver nº 2467).

• Si el error de tipo es invencible se excluye la responsabilidad criminal, por ausencia de

dolo e imprudencia (CP art.14.1).

• Si, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, el error es vencible,
se excluye el dolo pero no la imprudencia, que se castigará si está expresamente prevista
para el delito de que se trate (CP art.14.1).

• Si el error afecta a un hecho que cualifique la infracción o a una circunstancia agravante,

impide la aplicación del tipo cualificado o de la agravante, tanto si el error es vencible como
invencible (CP art.14.2). Esta misma solución se desprende del CP art.65.2, que enuncia el
principio de culpabilidad en relación con las circunstancias agravantes y atenuantes de
contenido objetivo. Conforme a esta disposición, las circunstancias atenuantes o agravantes
que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla,
servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido
conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito. Si no
hay tal conocimiento, por error, la circunstancia deviene inaplicable.

• El Código Penal guarda silencio sobre el tratamiento del error que afecta a una
circunstancia de atenuación -el autor cree que concurre dicha circunstancia, cuando en
realidad objetivamente no es así-, tanto si se trata de una atenuante genérica (CP art.21 y
23), como de una circunstancia que determina la apreciación de un tipo atenuado. En estos
casos hay un menor desvalor de acción, que debe ser tenido en cuenta a favor del sujeto.
Una solución podría ser aplicar aquí una atenuante analógica (CP art.21.7), si el error versa
sobre una atenuante genérica, o directamente el tipo atenuado por analogía favorable, si es
sobre una circunstancia típica de atenuación.

 Supuestos especiales de error de tipo

Deben examinarse aquí cuatro supuestos: el error en la persona o el objeto de la acción; el

error en el golpe (aberratio ictus); el dolus generalis; y la consumación anticipada. Los tres
últimos entrañan algún tipo de desviación del curso causal.

Error en la persona o el objeto de la acción

Se da cuando el sujeto yerra en la identificación del objeto o de la persona a la que se dirige

la acción. Por ejemplo, se quiere matar a A y se dispara sobre B, a quien erróneamente se
identifica con A.

La solución de este concurso debe mantenerse en al marco de la respuesta general al error

de tipo. El error sólo es relevante si recae sobre un elemento del tipo o de los presupuestos
objetivos de una causa de justificación. La cualidad de la persona es irrelevante en algunos
tipos, como el homicidio, pero no en otros, como el homicidio del Rey. Por eso, la doctrina
prácticamente unánime entiende que es un error irrelevante si los dos sujetos (u objetos)
tienen la misma cualidad, pero deja de serlo si tienen distinta protección. Así, por ejemplo,
si alguien quiere matar al Rey y dispara erróneamente sobre alguien distinto a quien
confunde con él, el error es relevante: concurrirá una tentativa de homicidio del Rey en
concurso ideal con un homicidio consumado.

Pero si la pretensión es matar a una persona no cualificada y mata a otra porque la ha

identificado mal, no ha habido error sobre los elementos que definen la personalidad de la
concreta persona a la que se mata, sino sólo sobre su identidad nominal, algo que no es
elemento del tipo, por lo que resulta irrelevante. El autor ha identificado correctamente que
delante tiene una persona -aunque se haya equivocado acerca de quién es- ha querido
matarla y la ha matado, por lo que no hay error en ningún elemento relevante.

 Error en el golpe («aberratio ictus»)

Se habla de error en el golpe o aberratio ictus cuando se produce un error en la ejecución

del hecho, de manera que la acción lesiva alcanza a un objeto (o persona) diferente a aquélla
a la que iba dirigida. Por ejemplo, se quiere matar a A y se dispara sobre él, pero la bala
sigue una trayectoria desviada y acaba matando a B.

Aunque un sector minoritario ha estimado que este error es equiparable al error en la

persona, y por ello irrelevante, la doctrina mayoritaria, con razón, estima que es relevante
porque afecta a un elemento del tipo que debe ser abarcado por el dolo del autor. En este
caso, el dolo no abarca el resultado concreto que se ha producido (en el ejemplo, la muerte
de la persona efectivamente fallecida).

El tratamiento pasa, entonces, por aplicar un concurso ideal entre el hecho realmente
cometido a título de imprudencia, si dicho resultado era previsible, y la tentativa del que se
quería cometer (TS 12-6-09, EDJ 134690; 7-2-02, EDJ 2265).

Si el resultado era imprevisible, porque se ha producido un curso causal muy desviado (por
ejemplo, si la bala dirigida a A da en un árbol, cae una fruta y ello produce que el caballo
que monta B se alce de manos y éste muera al caer) sólo se responderá por la tentativa, ya
que no habrá siquiera imprudencia respecto del resultado lesivo.

Por otra parte, el error será irrelevante si el resultado aberrante puede imputarse a título de
dolo eventual. Tendremos aquí una acción peligrosa con dolo alternativo: uno de primer
grado y otro eventual, que al concretarse en uno de los resultados excluye el otro (TS 12-6-
09, EDJ 134690).

 «Dolus generalis»

Se habla de dolus generalis para referirse a situaciones en las que el autor cree, por error,
haber consumado ya el hecho lesivo con su primera intervención, pero realmente los
provoca con su actuación posterior, dirigida normalmente a autoencubrir el delito previo.

Precisiones

Por ejemplo, en el caso juzgado en 1949 en Alemania de quien quiso matar a otro dejando
abierta la espita del gas, y, tras creer que había alcanzado su propósito, la cerró y se fue del
lugar de los hechos, regresando después para volver a abrirla y así autoencubrir su delito
previo, con el resultado de que fue este segundo acto el que produjo la muerte. En la
jurisprudencia española pueden citarse, por ejemplo los siguientes casos: intento de asfixia
por parte de un sujeto a su abuela, que él cree consumado, y muerte de ésta sólo cuando es
posteriormente colgada por el autor para autoencubrirse (TS 14-11-80, EDJ 2485 -con
análisis detallado de la figura del dolus generalis); intento de ahogar a un recién nacido y
posterior muerte de éste al sacarlo de la bañera y escurrírsele a la autora de las manos,
cayendo al suelo (TS 20-1-82).

Aunque la solución en el pasado era considerar el error irrelevante por la presencia de un

dolo general de matar (de ahí la denominación del caso -dolus generalis-, que se identifica
con la de ésta primera solución), o por el carácter inesencial de la desviación del curso
causal, hoy se acepta en la doctrina progresivamente que, si la desviación es esencial , el
error es relevante , y debe aplicarse también aquí un concurso, que será real, entre el hecho
intentado doloso y el cometido a título de imprudencia, si es que cabe esta segunda
calificación (TS 14-11-80, EDJ 2485). Sin embargo, la jurisprudencia ha mantenido en
algunas sentencias la irrelevancia del error en estos casos, por estimarlo inesencial, y la
consiguiente aplicación de la doctrina del dolus generalis (TS 18-11-08, EDJ 227770; 6-2-
13, EDJ 25412).

Consumación anticipada

Se trata de un supuesto en cierta forma inverso al anterior. Si allí el resultado se producía en

un momento posterior al querido, aquí se anticipa y tiene lugar mientras el sujeto, conforme
a su plan de acción, está todavía en fase preparatoria, o ejecutiva no acabada.

Precisiones

Por ejemplo, se quiere matar a otro arrojándolo por un acantilado, y para ello se le narcotiza y mete en
el maletero del coche para llevarlo al lugar de ejecución, pero la víctima fallece ya a consecuencia de
la narcosis.

También en este caso debe aceptarse la relevancia del error. El hecho lesivo, en su concreta
configuración, no está abarcado por el dolo, por más que hubiera una intención nuda de llevarlo a
cabo en el futuro.

También aquí el error es relevante si hay una desviación esencial del curso causal. Si ya
habían empezado los actos ejecutivos, se responderá por tentativa inacabada en concurso
ideal, en su caso, con del delito cometido imprudente. Pero si el resultado acaece en lo que
todavía eran actos preparatorios impunes, sólo cabrá responsabilidad por el hecho
imprudente, siempre que el resultado fuera previsible.

Error de tipo condicionado por inimputabilidad

Hay un error condicionado por inimputabilidad cuando el sujeto incurre en un error, de tipo
o de prohibición, propiciado por su inimputabilidad. Sólo el primero -error de tipo
condicionado- plantea problemas en su tratamiento. Por ejemplo, el caso en el que un
sujeto, aquejado de una psicosis maníaco-depresiva, en una situación especial de sobrecarga
de trabajo, confunde a su mujer, que iba a poner el termómetro a su hijo, con un ser
monstruoso que se acerca al niño para matarlo, por lo que comienza a pegarle con la mano y
luego con un candelabro (AP Madrid 9-5-00, EDJ 38216); o aquel en el que se enjuicia por
una tentativa de secuestro de un menor a una mujer afectada por un trastorno delirante de
tipo mixto, que, en la creencia irreal de tener un hijo, tomó por tal a un niño de 10 años con
el que no tenía relación alguna, y, tras indicarle que era su madre, lo agarró con brusquedad
para llevarlo a su casa (AP Palencia 4-4-06, EDJ 57777).

En estos supuestos, y otros similares no tan infrecuentes, el sujeto incurre en un error de

tipo invencible, bien porque, como en el primer caso, desconoce que está realizando una
agresión contra una persona, bien porque, como en el segundo, su enfermedad la lleva a
pensar que concurre una causa de justificación. En la teoría hoy mayoritaria, que ubica el
dolo en el tipo subjetivo, la conclusión adecuada para estos casos debería ser excluir tanto la
pena como la medida de seguridad, ya que, según tal planteamiento, el hecho es atípico . Lo
cierto, sin embargo, es que los tribunales aplican las medidas de seguridad y que la doctrina
concluye que en estos casos de error condicionado no se excluye el dolo, lo cual, sin
embargo, es contradictorio con el concepto de dolo que se maneja, ligado, como no podía
ser de otra manera, al conocimiento real de los elementos objetivos del hecho ilícito.

Precisiones

Un caso especialmente interesante es el examinado en TS 2-11-10, EDJ 279594, en el que un sujeto

que padecía un trastorno mental grave -esquizofrenia paranoide - condujo en una autopista en
dirección contraria al sentido de la marcha en la creencia de que era él, el que circulaba en sentido
correcto y que los demás usuarios de la vía eran los que querían matarle, provocando dos accidentes
con dos muertos y varios heridos. En AP Valladolid 1-2-10, se calificó el hecho, inicialmente, como
un delito de conducción temeraria -a pesar de que el sujeto desconocía que estaba conduciendo mal,
y, por tanto, carecía de dolo (nº 15820)-, pero negó el delito de conducción con manifiesto desprecio
por la vida de los demás, precisamente basándose en la falta de intención lesiva. Por otro lado,
entendió que no había dolo de matar o lesionar, aunque sí homicidio y lesiones imprudentes. El
Tribunal Supremo, sorprendentemente, entendió que había dolo, tanto del delito del CP art.381, como
de homicidio y lesiones, pese a la ausencia clamorosa tanto de dolo homicida y lesivo, como de
manifiesto desprecio por la vida ajena (nº 15850). El Tribunal Supremo justifica su calificación,
afirmando que, en realidad, en estos casos el sujeto incurre en un error de prohibición, y no de tipo, lo
que permite aplicarle una medida de seguridad al ser el hecho antijurídico. Pero es patente que esto es
una solución ad hoc para abrir la puerta a la aplicación de medidas de seguridad : como la propia
sentencia afirma, el autor creía que era él el que circulaba en sentido correcto, por lo que se mantuvo
siempre dentro de lo que él creía eran las circunstancias fácticas que delimitan el riesgo permitido.
Ello entraña un error personalmente invencible sobre las circunstancias fácticas que definen el tipo
objetivo, ya que el riesgo permitido es unánimemente considerado como un elemento de la imputación
objetiva y, por ello, del tipo.
No se plantean problemas en estos casos cuando el error, en cualquiera de sus variantes, se
ubica en la culpabilidad, ya que el hecho antijurídico persiste (salvo que la enfermedad o
trastorno condicione una ausencia de acción, como en el caso de muertes causadas por
sonambulismo patológico, enjuiciado en la AP Málaga Sección 1ª, 5-2-07 Sent 100/07, a
que se hace referencia en el nº 1195).

2. Error de prohibición

(CP art.14.3)

También es relevante el error «sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción

penal».

La aceptación por la ley del error de prohibición, heredero del antiguo error de derecho,
supone la plasmación definitiva del principio de culpabilidad en nuestro derecho. Quien
desconoce de manera invencible que su hecho está prohibido no merece reproche penal
cuando lo ejecuta.

Al igual que el error de tipo, puede ser directo e indirecto, según recaiga sobre los
elementos positivos o los elementos negativos que determinan la valoración jurídica del
hecho.

Habrá un error directo de prohibición cuando el sujeto yerre sobre la propia valoración
jurídica del hecho típico. Se conocen correctamente las circunstancias fácticas del propio
hecho (no hay, por ello, error de tipo), pero se desconoce que tal hecho encaja en una figura
de delito.

Habrá error indirecto de prohibición cuando el sujeto, conociendo correctamente su propio

hecho (ausencia de error de tipo), así como la desvaloración jurídica de sus presupuestos
positivos (ausencia de error de prohibición directo), crea por error que concurre una causa
de justificación inexistente o yerre sobre el alcance de una existente.

En cualquiera de sus modalidades entraña un error sobre la valoración jurídica del hecho, no
sobre el hecho en sí.

El error de prohibición indirecto puede ser de dos tipos:

a) Error sobre la existencia de una causa de justificación en realidad inexistente.

b) Error sobre los límites de una causa de justificación existente.

 Precisiones

1) La tercera modalidad de error sobre causas de justificación, el error sobre los presupuestos
objetivos de una causa de justificación, debe ser considerado, como ya se ha visto, como un error
sobre el hecho valorado (error de tipo; aunque la jurisprudencia lo considera habitualmente como
error de prohibición indirecto).

2) Un caso de error indirecto e invencible sobre la existencia de una causa de justificación inexistente
es aquel en el que un sujeto, en estado de ebriedad, se pone al volante de su vehículo para retirarlo de
donde interrumpe el paso por estar en doble fila, tras ser requerido en este sentido por un agente de
policía; la orden de la autoridad, y su propio estado de embriaguez, llevan al sujeto a creer de manera
invencible que su comportamiento está justificado (AP Palencia 27-12-07, EDJ 321773).

3) Si se yerra invenciblemente sobre la edad de la víctima de un delito sexual , estaremos ante un

error de tipo, mientras que si el error es sobre la edad a la que legalmente se pueden tener relaciones
consentidas, estaremos ante un error de prohibición (TS 4-3-16, EDJ 15690).

 Tratamiento legal

(CP art.14.3)

El error invencible excluye la responsabilidad criminal, mientras que si es vencible, se

aplicará una pena inferior en uno o dos grados (se entiende, que a la del delito doloso).

Con esta solución, el Código opta por dar un tratamiento más severo al error de prohibición
vencible que al de tipo vencible. El primero se castiga siempre, ya que su punibilidad no
depende de que el correspondiente delito tenga prevista la sanción de la imprudencia,
mientras que el segundo sólo se castiga en dicha eventualidad. Por otra parte, la rebaja de la
pena en uno o dos grados es generalmente menor que la que separa al hecho doloso del
imprudente.
 Precisiones

1) Que la pena del error vencible de prohibición se construya sobre la del correspondiente delito
doloso no quiere decir que en estos casos subsista el dolo . Hay, como es lógico, dolo natural (dolo
sobre el hecho), ya que el error del sujeto no afecta a esta parte, pero no hay dolo malo, ya que falta
uno de sus elementos integrantes, el conocimiento de la prohibición. Es, por ello, un caso de
imprudentia iuris -falta de diligencia a la hora de conocer las prohibiciones-. Que tal imprudencia de
derecho merezca mayor pena que la de hecho es una solución jurídica opinable, pero finalmente es la
que ha escogido el legislador, y se encuentra muy en la línea tradicional de, si no negar eficacia, sí al
menos limitar el alcance del error de prohibición. No es infrecuente que en el análisis de la
vencibilidad del error de prohibición la jurisprudencia aluda a la imprudencia o temeridad del sujeto a
la hora de conocer la norma (por ejemplo, TS Pleno 7-9-15, EDJ 168977: “actuación nada prudente,
que roza la temeridad y no se cohonesta bien con una actitud de fidelidad incondicionada y
escrupulosa a la norma. Era exigible mayor cautela y un mínimo esfuerzo sincero de indagación”).

2) Se apreció error invencible, excluyente de la culpabilidad, en quien, formando parte de una mesa
electoral , la abandonó antes de tiempo sin conciencia de la ilicitud de lo que hacía (TS 19-4-13, EDJ
55885). También se estimó invencible el error de una mujer senegalesa a cuya hija se le practicó una
mutilación genital, seguramente en su país de origen, sin que quedara acreditada la accesibilidad a un
medio o sistema de información capaz de deshacer el error, teniendo en cuenta el ambiente en el que
vivió (TS 16-12-13, EDJ 249491, aunque con un voto particular contrario a la apreciación de error
invencible).

 Vencibilidad e invencibilidad del error de prohibición

Para poder apreciar el conocimiento de la prohibición que requiere el dolo, es suficiente con
cumplir las exigencias de una valoración paralela en la esfera del profano: los ciudadanos
no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que
se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado
doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la
conducta que se realiza (TS 4-3-16, EDJ 15690; TS Pleno 7-9-15, EDJ 168977 -caso ‘Club
de Cannabis'-). El error afecta a la ilicitud del hecho, no a su gravedad o a su correcta
caracterización jurídica -error de subsunción-. No cabe extenderlo a los supuestos en los
que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a los supuestos de
desconocimiento de la norma concreta infringida. Ello determina que sea penalmente
irrelevante el error de subsunción (TS 3-4-12, EDJ 65124).

El error es vencible (evitable) si el autor:

• Tuvo razones para pensar en la antijuridicidad del hecho (indicios de antijuridicidad). Por
ejemplo: si tuvo dudas sobre la prohibición; si actuaba en un ámbito regido por regulaciones
especiales, en el que debe esperarse que haya normas; etc.

• Pudo aclarar la situación, reflexionando sobre el hecho, o acudiendo a fuentes de

información jurídica.

Por el contrario, será invencible si no podía albergar dudas o tenía razones sensatas para
suponer el carácter no prohibido del hecho, porque, por ejemplo, hizo una consulta jurídica
a un especialista o se basó en otras fuentes de información fidedignas.
Precisiones

1) Se apreció error de prohibición directo vencible en quien mantuvo relaciones sexuales

consentidas con su novia de 12 años, desconociendo la ilicitud por presentar «una formación
cultural propia de su origen en la selva ecuatoriana» (TS 2-4-09, EDJ 56293; un caso similar en TS
3-4-12, EDJ 65124). También se estimó vencible en un caso de mutilación genital femenina por
parte de ciudadanos de Gambia, país en el que tal práctica no es infrecuente, aunque sólo se apreció
en la madre, en quien concurrían circunstancias que hacían creíble tal error vencible, y no en el
padre, que llevaba 10 años en España y estaba plenamente integrado (TS 31-10-12, EDJ 265894).

2) Se apreció error invencible en otro caso de mutilación genital (TS 16-12-13, EDJ 249491), así
como en quien había adquirido varias armas de guerra pensando que eran bienes de libre posesión
(TS 16-5-13, EDJ 67867). También se apreció error invencible en un delito de descubrimiento de
secretos en el médico que se asesoró, acudiendo a fuentes de su máxima solvencia para desvanecer
el error (TS 22-10-13, EDJ 229577), pero no en quien difundió imágenes íntimas de otro sin su
consentimiento , obtenidas de un ordenador que estaba en reparación (TS 27-5-15, EDJ 85848).
Igualmente, se apreció error de prohibición indirecto e invencible, en el caso citado de conducción
en estado de embriaguez tras orden de la autoridad (AP Palencia 27-12-07, EDJ 321773). También
en quienes realizaron un acto objetivamente delictivo de falsedad en documento oficial -acreditar
peonadas agrarias sin haberlas realizado realmente, a efectos de cobrar un subsidio de desempleo-,
pero creyéndolo lícito por la información recibida de una entidad local. La invencibilidad del error
radica en que no exista una conciencia de una alta posibilidad de antijuricidad, lo que no sucede
cuando la conducta que se estima legítima viene avalada por la existencia de una cobertura
proporcionada por la actuación del propio ayuntamiento, que dota a su actuación de una vestidura
legal al instalar una oficina en las propias dependencias municipales y darle un rango
administrativo al funcionamiento de dicho servicio, lo que inducía a los solicitantes a pensar que
estaban realizando una actividad, si no totalmente legítima, sí, por lo menos, legitimada por la
propia Administración local. Esta creencia estaba reforzada por los condicionamientos sociológicos
y culturales de la persona, así como por las posibilidades reales de haberse procurado una
información cierta sobre la transcendencia penal del comportamiento que estaban observando que,
por otra parte, estaba generalizado en grandes sectores de la población, lo que evita e impide que
nos encontremos ante un supuesto evidente e inequívoco de la ilicitud de las conductas (TS 21-3-97,
EDJ 3061). Sin embargo, sólo se admitió error vencible en los promotores de un club de consumo
compartido de cannabis, cuyas actividades iban objetivamente más allá de lo que sería un
autoconsumo compartido lícito, pero dándose circunstancias que podían hacerles pensar que
estaban llevando a cabo una actividad lícita (TS 4-3-16, EDJ 15690, con varios votos particulares).

3) En el caso de las consultas a Hacienda en relación con obligaciones tributarias, se establece la

ausencia de responsabilidad administrativa de quien actúen con arreglo a lo indicado, aunque luego
resulte ser erróneo (LGT art.179.2.d). Se trata de un reconocimiento expreso de la eficacia del error
de prohibición invencible en materia de sanciones tributarias.

Discutible es si, en casos de este estilo, sigue siendo correcto afirmar la presencia de un hecho
antijurídico, cuando el sujeto no ha infringido deber de cuidado alguno. De hecho, el propio
artículo de la LGT habla de exención de responsabilidad cuando se haya puesto la «diligencia
necesaria» en el cumplimiento de las obligaciones. Esta argumentación puede extenderse al valor
del error de prohibición invencible en Derecho penal.

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4) En el Derecho penal nuclear es difícilmente imaginable que llegue a prosperar la alegación de un

error de prohibición directo -las prohibiciones de matar o lesionar a otro son universalmente
reconocidas-, salvo quizás en casos en los que el error sea consecuencia de la inimputabilidad del
sujeto -error de prohibición condicionado por inimputabilidad-, que pueden resolverse
directamente en esta categoría sistemática. Para la jurisprudencia, el error es inverosímil cuando se
trata de infracciones de carácter natural o elemental, cuya ilicitud es notoriamente evidente (TS 2-
2-04, EDJ 8293; 3-4-12, EDJ 65124; 16-5-13, EDJ 67867).

Es, por el contrario, más fácilmente imaginable el error indirecto -sobre la existencia o los límites
de una causa de justificación-, especialmente respecto de hechos culturalmente condicionados, o
incluso el error directo en delitos que no pertenecen al Derecho penal nuclear.

Un ejemplo de lo primero es la sentencia que estimó invencible el error de una mujer senegalesa a
cuya hija se le practicó una mutilación genital , seguramente en su país de origen, sin que quedara
acreditada la accesibilidad a un medio o sistema de información capaz de deshacer el error,
teniendo en cuenta el ambiente en el que vivió -aunque la resolución contó con un voto particular
contrario a la apreciación de error invencible-. La sentencia, sin embargo, es poco concluyente,
porque los hechos probados estaban muy poco claros, y no se pudo determinar ni quién, ni dónde,
ni en qué circunstancias se había practicado la ablación (TS 16-12-13, EDJ 249491; otros casos en
TS 2-4-09, EDJ 56293; 31-10-12, EDJ 265894, aunque en ambos se apreció sólo error vencible). Sin
embargo, no se admitió la diferencia cultural para apreciar error de prohibición en los miembros
de una familia musulmana que encerraron a una hija que quería divorciarse (TS 13-10-15, EDJ
182150 -que afirma que la protección penal de la libertad forma parte de nuestro patrimonio
jurídico, se trata de un principio metaconstitucional, que no necesita siquiera ser expresamente
declarado; que las convicciones culturales y sociológicas de otros pueblos no pueden ser tuteladas
por nuestro sistema, cuando para su vigencia resulte indispensable un sacrificio de otros valores
axiológicamente superiores; y que el papel secundario y subordinado que algunas sociedades
otorgan a la mujer, nunca podrá aspirar a convertirse en un valor susceptible de protección).

Un ejemplo de lo segundo puede ser el que apreció error invencible de prohibición en quien,
formando parte de una mesa electoral , la abandonó antes de tiempo sin conciencia de la ilicitud de
lo que hacía (TS 19-4-13, EDJ 55885). También se apreció error invencible en quien había
adquirido varias armas de guerra pensando que eran bienes de libre posesión (TS 16-5-13, EDJ
67867). No se admitió, sin embargo, en actos de enaltecimiento del terrorismo (TS 13-7-16, EDJ
103491), ni en una sustracción de menor por parte de uno de sus progenitores (TS 19-1-16, EDJ
1425).

En estos supuestos también se ha debatido cómo tratar los casos de ignorancia deliberada en el
conocimiento del Derecho.

En general, la doctrina y la jurisprudencia han negado la aplicabilidad del error de prohibición,

incluso en su modalidad vencible, en los casos en los que el autor deliberadamente no quiere
conocer la norma pese a poder hacerlo (por ejemplo, TS 4-3-16, EDJ 15690). Puede aplicarse a este
caso lo que ya se ha expuesto sobre esta cuestión respecto del conocimiento de los elementos del
hecho ilícito (nº 2440).

5) Los casos de actuación conforme a una línea jurisprudencial minoritaria o no respaldada por el
Tribunal Supremo plantean problemas especiales (referencias teóricas a esta cuestión contiene TS
4-3-16, EDJ 15690).

6) La valoración sobre la vencibilidad del error es un juicio hipotético en el que lo decisivo no es

estrictamente la posibilidad fáctica de evitar el error, sino también el deber de evitarlo (TS 4-3-16,
EDJ 15690).
Capítulo 10. Exigibilidad y causas de inexigibilidad

A. EXIGIBILIDAD
De forma mayoritaria, pero no exenta de polémica, entiende la doctrina que un tercer
momento de análisis en la estructura de la culpabilidad viene dado por la exigibilidad de un
comportamiento adecuado a la norma.

Según la opinión dominante, concurre una causa de inexigibilidad siempre que un sujeto
realiza un comportamiento penalmente antijurídico, pero en una situación excepcional de
peligro propio o ajeno (especialmente de familiares y personas próximas) en la que un
hombre medio hubiera hecho lo mismo, o al menos, no se le podría haber exigido que
hiciera otra cosa distinta. El hecho es antijurídico, pero excusable. Matar a alguien inocente
para salvar la propia vida o la de terceros es un ejemplo clásico en esta materia, y por eso la
aplicación de una causa de inexigibilidad es la solución preferida por la doctrina para
resolver los estados de necesidad trágicos (especialmente, conflicto de vida contra vida).

No se valora la afectación a la imputabilidad que conlleva la situación de peligro, sino la

propia situación que permite exculpar a quien finalmente se inclina por el hecho ilícito. No
hay, por tanto, anormalidad en el sujeto de la acción, sino en la situación en la que éste se
encuentra.

Precisiones

El debate sobre la naturaleza jurídica de la exigibilidad es muy antiguo y enconado, habiéndose

defendido las posturas más diversas. Mayoritariamente se ha situado en la culpabilidad, aún
reconociendo los inconvenientes de esta solución, pero también se ha considerado un problema de
antijuridicidad sin más, o de antijuridicidad específicamente penal, o, por último, un escalón
intermedio entre la antijuridicidad y la culpabilidad, que combina características de ambos juicios.

El concepto de exigibilidad presenta varios problemas teóricos.

a) En primer lugar, llama la atención que el ordenamiento reconozca que hay una respuesta
correcta y deseable en una situación de conflicto, que además está disponible para el sujeto
-que sigue siendo imputable y responsable de sus actos-, y que sin embargo renuncie a
intentar imponer dicha conducta mediante una sanción, y excuse a quien decide actuar
contra el derecho.

Así, cuando se quiere imponer una conducta, aunque haya factores de presión que
condicionen la actuación del sujeto, se hace, y se sanciona, incluso con severidad al
incumplidor. Pese a que lo que está en juego es la propia vida, ninguna legislación de guerra
es comprensiva con el desertor que huye del frente para no morir, sino que se lo castiga con
extrema dureza. El tráfico de órganos se castiga severamente (CP art.156 bis) y no sólo para
el que lo hace como negocio, sino también para el que lo hace para salvar su propia vida o
la de un familiar en peligro de morir si no se lleva a cabo tal trasplante.
La anormalidad de la situación para el afectado no exculpa su comportamiento, y ello es así
no porque en su caso no se vea afectada la culpabilidad, sino porque el Derecho, al ponderar
lo que está en juego -por ello, en el ámbito del conflicto propio de las causas de
justificación- opta por la prohibición. Lo decisivo en estas situaciones no es que el
legislador pueda prohibir algo -ámbito de la culpabilidad-, sino que quiera hacerlo -ámbito
de la antijuridicidad- (Gimbernat).

b) En segundo lugar, el reconocimiento de la exigibilidad obliga a admitir que la ley

impone deberes -el hecho sigue siendo antijurídico- que ella misma considera inexigibles
para un hombre medio -se excluye la culpabilidad-, con lo que acaba convirtiendo en debido
lo supererogatorio. Ello contradice una idea central de la responsabilidad penal, plasmada a
través de la teoría de la imputación objetiva, conforme a la cual las prohibiciones se ajustan
al nivel de lo exigible a un ciudadano medio.

c) Por último, no parece ajustarse bien a la distinción básica entre antijuridicidad y

culpabilidad. Sí es posible distinguir casos de inexigibilidad , en los que el sujeto va a
quedar exento de sanción pese a haber actuado supuestamente mal, de otros en los que se va
a condenar, y que además no se diferencian de los anteriores por las circunstancias
subjetivas de inimputabilidad o error, es porque en el primer caso, pero no en el segundo,
hay razones atendibles para la exención, referidas a la situación anormal a la que se enfrenta
el sujeto, y no parece lógico no evaluar esas razones en el escalón sistemático en el que la
ponderación de intereses tiene lugar, que es precisamente la justificación, y diferirlo a un
nivel posterior, la culpabilidad, en el que lo relevante no es el hecho lesivo, sino la
imputación al autor.

Precisiones

1) Cuando el legislador quiere imponer una conducta, aunque haya factores de presión que
condicionen la actuación del sujeto, lo hace, como demuestra la regulación del tráfico ilegal de
órganos, introducida en la reforma de la LO 5/2010, que sanciona también al propio receptor del
órgano ilegalmente obtenido (CP art.156 bis.2), pese a que en su caso concurren motivos personales
que indudablemente le han afectado.

2) En relación con la circunstancia de miedo insuperable, se reconoce que el derecho no exige

heroísmos, por lo que esta circunstancia no se dará si el sujeto se enfrenta a presiones que pueden ser
consideradas normales dentro de la sociedad (TS 30-4-02, EDJ 19996).

La posición dominante sobre la justificación y la exculpación parte, tácitamente, de dos

presupuestos: primero, que en un conflicto de intereses siempre puede determinarse cuál es
la solución correcta a la luz del ordenamiento jurídico; segundo, que esta solución es
unívoca, igual para todos, de manera que el hecho o bien es lícito intersubjetivamente para
cualquier persona, o bien ilícito en los mismos términos.

Ambos presupuestos resultan sin embargo, erróneos. La exculpación por inexigibilidad se

reserva en la doctrina a dos tipos de casos:
• Se invoca en situaciones en las que alguien se enfrenta a una opción trágica -normalmente
de vida contra vida o vidas- que no le afecta a él o a sus allegados, sino a terceros, pero en
las que no existen criterios éticos ni jurídicos claros sobre qué hacer (p.e. la separación de
dos siamesas a costa de la vida de una o la posibilidad de derribar un avión secuestrado que
va a estrellarse contra un edificio).

• Se aplica a situaciones en las que una persona, o sus familiares u otras personas allegadas,
se encuentran en peligro de sufrir un mal que sólo puede evitarse causando a su vez otro
mal que, en una valoración independiente de la relación personal, resultaría algo mayor. De
ahí se viene a deducir la antijuridicidad del hecho, que sólo podría ser excepcionalmente
exculpado.

Ninguno de los dos casos se resuelve adecuadamente bajo la categoría de la exculpación:

1. Lo que caracteriza al primer grupo es que verdaderamente no hay acuerdo acerca de cuál
sería el comportamiento correcto, y, para no responder a esta difícil pregunta se recurre a la
exculpación: cuando el sometido a dicha situación se decide por uno de los intereses, no le
hacemos responsable penalmente, pero a la vez no decimos que su hecho sea correcto.

El problema de este planteamiento es que las mismas razones, o ausencia de ellas, que
tenemos para calificar su hecho de lícito las tenemos para calificarlo de ilícito. Definir un
hecho como exculpado supone necesariamente afirmar a la vez que está prohibido, que es
contrario a un deber jurídico , y ello entraña que seamos capaces de hacer ese juicio, algo
que precisamente está ausente en estas situaciones. Si una opción trágica tiene solución,
entonces las valoraciones de sus dos alternativas están lógicamente conectadas. El problema
de la teoría de la exculpación penal, en este primer grupo de casos, es que pretende a la vez
afirmar que algo es malo -antijurídico- sin tomar partido sobre el valor de su contrario.
Frente a ello, la regla sistemática que debería aplicarse es no calificar nunca un hecho de
antijurídico si no es posible afirmar de manera inequívoca que el comportamiento
alternativo es el correcto. Tendremos, entonces, una situación de conflicto jurídicamente
indecidible, en la que inclinarse por cualquier alternativa es aceptable, porque las dos son
igual de malas (o de buenas). El que, en una de estas situaciones, se inclina por cualquiera
de las alternativas equivalentes, actúa justificadamente.

Si, por el contario, el ordenamiento está en condiciones de preferir una conducta a otra,
quien opte por la desechada actúa de manera no justificada, y su comportamiento tampoco
merece ser exculpado.

2. En cuanto al segundo caso -se defienden intereses propios o de personas allegadas -,

tampoco es correcto hablar de exculpación. Este planteamiento, que teóricamente prohíbe el
hecho del afectado, pero a la vez no lo sanciona, olvida precisamente la dimensión personal,
jurídicamente reconocida, que permite configurar derechos y deberes específicos. Frente a
su caracterización habitual, que parte tácitamente de la idea de que la ponderación de
intereses debe arrojar un mismo resultado para todos, debe insistirse en que las causas de
justificación pueden tener una dimensión personal, en el sentido de que puede estar
permitido para algunos más o menos que para el común de los ciudadanos, como el propio
Derecho admite. Así, por ejemplo, permite menos cuando supedita la aplicación de alguna
causa de justificación, como el estado de necesidad, a que el necesitado no tenga, por su
oficio o cargo, obligación de sacrificarse. Y permite más a algunos cuando les reconoce
genuinos derechos -no meras causas de exculpación- como el de no declarar contra uno
mismo o contra familiares. En estos casos, el ordenamiento da al sujeto la posibilidad de
preferir sus propios intereses o los de las personas próximas, porque tienen un valor jurídico
que el propio derecho reconoce.

Este elemento adicional, personal, porque sólo afecta a algunos, pero a la vez imparcial,
porque su valor jurídico es reconocido por la ley y no proviene de la mera preferencia del
autor, es el que altera la ponderación del hecho y lo convierte, para ese sujeto, en lícito. Se
trata, por ello, de una justificación personal o personalmente condicionada (nº 1590) en la
que la ponderación de intereses puede arrojar resultados distintos según la personas, en la
medida en que en algunas concurren intereses legítimos que están ausentes en otras.

Esta forma de explicar las llamadas causas de inexigibilidad permite combinar de manera
adecuada la intuición correcta que hay en cada una de las dos posiciones antagónicas en esta
materia, la que ve la inexigibilidad como un problema de justificación, y la que lo ve como
exculpación, pero a la vez sin compartir sus inconvenientes. Coincide con la tesis de la
justificación en que esto es básicamente un problema de ponderación objetiva de intereses a
la luz del ordenamiento, y no un problema de imputación subjetiva, y a la vez confirma el
principio ético de que si algo es jurídicamente inexigible, porque cualquiera hubiera hecho
lo mismo en tal situación, no puede estar prohibido.

Pero a la vez coincide con la tesis de la exculpación en que el hecho no puede ser
considerado sin más como correcto para todos: en realidad es correcto sólo para quienes
reúnen las condiciones legales.

Para los terceros, ajenos al conflicto singular, la ponderación se hace sin tener en cuenta el
elemento personal, lo que altera el fiel de la balanza y convierte el hecho en antijurídico.

Precisiones

Otras ventajas de este planteamiento son que permite explicar sin distorsiones por qué el error sobre la
situación de inexigibilidad es relevante; lo es porque es un error sobre presupuestos objetivos de una
causa de justificación, y no un error sobre presupuestos de la culpabilidad, que resulta intrascendente.

Por otro lado, también explica por qué en este caso debe eximirse de pena, y no en otros en los que el
efecto motivacional sobre el autor puede ser tan intenso como en las situaciones de inexigibilidad,
como puede ser en los ya mencionados de castigo de la deserción o del tráfico de órganos, o en la
delincuencia por convicción, derivada de una objeción de conciencia no legalmente reconocida, o de
una valoración divergente del sujeto. Aunque el efecto psicológico sobre el sujeto puede tener en estos
casos la misma intensidad que en las causas de inexigibilidad (justificación personal), en éstas la
decisión del sujeto al decidir el conflicto de intereses es aceptada por el ordenamiento atendiendo a las
circunstancias personales, mientras que en los otros casos el derecho realiza una valoración
radicalmente distinta del hecho, y por ello lo prohíbe. De hecho, la propia existencia de cláusulas
legales de objeción de conciencia, que atribuyen derechos y no meramente excusan, confirma de
manera clara la base material que está detrás de la justificación personal: en ciertos conflictos graves,
que afectan a los propios intereses o a los de personas próximas, el ordenamiento reconoce el derecho
del sujeto a una elección parcial, aunque diverja de la que idealmente se desearía.
B. CAUSAS DE INEXIGIBILIDAD
Tradicionalmente se sitúan en este apartado:

- el estado de necesidad exculpante;

- el miedo insuperable; y

- en ocasiones se añade también el encubrimiento entre parientes.

1. Estado de necesidad y encubrimiento entre parientes

El estado de necesidad puede explicarse adecuadamente según el esquema anterior como
una causa de justificación personalmente condicionada (nº 1590).

Lo mismo sucede con el encubrimiento entre parientes: nada impide reconocer que quien
encubre a un pariente, en los términos previstos por el CP art.454, tiene derecho a hacerlo, y
no está meramente exculpado por ello. Admitir sólo una exculpación supondría tanto como
decir que el Derecho quiere que en un caso como éste el familiar no ayude al delincuente, lo
cual es una posición por completo ajena al sentir social, que valora mucho el mantenimiento
de los lazos familiares. El hecho de que la exención sólo opere en el favorecimiento
personal (se ayuda al delincuente a eludir la acción de la justicia), y no en el real (se ayuda
al delincuente para que éste se beneficie del producto o provecho del delito), refuerza aún
más esta tesis.

El miedo insuperable, sin embargo, es una circunstancia especial, de difícil clasificación,

pero que al menos parcialmente está ligada a la culpabilidad, y por ello debe ser analizada
aquí.

2. Miedo insuperable
(CP art.20.6)

Está exento de responsabilidad criminal quien obra impulsado por miedo insuperable.

Se trata de una eximente tan tradicional en nuestro Derecho -ya aparecía en Las Partidas 7ª,
VII, 33-, como polémica en su naturaleza y requisitos.

No es fácil determinar cuál es su campo de aplicación propio, y, aunque es invocada con

frecuencia ante los tribunales, su aplicación es muy inferior a lo que en una primera
aproximación pudiera esperarse -aunque la implantación del Jurado ha cambiado algo las
cosas en este punto-, lo que ha llevado incluso a cuestionar su propia identidad dentro del
catálogo de eximentes.
 Precisiones

1) Un dato revelador es que, a diferencia de otras eximentes, universalmente reconocidas, la de miedo

no se recoge como tal en muchos países de nuestro entorno, aunque, en su aplicación práctica, guarda
relación con otras, como la defensa de coacción (Duress) del derecho anglo-norteamericano (hace
referencia a esta relación la sentencia TS 26-7-12, EDJ 211264). Es destacable que, en los orígenes de
la codificación penal en España, la eximente se vinculara por los comentaristas precisamente a la
necesidad de excluir la responsabilidad en casos de coacción moral externa insuperable (Pacheco;
Vizmanos/Álvarez; Vicente y Caravantes), circunstancia que venía a complementar la de fuerza
irresistible, que abarcaba la coacción física.

2) La regulación histórica requería que el miedo fuera de un mal igual o mayor, lo que aproximaba
esta circunstancia al estado de necesidad, pero, a la vez, el componente psíquico ínsito en el elemento
central de la eximente, el miedo, conectaba con las circunstancia subjetivas características de la
exclusión de la culpabilidad.

El miedo insuperable se ha movido siempre en un terreno difuso entre la justificación y la

exclusión de la culpabilidad, e incluso se ha vinculado en ocasiones a la ausencia de acción,
dada su proximidad a la antigua circunstancia de fuerza irresistible.

En esta alternativa, la jurisprudencia se inclinó mayoritariamente, al menos en teoría, hacia

la vertiente subjetiva, asimilando en no pocas ocasiones esta eximente a las de
inimputabilidad (TS 26-4-99, EDJ 8145, con ulteriores referencias), pero a la vez, de forma
contradictoria, haciendo concesiones a una configuración objetiva imposible de conciliar
con la anterior.

Así, por ejemplo, se exigía que el mal que amenazaba fuera real, lícito, y que no fuera
mayor al causado por quien invoca la eximente (en este último caso, obligada por el tenor
literal del precepto, según su redacción anterior), y a la vez apelaba al criterio de un hombre
medio para determinar la razonabilidad del miedo, requisitos todos más propios de una
eximente objetiva basada en la ponderación de males que en una subjetiva ligada al estado
anímico del sujeto. Sobre las diversas posiciones de la jurisprudencia, ver TS 24-2-00, EDJ
1944, con múltiples referencias.

Por su parte, la doctrina destacaba la incongruencia de definir la circunstancia en torno al

miedo como un estado de inimputabilidad, y a la vez acoger una delimitación objetiva, y
ponía de relieve la innecesariedad de una eximente así concebida, habida cuenta de la
existencia del trastorno mental transitorio.

Por ello, de manera mayoritaria, se inclinaba por considerarla una causa de inexigibilidad,
excluyente de la culpabilidad, pero en un nivel sistemático distinto a la inimputabilidad,
nivel que compartiría con el denominado estado de necesidad exculpante y, según una
extendida opinión, también con el encubrimiento entre parientes.

El criterio dominante de la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo es considerarla

también como una causa de inexigibilidad (TS 16-2-06; EDJ 16025; 8-3-05, EDJ 40666; 6-
7-11, EDJ 147043; 26-7-12, EDJ 211264; 29-3-16, EDJ 30691).
Tampoco esta interpretación está exenta de problemas:

• Por un lado, aunque es cierto que la inexigibilidad se ubica mayoritariamente en la

culpabilidad, la forma habitual de caracterizarla resulta inconciliable con un elemento tan
subjetiva y psicológicamente cargado como el miedo.

• Por otra parte, si la interpretación jurisprudencial más frecuente hacía la circunstancia

superflua por indistinguible del trastorno mental transitorio, ésta no conseguía explicar su
singularidad respecto del estado de necesidad exculpante.

El resultado de esta polémica era una eximente de contornos impredecibles, contradictoria

y, como era de esperar con estos antecedentes, que daba lugar a una jurisprudencia poco
convincente desde una perspectiva material.

En un intento de mejorar las cosas, en el vigente Código Penal el legislador decidió

suprimir la referencia al mal igual o mayor, con lo que hoy la eximente hace referencia sólo
a la existencia de un miedo insuperable. Este cambio, sin embargo, no ha mejorado
sustancialmente las cosas ni ha apagado la polémica. La doctrina sigue mayoritariamente
caracterizando la eximente como circunstancia de inexigibilidad, lo que acaba haciéndola
indistinguible del estado de necesidad (exculpante), y la jurisprudencia sigue manteniendo
la errática posición anterior -aunque formalmente se ha decantado por considerarla una
causa de inexigibilidad, en su contenido la aproxima unas veces a la inimputabilidad y otras
a las causas de justificación-, agravada si cabe por la presencia de resoluciones que
proceden del Jurado.

Precisiones

1) Con razón, se insiste por alguna jurisprudencia en la necesidad de distinguir esta circunstancia del
estado de necesidad. Así, en un caso límite de pago coaccionado del denominado «impuesto
revolucionario» a una organización terrorista, se ha precisado que el principio de vigencia que ha de
orientar la interpretación de los textos legales, alienta a no convertir el miedo insuperable en un simple
estado de necesidad supletorio y dotarle de un espacio e identidad propias no tan vinculados a los
requisitos de la eximente del CP art.20.5 (TS 26-7-12, EDJ 211264).

2) A diferencia de otras eximentes, la del CP art.20.6 resulta aparentemente muy sencilla en sus
contornos: habla sólo de miedo insuperable, términos muy descriptivos, de corte psicológico, que el
profano entiende sin dificultad, de ahí la tendencia de los tribunales del jurado a aplicarla en casos en
los que lo correcto sería dar entrada a causas de justificación como la legítima defensa o el estado de
necesidad. Es cierto que las situaciones de base de ambas provocan normalmente miedo, pero no es
este efecto colateral el que la ley valora, sino el conflicto de intereses previo y la forma de resolverlo.

a. Eximente mixta

Esta manera de entender la eximente plantea, sin embargo, no pocos problemas, como en
general los plantea el propio concepto de inexigibilidad (nº 2576).

El examen de esta circunstancia muestra, en realidad, su carácter parcialmente anacrónico,

ya que no parece posible atribuirle un campo de aplicación propio, independiente de otras
circunstancias del CP art.20.6. La interpretación más plausible que permite mantener el
principio de vigencia, es entenderla como una circunstancia mixta, que combina efectos
atenuantes parciales de otras circunstancias para, por agregación, alcanzar efecto eximente:

• Con el estado de necesidad comparte la presencia de una situación de conflicto de

intereses, pero se diferencia porque el mal causado no es igual o menor que el evitado. El
hecho es, por ello, antijurídico, aunque con una lesividad atenuada.

• Con las anomalías y alteraciones psíquicas, y en particular con el trastorno mental

transitorio, coincide en la presencia de una perturbación anímica que afecta a la
imputabilidad pero, a diferencia de aquéllas, el miedo no llega a anular por completo la
culpabilidad, sino que sólo la atenúa (sobre la relación entre ambas, ver TS 10-3-05, EDJ
40636).

• La circunstancia de miedo combina, entonces, elementos de atenuación propios del estado

de necesidad (justificación parcial del hecho), con otros propios de la culpabilidad
(semiimputabilidad). El efecto agregado de ambas atenuaciones alcanza carácter eximente.

Sólo partiendo de este carácter dual puede explicarse tanto la necesaria referencia objetiva a
que el sujeto reaccione ante un mal que lo amenaza a él o un tercero, como la exigencia
legal de un elemento tan cargado psicológicamente como el miedo.

Con ello, la exclusión de responsabilidad penal en situaciones en las que un sujeto sufre
miedo por un mal que lo amenaza admite tres cauces eximentes:

- justificación objetiva por legítima defensa o estado de necesidad;

- eximente mixta de miedo insuperable; e

- inimputabilidad (alteración psíquica permanente o transitoria).

 Legítima defensa o estado de necesidad

(CP art.20.4 -redacc LO 1/2015- y 20.5)

Si existe un mal amenazante que provoca un miedo insuperable en el sujeto, y éste

reacciona dentro de los límites de racionalidad de la legítima defensa, si el mal es una
agresión ilegítima, o dentro de la proporcionalidad general requerida por el estado de
necesidad (incluyendo la valoración de elementos personales, cuando sea el caso), si es
cualquier otro mal, la existencia de la perturbación anímica que caracteriza al miedo es un
efecto colateral intrascendente.

Tanto si se da, como si no se da, el hecho estará justificado por legítima defensa o estado de
necesidad. No es, por tanto, una caso subsumible en la eximente del CP art.20.6.
 Precisiones

En este sentido, muy adecuadamente, se ha negado que el mismo temor que está detrás de una
legítima defensa pueda invocarse a la vez para apreciar miedo insuperable, ya que con ello se estaría
utilizando doblemente un mismo elemento fáctico, para apreciar, incorrectamente, dos circunstancias
de exención incompleta de la responsabilidad distintas, ya que es precisamente ese miedo a sufrir un
mal mayor al ya padecido como consecuencia de la agresión de la que era víctima, el que se aloja en
el fundamento mismo de la parcial justificación de su conducta, ejerciendo una enérgica defensa de su
persona (TS 26-2-10, EDJ 14243).

 Eximente mixta de miedo insuperable

(CP art.20.6)

Si el sujeto reacciona desproporcionadamente frente al mal que le amenaza, causando un

mal mayor del que el ordenamiento quiere justificar, pero a la vez actúa condicionado por la
alteración mental propia de un miedo que no resulta superable para él, pero que no excluye
sino que sólo atenúa su imputabilidad, se aplicaría la circunstancia de miedo insuperable del
CP art.20.6, alcanzándose el efecto eximente por la agregación de dos circunstancias
especiales de atenuación: una menor lesividad del hecho y una culpabilidad disminuida.

 Inimputabilidad

(CP art.20.1)

Por último, si el efecto del mal, real o imaginado, sobre el sujeto provoca en él un miedo de
tal naturaleza -terror, pavor - que anula por completo su capacidad para comprender la
ilicitud del hecho o actuar conforme esa comprensión, y además su respuesta es parcial o
totalmente irracional e injustificada desde la perspectiva del ordenamiento, debe apreciarse
una causa de inimputabilidad completa del CP art.20.1, ya sea porque concurre una
situación coyuntural anormal que desemboca en un trastorno mental transitorio , ya por la
existencia de algún tipo de anomalía psíquica que haga al sujeto especialmente proclive a
sentirse amenazado, como, por ejemplo, la esquizofrenia paranoide.

Teóricamente nada impediría apreciar en este caso miedo insuperable (ello explica que la
jurisprudencia, y particularmente el tribunal del jurado, así lo haya hecho en múltiples
ocasiones), con lo que la disposición del CP art.20.6 vendría a ser una especificación de la
inimputabilidad del CP art.20.1 (igual que lo es, por ejemplo, el CP art.20.2), pero no
parece ésta la mejor interpretación.

El principio de vigencia aconseja dar a cada disposición un campo de aplicación propio, y

en este caso el CP art.20.6 lo tiene, aunque sea reducido en la práctica, y coincide con lo ya
expuesto: eximir de responsabilidad en casos de exceso en la justificación explicables por la
presencia de un estado psicológico alterado como es el miedo.
b. Elementos

Conforme a la caracterización anterior, serían elementos de la eximente de miedo

insuperable:

- la amenaza de un mal;

- una respuesta desproporcionada a dicha amenaza; y

- que dicha respuesta sea consecuencia de una alteración psíquica producida por el miedo:

 Amenaza de un mal

La causa del miedo es un mal que amenaza al sujeto de manera directa, en su propia
persona, o indirecta, en otras personas a las que se siente vinculado.

El mal que provoca el miedo ha de ser un mal jurídicamente desaprobado, esto es, que
suponga una lesión o ataque a los intereses, bienes o derechos de la persona atemorizada
(TS 14-12-01, EDJ 56074).

Ello aproxima inevitablemente esta circunstancia a las causas de justificación,

especialmente a la legítima defensa y el estado de necesidad, de las que se diferencia por la
entidad de la respuesta, justificada en éstas y sólo exculpada en el miedo insuperable.

Qué características deba tener este mal es una cuestión sumamente debatida en la doctrina y
jurisprudencia. Se discute especialmente si el mal debe ser real o cabe también el ficticio.

 Realidad del mal

Los tribunales han mantenido insistentemente y de forma constante que dicho mal debe ser
real (TS 24-2-00, EDJ 1944; 29-10-07, EDJ 206075; 27-6-12, EDJ 151818; 14-7-14, EDJ
122364; 29-3-16, EDJ 30691), mientras que la doctrina ha objetado, con razón, esta
exigencia, por considerarla incompatible con la naturaleza subjetiva del miedo.

El miedo es un estadio psicológico reactivo frente a amenazas reales o ficticias. La falsa

representación de un peligro produce en quien la sufre un efecto de miedo indistinguible del
que procede de un peligro real. De nuevo, sólo el origen histórico de la eximente permite
explicar, pero ya no justificar, la insistencia de los tribunales en requerir que el mal sea real.

En la actualidad, una vez desaparecida de la ley la referencia a la ponderación de males, el

carácter subjetivo de la eximente es indiscutible, y así lo ha reconocido la jurisprudencia, al
señalar que la supresión de dicha ponderación, busca eliminar el papel excesivamente
objetivista que tenía el miedo insuperable en el CP/1973 y se decanta por una concepción
más subjetiva de la eximente (TS 16-7-01, EDJ 25222; 16-2-06, EDJ 16025). Ello debería
llevar a revisar el requisito de la realidad del mal.
 Precisiones

1) Ciertamente, con ello se equiparan en tratamiento los casos en los que se da efectivamente el mal
con aquellos en los que el sujeto sólo se representa por error su existencia (mal putativo). Pero esta
equiparación, que en la justificación sería inadecuada, es intrascendente en la exclusión de la
culpabilidad, en la que precisamente se tiene en cuenta la ausencia de circunstancias subjetivas que
permitan una imputación personal al autor, y ello se da en el miedo tanto si procede de una causa real
como si es ficticia.

2) Por otra parte, si el miedo es consecuencia de alguna patología que provoca en quien la padece una
anormal sensibilidad frente a amenazas exteriores, o incluso que favorece la representación errónea de
amenazas inexistentes (p.e. una esquizofrenia paranoide), no hará falta acudir a la circunstancia de
miedo insuperable para eximir de responsabilidad, ya que es posible hacerlo antes invocando una
causa de inimputabilidad del CP art.20.1.

 Inminencia del mal

Aunque la jurisprudencia suele requerirlo, no es preciso que el mal sea inminente para
provocar el efecto eximente del miedo. En este sentido, acertadamente se ha entendido que,
sin duda un mal que se capta como inminente es más apto para dificultar la capacidad de
sobreponerse al miedo, pero eso no excluye otras situaciones equiparables aunque el
hipotético mal temporalmente sea más lejano (TS 26-7-12, EDJ 211264).

 Respuesta desproporcionada

La única interpretación hoy coherente de esta circunstancia pasa por exigir que la respuesta
de quien actúa por miedo sea desproporcionada, esto es, que no puede ser justificada por
legítima defensa o estado de necesidad. Sin embargo, hasta la entrada en vigor del actual
Código Penal la ley decía exactamente lo contrario.

En la regulación del CP/1973 se exigía expresamente la proporcionalidad. El mal

amenazado debía ser mayor o igual al que se causaba por efecto del miedo.
 Precisiones

Esta limitación sólo era comprensible si se analizaba en el contexto histórico en el que nació la
eximente, al comienzo de la codificación penal, en el que no existía una circunstancia genérica de
estado de necesidad, como la actual del CP art.20.5.

En aquel momento, el miedo insuperable venía a cubrir en parte la laguna que esta ausencia producía,
sobre todo en casos de coacción externa para cometer un delito. Pero una vez que se incorporó el
estado de necesidad al catálogo de eximentes, la regulación del miedo insuperable se volvió
redundante y equívoca, ya que el requisito de la proporcionalidad prácticamente imposibilitaba
cualquier interpretación razonable de la eximente, que venía a confundirse con el estado de necesidad,
al que además se añadía un elemento subjetivo espurio, como el miedo.

Tras la supresión de este elemento en el vigente Código Penal, ya no se exige la

comparación intensiva de los males (TS 24-2-00, EDJ 1944; 29-1-15, EDJ 7402); sin
embargo, incomprensiblemente, todavía alguna jurisprudencia mantiene la exigencia de este
requisito, que no sólo es anacrónico con la naturaleza exculpante que las propias sentencias
atribuyen al miedo insuperable, sino que el propio legislador ha suprimido de forma expresa
(TS 30-9-02, EDJ 42722; 28-6-05, EDJ 113624; 1-10-09, EDJ 276034).

De hecho, la única interpretación razonable hoy es la opuesta a la regulación anterior: el

mal causado debe ser, atendiendo a todo lo que está en juego, mayor que el evitado, pero
nunca menor (o, más discutido, igual). Sólo en aquel caso se necesita una disposición
especial para exculpar un comportamiento que sigue siendo antijurídico. Si el mal es menor,
la respuesta será, simplemente, lícita, por concurrir un estado de necesidad.

 Alteración psíquica en el amenazado

La amenaza, real o ficticia, debe provocar en el afectado un estado psicológico de miedo,

que condicione su capacidad de actuar conforme a la norma, haciendo inexigible el
comportamiento lícito.

El miedo admite una gradación continua, desde la simple aprensión ante un hecho que nos
afecta mínimamente, hasta el terror o pánico invencible que bloquea de manera absoluta
nuestra capacidad de acción responsable. No cualquier miedo da lugar a la eximente. El
Código Penal precisa la intensidad necesaria mediante el término insuperable, lo que marca
un límite mínimo por debajo del cual no cabría exención, aunque eventualmente sí
atenuación de la pena. Por otra parte, la necesidad de distinguir la circunstancia del CP
art.20.6 de otras en las que también pueda estar presente el miedo, obliga a fijar un límite
máximo al término.

 Límite mínimo

Una interpretación literal del término insuperable, que atendiera a la imposibilidad absoluta
de controlar la propia reacción frente al mal que nos amenaza, haría prácticamente
innecesaria esta circunstancia, que se disolvería en una ausencia de acción o en una causa
de inimputabilidad.
Frente a ello, razonablemente, la doctrina ha requerido sólo que el mal tenga la suficiente
entidad como para que no se pueda exigir al sujeto un comportamiento conforme a la
norma.

La jurisprudencia, sin embargo, en múltiples resoluciones ha exigido que se provoque un

sentimiento de terror que anule la libertad de elección del sujeto (TS 24-2-00, EDJ 1944;
30-9-02, EDJ 42722; 29-10-07, EDJ 206075).

Se discute si para medir la insuperabilidad debe atenderse a las características individuales

del sujeto o al criterio de un hombre medio . La jurisprudencia se ha manifestado con
frecuencia en este último sentido. Así se dice que el miedo debe ser invencible, esto es, no
controlable o dominable por la generalidad de las personas, de suerte que la pauta no la
pueden proporcionar las reacciones de las personas más valerosas ni de las miedosas o
pusilánimes (TS 30-9-02, EDJ 42722; 24-7-01, EDJ 25205; 14-7-14, EDJ 122364; 29-1-15,
EDJ 7402).

Pero este planteamiento no puede ser correcto cuando se trata de una eximente que se ubica
en la culpabilidad -por tanto, en el ámbito de la imputación personal-, y que además se
define en torno a un elemento tan psicológicamente connotado como es el miedo.

Que se exculpe a un sujeto sólo si otro (aunque sea un modelo ideal), con unas
características distintas, sería exculpado, supone prescindir del elemento central de la
imputación subjetiva, que no es otro, como su nombre indica, que la imputación a un sujeto
concreto que permite reprocharle a él (no a otro) su hecho antijurídico. El criterio en la
culpabilidad debería ser siempre estrictamente personal, aunque imparcial.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en algunos de sus pronunciamientos, recordando

el hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que
cada sujeto sufre de manera personalísima (TS 16-7-01, EDJ 25222).

Igualmente, se establece que el tomar como referencia al ser humano común, no exime al
juzgador de proyectar el análisis valorativo en función de la concreta e individualizada
persona que ha sufrido la situación creada (TS 26-4-99, EDJ 8145), pues la valoración no
debe hacerse con criterios puramente objetivos sin tener en cuenta el estado anímico de la
persona actuante, sujetando la apreciación a las reglas generales del principio de
culpabilidad (TS 8-6-94, EDJ 5217, aunque aplicada al estado de necesidad exculpante).

Asimismo, se señala que cuando acudimos al hombre medio como criterio de valoración de
la situación, no queremos decir que haya de indagarse en una especie de fantasma un
comportamiento esperado. Ello sería injusto y además sólo serviría para transferir a un ser
no real comportamientos de seres humanos, en su situación concreta. Se trata de indagar si
la persona que ha actuado, en su concreta situación anímica y social, tuvo posibilidad de
actuar conforme prescribe el ordenamiento jurídico. Es decir, se utiliza el recurso al hombre
medio sin olvidar las concretas circunstancias concurrentes (TS 16-2-06, EDJ 16025; 30-4-
08, EDJ 384186). Éste es un dato esencial: si el miedo afecta a la culpabilidad, el criterio no
puede ser otro que el personal.
  Límite máximo

Teóricamente, la eximente podría abarcar cualquier miedo que tenga la suficiente entidad
como para ser calificado de insuperable, sin embargo, para poder distinguir esta
circunstancia de la del CP art.20.1 (alteración psíquica transitoria o permanente) es preciso
reservarla para aquellos casos en los que la imputabilidad del autor esté afectada por el
miedo (semiimputabilidad), pero no excluida.

El Tribunal Supremo ha reconocido en ocasiones que el sujeto debe seguir siendo

imputable, de aquí que no sea preciso que el autor afectado por el miedo quede privado de
su lucidez o de su voluntad. Lo que debe ocurrir para que opere la eximente es que el sujeto
tenga un temor insuperable, sin que sea preciso que resulte aterrado (TS Sala Militar 30-1-
01; TS 24-7-01, EDJ 25205).

Sin embargo, como vimos, en otros muchos casos se ha inclinado por asimilarla por
completo a una causa de inimputabilidad al exigir que el miedo se traduzca en un auténtico
terror que incapacite al sujeto (TS 26-4-99, EDJ 8145).

c. Eximente incompleta y atenuante analógica

Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen

elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o
comportamiento distinto, aun reconociendo la presión de las circunstancias del caso, será
cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (TS 16-7-01, EDJ 25222; 19-6-08, EDJ
97502; 10-7-09, EDJ 158065; 4-3-11, EDJ 19665).

Nada impide apreciar la eximente incompleta de miedo insuperable junto con otra
circunstancia que disminuya la imputabilidad, como una eximente incompleta de anomalía
o alteración psíquica. Si no se admitiera tal posibilidad, no habría diferencia punitiva alguna
en aterrorizar a un sujeto que no padece enfermedad psíquica alguna que a aquel que sí la
padece (TS 20-11-13, EDJ 257875).

En ocasiones se ha aplicado como circunstancia analógica del CP art.21.7 en relación con

el CP art.20.6 (AP Valencia 9-1-13, EDJ 56589). Posiblemente, la única razón para
justificar esta aplicación analógica -que en sí resulta incorrecta, pues no hay tal analogía-
sea la de poder imponer una pena atenuada, pero no con la intensidad propia de las
eximentes incompletas, en casos en los que el temor ha tenido una influencia real, pero de
escasa intensidad. Así parece corroborarlo el Tribunal Supremo cuando admite que los
límites entre la eximente, la eximente incompleta y la atenuante de miedo insuperable son
trazados ahora más que nunca como un problema de intensidad de los requisitos para
apreciar la circunstancia del CP art.20.6, y la atenuante analógica quedaría reservada para
casos en los que el miedo ni siquiera alcanza el nivel de menoscabo notable de la capacidad
de elección (TS 6-7-11, EDJ 147043).
d. Miedo como única causa del hecho

El Tribunal Supremo exige de manera constante este requisito (TS 24-2-00, EDJ 1944; 30-
9-02, EDJ 42722; 29-6-06, EDJ 103011; 29-10-07, EDJ 206075; 26-7-12, EDJ 211264). No
hay, sin embargo, razones materiales que apoyen la exigencia de este elemento subjetivo
adicional.

Precisiones

Así, se utiliza este argumento, por ejemplo, para rechazar la eximente en un caso de riña mutuamente
consentida (TS 2-12-05, EDJ 225599).

e. Supuestos admitidos por la jurisprudencia

La circunstancia de miedo insuperable ha sido apreciada por los tribunales de manera

irregular, como corresponde a su debatida naturaleza.

Se esgrime con frecuencia en las causas, seguramente por su aparente sencillez en cuanto a
requisitos, pero hay pocos pronunciamientos, al menos del Tribunal Supremo, en los que se
acoja como eximente completa.

La implantación del tribunal del jurado ha favorecido algo su aplicación, pero no siempre de
una manera sistemáticamente coherente.

Pueden distinguirse los siguientes grupos de casos en los que podría encontrar aplicación:

 Coacción externa para cometer un delito

Hay diversos pronunciamientos de coacción externa, mediante graves amenazas al sujeto o

sus familiares, para cometer un delito.

Así, se aplicó la eximente completa en los siguientes supuestos:

• Amenazas a familiares del sujeto para que éste entregase datos de tarjetas de clientes de
cara a su falsificación, actividad a la que el sujeto se había negado previamente (TS 16-2-
06, EDJ 16025).

• Amenazas en supuestos de tráfico de drogas en un barco (TS 8-3-05, EDJ 40666; 29-6-
06, EDJ 103011).

• Cooperación necesaria en homicidio bajo amenaza grave (TSJ Madrid 13-12-00, EDJ
58691).

• Falso testimonio en causa penal motivado por amenazas de muerte contra el sujeto y su
familia por parte de un compañero de celda (AP Sevilla 17-3-05, EDJ 74645).
• Pago del denominado «impuesto revolucionario» a ETA por parte de dos personas que
habían sido extorsionadas por la banda terrorista y temían por sus vidas (TS 26-7-12, EDJ
211264).

• Abandono de destino militar por miedo a agresiones de sus compañeros, aunque hubo un
voto particular en contra (TS Militar 30-1-09).

Precisiones

Sin embargo, en otros supuestos similares invocados ante el Tribunal Supremo Sala de lo Militar, no
se consideró insuperable el miedo (TS Militar 30-12-09; 19-7-10; 21-7-10).

En otros casos sólo se ha apreciado la eximente incompleta:

• En un caso de violencia doméstica en el que la mujer encierra en una habitación al marido

que la amenaza, y aunque se admite que en el primer momento del encierro podría concurrir
la eximente completa, su prolongación obliga a apreciar sólo la incompleta (TS 13-12-02,
EDJ 59254).

• En un caso de homicidio por imprudencia, estando el autor y su familia amenazados (TS

22-2-07, EDJ 18029; 4-3-11, EDJ 19665).

• Igualmente en un caso de tráfico de drogas bajo amenaza de un grupo criminal (TS 10-7-
09, EDJ 158065), aunque la Audiencia había estimado la eximente completa (AP Barcelona
6-11-08, EDJ 284160).

• También en un caso de colaboración en tráfico ilegal de inmigrantes y prostitución bajo

amenazas (AP Barcelona 18-5-07, EDJ 161864).

Precisiones

1) La comisión de hechos típicos debido a coacciones externas era el sentido que se atribuía al miedo
insuperable en los comienzos de la codificación. El problema es que hoy tal papel lo cumple ante todo
el estado de necesidad, que atiende a la ponderación de la situación en conflicto, y tiene en cuenta
también las circunstancias personales que delimitan los deberes jurídicos, con lo cual, en puridad, sólo
debería aplicarse el miedo insuperable a aquellos casos de coacción en los que la respuesta del
amenazado no pueda ser justificada porque constituya un mal mayor. En los casos mencionados en los
que se admitió la eximente completa de miedo parecen concurrir las circunstancias de un estado de
necesidad, por la amenaza creíble de un mal mayor.

2) No se ha apreciado eximente, ni completa ni incompleta, en un caso de tráfico de drogas en el que

los imputados, marineros en una embarcación que las trasportaba, alegaron que, encontrándose en alta
mar y siendo el capitán la máxima autoridad del buque, la orden de éste constituyó un estímulo real,
grave, cierto e inminente que no podían desatender sin poner en riesgo sus propias vidas (TS 10-12-
10, EDJ 269668). Sin embargo, al margen de que en el caso concreto se dieran las circunstancias de la
eximente, una de las razones que aporta la sentencia para negarla es que este argumento es
insuficiente para fundamentar una situación de miedo insuperable, ni completa ni incompleta, porque
bajo el mismo argumento, en vez de ordenarles la comisión de un delito de tráfico de estupefacientes,
pudo haberles ordenado la física desaparición de vidas ajenas, siendo tan delito uno como otro, y sería
clara su insuficiencia. Ello no es correcto, en nuestra opinión: las reacciones exculpables frente a una
situación que provoca miedo son graduables, y nada impide que, por ejemplo, el miedo permita en un
caso exculpar sólo ciertas reacciones, como eventualmente el tráfico de drogas, pero no otras, como el
asesinato.
  Otros supuestos

También se ha admitido el miedo insuperable como eximente en los siguientes supuestos:

• Excesos intensivos y extensivos en las causas de justificación, especialmente legítima

defensa (TS 24-2-00, EDJ 1944 -el miedo insuperable sirve de cobertura al exceso intensivo
en la legítima defensa, y ambas combinadas provocan la exención de responsabilidad-, con
cita de más referencias).

En algún caso se ha apreciado conjuntamente legítima defensa y miedo insuperable, aunque

como eximentes incompletas (TS 11-3-05, EDJ 40663).

• Peligros extraordinarios que amenazan al sujeto. No lo es el mero temor al descalabro en

un negocio, que no es objeto de protección por parte del Derecho como un mal que afecte al
sujeto, por lo que no cabe apreciar la eximente (TS 14-12-01, EDJ 56074).