Parte Dogmática II

Esta lectura debe abordarse de manera integral. La división en títulos y acápites

representa una forma de organización, pero no implica que los términos analizados
puedan ser estudiados de manera aislada ni como compartimentos independientes. 

Introducción

El derecho a la privacidad

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Referencias
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Introducción

Luego de abordar brevemente el concepto de derecho y su evolución en la doctrina, podemos introducirnos

en algunos derechos en particular.

Por su estructura originaria, nuestra Constitución presentaba solo derechos enumerados. Luego se agregó la
cláusula de derechos implícitos. Los primeros estaban incluidos mayoritariamente en el artículo 14 desde
1853 y los segundos, en el artículo 33, incorporado por la Comisión Revisora en 1860.

A su vez, “la evolución del constitucionalismo operó en el desarrollo de distintos derechos, que fueron
agrupados y clasificados en -al menos- tres generaciones” (Pizzorusso, 2001, pp. 291-308). Actualmente,
cierto sector de la doctrina enumera una cuarta generación, que incluye, entre otras cuestiones, el acceso a
las nuevas tecnologías (Donas, 2001) 

Ahora bien, la extensión de la presente lectura nos impide abordar uno a uno los derechos contenidos en el
catálogo de la primera parte del texto constitucional. Por esta razón, abordaremos la privacidad, puesto que
es el fuero donde se desarrolla la libertad de conciencia, piedra angular del sistema de libertades
constitucionales. En la próxima lectura nos introduciremos en el derecho a la igualdad y en el derecho a la
libertad de expresión.

C O NT I NU A R
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El derecho a la privacidad

El concepto de privacidad surge del artículo 19 de la Constitución Nacional, que parte de las ideas
contractualistas que originan el pacto de convivencia del que surge el Estado. Esta norma implica la
existencia de un ámbito de reserva para las personas que se sujetan a dicho contrato por el que se
incorporan al Estado. En este ámbito, los magistrados (según el texto legal, cuya interpretación se entiende,
sin embargo, por cualquier autoridad estatal) no pueden inferir. Las acciones realizadas en esta esfera se
denominan acciones privadas.

Según Imaz y Rey, “las acciones que se realizan en esta esfera de privacidad no son cuestiones justiciables
porque su decisión está vedada a los jueces” (1963, p.42). 

Su antecedente directo es la norma contenida en el Estatuto de 18151, que establecía: “Las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden público, ni perjudiquen a un tercero, están
solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de la Nación” (Solá, s.f., https://bit.ly/2Yh8ua1). En
comparación con la norma vigente, el antecedente no constaba de referencia alguna a la moral pública, que
fue incluida por la Convención Constituyente de 1853. “También podemos observar algún antecedente en el

art. 19 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 17892: ‘ La libertad consiste en poder
hacer todo lo que no daña a otro’”. (Solá, s.f., https://bit.ly/2Yh8ua1).

[1] El derecho a la intimidad ingresa a nuestro derecho constitucional a través del artículo 1°, sección VII, del

Estatuto Provisional del 5 de mayo de 1815, cuerpo jurídico que se basó fundamentalmente en el Proyecto de

Constitución de 1813, elaborado por la Sociedad Patriótica y Literaria.

[2] Para ampliar sobre “acciones privadas”, ver Sola, J. V. (2001). Control judicial de constitucionalidad. Abeledo-

Perrot.
Se entiende que la inclusión de moral pública es una garantía, que le impide al Estado imponer una moral
determinada, dejándola al arbitrio de cada uno. En este sentido, Montes de Oca (1917) decía: “La ley
fundamental de la Nación se apoya simplemente en las normas jurídicas que rigen el desenvolvimiento
social; la esfera de la moral pura le es extraña”. 

La norma del artículo 19 fija un ámbito que se encuentra reservado al individuo y excluido del poder estatal,
es decir, que todas aquellas conductas de los hombres que “de ningún modo ofendan al orden y la moral

pública, ni perjudiquen a un tercero”3, se encontrarán fuera de la jurisdicción del Estado. Éste no podrá
intervenir allí para regularlas.

[3] Art. 19, Ley Nº 24.430 (3 de enero de 1995). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la

Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/2Mu0m0u

Entonces, el individuo posee la máxima libertad para desarrollarse conforme a sus ideales de vida y, en
consecuencia, se reconoce la existencia de un ámbito intangible donde podrá realizar las acciones que
considere necesarias para llevarlos a cabo.

Con ello se distingue aquello que puede ser materia de regulación por parte del legislador de lo que solo
incumbe al individuo. Entonces, el derecho positivo cumple con la función de garantizar la libertad y dignidad
de las personas, pero no tiene la facultad de imponer valoraciones morales sobre sus planes de vida. Esta
diferenciación marca toda una etapa en el desarrollo de los estados, puesto que previo a la existencia del
estado de derecho, la moral de los ciudadanos, sus pensamientos y su religión se hallaban bajo la autoridad
del soberano.

En este sentido, dice Carlos Nino: 

El punto de vista liberal ... implica ... limitar la vinculación entre derecho y moral a aquellas
reglas morales que se refieren al bienestar de terceros. Los ideales de excelencia humana
que integran el sistema moral que profesamos no deben ser, según este punto de vista,
homologados e impuestos por el Estado, sino quedar librados a la elección de los
individuos y en todo caso ser materia de discusión y persuasión en el contexto social...
 Es a la luz de este punto de vista liberal que debe interpretarse el artículo 19 de la
Constitución Nacional .... Cuando el artículo en cuestión habla de ‘acciones privadas de los
hombres’, esta expresión debe interpretarse teniendo en cuenta que ella describe
acciones que se distinguen de aquellas que ‘ofenden la moral pública’. En definitiva, la
distinción que la norma formula es la que está subyacente en la concepción liberal de la
sociedad y que consiste en discriminar las pautas morales referidas al bienestar de
terceros de los ideales de excelencia humana, que constituyen una moral privada. (Nino,
2013)

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha ido delimitando el concepto, con posturas
disímiles, en distintas oportunidades. En este sentido, la Corte ha sostenido que el legislador tiene “... la
prohibición de interferir en las conductas privadas de los hombres, prohibición que responde a una
concepción según la cual el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad

para que ellos los elijan”4.

[4] C.S.J.N., Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala Cuarta, Capital Federal, Ciudad

Autónoma De Buenos Aires. Bazterrica, Fallos 308:1032, 29 de agosto de 1986.

Por su parte, el Dr. Petracchi en la causa Bazterrica5 entendió que:

No podría el derecho positivo prohibir toda acción de la que pudiera predicarse que resulta
moralmente ofensiva ya que no es función del Estado establecer el contenido de los
modelos de excelencia ética de los individuos que lo componen, sino asegurar las pautas
de una convivencia posible y racional, al cabo pacífica que brinda una igual protección a
todos los miembros de una comunidad, creando impedimentos para que nadie pueda

imponer sus eventuales ‘desviaciones’ morales a los demás6.

[5] Según el voto de Petracchi. En la causa se discutía la constitucionalidad de la tenencia de estupefacientes

para consumo personal. 

[6] C.S.J.N, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala Cuarta, Capital Federal, Ciudad

Autónoma De Buenos Aires. Bazterrica, Fallos 308:1032, 29 de agosto de 1986.

También, en alguna oportunidad, la Corte Suprema ha entendido que la diferenciación entre lo público y lo
privado dependía del grado de afectación que tuviera una conducta determinada. Refiriéndose al artículo 19,
ha dicho:

La referida norma impone así límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no
se prohibía una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada, entendida ésta, no
como la de las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el artículo 18, sino
como la de aquellas que no ofendan al orden y la moral pública, esto es, que no

perjudiquen a terceros7.

[7] C.S.J.N., Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala Cuarta, Capital Federal, Ciudad

Autónoma De Buenos Aires. Bazterrica, Fallos 308:1032, 29 de agosto de 1986.

Si leemos detenidamente el texto del artículo 19 de la Constitución Nacional, allí se indica que “las acciones

privadas de los hombres que de ningún modo ofendan ...”8. Una correcta interpretación del texto parece
indicar que existen acciones privadas que pueden ofender al orden y a la moral pública o perjudicar a un
tercero y hay otras, también privadas, que no tienen tales resultados.

[8] Art. 19, Ley Nº 24.430 (3 de enero de 1995). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la

Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/2Mu0m0u

Si esto es así, ¿cuáles son entonces las acciones privadas? Son simplemente aquellas que no son públicas,
entendiendo por públicas las conductas que se realizan en nombre del Estado, representándolo.
Por lo tanto, debe quedar en claro que la característica de privada no dependerá de que la acción se realice a
escondidas, fuera de la vista de los demás, sino de que ella no se ejecute en representación del Estado.

Esto resulta lógico si recordamos que la hipótesis liberal trabaja sobre el supuesto de que el Estado no debe
interferir en la vida de las personas sino garantizar que éstas se desarrollen en la máxima libertad posible.
Visto así, toda relación intersubjetiva debe considerarse privada, mientras que solo serán públicas las que
se realicen en cumplimiento de la función estatal.

La moral pública

Esta es la idea más compleja de toda la primera parte del artículo 19 de la Constitución. La adopción de una
correcta definición será sustancial para que el principio de reserva no quede reducido a palabras.

En principio, consideramos que tanto la afectación al orden y a la moral pública son modos de perjuicio a
terceros, por lo cual la norma constitucional en análisis queda reducida a esta norma. Al respecto, Carlos
Nino señala que:

El alcance de la moral pública está definido por el propio artículo 19 al presuponer que las
acciones que la ofenden son coextensivas con las acciones que perjudican a terceros; la
moral pública es la moral intersubjetiva. De modo que lo que el artículo 19 de la
Constitución Nacional proscribe es toda interferencia jurídica con acciones que no afecten
intereses legitimados de terceros, aunque ellas representen una desviación de ciertos
modelos de virtud personal y tengan el efecto de autodegradar moralmente al sujeto que la
realiza.(Nino, 2013)
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Referencias

C.S.J.N., Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala Cuarta, Capital Federal, Ciudad
Autónoma De Buenos Aires. “Bazterrica”, Fallos 308:1032, 29 de agosto de 1986.

Donas, J. B. (2001). Hacia la cuarta generación de Derechos Humanos: repensando la condición humana en
la sociedad tecnológica. CTS+ I: Revista iberoamericana de Ciencia, Tecnología, Sociedad e innovación, 1(3).

Imaz, E. y Rey, R. (1963). El Recurso Extraordinario. Buenos Aires: Ed. Nerva.

Ley Nº 24.430 (1995). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm

Montes de Oca, M. A. (1917). Lecciones de derecho constitucional. Notas tomadas de las conferencias
dictadas por el autor por Alcides V. Calandrelli. Buenos Aires: Imprenta La Buenos Aires. 

Nino, C. S. (2013). Una teoría de la justicia para la democracia. Buenos Aires, Argentina: Siglo XXI. 

Pizzorusso, A. (2001). Las generaciones de derechos. Anuario iberoamericano de justicia constitucional,

(5).