Carlos Nino: Los conceptos de derecho

La adopción consistente de una visión CONVENCIONALISTA a cerca del concepto de

derecho tiene implicaciones radicales:
1. La de admitir que existe una pluralidad, en teoría indefinida, de conceptos o
definiciones de derecho y de nociones relacionadas.
2. La de evaluar esos conceptos de acuerdo con las finalidades y necesidades del
contexto de discurso de que se trate.
3. La de liberar a la filosofía del derecho de la pesada carga de controversias
espurias y concentrar la atención en cuestiones sustantivas.
4. La de conectar la tarea de elucidación conceptual con la tarea de discutir tales
cuestiones sustantivas –no solo por la posibilidad de que no haya una
diferencia radical entre ambas empresas bajo una visión guineana– sino
también porque es obvio que las distinciones conceptuales que sean
relevantes vienen determinadas por ciertas hipótesis, principios o teorías de
carácter sustantivo.
No se puede desarrollar, por ejemplo, una teoría normativa del delito, o sea de la
responsabilidad penal, si no partimos de conceptos como los de delito o pena. Pero
también parece evidente que las propiedades que serán relevantes para definir estos
conceptos dependerán de los principios y conclusiones normativas que desarrollemos.
La forma de salir de este callejón sin salida es, según Nino, adoptando un enfoque
de sucesivas aproximaciones dialécticas: comenzar, por ejemplo, con conceptos
aproximados preteóricos de delito y de pena; encarar con ellos la discusión de
principios justificatorios; detectar a través de tal discusión qué propiedades parecen
ser relevantes para una teoría sustantiva prima facie adecuada; definir en forma más
precisa los conceptos en cuestión tomando en cuenta aquellas propiedades; usar el
nuevo esquema conceptual más refinado para cometer a un escrutinio más severo de
los principios sustantivos de la práctica vigente de desarrollar esquemas conceptuales
sin tener en cuenta ninguna teoría sustantiva en particular y, por lo tanto, sin contar
con criterios acerca de qué propiedades pueden ser relevantes para los principios de
tales teorías.
En los diversos contextos de discurso se usan distintos conceptos de derecho, algunos
son puramente descriptivos, otros normativos y otros de naturaleza mixta. Lo mismo
sucede con los conceptos sistemáticamente relacionados con el de derecho, como el
de norma jurídica, sistema jurídico, etc.

Concepto descriptivo realista del derecho: Alude al conjunto de estándares que son
o serán probablemente y de hecho reconocidos (es decir, empleados o empleables en
el razonamiento justificatorio de sus decisiones) por parte de quienes tienen capacidad
efectiva de movilizar en casos concretos, a través de tales decisiones, el aparato que
cuasi monopoliza la coacción en una sociedad. Esta noción de derecho es propiciada
por autores como Alchourrón y Bulygin, que están preocupados por la lógica de las
normas, es decir en mostrar las relaciones lógicas, como la de implicación, que se dan
entre ellas.
Concepto descriptivo institucional de derecho: Es más restringido que el primero.
Alude sólo a aquellos estándares que son de hecho reconocidos por los “órganos
primarios”(expresión con la que sustituimos la larga cláusula de la definición del primer
concepto) por la razón de que fueron prescritos por una cierta autoridad o fuente. Esta
noción de derecho no denota todos los estándares que los jueces y otros órganos
primarios reconocen en sus decisiones, sino solo aquellos que lo son por el hecho de
derivar de cierta fuente a la que se le asigna autoridad, como un legislador, los
precedentes, las costumbres (pero no, por ejemplo, “principios” que los jueces puedan
considerar válidos sin importar que alguna autoridad los haya prescrito o no). Este
concepto puede restringirse aun más si se le agrega la cláusula de que los estándares
forman parte del derecho son aquellos reconocidos por los órganos primarios, por el
hecho de considerar que están obligados a aplicarlos por haber sido prescritos por una
autoridad. Hart y Raz están de acuerdo con esta noción del derecho.
Conceptos normativos del derecho
Un concepto de lege ferenda: Según este concepto, el derecho está formado por
todos aquellos estándares que deben ser reconocidos en el empleo del monopolio de
la cuasi coacción estatal. Este concepto exhibe una nota que es común a todos los
conceptos normativos: predica que es debido reconocer ciertos estándares, que a su
vez pueden declarar que cierta conducta es debida, obligatoria o permitida. Está claro
que el primer deber no pueden establecerlo los mismos estándares que se dicen
debidos, ya que, de lo contrario, tales estándares serían totalmente autorreferentes. Si
bien el deber de reconocer un cierto estándar jurídico podría establecerlo otro estándar
jurídico, habrá por lo menos algún estándar cuyo reconocimiento obedezca a
principios no denotados por este concepto de derecho, ya que si hubiera un circulo de
estándares que predicaran de otros que su reconocimiento es debido, tales estándares
serían indirectamente autorreferentes.
Los conceptos normativos del derecho presuponen el empleo de normas o principios
diferentes a los denotados por él mismo. Esta propiedad de ser debidos, que este
concepto asigna a los estándares denotados como jurídicos, también es aludido con la
propiedad de “validez”, entendida como fuerza obligatoria o vinculante.

Concepto normativo judicial amplio: Denota aquellos estándares que deben tomar en
cuenta en sus decisiones los órganos que pueden acceder al aparato coactivo para
hacer cumplir sus decisiones en casos concretos. La extensión de este concepto no
necesariamente coincide con la del anterior, puesto que puede haber estándares que,
si bien los legisladores deben prescribir, los jueces no los deben aplicar si aquellos no
los han prescrito.
Concepto normativo judicial restringido: Hace referencia a los estándares que los
jueces deben reconocer por el hecho de haber sido prescritos por cierta autoridad
legítima. Nino piensa que este concepto normativo judicial restringido es el empleado
con más frecuencia en el discurso justificatorio de jueces y abogados.
Concepto mixto de derecho: Este concepto denota tanto los estándares que los jueces
de hecho reconocen, como los que deben reconocer: el derecho está formado por
aquellos estándares reconocidos efectivamente en sus decisiones por quienes tienen
acceso al aparato coactivo para hacer cumplir tales decisiones y aquellos estándares
que deben ser reconocidos por ellos como la mejor justificación del reconocimiento del
primer tipo de estándares. Esta es, aproximadamente, la caracterización de la noción
de derecho que defiende Dworkin con su concepción interpretativa del derecho.
Concepto normativo hipotético de derecho: Según este concepto, el derecho está
integrado por aquellos estándares que son hipotéticamente válidos y que, en
consecuencia, deben hipotéticamente ser aplicados en el empleo de la coacción
estatal, por haber sido prescritos por fuentes que supone autorizadas para hacerlo.
Como se habrá advertido, esta caracterización se aproxima a la de Kelsen: está
fundada en una norma básica que, por un lado, permite ver al sistema jurídico como
normativo (o sea, como un conjunto de normas que existen porque tienen fuerza
obligatoria).

CONCLUSIÓN:

 No existe un concepto de derecho que sea verdadero, en tanto que los demás
son falsos.
 ¿Existe una relación conceptual entre derecho y moral? Esta pregunta que ha
obsesionado a los positivistas e iusnaturalistas, carece de respuesta.
 Hay conceptos de derecho que remiten necesariamente a estándares
extrajurídicos, que bajo ciertas condiciones pueden ser considerados morales.
Hay otros en cambio, que solo designan propiedades de hecho y que no
remiten a principios morales que constituyen propiedades valorativas del
fenómeno identificado como derecho. El empleo de estos últimos conceptos de
derecho puramente descriptivos no implica que el derecho no pueda ser
valorado moralmente, o que en la creación o aplicación del derecho no se
hagan tales valoraciones morales. Solamente supone que cuando
identificamos a un sistema normativo como derecho no por ello lo estamos
valorando en términos morales.
 Somos libres de emplear uno u otro tipo de nociones de derecho según nuestra
conveniencia, no hay una respuesta a priori sobre la relación conceptual entre
derecho y moral. Aun cuando el contexto de discurso que tengamos a la vista
haga apropiado un cierto concepto de derecho (por ejemplo, normativo)
siempre es posible usar un concepto diferente y cumplir las finalidades del
discurso, a lo mejor de forma más engorrosa, a través de otros conceptos que
empleemos en él.