Capítulo 3 FINAL

Capítulo 3
La ley: limitación del espacio de libertad 1
Sumario: La libertad individual. Las declaraciones de derechos. Derechos

enumerados e implícitos. Los límites a la libertad. El poder de policía.
Concepto y evolución. Teorías negatorias. Quién reglamenta los derechos: El
principio de legalidad. El artículo 19 de la Constitución Nacional. La
omnipotencia de los parlamentos. Límites a la soberanía parlamentaria. El
consenso, legitimador del Estado. Constitucionalismo y democracia
representativa. La constitución, instrumento de la libertad. Alcances de la
restricción. Qué significa reglamentar. El fin de las restricciones, Teorías
“europea” y “norteamericana”. ¿Cuánta restricción?. El orden jerárquico de
los derechos. Reglas y criterios argentinos. El principio de razonabilidad. El
análisis en los Estados Unidos: el escrutinio estricto. El análisis en Europa:
la regla de proporcionalidad y el “margen de apreciación nacional”.
§1. La libertad individual
En el primer capítulo definimos a la ley como una limitación al

espacio de la libertad, expresando que sólo ella, y ninguna otra norma,
poseía dicha capacidad. Pero tal afirmación requiere partir de un
presupuesto filosófico: el reconocimiento de la libertad individual
como esencial a la condición humana.
Esta cuestión se encontró durante siglos en el centro de la

discusión filosófica, y el debate sobre sus fundamentos dividió
fuertemente las opiniones 2 . Afortunadamente nosotros,
constitucionalistas y no filósofos, escribiendo a comienzos del siglo
XXI, tomamos la libertad del hombre como un presupuesto de nuestro
1
La parte central de este capítulo se encuentra basada en un trabajo anterior:
VÍTOLO, ALFREDO M., Regulation and restriction of constitutional rights, a comparative
analysis, Tesis para la obtención de la Maestría en Derecho (LL.M.) en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Harvard, EE.UU., 1989.
2
Aún hoy en día, la discusión continúa, sino acerca de la libertad humana, sobre
los fundamentos y justificativos de la misma.
06/02/2011 01:20:00 p.m. c:\users\vitolo\documents\la ley\capítulo 3.doc 104

análisis –un verdadero axioma preconstitucional3–y por lo tanto no
nos detendremos en la cuestión más que unos pocos instantes.
A pesar de tratarse de un principio generalmente aceptado, el
reconocimiento de la libertad individual no impidió que los primeros
documentos cuasi constitucionales y constitucionales, en particular la
Petición de Derechos adoptada en Inglaterra por Carlos I (1628), el
Bill of Rights inglés del año 1688, la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa de 1789, y la
constitución de los Estados Unidos en sus primeras once enmiendas
incorporadas en 17914, incluyeran declaraciones de derechos como
uno de sus elementos esenciales; fenómeno que luego se extendió al
resto del constitucionalismo moderno. Nuestra constitución, tributaria
de la de los Estados Unidos, y exponente clásico del
constitucionalismo del siglo XIX, no ha escapado a esa tendencia y,
por lo tanto, su primera parte, titulada “Declaraciones, derechos y
garantías”, recoge el conjunto de derechos que la misma garantiza a
los habitantes de la Nación con el fin de asegurarles el cumplimiento
de los objetivos establecidos en su preámbulo: “promover el bienestar
general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para
3
Como expresa la Declaración de la Independencia de los Estados Unidos, “we
hold these truths to be self evident”.
4
La constitución de los Estados Unidos de 1787 no incluyó una declaración de
derechos, procurando mantener el espacio de la libertad mediante las limitaciones al
poder: el sistema federal y la férrea separación de poderes. Esta omisión no se debió a la
creencia de sus artífices de que los ciudadanos no gozaran de ciertos derechos, sino que
fue el resultado de las diferencias de opinión acerca de los posibles efectos que dicha
incorporación podría acarrear. Mientras Jefferson y Madison aprobaban su inclusión
(Ver O’BRIEN, DAVID, Views from the bench, Seven Bridges Press, p. 215; LABUNSKI,
RICHARD, James Madison and the struggle for the Bill of Rights, Oxford University
Press, 2006), HAMILTON consideraba que las declaraciones de derechos no resultan
necesarias en un sistema constitucional, el cual “se funda por hipótesis, en el poder del
pueblo y se cumple por sus representantes y servidores inmediatos. Estrictamente
hablando, el pueblo no abandona nada en este caso, y como lo retiene todo, no necesita
reservarse ningún derecho en particular... Voy más lejos y afirmo que las declaraciones
de derechos, en el sentido y con la amplitud que se pretenden, no solo son innecesarias
en la Constitución proyectada, sino que resultarían hasta peligrosas” (H AMILTON,
ALEXANDER, El Federalista, Fondo de Cultura Económica, México, 1943, Nº 84).

nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran
habitar en el suelo argentino...”
Sin embargo, la enumeración expresa de ciertos derechos en los
documentos antes referidos no tuvo por objeto que las normas
“crearan” dichos derechos, ni puede llevar a sostener que sus autores
consideraran que no existieran otros fuera de los expresamente
reconocidos5. Su mención tendió más bien a sustraer a los mismos de
toda discusión filosófica acerca de su existencia al transformarlos en
norma jurídica positiva5.
Y ello es así, ya que si partimos del principio de libertad

individual, no resulta posible sostener que el hombre sólo sea titular
de aquellos derechos expresamente mencionados 6 . De allí que la
enumeración que realiza la primera parte de nuestra constitución sea
meramente indicativa, y no pueda ser entendida como limitativa7. Ello
justifica la aclaración que realiza el artículo 33 de nuestro texto
TRIBE, citando al Justice Story, dice “el Bill of Rights presume la existencia de
5
un cuerpo sustancial de derechos no enumerados específicamente, pero que se perciben
5
Este fenómeno se repite hoy en día en el ámbito del derecho internacional de
los derechos humanos (Ver CARRIÓ, GENARO, Los Derechos Humanos y su protección,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990).
6
Tanto la Constitución de los Estados Unidos como la nuestra, incluyen en sus
preámbulos, como objetivo de la norma constitucional, el “asegurar los beneficios de la
libertad”.
7
Paradójicamente, la jurisprudencia constitucional norteamericana, a pesar de
que la novena enmienda de su constitución que estipula “la enumeración de ciertos
derechos en la constitución no deberá ser entendida como negación o menosprecio de
otros retenidos por el pueblo”, y que fue la respuesta de James Madison (Ver Annals,
1st. Congress, 1st. Session, I, p. 456), a las dudas expuestas por Alexander Hamilton en
el número 84 de El Federalista (Ver nota 4), ha sido reacia a sostener la existencia de
derechos individuales que el gobierno deba reconocer, fuera de aquellos derechos
expresamente enumerados o de aquellos “derechos fundamentales [enraizados en] las
«tradiciones y en la conciencia colectiva de la comunidad»” y que no se encuentran
expresamente mencionados en las primeras ocho enmiendas” (Griswold v Connecticut,
voto concurrente del Justice Goldberg, 381 US 479 (1965)), expresión ésta de alcance
extremadamente ambiguo. Para una descripción de las posiciones sobre el tema,
recomendamos la obra de JOHN HART ELY, Democracy and Distrust (Harvard
University Press, Cambridge, 1980).

claramente en el amplio concepto de libertad y que son tan numerosos y obvios que
resulta innecesario citarlos” (TRIBE, LAURENCE, American Constitutional Law, 2nd. Ed.,
Foundation Press, Mineola, 1988, p. 775).
constitucional, incorporado en 1860, en virtud del cual “las
declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no
serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no
enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo
y de la forma republicana de gobierno”8.
Esta afirmación nos lleva entonces también a negar los

principios en los que se basó el movimiento codificador francés del
siglo XIX, conforme el cual “se supone que los derechos civiles son
los resultantes del Código, como los políticos se dice que son los
derivados de la ley correspondiente, la constitucional como una
más”9.
8
En el debate en la Convención del Estado de Buenos Aires que revisara la
constitución de 1853 se hizo referencia expresa a la imposibilidad de que una
constitución escrita enumerara la totalidad de los derechos individuales. Así, el dictamen
de la Comisión Revisora destacaba: “los derechos de los hombres que nacen de su propia
naturaleza, como los derechos de los pueblos que, conservando su independencia, se
federan con otros no pueden ser enumerados de una manera precisa. No obstante esa
deficiencia de la letra de la ley, ellos forman el derecho natural de los individuos y de
las sociedades, porque fluyen de la razón del género humano, del objeto mismo de la
reunión de los hombres en una comunión política y del fin que cada individuo tiene
derecho a alcanzar”. Más adelante agregaba: “Una declaración de derechos
intransmisibles de los pueblos y de los hombres, en un gobierno que consiste en
determinados poderes limitados por su naturaleza, no podía ni debía ser una perfecta
enumeración de los poderes y derechos reservados. Bastaba en todas cosas algún
ejemplo, la enumeración de determinados derechos reservados, sin que por esto todos
los derechos de los hombres y de los pueblos quedasen menos asegurados que si
estuviesen terminantemente designados en la Constitución: tarea imposible de llenarse
por los variados actos que pueden hacer aparecer derechos naturales, así en los
individuos como en la comunidad...” (RAVIGNANI, EMILIO, ob. cit., Tomo IV, p. 772).
Sobre el alcance de la cláusula de derechos implícitos en nuestro sistema constitucional,
ver VÍTOLO, ALFREDO
M., Regulation..., cit. Asimismo, ver KAUFMAN, GUSTAVO ARIEL, Sentido y vigencia del
artículo 33 de la Constitución Nacional (original en poder del autor).
9
CLAVERO, BARTOLOMÉ, ob. cit., p. 28.

§2. Los límites a la libertad
El reconocimiento del ser humano como un ser libre no puede

llevarnos sin embargo a sostener que dicha libertad sea absoluta. La
vida en sociedad, indispensable para el pleno desarrollo de las
potencias humanas, requiere –exige– que existan límites a aquella.
Cuando Aristóteles habla de que el hombre es un “animal político”
no quiere decir sino que solamente a través de la vida en sociedad
logra el individuo poner en acto todas sus potencias y, por lo tanto,
desarrollarse plenamente como ser humano 10 . Así, nuestra Corte
Suprema ha sostenido: “Un derecho ilimitado sería una concepción
antisocial. La reglamentación o limitación del ejercicio de los
derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia
social”11, criterio reforzado algunos años más tarde, cuando expresó:
“[Nuestra Constitución] no ha reconocido derechos absolutos de
propiedad ni de libertad, sino limitados por las leyes reglamentarias
de los mismos”12.
En forma similar se ha expresado la doctrina. Para Linares

Quintana: “en el gobierno constitucional no puede existir la libertad
absoluta y sin traba alguna, sino tan sólo la libertad relativa, es decir,
sujeta a limitaciones que permitan la convivencia de los individuos y
el cumplimiento de los fines del Estado. Es la única manera posible
de asegurar a todos los habitantes el goce efectivo de la libertad... La
libertad absoluta importaría libertad para algunos y esclavitud para
10
Un ejemplo muy claro de la afirmación aristotélica lo encontramos en la
célebre novela de Daniel Defoe, Robinson Crusoe. El náufrago Robinson, solo en la isla
es, técnicamente, un hombre enteramente libre, limitado solamente por sus principios
morales. Sin embargo, esa libertad es meramente aparente, ya que Robinson no logra
actualizar todas sus potencias, al no tener con quién interactuar. La aparición en la isla
de un nuevo habitante, Viernes, obliga a Robinson a limitar su “libertad”, pero a la vez
le permite disfrutar de una libertad más plena al poder desarrollarse en plenitud como
ser humano.
11
Ercolano c/ Lanteri de Renshaw, FALLOS, 136:170.
12
Avico c/De la Pesa, FALLOS, 172:29. Acerca de los límites del poder de
reglamentación, ver §6 infra.

otros, desde que quienes gozaran de derechos sin restricción lo harían
a costa de los derechos de sus semejantes”13.
Como puede verse en estos pasajes, se pone el acento en el que

es considerado por la mayoría el fundamento básico de la teoría de
restricción de derechos: la solidaridad social 14 , de la cual nos
ocuparemos más adelante en este capítulo.
Nuestra Constitución reconoce expresamente el carácter
limitado de la libertad individual cuando sujeta el disfrute de los
derechos por ella reconocidos “a las leyes que reglamentan su
ejercicio” 15 . Aún sistemas como el norteamericano, en donde las
limitaciones a los derechos individuales no se encuentran enunciadas
en forma expresa en el texto constitucional, han reconocido la
inexistencia de derechos absolutos. Willoughby ha expresado: “El
reconocimiento de que existen derechos de vida, libertad y felicidad
que son patrimonio del individuo y que están garantizados contra la
invasión arbitraria e irrazonada de otras personas públicas o privadas,
no implica que esos derechos sean de carácter absoluto, en el sentido
que no puedan ser limitados o su ejercicio controlado cuando el
control de ese ejercicio sea de un carácter razonable y no arbitrario”16.
Escribiendo a fines del siglo XIX, Cooley decía: “Toda

propiedad, al igual que todos los derechos dentro de la jurisdicción de
un Estado, están sujetos a los reglamentos y restricciones de un poder
13
LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Tratado de la ciencia..., cit., Tomo 4, p.
127. En igual sentido, BIDART CAMPOS, GERMÁN J., Derecho Constitucional, Tomo II,
Ediar, 1966, p. 103.
14
Ver también LOZADA, SALVADOR M., Instituciones de Derecho Público, p.
206; DIEZ, MIGUEL M., ob. cit.,Tomo IV, p. 26; y DROMI, JOSÉ R., Policia y Derecho,
ED 84, p. 789, poniendo el acento este último en los peligros de los derechos irrestrictos
“[el ejercicio ilimitado de los derechos] conduciría a un bellum omniun contra omnes”.
15
CN, art. 14.
16
WILLOUGHBY, WILLIAM, On the Constitution, (Ed. 1929), citado por BIDART
CAMPOS, GERMÁN J., Derecho Constitucional, cit., Tomo II, p. 549. Ver también TRIBE,
LAURENCE, American Constitutional Law, cit, p. 682: “Incluir actividades particulares
dentro de la definición constitucional de «libertad» o «propiedad» no significa otorgarle
a dichas actividades total inmunidad frente a la regulación o restricción gubernamental”.

de policía, excepto cuando han sido eximidos de ellos por
disposiciones expresas o implícitas de la Constitución Federal”17.
Los tribunales de dicho país también se han enrolado en esa

línea. A principios del siglo XIX, su Corte Suprema reconoció
expresamente que los derechos pueden ser regulados18. Con mayor
precisión se expresó la Corte Suprema del Estado de Massachusetts
en el frecuentemente citado caso Commonwealth v Alger: “Los
derechos de propiedad, al igual que todo otro derecho social o
convencional, están sujetos a limitaciones razonables en su goce, de
manera tal que se prevenga que los mismos sean dañosos; y a
razonables restricciones y reglamentaciones que las legislaturas, por
el poder de gobierno y control que les otorga la Constitución, puedan
considerar necesario” 19 . Dicho razonamiento fue ratificado por la
Corte federal en el caso Nebbia v New York20 cuando, al admitir la
validez de precios mínimos para la leche, sostuvo: “Ni los derechos
de propiedad, ni la libertad de contratar son absolutos, porque el
gobierno no puede existir si el ciudadano puede usar su propiedad a
voluntad en detrimento de sus pares, o ejercitar su libertad de
contratar para causar daño. Tan fundamental como el derecho
individual es el derecho del público a reglamentar el mismo en aras
al interés común”21.
§3. El poder de policía

En las secciones anteriores hemos definido el conjunto de
derechos que poseen los individuos. Sin embargo, hemos también
17
COOLEY, THOMAS, General principles of Constitutional Law, 2da. Edición -
Traducción española, 1898, p. 299.
18
Gibbons v Ogden, 22 US (9 Wheat) 1, 203 (1824); Brown v Maryland, 25 US
(12 Wheat) 419 (1827).
19
61 Mass (7 Cush) 53, 85 (1851). Ver también Jacobson v Massachusetts 197
US 11, 29 (1904) declarando válida una ley de vacunación general.
20
291 US 502 (1934).
21
Id. p. 523.

dicho que esos derechos no pueden ser considerados absolutos y que
la vida en sociedad requiere su limitación.
El poder estatal de regular y restringir derechos individuales es

llamado en grandes términos, “poder de policía”. Dicha expresión es
utilizada por primera vez por la Corte Suprema de los Estados Unidos
en 1827, en el ya mencionado caso 22Brown v Maryland23, en donde
se consideró constitucionalmente válido el uso por los estados de
leyes de inspección. El término volvió a ser usado diez años más
tarde, en el caso New York v Miln 23 y desde entonces ha sido
frecuentemente utilizado por la jurisprudencia. Sin embargo, el
sentido otorgado a la expresión en aquellas tempranas decisiones era
sensiblemente diferente al que se le otorga hoy en día: cuando la Corte
norteamericana aludía en aquella época al “poder de policía”, lo hacía
como sinónimo de “soberanía residual de los estados”, ello es
refiriéndose a aquellos poderes “no delegados al gobierno federal”, y
que por lo tanto eran retenidos por aquellos24.
Desde entonces, la expresión ha sufrido una gran

transformación, tal como lo explica Linares Quintana:
“Gradualmente, en esta pugna entre los Estados y el gobierno central,
y especialmente con referencia al control del comercio interestatal,
consagróse la práctica de justificar o de intentar justificar la sanción
por los Estados de regulaciones afectando el comercio interestatal y
otras materias colocadas bajo el contralor del gobierno federal, con el
22
US (14 Wheat) 419, 443 (1827): “El poder de determinar la remoción de
pólvora es una rama del poder de policía, que incuestionablemente permanece, y debe
permanecer, en los estados... No podemos afirmar que esta [ley] no pueda ser clasificada
dentro de las leyes de inspección. La remoción o destrucción de artículos infecciosos o
peligrosos es, indudablemente, un ejercicio de dicho poder, y constituye una excepción
expresa a la prohibición que estamos considerando”.
23
36 US (11 Pet) 102, 142 (1837).
24
Id. p. 141. “Los poderes de policía del estado no son ni más ni menos que los
poderes de gobierno inherentes a todo soberano dentro de sus dominios” (Taney, CJ)
License Cases 46 US 504, 582 (1847). Recuérdese que el federalismo norteamericano
fue precisamente uno de los medios a través de los cuales los convencionales
constituyentes procuraron restringir al gobierno federal en su capacidad de limitar los
derechos individuales.

argumento de que dichas regulaciones eran necesaria o
razonablemente exigidas para la protección de la salud, la moral o el
bienestar de los ciudadanos de los Estados respectivos, materias que
estaban sujetas al contralor de los Estados en el ejercicio de su
soberanía remanente o poderes de policía, a pesar de que en el
ejercicio de este poder federal de regulación, los asuntos fueran
incidentalmente afectados. De este modo la expresión «poder de
policía» llegó en la práctica a referirse no a los poderes generales
remanentes de los Estados, sino a su derecho a dictar regulaciones
razonables en protección de la moral, la seguridad y la conveniencia
de sus habitantes, aun cuando el comercio interestatal y otras materias
sometidas al contralor interestatal fueran afectadas incidental o
indirectamente, y hasta a menudo en forma sustancial. La expresión
ha venido así a adquirir un sentido específico referido a la designación
de un campo especial de la autoridad legislativa encaminado a regular
los derechos privados de las personas y la propiedad”26.
Cabe destacar que los tribunales norteamericanos han sido

reacios a definir la expresión “poder de policía” 27, prefiriendo en
cambio realizar un análisis caso por caso28, destacando ya sea los
fundamentos jurídicos del principio29, o algunas de sus características
principales30. Una de las pocas excepciones es el intento de de-
26
LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Tratado de la ciencia..., cit., Tomo
4, p. 146.
27
“[El poder de policía] es, y así debe ser por su misma naturaleza,
imposible de una definición o limitación exacta” (Miller, J.) Slaughterhouses cases 83
US 36, 62 (1873).
“Existen ciertos poderes en la soberanía de cada estado de la Unión, algo llamado
poder de policía, cuya exacta descripción y limitación nunca han tratado los tribunales
de determinar” Lochner v New York 198 US 45, 53 (1905).
28
“Se ha intentado muchas veces en esta Corte y en otras partes definir el
poder de policía, pero nunca ello ha logrado éxito completo. Es siempre más fácil
determinar cuando un caso particular cae bajo el alcance de dicho poder que dar una
definición abstracta del poder mismo que sea precisa. Nadie niega, sin embargo, que
dicho poder se extiende a todas aquellas cuestiones que afectan la salud y moralidad
públicas” Stone v Mississippi 101 US 814, 818 (1879).
29
Se considera al poder de policía basado en la doctrina de que “cada
individuo debe usar y gozar de su propiedad en forma consistente con los derechos de

los demás”. Ver la opinión en disidencia del Justice Field en Munn v Illinois 94 US 113,
147 (1876).
30
“Por medio del [poder de policía], el gobierno reglamenta la conducta
de sus ciudadanos frente a los demás, y la manera en que cada uno debe usar de su
propiedad, cuando dichas regulaciones se hacen necesarias para el bienestar general”
Waite, Chief Justice, en Munn v Illinois, 94 US 113, 125 (1876).
“Ni la [Catorceava] Enmienda..., ni ninguna otra enmienda fue diseñada para
interferir con el poder de los estados, el a veces llamado poder de policía, para prescribir
reglamentaciones para promover la salud, la paz, la moral, la educación y el buen orden
de la población y para legislar para incrementar las industrias del estado, desarrollar sus
recursos y acrecentar su bienestar y propiedad... Frecuentemente, con el fin
finición del concepto realizado por la Corte Suprema del Estado de
Massachusetts en el ya mencionado caso Commonwealth v Alger:
“[El poder de policía es] el poder otorgado por la Constitución para
hacer, ordenar y establecer todo tipo de leyes y reglamentos que
resulten razonables, ya sea que ellos establezcan o no penalidades, y
que no sean repugnantes a la Constitución, como lo consideren
necesario [los legisladores] para el bienestar del Commonwealth y de
sus habitantes”31.
A diferencia de los jueces, los autores en los Estados Unidos

han intentado encontrar una definición para el concepto “poder de
policía”. Cooley, por ejemplo, pone el acento en la función reguladora
del instituto: “El poder de policía puede definirse en términos
generales como el poder que existe de una manera inherente en la
Legislatura para hacer, ordenar y establecer toda clase de reglamentos
y leyes razonables mediante las cuales se conservan la paz y el orden
de la sociedad y la seguridad de sus miembros; y para prescribir el
modo y la manera en que cada uno debe de usar y gozar de lo que es
suyo sin impedir el uso y el goce correspondiente de lo propio a los
demás”32.
Por su parte, Ernest Freund, en su clásico libro The Police

Power, prefiere no definir el término, caracterizándolo en cambio por
su finalidad: “asegurar y promover el bienestar público”, y por los
medios usados: “restricción y compulsión”. Para él, el poder de
policía “no es una categoría fija, sino que resulta la expresión de las
condiciones sociales políticas y económicas”. De conformidad con

esta teoría, las bases del poder de policía son similares a aquellas
determinadas por el Justice Field en su opinión en disidencia en el
caso Munn v Illinois33: “La máxima del poder de policía es que cada
de obtener beneficios generales, son necesarias cargas especiales... Las reglamentaciones

realizadas con dichos propósitos pueden pesar más sobre unos que sobre otros, pero no
se encuentran designadas para imponer restricciones desiguales o innecesarias sobre
unos, sino para promover, con el menor inconveniente posible, el bienestar general”
Barbier v Connolly 113 US 27, 31-32 (1885).
31
Commonwealth v Alger 61 Mass (7 Cush) 53, 85 (1851).
32
COOLEY, THOMAS, ob. cit., p. 300.
33
94 US 113, 147 (1876).
individuo, en el ejercicio de su libertad o en uso de sus derechos de
propiedad, debe someterse a [todas aquellas restricciones y
regulaciones positivas] que sean necesarias para remover o reducir el
peligro del abuso de los derechos”25.
La evolución del concepto del poder de policía en Argentina no

ha sido muy diferente de la que ha experimentado el término en los
Estados Unidos y que desarrolláramos en los anteriores párrafos. Los
tribunales nacionales también han sido reacios a definir el término,
dejando esa tarea a los autores, y limitándose a enumerar las
características que posee el instituto. En el voto en disidencia en el
caso La Eléctrica del Norte, los ministros de la Corte Suprema
Repetto y Linares dijeron: “En nuestro derecho, [el poder de policía]
no se halla definido ni reglamentado por ninguna carta ni código, pero
existe polarizado en un conjunto de reglas de carácter positivo, cuyo
imperio se tiene por sobreentendido... En su nombre se reglamenta, y
aun se restringe, el derecho individual cuando su ejercicio en
determinado modo puede obstaculizar el goce de otro derecho o
afectar el orden público”26.
En el caso Empresa Plaza de Toros, uno de los primeros fallos

sobre el tema, en donde se consideró constitucional una ley
25
FREUND, ERNEST, The Police Power, ps. 3-6 (1904).
26
FALLOS, 179:54 (voto en disidencia de los Dres. Repetto y Linares).

prohibiendo las corridas de toros por razones de moralidad, la Corte
Suprema dio algunos indicios sobre los alcances de este poder de
policía: “[El poder de policía de las provincias incluye] el de proveer
lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos,
y por consiguiente pueden [aquellas] lícitamente dictar leyes y
reglamentos con estos fines, no habiéndose garantido por el artículo
14 de la Constitución Nacional a los habitantes de la república el
derecho absoluto de ejercer su industria o profesión sino con sujeción
a las leyes que reglamentan su ejercicio”27.
Los autores nacionales, al igual que sus colegas

norteamericanos, ponen el acento en las características regulatorias
del poder de policía. Bidart Campos reconoce la dificultad para
definir la expresión: “El poder de policía es un atributo de todo estado,
una potestad de regulación amplia y genérica para promover el
bienestar común, a la que no escapa ninguna materia... Sin embargo,
nunca ha sido definido por los tribunales; es más fácil determinar si
un caso concreto está dentro del alcance del poder de policía, que dar
una definición abstracta del mismo para todos los casos”28.
A pesar de las dificultades mencionadas, han intentado llegar a

una definición. Quiroga Lavié dice: “[El poder de policía] es la
función de gobierno por la cual opera el principio de limitación de
forma tal que los derechos de los particulares se restringen en favor
del interés público” 29 . Joaquín V. González define por su parte al
“poder de policía” en los siguientes términos: “potestad de restringir
la libertad de los individuos, con el fin de conservar la armonía de
todos, establecer reglas de buena conducta, calculadas para evitar
conflictos entre ellos”30. En una definición más moderna, Oyhanarte
sostiene: “El poder de policía es el que permite al Estado restringir
27
FALLOS, 7:150.
28
BIDART CAMPOS, GERMÁN J., Derecho Constitucional, cit., Tomo II, p. 544.
29
QUIROGA LAVIE, HUMBERTO, Derecho Constitucional, cit., p. 229.
30
GONZALEZ, JOAQUÍN V., ob. cit., p. 109.

los derechos humanos a fin de hacerlos compatibles con los
requerimientos del bien común concreto e histórico”31.
Los alcances del poder de policía han ido siendo ensanchados

durante los últimos cincuenta años. Bidart Campos, comentando el
amplio alcance que se le da hoy en día a la expresión, sostiene que en
la actualidad el poder de policía prácticamente iguala al poder estatal.
En sus propias palabras: “potestad legisferante y poder de policía
juegan como sinónimos”32. Este indiscutible fenómeno ha llevado a
un sector de la doctrina a proponer la eliminación del concepto de
poder de policía. Así es como Gordillo nos dice: “No existe hoy en
día una noción autónoma de poder de policía. No existe porque esa
función se ha distribuido ampliamente dentro de toda la actividad
estatal”33. De conformidad con el criterio expuesto, sostiene que las
limitaciones a los derechos constitucionales deben hoy en día
encontrar sus fundamentos en disposiciones constitucionales
específicas y no en este inexistente concepto de poder de policía.
En nuestro criterio, la discusión es irrelevante. Sea que se lo
denomine “poder de policía”, “potestad legisferante” o de cualquier
otro modo, lo cierto es que la reglamentación estatal de los derechos
individuales es una necesidad inherente a la vida en sociedad y, por
lo tanto, debemos analizarla en sus caracteres esenciales. Es por ello
que consideramos necesario encontrar la respuesta a tres
interrogantes: a) ¿quién posee –dentro del estado– la facultad
reglamentaria?, b) ¿cuáles son las razones que justifican la
restricción?, y por último, c) ¿cuáles son, si existen, los límites de ese
31
OYHANARTE, JULIO, El caso “Bonfante” y la autolimitación de los jueces,
ED 57, p. 805. Ver también las definiciones que dan LINARES QUINTANA, SEGUNDO V.,
ob. cit., Tomo 4, p. 300; BIDART CAMPOS GERMÁN J., Derecho Constitucional, cit.,
Tomo II, p. 549; y MARIENHOFF, MIGUEL S., ob. cit., Tomo IV Nº 1515.
32
BIDART CAMPOS GERMÁN J., Derecho Constitucional, cit., Tomo II, p. 547.
33
GORDILLO, AGUSTÍN, ob. cit., Tomo 2, Cap. V.

poder de policía? 34 Procuraremos en las próximas secciones
responder a dichas preguntas.
§4. Quién reglamenta - El principio de legalidad
Dijimos en páginas anteriores que en nuestro criterio sólo la ley

es capaz de reglamentar los derechos individuales. Intentaremos aquí
fundamentar más acabadamente nuestra posición.
Con la aparición del concepto de estado de derecho como regla

de estructuración de la relación entre los gobernantes y los
gobernados, superador de la discrecionalidad monárquica, surge el
concepto de la sujeción del individuo (gobernantes y gobernados) a
la ley. Bracton, jurista inglés del siglo XIII, sostenía que el rey no
debe estar “sino sujeto a la ley, dado que es la ley la que lo hace rey”35.
Sólo la ley, como manifestación de la voluntad general, y no como
decisión graciosa del gobernante de turno, puede imponer
obligaciones y prohibiciones que limiten la libertad individual.
Esta afirmación encuentra su justificación como una

consecuencia lógica de otro de los axiomas del derecho
constitucional, el principio de igualdad: si todos los individuos son
iguales, ninguno tiene por sí el derecho de imponer su voluntad a los
demás. Podemos situar históricamente este principio en la Inglaterra
de comienzos del siglo XIII, cuando en 1215 los señores feudales
logran en Runnymede obtener del rey Juan el primer documento
constitucional en sentido moderno: la Carta Magna45, como
consecuencia de la cual surge la institución parlamentaria como límite
jurídico a las facultades del monarca. Desde entonces, el rey ya no
34
La Corte Interamericana de DDHH ha seguido este mecanismo de análisis en
la causa Kimel c/Argentina §58, sentencia del 2 de mayo de 2008, Serie C No. 177.
35
Citado por ALDER, JOHN, ob. cit., p. 69. Ya ARISTÓTELES había expresado:
“es preferible que gobierne la ley que uno cualquiera de los ciudadanos, y según este
mismo principio, aun cuando sea mejor que gobiernen determinados hombres, ellos

podrá gobernar a su pueblo sino por medio de leyes a las que éste ha
asentido36. Estas
deben ser designados como custodios de las leyes y como subordinados a ellas”
(ARISTÓTELES, Política, Cap. 11, Aguilar, 1964, p. 1475).
45
Si bien la mayoría de la doctrina es conteste en señalar al constitucionalismo
de los siglos XVIII y XIX como heredero directo de sus antecedentes medievales –y en
particular de la Carta Magna–, no podemos dejar de señalar que algunas escuelas critican
esta posición, afirmando el carácter típicamente feudal de la Carta Magna y la
imposibilidad, pues, de encontrar unidad estructural entre este documento y el
constitucionalismo moderno (Ver GARCÍA PELAYO, MANUEL, Derecho Constitucional
Comparado, Alianza Editorial, Madrid, 1999, ps. 249 y sigs). En esta postura se enrola,
por ejemplo, LOVELAND (LOVELAND, IAN, Constitutional Law, a critical introduction,
Butterworths, Londres, 1996, p. 32).
ideas alcanzarán su desarrollo más acabado a fines del siglo XVIII
con el surgimiento del constitucionalismo moderno cuyas premisas
esenciales, como expresa De Vergottini, consisten en “el
reconocimiento: a) de la igualdad y el derecho de las personas como
valores fundamentales, b) del principio organizativo de la separación
de poderes y c) de los límites jurídicos al poder político”37.
36
El artículo 14 de la Carta Magna, dando nacimiento al Parlamento, entendido
como reunión de los señores feudales, cuyo consentimiento es requerido para ciertos
actos del monarca, en particular para la función recaudatoria, establece: “Para obtener el
consentimiento general al establecimiento de un «auxilio» –salvo en los tres casos arriba
indicados– o de una «fonsadera» haremos convocar individualmente y por carta a los
arzobispos, obispos, abades, duques y barones principales. A quienes posean tierras
directamente de Nos haremos dirigir una convocatoria general, a través de los
corregidores y otros agentes, para que se reúnan un día determinado (que se anunciará
con cuarenta días, por lo menos, de antelación) y en un lugar señalado. Se hará constar
la causa de la convocatoria en todas las cartas de convocación. Cuando se haya enviado
una convocatoria, el negocio señalado para el día de la misma se tratará con arreglo a lo
que acuerden los presentes, aun cuando no hayan comparecido todos los que hubieren
sido convocados”. Ver también, GARCÍA PELAYO, MANUEL, ob. cit., p. 254. Este autor
señala que ya a principios del siglo XV los autores de la época se preocupaban en
diferenciar el régimen inglés, basado en la limitación del poder del monarca por el
Parlamento, del francés, en donde el poder del rey era discrecional y carente de toda
limitación.
37
DE VERGOTTINI, GIUSEPPE, ob. cit., p. 3.

Y en esto consiste, precisamente, el principio de legalidad38, o
el rule of law de la doctrina anglosajona, que encuentra su expresión
acabada en la fórmula de la segunda parte del artículo 19 de nuestra
Constitución: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer
lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”39. En
virtud de dicho principio, sólo la ley –y en nuestro criterio, tal como
hemos expuesto, ley en sentido propio– puede disponer una
limitación al espacio de la libertad.
Y el requisito de ley encuentra su justificación en la misma
génesis del estado de derecho: el principio de igualdad exige que sólo
el libre consentimiento de los individuos, ejercido a través de sus
representantes, pueda autorizar la restricción de los derechos
individuales40. Así lo ha sostenido también la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva Nº 6: “la protección
de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los
afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder
público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías
enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de
la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser
que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el poder
legislativo, de acuerdo con lo establecido por la constitución. A través
de este procedimiento, no sólo se inviste a tales actos del asentimiento
de la representación popular, sino que se permite a las minorías
38
DICEY (DICEY, A.V., Introduction a l’etude du droit constitutionnel, citado
por LINARES QUINTANA, Tratado de la ciencia..., cit., Tomo 4, p. 243), sostiene que el
principio de legalidad significa “la supremacía absoluta o predominio de la ley regular
opuesto a la influencia de lo arbitrario, de la prerrogativa, o aún de una gran autoridad
discrecional del gobierno... En este sentido, el reinado de la ley se opone a todos los
sistemas de gobierno por personas investidas de poderes amplios, arbitrarios o
discrecionales”.
39
En forma similar, el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos establece: “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al
goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la misma, no pueden ser
aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el
propósito para el cual han sido establecidas”.
40
Ver Cap. 1, supra respecto de las razones que justifican la distinción entre ley
y reglamento administrativo.

expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar
en la formación de la voluntad política, o influir sobre la opinión
pública para evitar que la mayoría actúe arbitrariamente... La
expresión «leyes» en el marco de la protección a los derechos
humanos, carecería de sentido si con ella no se aludiera a la idea de
que la sola determinación del poder público no basta para restringir
tales derechos... La Corte concluye que la expresión «leyes» utilizada
por el artículo 30 [de la Convención, que requiere «leyes» a fin de
restringir los derechos individuales], no puede tener otro sentido que
el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano
legislativo y promulgada por el poder ejecutivo, según el
procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado”41.
Sin embargo, y a pesar de nuestra afirmación, en la vida diaria

podemos observar la existencia de cientos de reglamentaciones –
verdaderas limitaciones a los derechos individuales– surgidas de
diferentes organismos dependientes en su gran mayoría del Poder
Ejecutivo, lo que parecería contradecir nuestra afirmación. En nuestra
opinión, y tal como ya hemos manifestado, el Poder Ejecutivo sólo
puede establecer reglamentaciones o restricciones de los derechos en
aquellos casos en que la facultad le ha sido delegada por el Legislativo
(dentro de los límites constitucionales), o bien en determinadas
situaciones de emergencia autorizadas constitucionalmente, y sujeto
siempre al contralor legislativo 42 . La complejidad del mundo
moderno ha determinado que hoy en día la mayor parte de las
reglamentaciones menores hayan sido delegadas en manos de la
administración; pero cuando se trata de reglamentaciones que
importan una restricción significativa del ejercicio del derecho, la
autoridad del poder legislativo continúa siendo la regla43.
41
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, OC-6/86 La expresión
«leyes» en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
42
Ver Cap. 8, infra.
43
Así ocurre también, por ejemplo, en el sistema constitucional español, en
donde, como señala Rubio Llorente: “la reserva de ley no deja en libertad al legislador
para remitir al reglamento cualquier regulación, sino que le impone la obligación de

El principio de legalidad es de vieja raigambre constitucional
en nuestro país, pudiéndoselo encontrar ya en el proyecto de
constitución de 1813 de la Sociedad Patriótica y Literaria inspirado44
por Bernardo de Monteagudo y redactado por el presbítero Antonio
Sáenz, quienes a su vez lo tomaron de la constitución venezolana de
1811, y que encuentra su antecedente en el artículo quinto de la
Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 178945.
Desde entonces ha venido siendo reiterado, sin prácticamente
modificaciones, en todos los ensayos constitucionales que rigieron en
la República Argentina.
La importancia del principio es patente, transformándose en la
primera salvaguardia contra la discrecionalidad del poder. Tal como
expresa Badeni: “al condicionar la validez de las limitaciones que se
impongan a la libertad constitucional, el principio de legalidad
garantiza la seguridad jurídica de los individuos, por cuanto nadie
podrá ser sancionado en su persona o en sus bienes sino en virtud de
una ley que así lo establezca”46. De tal manera, como expresa Sabsay,
“los hombres pueden conocer de antemano lo que tienen que hacer u
omitir, y quedan exentos de decisiones sorpresivas que dependan
solamente de la voluntad ocasional de quien manda”47.
hacerla por sí mismo, y no tolera otras remisiones que aquéllas que restrinjan
efectivamente el ejercicio de esa potestad (reglamentaria) a un complemento de la
regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el
cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley”
(RUBIO LLORENTE, FRANCISCO, La Configuración de los Derechos Fundamentales en
España, en la obra colectiva, Liber Amicorum, Héctor Fix-Zamudio, Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Volumen II., pág. 1336).
44
Proyecto de Constitución de la Sociedad Patriótica, art.194.
45
Ver SAMPAY, ARTURO, La filosofía jurídica..., cit., p. 10. En realidad, y tal
como hemos expresado en páginas anteriores, los orígenes de este principio pueden
incluso remontarse hasta la Carta Magna de 1215.
46
BADENI, GREGORIO, Instituciones de Derecho Constitucional, Ad-Hoc, 1997,
p. 250.
47
SABSAY, DANIEL A., Comentario a la Opinión Consultiva 6, en la obra
colectiva Derechos Humanos – Corte Interamericana – Opiniones consultivas, textos
completos y comentarios, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000, Tomo 1, p. 427.

Aún en el sistema británico, en donde no existe una
constitución escrita, la limitación de los derechos debe
necesariamente provenir de la ley. En un relativamente reciente caso,
la Cámara de los Lores sostuvo: “en el orden legal no escrito del
Estado Británico, y en un momento en el cual el common law continúa
acordando supremacía legislativa al Parlamento, la noción de un
derecho constitucional puede considerarse inherente sólo en el
sentido en que el derecho en cuestión no puede ser eliminado
(abrogated) por el estado excepto por un acto expreso del
Parlamento... No resultan suficientes términos generales. Y dichos
derechos serían criaturas del common law, ya que su existencia no
sería consecuencia del proceso democrático, sino obviamente
superiores a él”48.
Y esta atribución de los representantes del pueblo, dada su

trascendencia, constituye una facultad inherente a la soberanía
estatal49 que, por lo tanto, no puede ser renunciada, dado que es una
de las razones fundamentales que justifican la existencia del estado,
tal como lo puso de resalto la Corte Suprema de Estados Unidos: “La
preservación [de la salubridad y moralidad públicas] es tan necesaria
para el bienestar de la organización social, que razones de sabia
política prohíben al cuerpo legislativo sustraerse al poder de dictar
leyes para la preservación de la salud y la represión del crimen.
Cuando la constitución de un Estado, la ley fundamental del mismo,
ha impuesto a su legislatura el deber de proteger, a través de apropiada
legislación, la salud de sus ciudadanos, especialmente en las ciudades,
y la protección de sus habitantes y propiedad mediante la supresión y
prevención del crimen, no puede sostenerse que el poder que permite
realizar tales tareas pueda ser vendido o dejado de lado como si fuera
48
R. v Lord Chancellor ex parte Witham [1997], 2All ER 779.
49
“[E]l poder de policía es un atributo necesario e inherente a toda soberanía,
anterior a las leyes y no necesita ser concedido o reconocido por las constituciones
porque es inalienable” (CAMPBELL BLACK, Handbook on American Constitutional Law,
citado por GONZÁLEZ CALDERÓN, JUAN A., ob. cit., Tomo 3, p. 135).

un simple privilegio del que el legislador puede disponer a su
gusto”60.
§5. Los límites de la soberanía popular

Pero que toda restricción deba provenir de la ley, en modo
alguno puede llevarnos a sostener que los congresos o parlamentos
sean omnipotentes. La máxima clásica del constitucionalismo
británico conforme la cual el Parlamento todo lo puede, excepto
transformar un hombre en mujer o viceversa, y que encuentra su
fundamento en las teorías de la soberanía absoluta del órgano
parlamentario50, resulta limitada por el antes mencionado principio de
libertad, que ni siquiera dichas instituciones –representantes del
pueblo en el sentido más acabado– pueden vulnerar51, ya que si así
fuera nos en-
50
Señala JENNINGS, en una muy citada frase: “el Parlamento (se refiere,
obviamente, al parlamento británico), puede legislar para todas las personas y en todos
los lugares. Si aprueba una ley declarando que es delito fumar en las calles de París,
fumar en las calles de París es un delito” (JENNINGS, SIR IVOR, The law and the
Constitution, citado por MARSHALL, GEOFFREY, Teoría Constitucional, Espasa
Universitaria, Madrid, 1982, p. 61). El surgimiento de la potestad parlamentaria en
Inglaterra en el siglo XIII es equivalente al fortalecimiento del poder real en la Europa
continental.
Como sostiene GARCÍA PELAYO: “la variación es primordialmente de titular, pero no de
calidad de poder: al igual que el monarca continental, el Parlamento se hizo supremo, no
ligado al derecho anterior, sino superior a él” (GARCÍA PELAYO, MANUEL, ob. cit., p.
250).
51
Como sostienen MURPHY, FLEMING y BARBER: “la noción de que los
individuos deben ser gobernados por aquellos que ellos mismos eligen a veces se mezcla
en forma grosera con la noción de que existen limitaciones críticas tanto en aquello que
los gobiernos pueden hacer –sin tener en cuenta cuán democráticamente hayan sido
elegidos– y en el modo en que ejercen sus legítimos poderes” (MURPHY, WALTER,
FLEMING, JAMES y BARBER, SOTIRIOS, American Constitutional Interpretation, The
Foundation Press, 2nd. Edition, Westbury, 1995, p. 41). Esto ha llevado a algunos
autores como ALDER a distinguir entre dos versiones del rule of law: la débil y la fuerte.
En virtud de la primera, se requiere “que el gobierno se rija por un conjunto de reglas
capaces de guiar la conducta de sus sujetos”, mientras que la versión “fuerte” (o “subs-

60
Butchers Union Co. v Crescent City Co. 111 US 746, 751 (1884). La misma
teoría fue sostenida con anterioridad en Stone v Mississippi 101 US 814, 817 (1879);
Boyd v Alabama 94 US 645, 650 (1876) y Beer Co. v Massachusetts 97 US 25, 33 (1877).
contraríamos con que el derecho podría ser completamente
desnaturalizado por la reglamentación63. Es este el principio que ha
sido dado en llamar por la doctrina “debido proceso sustantivo”, y que
tan bien describiera Juan Francisco Linares como necesario “para que
se consagre una debida justicia en cuanto [la ley] no lesione
indebidamente cierta dosis de libertad jurídica presupuesta como
intangible para el individuo”64.
La Convención del Estado de Buenos Aires revisora de la

Constitución de 1853, preocupada precisamente por la posibilidad de
que el artículo 19 fuera interpretado justificando la omnipotencia del
Congreso, propuso incorporar el que luego sería el artículo 33 de
nuestra Constitución. Así, al tratarse el punto en la sesión del 1 de
Mayo de 1860, frente al cuestionamiento formulado por el
convencional Esteves Saguí, quien consideró superfluos los
proyectados Arts. 32 y 33 porque, según manifestó: “para nosotros
esa repetición no es necesaria, y que tanto para la libertad de imprenta
como para la libertad civil del hombre en otros aspectos, los arts. 14
y 19 de la Constitución han consultado perfectamente todos los
derechos del ciudadano”, Vélez Sársfield refutó la objeción con estos
conceptos: “Se cree suplirlo [a los artículos cuestionados] por el
artículo que dice: «nadie será obligado a no hacer lo que la ley no
prohibe». Entre tanto, el artículo en discusión dice otra cosa muy
distinta refi-
tantiva”), le incorpora la necesidad del respeto a ciertos derechos fundamentales (ALDER,

JOHN, ob. cit., ps. 70-71).
63
Como expresó ALBERDI: “No basta que la Constitución contenga todas
las libertades y garantías conocidas. Es necesario [ ] que contenga declaraciones
formales de que no se dará ley que, con pretexto de organizar y reglamentar el ejercicio
de esas libertades las anule y falsee con disposiciones reglamentarias. Se puede concebir
una constitución que abrace en su sanción todas las libertades imaginables, pero que
admitiendo la posibilidad de limitarlas por la ley, sugiera ella misma el medio honesto y
legal de faltar a todo lo que promete” (ALBERDI, JUAN B., Bases..., cit., Cap. XXXIII).
“[E]l poder de policía constituye una facultad limitada. La ley está subordinada
a las garantías constitucionales; y los actos de la autoridad administrativa a la ley. de lo

contrario [ ] la discrecionalidad y la arbitrariedad sustituirían a la certidumbre de los
derechos y a la estabilidad jurídica. En otras palabras, desaparecerían las garantías
constitucionales” (DÍAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE, La propiedad privada y el poder de
policía, JA 1948-III, p. 599).
64
LINARES, JUAN FRANCISCO, Razonabilidad de las leyes, Astrea, 2da.
Edición, Buenos Aires, 1970, p. 11.
riéndose a los derechos individuales. Esos derechos son superiores a
toda constitución, superiores a toda ley y a todo C.L. y tan extensos
que no pueden estar escritos en la Constitución y para determinarlos
de una manera general el artículo de la reforma dice –no solamente
esos derechos, sino a todos los derechos naturales de los hombres o
de los pueblos aunque no estén enumerados en la Constitución se
juzgan reservados, como que no se pueden enumerar todos los
derechos que nacen de la naturaleza del hombre y del fin y objeto de
la sociedad y de la soberanía del pueblo. El diputado que acaba de
hablar dice: nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, pero
la reforma de la Comisión dice más, que los hombres no sólo tienen
los derechos que determina la Constitución, sino todos los derechos
naturales aunque no se hallen consignados en la Constitución”52.
La justificación de esta afirmación toca la esencia misma del

estado constitucional: ¿cuáles son los límites de las mayorías?
Si bien reconocemos que el debate acabado de la cuestión exige

para su dilucidación un análisis mucho más pormenorizado y
profundo que el que pretendemos desarrollar en estas páginas,
permítasenos brindar una primera introducción al tema, ubicándonos
en la razón misma que justifica la existencia de una constitución
normativa como cúspide del ordenamiento jurídico del estado.
Hemos expresado que para el sistema inglés, la soberanía

parlamentaria es la regla, de modo tal que aquellas decisiones del
monarca adoptadas con el consentimiento del Parlamento se
52
RAVIGNANI, EMILIO, Asambleas..., cit., Tomo IV, p. 842.

transforman en norma jurídica obligatoria, que no reconoce límite
alguno53.
Desde este punto de vista, la soberanía parlamentaria británica ha sido

generalmente equiparada con la derivada del ejercicio del poder
constituyente originario en los sistemas con constituciones escritas 67.
Sin embargo, el límite a la actividad legislativa que surge del respeto
al principio de libertad antes mencionado, no es –salvo situaciones
excepcionales– superado. ¿Por qué? La respuesta a este interrogante
es más sociológica que filosófica: el reconocimiento de los derechos
individuales por parte de una sociedad depende, esencialmente, del
consenso que esa sociedad brinda a dicha idea.
Ese consenso, legitimador del estado, no deriva ni de la fuerza

coactiva, ni de la decisión mayoritaria del pueblo, sino que es un
elemento metajurídico, y que valida la norma fundamental kelseniana
“hay que obedecer al legislador originario”68. Por consenso en materia
constitucional, y en cuanto de él surge la organización de la sociedad,
debe entenderse la suma de dos elementos: por una parte el sentido de
pertenencia, ello es la aquiescencia voluntaria del pueblo a la norma
que toma como propia, y por el otro, la convicción de que dicha norma
es justa, en cuanto propende al bienestar general
religión establecida de la tierra..., puede cambiar y crear de nuevo, aun la constitución

del reino y del Parlamento mismo... Puede en fin, hacer toda cosa que no sea
naturalmente imposible, y por consiguiente algunos no han trepidado en calificar este
poder por una figura tal vez demasiado atrevida: la omnipotencia del Parlamento. Verdad
53
Ver nota 61, supra. BLACKSTONE, en sus Commentaries on the laws of
England, citando al célebre juez Coke, sostiene que el Parlamento “tiene autoridad
soberana e ilimitada para hacer, confirmar, ampliar, restringir, abrogar, revocar, revivir
y exponer las leyes concernientes a todos los asuntos que tengan una determinación
posible, ya sean eclesiásticos, o temporales, civiles, militares, marítimos o criminales:
siendo este lugar, adonde reside aquel poder despótico, absoluto, que en todos los
gobiernos tiene una existencia, reside en alguna parte, y le está confiado por la
Constitución de estos reinos. Todos los perjuicios y daños, acciones y remedios que
trascienden del curso ordinario de las leyes, están dentro del alcance de este
extraordinario tribunal. Puede reglamentar o modelar de nuevo la sucesión de la
Corona..., puede alterar la

es que, lo que el Parlamento hace, ninguna autoridad sobre la tierra lo puede deshacer”
(BLACKSTONE, WILLIAM, ob. cit. Libro 1, Cap. 2 “Del Parlamento”, disponible en
http://lonang.com/exlibris/blackstone/bla-102.htm). Sin embargo, cabe señalar que el
mismo juez Coke, en el Dr. Bonham´s Case (8 Co Rep. 107a) (1610), declaró la invalidez
de una norma del parlamento británico con fundamento en violaciones al common law:
“cuando una ley del Parlamento es contraria al bien común o a la razón, o repugnante o
imposible de ser ejecutada, el common law prevalece y debe juzgarse dicha ley como
inválida”. Resulta también necesario destacar que en los últimos años, el desarrollo del
derecho comunitario europeo, superior por definición a los derechos nacionales, al
menos en materia de derechos individuales, ha impuesto tanto a la soberanía
parlamentaria británica, como a la supremacía constitucional del sistema continental
europeo, limitaciones positivas antes impensadas (Ver REQUEJO PAGÉS, JUAN LUIS, Las
normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998).
67
Ver, por ejemplo, LOVELAND, IAN, ob. cit., Caps. 1 y 2.
68
Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, Segunda Ed. disponible en
http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=1039.
protegiendo, al mismo tiempo, los derechos fundamentales del
individuo, aun cuando en algún momento podamos discrepar con sus
disposiciones particulares.
§5.1. Constitucionalismo y Democracia Representativa
Ahora bien, ¿deben esos límites derivados del consenso tener

su expresión normativa?54 Las posturas extremas sobre el tema las
encontramos en las escuelas que un importante sector de la doctrina
norteamericana ha dado en llamar la “Escuela de la Democracia
Representativa” y la “Escuela del Constitucionalismo”55.
“Para aquellos enrolados en la «Escuela de la Democracia

representativa»” dice Murphy, “el pueblo es soberano y por lo tanto
sus representantes son parte de esa legitimidad soberana... La premisa
básica [es que] todos los adultos capaces pueden resolver sus
problemas políticos al extremo de poder reconocer cuáles son sus
propios intereses, unirse a quienes los comparten, y elegir entre
54
Como expresa LOVELAND (ob. cit., p. 27): “¿cuál es el modo en que dicho
consenso debe expresarse?”.
55
En la presente explicación seguiré en lo esencial a MURPHY, FLEMING y
BARBER, ob. cit., Cap. 3, ps. 41 y sigs.

diversos candidatos... El principal control que la mayor parte que
quienes se enrolan en esta escuela establecen frente a los riesgos de
la tiranía, es el convencimiento de que el pueblo no se tiranizará a sí
mismo... [y] el que el temor de no obtener la reelección mantendrá a
la mayor parte de los funcionarios cumpliendo la ley y evitando
infringir los derechos civiles...”56.
Uno de los principales expositores de esta teoría es el profesor

Richard Parker, de la Universidad de Harvard. Este autor cuestiona la
idea clásica de que el derecho constitucional tenga por misión
contener o “domar” el ejercicio de la energía política del pueblo de
modo tal de proteger a los individuos y a las minorías de las mayorías
legislativas, sino que, por el contrario, su misión es nutrir y liberar
dicha energía, afirmando que los clásicos cuestionamientos al rol de
las mayorías populares en los sistemas constitucionales parten de
percepciones erróneas que consideran que dichas mayorías sin control
actuarán como turbas57.
Por el contrario, “quienes se ubican desde el punto de vista de

los «constitucionalistas» tienden a ser más pesimistas acerca de la
naturaleza humana y de la eficiencia de los controles del proceso
democrático como protectores de los derechos fundamentales... El
Constitucionalismo se encuentra permanentemente preocupado por la
predilección del hombre por actuar egoístamente y abusar del
poder58... En los casos en los que se encuentran involucrados derechos
56
Id., p. 43. Esta fue, de algún modo, la premisa básica en la que se basaron los
constituyentes norteamericanos de 1787 al fundar la garantía de los derechos en el
sistema federal, procurando mantener el poder lo más cercano posible al pueblo”.
57
Su posición lo lleva a criticar la concepción tradicional de que la constitución
deba ser la norma fundamental y superior del ordenamiento jurídico, sosteniendo que
dicha concepción encierra “la inflación del derecho constitucional, su grandiosa
pretensión de considerarse «superior» –por ser «mejor»– que la ley ordinaria dictada por
individuos comunes. Como aquél que come crema agria, y como consecuencia de ello
se hincha, nosotros los constitucionalistas nos hemos alimentado del desdén por la
energía política de la gente común” (PARKER, RICHARD, Here the people rule (A
constitutional populist manifesto)), Harvard University Press, Cambridge, 1994, p. 66).
58
TRIBE, analizando el problema respecto de la primera enmienda de la
constitución norteamericana, desarrolla una explicación que puede ser expandida a los

individuales, la legitimidad de la elección de una determinada política
pública depende no meramente de la autenticidad de las credenciales
de quienes tienen a su cargo la decisión, sino también en la sustancia
de su trabajo... Para un Constitucionalista, una ley sancionada por
unanimidad en el Congreso, elegido éste tras un largo y amplio debate
y elección popular, y promulgada la ley por un presidente elegido de
la misma manera, no es válida si la misma invade la autonomía
individual o viola la dignidad humana. Existe, mencionan los
Constitucionalistas, una zona de autonomía, de privacidad y de
dignidad que envuelve a cada individuo y debe ser inmune a todo
intento de reglamentación estatal, incluso a aquella reglamentación
que la mayoría de la sociedad considera sabia y justa... El
constitucionalismo puro ve a la constitución escrita como rodeada por
un océano de derechos... En cambio, el puro demócrata representativo
ve a todo el poder investido en el pueblo y, a través de sus votos, en
sus representantes”59. Esta postura se funda en la célebre expresión
del número 51 de El Federalista: “si los hombres fuesen ángeles, el
gobierno no sería necesario. Si los ángeles gobernasen a los hombres,
saldrían sobrando lo mismo las contralorías externas que las internas
del gobierno... El hecho de depender del pueblo es, sin duda, el freno
primordial indispensable sobre el gobierno; pero la experiencia ha
demostrado a la humanidad que se necesitan precauciones
auxiliares”60.
demás derechos: “[L]os oficiales públicos poseen un fuerte incentivo a la

sobrereglamentación, incluso en ausencia de interés por censurar puntos de vista
particulares, porque, al evaluar los intereses de los dos grupos que dichos oficiales deben
acomodar –el del total de la población y el grupo que pretende un foro particular o alguna
actividad protegida por la primera enmienda– la influencia política del primero
frecuentemente eclipsa aquella de los últimos” (TRIBE, LAURENCE H., Constitutional
Calculus: Equal Justice or Economic Efficiency?, 98 HARV. L. REV. 592, 600 (1985)).
59
MURPHY, FLEMING y BARBER, ob. cit., ps. 45 y sigs.
60
HAMILTON, ALEXANDER o MADISON, JAMES, El Federalista, Fondo de Cultura
Económica, México, 1943, Nº 51. El resaltado es propio.

§5.2. La Constitución, instrumento de la libertad
Asumiendo pues que nuestro sistema descansa sobre los

principios del constitucionalismo, concebimos a la Constitución
como un instrumento de la libertad y no del poder. Por medio de la
constitución los individuos establecen libremente el estado y
organizan el poder cediendo parte de su libertad a efectos de
posibilitar la realización individual a través de la vida en sociedad61.
El poder estatal resulta de esta manera un poder de facultades
limitadas, facultades que le son otorgadas por el pueblo a través de la
constitución con el limitado objetivo de asegurar la vida en sociedad.
En base a ello, negamos validez al clásico concepto de Lasalle según
el cual la constitución escrita, la “hoja de papel”, debe reflejar “la
suma de los factores reales de poder” 62 , ya que ello significaría
otorgar a una mayoría (o a una minoría poderosa) la posibilidad de
determinar a su arbitrio las normas constitucionales imponiendo las
mismas al resto de la sociedad en detrimento de ese necesario
consenso unificador y legitimador, confiriendo así al poder la facultad
de “constituir” (y no simplemente reconocer y garantizar) los
derechos individuales63. La doctrina del constitucionalismo –tal como
61
Una ejemplificación gráfica que utilizo con mis alumnos de los cursos de
derecho constitucional y derechos humanos puede servir para ilustrar la idea que
pretendo transmitir: imaginemos la sociedad como una caja de paredes rígidas, llena de
globos. Dentro de la misma hay globos de diversas formas, tamaños y colores, todos
diferentes, pero a la vez iguales, en tanto todos participan de una misma naturaleza, la
de ser globos. Cada uno de esos globos compite por inflarse al máximo de sus
posibilidades y capacidades. No resulta posible –dado lo limitado del espacio– que todos
se inflen al máximo, ni resulta tampoco admisible otorgarle a cada uno una misma
cantidad de aire para su inflado, ya que la pequeña bombita de carnaval reventaría con
la cantidad que ni siquiera serviría para despegar las paredes de la gran piñata. La
constitución es pues, el instrumento regulador que determina, –procurando alcanzar el
óptimo paretiano– los parámetros para permitir el máximo inflado de todos los globos,
sin que tal inflado perjudique las capacidades de los restantes dentro de la caja.
62
LASALLE, FERNANDO DE, Qué es una Constitución, Ed. Siglo Veinte, Bs. As.
1964, p. 63.
63
Si bien como sostiene NINO (NINO, CARLOS, Fundamentos de Derecho
Constitucional, Ed. Astrea, § 12) en general las constituciones fundacionales presentan
un déficit democrático en virtud de las imperfecciones en la representatividad de los
constituyentes, generalmente surgidos como consecuencia de un proceso revolucionario,

hemos expuesto en páginas anteriores–, por el contrario, se basa en el
principio de que el individuo, por el simple hecho de ser persona
humana, posee ciertos derechos inalienables que van más allá de su
reconocimiento expreso por el texto constitucional. Por lo tanto,
ninguna mayoría (por importante que fuere en un momento histórico
determinado) podría imponer su criterio en violación de tales
derechos64. Es por ello que la Constitución debe ser lo más amplia
posible, a fin
estas, si logran el consenso de la sociedad a la que están dirigidas, logran imponerse y

legitimarse. Así nuestra propia historia constitucional sirve de ejemplo para tal
afirmación. Las constituciones de 1819 y 1826, impuestas desde el poder, cayeron por
falta de consenso por intentar estructurar un sistema alejado de la realidad social y de las
aspiraciones del pueblo. La constitución de 1853, sin perjuicio de su origen
revolucionario y gracias a la generosidad de sus cláusulas, logró el consenso necesario
para imponerse incluso a quienes se oponían a la sanción de un texto constitucional. La
constitución sancionada durante el gobierno peronista en 1949, sin entrar a analizar sus
virtudes o defectos, fue considerada por la población como una constitución impuesta
por una mayoría circunstancial, y por ello, una vez caído el gobierno que le daba
sustento, perdió vigencia. La reforma de 1957, a pesar de haber sido sancionada por una
convención convocada por un gobierno revolucionario y los déficits de representación
de la convención, adquirió consenso en la práctica.
64
Ver NINO, CARLOS S., ob. cit., §2. En el mismo sentido, el Artículo 16 de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 sostiene que “una
sociedad en que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes
está determinada, no tiene constitución”.

de permitir abarcar a todos, inclusive a las minorías, en aras a la
búsqueda de la libertad individual, fin último del estado65.
La Constitución sin embargo no puede desentenderse por

completo de la sociedad que pretende organizar en un tiempo y lugar
determinado, con su carga histórica y su proyección hacia el futuro66.
Por ello también restamos validez absoluta a la concepción “racional
normativa” de la Constitución de la que hablara García Pelayo en su
clasificación de tipologías de conceptos de constitución67, según la
cual, la constitución formal es producto de una tarea de análisis
racional plasmada en un texto escrito, característica que le conferiría
validez en todo tiempo y lugar por ser un producto de la razón pura.
Así, se produce un diálogo entre la norma constitucional y la

sociedad en donde ambas se intentan influir recíprocamente. La
constitución normativa intenta modificar la sociedad y ésta adecuar la
constitución a la realidad social teniendo como límite el respeto a los
derechos individuales. De este diálogo surge entonces la dinámica
constitucional que se va plasmando a través de mecanismos tales
65
Este principio lleva a EKMEKDJIÁN a sostener que “poder y libertad son
fenómenos sociales contradictorios, que tienden a anularse recíprocamente” y que por
ello “el meollo de la historia humana ha sido la búsqueda del delicado e inestable punto
de equilibrio entre ambas magnitudes”. Para este autor, con quien coincidimos, “el
objetivo fundamental de toda constitución formal ha sido el de proteger el espacio de la
libertad frente a los permanentes embates del poder que trata permanentemente de
reducirlo a su mínima expresión”, principio que lleva a la categoría de axioma del
derecho constitucional. Desde este punto de vista, “el fin último de la sociedad política
no es tanto la persecución de[l] bien común, sino el de hacer viables las condiciones
necesarias para el máximo desarrollo de la personalidad de cada uno de sus integrantes
en todos sus aspectos”. (EKMEKDJIÁN, MIGUEL ÁNGEL, Tratado de Derecho
Constitucional..., Tomo I, cit., ps. 5-8 y 32). En el mismo sentido, BOBBIO: “[la
democracia] une [al individuo] a cada uno de los otros hombres semejantes a él, a fin de
que, gracias a su unión artificial, la sociedad quede constituida no ya como un todo
orgánico, sino como una asociación de individuos libres” (BOBBIO, NORBERTO, El
Futuro de la Democracia, Plaza y Janes, Barcelona, 1985, p. 15).
66
En igual sentido, BIDART CAMPOS, GERMÁN J., Tratado..., cit., Cap. I § 17:
“[E]l derecho constitucional depende también, porque es derecho, del contexto social o
de la infraestructura social subyacente, porque es en ese ámbito donde tiene radicación”.
67
GARCÍA PELAYO, MANUEL, ob. cit., ps. 33 y sigs.

como la interpretación jurisprudencial, las mutaciones y, en última
instancia, la reforma, en la búsqueda de un “equilibrio dinámico”68.
Desde este punto de vista, la constitución navega entre dos

aguas, en ese “delicado equilibrio” del cual hablaran los
constitucionalistas norteamericanos. Por una parte la constitución
debe organizar el poder, marcando las pautas para la restricción de los
derechos en aras al interés social de una sociedad determinada, pero
al mismo tiempo reconociendo que los derechos individuales, los
derechos humanos, y las garantías que los protegen son preexistentes
a la Constitución y que no dependen de ésta para su reconocimiento69.
El dilema entonces se plantea en terrenos de la organización y
distribución del poder70 y en el alcance del denominado “poder de
policía”.
De allí que la estructura de organización de los poderes del

estado y las facultades de los mismos deben siempre propender a la
68
Ver BIDART CAMPOS, GERMÁN J., Tratado..., cit., Tomo IV, Cap. I, § 42: “El
sistema constitucional está abierto a un ambiente o entorno, desde el cual le ingresan
aportes –unos buenos y otros nocivos– y al cual en retorno le remite respuestas.
Sencillamente hay interacción, comunicación, retroalimentación entre el sistema y el
ambiente”.
69
Ver CARRIÓ, GENARO, ob. cit.; BIDART CAMPOS, GERMÁN J., Dogmática
Constitucional de los Derechos Humanos, en Boletín de la AADC, Agosto de 1993. La
necesaria intervención del Estado como garantizadora de los derechos individuales y su
interrelación con éstos es destacada por BOBBIO en estos términos: “El estado liberal es
el presupuesto [ ] del estado democrático...[S]e necesitan ciertas libertades para el
correcto ejercicio del poder democrático [y] se necesita el poder democrático para
garantizar la existencia y persistencia de las libertades fundamentales” (BOBBIO,
NORBERTO, ob. cit., p. 23).
70
“El mantenimiento de ese delicado equilibrio es la más grande contribución
que el Poder Judicial debe prestar a la seguridad jurídica y al bienestar general, a fin de
evitar que la concentración o la confusión de competencias entre el Poder Ejecutivo de
tipo presidencial y el Poder Legislativo –que se sustenta como el anterior en el sufragio
popular– conduzca a un abuso o desborde de poder que, bajo la aparente intención de
una mayor eficacia en el logro del bienestar general, rompa con el ordenamiento jurídico
vigente, con prescindencia de la Constitución y de la democracia” (Cocchia, Jorge
c/Estado Nacional, FALLOS, 216:2624, disidencia de los Dres. Fayt y Belluscio).

libertad del individuo, desde cuya óptica debe analizarse la validez o
invalidez de la norma71.
Así, coincidimos con Bobbio cuando afirma que en el Estado

de Derecho: “el Estado no sólo ejerce el poder sub-lege, sino que lo
ejerce dentro de los límites derivados del reconocimiento
constitucional de los llamados derechos «inviolables» del individuo.
Sea cual fuere el fundamento filosófico de estos derechos, [ellos]
constituyen el presupuesto necesario para el funcionamiento correcto
de los mismos mecanismos, predominantemente de procedimiento,
que caracterizan a un régimen democrático. Las normas
constitucionales que atribuyen estos derechos no son propiamente
reglas del juego: son reglas preliminares que permiten el desarrollo
del juego”72.
Esto determina que el sistema constitucional posea

necesariamente un fuerte contenido antimayoritario en el sentido que
coloca ciertas materias, entre las que se destacan las relativas a los
derechos y libertades fundamentales, fuera del alcance de las
mayorías ocasionales, por sustanciales que ellas fueren.
La constitución, pues, y los derechos por ella garantidos, se

erigen como valladar a la posibilidad de que el Congreso legisle sin
control, dando origen al así llamado “debido proceso sustantivo”. La
ley, para ser válida, no sólo debe haber emanado del Congreso como
órgano constitucionalmente habilitado para su dictado, sino que sus
contenidos deben estar de conformidad con la norma superior, la
71
Al respecto ALBERDI, previendo el enfrentamiento que se daría entre las
libertades individuales y la actuación del estado, prevenía los peligros de los abusos por
parte de los detentadores del poder, con estas palabras: “Es preciso que el derecho
administrativo no sea un medio falaz de eliminar o escamotear las libertades y garantías
constitucionales” (ALBERDI, JUAN BAUTISTA, Bases..., cit., p. 79).
72
BOBBIO, NORBERTO, ob. cit., p. 23.

constitución o sea, respetar el marco de libertad que la constitución
procura proteger del abuso mayoritario73.
§6. Alcances de la restricción

§6.1. ¿Qué significa reglamentar?
Nuestra constitución en su artículo 28 parece ser clara al fijar

los límites a la reglamentación: “Los principios, garantías y derechos
reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las
leyes que reglamenten su ejercicio”. Entonces, la pregunta que se
formulan los tribunales y los autores argentinos no es si existen
límites, sino cuáles son ellos, es decir en dónde termina la
reglamentación y comienza la alteración, o bien, en la frase del
profesor Tribe: “How far is too far?”89.
Los autores, tanto en la doctrina norteamericana como

argentina, han tratado de definir el sentido de la palabra
“reglamentación”. Para Bielsa, reglamentar “no es otra cosa que
establecer un ordenamiento de normas cuyo objeto es definir,
precisar, dar certeza jurídica a un principio, a una institución, a una
situación jurídica, política y a veces económica”90. Grondona, por su
parte, dice: “La facultad de reglamentar los derechos constitucionales
existe para servirlos. De esta forma, y no de otra, se puede
comprender el «sistema» constitucional como unidad armónica,
donde los hombres gozan de los derechos que les son reconocidos
como supremos, y el gobierno tiene, por delegación, la facultad de
ordenarlos y darles protección. La facultad de reglamentar, así
definida, no contraría, sino que fortalece los derechos
constitucionales”91.
73
BORK cuestiona el uso del concepto de “debido proceso sustantivo”, al cual
considera vago e inadmisible constitucionalmente: “cuando la constitución nada dice,
[nos encontramos a merced de las mayorías legislativas]. Ello no es otro modo de
describir el plan básico americano: la democracia representativa” (BORK, ROBERT, The

Marienhoff nos da una de las definiciones más claras:
“reglamentar un derecho constitucional significa supeditar el
ejercicio de ese derecho a un criterio razonable...; significa disponer
la manera cómo ese derecho va a ser ejercido. La reglamentación de
un dere-
tempting of America, The political seduction of the law, The Free Press, New York,
1990, p. 48).
89
TRIBE, LAURENCE, American Constitutional Law, cit., p. 595.
90
BIELSA, RAFAEL, Estudios de Derecho Público, Tomo IV, p. 2.
91
GRONDONA, MARIANO F., Reglamentación de Derechos
Constitucionales, Depalma, 1986, p. 99.
chos supone, pues, ejercicio de ese derecho. La pérdida de éste,
dispuesta por una ley reglamentaria, excede los límites conceptuales
de lo que ha de entenderse constitucionalmente por
reglamentación”74.
Corwin también se pregunta acerca del significado de este

poder de reglamentación: “En primer lugar... este poder en cuestión
es descripto como un poder de regulación, el cual al menos puede
distinguirse de un poder de prohibición... [El] derecho [de
reglamentación] asumido de conformidad con la ley no será
considerado válido si es ejercido más allá de lo que se considera una
necesaria reglamentación de policía. La línea divisoria entre lo que
sería una clara invasión del derecho, por un lado, y reglamentaciones
que no disminuyan el valor de los derechos y calculadas en beneficio
de la comunidad, debe ser claramente marcada... Las
reglamentaciones de policía son válidas y obligatorias porque para
lograr el bienestar general no proceden hasta el límite de poner en
peligro ningún derecho en el propio sentido del término”75.
74
MARIENHOFF, MIGUEL S., ob. cit., Tomo IV, Nº 1606.
75
CORWIN, EDWARD, The basic doctrine of Constitutional Law, 12 Mich.
L.Rev., ps. 264-266 (1912).

En el sistema constitucional norteamericano, si bien la Corte
Suprema ha dado ciertas guías interpretativas 76 , los autores han
coincidido en la dificultad de encontrar los límites a la potestad
reglamentaria. Ray Brown, escribiendo en 1926, sostuvo: “Las
opiniones de la Corte Suprema sobre debido proceso y poder de
policía han confundido en lugar de clarificar la materia. De las
palabras «ningún estado podrá privar a persona alguna de su vida,
libertad o propiedad sin el debido proceso legal» no han surgido
reglas, standards o principios aplicables a casos concretos. Se declara
que el poder de policía posee fronteras, pero ellas jamás han sido
determinadas. La Corte ha preferido considerar cada caso como
único, imposible de resolver por medio de principios generales, pero
declara inválida legislación postulando principios de derecho
fundamentales e inmutables que, sin embargo, se niega a definir. La
Corte ha demostrado gran respeto a las conclusiones legislativas sobre
hechos y opiniones, pero su actitud muchas veces desmiente sus
palabras, e incluso sus mismos miembros la acusan de abuso de
autoridad”77.
Más recientemente, Pritchett, comentando este tema, escribió:

“Si bien el poder federal para reglamentar el comercio no es un poder
«completo», en todos aquellos casos en donde el poder existe, este es
«pleno». Consecuentemente, la amplitud del poder reglamentario que
el Congreso puede ejercitar dentro de su reconocido ámbito de
autoridad ha sido sólo raramente cuestionada en forma satisfactoria.
Los esfuerzos realizados para encontrar interpretaciones restrictivas
en la palabra «reglamentar» han fallado casi siempre. Reglamentar,
ha dicho la Corte, significa no sólo protección y promoción, sino
también restricción e incluso prohibición”78.
76
“El poder de reglamentar no es un poder para destruír, y limitación no puede
equipararse a confiscación” Railroad Commission Cases, 116 US 307, 331 (1886).
77
BROWN, RAY A., Due Process, Police Powers and the Supreme Court, 40
HARV. L. REV. 943, 966 (1926).
78
PRITCHETT, C. HERMAN, Constitutional law of the Federal System, p. 222.
En el mismo sentido en nuestro país, ver Mercado del Centro, FALLOS, 3:468.

Toda reglamentación implica cierto grado de restricción. El que
la facultad de reglamentar incluya a veces el poder de prohibir, no
puede ser visto como la negación del derecho. Como ha dicho nuestra
Corte Suprema de Justicia: “Reglamentar un derecho es limitarlo, es
hacerlo compatible con el derecho de los demás dentro de la
comunidad y con los intereses superiores de esta última”79.
Cuando el Congreso (o las legislaturas en cada uno de los

estados o provincias) prohíben ciertas conductas, siempre lo hacen
para asegurar otro derecho que se considera superior. Así lo puso de
resalto la corte norteamericana: “El ejercicio de ningún derecho
privado puede imaginarse sin que en algún aspecto, aún pequeño,
afecte al público; el ejercicio de la prerrogativa legislativa de
reglamentar la conducta de los ciudadanos tampoco, sin que en alguna
medida limite su libertad o afecte su propiedad. Pero es sólo sujeto al
control constitucional que el derecho privado debe ceder el lugar a las
necesidades públicas”80.
§6.2. Razones justificativas. Dos enfoques diferentes
La teoría del poder de policía reconoce en cuanto a las causas

que justifican la restricción de los derechos individuales, dos
tendencias diferentes en su desarrollo: la vertiente “europea” (o
“restringida”) y la “norteamericana” (o “amplia”). De acuerdo con la
primera, los derechos sólo pueden ser reglamentados en aras a
asegurar la “seguridad, salubridad o moralidad” de la población. Este
criterio, usado profusamente en la Argentina y en los Estados Unidos
durante el siglo XIX 81 , en palabras de Ekmekdjián: “permite una
79
Ercolano c/Lantieri de Renshaw, FALLOS, 136:170.
80
Nebbia v New York 291 US 502, 524-25 (1934).
81
License Cases 46 US (5 How) 504, 589 (1847); Munn v Illinois (Field, J., voto
en disidencia) 94 US 113, 145-46 (1876); Patterson v Kentucky 97 US 501, 504 (1878):
“[E]l poder de policía se extiende al menos a la protección de la vida, salud o propiedad
de la comunidad frente al ejercicio dañoso de su derecho por cualquier ciudadano...”;
Empresa Plaza de Toros, FALLOS 7:150; Saladeros de Barracas, FALLOS 31:273: “[En
la protección de la salud pública, el estado] no solamente puede imponer [] nuevas
condiciones, sino retirar la autorización conferida si estas no se cumplen” y también que

cierta objetividad mensurable. Por lo menos puede señalarse a priori
que cualquier restricción de derechos que no tenga como objeto la
seguridad, la salubridad, la moralidad o la higiene públicas, no es
legítima y por ende no es reglamentación, sino alteración del derecho
que pretende reglamentar”82.
Este es el concepto que Freund considera “el sentido primario

y más estrecho de la expresión” y el que “los Estados Unidos (en-
“ninguno puede tener un derecho adquirido de comprometer la salud pública y esparcir

en su vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga de su propiedad.”; Hileret,
FALLOS 98:20: “[S]i [para lograr otros objetivos] diferentes a los ya mencionados
[(seguridad, salubridad, orden y moralidad)] admitimos medidas de la naturaleza de la
adoptada por la provincia de Tucumán [que había establecido una cuota a la producción
de azúcar], no habría industria alguna de las que permite y ampara la ley fundamental
que no pudiera ser coartada o impedida transitoria o indefinidamente, ni monopolio que
no pudiera justificarse... [S]i fuese aceptable la reglamentación impuesta al azúcar,
podría hacerse extensiva a toda la actividad industrial, y la vida económica de la Nación,
con las libertades que la fomentan, quedaría confiscada en manos de legislaturas o
congresos que usurparían, por ingeniosos reglamentos, todos los derechos individuales...
hasta caer en un comunismo de estado en que los gobiernos serían regentes de la industria
y del comercio y árbitros del capital y de la industria privada”.
82
EKMEKDJIAN, MIGUEL ANGEL, Temas Constitucionales, La Ley, 1987, p.
138.

tendiendo por tal al Gobierno Federal) concede en principio a los
Estados (provincias)”83.
Este criterio estrecho, fundado en una concepción liberal

decimonónica de los derechos individuales, que considera como el
único rol del estado la no intervención84, ha sido expandido por la
teoría “norteamericana” a partir de la revolución industrial y debido
especialmente a las nuevas condiciones económicas resultantes de la
misma. De tal modo, no sólo se admitió la regulación de los derechos
por las limitadas razones antes expuestas, sino que se incluyó una
nueva causal: el “bienestar general” o la “conveniencia pública”85.
Escribiendo a principios del siglo XX, y observando esta nueva

área cubierta por el poder de policía, Freund dice: “La Corte Suprema
de Justicia de los Estados Unidos, al discutir la naturaleza del poder
de imponer requerimientos de la clase que nos encontramos
discutiendo, reconoce claramente que ellos no poseen relación algu-
83
FREUND, ERNEST, ob. cit., p. 7.
84
Esta teoría ha sido llamada laissez faire constitutionalism (ver, entre otros,
LINDSAY, MATTHEW J., In search of “laissez-faire constitutionalism”, 123 Harv. L.
Rev. F. 55 (2010).
85
En Slaughterhouse Cases 83 US 36, 62 (1873), Miller, J., citando un caso del
estado de Vermont, escribe: “[L]as personas y la propiedad se encuentran sujetos a todo
tipo de restricciones y cargas para asegurar el comfort general, la salud y la prosperidad
del estado. Sobre el derecho perfecto de la legislatura para obrar de este modo, no se han
hecho, y sobre las bases establecidas, jamás podrán ser hechas en cuanto se refiere a las
personas físicas”; Bacon v Walker 204 US 311, 318 (1907): “[El poder de policía] no se
encuentra limitado a la supresión de lo que es ofensivo, causante de desorden o insalubre.
Se extiende al manejo de aquellas condiciones existentes en los estados para obtener de
ellos el máximo bienestar de sus habitantes”; Noble State Bank v Haskell 219 US 104,
111 (1911); Day Brite Lighting 342 US 421, 424 (1952): “El poder de policía no se
encuentra confinado a una categoría limitada [tales como la salubridad y la moralidad];
se extiende a todas las grandes necesidades públicas”. Debemos destacar que a pesar de
que la doctrina es denominada “norteamericana”, la Corte Suprema de Justicia de nuestro
país, ya en 1866 había utilizado el concepto de “bienestar general” para admitir la
restricción de los derechos, al sentenciar un caso sobre zonificación y libertad de
comercio: “si bien [la Constitución Nacional] en su artículo 14 declara el principio de la
libertad de toda industria lícita, esto no importa la inhibición de reglamentar su ejercicio,
y aun limitarlo por causas de utilidad general” (Mercado del Centro, FALLOS, 3:468).

na con la salud, moralidad o seguridad, sino simplemente la tienen
con la conveniencia pública. Pero mientras se cuestiona si es correcto
incluirla dentro del poder de policía, se siente inclinada a considerar
como un objetivo general del gobierno el proveer a la conveniencia
pública por medio de medidas compulsivas. La naturaleza del
requerimiento en apariencia lo marca claramente como un ejercicio
del poder de policía”86.
Prediciendo también las amplias implicancias que el desarrollo

del concepto podría –como en realidad sucedió– adquirir en el futuro,
intentó establecer sus límites: “[S]ería injustificado concluir que este
poder puede ser siempre puesto en acción simplemente para servir a
la conveniencia pública. Constituiría una nueva doctrina afirmar que
el estado puede prescribir qué tipo de mercadería un comerciante debe
mantener, cuántos empleados debe contratar, cómo deben ser
exhibidas las mercaderías a los clientes, o cómo y cuánto tiempo debe
su local permanecer abierto. El interés público de la conveniencia no
es tan urgente como el de la seguridad y la salubridad, y por lo tanto
no justifica una interferencia similar con los derechos privados...
Puede concluirse que el poder de policía para la conveniencia pública
puede ser ejercitado sólo con relación a un negocio afectado por un
interés público y, para estos propósitos, un negocio afectado por un
interés público es aquél que goza de privilegios especiales o de un
monopolio virtual”87.
86
FREUND, ERNEST., ob. cit., p. 416.
87
Idem. En Argentina, un razonamiento similar fue realizado, aún con
anterioridad a FREUND, por ESTRADA: “Observaré que tales leyes [aquellas regulando
las horas de trabajo y los salarios mínimos] no existen ni son pedidas sino en lugares
determinados, en que el desarrollo industrial y fenómenos peculiares como la sustitución
del trabajo manual por las máquinas, u otros análogos, han creado circunstancias
económicas especialísimas, de donde se siguen contratos desiguales e injusticias
flagrantes que la ley corrige amparando al débil, cuyos derechos naturales agravia el
fuerte auxiliado por el hambre de los pobres, por la humillación y las lágrimas de muchas
existencias precarias, tan duramente tratadas a veces por la suerte que dudan de la
Providencia cuando le piden «el pan nuestro de cada día». Mientras la necesidad no urge,
y la lucha entre la miseria y la codicia no se ha revelado, todas las sociedades se abstienen

de legislar sobre estas materias, porque no ven llegado el momento de intervenir, más
bien que para enmendar desviaciones, para salvar los derechos respetables que

La inclusión del “bienestar general” dentro del concepto de
poder de policía confirió a éste un significado completamente nuevo,
ensanchando sustancialmente su ámbito. De conformidad con esta
amplia interpretación: “el poder de policía goza de plasticidad, es
decir no puede ser circunscripto en límites fijos, y es susceptible de
evolución y modificación dentro de las limitaciones constitucionales,
en la medida en que los poderes gubernamentales de control puedan
ser adecuados para satisfacer las cambiantes condiciones sociales,
económicas y políticas”106.
Tras haberlo utilizado en forma aislada en el ya citado caso

Mercado del Centro107, nuestra Corte Suprema adoptó el concepto
amplio de poder de policía en 1922 en el caso Ercolano c/Lantieri de
Renshaw admitiendo (con la disidencia de su presidente, Antonio
Bermejo) la restricción en circunstancias en las que se encuentren
afectados “intereses vitales de la comunidad”88.
ellas ofenden. La manufactura no puede aplastar la vida” (ESTRADA, JOSÉ MANUEL, ob.
cit., Tomo 3, p. 312).
88
FALLOS, 136:170. La disidencia de Bermejo se basa en el carácter
absolutamente liberal en que se fundaría la constitución: “nuestra Constitución, que en
su preámbulo se propuso asegurar los beneficios de la libertad civil, y en su artículo 33
mantiene explícitos los derechos y garantías derivados del principio de la soberanía del
pueblo y la forma republicana de gobierno, no admite la subordinación absoluta del
individuo a la sociedad, y desecha la idea de un bienestar general adquirido a expensas
del derecho y de la libertad individual que, en definitiva, conducirán seguramente a un
bienestar social más perfecto, no obstante transitorias perturbaciones”. Las críticas
formuladas por los autores a la adopción de ese criterio amplio se fundan, en su mayoría,
en el hecho de que nuestra Corte Suprema no adoptó las salvaguardias utilizadas en los
Estados Unidos, y por la amplitud otorgada al concepto de “interés público” (Ver en
general, EKMEKDJIAN, MIGUEL ANGEL, Temas..., cit., Cap. 1). Otros autores critican la
adopción misma del criterio. Así, GRONDONA, quien escribe: “La sola mención de servir
al interés de la comunidad o de la colectividad no vicia la reglamentación en cuestión,
sino que es el contenido del concepto de interés comunitario y la amplitud de los medios
de los cuales la legislación puede servirse los que lo hacen. [P]ara la Constitución, el
interés comunitario es que exista la mayor cantidad de derechos posible, en igualdad
ante la ley. Y el gobierno debe servir este interés por medio de reglamentaciones que
aumenten o protejan los derechos... La Corte Suprema, [al llevar el contenido del artículo
28 de la Constitución al ámbito de lo colectivo], lo saca de contexto, apartándose de la
defensa de los derechos individuales, pues es claro que cuando el
c:\users\vitolo\documents\la ley\capítulo 3.doc 143

189
LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Tratado de la ciencia..., Tomo 4, p 152.
107
Ver nota 103.
Este es asimismo el criterio que postula la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 30: “Las
restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la misma, no
pueden ser aplicados sino conforme a leyes que se dictaren por
razones de interés general…”
A pesar de la elasticidad que el concepto posee para quienes

postulan la teoría amplia, ello no significa, como la mayoría de los
autores concuerda, que en la teoría «norteamericana» “la órbita del
poder de policía sea más dilatada que en el sistema europeo, [o que]
se encuentre allí menos protegida la libertad individual que en los
países que siguen el criterio opuesto. Por el contrario, la doctrina y la
jurisprudencia norteamericana han dejado siempre muy en claro que
el campo de actividad del poder de policía, por amplio que pueda ser,
tiene por fronteras los derechos constitucionales del individuo” 109.
Por ello, la principal pregunta de la teoría del poder de policía

durante los últimos cincuenta años ha sido: “¿cuál es el punto en
donde este «interés público» prevalece por sobre el derecho
individual?” o dicho en otras palabras “¿cuándo la alegación de la
existencia de un interés público es usada sólo como una mera excusa
para coartar los derechos?”. Es en la diferente forma de balancear este
“interés público” con los derechos individuales en donde surgen
artículo 14 de la Constitución dice que reconoce derechos a “todos los habitantes de la

Nación” se está refiriendo a aquellos de las personas en particular y no a una estadística
comunitaria” (GRONDONA, MARIANO F., ob. cit., ps. 67-70). Critica también este autor
el uso que han realizado nuestros tribunales de ese concepto amplio de poder de policía,
el que ha llevado a admitir reglamentaciones utilitarias y regulaciones que están dirigidas
sólo a ensanchar el ejercicio de otros derechos: “[E]l llamado poder de policía o poder
reglamentario amplio son concesiones de la justicia a los otros poderes para que intenten
aumentar en el corto plazo, la capacidad de ejercicio de los derechos a costa de la
Constitución... [Las reglamentaciones utilitarias] son instrumentos de una concepción
colectivista de la comunidad, cuyo interés, el bienestar general, se ha convertido en una
89
/02/2011 01:20:00 p.m.
divinidad terrenal a la cual se le ofrendan, asiduamente, los derechos individuales”
(Idem, ps. 5, 143).
109
GRONDONA, ob. cit., p. 148.
las principales diferencias entre los Estados Unidos, Europa y la
Argentina, como lo analizaremos a continuación.
§6.3. ¿Cuánta restricción es admisible?
Hemos analizado en el punto anterior los diferentes criterios

utilizados para admitir la reglamentación de los derechos
constitucionales. El análisis de cuánta restricción es admisible nos
ubica ahora en el centro de la discusión sobre los poderes de los
congresos y parlamentos. Toda regulación, hemos dicho, importa de
hecho una toma de posición entre dos derechos o valores 90 que se
contraponen: se sacrifica un derecho limitándolo, a fin de garantizar
otro que se considera superior. Por lo tanto, es necesario referirnos, al
menos en términos generales, a la cuestión de si todos los derechos
protegidos por la Constitución, sean ellos explícitos o implícitos,
poseen la misma jerarquía91. La determinación de este aspecto resulta
crucial para establecer cuánta restricción es permitida y para
solucionar aquellos casos en donde dos o más derechos se encuentran
en conflicto. Si concluimos que todos los derechos constitucionales
poseen el mismo nivel jerárquico, todos ellos tienen derecho a una
protección similar y la ley no podrá entonces sacrificar unos en favor
de otros.
La doctrina tradicional en nuestro país ha sostenido que todos

los derechos son jerárquicamente iguales, y por ello, la interpretación
en caso de conflicto debe efectuar un balance (armonización) de los
derechos invocados, tratando de mantener a ambos con la mayor
vigencia posible sin pretender sacrificar unos para salvar otros. Este
ha sido el criterio seguido –al menos en formalmente– por la Corte
Suprema de Justicia a lo largo de su historia y el que se ha mantenido
90
Coincidimos en este punto con la definición que realiza EKMEKDJIÁN,
conforme la cual los derechos no son sino la cobertura jurídica de los valores
(EKMEKDJIAN, MIGUEL A., Tratado, cit., Tomo I, p. 476.
91
Ver en general, EKMEKDJIAN, MIGUEL A., Tratado, Tomo I, ps. 475 y sigs;
MURPHY, WALTER y PRITCHETT, C. HERMAN, Courts, judges and politics.
prácticamente sin variantes hasta nuestros días 92 . El uso por el
máximo tribunal de este criterio contemporizador resulta fundamental
para analizar y comprender la tendencia unívoca seguida al
determinar los límites admitidos a las reglamentaciones, tal como lo
discutiremos infra.
En los Estados Unidos, por el contrario, si bien su Corte

Suprema ha utilizado a veces este “test equilibrante” (balancing test)
para analizar las cuestiones vinculadas con el poder de policía 113, a
través de la mayoría de sus decisiones ha establecido una jerarquía de
facto114 cuando, al revisar el alcance del poder legislativo en esta
cuestión ha aplicado diferentes niveles de escrutinio, según cuáles
fueran los derechos afectados por la reglamentación.
§6.4. Reglas y Criterios Argentinos
En nuestro país, los límites a la potestad reglamentaria surgen

expresos del texto del artículo 28 de la Constitución Nacional,
conforme el cual “Los principios, garantías y derechos reconocidos
en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio”. La claridad del enunciado es meramente
aparente: ¿cuándo la regulación o reglamentación –que como hemos
visto importa siempre limitación, y hasta supresión– de un derecho
supera el límite entre legítima reglamentación e ilegítima alteración?
Procuraremos develar ese interrogante en los próximos párrafos.
otros intereses”; Cuello, FALLOS, 255:293; Riego Rivas, FALLOS, 258:267; Dri
c/Gobierno Nacional, FALLOS, 264:94. Comparar con Cía Swift de la Plata c/Fisco
Nacional, FALLOS, 171:348: “La medida de los intereses y principios de carácter público
a tutelar, determinará la medida de las regulaciones en cada caso”; Ponzetti de Balbín
c/Editorial Atlántida, FALLOS, 306:1892, sacrificando la libertad de prensa frente al
derecho a la privacidad y a la dignidad.
113
Para una descripción y crítica del balancing test, ver MICHELMAN,
FRANK, Property, Utility and Fairness - Comments on the ethical foundations of “just
compensation” law, 80 HARV. L. REV. 1165, 1193-96 (1967).
92
Nougués, FALLOS, 98:52: “la reglamentación a que se refiere el artículo 14
no puede tener otro objeto que facilitar el ejercicio de los derechos y coordinarlos con
114
“La elección por los tribunales de ciertos valores constitucionales por
encima de otros, importa necesariamente alterar la escala de valores de la sociedad
misma, en tanto esa elección establece por sí misma prioridades entre valores
contrapuestos y, más aún constituye una decisión acerca del contenido mismo de dichos
valores” (TRIBE, LAURENCE, Constitutional Calculus..., cit.).
Como mencionáramos previamente en este capítulo, la Corte
Suprema de nuestro país adoptó el concepto amplio de poder de
policía en el caso Ercolano115, incorporando por primera vez los
derechos económicos a la Constitución116. Sin embargo, al adoptar
este nuevo criterio, la Corte fue extremadamente cauta, consciente de
los riesgos que la interpretación amplia poseía93. Hasta entonces, en
la Corte prevalecían las ideas de su célebre presidente Antonio
Bermejo, para quien: “para ser lícitas las leyes deberán «mantener
incólume y en su integridad» el derecho reglamentado”, o sea que no
podían “degradarlo ni mucho menos extinguirlo en todo o en parte”94.
En Ercolano, la Corte para admitir la restricción, (en el caso se
discutía la constitucionalidad de una ley que congelaba los alquileres
115
FALLOS, 136:170.
116
La protección del bienestar general ha sido desde aquella decisión, la
prin-cipal razón utilizada por la Corte para admitir la restricción a los derechos de
propiedad y libertad. Al declarar válida una ley que establecía indemnizaciones por
despido. la Corte dijo: “no se puede decir que la obligación para los patrones de
indemnizar al obrero, en determinadas condiciones, en virtud del contrato de empleo,
sea contrario al derecho de contratar ni importe una violación al derecho de propiedad.
De otra manera, toda la legislación dictada al amparo de la Constitución, como un
requerimiento de las necesidades sociales, padecería del mismo vicio” (Quinteros c/Cia.
de Tranvias AngloArgentina, FALLOS, 179:113). En similar sentido: Rusich, FALLOS,
181:210 (admitiendo la validez de la obligatoriedad de otorgar vacaciones pagas para los
93
“Hay restricciones a la propiedad y a las actividades individuales cuya
legitimidad no puede discutirse en principio, sino en su extensión. Tales son las que se
proponen asegurar el orden, la salud, y la moralidad colectivas; y hay asimismo otras
limitaciones como son las que tienden a proteger los intereses económicos, que no
pueden aceptarse sin un cuidadoso examen, porque podrían contrariar los principios de
libertad económica y de individualismo profesados por la Constitución” (Ercolano,
FALLOS, 136:170).
94
OYHANARTE, JULIO, ob. cit. En su opinión en disidencia en Ercolano,
Bermejo rechaza la idea de un poder de policía amplio: “Nuestra Constitución, que en
su preámbulo se propuso asegurar los beneficios de la libertad civil, y en su artículo 33
mantiene explícitamente los derechos y garantías derivados del principio de la soberanía
del pueblo y de la forma republicana de gobierno, no admite la subordinación absoluta
del individuo a la sociedad y desecha la idea de un bienestar general adquirido a expensas
del derecho y de la libertad individual”. (Ercolano, FALLOS, 136:170).
obreros); Cía. Eléctrica Corrientes, FALLOS, 201:432; Castellano, FALLOS, 208:430;
Cine Callao, FALLOS, 247:121; Roldán, FALLOS, 250:46, declarando válida la obligación
de pagar cargas familiares basándose en principios de justicia social; Cavic, FALLOS,
277:147; Brunella de Wieser, FALLOS, 289:67; Córdoba Cía. Argentina de Seguros,
FALLOS, 295:552, entre otros.
de las viviendas, requirió la existencia de: a) un “interés público
intenso” que hiciera necesaria la intervención estatal; b) una situación
monopólica que impidiere “la acción eficiente del regulador común,
es decir la competencia”; y c) que la restricción no durase más allá de
lo estrictamente necesario95. Cuando la situación de emergencia no
fue probada, la Corte declaró inconstitucional la ley, realizando al
mismo tiempo una fuerte crítica de la teoría que en este trabajo hemos
llamado de la “democracia representativa”96.
Este cauto enfoque no duró mucho. En 1934, en el caso Avico

c/De la Pesa la Corte admitió la reglamentación sin preguntarse sobre
la existencia de una emergencia, tomando por válida la mención que
de ella hiciera el Congreso: “[Nuestra Constitución] no ha reconocido
derechos absolutos de propiedad ni de libertad, sino limitados por las
leyes reglamentarias de los mismos, en la forma y extensión que el
Congreso, en uso de su atribución legislativa, lo estime conveniente
95
“Llegándose a este punto extremo, la protección de los intereses económicos
constituye para el estado una obligación de carácter tan primario y tan ineludible como
lo es la defensa de la seguridad, de la salud y de la moralidad. Ya no se trata de obtener
simples ventajas o conveniencias para el público, sino de salvaguardar los intereses
supremos de la comunidad, amenazados por el aprovechamiento abusivo de una
situación excepcional... La concurrencia de estos dos elementos, interés público intenso
y monopolio, plantea un conflicto entre el derecho del particular que pretende usar
libremente de su propiedad y el interés de evitar los graves males que podría acarrear a
la sociedad el abuso de esa libertad” (idem, p. 264). Nótese la similitud del mecanismo
de análisis utilizado por nuestra Corte Suprema en este fallo con la teoría del escrutinio
estricto utilizada por la jurisprudencia norteamericana para la protección de derechos
fundamentales (ver infra, §6.5.).
96
Horta c/Harguindeguy, FALLOS, 137:47: “La doctrina de la omnipotencia
legislativa que se pretende fundar en una presunta voluntad de la mayoría del pueblo, es
insostenible dentro de un sistema de gobierno cuya esencia es la limitación de los
poderes de los distintos órganos y la supremacía de la Constitución. Si el pueblo de la
Nación quisiera dar al Congreso atribuciones más extensas que las que ya le ha otorgado
o suprimir alguna de las limitaciones que le ha impuesto, lo haría en la única forma que
él mismo ha establecido al sancionar el artículo 30 de la Constitución”.
a fin de asegurar el bienestar general, cumpliendo así, por medio de
la legislación, los elevados propósitos expresados en el preámbulo”97.
Esta decisión representó el comienzo de una era en donde la

Corte Suprema demostró un gran respeto por las decisiones del
Congreso, adoptando en la práctica una postura fuertemente
“democrático-representativa” 98 . Así fue que en el caso Yabén, el
Procurador General en su dictamen, adoptado luego por la Corte
como propio, sostuvo: “El temor de que por semejante camino [el de
permitir al Congreso reglamentar en el área de la economía] pueda
llegarse hasta el abuso de suprimir totalmente los principios
fundamentales del derecho de propiedad no debe inquietar
mayormente, [ya que] quien marcará, en todos los casos, el rumbo de
cualquier alteración o innovación en el régimen legal de la propiedad
será la representación nacional, a quien compete el poder de sancionar
las leyes. Como dice Tiffany, quejarse de que el Congreso ejerza una
discreción liberal al legislar para la Nación es, virtualmente, quejarse
de que el pueblo mismo la ejerza. Es más fundado el peligro que
puede resultar de trabar la acción legislativa cuando una necesidad
pública exige la adopción de medidas tendientes a salvaguardar los
intereses generales, pues si el congreso se ve impedido de concurrir
allí en donde es requerida su intervención, el mecanismo gubernativo
quedaría sin los medios indispensables para llenar la función que le
incumbe... Si los poderes legislativos debieran detenerse ante los
intereses personales, el Estado se vería privado de abordar la
realización de las medidas de gobierno que conceptuase útiles,
absteniéndose de llevar un alivio a la comunidad para no afectar los
derechos adquiridos”99.
A pesar de este análisis, la Corte trató de justificar su posición

sosteniendo que la misma no significaba enrolarse en una posición
“representativa pura”: “No se trata de llegar a la omnipotencia del
Congreso, ni de colocar a éste fuera del control de los tribunales de
justicia, que están encargados de sujetar las leyes a los principios
97
FALLOS, 172:29.
98
Ver supra.
99
FALLOS, 172:291.
constitucionales, sino de mantener el imperio de las facultades
legislativas que son indispensables para armonizar las garantías
individuales con las conveniencias generales, de manera de impedir
que lleguen a ser dañosos para la comunidad”124.
Este respetuoso enfoque del Poder Judicial frente a las

decisiones y determinaciones del Congreso, fue reiterado
frecuentemente y prácticamente se mantuvo sin variación hasta
nuestros días125, sin perjuicio haber sido criticado duramente en varias
ocasiones por la minoría de la Corte y por el Procurador General100.
Sin embargo, pese a la posición asumida por la Corte, de tanto

en tanto, ésta trató de reafirmar sus poderes de control sobre la acti-
124
Idem.
125
Inchauspe, FALLOS, 199:483; Martini e Hijos, FALLOS, 200:450 en
donde la doctrina fue llevada a un extremo al convalidar la Corte una multa contra
un comerciante minorista por vender por sobre el precio máximo establecido, aun
frente a la prueba de que dicho precio era inferior al costo; Cine Callao, FALLOS,
247:121; Cavic, FALLOS, 277:147; Medaglia, FALLOS, 292:517. En la década de los
noventa, el criterio deferente se vio reforzado, aun frente a restricciones de
100
El dictamen del Procurador General Sebastián Soler en el caso Cine Callao,
FALLOS, 247:121, se refiere a los peligros creados por la desviación de poder, aun cuando
los motivos esgrimidos por el gobierno sean buenos: “No se halla en tela de juicio la
generosidad del propósito perseguido por la ley; lo que se cuestiona es la
constitucionalidad del medio empleado para lograrlo. Si la autoridad estima que ese
propósito debe cumplirse, tiene a su alcance para ello atribuciones indiscutibles... pero
lo que no puede es sustituir esas atribuciones por otras de las que carece: la de exigir que
aquél propósito lo realice un grupo determinado imponiéndole al efecto las obligaciones
del caso mediante el ejercicio de un poder de policía que, así ejercido, recuerda
conceptos de Campbell Black y del Justicia Brewer: «ese poder de policía tan fácilmente
pervertido hasta el extremo de convertirlo en un peligro para los derechos y la libertad»
que «ha llegado a ser el refugio de todo atentado a la autoridad»... [En esos casos] el
estado de derecho queda [] suplantado por el caos de hecho. Desaparece la estabilidad
jurídica y el pueblo, única fuente de soberanía, advierte, cuando es tarde, que la ha ido
depositando paulatina y gradualmente en manos de quien detenta el poder”. Ver también
el voto en disidencia del Ministro de la Corte Suprema Dr. Boffi Boggero en el mismo
caso: “Una cosa es sancionar leyes para cumplir con los elevados propósitos enunciados
por el Poder Legislativo y una muy otra es hacerlo, sea a título de «poder de policía», de
criterio evolucionado acerca de la libertad de comercio, de carga pública o del «bienestar
general» señalado por el Preámbulo, trasgrediendo derechos fundamentales como el de
propiedad, ejercicio del comercio y libertad de contratar”.
derechos dictadas por el Poder Ejecutivo por razones de “necesidad y urgencia”
(ver, p. ej., Peralta, FALLOS, 313:1513; Cocchia, Jorge, FALLOS, 216:2624, entre
otros). Ver, Cap. 8, infra.
vidad del Congreso, especialmente en aquellos casos en que
consideró que la reglamentación había ido demasiado lejos127.
Como dijéramos supra, la Corte procuró no adoptar una

posición “representativa pura”. Si bien fue extremadamente
respetuosa de la interpretación realizada por el Congreso acerca del
significado del concepto de “conveniencia pública”, siempre sujetó
las reglamentaciones a un control de “racionalidad” y
“razonabilidad”101. De acuerdo con este criterio, la restricción, para
ser válida, debe encontrarse racionalmente relacionada con el derecho
invocado por la legislatura.
El criterio de “razonabilidad” es también utilizado por nuestros

tribunales en aquellos casos en los que una clasificación es
127
Cadagan, FALLOS, 173:65: “La facultad de regulación económica derivada
del poder de policía... debe ejercerse con mesura y fundamentos, conciliando los
derechos de la sociedad con las garantías constitucionales...”; Saltamartina, FALLOS,
176:22; Fernandez Arias c/Poggio, FALLOS, 247:646: “Es falsa y tiene que ser desechada
la idea que la prosperidad general... constituye un fin cuya realización autoriza a afectar
los derechos humanos o la integridad del sistema institucional vigente... El desarrollo y
el progreso no son incompatibles con la cabal observancia de los arts. 1 y 28 de la
Constitución, sino que por el contrario, deben integrarse con éstos, de modo tal que la
expansión de las fuerzas materiales y el correlativo mejoramiento económico de la
comunidad sean posibles sin desmedro de las libertades y con plena sujeción a las formas
de gobierno dispuestas por la ley fundamental. Porque para esas normas y esa conciencia,
tan censurables son los regímenes políticos que niegan el bienestar a los hombres, como
los que pretenden edificarlo sobre el desprecio o el quebranto de las instituciones.”;
Muñiz Barreto de Álzaga, FALLOS, 270:374; Los Pinos S.A. c/Municipalidad de la
101
BIDART CAMPOS, GERMÁN J., Derecho Constitucional, cit., Tomo II, p. 551.
La Eléctrica del Norte, FALLOS, 179:54 (Voto en disidencia de los Ministros Repetto y
Linares); Inchauspe, FALLOS, 199:483; Ramos Más, FALLOS, 198:111; Rabinovich,
FALLOS, 217:468; Borelli, FALLOS, 243:449; Cine Callao, FALLOS, 247:121; Souto,
FALLOS, 253:478: “En cuanto [las leyes reglamentarias de derechos constitucionales]
sean razonables, sus disposiciones serán también obligatorias e insusceptibles de tacha
constitucional.”; Martinoli Suc., FALLOS, 305:831.
Capital, FALLOS 293:617: “El poder de policía no obstante la amplitud de sus
atribuciones para establecer restricciones al dominio privado en miras del interés
general... encuentra limitaciones naturales en los derechos a la libertad y a la propiedad.”
cuestionada por violar el principio de igualdad ante la ley102: “Las
distinciones [que el legislador] establezca entre supuestos que estime
distintos son valederas en tanto no sean arbitrarias, es decir, no
obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido beneficio
sino una objetiva razón de discriminación, así sea su fundamento
opinable. De donde se sigue que la “razonabilidad” en las
discriminaciones legales que se dispongan, es la pauta más importante
para su admisión sin menoscabo de la garantía constitucional que se
analiza... [La discriminación] debe responder siempre a definidas
pautas objetivas y contener, para su validez frente a la garantía
constitucional de la igualdad, una intrínseca caracterización de
generalidad, de modo tal que no se niegue a unos lo que se concede a
otros en igualdad de situaciones”103.
Resulta necesario entonces preguntarse qué entiende la Corte

cuando habla de “razonabilidad”, ya que es éste el principio que
marca la frontera entre reglamentación y alteración. A lo largo de
diversas decisiones, la Corte Suprema ha ido moldeando el concepto.
El principal requisito que el tribunal indaga para considerar
“razonable” la reglamentación es la existencia de adecuación entre
fines y medios 104 , concepto que explica en el caso Inchauspe en
donde, basándose en el caso norteamericano Nebbia v New York105,
dijo: “La reglamentación legislativa no debe ser desde luego
infundada o arbitraria sino razonable, es decir justificada por los
hechos y por las circunstancias que le han dado origen y por la
necesidad de salvaguardar el interés público comprometido, y
102
CN, art. 16: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre ni de
nacimiento; no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes
son iguales ante la ley...”
103
Muñiz Barreto de Alzaga, FALLOS 270:374. La Corte Suprema, ya desde sus
primeras decisiones definió los alcances de la cláusula de igualdad: “La verdadera
igualdad consiste en aplicar la ley según las diferencias constitutivas de ellos”
(Guillermo Olivar, FALLOS, 16:118).
104
Cine Callao, FALLOS, 247:121; Martinoli, Suc., FALLOS, 305:831.
105
Nebbia v New York 291 US 502 (1934).
proporcionado a los fines que se procura alcanzar con ella”106. En
Rabinovich requirió también que la reglamentación para ser válida,
fuera “eficiente al fin requerido”134. Finalmente, en algunos casos
incluyó como requisito la demostración de la inexistencia de
iniquidad manifiesta135.
La Corte, al convalidar ciertas reglamentaciones, también

aportó algunos criterios acerca de que es no irrazonable. En este
sentido, expresó en el caso Orofino: “Invalidar un acto de autoridad
pública es asunto de notoria gravedad, de modo que la simple
alegación de dificultades [creadas por una reglamentación] y el
perjuicio económico que irroga no basta para ello, si no se agrega la
demostración de que esas circunstancias poseen entidad suficiente
como para privar de sustento constitucional a la reglamentación
impugnada”136.
Igualmente en Medaglia: “Los derechos consagrados en la

Constitución Nacional se encuentran sometidos a las leyes que
reglamentan su ejercicio y no se afectan por la imposición de
condiciones que guarden adecuada proporción con la necesidad de
salvaguardar el interés público comprometido... salvo si aquellas
resultaran arbitrarias y condu[jeran] a su desnaturalización137.
En una serie de opiniones con las que discrepamos, la Corte, al

analizar la cuestión de la razonabilidad, rechazó indagar acerca de los
resultados obtenidos por la reglamentación: “El análisis de [la]
razonabilidad [de las leyes] no puede llevarse a cabo sino en el ámbito
de las previsiones contenidas en las mismas. Efectuar este análisis
sobre la base de los resultados obtenidos en su aplicación, importaría
valorarlas en mérito a factores extraños a ellas”138.
106
Inchauspe, FALLOS, 199:483. En forma similar, y poniendo el énfasis en los
criterios valorativos, se ha expresado GARCÍA BELSUNCE, para quien “lo razonable es
lo axiológicamente válido según las circunstancias del caso, es decir, aquello justo”
(GARCÍA BELSUNCE, HORACIO, Garantías Constitucionales, Abeledo Perrot, 1984, p.
100).
134
Rabinovich, FALLOS 217:468.
135
Idem; Martinoli, Suc., FALLOS, 305:831.
136
Orofino, FALLOS, 268:166.
137
Medaglia, FALLOS, 292:517.
138
Bonfante, FALLOS, 288:325; Linck, FALLOS, 294:383.
El contenido del concepto de razonabilidad fue sistematizado
posteriormente por Oyhanarte: “El artículo 28 [de la Constitución
Nacional] se interpreta hoy en el sentido que los actos estatales, para
ser válidos, tienen que ser razonables, lo cual, en orden al poder de
policía, significa que deben satisfacer cuatro requisitos: a) fin público;
b) circunstancias justificantes; c) proporcionalidad entre el medio
empleado y el fin perseguido; d) falta de iniquidad manifiesta”107.
El uso del criterio único de “razonabilidad” para controlar la

acción legislativa, utilizado prácticamente sin variantes por nuestra
Corte hasta nuestros días, es una consecuencia lógica de la doctrina
tradicional de la Corte Suprema que otorga a todos los derechos la
misma jerarquía y grado de protección. Sin embargo, la utilización de
un sistema de escrutinio basado en un solo criterio (single-tiered level
of scrutiny) resulta incompatible con un sistema en donde los
derechos poseen diferente jerarquía.
Por ello, en los últimos años, y particularmente a partir de la

decisión de nuestra Corte Suprema en el caso Ponzetti de Balbín,
otorgándole al derecho a la privacidad un grado especial de
protección y reconociéndole prevalencia sobre la libertad de prensa,
se puede apreciar una corriente jurisprudencial tendiente a reconocer,
de hecho, una jerarquía de derechos, admitiéndose que no todos
poseen el mismo grado de protección, utilizando criterios y modos de
análisis similares a los usados por la Corte Suprema de los Estados
Unidos en materia de derechos fundamentales 108 , criterios que
describiremos en el próximo punto.
107
OYHANARTE, JULIO, ob. cit.
108
Ver infra.
§6.5. El análisis en los Estados Unidos
En los Estados Unidos, el camino seguido por su Suprema

Corte ha sido algo diferente al seguido por su par argentina. No
obstante haber adoptado tempranamente –tal como hemos expuesto–
el concepto amplio del poder de policía, la Corte norteamericana fue
muy cauta y reticente para admitir la validez de la reglamentación, en
especial si ella estaba dirigida a la protección de intereses de tipo
económico. Durante la que fuera llamada “Lochner era”141 entre 1897
y 1937: “La filosofía subyacente [de la Corte] sostuvo que el único
fin legítimo del gobierno en general, y del poder de policía en
particular consistía en proteger los derechos individuales y así
incrementar el bien público total. Para ser consideradas válidas, las
reglamentaciones gubernamentales debían promover el “bienestar
general” y no ser “solamente para la promoción de intereses
privados”142.
En aquella época, el bienestar general era interpretado en una

forma muy restringida. Reinaba la libertad de contratación 109 y la
Corte sometía a un escrutinio muy estricto tanto a los fines como a
los medios utilizados por la reglamentación110. Se presumía que la
141
La denominación proviene del célebre caso Lochner v New York 198 US
45 (1905), en el cual la Corte Suprema invalidó una ley fijando el número máximo de
horas que un obrero podía trabajar en una panadería.
109
“Por más de medio siglo (1890-1937), los jueces consideraron el derecho a
adquirir, usar y disponer de su propiedad, incluyendo la propiedad que uno posee sobre
su propio trabajo, como el derecho fundamental e interpretaron la teoría económica del
laissez faire en la Constitución. Durante gran parte de aquella época, la supremacía
judicial fue una realidad, y el debido proceso sustantivo sostuvo que ciertas formas de
libertad eran tan fundamentales que el gobierno no podía limitarlas por ningún medio
(procedimiento), cualquiera que este fuere... A partir de 1937, la Corte desvió su atención
a otros derechos distintos que aquellos de propiedad y de la libertad de contratación”
(MURPHY, FLEMING y BARBER, ob. cit., ps. 930-31). Ver también LINDSAY, MATTHEW
J., ob. cit. en n. 102, supra.
110
TRIBE, LAURENCE, American Constitutional Law, cit., p. 568. En Lochner,
198 US 45 (1905), la Corte expresó: “El acto debe poseer una relación más directa, como
de medio a fin, y el fin en sí mismo debe ser apropiado y legítimo, antes de que el acto
pueda ser considerado válido si interfiere con el derecho general de un individuo de ser
libre en su persona y en su poder de contratar respecto de su propio trabajo”.
142
TRIBE, LAURENCE, American Constitutional law, cit., p. 571. “[L]a “era
Lochner” [] sólo puede ser caracterizada con gran prudencia... Si bien la Corte Suprema
invalidó mucha legislación estatal y federal entre 1897 y 1937, en realidad son más las
leyes que sobrevivieron a los ataques fundados en violaciones al debido proceso que
aquellas que sucumbieron frente a él... No obstante, resultaría acertado concluir que
durante este período, la Suprema Corte estuvo bastante dispuesta –ciertamente más
dispuesta que lo que había estado en ninguna otra oportunidad– escudriñar e invalidar
reglamentaciones económicas de conformidad con la cláusula del debido proceso”
(idem, ps. 567-568).
reglamentación era inconstitucional145, y sólo la prueba de un interés
público compulsivo (compelling state interest), podía transformar
aquella en válida146.
La depresión de la década del 30 obligó a la Corte a modificar

su posición. Como dice Tribe: “Fueron las realidades económicas de
la depresión las que gráficamente minaron las premisas de Lochner.
Ya no podía sostenerse con convicción que la mano invisible de la
economía funcionaba simultáneamente para proteger los derechos
individuales y producir un resultado social óptimo. La libertad legal
de contratación y la propiedad pasaron a ser consideradas como
ilusiones sujetas, como lo estaban, a las fuerzas económicas
impersonales. La intervención activa del gobierno pasó a ser cada vez
más aceptada como esencial para la supervivencia económica, y las
doctrinas legales debieron entonces operar desde esta nueva
premisa”147.
Primero tímidamente y luego con mayor vigor, la Corte

comenzó a admitir la reglamentación en el área de la economía
utilizando un criterio de revisión más relajado. Tanto Home Building
&
Ver también: Adair v US 208 US 161 (1908) y Coppage v Kansas 236 US 1 (1915) en
donde se sostuvo la validez de contratos de trabajo que restringían la posibilidad de
afiliación gremial (yellow dog contracts); Adkins v Children´s Hospital 261 US 525, 554
(1923) invalidando una norma sobre salario mínimo.
145
“[L]a devoción mayoritaria a la libertad de contratación [en los primeros
años del siglo XX] llevó típicamente a denegar la legitimidad de legislación paternalista.
Dichas leyes eran «disturbios a la igualdad de derechos»; muchas «inequidades de
fortuna» eran «legítimas» consecuencias del sistema económico, más allá del alcance de
las legislaturas” (GUNTHER, GERALD, The Supreme Court, 1971 Term. Foreword: In
Search of evolving doctrine on a changing Court: A model for a newer equal protection,
86 HARV. L. REV. 1, 42 (1972)).
146
Muller v Oregon 208 US 412, 421 (1908) sosteniendo la validez de una
ley regulando el número máximo de horas que una mujer podía trabajar basándose en
que “madres saludables son esenciales para el nacimiento de hijos vigorosos, [por lo que]
la salud física de las madres se transforma en objeto de interés público y requiere de
cuidados para preservar le salud y vigor de la raza”; Block v Hirsch 256 US 135 (1921)
convalidando una ley congelando los alquileres de los departamentos, basado en la
existencia de un monopolio virtual y del interés público.
147
Loan Asso. v Blaisdell148 y en Nebbia v New York149 muestran el
comienzo de esta nueva tendencia, la que fuera formalmente adoptada
en West Coast Hotel v Parrish150 en donde, para convalidar una
reglamentación sólo se requirió “razonabilidad”. La Corte Suprema
ha mantenido este deferente nivel de escrutinio en el área de la
reglamentación de derechos económicos hasta nuestros días 151.
La razón para este limitado standard de control es bien descripta

por Murphy y Pritchett: “[Los miembros de la Corte de la era post-
1937] no fueron meramente tolerantes de la reglamentación, apoyaron
la nueva filosofía del estado de bienestar según la cual la intervención
gubernamental en los asuntos económicos y sociales no era algo de
que atemorizarse, sino algo que debía propiciarse, incluso tal vez
requerirse. En una forma más extrema, podría decirse que
148
290 US 398 (1933).
149
291 US 502, 537 (1934): “Un Estado se encuentra libre de adoptar
cualquier política económica que considere razonablemente promotora del bienestar
general y de poner en ejecución dicha medida mediante legislación adaptada a aquel
propósito... Si la legislación aprobada es vista como razonablemente relacionada con un
correcto propósito legislativo, y no resulta arbitraria ni discriminatoria, los
requerimientos de debido proceso se encuentran satisfechos.”
150
300 US 379, 391 (1937): “La libertad protegida [en la Constitución] es
la libertad en la organización social, la cual requiere la protección de la ley contra los
males que amenazan la salud, seguridad, moralidad y bienestar de la población. La
libertad de la Constitución se encuentra por lo tanto sujeta a las restricciones del debido
proceso y a las reglamentaciones que sean razonables en relación con su objeto y sean
adoptadas en interes del debido proceso comunitario.”
151
So. Ca. St. Highway Dept. 303 US 177, 190 (1938); Carolene Products
304 US 144, 152 (1938); W. Va. Bd. Of Education v Barnette (Dictum) 319 US 624
(1943); Dandridge v Williams 397 US 471. Comp. con Allied Struc. Steel v Spannaus
438 US 234 (1978): “Si la cláusula de libertad de contratación aun mantiene significado,
debe ser comprendida como imponiendo límites al poder del estado para restringir
relaciones contractuales existentes, incluso en el caso del ejercicio del legítimo poder de
policía. La existencia y naturaleza de dichos límites fueron claramente indicados por esta
Corte en una serie de casos... En primer lugar, las legislaturas estaduales [deben declarar]
la existencia de una emergencia. En segundo término la ley debe ser dictada con el
propósito de proteger valores sociales básicos y no para favorecer a un grupo
determinado. En tercer lugar el remedio [debe encontrarse] apropiadamente limitado a
la situación de emergencia... Cuarto, las condiciones impuestas deben encontrarse
limitadas a la duración de la emergencia”. Ver TRIBE, LAURENCE, American
Constitutional Law, cit., ps. 621-22; BAKER, Has the Contract Clause Counter-
Revolution Halted?, 12 HAST. CONST. L.Q. 71,87 (1984).
esta nueva teoría sostenía que el gobierno, y en especial el gobierno
federal, poseía una obligación positiva de reglamentar la economía,
teniendo al mismo tiempo como deber proteger no sólo los derechos
enumerados en la Constitución, sino también aquellos derechos,
como aquel a percibir un salario mínimo y una educación decente,
que hicieran posible el uso fructífero de aquellos derechos
mencionados en la Constitución”111.
Tribe sistematiza el criterio de control de la reglamentación

económica: “La reglamentación estatal que afecta el comercio será
considerada válida si (a) la reglamentación se encuentra
racionalmente relacionada con un legítimo interés estatal y (b) las
cargas que la reglamentación impone sobre el comercio interestatal
(interprovincial) y cualquier discriminación contra él es superado por
el interés estatal en aplicar la reglamentación”112.
Al determinar la razonabilidad de la reglamentación, la Corte

norteamericana ha demostrado un gran respeto por la determinación
realizada por el Congreso, frecuentemente sustentada esta última por
la opinión pública. Wormuth critica este enfoque, el que considera
viciado de subjetivismo: “Establecer la validez de la legislación por
referencia a la opinión de otros es tan irracional como establecer su
111
MURPHY y PRITCHETT, cit., p. 40.
112
TRIBE, LAURENCE, American Constitutional Law, cit. p. 408; Baldwin v GAF
Seelig 294 US 511,527 (1935); Dean Milk v Madison 340 US 349,354 (1951); Ver
también MALTZ, E. M., How much regulation is too much? - An examination of
Commerce Clause jurisprudence, 50 G. WASH. L. REV. 47 (1981).
invalidez por el mismo método. Si este fuera un test adecuado, Gallup
sería mucho mejor juez que Marshall”113.
Hasta aquí la posición norteamericana coincide con la que

hemos descripto en la República Argentina. Sin embargo, a diferencia
de su contraparte argentina, en áreas distintas a la de los derechos
económicos, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha utilizado un
criterio de revisión diferente para establecer la validez o invalidez de
la reglamentación. En aquellos casos en los que se cuestionan
aspectos relacionados con la Primera Enmienda, involucrando el
derecho a la libertad de expresión, libertad de culto y el derecho
implícito de asociación, la simple demostración de razonabilidad no
alcanza, a menos que la reglamentación sea una de modo, tiempo o
lugar y no discrimine con relación a quien se expresa114, o cuando la
reglamentación se dirija ya sea al efecto no-comunicativo de un acto,
en tanto y en cuanto no restrinja indebidamente la libertad de
circulación de información e ideas115, o “no se encuentre dirigida a la
libertad de expresión [a pesar] del hecho de que haya sido dictada por
razones de libertad de expresión”157.
La Corte Suprema de los Estados Unidos, si bien no ha

reconocido carácter absoluto a los derechos que surgen de la Primera
Enmienda, ha sometido a las reglamentaciones que restringen tales
derechos a un escrutinio más estricto, requiriendo la existencia de un
interés público compulsivo (compelling state interest) a proteger, y
una más cercana relación entre medios y fines 116 . En Sherbert v
Verner, la Corte expresó: “Es básico el que la mera relación razonable
con un interés estatal admisible no alcance [para justificar la violación
sustancial de derechos incluidos en la Primera Enmienda]; en esta
área profundamente constitucional, “[s]ólo los abusos gravísimos,
113
WORMUTH, F. D., The impact of economic legislation upon the Supreme
Court, 6 JOU. OF PUB. L. 296,302 (1957).
114
Mosley, 408 US 592 (1972).
115
157
Idem ps. 831, 832.
116
Nótese que esta posición no es sino, en el área de derechos “fundamentales”,
un retorno a los principios sostenidos durante la “Era Lochner”.
que pongan en peligro intereses supremos, dan ocasión a una
limitación admisible”117.
Esos “gravísimos abusos” deben poseer entidad suficiente para

crear un “peligro claro e inminente” al interés protegido por la
reglamentación118.
Finalmente, este escrutinio estricto de la Primera Enmienda

requiere que la medida restrictiva del derecho se encuentre
estrechamente limitada a la consecución del fin perseguido 119 ,
significando con ello que no debe restringir la libertad más allá de lo
estrictamente necesario para proteger el interés estatal proclamado.
En la búsqueda de dichos estrechamente limitados medios, el
gobierno debe demostrar la inexistencia de una alternativa “menos
restrictiva del derecho”120121.
117
374 US 398, 406 (1972).
118
Schenck v US, 249 US 47,52 (1918); W. Va. Bd. of Education v Barnette,
319 US 624 (1943); Chaplinsky, 315 US 568 (1942) (Palabras capaces de crear pelea
(Fighting words); Miller v California, 413 US 515 (1973); Roth, 354 US 476 (1957)
(Obscenidad).
119
US v O´Brien, 391 US 367,377 (1967).
120
Sherbert v Verner, 374 US 398,407 (1962); O´Brien, 391 US 367,381 (1967);
Los Angeles v Taxpayers for Vincent, 466 US 789 (1984). Sobre las dificultades creadas
por el uso del criterio de la “alternativa menos restrictiva”, ver NOTE, Less drastic means
and the First Amendment, 78 YALE L. JOU. 464 (1964). Ver también WORMUTH &
MIRKIN, The doctrine of the reasonable alternative, 9 UTAH L. REV. 254, 305-07 (1964).
121
US 144, nota 4 (1938): “Cuando la legislación cae claramente dentro de la
órbita de una prohibición específica de la Constitución, tal como, por ejemplo aquellas
de las diez primeras enmiendas..., quizás la presunción de constitucionalidad opere con
un efecto más acotado. Resulta innecesario considerar aquí si una ley que restringe
aquellos procesos políticos que generalmente traerían aparejados una derogación de la
ley no deseada debería estar sujeta –a diferencia de otros tipos de leyes– a una revisión
judicial más profunda a la luz de las prohibiciones generales contempladas en la
Enmienda Catorce. Tampoco resulta necesario investigar si debemos realizar
consideraciones similares con referencia a la revisión de aquellas leyes dirigidas a grupos
religiosos o nacionales particulares o a minorías raciales. Ni si un prejuicio contra
minorías distintas e inusuales puede ser una condición especial que tiende a cercenar
seriamente la operación de dichos procesos políticos que habitualmente sirven de apoyo
para la protección de las minorías, y que por lo tanto sea necesario en estos casos
proceder a efectuar una revisión judicial más profunda”.
Este escrutinio estricto es utilizado por la Corte no sólo en casos
relacionados con la Primera Enmienda, sino también en otras dos
áreas que considera básicas: 1) apoyándose en la Cláusula del Debido
Proceso cuando se reclama por la privación de un derecho que se
considera fundamental, y 2) en el área del derecho a la igualdad. La
puerta hacia un escrutinio más estricto en estas áreas fue abierta por
el Justice Holmes en su famosa nota 4 al fallo Carolene Products163.

En el primero de los casos, la Corte ha invalidado
reglamentaciones limitando la libertad de viajar 122, el derecho a la
privacidad123, el derecho al sufragio124, etc. La razón para el uso del
escrutinio estricto en estas áreas es expuesta por Redlich: “Existen
ciertos derechos que una sociedad libre reserva al pueblo. [La
legislatura] no puede «negarlos o despreciarlos» mediante la mera
demostración de razonabilidad. En las áreas de política económica
general y política social, [la Corte Suprema] se somete al juicio
[legislativo] y [ ] al poder constitucional. Pero cuando [aquél] trata
de extender su poder a la reglamentación de derechos que [la Corte]
considera ingredientes esenciales de una sociedad libre y que se
encuentran garantizados por la Constitución, [la Corte] requiere una
incontrastable prueba de necesidad y de la ausencia de medios
menores y menos gravosos para determinar el logro de los objetivos
[legislativos]”125.
Basado en el principio de igualdad, la Corte aplica el escrutinio

estricto en otras áreas. Por ejemplo, cuando una restricción a la
libertad de expresión, que bajo otra óptica sería considerada una
restricción válida, discrimina entre los oradores basándose en el
contenido de la expresión, la Corte ha requerido siempre que la
restricción sea necesaria para servir a un interés público compulsivo
y que se encuentre estrictamente limitada a aquél fin 126 . De igual
modo cualquiera sea el derecho protegido por la reglamentación, si la
misma clasifica en función de algún criterio considerado
“sospechoso”, o que podría estar motivado por una “discriminación
122
Kent v Dulles, 357 US 116 (1957); Shapiro v Thompson, 394 US 618, 634
(1969).
123
Stanley v Georgia, 394 US 557 (1969); Griswold v Connecticut, 381 US 479
(1965).
124
Reynolds v Sims, 377 US 533,562 (1963).
125
REDLICH, cit., p. 812.
126
TRIBE, LAURENCE, American Constitutional Law, cit., ps. 798-99; Police
Dept. of Chicago v Mosley, 408 US 592, 99 (1972) invalidando una ordenanza
prohibiendo la realización de manifestaciones en un radio de 150 pies de
establecimientos escolares, con la excepción de manifestaciones pacíficas relacionadas
con problemas laborales de la escuela; Widmar v Vincent, 454 US 263 (1982),
declarando inválida la prohibición a un grupo religioso de utilizar un auditorio
considerado “foro público”.
odiosa”, tal reglamentación es también sometida a escrutinio
estricto127.
Las áreas que tradicionalmente han sido consideradas

sospechosas son: raza, extranjería y origen nacional. En el caso
Cleburne, si bien la Corte rehusó aplicar el escrutinio estricto, explicó
su motivación: “[La] regla general [bajo la cláusula de igualdad ante
la ley] consiste en que la legislación se presume válida y será
sostenida si la clasificación realizada por la ley se encuentra
razonablemente relacionada con un interés estatal legítimo... La regla
general cede, sin embargo, cuando una ley clasifica basándose en la
raza, la condición de extranjero o el origen nacional. Estos factores
son tan raramente relevantes para el logro de algún interés estatal
legítimo, que las leyes fundadas en dichas consideraciones se
presumen reflejan prejuicios y antipatías... Por esas razones, y porque
no resulta probable que tal discriminación resulte prontamente
rectificada por medios legislativos, esas leyes se encuentran sujetas al
escrutinio estricto”128.
Linde explica el significado de la expresión “clasificación

sospechosa”: “La sospecha en dicha frase, es sospecha de prejuicio –
no simplemente prejuzgamiento basado en ignorancia y equivocadas
nociones de los hechos–, sino odiosos prejuzgamientos basados en
nociones de superioridad e inferioridad; en creencias sobre valores
relativos, actitudes que niegan la premisa de la igualdad humana y
que no son de buena gana sacrificadas a los hechos. La sospecha de
prejuicio atiende al sentido de valores del legislador y no a su
racionalidad”129.
En los últimos años se han realizado intentos por expandir el

ámbito de las clasificaciones sospechosas a otras áreas tales como
127
Debe destacarse sin embargo que la mera demostración de que la
reglamentación afecta a clases diferentes de manera diferente no es suficiente para
sujetar la clasificación a escrutinio estricto, si no se encuentra presente un propósito
discriminatorio o una clasificación sospechosa (Dandridge v Williams, 397 US 471
(1970)).
128
Cleburne v Cleburne Living Center, 473 US 432 (1985).
129
LINDE, H.A., Due process of lawmaking, 55 NEB. L. REV. 197 (1976).
sexo e ilegitimidad. La Corte, sin embargo rechazó la aplicación del
escrutinio estricto a dichos supuestos, si bien, considerándolas
clasificaciones “cuasi-sospechosas”, creó para ellas un nivel de
escrutinio intermedio130.
Con referencia a las clasificaciones basadas en el sexo, hasta

iniciada la década del 70 la Corte utilizó el criterio tradicional de
escrutinio, requiriendo sólo razonabilidad para justificar la
reglamentación 131 . En Reed v Reed, fallado en 1971 132 , la Corte
decretó por primera vez que la discriminación sexual violaba la
cláusula de igualdad ante la ley, estableciendo el escrutinio
intermedio. De acuerdo al mismo, para ser considerada bajo este nivel
de análisis, la clasificación debe poseer una “relación razonable
respecto de un objetivo estatal [importante] que la ley procure hacer
avanzar”. Este nuevo criterio fue reiterado posteriormente en Craig v
Boren 133 . En el área de ilegitimidad, la Corte aplicó el nivel de
escrutinio intermedio en el caso Lalli v Lalli de 1978134, requiriendo
para convalidar la clasificación la existencia de una relación
sustancial entre la clasificación y un interés estatal importante. En
ambas áreas, la Corte descubrió la existencia de clases “delicadas”,
basándose básicamente en estos tres factores: a) existencia de un
grupo que ha sufrido la misma historia de discriminación que una
clase de las consideradas sospechosas, pero en una forma mas suave
de modo tal que la clase misma no pueda ser clasificada como
sospechosa; b) existencia de una clasificación que refleje estereotipos
arcaicos o extremadamente amplios o que no sean realmente
indicativos de habilidades; c) existencia de rasgos personales sobre
los que el individuo carece de control135.
130
Este nivel de escrutinio intermedio puede también haber sido la respuesta al
creciente descontento existente en la Corte a comienzos de los años 70 respecto del
rígido sistema doble existente. Ver GUNTHER, GERALD, ob. cit., p. 17.
131
132
404 US 71 (1971).
133
429 US 190 (1976).
134
439 US 259 (1978).
135
NOTE, Intermediate Equal Protection scrutiny of welfare laws that deny
subsistence, 132 U. PENS. L. REV. 1547,1554 (1984).
No obstante lo expresado, la aplicación de niveles especiales de
escrutinio para casos que no involucren cuestiones raciales, ha sido
errática136, en particular por la clara oposición del último Chief Justice
William Rehnquist a admitir la existencia de cualquier otro tipo de
clasificación “sospechosa” que aquellas basadas en cuestiones de
raza137.
§6.6. El derecho europeo actual – El principio de

proporcionalidad y el llamado “margen de apreciación nacional”
En Europa, y más allá de las disposiciones de los sistemas

constitucionales nacionales, el Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos y las Libertades Fundamentales de 1950, verdadero
“instrumento constitucional del orden público europeo” 138 , no
incluye normas generales sobre la limitación de derechos, sino sólo
disposiciones específicas acerca de algunos derechos en particular139,
limitándose a indicar que “[l]as restricciones que, en los términos del
presente Convenio, se impongan a los citados derechos y libertades
no podrán ser aplicadas más que con la finalidad para la cual han sido
previstas” 140 , regla que brinda una respuesta, si bien ambigua, al
interrogante acerca del fin que persigue la reglamentación, sin hacer
referencia alguna a los límites del poder reglamentario.
Sobre estas pautas generales, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha desarrollado a través de su jurisprudencia, la regla de
136
Ver por ejemplo, Cleburne, 473 US 432 (1985), rechazando la aplicación de
este escrutinio intermedio a la denegatoria del permiso para operar un grupo
habitacional destinado a personas retardadas mentales.
137
Ver MURPHY, FLEMING y BARBER, ob. cit., Caps. 14 y 15.
138
GARCÍA ROCA, JAVIER, La interpretación constitucional de una declaración
internacional, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, y bases para una
globalización de los derechos, citando expresiones del propio Tribunal Europeo.
139
Ver, por ejemplo, art. 8, referido a la vida privada y familiar, art. 9, libertad
religiosa, art. 10, libertad de expresión y art. 11, libertad de reunión y asociación.
140
CONVENIO EUROPEO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y
DE LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES REVISADO DE CONFORMIDAD CON EL PROTO-
COLO N° 11, art. 18.
“proporcionalidad”183 tomada del derecho alemán 141 y del derecho
comunitario general, regla ésta que ha quedado reflejada
normativamente en el artículo 52.1. de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea del año 2000, cuya
reformulación tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa 142
expresa: “Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por
la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y
libertades143. Dentro del respeto del principio de proporcionalidad,
sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y
respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos
por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y
libertades de los demás”. El Tribunal Europeo recurre constantemente
a esta regla en su jurisprudencia, considerándola inherente a los fines
de sopesar los derechos individuales y los intereses públicos generales
de la sociedad144145, si bien
183Ver, por ejemplo, TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS (en adelante

“TEDH”), Partido Comunista Unificado de Turquía, sentencia del 30 de enero de 1998,
relacionado con el derecho de asociación política (caso 133/1996/752/951): “Cuando el
tribunal lleva a cabo su escrutinio, su función… no significa que deba limitarse a
determinar si el demandado ejerció su discrecionalidad razonablemente, con cautela y
buena fe; debe analizar la interferencia cuestionada a la luz del caso como un todo y
determinar si la misma fue proporcionada al propósito legítimo perseguido…”. En
similar sentido, TEDH, Podkolzina v. Latvia, del 9 de abril de 2002 (Application no.
46726/99): “…el Tribunal debe darse por satisfecho que las restricciones [establecidas]
no afecten los derechos involucrados en una extensión que afecten su misma esencia y
los priven de efectividad, que sean impuestas en la búsqueda de un fin legítimo y que los
medios empleados no sean desproporcionados” (los resaltados son propios); TEDH,
141
Ver, ALEXY, ROBERT, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1993; en particular, cap. 6.
142
CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA
(2010/C 83/02). Diario Oficial de la Unión Europea del 30 de marzo de 2010.
143
La noción de “contenido esencial” de los derechos es tomada de la
Constitución Alemana (art. 19.2), y no se diferencia, en lo fundamental, de la regla que
la Constitución Nacional utiliza en nuestro artículo 28 referida a la “no alteración” de
los derechos por parte de la reglamentación.
144
ARAI-TAKAHASHI, YASUDA, The Margin of Appreciation Doctrine and the
Principle of Proportionality in the Jurisprudence of the ECHR, Intersentia, 2001, pág.
145
.
Devenney v. UK (Application No. 24265/94) del 19 de junio de 2002; TEDH, Fedorenki
v. Ukraine (Application no. 25921/02), sentencia del 1 de junio de 2006.
haciendo uso de ella de un modo fuertemente estructurado y
formalista146.
La regla de proporcionalidad, en líneas generales, no se

diferencia en lo esencial de la mecánica de análisis que hemos
utilizado para describir la teoría del poder de policía en páginas
anteriores. Así se ha dicho: “en su aplicación más rigurosa, la
proporcionalidad requiere un análisis en etapas múltiples: en primer
lugar, el tribunal debe analizar si el propósito perseguido por
cualquier restricción de derechos es legítimo. En segundo término, el
tribunal debe preguntarse si la medida en cuestión es adecuada para
obtener el propósito identificado; en tercer lugar, el tribunal debe
analizar si la medida es necesaria a fin de lograr dicho propósito y,
por último, debe determinar si la medida es proporcionada en sentido
estricto, o sea si logra un adecuado balance entre el propósito y los
derechos individuales afectados”147.
Sin embargo, y considerando que aún hoy la aplicación de la

regla dista mucho de ser uniforme en los diferentes estados
europeos 148 , no se ha llegado todavía a una teoría clara sobre el
tema149, situación ésta que dificulta el análisis y al mismo tiempo, abre
la puerta para un manejo discrecional del principio por parte del
Tribunal Europeo.
Por ejemplo, el Tribunal, en diversos casos ha señalado que la

regla de proporcionalidad incluye, como un requisito inherente a la
misma, que la restricción, a fin de s er válida, sea “necesaria”,
exigiendo una justificación mayor que la mera conveniencia. Así, ha
sostenido: “si bien el adjetivo «necesaria» en el sentido del artículo
146
GARCÍA ROCA, JAVIER, La interpretación constitucional…, cit. en nota 180,
supra.
147
GOOLD, BENJAMIN, LAZARUS, LIORA Y SWINEY, GABRIEL, Public
Protection, Proportionality, and the Search for Balance, University of Oxford, Ministry
of Justice, Londres, 2007, pág. i; en similar sentido, LETSAS, GEORGE, Two concepts of
the margin of appreciation, 26 Oxford J. Legal Stud. 705 (2006).
148
Id. pág. ii.
149
RUBIO LLORENTE, FRANCISCO, La Configuración…, cit., pág. 1343.
10.2 [del Convenio] no es sinónimo de «indispensable», tampoco
tiene la flexibilidad de términos tales como «admisible», «normal»,
«útil», «razonable» u «oportuno» e implica la existencia de una
«necesidad social imperiosa»”150.
Sin embargo, en otros casos, estos conceptos no han sido un

freno para la aceptación de criterios más laxos como el de mera
razonabilidad a fin de justificar restricciones que permitieran cumplir
con los objetivos de la reglamentación 151 , dentro del respeto al
denominado “margen de apreciación nacional”, sobre el cual nos
explayaremos a continuación.
Esta doctrina del “margen de apreciación nacional”, que ha sido

considerada la “contracara del principio de proporcionalidad”152 fue
desarrollada jurisprudencialmente por el Tribunal Europeo a partir del
caso Handyside153 del año 1976. Conforme ella, se reconoce a cada
estado cierta flexibilidad en la regulación de los derechos individuales
a fin de considerar las diferentes tradiciones sociales, políticas y
culturales entre los estados, sobre la base que, en materia de derechos
humanos, no puede olvidarse que “universalidad no es lo mismo que
uniformidad”154 y de que “en razón de su contacto directo y continuo
150
TEDH, Handyside v. The United Kingdom, Application no. 5493/72,
sentencia del 7 de diciembre de 1976, criterio luego reiterado por ejemplo en el caso
Sunday Times v. Reino Unido (Application 6538/74), sentencia del 26 de abril de 1979.
En particular, en el caso McCann contra el Reino Unido, sentencia del 27 de septiembre
de 1995 (Application 18984/91), el Tribunal hizo aplicación concreta del criterio de
escrutinio estricto (ver §149).
151
Ver, por ejemplo, TEDH, Chassagnou and others v. France (Applications
25088/94, 28331/95 y 28443/95), sentencia del 29 de abril de 1999, § 91; Cha’are
Shalom Ve Tsedek v. France (Application no. 27417/95), sentencia del 27 junio de 2000,
§ 87; D.H. and others v. the Czech Republic (Application 57325/00), sentencia del 13 de
noviembre de 2007, § 208; Orsus and Others v. Croatia (Application no. 15766/03),
sentencia del 16 de marzo de 2010, § 156.
152
ARAI-TAKAHASHI, YASUDA, The Margin of Appreciation Doctrine…, cit.,
pág. 14.
153
TEDH, Case of Handyside… cit; Arai-Takahashi, sostiene que si bien el caso
Handyside fue el desencadenante del desarrollo del principio, este ya se encuentra en
numerosos fallos anteriores, (ARAI-TAKAHASHI, YASUDA, The Margin of Appreciation
Doctrine…, cit., págs. 5 y sigs.).
154
SWEENEY, JAMES A., Margins of Appreciation: cultural relativity and the
European Commission of Human Rights in the Post-cold war era (54 Int’l. & Comp.
con las fuerzas vivas de sus [respectivos] países, las autoridades
nacionales están, en principio, en una mejor posición que el juez
internacional para dar una opinión acerca del contenido exacto de
estas exigencias así como acerca de la necesidad de una restricción o
penalidad destinada a dar una respuesta a ellas”197. El reconocimiento
de este margen es el que permite, dentro del respeto al principio de
subsidiariedad, el contralor por parte del Tribunal Europeo de las
decisiones adoptadas por los tribunales nacionales sin que los estados
vean excesivamente afectada su soberanía198, funcionando como una
suerte de principio de autolimitación de la justicia supranacional155; y
tiene como límite, no tanto “la importancia otorgada a cada uno de los
intereses que pueden justificar la limitación de la libertad, sino que se
encuentra en función de que exista un concepto europeo común en la
materia”156. Así, se ha
LIORA Y SWINEY, GABRIEL, Public Protection…, cit, pág. 2: “la doctrina del margen de
apreciación provee cierto margen al decisor democrático o especialista en su apreciación
y ponderación de los factores relevantes involucrados en el caso”.
197
TEDH, Case of Handyside… cit., § 48.
198
TEDH, Case of Handyside… cit. Como señala García Roca: “la
doctrina del margen expresa bien el actual punto equidistante entre el originario
Derecho Internacional, del que emana el tratado, y la progresiva garantía
constitucional judicializada que entraña el Convenio. Un instrumento del orden
constitucional europeo desarrollado cada vez más con principios y criterios propios
de una interpretación constitucional en vez de únicamente con los tradicionales
principios del Convenio de Viena sobre los tratados, pero que dista todavía de ser
una declaración constitucional por su supremacía formal y material” (GARCÍA
ROCA, JAVIER, La muy discrecional doctrina del margen de apreciación nacional
L. Q. 459 (2005)). En forma similar se han expresado GOOLD, BENJAMIN, LAZARUS,

155
GARCÍA ROCA, JAVIER, La interpretación constitucional…, cit. en nota 180,
supra: “[la doctrina del margen de apreciación nacional,] más que un “derecho” de los
Estados demandados a que se les aplique esta doctrina, es un criterio al que la Corte
puede acudir, entre otros, para decidir, o mejor para no decidir, el litigio y hacerlo por
remisión a la solución adoptada por la autoridad nacional si fue debidamente razonada”.
156
CAY FUENTES, CELESTE, La jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos del Hombre en materia de libertad de expresión y su aplicación por el
Tribunal Constitucional Español, Revista de Administración Pública Núm. 120.
Septiembrediciembre 1989, p. 269. Arai-Takahashi señala que “la doctrina del margen
de apreciación se ha desarrollado como un intento de obtener un equilibrio entre las
visiones nacionales de los derechos humanos y la aplicación uniforme de los valores de
la Convención” (ARAI-TAKAHASHI, YASUDA, The Margin of Appreciation Doctrine…,
cit. pág. 3).
según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración, Teoría
y Realidad Constitucional, UNED núm. 20, 2007).
expresado “la Convención [Europea] no pretende consagrar un
derecho uniforme y ecualizador, sino pretende llegar a un estándar
mínimo de protección en una sociedad democrática y pluralista”157,
dando sentido al principio señalado por el preámbulo del Convenio
cuando establece como uno de los objetivos del Consejo de Europa el
“realizar una unión más estrecha entre sus miembros” sobre la base
de una “concepción y un respeto comunes de los derechos humanos”.
Así lo ha consagrado el Tratado de la Unión Europea (en su

versión consolidada tras el Tratado de Lisboa) al señalar que “Los
derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales
comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la
Unión como principios generales”158.
De este modo, cuanto mayor sea el consenso europeo sobre la

materia, menor será el margen de apreciación admisible, y a la
inversa 159 . Así se ha dicho que “La referencia a la mencionada
communis opinio en el discurso motivador del TEDH se convierte,
además, en un elemento fuertemente legitimador de la decisión por
cuanto su contenido se hace depender en alguna medida del criterio
mayoritariamente compartido por los Estados parte del Convenio con
los que el Tribunal dialoga (en respuesta a las decisiones nacionales)
a través de sus sentencias”160.
157
DE OLIVEIRA BARACHO, JOSÉ ALFREDO A prática jurídica no domínio da
proteção internacional dos direitos do homem (a Convenção Européia dos Direitos do
Homem, en la obra colectiva, Liber Amicorum, Héctor Fix-Zamudio, Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Volumen I. – San José, Costa Rica, 1998, p. 392.
158
TRATADO DE LA UNIÓN EUROPEA. Versión consolidada, Art. 6.3. Diario
Oficial de la Unión Europea del 30 de marzo de 2010.
159
SAIZ ARNAIZ, ALEJANDRO, El Convenio Europeo de Derechos Humanos y
la garantía internacional de los derechos, Foro Constitucional Iberoamericano, nº 7,
2004; MURRAY, JOHN L. The influence of the European Convention on Fundamental
Rights on Community Law, 33 Fordham Int'l L.J. 1388 (2010).
160
SAIZ ARNAIZ, ALEJANDRO, El Convenio Europeo…, cit.
La aplicación de la doctrina del margen, sin embargo, no ha
estado exenta de críticas, que proceden de diferentes vertientes. Están
quienes –desde una postura universalista a ultranza– critican la misma
sobre la base de que ella “se encuentra enfrentada con el concepto de
universalidad de los derechos humanos”161, dando pie a la idea de un
relativismo moral162. Por otro lado, otros sostienen que la doctrina no
es más que una vía política que le permite al Tribunal eludir
cuestiones sensibles que no desea tratar (o tratar aquellas en las que
sí tiene interés), siendo aplicada sin un análisis legal coherente, en
particular teniendo en cuenta que el concepto de “consenso europeo”
resulta claramente indeterminado y fuertemente subjetivo163. De igual
modo, se critica el propio concepto de “consenso” como legitimador
–o deslegitimador– del alcance de los derechos individuales 164 .
Incluso algún trabajo ha criticado la actuación del Tribunal señalando
que el estándar de aplicación de la doctrina del “margen de
apreciación” varía según cuál sea el estado que está siendo juzgado165.
161
BENVENISTI, EYAL, Margin of appreciation, consensus and universal
standards, 31 Int’l Law & Politics 843 (1999); LORD LESTER OF HERNE HILL, The
European Convention of Human Rights in the new architecture of Europe, Proceedings
of the 8th. International Colloquy on the European Convention on Human Rights, 227
(1995), entre otros.
162
LETSAS, GEORGE, Two concepts…, cit.
163
“Lejos de ser una doctrina o principio capaz de ser definido en abstracto o de
ser aplicado en concreto, el margen de apreciación es una etiqueta concluyente que sólo
sirve para ocultar la verdadera base sobre la que un tribunal de apelación decide si su
intervención en un caso particular se justifica. Como tal, tiende a impedir los tribunales
articular la justificación y los límites de su papel como guardianes de los derechos
humanos en una democracia…. Opera como un sustituto a un abordaje principista y
transparente al problema del nivel de escrutinio apropiado” (S INGH, RABINDER, Is there
a role for the "margin of appreciation" in national law after the Human Rights Act?, 1
European Human Rights Law Review, 15 (1999)).
164
Ver MURRAY, JOHN L. The influence…, cit.; GARCÍA ROCA, JAVIER, La muy
discrecional doctrina…, cit.
165
KAVANAUGH, KATHLEEN A., Policing the margins: Rights protection and
the European Court of Human Rights, 4 European Human Rights Law Review, 422
(2006).
§6.7. La situación actual en nuestro país
Como mencionamos anteriormente, nuestra Corte Suprema

también, en algunos casos aislados, adhirió a la tendencia de utilizar
un criterio más estricto. En Ponzetti de Balbín c/Editorial Atlántida166
el voto concurrente del Dr. Petracchi, citando el voto del Justice
Harlan en Poe v Ullman167, demandó para la protección de ciertos
intereses el uso de “un escrutinio particularmente cuidadoso”. Este
llamado encontró eco en la causa María Arena 168 , en donde por
primera vez, una mayoría de la Corte (si bien dividida en cuanto al
resultado final del caso) utilizó el criterio de “escrutinio estricto”
propio de la jurisprudencia norteamericana para analizar la validez de
una norma fuertemente restrictiva de derechos fundamentales (en el
caso, dignidad y privacidad). El aumento del número de integrantes
de la Corte en 1989, llevó a que esta postura volviera a ser
minoritaria169. Sin embargo, el reemplazo de los miembros de la Corte
en el año 2003 ha llevado a que el tribunal volviera a aplicar el
escrutinio estricto en diversas áreas, si bien sin que pueda advertirse
una tendencia clara acerca de cuáles serían los derechos cuya
restricción merecería este análisis.
El uso del criterio del escrutinio estricto para el análisis de la

restricción de los derechos fundamentales se nos hace un criterio más
adecuado a la finalidad constitucional que hemos descripto en el
presente capítulo. Reiteramos, pues, lo expresado en anteriores
páginas: la regla es la libertad, y la limitación la excepción. Y dicha
limitación sólo puede provenir de una ley sancionada por el Congreso
dentro del marco de sus atribuciones constitucionales, no pudiendo
excederse el ámbito de los derechos inalienables del individuo.
166
FALLOS, 306:1892.
167
367 US 497 (1961).
168
FALLOS, 312:2218.
169
Ver, por ejemplo, Dessy, FALLOS, 318:1894, en donde el uso del escrutinio
estricto fue postulado, respecto de los derechos fundamentales, por los ministros
Petracchi, Fayt y Boggiano.

Capítulo 3 FINAL

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Capítulo 3

La ley: limitación del espacio de libertad 1

Sumario: La libertad individual. Las declaraciones de derechos. Derechos

§1. La libertad individual

En el primer capítulo definimos a la ley como una limitación al

Esta cuestión se encontró durante siglos en el centro de la

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Y ello es así, ya que si partimos del principio de libertad

un cuerpo sustancial de derechos no enumerados específicamente, pero que se perciben

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Esta afirmación nos lleva entonces también a negar los

06/02/2011 01:20:00 p.m. c:\users\vitolo\documents\la ley\capítulo 3.doc 107

El reconocimiento del ser humano como un ser libre no puede

En forma similar se ha expresado la doctrina. Para Linares

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Como puede verse en estos pasajes, se pone el acento en el que

Escribiendo a fines del siglo XIX, Cooley decía: “Toda

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Los tribunales de dicho país también se han enrolado en esa

§3. El poder de policía

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El poder estatal de regular y restringir derechos individuales es

Desde entonces, la expresión ha sufrido una gran

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Cabe destacar que los tribunales norteamericanos han sido

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A diferencia de los jueces, los autores en los Estados Unidos

Por su parte, Ernest Freund, en su clásico libro The Police

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de obtener beneficios generales, son necesarias cargas especiales... Las reglamentaciones

La evolución del concepto del poder de policía en Argentina no

En el caso Empresa Plaza de Toros, uno de los primeros fallos

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Los autores nacionales, al igual que sus colegas

A pesar de las dificultades mencionadas, han intentado llegar a

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Los alcances del poder de policía han ido siendo ensanchados

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§4. Quién reglamenta - El principio de legalidad

Dijimos en páginas anteriores que en nuestro criterio sólo la ley

Con la aparición del concepto de estado de derecho como regla

Esta afirmación encuentra su justificación como una

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Sin embargo, y a pesar de nuestra afirmación, en la vida diaria

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Y esta atribución de los representantes del pueblo, dada su

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§5. Los límites de la soberanía popular

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La Convención del Estado de Buenos Aires revisora de la

tantiva”), le incorpora la necesidad del respeto a ciertos derechos fundamentales (ALDER,

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La justificación de esta afirmación toca la esencia misma del

Si bien reconocemos que el debate acabado de la cuestión exige

Hemos expresado que para el sistema inglés, la soberanía

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Desde este punto de vista, la soberanía parlamentaria británica ha sido

Ese consenso, legitimador del estado, no deriva ni de la fuerza

religión establecida de la tierra..., puede cambiar y crear de nuevo, aun la constitución