CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA TUMBES -

Sistema de Notificaciones Electronicas SINOE

SEDE CENTRAL (CARRETERA PANAMERICANA NORTE KM. 4.5),
Vocal:QUISPE TOMAYLLA Leoncio FAU 20159981216 soft
Fecha: 13/01/2021 19:49:48,Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial:
TUMBES / TUMBES,FIRMA DIGITAL

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE TUMBES

SALA LABORAL PERMANENTE

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA

TUMBES - Sistema de EXPEDIENTE : 00017-2020-0-2601-JR-LA-02
Notificaciones Electronicas SINOE
RELATORA : LISSETH JIMÉNEZ VILLAR
SEDE CENTRAL (CARRETERA
PANAMERICANA NORTE KM.
4.5), DEMANDANTE : ARROYO NOEL EDWIN
Vocal:PACHECO VILLAVICENCIO
Mirtha Elena FAU 20159981216
soft DEMANDADO : MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE LA CRUZ
Fecha: 14/01/2021 15:14:20,Razón:
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: TUMBES / MATERIA : DESNATURALIZACIÓN DE CONTRATO

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA

TUMBES - Sistema de
Notificaciones Electronicas SINOE RESOLUCIÓN NÚMERO DIEZ
SEDE CENTRAL (CARRETERA
PANAMERICANA NORTE KM. Tumbes, catorce de enero
4.5),
Vocal:MARCHAN APOLO Freddy
Oswaldo FAU 20159981216 soft del año dos mil veintiuno.-
Fecha: 14/01/2021 20:06:41,Razón:
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: TUMBES /
TUMBES,FIRMA DIGITAL
VISTOS; en audiencia, los actuados del presente expediente, y,

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA

CONSIDERANDO:
TUMBES - Sistema de
Notificaciones Electronicas SINOE

SEDE LABORAL ( AV. MIGUEL I. RESOLUCIÓN MATERIA DE IMPUGNACIÓN

GRAU, MZA. J LT. 07),
Secretario De Sala:OLIVOS LAMA
Leonard Harry FAU 20159981216
soft
Fecha: 14/01/2021 21:46:18,Razón: Viene en apelación la sentencia contenida en la resolución número CUATRO, de fecha dos
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: TUMBES /
TUMBES,FIRMA DIGITAL
de noviembre del dos mil veinte, obrante de fojas 100 a 120, en cuanto FALLA
DECLARANDO:

1. FUNDADA la demanda sobre RECONOCIMIENTO DE CONTRATO DE TRABAJO Y

OTRO de fecha 13.01.2020 inserta en folio 65 a 78, interpuesta por EDWIN ARROYO
NOEL contra la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE LA CRUZ, en consecuencia:
2. RECONÓZCASE la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado a
favor del demandante, bajo el Régimen Laboral de la Actividad Privada (D. Leg.
728) durante los periodos: 01.01.2014 hasta el 31.12.2018 y desde el 01.06.2019 hasta
el 30.11.2019, en el cargo de obrero municipal (Limpieza pública, serenazgo y
brigadista de seguridad ciudadana), por aplicación del principio de primacía de la
Realidad; y asimismo:
3. ORDENO a la demandada REINCORPORE al demandante EDWIN ARROYO NOEL en
el puesto de obrero de limpieza pública y/o en otro de similar naturaleza sin afectar
sus derechos laborales, en el cargo de obrero que venía desempeñando hasta
antes del momento del despido (02-12-2019), bajo el Régimen Laboral de la
actividad privada (D. Leg. 728) a plazo indeterminado;
4. FIJESE por concepto de honorarios profesionales del abogado de la parte
demandante, en consecuencia: ORDENO a la demandada CUMPLA con pagar la
suma de TRES MIL CON 00/100 SOLES (S/ 3,000.00) a favor de la defensa técnica de
la parte demandante, más el 5% de este monto a favor del Ilustre Colegio de
Abogados de Tumbes (ICAT) que equivale a CIENTO CINCUENTA CON 00/100 SOLES
(S/ 150.00), debiendo abonarse en ejecución de sentencia.

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II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
El abogado de la parte demandada, mediante escrito de fojas 123 a 126, solicita que el
Superior revoque la resolución impugnada y reformándola se declare infundada la
demanda, en virtud a los siguientes fundamentos:
o Que, en cuanto a la reposición por despido incausado alega que en el punto 3.4,
acápite vii), hace referencia a lo consignado en la copia certificada de la denuncia
policial, dando por acreditado el despido; sin embargo de los hechos descritos en la
denuncia policial se puede verificar que la Gerente de Servicios Públicos desconocía
porque el demandante nunca había trabajado en el mes de noviembre del 2020, así
mismo tampoco adjunta el Recibo por Honorarios Electrónicos del citado mes, así
mismo en su situación laboral pone su último cargo de Personal de Limpieza
contradiciéndose el mismo o era brigadista de seguridad ciudadana o Obrero de
limpieza tal como adjunta en sus medios probatorios, con lo cual se vulnera el derecho
a la motivación, en sus manifestaciones del derecho a probar y de la debida
valoración probatoria, cuando los órganos jurisdiccionales, al expedir sentencia omiten
efectuar una valoración conjunta y razonada de los medios probatorios.
o Refiere además que el demandante no trabajó el mes de noviembre ya que no
acredita el supuesto mes laborado más hay una presunción que renunció y trata de
sorprender al Juzgado que no lo dejaban entrar a trabajar el 02 de diciembre del 2019
fecha de su supuesto despido.

III. FUNDAMENTOS DE LA DECISION

PRIMERO.- RESPECTO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA

Una de las garantías esenciales de un Estado Constitucional de Derecho como el nuestro,
lo constituye el control judicial de las actuaciones de la Administración Pública, a mérito de
ello los particulares que se consideren afectados por omisiones o decisiones administrativas
tienen -conforme a nuestra Constitución1 el derecho a recurrir a la autoridad judicial en
busca de tutela para la revisión o ejecución de actos administrativos o cuando la
Administración pública se muestre renuente a cumplir sus propios mandatos.
Control que alcanza incluso a la actuación de los particulares, pues ello se desprende de
los efectos que irradian las normas, principios y valores que emergen de nuestra
Constitución Política del Estado, y por ello no hay ámbito social exento de control, sea el
que se exija a la justicia ordinaria, como eventualmente se pida de la justicia Constitucional
y del máximo intérprete de la Constitución.
En un Estado Constitucional de Derecho la primera fuente de juridicidad es la
Constitucional. La Constitución como norma supone esta tiene una realidad plenamente
normativa y vincula tanto a los poderes públicos como a los particulares.

1 Véase al respecto el artículo 139°, inciso 3 de la Constitución Política del Perú de 1993.

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"Si hay algo que caracteriza a los actuales Estados constitucionales democráticos es su
tendencia a la mayor protección y realización posible de los derechos fundamentales".
Exp. N° 04903-2005-HC/TC, f.7.2
En atención a ello resulta pertinente citar lo señalado por Marianella Ledesma Narváez, en
cuanto que: “...El derecho a la tutela jurisdiccional permite que toda persona sea parte de
un proceso, para promover la actividad jurisdiccional sobre las pretensiones planteadas
[…] no se agota en la garantía del acceso a la justicia, sino que faculta obtener un
pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones deducidas, el que solo podrá ser
eludido cuando tales pretensiones resulten inadmisibles o improcedentes, de acuerdo con
las normas legales…”3.

SEGUNDO.- RESPECTO A LA FACULTAD REVISORA DEL ÓRGANO SUPERIOR

El proceso es concebido como el instituto teleológico por excelencia, mediante el cual, se
resuelve un conflicto de intereses o se dilucida una incertidumbre jurídica, que se presenta
entre dos o más personas en su vida de relación; a través del mismo, se busca alcanzar la
anhelada paz social en justicia, que constituye fin último de este instrumento, tal y
conforme lo establece el primer párrafo del artículo III del Título Preliminar del Código
Procesal Civil.
En el proceso, las partes utilizan todos los recursos impugnatorios que le proporciona la ley
para hacer valer sus derechos; en otras palabras, están encaminados a hacer resistencia
frente a lo resuelto en la decisión que es materia de impugnación. En ese escenario
encontramos al recurso de apelación, cuyo objeto es que el órgano jurisdiccional superior
examine, a solicitud de parte o tercero legitimado, la resolución que le produzca agravio,
con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente, tal como prescribe
el artículo 364º del Código Procesal Civil; limitándose a refutar los fundamentos que el A
quo ha expresado a fin de motivar la decisión impugnada, indicando el error de hecho o
de derecho en que esta ha incurrido, precisando la naturaleza del agravio y sustentando
su pretensión impugnatoria.
El fundamento de esta institución jurídica radica en la concreción del principio de la doble
instancia que se encuentra íntimamente ligado a la falibilidad humana y a la idea de un
posible error en la resolución judicial, de allí que este principio constituye una garantía para
los ciudadanos, ya que la decisión judicial, cuyo error se denuncia, es elevada ante un
Colegiado especializado a fin de ser reexaminada.

TERCERO.- ASPECTOS GENERALES - PRINCIPIOS Y CONTRATO DE TRABAJO.

Debe recordarse el contrato de trabajo no obedece necesariamente a la buena fe y
común intención de las partes propias del ejercicio de su autonomía en el ámbito del
derecho civil, se ha reconocido por el contrario que este tipo de contratación es una de
carácter asimétrico, pues una de las partes es eminentemente el de mayor fuerza en la

2 http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/04903-2005-HC.pdf
3 LEDESMA NARVAEZ, Marianella “Comentarios al Código Procesal Civil”, Tomo I, Gaceta Jurídica, quinta
edición Lima 2015, pág. 29 y siguientes.

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relación, en tanto que el trabajador es la parte más débil; por ello se trasunta en el marco
del derecho del trabajo el principio protector, en base al cual se estructura el derecho
material laboral, impone una función protectora respecto de esa parte débil de la relación.
Por ello, producida la controversia sobre conocer si se está frente a un contrato de trabajo
o uno de naturaleza distinta, le corresponde tal tarea a la jurisdicción del trabajo
apreciando la concurrencia efectiva de los elementos esenciales del contrato de trabajo,
la prestación personal de servicios subordinados y remunerados, así, conforme lo
recomienda el Pleno Jurisdiccional Laboral del 2000, si el Juez constata la existencia de una
relación laboral a pesar de la celebración de un contrato de servicio civil o mercantil,
deberá preferir la aplicación de los principios de primacía de la realidad y de la
irrenunciabilidad de derechos sobre el de buena fe que preconiza el Código Civil, para
reconocer los derechos laborales que correspondan, siendo que en nuestro ordenamiento
jurídico la diferencia sustancial entre los contratos de naturaleza civil o mercantil y el de
trabajo, es la subordinación que sólo se halla en el último de los nombrados.
Por ello si como consecuencia de la prueba actuada y su adecuada valoración el
juzgador llega a la convicción de que en los hechos la prestación de servicios ha sido
ejecutada en forma subordinada y no de manera independiente, como pudieran
contener en apariencia los contratos de su propósito, deberá reconocer esa realidad
contractual y descartar aquella que en apariencia se observa de los documentos, en
aplicación del principio de primacía de la realidad.
Además, se debe tener presente que el Artículo III del Título Preliminar de la Ley Procesal del
Trabajo -Ley 29497, consagra como uno de los fundamentos del nuevo modelo procesal
laboral, entre otros, el deber del Juez de privilegiar el fondo sobre la forma, con lo cual
hace clara alusión al principio de veracidad o también llamado de búsqueda de la
verdad, que no es sino otra expresión del principio de primacía de la realidad, que a decir
del maestro Américo Plá consiste en:
“El principio de primacía de la realidad significa que en caso de
discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los
documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo
que sucede en el terreno de los hechos”4.

Por ende, por ser el contrato laboral un contrato-realidad, se puede concluir en la

existencia de un verdadero contrato de trabajo -al margen de la denominación que le
hayan dado las partes- a través de la verificación de la presencia de los tres elementos
esenciales que configuran el contrato de trabajo; como son la prestación personal del
servicio, la remuneración y la subordinación.

CUARTO: ANÁLISIS DEL CASO

4.1. Reconocimiento de la prestación personal de servicios.

4 PLÁ RODRIGUEZ, Américo. “LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO”. Segunda Edición Actualizada.

Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1978. página 243.

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De autos apreciamos que lo que cuestiona la apelación es que tales servicios se habrían
prestado sólo hasta el 31-10-2019, al no haberse acreditado prestación de servicios por el
mes de noviembre, menos en el área de limpieza pública.
Esto es, se reconoce la existencia de un contrato de trabajo de plazo indeterminado bajo
el régimen legal laboral del D. Leg. 728, por los periodos siguientes:
• Del 01.01.2014 hasta el 31.12.2018,
• Del 01.06.2019 al 31.10.2019.

La sentencia en su parte resolutiva numeral DOS (2) ha decidido "RECONOCER la existencia

de contrato de trabajo a plazo indeterminado, en el cargo de obrero municipal (limpieza
pública, serenazgo y brigadista de seguridad ciudadana), bajo el régimen laboral de la
actividad privada – TUO del Decreto Legislativo N° 728 por los periodos: del 01.01.2014 al
31.12.2018, y del 01.06.2019 hasta el 30.11.2019".
La sentencia afirma, en relación a la prestación de servicios por el mes de noviembre 2019,
que:

"A folio 63 se encuentra la citación policial N° 015-2019-DIRNIC-DIRCOCOR-

PNP/DIVIDCAP-DEPDIDCAP-T de fecha 19.11.2019, en el cual se solicita la
comparecencia del demandante a fin de prestar declaración testimonial en
investigación reservada, resaltándose que la investigación es referente al Servicio
de Limpieza Pública llevado a cabo por la Municipalidad Distrital de la Cruz, lo que
en contraste con la Copia Certificada de Denuncia Policial inserta en folio 23, del
cual, para estos efectos podemos resaltar la constancia plasmada respecto al
último día laborado del demandante, esto es 30.11.2019; concluyéndose, entonces,
que con dichas documentales se acredita la existencia de la prestación personal
de servicio del demandante como obrero de limpieza pública en el periodo:
noviembre-2019.".

En virtud de tales documentales, el A quo da por acreditada la prestación de servicios por

el mes de noviembre 2019, en el área de limpieza pública.
Este colegiado, apreciados los autos y lo actuado en etapa de juzgamiento, debe
concordar con lo resuelto por el juez de la causa en cuanto reconoce la existencia de un
contrato de trabajo de plazo indeterminado bajo el régimen legal laboral del D. Leg. 728,
por los periodos 01.01.2014 al 31.12.2018, y del 01.06.2019 hasta el 30.11.2019".

Y respecto a la prestación de servicios por el mes de noviembre 2019, objeto de

cuestionamiento, analizados los actuados apreciamos que si bien es cierto el demandante
no ha presentado documento sustentatorio que acredite sus servicios por el mes de
noviembre, de la propia versión emitida por la Gerente de Servicios Públicos de la entidad
demandada, en el acto de la constatación policial de fs. 23 a 24, evidenciamos lo
siguiente, al indicar:

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 "AL RECURRENTE EN MENCIÓN NO SE LE HA DEJADO INGRESAR A SU CENTRO DE
LABORES EL DÍA DE HOY 02DIC-2019, A HORAS 06.00 AM, POR MOTIVO QUE NO ESTÁ
EN LA RELACIÓN DE LOS TRABAJADORES DE LIMPIEZA PÚBLICA, DICHA RELACIÓN SE
ENCUENTRA PEGADA EN LA PARTE SUPERIOR DEL PORTÓN DEL DEPÓSITO MUNICIPAL
(...), DICHA RELACIÓN LA HABÍAN PEGADO POR ORDEN DEL ALCALDE SEGUNDO
LEONIDAS CHAVEZ CRUZADO. (...) REFIRIÓ QUE ES POLITICA DEL ALCALDE EN HACER
ROTAR AL PERSONAL DE LIMPIEZA, Y QUE DESCONOCÍA LOS MOTIVOS POR LOS
CUALES EL RECURRENTE NO FIGURABA EN LA RELACIÓN DE TRABAJADORES Y OTRAS
RELACIONES DE TRABAJADORES DE LA MENCIONADA MUNICIPALIDAD". (Sic) (énfasis
y cursiva es nuestro)

Versión que nos permite corroborar que efectivamente existió prestación de servicios de
parte del accionante en el mes de noviembre 2019, y que dicha contratación no se renovó
por el mes de diciembre por órdenes del Alcalde de la Municipalidad demandada, sin
justificación válida para ello.
Por tanto, el argumento del apelante deviene sin asidero fáctico que permita desvirtuar lo
decidido por el A quo, pues no advertimos de autos que al actor no se le haya permitido su
ingreso por culminación de contrato en el mes de octubre -conforme se alega-, ello no se
aprecia del contenido de la denuncia policial, debiendo por tanto confirmarse la venida
en grado en cuanto al reconocimiento también por el mes de noviembre del 2019.

En cuanto a las labores efectuadas por el actor, se logra advertir que ha prestado servicios
como obrero, en el área de limpieza pública, serenazgo y brigadista de seguridad
ciudadana.
Siendo la última labor del actor como obrero de limpieza pública, conforme así se aprecia
del contenido de la citación policial de fojas 63, en el que la autoridad policial solicita su
comparecencia a fin recibir su declaración en la investigación reservada referente al
servicio de limpieza pública, la misma que fue puesta en conocimiento en fecha 19 de
noviembre del 2019, entendiéndose por tanto que se encontraba asignado en dicho mes
al área de limpieza pública.

Por ello bajo la orientación contenida en el Artículo III del TP de la Ley Procesal del Trabajo –
Ley 29497-, en virtud del cual en procesos como el presente el Juez debe privilegiar el
fondo sobre la forma, así como la observancia del principio de razonabilidad, no queda
sino reconocer que la demandada ha incurrido en simulación de un contrato por locación
de servicios (véase los documentos de fojas 8 a 22, así como las constancias de trabajo de
fojas 4 y5) defraudando con ello lo dispuesto por el artículo 1764 del Código Civil al
estructurar un aparente contrato por locación de servicios, cuando en realidad ha
establecido un vínculo laboral o contrato de trabajo. Por lo que la sentencia en este punto
merece ser confirmada.

4.2. De la reposición por despido incausado.

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En la situación descrita, y en virtud de lo dispuesto por el Artículo 4 del TUO del D. Leg. N°
728- en adelante la LPCL-5, debemos de reconocer que, ante la desnaturalización de la
aparente vinculación civil y reconocimiento del vínculo Laboral conforme al D. Leg. N° 728;
emerge necesario admitir que el actor era titular de una contratación laboral de plazo
indeterminado, desde que los trabajadores de ese régimen que superan el periodo de
prueba de 03 meses, alcanzan el derecho a la protección contra el despido arbitrario, en
consonancia con el artículo 27 de la Constitución Política del Estado6, y de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 10 del TUO de la LPCL7.
De modo que solo podía ser despedido por causa justa de despido prevista por ley, y
relacionada con la capacidad y conducta del trabajador; previa observancia del
procedimiento establecido por ley8, y últimamente con apreciación de la razonabilidad y
proporcionalidad del despido como sanción. Todo ello en el marco de un Estado
Constitucional y Social de Derecho, como es el nuestro.
En el caso de autos la demandada ha pretextado, para cesar al actor, el haber
renunciado al puesto de trabajo, al no haber laborado durante el mes de noviembre 2019,
contrario a ello se ha demostrado existencia de prestación de servicios en dicho mes.
En ese orden de cosas, se impone desplegar la protección establecida por ley, sea esta
resarcitoria o restitutoria, como admiten el artículo 34 segundo y tercer párrafo de la LPCL;
que tratándose del despido incausado, como aparece en autos, se admite la reposición
en el puesto de trabajo conforme al desarrollo jurisprudencial del TC en las STC N° 0206-
2005-PA/TC-Baylón Flores, y STC N° 976-2001-PA/TC-Llanos Huasco.
El actor ha demandado la restitución en su puesto de trabajo pues afirma haber sido
objeto de un despido incausado, en cuyo caso se tiene que efectivamente se ha
producido el cese sin imputación de causa, menos se ha promovido el proceso que la LPCL
en su Artículo 31 impone para ello.
Si esto es así, toca en este caso no solo reconocer la existencia de un vínculo laboral en el
marco de la LPCL, sino además disponer su reposición en el puesto de trabajo, como así ha
concluido el juez de la causa en la sentencia apelada, por lo que hasta aquí la sentencia
que dispone en ese sentido merece ser confirmada. Como vemos existe en lo discurrido
una secuencia lógica que justifica fáctica y jurídicamente lo resuelto.
Diremos, además, a modo de esclarecer el debate, que no nos referimos ya en nuestro
análisis a la observancia del precedente constitucional establecido por el Tribunal

5
TUO del DL 728. Artículo 4.- En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la |existencia de
un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá
celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece.
También puede celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna.
6
CONSTITUCIÓN. Artículo27.- La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.
7
TUO del DL 728. Artículo 10.- El período de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la
protección contra el despido arbitrario.
8
TUO del DL 728. Artículo 22.- Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más
horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente
comprobada.
La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador.
La demostración de la causa corresponde al empleador dentro del proceso Judicial que el trabajador pudiera interponer para
impugnar su despido.

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Constitucional en la STC N° 5057-2013-PA/TC-HUATUCO, por cuanto sanciona en la
sentencia recaída en el Expediente N° 6681-2013-PA/TC, de fecha veintitrés de junio de dos
mil dieciséis, en que ha realizado algunas presiones respecto a la aplicación del
precedente Huatuco Huatuco, estableciendo lo siguiente:

“15. Sin embargo, el pedido del demandante se refiere a la reposición de un obrero

municipal, sujeto al régimen de la actividad privada conforme al artículo 37 de la
Ley Orgánica de Municipalidades. Por tanto, no existe coincidencia entre lo
solicitado y lo previsto en el presupuesto (b), esto es, que se pida la reposición en
una plaza que forme parte de la carrera administrativa”.
16. En consecuencia, y al no ser aplicable el "precedente Huatuco", este Tribunal se
avocará al conocimiento de otros aspectos de la presente controversia para
evaluar si el recurrente fue objeto de un despido arbitrario. (…)”.

Como vemos el mismo Tribunal Constitucional ha admitido la tesis de que el precedente

Huatuco Huatuco no resulta aplicable a los obreros municipales, y que estos se hallan
excluidos de la aplicación del precedente Huatuco, criterio que finalmente se ve ratificado
por la Corte Suprema en la CASACIÓN N° 4336-2015 ICA de fecha diecisiete de marzo de
dos mil dieciséis, en el que fijó principios jurisprudenciales referidos a los alcances del citado
precedente vinculante señalando que el precedente Huatuco no se aplica “(…) e)
Cuando se trate de obreros municipales sujetos al régimen laboral de la actividad privada”.

4.3. De la inaplicación del D.U. 016-2020 al caso, justificación de la necesidad de

realizar control difuso.
Ahora bien, la sentencia apelada se ha pronunciado por la inaplicación al caso de autos
del D.U. 016-2020 (en adelante DU), la sentencia además ha desarrollado lo que a criterio
del A quo consiste en el ejercicio de control de constitucionalidad al que sostiene haber
sometido al aludido DU, concluyendo por la inaplicación de dicho dispositivo legal.
A nuestro turno, si advertimos que el dispositivo legal en mención resulta ser aplicable al
caso, en consecuencia, tendremos que evaluar si el mismo es consonante con nuestro
marco constitucional e incluso el convencional.
Ya hemos desarrollado en el considerando precedente que en el caso presente se debe
de disponer la reposición demandada, lo que supone el reconocimiento de un vínculo
laboral en una entidad pública, en consecuencia, no hay duda de que el DU resulta
aplicable al caso.
Es necesario entonces evaluar si efectivamente corresponde realizar el control de
constitucionalidad del citado DU, como así ha entendido el A quo, apreciando para ello
las pautas desarrolladas por la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como del
Poder Judicial.

4.3.1 Del Decreto de Urgencia y su relevancia para la resolución de esta litis.

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En ese sentido es de apreciar que el aludido DU ha señalado en su artículo 3° señala lo
siguiente:
“Artículo 3. Ingreso por mandato judicial a las entidades del Sector Público. -
3.1 Los mandatos judiciales que ordenen la reposición, la reincorporación o el
reconocimiento de vínculo laboral en entidades del Sector Público comprendidas
en el inciso 1 del numeral 4.2 del artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 1442, con
independencia del régimen laboral al que se refiera la demanda, el motivo de la
desvinculación del demandante o la forma en la que esta se haya realizado,
deben observar, bajo responsabilidad, las siguientes reglas:
1. Sólo puede efectuarse en la entidad del Sector Público que fue parte
demandada en el proceso judicial.
2. Sólo procede en una plaza a tiempo indeterminado cuando la persona haya
ingresado por concurso público en una plaza presupuestada, de naturaleza
permanente y vacante, de duración indeterminada; y, se trate del mismo régimen
laboral en el cual fue contratada.
3. Para el caso de reconocimiento de vínculo laboral dispuesto por sentencia
judicial, el demandante debe ser incorporado al régimen laboral vigente que
corresponda a la Entidad. El cambio de régimen laboral únicamente procede
mediante un nuevo concurso público.
3.2 Para dictar una medida cautelar, además de verificar el cumplimiento de los
requisitos previstos para su interposición en la normatividad vigente, debe cumplirse
lo establecido en el numeral 3.1 del presente artículo.
3.3 Cuando no sea posible proceder conforme a lo establecido en el numeral 3.1
del presente artículo, se toman en cuenta las siguientes reglas:
1. Dentro de un proceso judicial en trámite sobre reposición, reincorporación o
reconocimiento de vínculo laboral, el juez de oficio o a pedido de parte dispone la
indemnización prevista en el inciso 3 del presente numeral 3.3. Asimismo, en
ejecución de sentencia, previo traslado a las partes, el juez puede
excepcionalmente disponer la indemnización prevista en el inciso 3 del presente
numeral 3.3 por lo dispuesto en la sentencia.
2. No puede solicitarse conjuntamente, sea en sede administrativa y/o judicial, la
reposición, reincorporación o el reconocimiento de vínculo laboral y la
indemnización establecida en el inciso 3 del presente numeral 3.3, así se trate de
pretensiones subordinadas. Cuando la servidora pública o el servidor público solicite
el pago de la indemnización, se excluye su pretensión de reposición,
reincorporación o el reconocimiento de vínculo laboral; y, viceversa.
Se trata de pretensiones alternativas y excluyentes entre sí.
3. El pago de la indemnización establecida equivale a una compensación
económica y media mensual o remuneración y media mensual por cada año
completo de prestación de servicios, según corresponda al régimen laboral al que
pertenezca, hasta un tope de doce (12) compensaciones económicas o

Página 9 de 28
 remuneraciones mensuales. Las fracciones de año se abonan por dozavos y
treintavos. No procede la indemnización en el caso de las servidoras públicas o los
servidores públicos de confianza. El otorgamiento de la indemnización excluye la
posibilidad de ordenar la reposición, la reincorporación o el reconocimiento de
vínculo laboral.
4. Para el cálculo de la indemnización a que se refiere el inciso 3 del presente
numeral 3.3, se debe tomar como referencia la última remuneración mensual o
compensación económica percibida por el demandante en la entidad en la cual
ha laborado o ha prestado servicios.
3.4 Salvo lo establecido en el numeral 3 del artículo 2 del presente Decreto de
Urgencia, para disponer por mandato judicial la reubicación, reincorporación o el
reconocimiento de vínculo laboral del personal de un Programa o Proyecto
Especial extinguido o fusionado con otra entidad, en otra entidad del Sector
Público, sólo procede dicho mandato cuando exista una norma con rango de Ley
que así lo permita, la misma que establece el procedimiento para su
financiamiento, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público.
3.5 En caso que el Procurador Público competente advierta que no se han seguido
las reglas contenidas en el presente artículo, debe iniciar las acciones legales
pertinentes. De corresponder, el Procurador Público interpone la demanda a que
hace referencia el artículo 178 del Texto Único Ordenado del Código Procesal
Civil.”

Frente a ello, y desde una simple lectura de la norma, es claro que ella impone condiciones
o mejor diremos prohibiciones al Juez, quien tras su análisis de hecho y derecho entiende
que no solo debe reconocer un vínculo laboral en el sector público, sino que además debe
de disponer la reposición en el puesto de trabajo y a plazo indeterminado, porque así lo
imponen el principio de primacía de la realidad y el principio protector que informan al
derecho del trabajo, además de la denominada Constitución del Trabajo, bloque
normativo constitucional que se refiere a este derecho fundamental.

Así se desprende cuando establece que:

a) Los mandatos judiciales que ordenen la reposición, la reincorporación o el
reconocimiento de vínculo laboral en entidades del Sector Público, con
independencia del régimen laboral al que se refiera la demanda, el motivo de la
desvinculación del demandante o la forma en la que esta se haya realizado,
deben observar, y bajo responsabilidad: que ello solo procede cuando la persona
haya ingresado por concurso público en una plaza presupuestada, de naturaleza
permanente y vacante, de duración indeterminada;
b) Que el cambio de régimen laboral únicamente procede mediante un nuevo
concurso público.

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 c) Que para el dictado de una medida cautelar debe igualmente exigirse el
concurso público, que la medida sea dictada sobre una plaza presupuestada,
vacante y de duración indeterminada.
d) Que, si no es posible cumplir con las exigencias anotadas que preceden, se
impone al juez que de oficio disponga la indemnización, que incluso en ejecución
de sentencia puede el juez disponer la indemnización, en referencia al presente
caso, y
e) finalmente cuando en su cuarta disposición complementaria final, sanciona que
lo establecido en los artículos 2, 3 y 4 del citado Decreto de Urgencia es de
aplicación inmediata para todos los procedimientos y procesos en trámite.

Es decir, la norma en cuestión resulta relevante para resolver la controversia pues está
vinculada a la solución del caso en concreto, de darse su aplicación directa tendríamos
solucionado el caso con la entrega económica que ella predica, solución que sin embargo
no obedecería a la pretensión postulada en el proceso que es una de reposición.
Con lo cual anotamos que cabe ejercitar el control difuso dado que el texto legal así
desarrollado nos impone únicamente la concesión de una protección indemnizatoria
frente al despido arbitrario, llámese incausado el de autos, situación que resultaría contraria
al mandato del artículo 27 de la Constitución, desde que como ha desarrollado la
jurisprudencia -como fuente de derecho- este dispositivo constitucional no limita la
protección que brinda únicamente al pago de la indemnización.
Para tal efecto vamos a atender a lo desarrollado como pautas para realizar el control
difuso tanto por el TC como por el propio judicial, así se desprende del I Pleno supremo en
materia constitucional y contencioso administrativo de fecha 2 y 10 de diciembre del 2015,
de las pautas señalada por el TC en la STC N° 2132-2018-PA/TC (fundamentos 17-26), y lo
resuelto en la Consulta N° 7307-2014-AREQUIPA, Consulta N° 1618-2018-LIMA NORTE, este
último con calidad de doctrina jurisprudencial vinculante con arreglo a lo dispuesto por el
Artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

4.3.1 Presunción de Constitucionalidad del DU 16-2020.

Partimos por presumir la constitucionalidad del aludido Decreto de Urgencia y
particularmente de lo dispuesto en el artículo 3° de la misma, y reconocer que el dispositivo
legal viene produciendo sus efectos, como así se desprende de lo dispuesto por el Artículo
109 de la Constitución.
El DU, ha señalado que tiene como finalidad el: a) establecer medidas en materia de
recursos humanos; b) que se busca regular el acceso de los servidores públicos a las
entidades públicas, y c) garantizar la correcta gestión y administración de la planilla única
de pago del sector público,

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Así se desprende de lo sancionado por la indicada disposición legislativa en su primer
artículo9.
Si bien ello justifica la emisión del dispositivo por el Ejecutivo, en atención de lo ordenado
por el artículo 43 de la Constitución, dado que toca al ejecutivo la administración del
recurso humano estatal en atención al principio de separación de poderes, y en atención
a que el Artículo 40 de la Constitución sanciona que: ”La ley regula el ingreso a la carrera
administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos”; sin
embargo, sucede que el dispositivo legal emitido para tales efectos, en este caso, resulta
ser un Decreto de Urgencia, que es una fuente normativa de distintos caracteres al de una
Ley ordinaria emanada del Congreso.
El profesor MARCIAL RUBIO CORREA, en su texto “El sistema Jurídico” Introducción al
derecho, ha señalado respeto de los Decretos de Urgencia:
“La Constitución de 1993 ha legislado con mayor detalle y precisan los decretos de
urgencia. Las normas fundamentales que contiene respecto de ellos son:
- Los decretos de urgencia son medidas extraordinarias dictadas por el
Poder Ejecutivo con fuerza de ley, en materia económica y financiera
(artículo 118 inciso 19),
- Los decretos de urgencia son aprobados por el Consejo de Ministros
(artículo 125 inciso2) y deben ser refrendados por el presidente del
Consejo de Ministros (Art. 123 inciso 3).
- Debe darse cuenta de ellos al Congreso, el que los puede modificar o
derogar (Artículo 118 inciso 9).
- Los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria
(artículo 74).10

Últimamente el profesor ELMER GUILLERMO ARCE ORTIZ, en su texto “Teoría del Derecho”, ha
señalado por su parte que:
"(…) 1.2.3. Decreto de urgencia. El poder ejecutivo en situaciones de urgente y
extraordinaria necesidad puede emitir decretos de urgencia, que son normas con
rango de Ley. El rango jerárquico a diferencia de los decretos legislativos, le es
atribuido de modo directo en el artículo 118.19 de la Constitución.
Dado que son normas excepcionales su utilización está delimitada a la materia
económica financiera. A pesar de la amplitud de estos conceptos, debemos
restringirlo a lo indispensable. La Ley 25397, Ley del Control Parlamentario sobre los
actos normativos del presidente de la República, en su artículo 4 señala que
materia económica financiera comprende, en primer lugar, reestructurar los gastos
programados en la Ley de Presupuesto; luego, modificar o suspender tributos en

9
DU. 016-2020.- Artículo 1. Objeto. - El presente Decreto de Urgencia tiene por objeto establecer medidas en materia de los
Recursos Humanos, a efectos de regular el ingreso de las servidoras y los servidores a las entidades del Sector Público; y, garantizar
una correcta gestión y administración de la Planilla Única de Pago del Sector Público.
10
MARCIAL RUBIO CORREA, “El sistema Jurídico” Introducción al derecho. Novena Edición. Fondo Editorial Pontifica
Universidad Católica del Perú. Novena Edición – Agosto del 2007. Pág. 126.

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 forma temporal y, finalmente, disponer operaciones de emergencia en materia de
endeudamiento interno o externo para proveer recursos financieros al Estado. De
estos tres supuestos, la Constitución, en su artículo 74 ha prohibido expresamente
que los decretos de urgencia se refieran a tributación.
Los decretos de urgencia tienen una vigencia limitada. El plazo máximo es de seis
meses. Por ello, su entrada en vigor más que una derogación se entiende como
una suspensión de los efectos de la Ley de Presupuesto.”11

En ese sentido, los alcances del decreto de urgencia y su naturaleza temporal y

excepcional, delimitada sobre materia económica financiera, son caracteres que no se
han observado en el caso de autos, pues vemos que el aludido Decreto no atañe a un
tema presupuestal, o a la materia económica financiera propiamente dicha.
Que, sin embargo, no puede pasar inadvertido que el mismo es emitido en el interregno
parlamentario producido como consecuencia de la disolución del Congreso ocurrido el 30
de setiembre del 2019.
En ese sentido cabe reconocer que conforme dispone el Artículo 135 de la Constitución,
segundo párrafo, “(…) En ese interregno, el Poder Ejecutivo legisla mediante decretos de
urgencia, de los que da cuenta a la Comisión Permanente para que los examine y los
eleve al Congreso, una vez que éste se instale”.
Como vemos, la norma constitucional no hace referencia expresa a las materias y
excepcionalidad que si cita el artículo 118.19 de la misma Constitución.
Por lo que reconocemos que existe distinción entre los decretos de urgencia emitidos
cuando el congreso se halla en funciones, y el decreto de urgencia que se emite cuando
el parlamente no se halla instalado; pues en este último caso, tras la disolución del
parlamento lo que sucede es la concentración en el ejecutivo de la facultad de legislar en
términos generales conforme al citado Artículo 135, con cargo a dar cuenta a la Comisión
Permanente del Congreso a fin que este lo eleve al Congreso una vez instalado.
Entonces el aludido decreto de urgencia materia de análisis hasta aquí mantiene la
presunción de constitucionalidad, desde que a la fecha reinstalado el Congreso de la
República este órgano no ha emitido pronunciamiento alguno sobre la vigencia del mismo,
y por ello sigue produciendo sus efectos.
Es más, el DU no ha sido objeto de análisis o pronunciamiento por parte del Tribunal
Constitucional que aprecie su constitucionalidad.

4.3.3 Necesidad de control difuso en esta sentencia de vista que se pronuncia sobre el
fondo de la materia controvertida.
El DU es sometido al control de constitucionalidad por el A quo, en la sentencia o resolución
número CUATRO, aun cuando la misma se ha limitado a señalar la contradicción de la
norma en cuestión con los artículos 22, 26 inc. 2, 27 y 103 de la Constitución Política del

11
ELMER GUILLERMO ARCE ORTIZ, en su texto “Teoría del Derecho”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima-Perú. 2013. Pág. 131-132.

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Estado, pero concluye con la inaplicación del mismo en su numeral 3.6, a fojas 113 de
autos.
Empero en la parte resolutiva de dicha sentencia no se ha resuelto expresamente inaplicar
el DU, (omisión que puede ser objeto de integración), sin embargo, descartando la
aplicación del Decreto de Urgencia, finalmente dispone la reposición del actor en su
puesto de trabajo.
Al apelarse la resolución cuatro, motivándose el pronunciamiento de este Colegiado, cabe
evaluar lo resuelto, y como quiera que con esta decisión de vista se está emitiendo
decisión de fondo, emerge desde nuestro razonamiento la necesidad de realizar
igualmente una labor de control del DU a fin de decidir en segunda instancia la litis, norma
que como hemos visto sería aplicable a los hechos que son materia de nuestro análisis.

Para tales fines hay que reconocer que si como sanciona el 118.19 de la Const. el Decreto
de Urgencia tiene rango de ley, en consecuencia, el control que cabe ejercer del mismo, -
concentrado o difuso-, debe ser tal como al de la ley.
Para el caso, el canon de control o parámetro de control constitucional, sustancial, viene
delimitado por los principios, valores y principios y derechos que la Constitución reconoce,
y según los tratados internacionales ratificados por el Perú.
En cuanto al parámetro formal evaluáremos si el mismo fue emitido por el Poder Ejecutivo
invocando expresamente el artículo 135 de la Constitución, (con aprobación del consejo
de ministros, con refrendo del presidente del Consejo de Ministros, y dando cuenta a la
Comisión Permanente del Congreso).

El DU 016-2020, establece medidas en materia de los Recursos Humanos del Sector Público,
publicado el 23 de enero del 2020, entre estos una serie de disposiciones relativas a la
contratación y nombramiento de personal en el ámbito de la administración pública, es
decir está referida a materia laboral pública.
Y siendo que conforme al artículo 40 de la Constitución ello debe ser regulado mediante
ley, en términos generales, entonces el DU emitido en el marco del interregno
parlamentario cumple con tal propósito, de conformidad con el artículo 135 de la misma
Constitución. En la parte formal se tiene que el citado DU ha sido emitido, según señala su
primer considerando, de conformidad con el artículo 135 de la Constitución Política del
Perú, afirmando que el Poder Ejecutivo legisla mediante decretos de urgencia, de los que
da cuenta a la Comisión Permanente para que los examine y los eleve al Congreso, una
vez que éste se instale. El mismo cuenta con aprobación del consejo de ministros, y firma
del presidente del Consejo de Ministros.

4.3.4 Labor interpretativa de la norma aplicable – su incompatibilidad con las normas

constitucionales y derechos fundamentales afectados.
Se trata en este punto de realizar una labor interpretativa del DU en su artículo 3, que es
finalmente la norma que impone los condicionamientos no solo para disponer la reposición,

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reincorporación sino además para declarar o reconocer un vínculo laboral, en una entidad
de la administración pública.
De una interpretación literal del texto legal o dispositivo sometido a control, reconocemos
dos mínimos productos normativos como fruto de la interpretación:

SUPUESTO UNO:
Premisa: Si los mandatos judiciales ordenan la reposición, reincorporación o
reconocimiento de vínculo laboral en las entidades del sector público, con independencia
del régimen laboral, el motivo de la desvinculación del demandante o la forma en la que
esta se haya realizado, entonces deben observar, bajo responsabilidad, las siguientes
reglas:
1. Sólo puede efectuarse en la entidad del Sector Público que fue parte
demandada en el proceso judicial.
2. Sólo procede en una plaza a tiempo indeterminado cuando la persona haya
ingresado por concurso público en una plaza presupuestada, de naturaleza
permanente y vacante, de duración indeterminada; y, se trate del mismo régimen
laboral en el cual fue contratada.
3. Para el caso de reconocimiento de vínculo laboral dispuesto por sentencia
judicial, el demandante debe ser incorporado al régimen laboral vigente que
corresponda a la Entidad. El cambio de régimen laboral únicamente procede
mediante un nuevo concurso público.

SUPUESTO DOS:
Premisa: Si no es posible proceder conforme a la regla uno en un proceso judicial en
trámite sobre reposición, reincorporación o reconocimiento de vínculo laboral, entonces el
juez de oficio o a pedido de parte dispone la indemnización lo que también procede en
ejecución de sentencia, resultando imposible solicitar conjuntamente, la reposición,
reincorporación o reconocimiento de vínculo laboral y la indemnización, así se trate de
pretensiones subordinadas.

En el presente caso determinado el sentido normativo del supuesto uno, este impide que al
actor se le reponga en el puesto de trabajo, dado que prohíbe al juzgador disponer la
reposición del trabajador en el sector público si es que este no ha ingresado por concurso
público al puesto de trabajo que desempeñó, -aun cuando en este caso realizó una labor
como obrero de limpieza y no estaría dentro de la carrera administrativa-, pues la norma no
hace distinción respecto del grupo de trabajadores afectados con la misma, es decir no
hace distinción de si esto se exige a empleados u obreros, y por el contrario se impone a
todo servidor con independencia del régimen laboral de que se trate.
Con lo cual tendríamos que requerir que el actor previamente hubiere concursado para la
plaza que ocupó, que esta debía ser una plaza vacante, presupuestada y de plazo
indeterminado, al momento del cese, y solo así cabria dispensar la reposición. (cuestión

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material que no permite hacer pie al derecho demandado de obtener protección
restitutoria contra el despido incausado).
Por último, conforme al segundo supuesto normativo -de contenido procesal-, como quiera
que al actor no le alcanzaría la reposición, tendríamos que brindar una protección
indemnizatoria no demandada, aun incluso de oficio.
¿Es esto Constitucional? ¿Es esta norma en su primer y segundo supuesto acorde con la
Constitución? Ya que se nos pide, en pro del control difuso, realizar una exhaustiva labor de
interpretación para obtener una norma que sea concordante con la Constitución.

Establecido el producto normativo que emerge de la labor interpretativa del artículo 3 del
DU, y en particular en cuanto toca a la reposición, corresponde ahora confrontar el mismo
al parámetro de control que en este caso está constituido por los principios y valores que
informan la constitución, en relación con el derecho fundamental al trabajo, así como el
que emerge del marco normativo convencional, y especialmente en cuanto toca a la
protección contra el despido arbitrario.
El artículo 22 de la Constitución establece que: “El trabajo es un deber y un derecho. Es
base del bienestar social y un medio de realización de la persona”. Derecho constitucional
que, independientemente del régimen laboral de que se trate, implica dos aspectos:1) el
de acceder a un puesto de trabajo y 2) el derecho a no ser despedido sin causa justa
contemplada en la ley.

El TC en el EXP. N° 1124-2001-AA/TC-LIMA-SINDICATO UNITARIO DE TRABAJADORES DE

TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A. y FETRATEL, en su Fundamento12 al respecto ha señalado:
“Derecho al trabajo
12. El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22º de la Constitución. Este
Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica
dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el
derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para
resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo
supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la
población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la
satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo
progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es
el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo
entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa.
Debe considerarse que el artículo 27º de la Constitución contiene un "mandato al
legislador" para establecer protección "frente al despido arbitrario". Tres aspectos
deben resaltarse de esta disposición constitucional:
a. Se trata de un "mandato al legislador"
b. Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de
dicha protección.

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 c. No determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino
que la remite a la ley.
Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser "adecuado", se está
resaltando -aunque innecesariamente- que esto no debe afectar el contenido
esencial del derecho del trabajador. En efecto, todo desarrollo legislativo de los
derechos constitucionales presupone para su validez el que se respete su contenido
esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo. Por esta
razón, no debe considerarse el citado artículo 27º como la consagración, en virtud
de la propia Constitución, de una "facultad de despido arbitrario" hacia el
empleador.
Por este motivo, cuando el artículo 27º de la Constitución establece que la ley
otorgará "adecuada protección frente al despido arbitrario", debe considerarse
que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto
como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulación
legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado
derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la
potestad de libre configuración de los mandatos constitucionales, también lo es
que dicha potestad se ejerza respetando el contenido esencial del derecho
constitucional. Una opción interpretativa diferente sólo conduciría a vaciar de
contenido el mencionado derecho constitucional y, por esa razón, la ley que la
acogiera resultaría constitucionalmente inadmisible.
(Subrayado y resaltado nuestro).

El aspecto resaltante del contenido esencial del derecho al trabajo, para el caso, es la
proscripción del despido salvo que sea por causa justa. Ya hemos precisado que el caso
de autos trata precisamente de un despido incausado.
Entonces, si a partir del Artículo 22 de la Constitución el derecho fundamental al trabajo del
actor supone que no puede ser despedido salvo por causa justa, ello no puede quedar
relevado o desconocido, por efectos del artículo 27 de la Constitución cuando sanciona
que “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.
Pues si asumimos que el término “Ley” incluye al Decreto de Urgencia, y como quiera que
este dispositivo legal impone una protección indemnizatoria, y restringe la posibilidad de
conceder la reposición, entonces podríamos caer en la falacia de considerar que el DU
incriminado resulta acorde con el mandato del referido artículo 27 de la Const. Pues el
dispositivo es ley y brinda protección contra el despido (la indemnización).
Ello no es admisible, desde que el mismo TC en la sentencia antes referida se ha encargado
de señalar que el Artículo 27 contiene un mandato al legislador, para diseñar y establecer
la “protección contra el despido arbitrario”, pero afirma además que al establecer el
artículo 27 que la ley brinda protección “adecuada” se resalta con ello que ese diseño
legal no debe afectar el contenido esencial del derecho del trabajador, debe ser
adecuada o acorde con ese contenido esencial.

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En otras palabras, el legislador ordinario, no puede desconocer ese contenido esencial o
duro del derecho al trabajo, de permanecer en el puesto de trabajo, de no ser despedido
sin causa justa, o como en este caso sucede por un despido incausado; porque este tipo
de despido, según el mismo TC en la STC N° 976-2001-AA/TC- EUSEBIO LLANOS HUASCO,
infringe no solo el derecho a permanecer en el puesto, sino además infringe derechos
como el del debido procedimiento de despido establecido en el artículo 31 de la LPCL, y
obviamente afrenta el principio derecho dignidad humana.
Así la sentencia en mención ha señalado:
5. De ahí que el Tribunal Constitucional, a lo largo de su abundante jurisprudencia,
haya establecido que tales efectos restitutorios (readmisión en el empleo) derivados
de despidos arbitrarios o con infracción de determinados derechos fundamentales
reconocidos en la Constitución o los tratados relativos a derechos humanos, se
generan en los tres casos siguientes:
(…)
b) Despido incausado
Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del
Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica, expediente N°
1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artículo 22° de la
Constitución y demás conexos.
De modo que a criterio del TC el despido incausado admite como posibilidad de
protección el de la reposición al puesto de trabajo, ello como efecto del reconocido
derecho fundamental al trabajo estatuido en el artículo 22 de la Constitución, de su núcleo
constitucionalmente protegido.

Ante esto se puede afirmar que el DU al imponer como condicionamiento a la reposición

de un trabajador estatal, que es obrero y realizaba labor de limpieza pública, -labor que no
forma parte de la carrera administrativa-, de haber accedido al puesto de trabajo
mediante un concurso público de méritos y en plaza vacante y presupuestada, de plazo
indeterminado, no resulta conforme o compatible con la Constitución.
FRANCISO JAVIER ANSUATEGUI ROIG, en su texto “La conexión conceptual entre el Estado
de Derecho y los Derechos Fundamentales”, ha señalado: “la norma jurídica en el Estado
de Derecho no es cualquier norma jurídica; al contrario, se caracteriza por su vinculación a
unos determinados contenidos, referidos, en última instancia a los derechos fundamentales.
En el Estado de Derecho, la norma jurídica es un instrumento encaminado en última
instancia a reconocer, proteger y garantizar derechos”.12
Frente a ello el DU ofrece menor protección del que ha venido recibiendo el trabajador
frente a un despido incausado, hasta antes de su emisión.

12ANSUATEGUI ROIG, Francisco Javier en su texto “La conexión conceptual entre el Estado de Derecho y los Derechos
Fundamentales”. Catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad Carlos III de Madrid. Editorial Grijley. -Lima -2007- Pág.
32.

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La apreciación que hacemos halla razón además en lo previsto en la norma convencional,
como son los tratados y convenios ratificados por el País.
Recordemos aquí que como manda la Constitución las normas relativas a los derechos y
libertades que ella reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal
de Derechos humanos y con los tratados y acuerdo internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Perú. (Cuarta Disposición final y Transitoria de la Const.).
En ese sentido y en relación con el derecho al trabajo, debemos de reseñar los pactos más
relevantes.
El Perú ha ratificado la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), que en el
numeral 1° de su artículo 23° prescribe lo siguiente: “Toda persona tiene derecho al trabajo,
a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la
protección contra el desempleo” (énfasis y negrita nuestra);
Como vemos la predisposición de los Estados partes o ratificantes de la declaración en
mención, está dirigida a proteger y reconocer al trabajo como un derecho intrínseco de la
persona, por medio del cual alcanza su realización económica y social, por lo que, los
estados deben implementar mecanismos de protección.
En el mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
también ratificado por nuestro país, establece en su numeral 1° del artículo 6º, que: “Los
Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el
derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo
libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este
derecho”. Es decir, el Estado debe promover la protección del trabajador, al acceso a un
trabajo y a la conservación del mismo.
Del mismo modo, el Perú ha suscrito el Protocolo Adicional a la Convención Americana
Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o
Protocolo de San Salvador, que para el análisis de nuestro caso concreto, precisa en su
Artículo 6° correspondiente al Derecho al trabajo, que: “Toda persona tiene derecho al
trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y
decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o
aceptada”.
Se reitera el derecho al trabajo que tiene toda persona y constituye el medio para alcanzar
una vida digna.
El mismo protocolo de San Salvador en su Artículo 7, ha sancionado que:
“Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo
Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al
que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en
condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados
garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular:
(…)

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 d. La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las
características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación.
En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una
indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación
prevista por la legislación nacional;”
Como vemos este protocolo admite tanto la protección resarcitoria como la restitutoria o
cualquier otra frente a casos de despido injustificado, aun cuando la norma convencional
citada pareciera encargar el diseño de la protección que cabe brindar a la “legislación
nacional”, lo que podría asumirse como el Decreto de Urgencia bajo cuestionamiento.
Pero ello no puede limitar su lectura, es decir a lo que entendemos por Ley, dado que, si
bien esta es una de las fuentes normativas reconocidas por nuestro sistema jurídico,
empero no es la única, no si reconocemos que la jurisprudencia es también de fuente de
derecho, y aquí hay que reconocer que la jurisprudencia de nuestro TC que ya hemos
reseñado en el numeral que antecede ha concluido que frente al despido incausado
cabe la protección restitutoria en el empleo.

Por otra parte el Convenio N° 158 de la OIT, establece claros lineamientos para la
protección contra el despido, estableciendo la tutela restitutoria (reposición) como la
opción preferente destinada a la cautela del derecho al trabajo, mientras que la tutela
resarcitoria (indemnización) operará en defecto de la anterior conforme haya sido
regulada por la legislación nacional, sin embargo, pese a que nuestro país no ha ratificado
este convenio, ella sirve como lineamientos a considerar frente a un supuesto de despido
incausado, prefiriéndose a la reposición como acción inmediata idónea ante un supuesto
de despido inconstitucional.
Así se expone en su Artículo 10: “Artículo 10.- Si los organismos mencionados en el artículo 8
del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de
trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran
facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y
eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de
ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere
apropiada”.
Con reiteramos en palabra del Convenio la primera posibilidad de protección es la de
anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión, y solo en defecto
de ello ordenar una indemnización.

El DU desconoce este lineamiento, es decir el supuesto normativo uno al que ya nos hemos
referido resulta encontrado con las disposiciones convencionales citadas, al restringir la
posibilidad de la reposición como forma de protección frente al despido incausado, y en la
práctica hacerla inocua imposible de conceder, tratándose de servidores obreros que no
se hallan en la carrera administrativa -es decir que no están sujetos a un ascenso por

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meritocracia-, pese a que desde el desarrollo jurisprudencia del TC, así como de la vasta
jurisprudencia desarrollada por nuestra Corte Suprema en tales casos, si lo admite.
Así el I PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL - Lima – 2012 –ante el
problema planteado SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN DE REPOSICIÓN POR
DESPIDO INCAUSADO Y DESPIDO FRAUDULENTO EN LA VÍA LABORAL REGULADA POR LA LEY
PROCESAL DEL TRABAJO (LEY N° 26636)
Estableció que:
“Los jueces de trabajo en los procesos laborales ordinarios regulados por la Ley
Procesal del Trabajo, Ley 26636, están facultados para conocer los procesos de
impugnación o nulidad de despido incausado o despido fraudulento, que de ser
fundado tengan como consecuencia la reposición del trabajador al centro de
trabajo.”
No olvidemos que el trabajo es el derecho fundamental cuyo respeto irrestricto debe ser
una de las finalidades primordiales de un Estado Constitucional y Social de Derecho, como
se precia de ser el nuestro13.Mas si “el derecho al trabajo se dirige a promover el empleo de
quienes no lo tienen y a asegurar el mantenimiento del empleo de los que ya lo poseen”14,
De modo tal que al precepto normativo uno no es factible hallarle conformidad con la
Constitución y con los Convenios que hemos reseñado.

Es necesario además acudir a los principios y valores que informan nuestro derecho, ante
ello tenemos que referirnos al principio de igualdad, y al de progresividad en los derechos
sociales.
En cuanto al principio de igualdad, reconocido en el artículo 2.2. de la Constitución,
tenemos que este, conforme al mismo TC15, tiene dos dimensiones: uno formal y otro
material.

13
Ob. Cit. Pág. 16.“de forma tal que el calificativo social viene a plantear la superación de condiciones individualistas para dar paso
a los derechos sociales, es decir derechos que protejan también a la clase trabajadora, y que coadyuve a la obtención de un Estado
más participativo económicamente hablando en aras de lograr un Estado de bienestar (WelfareState)”.
14
NEVESMUJICA, Javier. Sentencia del Tribunal Constitucional: Caso Telefónica. En: “Asesoría Laboral”, Nº 142, octubre
2002, p. 12.
15
EXP. N° 02835-2010-PA/TC-LIMA-EMPRESA PESQUERA FERMIN S.A.
38. Al respecto, ya este Colegiado ha establecido que la igualdad como derecho fundamental está consagrada por el artículo 2º de la
Constitución de 1993, de acuerdo al cual: “[…] toda persona tiene derecho […] a la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.
Contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una interpretación literal, se está frente a un derecho fundamental que no consiste
en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los demás, sino en ser tratadas del mismo modo que quienes se encuentran
en una idéntica situación.
39. Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas
quiere decir que la norma debe ser aplicable, por igual, a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la
norma; mientras que la segunda implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en
casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que
ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable [Hernández Martínez, María. «El principio de igualdad en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional español (como valor y como principio en la aplicación jurisdiccional de la ley)». En
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, N.° 81, Año XXVII, Nueva Serie, setiembre-diciembre, 1994. pp. 700-701].
40. Sin embargo, la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado
Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye
necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos
fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable
(Álvarez Conde, Enrique. Curso de derecho constitucional. Vol I. Madrid, Tecnos, 4.° edición, 2003. pp. 324-325). La aplicación,
pues, del principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una
diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables.

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El primero está referido a la igualdad ante la ley (dirigida al legislador) e igualdad en la
aplicación de la ley (dirigida a los aplicadores: administración y jueces).
En tanto que la dimensión material está dirigida al Estado en todo su conjunto a fin que
supere las situaciones materiales que impiden el pleno disfrute de los derechos reconocidos
constitucionalmente en condiciones de igualdad.
Para el caso debemos de referirnos a la igualdad ante la ley ya que nos encontramos
frente a un DU que tiene carácter de ley por imperio de la misma Constitución.
En ese sentido el legislador en atención a ese mandato constitucional no debe de
introducir diferencias arbitrarias o carentes de justificación.
En el caso de autos tenemos que el Estado al emitir el DU introduce un trato diferenciado
sin justificación válida, cuando tratándose de los servidores del sector público en calidad
de obreros, no sujetos a meritocracia y menos forman parte de la carrear administrativa, y
sometidos a un mismo régimen legal laboral, -como es el del D. Leg. 728 que toca al caso
del actor-, reciben un menor grado de protección frente al despido incausado que el que
recibe el trabajador del sector privado del mismo régimen legal laboral (estos últimos
podrán acceder a la reposición, en tanto que un servidor obrero del mismo régimen que
trabaja para el Estado tiene limitada esta posibilidad y en algunos casos, sino en la
mayoría, no podrá acceder a la reposición).
Vale decir que los trabajadores iguales reciben un trato no igual sino diferenciado, lo cual
contraviene el principio de igualdad. No hallamos en ello una diferencia justificada, más
allá de que en un caso el empleador es el Estado y en otro un particular.

En referencia al principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, este

se desprende del Artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
CAPITULO III - DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES:
Artículo 26. Desarrollo Progresivo
Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno
como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y
técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se
derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura,
contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada
por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía
legislativa u otros medios apropiados.
Así:
“102. El Tribunal observa que el desarrollo progresivo de los derechos económicos,
sociales y culturales ha sido materia de pronunciamiento por parte del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en el sentido
de que la plena efectividad de aquéllos “no podrá lograrse en un breve período de
tiempo” y que, en esa medida, “requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria
que refleje las realidades del mundo […] y las dificultades que implica para cada
país el asegurar [dicha] efectividad”87.

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 En el marco de dicha flexibilidad en cuanto a plazo y modalidades, el Estado
tendrá esencialmente, aunque no exclusivamente, una obligación de hacer, es
decir, de adoptar providencias y brindar los medios y elementos necesarios para
responder a las exigencias de efectividad de los derechos involucrados, siempre en
la medida de los recursos económicos y financieros de que disponga para el
cumplimiento del respectivo compromiso internacional adquirido88. Así, la
implementación progresiva de dichas medidas podrá ser objeto de rendición de
cuentas y, de ser el caso, el cumplimiento del respectivo compromiso adquirido por
el Estado podrá ser exigido ante las instancias llamadas a resolver eventuales
violaciones a los derechos humanos.
103. Como correlato de lo anterior, se desprende un deber – si bien condicionado –
de no regresividad, que no siempre deberá ser entendido como una prohibición de
medidas que restrinjan el ejercicio de un derecho. Al respecto, el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha señalado
que “las medidas de carácter deliberadamente re[gresivo] en este aspecto
requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por
referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto [Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales] y en el contexto del aprovechamiento
pleno del máximo de los recursos de que [el Estado] disponga”89. En la misma línea,
la Comisión Interamericana ha considerado que para evaluar si una medida
regresiva es compatible con la Convención Americana, se deberá “determinar si se
encuentra justificada por razones de suficiente peso”90. Por todo lo expuesto, cabe
afirmar que la regresividad resulta justiciable cuando de derechos económicos,
sociales y culturales se trate.

En nuestro caso, el aludido artículo 3 del DU 16-2020 viene a ser contrario a este principio,
desde que si a los trabajadores obreros del sector público, correspondiéndoles el régimen
laboral privado, el de la LPCL, se les ha venido reponiendo al puesto de trabajo cuando
fueron objeto de despidos incausados, así lo ha desarrollado la línea jurisprudencial del TC16
y del Poder Judicial, en atención al mandato constitucional del artículo 22 y artículo 27 de
la Constitución; siendo que este tipo de servidores no se hallan involucrados en la carrera
administrativa, como es el caso del actor, dispensar antes que la reposición una protección
indemnizatoria significa precisamente una regresividad injustificada.

16
EXP. 6681-2013-PA/TC, fundamento 11:
11. Señalado esto, es claro que el "precedente Huatuco" solo resulta de aplicación cuando se trata de pedidos de reincorporación en
plazas que forman parte de la carrera administrativa, y no frente a otras modalidades de función pública. Esto es especialmente
relevante, pues implica tener en cuenta que hay distintos regímenes legales que sí forman parte de la carrera pública (por ejemplo, y
sin ánimo taxativo, los trabajadores sujetos al Decreto Legislativo N.° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Público, y a la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil), y otros que claramente no forman parte de ella
(como es el caso, también sin ánimo exhaustivo, de los obreros municipales sujetos a la actividad privada, los trabajadores del
régimen de la Contratación Administrativa de Servicios, los funcionarios de confianza o los trabajadores de las empresas del
Estado).

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Menos resulta razonable, el que para negar la posibilidad de la reposición se les exija un
acceso por concurso público cuando la labor que debe desarrollar es puramente manual
como es el de obrero de limpieza.
Mas si estos servidores se hallan excluidos del precedente constitucional -caso Huatuco-
que precisamente señaló la obligatoriedad del concurso para el acceso a la función
pública, pero que finalmente el mismo TC los diferencia y los excluye de los alcances del
mismo.

Como conclusión, hasta este punto tenemos que en efecto el supuesto normativo UNO del
artículo 3 del DU 16-2020, resulta incompatible con el mandato constitucional, en el caso
presente, de brindar protección adecuada contra el despido incausado.
Los derechos fundamentales en juego son el derecho a la permanencia en el puesto de
trabajo, que constituye uno de los contenidos constitucionalmente protegidos del derecho
fundamental al trabajo, además del acceso al empleo, recogido en el Artículo 22 de la
Constitución.
En tanto que el DU se ha sustentado en el equilibrio presupuestal y el correcto manejo de la
planilla única de remuneraciones, así como en el acceso del personal a la administración
pública.

Respecto del supuesto normativo DOS, del DU, referido a la aplicación inmediata del DU en
cuanto a disponer una indemnización en caso no sea posible la reposición, a los casos en
trámite, es decir de aquellos en los que no existe aún sentencia con autoridad de cosa
juzgada ergo no se hallan concluidos.
Si bien ello supone una aplicación retroactiva de la Ley, es decir desplegar los efectos de
una norma a hechos ocurridos antes de su vigencia, tenemos que habida cuenta de lo
discurrido en torno de la posibilidad de la reposición, no es necesario su análisis desde que
para el caso en concreto desarrollada la posibilidad de la reposición, será esta la medida a
dispensar y no la indemnización, que predica el DU, dado que estas dos medidas son
excluyentes.

Es más, la solución contenida en el DU, en los dos supuestos normativos analizados,

constituyen una afectación al derecho a la tutela judicial efectiva, desde que el actor ha
accionado en su momento, pretendiendo la reposición en su puesto de trabajo, conforme
a las reglas de juego que en ese momento gobernaban dicho tipo de despidos, era
predecible que su pretensión sería atendida, tal como así se ha analizado en líneas
precedentes, sin embargo pese a obtener ello, de aplicar el DU tendríamos que no habría
logrado su propósito, única y exclusivamente porque las reglas fueron cambiadas en el
camino, se afectan con ello otros derechos de índole procesal.

4.3.5 Del Test de razonabilidad.

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Hasta aquí consideramos haber abordado los temas que nos permiten ir delineando la
inaplicación por control difuso del DU 016-2020, en cuanto a brindar protección restitutoria
a un trabajador obrero del Estado.
Que sin embargo a fin de observar lo dispuesto con carácter de doctrina jurisprudencial
tanto en el I Pleno Supremo en materia constitucional y contencioso administrativa, así
como en atención de lo establecido en la Consulta N° 1618-20156-LIMA NORTE.
Desarrollaremos el denominado test de razonabilidad.
4.3.5.1.- Derechos fundamentales involucrados en el caso concreto.
En este caso respecto de la reposición demandada, entendemos que el derecho
fundamental involucrado es el derecho fundamental al trabajo, en su contenido
constitucionalmente protegido que es el de no ser despedido sin causa justa, reconocido
en el artículo 22 de la Constitución.
Que, dicho derecho recibe una protección especial como es el que recoge el artículo 27
de la Constitución, pues el Estado brinda protección adecuada contra el despido.
4.3.5.2.- El medio utilizado.
Se ha intervenido en el derecho fundamental en cuestión, con el DU 16-2020, el que ha
impuesto exigencias previas para el reconocimiento del vínculo laboral, para la reposición
en el puesto de trabajo, en el sector público, a que para disponer ello debe apreciarse que
el favorecido haya ingresado por concurso público de méritos a una plaza vacante y
presupuestada.
Tras el análisis realizado en el caso en concreto se ha concluido por que toca reconocer el
vínculo laboral entre las partes por el periodo de la demanda, en calidad de obrero -
limpieza pública-, y además siguiendo el lineamiento jurisprudencia tocaría disponer la
reposición en el puesto de trabajo al haberse producido un despido incausado en contra
del actor.
Que, sin embargo ese reconocimiento y reposición se hallan afectas en su
pronunciamiento pues en el DU se exige que para ello debe el Juez de apreciar y exigir los
requisitos aludidos, exigencia que debe ser aplicado al caso pues el DU predica su
aplicación a todo proceso administrativo o judicial en trámite, e incluso dicta reglas
respecto de aquellos procesos concluidos y que se hallen en ejecución de sentencia y las
condiciona a conceder únicamente una indemnización como forma de protección contra
el despido.
4.3.5.3.- Fin perseguido.
La finalidad expuesta por el DU, el de regular el ingreso de las servidoras y los servidores a
las entidades del Sector Público; y, garantizar una correcta gestión y administración de la
Planilla Única de Pago del Sector Público. En suma, la de privilegiar la meritocracia para el
acceso y ascenso en el Sector Público.
4.3.5.4.- Grado de intervención.
El grado de intervención es alto, desde que tratándose el presente de un servidor obrero
que no está inmerso en la carrera administrativa, y por ende no le alcanzaría el ascenso en

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la misma por efectos de la meritocracia, en consecuencia, bajo ese argumento finalmente
se le va a impedir mantener su puesto de trabajo.
Hay que recordar que lo que realiza el órgano jurisdiccional al apreciar la desnaturalización
del aparente vinculo civil, y por primicia de la realidad declarar la existencia de un
contrato de trabajo, no hace sino exponer para todos sus efectos lo que preexiste antes del
cese, en suma, del contrato de trabajo que ya existía hasta el momento del cese. Si ello es
así no estamos resolviendo o disponiendo un “ingreso” a la administración pública, sino la
formalización de aquello que ya existe. Que, pese a ello el actor se verá impedida de
mantener el puesto de trabajo, limitado o afectando gravemente su derecho a mantener
su vínculo laboral.
Lo cual en este caso se vería totalmente desamparado, desde que la indemnización tiene
efectos de paliar económicamente el daño, pero no podrá igualar sus efectos a la
reposición que mantiene el vinculo vigente, y en ese sentido permite que el trabajador vea
cumplido su derecho al trabajo, de realización personal, con todos los derechos inherentes
a todo vínculo laboral formalmente constituido.
4.3.5.5.-Test de proporcionalidad.
a) Examen de idoneidad.
En este punto se trata de apreciar si el medio usado es idóneo para lograr el fin perseguido.
Si tenemos que la finalidad del DU es el de lograr la observancia de la meritocracia para el
acceso a la administración pública, con ello el de garantizar una correcta gestión y
administración de la Planilla Única de Pagos en la administración Pública, no se aprecia
que la emisión del DU pueda ser idóneo para lograr ello, si se trata de imponer como
condición para los obreros del sector público, la observancia de la meritocracia para el
acceso al trabajo en entidades públicas.
La finalidad perseguida no se logra si se trata de los obreros estatales, pues estos por
razones obvias no están sometidos a la carrera administrativa.
Si bien podría admitirse que los obreros sean sometidos a concurso, ello no sería
precisamente para posibilitar el ejercicio de las facultades o potestades públicas que es lo
que toca a todo servidor público que está inmerso en la carrera administrativa, así por otro
lado se advierte del artículo 6 de la Ley N° 28175 – Ley Marco del Empleo Público.
b) Examen de necesidad.
En este punto tenemos que apreciar si condicionar la reposición como forma de
protección contra el despido arbitrario, al cumplimiento del concurso público de méritos,
va a ser un medio adecuado para el logro de la observancia de la meritocracia en la
administración pública.
Ya hemos señalado hartamente que no es necesario imponer tales condicionamientos, si la
reposición en el caso concreto no va a suponer el acceso a un puesto de trabajo para el
ejercicio de facultades administrativas, o mejor de “funciones administrativas”.
Pues quien ejerce tales es un funcionario o servidor público, que tiene que hacer con la
gestión pública, no el que brinda una labor de apoyo en áreas que no tocan precisamente
a la labor administrativa de la entidad.

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c) Proporcionalidad en sentido estricto.
Aquí debemos de apreciar si la mayor afectación del derecho involucrado va a suponer
un mayor grado de satisfacción u optimización del fin constitucional perseguido.
En este punto no resulta proporcional, impedir el acceso al puesto de trabajo, que se
restituya el vínculo laboral de un servidor obrero que no cumple funciones administrativas,
no va a suponer un mayor grado de satisfacción del fin perseguido, como es el de la
cautela de la meritocracia en el sector público.
Hay que recordar que, si bien como sanciona el artículo 40 de la Constitución, “Artículo 40.-
La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores públicos.”, sin embargo, tratándose de servidores
obreros, esta norma no les alcanza pues no realizan carrera administrativa.
De modo que en el caso concreto resulta desproporcionado e irrazonable, exigir a este
grupo de servidores públicos el acceso por concurso público de méritos, para el ejercicio
de una labor meramente obrero de limpieza pública.
Con lo cual podemos concluir que en el caso presente corresponde inaplicar el DU 16-
2020, en su artículo 3, norma que afecta la posibilidad del reconocimiento del vínculo
laboral y la reposición demandada, pues en su defecto, al no cumplirse con la exigencia
del concurso previo, va a suponer la imposición de un pago indemnizatorio no
demandado, el demandante en uso de su derecho irrestricto a la tutela judicial efectiva,
así como en ejercicio de su derecho de demandar, en este caso la reposición antes que la
indemnización, vería afectados estos derechos tanto de orden material como de orden
procesal, además de los derechos laborales ya desarrollados con amplitud en esta
sentencia.

IV. PARTE RESOLUTIVA

Estando a las razones antes esbozadas, los magistrados integrantes de Sala Laboral
Supraprovincial de la Corte Superior de Justicia de Tumbes, impartiendo justicia a nombre
de la Nación, RESUELVEN:
1. CONFIRMAR la resolución número CUATRO, de fecha dos de noviembre del dos mil
veinte, obrante de fojas 100 a 120, en cuanto FALLA DECLARANDO:
1. FUNDADA la demanda sobre RECONOCIMIENTO DE CONTRATO DE TRABAJO Y
OTRO de fecha 13.01.2020 inserta en folio 65 a 78, interpuesta por EDWIN
ARROYO NOEL contra la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE LA CRUZ, en
consecuencia:
2. RECONÓZCASE la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado
a favor del demandante, bajo el Régimen Laboral de la Actividad Privada (D.
Leg. 728) durante los periodos: 01.01.2014 hasta el 31.12.2018 y desde el
01.06.2019 hasta el 30.11.2019, en el cargo de obrero municipal (Limpieza
pública, serenazgo y brigadista de seguridad ciudadana), por aplicación del
principio de primacía de la Realidad; y asimismo:

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 3. ORDENO a la demandada REINCORPORE al demandante EDWIN ARROYO
NOEL en el puesto de obrero de limpieza pública y/o en otro de similar
naturaleza sin afectar sus derechos laborales, en el cargo de obrero que venía
desempeñando hasta antes del momento del despido (02-12-2019), bajo el
Régimen Laboral de la actividad privada (D. Leg. 728) a plazo indeterminado;
4. FIJESE por concepto de honorarios profesionales del abogado de la parte
demandante, en consecuencia: ORDENO a la demandada CUMPLA con
pagar la suma de TRES MIL CON 00/100 SOLES (S/ 3,000.00) a favor de la defensa
técnica de la parte demandante, más el 5% de éste monto a favor del Ilustre
Colegio de Abogados de Tumbes (ICAT) que equivale a CIENTO CINCUENTA
CON 00/100 SOLES (S/ 150.00), debiendo abonarse en ejecución de sentencia.
2. EJERCER CONTROL DIFUSO sobre el Decreto de Urgencia N° 016-2020 en su numeral 1°
del artículo 2; en sus reglas 2 y 3, del numeral 3.1, del artículo 3, en consecuencia,
Inaplicable al presente proceso.
3. ELÉVESE los autos en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la República, si la presente resolución no fuera impugnada. Ofíciese con la
debida nota de atención.
4. NOTIFÍQUESE a quienes como corresponda.
5. ACTUÓ como ponente el Juez Superior Quispe Tomaylla.

PACHECO VILLAVICENCIO MARCHAN APOLO QUISPE TOMAYLLA

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