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FUNDADA. SE DECLARA INCONSTITUCIONAL EN SU TOTALIDAD EL DECRETO SUPREMO

Nº 003-2009-JUS, QUE APROBÓ EL REGLAMENTO DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1049,
LEY DEL NOTARIADO, POR VULNERAR EL ARTÍCULO 51º Y 109º DE LA CONSTITUCIÓN Y
EL NUMERAL 3º DEL ARTÍCULO 11º DE LA LEY Nº 29158. DEBIDO A QUE ESTA ÚLTIMA
LEY, ORDENA DE MANERA ESPECÍFICA QUE LOS DECRETOS SUPREMOS DEBEN DE
PUBLICARSE EN EL DIARIO OFICIAL EL PERUANO. POR ENDE EL TEXTO NORMATIVO
DEL REGLAMENTO APROBADO POR EL CITADO DECRETO DEBE SER PUBLICADO POR
ESTE MEDIO, AL SER ÉSTE LA RAZÓN MISMA DE SU EXISTENCIA.

EXPEDIENTE Nº 2450-2010

(Publicado: 08-09-12)

Lima, veintiocho de abril de dos mil once.-

VISTOS: Por los fundamentos de la apelada; y CONSIDERANDO además:

Primero: Que viene en grado de apelación la sentencia de fojas ochenta y dos, de fecha
treinta de noviembre de dos mil nueve, que declara: a) Fundada la primera pretensión, esto es,
declarar inconstitucional en su totalidad el Decreto Supremo Nº 003-2009; y b) Infundada la
segunda pretensión que solicita se declare inconstitucional e ilegal el Decreto Supremo Nº
005-2009-JUS; resolución emitida en el presente proceso de acción popular interpuesta por el
Colegio de Notarios de San Martín contra el Ministerio de Justicia.

Segundo: Que la entidad accionante interpone la presente acción popular a fin de que: a)
Se declare inconstitucional en su totalidad el Decreto Supremo Nº 003-2009-JUS del cuatro de
marzo de dos mil nueve, que aprobó el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1049; b) Se declare
inconstitucional e ilegal el Decreto Supremo Nº 005-2009-JUS del diecisiete de marzo de dos mil
nueve, que aprobó la modificatoria del artículo 8 del Decreto Supremo Nº 003-2009-JUS.

Tercero: Que aduce para ello que:

a) El veinticinco de junio de dos mil ocho el Gobierno promulgó el Decreto Legislativo Nº

1049, Ley del Notariado, la cual fue publicada el veintiséis de junio de dos mil ocho.

b) El cinco de marzo de dos mil nueve se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto
Supremo Nº 003-2009-JUS, que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1049, sin el
texto del citado Reglamento, mencionándose que este último estaría disponible en el portal web del
Ministerio de Justicia.

c) El diecisiete de marzo de dos mil nueve se emitió el Decreto Supremo Nº

005-2009-JUS, el cual modificó el artículo 8 del Reglamento precitado, variando las disposiciones
respecto de la determinación de las plazas del Notariado.

Cuarto: Que, concluye el demandante señalando que:

a) El Decreto Supremo Nº 003-2009-JUS sólo hace mención a la aprobación del

Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1049 indicando que éste regirá al día siguiente de la
publicación del Decreto Supremo en el Diario Oficial El Peruano y que el texto del Reglamento será
publicado en el Portal del Ministerio de Justicia, pero la norma olvida que conforme a la
Constitución y al marco jurídico legal la publicidad de las normas se realizan forzosamente en el
Diario Oficial El Peruano y no en página web alguna, como también lo ha señalado el Tribunal
Constitucional en los expedientes 6402-2007-AA y 102876-2005-PA/TC. Por ende, vista la
obligatoriedad de la publicación, conforme a los artículos 51 y 109 de la Constitución, y entendida
que ésta debe hacerse en el Diario Oficial El Peruano, constituyéndose en requisito esencial para
la vigencia y validez de la norma, se concluye que el Decreto Supremo Nº 003-2009-JUS está

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viciado en su integridad, no siendo parte de nuestro sistema legal.

b) El artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1049 ha utilizado el parámetro poblacional como

único criterio objetivo para determinar el número de plazas notariales por cada provincia. Así, ha
determinado que una provincia que cuente con al menos cincuenta mil (50 000) habitantes debe
ser provista de no menos de dos notarios, agregando que por cada cincuenta mil (50 000)
habitantes adicionales se debe designar otro Notario, disposición que fue repetida por el primer
numeral del artículo 8 del Reglamento no publicado aprobado por el Decreto Supremo Nº
003-2009-JUS, respetando el criterio poblacional, ratificando el resto de numerales a dicho criterio
como el único criterio objetivo válido para determinar el número de plazas notariales en cada
provincia del país.

c) Sin embargo, mediante el Decreto Supremo Nº 005-2009-JUS, publicado el dieciocho de

marzo de dos mil nueve, se modificó el citado artículo 8 del Reglamento; dicha modificatoria,
además de suprimir el tercer numeral que ratificaba la necesidad de aplicar el criterio poblacional,
añade un literal al primer numeral referido a la determinación del número o creación de nuevas
plazas notariales, tergiversando la Ley al indicar que “Los criterios antes mencionados, conforme al
Decreto Legislativo, deben aplicarse entendiéndose como una garantía a favor de la población de
contar con un mínimo de plazas y no con límites a la provisión o creación de éstas”, con lo cual el
único criterio objetivo establecido por la Ley del Notariado (el parámetro poblacional) ya no es
aquel que define el número de notarios en función al número de pobladores de cada Provincia sino
que pasa a ser una mera garantía supuestamente establecida por el Decreto Legislativo Nº 1049 a
favor de la población de contar con un mínimo de notarios, con lo que el límite establecido por la
ley se convierte así, vía reglamentaria, en una simple garantía mínima, incluso la modificatoria
cuestionada, contrariando flagrantemente lo establecido en la ley, expresamente dice que el
parámetro objetivo poblacional para el número de plazas notariales no debe entenderse como
límites a la provisión o creación de éstas”, con lo cual se pretende anular un límite legal objetivo
para dejar librado al criterio de los integrantes del Consejo del Notariado la fijación del número de
notarios del país.

Quinto: Que, conforme lo establece el artículo 200 de la Constitución en concordancia con

el artículo 76 del Código Procesal Civil, la demanda de Acción Popular procede contra los
reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea
la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan
sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según el caso.

Sexto: Que, tal como lo ha señalado el demandante, con fecha cinco de marzo de dos mil
nueve, en el Diario Oficial El Peruano fue publicado el Decreto Supremo Nº 003-2009-JUS,
compuesto solamente de 3 artículos. A través del artículo 1 aprobó el Reglamento del Decreto
Legislativo Nº 1049, Decreto Legislativo del Notariado; el artículo 2 determinó que dicho
“Reglamento regirá a partir del día siguiente de la publicación de este Decreto Supremo en el
Diario Oficial El Peruano y será publicado en el Portal del Ministerio de Justicia
(www.minjus.gob.pe) en la misma fecha”; finalmente el tercer artículo únicamente ordenó el
referendo del citado Decreto Supremo por la Ministra de Justicia.

Sétimo: Que, tal circunstancia, esto es, el hecho de que el texto mismo del Reglamento
del Decreto Legislativo Nº 1049 haya sido publicado no en el Diario Oficial El Peruano sino en el
Portal del Ministerio de Justicia ha sido asumida de modos diferentes por el demandante y por el
demandado. Así el demandante señala que con ello la norma olvida que conforme a la
Constitución y al marco jurídico legal la publicidad de las normas se realiza forzosamente en el
Diario Oficial El Peruano y no en página web alguna; por ende, vista la obligatoriedad de la
publicación, conforme a los artículos 51 y 109 de la Constitución, y entendida que ésta debe
hacerse en el Diario Oficial El Peruano como un requisito esencial para la vigencia y validez de la
norma, se concluye que el Decreto Supremo Nº 003-2009-JUS está viciado en su integridad, no
siendo parte de nuestro sistema legal. Por su parte la demandada niega la inconstitucionalidad de
la norma impugnada señalando que la publicación fue efectuada en virtud del artículo 9 del Decreto

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Supremo Nº 001-2009-JUS que establece la publicación de la norma aprobatoria en el Diario

Oficial El Peruano y la de sus anexos, entiéndase el texto normativo, en el Portal electrónico de la
institución emisora.

Octavo: Que, el artículo 51 de la Constitución establece que “La Constitución prevalece

sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La
publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado” (énfasis agregado)

Noveno: Que, en lo referido a la publicidad de normas con rango de ley, el artículo 109 de
la Constitución determina que “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el
diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en
parte”. (énfasis agregado).

Décimo: Que, por otro lado, en lo que se refiere al Decreto Supremo, el numeral 3 del
artículo 11 de la Ley Nº 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, establece, luego de definidos
como “normas de carácter general que reglamentan normas con rango de ley o regulan la actividad
sectorial funcional o multisectorial funcional a nivel nacional”, que “entran en vigencia al día
siguiente de su publicación en el Diario Oficial, salvo disposición contraria del mismo, que
postergue su vigencia en todo o en parte” (énfasis agregado)

Undécimo: Que por tanto, existe una prescripción legal específicamente referida a los
Decretos Supremos que ordena que éstos necesariamente deban publicarse en el Diario Oficial El
Peruano para poder adquirir vigencia, y ésta publicación implica que el texto normativo del
Reglamento que el Decreto Supremo aprueba, necesariamente debe estar impresa en el Diario
Oficial pues el primero (el texto del Reglamento) es la razón misma de la existencia del segundo (el
Decreto Supremo), resultando inadmisible pretender, como lo hace la demandada, publicar en el
Diario Oficial un Decreto Supremo que apruebe un reglamento pero que derive a su vez la
publicación del texto de éste (reglamento) a una página web, ya que con ello se dejaría de publicar
en el Diario Oficial el sustrato mismo de la norma (Decreto Supremo) cuya publicación en dicho
medio ordena el numeral 3 del artículo 11 de la Ley Nº 29158.

Duodécimo: Que, siendo ello así, al derivar el Decreto Supremo Nº 003-2009-JUS la

publicación del texto del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1049 (que aprueba) al Portal del
Ministerio de Justicia ha vulnerado la norma contenida en el numeral 3 del artículo 11 de la Ley Nº
29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, y, a través de ello, ha atentado contra el dispositivo
constitucional contenido en el artículo 51 de la Carta Magna, razón por la cual la primera
pretensión de la demanda (se declare inconstitucional en su totalidad el Decreto Supremo Nº
003-2009-JUS) debe ampararse, confirmándose para ello la recurrida en tal extremo.

Décimo Tercero: Que ello no puede verse enervado por la norma contenida en el artículo
9 del Decreto Supremo Nº 001-2009-JUS (Reglamento que establece disposiciones relativas a la
publicidad, publicación de Proyectos Normativos y difusión de Normas Legales de Carácter
General) que dispone que “En el caso de la publicación de normas legales que tengan anexos, se
publicará en el Diario Oficial El Peruano solamente la correspondiente norma aprobatoria,
disponiéndose en la misma, que el Anexo se publicará mediante el Portal Electrónico de la entidad
emisora en la misma fecha de la publicación oficial, bajo responsabilidad. Esta disposición será
aplicable para aquellos casos en que una norma apruebe otra clase de instrumentos que
constituyan anexos de la misma”, pues, como bien lo ha señalado el A quo, si bien dicho
dispositivo posibilita la publicación a través de portales electrónicos lo hace respecto de anexos de
la norma y no sobre ésta (la norma) o su razón misma (el texto normativo en sí).

Décimo Cuarto: Que, en cuanto a la segunda pretensión de la demanda, esto es, que se
declare inconstitucional e ilegal el Decreto Supremo Nº 005-2009-JUS, cabe señalar que al haber
dicha norma modificado un dispositivo (el artículo 8) de una norma expulsada de nuestro
ordenamiento jurídico por el A quo y por este Colegiado (el Decreto Supremo Nº 003-2009-JUS),
carece de objeto emitir pronunciamiento respecto de su legalidad y constitucionalidad, pues dicho

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Decreto Supremo Nº 005-2009-JUS adolece del presupuesto necesario para efectuar la

modificatoria que pretende al haberse dejado sin efecto la norma que intentaba modificar.

Décimo Quinto: Que, finalmente, el pedido de sustracción de la materia interpuesto por la

Procuradora Especializada en materia constitucional, corriente a fojas sesenta y cinco del presente
cuadernillo, debe desestimarse, pues como fundamento del citado pedido se cita la publicación en
el Diario Oficial El Peruano del Texto Único Ordenado del Reglamento del Decreto Legislativo Nº
1049 (ocurrido el veintitrés de julio de dos mil diez), lo cual no puede otorgar eficacia al
Reglamento mismo ya que un Texto Único Ordenado necesariamente presupone la existencia de
una normativa anterior que en el presente caso no se presenta al haberse declarado ilegal e
inconstitucional el Reglamento que el referido Texto Único Ordenado pretende consolidar.

Por tales consideraciones: CONFIRMARON la sentencia apelada obrante a fojas ochenta y

dos, su fecha treinta de noviembre de dos mil nueve, en el extremo que declara FUNDADA en
PARTE la demanda, en consecuencia, Nulo, ilegal e inconstitucional en su totalidad el Decreto
Supremo Nº 003-2009-JUS, que aprobó el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1049,
careciendo de objeto pronunciarse respecto de la segunda pretensión; Declararon INFUNDADA la
solicitud de sustracción de la materia; en los seguidos por el Colegio de Notarios de San Martin
contra el Ministerio de Justicia sobre Acción Popular; ORDENARON la publicación del texto de la
presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, conforme a ley; y los devolvieron.- Vocal
Ponente Yrivarren Fallaque.-

SS.

VÁSQUEZ CORTEZ

TÁVARA CORDOVA

YRIVARREN FALLAQUE

TORRES VEGA

CHAVES ZAPATER

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