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Grupo #05 - Arbitraje - Aspectos Generales, Convenio Arbitral, Árbitro y Tribunal Arbitral
Grupo #05 - Arbitraje - Aspectos Generales, Convenio Arbitral, Árbitro y Tribunal Arbitral
“UNIVERSIDA
D NACIONAL
DE SAN EL ARBITRAJE: ASPECTOS GENERALES,
CRISTÓBAL CONVENIO ARBITRAL, ÁRBITRO Y
DE TRIBUNAL ARBITRAL
HUAMANGA
”
CÓDIGO: DE – 349
TEMA:
“El Arbitraje: Aspectos Generales, Convenio Arbitral, Árbitro y Tribunal
Arbitral”
Serie : 200.
Ayacucho – Perú
2010
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN………………………………………………………………. 5
CAPÍTULO I
Aspectos Generales
1. Etimología......................................................................................................... 7
2. Origen y Evolución.............................................................................................. 8
3. Teorías................................................................................................................ .. 9
3.1. Teoría Privatista o Contractualita............................................................ 10
3.2. Teoría Jurisdiccional o Procesal................................................................ 11
3.3. Teoría Ecléctica o Mixta........................................................................... 12
3.4. Teoría Autónoma....................................................................................... 12
4. Concepto............................................................................................................ 13
5. Definición.......................................................................................................... 14
6. Principios........................................................................................................... 15
7. Características.................................................................................................... 15
8. Ventajas y Desventajas...................................................................................... 16
8.1. Ventajas del Arbitraje................................................................................. 16
8.2. Desventajas del Arbitraje........................................................................... 16
9. Requisitos.......................................................................................................... 16
10. Clasificación...................................................................................................... 17
10.1. Por su Naturaleza.................................................................................... 17
10.2. Por su Origen.......................................................................................... 18
10.3. Según el Ámbito Territorial.................................................................... 19
10.4. De Acuerdo con la Forma de Funcionamiento....................................... 19
11. Materias que pueden Someterse al Arbitraje..................................................... 20
12. Excepciones del Arbitraje.................................................................................. 21
CAPÍTULO II
Convenio Arbitral
1. Definición.......................................................................................................... 22
2. Contenido Facultativo del Convenio Arbitral................................................... 24
3. Formalidad del Convenio Arbitral..................................................................... 25
4. Tipos de Formalización..................................................................................... 26
5. Expresión en el Convenio Arbitral.................................................................... 27
6. Clases de Convenio........................................................................................... 28
7. Efectos del Convenio Arbitral........................................................................... 30
8. Extensión del Convenio Arbitral....................................................................... 31
9. Convenio Arbitral Patológico............................................................................ 31
9.1. Convenio Arbitral Inexistente.................................................................... 32
9.2. Convenio Arbitral Nulo.............................................................................. 32
9.3. Convenio Arbitral Caducado...................................................................... 33
10. Requisitos del Convenio Arbitral..................................................................... 33
11. Normas de Procedimiento................................................................................. 35
12. Nulidad del Convenio Arbitral.......................................................................... 36
12.1. Requisito de Procedencia de la Causal de Nulidad del Convenio
Arbitral.................................................................................................... 37
12.2. ¿Qué Debemos Entender por Nulidad del Convenio Arbitral?.............. 37
13. Renuncia del Convenio Arbitral........................................................................ 41
CAPÍTULO III
El Árbitro y El Tribunal Arbitral
CONCLUSIONES................................................................................................... 52
BIBLIOGRAFÍA..................................................................................................... 54
SITIOS WEB........................................................................................................... 56
ANEXOS................................................................................................................. 57
INTRODUCCIÓN
1. Etimología
“El arbitraje proviene de la palabra latina «arbitrare» que significa juzgar”(1)(1)
“Asimismo, deriva del latín «arbitratus», la cual a su vez deriva de «arbritror» que
significa arbitraje”(2)(2)
Posteriormente, con Justiniano fue cuando un laudo arbitral podía ser ejecutado
a condición de que la ejecución fuese aceptada por escrito o que transcurrieran diez
días sin oposición.
Más adelante el arbitraje era tratado en los códigos que regulan el procedimiento
civil hasta el código civil de 1984, que se refiere al aspecto sustantivo del arbitraje. Es a
partir de 1987 que se plantea la regulación del arbitraje mediante una ley especial, lo
que se materializa en la ley general del arbitraje Nº25935 del año 1992, que
posteriormente fue derogado por la Ley General Nº26572 del año 1996. En la actualidad
la ley general N 26572 fue derogado por el Decreto Legislativo N 1071 que entro en
vigencia el 03 de julio de 2008.
3. Teorías
Existen posturas que explican cual es la naturaleza jurídica del arbitraje, para lo
cual se ha visto necesario revisar las siguientes teorías:
(6)(6)
LANZÓN PÉREZ, Jorge T… Negociación, Conciliación y Arbitraje; Ediciones Jurídicas, Lima, 2008;
p.259.
Nos quiere decir que el arbitraje es privado y no publico, porque no interviene
el Estado. Los laudos que dictan los árbitros son netamente contractualista, ya que solo
las partes mediante su voluntad se someten al tercero para la resolución de sus
diferencias.
(7)(7)
ROCA MARTÍNEZ, José María… Arbitraje e Instituciones Arbitrales; Editorial José María Bosch,
Barcelona, 1992, p. 41.
cierto grado de la soberanía inherente al Estado, el poder necesario para
resolver un conflicto con absoluta autoridad, por medio de un compromiso”(8)(8)
Por lo tanto diremos que para esta teoría el arbitraje es un verdadero proceso, ya
que se encuentra una disputa entre partes sometidas a la resolución de un tribunal,
asimismo tiene un origen contractual, porque las partes suscriben un convenio donde
manifiestan su voluntad.
(8)(8)
CASTILLO FREYRE, Mario & VÁSQUEZ KUNZE, Ricardo… Arbitraje en el Juicio Privado: La Verdadera
Reforma de la Justicia; Editorial Palestra; 2006; p. 44 – 45.
(9)(9)
LANZÓN PÉREZ, Jorge T; op. Cit.; p. 265.
(10)(10)
Ibídem; p. 259.
Para esta teoría el arbitraje es autónomo por el uso y su propósito, por lo que no
puede ser considerado como contractual, jurisdiccional y menos mixta por no estar de
acuerdo con la realidad.
“Admite que ninguna de la tres anteriores teorías brinda una explicación
satisfactoria al problema, por lo cual sostiene que la naturaleza del arbitraje
depende en gran medida del sistema legal bajo el que se analiza la
cuestión”(11)(11)
4. Concepto
El arbitraje es una alternativa para resolver litigios sin necesidad de acceder a la
jurisdicción ordinaria. En donde las partes en conflicto deben nombrar a un tercero
neutral o independiente, quien será el encargado de resolver el conflicto y dictar el
laudo arbitral.
“El arbitraje es un sistema alternativo, a través del cual pueden ser resueltos
determinados conflictos de intereses, con exclusión, total o parcial, de los
órganos judiciales”(12)(12)
En esta cita, citada se pudo entender que el arbitraje viene hacer un método o un
sistema de resolución de conflicto, mediante el cual se puede resolver los litigios de los
ciudadanos, sin la intervención del Estado.
Para algunos autores, como Carnelutti, el arbitraje es; “es una forma
heterocompositiva, dada por un tercero imparcial, un juez privado o varios,
generalmente designado por las partes contenientes, y en ausencia de su
consentimiento, el juez publico nacional, será quien se encargue de designarlo, el cual
tiene un procedimiento establecido en la ley objetiva, pero menos riguroso que el de un
proceso jurisdiccional. Al finalizar tal procedimiento se llega a una resolución, la cual
recibe el nombre de laudo arbitral, empero, la eficacia de la ejecución radica en la
voluntad de las partes o de la intervención judicial oficial, dependiendo de las
variantes con las que se haya acordado llevar el arbitraje”(13)(13)
(11)(11)
Ibídem; p. 260.
(12)(12)
Ibídem; p. 244.
(13)(13)
Google; www.cem.itesm.mx; 08 de diciembre de 2010.
Por lo tanto el arbitraje, es un convenio, donde el acuerdo de voluntades de las
partes es puesto en litigio ante un tercero neutral, lo cual crea o transfiere derechos y
obligaciones a las partes en conflicto.
Entonces se puede concluir diciendo que el arbitraje es una institución por la que
una o más personas dan solución a un conflicto planteado por otras que se comprometen
previamente a aceptar su decisión.
5. Definición
El arbitraje es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos
heterocompositivo, por el cual la controversia existente entre las partes la decide un
árbitro o un tribunal arbitral.
(14)(14)
ALFARO PINILLOS, Roberto; op. Cit.; p.124.
(15)(15)
Google; www.taphra.org; 08 de diciembre de 2010.
determinada relación jurídica actual e no contractual; sean o no materia de proceso
judicial.
6. Principios
La institución del arbitraje lleva consigo principios fundamentales a través de los
cuales la institución arbitral ha ido destacándose como método alternativo de solución
de conflictos en el mundo litigante ganando preferencia sobre los procesos judiciales
ordinarios. Es a través de estos principios que llegaremos a distinguir al arbitraje de los
demás sistemas ordinarios estatales.
Ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podrá dejar sin
efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepción del control judicial
posterior mediante el recurso de anulación del laudo contemplado en este
Decreto Legislativo. Cualquier intervención judicial distinta, dirigida a ejercer
un control de las funciones de los árbitros o a interferir en las actuaciones
arbitrales antes del laudo, está sujeta a responsabilidad.
7. Características
Las características que presenta el arbitraje son las siguientes:
El arbitraje es neutral: porque las partes son los que especifican los elementos
(derecho, idioma y lugar), para la celebración del arbitraje.
8. Ventajas y Desventajas
8.1. Ventajas del Arbitraje
Mayor rapidez
Menor costo
Los laudos no tienen fuerza en su ejecución , por lo que tiene que recurrirse ante
un juez para que se ejecuten el laudo arbitral.
9. Requisitos
Los requisitos elementales para llevarse acabo el arbitraje son:
Es necesario, que entre dos o más partes pueda haber un conflicto. Mas no
cualquier conflicto, sino precisamente con implicancias jurídicas del derecho
privado y sobre cuestiones respecto de las cuales poseen dichas partes facultad
legal de decisión.
Los implicado han de acordar que el conflicto se dirigido por un tercero o
terceros, cuya decisión de ante mano se comprometen a ejecutar es decir que
esta decisión de este tercero es voluntariamente querida por las propias partes.
Por último los convenios arbitrales y el laudo arbitral y sus etapas previas han
de cumplir con ciertas formalidades y sujetarse a ciertos tramites minimos
establecidos.
10. Clasificación
El arbitraje para su mejor desarrollo se clasifica en los siguientes:
10.1. Por su Naturaleza
En Derecho
Los conflictos son resueltos mediante las normas y leyes establecidos en una
institución de arbitraje, por lo cual los árbitros resolverán los litigios basándose en las
normas procesales vigentes, y las partes respetaran el fallo.
“Los árbitros iuris, actuarán con sujeción a formas legales y decidirán las
cuestiones litigiosas según el derecho positivo”(16)(16)
Por lo tanto, laudo que dicta el árbitro es según el derecho, esto es, ateniéndose al
ordenamiento jurídico material sustantivo; se deben aplicar la ley, jurisprudencia y
costumbre, como lo haría un juez
En equidad o conciencia
En el arbitraje de equidad es diverso. En ningún caso el poder judicial puede
conocer el fondo de fallo arbitral de equidad o conciencia. Los tribunales no pueden
reconocer o confirmar decisiones arbitrales, emitida según el leal saber y entender de los
árbitros.
Aquí los árbitros tomaran su decisión final de acuerdo a lo que para ellos es
justo, según su leal saber y entender, aplicando los principios de la equidad, el sentido
común y la verdad sabida y buena Fe guardada.
Técnico
(16)(16)
LANZÓN PÉREZ, Jorge T; op. Cit.; p. 253.
En el arbitraje técnico, los árbitros no están sujetos al derecho sustantivo ya que
su fallo está sujeto a los conocimientos que tienen en una determinada profesión, arte u
oficio.
Forzoso
Al arbitraje forzoso nace de la decisión del legislador cuando es impuesto para la
solución de determinadas cuestiones.
“El arbitraje es forzoso cuando ha sido impuesto por el legislador, quienes
dispone quitar determinados litigios del ámbito de competencia de los jueces
estatales, atribuyéndosela a los árbitros con carácter excluyente”(18)(18)
Por lo cual, podemos decir que este clase de arbitraje no existe por ninguna
manera el acuerdo de voluntades de las partes, sino la decisión del legislador, para la
resolución del conflicto.
Domestico o Nacional
Abarca las controversias dentro del marco estatal. El arbitraje nacional es aquel
que se desarrolla en un país con sujeción a las leyes de ese país, para resolver litigios.
Quiere decir que las partes son encargadas de hacer sus normas sobre las cuales
se desarrollara la resolución a sus diferencias de intereses privados.
(19)(19)
Ibídem; p. 250.
conocimiento del fondo de la controversia., es decir, el centro no participa en la decisión
final que adopte el Tribunal Arbitral, como lo manifiesta Jorge Lanzón:
“En el arbitraje institucional, existe intermediando entre los árbitros y las
partes, una entidad especializada que administra y organiza el tramite, y presta
una serie de servicios sumamente útiles para que la contienda pueda ser
resuelta con mayor eficacia.”(20)(20)
Por lo tanto las partes convienen definir sus diferencias ante instituciones
especializadas, de experiencia y prestigio, estos centros de arbitraje apartan su
organización y potencial atando el respaldo de prestigio y responsabilidad profesional
de sus miembros, que llevan, por esta vía, a garantizar un desempeño jurídico y ético de
excelencia.
Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una
sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá
invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones
derivadas del convenio arbitral.
(20)(20)
Ibídem; p. 248.
Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las
relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorización judicial.
Aquellas sobre las que ha recaído resolución judicial firme, salvo las
consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecución, en cuanto conciernan
exclusivamente a las partes del proceso.
Las que interesan al orden público o que versan sobre delitos o faltas. Sin
embrago, si podrá arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil. En
cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme.
1. Definición
Partamos de la definición que hace Peña González, el cual asume que en el convenio
arbitral “las partes acuerdan someter la solución de determinados conflictos que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación
jurídica…”(1)(1). Esta definición nos parece muy sencilla por cuanto el convenio arbitral
engloba otros aspectos, como lo veremos más adelante.
Para Matheus López el convenio arbitral resulta siendo un negocio jurídico, así
expresa: “Si bien existe – en doctrina – diversas definiciones sobre el convenio arbitral,
podemos conceptuarlo como un negocio jurídico bilateral que alejado del
contractualismo permite la resolución procesal de la «controversia». Siendo por ello un
(1)(1)
PEÑA GONZÁLEZ, Oscar… Conciliación Extrajudicial: Teoría y Práctica; Editorial APECC, Lima, 2010, 3ª
Edición, 860 pp., p.105.
negocio jurídico impropio que no origina las consecuencias propias del contrato sino
más bien aquellas impropias de la resolución procesal de la «controversia» que
constituye su objeto”(2)(2). Esta conceptualización da al convenio arbitral las veces de un
negocio jurídico accesorio, que busca las consecuencias que surgen de la solución del
conflicto.
Por otro lado, Vidal Ramírez asume que “Las partes, en virtud del convenio
arbitral, deciden sustraer el conocimiento y la solución de su conflicto de la
Jurisdicción Ordinaria y someterse a la decisión de árbitros, quedando vinculadas
como efecto directo e inmediato de los pactos contenidos en él, entre los cuales se
puede dar cabida a las normas de procedimiento con las que se iniciará, se
desarrollará y concluirá el proceso arbitral”(3)(3). Esto hace referencia más bien a las
consecuencias del convenio; sin embargo, es meritorio reconocer que este autor resalta
el carácter vinculante del convenio arbitral.
(2)(2)
MATHEUS LÓPEZ, Carlos Alberto… Reflexiones sobre el Convenio Arbitral en el Derecho Peruano; en
Revista Universitas, Pontificia Universidad Javeriana, Nº 108, Bogotá, 2004, p. 630.
(3)(3)
VIDAL RAMÍREZ, Fernando… El Convenio Arbitral y las Normas de Procedimiento; en Compilación de
Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje; Editorial Palestra, 2º edición, Lima, agosto 2009, 642
pp., p. 155.
(4)(4)
CAIVANO, Roque J… El Arbitraje: Nociones Introductorias; Google; www.derecho-comercial.com; 03
de diciembre de 2010.
(5)(5)
Ibídem.
Podemos decir que el convenio arbitral es el acuerdo celebrado por las partes
integrantes de una relación jurídica, antes o después de que surjan controversias, con
el fin de sustraer la resolución de las mismas del Poder Judicial, dejándolas en manos
de terceros privados llamados árbitros”(6)(6)
(6)(6)
GARCÍA, Gonzalo & MOREYRA, Calderón… Medios Alternativos de Solución de Conflictos en el
Derecho Minero; p. 312; en Revista Peruana de Derecho de la Empresa ; Volumen 59, Asesorandina,
Lima, Septiembre 2008.
(7)(7)
Ley Nº 26572 - Ley General De Arbitraje; Art. 9º; Google; www.justiciaviva.org.pe/normas, 03 de
diciembre de 2010, p. 2.
convenio arbitral, lo normal será que tanto la designación de los árbitros como la
determinación de las reglas de procedimiento no sean aludidas a éste y que, incluso, esa
determinación quede supeditada al tipo de arbitraje que se utiliza.
Esto es, “si se está ante un arbitraje «ad hoc», lo normal será que sean las propias
partes quienes, inicialmente en el propio convenio arbitral o después, determinen
ambos extremos mediante acuerdos complementarios. En cambio, si el arbitraje es
institucional, ambos extremos referidos a la designación de los árbitros y a la fijación
de las reglas de procedimiento, no se incluirán normalmente en el convenio arbitral,
quedando, en cambio, su fijación a lo que se establezca sobre ellos en los reglamentos
de arbitraje de esas instituciones. Por su parte, en el arbitraje deferido, lo normal será
que el tercero proceda a la designación de los árbitros y que éstos establezcan las
reglas del procedimiento; por tanto, ambos extremos no se van a hallar en el
convenio”(8)(8). Así pues, el contenido facultativo del convenio arbitral, dependerá del
tipo de arbitraje en el cual éste se redacte.
(8)(8)
LORCA NAVARRETE, Antonio María & MATHEUS LÓPEZ, Carlos Alberto... Tratado de Derecho de
Arbitraje; Instituto Vasco de Derecho Penal, San Sebastián, 2003, 802 pp., p. 113.
(9)(9)
Ley Nº 26572 - Ley General De Arbitraje; ob. Cit.; p. 2.
(10)(10)
MATHEUS LÓPEZ, Carlos Alberto; ob. Cit.; p. 631.
Por su parte el Decreto Legislativo Nº 1071 menciona que “el convenio arbitral
deberá constar por escrito…”(11)(11); de esta forma, se puede entender que el vigente
Decreto Legislativo asume la misma postura en cuanto a la libertad de forma,
determinado solo que el Convenio Arbitral sea por escrito.
4. Tipos de Formalización
Podemos afirmar que respecto a los tipos de formalización – siempre escrita – del
convenio arbitral, la concepción de esta en la anterior LGA no es modal univoca,
pudiendo más bien observar las siguientes modalidades:
Sobre esto, Matheus menciona que “Sobre la base de lo expuesto, cabe precisar que
en los tres tipos de formalización regulados, el documento – o documentos – en que
aparezca suscrito un convenio arbitral posee una función ad probationem – mas no ad
solemnitatem...Por otro lado, si bien la formalización por escrito del convenio arbitral
es un requisito ineludible, sin embargo la LGA acoge plenamente el principio de
libertad formal del convenio arbitral, que implica que su formalización por escrito no
se encuentra sometida a una determinada forma ad solemnitatem necesaria para la
propia existencia del acto. Y como se ha observado, cabe la posibilidad de formalizar el
convenio arbitral sin que se lleve a cabo la materialidad de suscribirlo en un único
documento escrito y siempre que se deje constancia, por cualquier otro medio de
(11)(11)
Decreto Legislativo Nº 1071 – Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje; Art. 13º, Inc. 2; en RUÍZ
GARCÍA, Abado D… Código Civil Comentado; editorial M. V. Fénix, Lima, abril 2010, 1º edición, 932 pp.,
p. 780.
comunicación o intercambio de las partes, de la voluntad inequívoca de someterse a
arbitraje”(12)(12).
Por otro lado, el Decreto Legislativo Nº 1071 en el Art. 13, inc. 7 establece, aparte
de estas tres formas, que “Cuando fuera internacional, el convenio arbitral será válido
y la controversia será susceptible de arbitraje, si cumple los requisitos establecidos por
las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por la
normas jurídicas aplicable al fondo de la controversia, o por el derecho peruano”(13)(13).
(12)(12)
MATHEUS LÓPEZ, Carlos Alberto; ob. Cit., p. 634.
(13)(13)
Decreto Legislativo Nº 1071; Art. 13º, inc. 7; en RUÍZ GARCÍA, Abado D.; ob. Cit., p. 780.
(14)(14)
Requisito el cual se puede observar de lo prescrito por el artículo 10 de la Ley General del
Arbitraje.
Se observa que la formulación del acuerdo de las partes supone siempre su necesaria
declaración positiva. Por lo que en caso de mandatario y de quienes actúen con
representación, la voluntad inequívoca de someterse a arbitraje exige un mandato
expreso y específico. Si bien puede subsanarse su falta con una posterior ratificación del
mandante.
6. Clases de Convenio
6.1. En Contratos de Adhesión
En el arbitraje nacional, los convenios arbitrales referidos a relaciones jurídicas
contenidas en cláusulas generales de contratación o contratos por adhesión serán
exigibles sólo si dichos convenios han sido conocidos, o han podido ser conocidos por
quien no los redactó, usando una diligencia ordinaria. Cabe recalcar que en los contratos
de adhesión los contratos son preestablecidos, no se posibilitan la negociación y una de
las partes se adhiere. Ejemplo los contratos de telefónica, contratos de bancos – seguros.
“Según nuestra Ley General del Arbitraje (LGA) el contenido del convenio arbitral
obliga a las partes a estar y pasar por lo estipulado (efecto positivo) y al mismo tiempo
impide a juzgados y salas a conocer de las controversias sometidas a arbitraje siempre
que la parte a quien interese invoque la existencia del convenio arbitral mediante
excepción (efecto negativo)” (15)(15).
Las partes van a ser quienes designen a las personas que van a componer el tribunal
arbitral, es por ello que quedan sometidas a las decisiones que éste emita como
consecuencia del uso de su razón y criterio en algunos casos de derecho; en tal sentido,
la voluntad de un tercero, facultado para ello, va a dar solución a las controversias
existentes.
(15)(15)
ALBALADEJO, Manuel... Derecho Civil. T. II. Editorial José María Bosch, Barcelona – España, 1994;
p. 399
(16)(16)
Código Civil; Editorial Jurista Editores, Lima, noviembre 2009; 948 pp.; p799.
9. Convenio Arbitral Patológico
Se denominan convenios arbitrales patológicos a aquellos que por defectuosos,
imperfectos o incompletos impiden un normal desarrollo del arbitraje. Éstos se dividen
a su vez en convenios arbitrales inválidos y convenios arbitrales susceptibles de
validación. Entre los primeros se hallan aquellos que no serían tales por cuanto no se
encontrarían dirigidos a iniciar un arbitraje. En cambio, los segundos serían convenios
arbitrales en blanco o vacíos en la medida en que no facilitan la designación de los
árbitros o el modelo de arbitraje o indican erróneamente una institución arbitral o aluden
equivocadamente y, a la vez, al arbitraje y al proceso judicial (convenios arbitrales
contradictorios) o son convenios que tienen por objeto materias respecto de las que no
es posible el arbitraje (convenios arbitrales ambiguos). En consecuencia, el convenio
arbitral patológico sería redactado de modo ambiguo, contradictorio, deficiente, o
misivamente o de manera imperfecta.
Cabe además señalar que la propuesta de la Ley General del Arbitraje no es listada
ni cerrada, permitiendo más bien el paso de otras hipótesis diferentes de patologías.
Pudiendo observarse dentro de aquellos supuestos expresamente regulados a los
siguientes:
Por otra parte, junto al convenio arbitral nulo está el anulable, en el cual concurren
también ciertas infracciones que originan una apariencia de validez que sólo se denuncia
cuando se solicita su anulación, por lo que el convenio será válido siempre y cuando no
se anule.
Obsérvese que tanto el convenio arbitral nulo como anulable crean una apariencia de
validez negocial, lo único que sucede es que la invalidación en el anulable es puesta por
quien la anulabilidad le favorece y en cambio, en el acto nulo, la validación es
establecida por la propia Ley General del Arbitraje, por lo que el convenio arbitral nulo
es un caso de invalidez negocial y el anulable una hipótesis de amenaza de invalidación
negocial. Por ello, el laudo que admita la anulabilidad del convenio arbitral es
constitutivo mientras que el que admite la nulidad es declarativo.
(18)(18)
Ley Nº 26572 - Ley General De Arbitraje; Art. 48º.
Se permite que pueda resultar incluso del intercambio de cartas o de otro medio
de comunicación en el que quede constancia documental de la voluntad de las partes. La
ley permite también que pueda concentrarse con una cláusula incorporada a un contrato
y también hacerse con un contrato independiente de este (artc.6-b).
Con el fin de respetar la voluntad de las partes la ley arbitral prevé que la nulidad
del contrato no implica necesariamente la del convenio arbitral accesorio y si el
convenio arbitral se ha adoptado dentro de un contrato de adhesión la validez de dicho
convenio se acomoda a lo prevenido en las disposiciones en vigor que regulan estos
contratos de adhesión (Art. 52). Estos serían los requisitos formales, en cuanto a los
requisitos materiales, los referidos a la capacidad de las partes, la ley no establece
ninguna norma especial.
La fijación precisa de la materia sobre la cual versará el arbitraje; para ello, será
necesario determinar la relación jurídica entre las partes que origina la
controversia.
Como ya lo hemos advertido, las partes pueden pactar las normas de procedimiento
en el convenio arbitral o en el acto de la instalación del Tribunal, aceptar las dispuestas
por los árbitros o remitirse a las de un Centro de Arbitraje (21)(21). Sólo a falta de acuerdo
de las partes o a falta de disposición de los árbitros, el proceso se tramita mediante la
(19)(19)
CRAIG, Laurence; PARK, William & PAULSSON, Jan; La Cámara Internacional De Arbitraje
Comercial; 2ª edición. París; en Publicaciones de la Corte Internacional Penal, 1990. p. 62-64.
(20)(20)
Ibídem pág. 64
(21)(21)
Ley Nº 26572 - Ley General De Arbitraje; Art 33º.
aplicación de las normas de procedimiento previstas en la LGA(22)(22), cuyo carácter
supletorio es evidente.
Las normas de procedimiento no tienen la misma rigidez formal que las de los
procesos que se tramitan en la jurisdicción ordinaria, pues dependen siempre de la
voluntad común de las partes, pues si ellas lo acuerdan, pueden, durante la tramitación
del proceso arbitral, modificar las ya establecidas. Se trata, pues, de un principio de
libertad inherente a las partes y que los árbitros deben reconocer.
(22)(22)
Ley Nº 26572 - Ley General De Arbitraje; Art 34º.
(23)(23)
SANTOS BALANDRO, Rubén... Seis Lecciones de Arbitraje Privado; p. 120 y ss.
En otras palabras, si el nacimiento del arbitraje obedece a la existencia y eficacia
del convenio arbitral, cuando no existe dicho convenio o éste es inválido, carecería de
todo sentido otorgar eficacia al laudo. Es precisamente por esto que la nulidad del
convenio arbitral se configura como la primera causal de anulación del laudo.
Así, por ejemplo, si el convenio arbitral fuese inexistente, o presentara algún vicio
que afectase su validez o su eficacia, la parte deberá formular oposición a la
competencia de los árbitros, obligándolos a que se pronuncien, precisamente, sobre la
existencia, validez y eficacia del convenio arbitral. Es en este sentido, que el inciso 1 del
artículo 73 de la Ley General de Arbitraje establece que quien solicita la anulación del
laudo arbitral por nulidad del convenio, debe haberlo reclamado conforme al artículo 39
de la referida Ley, precepto que dispone que «la oposición total o parcial al arbitraje por
inexistencia, ineficacia o invalidez del convenio arbitral o por no estar pactado el
arbitraje para resolver la materia controvertida, deberá formularse al presentar las partes
sus pretensiones iníciales.
De esta manera, se desprende como requisito sine qua non para el proceso de
anulación del laudo, que la parte que invoque esta causal de nulidad del convenio
arbitral haya formulado oposición al arbitraje en la etapa postulatoria del proceso y que
la oposición haya sido desestimada o que, si reservada para ser resuelta al momento de
laudar, haya sido declarada infundada.
Se permite, también, que pueda resultar del intercambio de cartas o de otros medios
de comunicación en que quede constancia documental de la voluntad de las partes de
someterse a arbitraje.
Otro ejemplo, en el cual la propia Ley General de Arbitraje sanciona la nulidad del
convenio, lo encontramos en el último párrafo de su artículo 14, dicho precepto
establece que es nulo el convenio arbitral cuando coloca a una de las partes en situación
de privilegio respecto a la designación de árbitros, la determinación del número de
éstos, de la materia controvertida o de las reglas de procedimiento.
Otra posible respuesta que se puede dar es que el convenio arbitral es nulo, cuando
se encuentra incurso en alguno de los supuestos del artículo 219 del Código Civil (falta
de manifestación de voluntad, incapacidad absoluta del agente, objeto física o
jurídicamente imposible, fin ilícito, simulación absoluta, o que no revista la forma
prescrita bajo sanción de nulidad).
Sin embargo, se considera que hay que tener mucho cuidado con esta causal, en la
medida de que en un proceso de anulación de laudo el análisis sobre la nulidad del
convenio arbitral no es tan profundo como el que se realizaría en un proceso de
conocimiento (de nulidad de acto jurídico).
Justamente, por tal motivo es que la Ley General de Arbitraje exige para la
admisibilidad de esta causal el haberla reclamado de manera previa a los propios
árbitros.
Dentro de tal orden de ideas, si ante los árbitros se alegó la nulidad del convenio
arbitral, la misma que fue analizada y resuelta por ellos, el juez que conoce de la
anulación del laudo estaría en aptitud de reconsiderar la decisión de los árbitros.
No compartimos esta posición, pues resultaría peligroso que una parte solicite la
anulación del laudo en virtud de la nulidad del convenio arbitral, cuando en el proceso
arbitral no hizo uso de las prerrogativas que la propia ley le otorga, es decir, de la
posibilidad de deducir una excepción o de oponerse a la competencia de los árbitros,
más aún cuando en dicha hipótesis la nulidad del convenio arbitral es manifiesta.
Admitir esta posibilidad sería abrir una puerta muy peligrosa, porque estaríamos
permitiendo un posible actuar de mala fe por parte del que solicita la anulación del
laudo.
Otro tema importante a precisar es que la nulidad del convenio arbitral a que hace
referencia el inciso 1 del artículo 73 de la Ley General de Arbitraje, debe entenderse en
sentido amplio, incluyendo todos los vicios del negocio jurídico a los que hace
referencia el artículo 39 de la Ley General de Arbitraje; a saber: inexistencia, ineficacia
e invalidez del convenio arbitral. Sin embargo, hay quienes no consideran que ello sea
así. Por ejemplo, en un proceso arbitral una parte dedujo la excepción de incompetencia
de los árbitros, porque el convenio arbitral era ineficaz, invocando el artículo 161 del
Código Civil, precepto que establece que es ineficaz el acto jurídico celebrado por el
representante que excede o viola las facultades conferidas. Dicha excepción fue
declarada infundada y el Tribunal Arbitral laudó. Luego, la parte que dedujo la
excepción, solicitó la anulación del laudo en virtud del inciso 1 del artículo 73 de la Ley
General de Arbitraje.
Pues bien, en este caso, la Sala Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima
entendió en sentido amplio la expresión nulidad del convenio arbitral, ya que declaró
fundada la demanda, es decir, declaró la nulidad del Laudo en virtud de la ineficacia del
convenio arbitral.
Una interpretación restringida del inciso 1 del artículo 73, podría incluso llevarnos a
afirmar que alguien que haya alegado, por ejemplo, la inexistencia del convenio en sede
arbitral, amparándose en el artículo 39, no podría luego interponer recurso de anulación
del laudo arbitral en sede judicial. Es decir, se podría llegar al absurdo de que alguien
que hubiere alegado la nulidad del convenio arbitral [vicio más leve que la inexistencia]
sí podría solicitar la anulación del laudo, pero quien alegó la inexistencia del convenio
arbitral (ya que éste nunca se celebró) no podría hacerlo.
Este mismo problema se presentó, por ejemplo, en España hasta antes de la actual
Ley General de Arbitraje de 2003. En efecto, la antigua Ley de Arbitraje española de
1988 recogía como primera causal de anulación del laudo, que el convenio arbitral fuera
nulo. Sin embargo, la exclusiva referencia a la nulidad del convenio arbitral llevó a la
doctrina y jurisprudencia españolas a otorgar contenido a esta noción de convenio nulo,
más allá de lo que se afirmaba literalmente en el precepto.
Por ello, es que la actual Ley de Arbitraje española del 2003 establece como causal
de anulación del laudo la inexistencia y la invalidez del convenio arbitral.
(25)(25)
LORCA NAVARRETE, Antonio María & MATHEUS LÓPEZ, Carlos Alberto; ob. Cit., pág. 123.
Capítulo III
El Árbitro y El Tribunal Arbitral
2. Arbitro
No representan los intereses de ninguna de las partes y deben ejercer el cargo con
absoluta discreción. En el desempeño de sus funciones deben tener plena independencia
y no estar sometidos a orden, disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones.
6. Nombramiento de Árbitro
El juez nombrará a los árbitros en los siguientes casos:
En el arbitraje con tres árbitros, cuando una de las partes no nombra al árbitro
que le corresponde dentro del plazo de diez días de haberse requerido su
nombramiento.
En el arbitraje con tres árbitros, cuando los dos elegidos por cada parte no
consiguen ponerse de acuerdo sobre la designación del tercer árbitro dentro del
plazo de diez días.
En el arbitraje con árbitro único, cuando las partes no se ponen de acuerdo sobre
su designación dentro del plazo de diez días desde la primera propuesta.(1)(1)
Cuando las partes han acordado que el nombramiento de los árbitros se efectuará
de común acuerdo y no logran ponerse de acuerdo sobre su designación dentro
de los diez días desde la primera propuesta.
Cuando quien deba elegir a los árbitros es un tercero y este no lo hace, luego de
agotadas las posibilidades de que las partes u otro tercero lo pueda hacer.
El juez competente para la designación del o de los árbitros en los casos antes
referidos, es el Juez Especializado en lo Civil al que las partes se hubiesen sometido
expresamente. En defecto de sumisión expresa, el del lugar donde debe realizarse el
arbitraje si se hubiera previsto; a falta de ello y a elección del interesado, el del lugar de
celebración del convenio arbitral o el del domicilio del emplazado, o el de cualquiera de
ellos, si son varios .En todo supuesto de falta de designación del Presidente del Tribunal
arbitral, asumirá tal condición el árbitro designado por los miembros del tribunal arbitral
(1)(1)
J. CAIVANO, Roque… Negociación Conciliación y Arbitraje; Edición Jurídicas; 1998; p. 273.
partes de cualquier hecho que pueda entorpecer el tramite relativo al procedimiento
arbitral y aplicar las sanciones correspondientes al o a los árbitros involucrados.
El deber de declaración que debe suscribir el árbitro designado con la aceptación del
cargo comprende:
La declaración bajo juramento de no tener impedimento alguno, directa o
indirectamente, para ejercer el cargo, garantizando su independencia respecto de
las partes y comprometiéndose a llevar a cabo el arbitraje con la debida
neutralidad e imparcialidad.
La declaración , bajo juramento , de conocer las disposiciones establecidas en
este reglamento y demás directivas complementarias, que se encuentra en la
capacidad profesional de atender el arbitraje , con el nivel de especialización y
dedicación requeridas , comprometiéndose a cumplir diligentemente con el
encargo , dentro de los plazos correspondientes.
Durante el desarrollo del proceso, los árbitros tienen la obligación de dar un trato
igualitario a las partes y brindar a cada una de ellas la oportunidad de hacer valer sus
derechos.
La recusación puede ser planteada por las partes no solo cuando ellas son las que
han nombrado a los árbitros y los nombrados han nombrado al tercero, sino también
cuando estos hayan sido nombrados por un tercero o por una institución arbitral o por la
jurisdicción ordinaria.(2)(2)
(3)(3)
PEDROZA ÁLVAREZ, Alejandro… El Arbitraje; Editorial Global Grafic, Lima, abril 2003; 1ª edición; 570
pp.; p 76.
La renuncia se formula ante el tribunal arbitral, si es colegiado, el que lo comunicara
a las partes. Si el tribunal está conformado por arbitro único la renuncia debe formularla
directamente a las partes.
CONCLUSIONES
Del mismo modo se ha visto que, aunque el arbitraje posee ventajas, también
adolece de ciertas desventajas que deben ser subsanadas en virtud de buscar que este
medio brinde una mayor seguridad y confianza para las persona; para que, a razón de las
ventajas que brinda, éstas decidan darle un lugar prioritario para la solución de aquellos
conflictos que versan sobre materias que pueden ser sometidas al arbitraje, sin la
necesidad de acudir al proceso judicial tradicional.
Finalmente, se ha podido ver que por la trascendencia que posee el árbitro dentro del
proceso, ya que es éste el que determina la solución al conflicto; su designación o
conformación (en el caso de los tribunales arbitrales), debe realizarse, de forma tal, que
se tenga la seguridad de que la persona o personas nombradas, dictaminen una solución
lo más justa posible y con un grado de lógica que pueda ser comprendido por las partes
y por el común de las personas. Además, debe buscarse la protección del árbitro, en tal
sentido que no pueda ser destituido por razones irrisorias.
BIBLIOGRAFÍA
Código Civil; Editorial Jurista Editores, Lima, noviembre 2009; 948 pp.
SITIOS WEB
www.derecho-comercial.com
www.cem.itesm.mx
www.taphra.org
www.justiciaviva.org.pe/normas
www.jurisprudencia.org
www.jurisprudenciaviva.org.pe
ANEXO