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1. INTRODUCCIÓN
La sección tercera del capítulo XI del título XIII del libro II del Código penal acoge, bajo
la rúbrica "De los delitos contra el mercado y los consumidores", toda una serie de
figuras delictivas cuya comisión afecta a diversos intereses de los principales agentes
en el mercado, esto es, de los empresarios y los consumidores.
Esta definición del propio objeto material de los delitos que nos ocupan, nos permite
perfilar cuál será su objeto o bien jurídico protegido, que es la leal competencia entre
empresarios, un valor que solo se puede garantizar en la medida en que dichos sujetos
respeten el derecho que sus competidores a mantener reservadas aquellas
informaciones que les permiten mantener la situación competitiva que tuviesen en el
mercado.
Así sucederá, por ejemplo, con aquellas informaciones que hagan referencia a determinados
procedimientos de producción o incluso creaciones de carácter industrial (p. ej. una formula química
de elaboración de un producto). Nos encontraremos en este supuesto ante una invención, cuya
explotación supone una ventaja competitiva para su titular; ventaja que éste podría haber tutelado
mediante la correspondiente patente, pero que dicho sujeto también puede proteger mediante el
mero mantenimiento de su secreto o de su conocimiento reservado.
Algo similar sucedería si lo que el empresario en cuestión mantuviese reservado fuese,
por ejemplo, su listado de proveedores, su listado de clientes o el plan de inversiones
que pensaba realizar, la campaña publicitaria que se iba a acometer o el plan de
comercialización de un nuevo producto que se pretendía realizar.
Ahora bien, no toda conducta realizada sobre tales informaciones será delictiva. En
concreto, las figuras ahora analizadas castigan el descubrimiento de los referidos secretos
(art. 278 CP), la revelación con infracción del secreto profesional (art. 279 CP) y la
utilización o revelación de secreto de empresa previamente obtenido de forma ilícita
(art. 280 CP).
Estamos ante un tipo mixto alternativo que contempla toda una serie de posibles
conductas comisivas, permitiendo la realización de una sola de ellas para completar su
tipo de injusto.
Se apreciará este delito, en primer lugar, si el sujeto se apodera de documentos
o de los soportes informáticos o de otra naturaleza donde se crea que se
encuentran los secretos que quiere descubrir, lo que supone la efectiva
realización de un acto de aprehensión física de los referidos objetos
materiales.
Pero también se dará cuando el sujeto simplemente se apodere de los datos en
que entendía que tales secretos se encontraban, lo que supone que no tenga
que haber un acto de aprehensión de los mismos, acto que se dará cuando el
sujeto llegue a conocer tales datos, por ejemplo, viéndolos reproducidos en
una pantalla de ordenador, aun cuando no haga copia física, ni informática de
los mismos.
Por otra parte, también se dará esta figura cuando el sujeto en cuestión
intercepte una telecomunicación, (p. ej. mediante la utilización de un
micrófono en un teléfono o instalando un programa de intercepción de las
comunicaciones), o simplemente cuando emplee mecanismos de escucha,
transmisión, grabación o reproducción del sonido o la imagen, lo que llevará a
que esta figura se tenga que apreciar y esté consumada con la mera instalación
del aparato de escucha telefónica que se pretenda realizar, o con la de una
cámara oculta que se instale para grabar clandestinamente.
Así pues, bastará con que el sujeto realice cualquiera de dichas conductas, para que el
injusto típico de esta figura se tenga que considerar, no solo realizado, sino completo,
lo que convierte esta figura en un delito de peligro hipotético que se consumará, no
solo en momentos previos al de la efectiva lesión de la leal competencia empresarial,
sino incluso antes de que se llegue a alcanzar el efectivo descubrimiento del secreto.
Ahora bien, y por lo que se refiere al tipo subjetivo propio de este delito hemos de
señalar que para que cualquiera de las conductas que hemos analizado sea típica
habrá de ser dolosa y actuando "para descubrir un secreto de empresa"; expresión
que introduce un adicional elemento subjetivo en la descripción del injusto típico de
esta figura y que obliga a que tenga que haberse llevado a cabo con la intención o
voluntad de descubrir el contenido de dicha clase de secretos.
Por otra parte, el art. 278.2 CP establece un TIPO CUALIFICADO. En concreto, este
precepto incrementa la pena de su autor "si se difundieran, revelare o cedieren a
terceros los secretos descubiertos". Sin duda, genera un resultado de peligro concreto
para el bien jurídico protegido. Contiene una figura compuesta que exigirá la
realización o participación acumulada en dos conductas diferentes por parte de los
sujetos que vayan responder de la misma para poder ser apreciada. Por una parte,
tendrán que haber realizado el acto de descubrimiento o habrán de haber contribuido
dolosamente a su ejecución, mientras que, por otra y posteriormente, tendrán que
transmitir, también de forma dolosa, el contenido del secreto descubierto a terceros.
Solo quienes realicen o participen en la comisión de ambas conductas podrán, por
tanto, responder por su realización lo que resulta fundamental a la hora de diferenciar
este delito del contemplado en el art. 280 CP.
Finalmente, el art. 278 CP apartado 3, establece que la apreciación del delito ahora
comentado se aplicará sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los
delitos cometidos por el apoderamiento o la destrucción de soportes informáticos.
La diferencia con la figura anterior se deriva del hecho de que en ésta, sólo puede
cometer su injusto quien habiendo tenido acceso lícito a dichas informaciones y, por
tanto, no habiéndose hecho ni tratado de hacer con ellas mediante la realización de
conductas prohibidas que castiga el primer apartado del art. 278 CP, procede, sin
embargo, a difundirlas o comunicarlas a terceros infringiendo la obligación legal o
contractual de mantener la reserva que le correspondía.
Estamos ante un delito especial propio que solo puede ser cometido por aquellas
personas que estén vinculadas legal o contractualmente por dicho deber, habrá que
ver si el mismo estaba vigente en el momento en que se realizaron los hechos, siendo
frecuente que en los contratos se contemplen cláusulas de reserva que establezcan la
obligación concreta de mantener los secretos de empresa incluso durante un periodo
de tiempo posterior a la extinción del contrato que en que se incluyeron.
Por otra parte, el segundo párrafo del art. 279 CP contempla un TIPO PRIVILEGIADO
que castiga con una pena inferior que la anterior al sujeto que estando vinculado por la
obligación de mantener sigilo respecto al secreto de empresa, no lo difunde, sino que
la utiliza en provecho propio. Habrá que producirse, en este supuesto, una efectiva
utilización por parte del referido intraneus de la información en la actividad que
realizase; utilización que habrá de efectuarse de forma dolosa y "en provecho propio".
Por ejemplo, al directivo o administrador de una empresa que, sabiendo los planes comerciales de la
empresa para la que trabajaba, la abandona para crear otra, y utiliza la información que conocía, pese
a ser consciente de que tenía obligación de guardar reserva con respecto la misma y de no utilizarla,
para tratar de colocar sus productos en aquellas partes del mercado en que sabía que la referida
compañía iba a realizar una menor inversión en distribución o publicidad. No será necesario que
alcance el beneficio buscado, pero sí que lo busque para que tengamos este delito, lo que nos lo
presenta como una nueva figura de peligro concreto.
Resulta evidente que, al no haber tomado parte dichos sujetos en la comisión del
delito contra el secreto de empresa inicialmente cometido, no podrían ser
responsabilizados, ni como autores ni como partícipes, de dicho delito, ni de ninguna
de sus modalidades cualificadas, lo que, sin embargo, no impediría que su posterior
actuación fuese perfectamente adecuada para poder agravar la afectación de la leal
competencia inicialmente producida.
Por ejemplo, que se pueda castigar al sujeto que sin haberse apoderado por sí mismo, ni haber
ayudado ni inducido a terceros a apoderarse de los documentos en que se contenía un secreto de
empresa, lo recibe, porque el inicial descubridor o un tercero se lo hace llegar, y, pese a tener
conocimiento de su inicial origen ilícito, esto es, tener dolo directo con respecto a dicha procedencia,
lo vuelve a ceder a terceros.
Se castiga tan solo aquella que consista en "detraer", esto es, en sustraer, sacar
o desviar del mercado, determinados productos. En concreto, materias primas,
es decir, las sustancias extraídas de la naturaleza que la industria necesita para
elaborar productos (carbón, hierro, etc...), o los productos de primera
necesidad, que serían aquellos productos que el ser humano necesita para su
subsistencia y desarrollar su vida con normalidad (p.ej. alimentos,
medicamentos, vivienda, gasolina, etc...)
Esta figura generalmente solo se pueda apreciar cuando se alcance un acuerdo entre todos o
varios de los proveedores o distribuidores de los referidos productos o materias para controlar
su oferta y predeterminar así su precio, realizando por ello todos los implicados una actividad
contraria a la libre competencia y susceptible de ser castigada por este delito; o bien cuando,
concurriendo determinadas circunstancias que dificulten la producción o la distribución de tales
mercancías, (p. ej. una inundación, un terremoto que haya reducido drásticamente la
producción de una de ellas), se dé una situación en que un único sujeto o entidad pase a
convertirse en el único o principal posible suministrador de tales productos y se prevalga de tal
hecho para incrementar su precio, restringiendo su oferta o comercialización.
4. PUBLICIDAD FRAUDULENTA
El art.282 del CP sanciona a los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o
publicidad de productos y servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten
características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio
grave y manifiesto a los consumidores.
a. Bien jurídico→ Lo primero que hay que señalar en relación a este delito es
que el mismo trata de tutelar los intereses de aquellas personas que aparecen
contempladas como quienes pueden sufrir el perjuicio grave y manifiesto del su
tipo de injusto, esto es, los consumidores.
Nos encontramos, por tanto, ante una figura protectora de un bien jurídico de
titularidad colectiva (de los consumidores) y que, tiene también una naturaleza
económica, lo que nos lleva a entender que lo que se protege en este delito son
patrimonios de los consumidores.
c. Concursos→ El hecho de que nos encontremos ante un delito que sólo exija el
dolo de peligro para poder ser apreciado no impedirá, sin embargo, que
cuando en la realización de su conducta delictiva concurran además el resto de
elementos típicos configuradores, por ejemplo, del delito de estafa, incluido el
dolo de lesión que le es propio, no pueda apreciarse el correspondiente
concurso con dicha figura, concurso que, será de leyes, cuando la estafa se
encuentre en grado de tentativa, pero que será de delitos cuando este último
delito venga a materializarse en la lesión patrimonial individual que daría lugar
a su consumación; resultado lesivo éste que trasciende al injusto contemplado
en el delito ahora analizado y que, por ello y como vimos al analizar los delitos
con bienes jurídicos intermedios, debe ser valorado mediante la apreciación del
referido concurso.
5. FRAUDE DE INVERSORES
a. Bien jurídico→ art.282 bis del CP, cuyo tipo básico, contenido en su primer
apartado, castiga, al administrador de hecho o de derecho de una sociedad
emisora de valores negociados en un mercado de valores que falseare la
información contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos
financieros o las informaciones que la sociedad debía publicar y difundir
conforme a la legislación del referido mercado, con el propósito de colocar
cualquier activo financiero, u obtener financiación por cualquier medio.
El verdadero interés que esta figura trata de proteger es el patrimonio del
colectivo de inversores, de depositantes o de posibles financiadores, lo que
convierte a este valor en el verdadero bien jurídico protegido por este delito.
De nuevo nos encontramos, por tanto, ante una figura socioeconómica con
bien jurídico colectivo y difuso.
Un delito que, por otra parte, castigará como delito consumado cualquier
actividad falsaria que resulte adecuada para lograr que sus posibles
destinatarios realicen inversiones, préstamos o depósitos, actividades estas
últimas que siempre suponen una puesta en peligro de su patrimonio, pero que
en este caso se podrían realizar por su parte sin tener, ni haber podido tener
una conciencia cierta del riesgo real que dicha actuación les iba a generar como
consecuencia de la actuación falsaria realizada por el administrador.
Nos encontraremos, por tanto, ante una nueva figura de peligro lesión-peligro
y, en concreto, ante una de peligro difuso para los patrimonios de los
comentados sujetos pasivos colectivos. Pero también, no exigirá que la
información falsificada de la que habla tenga que ser necesariamente idónea,
desde un punto de vista ex ante, para ocasionarles un perjuicio patrimonial a
dichos sujetos, para que su creación y difusión pueda subsumirse dentro de su
tipo de injusto y de lugar a su consumación. Se convierte en un verdadero
delito de peligro abstracto respecto a dichos bienes jurídicos individuales, que
podrá castigar a los autores de las falsedades que contempla, aun cuando no se
hubiese podido pronosticar que la misma podría llegar a producir un perjuicio
patrimonial efectivo a tales sujetos.
6. FACTURACIÓN FALSA
a. Bien jurídico→ El art.283 de CP sanciona a quienes facturen cantidades
superiores por productos o servicios cuyo costo o precio se mida por aparatos
automáticos, mediante la alteración de éstos y en perjuicio del consumidor.
Protege los patrimonios de los consumidores frente a aquellas conductas que
pueden llegar a ocasionar una merma efectiva a dichos sujetos, haciéndoles
pagar un precio superior al que correspondería por los productos que
adquieran en aparatos automáticos que dispensen el producto y midan su
cuantía.
De nuevo nos encontramos ante una figura protectora de los intereses
patrimoniales de los consumidores como grupo, bien jurídico colectivo y de
titularidad difusa, que otorga a este delito una naturaleza de delito socio-
económico.
b. Tipo de injusto→ Es este un delito que puede ser cometido por cualquiera, lo
que denota su carácter de delito común, cuya conducta típica requiere de la
realización acumulada de dos actuaciones diferentes, haciendo así que
tengamos que entender que nos encontramos ante un tipo mixto acumulativo.
En concreto, el sujeto activo de esta figura tendrá que, actuando en perjuicio
de los consumidores, manipular o alterar un aparato automático que mida el
precio o costo de un determinado producto servicio (p. ej. un surtidor de
gasolina) y, posteriormente y gracias a dicha manipulación, tendrá que facturar
cantidades superiores a los consumidores por dichos productos.
Lo primero determinará que se tenga que alterar el funcionamiento del
mecanismo que mide la cantidad entregada o calcula su precio;
alteración que tendrá que poner, por sí misma, en peligro al patrimonio
del colectivo de consumidores para ser típica.
Sin embargo, lo segundo, la exigencia de que se tenga que llegar
realmente a facturar cantidades no realmente entregadas, supone que
la actuación realizada se haya de llegar a materializar en la expedición
cuanto menos de una factura en la que se trate de cobrar una cantidad
superior a la realmente entregada, tratando así de engañar, mediante la
alteración realizada en el aparato, a aquel al que se le suministró. No
bastará entonces con que la manipulación pudiese llegar a generar
dicho cálculo engañoso del precio del producto, sino que será necesario
que el cálculo se haga materialmente en alguna ocasión y se llegue a
materializar en la emisión de una factura, que, sin embargo, no tendrá
que generar un verdadero error en su receptor, ni tendrá que ser
abonada por el mismo para que se pueda apreciar la consumación de
este delito. Todo ello transforma a este delito en una figura ciertamente
compleja, que necesitará de la puesta en peligro hipotética del
patrimonio del colectivo de consumidores y de la generación de un
peligro concreto para alguno de ellos, para poder apreciar su completo
injusto y poder, por tanto, llegar a alcanzar su consumación.
c. Concursos→ El hecho de que nos encontremos ante una figura de peligro para
el patrimonio de los consumidores nos obliga a plantearnos cómo habrá que
castigar a aquellas manipulaciones de aparatos automáticos, que además, de
llegar a reflejarse en la emisión de una factura excesiva con respecto a uno o
varios de ellos, se materialice en el pago de la misma con el consiguiente
perjuicio patrimonial de tales sujetos. En estos casos, resulta indudable que
quien manipula uno de los referidos aparatos automáticos, para que suministre
una cantidad menor de la que se va a pagar y lo pone a disposición de los
consumidores, casi siempre actuará con un verdadero dolo de lesionar a dichos
sujetos, con lo que habrá que considerar que realiza dicha conducta engañosa
con el dolo que permitiría imputarle el correspondiente delito de estafa, bien
en grado de tentativa, (figura con la que el delito de facturación ilícita entrará
en concurso de leyes), bien en grado de consumación, lo que necesitaría de la
efectiva lesión del patrimonio de algún consumidor. En estos casos últimos, si
se llega a producir de forma efectiva este resultado lesivo, el mismo, por
grande que fuese, no absorberá todo el peligro generado con la realización del
delito ahora comentado, por lo que se abren las puertas a que tales supuestos
de hecho se puedan y deban castigar mediante la apreciación de la concreta
figura de estafa que valore y castigue la concreta magnitud del perjuicio
producido en concurso de delitos y no de leyes con el tipo delictivo de
facturación ilícita ahora comentado.
7. EL DELITO DE ALTERACIÓN DE LOS PRECIOS NATURALES
a. Bien jurídicoEl art. 284.1 CP contempla toda una serie de conductas que
tienen en común el hecho de que tienden a afectar al correcto funcionamiento
del mercado, al tratar de conseguir que los precios de los productos que se
comercializan en su seno no se fijen por la libre y correcta concurrencia de su
oferta y su demanda, sino mediante actuaciones que distorsionarían dicho
mecanismo propio de la fijación de precios de un sistema de libre mercado.
Precisamente, por ello, habrá de considerarse que las figuras que vamos a
analizar tienen como bien jurídico protegido a dicho mecanismo básico del
funcionamiento del libre mercado. El proceso de fijación de precios de los
productos mediante la correcta concurrencia de la oferta y la demanda.
Los delitos de los que nos vamos a ocupar, tratan de proteger la correcta
formación de precios mediante el libre encuentro de la oferta y la demanda,
con lo que no podrán aplicarse a aquellos casos en los que los precios se fijen
directamente por la Administración, procesos éstos últimos que deben de ser
resultado del correcto funcionamiento de la Administración correspondiente y
no de la correcta concurrencia de la oferta y la demanda aquí protegida.
Esta figura se nos presenta como un delito común, ya que puede ser cometido
por cualquier persona. Una figura que sancionará, además de al que emplee
violencia, intimidación o engaño consiguiendo alterar el precio de los productos
a los que expresamente alude también, a los que utilicen cualquier otro artificio
logrando alcanzar tal resultado.
En relación al posible objeto material de esta figura, puede ser típicas de este
delito las actuaciones manipuladoras comentadas cuando tiendan a alterar (a la
baja o al alza) el precio de cualquier bien inmueble o mueble o incluso de un
servicio que se determine de forma libre y no puramente administrativa. Es
susceptible de ser aplicado a las alteraciones de los precios de los títulos
valores, así como de los referidos contratos o índices, lo que podrá determinar
que se planteen problemas concursales con respecto a las figuras que se
contemplan en los dos siguientes apartados del art. 284.1. CP; figuras con las
que, entrará en concurso de leyes que habrá de resolverse por especialidad a
favor de aquellas.
Precisamente, este delito castiga a quien realiza una conducta que atenta
contra dicho valor, ya que sanciona a aquel que difunde noticias, rumores o
transmitiera señales falsas o engañosas respecto a datos económicos total o
parcialmente falsos y que, por ello, o bien podrían desmotivar a los inversores
de comprar los valores negociados, con lo que disminuiría su demanda y bajaría
su precio, o, por el contrario, podrían inducirlos a tratar de comprar algunos
que no les resultarían tan atractivos de saber la realidad, con lo que
incrementaría artificialmente su demanda y haría así que aumentase su precio.
Por otra parte, y por lo que se refiere al tipo subjetivo de este delito, ha de
señalarse, en primer lugar, que el mismo solo podrá apreciarse cuando su
sujeto activo hubiese realizado la manipulación informativa que castiga de
forma dolosa. Pero, además y por otra parte, este delito que también requiere
que dicho sujeto actúe "con el fin de alterar o preservar el precio de cotización
del referido valor".
Algo parecido sucede con las otras manipulaciones informativas. Con aquellas
que se realicen con el fin de alterar "el cálculo de un índice de referencia", para
aquellos supuestos en los que, lo que se transmite, generalmente por parte de
las entidades financieras, es precisamente información o datos falsos sobre los
cuales se determinarán posteriormente tales índices. También aquí, la
exigencia de que se tenga que actuar con la finalidad de alterar o preservar tal
cálculo, determina que resulten atípicos de este delito aquellas actuaciones
realizadas sin un verdadero dolo directo de producir tal efecto.
Estamos ante uno que podrá ser apreciado de forma completa con que su
autor o autores se coloquen dolosamente en la posición de dominio que le
permitirá realizar dicha clase de manipulaciones operativas y que lo hagan
teniendo la intención o finalidad de efectuarlas.
Finalmente, señalar que el apartado 3 del art. 284 CP establece que también se
impondrá la pena superior en grado al autor de los referidos delitos, si fuese
trabajador o empleado de una empresa de servicios de inversión (p. ej. una
Agencia de valores), entidades de crédito (un banco), autoridad supervisora o
reguladora o entidad rectora de mercados regulados o centros de negociación.
Las que vamos a analizar garantizan que todos los intervinientes en ellos
actúen en una situación de igualdad informativa a la hora de adoptar sus
decisiones de inversión. Es precisamente con dicha finalidad, para lo que, en
primer lugar, se castiga a los denominados iniciados, esto es, a aquellos que, al
tener informaciones no públicamente conocidas (reservadas) y relevantes para
la cotización de un determinado valor en un mercado organizado se pueden
prevaler de dicho conocimiento para usarlo realizando una actividad
competitiva dominante y desleal con respecto al resto de los participantes en el
mercado (los no iniciados). Se ha decidido proteger la igualdad de
oportunidades en los mercados financieros, verdadero bien jurídico protegido
en estos delitos, sancionando penalmente a aquellos que incluso habiendo
accedido lícitamente, en razón de su posición o profesión, a la información que
los coloca en una posición prevalente, hacen uso de ella para obtener ventajas
competitivas en el mercado financiero que se consideran ilegítimas y desleales
frente a quienes no estaban en dicha situación.
El tipo básico del delito de abuso de información privilegiada (art. 285.1 cp)
El art. 285.1 CP castiga a quien "...de forma directa o indirecta o por persona
interpuesta realizare actos de adquisición, transmisión o cesión de un
instrumento financiero, o de cancelación o modificación de una orden relativa a
un instrumento financiero, utilizando información privilegiada a la que hubiera
tenido acceso reservado en los términos del apartado 4, o recomendare a un
tercero el uso de dicha información privilegiada para alguno de esos actos,
siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias:
que, como consecuencia de su conducta obtuviera, para sí o para
tercero, un beneficio superior a 500.000 euros o causara un perjuicio
de idéntica cantidad;
que el valor de los instrumentos financieros empleados fuera superior
a dos millones de euros;
que se causara un grave impacto en la integridad del mercado".
Lo primero que llama la atención con respecto a este delito es que solo venga a
castigar a aquel sujeto que utilice la información privilegiada en la medida en
que haya tenido un "acceso reservado" a la misma en los términos del apartado
4 del art. 285 CP, lo que tiene una enorme incidencia a la hora de delimitar a los
posibles sujetos activos de esta figura delictiva.
Ahora bien, para que podamos apreciar la completa realización de este delito
se requiere que la información privilegiada en cuestión sea utilizada y que lo
sea de una determinada forma. En concreto, el art. 285.1 CP solo castiga a
aquel iniciado primario que o bien utiliza la información privilegiada que
dispone para adquirir, transmitir o ceder algún instrumento financiero o, por el
contrario, procede a cancelar o modificar una orden referida a tales valores que
hubiese dado con carácter previo.
Se podrá castigar así, por ejemplo, tanto al administrador que teniendo conocimiento de
que la empresa que dirigía había obtenido un suculento contrato que haría subir el precio
de sus acciones en bolsa tan pronto como dicho hecho fuese públicamente conocido,
procediese a comprar participaciones de la entidad para beneficiarse de su inminente
subida, como a aquel otro que, teniendo noticia de que la empresa había tenido unos
resultados en el ejercicio anterior significativamente peores que los esperados, procediese
a cancelar la orden de adquisición de los activos de la entidad que previamente había
emitido, antes de que tal información se hiciese pública y éstos bajasen de precio.
Sin embargo, lo que este delito no podrá sancionar es a aquel sujeto que
teniendo la información en cuestión no proceda a realizar operación alguna. Se
pone así de manifiesto que el delito aquí analizado sólo podrá castigar los
abusos de información privilegiada que determinen la realización de una
conducta activa de negociación y no una meramente omisiva.
Ahora bien, el tipo delictivo aquí analizado todavía contempla otra posible
conducta delictiva alternativa a las hasta ahora comentadas. En concreto,
permite castigar a los sujetos anteriores a aquellos iniciados primarios que
simplemente "recomendasen" a un tercero el uso de información privilegiada a
la que hubiese tenido acceso reservado conforme a lo establecido en el
apartado 4 del art. 285 CP.
Esta modalidad comisiva vendría simplemente a castigar como autor del delito
a aquel iniciado primario que trata de realizar su abuso utilizando a un tercero
interpuesto, para lo que le incita a que realice materialmente una de las
operaciones con utilización de información privilegiada anteriormente
comentadas, sin conseguir, sin embargo, que éste llegue a efectuarla.
Ahora bien, para que dicho acto comunicativo sea penalmente relevante
tendrá que haberse efectuado por parte de su sujeto activo "fuera del normal
ejercicio de su trabajo" y poniendo en peligro "la integridad del mercado o la
confianza de los inversores", por lo tanto solo lo harán aquellas que pongan en
peligro, bien la propia vigencia de las reglas que han de regir un mercado eficaz
y justo o bien se efectúen pudiendo hacer que los inversores dejen de creer y
confiar en que en el mercado en cuestión se garantiza realmente la igualdad
competitiva.
Ahora bien, si hay una materia que se presenta especialmente problemática a la hora
de determinar la aplicación práctica que han de tener estos delitos, ésta va a ser sin
duda la referida a los problemas concursales que pueden generar tanto entre sí, como
con respecto a otras figuras de nuestro Código penal.
Los delitos contenidos en los arts.284 y 285 CP protegen aspectos diferentes del
correcto funcionamiento de los mercados. Así, mientras los del art. 284.1 CP tutelarían
la correcta formación de precios, el del art. 285 CP trataría de garantizar la leal
competencia informativa entre quienes toman parte en tales mercados. En caso de
que concurriesen en un mismo supuesto de hecho, siempre y en todo caso, entrarán
en concurso de delitos y no de leyes entre sí.
Otro problema concursal que se puede plantear será aquel que se dará cuando se
pueda predicar respecto a un mismo supuesto de hecho el delito de abuso de
información privilegiada del art. 285 CP y el que castiga el art. 442 de nuestro Código
penal. Esta última figura sanciona al funcionario público utilizase la información
privilegiada de que tuviese conocimiento que en razón de su cargo, con intención de
obtener un beneficio económico para él o para tercero. En estos casos, dado que el
tipo de injusto del delito del art. 422 CP contempla una afectación del correcto
funcionamiento de la Administración Pública que no configura ni castiga el injusto
típico del delito del art. 285 CP y éste último delito hace lo propio con una lesión de la
leal competencia en los mercados financieros que trasciende y es mucho más grave
que la que sanciona el referido delito de los funcionarios públicos, no quedará más
remedio que entender que la apreciación de una sola de estas dos figuras no valoraría
de forma completa el injusto sancionado por la otra, con lo que, en caso de concurrir
las dos en un mismo caso lo tendrán que hacer siempre mediante la apreciación del
correspondiente concurso de delitos y no de leyes entre ambas.
Finalmente, por lo que se refiere a las cuestiones concursales, solo nos queda señalar
que también pueden plantearse problemas concursales con el delito que contempla
el art. 418 CP, donde se castiga al particular que aprovechase para sí o para un tercero
la información privilegiada que le hubiese suministrado un funcionario. Si bien resulta
evidente que este último delito no podrá entrar en concurso, por ejemplo, con el tipo
de la autoría propio del delito del art. 285.1 CP, sí que podrá hacerlo con el de
participación en dicho delito o con el tipo privilegiado de dicha figura que castiga el art.
285.5 CP, figuras éstas con las que el art. 418 CP también entrará necesariamente en
concurso de delitos y no de leyes.
Ninguno de ellos exige, para poder apreciar su realización, que se llegue a afectar a
dicho mercado ni a su funcionamiento, ni lesionados ni poniéndolo en peligro. Habrá
que entender, por tanto, que, si bien puede ser que la existencia y el castigo de estos
delitos tengan por finalidad el proteger dichos mercados, lo cierto es que sus tipos tan
solo exigen que se afecte al legítimo derecho que tienen los proveedores de los
comentados servicios a cobrar por la prestación de los mismos para poder apreciar su
realización, lo que nos lleva a entender que será dicho valor patrimonial individual y
no el socioeconómico, el que realmente está protegido por estas figuras.
B. Tipos delictivos En primer lugar, el art. 286 CP castiga en su apartado
primero a aquel que, con fines comerciales y sin consentimiento de su
prestador, facilite el acceso inteligible a un servicio de radiodifusión sonora o
televisiva, a servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica o
suministre el acceso condicional a los mismos, considerado como acceso
independiente.
Por otra parte, el comentado precepto todavía contiene otro delito destinado
a tutelar el derecho patrimonial perteneciente a los prestadores de esta clase
de servicios. En concreto, castiga a quien, sin ánimo de lucro y por un medio de
comunicación público, comercial o no, suministre información a una pluralidad
de personas sobre el modo de conseguir el acceso no autorizado a un servicio o
el uso de uno de los dispositivos o programas de los que habla el art. 286.1 CP,
incitando a lograrlos.
Por otra parte, el apartado 2 del art. que venimos analizando castiga a quien
dolosamente y con ánimo de lucro, altera o duplica el número identificativo de
uno de los referidos equipos y también al que, con idéntico ánimo comercializa
los terminales alterados; conductas ambas que podrían permitir que quien
utilizase dichos terminales pudiese acceder a los servicios que los mismos
suministran sin tener que abonar su uso o haciendo que el periodo de disfrute
se asignase a quien fuese el legítimo titular del terminal duplicado o clonado.
Ahora bien, para que se dé el delito, dichos sujetos deberían, por sí o por persona
interpuesta, recibir, solicitar o aceptar un beneficio o ventaja no justificados de
cualquier naturaleza o el ofrecimiento o promesa de obtenerlo, para sí o para un
tercero, "como contraprestación para favorecer indebidamente a otro".
Lo primero que llama a atención de la configuración típica de este delito es que
permite tener como autor del mismo a los referidos intraneus, tanto si realizan alguna
de sus conductas directamente, como si lo hacen empleando a intermediarios u a otro
sujetos que actuasen incluso dolosamente, lo que permitirá que se los pueda tener
como autores de este delito, aunque, sólo fuesen unos inductores del acto delictivo
que materialmente ejecutarán y dominarán los intermediarios, quienes sólo podrían
ser castigados como cooperadores necesarios del delito realizado por ser extraneus
respecto al mismo.
Por otra parte, ha de señalarse que cuando el legislador delimita lo que el autor de
este delito puede pedir, aceptar o recibir para cometerlo señalando que puede ser "un
beneficio o ventaja indebidos de cualquier naturaleza", lo que, está poniendo de
manifiesto es que lo solicitado, recibido o aceptado no tiene necesariamente que tener
naturaleza económica o monetaria, sino que puede ser un beneficio de cualquier otra
clase.
Nos encontramos con una estructura de tipo mixto alternativo, por cuanto se
contemplan diferentes posibles modalidades comisivas (recibir, solicitar o aceptar),
cuya realización individual dará lugar a la apreciación del delito, sin que su ejecución
sucesiva o acumulada dé lugar a la apreciación de varios delitos.
Bastará, en cualquier caso, con que se efectúe una de dichas actuaciones para que
pueda y deba entenderse que el delito en cuestión estará consumado, lo que lo
convierte en un delito de mera actividad cuyo injusto estará completo, sin exigir, ni
que se llegue a alcanzar un efectivo acuerdo con aquel al que se le hace la solicitud, ni
menos aún que el solicitante llegue efectivamente a otorgar el contrato o la ventaja
ofertada por ej.
Estamos, en consecuencia, ante un delito que solo castiga lo que podríamos calificar
como actos de corrupción privada pasiva propia, por cuanto solo sancionará los actos
de corrupción que realicen quienes soliciten, acepten o reciban un beneficio o
promesa de tercero para conceder contratos o ventajas que no habría concedido si
hubiesen actuado como su empleo o cargo les obligaba a actuar.
Ahora bien, el hecho de que el contrato o el favorecimiento que se ofrece tenga que
ser "indebido", no debe ni tiene porqué determinar que dicha entidad sufra un
perjuicio patrimonial como consecuencia de su posible otorgamiento.
Pueden, por tanto, darse por reproducidas aquí la mayor parte de las consideraciones
hicieron en relación al tipo anterior.
Lo primero lleva a que, a diferencia de lo que sucede con el delito del art.286 bis 2
CP, en el delito de corrupción activa deportiva solo puedan ser considerados como
posibles autores de su injusto típico las personas que ostenten alguna de las referidas
vinculaciones con los clubes, ligas profesionales, federaciones deportivas u otras
asociaciones o agrupaciones vinculadas con el deporte.
El segundo paralelismo, determina que solo puedan ser autores del corrupción
deportiva pasiva, los deportistas, los árbitros y los jueces; expresión esta última que
permitiría incluir como posible sujeto activo de estos delitos también a los miembros
de los comités y tribunales deportivos que ejercen autoridad sobre las competiciones y
deportistas.
Ahora bien, para que cualquiera de estos sujetos sea autor del delito de corrupción
deportiva pasiva o activa, respectivamente, tendrá que realizar las conductas de los
dos primeros apartados del art. 286 bis CP, evidentemente de forma dolosa, pero no
con la intención o finalidad adicional de obtener un contrato o una ventaja
indebidas, como exigían dichos tipos, sino con la de predeterminar o alterar
deliberada y fraudulentamente el resultado de una prueba o competición de especial
relevancia económica o deportiva.
En ningún caso ello determina que haya de conseguir ninguno de dichos objetivos.
Ahora bien, para que dichos pagos u ofrecimientos sean típicos del comentado delito
deben tender a predeterminar o alterar el resultado de pruebas, encuentros o
competiciones "deportivas de especial relevancia económica o deportiva".
Solo cuando los actos de corrupción realizados se efectúen con la intención de alterar
resultados de alguna de dichas competiciones tendrán cabida en este delito,
quedando, por tanto, el posible castigo del resto de conductas corruptoras en manos
del Derecho administrativo sancionador.
B. Tipo de injusto solo castiga aquellos ataques que efectúan a dichos valores
los particulares (los actos de corrupción activa), quedando los
comportamientos de corrupción pasiva que pudiesen realizar los funcionarios,
al solicitar o aceptar sobornos de los particulares, al margen de esta figura.
Estamos, por tanto, ante un delito común que puede ser realizado por
cualquier persona y que, al castigar a los particulares que realicen sus
conductas tanto "por sí", como "por persona interpuesta" engloba en su tipo de
autor a aquellos sujetos que efectúen las ofertas o pagos corruptores utilizando
a intermediarios que actúen dolosamente. Este delito, de nuevo, se configura
como una figura mixta alternativa que castiga a dichos sujetos tanto si
conceden un beneficio o una ventaja indebidos a un funcionario que se los haya
pedido, como si, simplemente, se los ofrecen o prometen, con lo que
nuevamente su injusto se considera completo y consumado sin necesidad de
que el funcionario llegue a aceptar el ofrecimiento realizado, ni menos aún
realice aquella conducta por la que dicho ofrecimiento se le efectuó, haciendo
así que estemos nuevamente ante un delito de mero peligro hipotético para la
competencia leal y para el correcto funcionamiento de los mercados, en este
caso, internacionales.
Nos encontramos ante un delito que castiga actos de corrupción que no tienen
que ser necesariamente realizados ante funcionarios pertenecientes a las
Administraciones de otros países o de alguna organización internacional.
Por otra parte el segundo tipo cualificado incrementa la pena que se les habrá de
imponer, cuando dicho delito se cometa en relación a una competición deportiva
oficial de ámbito estatal calificada como profesional o en la competición deportiva
internacional, por lo tanto, sólo resulta predicable respecto de las que internacionales
o de las que teniendo, como mínimo carácter nacional (no autonómico o local), hayan
sido, además, consideradas como profesionales por el Consejo General de Deportes.