Diplomado en Reforma Procesal Penal

y destrezas en litigación oral

Algunos aspectos sobre la facultad de no perseverar en el

procedimiento.

1.- INTRODUCCION.

Si, bien es cierto existe investigación, tanto antes como después de la

formalización, es a partir de esta, que se hace realmente patente la persecución criminal

contra una persona. Antes de formalizar, el ministerio público y salvo la situación del

artículo 9° del C.P.P. este analiza, investiga y reúne privadamente, todo lo necesario

para desarrollar con éxito la tarea de la persecución penal en el escenario de una

investigación formalizada y posterior juicio oral. Cuando el Ministerio Público, decide

formalizar una investigación, se hecha sobre sus hombros una tarea no menor, y que es

derrotar, dentro de la arena del proceso penal, a una garantía y principio fundamental: La

presunción de inocencia.

Esta es una promesa de estar en lo cierto, es una promesa de que la

investigación y el trabajo preliminar indican seriamente que la presunción de inocencia

será derrotada, compromiso que se asume con la sociedad toda y en especial con el

Juez de Garantía, pues cuando se formaliza una investigación muchos derechos y

garantías fundamentales se resienten en lo más profundo, baste solo con pensar en la

posibilidad de imponerle a este imputado formalizado, la medida cautelar de prisión

preventiva, y que lo privará nada menos que de uno de los derechos más importantes

dentro de un estado civilizado, la libertad personal, pero no solo eso, se verán también

afectados otros derechos que si bien de menor impacto social, no por eso menos

importantes, como por ejemplo la honra y el honor.

Solo el ministerio público, esta en condiciones de hacer una promesa de tal

magnitud, y se le consagra constitucionalmente como capaz de hacerla seriamente,

fortalecerla durante el plazo de investigación, reformularla con más fuerza en la

acusación, para luego materializar esta victoria en la resolución de un tribunal.

Sin embargo lo anterior, es perfectamente posible aceptar que el ministerio

público, no cumpla su promesa, ello porque no pudo derrotar a la presunción de

inocencia en un juicio oral, donde la adversalidad y el alto estándar que exige el artículo

340 del C.P.P. no lo permitieron, ya sea porque el desarrollo de una investigación

objetiva, lo lleva a solicitar al juez de garantía que declare que aquella presunción que

había prometido vencer, se ha transformado en una certeza.

Lo que si no es posible aceptar de ninguna manera, es que el Ministerio

Público, con todo lo que significa una formalización, y ante la imposibilidad de vencerla

en un juicio oral, o peor aun, siendo la inocencia evidente, vuelva sobre sus pasos, y

quede en una suerte de empate durante todo el tiempo que resta de la prescripción de la

acción penal, tiempo durante el cual las pruebas que hacen fuerte a la presunción de

inocencia o que hacen evidente su realidad, pueden perder fuerza o simplemente

desaparecer, burlándose con ello este principio fundamental y afectándose nada menos

que de manera sustancial el derecho de defensa, y en consecuencia también la certeza

jurídica y el debido proceso. Esta última situación, es la que se puede producir por el

ejercicio inadecuado de la facultad de no perseverar en el procedimiento, que la ley

confiere al ministerio público en el artículo 248 letra c) del C.P.P.

Si bien no compartimos la opinión que propone la automática extinción o

preclusión para el Ministerio Publico, de la posibilidad de reiniciar la persecución penal

inmediatamente de comunicado al juez de garantía su opción de no perseverar en el

procedimiento, si creemos que esta facultad debe ser aplicada restrictivamente y en todo

caso sometida al control del juez de garantía.

2.- FACULTAD DE NO PERSEVERAR Y CIERRE DE LA INVESTIGACION.

De acuerdo a lo que dispone el artículo 248 del C.P.P. la decisión de un fiscal

del ministerio público, de no perseverar en el procedimiento, se exterioriza a los demás

intervinientes y al tribunal, en la presentación del requerimiento correspondiente al juez

de garantía, dentro de los 10 días siguientes al cierre de la investigación

Lo anterior es importante pues, salvo la situación del 247 del C.P.P. no existe en

nuestro sistema procesal penal, un mecanismo que impida al ministerio público, “jugar”

con la fecha de cierre de investigación. En la practica la constancia de cierre, es

agregada al registro cuando las opciones contempladas en el artículo 248 del C.P.P.

entre ellas la decisión de no perseverar, han sido convenientemente revisadas y

aprobadas, ello explica porqué la acusación, debiendo siempre ser remitida al nivel

central para su visto bueno y/o eventual corrección, aparezca presentada el mismo día o

al día siguiente del cierre de la investigación, de ahí el chiste que dice que si existiera un
delincuente por cada registro que se va foliando a medida que transcurre la investigación

o con una constancia de cierre real, Chile sería ciudad Gótica (en ciudad Gótica hay

cuatro delincuentes)

Pues bien, y esto es lo realmente importante, la presentación por parte del

fiscal, al juez de garantía, del requerimiento de no perseverar, marcará a todo evento y

fundamentalmente en caso de controversia, la extensión máxima posible del plazo de

investigación.

Lo anterior que a primera vista podría parecer no relevante, pude adquirir una

importancia superlativa si pensamos por ejemplo en la posibilidad siempre existente, que

el ministerio público, entre la presentación del requerimiento de no perseverar y la

audiencia a que se refiere el artículo 249 del C.P.P. cambie de opinión, retire la solicitud

y decida acusar. Ello solo será posible en la medida que el plazo de 10 días señalado en

el artículo 248 inciso 1° del C.P.P. no se encuentre vencido y en todo caso invocando

medios de prueba que se obtuvieron antes del cierre, o pensemos por ejemplo en un

requerimiento de facultad de no perseverar, presentado ante un juzgado de garantía

incompetente, o que siendo presentado ante el juzgado que corresponde sea declarado

nulo por cualquier causa, declaración que tomando en consideración el plazo para alegar

nulidad, traslado, y tiempo de resolución judicial, será declarada después de vencido el

plazo de 10 días del artículo 248 inciso 1° del C.P.P. ¿podría en estos casos presentarse

el requerimiento nuevamente?:

La respuesta es afirmativa si sostenemos que el tribunal, al anular la resolución

que tuvo por presentado el requerimiento y citaba a los intervinientes a la audiencia en

que se comunicaría la decisión del ministerio público de no perseverar en el

procedimiento, dispondrá algo a cambio, y esto debiera ser, que el asunto vuelva al

estado en que el ministerio público, ejerza lo que proceda.

La respuesta es negativa si sostenemos que el plazo de 10 días del artículo 248

inciso 1° C.P.P. no puede ser tocado por esta declaración de nulidad, ello pues, el cierre

de la investigación (que lleva implícito el requerimiento presentado) y que fue lo que dio

origen al transcurso de este plazo, como acto administrativo que es, no puede verse

afectado por esta declaración de nulidad procesal, acto que por lo demás pertenece a

una etapa anterior del procedimiento Penal.

En todo caso queda esto último solamente planteado, pues nos desvía

notoriamente del tema que elegimos abordar y sin duda requiere a lo menos, de una

monografía dedicada especialmente, pensemos solamente que, salvo los vicios formales

que pueden ser corregidos en la audiencia de preparación de juicio oral, este problema

es perfectamente aplicable a la acusación, con todo lo que ello podría significar.

3.- FACULTAD DE NO PERSEVERAR Y CONTROL JUDICIAL.

Llegado el día y hora de la audiencia fijada por el tribunal de garantía, en virtud

de lo dispuesto en el artículo 249 del C.P.P. y a la que se debió citar a todos los

intervinientes, y en presencia de los que en definitiva hayan asistido, el fiscal del

ministerio público comunica su decisión de no perseverar en el procedimiento. En esta

audiencia pueden pasar varias cosas:

a) El fiscal comunica su decisión, la fundamentará de mayor o menor manera, el juez de

garantía la tendrá por comunicada, produciéndose los efectos señalados en el artículo

248 inciso final, del C.P.P. y se podrá término a la audiencia.

b) El fiscal comunica su decisión, la fundamentará de mayor o menor manera, pero se

opone el querellante. En este caso y después de terminado el debate, el juez de garantía

y para efectos de cautelar los derechos del querellante, podrá autorizar a este, para que

haga uso del derecho que le concede el artículo 258 inciso 4° del C.P.P. es decir

disponer que la acusación sea formulada por el querellante, quien la sostendrá en lo

sucesivo en los mismos términos que el ministerio público.

Esto es todo lo que el juez de garantía puede hacer por el querellante, ante el

ejercicio por parte del ministerio público, de la facultad de no perseverar. No puede

reabrir la investigación, ordenando la practica de diligencias de investigación por muy

razonable o fundamentada que sea la petición del querellante, la oportunidad procesal ya

precluyó y esta era la contemplada en el articulo 257 del C.P.P., y mucho menos podrá

reabrirla de oficio. Lo anterior es contrario a los principios que inspiran el sistema, e

infringiría directamente el artículo 80 A de la Constitución Política de la Republica, que

entrega la exclusividad absoluta, el monopolio absoluto de la investigación en manos del

ministerio publico. Normas como el ya mencionado artículo 257 y artículo 400 del C.P.P.

cuya constitucionalidad es discutible no son fundamento suficiente para sostener la

posibilidad de intervención jurisdiccional en esta facultad, que tanto legal como

constitucionalmente, corresponden únicamente al ministerio público.

 La defensa del imputado, contrario a lo que se cree, puede perfectamente re-

abrir una investigación, y ello puede hacerse aplicando el artículo 257 del C.P.P.

relacionándolo con el artículo 249 del C.P.P. pero abordar este punto nos apartaría del

tema que nos ocupa (la expresión “hasta” da la clave)

c) El fiscal comunica su decisión, la fundamentará de mayor o menor manera, pero la

defensa del imputado en desacuerdo con la alternativa elegida, solicita del juez de

garantía la dictación de sobreseimiento definitivo.

El argumento del ministerio público, será algo como: “si bien no existen

fundamentos para interponer acusación, eso no significa que este acreditada la

inocencia.” Este es uno de esos momentos especialmente claves en que se debe

recordar la presunción de inocencia, y no como un mero eslogan o principio intangible,

sino con toda la fuerza de su significado práctico: “No es el imputado quien debía

acreditar su inocencia, sino que era el ministerio público el que debió acreditar su

responsabilidad”. Y salvo que como respuesta a la petición de sobreseimiento, se alegue

una razón realmente excepcional, (que puede haberla porqué no, por ello existe la

facultad de no perseverar en el procedimiento), se debe dar lugar al sobreseimiento

definitivo. La promesa incumplida, la cautelar decretada, el honor y la honra, el derecho

de defensa, la certeza jurídica y el debido proceso, no dejan otro camino al juez de

garantía.

4.- FACULTAD DE NO PERSEVERAR Y ALGUNOS PROBLEMAS DERIVADOS DE

SU EJERCICIO EXITOSO.
 a) El plazo de investigación después de la nueva formalización:

Si comunicada la facultad de no perseverar en el procedimiento, y esta no

termina en sobreseimiento definitivo, se producen los efectos contemplados en el inciso

final, del artículo 248 del C.P.P. No hay duda que en este escenario el ministerio público,

puede volver a formalizar por los mismos hechos y respecto de la misma persona, sino

no tendría sentido que el inciso referido disponga que: “la prescripción de la acción penal

continuara corriendo como si nunca se hubiere interrumpido”. Ahora bien, en este evento

¿Qué plazo de investigación es el que rige?

Podemos intentar varias respuestas:

a) El ministerio público, tendrá como plazo máximo, el plazo legal de 2 años.

b) El ministerio público tendrá como plazo máximo, el plazo legal de 2 años, menos lo

que ya hubiere trascurrido.

c) El ministerio público tendrá como plazo máximo, el plazo judicial fijado originalmente.

d) El ministerio público tendrá como plazo máximo, el plazo judicial fijado originalmente

menos lo que ya hubiere transcurrido.

e) El ministerio público tendrá como plazo máximo, el plazo judicial fijado originalmente

menos lo que ya hubiere transcurrido, salvo que habiendo vencido el plazo judicial,

hubiere sido apercibido con el cierre, en cuyo caso no tendrá plazo alguno.

Estimamos correcta la última interpretación, y ello por lo siguiente:

a) A estas alturas ya es claro que el éxito del ministerio público, en el ejercicio de la

facultad de no perseverar, restringe importantes derechos y garantías del imputado, por

ello es plenamente aplicable el artículo 5 inciso 2° del C.P.P. que nos obliga en este caso

a elegir de todas las interpretaciones posibles la más restrictiva.

b) Además existe una razón práctica no menos importante, ello evitará la tentación de

recurrir a la facultad de no perseverar, para renovar o mejorar un plazo de investigación.

b) Facultad de no perseverar y cierre forzado:

En el caso que el cierre de la investigación, se haya producido por aplicación del

artículo 247 de C.P.P. es decir, vencido el plazo de investigación ya sea el legal o judicial,

el ministerio público fue apercibido.

En este caso y al no tener el ministerio público, posibilidad alguna de contar con

otro plazo de investigación, la investigación a quedado cerrada definitivamente y el

registro, con todos sus antecedentes se tornó inmutable no pudiendo ser agregado nada

más en el, por lo que no existiría ningún motivo lógico, para formalizar nuevamente,

siempre llegaríamos a la misma situación: no hay antecedentes suficientes para fundar

una acusación.

Lo anterior significa que en la situación del artículo 247 del C.P.P. para el

ministerio público, no existe la alternativa de no perseverar en el procedimiento,

aclarándose con esto la aparente antinomia que existiría entre el artículo 247 y el artículo

248 del C.P.P.

c) Facultad de no perseverar y registro de investigación:

Efectuada nuevamente una formalización, por los mismos hechos y contra una

misma persona, surge la siguiente pregunta ¿Como estará compuesto el registro que
fundamentará en adelante las actuaciones del ministerio público, como por ejemplo la

formalización, la solicitud de cautelares, acusación, medios de prueba etc.?

a) ¿Será uno completamente nuevo, donde no tendrán cabida los antecedentes

contenidos en el registro antiguo?

b) ¿Será uno completamente nuevo, donde solo tendrán cabida las diligencias del

antiguo registro que no puedan repetirse?

c) ¿Será uno completamente nuevo, donde solo tendrán cabida las diligencias del

antiguo registro que no puedan repetirse y las que beneficien al imputado?

Personalmente creemos, y siendo consecuente con lo que se acaba de sostener

respecto del plazo, que el registro de investigación que lleva el ministerio público, debe

permanecer integro, conteniendo todo lo registrado desde el primer minuto.

5.- OTROS PROBLEMAS QUE NOS PLANTEA LA FACULTAD DE NO

PERSEVERAR.

a) Ejercicio de la facultad de no perseverar sin formalizar.

Una de las prácticas extra legales que es posible observar de vez en cuando en

el día a día de la reforma, es el ejercicio de la facultad de no perseverar en el

procedimiento, sin que previamente se haya formalizado. No me detendré en las razones

legales o doctrinarias que obligan a la formalización previa, ellas son de sobra conocidas

y además evidentes, si me detendré en cambio, en las razones de esta práctica.

 Archivo provisional, facultad de no iniciar investigación y principio de

oportunidad, son las válvulas de escape de que dispone el sistema procesal penal, antes

de la formalización de una investigación.

¿Que es lo que ocurre? Muchas veces el ministerio público, antes de recurrir a

alguna de estas válvulas o salidas, debe realizar gestiones, para las cuales necesita al

juez de garantía, por ejemplo necesita una orden de entrada y registro, o bien el juez de

garantía interviene por cualquier otro motivo, por ejemplo se hizo la denuncia en el

tribunal.

El archivo provisional, si merece pena aflictiva requiere aprobación del fiscal

regional, y la facultad de no iniciar investigación, la requiere del juez de garantía, y tanto

el archivo provisional como la facultad de no iniciar investigación, tienen como requisito

de procedencia (entre otros) que no se hubiere producido la intervención del juez de

garantía, Pues bien, el juez de garantía ya intervino, y lo que debió archivarse o no

iniciarse sin mayores problemas, tiene cerrada esas vías, quedando solo una posibilidad,

aplicar principio de oportunidad, sin embargo este exige, (entre otros requisitos) que la

pena mínima asignada al delito no exceda de 540 días.

En resumen y retratando el escenario en que se encuentra este fiscal del

ministerio público: se trata de una investigación en que intervino el juez de garantía,

respecto de hechos constitutivos de delitos menores casi en todos los casos ( la práctica

se a encargado de mostrar esto último), respecto de los cuales no hay antecedentes que

permitan desarrollar actividades conducentes al esclarecimientos de los hechos, o bien

se trata de situaciones que en definitiva no eran constitutivas de delito o que aun

constituyéndolas, este se encuentra prescrito, y en que además la pena mínima que le

señala la ley, excede de 540 días, y en que por lo tanto, no se puede aplicar archivo

provisional, ni facultad de no iniciar investigación y por el requisito de la pena mínima

tampoco principio de oportunidad. No se puede seguir adelante y formalizar pues sería

una formalización arbitraria.

¿Cómo terminar esta causa? La “salida”utilizada ha sido: la facultad de no

perseverar en el procedimiento sin que exista formalización. Situación que se aparta de la

ley y que es además completamente innecesaria.

El problema descrito, tiene su origen en como se ha entendido la expresión:

“intervención del juez de garantía”. La respuesta que se dado a esta interrogante a sido

amplísima, así se ha entendido que basta con cualquier intervención, por insignificante

que esta sea, “cualquier intervención basta” dicen. Sin embargo pensamos que ello no es

correcto, y que la respuesta a esta interrogante esta en el artículo 233 letra c) del C.P.P.

que señala: Artículo 233.- “Efectos de la formalización de la investigación. La

formalización de la investigación producirá los siguientes efectos:

c) El ministerio público perderá la facultad de archivar provisionalmente el

procedimiento.

Ahora bien, si relacionamos los artículos 233 letra c) y el artículo 167 ambos del

C.P.P. y los interpretamos armónicamente, el resultado no puede ser otro que entender

que cuando el artículo 167 C.P.P. habla de “intervención del juez de garantía”, en

realidad no esta haciendo referencia a la persona física del juez garantía, como ente

jurisdiccional, sino que esta haciendo referencia a aquel acto procesal penal, que
marcará generalmente el inició de la intervención jurisdiccional, es decir, a la

formalización de la investigación.

Es por ello que el legislador en el artículo 169 del C.P.P. que regula una

situación que hace improcedente el archivo provisional, y facultad de no iniciar

investigación, tuvo que señalarlo expresamente, no obstante que aquí intervino la

persona física del juez de garantía, como ente jurisdiccional, nada menos que declarando

admisible una querella.

Respecto del artículo 168 del C.P.P. la interpretación de la expresión

“intervención del juez de garantía” debe ser la misma, es decir, Formalización de la

investigación, pues donde existe la misma razón debe existir la misma disposición.

Y en este último caso con mayor razón, pues el fiscal que formaliza por hechos

que no son delito, o que aun siéndolo, se encuentran prescritos, incurre en un acto

gravísimo que no puede dejar sin efecto, absteniéndose de toda investigación.

b) Facultad de no perseverar y archivo provisional

El último problema que se abordará dice relación con una situación que se ha

comenzado a percibir y que de alguna manera se revela en el Anuario Estadístico

Interinstitucional, de año 2002, y que se publicó en junio de 2003.

En la sección “términos facultativos aplicados por el ministerio público por

categoría de delitos y término,” se refleja claramente que la incidencia porcentual de los

delitos “de alto impacto social” es claramente mayor respecto de la facultad de no

perseverar que respecto del archivo provisional.

 Por ejemplo: En la II región, y respecto de los delitos de la ley de drogas, la

incidencia de este delito en el total de archivos provisionales es del 0.5 % sin embargo,

su incidencia en el total de los términos por no perseverar, es de 4,7 % es decir casi 9

veces más. Con los delitos sexuales ocurre algo similar, la incidencia de estos en la

facultad de no perseverar es casi 5 veces más que en el archivo provisional. Tratándose

de delitos de bajo impacto social, la proporción es generalmente de 1 a 1.

Que conclusiones podemos sacar de lo anterior:

1) Que, se tienen generalmente en estos delitos antecedentes que permiten desarrollar

actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos, pero por alguna razón el

éxito es menor que en otros delitos.

2) Que, por su gravedad, y a igual nivel de antecedentes iniciales que en otros delitos,

de todos modos se hacen mayores esfuerzos para resolverlos, sin embargo ello no ha

dado resultado.

3) Que, por su gravedad u otras razones estos delitos están siendo formalizados.

Pero sea cual sea la razón, una cosa es clara, hay personas que están siendo

formalizadas por delitos graves, sometiéndolos seguramente a cautelares igualmente

graves, y soportando por lo mismo afectaciones sustanciales de sus derechos, sin que

ello haya sido realmente necesario, sea cual sea la razón.

Lo que sinceramente esperamos, es que la razón no sea la siguiente: Siendo

perfectamente posible que respecto de un delito muy grave, no aparezcan antecedentes

que permitan desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos, y no

siendo estadísticamente conveniente archivar demasiados delitos de esta especie, se

este prefiriendo formalizarlos, para posteriormente no perseverar respecto de ellos, salida

que si bien se estima de mejor calidad, que el archivo provisional, es muchísimo más

costosa en todo sentido, y produce el mismo impacto en los niveles de delincuencia:

cero.