YachaQ - Revista de Derecho #14

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© 2022, Revista YACHAQ • N.º 14
© 2022, Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED)
Segundo piso de la Escuela Profesional de Derecho, oficina N.° 206
© 2022, Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
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ISSN 2707-1197 (en línea), ISSN 1817-597X (impresa)
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Perú (CC BY 2.5 PE)
Cusco, Perú
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María Angélica Benavides Casals

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Rubén Martínez Dalmau

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Revista YACHAQ • N.º 14 7

Lilian Márcia Balmant Emerique
Profesora Asociada de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Río de Janeiro (Río de Janeiro, Brasil)
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Yeni Carrasco Poblete

Fundador y miembro extraordinario del Centro de Investigación de Estudiantes de Derecho (Lima, Perú)
yenicarrascopoblete@gmail.com
Colaboradores
Rafael Dario Olivera Romero
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco (Cusco, Perú)
Marco Antonio Poblete Cerazo

Jamil Aguilar Santa Cruz

Rosaura Qquerar Lloqque

Comité de Árbitros
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Universidad Científica del Sur (Lima, Perú)
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Beatriz Ramírez Huaroto

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Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (Lima, Perú)
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Carlos Enrique González-Prada Arriarán

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Claudia Lucía Castro Barnechea

Universidad Tecnológica del Perú (Arequipa, Perú)
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Daivi Emerson Farfán Sullcahuaman

Vialey Perú Abogados (Lima, Perú)
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Daniel Schurjin Almenar

Universidad de Buenos Aires (Buenos Aires, Argentina)
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Deyra Chuquitapa Cuno

Especialista Legal del Instituto Nacional de Defensa y de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Lima, Perú)
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Diego Hernán Goldman

Universidad de Palermo (Buenos Aires, Argentina)
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Eduard Saavedra Valdivia

Asociado de Baxel Consultores (Lima, Perú)
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Elías Julio Carreño Peralta

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Erick Cuba Meneses

Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Lima, Perú)
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Florencia Urbano
Universidad Nacional de Rosario (Rosario, Argentina)
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Francisco Rafael Ostau de Lafont de León

Universidad Católica de Colombia (Bogotá, Colombia)
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Gabriela J. Oporto Patroni

International Center for Not-for-Profit Law (Washington, Estados Unidos)
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Germán Ramiro Alatrista Muñiz

A&M Abogados Asociados
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Guillermo Rojas Busellato

Universidad Nacional del Nordeste (Corrientes, Argentina)
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Jairo Cieza Mora

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Jesús Francisco Ramírez Bañuelos

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José Augusto Pacheco de Freitas

Ministerio de Relaciones Exteriores de Perú (Lima, Perú)
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José Antonio Tirado Barrera

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Universidad Católica San Pablo (Arequipa, Perú)
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Universidad Nacional Autónoma de México (Ciudad de México, México)
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Liliana Ronconi
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Estudio de Abogados Avendaño (Lima, Perú)
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Luis Miguel Bossano Lomellini

Universidad Complutense de Madrid (Madrid, España)
luisbossano@gmail.com
Malena Costa Wegsman

malenacostaw@gmail.com
10 Revista YACHAQ • N.º 14

El Estado, las Comunidades Indígenas y las Inversiones Extranjeras en el Perú
María Carolina Estepa Becerra

Universidad Militar Nueva Granada (Bogotá, Colombia)
carolinaestepa@gmail.com
Martín Scurrah
Investigador Senior en Centro Peruano de Estudios Sociales (Lima, Perú)
mascurrah@gmail.com
Michell Samaniego Monzón

Fundador y miembro extraordinario del Centro de Investigación de Estudiantes de Derecho (Lima, Perú)
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Milagros María Otero Parga

Universidad de Santiago de Compostela (Santiago de Compostela, España)
milagros.otero@usc.es
Néstor Daniel Loyola Ríos

nestorloyola5@gmail.com
Pablo César Rosales Zamora

pablo.rosalesz@pucp.pe
Patrick Burgos Bardales

Director de Folium Perú- Revista especializada en Contrataciones del Estado (Lima, Perú)
PatrickBurgosContrataciones@gmail.com
Paul José Casafranca Buob

Universidad Nacional de San Antonio Abad de Cusco (Cusco, Perú)
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Paul Nicolás Villegas Vega

villegas.paul@pucp.edu.pe
Pilar Rivas Vallejo

Universidad de Barcelona (Barcelona, España)
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Raúl Pariona Arana

Estudio Pariona Abogados (Lima, Perú)
prof.pariona@gmail.com
Rebeca Karina Aparicio Aldana

Universidad Rey Juan Carlos (Móstoles, España)
rebecarina@gmail.com
Sergio Mattos Razuri

Asociado Senior del Estudio Rebaza, Alcázar & De Las Casas (Lima, Perú)
sergio.mattos@rebaza-alcazar.com
Zulma Isabel Villa Vílchez

Universidad Pablo de Olavide de Sevilla (Sevilla, España)
zulmavv@gmail.com

CRÉDITOS DE PORTADA
Miguel Ángel Oporto Corimayta

Miembro extraordinario del Centro de Investigación de Estudiantes de Derecho (CIED)
migueloportocori@gmail.com
Yulisa Gutierrez Vengoa

Miembro ordinario del Centro de Investigación de Estudiantes de Derecho (CIED)

Dedicamos la presente edición a nuestra Escuela

Profesional de Derecho en su CCXXXI aniversario
impartiendo conocimiento, valores y pasión por
investigar en sus estudiantes, parte de los cuales a través
del Centro de Investigación de Estudiantes de Derecho-
CIED, llevan 22 años difundiendo cultura jurídica en
cada edición de nuestra YachaQ.

ÍNDICE
Presentación................................................................................................................................................... 19
Introducción.................................................................................................................................................... 21
SECCIÓN
MULTIDISCIPLINARIA
ARBITRAJE

The State, Indigenous Communities and Foreign Investment in Peru
Yurica Ramos Montes / Uriel Montes Serrano.............................................................................................. 29
DERECHO DE LAS
CONTRATACIONES DEL ESTADO
Los Dispute Boards en el ámbito de los contratos administrativos de infraestructura pública:

principales alcances, análisis comparado y enfoque de su regulación en el ordenamiento peruano
Dispute Boards in the field of administrative public infrastructure contracts: main scope,
comparative analysis and approach to its regulation in the Peruvian Legal System
Diego Fernando García Vizcarra..................................................................................................................... 47

Índice
DERECHO CIVIL
Aplicación de tutela sumaria en procesos de desalojo por vencimiento de contrato de arrendamiento

Application of swift jurisdiccional protection in eviction processes due to the expiration of the lease
Liliana Coronado Gamarra.............................................................................................................................. 69
La unión de hecho impropia, una nueva conformación familiar y los problemas del matrimonio
The improper de facto union, a new family structure and the problems of marriage
Daniel Rodrigo Anaya Jucharo. ....................................................................................................................... 79
DERECHO ADMINISTRATIVO
Fortalecimiento de destrezas de litigación virtual en la jurisdicción contencioso administrativa

Strengthening of virtual litigation skills in the contentious-administrative jurisdiction
Marcelo Costa Cevallos / Darío Díaz Toledo / Pedro Puertas Monteros................................................... 95
DERECHO CONSTITUCIONAL
Análisis de constitucionalidad de la práctica de la maternidad subrogada comercial

Constitutional analysis of the practice of comercial surrogacy
Marely Luceta Tena Mucha.............................................................................................................................. 111
Constitucionalismo Democrático versus Minimalismo Judicial: Reflexões a partir do julgamento

da ADI N.° 5.543/DF pela Suprema Corte brasileira
Democratic constitutionalism versus Judicial Minimalism: Reflections on the judgment of ADI
N.° 5.543/DF by the Brazilian Supreme Court
Matheus Henrique Junqueira de Moraes / Eduardo Ribeiro Moreira............................................................. 133
DERECHO INTERNACIONAL
Etnocidio por goteo en América del Sur

Drip Ethnocide in South America
Leonardo J. García / Matheus dos Santos da Silveira.................................................................................... 151
Venezuela ante la Corte Penal Internacional (CPI): algunas cuestiones sobre el crimen de lesa
humanidad
Venezuela before the international criminal court (ICC): some questions about the crime
against humanity
Elena Díaz Galán.............................................................................................................................................. 165

Índice
DERECHOS HUMANOS
Y ENFOQUE DE GÉNERO
La vulneración a los derechos humanos de las mujeres indígenas colombianas y lideresas sociales
Te vulneration of the human rights of colombian indigenous women and social leaders
Paula Yuliana Niño Reyes / Carol Estefany Vega Jimenez............................................................................... 187
Vigilar y castigar, los excesos del accionar policial en las protestas: A propósito de las marchas
de la Generación del Bicentenario
Monitoring and punishing, the excesses of police action in protests: About the marches
of the Bicentenary Generation
Edgar David Auccatingo Gonzales / Kevin Eleuterio Velásquez Díaz............................................................ 197
Brecha de género en la enseñanza del Derecho informático

Gender divide in Law Tech education
Evelyn Téllez Carvajal...................................................................................................................................... 213
DERECHO ANIMAL
La familia multiespecie. Protección de los animales de compañía desde la protección

de los derechos humanos
Multispecies family. Companion Animal Protection from Human Rights Protection
Marcia Condoy Truyenque............................................................................................................................... 227
DERECHO ELECTORAL
¿Regulación coherente? Algunas reflexiones sobre la conformación y funciones

de los organismos electorales en Perú
Coherent regulation? Some considerations about the composing and functions of electoral
bodies in Peru
Enith P. Pinedo Bravo / Carlos A. Reyes Esteves............................................................................................ 241
DERECHO PENAL
La agravante por estado de ebriedad en el delito de violación sexual en los Códigos Penales de
Latinoamérica
The aggravating due to drunkenness in the crime of sexual rape in Latin American Criminal Codes
Milagros Patricia Podesta Rojas. .................................................................................................................... 263

Índice
La Aplicación del Principio del Interés Superior del Niño o el Adolescente en Decisiones Judiciales
de Contenido Penal
The Application of the Principle of the Best Interests of the Child or Adolescent in Judicial
Decisions of a Criminal Nature
Gustavo A. Campos Peralta. ............................................................................................................................ 279
DERECHO LABORAL
La reciente ratificación del Convenio 189 de la OIT por España

The recent ratification of the Convention 189 of the ILO for Spain
Cristina Ayala del Pino. ................................................................................................................................... 293
FILOSOFÍA DEL DERECHO
Naturaleza y derecho, voces discordantes Nature and law, discordant voices

Millitza Franciskovic Ingunza / Jorge Luis Godenzi Alegre............................................................................ 313
POLITOLOGÍA
Clausewitz: La guerra en esencia y la intensidad de la política

Clausewitz: The essence of war and the intensity of politics
Juan David Fonseca. ......................................................................................................................................... 331
SECCIÓN ENTREVISTAS
El rol de los medios probatorios en los delitos de violencia contra la mujer e integrantes del
grupo familiar
Entrevista a Mario Mondragón Chirimia. ....................................................................................................... 347
Ausencia de protección de derechos humanos a defensores indígenas

Entrevista a Paul Casafranca Buob................................................................................................................. 349

PRESENTACIÓN
«I nvestigar para aprender más» suele ser una expresión aplicable netamente a las aulas uni-
versitarias, incluso a veces poco contemplada en ellas. No obstante, investigar constituye una
de las pasiones y una necesidad para un profesional del derecho de hoy, dado que, como ciencia
dinámica y en constante cambio, es necesario avanzar junto con los retos que la sociedad plantea
todos los días en las diferentes ramas del derecho, siendo el primer paso adquirir conocimiento para
comprender la realidad a la cual nos debemos.
Por ello nace la YachaQ: Revista de Derecho, un producto del Centro de Investigación de Estudian-
tes de Derecho (CIED), que en su décimo cuarta edición cumple 22 años de trayectoria coadyuvando a
incentivar la práctica investigativa y la difusión del conocimiento jurídico en cada uno de nuestros más
de 200 artículos publicados. Nuestra misión e inspiración es, precisamente, formar —y formarnos—
como profesionales de derecho del futuro, teniendo a la investigación como pilar fundamental del
continuo crecimiento necesario para el ejercicio de nuestra profesión.
La presente edición se caracteriza por acoger un trasfondo multidisciplinario, donde tanto estu-
diantes como profesionales plasman sus diferentes investigaciones en un mismo cuerpo, para el dis-
frute de toda la comunidad jurídica. Allí radica la importancia de introducir el investigar desde nuestros
primeros acercamientos al derecho. Asimismo, deseosos de expandir nuestros horizontes, tenemos la
grata de oportunidad de contar con nuestro primer artículo en portugués sobre la realidad constitu-
cional brasilera, una puerta que nos permitirá continuar creciendo y generando un mayor alcance de
lectores, por ende, una cultura investigativa jurídica para, cada vez, más personas.
Aunado a ello, contamos con artículos en ramas del derecho contemporáneo, tales como el derecho
animal, derecho con perspectiva de género y derecho electoral. Dada su particular trascendencia y la
necesidad de su conocimiento, compartimos productos intelectuales con dichas temáticas para expandir
el conocimiento jurídico de nuestros electores a estos nuevos ámbitos de nuestra disciplina jurídica.
El equipo humano que conformó, conforma y conformará el Comité Editorial de YachaQ: Revista
de Derecho agradece de sobremanera la acogida y la confianza brindada a cada uno de los autores y
árbitros que, de modo loable y motivados por la pasión por investigar, contribuyen en cada edición, lo
cual nos permite continuar con nuestra acérrima y grata labor.
Sin más, los invito a disfrutar de cada uno de los artículos escritos por estudiantes y por pro-
fesionales de diferentes países de latinoamérica y España, quienes nos comparten sus diferentes
perspectivas de las ramas del derecho en sus productos intelectuales, que acopiamos para cada uno
de nuestros lectores.
Mégara Sophia La Torre Pino
Directora de YachaQ: Revista de Derecho N.° 14

Presentación

Presentación
INTRODUCCIÓN
E l aporte de la investigación jurídica es determinante y consustancial para la existencia de la

ciencia jurídica; por tanto, su práctica y difusión resulta indispensable para el desarrollo y el
fortalecimiento de la comunidad jurídica científica, para la formación y especialización de los
profesionales y estudiantes del derecho, así como para la sociedad en general, porque es sabido
que el derecho está presente en los diferentes aspectos sociales que influyen en el desarrollo hu-
mano. Bajo esta concepción, desde su primera edición en el año 2001, surge la YachaQ: Revista
de Derecho, como un pilar del conocimiento jurídico plasmado en cada uno de los artículos minu-
ciosamente elaborados por juristas reconocidos a nivel local, nacional e internacional, quienes,
a través de sus investigaciones jurídicas, despliegan su conocimiento sobre aspectos relevantes
enmarcados en las diversas ramas del derecho.
Es importante mencionar que la amplia trayectoria de la YachaQ: Revista de Derecho, durante
estos 21 años de consolidarse como una revista especializada reconocida en su campo, se debe a la in-
valuable labor de cada uno de los miembros del Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho
(CIED), quienes, a lo largo de los años y durante las diversas ediciones, han ido innovando en el conte-
nido y la presentación de la revista, alineados en el único objetivo de brindar un material de calidad a la
comunidad jurídica y a la sociedad, fortaleciendo de esta manera no solo a la institución del CIED como
una organización que contribuye en el quehacer jurídico, sino también estableciendo un precedente de
gran nivel con relación a la labor jurídica y académica que se viene generando en la ciudad del Cusco,
con una proyección de alcance nacional e internacional.
El camino de la permanente evolución e innovación de la YachaQ: Revista de Derecho nos trae a
este décimo cuarto número, con un contenido multidisciplinario que abarca algunas de las principales
situaciones problemáticas jurídicas y sociales. Como principal novedad, la revista incluye por primera
vez un artículo en portugués, Constitucionalismo democrático versus minimalismo judicial: reflexões a par-
tir do julgamento da ADI N.° 5.543/DF pela Suprema Corte brasileira, donde Matheus Henrique Junqueira
de Moraes y Eduardo Ribeiro Moreira aplican una perspectiva de género para proteger los derechos de
la población LGTBIQ+; en concreto, desde el enfoque de las teorías del constitucionalismo democrá-
tico y el minimalismo judicial, analizan la decisión del Supremo Tribunal Federal de Brasil de declarar
inconstitucional la prohibición temporal de donación de sangre por parte de hombres que tuvieron
relaciones sexuales con otros hombres y/o sus parejas.

Introducción
La perspectiva de género, que se encuentra más vigente que nunca a nivel mundial, es continua-
mente abordada en diversos artículos de este número y en diferentes materias. Desde México, Evelyn
Téllez Carbajal dilucida sobre la brecha de género existente en la enseñanza del derecho informático
o legaltech, la misma que perjudica a las mujeres y conlleva a que sufran una desigual participación
en trabajos vinculados a esta rama del derecho. Asimismo, las coautoras Paula Yuliana Niño Reyes y
Carol Estefany Vega Jiménez analizan, en el contexto colombiano, la vulneración de los derechos de las
mujeres indígenas, en especial de aquellas que son lideresas, pues su rol protagónico en la sociedad,
acorde con las autoras, las expone a mayores niveles de violencia.
Volviendo a nuestra realidad nacional, Marely Luceta Tena Mucha, también bajo una perspectiva
de género, analiza la constitucionalidad de la práctica de la maternidad subrogada comercial, puesto
que se viene dando con mucha más frecuencia en nuestro país. Precisamente existe una falta de regu-
lación que afecta los derechos humanos de las partes intervinientes. En el caso de quienes desean ser
padres o madres sustitutos se vulnera sus derechos sexuales y reproductivos y otros conexos al derecho
a la familia; mientras que respecto a los niños y niñas nacidos por esta técnica de reproducción asistida
se afecta su derecho a la identidad, entre otros. Por su parte, vinculado con las nuevas concepciones
de familia, Daniel Rodrigo Anaya Jucharo propone variar la concepción actual de unión de hecho impro-
pia, aplicando un enfoque más realista y acorde a las necesidades de la sociedad peruana, tal y como
sucede en las repúblicas potencias.
En este número de la revista, se puede apreciar que el derecho internacional de los derechos hu-
manos es transversal a las diversas ramas del derecho, pues sirve para proteger a las poblaciones vul-
nerables en contextos en las que el Estado no lo hace por sí mismo. Al respecto, Yurica Ramos Montes y
Uriel Montes Serrano nos ilustran sobre la importancia que tiene para la protección de las comunidades
indígenas la aplicación conjunta de los tratados bilaterales de inversión con otras normas de derecho
internacional, cuando por algunos conflictos se acude a tribunales arbitrales internacionales.
Así también, en la revista se valora la aplicación del derecho penal internacional en distintas rea-
lidades sociales. Desde España, Elena Díaz Galán expone la situación de Venezuela ante la Corte Penal
Internacional frente a la solicitud de un grupo de Estados americanos para que, en observancia del Es-
tatuto de Roma, se aperture una investigación que determine, eventualmente, la comisión de crímenes
de lesa humanidad atribuibles a autoridades venezolanas. De otra parte, los coautores argentinos Leo-
nardo J. García y Matheus dos Santos da Silveira nos explican la raíz del caso de la Masacre de Napalpí,
ocurrido en Argentina, el fenómeno del etnocidio por goteo que se viene dando en toda América Latina,
con la imposición de la cultura europea centrista.
La multidisciplinariedad de YachaQ también permite la actualización jurídica en las ramas del
derecho más convencionales, como lo son el derecho penal, civil y laboral.
Siendo así, a los amantes del derecho penal les resultará interesante los artículos de Milagros
Patricia Podesta Rojas, quien mediante un análisis del derecho comparado da mayores luces sobre si,
en el contexto peruano, es correcta la aplicación de la Ley N.º 30838, que incorpora la agravante por
estado de ebriedad del autor para el delito de violación sexual (artículo 170.13 del Código Penal). Por
su parte, Gustavo A. Campos Peralta nos explica la necesidad de mejorar la aplicación del principio del
interés superior del niño(a) o el adolescente por parte de los jueces y los abogados defensores cuando
un(a) niño(a) o adolescente haya cometido una infracción penal.

Introducción
Para los apasionados por el derecho civil, Liliana Coronado Gamarra sugiere el perfeccionamiento
de la aplicación de la tutela sumaria en los procesos de desalojo por vencimiento de contrato de arren-
damiento, por lo que propone la ejecución inmediata de sentencia no conforme y el rechazo absoluto
de las actividades procesales dilatorias.
En tanto que, para los interesados en el derecho laboral, Cristina Ayala del Pino nos habla de la
reciente ratificación, por parte de España, del Convenio 189 de la OIT sobre el trabajo decente para las
trabajadoras y los trabajadores domésticos, y de los retos que implica su implementación para este país.
Por otro lado, para el mejoramiento del Estado, es relevante plantear soluciones que optimicen la
eficiencia del mismo. En esa línea, Diego Fernando García Vizcarra nos ilustra mediante un análisis de
derecho comparado sobre cómo la aplicación de las dispute boards o Juntas de Resolución de Disputas
(JRB) posibilitan que los contratos de obra o infraestructura pública terminen con sus objetivos, supe-
rando las controversias que se puedan suscitar en el camino. Desde Ecuador, los catedráticos Marcelo
Costa Cevallos, Darío Díaz Toledo y Pedro Puertas Montero comparten las buenas prácticas de innova-
ción docente que aplicaron en sus alumnos, respecto al desarrollo de destrezas de litigación oral virtual
en lo contencioso administrativo, con el objetivo de mejorar su adaptación a las nuevas realidades
virtuales luego de la pandemia de la COVID–19 y, en consecuencia, contribuir con el desarrollo de un
mejor derecho administrativo en su país.
También, en YachaQ N.° 14, se analiza la preocupación de la sociedad por la naturaleza. Se expo-
nen dos posturas distintas respecto a cómo protegerla mediante el derecho. Marcia Condoy Truyenqui
plantea la protección de las familias multiespecies a partir de la inclusión de las mascotas en las fa-
milias, bajo el fundamento de la aplicación de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y el
derecho a la integridad familiar, con lo que abre la posibilidad de reconocer derechos a los animales
como individuos en sí mismos. Sin embargo, Millitza Franciskovic Ingunza y Jorge Luis Godenzi Alegre
refieren que este planteamiento no sería posible, porque la naturaleza no podría ser sujeto de derecho,
ya que no puede asumir obligaciones que son correlativas a la adquisición de derechos, empero, eso no
menoscaba el rol que tiene el Estado en su protección.
No podía faltar el abordaje de la coyuntura política y social actual del Perú desde una perspectiva
jurídica. Enith P. Pinedo Bravo y Carlos A. Reyes Esteves cuestionan la conformación y las funciones
de los organismos electorales, y exponen algunas reflexiones para lograr un sistema electoral más in-
tegral, como, por ejemplo, una mejor conformación del pleno del Jurado Nacional de Elecciones (JNE),
máximo órgano jurisdiccional en materia electoral. Desde otra perspectiva, Edgar David Auccatingo
Gonzales y Kevin Eleuterio Velásquez Díaz explican cómo ocurre la represión y la criminalización del
ejercicio de la protesta por parte de la policía, asimismo proponen algunas recomendaciones respecto
a su actuar, entre las que destacan el uso proporcional de la fuerza.
En el ámbito de la politología, el autor colombiano Juan David Fonseca Rincón nos revela que la
política y la guerra tienen una estrecha relación, además analiza la concepción de las nuevas guerras,
todo bajo la teoría del militar Clausewitz en su libro De la guerra.
Finalmente, la sección de entrevistas nos concede un acercamiento más didáctico respecto a
algunas materias del derecho. En este sentido, con un lenguaje sencillo, Mario Mondragón Chirimia,
especialista en violencia familiar, nos ilustra sobre «el rol de los medios probatorios en los delitos de

Introducción
violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar», mientras que Paul Casafranca Buob, aboga-
do defensor de los derechos humanos, nos explica desde su experiencia la «ausencia de protección de
derechos humanos a defensores indígenas».
Todo el trabajo realizado por los autores y los miembros de los diversos comités de YachaQ:
Revista de Derecho N.º 14 se traduce en los artículos y las entrevistas de calidad, los cuales per-
mitirán la actualización de sus lectores en diversas ramas del derecho, así como para motivar la
investigación en aquellos temas que tal vez les resultaban desconocidos o lejanos. En suma, la única
forma de lograr que el derecho cubra las necesidades de la sociedad es que se renueve constante-
mente mediante la investigación jurídica.
Yeni Carrasco Poblete

Co-Fundadora del Centro de Investigación
de Estudiantes de Derecho (CIED)
David Becerra León

Presidente del Centro de Investigación
de Estudiantes de Derecho (CIED)

DEICDEICDEICDEICDEICDEICDEICDEICDEIC
Sección
Multidisciplinaria

ARBITRAJE

Revista de Derecho YACHAQ N.º 14

Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
ISSN: 2707-1197 (en línea)
ISSN: 1817-597X (impresa)
Fecha de recepción: 23/06/22
Fecha de aceptación: 06/09/22
[pp. 29-43]
El Estado, las Comunidades Indígenas

y las Inversiones Extranjeras en el Perú
The State, Indigenous Communities
and Foreign Investment in Peru
Yurica Ramos Montes [* ]

Uriel Montes Serrano [** ]
Resumen: El presente artículo tiene como objetivo analizar si un tribunal internacional

de arbitraje puede usar otras normas internacionales de protección a las comunidades
indígenas, aparte del derecho aplicable como podría ser un tratado bilateral de inversión.
Se encontró una serie de normativas nacionales e internacionales que no están integra-
das y que tienen un carácter laxo cuando de regular los derechos de las comunidades
indígenas y la soberanía de los recursos naturales se trata. Se usó el método de revisión
de literatura para su comprensión y análisis. Una de las conclusiones es que el poder
regulatorio estatal ha sido materia de estudio en los últimos años y que es clave para el
desarrollo de la soberanía de los Estados y la protección de las comunidades indígenas.
Palabras claves: Poder regulatorio del Estado, comunidades indígenas, inversión ex-
tranjera, consulta previa, lengua, y educación.
Abstract: This article analyzes whether an international arbitral tribunal can use indige-
nous communities’ international standards of protection, apart from the applicable law
in a dispute, such as the bilateral investment treaty (BIT). There are several national and
international laws that are not integrated and some of them are not mandatory when it
comes to regulating the rights of indigenous communities and the sovereignty of natural
*
[ ]
Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho Internacional por la Ame-
rican University Washington College of Law y es coordinadora del Concurso de Arbitraje Internacional de
Inversiones de esta misma casa de estudios en Washington D.C. Es miembro fundador de Arbitration 360.
Ha sido editora de la Revista Jurídica del CIADI y ha trabajado en arbitrajes internacionales bajo las reglas
del CIADI, CCI y ICDR. Es consultora legal de Flex Arbitri PLLC. en Washington DC.
**] Docente e Investigador de la Facultad de Filosofía, Educación y Ciencias Humanas de la Universidad Antonio
[
Ruiz de Montoya. Es doctorando en Ciencias Sociales en la Universidad Nacional de La Plata, Argentina.

resources. The review method used in this investigation for understanding and analyzing
was the literature type. One of the conclusions is that a state regulatory power has been
the subject of study in recent years, and it has been a key to the development of State
sovereignty and the protection of indigenous communities.
Key words: State power to regulate, indigenous communities, foreign investment, prior
consultation, language, and education.
INTRODUCCIÓN protección a los derechos de las comunida-

des indígenas, el respeto de sus derechos a
Para incentivar las inversiones dentro del
la consulta previa, el derecho a la lengua ma-
país, el Perú ha venido firmando acuerdos co-
terna y el derecho a la educación.
merciales y tratados bilaterales. Estos tratados
brindan estándares internacionales de protec- Es en este contexto que, en los últimos
ción a los inversionistas. Se construyen den- años, mucho se ha hablado del poder regu-
tro de un marco normativo y un contexto en el latorio del Estado en el marco del arbitraje in-
que el Estado se obliga a respetarlos, además ternacional de inversiones. Por ello, queremos
de otras obligaciones, nacionales e internacio- analizar si un tribunal internacional de arbitraje
nales, respecto a las comunidades donde se puede usar otras normas internacionales de
llevan a cabo las inversiones. Es decir, el Esta- protección a las comunidades indígenas, apar-
do, ejerciendo su poder regulatorio, y bajo el te del derecho aplicable como es el tratado bi-
principio de legalidad debe cumplir normas na- lateral de inversión.
cionales e internacionales de protección a las
comunidades indígenas. MARCO TEÓRICO
Sin embargo, en el contexto de los trata- Para abordar el tema del Estado, las co-
dos bilaterales de inversión (TBIs) la mayoria munidades indígenas y las inversiones extran-
firmados por el Perú, entre los años 1980 y jeras en el Perú, proponemos cuatros aspectos
2000, no mencionan el poder regulatorio del que nos ayudarán a comprenderlo: 1) el poder
Estado, de manera explícita. Lo que si men- regulatorio del Estado; 2) las obligaciones in-
cionan o regulan son aquellas medidas que el ternacionales frente a las comunidades indíge-
Estado puede adoptar pero que estas deben nas de parte del Estado y la debida diligencia
de parte de la empresa; 3) por el poder regu-
ser justificadas.
latorio en los tratados bilaterales de inversión
Son los tratados modernos los que re- extranjera (TBIs) firmados por el Perú; y, final-
conocen el poder regulatorio del Estado de mente, 4) por la potestad del tribunal de arbi-
manera expresa y, también, plantean obliga- traje internacional en la aplicación de normas
ciones para los inversionistas antes, durante y internacionales para la protección de las comu-
después de realizar un proyecto de inversión, nidades indígenas.
como es el tratado Morocco - Nigeria del 2016.
En ese sentido, no solo el Estado tiene 1. El poder regulatorio del Estado
obligaciones con las comunidades indíge- El poder regulatorio con base en el inte-
nas, creadas a partir de normas nacionales rés público es un derecho consuetudinario de
e internacionales, sino también las entidades todo Estado soberano. Cabe agregar que exis-
privadas o empresas inversoras. Estas poten otros términos para referirse al poder regu-
drían estar obligadas a respetar estándares latorio como: el poder de policía y el derecho
internacionales, como la debida diligencia, la de un Estado a legislar (Douglas, 2009).

En el contexto de arbitraje de inversiones, por un fin público (Perú- Korea TBI, 1993); por
el poder regulatorio del Estado con base en el interés social o público (Perú-Switzerland TBI,
interés público está relacionado con el poder 1991); por causas de necesidad y utilidad públi-
del Estado y el derecho que tiene a regular ca o de interés social (Perú-Bolivia TBI, 1993);
ciertas actividades que afecten el interés público por las causas expresamente establecidas en
(Wandahl, 2018). Dicho poder regulatorio, mu- las Constituciones nacionales respectivas (Pe-
chas veces, interfiere con derechos individuales, rú-Paraguay TBI, 1994); que cualquiera de esas
como son los derechos de los inversionistas. Sin medidas se realicen de acuerdo a ley (Colom-
embargo, que el ejercicio del poder regulatorio
bia-Perú TBI, 1994); por necesidad pública o
constituya una violación de los derechos de los
interés nacional (Perú-Italia TBI, 1994); por las
inversionistas dependerá de un análisis de los
razones expresamente estipuladas en las Nor-
estándares establecidos en el Tratado Bilateral
de Inversiones, aplicable a la disputa. mas Constitucionales de ambas Partes, sobre
una base no discriminatoria y bajo el debido
La mayoría de los TBIs firmados por los paí- proceso legal (Cuba-Perú TBI, 2000); por las
ses, entre los años 1980 y 2000, no mencionan medidas que se adopten para cualquier fin au-
el poder regulatorio del Estado de manera explí- torizado por ley, sobre una base no discrimina-
cita, sino que reconocen el poder regulatorio del
toria, de conformidad con su legislación (Singa-
Estado cuando señalan que un Estado puede
pur-Perú TBI, 2003).
adoptar medidas, sin ser expropiaciones, salvo
que dichas medidas sean justificadas. En cuanto a los Tratados Libres de Co-
mercio (TLCs), como los tratados firmados por
Un claro ejemplo es el Perú, ya que en
ninguno de sus 34 TBIs se mencionan palabras Perú con Canadá, Perú con Estados Unidos o
como actos regulatorios del Estado o poder los acuerdos comerciales entre varias nacio-
regulatorio del Estado. Lo que sí se señala en nes, estos incorporan anexos explicando los
términos generales es que las inversiones de alcances del «poder regulatorio del Estado» o
cualquiera de las partes contratantes no podrán «los actos regulatorios del Estado».
ser nacionalizadas, expropiadas o sometidas a Tenemos como ejemplo el Tratado Inte-
medidas que tengan efectos equivalentes a la gral y Progresista de Asociación Transpacífi-
nacionalización o expropiación dentro del te- co[1] (CPTPP por sus siglas en inglés), conoci-
rritorio de la otra parte contratante, salvo que do, también, como el TPP-11[2], del que el Perú
existan circunstancias que lo justifiquen.
es parte. El CPTPP [3] incorpora un lenguaje
Estas circunstancias de justificación va- que establece que las acciones regulatorias de
rían de un tratado a otro. Por ejemplo, no será un Estado no deben considerarse una expro-
considerado como expropiación cuando sea piación indirecta (Ramos, 2022)[4]. En el anexo

[1]
En el siguiente link podrá encontrar diversos documentos sobre los Acuerdos Internacionales de Inversión:
https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/5672/download

[2]
El TPP se ha convertido en el bloque comercial más grande del mundo, concentrando el cuarenta por ciento
del producto bruto interno mundial. Los signatarios representan alrededor del 40 por ciento de la economía
mundial y una cuarta parte del comercio mundial. Revisar el siguiente link para mayor información: https://
www.dlapiper.com/~/media/Files/Insights/Publications/2016/04/TPP%20Serie s_Part_1.pdf

[3]
El TPP ha sido incorporado a través de referencia en el CPTPP. El documento puede ser encontrado en el si-
guiente link: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/5672/download.
Ver también el volumen 100 «la Mujer en el Arbitraje» http://www.castillofreyre.com/Publicaciones/Arbitraje/1

[4]
Concretamente, los capítulos de Inversión (capítulo 9) y de Excepción (capítulo 29) del TPP contienen un
lenguaje que trata sobre el poder regulatorio de un Estado. El capítulo de Inversiones del TPP señala en su

9B establece que no se debe considerar el Por ello, en el siguiente apartado, analiza-
poder regulatorio del Estado como una ex- mos cuáles son esas obligaciones de parte del
propiación indirecta, siempre y cuando esté Estado y los inversores.
diseñada y aplicada para proteger objetivos
legítimos de bienestar público[5]. 2. Obligaciones internacionales frente a las
Dentro de este marco del poder regu- comunidades indígenas de parte del Esta-
latorio del Estado, el Perú ha creado normas do y la debida diligencia de parte de los
nacionales y ha suscrito, ratificado o firmado, inversionistas
normas internacionales de protección a los Es necesario mencionar que no solo el
derechos de los pueblos indígenas, como son Estado tiene obligaciones con las comunida-
el derecho a la consulta previa, la lengua ma- des indígenas, creadas a partir de normas na-
terna, la educación, y otros derechos. Asimis- cionales e internacionales, sino también las en-
mo, adopta medidas regulatorias de carácter tidades privadas o empresas inversoras. Estas
administrativo para hacer cumplir el respeto a podrían estar obligadas a respetar estándares
estos derechos. internacionales de protección a los derechos
En este contexto surge la pregunta de si de las comunidades indígenas. Estas obliga-
estos actos regulatorios de parte del Perú, es- ciones, tanto para el Estado como para los in-
tablecidos o no en un tratado, adoptados para versionistas serán analizadas a continuación.
la protección de derechos de los pueblos in- Las obligaciones de un Estado son la apro-
dígenas, deberían ser considerados como una bación, la adecuación, la implementación y el
expropiación indirecta o no por parte de un tri- cumplimiento de normas de protección a los
bunal internacional de arbitraje al someter una derechos humanos y, por tanto, el de las co-
disputa ante su jurisdicción. De ser así, surge, munidades indígenas. El Perú, conforme a sus
también, la pregunta de si este tribunal inter- obligaciones, ha adoptado medidas legislativas
nacional debería considerar otras obligaciones a nivel nacional en los diversos gobiernos[6] (Me-
internacionales de parte del Estado y los inver- rino, 2018). Asimismo, ha firmado instrumentos
sionistas, respecto a las comunidades indíge- internacionales de protección de los derechos
nas, como parte de su análisis para sostener de las comunidades indígenas, como es el Con-
si hubo o no una afectación a los derechos de venio 169 de la Organización Internacional del
los inversionistas. Trabajo (OIT), la Declaración de las Naciones
artículo 9.8 sobre Expropiación e Indemnización que: Ninguna Parte expropiará ni nacionalizará una inversión
cubierta, sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización
(expropiación) salvo: a. por causa de propósito público; b. de manera no discriminatoria; c. mediante el
pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva de conformidad con los párrafos 2, 3 y 4; y d. de
conformidad con el principio del debido proceso legal.

[5]
Anexo 9-B 3 (b) del capítulo sobre inversiones establece que: (b) Salvo en circunstancias excepcionales,
no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son
diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública,
la seguridad y el medioambiente.

[6]
El presidente Leguía (1908-12 y 1919-30) promovió el reconocimiento legal de las comunidades indígenas
tanto en la Constitución de 1920, como en la legislación con la finalidad de lograr su integración en la so-
ciedad. El presidente Velasco (1968-75) promulgó dispositivos legales para constituir a las comunidades
campesinas y nativas, protegiendo la tierra comunal bajo un proyecto de modernización y un modelo coo-
perativo agrario.

Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indíge- prevenir y hacer frente a efectos negativos en
nas (DNUDPI)[7] (Merino, 2018) y la Convención las personas afectadas por las actividades em-
Americana sobre los Derechos Humanos. presariales (Naciones Unidas, 2018).
Todas estas son obligaciones que los in- Los principios rectores consagran princi-
versionistas, también, deben cumplir con res- pios relacionados con la responsabilidad so-
peto a los derechos humanos y, consecuente- cial corporativa. Concretamente, el principio
mente, con las comunidades indígenas donde número 15 señala lo siguiente:
realizan sus actividades. Adicionalmente, exis-
ten normas internacionales soft law que, si bien A fin de cumplir con su responsabilidad de
es cierto, no son obligatorias, estas vienen respetar los derechos humanos, las empre-
siendo adoptadas para su debido cumplimien- sas deberían contar con políticas y procesos
to por su importante valor legal, y que deben adecuados a su tamaño y circunstancias,
entre ellos: a) Un compromiso de política
ser cumplidas por las compañías. Una de ellas
para cumplir con su responsabilidad de res-
es el respeto de las normas relacionadas con
petar los derechos humanos; b) Un proceso
la responsabilidad social corporative, los es-
de diligencia debida en materia de derechos
tándares de debida diligencia y las normas de
humanos para identificar, prevenir, mitigar
la Corporación Financiera Internacional (IFC y dar cuenta de la forma en que abordan
sus siglas en ingles). sus efectos en los derechos humanos; c)
A través de los años han existido diversas Procesos que permitan remediar los efec-
iniciativas, a nivel mundial, para que las empre- tos adversos en los derechos humanos que
sas participen de manera activa en el respeto, causen o a los que contribuyan. (Naciones
protección y cumplimiento de los derechos hu- Unidas-Principios Rectores sobre Negocios
y Derechos Humanos, 2011, p. 16-17)[9].
manos de las comunidades donde desarrollan
sus proyectos de inversión.
El grupo de trabajo sobre empresas y de-
Un ejemplo de estas iniciativas son los rechos humanos, en su nota informativa emiti-
principios rectores sobre negocios y los de- da el 2018, señala el concepto de la debida dili-
rechos humanos de las Naciones Unidas del gencia en derechos humanos, la cual debe ser
2011[8]. Los principios rectores proporciona- entendida como un proceso de gestión conti-
ron, por primera vez, un marco con un reco- nua del riesgo que una empresa razonable y
nocimiento y autoridad mundiales que incor- prudente debe seguir para identificar, prevenir,
pora las obligaciones y responsabilidades de mitigar y dar cuenta de cómo gestiona los im-
los gobiernos y las empresas comerciales para pactos negativos sobre los derechos humanos.

[7]
La DNUDPI va más allá al enfatizar que los procesos de consulta deberían dirigirse a obtener el ‘consen-
timiento libre, previo e informado’ de los pueblos indígenas y reconocer, expresamente, la necesidad de
consentimiento en casos de desplazamiento, almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en
territorios indígenas, y el uso u ocupación de propiedad material e inmaterial y del territorio.

[8]
Principios Directivos sobre los Negocios y los Derechos Humanos: Implementando el Marco «Proteger,
Respetar y Restaurar» de las Naciones Unidas (Informe del Representante Especial del Secretario General
sobre la Cuestión de los Derechos Humanos, las Corporaciones Transnacionales y otros Negocios, John
Ruggie, A/HRC/17/31, 21 de marzo de 2011).

[9]
Principios Rectores sobre los Negocios y los Derechos Humanos: Implementando el Marco «Proteger,
Respetar y Restaurar» de las Naciones Unidas (Informe del Representante Especial del Secretario General
sobre la Cuestión de los Derechos Humanos, las Corporaciones Transnacionales y otros Negocios, John
Ruggie, A/HRC/17/31, 21 de marzo de 2011).

En este sentido, la debida diligencia en miento, la fundición, el refinado y la alea-
derechos humanos incluye cuatro componen- ción, la fabricación o la venta de productos
tes básicos: «la evaluación de impactos reales que contienen minerales originarios de zo-
y potenciales de los derechos humanos; la nas afectadas por conflictos y de alto ries-
integración y acción sobre los resultados; el go; Identificar y evaluar cualquier riesgo
seguimiento de las respuestas; y la comunica- real o potencial mediante la evaluación de
ción sobre cómo se gestionan los impactos» las circunstancias fácticas en relación con
(Naciones Unidas-Grupo de trabajo sobre em- los estándares establecidos en la política
presa y derechos humanos, 2018, p. 1). de la cadena de suministro de la empresa
(consulte la Política Modelo de Cadena de
Para una aplicación eficaz de estos prin- Suministro, Anexo II); Prevenir o mitigar los
cipios se creó el Marco para el Informe de los riesgos identificados mediante la adopción
Principios Rectores de las Naciones Unidas. Es e implementación de un plan de gestión de
la primera guía integral para que las empresas riesgos. Esto puede resultar en una decisión
informen sobre cuestiones de derechos huma- de continuar el comercio durante todo el cur-
nos en virtud de su responsabilidad de respe- so de los esfuerzos de mitigación de riesgos,
tar los derechos humanos. suspender temporalmente el comercio mien-
Cabe mencionar que existen otras iniciati- tras se persigue la mitigación de riesgos en
vas que también van en la misma línea que las curso, o desvincularse con un proveedor, ya
Naciones Unidas. Nos referimos a la Guía de sea después de intentos fallidos de mitiga-
la Debida Diligencia de la Organización para ción o cuando la empresa considere que la
la Cooperación y el Desarrollo Económico mitigación no es factible o los riesgos son
inaceptables. (OCDE, 2016, p. 1)
(OCDE) para cadenas de suministro responsa-
bles de minerales de zonas afectadas por con-
Establecidas estas obligaciones exigibles
flictos y de alto riesgo. En ella se señala que:
tanto al Estado, a través de normas nacionales
La debida diligencia también puede ayudar e internacionales, como a los inversionistas, a
a las empresas a garantizar que respetan el través de las obligaciones de debida diligencia,
derecho internacional y cumplir con las le- debemos resaltar que existen algunos derechos
yes nacionales, incluidas las que regulan el de las comunidades indígenas relacionados
comercio ilícito de minerales al igual que las con el ámbito de la inversión pública extranjera.
sanciones de las Naciones Unidas. La de- Están involucrados, de manera directa, cuan-
bida diligencia basada en riesgos se refiere do se desarrolla un proyecto de inversión en el
a los pasos que las empresas deben tomar Perú. Los derechos en mención son el derecho
para identificar y hacer frente a los riesgos a la consulta previa, el derecho a la lengua ma-
reales o potenciales con el fin de prevenir o terna y el derecho a la educación.
mitigar sus consecuencias nocivas relacio-
nadas con sus actividades o decisiones de a. Derecho a la consulta previa
abastecimiento. (OECD, 2016, p. 12)
El derecho a la Consulta Previa e Informa-
Asimismo, en la p. 14 señala que, en la da (CLPI) consiste en la obligación que tienen
práctica, la diligencia debida se estructura en los Estados, de buscar el consentimiento de
torno a los pasos que las empresas deben to- los pueblos indígenas respecto a leyes, políti-
mar para: cas o decisiones administrativas que pueden
afectar sus derechos colectivos. Este derecho
Identificar las circunstancias fácticas invo- está reconocido en nuestra Constitución (Capí-
lucradas en la extracción, el transporte, la tulo IV, artículo 89) y en otras normas naciona-
manipulación, el comercio, el procesales e internacionales.

En el ámbito nacional tenemos la Ley de está obligado a llevar un proceso de consulta

consulta previa a los pueblos indígenas u origi- previa, acorde a lo establecido por los marcos
narios del 2011 (Ley 29785) y su Reglamento normativos internacionales. No será necesario
(DS 001-2012-MC) así como, también, la juris- el consentimiento si no se trata de un proyecto
prudencia del Tribunal Constitucional. Por tan- a gran escala, como lo ha señalado la jurispru-
to, podemos afirmar que no solo es un derecho dencia de la Corte Interamericana en el caso
procedimental, sino que constituye un derecho Saramaka y Suriname: «El consentimiento es
fundamental para que los pueblos indígenas necesario en los casos de proyectos de inver-
puedan ejercer sus derechos (Ramos, 2022). sión o desarrollo a gran escala que tendrían un
Este derecho se ha regulado con un es- impacto importante en una gran parte de su te-
tándar mucho más débil, denominado Con- rritorio» (Merino, 2018, p. 8).
sulta Previa, el cual, como regla general, «no Sin embargo, de tratarse de un proyecto
requiere obtener el consentimiento de los a gran escala, sí sería necesario el consen-
pueblos indígenas sino es solo una consulta» timiento de la comunidad indígena, ya que
(Merino, 2018, p. 1). Por ello, la «Corte Intera- la mayoría de estos proyectos de inversión
mericana de Derechos Humanos señala que suelen causar impactos importantes en las
en algunos casos la consulta previa no es su- comunidades indígenas. Es ahí donde el Es-
ficiente, además se requiere la obtención del tado peruano debe cumplir sus obligaciones
consentimiento libre e informado de los pue- nacionales e internacionales y, del mismo
blos en toda decisión que les pueda afectar, modo, las empresas encargadas del desarro-
modificar, perjudicar los derechos de propie- llo del proyecto de inversión.
dad indígenas» (Carhuatocto, 2022, p. 57).
Pongamos un ejemplo, si el Estado
En el ámbito internacional, la protección aprueba una medida administrative sobre el
de este derecho fue reconocida por primera analisis del impacto Ambiental y por tanto este
vez en el Convenio 169 (C169) de la Organi- genere una consulta previa sobre dicha medi-
zación Internacional del Trabajo (art. 6.1.a y da ya «que puede ocasionar un determinado
15)[10]. También, en la Declaración de las Na- proyecto, tomando en cuenta que estos estu-
ciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos
dios de impacto ambiental tienen información
Indígenas (DNUDPI, art. 19 y 32)[11], la Decla-
relevante y suficiente sobre los impactos am-
ración Americana sobre los Derechos de los
bientales y sociales que generará el proyecto»
Pueblos Indígenas u Originarios (Art. 19 y 32)
(Carhuatocto, 2022, p. 62), y que son parte de
y fue analizado en la jurisprudencia de la Corte
las obligaciones internacionales que el Perú
Interamericana de Derechos Humanos.
debe cumplir respecto a las comunidades indí-
En este sentido, cuando en el Perú se genas, dicha medida sería legítima ya que se-
lleva adelante una inversión extranjera dentro ría adoptada dentro del poder regulatorio del
del territorio de un pueblo indígena, el Estado Estado. Sin embargo, si dicha medida adminis-

[10]
El C169 señala que la consulta previa e informada es un derecho de los pueblos indígenas a ser consulta-
dos antes de la aprobación de cualquier medida que afecte sus derechos colectivos. Según el Convenio,
en general, solo es necesario consultar y no obtener el consentimiento (con la excepción del caso de los
desplazamientos fuera de su territorio).

[11]
La DNUDPI va más allá al enfatizar que los procesos de consulta deberían dirigirse a obtener el ‘consenti-
miento libre, previo e informado’ de los pueblos indígenas,47 y reconocer expresamente la necesidad de
consentimiento en casos de desplazamiento, almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en
territorios indígenas, y el uso u ocupación de propiedad material e inmaterial y del territorio.

trativa no se da respetando un marco legal pre- no deja de notarse una tensión dentro de las
visto por un tratado o un acuerdo comercial, mismas comunidades sobre el uso o no de su
es decir que esta medida pueda ser arbitraria lengua. Esto, a veces, porque para algunos pa-
e injustificada y por tanto esto podría generar dres de familia, usar la lengua materna es sinó-
perdidas económicas millonarias por parte del nimo de atraso, pobreza, ignorancia, aunque
inversionista, en este context, esta medida po- para otros es sinónimo de existencia, supervi-
dría ser considerada una expropiación indirec- vencia, de diferenciación. Hablar una lengua
ta al inversionista, por parte de un tribunal de indígena, entonces, en las opiniones de algu-
arbitraje internacional. nos adultos, está asociada a sociedades poco
avanzadas, primitivas, inferiores frente a las
b. Derecho a lengua materna sociedades que tienen escritura (Pino, 2015).
Existe un número significativo de inver- Entonces, el derecho a la lengua mater-
siones privadas en el Perú, las cuales están na implicaría, para el Estado la obligación de
instaladas en los territorios de alguna comu- promover el desarrollo integral de las comuni-
nidad campesina, pueblo originario o en ais- dades indígenas, no solo ofreciendo recursos
lamiento voluntario. Por ejemplo, tenemos el financieros, materiales, sino involucrándose en
caso de la unidad minera de Las Bambas en la integración, la construcción de la identidad,
Apurímac; el gas de Camisea en Cusco y el el fortalecimiento y la valoración de la lengua
petróleo en Loreto. originaria como parte de sus compromisos.
En el caso de proyectos que se vayan Así lo expresan algunas leyes nacionales
a realizar en pueblos indígenas u originarios (la Constitución Política del Perú, 1993; la Ley
donde el castellano no es la lengua materna, el N.° 29735 que regula el uso, la preservación, el
Estado está obligado a realizar el proceso de desarrollo, la recuperación, el fomento y la difu-
la consulta previa «conforme a procedimien- sión de las lenguas originarias; el Decreto Su-
tos apropiados y adecuados, a través de sus premo N.° 002-2015-MC, que crea el Registro
instituciones representativas, garantizando a Nacional de Intérpretes y Traductores de Len-
los miembros de la comunidad, que puedan guas Indígenas u Originarias del Ministerio de
comprender y hacerse comprender, en los pro- Cultura) e internacionales (el Convenio 169 de
cedimientos legales, facilitándoles intérpretes la Organización Internacional del Trabajo sobre
y medios eficaces» (Carhuatocto, 2022, p. 61). los pueblos indígenas y tribales por el Art. 1 y
Es decir, que en aquellas comunidades donde 2; la Declaración de las Naciones Unidas sobre
el español no es la lengua predominante, el Es- los derechos de los pueblos indígenas (Art. 2,
tado debe asegurar que el proceso de consulta 11, 12, 14 y 16); la Declaración Americana so-
previa sea entendible para las comunidades in- bre los Derechos de los Pueblos Indígenas u
dígenas, de esta manera sería una obligación Originarios (Art. 14), etc.)
brindarles intérpretes o buscar personas que
hablen en su lengua materna. c. Derecho a la educación indígena
Cabe agregar que si bien las leyes fomen- Hablar de educación indígena[12] en el Perú
tan que las poblaciones originarias sean escu- podría ser otra fuente de tensión entre los diver-
chadas y se expresen en su lengua materna, sos actores sociales, políticos, económicos, cul-

[12]
De acuerdo con el Censo de Población y Vivienda del año 2017, se identificó que, de los 55 pueblos indíge-
nas, 51 son amazónicos y 4 andinos. En cuanto a las lenguas originarias, de los 33 millones de personas,
el 16.3 % tiene como lengua materna el Quechua; el 1.7%, el Aimara; el 0.8% alguna lengua amazónica y el
resto (82.6 %) el Castellano.

turales y educativos, a pesar de los convenios inversión, depreciando fuertemente su valor

y acuerdos nacionales e internacionales en ma- económico, incluso sin una toma directa de
teria educativa (el Convenio 169 de la Organi- propiedad. Esto es diferente a la expropiación
zación Internacional del Trabajo sobre Pueblos directa que significa una transferencia legal
Indígenas y Tribales en Países Independientes, obligatoria del título de propiedad o su confis-
1989; la Declaración de las Naciones Unidas cación física total. Normalmente, la expropia-
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ción beneficia al propio Estado o a un tercero
2007; la Declaración Americana sobre los Dere- obligado por el Estado.
chos de los Pueblos Indígenas, 2016). La expropiación indirecta se ha convertido
Por un lado, existen marcos normativos en un aspecto determinante del poder regulato-
nacionales e internacionales que velan por la rio de un Estado (Tietje, 2014) ya que, al poner-
educación indígena aunque, en algunos canos en un escenario en el que el Estado adopta
sos, el Estado se ha visto limitado para dotar una medida regulatoria con un interés público,
de recursos humanos, materiales y financie- esta medida no debería ser considerada como
ros en suficiencia para implementar, acom- una expropiación indirecta. Por ello, a pesar de
pañar y evaluar los planes y programas de que muchos tratados no contengan estipulacio-
la Educación Intercultural y Bilingüe (Ley N.° nes del poder regulatorio de un Estado, todos
27818, Ley para la Educación Bilingüe Inter- tienen un estándar de expropiación indirecta.
cultural (2002); la Ley General de Educación Según el Ministerio de Economía de Finan-
N.° 28064; el Plan Nacional de Educación In- zas, en el 2022, el Perú ha firmado Acuerdos
tercultural Bilingüe al 2021). Bilaterales de Inversión con 34 países propor-
cionando diferentes estándares de protección
3. El poder regulatorio en TBIs firmados por a los inversionistas: Australia, China, Corea,
el Perú. Análisis de los términos de expro- Malasia, Singapur, Tailandia, Japón, Canadá,
piación indirecta Estados Unidos, Cuba, El Salvador, Argentina,
Como hemos afirmado en el punto 1, el Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Paraguay,
poder regulatorio de un Estado no está de- Venezuela, Alemania, Bélgica y Luxemburgo,
sarrollado en tratados firmados antes del año Dinamarca, España, Finlandia, Francia, Ho-
2000 de manera explícita, pero sí existe un landa, Italia, Noruega, Portugal, Reino Unido,
reconocimiento de este poder de manera im- República Checa, Rumania, Suecia, Suiza (Mi-
plícita. Esto ha hecho que muchos tribunales nisterio de Economía, 2021).
internacionales de arbitraje analicen el poder El primer tratado bilateral de inversión de
regulatorio del Estado al considerar los están- Perú fue con Tailandia, en el año 1991. Dicho
dares de protección relacionados a la expro- tratado no señala el poder regulatorio del Es-
piación indirecta y el trato justo y equitativo, en tado expresamente. Sin embargo, sí consigna
la mayoría de casos[13]. Para efectos de este el concepto de expropiación indirecta. El texto
análisis, solo nos referiremos al estándar de del tratado se puede encontrar en la página de
expropiación indirecta. Dicho estandar de ex- la Naciones Unidas (UNCTAD). En dicho trata-
propiación indirecta ocurre cuando un estado do, el Artículo 6, relacionado a Expropiación y
toma el control efectivo de, o interfiere de otra Compensación por Pérdidas, señala en su in-
manera con el uso, disfrute o beneficio de, una ciso 1(a) lo siguiente:

[13]
Ver los casos de Philip Morris v. Uruguay, Saluka v. Czech Republic, Chemtura v. Canada, Marfin v. Cyprus
y en el contexto peruano tenemos el caso Bear Creek Mining v. Peru.

En cualquier caso, cuando las inversiones de En el caso de la República del Perú, el tér-
una nacional o sociedad de una Parte Con- mino «propósito público», que se utiliza en el ar-
tratante fueren sometidas, directa o indirecta- tículo 13, es un término utilizado en los acuerdos
mente, a cualquier medida de expropiación, internacionales y puede expresarse en el dere-
el nacional o la sociedad comprometida go- cho interno peruano utilizando términos diferen-
zará en el territorio de la otra Parte Contratan- tes, como «necesidad pública» o «seguridad na-
te un trato justo y equitativo en relación a cual- cional». (UNCTAD- Anexo III)
quier medida al respecto. Ninguna medida de
este tipo será llevada a cabo excepto con El contenido de este anexo es muy in-
fines públicos y contra el pago de indem- teresante ya que muchos tratados bilatera-
nización. Tal indemnización será adecuada, les firmados por el Perú antes del 2008 no
efectivamente realizable, hecha sin demo- hacen referencia al término interés público,
ra y libremente transferible en monedas de sino a necesidad pública o seguridad nacio-
libre convertibilidad. (UNCTAD, 2022, p. 3) nal (Perú-Ecuador BIT, 1999). Esos términos
implican que el Estado estaría autorizado a
Similarmente a este lenguaje del tratado adoptar medidas que podrían ser conside-
Perú - Tailandia, se han firmado otros tratados radas como expropiaciones, pero por estar
hasta el año 2006 sin hacer reconocimiento dentro de esta categoría, no deberían ser
del poder regulatorio de un Estado de mane- consideradas como tal.
ra explícita.
Este artículo reconoce que el Perú, a pe-
Sin embargo, ya en el tratado de Perú sar de no haber usado el término Interés Pú-
- Canadá del 2006 podemos ver que en su blico en algunos tratados previos al 2008, sí
anexo B.13.1.C, se establece que las medi- consideró otros términos que podrían hacer
das no discriminatorias de una Parte que es- referencia al interés público.
tán diseñadas y aplicadas para proteger ob-
En cuanto al Anexo IV del referido artícu-
jetivos legítimos de bienestar público, como
lo 13, del tratado entre Perú y Japón, sus inci-
la salud, la seguridad y el medio ambiente,
sos a), b) y c) señalan lo siguiente: el inciso a)
no constituyen expropiación indirecta, reco-
explica que estamos ante una expropiación
nociendo, de manera implícita, el poder regu-
indirecta cuando una de las partes adopta
latorio que tiene el Estado.
medidas o una serie de medidas que tienen
El último tratado bilateral de inversión de un efecto equivalente a una expropiación di-
Perú fue con Japón, en el año de 2008. En este recta, sin la transferencia formal de título o in-
tratado tampoco se hace referencia al poder re- cautación absoluta.
gulatorio del Estado de manera expresa. Pese
El inciso b) señala cuáles serían los facto-
a ello, este tratado ya da unos pasos adelante
res para tomar en consideración si una acción
en cuanto a la modernización del concepto de
es considerada como una expropiación indi-
expropiación indirecta en su artículo 13, ya que
recta. Dichos factores son:
crea dos anexos (el III y IV) para un mejor en-
tendimiento del estándar de expropiación.
i) el impacto económico de la medida o se-
Por ejemplo, el anexo III, referido al artí- rie de medidas, aunque el hecho de que
culo 13 del tratado entre Perú y Japón, señala tal medida o serie de medidas tiene un
que el término interés público o public purpose efecto desfavorable sobre el valor eco-
(en inglés), también, puede ser entendido de la nómico de las inversiones, por sí solo, no
misma forma usando otras definiciones como establece que se ha producido una expro-
necesidad pública o seguridad nacional. piación indirecta;

ii) la medida en que la medida o serie de me- 4. Potestad del tribunal de arbitraje interna-
didas interfieren con distintos, expectati- cional en la aplicación de normas interna-
vas razonables derivadas de inversiones; cionales para la protección de las comuni-
dades indígenas
iii) la característica de la medida o serie de
medidas, incluyendo si dicha medida o En los últimos años se ha ido discutiendo
serie de medidas son discriminatorias. si existe o no una fragmentación del derecho
(TBI Peru-Japón, UNCTAD, 2022) internacional o si existe la posibilidad de una
integración sistémica del derecho internacional
Por último, el inciso c) señala que las me- (Dupuy, 2009, p. 45).
didas no discriminatorias de una Parte Contra-
Es potestad de los tribunales arbitrales in-
tante que estén concebidas y aplicadas para
ternacionales, a través de sus laudos, generar
proteger los objetivos legítimos de bienestar
una armonía de interpretación del derecho in-
público enunciados en el párrafo 1 del Artículo
ternacional ya que existen normas internacio-
19 no constituyan expropiación indirecta.
nales que permiten dicho fin. Un claro ejemplo
Asimismo, el Anexo IV agrega una nota son el uso de los artículos 31 de la Conven-
que señala que el párrafo 1 del artículo 19 in- ción de Viena y el artículo 38 del Estatuto de
cluye medidas para proteger el medio ambien- la Corte Internacional de Justicia al momento
te (Perú- Japón Anexo IV). de interpretar un tratado bilateral de inversión
De lo antes señalado, podemos concluir (TBI) en una disputa.
que antes del año 2006, todos los TBIs firmados Por un lado, el artículo 31 de la Conven-
por el Perú no señalaban situaciones específi- ción de Viena señala que un tratado deberá
cas o no brindaban mayores alcances de cómo interpretarse de buena fe conforme al sentido
debe ser interpretada la expropiación indirecta. corriente que haya de atribuirse a los términos
Lo que sí existe es una clara prohibición a las del tratado en el contexto de estos y teniendo
partes contratantes de expropiar las inversiones en cuenta su objeto y fin. Asimismo, dicho ar-
cuando existan razones de interés público. tículo señala que, junto al contexto, se debe
Por tanto, podemos concluir que, a partir tomar en consideración toda forma pertinente
del 2006, con el tratado Perú-Canadá, el Perú de derecho internacional aplicable en las rela-
ha entrado en la modernización del estándar ciones entre las partes.
de expropiación indirecta con la adición de pá- Por otro lado, el artículo 38 del estatuto de la
rrafos que están incluidos en tratados interna- Corte Internacional de Justicia señala cuáles se-
cionales de inversión recientes. rían las fuentes de derecho que un tribunal debe
aplicar al momento de resolver una controversia
Ante un caso de controversia internacio-
internacional. En dicho artículo se establece que
nal Inversionista-Estado, el tribunal interna-
la costumbre internacional, como prueba de una
cional de arbitraje estaría obligado a aplicar el
práctica generalmente aceptada como derecho,
tratado invocado por las partes. Sin embargo,
es una fuente de derecho internacional.
existe una tendencia a señalar que los tribuna-
les internacionales podrían usar otras normas En un posible contexto, en el que un tri-
internacionales vinculantes para los Estados, bunal internacional deba decidir sobre un caso
como podrían ser las de protección a las co- relacionado a comunidades indígenas y te-
munidades indígenas y las normas relaciona- niendo como base un tratado bilateral de inver-
das a la debida diligencia de los inversionistas sión, dicho tribunal podría referirse al artículo
que, a continuación, desarrollamos. 31 de la Convención de Viena y al artículo 38

del estatuto de la Corte Internacional de Justi- proyectos de inversión, pueden ser considera-
cia e intentar hacer una interpretación integral dos parte de la costumbre internacional.
del derecho internacional.
En ese sentido, nos referimos a la costum-
En cuanto al análisis de las obligaciones bre internacional cuando un número importan-
del Estado en cuestión, el tribunal no solo po- te de sujetos, como serían los Estados, realiza
dría considerar el TBI, sino que, con base en el una misma práctica y la considera como obli-
artículo 31 de la Convención de Viena, podría gatoria, siempre y cuando no sea contraria a
señalar que el instrumento aplicable en la dispu- normas de jus cogens. Una vez que la práctica
ta (nos referimos al TBI) ha sido firmado dentro se consolida como norma consuetudinaria, ge-
de un contexto que engloba otras obligaciones nera efectos a todos los sujetos de la comuni-
internacionales plasmadas en otros tratados vin- dad internacional (Cárdenas & Casallas, 2015).
culantes entre los Estados contratantes. Para determinar que los estándares de debida
Es decir, podría aplicar normas vinculantes diligencia son parte de la costumbre interna-
o hard law, como son el Convenio 169 de la OIT cional, el tribunal debe probar que existen dos
sobre los pueblos indígenas, la Declaración de elementos que se deben cumplir como son,
las Naciones Unidas sobre los Derechos de los por un lado, una práctica estatal y, por otro,
Pueblos Indígenas, la Declaración Americana una opinio juris.
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. En cuanto a la práctica estatal, será labor
Asimismo, podría considerar otras normas del tribunal arbitral internacional realizar un
nacionales que son de obligatorio cumplimien- análisis de cuánto está avanzando la práctica
to para el Estado respecto a las comunidades estatal para señalar que los estándares de de-
indígenas, como son la Ley N.° 29735 (Ley que bida diligencia son parte ya de la costumbre
regula el uso, preservación, desarrollo, recupe- internacional. Esta práctica estatal se puede
ración, fomento y difusión de las lenguas origi- ver en la normativización de los estándares
narias del Perú), la Ley N.° 24656 (Ley general de debida diligencia. Existen ejemplos claros
de Comunidades Campesinas), Ley N.° 29785 que muestran un avance en este camino, ta-
del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos les como la ley de debida diligencia corporati-
Indígenas u Originarios y la Ley N.° 28736 (Ley va en las cadenas de suministro de Alemania
para la protección de pueblos indígenas u ori- (2021)[14], la ley de debida diligencia corpora-
ginarios en situación de aislamiento y situación tiva y responsabilidad corporativa de la Co-
de contacto inicial). munidad Europea (2021)[15] y la ley de debida
diligencia en materia de trabajo infantil de los
En cuanto a las obligaciones del inversio-
nista con las comunidades indígenas, el tribu- Países Bajos (2022)[16].
nal podría aplicar el artículo 38 del estatuto de En cuanto a la opinio juris, será el tribunal
la Corte Internacional de Justicia y sostener quien analice si existe o no una creencia genera-
que los estándares de debida diligencia, que lizada en la comunidad internacional de que los
deben seguir los inversores al desarrollar sus estándares de debida diligencia, conocidos aún

[14]
Revisar el link para mayor información: https://www.bgbl.de/xaver/bgbl/start.xav?startbk=Bundesanzei-
ger_BGBl&jumpTo=bgbl121s2959.pdf#__bgbl__%2F%2F*%5B%40attr_id%3D%27bgbl121s2959.pd-
f%27%5D__1655432494615

[15]
Revisar el link para mayor información: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2021-0073_
EN.html#title1

[16]
Revisar el link para mayor información: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stb-2019-401.html

como soft law por no ser jurídicamente vinculan- Las medidas adoptadas relacionadas a la
tes, recogen y codifican normas de costumbre protección de los derechos de los pueblos indí-
internacional (Cárdenas & Casallas, 2015). genas están relacionadas con el poder regula-
torio del Estado. Dicho poder ha sido vinculado
CONCLUSIONES con el análisis de los estándares de protección
internacional como son el trato justo y equitati-
El poder regulatorio del Estado en el marco vo y la expropiación indirecta.
de instrumentos internacionales ha sido materia
de estudio en los últimos años y es clave para En cuanto a la expropiación indirecta, los
el desarrollo de la soberanía de los Estados y la inversionistas sostienen que una medida adop-
protección de las comunidades indígenas. tada por parte del Estado que afecte los dere-
chos de los inversionistas puede ser conside-
El desarrollo de este concepto a través rada como una expropiación indirecta. Por su
de los anexos de los tratados da más luces parte, los Estados alegan que dichas medidas
a la hora de analizar las medidas regulatorias han sido adoptadas con fines de interés públi-
adoptadas por parte de un Estado, como son co y, por tanto, no pueden ser expropiaciones
los actos administrativos relacionados al im- indirectas. Ante estas alegaciones, el tribunal
pacto ambiental y la consulta previa. está obligado hacer un análisis del derecho
Dichas medidas regulatorias, muchas ve- aplicable que, en la controversia, viene a ser el
ces, pueden afectar los derechos de los inver- tratado bilateral de inversión (TBI).
sionistas. Es en este contexto que los inversio- Muchos de estos tratados no contienen
nistas presentan sus reclamos ante tribunales alcances de cómo deben interpretarse las cláu-
internacionales y ponen en disputa los actos sulas de expropiación indirecta cuando existen
regulatorios de un Estado. razones de interés público. Sin embargo, los
Es importante que dentro del análisis de tratados modernos señalan qué medidas del
un tribunal internacional de arbitraje se tome Estado no deberían ser consideradas expro-
en cuenta, no sólo las obligaciones de los Es- piaciones indirectas, entre ellas las medidas de
tados, sino también las obligaciones de otros protección al medio ambiente.
entes involucrados en el desarrollo de los pro- Asimismo, el tribunal arbitral, también,
yectos de inversión, como son los inversionis- podría considerar dentro de su razonamiento
tas y las comunidades indígenas. otras normas internacionales para la protec-
En ese sentido, el tribunal internacional ción de las comunidades indígenas, especial-
deberá evaluar si el Estado ha cumplido tanto mente las normas relacionadas a la consulta
sus obligaciones nacionales e internacionales previa, la lengua, la educación y los estándares
y si los inversionistas han respetado aquellos de debida diligencia.
principios internacionales relacionados con Si bien es cierto que existen normas de
su responsabilidad social corporativa. Dichos obligatorio cumplimiento por parte de los Esta-
principios son los estándares de debida dili- dos, también, existen otras normas que no son
gencia, que apoyan a los inversionistas a ga- de obligatorio cumplimiento para los inversio-
rantizar el respeto del derecho internacional, nistas, pero que a través de una interpretación
el cumplimiento de las leyes nacionales y los integral del derecho internacional y haciendo
pasos que dan para evitar posibles riesgos en un análisis del artículo 31 de la Convención de
su inversión, principalmente, los relacionados Viena y el artículo 38 del estatuto de la Corte
al derecho a la consulta previa, la lengua ma- Internacional de Justicia, el tribunal podría con-
terna y la educación. siderarlos dentro de su razonamiento.

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DERECHO DE LAS
CONTRATACIONES DEL ESTADO

Los dispute boards en el ámbito de los contratos administrativos de infraestructura pública

[pp. 47-65]
Los Dispute Boards en el ámbito de los contratos

administrativos de infraestructura pública:
principales alcances, análisis comparado y enfoque
de su regulación en el ordenamiento peruano
Dispute Boards in the field of administrative public
infrastructure contracts: main scope, comparative analysis
and approach to its regulation in the Peruvian Legal System
Diego Fernando García Vizcarra [* ]
Resumen: Los mecanismos que rigen al contrato público y que lo distinguen como tal
deben garantizar su carácter instrumental, permitiendo su continuidad en aras de ase-
gurar la consecución de su objeto y, con ello, la obtención del resultado esperado. Ello
no es ajeno a los mecanismos de solución de controversias que resulten aplicables, en
particular en los contratos de obras e infraestructura pública, por cuanto las controver-
sias pueden paralizar su ejecución y ocasionar, con ello, tanto costo económico como
en costo social. Así, recogiendo la experiencia de la práctica constructiva internacional,
diversos ordenamientos jurídicos en nuestra región, incluido el ordenamiento peruano,
han encontrado en los Dispute Boards o Juntas de Resolución de Disputas (JRD) un
*
[ ]
Profesor de Contrataciones del Estado de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas (UPC). Máster en Derecho de la Contratación Pública por la Universidad de Castilla-La Mancha
(España). Especialista en Gestión de Contratos Públicos por el Instituto para la Gestión Pública de la Organi-
zación de Estados Americanos (OEA). Especialista en Arbitraje Nacional e Internacional por la Universidad del
Pacífico. Ha sido Asesor de la Presidencia Ejecutiva y de la Dirección de Arbitraje del Organismo Supervisor
de las Contrataciones del Estado (OSCE); así como, asesor en arbitraje de la Gerencia de Promoción de la
Inversión Privada de la Municipalidad Metropolitana de Lima, Gerente de Adquisiciones de Bienes Estratégi-
cos del CEABE del Seguro Social de Salud, Director Ejecutivo de Logística del Instituto Nacional de Salud,
entre otros cargos. Fue Secretario Técnico de la Comisión Legislativa constituida para la implementación
de la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo N.° 1071 que norma el arbitraje. Árbitro y consultor.
Contacto: pcdedgar@upc.edu.pe

Diego Fernando García Vizcarra
esquema idóneo y especial para la solución de las controversias derivadas de la ejecu-

ción de obras públicas, cuyos principales elementos distintivos y su regulación tanto en
el derecho comparado como nacional, serán desarrollados en el presente artículo.
Palabras claves: Dispute Boards, Junta de Resolución de Disputas, obras e infraestruc-
tura pública, contratos estandarizados, contratación pública.
Abstract: The mechanisms that govern the public contract and that distinguish it as such
must guarantee its instrumental nature, allowing its continuity to ensure the achievement
of its object and, with it, the achievement of the expected result. This is not unrelated to
the dispute settlement mechanisms that are applicable, particularly in public infrastruc-
ture contracts since disputes can paralyze their execution and thus cause both econom-
ic and social costs. Thus, collecting the experience of international construction practice,
various legal systems in our region, including the Peruvian legal system, have found in
the Dispute Boards or «Juntas de Resolución de Disputas» (JRD) an ideal and special
scheme for the solution of disputes arising of the execution of public works, whose main
distinctive elements, and their regulation both at the comparative and national law, will
be developed in this article.
Keywords: Dispute Adjudication Board, Dispute Resolution Board, public infrastructure,
standardized contracts, public procurement.
I. INTRODUCCIÓN que permitan el cierre de brechas, los están-

dares de competitividad globales aplicados
Referirnos al «cierre de brechas» como
para el desarrollo (Perrot y Sánchez, 2011),
finalidad del rol estatal en el desarrollo social
como los establecidos por la Organización
y económico de un país supone reconocer la
necesidad intrínseca del Estado de contar con para la Cooperación y el Desarrollo Econó-
las herramientas e instrumentos que permitan micos (OCDE), imponen cada vez una mayor
alcanzar tal fin. El enfoque de brechas estruc- exigencia respecto a infraestructuras no solo
turales asociadas al desarrollo contempla la indispensables para el desarrollo de los sec-
posibilidad de medir e identificar, en función de tores esenciales del país, sino también sobre
indicadores cualitativos y cuantitativos, los obs- aquellas previstas como necesarias para aco-
táculos y limitaciones en las estructuras eco- tar las brechas de desarrollo entre naciones
nómicas, sociales y ambientales que pueden y, con ello, poder generar —en términos de la
frenar el desarrollo sostenible del país (Gaudin globalización económica— verdaderas con-
y Pareyon, 2020). Así, se pueden identificar diciones para la integración. En ese contexto,
brechas estructurales sectoriales, como son los Estados no solo se enfrentan a brechas de
las existentes en el ámbito de la salud, la edu- infraestructura internas sino también a brechas
cación o el transporte, las cuales pueden estar generadas por los estándares internacionales
asociadas a indicadores más específicos como reconocidos para el desarrollo global, siendo
son, por ejemplo, las brechas de calidad en el necesario que aquellos factores contingentes
servicio, las brechas remunerativas, las brechas que puedan comprometer la eficiencia y efica-
de capacidades o las brechas de infraestructura. cia en la ejecución y gestión integral de una
obra o infraestructura pública sean adecuada-
Sobre este último punto, si bien el rol ge-
mente mitigados.
neral de todo Estado está relacionado a la ges-
tión de las necesidades de infraestructura en En el Perú, de acuerdo al Instituto Perua-
el ámbito nacional, sea a través de la adminis- no de Economía (IPE), se estima una brecha
tración directa de obras públicas o mediante la de infraestructura a largo plazo ascendente a
promoción de la ejecución indirecta de obras 110 mil millones de dólares, equivalente al 54

% del PBI del 2020; motivo por el cual, con la convocados bajo el régimen general del TUO
finalidad de dinamizar el gasto público y acotar de la Ley N.° 30225, Ley de Contrataciones del
parte de las brechas existentes, el Estado Pe- Estado y su Reglamento.
ruano aprobó el Plan Nacional de Infraestruc-
Estos indicadores permiten afirmar que
tura y Competitividad (PNIC), a través del cual
el cierre de brechas en infraestructura requie-
se prioriza una cartera de 52 proyectos que
re de un enfoque transversal y para alcanzarlo
representan una inversión de 114 mil millones
resulta necesario reflexionar acerca de cómo
de soles, de los cuales 18 son Asociaciones
el Estado y el sistema jurídico recogen y apli-
Público-Privadas (APP) autofinanciadas, 11
can la noción de «eficiencia» al ámbito de la
APP cofinanciadas, 17 son obras públicas y 6
obra pública en específico. Desde la óptica
proyectos en activos (MEF, 2019). Sin embar-
del proceso de contratación, esta noción está
go, medidas como el PNIC no son suficientes
asociada esencialmente a la maximización del
para optimizar la ejecución de la obra pública
uso de los recursos públicos (Value for Money);
en general y acotar las brechas existentes en
sin embargo, también debe contemplar como
todo el territorio nacional, dado que su enfo-
uno de sus indicadores a la gestión efectiva de
que es segmentado y orientado a proyectos de
las contingencias o conflictos que se susciten
gran envergadura, los que sin duda son impor-
en torno a la ejecución de una infraestructura,
tantes para la dinamización de la economía y
toda vez que las controversias relacionadas a
el cierre de brechas de competitividad global;
los contratos administrativos de obra pública
el cierre de brechas en infraestructura no solo
pueden impactar significativamente en las me-
debe estar pauteado por la cantidad de pro-
tas y objetivos estratégicos a ser alcanzados a
yectos previstos o el nivel de los fondos públi-
través de esa infraestructura. Así, por ejemplo,
cos destinados, sino también por la eficiencia
la demora o paralización en la ejecución de in-
en la ejecución de la obra pública, cualquiera
fraestructura hospitalaria como consecuencia
sea su dimensión o envergadura.
de controversias entre la Entidad Pública y el
Si ampliamos el espectro del cierre de ejecutor, conlleva a que la ciudadanía no cuen-
brechas en infraestructura más allá de instru- te oportunamente con hospitales o estableci-
mentos como el PNIC y consideramos la inci- mientos médicos, representando ello un gran
dencia de la obra pública para la gestión del riesgo para la salud pública y un declive en la
Estado en sus distintos niveles de gobierno, materialización efectiva de políticas públicas
se podrá advertir que, por ejemplo, solo en el sanitarias, lo que —a su vez— se ve reflejado
2021 el Estado Peruano adjudicó más de 24 en un incremento del costo social.
mil millones de soles en obras[1], siendo las En- Desde esa óptica, al igual que ocurre en
tidades del Gobierno Nacional y de Gobiernos el ámbito privado, es menester que los con-
Locales las que más procesos de contratación tratos públicos de obra, indistintamente del
han adjudicado para la ejecución de obras y, esquema de contratación del cual provengan,
además, siendo los sectores de transportes contemplen reglas y mecanismos especiales
y comunicaciones, energía y minas, trabajo y que permitan una adecuada gestión del con-
salud los más dinámicos en términos de ejecu- flicto inter-partes; herramientas más acordes
ción presupuestal en materia de obra pública. con la esencia y alcance de este tipo de con-
Asimismo, el citado reporte indica que más del tratos, cuyo objeto reviste especial interés no
70 % de los procesos adjudicados han sido solo para el Estado sino para la sociedad. En la

[1]
Monto total correspondiente a las contrataciones convocadas bajo todos los regímenes legales. Fuente:
CONOSCE — Reporte al 14 de mayo de 2022.

práctica constructiva internacional, existe una tos de obra bajo el régimen del TUO de la Ley
amplia tipología de contratos de infraestructu- N.° 30225, Ley de Contrataciones del Estado,
ra estandarizados que buscan promover una y aquellos también bajo el Decreto Legislativo
mayor uniformidad en las reglas contractuales N.° 1362, norma que regula la promoción de la
aplicables a la ejecución de proyectos de gran inversión privada mediante asociaciones públi-
envergadura, siendo extensivo al ámbito públi- co-privadas, existiendo notorias diferencias en
co cuando el Estado decide emplear dichos es- el enfoque de cada regulación.
quemas contractuales producto de un proceso
En el presente artículo, se abordarán los
de contratación. Entre las reglas que contienen
principales rasgos del enfoque de la regula-
estos contratos estandarizados, encontramos
ción de los Dispute Boards para la contratación
que la gestión de las controversias se realiza
administrativa de obras en el Perú, pasando re-
a través de mecanismos alternativos como los
vista por la regulación de este mecanismo en
denominados Dispute Boards y el arbitraje, en
algunos ordenamientos extranjeros y, sobre
lugar de someterlas a la jurisdicción ordinaria.
ello, reflexionar sobre sus alcances y dinámica
Los Dispute Boards, conocidos también en nuestro ordenamiento.
como Junta de Resolución de Disputas (JRD),
constituyen un mecanismo novedoso que, jun- II. LOS DISPUTE BOARDS: CARACTERÍSTI-
to a la conciliación y al arbitraje, se vislumbran CAS ESENCIALES Y SU REGULACIÓN EN
como una alternativa eficiente para la gestión y EL DERECHO COMPARADO
solución de controversias derivadas de la eje-
cución de contratos de infraestructura. En el En plano conceptual, se concibe al Dis-
ámbito internacional, instituciones como la In- pute Board o Junta de Resolución de Dispu-
ternational Federation of Consulting Engineers tas (JRD) como un mecanismo alternativo de
(FIDIC), la International Chamber of Commerce solución de controversias que, como tal, tiene
(ICC) o el Banco Mundial han establecido cri- origen o naturaleza esencialmente convencio-
terios y modelos de contratos para obras de nal, sustentado en la autonomía de la voluntad
construcción, entre otros proyectos o materias, de las partes, dado que su aplicación es habi-
a efectos de impulsar este mecanismo con la litada por un acuerdo o pacto entre las partes
finalidad de prevenir el conflicto, recomendar contenido en el contrato de construcción o en
soluciones e incluso resolver controversias que un instrumento independiente adoptado gene-
pudieran surgir de su ejecución (García, 2021). ralmente antes del inicio de la ejecución de la
obra (Hernández, 2022).
Asimismo, diversos Estados han recogido
en sus respectivos ordenamientos el empleo Asimismo, considerando sus particulari-
de este mecanismo para los contratos admi- dades, el Dispute Board como mecanismo al-
nistrativos de infraestructura, ya sean los pro- ternativo de solución de controversias reviste
venientes del esquema APP como de la con- una naturaleza mixta, puesto que si bien pri-
trata regular, algunos acogiendo el modelo de migeniamente puede ser catalogado como un
JRD permanente y otros el modelo específico, mecanismo heterocompositivo (la junta enten-
o estableciendo parámetros para su aplicación dida como tercero ajeno a las partes que tiene
como mecanismo pre-arbitral, mientras otros capacidad para resolver con carácter vinculan-
prevén su aplicación obligatoria para contra- te la controversia), también recoge una lógica
tos con determinadas características. El Perú autocompositiva (cuando son las mismas par-
no ha sido ajeno a la tendencia regulatoria de tes las que resuelven el conflicto existente con
los Dispute Boards y ha recogido en el orde- la asistencia o recomendación de la junta) (Ca-
namiento jurídico disposiciones que habilitan puñay y Ferruzco, 2014); por lo que, se puede
dicho mecanismo, especialmente para contra- afirmar que cuando el Dispute Board cumple

una función consultiva o preventiva del con- En razón de la función o rol que desempe-
flicto, se gestiona la solución de las contro- ñará frente a la gestión del conflicto, sea esta
versias de manera autocompositiva, mientras integral o focalizada, en el ámbito internacional
que dicha gestión será esencialmente hetero- usualmente se pueden encontrar dos tipos de
compositiva cuando la solución del conflicto Dispute Board: el permanente y el específico.
la dictamine la propia junta en ejercicio de El primero implica la presencia del o los miem-
sus competencias. bros de la junta desde el inicio hasta el fin del
proyecto o por un período prolongado, procu-
Respecto a su alcance y ámbito de ac-
rando con ello una gestión integral de los con-
ción, el Dispute Board es reconocido como
flictos que pudiesen suscitarse; mientras que
un órgano consultivo técnico y especializado,
el segundo supone la constitución de la junta
dado que el enfoque del mismo está orientado
para la emisión de una decisión, dictamen o
esencialmente a la prevención de los conflic-
recomendación que solucione una controver-
tos que puedan tener incidencia en el normal
sia específica. En este último caso, la práctica
desarrollo de la ejecución de la obra; no obs-
generalizada también los identifica como Dis-
tante, dependiendo las reglas acogidas por las
pute Board Ad Hoc, aun cuando también se
partes para la junta, ésta puede desempeñar
emplea dicha denominación para diferenciar el
un rol resolutivo respecto a las controversias
tratamiento que puede recibir la administración
generadas. Para tal efecto, el Dispute Board de la junta cuando es realizada por sí misma
puede estar integrado por una o más perso- y no por un centro especializado (cuyo caso
nas denominadas panelistas o adjudicadores, se refiere a la administración institucional de la
quienes tienen la obligación de conocer física y junta), (Guzmán-Barrón, 2014).
documentalmente el proyecto de construcción
durante el tiempo de su ejecución, y en base Los rasgos distintivos de los Dispute
a las solicitudes expresas de las partes con- Boards referidos en los párrafos preceden-
tratantes y a las reglas escogidas por la junta, tes, son el resultado de un proceso formativo
deben absolver consultas de manera formal marcado por la necesidad de implementar un
o informal, emitir recomendaciones y/o emi- mecanismo especial, que no solo se ajuste a
tir dictamen decisorio que permita resolver la las particularidades del contrato de infraestruc-
controversia durante la ejecución del proyecto tura, sino que resulte efectivo y eficiente para
la gestión de las contingencias y conflictos de-
con el objetivo de que el proyecto continúe con
rivados de la ejecución de los mismo, permi-
dicha discrepancia resuelta (Hernández, 2014).
tiendo tanto la prevención de las controversias
Bajo los rasgos característicos antes se- como la resolución de las mismas, sin detener
ñalados, que son inherentes al esquema del o paralizar la ejecución de la obra. Y es que la
Dispute Board, según WALD se han delimitado jurisdicción ordinaria, por sus propias limitacio-
tres tipos de juntas en el ámbito de la práctica nes y dinámica procesal, no garantiza la celeri-
constructiva internacional: i) El «Dispute Review dad, efectividad y especialidad que requiere la
Board», también denominado «Dispute Reso- resolución de controversias en materia de in-
lution Board» (en sus siglas, DRB), que emite fraestructura o ingeniería, las que pueden tener
recomendaciones las cuales se hacen firme tanto un cariz contractual (interpretación o apli-
cuando no ocurre desacuerdos; ii) El «Dispute cación de cláusulas, incumplimiento de plazos
Adjudication Board» (en sus siglas, DAB), que o penalidades) como técnico (aplicación de
emite decisiones vinculantes y de obligatorio estándares de ingeniería, normas técnicas de
de cumplimiento; y iii) Los «Combined Dispute construcción, etc.). Incluso, el arbitraje ha de-
Boards», los cuales emiten tanto recomenda- jado de ser un mecanismo atractivo para los
ciones y como decisiones que permiten resol- contratos de ingeniería; a pesar de ser más
ver las controversias (Wald, 2005). célere y especializado que la justicia ordinaria,

en la práctica los arbitrajes en obras se han tor- el cual el grupo de expertos se encontraba en
nado lentos, complejos y, en algunos casos, aptitud de emitir decisiones que vinculantes
onerosos en términos de oportunidad y costos para las partes para resolver los conflictos y no
procesales por las diligencias especiales que solo recomendaciones. Debido al éxito del mo-
los árbitros ordenan para que profesionales delo, para el año de 1996 Inglaterra ya contaba
técnicos (peritos) pueda dictaminar aspectos con una ley que obligaba a usar este mecanis-
que trascienden el plano de lo estrictamente mo en proyectos públicos de vivienda.
legal y que merece igual valoración en la reso- En América Latina, la experiencia del Ban-
lución del conflicto. co Mundial es especialmente importante para
En ese contexto, la consolidación de la la historia de los Dispute Boards, remontándo-
aplicación de los Dispute Boards o Juntas de se a la construcción de la hidroeléctrica El Ca-
Resolución de Controversias no habría sido jón en Honduras, en la década del 80, cuando,
posible sin el acogimiento del mecanismo por primera vez en su historia el Banco reco-
en instrumentos orientadores de la práctica mendó la adopción de un modelo de Junta de
constructiva internacional, por parte de orga- Resolución de Controversias en un contrato,
nismos, instituciones o gremios organizados, lo que se dio de manera exitosa (Jiménez y
que no solo han promovido su aplicación a Caivano, 2007). A partir de entonces, el Banco
contratos del ámbito privado (como es el caso Mundial ha consolidado la aplicabilidad de los
de las reglas internacionales desarrolladas por Dispute Boards para muchos de los proyectos
la International Chamber of Commerce (ICC) y que financia, en observancia a determinadas
la International Federation of Consulting Engi- categorías de precio.
neers (FIDIC), esta última a través de esque- Como se desprende de los antecedentes,
mas contractuales modelo como es el caso del el acogimiento de los Dispute Boards no se li-
New Engineering Contract o conocido también mita al ámbito de instrumentos guía u orienta-
como contrato NEC) sino también a contratos dores o de lineamientos de organismos o insti-
públicos. Con la experiencia de su aplicación tuciones internacionales, sino que también se
en la práctica constructiva y su impacto en la extiende al ámbito de la regulación positiva,
gestión eficiente de conflictos, este mecanismo puesto que muchos Estados han habilitado la
pudo ser replicado en el ámbito público y reco- aplicabilidad del mecanismo a través de dispo-
gido incluso a nivel de regulación positiva. siciones legales de orden público, sobre todo
en relación a los contratos administrativos de
En la década del 70, en Estados Unidos
infraestructura; no obstante, la regulación de
se constituyó el primer Dispute Board para in-
los Dispute Boards adquiere matices según
tervenir en la ejecución del proyecto de cons-
el ordenamiento que se trate, puesto que en
trucción del Túnel Eisenhower en el Estado de
algunos se preserva su naturaleza primigenia-
Colorado, el cual tenía por finalidad conformar,
mente convencional, mientras que en otros se
de común acuerdo entre las partes contratan-
establece su aplicación imperativa bajo deter-
tes, un panel de expertos que estuvieran dis-
minadas condiciones. Pasemos revista a algu-
ponibles durante la ejecución de la obra, emi-
nas regulaciones comparadas de Latinoaméri-
tiendo recomendaciones a las partes a raíz de ca y a los contextos en las que emanan, para
cualquier controversia que pudiera suscitarse; fines ilustrativos:
ello dio lugar al modelo conocido como Dis-
pute Review Board o Dispute Recommendation
Board, por la naturaleza eminentemente con- a) Chile
sultiva de sus funciones (Jiménez & Caivano, Para los contratos de concesiones de
2007). Por su parte, en Reino Unido se creó el obras públicas, la competencia de los Dispu-
denominado Dispute Adjudication Board, bajo te Boards ha sido establecida en la Ley N.°

20.410, su Reglamento y sus respectivas mo- experiencias positivas en sectores como el ex-
dificatorias. La norma en mención introduce al tractivo y energético, alcanzando un mayor de-
esquema de la ejecución de las concesiones sarrollo en el ámbito de construcción local. Es
de obras públicas un mecanismo pre-arbi- así que, importantes instituciones y gremios,
tral para poder resolver las controversias que como la Cámara de Chilena de Construcción
derivasen de dichos contratos de concesión. y el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cá-
Inicialmente, la legislación refería a un órgano mara de Comercio de Santiago, han realizado
llamado «Comisión Conciliadora»; pero, en el esfuerzos en conjunto para promover una ma-
2010, esta se eliminó y fue reemplazada por el yor cultura sobre las ventajas de los Disputes
denominado «Panel Técnico» que recoge en Boards para contratos de construcción y con
esencia la fórmula del Dispute Board. ello mitigar el impacto de las contiendas con-
tractuales que pueden suscitarse. Al respecto,
El gobierno chileno optó por modificar la
según Radovic (2011), en los últimos 50 años
Ley N.° 20.410 con la finalidad de perfeccionar
los contratos de construcción en Chile han
la solución a las controversias, ya que las comi-
exhibido altos índices de enfrentamientos, ge-
siones conciliadoras no tenían un buen resul-
nerando que los proyectos que deberían rea-
tado en la práctica y tomaban decisiones que
lizarse con estabilidad terminan exponiendo
muchas veces eran difíciles prever, en especial
problemas de calidad y retraso, transformán-
para el Ministerio de Obras Públicas. Por ello,
dose el sector construcción en lo que la doctri-
el gobierno lo reemplazó por el denominado
na ha denominado una «sociedad adversarial»;
«Panel Técnico», aplicándose con éxito contra-
por lo que, como ocurre en muchos países de
tos de inversión en infraestructura de gran en-
la región, los altos niveles de conflictividad es-
vergadura como es el caso de la construcción
tán generando altos costos transaccionales
del Proyecto Hidroeléctrico Chacayes, en el
para el sector, ya que los proyectos están ter-
que se invirtió 275 millones de dólares (Figue-
minando de ser construidos de manera tardía y
roa, 2014), y también en contratos civiles para
a mayores costos que los planificados.
la minería de cobre.
En ese contexto, si bien Chile ha dado
Conforme comenta Figueroa, la fórmula
importantes pasos por instaurar una mayor
del «Panel Técnico» —que en la realidad es un
conciencia sobre la aplicabilidad los Disputes
Dispute Boards— contempla la función de ab-
Boards, la efectividad de los esfuerzos, inclui-
solver las consultas y resolver las discrepancias
dos los del Gobierno, radica en la generación
entre las partes, sean de carácter técnico o eco-
de mayor confianza en torno al mecanismo,
nómico, que se produzcan durante la ejecución
sobre todo respecto a los resultados que éste
del contrato de concesión, bajo la modalidad
ofrece para la prevención del conflicto versus
de recomendaciones (Figueroa, 2014). En ese
los compromisos que para ello requieren asu-
sentido, la experiencia de Chile respecto a la
mir las partes.
habilitación legal de la aplicación de un Dispute
Board en contratos de concesiones de obras
públicas, es una clara demostración que pue- b) Brasil
den perfectamente coexistir los Dispute Boards En relación a los medios alternativos de
con los contratos administrativos y disposicio- solución de controversias, el ordenamiento
nes del Derecho Público, que implican prerro- brasileño recoge de manera implícita la posi-
gativas para el Estado, sin que éstas se vean bilidad de que los Dispute Boards puedan ser
atemperadas o restringidas (Figueroa, 2014). aplicados, a diferencia del tratamiento que ha
Ahora bien, antes de su aplicación a los recibido el arbitraje, el cual cuenta con una
contratos públicos de concesión de obras, en regulación específica a través de la Ley N.°
Chile los Disputes Boards existieron y tuvieron 9.307/96 y sus modificatorias. En ese contexto,

para comprender el alcance de la habilitación resolución de disputas consecuentes o

legal sobre la aplicación de los Dispute Boards, relacionadas al contrato, inclusive el arbi-
en principio resulta fundamental remitirse a Ley traje, a ser realizado en Brasil y en lengua
N.° 8.666/93, que en su artículo 42.5 establece: portuguesa, en los términos de la Ley N.°
9.307, del 23 de setiembre de 1996 (el sub-
Para la realización de obras, prestación de rayado es nuestro).
servicios o adquisición de bienes con recur-
sos provenientes de financiamiento o do- Así como, la Ley N.° 11.079/04 para las
nación oriundos de agencia oficial de coo- Asociaciones Público-Privadas (APP) que en
peración extranjera u organismo financiero su artículo 11 establece:
multilateral del que Brasil forme parte, po-
drán ser admitidas, en la respectiva licitación, El instrumento convocatorio contendrá mi-
las condiciones consecuentes de acuerdos, nuta del contrato, indicará expresamente
protocolos, convenciones o tratados interna- la sumisión de la licitación a las normas de
cionales aprobados por el Congreso Nacio- esta Ley y observará, en lo que tenga cabi-
nal, así como las normas y procedimientos de da, los §§3º y 4º del art. 15, los arts. 18, 19,
aquellas entidades. (Vaz & Gravatá, 2011) y 21 de la Ley n.° 8.987, del 13 de febrero de
1995, pudiendo aún prever: (...) III — el em-
Recogiendo el análisis de Vaz & Gravatá, pleo de los mecanismos privados de resolu-
la Ley N.° 8.666/93 en esencia recoge como ción de disputas, inclusive el arbitraje, a ser
regla general que los contratos administrativos realizado en Brasil y en lengua portuguesa,
brasileños, incluidos los de infraestructura, que en los términos de la Ley n.° 9.307, del 23
se encuentren regidos por las reglas de insti- de setiembre de 1996, para dirimir conflictos
tuciones financiadoras internacionales, puedan consecuentes o relacionados al contrato (el
incorporar —entre otros— los mecanismos de subrayado es nuestro).
solución de controversias que éstos establez-
can como aplicables, tales como ocurre con las En ambos casos, no existe disposición ex-
reglas del Banco Mundial o Banco Internacional presa que se refiera al mecanismo o alguna va-
de Reconstrucción y Desarrollo (BIRD) y el Ban- riante específica del mismo, sólo se deja abierta
co Interamericano de Desarrollo (BID), (2011). la posibilidad de que la Administración Pública
pueda aplicar mecanismos alternativos para la
Así, por ejemplo, si se trata de una obra pública
resolución de las controversias que deriven de
financiada por el Banco Mundial, las condicio-
dichos contratos administrativos; lo cual, con
nes del Procurement of Works podrán ser prac-
el tiempo, ha generado corrientes doctrinales
ticadas y, con ello, la posibilidad de aplicar un
que cuestionan fórmulas abiertas de este tipo
Dispute Boards en caso el contrato administrati-
a la luz del Principio de Legalidad que rige los
vo cuente con un financiamiento mayor de US$
actos del Estado y, por ende, la materialización
10 millones (Banco Mundial, 2016).
de la potestad administrativa (incluyendo la for-
En el caso del ordenamiento brasileño, ma jurídica del contrato administrativo).
otros escenarios en los que de igual manera se
posibilita también la aplicación del mecanismo c) Argentina
del Dispute Board como medio alternativo de
solución de controversias es en el caso de la En Argentina, el Dispute Board es percibi-
Ley N.° 8.987/95 Art. 23-A que regula las con- do como un mecanismo voluntario, su utiliza-
cesiones públicas de la siguiente manera: ción es opcional y, por lo tanto, es concebido
como un mecanismo alternativo al arbitraje re-
El contrato de concesión podrá prever el gulado por la Ley N.° 27449. Conforme desarro-
empleo de mecanismos privados para la lla Jiménez y Caivano, siendo el Dispute Board

un mecanismo eminentemente convencional, Conforme se desprende de la precitada

las normas civiles argentinas han posibilitado Ley, el mecanismo ha sido regulado bajo la
su pacto toda vez que, si las partes en materias óptica de dotar a dichos contratos públicos de
disponibles pueden someterse al arbitraje con una solución rápida las controversias que se
exclusión de la participación de los tribunales puedan suscitar durante su ejecución y, con
judiciales, con mayor razón podrán convenir ello, evitar una judicialización del conflicto inter
alguna de las variantes que esta figura ofrecen, partes. Desde una mirada integral de la regula-
las cuales facultan a terceros a emitir recomen- ción argentina, se puede afirmar que la inser-
daciones que puedan ser vinculantes, como ción del Dispute Board en el marco de los con-
es el caso del mecanismo del arbitraje pericial tratos de Participación Público-Privadas (PPP)
tiene por finalidad proteger el interés público
recogido inicialmente en Código Procesal Civil
relacionado al rol del Estado respecto a la sa-
y Comercial de la Nación, el cual tiene simili-
tisfacción de las necesidades públicas, toda
tudes sustanciales con la esencia del Dispute
vez que una defectuosa gestión del conflicto
Board (2007). En ese orden de ideas, es reco-
puede conllevar a una afectación directa dicho
nocida la posibilidad de pactar el mecanismo interés público.
del Dispute Board por sus características y al-
cances especiales en comparación el arbitraje En ese contexto, a través del Decreto N.°
y sus variables previstas en el ordenamiento ar- 936/2017, se reglamenta el mecanismo bajo
gentino, por ser el único mecanismo que pue- la denominación de «Panel Técnico», preci-
de gestionar la solución de las controversias sándose que los integrantes de esta junta se-
rán seleccionados por las partes hasta por un
sin afectar o paralizar la ejecución de una obra,
periodo de 4 años. Los integrantes deben ser
incluso bajo sometimiento a las disposiciones
profesionales universitarios en ingeniería, cien-
del Reglamento de Dispute Boards de la ICC u
cias económicas y ciencias jurídicas, que se
otros (Jiménez y Caivano, 2007).
encuentren incluidos en el listado de profe-
En el plano del derecho positivo, los Dis- sionales habilitados que a tal efecto llevará la
pute Boards tuvieron su introducción al sistema Subsecretaría de Participación Público-Priva-
jurídico argentino a través de la Ley N.° 27328, da. Asimismo, precisa la norma que dicha lista
Ley de Participación Público Privada, en cuyo se confeccionará previo concurso público de
artículo 9, inciso w, se establece que: antecedentes, el que deberá ser convocado
conjuntamente por la Subsecretaría de Parti-
Los procedimientos y métodos que resul- cipación Público-Privada y la Autoridad Con-
tarán de aplicación para dirimir las contro- vocante de cada Proyecto con la periodicidad
versias de índole técnica, interpretativa o que determine la Subsecretaría de Participa-
patrimonial que puedan suscitarse durante ción Público-Privada.
la ejecución y terminación del contrato. A
estos efectos, podrá constituirse un panel III. EL ENFOQUE DE REGULACIÓN DE LOS
técnico a partir de la entrada en vigencia del DISPUTE BOARDS EN EL ORDENAMIEN-
contrato, integrado por profesionales y/o re- TO JURÍDICO PERUANO
presentantes de universidades nacionales o
extranjeras, en todos los casos, de acredi- La experiencia del Perú en relación a la
tada independencia, imparcialidad, idonei- aplicación de los Dispute Boards en el ámbito
dad y trayectoria nacional e internacional constructivo no es reciente. Al igual que en Chi-
en la materia, el que subsistirá durante todo le, Argentina, Brasil, El Salvador y México, un
el período de ejecución para dilucidar las importante hito para su aplicabilidad radica en
cuestiones de tal naturaleza que se susciten su acogimiento como mecanismo de solución
entre las partes. de controversias en contratos de infraestructu-

ra financiados por entidades cooperantes ex- de Contrataciones del Estado. A continuación,

tranjeras, tales como el Banco Interamericano se desarrollarán los principales antecedentes y
de Desarrollo o el Banco Mundial, como conse- rasgos particulares de cada regulación:
cuencia del empleo de contratos estandariza-
dos de construcción como los FIDIC, por ejem- a) La JRD para los contratos de APPs
plo (Franco, 2006). Ello dio pie a que, hacia el
año 2013, importantes instituciones arbitrajes Un primer avance de la regulación positiva
nacionales comenzaran a desarrollar sus pro- de la JRD en el ordenamiento peruano se dio
pios reglamentos de Dispute Boards, como fue hacia el año 2014, cuando a través de la Undé-
el caso del Centro de Análisis y Resolución de cima Disposición Complementaria Transitoria
Conflictos de la Pontificia Universidad Católica de la Ley N.° 30114, Ley de Presupuesto del
del Perú, siguiendo la tendencia reglamentaria Sector Público para el Año Fiscal 2014, se mo-
liderada por la ICC. En ese contexto, el empleo dificó el Decreto Legislativo N.° 1012, Ley Mar-
del Dispute Board en el Perú vivió sus inicios co de Asociaciones Público Privadas, con la
en el ámbito de la práctica constructiva nacio- finalidad de posibilitar el sometimiento de con-
nal, la cual experimentó un significativo creci- troversias relativas a contratos de Asociaciones
miento durante la primera década del siglo XXI, Público-Privadas (APP) a las JRD en la etapa
trayendo consigo la necesidad de adaptar su previa al inicio del arbitraje, disponiéndose que
dinámica a nuevos estándares técnicos (a nivel las condiciones para su aplicación serían esta-
de ingeniería y esquemas constructivos) y le- blecidas en el Reglamento de la precitada Ley:
gales (nuevas fórmulas contractuales que opti-
micen la ejecución y mitiguen el impacto de las UNDÉCIMA. Modificase el numeral 9.6 del
contingencias); de ese modo, inicialmente se artículo 9 del Decreto Legislativo 1012 que
impulsó el empleo de las denominadas «conci- aprobó la «Ley marco de asociaciones pú-
liaciones decisorias»[2] para luego dar lugar al blico-privadas para la generación de em-
uso de mecanismo del Dispute Board o, como pleo productivo y dicta normas para la agili-
se reconocen en el ámbito local, las Juntas de zación de los procesos de promoción de la
Resolución de Disputas (JRD). inversión privada», el mismo que queda re-
dactado de la siguiente manera: 9.6. (...) po-
Por su parte, el derecho positivo nacional drá considerarse en la etapa previa al inicio
no ha sido ajeno a la tendencia regulatoria que del arbitraje nacional, que las partes pueden
han seguido otros sistemas jurídicos, al institu- someter sus controversias a una Junta de
cionalizar la aplicación de los Dispute Boards Resolución de Disputas, a solicitud de cual-
como mecanismo de solución de controversias quiera de ellas, la cual estará conformada
en contratos administrativos para la ejecución por uno (1) o tres {3) expertos que serán de-
de infraestructura pública, encontrándose su signados por las partes de manera directa
principal desarrollo en el régimen legal de los o por delegación a un Centro o Institución
contratos derivados de las Asociaciones Públi- que administre mecanismos alternativos de
co-Privadas (APP) y en el régimen de los contra- resolución de conflictos. La Junta de Reso-
tos para la ejecución de obra pública bajo la Ley lución de Disputas emitirá una decisión vin-

[2]
Al respecto, se cita lo siguiente: «(…) [es la] conciliación en la cual el conciliador emitía una decisión no
vinculante y que podía ser sometida a arbitraje en un determinado plazo. Si las partes no sometían la decisión
a arbitraje, entonces la misma devenía en final. (…)» (Franco, 2006). Asimismo, «(…) se desprende que el
conciliador está facultado para emitir decisiones, y ello no es ciertamente la naturaleza de la conciliación.
Ello nos lleva a pensar, que dicha cláusula es más que toda una deformación propia de lo que podría ser
un DB (…)». (Freitas & Gushiken, 2020)

culante para las partes, la cual no limita su como mecanismos diferenciados en su ámbito
facultad de recurrir al arbitraje (...) Los pro- de aplicación y sus condiciones de aplicación
cedimientos, instituciones elegibles, plazos se encuentran desarrolladas en el Reglamento
y condiciones para la elección, designación del Decreto Legislativo N.° 1362, aprobado por
y/o constitución (...) de las Juntas de Reso- el Decreto Supremo N.° 240-2018-EF. Así, si
lución de Disputas serán establecidos en el bien ambos mecanismos son alternativos al ar-
reglamento de la presente Ley (...)». bitraje (cuya cláusula siempre debe ser incor-
porada en los contratos de APP) y se pueden
No obstante, el referido reglamento, apro- aplicar en la etapa del Trato Directo, se identifi-
bado por el Decreto Supremo N.° 127-2014-EF, can las siguientes diferencias entre ambos:
finalmente no recogió disposiciones sobre la
aplicación de la JRD, sino que se reguló la fi- 1) La decisión propuesta por el «Amigable
gura del «Amigable Componedor», mecanismo Componedor» solo es vinculante para las
que en apariencia parecía recoger algunos atri- partes si ambas expresan consentimien-
butos de la JRD pero no supuso en esencia el to sobre la misma, total o parcialmente;
acogimiento del esquema del Dispute Board, mientras que la decisión de la JRD es vin-
por cuanto consiste en la participación de un culante y ejecutable desde que las partes
tercero neutral que interviene por acuerdo de deciden someter las controversias al me-
las partes en la etapa de trato directo, previo canismo, no estando supeditada a con-
al inicio de un arbitraje, con el fin de proponer sentimiento ulterior alguno.
una solución a las controversias que se hayan 2) Mientras el sometimiento de controver-
suscitado, estando sujeta a la aceptación de sias al «Amigable Componedor» no se en-
las partes, ya sea de manera parcial o total, cuentra sujeto a algún parámetro técnico
para que sea considera como una transacción o cuantitativo que deba reunir el contrato
con autoridad de cosa juzgada (Horna, 2020). del cual derivan tales controversias; la JDR
Pese a ese antecedente, en la actuali- solo puede ser pactada en aquellos con-
dad la JRD ha sido incorporada en el Decre- tratos que tengan un Costo Total de Inver-
to Legislativo N.° 1362, norma que regula la sión (CTI)[3] mayor a ochenta mil (80,000)
promoción de la inversión privada mediante Unidades Impositivas Tributarias (UIT).
Asociaciones Público-Privadas (APP), reco- 3) Si bien pueden someterse tanto al pro-
giéndose expresamente la posibilidad de que cedimiento del «Amigable Componedor»
las partes puedan someter las controversias como de la JRD aquellas controversias
a dicho mecanismo, conforme a lo dispuesto susceptibles legalmente a arbitraje, no
en el respectivo contrato, siendo su decisión podrán ser objeto de la JRD aquellas a las
vinculante y no limitando la facultad de recu- que les sean aplicables los mecanismos y
rrir posteriormente a un arbitraje (García, 2021, procedimientos de solución de controver-
pp. 279 - 281). Con esta norma se zanjan las sias a que se refieren la Ley N.° 28933, Ley
dudas sobre las similitudes entre el «Amigable que establece el Sistema de Coordinación
Componedor» y la JRD, puesto que los recoge y Respuesta del Estado en Controversias

[3]
Es el valor presente de los flujos de inversión estimados en la identificación del proyecto o en el último estudio
de pre inversión, incluyendo el IGV. El CTI no incluye los costos de operación y mantenimiento. La tasa de
descuento a ser utilizada para el cálculo del valor presente es aquella que el OPIP defina en función al riesgo
del proyecto, la misma que debe contar con el sustento respectivo. (Reglamento del Decreto Legislativo N.°
1362, Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público
Privadas y Proyectos en Activos, 2018)

Internacionales de Inversión, o aquellos pre- idóneo para los contratos de infraestructura;

vistos en los tratados internacionales que es así que, como se desarrolló en el acápite
obligan al Estado peruano (Horna, 2020). anterior, el Estado no ha sido ajeno a las bon-
dades que representa la JRD para la gestión
4) Si bien, tanto el «Amigable Componedor»
del conflicto en la ejecución de proyectos de
como la JRD, tienen alcance para la reso-
infraestructura pública.
lución de controversias específicas, la JRD
puede constituirse desde el inicio de la Tomando como referencia el esquema
ejecución contractual, con el fin de desa- aplicado para los contratos de las APPs, en el
rrollar adicionalmente funciones de abso- año 2014 se publicó en el Diario Oficial El Pe-
lución de consultas y emisión de recomen- ruano la Ley N.° 30225, Ley de Contrataciones
daciones respecto a temas y/o cuestiones del Estado, incorporándose por primera vez en
solicitadas por las partes del Contrato. el ordenamiento jurídico que regula la ejecu-
ción de obra pública vía procesos de contrata,
Como podrá advertirse del enfoque de la a la JRD como mecanismo de solución de las
regulación antes citada, el mecanismo de la controversias derivadas de la ejecución de di-
JRD en el ámbito de los contratos de APPs ha chos contratos. Esa incorporación constituye
sido concebido bajo las siguientes caracterís- una importante innovación en el régimen legal
ticas esenciales: a) es convencional; b) acoge de contratación pública nacional, la misma que
el esquema de un Dispute Adjudication Board —además— no tiene precedente en ningún or-
(DAB); c) recoge el modelo de un DAB perma- denamiento jurídico de la región. Así, a la JRD
nente (labor consultiva y resolutiva desde el para contratos de obras regidos por la Ley de
inicio de la ejecución contractual); d) la junta Contrataciones del Estado, se suman los me-
puede ser administrada de manera ad hoc o dios alternativos de solución de controversias
institucional, según el acuerdo de las partes; y (arbitraje y conciliación) que han sido recogi-
dos por dicho régimen legal desde 1998[4] y
e) solo para contratos con CTI mayor a ochen-
que constituye un rasgo distinto del mismo.
ta mil (80,000) UIT.
De la Exposición de Motivos del Proyec-
b) La JRD para los contratos de obra pública to de Ley N.° 3626/2013-PE que dio lugar a la
bajo la concepción de la Ley de Contrata- Ley N.° 30225, se desprende que una de las
ciones del Estado, su Reglamento y nor- principales razones para el acogimiento de los
mas complementarias Dispute Boards bajo el esquema de la JRD en
los contratos de obra pública, ha sido dotar a
Sin duda, la experiencia de la práctica las partes la posibilidad de ejecutar el contra-
constructiva bajo las reglas de contratación to sin interrupción y la obra sin afectar su cul-
derivadas del financiamiento de organismos minación, solucionando las controversias que
internacionales o de los contratos estandari- pudieras suscitarse a través de decisiones vin-
zados como el NEC de FIDIC, ha permitido culantes que emita la JRD para asuntos técni-
posicionar a las JRD como el mecanismo más cos susceptibles de la intervención directa de

[4]
«(…) desde el año 1998, las contrataciones y adquisiciones del Estado peruano cuentan con un orden
jurídico uniforme, logrado inicialmente con la aprobación de la Ley N.° 26850 y sus consiguientes normas
reglamentarias y complementarias. (…) Con dicho desarrollo normativo, no solo se incorporaron nociones,
conceptos y tecnicismos más acordes a una regulación especial, estableciéndose disposiciones específicas
con relación a las actuaciones preparatorias, los procedimientos de selección y la ejecución de contratos
públicos; sino que, además, se incursionó en algunas innovaciones jurídicas como la regulación del arbitraje
y la conciliación (…). (García, 2019)

los adjudicadores, a fin que solo controversias cances de la aplicabilidad de la JRD, a través
jurídica y económicamente relevantes sean so- de la remisión a una regulación más extendida
metidas a arbitraje. y detallada a nivel reglamentario. Así, con el
Reglamento de la Ley 30225, aprobado por el
Al igual que la conciliación, la JRD fue
Decreto Supremo N.° 344-2018-EF, se van de-
concebida como un mecanismo pre-arbitral,
supeditado en principio al acuerdo entre las finiendo los principales rasgos característicos
partes, sea a través de su incorporación en el del mecanismo de la JRD aplicado a los con-
contrato de obra o mediante instrumento apar- tratos de obra bajo dicho régimen legal, habi-
te, siempre que el sometimiento a este meca- litando que vía Directiva del Organismo Super-
nismo sea expreso y se produzca antes del visor de las Contrataciones del Estado (OSCE)
inicio del plazo de ejecución de la obra; por lo se regule la parte operativa del mecanismo.
que, se establece como parámetro general que En ese contexto de evolución normativa,
sólo pueden ser sometidas a la JRD aquellas se forjaron las siguientes características esen-
controversias que surjan durante la ejecución ciales de la JRD, las cuales en algunos ex-
de la obra hasta la recepción total de la mis- tremos se ciñen a esencia del Dispute Board
ma, pudiéndose someter a arbitraje posterior Adjucation (DAB) y, en otros, responden a la
aquellas relacionadas con la ejecución de las lógica propia del contrato administrativo que
decisiones de la junta o las que hubiesen surgi- lo contiene:
do con posterioridad a la recepción de la obra.
No obstante, el factor volitivo como condición 1) Se acoge el esquema de una JRD per-
habilitante se fue relativizando por mandato del manente (aproximado al modelo del
propio ordenamiento, cuando en el devenir de DAB permanente); es decir, desde antes
su desarrollo se van incorporando parámetros de que surjan las controversias, la junta
presupuestales que definen el ámbito de su estará constituida a fin de cumplir un rol
aplicación: para ciertos supuestos, con suje- consultivo (orientador para las partes y
ción al acuerdo de las partes, y para otros, de preventivo del conflicto) y, en su defecto,
manera obligatoria por imperio de la ley. un rol resolutivo (solucionando las contro-
Por otro lado, el ordenamiento hizo ex- versias a través de decisiones vinculantes
tensivo al ámbito de aplicación de la JRD la y de obligatorio cumplimiento); roles que
prohibición establecida para la conciliación y la JRD deberá cumplir desde el inicio del
el arbitraje, de someter a dichos mecanismos plazo de ejecución de la obra hasta la re-
las controversias relativas a la decisión de la cepción total de la misma.
Entidad contratante o de la Contraloría Gene- 2) Sobre materias susceptibles de la JRD, si
ral de la República de aprobar o no la ejecu- bien el Reglamento de la Ley N.° 30225
ción de prestaciones adicionales, así como las habilitaba en términos generales —al
pretensiones referidas a enriquecimiento sin igual que para la conciliación y el arbitra-
causa o indebido, pago de indemnizaciones o je— la aplicación del mecanismo a la so-
cualquier otra que se derive u origine en la fal- lución de controversias que surjan entre
ta de aprobación de prestaciones adicionales las partes sobre la ejecución, interpreta-
o de la aprobación parcial de estas, por parte ción, resolución, inexistencia, ineficacia o
de la Entidad o de la Contraloría General de la invalidez del contrato, mediante la Direc-
República, según corresponda (Ley de Contra- tiva N.° 012-2019-OSCE/CD denominada
taciones del Estado, Art. 45.4, 2019). «Junta de Resolución de Disputas», se
Con las modificaciones a la Ley N.° 30225, determina que no pueden ser sometidas
aprobadas por los Decretos Legislativos N.° a JRD las controversias sobre la nulidad,
1341 y N.° 1444, se precisan aún más los al- inexistencia, ineficacia o invalidez del con-

trato. Además, se prohíbe su aplicación a con sujeción a umbrales presupuestales.

pretensiones de carácter indemnizatorio Inicialmente, se estableció los siguientes
por conceptos no previstos en la normati- parámetros: i) se integra por un (1) miem-
va de contratación pública. Respecto a la bro cuando el monto del respectivo con-
resolución contractual, se precisa que la trato de obra tenga un valor igual o supe-
JRD es competente para conocer y deci- rior a cinco millones con 00/100 Soles (S/
dir las controversias que surjan hasta que 5 000 000,00) y menor a cuarenta millones
la Entidad reciba la obra. con 00/100 Soles (S/ 40 000 000,00); y ii)
3) La JRD puede pactarse en la cláusula de por tres (3) miembros, cuando el respec-
solución de controversias del contrato de tivo contrato de obra tenga un valor igual
obra o en instrumento aparte, según el o superior a cuarenta millones con 00/100
monto contractual de la obra. Inicialmente, Soles (S/ 40 000 000,00).
se podía pactar el mecanismo si el monto Sin embargo, con la modificación al Regla-
era igual o superior a cinco millones con mento aprobada por el Decreto Supremo
00/100 Soles (S/ 5 000 000,00), siendo su N.° 250-2020-EF, dichos parámetros fue-
incorporación obligatoria para contratos ron cambiados a los siguientes: i) un (1)
cuyos montos sean superiores a veinte mi- miembro cuando el monto del respectivo
llones con 00/100 Soles (S/ 20 000 000,00). contrato de obra tenga un valor menor a
No obstante, a través del Decreto Supre- cuarenta millones con 00/100 Soles (S/ 40
mo N.° 250-2020-EF, se modificó el Regla- 000 000,00); y, ii) por tres (3) miembros,
mento estableciéndose la posibilidad de cuando el monto del respectivo contrato
pactar el sometimiento de controversias de obra tenga un valor igual o superior al
a la JRD para contratos de obra cuyos monto antes referido (Decreto supremo
montos sean inferiores o iguales a vein- N.° 250-2020-EF).
te millones con 00/100 Soles (S/ 20 000 5) Las decisiones que emita la JRD tienen
000,00), siendo su incorporación obliga- carácter vinculante, siendo de inmediato
toria para contratos cuyos montos sean y obligatorio cumplimiento. Ninguna ins-
superiores; asimismo, se dispuso que, de tancia administrativa, arbitral o judicial
manera excepcional, las partes pueden podrá imposibilitar el cumplimiento de
acordar incorporar en la cláusula de so- dichas decisiones. Asimismo, el incumpli-
lución de controversias del contrato, que miento de lo dispuesto por la JRD será
la JRD esté a cargo de las soluciones de considerado con la inobservancia de una
estas, independientemente del monto del obligación esencial del contrato, habili-
respectivo contrato de obra, sólo en los tando la posibilidad de resolver el mismo
casos en los que no se hubiera pactado bajo la causal correspondiente prevista
en el contrato de obra original vigente. en el Reglamento de la Ley. Al igual que
4) Sobre la composición de las JRD, se reco- el acuerdo conciliatorio (total o parcial) y
ge la posibilidad de que sea integrada por el laudo arbitral, la información sobre las
uno (1) o tres (3) miembros o adjudicado- decisiones de la JRD deben ser registra-
res, según el acuerdo de las partes. A falta das en el Sistema Electrónico de Contra-
de ello, la composición de la JRD se dará taciones del Estado (SEACE)[5].
[5]
De conformidad con lo establecido en el numeral 12.2 de la Directiva N.° 003-2020-OSCE/CD «Disposiciones
Aplicables al Acceso y Registro de Información en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado —
SEACE».

6) La aplicación de la JRD está supeditada no solo deben ser técnicas, sino que también
a la designación de un Centro de Admi- estos profesionales deben destacar por sus
nistración; por lo que, a nivel de la gestión habilidades blandas, capacidad de concerta-
procedimental, la Ley N.° 30225 y sus nor- ción, independencia, imparcialidad y probidad.
mas reglamentarias acogen el esquema
En esa misma línea, la Ley N.° 30225, su
de una JRD institucional. De conformidad
Reglamento y normas complementarias pre-
con la modificatoria aprobada con el De-
vén la posibilidad de que los adjudicadores
creto Supremo N.° 377-2019-EF, la desig-
puedan ser recusados cuando a los ojos de
nación del Centro se realiza de común
las partes existan circunstancias que eviden-
acuerdo entre las partes y se encuentra
cien una afectación a la neutralidad, indepen-
plenamente identificado en el acuerdo, a
dencia e imparcialidad con la que deben con-
falta de acuerdo o en caso de duda, cual-
quiera de las partes podrá solicitar la orga- ducirse, o existan indicios que generen dudas
nización y administración de la JRD ante razonables sobre ello. Como señala García, al
cualquier Centro que preste dicho servi- igual que en la regulación del arbitraje bajo la
cio. (Art. 244.3, 2019). Estos Centros de Ley N.° 30225 y su Reglamento, los adjudica-
Administración brindarán soporte logístico dores que integran una JRD deben ser abso-
a la JRD y a las partes, así como llevarán lutamente ajenos a las partes en el proceso,
un registro de adjudicadores, supervisa- aplicándose los mismos criterios que han sido
rán que los mismos actúen con probidad establecidos para medir la conducta de los
y, eventualmente, resolverán recusaciones árbitros, siendo razonable exigirles también el
que contra éstos puedas formularse. cumplimiento del deber de declaración o reve-
lación desde el momento que son designados
Como se desprende de la normativa de y aceptan el encargo (2021).
contrataciones con el Estado, el mecanismo Así, conforme al marco normativo, el de-
de la JRD se encuentra institucionalizado y, ber de información o relevación supone la
junto a la conciliación y al arbitraje, constitu- obligación del adjudicador de declarar, al mo-
ye una importante herramienta para la gestión mento de la aceptación del encargo, cualquier
efectiva y oportuna de las controversias que hecho relevante ocurrido durante los cinco últi-
pudiesen suscitarse en el marco de la ejecu- mos años con relación a las partes, sus repre-
ción de una obra pública. Este enfoque de la sentantes legales, sus abogados, el supervisor
regulación nacional se condice con la tenden- de la obra, entre otros. Asimismo, mediante la
cia global de emplear cada vez más los Dis- Directiva N.° 012-2019-OSCE/CD, se estable-
pute Boards en el ámbito constructivo, tanto a cen lineamientos éticos que complementan al
nivel privado como público. alcance del deber de información que la nor-
Para organizaciones que realizan segui- mativa exige a los adjudicadores y que buscan
miento a la gestión y resultados de los Dispute promover conductas esperadas, relacionadas
Boards en el mundo como es el caso del Dispu- a la adecuada gestión de intereses, incompa-
te Resolution Board Foundation, la importancia tibilidades o impedimentos que pudiesen afec-
y el éxito del mecanismo están asociados a la tar la idoneidad de la función de la JRD.
preparación y capacidades de los adjudicado- Como podrá advertirse del enfoque de la
res, en función de las cuales éstos podrán ge- regulación antes citada, el mecanismo de la
nerar con solvencia las condiciones necesarias JRD aplicado a los contratos de obra bajo la
para la continuación de la ejecución de la obra, Ley de Contrataciones del Estado, su Regla-
a pesar del surgimiento de conflictos entre las mento y normas complementarias, se encuen-
partes. Las capacidades de los adjudicadores tra provisto de rasgos particulares, propios del

tratamiento de su aplicación a contratos de riesgo para las partes involucradas y que no

Derecho Público, en el que se encuentran pre- deberían acentuarse por el impacto contingen-
sentes los elementos del interés público y el te de las controversias que pudiesen suscitar-
manejo de fondos públicos. Así, por ejemplo, se entre ellas.
la tendencia normativa se va inclinando hacia
Dicha lógica no es ajena al Estado y a la
la obligatoriedad del uso de las JRD para los
situación de los contratos administrativos de
contratos de obra, sin importar su monto, bajo
infraestructura pública, más aún si a los aspec-
el entendimiento de que, detrás de éstos con-
tos antes referidos se le suma la presencia del
tratos, existen políticas públicas o estrategias
interés público y la necesidad de garantizar un
gubernamentales que pueden verse afectadas
mayor valor por el dinero en la gestión de las
por el retraso o paralización de obras de in-
obras públicas. Es así que, en varios ordena-
fraestructura de alto interés social por el surgi-
mientos jurídicos de la región, se ha acogido
miento de controversias técnicas o no técnicas
de diferentes formas la fórmula de éxito de los
entre las partes; así, las JRD van representan-
Dispute Boards, permitiendo su aplicación no
do cada vez más un acierto para la gestión de
solo para los contratos derivados de proyec-
las obras públicas, indistintamente de su en-
tos financiados por organismos multilatera-
vergadura presupuestal o del nivel de gobierno
les como el Banco Mundial o el Banco Inte-
al que responda su ejecución. No obstante, el
ramericano de Desarrollo, sino para aquellos
ordenamiento debe procurar guardar consis-
resultantes de concesiones de obras públi-
tencia entre la formula nacional de las JRD y
cas o esquemas participativos mixtos como
la esencia del esquema de los Dispute Boards,
son las Asociaciones Público-Privadas; de
a fin de evitar que el mecanismo se desvirtúe
ese modo, en países como Chile, Argentina
y que la sobrerregulación o «administrativiza-
y Brasil, el enfoque de la regulación ha esta-
ción» del mismo terminen por volverlo inope-
do orientado principalmente a no prohibir o
rativo, excesivamente oneroso e innecesaria-
limitar la aplicación de los Dispute Boards o
mente burocrático.
mecanismos similares, habilitando la posibi-
lidad de someter las controversias bajo las
IV. REFLEXIONES FINALES reglas que rijan la contratación.
El desarrollo que ha venido presentando El Perú ha recogido en su ordenamiento
los Dispute Boards en el Perú y en el mundo, jurídico el mecanismo de la Junta de Resolu-
es un claro indicador de que estamos ante un ción de Disputas (JRD), que en esencia res-
mecanismo efectivo e idóneo para la gestión ponde a la fórmula de los Dispute Boards; si
de los conflictos que deriven específicamen- bien se sigue en origen una tendencia similar
te de los contratos de infraestructura, no solo a la de los citados ordenamientos compara-
previniendo los mismos sino resolviéndolos dos, permitiendo la aplicación de los Dispute
sin afectar el curso regular de la obra. La ex- Boards o mecanismos similares por remisión a
periencia internacional ha demostrado que las reglas de financiamiento internacional que
los Dispute Boards responden a la necesidad resulten aplicable a la ejecución de la infraes-
emanada de la práctica constructiva de dotar tructura, nuestra legislación ha innovado en
a los contratos de infraestructura de medios dos ámbitos específicos: el de los contratos de
especiales para la solución de controversias, infraestructura derivados de las Asociaciones
considerando que éstos son complejos por Público-Privadas bajo el Decreto Legislativo
naturaleza (no solo en términos técnicos sino N.° 1362 y su Reglamento; así como, los con-
también en lo contractual), de ejecución pro- tratos de obra bajo las disposiciones del TUO
longada y comprometen presupuestos signifi- de Ley N.° 30225, Ley de Contrataciones del
cativos; aspectos que, de por sí representan un Estado, y su Reglamento.

En estos ámbitos, la legislación nacio- sias, lo cual constituye un importante indicador

nal regula expresamente el mecanismo de la que también debe ser considerado para la me-
JRD bajo el modelo de junta permanente (en dición del cierre de las brechas existentes en
equivalencia al esquema de una Dispute Board infraestructura pública.
Adjudication), dotándole funciones preventivas
y resolutivas, reconociendo la posibilidad de V. BIBLIOGRAFÍA
su aplicación bajo alcances y materias espe-
cíficos, estableciendo la observancia de pará- Banco Mundial (2016). Procurement Policy in In-
metros (esencialmente presupuestales) para vestment Project Financing (IPF) and Other
el sometimiento de las controversias y fijando Operational Procurement Matters. https://
reglas entorno a su aplicación voluntaria u obli- www.worldbank.org/en/projects-opera-
gatoria. Respecto a este último punto, se pue- tions/products-and-services/brief/procure-
de evidenciar una de las principales diferencias ment-new-framework
entre el enfoque de la regulación de las JRD Capuñay, F. y Ferruzco, G. (diciembre del 2014).
aplicada a los contratos de APPs y los contra- Breves apuntes sobre los Dispute Boards
tos de ejecución de obra bajo la normativa de Resolution. Lumen - Revista de la Facultad
contrataciones del Estado; dado que, para el de Derecho de la Universidad Femenina
primero se prevé el sometimiento voluntario del Sagrado Corazón, (10), 105-112. https://
al mecanismo en virtud del acuerdo entre las www.unife.edu.pe/publicaciones/revistas/
partes, mientras que para el segundo la regu- derecho/lumen_10/105.pdf
lación viene adoptando un enfoque orientado
Disposiciones en el marco del Texto Único Orde-
a generar condiciones legales para el someti-
nado de la Ley N.° 30225, Ley de Contrata-
miento obligatorio.
ciones del Estado y modifican el Reglamen-
El acogimiento de las JRD en nuestro or- to de la Ley de Contrataciones del Estado.
denamiento es una clara muestra que el Perú Decreto Supremo N.° 250-2020- EF (2020).
se mantiene acorde con las tendencias nor- Diario oficial El Peruano.
mativas prevalecientes, buscando con ello op-
Exposición de motivos de la Ley de Contrata-
timizar el carácter instrumental que tienen los
ciones del Estado. Ley N.° 30225 (2013).
contratos públicos, especialmente los de obra, https://www2.congreso.gob.pe/Sicr/
y demostrando que no existe incompatibili- TraDocEstProc/Expvirt_2011.nsf/B8A-
dad entre el esquema de los Dispute Boards 7D82F30BFAF7305256F260056634D/
y el Derecho Público. Muy al margen de las FC8930B23DE3C71905257CFC0050DA-
posiciones que los enfoques de la regulación 9C?OpenDocument
puedan generar entre los operadores, el me-
canismo busca atender la necesidad histórica Figueroa, J. E. (2014). Dispute Boards: la vi-
de ejecutar la infraestructura pública de mane- sión de las partes y su co-existencia con
ra oportuna y adecuada, lo que además incide los contratos administrativos. Experien-
en la dinamización tanto de la industria de la cias en Chile. En: R. Hernández (coordi-
construcción como de la inversión pública; de nador). Dispute Boards en Latinoamérica:
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DERECHO CIVIL



[pp. 69-77]
Aplicación de tutela sumaria en procesos de desalojo

por vencimiento de contrato de arrendamiento
Application of swift jurisdiccional protection in eviction
processes due to the expiration of the lease
Liliana Coronado Gamarra [* ]
Resumen: El retraso en la tramitación de los procesos judiciales es una realidad socio-ju-

rídica que implica un inadecuado servicio a los justiciables, esta situación es generada
por diversos factores, siendo el fundamental la inaplicación de principios fundamentales
de administración de justicia por parte de los juzgadores. Uno de los procesos que pre-
senta esta problemática en nuestro país es el desalojo, por ello, examinamos la necesi-
dad de aplicar una verdadera tutela sumaria en los procesos de desalojo por vencimiento
de contrato que, por su naturaleza, deberían ser resueltos en forma célere y no lo son.
Palabras clave: Tutela sumaria, proceso de desalojo, contrato de arrendamiento.
Abstract: The delay in the processing of judicial proceedings is a socio-legal reality that
implies an inadequate service to the parties, this situation is generated by various factors,
the fundamental one being the non-application of fundamental principles of administra-
tion of justice by the judges. One of the processes that presents this problem in our coun-
try is the eviction, this essay examines the need to apply a true summary and effective
protection in the eviction processes due to expiration of contract, which by their nature
should be resolved in a speedy manner and are not.
Keywords: Swift jurisdiccional protection, eviction process, lease.
*
[ ]
Abogada y Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del
Cusco. Candidata a Doctora en Derecho de la Universidad Andina del Cusco. Socia principal del Estudio
Gordillo & Coronado Abogados. Gerente de INVESTIGARE E.I.R.L. Alta Capacitación en Derecho.

Liliana Coronado Gamarra
I. INTRODUCCIÓN el que nos ocupa en específico, pero que es

necesario mencionar; en especial en el aspec-
El servicio de administración de justicia
to referido a la visión distinta de la tradicional
debe ser eficiente y efectivo, más aún en los
consideración del poseedor como parte débil
procesos diseñados para transitar por un trá-
de la relación jurídica, motivo por el cual se le
mite breve como es el proceso sumarísimo, así
dotaba de una particular protección jurídica.
tenemos el proceso de desalojo de bienes in-
muebles, sobre todo debido a la expiración del La cuestión que se abordó fue la incohe-
contrato de arrendamiento, que es uno de los rencia de los criterios jurisdiccionales acerca del
acontecimientos socio-jurídicos que causan di- desalojo por ocupación precaria, lo que implica-
ficultades en nuestro país por la falta de una ba una falta de seguridad jurídica y previsibilidad
tutela sumaria real y efectiva. en las resoluciones judiciales, es así que, hasta
antes de la existencia del Cuarto Pleno Casato-
El arrendamiento de inmuebles posee
rio, la Corte Suprema declaraba improcedentes
una regulación detallada en el Código Civil
las demandas de desalojo por existir dificulta-
peruano y constituye un contrato sencillo, que
des doctrinales y jurisprudenciales no resueltas
como lo menciona Mejorada (2014) cuenta
que daban lugar a diversos conflictos.
con un buen tratamiento a nivel normativo;
no obstante ello, la conclusión del contrato El Cuarto Pleno Casatorio Civil ha desa-
de arrendamiento es una de las ocurrencias rrollado un panorama amplio sobre la preca-
jurídicas que producen problemas en nuestro riedad al establecer reglas vinculantes que po-
país, pues, el propietario no puede retirar por sibilitaron a los tribunales resolver cada caso
sí mismo al inquilino y necesariamente acudirá de desalojo por precario con más confianza,
a los tribunales; y, dependiendo del argumento asimismo el procedimiento será más eficiente
del ocupante, el desalojo se impondrá en dos, y factible, aumentando la previsibilidad de las
tres o más años, que es el tiempo típico que se sentencias judiciales y la seguridad jurídica en
necesita para evaluar si el demandante tiene este campo del derecho.
derecho a abandonar la propiedad. Durante
Volviendo a nuestro tema, tenemos que,
este período, el arrendatario rebelde seguirá
los procesos de desalojo por vencimiento de
usando la propiedad, posiblemente sin pagar
contrato de arrendamiento son un problema
el alquiler, mientras que el arrendador perderá
importante al que se enfrentan los arrendado-
algunas oportunidades comerciales. (párr. 2-3)
res, y si bien es cierto que, el proceso sumarí-
Al respecto, compartimos la idea de Ca- simo se presenta como un proceso de rápida
jusol (2018), quien sostiene que, las disposi- expedición, en realidad no es como parece,
ciones procesales establecidas para los juicios lo que provoca recelo en los arrendatarios, ya
de desalojo en el Perú implican que la decisión que el tiempo empleado en el proceso es di-
final debería tomarse en un plazo razonable nero perdido.
dentro de un proceso célere, sin embargo, en Para hacer frente al problema menciona-
la práctica no resulta así, y por ello, la persona do en mayo del año 2014 se promulgó la Ley
que tiene derecho a reclamar la propiedad del N.° 20301 para agilizar el proceso de desalojo,
inmueble no recibe la protección efectiva que con la inserción de una cláusula en el apartado
requiere. (p. IX) de «allanamiento a futuro», por la que el inqui-
En agosto del 2012, se celebró el Cuarto lino se comprometía a no resistir una posible
Pleno Casatorio Civil, el cual estableció reglas demanda de desalojo que se iniciara contra él;
jurisprudenciales para resolver problemas in- esta norma no cumplió su objetivo y ante ello,
terpretativos surgidos en los procesos de desen abril de 2019, se publicó la Ley N.° 30933
alojo por ocupante «precario», tema que no es «Ley que regula el procedimiento especial de

desalojo con intervención notarial», como re- corta; debido a que este diseño no indica una
sultado, los propietarios, arrendadores y ad- verdadera y efectiva protección sumarial, es
ministradores de bienes inmuebles podrían re- esencial reconsiderar estas preocupaciones
clamar su propiedad en menos tiempo, ya que con el fin de buscar una reforma y posibles me-
quien se hará cargo no será un Juez sino un joras para defender eficazmente los derechos
Notario, sin embargo se debe tener en cuenta sustanciales de los demandantes.
que, la Ley no se aplica a las desocupaciones
En ese orden de ideas, manifestamos
de terrenos sujetas a contratos de alquiler ven-
que, la regulación procesal actual de las
ta, arrendamiento financiero u otros que con-
acciones legales de desalojo basadas en la
templen pagos para obtener la titularidad del
expiración del contrato de arrendamiento no
inmueble. (Huanco, 2019)
permite proteger oportunamente los dere-
Como podemos colegir, el retardo y la chos del titular a que le sea restituido el bien
dilación de los términos en los que se deben inmueble, aunado a la inaplicación por parte
sustanciar los procesos judiciales de desalojo, de los juzgadores de ciertas normas proce-
imposibilitan a los demandantes el goce efec- sales correspondientes a otras instituciones
tivo de sus derechos y les genera desconten- jurídicas que posibilitarían hacerlo.
to y frustración. Los principios de Celeridad y
La expiración de un contrato de arrenda-
Economía procesal, contienen la fuente nece-
miento da lugar a un procedimiento de desalo-
saria que sirve de base para que los juzgado-
jo, que no posee un diseño que corresponda a
res apliquen una real tutela sumaría al proceso
una tutela sumaria real y efectiva, asimismo, los
denominado sumarísimo, de tal manera que se
operadores de justicia no hacen uso de normas
garantice el derecho que tienen los justiciables
procesales —existentes en el Código Procesal
a la tutela judicial efectiva en estos procesos.
Civil —que les permitirían aplicarla. Mediante el
En efecto, los procesos de desalojo por presente estudio sugerimos ideas relacionadas
vencimiento de contrato deberían dilucidarse a con la pronta aplicación de una tutela sumaria
través de una tutela sumaria teniendo en cuen- real y efectiva a los procedimientos de desahu-
ta sus características; sobre este tipo de tutela cio por expiración del contrato de arrendamien-
Ávila (2020) precisa que: to para proteger el interés de quien tiene el de-
recho a que le sea restituido el bien inmueble.
Se define por el hecho de proporcionar
una protección jurisdiccional efectiva más La utilidad de la investigación que sirvió de
rápida que la protección convencional. Se base al presente artículo, radica en el hecho de
construye para salvaguardar derechos que que los desalojos por expiración de contrato se
no pueden ser protegidos por el curso ha- llevan a cabo en la actualidad en un periodo de
bitual del tiempo sugerido (como garantía tiempo significativamente más largo de lo que
de ello) para un proceso ordinario. Estos sería apropiado dadas sus características, esta
procesos suelen organizarse en torno a una condición repercute en el derecho a la tutela ju-
única audiencia, con menos oportunidades dicial efectiva de las personas que exigen una
de prueba, defensa e incluso impugnación, justicia rápida en circunstancias tan sencillas.
así como con plazos más cortos. (párr. 1)
En ese sentido consideramos que los
Los procedimientos sumarios, que su- juzgadores teniendo en cuenta los fines del
puestamente se dan en algunos procesos civi- proceso contenidos en el artículo III del Títu-
les en el Perú, mantienen el marco del procedi- lo Preliminar de nuestro Código Procesal Civil
miento plenario estándar, con toda su amplitud (1993), deben aplicar mecanismos procesales
probatoria, pero en una escala de tiempo más para hacer efectiva la tutela requerida.

II. LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Pellegrini citada por Pérez (2017), sobre el
tema enuncia:
Cuando consideramos que se han vul-
nerado nuestros derechos, podemos ejercer Hay que distinguir entre la protección suma-
el referido a la tutela judicial efectiva, que nos ria destinada a asegurar o prevenir el daño
brinda la posibilidad de ser oído por una auto- y la protección centrada en la resolución del
ridad judicial a través de un procedimiento con mismo. Las frases «tutelas sumarias» poseen
mínimas garantías. una multiplicidad encomiable. i) Un proceso
Sobre la tutela jurisdiccional efectiva Monroy simplificado, acortado o una combinación
de ambos para llegar a una conclusión más
(1994), sostiene:
rápidamente en comparación con el procedi-
Se trata de un derecho público y subjetivo miento «normal»; ii) Un procedimiento en el
que otorga a toda persona, por el hecho de que el conocimiento del tribunal será «suma-
serlo y ser sujeto de derechos, la protección rio», es decir, limitado a ciertos ámbitos, o con
jurídica completa del Estado, que se mani- un umbral probatorio menor; iii) A los procedi-
fiesta en dos formas: el derecho de acción y mientos en los que la elección es provisional,
el derecho de contradicción. (p. 248) con un cierto grado de instrumentalización de
la primaria, como los procesos cautelares;
Este principio es regulado por el Art. I del iv) Por último, una interpretación mucho más
Título Preliminar del Código Procesal Civil de amplia que permite incorporar todo lo ante-
1993 que prescribe, «Toda persona tiene de- rior bajo términos genéricos, como las «tute-
recho a la tutela jurisdiccional efectiva para el las diferenciadas», que incorporan muchas
ejercicio y la defensa de sus derechos e intere- de las definiciones anteriores. (p. 147)
ses con sujeción a un debido proceso».
Con base en todo lo manifestado, tene-
La Tutela Sumaria mos que, la tutela sumaria se fundamenta en
Sobre Tutela Sumaria, Proto (2011) sostiene: una oportuna, idónea, eficiente y eficaz protec-
ción de los derechos materiales, asimismo en
A diferencia de los procedimientos de cog- el hecho de evitar la utilización de un tiempo in-
nición plena, los procedimientos sumarios necesario en la solución de conflictos jurídicos
son típicos procesos a los que se puede re- de cognición simple.
currir no sólo en base a la declaración de
titularidad del derecho en cuestión, sino so- El principio de celeridad procesal
bre la base de cumplir especiales condicio-
nes de admisión. (p. 582) Eisner (1971) citando a Chiovenda, expli-
ca la noción de celeridad procesal como el
Al referirnos a «sumario» imaginamos un hecho de «obtener el mejor resultado con
procedimiento más cercano y comprensible el menor trabajo posible. Esta idea se apli-
por el justiciable, menos formal, menos com- ca no sólo a las actuaciones procesales en
plejo y lento que el ordinario, pues como lo sí, sino también a las cargas o costes aso-
menciona Mayena (2019): ciados». (p. 386)
La protección sumaria se refiere al sistema En la Enciclopedia Jurídica (2020) la ce-

por el cual se puede obtener una resolución leridad procesal es definida de esta manera:
a un conflicto judicial de manera expedita, «Se plasma en reglamentos que prohíben la
minimizando las actuaciones procesales, ampliación de los plazos y que minimizan los
además de simplificar los conocimientos y procedimientos procesales innecesarios y
las pruebas necesarias para llegar a esta onerosos. Está referido a limitaciones tempo-
conclusión. (p. 42) rales judiciales» (párr. 1).

La noción de celeridad procesal se reco- Ley N.° 30201), con la presentación del
ge en el último párrafo del artículo V del Título caso en un proceso sumarísimo, se ini-
Preliminar del Código Procesal Civil de 1993, y cia un procedimiento ostensiblemente
se refiere a que el juez debe tomar las medidas eficaz; una vez aceptada la demanda,
necesarias para resolver el conflicto de intere- el juzgado informa al arrendatario para
ses de forma rápida y eficaz. que éste disponga de seis días para de-
mostrar la legitimidad del contrato de
III. EL PROCESO DE DESALOJO arrendamiento o el pago de la renta que
supuestamente se debe; si el inquilino
Gonzales (2016) considera que el procedi- no lo hace tras la expiración del plazo
miento de desalojo es un mecanismo legal des- concedido, se ordenará su liberación en
tinado a salvaguardar a un poseedor mediato un plazo de quince días hábiles.
que pretende la devolución de un bien provisto
temporalmente a un poseedor inmediato; la obli- — El proceso único de ejecución de des-
gación de restitución del bien constituirá el punto alojo, Decreto Legislativo N.° 1177 (2015)
que regula el Régimen de Promoción de
controvertido concreto y fundamental. (p. 215)
Arrendamiento para Vivienda, además de
Para Ledesma (2008) el desalojo: cumplir las normas establecidas por el
Código de Procedimiento Civil, el deman-
Trata de una acción personal cuyo objeti- dante debe identificar el fundamento de su
vo es recuperar el uso y disfrute de un bien demanda para iniciar este procedimiento,
inmueble poseído por una persona que no
el formulario del contrato y la inscripción
tiene la titularidad del mismo, ya sea por una
en el RAV; después de que el demandado
obligación de restitución exigible o por el es-
sea informado de la demanda, tiene cinco
tado de peligrosidad del inmueble. (p. 961)
días para aceptarla o responder a ella; no
El desalojo es una pretensión que trata hay audiencia, por lo que el juez emitirá
de recuperar el uso y disfrute de un bien que directamente la resolución final dentro de
tres días, la carga procesal no podrá ser
posee un individuo que está obligado a devol-
invocada para omitir dicho deber.
verlo o es inseguro, según las estadísticas del
Poder Judicial, se trata de una de las acciones — Por último, está el procedimiento definido
legales más comunes relacionadas con los por la Ley 30933, que regula el procedi-
derechos de propiedad inmobiliaria. La recla- miento especial de desalojo con participa-
mación es directa y específica, por lo que es ción notarial.
natural que sus principios correspondan a un
enfoque rápido y directo. Como observamos, existen hasta cuatro
regímenes procesales de desalojo, el desalojo
regido por las normas del proceso sumarísi-
Tipos de procesos de desalojo
mo, el desalojo basado en la cláusula de alla-
En la legislación peruana contamos con namiento futuro, el que se rige por el Decre-
los siguientes procesos para la recuperación to Legislativo N.° 1177 y el regulado por Ley
de un bien. 30933; si bien las normas mencionadas han
facilitado un procedimiento de desalojo más
— El proceso de desalojo regido por el artí-
rápido, también han exigido trámites que han
culo 585º y siguientes del Código Proce-
sido inviables tanto para los operadores jurídi-
sal Civil. (Con excepción del artículo 594º)
cos como para los ciudadanos en general, por
— El proceso normado por el artículo 594º lo que no podemos concluir que hayan tenido
del Código Procesal Civil (modificado por el efecto deseado.

Afirmamos como Pozo (2021) que, el pro- Los sujetos legitimados pasivos son, en
ceso de desalojo que se ha desarrollado a raíz primer lugar, el arrendatario, es decir, la perso-
de los tres nuevos procesos que se implan- na que paga al arrendador una renta a cambio
taron en nuestro sistema jurídico, no ha con- del uso de un inmueble; en segundo lugar, el
tribuido mucho en la solución del problema, subarrendatario, es decir, el arrendatario del
pues continúan existiendo ineficiencias que arrendatario, que necesitaba la autorización del
generan frustraciones en la comunidad jurídica arrendador para celebrar un contrato de arren-
en especial respecto de los demandantes que damiento con otra parte; los precarios, es decir,
constituyen la parte afectada. (párr. 28) los que poseen sin título o cuyo título ha cadu-
cado, figuran en tercer lugar, seguidos de una
Causales aplicables al desalojo lista abierta en cuarta posición. (párr. 14-15)
Para iniciar una demanda de desalojo se

El proceso de Desalojo por vencimiento de
pueden utilizar los siguientes motivos: la expi-
contrato de arrendamiento
ración del contrato, la falta de pago, la causa
derivada de contratos con cláusula de allana- El proceso de desalojo por este motivo
miento futuro, desalojo conforme a lo regulado se relaciona procesalmente con el arrendador
por el Decreto Legislativo 1177 y la ocupación y el arrendatario que suscriben un contrato de
precaria, según el IV Pleno Casatorio Civil. arrendamiento de duración determinada de un
inmueble, el objetivo de la reclamación del de-
Sujetos activo y pasivo en el desalojo
mandante es exigir la entrega del inmueble; la
Según el artículo 586 del Código Procesal génesis de la actividad procesal necesaria es
Civil, el arrendador, el administrador, el pro- la presencia de un contrato de arrendamiento
pietario, el arrendatario y todo aquel que vencido, en el que el arrendatario debe restituir
considere tener derecho a la restitución de la posesión del bien arrendado al arrendador.
un predio, pueden presentar una demanda Como es evidente, el arrendatario no cumplió
de desalojo, salvo lo dispuesto en el Artículo con su responsabilidad de devolver el inmue-
598 del cuerpo legal mencionado; asimis- ble, por lo que el arrendador se vio obligado a
mo, pueden ser demandados el arrendata- interponer una demanda de desahucio solici-
rio, subarrendatario, precario u otra persona tando la devolución del mismo, el objetivo de la
a la que le sea exigible la restitución. acción será recuperar la posesión del bien. En
esa secuencia, existen los siguientes criterios:
Al respecto Coca (2021) manifiesta: Con respecto al demandante, es necesaria la
existencia de un contrato de arrendamiento
Esta norma se refiere a los modos de validez previo con respecto al demandado, si quiere
procesal activo y pasivo. El primer y princi- oponerse a la acción, debe demostrar la vigen-
pal titular del derecho de uso es el propie- cia del contrato; por tanto, este tipo de desahu-
tario, es decir, el que puede usar, disfrutar, cio es simple, ya que sólo requiere demostrar
utilizar y gozar de la propiedad, en un consi el contrato ha expirado y si el demandante
trato de alquiler, el arrendador es la parte está obligado a abandonar el local. Siendo
que proporciona el uso de su propiedad a
así, debería resolverse en un plazo muy breve;
un tercero llamado arrendatario a cambio
actualmente se está tramitando en el procedi-
de una cuota acordada; en tercer lugar, el
miento abreviado y según sus normas debería
administrador judicial, es decir, la persona
resolverse en 3 meses. (Chávez, 2008)
que tiene una serie de derechos y obligacio-
nes con respecto a los bienes del declarado A la fecha han transcurrido más de trece
ausente, incluida la posesión, y en cuarto años desde la investigación realizada por el
lugar, se menciona una lista abierta. autor citado en la Universidad Nacional Mayor

de San Marcos, sin embargo, el problema que la existencia del derecho del demandado, no
tratamos sigue presentándose en nuestra rea- hay razón para exigirle que soporte el tiempo
lidad nacional, por ello compartimos la postura del recurso, aunque esto no significa que no
sostenida en la parte final del párrafo anterior. se proteja el derecho de la parte contraria a la
doble instancia.
El proceso monitorio Sostienen Uceda y Velásquez (2022), que
El proyecto de reforma del Código Pro- el uso abusivo del derecho a la impugnación,
especialmente del recurso de apelación, vul-
cesal Civil (Resolución Ministerial No. 0070-
nera el derecho a la tutela judicial efectiva ya
2018-JUS) propone la adopción del proceso
que, en muchas ocasiones, la interposición del
monitorio, que serviría como herramienta para
recurso no tiene otra finalidad que la de prolon-
producir un título ejecutivo sin necesidad de un
gar la conclusión del proceso. Con la ejecución
proceso previo, con la única premisa de que
de sentencia no conforme se puede mitigar el
el demandante presente ante el Órgano Juris-
impacto del abuso de los recursos sobre la efi-
diccional un requerimiento de pago fundado y
cacia de la protección procesal.
verificable respecto de una obligación mone-
taria líquida, fija, vencida y exigible. (Montero,
2014, p. 809) III. IDEAS FINALES
El proceso monitorio se divide en dos cate- Como puede observarse, el procedimien-
gorías: el proceso de documentación para el co- to de desalojo, en teoría permitiría abordar
bro de cantidades de dinero y el proceso espe- rápidamente cuestiones sencillas, empero, la-
cial para la recuperación de bienes inmuebles. mentablemente en la práctica no responde a
las expectativas de los demandantes; causa
En este sentido, coincidimos con Prado de ello pueden ser, el tratamiento jurídico de la
y Zegarra (2020) en que «la idea de incluir el institución del arrendamiento, la regulación de
procedimiento monitorio requiere todavía un los procedimientos, la carga procesal de los tri-
análisis, el mecanismo de control debe perfec- bunales, el comportamiento irresponsable de
cionarse, ya que hay varios componentes del los demandados, la incompetencia y falta de
mismo que podrían ser ilegales» (párr. 18). innovación de los operadores del sistema de
justicia, entre otros factores.
La ejecución inmediata de sentencia
Precisamente la última causa menciona-
La ejecución inmediata de sentencia, se- da, está referida a que los juzgadores inaplica-
gún Monroy (2001), es una institución procesal rían normas como la contenida en el artículo
que permite a la parte que obtuvo una senten- 566 del Código Procesal Civil peruano de 1993
cia favorable en primer grado, la oportunidad que rige la institución procesal de la ejecución
de actuarla, con independencia de que la reso- inmediata de sentencia, un acto procesal que
lución que encarna el resultado sea impugna- se halla dentro de sus atribuciones como direc-
da o no. (p. 19) tores del proceso.
La doctrina ha reconocido un conjunto de El artículo 566° de nuestro Código Civil ad-
fundamentos para la pronta ejecución de una jetivo estipula que la pensión alimenticia orde-
sentencia, Monroy (2001) afirma que al detallar nada por el tribunal debe ser pagada por ade-
las ventajas de esta institución jurídica proce- lantado y se lleva a cabo independientemente
sal, demostramos la importancia de la tutela de una apelación. En este caso, debe crearse
judicial efectiva en la sociedad moderna. La ra- un segundo expediente. Si la resolución de la
zón principal tiene que ver con la eficacia de la audiencia modifica el importe, se ordenará el
tutela judicial, es decir, si el juez ha reconocido pago del importe modificado.

Al respecto Murillo (2021) sostiene lo una verdadera y efectiva protección sumaria.

siguiente: En ese sentido, consideramos que los jueces,
teniendo en cuenta los fines del proceso seña-
Como es sabido, cuando se dicta una sen- lados en el artículo III del Título Preliminar del
tencia y se recurre, se paraliza su ejecución, Código Procesal Civil, deben utilizar los meca-
sin embargo, existe una excepción para las nismos procesales para asegurar la efectividad
sentencias de alimentos, son ejecutables de dicha protección.
independientemente de cualquier recurso.
Esta excepción es la llamada ejecución de Segunda: Como medidas procesales que
sentencia instantánea o ejecución de una permitirían el uso de una protección sumaria en
sentencia no conforme. Su empleo en otros los procedimientos de desalojo por vencimiento
contextos jurisdiccionales no está prohi- del contrato que nos ocupa, proponemos la eje-
bido, por tanto, podría ser aplicada en un cución inmediata de sentencia no conforme y el
procedimiento de desalojo basado en la ex- rechazo absoluto de las actividades procesales
piración del contrato de arrendamiento y en dilatorias por parte de los demandados, ambas
el impago. (párr. 3,4) medidas poseen respaldo legal en los artículos
50 y 566 del Código Procesal Civil (1993).
Como señala el citado autor, quien actual-
mente se desempeña como Juez de Segunda
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[pp. 79-92]
La unión de hecho impropia, una nueva conformación

familiar y los problemas del matrimonio
The improper de facto union, a new family structure
and the problems of marriage
Daniel Rodrigo Anaya Jucharo [* ]
Resumen: La unión de hecho impropia ha sido un tema muy esquivado por los tratadis-
tas y juristas peruanos avocados a resolver ciertas interrogantes del libro de familia en el
Código Civil, la razón por la cual no quieren tratarlo es porque usualmente fricciona con
la figura del matrimonio y la conformación familiar; nuestra sociedad al ser conservadora
y costumbrista en muchos aspectos no tolera las nuevas ideas que atentan contra lo ya
establecido, esta idea de protección puede resultar en algunos casos fatal.
Palabras claves: La unión de hecho impropia, el matrimonio, la sociedad de
gananciales, el enriquecimiento indebido, el acto jurídico.
Abstract: The improper de facto union has been a very avoided topic by Peru-
vian writers and jurists dedicated to resolving certain questions of the family book
in the Civil Code, the reason why they do not want to deal with it is because it
usually rubs against the figure of marriage and the family formation; our society,
being conservative and customary in many aspects, does not tolerate new ideas
that threaten what is already established, this idea of protection can be fatal in
some cases.
Key words: The improper de facto union, the marriage, the joint venture, the
undue enrichment, the legal act.
*
[ ]
Abogado de la facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Andina del Cusco, candidato a
Maestro en Derecho Civil por la Universidad Católica Santa María de Arequipa, oficial de cumplimiento para
la Unidad de Inteligencia Financiera de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.

Daniel Rodrigo Anaya Jucharo
I. INTRODUCCIÓN desmedido del matrimonio puede ser un arma

de dos filos cuando se avoca la protección de
A lo largo de los años se ha intensificado la
las buenas costumbres. Queda manifiesta-
idea del buen matrimonio, término y a la vez pre-
mente necesario escribir sobre las dos figuras
cepto jurídico que nació en la época Romana,
citadas, ya que del análisis del Código Civil se
conocida también como «Gamós» en la antigua
tiene como resultado la evidencia de numero-
sociedad Griega, definida como la unión de un
sos problemas que en la actualidad siguen sin
varón y una mujer por un vínculo afectivo; fren-
solución; por otro lado, figuras jurídicas que
te al nacimiento de este término, es pertinente
ya no son utilizadas en la actualidad. Por ello,
precisar que desde que fue concebido tuvo una
debemos de analizar los textos normativos an-
evolución en su significado hasta nuestros días,
teriores al Código Civil de 1984; también se
evolución que ha servido para los cimientos de
explicará el nacimiento de la unión de hecho
buenas costumbres en cualquier ordenamien-
impropia, cuáles son los efectos legales pro-
to jurídico; por lo que, es necesario auto rea-
ducidos a corto, mediano y largo plazo con
lizarse dos interrogantes que nacen de esta
diferentes ejemplos hipotéticos y reales; asi-
última idea: ¿Por qué el matrimonio tiene una
mismo, cómo la sociedad conyugal, amparada
connotación especial? y, ¿estar en contra de la
por el Código Civil podría dar pie a un ejercicio
figura jurídica del matrimonio significa estar en
abusivo de derecho en contra de los convivien-
contra de las buenas costumbres?
tes impropios y de cómo es dificultoso prote-
Aunque la respuesta podría sincronizarse ger a cabalidad los derechos patrimoniales de
de manera afirmativa para la segunda interro- las personas afectadas.
gante y contestar sin mucha dificultad la prime-
Finalmente, en una sociedad tan cam-
ra, en esta oportunidad tendremos un sentido
biante como la de los últimos 20 años, resulta
crítico sobre el matrimonio; y por ello, vamos a
necesario que se amparen y creen nuevas figu-
entrar en conflicto con lo señalado por los juris-
ras jurídicas que protejan a cabalidad las dife-
tas y doctrinarios respecto a esta figura legal,
rentes realidades sociales actuales de nuestro
e inclusive la colocaremos frente a otra figura
país, no pudiendo ser esquivos a los proble-
no tan conocida pero ciertamente existente,
mas legales que han surgido y que están por
nos referimos a la unión de hecho impropia;
¿Cuál es el móvil que nos motiva a ponerlos surgir, uno de estos es sin duda la conforma-
en frente? Que, entre ambas, existen ciertas ción familiar originado por la unión de hecho
discordancias que son de gran magnitud, las impropia, acudo a vuestra atención.
cuales han ido generando de manera sigilosa
problemas jurídicos a los existentes entre el II. EL MATRIMONIO EN EL PERÚ, EL CÓDIGO
matrimonio y las uniones de hecho, incluso es DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DE 1912,
tan silenciosa que repercutió en el Octavo Ple- LAS BUENAS COSTUMBRES Y OTRAS
no Casatorio, y en efecto, fue un punto aborda- ACOTACIONES HISTÓRICAS
do pero no explicado cuando este fue emitido;
cabe mencionar que la emisión de la sentencia El matrimonio en el antiguo Perú
fue paralizada durante años, esto debido a va- El matrimonio en el Perú es tan antiquí-
rios puntos que faltaban aún por discutir entre simo que se remonta incluso hasta antes de
los Magistrados Supremos, uno de aquellos, la llegada de los españoles, aunque no con el
el reconocimiento o no de la unión de hecho término «matrimonio», sino con una palabra
impropia en nuestro país, permítanos explicar. de origen quechua denominada «servinacuy»
La idea parece desatinada; sin embargo, la cual, era una forma de unir a las parejas que
en la extensión del presente artículo se tratará se tenían afecto en el antiguo imperio incaico
de convencer al amable lector que el amparo mediante una «unión» a prueba, no se tenía

una gran boda como las de las sociedades Las buenas costumbres como elemento máxi-
europeas, mucho menos existían otras cere- me del matrimonio
monias similares; sin embargo, si se tenía un
Las buenas costumbres estuvieron presen-
hábito que aseguraba la existencia de la fami- tes en la historia republicana en nuestro país, no
lia y su descendencia hacia los siglos futuros, siendo ajena en la creación de textos normativos
y es que, en ambas panacas (familias) de los de nuestro ordenamiento jurídico, ya que se en-
esponsales incaicos estos se unían mediante cuentran en algunos Títulos Preliminares de los
este vínculo especial y con ello también lo ha- mismos. La propia Constitución Política de nues-
cían los territorios que estaban bajo su domi- tro Estado ha recogido las buenas costumbres
nio, sus cosechas y más importante aún: sus y el orden público como pilares de nuestra so-
costumbres, esto generaba lazos familiares ciedad, aunado a ello, el Código Civil también
que garantizaban el éxito de la unión de las señala sendas nulidades para aquellos actos
dos personas y con ello, un futuro mejor para jurídicos que no contengan buena fe o que
las generaciones venideras. Tal como definía sean contrarias a las buenas costumbres.
Bardales (2017):
El matrimonio y las buenas costumbres
La figura del servinacuy se remonta a la están íntimamente ligadas en su creación, tal
época incaica, la cual podría definirse como vez es el ejemplo más notorio en una sociedad.
aquella institución prematrimonial, o si quie- El matrimonio como hecho social es la unión
re denominarse matrimonio a prueba, la libre y con ánimo de permanencia (estabilidad)
cual se configuraba con el compromiso del realizada entre un varón y una mujer para la for-
padre y pretendiente de la futura novia, en mación de un hogar y una unión de vida que
la este último precisamente se compromete excede el ámbito de lo jurídico y que el Derecho
a recibir a la novia o conviviente como parte es incapaz de abarcar, pero ¿Cómo es posible
de su prole, por su parte, el padre adquie- tal poder del matrimonio? Debido a que se en-
re la obligación de devolver al pretendiente cuentra apoyado en las buenas costumbres,
los obsequios o su equivalente en dinero puede inclusive estar formalizado según los ri-
en caso de que no se llegara a formalizar la tos de algún credo religioso y no estarlo en la
relación. La finalidad social del servinacuy ley civil y de todas maneras seguiría apoyado
estaba orientada a un conocimiento pre- en las buenas costumbres. En otro contexto, el
vio, íntimo, la cual en caso de tener éxito el obrar con moralidad, buena fe y en apoyo a las
servinacuy, se garantizaba un hogar feliz y buenas costumbres otorgan efectos jurídicos
estable. Esta institución que es propia de la constitutivos al compromiso del matrimonio,
cultura andina, ha logrado trascender a lo por lo que es el elemento más importante en la
largo del tiempo, hasta la actualidad que es constitución de una sociedad conyugal.
aún practicado por un sector de la pobla-
ción del Perú, en las regiones más recóndi-
El cambio de textos normativos en nuestro país
tas del Perú. (pág. 19)
Nuestro país ha cambiado constantemen-
Con la invasión y saqueo español, esta te de textos normativos, esto referente a Códi-
figura quedó en desuso y aunque se sigue gos Civiles, Penales y Constitucionales; estan-
manteniendo vigente en recónditos sitios de do en el presente año 2022 se tiene hasta la
nuestro país, ya no cuenta con la envergadura fecha 11 Constituciones Políticas derogadas,
de otros siglos, pero el ideal resulta siendo el siendo la doceava la que se encuentra vigen-
mismo que el matrimonio: unir a dos personas te desde el año 1993. De por sí, este cambio
que comparten un vínculo afectivo y que este, de Constituciones genera problemas políticos,
a su vez, es correspondido. económicos y sociales; debido a que el Gobier-

no de turno cambia los planes a largo plazo y hiciesen una vida juntos, era por la figura del
algunas directrices del anterior mandato se ven matrimonio, la cual exhortaba y requería que
truncadas cuando sucede dichos eventos. ambas personas no tengan un vínculo ma-
Sin embargo, para entender la figura del trimonial anterior y producto de ello, podrían
matrimonio y por qué es tan importante en la ganar el tan preciado derecho-premio de la
sociedad peruana se debe de retroceder un sociedad de gananciales, régimen patrimonial
poco más, exactamente en la Constitución del único e importante que convertía a los cónyu-
año 1933, Constitución de carácter militar, pro- ges en dueños del patrimonio familiar. En pa-
mulgada por el presidente Oscar Benavides labras de Monrroy (2013):
Larrea. En aquel periodo las empresas debían
La sociedad de gananciales es una de las
de ser administradas por el Estado y los pri-
modalidades que establece la ley para
vados no podían operar, era una época para
regular la propiedad de los bienes y de-
utilizar sombreros de copa y trajes de cola
rechos que se adquieren durante el matri-
de pato. Las uniones de hecho no existían en
monio. Estas modalidades son llamadas
aquella época, el unir a dos personas por otra
regímenes patrimoniales del matrimonio,
alternativa que no sea la del matrimonio no era
el otro régimen es el de separación de pa-
permitido e inclusive era considerado un deli-
trimonios. (párr. 1-2)
to, se debe recordar que en dicha época aún
se tenía el carácter conservador y costumbris- Si una pareja se casa sin elegir expresamen-
ta que caracterizaba las antiguas sociedades; te el régimen patrimonial, se entiende que
por lo que el matrimonio no era una opción tácitamente decidieron por el de sociedad
facultativa sino obligatoria. Algunas anécdo- de gananciales, en virtud del cual todos los
tas y narraciones contadas por docentes en bienes adquiridos a título oneroso, es decir
las Facultades de Derecho nos informaban pagando un precio por ellos, son de copro-
acerca de la existencia de los hijos bastardos, piedad de los esposos en partes iguales;
descendencia procreada entre alguien casado independientemente si solo uno de ellos
y otra persona que no era su cónyuge; hasta realiza una actividad remunerada. (párr. 3)
cierto momento del siglo pasado, las personas
que nacían de estos vínculos no tenían dere- Por otro lado, el Código de Procedimien-
cho alguno en el patrimonio familiar, y claro, tos Civiles de 1912 amparaba la figura jurídica
eran totalmente rechazados, por lo que debían del matrimonio, siendo esta la única opción de
únicamente buscar algún amparo o apoyo en aquel entonces para poder unir a dos perso-
alguno de sus padres. Con el paso de los nas. Sin embargo y desde entonces, siempre
años, este término fue diluyéndose cuando se han existido casos aislados en donde por al-
estudiaron más a fondo las repercusiones psi- gún motivo (religiosa, cultural o económica)
cológicas que tenían sobre el ahora llamado ciertas parejas no deciden casarse, más por el
«hijo extramatrimonial». contrario, resuelven hacer una vida en común
sin matrimonio alguno.
Usualmente, y como se lee en el libro
«Tradiciones Peruanas: El robo de la calave- Debido a que las sociedades siempre son
ra», las personas que decidían hacer una vida cambiantes y dinámicas, el Derecho debió de
matrimonial en conjunto, en años anteriores, cambiar y adaptarse para amparar esta nueva
usualmente eran persuadidos por sus padres realidad social. La dificultad en ampararlos ra-
para aliviar problemas de posesión y titularidad dica en que se debía de cambiar nuevamente
de terrenos, mantener un apellido de carácter los textos normativos y a su vez, tratar de no
extraño y algunas por afecto; la única forma de mermar las buenas costumbres en la figura ju-
unir a dos personas (varón y mujer) para que rídica del matrimonio.

IV. EL VACIO LEGAL DEL LEGISLADOR: EL la Municipalidad de su jurisdicción para que

NACIMIENTO DE LA UNIÓN DE HECHO su acto constitutivo de familia pueda ser reco-
PROPIA E IMPROPIA nocido, inscrito y archivado en estos órganos
administrativos y notariales respectivamen-
El nacimiento de la unión de hecho propia te. Además de ello, esta nueva unión de he-
El año 1979 estuvo marcado por diferen- cho también venía con un paquete de dere-
tes ocurrencias históricas en nuestro país: se chos-premios al igual que el matrimonio; por
dejaba de lado los gobiernos de facto y con supuesto, el más importante de todos: el de la
ello se recuperaba la democracia de años an- sociedad de gananciales.
teriores, la reforma agraria se encontraba ya Esta nueva figura no solo contaba con
dando sus últimos pasos y el Gral. Morales el impulso de la Constitución Política del año
Bermúdez trataba con los hacendados que 1979, pues 04 años después de promulgada,
exigían la expropiación inconstitucional de sus también se promulgo —valga la redundan-
propiedades. Pese a la evidente situación polí- cia— el Decreto Legislativo N.° 295, usualmen-
tica del momento, la sociedad peruana poco o te llamado «Código Civil» (1984), que aparte de
nada temía a la inflación del 87´, no se avizo- realizar la misma función que el de la Consti-
raba y en todo caso, no se podía observar un tución Política (respecto a amparar la realidad
ápice de economía nefasta o problemas eco- social) recogió a la figura de la unión de hecho
nómicos en los años venideros. Con el aparen- en su artículo 326, que señala hasta nuestros
te impulso económico y bajo el telón de una días lo siguiente:
reactivación económica, se promulgó la Cons-
titución Política de 1979, la onceava Constitu- 1. La unión de hecho, voluntariamente rea-
ción de nuestro país, apoyado por diversos lizada y mantenida por un varón y una
juristas y tratadistas del momento, los cuales mujer, libres de impedimento matrimonial,
tuvieron el apoyo del presidente de turno, se para alcanzar finalidades y cumplir debe-
ponían a buen recaudo los intereses patrimo- res semejantes a los del matrimonio, origi-
niales del estado y entre otras modificaciones, na una sociedad de bienes que se sujeta
las empresas activas pasaban a ser administra- al régimen de sociedad de gananciales,
dos nuevamente por el Estado. en cuanto le fuere aplicable, siempre que
Esta nueva Constitución Política trajo con- dicha unión haya durado por lo menos
sigo una figura sumamente nueva y muy espe- dos años continuos. (párr. 1)
cial, la denominada «unión de hecho». Señala- 2. La posesión de estado a partir de fecha
da en su artículo 9, dejaba entrever vagamente próxima puede probarse con cualquiera
un nuevo tipo de conformación familiar, nacían de los medios admitidos por la ley pro-
entonces las familias unidas por la unión de he- cesal, siempre que exista un principio de
cho que serían llamadas más adelante como prueba escrita. (párr. 2)
«concubinos» o «convivientes». Esta nueva
3. La unión de hecho termina por muerte,
figura legal no obligaba a los interesados en
ausencia, mutuo acuerdo o decisión uni-
casarse para poder ser llamada familia; sin
lateral. En este último caso, el juez pue-
embargo, únicamente tenían que cumplir 01
de conceder, a elección del abandonado,
requisito imperativo: haber convivido por más
una cantidad de dinero por concepto de
de 02 años en una convivencia conjunta, conti-
indemnización o una pensión de alimen-
nua, sostenible y habitual. to, además de los derechos que le corres-
De haber cumplido este requisito, la pa- pondan de conformidad con el régimen
reja debía de comparecer ante un notario o de sociedad de gananciales. (párr. 3)

4. Tratándose de la unión de hecho no reú- Por otro lado, Morillo (2010) Menciona que:
na las condiciones señaladas en este ar-
tículo, el interesado tiene expedita, en su En cambio, en el caso del concubinato im-
caso, la acción de enriquecimiento inde- propio, cuando esta unión termine, no se
bido (…). (Comisión Revisora creada por generará ningún tipo de derecho a favor de
la ley 23403, 1984) los ex concubinos, ninguno de ellos podrá
solicitarse indemnización o pensión alimen-
ticia. Por lo que la única acción que puede
El nacimiento de la unión de hecho impropia ejercer el interesado, en contra de su ex
No obstante, pese a la aprobación de este concubino que se enriqueció o beneficio
nuevo tipo de conformación familiar que ya te- económicamente a expensas de él, es la del
nían el reconocimiento constitucional, también enriquecimiento indebido. (pág.1, párr. 6)
nació la otra cara de la moneda, la antítesis de
la unión de hecho, la hipérbole que utilizamos Como se puede apreciar, ambas definicio-
el día de hoy para referirnos a un problema la- nes se inclinan por no proteger a la figura jurídi-
tente que no quiere ser estudiado, nos referi- ca en mención, pero no porque ambos autores
mos a la «unión de hecho impropia». Varios ju- se encuentren disconformes con dicha figura,
ristas y doctrinarios han desarrollado sus libros sino muy por el contrario, porque es contraria al
en base a la unión de hecho, también llamada matrimonio y a ciertos artículos del Código Ci-
«unión de hecho propia», pero no se desarrolla vil. En este encuentro de artículos no se puede
la unión de hecho impropia, por lo que surge la llevar a una ponderación como si se realiza en
interrogante: ¿Qué es la unión de hecho impro- la rama constitucional; el problema nace cuan-
pia y porque no es reconocida en nuestro país? do habiendo un matrimonio existente, este no
se disuelve, por lo que las relaciones futuras de
La respuesta, estimados lectores, deviene ambos integrantes de la sociedad conyugal se-
en un sin fin de posibles opciones, de las cuales, rán impropias así cumplan el requisito de los 02
me permito recoger más adelante. De momen- años de convivencia conjunta, continua, soste-
to es necesario definir esta figura jurídica no nible y habitual que se estipula en el artículo 326
reconocida, Peralta (2008) señala lo siguiente: del Código Civil. Sin embargo, desarrollaremos
03 de los supuestos que se ha podido recoger
Se presenta como una unión extramatri-
producto del análisis exhaustivo de esta figura
monial ilegítima por existir un impedimento
dentro de la sociedad y por supuesto, dentro
legal que obstaculiza la realización del ma-
del contexto del Código Sustantivo:
trimonio. En este caso, los concubinos no
pueden contraerlo porque uno de ellos o 1. Al no reunir los requisitos mínimos del
ambos a la vez tienen impedimento o se ha- artículo 326 (02 años continuos de con-
llan unidos a otro enlace civil anterior. Es de
vivencia conjunta, continua, sostenible y
advertir, que en el concubinato impropio no
habitual) somos de la conclusión que la
solo se pueden contraer matrimonio civil en
unión de hecho no llegó a conformarse,
razón que uno o ambos están ligados ante-
por lo que nunca existió
riormente a otro enlace, de igual naturaleza,
sino además porque medien otras causas En efecto, la unión libre y voluntaria de
expresamente determinadas en la ley. Estas dos personas que trataban de conformar una
causas son la impubertad, la enfermedad familia y que no llegaron a los 02 años requeri-
crónica, contagiosa o transmisible por he- dos por ley no pueden ser reconocidos como
rencia o vicio que constituya peligro para la una unión de hecho. Las respuestas a la in-
prole; la enfermedad mental crónica, la con- terrogante del por qué no llegaron podría ser
sanguinidad en línea recta, etc. variada: existencia de infidelidad, incompatibi-

lidad de caracteres, falta de comprensión mu- 3. El artículo 326 detalla que los individuos
tua, objetivos y planes diferentes de vida, etc. que quieran formar una unión de hecho
deban estar libres de impedimento ma-
¿Puede llamarse a este precepto una
trimonial, es decir, que cualquiera de los
unión de hecho impropia? La respuesta devie-
dos (o incluso ambos) no deban de tener
ne en afirmativa, ya que al no cumplir con lo
un matrimonio que se encuentre aún vi-
establecido en el artículo 326, no es más que
gente, porque de hacerlo no podrían con-
una unión de hecho propia, pudiendo ser lla-
formar una unión de hecho propia.
mada entonces una unión de hecho en cami-
no o bien una unión de hecho impropia, pero Pudiera que este numeral no sea tan com-
sin mayores complicaciones legales. plicado a simple vista, pero es necesario anali-
zarlo y observar algunos problemas legales que
nacen de este. Es necesario poner un ejemplo
2. El Artículo 326 señala que debe ser (de
hipotético y un ejemplo real a fin de que usted,
manera obligatoria) la unión de un varón
lector, pueda entender mucho mejor el punto 03:
y una mujer el que pueda llegar a formar
una unión de hecho, entonces, ¿Que suce-
de cuando dos personas del mismo sexo — Caso y análisis jurídico de un ejemplo hi-
tratan de hacer una vida en común? potético sobre la unión de hecho impropia:
Juan es un joven mozo arequipeño naci-
La respuesta a la pregunta generada, es
do en el año de 1970, estudiante de Derecho.
que de momento nuestro país no acepta las
Él, a los 22 años, dentro de la Facultad cono-
uniones del mismo sexo. Este tema que se en-
ció a una señorita de nombre Sofía con quien
cuentra en cartera del Poder Legislativo desde
mantuvo una relación afectiva durante mucho
hace muchos años aún no tiene una respues- tiempo. En el año 2004, decidió casarse con él
ta clara debido a la sociedad conservadora en por la vía civil; sin embargo, debido a la poca
la que vivimos. Sin embargo, debemos evitar estabilidad laboral que tenía Juan en la ciudad
entrar en apreciaciones personales respecto al de Arequipa, se enteró de una convocatoria de
tema de las comunidades LGTBI y avocándo- trabajo para el Gobierno Regional en Cusco:
nos únicamente al tema en cuestión. El hecho la remuneración era buena y el contrato era
de que no se cumpla el requisito de ser un va- por un par de años. Sin pensarlo mucho, Juan
rón y una mujer los que conformen el concubi- se trasladó a la ciudad del Cusco mas no así
nato, transforma inmediatamente a esa unión su esposa, ya que, por decisiones familiares y
de hecho a una unión de hecho impropia la apreciaciones personales, resolvió quedarse a
cual, según el artículo 326 del Código Civil, no vivir en la ciudad de Arequipa. La distancia y el
surtirá efecto jurídico alguno. tiempo desgastó la relación de ambos por lo
que en los años venideros decidieron darse un
Los anteriores preceptos han sido co-
tiempo, no convivieron más y cada uno realizó
mentarios que ha razonado el autor y que no
su vida en la ciudad en la que se quedaron. A
resulta un mayor problema de análisis legal,
los pocos años, Juan conoció a otra señorita
tal vez constitucional por el hecho de no re- en Cusco llamada Pamela, con la que inició
conocer a las comunidades LGTBI en nuestro una relación amical que más tarde se converti-
país (que, por cierto, a criterio de este humil- ría en amorosa. Producto de ello, nacieron sus
de servidor sí deberían de reconocerse, por menores hijos Alex y Enrique. La nueva familia
tratarse de derechos fundamentales), pero el adquirió bienes muebles e inmuebles en can-
siguiente precepto es el más quisquilloso, po- tidades considerables; sin embargo, solo unas
siblemente el de mayor dificultad lógica que se pocas fueron inscritas en Registros Públicos y
ha podido comentar. solo a nombre de Juan. La pareja tampoco fue

a un notario para que inscribiese su unión de al no haber inscrito los inmuebles en Registros
hecho y simplemente se quedó como una fa- Públicos y tampoco se acercaron a una muni-
milia ya establecida, pero sin documento algu- cipalidad o notaría para inscribir su conviven-
no que avale ello. Debido al transcurrir de los cia, Sofía tiene expedito el derecho de reclamar
años, Juan falleció repentinamente. En medio los bienes de su todavía cónyuge, ya que, en
del dolor de su familia, hizo su aparición Sofía, efecto, siguen siendo cónyuges, al no haber
con un acta de matrimonio en mano, alegando ninguna disolución de matrimonio y tampoco
que lo adquirido por su aún cónyuge le per- una liquidación de sociedad de gananciales.
tenecía por derecho y cualquier otra persona La primigenia cónyuge puede solicitar la titula-
que se hizo pasar por su conviviente o espo- ridad de los bienes que dejó el causante, todo
sa sería denunciada por usurpación, maltrato ello en virtud al Artículo 311 inciso 1 del Código
psicológico y demandadas por interdictos de Civil (1984) que señala: «1. Todos los bienes se
recobrar, demandas de desalojos, nulidades presumen sociales, salvo prueba en contrario».
de actos jurídicos, etc.
Bajo la luz de este citado numeral, se
El ejemplo en cuestión puede ser un poco señala que todos los bienes adquiridos den-
exagerado, siendo este un caso hipotético, es tro del matrimonio pertenecen al matrimonio
uno válido, pero confirmo y reafirmo que es la —valga la redundancia— y, como Juan y Sofia
fiel realidad de la sociedad peruana. Los lecto- no llegaron a tramitar su divorcio, se entiende
res que alguna vez han laborado en Juzgados que dicho matrimonio seguía aún vigente, por
Colegiados Penales, Unipersonales o Juzgados lo que los bienes que Juan estuvo adquiriendo
Civiles o Mixtos pueden dar fe de ello, inclusive a lo largo de los años, se encontraban dentro
de escenarios peores; no en vano existen innu- de los bienes sociales del matrimonio.
merables proyectos de ley y tesis avocándose
Al parecer todo estaría liquidado y no exis-
a la figura jurídica de la nulidad y anulabilidad
tiese esperanza alguna para Pamela, empero
en actos jurídicos de los esponsales. Es más, in-
queda una salvedad, una solución poco con-
clusive el Octavo Pleno Casatorio trata en parte
vencional, onerosa, de difícil probanza, que
este problema, porque se discutía la nulidad o
consumirá en tiempo y salud mental a la pareja
anulabilidad del acto jurídico que realizó uno de
extramatrimonial de Juan, quien deberá accio-
los cónyuges sin que el otro tuviese conocimien-
nar la siguiente línea del numeral 1 del artículo
to. En una de las tantas reuniones del Pleno,
311 del Código Civil que indica: «salvo prueba
alguien mencionó la posibilidad de incluir a los
en contrario»; ¿Cuál sería esta prueba contra-
convivientes impropios debido a que justamen-
ria? Que Pamela, mediante diversos medios
te, la adquisición o venta de un bien sin el con-
probatorios, convenza al Magistrado de que
sentimiento del otro es una de los supuestos de
los bienes adquiridos en la Ciudad del Cusco
la unión de hecho impropia. No obstante, al no
fueron con el esfuerzo del finado Juan y de su
estar la figura reconocida legalmente, simple-
pareja extramatrimonial. De por sí ya es algo
mente quedó en una idea. El Pleno en mención
muy difícil de probar, pues como se mencionó
contiene varias falencias ya que únicamente
con antelación, no se tiene ninguna inscripción
se apoya en la buena fe del otro cónyuge; sin
en SUNARP, la unión tampoco fue puesta en
embargo, no menciona algo sobre los otros es-
conocimiento de alguna autoridad y a eso se
cenarios que se encontraban en debate. En sí,
debe de adicionar que Pamela deberá de in-
fue dirigido para el caso que se encontraba en
coar demandas de Nulidad de Acto Jurídico,
espera desde hacía ya muchos años.
división y partición de bienes, copropiedad,
En el ejemplo señalado, es claro quien tie- etc.; demandas que no tienen una sentencia
ne el derecho para reclamar los bienes adqui- firme, consentida y ejecutoriada de hasta por
ridos entre el finado Juan y Pamela, y es que lo menos de 03 años de ser interpuesta (en el

mejor de los casos). Además de ello, se esta- La respuesta a este nuevo problema es que
rá luchando en contra de la santificada figura Pamela no tendría por qué demandar a su des-
del matrimonio, lo cual diversos tratadistas no cendencia y mucho menos a Juan, porque no
recomiendan en lo absoluto ya que se estaría se está enriqueciendo a costa suya, quien se
atentando en contra de las buenas costumbres encuentra atacando la titularidad de los bienes
que se señala en el Título Preliminar del Código es la cónyuge de la todavía sociedad conyugal
Civil; entonces: vigente, que es representada en el presente
caso por Sofía. Queda claro que, esta solu-
— ¿Se debe permitir tal atropello hacia Pa- ción accionada por el mismo Código Civil es
mela por ser la conviviente impropia? inservible, salvo en el caso en que Juan no
hubiera fallecido y años después de haber
— ¿Tendría que demandar Pamela a la So-
conseguido los bienes tanto muebles como
ciedad Conyugal aún vigente?
inmuebles vuelva a retomar las riendas de su
— ¿Hasta qué punto llega la responsabilidad matrimonio con Sofía. En aquel caso, la solu-
de Juan por no haberle comentado que ción del Código sería factible, pero inclusive
tenía un matrimonio anterior aún no re- no se le devolvería los bienes, se le devolvería
suelto cuando se encontraba con vida? una parte del dinero que Sofía otorgó para la
adquisición de los mismos, porque el enri-
Son solo algunas interrogantes de este quecimiento sin causa señala una indemniza-
ejemplo hipotético que se podrían responder ción de naturaleza pecuniaria (dinero) más no
con variadas tesis; sin embargo, pese a la so- que las cosas vuelvan a un estado anterior.
lución ya planteada existe otra que nos da el Por cualquiera de los lados que se puede ob-
mismo Código Civil y peor aún, se encuentra servar una solución, Pamela siempre tendrá
en el mismo artículo 326: se trata del enriqueci- unas tamañas posibilidades de perder.
miento indebido señalado en el cuarto párrafo
Poco a poco se va observando los pro-
del artículo 326: «4. Tratándose de la unión de
blemas que se tiene por la excesiva protec-
hecho que no reúna las condiciones señaladas
ción de esta figura jurídica. Sin embargo, la
en este artículo, el interesado tiene expedita, en
situación puede incluso agravarse más en el
su caso, la acción de enriquecimiento indebido».
siguiente caso, en donde seguiremos el hilo
Entonces, lo que nos da a entender el Códi- del ejemplo anterior.
go Civil, es que la unión de hecho impropia no se
Pamela, agobiada por los problemas le-
encuentra desamparada en su totalidad, puesto
gales y psicológicos que le originó el enterarse
que se puede reclamar aún el enriquecimiento
que su es pareja se encontraba casada, falle-
indebido, lo cual no es otra cosa que un enri-
ció debido al poco soporte emocional que re-
quecimiento sin causa señalado en el artículo
cibió, sus menores hijos al ya no contar con
1954 del Código Civil, que indica lo siguiente:
padre y madre que velen por sus intereses
«Aquel que se enriquece indebidamente a ex- económicos, son enviados a una casa hogar
pensas de otro está obligado a indemnizarlo». de niños huérfanos o a un pariente cercano,
No obstante, en nuestra pequeña narra- en donde se quedaran hasta cumplir la mayo-
ción se ha comentado que la pareja de Juan y ría de edad con los traumas generados por la
Pamela era totalmente feliz, inclusive con hijos muerte de sus progenitores, una vez cumpli-
de por medio; por lo tanto, ¿Pamela debería de dos los 18 años requeridos por ley, dialogan
accionar esta figura para que se le pueda in- sobre la posibilidad de interponer una deman-
demnizar?, ¿A quién debería demandar: a So- da para ser reconocidos en la masa heredita-
fia cuando tenga la titularidad de los bienes?, ria de su señor padre y tal vez, luchar por los
¿A la sucesión de Juan, es decir a sus hijos? derechos arrebatados de su señora madre,

interponen la demanda de copropiedad con car porque se debería de amparar la figura jurí-
ayuda de un colega abogado que lamentable- dica de la unión de hecho impropia. Aunado a
mente no se informó muy bien del caso, pese ello, más adelante se tratará de dar una posible
al derecho ya caducado, se apoya en que el solución legal a los hermanos del ejemplo.
Juez pueda admitir a trámite la demanda por
ser un caso sumamente especial y raro, efec- — Caso y análisis jurídico de un caso real so-
tivamente, el Juez acepta la demanda y corre bre unión de hecho impropia
traslado de la misma a Sofia en la ciudad de
Arequipa, después de 01 mes de emitida dicha Expediente N.°: 03036-2017-0-1001-JM-FC-02
resolución, recibe la absolución de la demanda Dte: Georgina Estrada Lara
acompañada de excepción, pero presentada Ddo: Wilfredo Bustos Sierra
por otra persona, este nuevo actor es Jaime, Pretensión: Reconocimiento de unión de hecho
quien pone en conocimiento al Despacho y al
señor abogado que la propiedad materia sub Descripción y análisis del caso en concre-
litis de la cual los hermanos solicitan la copro- to: Que, Doña Georgina Estrada Lara estudiaba
piedad, fue vendida hace 12 años por Sofía, la carrera de enfermería técnica en el Instituto
Jaime ya es el tercer dueño del bien inmueble Antonio Lorena de la Ciudad del Cusco, en di-
y que inclusive se encuentra en negociaciones cho centro de estudios, conoció a Wilfredo Bus-
para venderlo nuevamente a un cuarto futuro tos Sierra, con quien tuvo una relación de pare-
propietario, el abogado se sienta en su escri- ja aproximadamente de 08 meses, para luego,
torio y llama a los hermanos, indicándoles que formalizar su relación, producto de dicha unión
no avizora en un futuro lejano una sentencia entre ambos nacieron 02 menores de edad, así
favorable, para colmo de males, Sofía falleció como se empezó a adquirir bienes ya que su
hace 03 años en un accidente automovilístico. relación tenía la naturaleza de permanente y
El anterior texto es solo uno de los mu- continua, es así que adquirieron derechos y
chos ejemplos que se pudo haber dado, no acciones al 17.86 % de la Empresa Texplosur
obstante, contiene casi todas las posibilida- EIRL, como el 3.397 % de acciones del bien
des en que se puede agravar mucho más la inmueble ubicado en la Urbanización Ttio Mz.
situación. Queda claro que los hermanos se C-3 Lote 15 del distrito de Wanchaq, y de más
encuentran desamparados legalmente, ¿A derechos y acciones que fueron adquiridos y
quién podrían demandar? Jaime es ya el tercer luego vendidos por esta convivencia; sin em-
propietario del bien inmueble y se encuentra bargo, debido a una enfermedad que padecía
en negociaciones para venderlo a un cuarto. Wilfredo Bustos Sierra, este falleció en la Ciu-
Ambos serán protegidos por el tracto sucesivo dad de Lima el día 11 de octubre del 2017.
en Registros Públicos y la buena fe registral. Empero a fojas 136 del expediente, debido
¿Qué queda por hacer?, ¿Existirá todavía algu- a que dicho proceso solicito con antelación la
na posibilidad armoniosa para los hermanos?
publicación de edictos para ver si existía algún
La respuesta de momento es que no. El interesado, se apersono al proceso la persona
Código Civil de 1984 y la Constitución Política de Keving Doming Bustos Montoya, ciudadano
de 1993 protegen desmesuradamente a la fi- cusqueño, de la provincia de la Convención,
gura jurídica del matrimonio (adviértase desde alegando que dicha sociedad convivencial de-
ya que el autor no pretende ir en contra de la mandada por la actora nunca fue continua ni
marea de las buenas costumbres y tampoco mucho menos estable, ya que producto de di-
del matrimonio, únicamente señala y crítica la chas alegaciones nació el ahora apersonado,
ampulosa protección del mismo, así de cómo indicando además que fueron varios años en
puede infligir un daño mayúsculo a personas el que su finado padre radico en la Ciudad de
ajenas a ello). Es necesario por lo tanto expli- la convención y no vivió con la actora, siendo

en dicho lugar donde adquirió los derechos y a las que se refería en varios de sus escritos, ya
acciones de la empresa Texplosur EIRL, y por que no impugno el auto que lo dejo sin opcio-
ello había adquirido 03 vehículos de transporte nes a seguir siendo parte en el proceso.
de carga pesada, y que la demanda efectuada
por la actora lesionaba su derecho a la identi- V. ¿LA UNIÓN DE HECHO IMPROPIA REAL-
dad, toda vez que se le estaba dejando de lado MENTE ES CONTRARIA AL MATRIMONIO?
respecto a los bienes adquiridos por su padre.
El presente sub capítulo se encuentra en
Se admitió la demanda en la vía del proce- forma de interrogante porque se tratará de ex-
so abreviado, se emplazó formalmente al aper- plicar que la unión de hecho impropia no es
sonado Keving Doming Bustos Montoya quien contraria al matrimonio, y es justamente el es-
absolvió la demanda en forma negativa. tudio del matrimonio que nos hace pensar que
La parte actora solicitó la nulidad del auto todo lo opuesto a esta figura es malo.
que lo aceptaba como parte del proceso, toda Recuérdese que la unión de hecho impro-
vez que su único medio probatorio por el cual pia es la unión de dos personas en la que uno
alegaba dicha condición, era la de una parti- de ellos cuenta con algún impedimento ma-
da de nacimiento expedida en la Ciudad de la trimonial para hacer una vida en común, pero
Convención, empero, a criterio del Juzgado opino que falta algo a esta redacción del artícu-
dicho medio probatorio resultaba siendo insu- lo 326, el cual debería de indicar lo siguiente:
ficiente para ser declarado como parte en el «Del conocimiento o no conocimiento de una
proceso, por lo que fue excluido del mismo, la relación conyugal anterior», y claro, este es
parte perjudicada no impugno esta decisión. únicamente aplicable a la pareja que no sabe
Se emitió el auto de saneamiento procesal, que su conviviente tiene un matrimonio aún vi-
declarando la existencia de una relación jurídica gente, puesto que de no saber absolutamente
procesal válida, admitiendo los medios proba- nada, se le estaría vulnerando enormemente
torios correspondientes y señalando la fecha y en la protección de sus derechos patrimoniales
hora para la audiencia de actuación y declara- tal como se narró en los ejemplos anteriores.
ción judicial, la misma que se llevó a cabo un El enriquecimiento indebido no es una
mes después, asistiendo los testigos ofrecidos opción porque se estará frente a un ejercicio
por la parte actora y señalando que los medios abusivo de derecho de la cónyuge, de la toda-
probatorios documentales iban a ser analiza- vía sociedad conyugal vigente; caso muy con-
dos en la etapa procesal correspondiente. trario sería el que esta conviviente sí sepa que
El proceso fenece con la expedición de la su pareja tiene un matrimonio, porque no será
sentencia, la misma que declara única y univer- una sorpresa para ella o él, que en cualquier
sal conviviente a Georgina Estrada Lara. momento la anterior cónyuge podría reclamar
como suyos los bienes adquiridos por esta
En el presente proceso, no se puede men-
convivencia impropia.
cionar la existencia de una conviviente impro-
pia, sino de una descendencia de esta, toda Queda claro entonces que el Código Civil
vez que Don Keving Bustos Montoya en ningu- es genérico, debiendo de analizar estas posibi-
no de sus escritos hizo referencia de su madre; lidades para no crear problemas futuros. Esta
no obstante, poseía una partida de nacimiento teoría se ve envuelta dentro del manto de la
reconocido por Wilfredo Bustos Montoya, la- buena fe y la contraria a esta. Como es bien
mentablemente a criterio del Juzgado, este sabido, esta debe ser probada. ¿Elegir entre
único medio probatorio no era suficiente para un matrimonio constituido hace muchos años
admitirlo como parte en el proceso, señalando pero que solo es de nombre porque ninguno
además las recortadas posibilidades económicas hace vida en común o amparar una conviven-

cia impropia que no es reconocida legalmen- Por lo tanto, se puede afirmar a ciencia
te? Difícil respuesta para cualquier magistrado, cierta que una unión de hecho impropia es una
abogado y persona en general si se toma la familia, pero legalmente no es reconocida por
molestia de pensarlo unos minutos. nuestro ordenamiento jurídico. Resulta alar-
Ahora bien, toca referirnos a la Constitu- mante que estas limitaciones del Código Civil
ción Política de nuestro país. Se ha señalado afecten enormemente en la conformación de
anteriormente que en el año 1979 se encon- una nueva familia, cabe resaltar que esta per-
tró en el artículo 9 la unión de hecho, que fue sona que tiene un matrimonio anterior aún vi-
reforzada con el artículo 326 del Código Civil gente ya no piensa y tampoco tiene la voluntad
del año 1984 y que en el año 1993 fue nueva- de retomar el antiguo matrimonio, pero lamen-
mente descrita en el artículo 5 de la «nueva» tablemente no se ha divorciado. Debido a ello,
Constitución, que señala lo siguiente: será lapidado por la sociedad, a la vez que no
será reconocido sus derechos patrimoniales
Artículo 5.- Concubinato adquiridos a futuro con su nueva pareja.
La unión estable de un varón y una mujer, En síntesis, la unión de hecho impropia sí
libres de impedimento matrimonial, que for-
es una familia, pero no puede ser reconocida
man un hogar de hecho, da lugar a una co-
como tal, debido al paternalismo constante del
munidad de bienes sujeta al régimen de la
matrimonio en nuestro país.
sociedad de gananciales en cuanto sea apli-
cable. (Constitución Política del Perú, 1993)
VI. SOLUCIÓN LEGAL
Se regula el concubinato nuevamente,
Ante una posible solución al ejemplo hi-
pero en su artículo 4 señala que se protege a
potético, la solución podría recaer en el estudio
la familia y al matrimonio[6]. Separando ambos,
de los artículos 319 y 333 del Código Civil, que
nace una nueva interrogante: ¿Una unión de
se refieren a la fecha del fin de la sociedad de
hecho impropia no es una familia? Para res-
gananciales y las causales de separación de
ponder ello, debemos de invocar a lo citado
cuerpos respectivamente. Para ello, es necesa-
por Machicado (2019):
rio citarlas como sigue a continuación:
La familia es un conjunto de personas que
Artículo 319.- Fin de la Sociedad
se hallan unidas por vínculos de consangui-
nidad o adopción fundada en base a perso- Para las relaciones entre los cónyuges se
nas llamados padres y los hijos que viven en considera que el fenecimiento de la socie-
un hogar cultivando los afectos necesarios y dad de gananciales se produce en la fecha
naturales con intereses comunes de supera- de la muerte o de la declaración de muerte
ción y progreso. (párr. 01) presunta o de ausencia; en la de notificación
con la demanda de invalidez del matrimonio,
De la cita, no se advierte que familia sea de divorcio, de separación de cuerpos o de
necesariamente un matrimonio o una unión separación judicial de bienes; y en la fecha
de hecho, el concepto de familia ya ha desde la escritura pública, cuando la separación
fasado a estas limitaciones legales que hace de bienes se establece de común acuerdo.
décadas eran de obligatorio cumplimiento. En los casos previstos en los incisos 5 y 12
Únicamente se requiere a dos personas que del Artículo 333, la sociedad de gananciales
tengan el vínculo afectivo vigente y producto fenece desde el momento en que se produ-
de ello formen un hogar. ce la separación de hecho. (párr. 1)

[6]
Véase artículo 4 de la Constitución Política del Perú -1993.

De momento, el amable lector se estará de hijos menores, en caso de haberlos, el pla-

realizando la pregunta: ¿Cómo se podría co- zo se alargará a 04 años.
nectar tal artículo con una fórmula legal?, a lo
Es importante señalar que los artículos
que respetuosamente replico:
319 y 333 del Código Civil no advierten la exis-
En el segundo párrafo del artículo 319 tencia de la unión de hecho impropia, actúan
del Código Civil, se señala que en los casos conforme a ley, por lo cual, podría ser una es-
previstos de los incisos 5 y 12 del artículo 333, trategia de defensa en caso de que nos en-
la sociedad de gananciales fenece desde el contremos frente a esta peculiar figura, ya que
momento en que se produce la separación de incoaremos una demanda que contendrá esta
hecho, entonces ¿Podría acaso la conviviente contradicción normativa y la cual, con mucha
perjudicada alegar en su escrito de demanda seguridad, dejara pasmado al Juez al momen-
que su conviviente impropio (el que tiene el to de calificar la demanda e incluso cuando se
vínculo matrimonial vigente) cumplió con uno deba de proyectar la sentencia, ya que tendrá
de los incisos (5 ó 12) del artículo 333; por lo que tomar una decisión que puede tener reper-
tanto, los bienes que adquirió a futuro no per- cusiones dantescas a largo plazo, esto porque
tenecen más a la sociedad de gananciales de puede ser apelado y posteriormente casado.
la sociedad conyugal? La cuestión es la siguiente: reconocer un nuevo
tipo de conformación familiar o admitir que el
La idea podría ser planteada; no obstante,
Código Civil ha estado equivocado desde hace
ante esta solución se debe de analizar los inci-
03 décadas y que nadie se ha dado cuenta.
sos mencionados del artículo 333 del Código
Civil, como sigue a continuación: Sin embargo, hasta el momento en que
los legisladores no tomen en cuenta la presen-
5. El abandono injustificado de la casa conte idea y mucho menos esta nueva corriente de
yugal por más de dos años continuos o la conformación familiar en nuestro país, segui-
cuando la duración sumada de los períodos rá siendo una tesis con fundamento, pero tesis,
de abandono exceda a este plazo. al fin y al cabo, no queda otra cosa más que
12. La separación de hecho de los cónyuges plantearse lo siguiente:
durante un período ininterrumpido de dos
años. Dicho plazo será de cuatro años si los La unión de hecho impropia nace con la
cónyuges tuviesen hijos menores de edad. unión de una persona libre de impedimento
(…) matrimonial y otra que se encuentra arras-
trando un matrimonio aún vigente, no pro-
Como se puede apreciar, ambos incisos duce ningún tipo de efecto jurídico porque
que contienen la solución responden única- simple y llanamente no es reconocida por
mente al tema de cumplimiento de plazos. El ley. La unión de hecho impropia empieza
primero señala a que, si el cónyuge que re- a adquirir bienes en cantidades considera-
solvió irse del hogar conyugal lo haya hecho bles y a la par, a tener descendencia. Poco
por más de 02 años de forma corrida o en su a poco el no divorciarse va preocupando a
defecto, que su ausencia periódica sumen 02 uno de los integrantes, quien se ve envuelto
años, en ambos casos, se estaría dando por en una encrucijada moral, de revelar o no su
fenecida la sociedad de gananciales, claro, antiguo compromiso. Sabe que de hacerlo
siempre y cuando hubiere un documento pro- podría perder a su nueva familia, también
batorio que sustente tal ausencia (por ejemplo, sabe que los bienes pueden ser reclamados
una constatación policial o una denuncia por por su antigua cónyuge por el derecho que
abandono de hogar). El segundo inciso sigue le ha otorgado el matrimonio y finalmente, la
la corriente del anterior comentado, la diferen- unión de hecho impropia muere, pero ¿mori-
cia es que se pronuncia acerca de la existencia rá realmente? ¿desaparecerá tranquilamen-

te en el firmamento? Si ha llegado hasta este hayan cometido y efectuar un cambio en base

pequeño punto que ha compartido vuestro a ello. Aprenden de las lecciones, de las caí-
servidor, sabrá con seguridad la respuesta. das, de los tropiezos, pero ¿Qué puede apren-
der nuestra sociedad peruana que no asume
VII. CONCLUSIONES nuevos retos? Nunca tendrá ese empujón que
le haga ver el error en que se encuentra. Nues-
La figura jurídica de la unión de hecho
tro país pasará tanto tiempo en la burbuja que
impropia ha nacido como consecuencia de
nosotros mismos creamos, hasta que no nos
la regulación de la unión de hecho propia,
demos cuenta será muy tarde y tomará las
realidad que debía ser amparada en los años
riendas algún dictador con ideas revoluciona-
ochenta debido a la poca consumación de
rias como ya tantas veces ha sucedido en la
matrimonio que se daban.
historia de nuestro país. En caso de no reme-
Es reconocida como una unión ilegítima, diar ello, estaremos condenados a repetir una
ya que no cumple lo señalado en el artículo 326, y otra vez la historia. Los dejo con esta última
porque uno o ambos integrantes de la unión reflexión: Nunca guarden algún pensamiento,
convivencial tienen un vínculo matrimonial que idea o corriente nueva a lo ya establecido, si
se encuentra aún vigente. La unión de hecho bajo su criterio tiene fundamento dígalo a viva
impropia se puede dar en la realidad, pero de voz o como en el presente caso, escríbalo.
ella no surge ningún tipo de efecto jurídico, tan
solo una indemnización por enriquecimiento VIII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
indebido si es que el cónyuge que tenía el vín-
culo matrimonial vigente decida enriquecerse a Bardales Lozano, N. M. (2017). La acción de re-
espaldas de la conviviente perjudicada. conocimiento de unión de hecho es una pre-
tensión imprescriptible — Casación 1532 —
Este tipo de unión de hecho es pasible
2013 / Lambayeque. Trabajo de suficiencia
de ser atacado por la cónyuge de la todavía
profesional.
sociedad conyugal vigente, ya que se presu-
me que todos los bienes sociales adquiridos Código Civil Peruano. (1984).
dentro del matrimonio son del matrimonio. Es Constitución Política del Perú. (1993).
poco relevante la existencia de una unión de
hecho impropia en caso de que uno de los Constitución Política del Perú. (1979).
cónyuges decida reclamar los bienes que por Expediente N.° 03036-2017-0-1001-JM-FC-02.
derecho le pertenecen. (2017).
Machicado, J. (19 de febrero de 2019). La fami-
VIII. REFLEXIONES FINALES lia. Apuntes jurídicos en la web. http://jorge-
Nuestra sociedad es aún conservadora machicado.blogspot.com/2009/02/la-fami-
y costumbrista, evita aperturar nuevas ideas lia_19.html
o entrar en colación con nuevas corrientes, Monrroy Quispe, L. (06 de mayo del 2012). ¿Qué es
mientras ello no varíe estaremos aún en el um- la sociedad de gananciales? Servicios Lega-
bral del tercer mundo; debido a que estas nue- les. http://www.servicioslegales.pe/2012/05/
vas corrientes implica la aceptación de nuevas que-es-la-sociedad-de-gananciales/
reglas y desafíos que ponen a prueba a una
nación entera, cerrarse en las ideas ya estable- Morillo Jimenez, M. (2010). Unión de hecho o con-
cidas nos quitan la poca libertad que tenemos cubinato. Blog PUCP. http://blog.pucp.edu.
cuando razonamos, a diferencia de las grandes pe/blog/mmorillo/2010/08/16/union-de-he-
potencias republicanas que esperan mucho de cho-o-concubinato/
sus ciudadanos y que a su vez, esperan que su Peralta Andía, J. (2008). Derecho de familia en el
sentido crítico les haga notar algún error que Código Civil. Idemsa.

DERECHO ADMINISTRATIVO

Marcelo Costa Cevallos / Darío Díaz Toledo / Pedro Puertas Monteros


[pp. 95-108]
Fortalecimiento de destrezas de litigación virtual

en la jurisdicción contencioso administrativa
Strengthening of virtual litigation skills
in the contentious-administrative jurisdiction
Marcelo Costa Cevallos [* ]

Darío Díaz Toledo [** ]
Pedro Puertas Monteros [*** ]
Resumen: La innovación como estrategia para el aprendizaje del Derecho es un reto

para las Instituciones de Educación Superior. Las destrezas del futuro abogado se van
adaptando a espacios de interacción que responden a diferentes tipologías de conflictos
globales. En este estudio compartimos las buenas prácticas de innovación docente apli-
cadas al modelo de aprendizaje de los estudiantes de Derecho Procesal Administrativo
(DPA) de la Modalidad de Estudios Presencial de la Universidad Técnica Particular de
Loja (UTPL). El objetivo fue potenciar habilidades de litigación oral por medios telemáti-
cos, como ejercicio de adaptación a las realidades procesales emergentes derivadas de
la pandemia (Covid-19). Los resultados permitieron identificar fortalezas y limitaciones de
los estudiantes en el uso de plataformas virtuales, medir el nivel de comprensión de insti-
*
[ ]
Profesor titular de Derecho Procesal Administrativo en la Universidad Técnica Particular de Loja (Ecuador).
Abogado por la Universidad Nacional de Loja. Magister en Derecho Administrativo por la Universidad Téc-
nica Particular de Loja. Doctorando del Programa Oficial en Derecho Administrativo Iberoamericano por la
Universidade da Coruña-España. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-6960-2910
*
[ ]
Profesor titular de Derecho Administrativo en la Universidad Técnica Particular de Loja (Ecuador). Abogado y
Magister en Derecho Administrativo por la Universidad Técnica Particular de Loja. Doctorando del Programa
Oficial en Derecho Administrativo Iberoamericano por la Universidade da Coruña-España. ORCID: https://
orcid.org/0000-0002-3859-193X
*
[ ]
Docente del Departamento de Ciencias Jurídicas de la Universidad Técnica Particular de Loja (Ecuador).
Abogado por la Universidad Nacional de Loja. Magister en Derecho Constitucional por la Universidad Técnica
Particular de Loja. Ex Secretario del Tribunal Contencioso Administrativo y Tributario de la Corte Provincial
de Justicia de Loja. Doctorando del Programa en Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica Argentina
UCA. ORCID: https://orcid.org/0000-0001-8272-8078

tuciones administrativas y propiciar el uso de técnicas de litigación mediante los métodos

de asignación de roles, aprendizaje basado en problemas y clase invertida.
Palabras claves: Derecho procesal administrativo, buenas prácticas, innovación, litiga-
ción virtual, plataformas digitales
Abstract: Innovation as a strategy for learning Law is a challenge for Higher Education
Institutions. The skills of the future lawyer adapt to spaces of interaction that respond to
different types of global conflicts. In this study we share the good practices of teaching
innovation applied to the learning model of the Administrative Procedural Law (DPA) stu-
dents of the Classroom Study Modality of the Universidad Técnica Particular de Loja
(UTPL). The objective was to strengthen oral litigation skills by telematic means, as an
exercise in adapting to the emerging procedural realities derived from the pandemic (Co-
vid-19). The results made it possible to identify strengths and limitations of students in the
use of virtual platforms, measure the level of understanding of administrative institutions
and promote the use of litigation techniques through role assignment, problem-based
learning and flipped classroom methods.
Keywords: Administrative procedural law, good practices, teaching innovation, virtual
litigation, digital platforms
I. INTRODUCCIÓN en vigencia el Código Orgánico General de

Procesos (COGEP) en el año 2015, desnudó
La evolución de los sistemas normativos
limitaciones formativas en destrezas de litiga-
en América Latina, en principio, tiene el mismo
ción oral y argumentación jurídica de operado-
matiz, algunas leyes fueron y continúan sien-
res jurídicos y abogados, que en gran medida
do importadas y adaptadas a los escenarios
se originan en las deficiencias de algunos sis-
nacionales. Para Esquirol citado en Vásquez
temas formativos universitarios.
(2018), las normas que componen el derecho
de los países latinoamericanos han sido direc- Implementar la oralidad, no implica exclu-
tamente trasplantadas de códigos europeos sivamente un cambio de orden normativo; se
desde la mitad del siglo XIX. requiere una adecuada capacitación que va
mucho más allá de comprender el contenido de
La jurisdicción contencioso administrativa unas normas procesales, implica lograr un cam-
en Ecuador no se ha consolidado como una bio de cultura en todos y cada uno de los parti-
estructura madura en su dimensión orgánica y cipantes de la relación procesal. (Garzón, 2014)
funcional, sobre esto, se conjugan diferentes
explicaciones, por una parte, están las defi- Desde la academia tampoco se han pro-
ciencias que persisten con la reducida canti- piciado eficientemente espacios de formación
dad de tribunales funcionando a nivel nacional, de administrativistas, se han difundido percep-
ciones erróneas, de que se trata de una asig-
la inexistencia de juzgados de primera instan-
natura compleja, por el elevado nivel de abs-
cia que desde algunos sectores se ha señala-
tracción que conllevan la gran mayoría de sus
do son parte del problema, pero desde otros
categorías jurídicas y conocimientos técnicos
como el legislativo, le han restado el apoyo al
requeridos. Que los estudiantes se encuentran
debate reformatorio para crearlos.
ante un verdadero laberinto de normas proce-
Los sistemas por audiencias que en teoría dimentales y procesales dispersas en una serie
debieron agilitar los tiempos de respuesta no de cuerpos normativos, y que ya en el ejerci-
han solucionado la falta de celeridad, ni el accio profesional resulta casi imposible competir
ceso a la tutela judicial efectiva, la adaptación procesalmente contra el Estado, lo cual es ple-
al nuevo escenario procesal desde que entró namente refutable.

Resulta cuestionable en Ecuador el he- y cercano que el que existe entre éste y las ad-
cho de que los pensum de estudios de la Ca- ministraciones públicas. Las personas como
rrera de Derecho no contemplen un profundo sujetos de derechos, pareciera ser que se han
desarrollo de las instituciones que estructuran desinteresado de fiscalizar a la función y po-
el Derecho Administrativo en general; por el der estatal, porque aún por estos lares como
contrario, hay una marcada tendencia a estu- lo escribió el profesor Rodríguez (2013): «(…)
diar materias tradicionales, sin considerar la viven temerosos de la política, porque no han
necesidad emergente de desarrollar destre- caído en cuenta de que el titular, el propietario
zas y competencias en otras áreas de estudio de la política y sus instituciones es el pueblo
dentro de una sociedad global en constante soberano» (p. 351).
cambio, por la irrupción de las tecnologías de
información y comunicación (Tics) en los di- II. INNOVACIÓN DOCENTE EN EL APREN-
ferentes aspectos de la vida de las personas, DIZAJE DEL DERECHO PROCESAL ADMI-
incluyendo también a los estudiantes, quienes NISTRATIVO
muestran un manejo prolijo de las mismas.
El proyecto de buenas prácticas de inno-
Creemos que éstas son algunas de las vación docente en el contexto del aprendizaje
razones que han calado profundo en los estu- de la asignatura de Derecho Procesal Admi-
diantes de Derecho al momento de determinar nistrativo (DPA), es una propuesta para poten-
sus preferencias por otras materias del progra- ciar la participación activa dentro del proceso
ma de estudios, relegando al Derecho Procesal formativo, con una metodología inductiva de
Administrativo (DPA) a un lugar casi de relleno aprendizaje centrada en el estudiante (Prieto
dentro de las mallas curriculares. et. al., 2014). «El verdadero papel del docente
consiste en actuar de intermediario entre los
A esto se agrega la singular anécdota na-
contenidos del aprendizaje y la actividad cons-
rrada por Henri Welter en el prefacio del libro
tructiva que despliega el alumno para asimilar-
«Le Contrôle Juridictionnel de la Moralité Admi-
los» (Vela, 2019, p. 25).
nistrative» (1929, p. II) quien relataba:
Con la irrupción tecnológica en los proce-
Ya ha pasado la época en que este derecho sos académicos precisamos incorporar compo-
era considerado como una mera legislación nentes práctico-experimentales que permitan al
administrativa sujeta a la escuela de la exé- profesional en formación jurídica dimensionar
gesis. A este propósito recuerda Georges los escenarios futuros probables de la aboga-
Renard las palabras de un letrado que, re- cía, como el asesoramiento legal en línea, los
firiéndose al eminente jurisconsulto Louis sistemas de gestión de casos, los procedi-
Rolland, exclamó: ¡Qué admirable profesor, mientos de arbitraje electrónico o el análisis de
pero qué pena verlo relegado a una Cátedra documentos basados en Inteligencia Artificial
de derecho administrativo! (IA), que ya son comunes en los bufetes de
abogados y departamentos legales de todo el
Esta realidad que pudiese tener similitud mundo (Abramovsky & Griffith, 2006 ).
entre las Carreras de Derecho y Facultades de
Jurisprudencia de la región, en cierto modo ha Creemos que la tecnología disponible debe
generado una inercia por su estudio, que ha ser aprovechada para potenciar el nivel aca-
trascendido luego a los ciudadanos y usuarios, démico del alumno y no necesariamente
quienes entienden la relación jurídico adminis- para desvincularlo de su entorno normal
trativa como una cuestión aislada de su reali- que es la presencialidad. Las plataformas
dad, cuando en el ejercicio cotidiano de la vida digitales no pueden, ni deben cambiar la
del administrado no hay vínculo más estrecho vida del estudiante de abogacía, se pueden

utilizar como formas alternativas y de prác- De acuerdo a la información oficial publi-

ticas en ciertas materias y especialidades cada por el Centro de Estudios de Justicia de
jurídicas, pero no de manera permanente, las Américas (CEJA) en la región, los sistemas
de ser así, las universidades se volverían es- judiciales adoptaron diferentes acciones vincu-
pacios vacíos. (Barajas, 2020, p. 5) ladas al uso del Tics, para garantizar el acceso
a los servicios judiciales a causa del confina-
Entre las expectativas del proyecto, con- miento provocado por el COVID-19 (2021).
sideramos importante medir las variables de
aprendizaje, participación, motivación y satis- Gráfico 1:
facción de los profesionales en formación. La
Sistemas de justicia y plataformas propias
experiencia de buenas prácticas de innovación para teletrabajo en la pandemia
docente se desarrolló con estudiantes de sép-
timo ciclo de la Modalidad de Estudios Presen-
cial de la Universidad Técnica Particular de Loja
(UTPL) de la asignatura de DPA durante el pe-
riodo académico octubre 2021 — febrero 2022.
Los objetivos se centraron en identificar
fortalezas y limitaciones de los estudiantes en
el uso de plataformas de video conferencia, co-
nocer el nivel de comprensión de instituciones
procesales administrativas desde su perspec-
tiva práctica y generar estrategias de litigación
virtual mediante la asignación de roles como
sujetos procesales y la grabación de audien-
Fuente: Centro de Estudios de Justicia de las Améri-
cias telemáticas simuladas.
cas CEJA (2020)
Con la hipótesis de que las destrezas
que necesita el futuro abogado para ejercer En Ecuador la normativa[7] permite a las
su profesión, deben adaptarse a nuevos es- partes procesales usar medios telemáticos
pacios de interacción que por lo general res- para intervenir en las audiencias; sin embargo,
ponden a diferentes tipologías de conflictos al igual que en otros países se han identificado
globales, consideramos pertinente vincular limitaciones y rupturas por la complejidad que
la buena práctica a la realidad procesal ac- exige la interacción entre los actores por me-
tual en Ecuador y América Latina, y que en dios virtuales.
el contexto de la emergencia sanitaria ha Por ejemplo, esta nueva realidad ha exi-
condicionado a juezas y jueces, abogadas y gido el desarrollo de destrezas informáticas
abogados y demás actores de los procesos para intervenir a través de plataformas web, la
legales, a desarrollar diligencias procesales dinámica de litigación virtual aun con los pro-
(audiencias) en forma virtual. tocolos[8] expedidos, se ha visto afectada por

[7]
Código Orgánico General de Procesos. - Art. 4.- Proceso oral por audiencias. La sustanciación de los pro-
cesos en todas las instancias, fases y diligencias se desarrollarán mediante el sistema oral, salvo los actos
procesales que deban realizarse por escrito. Las audiencias podrán realizarse por videoconferencia u otros
medios de comunicación de similar tecnología, cuando la comparecencia personal no sea posible.

[8]
Protocolo para la realización de audiencias telemáticas en la Corte Nacional de Justicia, Versión 2.1. del 4
de agosto de 2021.

problemas de conectividad, acceso a internet de sujetos procesales, grabaron y simularon

y la inexperiencia en la interacción virtual, que audiencias telemáticas a partir de problemas
es una consecuencia natural del modelo, por jurídicos asignados.
lo relativamente nuevo para los actores dentro
de los procesos judiciales. III. METODOLOGÍA UTILIZADA Y MATERIALES
El problema de la conectividad y de contar Las metodologías aplicadas en el proyec-
con una red de audio y video, que atañe to de buenas prácticas de innovación docente
en general a cualquier comunicación a dis- a partir del trabajo en equipos, fueron el apren-
tancia, es más delicado en las audiencias dizaje basado en problemas, el aprendizaje co-
judiciales porque las interrupciones son laborativo y la clase invertida.
ajenas a los participantes. Quienes utilizan
los medios tecnológicos ni siquiera se ven Con el aprendizaje basado en problemas
involucrados en los problemas técnicos que (AbP) se pretende que los alumnos sean capa-
se presentan, porque dependen de los pres- ces de construir conocimiento de forma guiada
tadores del servicio. (Arellano et. al., 2020) por el profesor. El objetivo es que el alumno
citado en (Herrera, 2021, p. 4) sea capaz de descubrir qué necesita conocer
para avanzar en la resolución de la cuestión
Gráfico 2: propuesta. (Font Ribas, 2009) citado en (Tena
Sistemas de justicia y protocolos Piazuelo, 2021, p. 17)
para audiencias virtuales en la pandemia
En el proyecto ejecutado el modelo de
AbP se ajustó a la figura de las audiencias tele-
máticas y al protocolo implementado en Ecua-
dor para su desarrollo, con motivo de la pande-
mia del COVID-19, a fin de replicar sus aciertos
y detectar posibles errores en los cuales puede
incurrir un abogado por desconocimiento en el
uso de la tecnología o problemas de otra índo-
le (fallas en la prestación del servicio, escasa
o nula conectividad en ciertos sectores, etc.).
En este contexto, a cada grupo se le en-
tregó insumos relacionados con problemas
Fuente: Centro de Estudios de Justicia de las Américas, jurídicos, entre estos, piezas procesales co-
(2020) rrespondientes a diferentes procesos judicia-
les reales sustanciados en la jurisdicción con-
En este orden de ideas el proyecto pro- tencioso administrativa, de tal forma que cada
pició la sinergia entre el aprendizaje del DPA equipo accedió a conocer escritos de deman-
y las Tics en clave de innovación, referen- da, autos de aceptación a trámite y escritos de
ciando a Elgueta (2020): «Ha sido necesario contestación a la demanda, adicionalmente se
enfrentar las brechas: i) la brecha digital, ii) les facilitó audios de audiencias preliminares
la brecha de uso tecnológico, y iii) la brecha telemáticas, elementos que permitieron a los
de las capacidades pedagógicas» (p. 2). Se alumnos tener una percepción más cercana
generó experiencias prácticas a través del de- del escenario procesal y relacionar nociones
sarrollo de habilidades para interactuar en un teóricas con presupuestos fácticos sometidos
litigio virtual, los estudiantes asumieron roles a conocimiento de los jueces.

El aprendizaje colaborativo referenciando La clase invertida según López Soler «es

a Lucero Maria: una forma de educación que tiene lugar tan-
to de forma online como en la forma tradicio-
Busca propiciar espacios en los cuales se nal» (2015, p. 42). Este espacio híbrido en el
dé la discusión entre los estudiantes al mo- que precisamente se desarrolló el proyecto,
mento de explorar conceptos que interesa permitió potenciar «una de las competencias
dilucidar o situaciones problemáticas que más importantes de la educación en el siglo
se desea resolver; se busca que la combina- XXI como es la de aprender a aprender» (Mar-
ción de situaciones e interacciones sociales tínez, 2019, p. 97).
pueda contribuir hacia un aprendizaje per-
sonal y grupal efectivo. (2003, p. 3) A partir de la revisión de los insumos pro-
porcionados y con los fundamentos teóricos y
La interacción dentro de los grupos de tra- prácticos abordados durante el aprendizaje en
bajo para el desarrollo de las actividades del contacto con el docente, los alumnos crearon
proyecto se concretó a través de reuniones por su propia controversia dentro de cada grupo,
zoom, considerando que el estado de retorno se asignaron roles de partes procesales (jue-
progresivo a la presencialidad fue pausado y za o juez ponente, juezas o jueces del tribunal,
secretaria o secretario del tribunal, abogada o
progresivo en función de las restricciones gu-
abogado de la parte accionante, defensa téc-
bernamentales. Las sesiones virtuales fueron
nica jurídica de la institución pública deman-
el escenario utilizado por los alumnos para
dada, abogada o abogado de la Procuraduría
crear, revisar y desarrollar las controversias,
General del Estado), utilizaron guiones para in-
asignarse roles, compartir conocimientos teóri-
tervenir, grabaron audiencias virtuales a través
cos y prácticos, construir guiones y preparar la
de la plataforma zoom y se creó un repositorio
grabación de las audiencias. digital alojado en un canal de YouTube, permi-
Es un imperativo para las instituciones de tiendo que su experiencia de simulación sea
educación superior diseñar nuevas propuestas conocida y valorada en la web como resultado
educativas para motivar y fomentar el estudio de su experiencia de aprendizaje.
del Derecho Procesal Administrativo en las Los materiales utilizados fueron piezas
nuevas generaciones de estudiantes, apoya- procesales digitales como escritos de deman-
dos como lo planteamos en el presente caso da, autos de aceptación a trámite y escritos de
en el modelo de clase inversa, que permite: contestación a la demanda y archivos de au-
dios de audiencias preliminares.
Dar un giro a la educación tradicional, acti-
vando al estudiante como protagonista de Se usaron tutoriales grabados por los do-
su proceso de aprendizaje, puesto que im- centes[9] con explicaciones y recomendacio-
plica su total compromiso con la asignatura nes específicas para la simulación y grabación
y, por otro lado, se permite al docente desde las audiencias, el material permitió a los es-
empeñar un rol de consolidador del apren- tudiantes conocer detalles sobre el orden de
dizaje (Benítez et. al, 2020, p. 302), «el cual intervención de las partes intervinientes en la
debe ser significativo, colaborativo y coope- diligencia, los diferentes escenarios que pue-
rativo» (Benítez et. al, 2020, p. 318). den presentarse en una audiencia preliminar

[9]
Véase en: https://utpl.zoom.us/rec/play/tKcHfVQS5Tj0iqnuysop6paMe1Qxn5-JVi1JcfDUQc915JrRMte4CdS-
0lN4j8iMICOk8bEDwUR4taHE2.RAmPNIdRjnPGU54P

y la forma de interactuar ante el Tribunal y los Se utilizó como recurso tecnológico la

demás actores en el juicio. plataforma zoom para las clases, reuniones
de trabajo y como enlace para la grabación de
Al respecto, autores como Mendoza
(2013) «exhortan a los docentes para que produz- las audiencias a través del entorno virtual de
can sus propias fuentes de consulta porque de aprendizaje EVA; también se creó un canal en
esa manera se establece un mayor acercamiento YouTube, donde se encuentran ancladas las
entre el profesor y los estudiantes» (p. 75). grabaciones de audiencias simuladas.
Gráfico 3:
Diseño Metodológico del Proyecto
Alumnos reciben insu- Trabajo virtual Grabación de simulaciones

mos digitales (piezas de audiencias virtuales.
procesales, audios de Alumnos planifican y Creación de canal de You-
audiencias, tutoriales). organizan su proyecto tube con contenido del
Crean escenarios fic- mediante reuniones se- proyecto de Derecho Pro-
ticios, controversias y manales por zoom. cesal Administrativo
soluciones. Se asignan roles de Difusión por redes
partes procesales y di-
Conformación señan guiones. Productos
de grupos
Fuente: Elaboración propia
IV. ANÁLISIS DE RESULTADOS Y DISCUSIÓN brero 2022, quienes accedieron a fundamen-

tos teóricos y prácticos del componente, se
Los resultados del proyecto de buenas
vincularon al uso de las plataformas virtuales
prácticas de innovación docente en el apren-
para el aprendizaje y fueron motivados para
dizaje del derecho procesal administrativo se
desarrollar destrezas en litigios virtuales rela-
evidencian desde las siguientes aristas: per-
cionados con la asignatura.
cepciones, innovación y difusión.
Las percepciones sobre la satisfacción
y motivación de la dinámica de aprendizaje
a) Percepciones
se obtuvieron mediante una encuesta en lí-
Del proceso se beneficiaron 105 alum- nea aplicada a los alumnos, algunos de los
nos de séptimo ciclo de la Modalidad de Es- resultados que visibilizan los indicadores an-
tudios Presencial de la asignatura de DPA de tes referidos se muestran en los principales
la UTPL durante el periodo octubre 2021-fe- ítems consultados:

Gráfico 4: La percepción de los estudiantes sobre

Encuesta aplicada a alumnos su participación en las diferentes actividades
de 7.mo ciclo-UTPL del proyecto es alta, un 55 % considera haber-
se involucrado con la metodología propuesta
Pregunta 1. ¿Considera que la práctica de innovación do- para la ejecución de la buena práctica de inno-
cente le permitirá obtener nuevos aprendizajes en su forma- vación docente. Es importante observar que el
ción académica? (Señale una opción)
38.3 % y el 6.7 % se ubican en los rangos me-
dio y bajo respectivamente, lo cual bien puede
atribuirse a que su nivel de participación se vio
afectado por diferentes factores como la incor-
poración del modelo híbrido (clase presencial
y virtual) adoptado en el periodo académico
octubre 2021- feb rero 2022, los problemas de
conectividad o acceso a internet y principal-
mente, el elemento psicológico derivado de
los efectos de la pandemia.

Gráfico 6:
El 96.70 % de los estudiantes que parti- Encuesta aplicada a alumnos
de 7.mo ciclo-UTPL
ciparon del proyecto de innovación docente,
están seguros que la propuesta les permitió
adquirir nuevos conocimientos, que serán de Pregunta 4. ¿Considera que los aportes brindados por su per-
sona dentro del equipo de trabajo contribuyen significativa-
gran utilidad cuando ejerzan su profesión, con- mente a lograr un resultado de calidad? (Señale una opción)
siderando que se encuentran a menos de un
año de egresar de la carrera; y ratificando por
consiguiente la importancia de la asignatura de
Derecho Procesal Administrativo dentro de la
malla curricular.
Gráfico 5:
Encuesta aplicada a alumnos
de 7.mo ciclo-UTPL
Pregunta 3. Usted. ¿En qué nivel considera se ha involu-

crado y participado en las actividades del proyecto? (Se- Fuente: Elaboración propia
ñale una opción)
Los estudiantes ubicados en las catego-
rías del 76 % a 100 % y del 51 % al 75 %, esto
es, 30 y 24, respectivamente, consideran que
la metodología de aprendizaje colaborativo re-
sultó efectiva para cumplir con las actividades
del proyecto, siendo positivo el aporte indivi-
dual dentro del equipo de trabajo para alcan-
zar el cumplimiento de los productos de cada
grupo; Por otra parte, 6 estudiantes compren-
Fuente: Elaboración propia didos en el rango o categoría del 26 % al 50

% denotan un mediado aporte, que puede cuarto lugar, que denota el interés del alumno
justificarse por el hecho de que las metodo- por trabajar dentro de un grupo o equipo.
logías de trabajo utilizadas se adaptaron a un
ambiente de estudio híbrido sustentado en un Gráfico 8:
mayor porcentaje al uso de plataformas vir- Encuesta aplicada a alumnos
tuales, consecuentemente, es probable que de 7.mo ciclo-UTPL
las dificultades para acoplarse al modelo ha-
yan generado estas percepciones. Pregunta 9. ¿Se siente satisfecho con esta propuesta de
innovación docete?
Gráfico 7:
Encuesta aplicada a alumnos
de 7.mo ciclo-UTPL
Pregunta 7. De la siguiente lista, ¿Qué aspectos le motiva

para trabajar en este proyecto?
La gráfica genera una percepción favo-

rable en relación a que la propuesta de in-
novación docente generó un impacto positivo
(88.30 %) entre los estudiantes matriculados
en la asignatura de Derecho Procesal Admi-
nistrativo, valor que se superpone amplia-
mente al 11.70 %, que opina lo contrario por
causas que también son válidas en su inter-
pretación, considerando que no todos los
alumnos han tenido una preferencia o afini-
dad por el estudio de la asignatura vinculada
El primer indicador que motivó a los es- al proyecto de innovación.
tudiantes a participar en el proyecto, fue de-
sarrollar nuevas destrezas de litigación oral b) Innovación
por medios telemáticos (41.70 %); En segun- Dentro de los productos innovadores los
do lugar, se refleja la importancia de adquirir alumnos de séptimo ciclo de DPA, organiza-
nuevos conocimientos (38.30 %), ya que, al ser dos en grupos grabaron 16 simulaciones de
estudiantes de los últimos ciclos de la carrera, audiencias virtuales a través de la plataforma
tienen la aspiración de vivenciar en la práctica zoom, sobre casos relacionados con la juris-
las destrezas adquiridas. En tercer lugar, hay dicción contencioso administrativa entre los
una evidente preocupación por la calificación que figuraron impugnaciones de actos admi-
a obtener (18.30 %), lo cual es entendible al nistrativos, actos normativos, controversias en
ser una de sus más altas expectativas, aprobar materia de contratación pública y acciones por
la asignatura. Finalmente, el 1.70 % ocupa el silencio administrativo.

Gráfico 9:
Captura de zoom (grabación de audiencias simuladas de alumnos
de 7.mo ciclo de Derecho Procesal Administrativo UTPL)
Se creó un canal de YouTube[10] con los videos de las audiencias simuladas para
contenido académico relacionado con el generar retroalimentación sobre el ejercicio
fortalecimiento de destrezas de litigación de aprendizaje y la práctica de innovación
virtual y en donde se encuentran registrados docente.
Gráfico 10:
Canal de YouTube-Derecho Procesal Administrativo

[10]
Véase en: https://www.youtube.com/channel/UCgr-SrhF_9x2pxcULe2wE5A

Conocer ciertos detalles sobre el ni- herramienta que permitió identificar percep-
vel de satisfacción de los alumnos desde la ciones y emociones de los alumnos que de-
perspectiva de sus emociones también fue cidieron participar en el ejercicio en cuanto
un componente que se consideró durante la a la experiencia de su aprendizaje, en los si-
ejecución del proyecto, para esto se utilizó guientes esquemas se presentan algunos de
la aplicación informática Educameter[11],[12]una los datos generados:
Gráfico 11:
Muestra de percepción sobre emociones de los alumnos de 7.mo ciclo
de Derecho Procesal Administrativo-UTPL
Fuente: https://sabirm.com/calificaciones/administra-
tor/adm_results/index.php
Fuente: https://sabirm.com/calificaciones/administra-
tor/adm_results/index.php

[11]
https://sabirm.com/calificaciones/

[12]
Véase en: https://www.youtube.com/watch?v=fw9RONyGIa4

c) Difusión plicativos de la experiencia por parte de los

alumnos, de reflexiones sobre la buena prác-
Difundir los resultados del proyecto de
tica del equipo docente y comentarios de ex-
fortalecimiento de destrezas de litigación vir-
pertos invitados.
tual en la Jurisdicción Contencioso Adminis-
trativa, fue otro componente que evidencia el Otra estrategia fue el uso de redes socia-
factor de innovación alcanzado. Se presentó les (Twitter, Instagram, Facebook, WhatsApp),
el informe de resultados mediante foro vir- los alumnos generaron un efecto multiplicador
tual(12) en el que participaron alumnos, do- importante a través de sus cuentas persona-
centes, autoridades institucionales y jueces. les, compartiendo las grabaciones de audien-
En la socialización se proyectaron videos ex- cias y difundiendo el impacto del proyecto.
Gráfico 12:
Factor de impacto y difusión en redes sociales
V. CONCLUSIONES jurídica, lo cual se refleja como un problema al

ejercer la abogacía por las limitaciones teóricas
El Derecho Procesal Administrativo en
y prácticas, así como la carencia de destrezas
Ecuador no ha tenido un desarrollo eficiente,
para litigar en esta área.
la evolución de los aportes doctrinarios ha sido
pausada y escasa, desde la academia, no se le Aprovechar las ventajas que conlleva el
ha dado el espacio necesario para propiciar la uso de las Tics, la capacidad que poseen los
afinidad e interés del profesional en formación estudiantes en su uso, más aún, en tiempos

de pandemia y sus conocimientos en Derecho Asamblea Nacional. Código Orgánico General de

Procesal Administrativo, fue un verdadero de- Procesos. Registro Oficial Suplemento 506
safío y una oportunidad para conocer todo ese del 22 de mayo de 2015. Última modifica-
potencial que poseen los estudiantes de hoy ción: 21 de agosto de 2018.
en día, obviamente, canalizado a través de la
Benítez, J., Díaz, D., Herrera, M. y Armijos, G.
presente experiencia de innovación docente.
(2020). El modelo de clase inversa en la
Las metodologías de aprendizaje basado enseñanza de la Filosofía del Derecho (Fli-
en problemas, de aprendizaje colaborativo y pped Learning). En Cáceres Nieto, E. (coor-
clase invertida resultaron compatibles con el dinador). Pasos hacia una revolución en la
proyecto de innovación ejecutado; fue factible enseñanza del derecho en el sistema roma-
practicar diligencias procesales presenciales no-germánico (pp. 299-319). Tomo 6. Uni-
en escenarios virtuales con la mentoría del versidad Nacional Autónoma de México.
equipo de docentes.
Barajas, E. (2020). El COVID-19, la enseñanza del
Los alumnos desarrollaron destrezas derecho y el uso de las tecnologías. (12) (3).
para litigar virtualmente a través plataformas
Revista Universo de la Tecnología. (pp. 5-6)
digitales, esta experiencia permitió consolidar
la sinergia entre el uso de las Tics y el apren- Centro de Estudios de Justicia de las Américas
dizaje del Derecho. (2014 - 2021). Informe de Gestión.
El factor de innovación del proyecto se evi- Elgueta, M. (2020). Desafíos de la educación ju-
dencia porque el ejercicio práctico experimen- rídica latinoamericana en tiempos de pan-
tal replicó una realidad procesal emergente del demia. Revista Pedagogía Universitaria y
sistema judicial ecuatoriano y latinoamericano, Didáctica del Derecho, 7(1).
que ha recurrido a las audiencias virtuales para
garantizar el efectivo acceso a la justicia, y como Font Rivas, A. y otros. (2009). Las dificultades del
estrategia frente a los efectos del Covid-19. aprendizaje autónomo en un contexto de
ABP. Revista de Educación y Derecho, n.° 1.
El proyecto permitió el desarrollo de com-
petencias críticas de los alumnos hacia la vir- Garzón, J. (2014). El Nuevo Proceso Contencioso
tualidad aplicada en los procesos legales, por Administrativo. Sistema escrito-Sistema oral.
las fisuras que ha mostrado el modelo en rela- Debates procesales (Ley 1437 de enero 18
ción a la garantía y observancia de principios de 2011). Ediciones Doctrina y Ley LTDA.
procesales elementales como la oralidad, in- Bogotá D.C.
mediación y contradicción.
Herrera Arvay, A. V. (2021). El impacto de las au-
La participación de juezas y jueces del Tri- diencias virtuales en el debido proceso. Re-
bunal de lo Contencioso Administrativo fue un vista Jurídica Piélagus, 20(1).
componente positivo para medir el impacto del
proyecto, en calidad de expertos conocieron y López Soler, A. (2015). Invirtiendo el aula: de la
valoraron el ejercicio de simulación de audien- enseñanza tradicional al modelo flippedmas-
cias virtuales y los productos finales entregados. tery classroom [Trabajo final de máster]. Uni-
versidad de Valladolid.
VI. BIBLIOGRAFÍA Lucero, M. (2003). Entre el trabajo colaborativo
y el aprendizaje colaborativo. Revista Ibe-
Abramovsky, L. y Griffith, R. (2006). Outsourcing
roamericana de Educación, 4.
y offshoring de servicios empresariales:
¿Qué importancia tienen las TIC? Revista de Martínez, S. (2019). Proyectos de innovación do-
la Asociación Económica Europea, 4 (2—3), cente: cuestiones fundamentales para su di-
pp. 594—601. seño, implementación y evaluación. Revista

de Ciencias Pedagógicas e Innovación. Vo- forma de la universidad europea. Revista de

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Mendoza, J. (2013). Tablas graficadoras como redalyc.org/articulo.oa?id=417566095018
recurso tecnológico en el desarrollo de vi- Vásquez Alfaro, M. (2018). Las conciencias pro-
deotutoriales para el aprendizaje a través cesales colombianas: ¿Cuáles son?, ¿Dón-
de cursos en línea. Revista de tecnología de estamos?, ¿Qué viene? En M. Penen Las-
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ción, 7 (2). general del proceso (pp. 1 - 20). Ediciones
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Rodríguez-Arana, J.; Rodríguez, L.; Rodríguez, M. S. Serrano, B. López y M. Burgos (coord.),
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Iberoamericano. INAP. Editorial Comares. Jurídicas: el reto de facilitar salidas profesio-
Rodríguez-Arana, J. (2013). Dimensión ética de la nales desde el enfoque por competencias y
función pública. INAP. Editorial Madrid. capacidades. Editorial Laborum.
Tena Piazuelo, I. (junio del 2021). La renovación de Welter, H. (1929). Le Contròle Jurisdictionnel de la
los métodos docentes del derecho tras la re- Moralité Administrative. Editorial Paris.

DERECHO CONSTITUCIONAL

Marely Luceta Tena Mucha


[pp. 111-132]
Análisis de constitucionalidad de la práctica

de la maternidad subrogada comercial
Constitutional analysis of the practice
of comercial surrogacy
Marely Luceta Tena Mucha [* ]
Resumen: Actualmente, en el Perú no existe una regulación en materia de las técnicas

de reproducción asistida, menos aún de la maternidad subrogada. Si bien no se mencio-
na una prohibición explícita en la normativa, el artículo 7 de la Ley General de Salud (Ley
26842) señala textualmente que la madre genética debe coincidir con la madre gestante,
lo cual ha desarrollado un debate en torno de la aceptación de este procedimiento, so-
bre todo cuando tiene un trasfondo comercial. Por un lado, esta técnica es considerada
como una manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, derechos
sexuales y reproductivos, y otros conexos a la familia. Sin embargo, también se toma
a esta figura como un método de instrumentalización del cuerpo femenino, que afecta
la dignidad del no nacido, y vulnera el derecho a la identidad de los nacidos por dicha
técnica. Es frente a esta posible contradicción con los derechos fundamentales que, en
el presente artículo, se analizará la compatibilidad de la práctica de la maternidad subro-
gada comercial con la Constitución peruana de 1993.
Palabras clave: Técnicas de reproducción asistida, maternidad subrogada comercial,
derechos fundamentales, constitucionalidad.
Abstract: Currently in Peru there is no regulation about assisted reproduction tech-
niques, even not surrogate motherhood. Although an explicit prohibition is not mentioned
in the regulation, 7th article of the General Health Law (Law 26842) states the genetic
*
Bachillera en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Ha realizado una estancia
[ ]
académica en la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales (Chile). Asistente de Juez en la Corte
Superior de Justicia del Callao. Practicante legal y voluntaria del Consultorio Jurídico Virtual de la Facultad
de Derecho de la PUCP. Co-Fundadora de la agrupación estudiantil Grupo Interdisciplinario de Familias -
GiFamilias. Miembro del Consejo de Egresados del Círculo de Derecho Administrativo -CDA. Contacto:
marely.tena@pucp.edu.pe

mother must coincide with the surrogate mother, which has developed a debate around
this procedure acceptance, especially when it has a commercial background. On one
hand, this technique is considered as a manifestation of personality development funda-
mental rights, sexual and reproductive rights, and other related to the family. However, this
figure has also been seen as a exploiting method of the female body, which affects the
dignity of the unborn, and violates the identity right of the ones born by this technique. It is
in the face of this possible contradiction with fundamental rights that this article will analyze
the compatibility of altruistic surrogacy practice with the Peruvian Constitution of 1993.
Keywords: Assisted reproduction techniques, commercial surrogacy, fundamental rights,
constitutionality.
I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN de esta. Por ejemplo, en el Quinto Juzgado

Especializado en lo Constitucional de la CSJ
Las técnicas de reproducción asistida,
de Lima, se llevó favorablemente un proceso
en adelante TERAS, se encuentran ligadas al
de amparo en contra del RENIEC, sustentado
derecho del libre desenvolvimiento de la vida
en que dicha entidad venía vulnerando el de-
privada, pues están relacionadas con la auto-
recho de la identidad de los niños al recono-
nomía reproductiva, esto es, la toma de deci-
cer a la madre sustituta, y no a la madre con
siones respecto a la procreación; y, en ese sen-
voluntad procreacional, como la progenitora
tido, también con los servicios de salud, dado
en la partida de nacimiento (Expediente N.°
que, incluye el acceso a la tecnología médica
06374-2016-0-1801-JR-CI-05).
que resulte necesario para concretar dicho
derecho. Esta correspondencia se encuentra Así también, un caso conocido es el que
plasmada en la sentencia del caso Artavia Mu- viene siguiendo Ricardo Morán mediante un
rillo vs Costa Rica, en donde se señala: proceso de amparo con la finalidad de lograr
la inscripción de sus hijos en el RENIEC, exclu-
La Corte considera que la decisión de ser o yendo señalar el nombre de la madre sustituta,
no madre o padre es parte del derecho a la el cual recientemente fue declarado infundado
vida privada e incluye, en el presente caso, la por el Noveno Juzgado Especializado en lo
decisión de ser madre o padre en el sentido Constitucional de la CSJ de Lima (Expediente
genético o biológico. (Corte IDH, 2012, p. 45) N.° 06323-2021-0-1801-JR-DC-09).
En ese marco, el presente artículo abor-
Por lo que, de no regular adecuadamente
dará de manera puntual la constitucionalidad
estas técnicas, se estaría afectando la autono-
o no, de ser el caso, de la figura de la materni-
mía personal y el proyecto de vida de las per-
dad subrogada comercial, una de las formas
sonas que deseen tener hijos.
de práctica de esta TERA; dado que frente a
La importancia de investigar en espe- las posibles vulneraciones de derechos fun-
cífico respecto de la maternidad subrogada damentales por parte de esta figura jurídica,
radica en el vacío legal que adolece dicha es relevante conocer si es compatible con la
figura jurídica; ya que, esto no ha impedido Constitución peruana para, a partir de ello,
que en la práctica se realice, por el contrario, regular su ejercicio conforme al mismo, o de
esta se produce sin garantizar los derechos no serlo, prohibir su práctica. En ese sentido,
de las partes involucradas. Reflejo de ello se se analizarán los siguientes puntos: si atenta
advierte en los casos que han llegado al Po- contra la dignidad humana de la madre susti-
der Judicial buscando la tutela de los dere- tuta y del no nacido, si vulnera el derecho de
chos de los padres que han optado por esta la identidad de los niños y niñas nacidos por
técnica y/o el de los niños nacidos por medio medio de esta técnica, así como, si es parte

de la manifestación del derecho fundamental titución de estas se realiza de manera diversa,

del libre desarrollo. A fin de llevar a cabo di- y reconocer solo la composición «tradicional»:
cho análisis, el artículo partirá de un análisis madre, padre e hijos, vulneraría el derecho de
exegético con base en la Constitución y nor- sus demás miembros; sin embargo, el presente
mativa peruana actual, legislación compara- trabajo se enfocará en las parejas heterosexua-
da e investigaciones previas. les que deseen tener hijos, con algún problema
vinculado con la fertilidad que repercuta en su
II. CONCEPTOS IMPORTANTES A TENER EN capacidad de concepción; por el motivo que
CUENTA uno de los presupuestos del siguiente estudio
es que las parejas heterosexuales elijan esta
Los avances de la ciencia y la tecnología técnica, cuando previamente hayan optado
médica han permitido que las personas con el por otras alternativas, y frente a la imposibili-
deseo de convertirse en padres o madres pue- dad de concretar el deseo de ser padres esco-
dan concretarlo a través de las TERAS, recu- jan a esta como la última opción. Igualmente,
rriendo a ellas, principalmente, por problemas otro presupuesto que se manejará es el reco-
de infertilidad. Estas técnicas han conllevado nocimiento de la madre y padre sociales con-
una dura crítica desde el punto de vista ético y forme a la regulación actual de inscripción de
moral a partir de su difusión por primera vez a los niños; y en ese sentido, lamentablemente
través del caso Luoise Brown, la primera bebé en el Perú no se encuentra regulada la inscrip-
nacida a través de la Fecundación In Vitro, sien- ción de dos personas del mismo sexo como
do que, un sector de la población e instituciones madres o padres de un niño.
como la Iglesia o líderes de Estado se oponen
a la realización de estas. Sin embargo, a pesar Asimismo, es importante precisar que en el
de los cuestionamientos tanto éticos como jurí- presente trabajo se apuntará a analizar la cons-
dicos, dichos procedimientos han venido a for- titucionalidad de la práctica de la maternidad
mar parte de la realidad social; conllevando a subrogada comercial, cuando la misma se lle-
que los juristas concluyan que esta figura debe ve a cabo con el apoyo de una madre sustituta
analizarse a partir de los principios jurídicos peruana, así como también cuando el niño na-
como el derecho a la vida, la dignidad humana, cido por medio de esta sea inscrito en el Perú;
el interés superior del niño, etc. (Corral, 2019). ello por motivo, que este artículo se centrará
únicamente en la regulación peruana sobre la
«Se llama técnicas de reproducción asis- práctica, estando así excluidos otros supuestos
tida (TERA) a los diferentes procedimientos como el caso de la adopción internacional, pues
que, en mayor o menor medida, pueden re- el análisis de la misma implica tomar en cuenta
emplazar o colaborar en uno o más pasos las posibles contradicciones entre normativa in-
naturales del proceso de reproducción» (Ins- ternacional que sí acepta la práctica de manera
tituto Interamericano de Derechos Humanos, general o con ciertas limitaciones.
2008, p. 11). En ese sentido, el uso de estas
técnicas no es exclusivo de las parejas hete- Retomando al concepto de las TERA, una
rosexuales infértiles, sino que las parejas y/o de ellas es la maternidad o gestación subro-
personas con voluntad procreacional recu- gada, también conocida coloquialmente como
rren a ellas de manera general cuando tienen vientre de alquiler.
intención de procrear, pero, necesitan de ayu-
(…) se denomina «gestación subrogada» al
da para llevar a cabo dicho proceso.
acuerdo de voluntades mediante el cual una
A lo señalado, es importante tener en con- mujer fértil, acepta quedar embarazada, por
sideración que el reconocimiento de las fami- medio de técnicas de reproducción asistida,
lias es efectivamente en plural; pues la cons- (…), con el fin de llevar a cabo la gestación

—o embarazo— y dar a luz a un niño o niña nominación que se le asigne a dicha clasifi-
producto de este proceso y que en el mo- cación. (Rupay, 2018, p. 107).
mento de su nacimiento o días después de-
berá entregar a otra persona o a una pareja, Tal como lo señala la autora, la caracte-
para que estos lo críen como suyo, renun- rística elemental de la maternidad subrogada
ciando a sus derechos como madre; es una altruista consiste en que el objetivo detrás del
maternidad por sustitución. Se sustituye a la acuerdo entre las partes no tiene ánimo de lu-
madre biológica, y se ubica una madre sus- cro, sino que la madre sustituta acepta llevar la
tituta, con lo que al final existen dos madres. gestación basándose en su deseo de brindar
En líneas generales se hace por un beneficio apoyo a la persona que adolece de infertilidad
económico, aunque existen excepciones a sin más. En ese sentido, dicho acuerdo se da
esta regla, hay casos en que se utiliza esta de manera gratuita y desinteresada en obtener
figura por altruismo. (Martínez, 2018, p. 271). algún beneficio económico, o en general algún
beneficio en su favor; siendo ello así, en su ma-
En palabras más sencillas, la maternidad yoría de casos, estos procesos suelen llevarse
subrogada es aquella TERA por medio de la a cabo por familiares o amigos. Un ejemplo de
cual una mujer fértil acuerda en llevar un em- ello es el caso de Julia Navarro, «quien lleva-
barazo que no es propiamente suyo para pos- ría en el vientre al hijo de la pareja (su hija y
teriormente entregar al niño nacido a la pareja yerno) con el único costo del amor» (La Repú-
con quien llegó a dicho acuerdo, aquellos que blica, 2014). En este caso, la hija de Navarro y
verdaderamente tienen la intención de ser padre su esposo intentaron tener un hijo probando
y madre. Así, en esta figura se encuentran a los diferentes tratamientos de fertilidad; sin embar-
siguientes personajes: a la mujer fértil conocida go, frente a los fallidos intentos de estos, termi-
también como la «madre sustituta» y a la madre naron optando por la técnica de la maternidad
con voluntad procreacional, la primera es aque- subrogada; es aquí donde aparece el accionar
lla que lleva a cabo el proceso de gestación en el generoso de la madre, quien accede a asumir
lugar de la segunda, quien no puede llevar dicho la gestación a cambio de que se realice el an-
proceso por sí misma, pero es quien tiene la in- helo de ser madre de quien fuera su hija, no
tención de ser madre, y también es quien desea existiendo detrás de ello un ánimo de lucrar u
adoptar dicho papel social y legalmente. algún otro interés beneficioso para ella.
Tal como ha señalado Martínez, la mater- Por otro lado, la maternidad subrogada
nidad subrogada puede ser dividida según la comercial, es:
motivación u objetivo detrás del apoyo brindado
por la madre sustituta para hacerse cargo del Aquella en la que una mujer acepta emba-
proceso de gestación. En ese sentido, existen razarse por otra, a cambio del pago de una
la maternidad subrogada altruista y comercial: cantidad cierta y determinada, bajo los tér-
minos de la prestación de servicios; a lo cual
La maternidad subrogada gestacional al- se añade el pago de los gastos derivados
truista, (…) no tiene un fin lucrativo, no es de la gestación. (Villamarín, 2014, p. 106)
comercial, por lo cual, la mujer que gesta el
embarazo no cobra un monto específico de Así, la marcada diferencia entre ambas
dinero, pero la pareja debe cubrir los gas- maternidades subrogadas radica en el objeti-
tos que se presenten durante el embarazo vo tras la realización de este por parte de la
y post embarazo (la alimentación, atención madre gestante; en este caso, se justifica en la
médica, etc.). Es importante recalcar que obtención de un beneficio propio comúnmen-
de por medio no debe existir un beneficio te materializado en un monto dinerario. Tam-
económico, pues de ser así, otra sería la de- bién implica necesariamente un convenio de

por medio, en el cual principalmente se debe un consenso internacional se decidió por me-
detallar el precio u obligación pactada en fa- dio de la Asamblea General de las Naciones
vor de la madre gestante por la prestación del Unidas el plasmar en dicho documento la con-
servicio, así también pueden incluirse otros dición intrínseca de la dignidad al ser huma-
aspectos relevantes como los gastos propios no con el objetivo de así evitar que volvieran a
del proceso de gestación o el procedimiento ocurrir vulneraciones a su integridad.
a seguir en el momento de la inscripción del
Seguido a la DUDH, otros tratados del
nacimiento del menor.
Sistema Universal de protección de derechos
Un ejemplo de esta modalidad fue el caso humanos han ratificado su posición respecto
del matrimonio formado por doña D.F.P.Q. y a la importancia de la dignidad humana, vin-
don G.S. quienes hicieron uso de la materni- culándola con otros derechos, es el caso del
dad subrogada parcial, y se comprometieron Pacto Internacional de Derechos Económicos,
a pagar la suma de dieciocho mil novecientos Sociales y Culturales (PIDESC) que en el artí-
dólares americanos a la madre sustituta tras la culo 13 señala:
entrega del menor. Se advierte entonces que,
en dicho caso, la razón que motiva a la madre 1. Los Estados Partes en el presente Pacto
gestante de llevar dicho proceso, no se debe a reconocen el derecho de toda persona a la
un apoyo desinteresado a favor del matrimonio educación. Convienen en que la educación
que desea tener un hijo; sino que se basaba en debe orientarse hacia el pleno desarrollo de
un interés de cobro por el monto previamente la personalidad humana y del sentido de su
acordado (Corte Suprema de Justicia de la Re- dignidad, y debe fortalecer el respeto por
los derechos humanos y las libertades fun-
pública, Casación N.° 563-2011).
damentales (…) (subrayado propio).
Teniendo clara la diferencia entre la ma-
ternidad subrogada, correspondiendo a la fi- Así también en el Sistema Interamerica-
nalidad detrás de la misma, procederemos a no, encontramos este principio plasmado en
analizar la figura de la maternidad subrogada la Carta de la OEA, que en el inciso a) del artí-
comercial, en torno a principios y derechos de culo 45 señala «Todos los seres humanos, sin
nuestra Constitución: dignidad humana, libre distinción de raza, sexo, nacionalidad, credo o
desarrollo de la personalidad, derechos repro- condición social, tienen derecho al bienestar
ductivos e identidad. material y a su desarrollo espiritual, en condi-
ciones de libertad, dignidad, igualdad de opor-
III. LA DIGNIDAD HUMANA tunidades y seguridad económica». Mientras
que, en la Convención Americana de los Dere-
En primer lugar, corresponde la pregun-
chos Humanos (CADH), se menciona la digni-
ta, ¿cuál es la noción de la dignidad humana?,
dad humana en los siguientes artículos:
este principio cobró especial relevancia a partir
de la Segunda Guerra Mundial, a través de la Artículo 5° inciso 2, «Nadie debe ser so-
Declaración Universal de los Derechos Huma- metido a torturas ni a penas o tratos crue-
nos (DUDH), cuyo artículo 1 señala: «Todos les, inhumanos o degradantes. Toda per-
los seres humanos nacen libres e iguales en sona privada de libertad será tratada con
dignidad y derechos y, dotados como están de el respeto debido a la dignidad inherente
razón y conciencia, deben comportarse frater- al ser humano»;
nalmente los unos con los otros». Se advierte Artículo 11°, inciso 1, 1. «Toda persona
entonces, que posterior a los terribles sucesos tiene derecho al respeto de su honra y al
de la Segunda Guerra Mundial, considerada reconocimiento de su dignidad» (subraya-
como la mayor contienda bélica histórica, bajo do propio).

En esa misma línea, nuestra Constitución damentales. De esta forma la dignidad se

reconoce este principio por medio de los si- proyecta no sólo defensiva o negativamen-
guientes artículos; te ante las autoridades y los particulares,
sino también como un principio de actua-
Artículo 1, «La defensa de la persona hu- ciones positivas para el libre desarrollo de
mana y el respeto de su dignidad son el fin la persona y de sus derechos. (subrayado
supremo de la sociedad y del Estado» (sub- propio) (Tribunal Constitucional, EXP. N.°
rayado propio). 10087-2005-PA/TC)
Artículo 3, «La enumeración de los derechos El principio de dignidad irradia en igual mag-
establecidos en este capítulo no excluye los nitud a toda la gama de derechos, ya sean
demás que la Constitución garantiza, ni otros los denominados civiles y políticos, como los
de naturaleza análoga o que se fundan en la económicos, sociales y culturales, toda vez
dignidad del hombre, o en los principios de que la máxima eficacia en la valoración del
soberanía del pueblo, del Estado democráti- ser humano solo puede ser lograda a través
co de derecho y de la forma republicana de de la protección de las distintas gamas de
gobierno». (subrayado propio). derechos en forma conjunta y coordinada.
Bajo este principio, el Estado no solo actua-
De la normativa internacional y nacional rá con respeto de la autonomía del individuo
citada, principalmente se puede concluir que y de los derechos fundamentales como lí-
buscan plasmar la importancia de este prin- mites para su intervención -obligaciones de
cipio jurídico en el ámbito general de la vida no hacer—, sino que deberá proporcionar,
de la persona humana, resaltando además su a su vez, los cauces mínimos para que el
inherencia en relación a dicha condición. Así propio individuo pueda lograr el desarrollo
también, por dicho motivo es frecuente el ende su personalidad y la libre elección de sus
contrar a este principio vinculado con otros planes de vida —obligaciones de hacer—.
derechos, como el de educación o trabajo, (subrayado propio) (Tribunal Constitucional,
pues está relacionado con las acciones habi- EXP. N.° 2945-2003-AA/TC)
tuales que realizan las personas. Sin embargo,
se advierte que no se explica a mayor detalle De los extractos de las sentencias, se
el concepto detrás de esta figura jurídica. Para advierte que la interpretación dada por el TC
ahondar en ello, se deberá tomar en referen- coincide con lo expresado previamente, al se-
cia lo señalado en las sentencias del Tribunal ñalar que se encuentra íntimamente ligado a
Constitucional que, en base de la Constitución los demás derechos fundamentales, siendo la
y su Ley Orgánica, Ley N.° 28301, constituye el base central de los mismos, y así también de
órgano supremo de control e interpretación de la vida diaria de las personas, en tanto el res-
la constitucionalidad. peto a la persona humana es el criterio mínimo
para que esta pueda ver satisfecho sus demás
En ese sentido la dignidad de la persona derechos; por ejemplo, el derecho a la salud,
humana constituye un valor y un principio educación, libertad, entre otros. En esa misma
constitucional portador de valores consti- línea, Aldana (2018) nos señala:
tucionales que prohíbe, consiguientemen-
te, que aquélla sea un mero objeto del po- Los derechos humanos y dignidad humana,
der del Estado o se le dé un tratamiento son pilares en la vida individual - social del
instrumental. Pero la dignidad también es ser humano, a través de ellos se logra un
un dínamo de los derechos fundamenta- reconocimiento de sí mismo como persona
les; por ello es parámetro fundamental de en capacidad de asumir una socialización
la actividad del Estado y de la sociedad, basada en la igualdad, respeto, justicia,
así como la fuente de los derechos fun- bienestar de vida. (p. 19)

Tal como señala el autor, la dignidad hu- tad de la persona, y junto a este presupues-
mana es el principio intrínseco a tomar en cuen- to necesario, también otro imprescindible,
ta al momento de hacer efectivos y/o limitar los que la persona no pueda ser utilizada como
demás derechos humanos; sobre esto último, objeto o instrumento de nadie, porque iría
un claro ejemplo se encuentra en la práctica en contra de su autonomía y de la esencia
del derecho a la libertad, ya que si bien esta misma de persona. (Rupay, 2018, p. 111)
se puede limitar en el caso de la imposición de
Frente a la pregunta planteada, y a lo se-
penas privativas, ello no justifica que se vulnere
ñalado por la autora; en primer lugar, se debe
la dignidad de personas encarceladas, encon-
enfatizar que las parejas con voluntad procrea-
trándose plasmado en la prohibición de con-
cional que recurren a esta TERA, no encuen-
travenir su integridad tanto física como mental.
tran vulnerado su derecho a la dignidad. Por el
Así, se concluye que este principio cons- contrario, es a través de tener la posibilidad de
tituye un límite para el Estado y el pleno ejer- acceder a esta técnica que se ve efectivizado
cicio de sus atribuciones como organización; su derecho; pues se respeta su autonomía de
entendiéndose entonces como un principio tomar la decisión personal de formar una fami-
con doble dimensión. Por un lado, el Estado lia con hijos en común.
debe respetar la autonomía de las personas,
Por otro lado, en cuanto a la madre ges-
es decir, respetar las decisiones particulares tante, autores como García y Cayuela señalan:
que estas tomen en cuanto su esfera personal;
mientras que al mismo tiempo debe garantizar, El principio de justicia se utiliza para argu-
por medio de sus atribuciones, el respeto de mentar contra la falacia del libre consenti-
sus derechos humanos, y en ese sentido, pro- miento en los casos de G.S. (gestión subro-
curar que las personas puedan concretar sus gada) comercial; la explotación de mujeres
planes de vida. De esta manera, por un lado, en situación de vulnerabilidad y la comercia-
encuentra limitada su conducta por las decisio- lización de sus cuerpos están en la base de
nes tomadas por los ciudadanos, pero por otro un fructífero negocio de tecno-reproducción
lado encuentra la justificación de su interven- que se extiende a nivel mundial. (2020, p. 42)
ción en la protección de estas mismas perso-
nas. Se advierte entonces que existe un punto Postura que también comparte Mir (2010)
de equilibrio entre la intervención y no interven- al señalar:
ción del Estado distinguido por la persona, en
En los países de América Latina, donde im-
razón de su autonomía, y la protección de sus
portantes sectores de la población tienen
derechos fundamentales. sus necesidades básicas insatisfechas por
Habiendo quedado claro el concepto del el aumento de la pobreza, la relación con-
principio de dignidad humana, corresponde tractual, entre la madre portadora y la pare-
analizar si el mismo se encuentra vulnerado ja que alquila puede llevar a situaciones de
por la maternidad subrogada comercial. explotación y/o coerción imposibilitando la
autonomía de la mujer. (p. 12)
IV. ¿INSTRUMENTALIZACIÓN O CAPACIDAD

Una línea similar es la que siguen Damelio
DE DECISIÓN?
y Sorensen al señalar:
(…) el respeto a la dignidad y la plena reali-
zación de la persona son las premisas a te- Otro de los aspectos a considerar en este
ner presente en la utilización de las técnicas ámbito es el de la asimetría (cultural, eco-
de reproducción asistida y esta circunstan- nómica…) que suele existir entre la madre
cia exige que siempre sea respetada la liber- portadora, por una parte, y los que la con-

tratan o los intermediarios que organizan el Empero, son válidos si su exigencia corres-
servicio (entidades privadas, gestores, abo- ponde a un estado de necesidad, de orden
gados, centros de fecundación in vitro, etc.) médico o quirúrgico o si están inspirados
por otra, en cuanto a información suminis- por motivos humanitarios.
trada, privacidad, cláusulas impuestas, etc.
Esto puede hacer, de nuevo, que la autono- En esa línea, deben tenerse presentes un
mía y los derechos de la portadora se vean par de puntos relevantes: 1) El propio hecho
amenazados. (2008, p. 260) de apoyar en el procedimiento de maternidad
subrogada implica un motivo humanitario de-
Una primera observación de la posición trás de ello, puesto que la finalidad del mismo,
de dichos autores es que la maternidad su- tanto si la madre sustituta es retribuida econó-
brogada comercial es aquella que se ve cues- micamente o no por dicho procedimiento, es
tionada respecto de la dignidad humana de la que una pareja pueda concretar su deseo de
madre sustituta. Ello se debe a que en el caso añadir a un hijo de ambos a su familia; es decir,
de la maternidad subrogada altruista al ser esta incluso en el caso de la maternidad subrogada
de carácter desinteresado, no se coloca en en- comercial el propósito de dicho procedimiento
tredicho la decisión de la madre sustituta, al no es conseguir que sea posible para una pareja
encontrarse apoyada en ningún deseo de ge- el tener un niño en común, más aun teniendo
nerar riqueza por medio del tratamiento y, en en cuenta que no siempre se estará en la posi-
ese sentido, queda claro que no está tratando bilidad de que un familiar o amigo cercano se
como mercancía a su propio cuerpo, pues no encuentre dispuesto en realizar dicha técnica,
está accediendo a dicho proceso para obte- y por ende, tener que remunerar a la madre
ner a cambio dinero. Sin embargo, sí entra en gestante; 2) Al punto previo, entonces, la ma-
duda si las madres gestantes que lo realizan dre sustituta efectivamente dispone del dere-
por motivos comerciales efectivamente están cho de decidir sobre su cuerpo, al tratarse de
aceptando dicho procedimiento en menester un motivo humanitario el que persigue el trata-
de su autonomía o en razón de una necesidad.
miento, y en ese sentido, tiene el derecho que
Al respecto, debe tomarse en cuenta que la decisión propia de ser madre sustituta sea
los actos de libre disposición como señala Var- respetada por los demás, esto es el de brindar
si (2019), derivan de: la asistencia a una pareja con el deseo de tener
un hijo, a cambio de un pago que cumpla con
La capacidad de deliberar el destino que compensar las situaciones propias a pasar du-
queremos para nuestro cuerpo, de la esfe- rante un embarazo.
ra corporal, así como la obligación que tie-
nen los demás de respetar este derecho. El Por otro lado, se debe tener en cuenta lo
derecho a los actos de libre disposición del señalado por Damelio y Sorensen, en cuanto
cuerpo humano se presenta como un dere- plantean que las madres gestantes en realidad
cho que permite la realización del proyecto no desearían ser parte del procedimiento, sino
de vida de la persona. que sería «aprobado» por ellas en base de un
contexto de escasez de dinero, derivando de
Sobre dicho punto, y también de conside- esta manera en un aprovechamiento de los
ración del artículo 6 del Código Civil, que señala: cuerpos femeninos de aquellas mujeres que
se encuentren en estado de carencia.
Los actos de disposición del propio cuerpo
están prohibidos cuando ocasionen una dis- En cuanto a lo anterior señalado, poner
minución permanente de la integridad física en entredicho la capacidad de decisión de las
o cuando de alguna manera sean contrarios mujeres por su condición económica es discri-
al orden público o a las buenas costumbres. minatorio; en tanto la autonomía de una per-

sona sobre sí misma no debería medirse en En relación con lo señalado, se advierte

cuestión de su capacidad adquisitiva. De lo entonces que la mujer no pierde la capacidad
contrario, se estaría cayendo en la simpleza de de decidir sobre su propio cuerpo en base a
asumir que cualquier persona con problemas que detrás de ello exista un ánimo lucrativo,
o déficit económico no cuenta con la capaci- manteniéndose su derecho de actos de libre
dad de tomar decisiones incluso sobre su pro- disposición sobre su cuerpo. Así, como lo se-
pio cuerpo. Para ello es importante, no perder ñalan los autores, se debe tomar en cuenta que
de vista lo que señala la Constitución, «nadie la mujer tiene capacidad de decisión, siendo
debe ser discriminado por motivo de origen, ellas las que deben por su autonomía, decidir
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición si desean ser parte del proceso como madres
económica o de cualquiera otra índole» (artí- gestantes, y no se debe incidir en ello, pues se
culo 2, inciso 2). En ese sentido, linda con lo crea el efecto contrario a la protección, menos-
discriminatorio el afirmar tajantemente que la preciando su capacidad de evaluar qué accio-
necesidad monetaria de una persona invalida nes le serán positivas y cuáles no. Siendo así,
esto implicaría una mirada paternalista hacia
su capacidad de decisión, y por dicho motivo
las mujeres, entendiéndose que son personas
se atente contra su autonomía, entendiéndo-
que no se encuentran en la capacidad de co-
se como tal a la facultad que posee de actuar
nocer plenamente sus deseos para su propio
bajo su propio criterio. Asimismo, se debe
cuerpo y/o plan de vida, ni las consecuencias
recordar lo señalado en el artículo 15° de la
de sus propias decisiones.
Convención sobre la Eliminación de todas las
formas de discriminación contra la Mujer, en Ahora bien, lo anterior señalado, no sig-
cuanto resalta el reconocimiento de la capaci- nifica invisibilizar la posibilidad de que se dé
dad jurídica de la mujer, y el ejercicio de esta, una asimetría informativa que conlleve la vul-
teniendo en consideración justamente que el neración de la efectiva autonomía al momento
motivo tras este reconocimiento nace de la inde la toma de decisión de la madre gestante;
visibilización de la capacidad de las mujeres, motivo por el cual es necesario garantizar que
así como la privación del ejercicio de sus dere- la madre sustituta tenga pleno conocimien-
chos en base a su género. to de la técnica de la maternidad subrogada,
las implicancias en su salud, tanto física como
Asimismo, debe tomarse en cuenta que mental, así como el procedimiento legal a se-
está de por medio la libertad personal; es decir, guirse. Dicha probabilidad, es justamente uno
que la mujer es libre al elegir si desea llevar en de los riesgos por los cuales se evidencia la
su útero a un bebé que luego será entregado, necesidad de regulación normativa de esta fi-
mientras esto no afecte a terceros (Carracedo, gura; ya que solo con la directriz del Estado se
2015). Misma línea la sigue Lamm al señalar, podrá asegurar que la madre gestante tome la
«entender que la gestación por sustitución im- decisión de ser parte de esta TERA habiendo
plica siempre una explotación de las mujeres entendido a cabalidad de sus alcances y con-
es un reduccionismo paternalista que subesti- secuencias, debiendo primar para ello un con-
ma a la mujer y a su capacidad de consentir» sentimiento informado, con el lenguaje sencillo
(2017, p. 539). Gonzáles también indica: y comprensible que este conlleva.
Las mujeres son responsables y capaces de V. ¿EL NO NACIDO COMO PRODUCTO DE

tomar la decisión si desean o no gestar para CONSUMO?
luego dar al bebé a sus padres, para ello
se debe velar que se tome la decisión de En cuanto el cuestionamiento de si el no
manera libre y con el mayor conocimiento nacido es visto como un producto de consu-
posible de lo que conlleva. (2017) mo por el uso de esta TERAS, es importante

tomar en cuenta que la maternidad subroga- niño nazca por intermedio de TERAS no limita
da implica un acuerdo entre las partes: por el acceso, respeto y garantía de sus derechos
un lado, se encuentra la determinación de la humanos en la misma calidad que los demás,
pareja que desea tener un hijo; mientras que, debiendo recordar que todos los seres huma-
por otro lado, la intención de la madre sustitu- nos tenemos derecho a la dignidad como un
ta de asumir la gestación en este tratamiento. valor inherente a nuestra propia condición, tal
En este caso, el punto central de análisis es el como garantiza la normativa internacional y na-
no nacido, buscando conocer si el hecho de cional. Haciendo hincapié también, que sería
que el niño que nazca por medio de esta TERA inconstitucional plantear que los niños nacidos
afecta en algún sentido su dignidad humana. por medio de esta TERAS sean discriminados
de una forma u otra, justificando ello bajo la di-
Respecto a ello, algunos autores señalan
ferencia de gestación. En esa línea, el niño a
que la figura de la maternidad subrogada no
partir de su nacimiento se hace del derecho a
debe darse pues genera afectación a la digni-
la dignidad, no habiendo justificación para dife-
dad del no nacido; es el caso de Lamm que
renciar sus derechos porque este haya nacido
menciona que se le asimila con una mercan-
por medio de TERAS, pues finalmente la esen-
cía u objeto, cosificando al embrión que puede
cia del ser humano sigue siendo la misma, y es
venderse a base de acuerdos (2017). Una línea
por ello que como sujeto se hace con el dere-
similar es la que sigue Zaldívar:
cho a la dignidad humana.
Esta figura es ofensiva a la moral en tanto se Ahora bien, en relación a que el niño ten-
aprecia sólo el animus lucrandi lo cual gol- dría carácter de objeto y/o mercancía; debe te-
pea a la ética y maltrata al niño y degrada a nerse en cuenta, que la maternidad subrogada
la mujer porque se convierte en mercancía, es una TERAS, siendo que la razón de acudir
como un simple producto de consumo que a esta técnica no se basa en una banal experi-
debe cubrir todas las exigencias del gusto mentación del ser humano, sino que el ánimo
de los potenciales padres. (2016, p. 51) detrás de ello es hacer uso de la tecnología
médica para evitar que la infertilidad constitu-
Así, estos autores mantienen la postura
ya en una barrera insuperable para quienes
que por medio de la figura de la maternidad
dentro de su plan de vida anhelan ser padres.
subrogada se estaría despersonalizando al no
En ese sentido, si bien esta técnica implica un
nacido, y al recién nacido, no tomando en con-
acuerdo entre las partes, el mismo que incluye
sideración su condición de ser humano o po-
el pago a la madre sustituta, ello no merma que
tencial de serlo. Pues como se mencionó an-
el objetivo esencial detrás de este tratamiento
teriormente, la maternidad subrogada implica
es que una pareja pueda concretar su deseo
detrás de sí misma un acuerdo entre las partes,
de tener una familia con hijos en común. A lo
cuyo resultado final será la entrega del recién
señalado, entonces, se evidencia que el niño
nacido a la pareja con voluntad procreacional,
nacido de esta técnica no tiene la condición
y en ese sentido, se plantea que dicho acuer-
de «mercancía», ya que el pago que se efec-
do reduce al no nacido a un producto, ya que
túa es con la finalidad de tener acceso al trata-
los padres ven al mismo como un objeto qué
miento médico, no debiéndose pasar por alto
pueden comprar y no como a un ser humano.
que es improbable considerar que en todos
Frente a dichos planteamientos; es im- los supuestos los padres podrán llevar a cabo
portante recalcar que el nacido por medio de la maternidad subrogada de manera altruista,
TERAS, no pierde su condición de ser huma- pues no siempre se puede disponer que algu-
no; y en ese sentido, tampoco pierde su inno de sus familiares o amigos acepte llevar a
herente dignidad. Ya que el hecho de que un cabo dicho procedimiento sin una retribución a

cambio; siendo que limitar la viabilidad del tra- VI. EL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSO-
tamiento solo cuando sea del tipo altruista, im- NALIDAD
plicaría que las personas que no cuenten con
Sobre el derecho al libre desarrollo de la
un allegado dispuesto a ello, vean vulnerados
personalidad, el artículo 22° de la DUDH (1948)
sus derechos.
indica:
Sin embargo, no debe perderse de vista
que, en base a la interpretación del Tribunal Toda persona, como miembro de la socie-
Constitucional de la dignidad humana, este dad, tiene derecho a la seguridad social, y
principio implica un deber dentro del Estado: a obtener, mediante el esfuerzo nacional y
el de garantizar los derechos de las personas. la cooperación internacional, habida cuenta
Y en ese sentido, teniendo en cuenta la impli- de la organización y los recursos de cada
cación de niños y niñas como parte del trata- Estado, la satisfacción de los derechos eco-
miento, quienes son considerados población nómicos, sociales y culturales, indispensa-
vulnerable en tanto no cuentan con la autono- bles a su dignidad y al libre desarrollo de su
mía absoluta, sino más bien progresiva, es que personalidad.
se encuentra la necesidad de la regulación de
Asimismo, en el Sistema Interamericano
esta figura por parte del Estado, en la cual
deberá incluirse las precisiones de cómo se de protección de los DDHH, la CADH (1969),
llevarán a cabo los acuerdos de esta técnica, señala en el inciso 2, del artículo 11°; «Nadie
priorizando los pormenores de las obligacio- puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
nes entre las partes que garanticen en todo abusivas en su vida privada, en la de su fami-
momento la dignidad del no nacido, así como lia, en su domicilio o en su correspondencia, ni
el principio del interés superior del niño; ya de ataques ilegales a su honra o reputación».
que como se ha señalado, el método de con- En cuanto la Constitución peruana, la mis-
cepción no interfiere en su calidad de ser huma señala en el inciso 1, artículo 2, «(Toda per-
mano, y, por ende, tampoco en su derecho a sona tiene derecho) A la vida, a su identidad,
la dignidad humana inherente a su condición. a su integridad moral, psíquica y física y a su
Así también, debe tenerse presente que en libre desarrollo y bienestar (…)».
el mismo se realice hincapié en la finalidad
de dicho acuerdo, esto es el nacimiento de De lo señalado, se advierte que, tanto en
un niño que ha sido debidamente planificado normativa internacional como en la nacional,
por una pareja que cuenta con problemas de este derecho se encuentra íntimamente ligado
fertilidad, y no con la finalidad de comerciar al al reconocimiento de la dignidad humana. Y es
mismo a su mejor postor. por medio de este derecho que se reconoce la
capacidad de las personas de tomar decisio-
De igual manera, es sustancial que, el
nes respecto a su proyecto de vida, compren-
Estado prevea el procedimiento necesario, no
diendo en el desarrollo de su personalidad la
solo para prevenir que el mismo se vea como
libertad de elección en aspectos: la apariencia
un negocio, dejando de lado la finalidad detrás
personal, la profesión u otra actividad similar, el
del mismo; sin por ello, sancionar este tipo de
matrimonio, la procreación de hijos, entre otros
práctica, puesto que es improbable considerar
que plasmen en la realidad la manera en la que
que en todos los supuestos los padres podrán
cada persona desea vivir su vida.
llevar a cabo la maternidad subrogada de ma-
nera altruista, pues no siempre se puede supo- Así también, un desarrollo más amplio del
ner que alguno de sus allegados acepte llevar desarrollo de la personalidad relacionado con
a cabo dicho procedimiento sin una compen- el acceso y uso de las TERAS, se encuentra en
sación a cambio. la jurisprudencia de la Corte Interamericana de

los Derechos Humanos, jurisdicción a la cual de vida, incluyendo entonces la libertad de es-
se encuentra adscrita el Perú a partir de 1980, coger cuándo, cómo y cuántos hijos desean
el caso de Artavia Murillo vs Costa Rica (2012) tener; en ese sentido, entonces, incluye tam-
que en el acápite 143 de la sentencia señala; bién el libre acceso a las TERAS, por cuanto
estas técnicas son las que permiten, en el caso
La protección a la vida privada abarca una de las personas que adolecen de infertilidad,
serie de factores relacionados con la digni- poder tener un hijo, teniendo en cuenta que
dad del individuo, incluyendo, por ejemplo, de esa manera vean realizado su proyecto de
la capacidad para desarrollar la propia per- vida, si así fuesen sus deseos.
sonalidad y aspiraciones, determinar su pro-
pia identidad y definir sus propias relaciones Por otro lado, en cuanto al acceso de los
personales. El concepto de vida privada servicios de salud, debe recordarse que las
engloba aspectos de la identidad física y so- TERAS tienen base en la tecnología médica, la
cial, incluyendo el derecho a la autonomía misma que persiguiendo el ideal de atender los
personal, desarrollo personal y el derecho a casos de infertilidad, u otros motivos que con-
establecer y desarrollar relaciones con otros llevan la necesidad de un apoyo en la procrea-
seres humanos y con el mundo exterior. La ción, han desarrollado técnicas de reproduc-
efectividad del ejercicio del derecho a la ción que permitan que las personas con dichas
vida privada es decisiva para la posibilidad afecciones no vean impedido su deseo de ser
de ejercer la autonomía personal sobre el padres. Es en dicho sentido, que la prohibición
futuro curso de eventos relevantes para la y/o la falta de regulación de las TERAS vulne-
calidad de vida de la persona. La vida pri-
ra el derecho a la salud; en cuanto no permite
vada incluye la forma en que el individuo se
el acceso a dichas técnicas generadas por la
ve a sí mismo y cómo decide proyectarse
medicina, justamente para mejorar la calidad
hacia los demás, y es una condición indis-
de vida de las personas; pero también, porque
pensable para el libre desarrollo de la perso-
nalidad. Además, la Corte ha señalado que
imposibilita que puedan acudir a centros espe-
la maternidad forma parte esencial del libre cializados con la garantía que sus derechos se
desarrollo de la personalidad de las muje- vean protegidos, al momento de seguir el trata-
res. Teniendo en cuenta todo lo anterior, la miento correspondiente.
Corte considera que la decisión de ser o no
madre o padre es parte del derecho a la vida VII. DERECHOS REPRODUCTIVOS
privada e incluye, en el presente caso, la de-
cisión de ser madre o padre en el sentido En cuanto el derecho al libre desarrollo
genético o biológico (subrayado propio). de la personalidad contiene la libertad de las
personas de llevar su vida como mejor les
En esta sentencia principalmente se ana- parezca, claramente dentro de la ley; se en-
lizan las repercusiones de la prohibición de la tiende que esta incluye también los derechos
Fecundación In Vitro, observándose que la fal- reproductivos, ya que estos derechos se ven
ta de regulación de las TERAS genera la vul- reflejados en el desenvolvimiento habitual de
neración del libre desenvolvimiento de la vida las personas durante su crecimiento camino
privada de las personas; ya que este derecho a la madurez.
se encuentra relacionado con la autonomía re- La primera vez en donde se encuentra
productiva y el acceso a los servicios de salud. referencia a ello es en la Conferencia Interna-
En cuanto el primer punto, como se ha men- cional de Derechos Humanos celebrada en
cionado previamente, el derecho al libre de- Teherán en el año de 1968, tal como recoge el
sarrollo personalidad se refiere a la libertad de Ex Presidente de la Comisión de Derecho Inter-
las personas de decidir respecto a su proyecto nacional, Djamchid Momtaz:

Lo que sin duda es una novedad es el reco- Ahora bien, de la normativa internacional
nocimiento del derecho fundamental de los citada es importante destacar el avance positi-
padres «a determinar libre y responsable- vo que se ha dado a nivel de reconocimiento
mente el número de sus hijos y los intervalos de derechos, ya que se comenzó aceptando
entre los nacimientos» (párr. 16), afirmación de manera implícita el derecho de los padres
mediante la que se reconoce implícitamente a la planificación familiar, de manera equitativa;
a la mujer el derecho de interrumpir un po- para posteriormente llegar a la CEDAW donde
sible embarazo y sobre la que se fundan las se plasma de manera explícita la igualdad entre
políticas nacionales de planificación familiar ambos géneros al momento de decidir sobre la
(2009) (subrayado propio). cantidad de hijos que se desean tener, impli-
cando ello no solo la misma capacidad de de-
Del mismo modo, en la Convención so-
cisión, sino también la misma responsabilidad
bre la eliminación de todas las formas de dis-
entre ambos. Pero también por medio de esta
criminación sobre la mujer (CEDAW) pacta-
convención, se recoge el derecho al acceso a
da en 1979, se encuentra el reconocimiento
los servicios médicos, y medios en general que
implícito de estos derechos, en los artículos permitan concretar a cabalidad los derechos
12 y 16, donde como parte de las medidas a reproductivos. En ese sentido, en este punto
adoptar para eliminar la discriminación contra ya se encuentra reconocido el derecho al uso
la mujer, se señala el asegurar el acceso a de las TERAS en cuanto por medio de estas
los servicios de salud vinculados con la pla- técnicas se permite hacer realidad los dere-
nificación familiar, así como también el igual chos reproductivos; ya que es por medio de
derecho a «decidir libre y responsablemente estos procedimientos que las parejas y/o per-
el número de sus hijos y el intervalo entre los sonas que desean tener hijos, pero no puedan
nacimientos y a tener acceso a la informa- lograrlo solas, vean satisfechos sus planes. Por
ción, la educación y los medios que les per- su parte, la CIPD plantea un reconocimiento
mitan ejercer estos derechos». más amplio de los derechos reproductivos, al
Asimismo, durante la Conferencia Inter- señalar «parejas e individuos», dejando de lado
nacional sobre la Población y el Desarrollo la marcada línea de exclusividad de parejas he-
(CIPD) celebrada en El Cairo en el año 1994, terosexuales en cuanto este derecho.
espacio en el cual distintos estados participa- En cuanto la normativa nacional, si bien la
ron, incluido el Perú, se empezó a conceptua- Constitución no señala textualmente el término
lizar el término de derechos reproductivos, así de «derechos reproductivos», este se encuen-
lo señala su informe: tra no solo por el vínculo que comparte con el
derecho al libre desarrollo de la personalidad
Esos derechos se basan en el reconoci-
como se ha mencionado anteriormente, sino
miento del derecho básico de todas las
que también el artículo 6 de nuestra carta mag-
parejas e individuos a decidir libre y res-
na señala; «La política nacional de población
ponsablemente el número de hijos, el espa-
ciamiento de los nacimientos y el momento tiene como objetivo difundir y promover la pa-
de tenerlos, y a disponer de la información y ternidad y maternidad responsables. Recono-
de los medios necesarios para ello, y el de- ce el derecho de las familias y de las perso-
recho a alcanzar el nivel más elevado de sa- nas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura
lud sexual y reproductiva. También incluye los programas de educación y la información
el derecho de todas las personas a adoptar adecuados y el acceso a los medios, que no
decisiones en relación con la reproducción afecten la vida o la salud». En otras palabras,
sin sufrir discriminación, coacciones ni viola Constitución sí reconoce el contenido de los
lencia. (subrayado propio). derechos reproductivos, en cuanto al igual que

la normativa internacional previamente citada, incluida la maternidad subrogada, frente a una

admite no sólo el reconocimiento de padres y dificultad de procreación, cuando las mismas
madres a decidir sobre la planificación de su mantienen un deseo de ser padres. Esto es,
familia, incluyendo en dicho término a los hijos, dichas parejas mantienen en su plan de vida
sino que también admite el reconocimiento en personal y/o como pareja que son, el tener
cuanto a la salud, y la accesibilidad a los me- un hijo, pero frente a dificultades de naturale-
dios necesarios para concretar este derecho. za médica, es que buscan alternativas que les
permitan cumplir dicho deseo. Ante ello es que
En dicha línea, como parte del desarrollo aparece como una solución la maternidad su-
de este derecho constitucional, se encuentra a brogada comercial, cuando la mujer que desea
nivel legal el reconocimiento literal de estos de- ser madre no puede llevar el proceso de gesta-
rechos a través de la Ley N.° 28983, Ley de Igual- ción por lo que recurre al apoyo de otra mujer
dad de Oportunidades entre Hombres y Muje- que sí puede lograrlo.
res, que en el inciso i), artículo 6, en referencia a
los lineamientos del Poder Ejecutivo, gobiernos Frente a lo anterior expuesto, entonces la
regionales y gobiernos locales, señala: maternidad subrogada no vulnera el derecho
al libre desarrollo; sino por el contrario refleja
Garantizar el derecho a la salud en cuanto el respeto al mismo; ya que, al acceder a esta
a la disponibilidad, calidad, aceptabilidad y técnica, se permite a la pareja concretar su libre
accesibilidad a los servicios, con especial decisión de tener hijos, así como de; cuándo,
énfasis en la vigencia de los derechos se- cuántos, y de qué forma tenerlos; cuando no
xuales y reproductivos, la prevención del puedan tenerlos por sí mismos. De lo contra-
embarazo adolescente, y en particular el de- rio, es decir; de prohibir su práctica, se estaría
recho a la maternidad segura. frente no solo a la vulneración del derecho al
libre desarrollo, sino también a una grave dis-
De lo anterior señalado, es necesario re- criminación hacia las parejas con problemas
saltar nuevamente la relación intrínseca entre médicos de índole procreacional.
el derecho al libre desarrollo de la personali-
En otras palabras, entonces, la Constitu-
dad y los derechos reproductivos; en cuan-
ción reconoce que todas las personas tienen el
to, estos últimos implican principalmente el
derecho de escoger libremente cómo desean
derecho a tomar decisiones en relación con
desarrollar su vida, expresado ello a través de
la reproducción, es entonces una manera de
un «proyecto de vida», por medio del cual esta-
desarrollar el proyecto de vida de cada perso-
blecen qué planes consideran deben concretar
na en este aspecto en específico. Siendo así,
para sentirse realizados y satisfechos consigo
se advierte que la normativa nacional e inter-
mismos. Por lo tanto, en dicho proyecto, se
nacional, ha relacionado los derechos repro-
encuentran también los llamados derechos re-
ductivos con la planificación familiar, ya que
productivos, en cuanto es parte del desenvolvi-
es por medio de este conjunto de prácticas
miento natural del ser humano, el plantearse si
que las personas pueden tener un control de
desea tener descendientes ¿Pero qué sucede
su reproducción; es decir, les permite llevar
si a pesar del anhelo de ser padre o madre,
un dominio real sobre cuándo, cómo y cuán- biológicamente se encuentran impedimentos?,
tos hijos, dentro de lo posible. pues en este caso se deberá remitir a las solu-
Entonces, ya teniendo claro el contenido ciones brindadas por la medicina, como suce-
del derecho al libre desarrollo, se procederá a de con muchas otras enfermedades u obstá-
analizar el mismo con la figura de la maternidad culos en nuestro bienestar. En concreto, es a
subrogada comercial. En primer lugar, se re- través de las TERAS que las personas pueden
cordará que las parejas recurren a las TERAS, llevar a cabo el embarazo, y posteriormente

nacimiento de un niño, siendo que así podrán de vida». Evidenciándose un impacto negativo
ver realizada su voluntad; y en ese sentido, sobre los mismos, que tiene su raíz en una si-
garantizado su derecho de libre desarrollo. La tuación fuera de su control, el caso de la infer-
posición previamente descrita, es compartida tilidad; estado que, sin embargo, podría verse
también por Valero, quien señala: solucionado gracias a las TERAS, incluida la
maternidad subrogada.
Por lo que, aunque es indudable que la liber-
tad de procreación forma parte del libre de- Por su parte, en cuanto al reconocimiento
sarrollo personal, esto no debe confundirse de los derechos reproductivos, es importante
con la existencia de un derecho a la repro- recordar que los mismos incluyen la planifica-
ducción que incluya como instrumento para ción familiar; es decir, la capacidad y acceso a
hacerlo efectivo la gestación por sustitución, los medios necesarios que le permitan planear
en la medida en que ésta implica que la ma- cuántos y cuándo tener hijos; y en ese senti-
dre gestante se limite a aceptar, mediante el do, contiene no solo el acceso a los métodos
recurso a una relación contractual de carác- anticonceptivos, sino también el acceso a las
ter mercantil, las condiciones de un contrato TERAS. En otras palabras, la planificación fa-
de gestación para otros, que es distinto a miliar abarca en un sentido negativo, las herra-
decidir ejercer, en su ámbito de libertad indi- mientas necesarias para no llevar un embarazo
vidual, un derecho a procrear. (2019, p. 426) en un momento no deseado, pero también un
sentido positivo, el lograr concebir pese a los
En otras palabras; la autora nos recuerda impedimentos de infertilidad u otros que apa-
que, si bien la maternidad subrogada puede recieran, cuando así se desee.
ser compatible con la Constitución al encon-
trarse el libre desarrollo contemplado en la Por lo anterior señalado, se advierte que
carta magna, ello no plantea la obligación de es la prohibición y/o falta de regulación, lo que
practicar esta figura, en el sentido que la mis- estaría vulnerando este derecho, en cuanto no
ma supone, como hemos señalado anterior- permite y/o genera obstáculos a las personas
mente, un acuerdo común entre los padres con voluntad procreacional de disponer de la
con voluntad procreacional y la madre sustitu- asistencia de los especialistas en relación con
ta. Así pues, si bien los derechos reproductivos la maternidad subrogada; asimismo, pone en
contienen dentro de sí el acceso y facilidad con peligro su salud, en cuanto tampoco garantiza
la figura de la maternidad subrogada, para las que el Estado señale lineamientos obligatorios
personas que necesiten de ella para concretar a seguir por los centros médicos en cuanto a la
su «proyecto de vida», ello no significa que di- técnica de la maternidad subrogada.
cho derecho implique la obligación hacia una
tercera persona de realizar dicha práctica, sino VIII. DERECHO A LA IDENTIDAD
por el contrario, que la misma conlleva la pre- Otro derecho fundamental que es relevan-
misa de un acuerdo entre partes, con el respete analizar es el derecho a la identidad, ello en
to de los derechos de estos.
cuanto su relación con el niño nacido por me-
Por otro lado; debe tenerse en cuenta el dio de esta TERA, ya que no debe perderse
impacto discriminatorio de la prohibición de de vista que la maternidad subrogada supone
esta práctica, o incluso de su falta de regula- la existencia de «dos madres», madre sustituta
ción, pues las personas deseosas de ser pa- y madre con voluntad procreacional. Así, cabe
dres pero que no puedan realizarlo sin ayuda preguntarse cuál será el apellido que adopte
médica se verán en una posición distinta frente el niño en esta situación anómala, y en ese
a las personas que no adolezcan de dicha si- sentido cuál es la repercusión en el derecho a
tuación frente a la realización de su «proyecto la identidad de este. En esa misma línea, con-

sideramos relevante interpretar dicha relación tomarán todas las medidas legislativas y ad-
teniendo presente el interés superior del niño, ministrativas adecuadas. (…)
en tanto nos permitirá no solo conocer el ver- Artículo 7
dadero impacto en la niñez, sino también plan-
1. El niño será inscrito inmediatamente des-
tear una salida respetuosa con ella.
pués de su nacimiento y tendrá derecho
En cuanto la normativa internacional, desde que nace a un nombre, a adquirir una
encontramos en el Sistema Universal de los nacionalidad y, en la medida de lo posible,
DDHH, específicamente el ICCPR, el cual se- a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ñala en su inciso 2, artículo 24 «Todo niño será ellos. (…)
inscrito inmediatamente después de su naci- Artículo 8
miento y deberá tener un nombre». Así también
1. Los Estados Partes se comprometen a
en cuanto a normativa sobre el grupo especí-
respetar el derecho del niño a preservar su
fico de NNA, hallamos a la Declaración de los identidad, incluidos la nacionalidad, el nom-
Derechos del Niño del año 1959, el cual señala: bre y las relaciones familiares de conformi-
dad con la ley sin injerencias ilícitas.
Principio 2. El niño gozará de una protec-
ción especial y dispondrá de oportunidades 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente
y servicios, dispensado todo ello por la ley de algunos de los elementos de su identi-
y por otros medios, para que pueda desa- dad o de todos ellos, los Estados Partes
rrollarse física, mental, moral, espiritual y so- deberán prestar la asistencia y protección
cialmente en forma saludable y normal, así apropiadas con miras a restablecer rápida-
como en condiciones de libertad y dignidad. mente su identidad. (subrayado propio).
Al promulgar leyes con este fin, la conside-
ración fundamental a que se atenderá será En cuanto la normativa previamente ci-
el interés superior del niño. tada, se advierte que no solo se reconoce el
derecho a la identidad de todos los niños des-
Principio 3. El niño tiene derecho desde su
de su momento de nacimiento, sino también el
nacimiento a un nombre y a una nacionali-
deber de los Estados de asegurar dicho dere-
dad. (subrayado propio)
cho desde el principio de interés superior del
Asimismo, encontramos disposiciones rele- niño; en otras palabras, se reconoce el dere-
vantes en la Convención sobre los Derechos del cho de todo niño posterior a su nacimiento a
Niño del año 1989, en los siguientes artículos: tener un nombre, y así también el deber de los
Estados de brindar, por medio de las institucio-
Artículo 3 nes públicas, el acceso al procedimiento ne-
1. En todas las medidas concernientes a los cesario para llegar a ello. Asimismo, en cuanto
niños que tomen las instituciones públicas o esto último, el deber de los Estados no se re-
privadas de bienestar social, los tribunales, duce a la creación de procedimientos, sino que
las autoridades administrativas o los órga- también los mismos deben poner a los niños,
nos legislativos, una consideración primor- y sus derechos como prioridad, debiendo ser
dial a que se atenderá será el interés supe- los procedimientos accesibles para concretar
rior del niño. la satisfacción del derecho de los niños.
2. Los Estados Partes se comprometen a En cuanto al Sistema Interamericano de
asegurar al niño la protección y el cuidado DDHH, la CADH, el cual señala en el artículo
que sean necesarios para su bienestar, te- 18°, «Toda persona tiene derecho a un nombre
niendo en cuenta los derechos y deberes propio y a los apellidos de sus padres o al de
de sus padres, tutores u otras personas res- uno de ellos. La ley reglamentará la forma de
ponsables de él ante la ley y, con ese fin, asegurar este derecho para todos, mediante

nombres supuestos, si fuere necesario»; así to de vista dinámico y estático; entendiendo el

también en el artículo 19 señala, «Todo niño primero como parte del desarrollo de la perso-
tiene derecho a las medidas de protección que nalidad del menor, es decir cómo se reconoce
su condición de menor requiere por parte de a sí mismo, y cómo se proyecta frente a los de-
su familia, de la sociedad y del Estado». más; mientras que la identidad estática, como
la identidad registral del niño, es decir, incluye
Mientras que, en plano nacional, la Cons-
datos objetivos como el nombre, los apellidos,
titución Política señala en el inciso 1 del artículo
la edad, lugar de nacimiento entre otros.
2°, «(Toda persona tiene derecho) A la vida, a
su identidad, a su integridad moral, psíquica y En esta oportunidad, el análisis se centra-
física y a su libre desarrollo y bienestar. El con- rá en la identidad estática, que tal como señala
cebido es sujeto de derecho en todo cuanto Fernández se refiere «a la identificación físi-
le favorece». También el artículo señala «La coca, biológica o registral de un sujeto - como
munidad y el Estado protegen especialmente el nombre, seudónimo, imagen, sexo, lugar y
al niño, al adolescente, a la madre y al anciano fecha de nacimiento, huellas digitales, filiación,
en situación de abandono (…)». Una línea si- nacionalidad» (2014); debido a que la duda
milar sigue el Código de Niños y Adolescentes, que se busca despejar es en cuanto al registro
principalmente en los siguientes artículos; del menor nacido por medio de esta TERAS.
Es importante resaltar de los artículos pre-
Artículo IX.- Interés superior del niño y del
viamente citados, que el derecho a la identidad
adolescente.-
debe ser garantizado desde el momento de
En toda medida concerniente al niño y al nacimiento de la persona, iniciando con el re-
adolescente que adopte el Estado a través
gistro de este, para el posterior reconocimiento
de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Ju-
y garantía de su identidad a nivel dinámico, en
dicial, del Ministerio Público, los Gobiernos
cuanto al desenvolvimiento propio de su per-
Regionales, Gobiernos Locales y sus demás
sonalidad. En ese sentido, entonces, se advier-
instituciones, así como en la acción de la so-
ciedad, se considerará el Principio del Inte- te que este derecho se encuentra íntimamente
rés Superior del Niño y del Adolescente y el ligado con los derechos de los NNA, en cuanto
respeto a sus derechos. una de las maneras en las que se ve concreti-
zado es al momento del registro de nacimiento
Artículo 6°.- A la identidad del menor; motivo por el cual, es sumamente
6.1 El niño, niña y el adolescente tienen de- relevante el no perder de vista el principio del
recho a la identidad, lo que incluye el dere- interés superior del niño al momento de regu-
cho a tener un nombre, a adquirir una na- lar su práctica; en otras palabras, al momento
cionalidad y, en la medida de lo posible, a de realizar cualquier ajuste a la normativa rela-
conocer a sus padres y llevar sus apellidos. cionada con el derecho a la identidad se debe
Tienen también derecho al desarrollo inte-
determinar los límites necesarios que permitan
gral de su personalidad.
una protección efectiva a la niñez.
6.2 Es obligación del Estado preservar la
inscripción e identidad de los niños y ado- En cuanto a la maternidad subrogada,
lescentes, sancionando a los responsables este es un caso particular; puesto que esta TE-
de su alteración, sustitución o privación ile- RAS implica necesariamente la presencia de
gal, de conformidad con el Código Penal una tercera persona, la llamada «madre sus-
(…). (subrayado propio) tituta» quien lleva el proceso de gestación, y
es finalmente quien alumbra al recién nacido,
De la normativa previamente citada, se situación que genera la incertidumbre de cuál
advierte que el reconocimiento del derecho a la es la identidad que adoptará el neonato, si el
identidad en su sentido amplio, desde un pun- apellido de la madre gestante como suele su-

ceder cuando no se hace uso de esta TERAS, Con relación a la normativa internacional
o prevalecerá el deseo de la madre con volun- y nacional, que respeta y busca la protección
tad procreacional. del derecho a la identidad, se advierte que la
maternidad subrogada comercial, no vulnera
Previo a dicha reflexión, es relevante recor-
el derecho a la identidad del menor. Todo ello
dar cómo se efectúa dicho proceso de registro
debido a que el solo nacimiento del menor por
dentro del Perú. Este proceso inicia con la emi-
medio de esta TERAS no es el que genera la
sión del Certificado de Nacido Vivo, el cual se da
incertidumbre, sino que es consecuencia de
en el establecimiento de salud donde se atiende
una falta de regulación por parte del Estado;
el parto; dicho documento incluye los datos de
puesto que si se incluyera en la regulación del
la madre y del profesional que atendió el alum-
proceso administrativo correspondiente a las
bramiento. Posterior a ello, la madre cuenta con
TERAS, se habrían establecido los criterios ne-
el plazo de sesenta días a partir de la fecha de
cesarios para generar certeza jurídica frente a
nacimiento del neonato para inscribirlo en la RE-
estos casos, y de esta manera no se encon-
NIEC, lo que se traduce en la emisión del Acta
traría en peligro el derecho a la identidad de
de Nacimiento, es en este documento donde
los niños nacidos por medio de la maternidad
se plasmará el nombre del recién nacido, y de-
subrogada comercial.
más datos importantes como es el caso de la
filiación, figura jurídica íntimamente ligada con Como se ha expuesto previamente, el he-
los apellidos de este. Finalmente, se tiene al cho que un niño nazca por medio de la ma-
documento nacional de identidad, conocido ternidad subrogada no lo excluye de la digni-
por sus siglas DNI, el cual, a diferencia de los dad intrínseca a sí mismo por el simple motivo
previamente señalados, sí tiene un costo para de ser humano. En ese sentido, entonces, no
su emisión, encontrándose entre los requisitos existe justificación alguna que genere una vul-
para su emisión el Acta de Nacimiento, siendo neración a sus otros derechos humanos; ya
su objetivo la rápida identificación del menor. que el nacer por medio de una TERA no los
convierte en menos humanos que los demás.
A lo señalado, se advierte que el momen-
Siendo así, al igual que los otros recién naci-
to en el cual se identifica como tal al recién
dos tienen el derecho, y sus padres el deber
nacido, entendiendo ello como el plasmar en
de inscribirse, y gestionar para ello todos los
documento su nombre y apellidos, es duran-
documentos necesarios desde el Certificado
te el trámite para la emisión del Acta de Naci-
de Nacido Vivo hasta el DNI.
miento; sin embargo, el mismo se encuentra
estrictamente vinculado con el Certificado de Sin embargo, dado que nos encontramos
Nacido Vivo, documento que señala los datos en un caso particular, es el Estado quien tiene
de la madre. En ese sentido, el momento en el el deber de garantizar el derecho a la identi-
cual se genera la incertidumbre respecto a la dad de los menores, sin discriminación alguna
identidad del menor es a partir de este primer por la forma de su nacimiento; en ese sentido,
documento, el cual es acreditado por parte de debe procurar que sean los padres del me-
un especialista de salud. Entonces, se advierte nor, en razón de su voluntad procreacional,
la necesidad de una regulación respecto a esta sean aquellos que inscriban al menor y quie-
figura, que permita a los especialistas del área nes respondan a la filiación del recién nacido;
de salud el saber cómo actuar frente a estas por un lado, porque es la madre con voluntad
situaciones, y no dejar la decisión a su discre- procreacional quien desea ser madre, mien-
cionalidad, exponiendo no solo los derechos tras que la madre sustituta solo se encuentra
de los recién nacidos, sino también poniendo apoyando el anhelo de la otra persona. Pero
en peligro la responsabilidad funcional de los también tomando en cuenta la identidad en un
especialistas a cargo. sentido dinámico, siendo que finalmente será

la madre con voluntad procreacional quien otro vacío legal, como en el ejemplo la inscrip-
desempeñe el papel de madre frente al niño y ción de solo padre, evidenciándose que el ori-
a la sociedad. gen de estas vulneraciones se encuentra en la
falta de regulación por parte del Estado, y en la
Un claro ejemplo de que la vulneración se
naturaleza misma de los hechos.
da por motivo de la falta de regulación, y no por
la naturaleza propia maternidad subrogada co- Una posible solución a esta situación se
mercial, se encuentra en los casos que han sido encontraría en lo aplicado en el estado de Ca-
judicializados. Para efectuar dicha conclusión, lifornia en EE. UU., donde la autorización judi-
tomaremos en análisis los ejemplos planteados cial para llevar a cabo esta TERAS se realiza
en la introducción. Por un lado, encontramos el previamente a efectuar dicho procedimiento.
caso llevado en el Quinto Juzgado Constitucio- Ya que, de esta manera, se protege y se verifi-
nal, en el cual una pareja de esposos hizo uso ca la relación en las mismas condiciones entre
de esta técnica, habiendo sido el niño identifi- las partes, verificándose que no ocurra apro-
cado con el apellido de la madre sustituta; en vechamiento por parte de una de estas; pero
este caso, finalmente se reconoció el derecho también, se evita que el menor pase por un
de la identidad del niño en consonancia con el momento de confusión y vulnerabilidad al no
de la madre con voluntad procreacional, quien encontrarse identificado con su propio nombre
justamente llevaba asumiendo dicha condición y no contar con los apellidos de sus padres. Si-
socialmente, colocando su apellido al niño. guiendo esta idea, al momento de que la madre
Mientras que, por otro lado, el caso llevado por sustituta dé a luz, el personal de salud se en-
el Noveno Juzgado Constitucional, en donde contrará autorizado por medio de la resolución
la acción de amparo fue declarada infundada, judicial previa, de colocar en el Certificado de
no logrando la inscripción de los niños, pero Nacido Vivo el nombre de la madre procreacio-
no bajo argumentos de que los mismos no nal, dejando evidencia de esta relación entre
tengan vinculación con el padre, en este caso ambas. Asimismo, debido a las limitaciones de
el personaje público Ricardo Morán, sino bajo celeridad de nuestro Poder Judicial por la alta
la justificación que la normativa peruana no ha carga procesal, de disponerse esta forma de re-
previsto que el padre pueda inscribir solo; es gulación, debería incluirse también una alterna-
decir, sin señalar los datos de la madre, a los tiva a nivel notarial, o a nivel administrativo, con
niños. De estos casos, podemos llegar a las si- el fin de no recargar más a la entidad de justicia,
guientes conclusiones: 1) Que, previo a llevar y también de obtener de manera más inmediata
el proceso al Poder Judicial, y obtener una sen- el permiso otorgado, en aras de la protección
tencia favorable, los menores se encuentran de los derechos de los niños y niñas.
en una situación sumamente vulnerable, pues
llevan un nombre que no refleja en la realidad IX. CONCLUSIONES
la relación padre-madre-hijo que mantienen,
ignorando completamente su identidad en el Posterior al análisis realizado en el presen-
sentido dinámico, lo que se ve plasmado en te artículo, se concluye que la figura de la ma-
el sentido estático; 2) Que, el proceso judicial ternidad subrogada comercial es compatible
es irremediablemente necesario para retrotraer con la Constitución peruana de 1993. Si bien
dicha vulneración, en tanto no se cuenta con el algunos aspectos podrían resultar vulnera-
procedimiento administrativo correspondiente bles en cuanto la relación creada a partir de la
que evite justamente vulnerar el derecho a la práctica de esta figura; es decir, de la relación
identidad de los niños; 3) Que, la vulneración entre la madre con voluntad procreacional, la
al derecho a la identidad puede mantenerse, madre sustituta y el recién nacido, dichos as-
pese a seguir un proceso judicial, en el caso pectos quedarían protegidos después de una
en que la maternidad subrogada, coincida con debida regulación de esta práctica. En cuanto

esto último, es importante no perder de vista, REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

que la práctica de esta TERA se viene dando, y
Libros, revistas e informes
muy posiblemente se seguirá dando, aun así,
no se encuentre regulada; ya que la misma se Aldana, J. y Isea, J. (2018). Derechos Humanos
encuentra ligada con el desarrollo personal de y Dignidad Humana. Iustitia Socialis. Santa
las personas que consideran como tal el ser Ana de Coro, volumen III, número 04, pp.
padres o madres. En ese sentido, invisibilizar 8-23. Recuperado a partir de: https://dialnet.
la maternidad subrogada no tendrá como re- unirioja.es/servlet/articulo?codigo=7049419
sultado la protección de las personas que de- Corral, H. (1992). Admisibilidad jurídica de las Téc-
seen acceder a ella, sino que, por el contrario, nicas de procreación artificial. Revista Chilena
las coloca en una situación de vulnerabilidad al de Derecho, 1992, volumen 19, número 03,
no poder ceñirse a un adecuado proceso que pp. 439-460. Recuperado a partir de: https://
garantice sus derechos y del menor por nacer. www-jstor-org.ezproxybib.pucp.edu.
En el presente artículo, se ha analizado su pe/stable/41608933?Search=yes&resultItem-
relación con la dignidad humana, entendiendo Click=true&search
esta como el respeto y garantía a la autono-
Text=maternidad&searchText=subrogada&sear-
mía, concluyendo que la maternidad subroga-
chUri=
da coincide con el respeto a la decisión de las
personas que aspiran a ser padres, dejando %2Faction%2FdoBasicSearch%3FQuery%3D-
de lado una mirada discriminatoria en cuanto maternidad%2
las personas bajo nivel socioeconómico no Bsubrogada%26amp%3Bacc%3Don%26amp%-
puedan participar de esta TERA al poner en 3Bwc%3Don%
duda su capacidad de decisión. Por otro lado,
en cuanto el derecho al libre desarrollo, se ha 26amp%3Bfc%3Doff%26amp%3Bgrou-
concluido que el mismo implica de manera p%3Dnone&ab_segments=0%2Fbasic_
conjunta los ámbitos de desenvolvimiento de SYC-5187%2Fcontrol&seq=1#metadata_
las personas, y en ese sentido, se relaciona info_tab_contents
también los derechos reproductivos, enten- Damelio, J. y Sorensen, K. (2008). Enhancing Au-
diendo como tales a su derecho a decidir el te- tonomy in paid surrogacy. Bioethics. Recu-
ner hijos, así como las circunstancias de ello. perado a partir de: https://doi.org/10.1111/
En ese sentido, entonces, es la maternidad su- j.1467-8519.2008.00629.x
brogada la que permite a algunas parejas ver
Instituto Interamericano de Derechos Humanos
garantizado este derecho, y por el contrario
(2008). Reproducción asistida, género y de-
la falta de regulación es la cual estaría vulne-
rechos humanos en América Latina. Costa
rando sus derechos fundamentales. Una línea
Rica. Recuperado a partir de: https://lac.un-
similar, se encuentra frente al análisis con el
fpa.org/sites/default/files/pub-pdf/Libro%20
derecho a la identidad de los niños nacidos
4.%20Reproduccion%20asistida.pdf
por medio de esta técnica, que encuentran
una problemática innecesaria al momento de Fernández, C. (2014). El Derecho a la Identidad
registrar sus datos personales, puesto que no Personal. Revista Comparazione e Diritto
se cuenta con una regulación para proceder Civile. Recuperado a partir de: http://www.
en estos casos, concluyendo que no es la fi- comparazionedirittocivile.it/prova/files/ses-
gura de la maternidad subrogada en sí misma sarego_derecho.pdf
la que vulnera su derecho a la identidad, sino García, D. y Cayuela, S. (2020). Aspectos bioé-
la falta de normativa adecuada la que genera ticos de la gestación subrogada comer-
incertidumbre para el recién nacido. cial en relación con la madre portadora:

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Constitucionalismo Democrático versus Minimalismo Judicial

[pp. 133-148]
Constitucionalismo Democrático
versus Minimalismo Judicial:
Reflexões a partir do julgamento da ADI
N.° 5.543/DF pela Suprema Corte brasileira
Democratic constitutionalism versus Judicial Minimalism:
Reflections on the judgment of ADI N.° 5.543/DF by
the Brazilian Supreme Court
Matheus Henrique Junqueira de Moraes [* ]

Eduardo Ribeiro Moreira [** ]
Resumo: O trabalho analisa a ADI N.° 5.543/DF pelo Supremo Tribunal Federal brasi-
leiro - STF, que declarou a inconstitucionalidade da vedação temporária à doação de
sangue de homens que tiveram relações sexuais com outros homens - HSH e/ou suas
parceiras. Verifica-se qual o caminho adotado pelos juízes, para responder: i) se a norma
questionada era constitucional; ii) se a decisão do STF fere a competência dos órgãos
técnicos-administrativos; e iii) se o STF pode promover transformações sociais na so-
ciedade brasileira. Após apresentação do caso, ele é analisado conforme as correntes
do «Constitucionalismo Democrático» e do «Minimalismo Judicial». Ao fim, defende-se
que restrição analisada é inconstitucional e que o STF não invadiu tema de competência
dos demais poderes, pois cuidou de proteger a dignidade e cidadania de HSH. Ainda,
defende-se que o STF pode atuar como um catalisador de mudanças sociais, a partir
da adoção de uma abordagem judicial pautada no «Constitucionalismo Democrático».
Palavras-chave: Constitucionalismo Democrático; Minimalismo Judicial; Transformação
social; ADI N.° 5.543/DF; Direitos LGBTQIA+.
*
[ ]
Mestrando do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ);
pesquisador do Grupo de Pesquisa Inovação, Pesquisa e Observação de Direito, Democracia e Represen-
tações da América Latina e Eixo Sul; https://orcid.org/0000-0002-7516-3571.
**] Professor Associado de Direito Constitucional da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ); https://
[
orcid.org/0000-0002-9660-8568.

Matheus Henrique Junqueira de Moraes / Eduardo Ribeiro Moreira
Abstract: This paper analyzes the ADI N.° 5.543/DF by the Brazilian Federal Supreme
Court - STF, which declared to be unconstitutional the temporary ban on blood donation
by men who had sexual intercourse with other men and/or their partners. It is verified the
path adopted by the judges, to answer: i) if the questioned rule was constitutional; ii) if
the STF’s decision violates the competence of technical-administrative bodies; and iii)
whether the STF can promote social transformations in Brazilian society. After presenting
the case, it is analyzed according to the theories of «Democratic Constitutionalism» and
«Judicial Minimalism». Finally, it is argued that the restriction analyzed is unconstitutional
and that the STF did not invade the subject of competence of the other powers, as it took
care to protect the dignity and citizenship of men who had sexual intercourse with other
men. Still, it is argued that the STF can act as a catalyst for social changes, through the of
a judicial approach based on «Democratic Constitutionalism».
Keywords: Democratic Constitutionalism; Judicial Minimalism; Social transformation;
ADI N.° 5.543/DF; LGBTQIA+ rights.
1. INTRODUÇÃO Socialista Brasileiro - PSB em 07 de junho de

2016, e foi distribuída ao relator Ministro Edson
Em 26 de agosto de 2020 foi publicado
Fachin. Em sua petição, o partido político ale-
no Diário da Justiça Eletrônico brasileiro N.°
gou que os dispositivos contrariavam a Consti-
211 o acórdão do julgamento da Ação Direta
tuição Federal ao impor restrição não razoável
de Inconstitucionalidade - ADI N.° 5.543/DF
à doação de sangue por HSH e/ou suas parcei-
(2020)[1], no qual o Supremo Tribunal Federal
ras sexuais, argumentando que esta era uma
- STF, a corte constitucional brasileira, decla-
restrição baseada na orientação sexual destes
rou a inconstitucionalidade do art. 64, inciso IV, indivíduos, o que não só feria sua dignidade,
da Portaria N.° 158/2016 do Ministério da Saú- mas também privava o sistema de saúde de
de - MS (2016) e do art. 25, inciso XXX, alínea obter cerca de 19 milhões de litros de sangue
d, da Resolução da Diretoria Colegiada - RDC por ano (Carbonari, 2016).
N.° 34/2014 da Agência Nacional de Vigilância
Sanitária - ANVISA[2] (2014), que consideravam Considerando a relevância da matéria e
como inaptos para a doação de sangue, por sua importância para a ordem social e segu-
um período de 12 meses, homens que tiveram rança jurídica, o relator deferiu o pedido cau-
relações sexuais com outros homens — HSH telar solicitado pelo autor, adotando o rito dis-
e/ou as parceiras sexuais destes. posto no art. 12 da Lei 9.868/99, requisitando
informações à ANVISA e ao MS, bem como a
A petição inicial que levou a questão para manifestação da Advocacia Geral da União -
apreciação do STF foi protocolada pelo Partido AGU[3] e da Procuradoria Geral da República -

[1]
Para acesso ao inteiro teor da Ação Direta de Inconstitucionalidade, acesse o link a seguir: https://portal.stf.
jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4996495.

[2]
Para fins de esclarecimentos a leitores não brasileiros, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária — ANVI-
SA é o órgão regulador brasileiro que, segundo a Lei 9.782/99, tem por finalidade institucional promover a
proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de
produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos
e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos e de fronteiras.

[3]
Para fins de esclarecimento à leitores não brasileiros, a Advocacia Geral da União - AGU é o órgão do Poder
Executivo Federal brasileiro, criado pela Constituição para representar o governo federal na Justiça e na
esfera administrativa, além de prestar consultoria e assessoramento jurídico ao Presidente da República.

PGR[4]. Durante o curso processual foi admitida TQIA+ não passa ilesa de questionamentos
a participação de diferentes entidades como que apontam que a corte se envereda por um
«Amici Curiae». caminho que extrapola os limites hermenêuti-
Seguido o rito processual, o julgamento cos da constituição, além de emitir parecer em
foi concluído pelos ministros em 08 de maio demandas típicas do Poder Legislativo e Poder
de 2020, com a procedência, por maioria, do Executivo, como na decisão do Mandado de
pedido formulado na inicial, nos termos do Injunção n. 4.733 e da Ação Direta de Inconsti-
voto do Ministro Edson Fachin. O julgamento tucionalidade por Omissão n. 26, que tratou da
enfrentou a posição da ANVISA e do MS, que omissão legislativa na criminalização de con-
alegavam que as restrições determinadas visa- dutas lgbtfóbicas e reconheceu a homotrans-
vam a integridade dos tratamentos hemoterá- fobia como crime de racismo (Badaró, 2019).
picos no país, garantindo segurança e prote- Durante o julgamento da ADI N.° 5.543/
ção aos receptores de transfusão sanguínea, e DF, este questionamento encontrou guarida,
não imprimir tratamento discriminatório contra de certa maneira, no voto do ministro Ricar-
HSH, sejam homossexuais, bissexuais ou de do Lewandowski, que em sua manifestação
outras identidades sexuais relacionadas. Deste pontuou que o STF «deve adotar uma postura
modo, no entendimento da corte, os dispositi- autocontida diante de determinações das au-
vos das normativas impugnadas violavam, em toridades sanitárias quando estas forem emba-
suma, o fundamento republicano da dignidade
sadas em dados técnicos e científicos devida-
da pessoa humana e o direito fundamental à
mente demonstrados» (2020, pp. 162-163).
igualdade, previstos nos arts. 1°, III e 5°, caput,
da Constituição Federal. Assim, o presente trabalho intenta lançar
olhos ao julgamento da ADI N.° 5.543/DF, cujo
O caso em tela se insere no contexto de
problema inicial, de ordem jurídica e funda-
judicialização de demanda atinentes aos direi-
tos de diversidade sexual e de gênero, estraté- mento bioético, pode ser exposto da seguinte
gia recorrentemente utilizada na última déca- forma: é constitucional a vedação temporária
da pelas entidades LGBTQIA+, que veem no de doação de sangue por HSH? Tal questão
Judiciário um campo favorável para a defesa nos leva a questionar ainda o seguinte: A po-
de suas pautas e, consequentemente, para a sição adotada pelo STF no julgamento da ADI
realização de transformação social (Cardinali, N.° 5.543/DF fere a competência técnica-ad-
2018). A ADI N.° 5.543/DF pautou tema bastan- ministrativa da ANVISA e MS? Indo além, po-
te caro ao Movimento LGBTQIA+ brasileiro, demos lançar uma terceira questão, mais pro-
que luta há décadas contra o estigma de ser funda, complexa: considerando a crença do
«grupo de risco» da HIV/AIDS[5] e a discrimi- Movimento LGBTQIA+ brasileiro na estratégia
nação dela decorrente. Não podemos esque- da judicialização de suas demandas, é o STF
cer que a epidemia da HIV/AIDS chegou a ser promotor de transformações sociais na socie-
denominada socialmente como a «peste gay» dade brasileira?
(Trevisan, 2018).
O presente estudo se propõe a responder
Entretanto, a atuação do STF nas deman- tais questionamentos a partir do debate teórico
das atinentes aos direitos das pessoas LGB- sobre o «Constitucionalismo Democrático» e o

[4]
Para fins de esclarecimento à leitores não brasileiros, a Procuradoria Geral da República - PGR é o órgão
de cúpula do Ministério Público, responsável pela defesa dos direitos sociais e individuais, a ordem jurídica
e o regime democrático do país.

[5]
O correspondente à SIDA — Síndrome de inmunodeficiencia adquirida, para leitores hispanofalantes.

«Minimalismo Judicial», que podem ser desvela- 2. O JULGAMENTO DA ADI 5.543/DF

dos a partir das divergências entre os votos dos
Como dito, a presente seção se destina
Ministros Edson Fachin e Ricardo Lewandowski.
à apresentação da ADI N.° 5.543/DF (2020),
Assim, primeiramente se realizará um re- tarefa essencial para a realização da reflexão
torno à ADI N.° 5.543/DF, no intuito de com- proposta no presente trabalho, através da ex-
preender suas minúcias e verificar os funda- posição dos argumentos do partido autor, o
mentos teóricos e jurídicos que podem ser PSB, e os demais órgãos que compuseram a
encontrados nos votos proferidos pelos Mi- lide, ANVISA, MS, AGU e PGR.
nistros do STF. Num segundo momento, será
exposto o debate entre as perspectivas teóri- No presente caso, o PSB, com fulcro nos
cas do «Constitucionalismo Democrático» e do arts. 103, VIII, da Constituição Federal (1988),
«Minimalismo Judicial». Após, numa terceira e 2º, VIII, da Lei N.° 9.868/99 (1999), impugnou
seção, se discutirá a atuação do STF no caso as seguintes normativas:
concreto, considerando o arcabouço teórico
PORTARIA N. 158/2016 - MINISTÉRIO DA
da seção anterior, adicionando-se a perspec-
SAÚDE
tiva do «Constitucionalismo Difuso». A terceira
seção abordará, também, o debate sobre a Art. 64. Considerar-se-á inapto temporá-
possibilidade de transformações sociais serio por 12 (doze) meses o candidato que
rem engendradas através da atuação da corte tenha sido exposto a qualquer uma das
constitucional brasileira, em especial nos ca- situações abaixo:
sos atinentes às minorias sexuais e de gênero. [...]
Na quarta seção, serão realizadas as IV - homens que tiveram relações sexuais
considerações finais, levando-se em conta as com outros homens e/ou as parceiras se-
correntes teóricas expostas no trabalho, bem xuais destes; (2016, p. 14)
como a problemática da doação de sangue RDC N. 34/2014 - ANVISA
por pessoas LGBTQIA+ no Brasil após o julga- Art. 25. O serviço de hemoterapia deve cum-
mento da ADI N.° 5.543/DF. prir os parâmetros para seleção de doado-
É importante esclarecer que, consideran- res estabelecidos pelo Ministério da Saú-
do que a natureza da pesquisa aqui propos- de, em legislação vigente, visando tanto à
ta é, em grande parte, teórico-conceitual, na proteção do doador quanto a do receptor,
presente pesquisa se utilizará de uma com- bem como para a qualidade dos produtos,
binação dos métodos: histórico, que possibi- baseados nos seguintes requisitos:
litará analisar os fundamentos históricos da [...]
matéria levada a julgamento na ADI N.° 5.543/ XXX - os contatos sexuais que envolvam
DF; e fenomenológico-hermenêutico, em ra- riscos de contrair infecções transmissíveis
zão da imbricação direta entre o pesquisador pelo sangue devem ser avaliados e os can-
e o objeto de estudo. didatos nestas condições devem ser consi-
Igualmente, se utilizará a estratégia meto- derados inaptos temporariamente por um
dológica de revisão bibliográfica, recorrendo- período de 12 (doze) meses após a prática
-se, primordialmente, aos trabalhos de Cass sexual de risco, incluindo-se:
Sunstein (1999), Robert Post e Reva Siegel [...]
(2007, 2009), Gerald Rosenberg (2008), Axel d) indivíduos do sexo masculino que tive-
Honneth (2003), Eduardo Moreira et. al. (2016), ram relações sexuais com outros indivíduos
Juliana Cesário Gomes (2016) e Daniel Cardi- do mesmo sexo e/ou as parceiras sexuais
nalli (2018) para sustentar o debate proposto. destes; (2014, p. 13)

O autor apontou a violação, a um só tem- Em contraponto aos argumentos do parti-

po, (i) da dignidade da pessoa humana (art. 1º, do político, a ANVISA e o MS se manifestaram
III, CF), (ii) do direito fundamental à igualdade no sentido de defender que as restrições deter-
(art. 5º, caput, CF), (iii) do objetivo fundamental minadas na Portaria 158/2016 do MS e na RDC
republicano de promover o bem de todos sem 34/2014 da ANVISA visavam a integridade dos
preconceitos ou formas de discriminação (art. tratamentos hemoterápicos no país, garantin-
3º, IV, CF) e (iv) do princípio constitucional da do segurança e proteção aos receptores de
proporcionalidade. transfusão sanguínea, e não imprimir tratamen-
to discriminatório contra HSH.
O cerne do argumento fundamentou-se
na discriminação estigmatizante e degradante Ambos os órgãos sustentaram em suas
que as normativas questionadas impuseram manifestações que as normativas por eles
a homens gays, bissexuais ou HSH, conside- editadas se basearam em literatura internacio-
rando-os como inaptos para a doação de san- nal especializada, citando outros países que
gue, por um período de 12 meses, bem como mantêm normas similares, como é o caso dos
eventuais parceiras sexuais destes. Conforme Estados Unidos, Austrália, Reino Unido, Holan-
exposto pelo autor, as normativas atrelaram- da, Nova Zelândia, ou mesmo mais restritivas,
-se à orientação sexual como critério defini- como Áustria, Alemanha, Bélgica, China, Dina-
dor da inaptidão para o exercício de um ato marca, Venezuela, Suécia, Israel e outros.
cívico de solidariedade, algo que se vincula à A questão do período de restrição para a
narrativa criada em torno da epidemia do HIV/ doação de sangue é importante para o debate
AIDS durante as décadas de 1980 e 1990, a travado, pois está atrelada à chamada «janela
nível nacional e internacional, e a sua vincula- imunológica», que é o intervalo de tempo entre
ção à homossexualidade, em razão de ter sido a infecção pela doença e a sua detecção em
primeiramente identificada entre os homens exame laboratorial. Assim, pode-se dizer que o
gays. Por essa perspectiva, as normativas re- objetivo das normas impugnadas, segundo os
forçaram o conceito de «grupo de risco» em órgãos que as editaram, é a garantia de que o
contrapartida à categoria «condutas de risco». material biológico colhido esteja livre de qual-
Assim, o partido político propositor da quer resquício de eventuais vírus que possam
ação constitucional demonstrou como a proi- causar doenças infectocontagiosas, como os
bição de doação de sangues por HSH é refle- vírus HIV, HCV e HBV, causadores da AIDS,
xo de concepção preconceituosa e superada; hepatite C e hepatite B, respectivamente; isso
e argumentou-se que as restrições à doação porque, o sexo entre homens é uma conduta
de sangue deveriam estar restritas às pessoas considerada de risco, uma vez que praticada
com «conduta de risco», independentemente por vias anais. Entretanto, os próprios órgãos
de sua orientação sexual ou identidade de gê- de saúde afirmaram em suas manifestações
nero, como acontece em países como África que a janela imunológica para os vírus HIV,
do Sul, Chile, Argentina, Espanha e Portugal. HCV e HBV varia em um período concentrado
A conduta do doador é a que deve ser analisa- entre 10 a 12 dias.
da, a fim de se identificar os riscos envolvidos A AGU e a PGR tiveram a oportunidade
na coleta e transfusão de seu sangue; não se de se manifestar nos autos da ADI n.º 5.543/
esquecendo do dever atribuído pela legisla- DF e assumiram posições diferentes entre si.
ção ao Poder Público de garantir a qualidade Enquanto a AGU se manifestou pela impro-
e a segurança do sangue doado, o que é rea- cedência dos pedidos formulados na inicial,
lizado com triagem e análise laboratorial do defendendo que as normas, ao contrário de
material coletado. estigmatizar HSH, reconhecem e normatizam

comportamentos de risco associados à possi- contra Toda Forma de Discriminação e

bilidade de infecção por doenças transmissí- Intolerância, os quais, em razão do § 2º
veis por meio da doação de sangue; de saída, do art. 5º, da CRFB, por serem tratados
a PGR proferiu manifestação pelo conheci- e convenções internacionais sobre direi-
mento da ação e pelo deferimento da medida tos humanos, possuem natureza material-
cautelar; já no mérito, a PGR proferiu entendi- mente constitucional. (Ação Direta de In-
mento pela inconstitucionalidade dos dispositi- constitucionalidade n.º 5.543/2016, 2020,
vos impugnados, defendendo que as normas pp. 39-40)
são «extremamente restritivas no que se refe-
re à doação por homens gays ou bissexuais, Do voto do relator, vale menção especial
pois lhes impõem condição desproporcional e à reflexão acerca da «Ética da Alteridade» de
irrazoável», e que, «na prática, essa sistemática Emmanuel Levinás e sua aplicação subjacen-
acaba por classificar gays e bissexuais como te na hermenêutica constitucional. Conforme
grupo de risco» (2020, p. 21). o ministro, as teorizações constitucionais de-
vem levar em conta o desenvolvimento da pes-
Todas as manifestações foram analisadas
soa em sua relação com o outro, sendo essa
pelo Ministro Relator, Edson Fachin, que for-
a chave ideal para o melhor entendimento da
mou convencimento pelo total provimento ao
matéria levada à corte constitucional na ADI
pleito e entendeu que o art. 64, IV, da Portaria
N.° 5.543/DF. Ademais, para Fachin a «Ética da
N.° 158/2016 do MS, e o art. 25, XXX, «d», da
Alteridade» implica também a compreensão de
RDC N.° 34/2014 da ANVISA:
que a interpretação constitucional não é feita
somente por doutos ministros e ministras de
a) Ofendem a dignidade da pessoa humana
toga, mas por toda sociedade, por seus cida-
(autonomia e reconhecimento) e impe-
dãos e movimentos sociais.
dem as pessoas por ela abrangidas de
serem como são (art. 1º, III, CRFB); Deve-se ressaltar, igualmente, a reflexão
de Fachin acerca do princípio da dignidade da
b) vituperam os direitos da personalidade à
pessoa humana e seus contornos no ordena-
luz da Constituição da República;
mento jurídico brasileiro, a partir do referencial
c) aviltam, ainda que de forma desintencio- teórico de Sarmento (2016). Fachin defendeu
nal, o direito fundamental à igualdade ao que as normas impugnadas afrontavam «a
impedir as pessoas destinatárias da nor- autonomia e o reconhecimento daqueles que
ma de serem tratadas como iguais em re- querem doar sangue e encontram-se limitados
lação aos demais cidadãos (art. 5º, caput, pelas previsões normativas ora impugnados»
CRFB); (2020, p. 28).
d) fazem a República Federativa do Brasil Por outro lado, o ministro Alexandre de
derribar o que ela deveria construir — Moraes abriu a divergência para considerar o
uma sociedade livre e solidária — art. 3º, pedido parcialmente procedente, com aplica-
I, CRFB; ção de interpretação conforme à Constituição.
e) induzem o Estado a empatar o que deve- Moraes ressaltou que o autor ignorou o para-
ria promover — o bem de todos sem pre- digma disposto no art. 199, §4° da Constituição
conceitos de sexo e quaisquer outras for- (1988), que estabelece:
mas de discriminação — art. 3º, IV, CRFB;
Art. 199. § 4° A lei disporá sobre as condi-
f) afrontam a Convenção Americana de Di- ções e os requisitos que facilitem a remoção
reitos Humanos, o Pacto de Direitos Civis de órgãos, tecidos e substâncias humanas
e Políticos, a Convenção Interamericana para fins de transplante, pesquisa e trata-

mento, bem como a coleta, processamento Já o Ministro Marco Aurélio, segundo

e transfusão de sangue e seus derivados, voto divergente, entendeu que as normas
sendo vedado todo tipo de comercialização. não eram discriminatórias em relação à orien-
tação sexual de HSH, mas se fundamenta-
Assim, esclareceu que a Lei 10.205/01 vam na cautela e proteção da saúde pública
(2001) e o Decreto 3.990/01 (2001), que regu- (2020, pp. 156-158).
lamentam o referido disposto constitucional,
criando, inclusive, a «Política Nacional de San- Corroborando as divergências, o Minis-
gue, Componentes e Hemoderivados», não fo- tro Ricardo Lewandowski seguiu raciocínio
ram apontadas pelo partido político, e entendeu diferente, e defendeu, em voto sucinto, que
que as normas questionadas não tratavam de o STF «deve adotar uma postura autocontida
diante de determinações das autoridades sa-
discriminar HSH, se guindo o Trinômio «prote-
nitárias quando estas forem embasadas em
ção à saúde do doador», «proteção à saúde do
dados técnicos e científicos devidamente de-
receptor» e «requisitos essenciais para eventual
monstrados» (2020, p. 166). Em suas manifes-
responsabilização da equipe médica responsá-
tações, Lewandowski expressamente declarou
vel», definido na referida política nacional.
que não caberia à corte se manifestar sobre o
Assim, Moraes pontuou que as restrições prazo da janela imunológica estabelecido nas
impostas estariam respaldadas em dados téc- regulamentações da ANVISA e do MS, por se
nicos e se comparam a legislações similares tratar de uma questão técnica, cabível, portan-
de outros países, citando, inclusive, o Boletim to, à comunidade médica e científica.
Epidemiológico de AIDS 2016 (Ministério da
Proferidos os votos, foram vencidos os
Saúde, 2016), que apontou um crescimento na
Ministros Alexandre de Moraes, Marco Aurélio,
detecção do HIV entre os homens e uma dimi-
Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. O voto
nuição entre as mulheres, e um estudo reali-
do Ministro Relator foi seguido por Roberto
zado por um grupo da Faculdade de Ciências
Barroso, Luiz Fux, Camem Lúcia, Rosa Weber,
Médicas da Santa Casa de São Paulo, a partir
Dias Toffoli e Gilmar Mendes.
da análise do Hemocentro de Ribeirão Preto/
SP, que concluiu que a detecção do vírus HIV
entre os doadores HSH foi, no tempo e loca- 3. ENTRE DUAS PERSPECTIVAS: O CONSTI-
lidade estudados, 450 vezes superior aos de- TUCIONALISMO DEMOCRÁTICO E O MI-
mais doadores de sangue (Veras et. al., 2015). NIMALISMO JUDICIAL
Todavia, apesar de entender que as nor- Como já dito, o julgamento da ADI N.°
mas não pretendem ser discriminatórias, o 5.543/DF se insere num contexto de judiciali-
ministro Alexandre de Moraes indicou que em zação de demandas atinentes aos direitos da
razão do dever estatal de realizar a testagem diversidade sexual e de gênero. Entretanto, o
individual de cada amostra de sangue coleta- julgamento em tela é emblemático por des-
do, prevista no art. 14, XII da Lei 10.205/01, de- cortinar duas teorias constitucionais distintas,
veria ser considerada a hipótese de que o art. que podem produzir efeitos diferentes sobre
64, IV, da Portaria n.º 158/2016 do MS fosse os casos levados à corte constitucional, quais
declarado inconstitucional e que a expressão sejam: o «Constitucionalismo Democrático» e
«e os candidatos nestas condições devem ser o «Minimalismo Judicial».
considerados inaptos temporariamente por um Em breves considerações, o «Constitucio-
período de 12 (doze) meses após a prática se- nalismo Democrático», teoria defendida pelos
xual de risco» do art. 25, XXX, «d», da RDC N.° autores americanos Post & Siegel (2009), sus-
34/2014 da ANVISA fosse excluída, via inter- tenta que a Constituição, seus sentidos inter-
pretação conforme à Constituição. pretativos e a cultura constitucional são fruto

das interações entre as instituições democrá- No centro do debate constitucional não

ticas (o governo, o congresso, as cortes), os está o consenso entre cortes, povo e insti-
partidos políticos e os movimentos sociais. O tuições, mas, exatamente, o contrário. É no
«Constitucionalismo Democrático» tem como desacordo que o constitucionalismo se de-
característica seu intento de «superar visões senvolve e se legitima em uma democracia,
maniqueístas da academia norte-americana permitindo que os vários atores constitucio-
centradas em polarizações entre direito e po- nais interajam reciprocamente na reivindica-
lítica, constitucionalismo e democracia, supre- ção do sentido de constituição compatível
macia judicial e autogoverno do povo» (Dantas com seu projeto individual e coletivo de
& Fernandes, 2019, p. 62). vida. No entanto, como vivemos em uma
sociedade plural, em que o que é sinônimo
A proposta é, aparentemente, ousada e de uma vida boa para uns não o é para ou-
desafiadora, visto que enquanto a democracia tros, existem desacordos tão profundos que
implica a soberania popular, a pluralidade de a deliberação coletiva não é suficiente para
pensamentos em disputa e o autogoverno, o solucioná-los; nesses casos, as cortes são
constitucionalismo determina limites à demo- provocadas a dirimir a controvérsia. (Dantas
cracia, estabelecendo as regras do jogo. O & Fernandes, 2019, p. 71)
desafio é ainda mais profundo se levar-se em
conta os profundos dissensos e desacordos Deste modo, compreende-se que em ca-
da sociedade contemporânea, especialmente sos de grandes dissensos a corte constitucio-
em temas que tratem da defesa e promoção de nal, o STF no caso brasileiro, deve assegurar
pautas de grupos minoritários, a exemplo das com autoridade a efetividade dos direitos e ga-
demandas da população LGBTQIA+. rantias fundamentais, muitas vezes em desa-
cordo com o entendimento majoritário.
Deste modo, para o «Constitucionalismo
Democrático», a pluralidade de entendimen- Este é um ponto importante das refle-
tos e as divergências asseguram «o papel do xões de Robert Post e Reva Siegel, uma vez
governo representativo e dos cidadãos mobi- que submetem, ainda que não estritamente, a
lizados em fazer com que a Constituição seja legitimidade judicial à sua responsividade de-
cumprida, ao mesmo tempo em que confirma mocrática, ou, em outros termos, ao seu reco-
o papel dos tribunais em utilizar o raciocínio nhecimento pelo povo. Dessa forma, os doutri-
jurídico profissional para a interpretação da nadores aduzem a situações em que decisões
constituição» (Moreira et. al., 2016, p. 240). judiciais podem contrariar os sentidos e valores
Isto posto, é importante ressaltar que o constitucionais de outros atores sociais e insti-
«Constitucionalismo Democrático» não afasta tucionais, gerando reações contrárias que pre-
a influência da política nas decisões das cor- tendem superar a posição adotada pelo tribu-
tes, e, portanto, do direito; pelo contrário, Post nal, seja pela via legislativa, com o «overruling»,
& Siegel (2007) entendem que o «Constitucio- ou pela mobilização social e política que ponha
nalismo Democrático» busca equacionar as em descrédito a decisão judicial, denominada
tensões entre o Estado de Direito e a necessi- «backlash» (Post & Siegel, 2007, p. 377).
dade de legitimidade democrática. Por sua vez, o «Minimalismo Judicial»,
Assim, se por um lado os autores reco- corrente teórica que tem como grande nome
nhecem a importância da participação do povo o jurista Cass Sunstein, entende que as cortes
na construção dos sentidos da Constituição e constitucionais devem atuar de forma contida,
na legitimação e orientação das instituições; abstendo-se de decidir de maneira ampla so-
por outro, a jurisdição constitucional, ganha bre casos muito controvertidos, que não evi-
grande expressão. denciem coesão social acerca do tema.

Em sua obra «On Case at a Time» Suns- pela democratização da interpretação cons-
tein (1999) apresenta um modelo de postura titucional. (Dantas & Fernandes, 2019, p. 79)
decisional, uma estratégia judicial, centrado
nos valores da superficialidade (shallowness) Assim, para o «Constitucionalismo Demo-
e da estreiteza (narrowness), defendendo que crático» o «backlash» «apresenta um aspecto
juízes se abstenham de proferir decisões ju- positivo, posto que seria intrínseco à evolução
diciais fundadas em teorizações complexas e de uma cultura constitucional na qual os cida-
abstratas, atendo-se ao caso particular e espe- dãos e os movimentos sociais se apropriam de
cífico levado ao tribunal, evitando posiciona- princípios constitucionais para se engajarem
mentos sobre temas para os quais não foram em lutas por ampliação de direitos» (Moreira
provocadas e que não possuam coesão social. et. al., 2016, p. 240).
Para Sunstein, a postura minimalista en-

contra legitimação democrática através da 4. REFLEXÕES SOBRE A ADI N.° 5.543/DF
uma outorga, pelos juízes, de questões para Ainda que Robert Post e Reva Siegel,
a deliberação democrática, em razão de se assim como Cass Sunstein, tratem da consti-
absterem em proferir decisões sobre deman- tuição estadunidense e seu sistema constitu-
das altamente complexas, que evolvam uma cional, é possível refletir o contexto atual da
multiplicidade de fatores e setores da socieda- cultura constitucional brasileira a partir do de-
de. Assim, o autor entende que a adoção do bate entre o «Constitucionalismo Democrático»
«Minimalismo Judicial» reforçaria a deliberação e o «Minimalismo Judicial». É o que se preten-
democrática, sem que a questão em dissenso de realizar nessa seção, a partir do julgamento
fosse decidida sob a autoridade judicial, mas da ADI N.° 5.543/DF.
pelos atores democraticamente responsáveis.
Para tanto, é importante rememorar as
Sunstein também reflete sobre o fenô- questões que se pretende responder com o
meno do «backlash», defendendo que uma presente trabalho, quais sejam: i) É constitucio-
postura jurisdicional minimalista reduz a pro-
nal a vedação temporária de doação de sangue
babilidade e intensidade de eventuais reações
por HSH?; ii) A posição adotada pelo STF no
negativas às decisões, criando um melhor ce-
julgamento da ADI N.° 5.543/DF fere a compe-
nário para a legitimação democrática das de-
tência técnica-administrativa da ANVISA e MS?;
cisões da corte.
e, uma mais profunda e complexa questão, iii)
Aqui, é importante pontuar que, embora Considerando a crença do Movimento LGBT-
ambas correntes abordem a questão do «ba- QIA+ brasileiro na estratégia da judicialização
cklash», o «Constitucionalismo Democrático» e de suas demandas, é o STF promotor de trans-
o «Minimalismo Judicial» guardam uma diver- formações sociais na sociedade brasileira?
gência sobre seu caráter. Isto porque:
De saída, defende-se aqui a correção
O minimalismo está pautado em um mo- possibilitada pelo julgamento da ADI N.° 5.543/
delo decisional de cunho juriscêntrico, em DF ao declarar a inconstitucionalidade do art.
que o sentido constitucional é identificado 64, IV, da Portaria 158/2016 do MS, e o art. 25,
à própria decisão judicial. Enquanto tal, a XXX, «d», da RDC 34/2014 da ANVISA. A restri-
oposição a esta (decisão das cortes) impli- ção temporária à doação de sangue por HSH
ca uma necessária oposição à constituição, estipulada pelas normativas é inconstitucional.
que coloca em risco a estabilidade e a coe- Por consequência disso, entende-se que a de-
são social. Por sua vez, o Constitucionalis- cisão do STF no julgamento da ADI N.° 5.543/
mo Democrático adere a um pensamento DF não fere a competência técnica/regulatória
constitucional de cunho popular, orientado da ANVISA e MS, mas resguarda a dignidade e

cidadania de população vulnerável e vítima de Também não se levou em consideração

discriminação pela máquina estatal. que a janela imunológica para os tão temidos
vírus HIV, HCV e HBV é de 10 a 12 dias, tempo
Tal posição fundamenta-se pela com-
muito inferior aos 12 meses de abstenção se-
preensão de que as restrições impostas pelas
xual impostos pelas normas da ANVISA e do
normas impugnadas eram reflexo do estigma
MS para a doação de sangue por HSH.
social atribuído não só aos HSH, mas à toda
comunidade LGBTQIA+, de serem um «grupo Ademais, desconsiderou-se que a vida
de risco», permitindo que os integrantes de tal sexual humana é complexa, múltipla, diversa
grupo social fossem discriminados, desrespei- e cheia de possibilidades, de modo que a prá-
tados e impedidos de exercer sua autonomia e tica sexual de HSH não pode ser resumida ao
solidariedade. sexo anal, necessariamente. Igualmente, não
se pode acreditar que a prática de sexo anal
Por muito tempo o debate público sobre
se restringe a HSH; parceiros heterossexuais
a HIV/AIDS foi pautado pela crença precon-
também podem praticá-lo.
ceituosa de que as pessoas LGBTQIA+ são
pessoas com alto risco de contágio do vírus Nesse contexto, é possível compreender
HIV, em razão de sua conduta «impura, imoral que o questionamento da constitucionalidade
e doentia». A lógica da qual defluíam as norma- dos dispositivos além de derrubar limitações
tivas questionadas era: homens homossexuais desproporcionais que impediam a livre expres-
e/ou bissexuais (e por consequência demais são da sexualidade e identidade de gênero de
pessoas LGBTQIA+) são, apenas em razão de pessoas LGBTQIA+, também instigou a luta
sua orientação sexual (e identidade de gêne- contra uma visão de mundo que exclui pes-
ro), vetores de transmissão de variadas enfer- soas LGBTQIA+ da esfera de solidariedade
midades, em especial a tão temida AIDS. social, que as impede de viver uma cidada-
nia plena, de ajudar aqueles que precisam de
Como se viu, a argumentação dos órgãos
transfusão de sangue, sejam eles pessoas cis-
executivos para a edição das restrições dispos-
gênero, heterossexuais, ou até mesmo (numa
tas no art. 64, IV, da Portaria N.° 158/2016 do
hipótese extremada, mas possível de aconte-
MS, e no art. 25, XXX, «d», da RDC N.° 34/2014
cer) outras pessoas LGBTQIA+ que venham
da ANVISA recorreu aos dados constantes em
a sofrer ataques lgbtfóbicos violentos que lhes
relatórios epidemiológicos nacionais e interna-
tenham lançado no leito hospitalar.
cionais que apontam o alto índice de infecção
de HIV entre HSH, reforçando que HSH ado- Assim, o caso em tela, bem como tantos ou-
tam recorrentemente uma conduta de risco, tros levados à apreciação do STF, mostra como
notadamente a prática de sexo anal. o Movimento LGBTQIA+ brasileiro se emponde-
ra enquanto ator social que propõe mudanças
Entretanto, não se levou em considera-
sociais e luta por novos sentidos da constitui-
ção dados desses mesmos documentos que
ção, demonstrando ao Estado e ao povo sua
apontam uma maior incidência percentual
força, resistência e contribuição na construção
de novas infecções entre pessoas heteros-
de um país mais igual, livre, diverso e solidário,
sexuais, como pode-se observar no Boletim
conforme os preceitos da Constituição de 1988.
Epidemiológico de 2015 (Ministério da Saúde,
Tal entendimento pode ser amparado pelas teo-
2015), de onde se pode extrair a informação
rizações de Robert Post e Reva Siegel acerca do
de que o número de infecções registradas en-
«Constitucionalismo Democrático», assim como
tre os anos de 1980-2015 trata majoritariamen-
pelo trabalho de Gomes (2016).
te de pessoas heterossexuais, que são 50 %
dos casos notificados, contra 45,7 % de ho- Ao analisar as manifestações dos Minis-
mossexuais e bissexuais juntos. tros do STF no julgamento da ADI N.° 5.543/

DF percebe-se que é possível identificar que institucionalizam o estigma social de que HSH
o voto do Ministro Edson Fachin pode ser in- são pessoas promíscuas, doentes, infecciosas
terpretado sob a mesma perspectiva, especial- e que, portanto, devem ser apartadas dos espa-
mente ao se referir à «Ética da Alteridade» e ços sociais como pessoas de segunda classe.
sua aplicação na hermenêutica constitucional,
Quanto ao componente do reconheci-
defendendo que a interpretação constitucional
mento, pode-se recorrer à Teoria do Reconhe-
não é feita somente por ministros e ministras
cimento de Honneth (2003) para aprofundar a
togados, mas por toda sociedade, por seus ci-
reflexão. Segundo esta teoria os indivíduos e
dadãos e movimentos sociais.
grupos sociais se inserem na sociedade atual
Olhando para «outros» historicamente por meio da conquista de reconhecimento nas
marginalizados na sociedade brasileira, Fa- esferas do amor, do direito e da solidariedade.
chin reconheceu a violação à dignidade da Na esfera do amor estão compreendidas as re-
pessoa humana perpetrada pelas normativas, lações interpessoais primárias, tais como as re-
com base no trabalho de Daniel Sarmento, que lações familiares, onde o indivíduo aos poucos
elenca os seguintes componentes desse prin- se perceberá como ser autônomo, mas tam-
cípio basilar do constitucionalismo brasileiro: bém dependente das figuras materna e pater-
na, reconhecendo aos outros e a si próprio por
O valor intrínseco da pessoa, que veda a meio da autoconfiança. No campo do direito,
sua instrumentalização em proveito de inte- estão inseridas às relações que o indivíduo tem
resses de terceiros ou de metas coletivas; no âmbito do Estado, da institucionalidade;
a igualdade, que implica a rejeição das hie- essa esfera trata da valoração dos indivíduos e
rarquias sociais e culturais e impõe que se grupos pelo critério da juridicidade, que propi-
busque a sua superação concreta; a auto- cia aos sujeitos a construção de suas relações
nomia, tanto na sua dimensão privada, liga-
por meio do autorrespeito, uma vez que são
da à autodeterminação individual, como na
respeitados pelas autoridades instituídas. A
pública, relacionada à democracia; o míni-
esfera da solidariedade, por sua vez, abarca a
mo existencial, que envolve a garantia das
estima e o valor social conferido aos indivíduos
condições materiais indispensáveis para
e grupos sociais, que reverbera internamente
a vida digna; e o reconhecimento, que se
conecta com o respeito à identidade indivi- aos sujeitos no sentimento de autoestima.
dual e coletiva das pessoas nas instituições, Pelos ensinamentos de Honneth, é possí-
práticas sociais e relações intersubjetivas. vel compreender que os dispositivos questio-
(Sarmento, 2016, p. 92) nados feriam, a um só tempo, o reconhecimen-
to de HSH (e pessoas LGBTQIA+) nas esferas
Isto posto, entende-se que o art. 64, IV, da do direito e da solidariedade, o que se reflete
Portaria N.° 158/2016 do MS, e o art. 25, XXX, no desrespeito destes enquanto sujeitos de di-
«d», da RDC N.° 34/2014 da ANVISA, violavam reito e como membros de valor da sociedade.
o princípio constitucional da proteção à digni- Dessa forma, instalava-se uma grande injustiça
dade da pessoa humana, ao restringir a autono ordenamento brasileiro. Esse mesmo enten-
nomia de HSH tanto na sua dimensão privada dimento já foi defendido por Cardinali (2016).
(uma vez que o impunha uma restrição de 12
meses de práticas sexuais) quanto na dimen- O falso dilema perpetrado pela ANVISA e
são pública (na medida em que impede HSH pelo MS, de suposta defesa da saúde pública
de colocarem-se como membros ativos, preo- e coletiva em detrimento do exercício livre da
cupados com o próximo e com a construção de sexualidade de HSH, não se sustenta, uma vez
uma sociedade solidária); restringia-se, igual- que os critérios de restrição impostos se ba-
mente, a dimensão do reconhecimento, pois seiam na concepção ultrapassada de grupo de

risco e na restrição por tempo muito superior do Judiciário foi e é indispensável para se pen-
ao da janela imunológica verificada para mani- sar a consolidação das pautas da comunidade
festação de doenças infectocontagiosas. LGBTQIA+ (Cardinali, 2018, p. 172).
O posicionamento aqui adotado contra- Assim, em oposição à Gerald Rosenberg,
taria as razões do voto do Ministro Ricardo defende-se a posição de vanguarda do STF na
Lewandowski, aqui compreendido como ali- defesa e promoção de direitos LGBTQIA+, pro-
nhado à corrente minimalista. Apesar de sua movendo importantes transformações sociais
posição demonstrar relevante preocupação no Brasil, a exemplo do que ocorreu não só
quanto ao risco de que a corte se enverede no julgamento da ADI N.° 5.543/DF, mas tam-
por questões que não são de sua competência bém no julgamento conjunto da Arguição de
constitucional, é de questionar qual a sua con- Descumprimento de Preceito Fundamental n.
tribuição para a concretização do direito à vida 132 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade
digna e à cidadania dos indivíduos LGBTQIA+ n. 4.277, que determinou o reconhecimento da
brasileiros. Ademais, qual é o reflexo democrá- união contínua, pública e duradoura entre pes-
tico de seu voto? Sob que perspectiva se pode soas do mesmo sexo como união estável (Su-
pensar que o indeferimento do pleito poderia premo Tribunal Federal, 2011); no julgamento
gerar em maior participação popular e maior da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.275
debate social sobre a doação de sangue por (Supremo Tribunal Federal, 2018a) e do Recur-
HSH, algo que pode beneficiar a toda socie-
so Extraordinário n. 670.422 (Supremo Tribu-
dade brasileira?! Qual o impacto tal posiciona-
nal Federal, 2018b), que atendeu o pedido da
mento tem no aprimoramento democrático das
Procuradoria Geral da República e reconheceu
instituições e sociedade brasileira?
o direito de pessoas transgênero de alterarem
Estas reflexões nos levam ao terceiro seu registro civil sem a necessidade de judicia-
problema ao qual se pretende responder lização e /ou realização de procedimentos ci-
com o presente trabalho, qual seja: o STF é rúrgicos de transgenitalização; e no julgamen-
promotor de transformações sociais na socie- to conjunto do Mandado de Injunção n. 4.733
dade brasileira? e da Ação Direta de Inconstitucionalidade por
Rosenberg (2008), na obra «The Hollow Omissão n. 26, que tratou da omissão legislati-
Hope: Can Courts Bring About Social Chan- va na criminalização de condutas lgbtfóbicas e
ge?», pôs em dúvida o seu papel como mo- reconheceu a homotransfobia como crime de
tores de transformação social, considerando racismo (Supremo Tribunal Federal, 2019).
questões como i) falta de vontade e interesse Certo é que, ante a omissão do Poder Le-
em realizar reformas, ii) a ausência de instru- gislativo em criar normativas que não só pro-
mental para se implementar reformas, iii) a fal- tejam os direitos das pessoas LGBTQIA+ mas
ta de aprovação legislativa que consolide as promovam sua plena cidadania, bem como a
transformações pretendidas ou mesmo iv) rea- precária atuação do Poder Executivo em ado-
ção legislativa em sentido contrário (backlash). tar políticas públicas que mirem na construção
Muito embora o autor analise o ordena- de uma sociedade mais tolerante e respeitosa
mento jurídico estadunidense, os fundamentos à diversidade sexual e de gênero, a escolha
de seu pensamento poderiam ser aplicados pelo caminho da atuação junto ao Poder Ju-
para se analisar a situação brasileira, não fosse diciário foi, e é, medida que se impôs aos ati-
a realidade que se impõe sobre a última déca- vistas do Movimento LGBTQIA+, em razão até
da de judicialização de demandas pelo Movi- mesmo da expressa previsão do princípio da
mento LGBTQIA+. Ao lançar olhos para a rea- inafastabilidade da jurisdição, no art. 5°, inciso
lidade brasileira, é indiscutível que a atuação XXXV da Constituição Federal.

Aqui, vale recorrer às palavras de Daury Cé- 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

sar Fabriz (2009, p. 156), que ensina:
O presente trabalho buscou lançar olhos
A tensão entre a jurisdição constitucional e ao julgamento da ADI N.° 5.543/DF, que colo-
os demais poderes estabelecidos demons- cou em pauta no STF as disposições do art.
tra que há um clamor para que esses direi- 64, inciso IV, da Portaria n. 158/2016 do MS e
tos sejam percebidos na realidade concreta do art. 25, inciso XXX, alínea d, da Resolução
[...]. da Diretoria Colegiada n. 34/2014 da ANVISA,
É preciso entender que essa tensão entre que consideravam como inaptos para a doa-
os Poderes faz parte do jogo democráti- ção de sangue, por um período de 12 meses,
co e que, além dos Poderes há uma força HSH e/ou as parceiras sexuais destes.
maior, potente, que é a força daqueles que
necessitam dos seus direitos fundamen-
Ao analisar a referida ação constitucional,
tais concretizados. verificou-se qual o caminho adotado pelo STF
no julgamento do feito, assim como buscar-se
Nesse sentido, o Movimento LGBTQIA+ entender quais os fundamentos que permea-
brasileiro disputa as narrativas e sentidos da ram o julgamento do feito, no intuito de respon-
constituição, na intenção de que o Brasil conte der: i) se era constitucional a vedação tempo-
uma história de inclusão social e de efetivação rária de doação de sangue por HSH; ii) se a
de direitos de um grupo historicamente apar- decisão do STF fere a competência técnico-ad-
tado da vida e dinâmica social. Se os diálogos ministrativa da ANVISA e do MS; e se iii) o STF
com o Poder Legislativo e o Poder Executivo pode ser considerado promotor de transforma-
estão inviabilizados, resta o recurso ao Poder ções sociais na sociedade brasileira.
Judiciário, pela via ordinária ou, prioritariamen- A incursão sobre o caso se deu a partir
te, pela jurisdição constitucional. de uma apresentação geral do julgamento da
Não por outro motivo, não nos parece crí- ação e do debate teórico sobre o «Constitucio-
vel defender que posições minimalistas sejam nalismo Democrático» e o «Minimalismo Judi-
possíveis de salvaguardar os direitos de mino- cial», duas correntes teóricas que podem ser
rias sexuais e de gêneros, tampouco contribuir identificadas nos votos dos Ministros Edson
para que a sociedade brasileira se encaminhe Fachin e Ricardo Lewandowski.
para um patamar de respeito e valorização A partir desse debate, o presente traba-
dessa parcela da população, que continua lho defende a posição adotada pelo STF no
relegada à subcidadania perante os Poderes julgamento da ADI N.° 5.543/DF, ressaltando
Executivo e Legislativo. que a estratégia de atuação judicial minima-
Logo, se a estratégia de atuação judicial lista não é capaz de abarcar as complexida-
minimalista defendida por Sunstein (1999) não des inerentes aos direitos da população LGB-
é capaz de abarcar as complexidades ineren- TQIA+, enquanto uma abordagem judicial
tes aos direitos da população LGBTQIA+, que pautada no «Constitucionalismo Democráti-
desafia a lógica jurídica (im)posta, faz-se ne- co» pode potencializar a proteção dos direi-
cessário se recorrer a uma abordagem judicial tos desse grupo vulnerável.
pautada no «Constitucionalismo Democrático» Nos alinhamos ao entendimento de Eduar-
(Post & Siegel, 2009, p. 32), (Moreira et. al., do Moreira, que defende que «o Judiciário tem
2016, p. 252) para potencializar a proteção legitimidade para atuar de forma maximalista e
dos direitos desse grupo vulnerável e, conse- proeminente, interagindo com os movimentos
quentemente, a concretização de transforma- sociais de maneira a captar juridicamente suas
ções sociais. demandas e atribuindo efetividade aos direitos

fundamentais das minorias estigmatizadas» corte pode ser entendida como um catalisador
(Moreira et. al., 2016, p. 252). de mudanças sociais, a partir do seu aciona-
mento pelos movimentos sociais e da adoção
Assim, identifica-se que a atuação do STF
de uma abordagem judicial pautada no «Cons-
pode engendrar significativas transformações
titucionalismo Democrático».
sociais, apesar de eventuais reações contrá-
rias que podem surgir às suas decisões. Desde
2011, quando a corte constitucional brasileira 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
reconheceu a constitucionalidade das uniões Altera a Lei N.° 10.205, de 21 de março de 2001,
estáveis homoafetivas, ela tem estendido um
para proibir a discriminação com base na
conjunto de direitos à pessoas que até então
orientação sexual de doadores de sangue.
estavam fora do alcance estatal, marginalizadas,
Projeto de Lei N.° 2.353, de 28 de junho de
vítimas de um tratamento discriminatório. A par-
2021. (2021). https://www25.senado.leg.br/
tir das decisões do STF favoráveis aos pleitos
web/atividade/materias/-/materia/148917
do Movimento LGBTQIA+ um novo patamar de
igualdade e liberdade e de justiça vem sendo Altera as Leis N.° 7.716, de 5 de janeiro de 1989,
atingido paulatinamente na sociedade brasileira. que «define os crimes resultantes de pre-
No caso em tela, o STF atuou de manei- conceito de raça ou cor» e N.° 10.205, de
ra altiva ao declarar a inconstitucionalidade da 21 de março de 2001, que «regulamenta
restrição temporária à doação de sangue por o § 4º do art. 199 da Constituição Federal,
HSH (e, em consequência, de LGBTQIA+), relativo à coleta, processamento, estoca-
pontuando que os órgãos técnicos adotaram gem, distribuição e aplicação do sangue,
critérios discriminatórios, fundados no ultrapas- seus componentes e derivados, estabelece
sado conceito de «grupo de risco». A política o ordenamento institucional indispensável
de doação de sangue adotada pela Portaria n. à execução adequada dessas atividades»,
158/2016 do MS e pela Resolução da Diretoria para adequar a legislação com a recente de-
Colegiada n. 34/2014 da ANVISA reforçavam o cisão do Supremo Tribunal Federal, garan-
estigma histórico de que pessoas LGBTQIA+ tindo o direito de doar sangue aos homens
são vetores de doenças infectocontagiosas, homossexuais. Projeto de Lei N.° 3.598, de
em especial a AIDS, causada pelo vírus HIV. 1 de julho de 2020 (2020). https://www.ca-
É importante apontar que o julgamento da mara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetrami-
ADI N.° 5.543/DF gerou efeitos na mudança das tacao?idProposicao=2256640
normativas pelos órgãos técnicos competen- Altera o Anexo IV da Portaria de Consolidação
tes, com a edição da RDC N.° 399/2020 (2020) N.° 5/GM/MS, de 28 de setembro de 2017,
e da Portaria n. 1.682/2020 do MS (2020), que e redefine o regulamento técnico de proce-
revogaram seus respectivos dispositivos de- dimentos hemoterápicos. Portaria N.° 1.682,
clarados inconstitucionais pelo STF. de 02 de julho de 2020 (2020). https://bvs-
O julgamento também impulsionou a pro- ms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2020/
positura do Projeto de Lei N.° 3.598/20 (2020) prt1682_03_07_2020.html
e do Projeto de Lei N.° 2.353/21 (2021), am- Badaró, G. (2019). Legalidade penal e a homo-
bos com o intuito de consolidar na legislação fobia subsumida ao crime de racismo: um
a proibição de discriminação de doadores de truque de ilusionista. Jota. https://www.jota.
sangue com base na sua orientação sexual.
info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/
Tais reflexos apontam para um caminho opiniao-eanalise/artigos/legalidade-penal-e-
de consolidação institucional da decisão do -a-homofobia-subsumida-ao-crime-de-racis-
STF quanto a matéria e demonstram como a mo-um-truquede-ilusionista-24052019

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34, de 11 de junho de 2014, que dispõe so- =4515053
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em cumprimento à ordem judicial. Reso- Inconstitucionalidade n.º 5.543/2016. http://
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DERECHO INTERNACIONAL

Leonardo J. García / Matheus dos Santos da Silveira


[pp. 151-164]

Drip Ethnocide in South America
Leonardo J. García [* ]
Matheus dos Santos da Silveira [** ]
Resumen: Este artículo nace con el dictado de la sentencia en el juicio por la verdad re-
lacionado a la Masacre de Napalpí, ocurrido en la República Argentina. Específicamente,
a partir de dicha pieza procesal se analizaron las interpretaciones actuales de los delitos
de genocidio y crimen de lesa humanidad, particularmente sus límites de aplicación y
contornos. En ese contexto, y con las conclusiones parciales obtenidas se intentó analizar
dichas figuras delictivas, los hechos históricos que se dieron por probados en la sentencia
y un concepto adoptado desde la antropología política: el etnocidio. En esa línea, se bus-
có entender si existe alguna relación entre los conceptos de genocidio, lesa humanidad
y etnocidio, como también se observaron y estudiaron algunas consecuencias de actos
que podrían recaer bajo el concepto modificado y denominado, etnocidio por goteo.
Palabras clave: Etnocidio, Genocidio, Lesa Humanidad, América del Sur.
Abstract: This article is born with the dictation of the sentence in the trial for the truth related to
the Napalpí Massacre, which occurred in the Argentine Republic. Specifically, based on said
procedural piece, the current interpretations of the crimes of genocide and crimes against
humanity were analyzed, particularly their limits of application and contours. In this context,
and with the partial conclusions obtained, an attempt was made to analyze these criminal
figures, the historical facts that were considered proven in the sentence, and a concept adop-
ted from political anthropology: ethnocide. In this line, it was sought to understand if there is
any relationship between them, as well as some consequences of those acts were observed
and studied under the modified concept and called drip ethnocide.
Key words: Ethnocide, Genocide, Act Against Humanity, South America.
*
[ ]
Abogado, Diplomado en Filosofía del Derecho y Argumentación Jurídica, Magister en Derecho Penal y candi-
dato a doctor por la Universidad Austral Argentina. Miembro del Grupo de Investigación Pueblos Indígenas,
Estado y Poder (FLACSO Argentina). E-mail: gleonardo3@hotmail.com
*
[ ]
Licenciado en Relaciones Internacionales (UNAMA) y en Psicología (UFPA). Magíster en Teoría e Investigación
del Comportamiento (UFPA). Estudiante de Maestría en Relaciones Internacionales (UNILA). Miembro del Grupo
de Investigación Pueblos Indígenas, Estado y Poder (FLACSO Argentina) E-mail: silveiramath49@gmail.com

INTRODUCCIÓN Esta novedosa, valiente y laudable senten-

cia, además de establecer la real ocurrencia de
El 19 de mayo de 2022 la jueza, Zunilda
aquellas atrocidades también ha declarado que
Niremperger, a cargo del Juzgado Federal 1 de
dicha constelación de delitos (homicidios agra-
Resistencia, Chaco, República Argentina de-
vados, reducción a la servidumbre, entre otros)
claró probado que:
debe ser calificada como crímenes de lesa hu-
manidad cometidos en el marco de un proceso
El sábado 19 de julio de 1924, en horas
de la mañana, alrededor de un centenar de
de genocidio de los pueblos indígenas.
policías de territorios nacionales, gendar- La potencia de una sentencia de este ca-
mes y algunos civiles armados, ayudados libre nos interpela de tal forma que nos resulta
por logística aérea, llegaron a la zona de estimulante repensar los contornos y los lími-
El Aguará, ubicada en el interior de la Re- tes de aplicación del término genocidio; dete-
ducción de Indios de Napalpí, donde apro- niéndonos en las objeciones que se han argüi-
ximadamente 1000 personas, compuestas do para que su utilización no fluya a la hora
por familias Moqoit, Qom y algunos peo- de adscribir jurídicamente los exterminios de
nes correntinos y santiagueños, estaban poblaciones históricas y actuales.
realizando una huelga concentrados en
tolderías, a modo de campamentos, para Esta deriva científica ineludiblemente nos
reclamar por las condiciones a las que enfrentará con la obligación de delimitar las zo-
estaban sometidos. Llegaron montando nas de influencia tanto del genocidio como de
caballos, se establecen a una distancia los crímenes de lesa humanidad, para luego
cercana del campamento y desde allí dis- abordar un concepto no tan conocido ni utiliza-
pararon con sus fusiles y carabinas, todos do en el derecho penal: el etnocidio.
a la vez y a mansalva por el espacio de una
Estas serán las bases, para preguntarnos
hora. De forma inmediata, por el impacto
si existen situaciones o procesos más sutiles y
de la balacera, cayeron muertos estimati-
diluidos en el tiempo que por no tener la bru-
vamente entre cuatrocientos y quinientos
talidad inusitada de los hechos arriba mencio-
integrantes de las etnias Qom y Moqoit,
nados pasan por debajo del radar de aquellas
entre ellos niñas y niños, mujeres, algunas
de ellas embarazadas, varones, ancianos
calificaciones legales, específicamente nos
y anciana.[…]Tales hechos ocurrieron en referimos a las vicisitudes que enfrentan y de-
el contexto de la Reducción de Indios de bieron enfrentar durante la pandemia ciertas
Napalpí, la cual fue creada por el Estado poblaciones indígenas de Brasil y Bolivia.
argentino bajo la dirección civil del Minis-
terio del Interior, con el objetivo de culmi- GENOCIDIO, ENTRE SU DEFINICIÓN E INTER-
nar el proceso de ocupación del territorio PRETACIÓN JURÍDICA
de las poblaciones indígenas y su some-
timiento a la explotación laboral. Sus con- Si alguien recurre o necesita la definición
diciones de vida eran deplorables, vivían de un concepto se podrían transitar dos cami-
hacinados/as, sin vestimenta apropiada, nos; precisar el significado de esa palabra o
con poca comida y de mala calidad, sin bien, si ya se conoce, intentar delinear el con-
atención médica ni posibilidad de esco- junto de fenómenos que engloba; al primer
larizarse.[…]Producto de ello y de una tipo de definición se la denomina de dicciona-
sistemática opresión, las generaciones rio dado que enseña el uso convencional de
posteriores de los pueblos Moqoit y Qom las palabras y la segunda, filosófica o explica-
sufrieron el trauma del terror, el desarrai- tiva, que intenta iluminar ciertos aspectos que
go, la pérdida de su lengua y su cultura continúan ignorados incluso para aquellos que
(Argentina.gob.ar, 2022). dominan su definición (Etcheverry, 2009).

Para comenzar a acercarnos al tema, dire- la Prevención y Sanción del Delito de Genoci-
mos que genocidio etimológicamente significa dio, el 9 de diciembre de 1948, y el Estatuto de
geno/raza y cidere/matar mientras que para la Roma de la Corte Penal Internacional, en 1994.
Real Academia Española, el genocidio es el ex-
Esencialmente, las mayores críticas se
terminio o eliminación sistemática de un gru-
dirigieron a la falta de inclusión de distintos
po humano por motivo de raza, etnia, religión,
colectivos que podrían ser potencialmente víc-
política o nacionalidad (Real Academia Espa-
timas, verbigracia grupos políticos, de género,
ñola [RAE], s.f.). Sin embargo, el primer autor
identidad sexual, como también las objeciones
en utilizar el término genocidio fue el abogado
se dirigieron a la nacionalidad de las víctimas
polaco Raphael Lemkin (2008), quien soste-
y perpetradores. Esta decisión ha llevado al
nía que con dicha expresión se alegaba a la
casi total abandono de la utilización de este
destrucción de una nación o un grupo étnico;
tipo penal por su estrechez semántica y la rigi-
aniquilando la identidad de las víctimas e impo-
dez interpretativa, hipertrofiando de esa forma
niendo la identidad del perpetrador.
al crimen de lesa humanidad, cuya redacción
Si bien estas fuentes nos dan una base resulta más flexible pero también más ambi-
conceptual lo suficientemente completa, es in- gua y vaga (Feierstein, 2016; Tassara, 2010);
negable lo fundamental que resulta la redac- ahora bien, es cierto que faltan publicarse los
ción del delito de genocidio adoptada y con- fundamentos, no obstante, la aplicación de las
solidada en el Estatuto de Roma de la Corte premencionadas figuras simultáneamente en-
Penal Internacional (CPI); más precisamente cumbran a la sentencia transcripta y la hacen
en su artículo 6 (que se repite prácticamente en lucir muy atractiva.
todos los estatutos de los tribunales ad hoc).
Recordemos que históricamente, y res-
A los efectos de aquel estatuto, se entenderá pecto a las calificaciones legales, se pueden
por «genocidio» cualquiera de los actos men- reconocer dos posibilidades opuestas y con-
cionados a continuación, perpetrados con la tradictorias, a saber:
intención de destruir total o parcialmente a
un grupo nacional, étnico, racial o religioso — Sin ampliar o reformular el concepto de ge-
como tal: a) Matanza de miembros del grupo; nocidio, optar por la elástica figura de críme-
b) Lesión grave a la integridad física o mental nes de lesa humanidad (Schabas, 2012).
de los miembros del grupo; c) Sometimiento — Repensar y reinterpretar el delito de geno-
intencional del grupo a condiciones de exis- cidio con la misma redacción actual mas
tencia que hayan de acarrear su destrucción considerándola abarcativa de los pro-
física, total o parcial; d) Medidas destinadas a
cesos de destrucción de la identidad de
impedir nacimientos en el seno del grupo; y
grupos nacionales, sin importar las par-
e) Traslado por la fuerza de niños del grupo
ticularidades de los colectivos atacados
a otro grupo (Estatuto de Roma de la Corte
(Feierstein, 2016).
Penal Internacional, 2002, art. 6).
La posición minoritaria, pero mucho más
La consagración del delito de genocidio rica en matices (aunque insuficiente) que defien-
fue un camino arduo y polémico, si bien siem- de Feierstein, parece apoyarse sobre 4 pilares:
pre fue reconocida positivamente la intención de
convertirlo en un delito imprescriptible y extra- 1) Que la actual redacción permite compre-
territorial, lo cierto es que su consolidación en hender y abarcar los procesos de destruc-
la redacción actual fue ampliamente debatida y ción de la identidad de cualquier grupo
criticada, especialmente en el lapso que trans- nacional cualquiera que sea sus caracte-
currió entre la creación de la Convención sobre rísticas distintivas.

2) Que el delito de genocidio tiene un plus y Asia; muy diferente a lo ocurrido con ante-
en la intención de destrucción de un gru- rioridad donde la fuerza colonizadora era com-
po, ya contenido en la propia composi- pletamente extranjera. Precisamente estas par-
ción del concepto. ticularidades han fomentado una visión crítica
sobre la posibilidad de aplicación del delito de
3) Que hay que volver a pensar si efectiva-
genocidio cuando el grupo atacado y el grupo
mente es correcta la mirada sobre los ge-
de atacantes pertenecen a la misma «nación».
nocidios históricos como un proceso de
grupos contra grupos. Es muy difícil, por no decir imposible, ex-
traer dicha conclusión de la redacción del tipo
4) Que el agrandamiento y la aplicación del
penal estudiado, dado que ninguna referencia
delito de crimen de lesa humanidad, in-
realiza respecto a la distinta nacionalidad que
cluso a casos de «terrorismo», revitaliza
deberían tener genocida y víctima. Únicamente
la necesidad de separar ambos concep-
se menciona la intención de destrucción total o
tos porque aparece peligrosamente uti-
parcial, que no está demás subrayar ya de por
lizado humanidad para avanzar en «de-
sí importa serios problemas de comprobación,
fensa de los derechos humanos» en el
como cualquier elemento subjetivo de inten-
hemisferio sur.
ción incluso en los delitos «comunes».
Prístinamente, Lemkin, había detectado y En esa inteligencia, es muy importante
observado con gran nitidez la existencia de dos reparar en la nota o rasgo distintivo que tiene
elementos nucleares y constitutivos del genoci- este delito en términos dogmáticos penales, el
dio: la destrucción de la identidad de un pueblo denominado plus subjetivo; con dicho nombre
y las políticas de opresión. Sin embargo, no se se individualiza a la intención que se añade al
puede soslayar que esta enriquecedora mirada dolo básico o general de la figura. Dicho en
fue diluida en el tipo penal que finalmente se otras palabras, únicamente habrá genocidio
consagró. Esta fórmula, que Feierstein (2016)
cuando los autores o autoras realicen alguna
llama «racismo despolitizado» obtura cualquier
de las acciones típicas en los cinco incisos si
intento por considerar genocidio a los proce-
y solo si se llevan a cabo con la ultra finalidad
sos políticos opresivos modernos.
de destruir alguno de los colectivos referidos
Sin afectar los principios de legalidad y (Tassara, 2010).
máxima taxatividad (ambos de la más alta pro-
Hay que remarcar con énfasis lo difícil que
tección constitucional y de tratados interna-
cionales) lo cierto es que existen autores que resulta la elaboración de una imputación por
observan con buenos ojos la posibilidad de genocidio cumpliendo con estos parámetros,
abrazar aquellos procesos políticos opresivos ya que esta concepción mayoritaria en la ju-
desde el genocidio, haciendo pie en la propia risprudencia fija un estándar casi inalcanzable;
redacción «destrucción parcial de un grupo na- máxime si se tiene en cuenta que histórica-
cional, étnico, racial o religioso como tal» otor- mente estos delitos se cometen a través de la
gada en la Convención de las Naciones Unidas organización de un plan general, que ineludi-
e instrumentos análogos. blemente necesita del apoyo del poder político,
empresarial como también de las instituciones
No se puede obviar que en el siglo XX,
donde se objetiva el Estado; es decir, la supra
más precisamente en la segunda mitad, los
intencionalidad esta diseminada y distribuida
exterminios de grupos nacionales casi exclusi-
vamente obedecieron a motivaciones políticas, en muchos actores.
y en rigor, sus autores directos actuaron como Se podrían sintetizar las formas de inter-
ejércitos invasores en territorio propio, baste pretación: A) una que le otorga preeminencia a
con mirar lo ocurrido en Latinoamérica, África la intención de destrucción parcial de un grupo

nacional lo que permite entender los genocidios tas, la de la víctima y la del perpetrador, pues
como procesos políticos cuyo propósito final no ello solo contribuye a conformar dicha mirada
se explica con el exterminio de la población sino sesgada y distorsionada; recordemos el caso
en la forma que influye en todo el conjunto, o B) del nazismo alemán (genocidio paradigmáti-
aquella otra, despolitizada, que pretende expli- co), donde justamente los responsables de
car los conflictos en antiguas luchas de razas o aquel proceso atroz observaban a los judíos,
etnias no resueltas (Feierstein, 2016). a los gitanos y a los eslavos como personas
ajenas a su «nación» que debían ser elimi-
Es importante entender que es insuficiente
nadas para la purificación del suelo alemán.
e incompleto concebir a los genocidios como
No existen dudas, que esto ha generado el
un proceso que solamente afecta al grupo, et-
empobrecimiento cultural de la totalidad de la
nia, raza o religión atacada, puesto que la eli-
sociedad alemana, por la eliminación de va-
minación parcial o total de ese colectivo privará
rios de sus componentes.
a la totalidad de los habitantes y congéneres
de su rica y complementaria amalgama e inte- En esta inteligencia, Feierstein, observa
racción; dicho en otras palabras, el completo con gran perspicacia y sagacidad que efec-
exterminio de un pueblo originario del territorio tivamente la exigencia dogmática de las dos
donde ahora se emplaza un Estado, no solo nacionalidades, no es otra que la legitima-
es un genocidio o un crimen de lesa humani- ción del perverso razonamiento de los ge-
dad realizado contra los integrantes de dicha nocidas alemanes, que también se puede
comunidad también lo es respecto del resto reconocer en los cimientos de muchos de
de los hombres y mujeres que habitan dicho los estados modernos al imponer una nueva
suelo, habida cuenta de que los perpetradores identidad, la del opresor, a las existentes en
extirparon una fracción de la cultura; enten- el territorio donde se emplazaron esos esta-
diendo por ello la forma de ver el mundo; las dos (ver casos contrarios de Ecuador, Boli-
valoraciones de orden moral y valorativa, los via y la nueva CN de Chile).
diferentes comportamientos sociales e incluso
Resulta entonces que erraríamos la com-
posturas corporales son productos de un patri-
prensión de la multiplicidad de aristas que tie-
monio cultural, es decir, el resultado del funcio-
ne un proceso genocida si estrechamos la mi-
namiento de una cierta cultura (Laraia, 2003).
rada y exclusivamente lo entendiéramos como
Y este procedimiento no es casual ni ca- un delito puntual cometido contra un grupo y
prichoso, antes bien, está premeditadamente no contra toda la población. En cambio, conce-
dirigido a ese fin, a cumplir ese cometido, es birlo como un ataque general, permitirá inter-
decir, invisibilizar totalmente su existencia pasa- pelar y dilucidar los efectos que ha generado
da, presente y futura. En esa dirección y a partir en todas las personas.
de los aportes de Ángel Rama Marisol de la Ca-
Alguien podría calificar de inútil o estéril
dena (2010) se puede entender cómo la pre-
esta propuesta, sin embargo, la apropiación
sencia política de los movimientos indígenas,
del aniquilamiento es una herramienta para
por ejemplo, termina siendo atravesada por un
confrontar el poder genocida y restituir de
proceso de subordinación a la «ciudad letra-
alguna forma lo que se ha pretendido quitar;
da», es decir, la necesidad de traducción de las
quebrar la concepción dual es tan importante
prácticas en un discurso aceptado políticamen-
por lo antedicho, pero además debe agregar-
te, que no es más que una acción que pretende
se que también habilitará la pregunta sobre
marginar los modos de vida originales.
quiénes han sido el total de los beneficiarios
Es importante aventar la interpretación y consecuentemente se establecerán la totali-
que brega por generar dos identidades distin- dad de los responsables.

EL HIPERTROFIADO CRIMEN DE LESA HU- En consecuencia, los objetivos militares

MANIDAD se encuentran excluidos del alcance de
los delitos de lesa humanidad. Un ataque
Los orígenes de los delitos de lesa huma-
generalizado requiere una gran cantidad
nidad se pueden encontrar en los principios
de víctimas que pueden ser el resultado
de derecho humanitario que rigen los conflic- de múltiples actos o de un acto único de
tos armados, tanto es así que estos fueron extraordinaria magnitud. El común deno-
codificados por primera vez en el Estatuto del minador de un ataque sistemático es que
Tribunal Militar Internacional de Núremberg. se lleve a cabo conforme a una política o
Según la tradición del derecho internacional, a un plan preconcebido. El ataque es sis-
las conductas del Estado contra sus propios temático si se basa en una política o un
ciudadanos eran juzgadas por el derecho in- plan que sirva de guía a las autoridades
terno. Por lo tanto, la inclusión de estos delitos individuales respecto al objeto del ataque
en el Estatuto de Núremberg significó un im- (Ambos, 2004, p. 27).
portante avance como ya dijéramos al tratar el
genocidio, todo lo cual derivó en su inclusión El factor político sólo exige que se excluyan
los actos casuales de los individuos que ac-
en varios estatutos de los principales tribunales
túan solos, aisladamente y sin que nadie los
internacionales debido a su carácter y recono-
coordine. Tales hechos delictivos comunes
cimiento universal.
aún si se cometen a una escala generaliza-
El Estatuto de Roma es el cuerpo legal más da, no constituyen crímenes contra la hu-
completo, en lo que a esta investigación atañe manidad, si no son tolerados, por lo menos
se consideran crímenes de lesa humanidad por algún Estado o una organización. (Am-
aquellos actos allí enumerados (asesinato, exter- bos, 2004, p. 28).
minio, esclavitud, deportación, tortura, violacio-
«La referencia a la población es idéntica al ele-
nes, entre otros) cuando sean cometidos como mento del ataque en cuanto a que implica una
parte de un ataque generalizado o sistemático multiplicidad de víctimas y se descartan actos
dirigido contra cualquier población civil con el aislados y casuales». (Ambos, 2004, p. 30)
conocimiento de dicho ataque (mens rea).
Los actos individuales fundamentales de-
En definitiva, son delitos de lesa humani- ben formar parte del ataque en general.
dad porque amenazan la paz, la seguridad y Deben ser parte de un patrón de crímenes
el bienestar mundial; esta postura es la que se generalizados y sistemáticos dirigidos con-
refleja en el Estatuto del Tribunal Penal Interna- tra una población civil. Una definición más
cional para la ex-Yugoslavia (TPIY). exacta del vínculo necesario puede prove-
El elemento esencial que distingue a los nir del fundamento de los crímenes contra
crímenes de lesa humanidad de los demás de- la humanidad, que consiste en la protección
litos es su contexto, ya que deben ser come- de los peligros particulares de los múltiples
tidos como parte de un ataque generalizado crímenes respaldados por las autoridades,
o sin que éstas se opongan a aquellas (Am-
o sistemático contra la población civil. En esa
bos, 2004, p. 32).
línea, la jurisprudencia internacional define ata-
que como la comisión múltiple de actos que
Es evidente y hasta sobreabundante men-
cumplen con los requisitos de los actos inhu-
cionar:
manos enumerados en el artículo 5 del TPIY y
el 3 del Estatuto del Tribunal Penal Internacio- Que a partir del texto del Estatuto de la CPI
nal para Ruanda (TPIR). Los tribunales ad hoc («conocimiento del ataque»), queda claro
han dejado claro que la población civil debe ser que cada autor debe saber que existe un
el principal objeto del ataque (Ambos, 2004). ataque contra la población civil. Debe saber,

además, que su acto individual forma parte NI GENOCIDIO NI LESA HUMANIDAD: ETNO-
de aquel. Ambos elementos se tratan por CIDIO
lo general de forma conjunta y concurrente
(Ambos, 2004, p. 34).
Hablamos de genocidio y de crímenes de
lesa humanidad, también de la posibilidad de
Por su parte, el TPIY dijo que los crímenes
reinterpretar la redacción adoptada en los ins-
contra la humanidad son actos serios de
trumentos internacionales que lo legislan, aho-
violencia que dañan a los seres humanos,
ra, es tiempo, de abordar un concepto poco
privándolos de su vida, libertad, bienestar
psíquico, salud y/o dignidad. Son actos in- frecuente y hasta se podría decir extraño al de-
humanos que por su extensión y gravedad recho en general y al derecho penal en particu-
van más allá de los límites tolerables por la lar: el etnocidio.
comunidad internacional, que forzosamen- Alguien se podría preguntar si era nece-
te debe exigir su castigo. El TPIY también saria la elaboración de un concepto nuevo, si
entendió que los crímenes contra la huma- ya se contaba con aquellos dos, no obstante,
nidad trascienden al individuo porque cuan- al igual que sus creadores (que sintieron la ne-
do se lo lesiona, la humanidad es atacada y cesidad de elaborarlo porque o bien había que
anulada. Por lo tanto, es el concepto de hu-
pensar alguna situación novedosa o quizá pre-
manidad como víctima el que caracteriza los
cisar alguna ya existente) consideramos que
crímenes contra la humanidad. (Tribunal Pe-
las situaciones de exterminio o aniquilamiento
nal Internacional para la ex-Yugoslavia, Caso
Grazen Erdemovic, párr. 27 y 28, 1996)
culturales sutiles o camufladas que se registran
en la actualidad no pueden ser leídas exclusi-
Una simple lectura comparativa entre la vamente en clave de genocidio (aunque la pro-
puesta de Feierstein es muy atractiva) como
redacción consolidada del delito de genocidio
tampoco de crímenes de lesa humanidad, más
y el delito de lesa humanidad, sin ninguna com-
allá de lo análogas que puedan resultar.
plicación permite concluir que en el primero de
ellos existe ese plus de intención, mientras que Hagamos un poco de memoria para con-
en el segundo no hay tal referencia, en rigor, la textualizar; el primer exterminio masivo que fue
única que se efectúa se encuentra en el inciso juzgado como un genocidio fue el realizado
H donde menciona la persecución de un grupo por los alemanes Nazis, pero ello no quiere de-
o colectividad con identidad propia fundada en cir que haya sido el primero en ser cometido,
motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, baste con computar las matanzas indiscrimina-
culturales, religiosos o de género. das en suelo americano desde 1492 hasta la
fecha para confirmarlo.
La gran diferencia entre uno y otro es que
el crimen de lesa humanidad remite a acciones Al hundir la lupa en las raíces del con-
indiscriminadas contra miembros de la pobla- cepto de etnocidio, Clastres señala que muy
ción civil, mientras que el genocidio, lo hace probablemente sea la realidad de los pueblos
originarios americanos la que haya motorizado
respecto de acciones discriminadas contra
la creación del referido concepto. En este as-
grupos específicos de la población, buscando
pecto sus palabras son tan meridianas y con-
su destrucción total o parcial (Zaffaroni, Alagia
vincentes que solo queda repetirlas:
y Slokar, 2002) . De lo dicho precedentemen-
te, se puede derivar que los crímenes de lesa En principio, esa idea se refiere a la realidad
humanidad se enfocan en las violaciones de indígena de América del Sur. Allí se dispone
los derechos humanos de los ciudadanos, per- de un terreno favorable —si se nos permite
diendo la visión más general antes descripta, la expresión— para buscar la diferencia en-
que incluye a la población en general. tre genocidio y etnocidio, ya que las últimas

poblaciones indígenas del continente son de allí emerge lo que se denomina etnocentris-
víctimas simultáneamente de estos dos timo, que no es otra cosa que entenderse como
pos de criminalidad. Si el término genocidio la civilización por antonomasia (Dussel, 2000 y
remite a la idea de «raza» y a la voluntad de Quijano, 2000). Erraríamos el blanco de la in-
exterminar una minoría racial, el de etnoci- dagación si entonces no nos preguntáramos
dio se refiere no a la destrucción física de por la relación entre el etnocentrismo y el etno-
hombres (en este caso permaneceríamos cidio, pues si bien toda cultura es etnocéntrica,
dentro de la situación genocida) sino a la de no todas son etnocidas.
su cultura. El etnocidio es, pues, la destruc-
ción sistemática de los modos de vida y de Una vez más la historia tendrá la respues-
pensamiento de gentes diferentes a quienes ta respecto al etnocentrismo probado de todas
llevan a cabo la destrucción […].En suma, el las culturas precolombinas como también res-
genocidio asesina los cuerpos de los pue- pecto del comportamiento etnocida excluyente
blos, el etnocidio los mata en su espíritu. de la cultura eurocéntrica; resulta fundamental,
(Clastres, 1981, p. 56) se podría decir, constituyente, a toda cultura
ser etnocéntrica, siempre se ha visto a la al-
Es sumamente rica la comparación, ya teridad como algo negativo, perjudicial, peli-
que como si se tratara de los círculos del dia- groso e inferior, sin embargo que una cultura
grama de Venn que tienen una zona de in- sea etnocéntrica no significa indefectiblemente
tersección, el genocidio y el etnocidio tienen que ella sea etnocida, como sí lo es la europea
elementos comunes y otros diferentes; verbi- occidental; baste con contrastar y comparar el
gracia la identidad de víctimas y perpetradores, comportamiento de los Incas en relación a los
lo mediato e inmediato de los resultados (las pueblos andinos conquistados y lo llevado a
muertes son instantáneas la opresión cultural cabo en estas tierras por los colonizadores.
dependerá del grado de resistencia) y el trata-
miento del otro por citar algunos. Si admitimos que toda cultura es etnocén-
trica pero al mismo tiempo reconocemos que
Sobre el último punto es donde nos gus- ello no significa sin cortapisas que es etnocida,
taría enfocarnos, dado que en ambos casos el deberíamos dilucidar por qué la cultura occi-
Otro es lo diferente negativo, sin embargo, el dental sí se comporta así. Clastres intenta bus-
tratamiento que se les dispensará es muy di- car la respuesta en la organización política de
ferente, ya que los genocidas quieren extermi- esos pueblos, específicamente, el Estado.
narlos, mientras que los etnocidas pretenden
modificarlos, más precisamente, quieren «me- Indiscutiblemente el Estado pretende di-
jorarlos» hasta que sean idénticos a ellos. solver, diluir y abolir cualquier diferencia o alte-
ridad (por ejemplo, la invisibilidad de los pue-
Para apuntalar lo que ya hemos dicho se blos originarios en las constituciones de varios
podría observar el proyecto evangelizador cris- países). No obstante, lo cierto es que con más
tiano, dado que ahí se ve con gran nitidez los o menos complejidad, extensión o burocracia
elementos reseñados previamente; 1) la dife- las culturas en comparación poseen estructu-
rencia del otro es perniciosa y 2) la posibilidad ras estatales, de modo que debería descar-
de «mejorar» su condición. En definitiva, al etno- tarse ese elemento como la nota dirimente.
cida se le podría reconocer algún «humanismo» Con lo cual, qué es lo que hace a la sociedad
al creer que se puede perfeccionar al salvaje. occidental incomparablemente más etnocida;
Lo expuesto con anterioridad indefectible- y sin dudas, se podría reconocer al régimen
mente nos ilumina respecto de la jerarquiza- de producción económico capitalista como la
ción de las culturas, en tanto que hay civiliza- mayor máquina de producir y simultáneamen-
ción —yo— y barbarie —el otro—, y justamente te de aniquilar.

«He aquí la razón por la que no se podía dar momento de escribir este artículo se habían
tregua a las sociedades que abandonaban confirmado 31.195.118 casos a nivel nacional,
el mundo a su tranquila improductividad con 667.041 defunciones.
originaria; he aquí por qué era intolerable
a los ojos de occidente el derroche repre- Como afirman Castro, Lopes y Brondigio
sentado por la falta de inmensos recursos» (2020), la suma de políticas anti-indígenas y
(Clastres, 1981, pp. 63). pro-apropiación de tierras, la historia del racis-
mo y las consecuencias actuales de la pande-
mia dan como resultado una violencia estatal
LA PANDEMIA COMO CATALIZADOR estructural que atraviesa las relaciones polí-
En este sentido, proponemos pensar en ticas, económicas, sociales e institucionales
acciones e inacciones que se han visualizado entre la región amazónica y el resto de Brasil,
en la pandemia de COVID-19, teniendo como y más allá, con el sistema internacional. La per-
foco casos en territorios de Brasil y Bolivia, cepción de vulnerabilidad social ya se vive en
y comprendiendo, por supuesto, a este su- la región, especialmente en lo que respecta a
ceso de extraordinaria importancia como un la salud pública: falta de equipamiento, proble-
catalizador de violaciones de los derechos mas ocasionados por enfermedades endémi-
de pueblos indígenas alrededor del mundo, cas como el dengue y la malaria, entre otras.
quizá en mayor medida el ejemplo de los En cuanto a los efectos de la pandemia en
pueblos de Amazonía. Bolivia, es importante describir su manifestación
Maria Cecília Avila (2018) se suma a la en el país: el Estado boliviano ha confirmado
discusión al afirmar que la aniquilación del pa- 910.516 casos de personas contagiadas con el
trimonio y la transmisión cultural es el método virus COVID-19, con 21.949 defunciones confir-
utilizado en la práctica etnocida. Cuando pen- madas. En este sentido, el gobierno solo realizó
samos en el contexto provocado por la pande- acciones paliativas para las poblaciones indíge-
mia de COVID-19 como uno de gran riesgo para nas del país, lo que contribuyó a incrementar
toda la población mundial, especialmente para su ya crónica vulnerabilidad socioeconómica,
los grupos vulnerables, entendemos cómo el recordemos que el entonces presidente Evo
no hacer se vuelve tan poderoso como el hacer. Morales, de ascendencia indígena, renunció al
poder en medio de protestas por sospechas de
Considerando esto, podemos decir que
fraude en las elecciones de octubre.
todo lo que existe, existe a partir de las leyes
naturales que dan vida. En otras palabras, no Según Ravindran (2020):
podemos pensar en la vida como desplazada
de la dinámica de la madre tierra. Para pensar Urban indigenous populations suffer from
en la recuperación de la salud de las perso- severe abandonment during the quaranti-
nas, debemos integrar la salud de la naturale- ne. As they are predominantly engaged in
za; por lo tanto, es vital reconfigurar urgente- commercial activity in the informal sector,
mente las visiones actuales sobre los modelos they were hit the hardest. The government
made one-time direct cash transfers to the
de desarrollo y, en menor escala, sobre los
citizenry, but the amount paid was far from
modelos energéticos, que contribuyen signifi-
sufficient as it was less than 25% of a mon-
cativamente a la destrucción de la naturaleza
thly minimum wage (p. 5).
y, por ende, de la salud.
Con respecto a la pandemia en territorio Los casos de Brasil y Bolivia son ejemplos
brasileño, el primer caso data del 26 de febre- de cómo una emergencia de salud pública a
ro de 2020, en la ciudad de São Paulo, la más nivel internacional, sumada a un historial de
grande en términos de población del país. Al desigualdades, puede ser catastrófica para po-

blaciones como los pueblos indígenas de los de Salud Indígena) en los contagios, pues
países mencionados. A partir de los aportes de denuncian que se trata de uno de los prin-
Pierre Clastres, podemos comprender cómo el cipales vectores para la expansión de la en-
pensamiento etnocida estuvo presente en las fermedad dentro de los territorios indígenas,
prácticas (y no prácticas) de ambos gobier- ya que llega a la región con el mayor nú-
nos. Y ello no se puede escindir, sin perder el mero de personas aisladas en el mundo: el
real sentido, de la forma en que, en los casos valle de Javari (Emergencia Indígena, 2020)
citados, hubo una espectacularización de la
pandemia, en el sentido de que el contexto El etnocidio, en su manifestación contem-
fue utilizado como base para la construcción poránea, lleva huellas de los procesos históri-
o refuerzo de agendas políticas autoritarias, tal cos vinculados al aniquilamiento cultural de los
como se presenta por Castro y Fuser (2021): pueblos indígenas. En su manifestación con-
temporánea, la circulación económica de bie-
En Brasil, por ejemplo, el gobierno federal nes, productos y servicios de la sociedad capi-
adoptó la perspectiva negacionista, para talista neoliberal termina dictando la dinámica
crear una narrativa de que es necesario de- de quién tendrá acceso a los aspectos básicos
jar trabajar a los hambrientos para salvar de supervivencia y quién no.
la economía. (…) En el caso de Bolivia, en Sin embargo, debemos pensar más allá,
un primer momento, la pandemia fue vista
buscando comprender cómo una sociedad
desde una perspectiva alarmista, siendo uti-
tan neoliberal termina representando solo el
lizada como pretexto para aplicar políticas
universo. Marisol de la Cadena (2010) propo-
autoritarias y prolongar la vigencia de un
ne analizar cómo las políticas del llamado plu-
gobierno instaurado mediante un golpe de
Estado, que al final resultó ser un fracaso
riverso aceptarían lo que llamamos naturaleza
(pp. 52-53, traducción del autor). como multiplicidad y permitirían contrastar
opiniones sobre tal multiplicidad en escenarios
En una encuesta realizada por la Coordi- de foros argumentativos, generando debates y
nadora Nacional de Defensa de los Territorios provocando cambios, cambios de hecho.
Indígenas Originarios Campesinos y Áreas Las prácticas etnocidas por los Esta-
Protegidas (CONTIOCAP), en los primeros dos-Nación están atentando contra la vida de
cinco meses desde el primer caso en Bolivia las personas, de la Madre Tierra y de las cos-
se habían confirmado 154 casos, con 4 muer- movisiones existentes. Los casos de Brasil y
tos y otras 233 personas sospechosas de ha- Bolivia son ejemplos de cómo la crisis sanitaria,
ber sido contaminado por el virus en situación con sus proporciones globales, conectadas a
de aislamiento social. Por su parte, en Brasil, contextos de instabilidad política contribuyen
el Comité Nacional de Vida y Memorias Indíge- para una cronificación (o sea, una superlativi-
nas realizó una serie de acciones con miras a zación de las condiciones de vulnerabilidad ya
obtener datos concretos sobre las realidades existentes) de las condiciones socioeconómi-
que viven los pueblos indígenas en el territorio. cas, por ejemplo. Con Clastres, empezamos a
Los datos a ocho meses de los primeros casos analizar no solamente las prácticas disruptivas
arrojaron 23.356 casos confirmados, con 670 de control por la figura del Estado, como posibi-
defunciones, en 132 pueblos indígenas con lidades de resistencias indígenas, al ejemplo de
registros de contaminación por el virus. Como las ya realizadas en el contexto de la COVID-19.
señala el grupo Emergencia Indígena sobre la
situación del país: Las experiencias de resistencia de los
pueblos indígenas (como los bolivianos y bra-
Las organizaciones indígenas han alerta- sileños) están atravesadas por acciones que
do sobre el papel de la SESAI (Secretaria apuntan a detener el etnocidio por goteo, bus-

cando evitar que sus prácticas y dinámicas co- ciertas políticas de salud o educación (o me-
lectivas, así como sus conocimientos y com- jor su dicho su ausencia) constituye el delito
prensión de la Madre Tierra sean asfixiados por de genocidio o bien, el menos riguroso, cri-
la forma de vida occidental. men de lesa humanidad. Incluso si echáramos
mano de la seductora propuesta de Feierstein
CONCLUSIONES no prosperaría, porque no solo nos encontra-
mos con la dificultad de contrarrestar la juris-
La sentencia que encabeza este trabajo, prudencia mayoritaria respecto a la identidad
cuyos fundamentos esperamos ansiosamen- del perpetrador y víctima sino que deberíamos
te, nos interpeló de forma tal que debimos establecer, con el rigor y el alcance procesal
bucear en las bases mismas de los concep-
de los juicios de estas características, la exis-
tos y las calificaciones legales que allí se utili-
tencia de una relación de causalidad entre la
zan; nos referimos a los delitos de genocidio
decisiones sanitarias, educativas, la falta de la
y lesa humanidad.
cosmovisión subrayada y los daños a la salud
Transitada esa deriva científica conside- de algún grupos de los mencionados en el Art.
ramos que las situaciones que nos alarmaban 6 del estatuto de la Corte Penal Internacional,
o consternaban no eran aprehendidas entera- por anclarnos en algún estatuto.
mente por ninguno de dichos conceptos jurí-
Como se ha deslizado en las páginas ante-
dicos, sin embargo, presumimos que dichas
riores, observamos con preocupación y alerta,
situaciones debían o podían ser absorbidas
la hipertrofia del delito de lesa humanidad que
por algún término o concepto aunque no fue-
prácticamente ha derogado por desuetudo al de
ra estrictamente de derecho. Así fue como nos
genocidio; ello sin desconocer que resulta una
topamos con la obra de Clastres y su magistral
visión aceptada y extendida la que comprende
disquisición respecto del etnocidio.
al genocidio como un crimen de lesa humani-
En este punto, permítasenos preguntar- dad agravado y más específico, de allí su poca
nos, entonces, si las prácticas o las no-prác- o nula aplicación, y justamente por esta razón
ticas de los gobiernos, como también la indi- es recibida con tanto beneplácito la novedosa y
simulable invisibilización de ciertos segmentos estimulante sentencia del Juzgado Federal de
de la población, deberían ser abordado por el Resistencia, Chaco, República Argentina.
derecho penal, puntualmente, por las figuras
No descubrimos nada al decir que existe
ya individualizadas.
una perniciosa inflación legislativa penal (Sa-
Nos referimos puntualmente a la reticencia rrabayrouse, 2011) y esta realidad inaceptable
de los Estados Boliviano y Brasileño a brindar nos impide proponer un cambio legislativo,
un servicio de salud con una mirada contem- como podría ser la creación de un nuevo deli-
plativa de la compleja y nutritiva construcción to: el etnocidio. En esa inteligencia, podríamos
de las poblaciones que habitan su territorio, en inquerir cuál es la vinculación, si la hubiera,
un momento muy puntual de la historia mun- entre el etnocidio y el genocidio, computando
dial, esto es durante la pandemia declarada que el primer concepto respondería a un pa-
por la Organización Mundial de la Salud, que trón antropológico y el segundo, a una adscrip-
luego tuvo eco en todo el mundo. ción o subsunción jurídica penal internacional.
Alguien podría cuestionarnos si lo ocurri- ¿Es el genocidio un etnocidio? La res-
do y resaltado podría ser considerado un de- puesta es sí y no, el genocidio comparte ele-
lito de lesa humanidad o bien, un genocidio, mentos con el etnocidio (básicamente en
mas sería harto difícil, por no decir imposible, ambos se trata de matar, someter, impedir la
convencer a un tribunal internacional de que reproducción de un grupo étnico, racial, na-

cional o religioso) pero aquel tiende a ser más En definitiva, estamos en condiciones de
brutal y violento, más focalizado y menos du- afirmar que estas prácticas, como también tan-
radero en el tiempo, baste con mencionar el tas otras pero con el mismo propósito, son par-
paradigmático caso del Nazismo Alemán; en te de lo que hemos denominado un etnocidio
cambio, la duración del etnocidio, dependerá por goteo, que por su propias características de
mucho del nivel de tolerancia y resistencia del sutileza, camuflaje y de ser dirigidos contra po-
grupo oprimido (la mera existencia de pobla- blaciones invisibilizadas y enmudecidas suelen
ción Mqoit y Qom dan testimonio de lo dura- pasar por debajo del radar no solo de los orga-
dero que pueden ser). Justamente por esta nismos estatales sino también de los medios de
diferencia es que podemos afirmar que el et- comunicación masivos y hegemónicos.
nocidio es más abarcativo, general y total que Este exterminio o aniquilamiento cultural
el genocidio. Muy seguramente en el extenso y se dirige directamente a destruir la cosmovi-
tortuoso camino del aniquilamiento cultural se sión de la vida, ya que no se detendrá con la
cometen genocidios incluso habrá crímenes desaparición de los cuerpos portadores de esa
de lesa humanidad, si se analizan segmenta- cultura, se extenderá a sepultar las lenguas,
dos y en forma individual, pero el etnocidio no tradiciones, formas de vida, de producción ar-
termina ni empieza allí. tesanal, como también concepciones religio-
En suma, observamos con preocupación sas, del universo, y del lugar que tenemos las
las restricciones, imposiciones, discriminaciones personas en él en relación con el resto de los
que han padecido en este tiempo las poblacio- seres vivos y el hábitat.
nes indígenas, notamos la falencia de una cos- No volveremos a explicar lo que implica un
movisión que abrace y atienda esas múltiples etnocidio porque jamás podríamos lograr la cla-
miradas en una situación de pandemia, también ridad de Clastres de quien hemos tomado dicha
notamos que sería muy difícil probar la causali- idea; solamente aclararemos que este tipo de et-
dad jurídica penal entre los fallecimientos y los nocidio lento pero sin pausa, encadenado y en-
daños a la salud como también un plan concreto garzado por varios componentes es inocultable.
para el aniquilamiento o exterminio.
Pero qué es lo que reclamamos u obser-
No obstante lo cual, no podemos dejar de vamos, pues ha quedado asentado, desde la
señalar y subrayar con énfasis el encadenamien- postura adoptada, que el etnocentrismo es
to existente entre este eslabón y las decisiones inherente a cualquier cultura, conque la euro-
políticas que trascienden a todos los gobier- pea tardo-moderna no es la excepción como
nos; únicamente que momentos extraordinarios tampoco lo serán las restantes que han nacido
como la pandemia han permitido visibilizar lo que bajo su sombra y se han modelado a su ima-
en tiempos normales se trata de esconder. gen y semejanza (o al menos una porción po-
derosa lo ha pretendido así). Resulta entonces
Es cierto que no se puede requerir la re-
que el cambio debería estar en frenar el goteo
forma del artículo o bien crear un nuevo tipo
etnocida, ya que no proponemos romper con
penal, quizá también sea difícil que esta reali-
la dinámica de la diversidad de culturas, en
dad pueda ser atrapada por el derecho penal,
todo caso, procuramos enterrar la perniciosa
puesto que sería muy difícil detectar a los auto-
jerarquización de aquellas que sí conlleva la
res o responsables, porque no están individua-
aniquilación de la multiplicidad con la imposi-
lizados, son indeterminados e indeterminables,
ción de una por sobre todas ellas; en este caso
pero lo que no se puede aceptar es no señalar
la europea centrista.
y por tratarse, justamente de un proceso lento
y secular, que se disuelva y diluya en el correr En esto sí estamos completamente de
del tiempo y en la impunidad del olvido. acuerdo con Feierstein, pues tanto el segmen-

to genocida como el etnocidio completo no se De Lima Neto, V. J., & Nunes, T. R. (2021). Do et-
efectúa solo contra el pueblo, la raza, la etnia o la nocídio à etnogênese: os atuais povos ori-
religión atacada, sino contra todas las personas ginários do Ceará. Ensino em Perspectivas,
que habitan y conviven en ese territorio. Final- 2(3), 1-7.
mente, deberíamos pensar y repensar a quien o Dussel, E. (2000), Europa, modernidad y euro-
quienes serían los responsables, porque quizás centrismo. La colonialidad del saber: euro-
y solo quizás muchos de nosotros y nosotras centrismo y ciencias sociales. Perspectivas
en parte hayamos contribuido para llegar a este latinoamericanas (pp. 24-67). Clacso.
punto, ya sea por acción o por omisión.
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
(2002).
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Venezuela ante la Corte Penal Internacional (CPI)

[pp. 165-184]
Venezuela ante la Corte Penal Internacional (CPI):

algunas cuestiones sobre el crimen de lesa humanidad
Venezuela before the international criminal court (ICC):
some questions about the crime against humanity
Elena Díaz Galán [* ]
Resumen: La situación en Venezuela afecta a los derechos humanos y ha conducido a

que un grupo de Estados americanos soliciten a la CPI que abra una investigación para
determinar la eventual comisión de crímenes de lesa humanidad. Una vez en marcha
esta investigación habrá que dilucidar si les son atribuibles a las autoridades venezo-
lanas comportamientos que están tipificados en el Estatuto de Roma. Para ello, será
preciso comprender el significado más profundo del crimen de lesa humanidad, más
allá de las precisiones técnicas y normativas, y habrá que analizar los hechos que han
ocurrido en el país caribeño, sobre todo a partir de las protestas de 2017. Y, en particular,
se deberá resolver si las conductas que violan los derechos humanos se llevaron a cabo
dentro de un plan previamente establecido, organizado e ideado por las autoridades
venezolanas. Es la primera ocasión en la que la CPI realiza una investigación sobre crí-
menes internacionales cometidos en el continente americano.
Palabras Claves: Venezuela. Crimen de lesa humanidad. Corte Penal Internacional. De-
rechos humanos
Abstract: The situation in Venezuela affects human rights and it has led a group of Ame-
rican states to request the ICC to open a research to determine the possible commission
of crimes against humanity. Once this investigation is in progress, it will be necessary to
determine whether the Venezuelan authorities are responsible for the conduct that are
defined in the Rome Statute. To do so, it will be necessary to understand the deepest
*
[ ]
Profesora Contratada Doctora. Derecho Internacional Público. Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. El
presente trabajo se ha realizado en el marco de las actividades del Grupo de investigación de alto rendi-
miento en Libertad, Seguridad y Ciudadanía en el Orden Internacional de la Universidad Rey Juan Carlos;
y dentro del Programa de Doctorado en Seguridad Internacional 2021-2022. Instituto Universitario Gutiérrez
Mellado. UNED. ediaz676@alumno.uned.es

Elena Díaz Galán
meaning of the crime against humanity, beyond the technical and normative clarifications,
and to analyze the events that have occurred in the Caribbean country, especially since
the protests of 2017. In particular, it must be determined whether the conduct that violates
human rights was carried out within a plan previously established, organized and devised
by the Venezuelan authorities. It is the first time that the ICC has carried out an investiga-
tion about international crimes committed in the American continent.
Key Words: Venezuela, Crime against humanity, International Criminal Court, Human Rights.
INTRODUCCIÓN apertura del proceso llevado adelante por la

Fiscalía de la CPI; y Estudiar algunos rasgos
Como se sabe:
que perfilan el crimen de lesa humanidad, con
«El 3 de noviembre, al final de una visita de especial énfasis en el eventual significado polí-
tres días a Venezuela, Karim Khan, el nuevo tico que podría tener en algunos casos el reco-
fiscal de la Corte Penal Internacional (CPI), nocimiento de este tipo de crimen».
anunció que iniciará una investigación so-
En esta línea, se debe señalar que el 25
bre crímenes de lesa humanidad en el
de septiembre de 2018, los gobiernos de Ar-
país. La investigación abarcará denuncias
gentina, Canadá, Colombia, Chile, Paraguay y
de violaciones sistemáticas a los derechos
humanos durante las manifestaciones ma- Perú presentaron un escrito dirigido a la Fiscal
sivas que vivió Venezuela entre abril y julio de la CPI con el propósito de que se abriera
de 2017 (...)»[1]. (De Alba, 2021, prr.1; y Gar- una investigación para determinar si se habían
funkel, 2021, p. 5). cometido crímenes de lesa humanidad en Ve-
nezuela a partir de febrero de 2014 y que, al
Por ello, es preciso descubrir el origen de hilo de esta investigación, se determinara quié-
una decisión de este tipo y resolver algunas nes serían las personas eventualmente respon-
cuestiones jurídicas en torno a la eventual de- sables de esos crímenes. A tal efecto, se ha
cisión de juzgar a miembros del actual Gobier- de recordar, en particular, que el Estatuto de la
no de Venezuela en virtud de lo establecido en CPI prevé en su artículo 14, párrafo 1, la posi-
el Estatuto de la CPI, adoptado en Roma en bilidad de que todo Estado parte, como es el
1998. En cualquier caso, se debe suscribir que caso respecto de los países indicados, pueda
«la decisión del fiscal de abrir la investigación remitir al Fiscal una situación que a su enten-
es un hito. Es la primera vez que crímenes co- der tenga la apariencia de que se ha cometido
metidos en el continente americano son some- alguno de los crímenes que se comprenden
tidos a una investigación formal de la CPI»[2]. en el Estatuto y, con ello, solicitar que se ini-
El objeto del presente trabajo consistirá, cie una investigación para que se especifique
por lo tanto, en: Analizar dogmáticamente la si una o varias personas pueden ser acusadas
estructura y contenido de los delitos de lesa hu- de la comisión de tales crímenes. Por de pron-
manidad, contenidos en el Estatuto de la CPI; to, cabe constatar que el comportamiento de
Definir los antecedentes de facto en el caso los Estados que se dirigieron a la Fiscal de la
venezolano, tenidos en consideración para la CPI se adecuó perfectamente a lo previsto en el

[1]
The International Crisis Group: Q&A / Latin America & Caribbean 12 November 2021, https://www.crisisgroup.
org/es/latin-america-caribbean/venezuela-international-criminal-court-probe-puts-maduro-quandary. Una
sencilla descripción del asunto en Corte Penal Internacional: https://www.icc-cpi.int/venezuela.

[2]
Ibid.

Estatuto y que tenía como primordial finalidad comisión de crímenes de lesa humanidad en
que comenzase una investigación para deter- Venezuela (OEA, 2018, OEA/Ser.D/XV.19), que
minar los hechos y también las personas que llegó a la conclusión de que había elementos
eventualmente se encontrarían implicadas en más que suficientes para que se abriera una in-
esos hechos, siempre y cuando éstos supu- vestigación en la CPI en torno a la situación en
sieran la comisión de alguno de los crímenes Venezuela, ya que se habrían cometido críme-
contemplados en el Estatuto que se califican nes de lesa humanidad en este país. En parti-
como crímenes internacionales, y en concre- cular, se pidió a los Estados de la Organización
to, si se produjo la comisión del crimen de Americana que se dirigieran a la Fiscal de la CPI
lesa humanidad. pidiendo la apertura de la investigación por la
Ésta es precisamente la materia objeto del comisión de «crímenes de lesa humanidad de
escrito de los Estados americanos en relación asesinato; encarcelación u otra privación grave
con la situación de Venezuela, es decir, poner de la libertad física; tortura; violación; persecu-
el acento en la eventual comisión de crímenes ción, y desaparición forzada» (OEA, 2018, p. xiv).
de lesa humanidad en Venezuela, siendo así Una descripción bastante rotunda que no daba
que la tipificación de este crimen se encuen- lugar a interpretaciones de otro tipo.
tra recogida, definida y perfilada en el artícu- Desde la muerte del líder venezolano
lo 7 del Estatuto de la CPI. Este precepto, de Hugo Chávez, la situación en Venezuela se ha
manera bastante detallada, identifica aquellos ido deteriorando no solo en los campos políti-
actos que deben considerarse un crimen de co, económico y social sino también en todo
lesa humanidad sobre la base de que se trata lo relativo al respeto de los derechos humanos
de comportamientos que implican «un ataque (Pastori y Ramos, 2020, p. 2). Desde hace tiem-
generalizado o sistemático contra una pobla- po, el país caribeño ha entrado en una deriva
ción civil y con conocimiento de dicho ataque» que ha llevado, sin duda, al empobrecimiento
(Servín, 2014, p. 233). Desde luego, el escrito, de la población y, en concreto, a la pérdida
que estaba orientado al inicio de una investiga- progresiva de las libertades y el disfrute de los
ción en relación con la situación en Venezuela, derechos por parte de la ciudadanía. En este
detalla los hechos; precisa la jurisdicción de la sentido, la primera consideración referente a
Corte; determina el fundamento legal que sus- que Venezuela se habría convertido en un régi-
tenta la remisión al fiscal del asunto; y acoge men híbrido ha llegado finalmente a que se re-
la petición de la decisión requerida que no es gistre como un régimen autoritario. Los análisis
otra que solicitar al fiscal que comenzase una sobre esta cuestión son bastante concluyen-
investigación de los hechos acaecidos en Ve- tes. Así se ha dicho, con razón, que el régimen
nezuela desde una fecha determinada y reali- político que comenzó a imperar en Venezuela
zados por parte del Gobierno de Nicolás Ma-
una vez que Hugo Chávez llega al poder «será
duro, para determinar si tuvo lugar la comisión
difícil de definir» y planteará la cuestión con-
de crímenes de lesa humanidad en los térmi-
cerniente a si se trata verdaderamente de un
nos en los que estos crímenes están definidos
régimen democrático o autoritario, llegándose
en el Estatuto de Roma (Sainz, 2007).
a calificar como régimen híbrido «bajo la for-
Se debe recordar que, con anterioridad al ma de un ‘autoritarismo competitivo’». Sin em-
citado escrito de los Estados parte en el Es- bargo, algunos pasos más allá, el régimen de
tatuto, la Organización de los Estados Ame- Maduro se ha decantado claramente por las
ricanos (OEA) publicó, en mayo de 2018, un tesis autoritarias una vez que desaparecieron
Informe elaborado por la Secretaría General de (¿o se acentuaron?) los rasgos que definían
la Organización y por el Grupo de Expertos In- el Gobierno de Chávez (Rodríguez y Sánchez,
ternacionales Independientes sobre la posible 2018, p. 50).

Elena Díaz Galán
Por esto se recuerdan los postulados que crímenes internacionales que deberían ser
ha sostenido el denominado Grupo de Lima en juzgados por la CPI (Patiño, 2020, p. 25). En
esta materia. En particular, la decisión adoptada este caso, no se trata singularmente de com-
en mayo de 2019 por los Estados que integran portamientos atribuibles al Estado venezolano
este Grupo en la que se decide pedir a la CPI sino a personas concretas que deben ser in-
que tenga en cuenta la seria situación huma- vestigadas como eventuales autores de una
nitaria en el país caribeño, es decir, «la violen- categoría de delitos especialmente graves en
cia criminal del régimen de Nicolás Maduro en orden internacional y, además, por un tribunal
contra de la población civil, y la denegación del que tiene competencias específicas en este
acceso a la asistencia internacional, que cons- campo y cuya creación ha supuesto un avance
tituyen un crimen de lesa humanidad» (Chaves, decisivo en la exigencia de responsabilidad en
2020, p. 181). El examen de la situación en Ve- la comunidad internacional. Lo cierto es que
nezuela, desde la llegada de Nicolás Maduro al la fiscalía de la Corte ha expresado su interés
poder plantea, con más intensidad, cuestiones por el asunto y, por ello, en el Informe sobre
concernientes a los derechos humanos, con lo las actividades de examen preliminar de 2020
que se abriría la puerta al estudio de esta cues- llegó a decir que había finalizado «su análisis
tión, al menos, desde diversas perspectivas de la competencia material en relación con la
(Berganza, Feline y Blouin, 2020, p. 400). situación en Venezuela» y «concluyó que existe
Por una parte, sería posible analizar la fundamento razonable para creer que se co-
situación de Venezuela en el campo de las metieron crímenes de competencia de la Corte
obligaciones que le corresponden al Estado ve- en Venezuela desde al menos abril de 2017»
nezolano en el sistema interamericano de pro- (CPI, 2020, p. 202; y Fitzgerald, 2018, p. 132).
tección de los Derechos humanos. A tal efecto, Lo que cabría preguntarse es qué viabi-
conviene resaltar que Venezuela abandonó en lidad tienen los intentos de someter a ciertos
2013 este sistema, por lo menos en el senti- líderes, autoridades, funcionarios y represen-
do de que estaría fuera de la jurisdicción de la tantes de Venezuela ante la CPI y, también, si
Corte Interamericana de Derechos Humanos la apertura de las investigaciones son conse-
(Corte IDH). Así, la nota de denuncia del país cuencia directa de la verdadera comisión de
caribeño expresaba claramente la decisión so- graves violaciones de los derechos humanos
berana del país de «denunciar la Convención que deben situarse en el campo de los críme-
Americana sobre Derechos Humanos» por lo nes internacionales o, sin embargo, responden
que deben cesar «sus efectos internacionales», a criterios meramente políticos. De este modo,
en lo relativo a la competencia de sus órganos conviene recordar que el Panel de Expertos In-
en relación con Venezuela, es decir, las even- ternacionales Independientes sobre la posible
tuales actuaciones de la Comisión y de la Cor- comisión de crímenes de lesa humanidad en
te[3]. No obstante, en diversas ocasiones, al- Venezuela de la OEA, designado por el Secre-
gunos órganos del sistema interamericano han tario General de la Organización en 2017, emi-
criticado duramente los comportamientos del tió un comunicado, agosto de 2021 en el que
régimen venezolano en materia de derechos se urgía a la CPI a que iniciara la investigación
humanos (OEA, 2017, p. 253). sobre Venezuela. Para ello, se fundamentaba
Por otra parte, se ha penetrado en el ám- en el informe de mayo de 2018 en el que se
bito universal, precisamente en un sector es- concluía que existían fundamentos suficientes
pecífico como es el referido a la comisión de y razonables para entender que los actos que

[3]
https://www.civilisac.org/civilis/wp-content/uploads/retiro-de-venezuela-del-sidh-1-1-1.pdf.

había tenido lugar en Venezuela desde las fe- el artículo 7 del Estatuto de Roma de la CPI»
chas indicadas debían ser calificados como (OE, 2018, p. ix). Es decir, la posibilidad de in-
crímenes de lesa humanidad[4]. vestigar si se han cometido crímenes de lesa
humanidad está muy vinculada con la situación
1. ALGUNOS RASGOS DEL CONTEXTO EN del país en los aspectos políticos y económi-
EL QUE OPERA LA COMISIÓN DE CRÍME- cos que repercuten, sin duda, en las cuestiones
NES INTERNACIONALES referentes a los derechos humanos (Naciones
Unidas 2017). En esta línea, interesa con carác-
Es innegable que la situación que impera ter general dejar constancia, al menos, de los
en Venezuela explicita un sólido deterioro del siguientes deterioros y debilidades que se han
régimen democrático, lo que viene acompaña- producido en el sistema venezolano, que tras-
do de una profunda crisis política y a lo que cienden en el ámbito de los derechos huma-
se añade la debilidad económica y social del nos, y que ponen de relieve la fragilidad en esta
país. Lo relevante es que todo ello supone la materia a la que se enfrenta el país caribeño.
violación de derechos humanos y el descono-
cimiento de las reglas básicas que regulan la
1.1. Debilidad en las instituciones democráticas
convivencia, tal y como se han establecido en
el orden internacional (Rodríguez, 2019, p. 16). De manera paulatina, el régimen demo-
Así se decía el Informe de 2018 en el que se crático en Venezuela ha ido sufriendo impor-
hablaba de que la destrucción de la economía tantes desgastes en función de las medidas
era una de las principales causas de una cri- que han adoptado los distintos gobernantes
sis humanitaria de grandes dimensiones que del país. En tal sentido, se ha producido una
tenía su base en haberse adoptado decisiones verdadera crisis política, poniéndose en duda
políticas muy inapropiadas (OEA, 2018, p. 6). en la actualidad el principio democrático, tal y
Por esto, la determinación de eventuales com- como ha venido siendo entendido en el ámbi-
portamientos que podrían llegar a suponer la to de la normativa de OEA (Briceño 2020, p.
comisión de crímenes internacionales debe ha- 272) y también del resto de los esquemas de
cerse teniendo en cuenta el contexto del país integración y cooperación que tienen lugar en
y, en realidad, la existencia de una verdadera la región (Díaz y Cano 2010, p. 20). Incluso, se
crisis humanitaria en Venezuela que tiene una debería recordar que, antes de la llegada al po-
especial envergadura y que no se trataría úni- der de Hugo Chávez, ya se discutía con inten-
camente de situaciones puntuales. sidad en relación con el significado que tenía la
democracia en Venezuela y, además, se ponían
Por ello, no es innecesario explicar algu-
de relieve las serias dificultades que existían en
nos de los rasgos que definen la situación de
este campo. Así se decía, en particular, que el
Venezuela con el fin de determinar las respon-
debate se centraba en si existía una verdadera
sabilidades que correspondieren (Ellner, 2019,
democracia puesto que se habían difuminado
p. 136) Así lo especificaba el Panel de Exper-
los conceptos que tradicionalmente la definen,
tos al decir que después de la evaluación y
a pesar de que no se plantease ninguna alter-
el análisis exhaustivos que se había llevado a
nativa que prescindiera de los criterios demo-
cabo, teniendo en cuenta todas las pruebas y
cráticos (Rey, 1991, p. 567).
evidencias se llegaba a la conclusión de que
había fundamento para estimar que los actos En general, la cuestión relativa a la even-
analizados suponían «crímenes de lesa huma- tual comisión de crímenes internacionales en
nidad, de conformidad con lo que establece Venezuela debería ser analizada especial-

[4]
OEA: https://www.oas.org/es/centro_noticias/comunicado_prensa.asp?sCodigo=C-075/21.

Elena Díaz Galán
mente desde que se produce el fallecimiento timidad del período del régimen de Nicolás
de Hugo Chávez, en 2013, y una vez que se Maduro a partir del 10 de enero de 2019» y
instaura en el poder en Venezuela el régimen que insistía en la necesidad del diálogo y la
de Nicolás Maduro (Ito, 2014, p. 25). Desde participación de todos los actores de la socie-
luego, en términos políticos, la situación se dad venezolana para alcanzar una situación
fue deteriorando en el país a partir de esa fe- de reconciliación nacional y proceder a una
cha, llegándose a una situación de verdadera elecciones que expresaran con toda claridad
conflictividad política y social en el interior del la verdadera voluntad de la ciudadanía de Ve-
país y a un proceso de grave deslegitimación nezuela (Krzywicka, 2019, p. 388).
del régimen venezolano en el orden interno y
La falta de democracia y la carencia de
en la escena internacional, sobre todo a partir
mecanismos de naturaleza democrática reper-
de 2017. La pérdida de legitimidad, institucio-
cutirán de manera decisiva en las cuestiones
nal y constitucional, será una de las claves
relativas a los derechos humanos y, en con-
que expliquen las actuaciones de otros Es-
secuencia, en los eventuales supuestos de
tados en relación con el régimen de Nicolás
violaciones de estos derechos. Así, por ejem-
Maduro. Ello ha hecho que se adopten de-
plo, se recordaba que las reglas que habían
terminadas medidas en el seno de la OEA en
sido aprobadas y aplicadas por el Consejo
relación con el respeto del principio democrá-
Nacional Electoral supusieron la vulneración
tico en el país caribeño, ya que se ha pro-
de algunos de los principios que sustentan la
ducido, a lo largo del tiempo, una importante
propia Constitución de Venezuela como es el
involución en materia democrática (Romero y
caso de «los principios de igualdad y univer-
Benayas, 2018, p. 297 y Lorenzini, 2019).
salidad del voto, que son esenciales en todo
En este sentido, destacan las posiciones sistema democrático» (OEA, 2018, p. 289). El
de dos instancias. Por una parte, los postula- grave menoscabo de los presupuestos de-
dos que ha sostenido el Grupo de Lima. Así, mocráticos en Venezuela incide de manera
por ejemplo, la declaración de enero de 2021 directa en las cuestiones concernientes a los
reiteraba la necesidad de iniciar un proceso de derechos humanos y será, con seguridad, uno
transición a la democracia y que fueran unas de los factores que provoquen la investigación
elecciones libres y transparentes las que de- de los comportamientos del Gobierno venezo-
cidieran el futuro del país caribeño, siendo así lano en relación con la comisión de crímenes
que todo ello les correspondía a los distintos internacionales. En otros términos, si se quie-
actores que integraban la sociedad venezo- re restaurar el respeto de los derechos huma-
lana[5]. Por otra parte, la OEA ha expresado nos en el país será preciso con anterioridad
en múltiples ocasiones la necesidad de que reconducir la situación política a términos de-
en Venezuela se respeten los principios de mocráticos y retornar los mecanismos demo-
la Organización y, en concreto, el principio cráticos en la gestión de los asuntos públicos
democrático de acuerdo con lo establecido y, sobre todo, asegurar en todos los terrenos
en la Carta Democrática Interamericana. A la plena eficacia del principio democrático. La
tal efecto, bastaría recordar únicamente la inexistencia de los parámetros democráticos
Resolución de enero de 2019 del Consejo está, pues, en la base de la vulneración de de-
Permanente de la OEA (aprobada en la se- rechos fundamentales y explica la petición de
sión extraordinaria celebrada el 10 de enero una investigación en el marco de las compe-
de 2019) que decidió «no reconocer la legi- tencias de la CPI.

[5]
Gobierno de Perú: https://www.gob.pe/institucion/rree/noticias/323547-declaracion-del-grupo-de-lima.

1.2. Profunda crisis económica con notables de los derechos humanos, siendo así que la
consecuencias sociales causa principal del deterioro económico en
el país, más allá de las sanciones a las que
La situación económica en Venezuela ha
es sometida Venezuela por parte de algunos
llegado a ser tan caótica en función de diver-
Estados (Akande, Akhavan, y Bjorge,. 2021, p.
sos y múltiples factores, pero en todo caso, el
493), se debe primordialmente al mal funcio-
desgaste que viene sufriendo el país en lo eco-
namiento de la gobernabilidad económica. En
nómico está produciendo efectos perniciosos
resumen, Venezuela se ha constituido en un
en todo lo relativo al respeto de los derechos
país ampliamente devastado en términos eco-
humanos y, en concreto, por lo que se refiere al
ejercicio efectivo de derechos fundamentales. nómicos y con muy poca capacidad de actuar
Todos los análisis que se han realizado en tor- en las relaciones internacionales económicas
no a la situación en el país coinciden en desta- con el fin de salir de la pésima situación actual
car la seria situación económica que se vive en en la que se encuentra.
Venezuela y que se plasma en todos los secto-
res de la vida social. Es más que probable que, 1.3. La relevancia de la crisis humanitaria ve-
como se ha dicho, la crisis económica que está nezolana
aconteciendo en el país caribeño se deba fun- La envergadura y amplitud que tienen las
damentalmente al hecho de haber acogido un crisis políticas y económicas en Venezuela ha
modelo que está «basado en la planificación traído consigo también el surgimiento y con-
central» (Echarte, Martínez y Zambrano, 2018, solidación de una auténtica crisis humanitaria
p. 80) y, en verdad, se debe también a la apli- (Human Rights Watch, 2016, p. 79). Este tipo
cación en el campo económico y comercial de de crisis ha sido perfectamente descrito, y con
criterios que no responden a las exigencias del todo lujo de detalles, en informes elaborados
mercado en la escena internacional. por Organizaciones internacionales guberna-
Todas las descripciones que se hacen mentales, así como por ONG’s. Todos los aná-
de la situación económica en Venezuela sue- lisis coinciden en señalar las especiales con-
len presentar un panorama desolador. Así se secuencias que esta crisis tiene en el terreno
ha podido decir que lo que sucede muestra la de los derechos humanos. Incluso, se indica
existencia de «un contexto de inflación econó- que el gobierno venezolano ha utilizado la cri-
mica, desempleo y desabastecimiento de mer- sis humanitaria para la consecución de fines
cados, a los que se suma una serie de protes- políticos. Así, se estima que esta utilización
tas sociales frecuentes (…)» y a lo que habría política de la crisis y su negación se podrían
que añadir los graves problemas de violencia calificar como supuestos que dan lugar a «múl-
e inseguridad (Lovón y Pita, 2016, p. 81). En tiples violaciones de derechos fundamentales»
un contexto de este tipo es dónde se plantean (OEA, 2018, p. xv). Es decir, que la crisis hu-
precisamente las cuestiones referidas al respe- manitaria por sí misma es la expresión de una
to de los derechos humanos y, en su caso, los política que pone en entredicho el respeto de
eventuales comportamientos que podrían dar los derechos humanos y que da lugar a vulne-
lugar a la comisión de crímenes internaciona- raciones de estos derechos reconocidos en el
les. Es decir, una situación en la que el severo orden jurídico interno venezolano y en el Dere-
deterioro económico produce consecuencias cho internacional. En este caso, algunos datos
en el ejercicio de los derechos fundamentales deben ser anotados.
por los ciudadanos del país. Primero, la detonación y expansión de la
En otras palabras, Venezuela ha llegado crisis humanitaria no es resultado de un puro
a una situación económica prácticamente in- azar, sino que, por el contrario, se debe a la
sostenible, lo que trae aparejado violaciones pésima gestión económica de los recursos del

Elena Díaz Galán
país y al empeoramiento de la situación políti- a estas razones vinculadas a los alimentos y

ca e institucional en todos los ámbitos (OEA, a los medicamentos (Human Rights Watch,
2018, p. 251). Es decir, correspondería al Go- 2016, p. 4).
bierno de Venezuela la eventual responsabili-
En consecuencia, se advierte un contexto
dad por el estallido de una crisis humanitaria
político, económico, social y humanitario singu-
de tal envergadura que ha supuesto que aban-
larmente complicado en el que se asoma una
donen el país millones de venezolanos, gene-
atmósfera que favorece la vulneración de los
rando una crisis migratoria sin precedentes
derechos fundamentales y que, por lo tanto, al
en toda América Latina (Vargas, 2018, p. 92).
tratarse de supuestos especialmente graves,
Segundo, el Gobierno venezolano no ha reco-
suscita cuestiones concernientes a la comisión
nocido en modo alguno la existencia de una
de crímenes internacionales. La descripción an-
crisis humanitaria en el país con el objetivo de
terior prefigura un panorama de violación gene-
impedir que se produzca alguna injerencia del
ral y sistemática de los derechos humanos o,
exterior. Sin embargo, la crisis en Venezuela ha
al menos, identifica el contexto que propiciaría
recibido una especial atención en la escena in-
los supuestos de vulneraciones de los dere-
ternacional y Venezuela tiene desde 1999 «un
chos fundamentales en Venezuela. En realidad,
fuerte protagonismo internacional (Malamud y
todo ha acontecido, como se ha señalado, en
Núñez, 2019, p. 1). Sea como fuere, lo cierto
un contexto que ha sido descrito pormenori-
es que el gobierno ha negado constantemente
zadamente por Amnistía internacional cuando
la existencia de una crisis humanitaria y ello ha
abunda en que en Venezuela existe una pro-
supuesto que rechace cualquier tipo de ayuda
funda crisis de derechos humanos, de tal ma-
internacional de la que se la ofrecido en distin-
nera que se ha producido una vulneración de
tas ocasiones (OEA, 2018, p. 250). Por último,
los derechos de todo tipo tanto político-civiles
la crisis humanitaria crea una situación bastan-
como económicos y sociales, quedando vincu-
te compleja en el ámbito social y, con ello, se
lado a la escasez de alimentos y de medicinas
han generado situaciones de conflictividad en
y el ejercicio de la violencia por parte del Estado
este terrero. Con toda rotundidad: «la crisis hu-
(Amnistía Internacional, 2019, p. 4).
manitaria ha sido detonante de la conflictividad
social» (OEA, 2018, p. 250).
2. COMPORTAMIENTOS QUE IMPLICARÍAN
La existencia de una crisis humanitaria VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS
es lo que permite aproximarse a las cuestio- Y, EN SU CASO, LA COMISIÓN DE CRÍME-
nes concernientes a los derechos humanos, NES INTERNACIONALES
así como a la eventual comisión de crímenes
internacionales. En esta línea, se podría decir Con el objeto de penetrar en el ámbito de
que la violación de derechos humanos y la si- la CPI, será preciso determinar los comporta-
tuación socioeconómica han provocado lo que mientos que permitirían sostener la comisión
se ha denominado como «una crisis huma- de crímenes internacionales, deducido de las
nitaria compleja» (Martínez, 2020, p. 15). Los conductas de las autoridades venezolanas en
componentes esenciales de esta crisis huma- esa situación de crisis política y económica y
nitaria serían, en esencia, la falta de alimentos de una amplia conmoción humanitaria en el
y la escasez de medicamentos, de tal manera país. En esta línea, el escrito de 2018 dirigido a
que quedarán afectados aspectos básicos rela Fiscal de la CPI por el grupo de Estados ha-
feridos al respeto de los derechos humanos y cía referencia específica a determinados com-
a la supervivencia de la población. Por esto, se portamientos. Más todavía, distintos informes
ha señalado que Venezuela se enfrenta a una recogen un cúmulo de conductas que, en fun-
severa crisis humanitaria y que ello es debido ción de criterios complementarios e imprescin-

dibles, podrían ser calificados como crímenes la violencia que deriva exclusivamente de la
internacionales y, en concreto, como críme- comisión de delitos comunes o del crimen or-
nes de lesa humanidad. Así, conviene insistir ganizado y que, como se viene sosteniendo,
en seis tipos de conductas: -el asesinato; -los de alguna manera ha llegado a ser estructural
encarcelamientos y las privaciones graves de en el país caribeño. Por lo menos, la violencia
la libertad; -la tortura; -la violación; -la persecu- que se produce en Venezuela no es solo una
ción de un grupo o colectividad con identidad consecuencia de componentes puramente co-
propia fundada en motivos políticos; -y la des- yunturales o circunstanciales, es decir, sería el
aparición forzada de personas. resultado de un verdadero proceso histórico
«que gradualmente ha afectado el proceso de
No cabe olvidar que los comportamien-
socialización individual frente a la sociedad en
tos relatados en el escrito de los Gobiernos
sí y sus instituciones» (Crespo, 2016, p. 101).
de 2018 se fundamentan esencialmente en el
En lo que incide el Informe de la Secretaría
exhaustivo informe, realizado por la Secretaría
General de la OEA y el Panel de Expertos es
General de la OEA y el Panel de Expertos, en
que esta violencia se interpretaba únicamente
el que de manera detallada y completa se ana-
como un problema de seguridad pública y no
lizaba la situación general en Venezuela y se
era situada como una violencia que derivara de
llegaba a la conclusión de que «se habrían pro-
una política de Estado que tuviera como objeti-
ducido crímenes de lesa humanidad conforme
vo ejercer un tipo de control social. Y así, llega
a lo dispuesto en el Estatuto de Roma» (OEA,
a la conclusión de que determinados niveles
2018, p. 463). En definitiva, el recorrido del re-
de violencia en Venezuela se podrían catego-
lato que hace el informe tiene como etapa fi-
rizar en el marco de políticas de Estado que
nal la eventual comisión de crímenes de lesa
están destinadas a «aterrorizar y someter a la
humanidad por parte de las autoridades vene-
población, para impedir que reclamen sus de-
zolanas, siendo así que este tipo de crimen,
rechos o que expresen su oposición al gobier-
sobre la base de los principios de complemen-
no» (OEA, 2018, p. 59).
tariedad e interés de la justicia, podría llevar a
la actuación de la CPI (Drnas 2002-2003). Es decir, desde esta óptica se trata de
contemplar los asesinatos que se cometen en
Sin entrar en todos los aspectos que se
el país caribeño de tal manera que se supe-
enumeran, detallan y precisan en el citado infor-
me, sería de interés prestar la debida atención, ran los meros aspectos de seguridad pública
al menos, a algunos de los comportamientos o ciudadana y penetran, por lo tanto, en los
que cimentarían el eventual conocimiento por elementos que configuran una acción más de-
la CPI de la situación que acontece en Vene- cidida de las autoridades venezolanas en este
zuela y que podrían integrar comportamientos sentido. Por esto, se recuerda que en las pro-
que serían categorizados como crímenes inter- testas de 2014 y 2017 tuvieron lugar comporta-
nacionales y, en particular, como crímenes de mientos de «represión abusiva y arbitraria» lo
lesa humanidad. que provocó «el asesinato de manifestantes a
manos de las fuerzas de seguridad del Estado
o de los colectivos» (OEA, 2018, p. 64). Así, en
2.1. La comisión de asesinatos relación con las protestas de 2017 el Informe
Los asesinatos se han producido en la si- detalla de manera singular las circunstancias
tuación de conflictividad política y social que en las que se produjeron cada uno de los ase-
se ha producido en Venezuela y que hace que sinatos, teniendo en cuenta el contexto de las
este país sea uno de los más violentos del manifestaciones y, lo que es más importe aún,
mundo, en el que se dan altas dosis de vio- «los supuestos autores materiales de los críme-
lencia. Se trata, no obstante, de ir más allá de nes» (Panel, p. 71). Pero, lo realmente relevante

Elena Díaz Galán
es que los asesinatos en estas circunstancias Panel de Expertos dicen que los supuestos de
entrarían en la categoría de crímenes de lesa tortura en Venezuela que se reportan no son
humanidad (González, 2011, p. 165). casos aislados. Por el contrario, sería una prác-
tica sistemática que tiene un propósito ejem-
En este capítulo habría que incluir también
plarizante para impedir todo tipo de reacción
las ejecuciones extrajudiciales, lo que queda
opositora» (OEA, 2018, p. 100). No se trata de
perfectamente definido en el informe cuando
meras denuncias que carezcan de toda funda-
se afirma que la ciudadanía ha expresado su
mentación de hecho sino, en realidad, de asun-
temor no solo en ser víctima de conductas que
tos que deben ser cuando menos investigados
derivan de la delincuencia común, «sino tam-
para deducir las consecuencias que resulten
bién de las fuerzas de seguridad» (OEA, 2018,
oportunas. En concreto, Human Rights Watch
p. 60). Así, por ejemplo, Amnistía Internacional
presentó en 2017 un informe en el que se hacía
ha podido constatar claramente que el Cuerpo
eco de la práctica de torturas por parte de las
de Investigaciones Científicas, Penales y Crimi-
autoridades venezolanas y en el que se descri-
nalísticas (CICPC) de Venezuela, que es preci-
bían «torturas y otros actos de violencia brutal
samente el organismo policial que se ocupa de
contra personas que se encontraban bajo cus-
todos los aspectos de la investigación científi-
todia y control de las fuerzas de seguridad»
ca de los crímenes que se cometen y también
(Human Rights Watch, 2017, p. 3). La exposi-
de las estadísticas en materia de criminalidad,
ción minuciosa de supuestos concretos facilita
sin embargo, ha sido órgano policial al que
la comprensión y, en el fondo, permite que las
se le atribuye un mayor número de muertes,
autoridades de Caracas puedan ser denuncia-
llegando a la sorprendente conclusión de que
das ante órganos internacionales encargados
«el cuerpo de seguridad que más muertes cau-
de la protección de los derechos humanos.
sa, es la instancia encargada de investigarlas»
(Amnistía Internacional, 2018, p. 27).
2.3. La comisión de actos de violencia sexual
Lo relevante ahora será que la terrible
práctica de ejecuciones extrajudiciales se ha También se han denunciado prácticas de
producido, en el caso de Venezuela, con una este tipo, lo que hace que Venezuela se sitúe
clara intencionalidad política y se ha utilizado entonces ante uno de los supuestos más gra-
como una herramienta, infortunadamente útil, ves de violación de los derechos humanos,
para acallar las protestas y someter a quienes que claro está, puede dar lugar a ser califica-
expresan opiniones políticas diferentes a las do como una manifestación de un crimen in-
que se imponen desde el poder político vene- ternacional de lesa humanidad (Zorrilla, 2005,
zolano. Como se ha dicho, es innegable que p. 45). La Secretaría General de la OEA en su
este tipo de ejecuciones serían una modalidad informe señaló que en Venezuela los detenidos
de represión que trata de imponer el terror en eran sometidos de manera habitual a distintas
la población y, de este modo, alejar las posibili- formas «de tortura sexual, entre ellas la viola-
dades de que se organicen protestas contra el ción», siendo así que, en el caso de tratarse
régimen político (OEA, 2018, p. 64). de detenidas, «las amenazas de índole sexual
son la norma» (OEA, 2018, p. 176). Desde lue-
go, la violencia sexual en Venezuela presenta
2.2. La comisión de actos de tortura
una amplia dimensión en la que tienen cabida,
La tortura representa uno de los casos al menos, dos percepciones que, aunque son
más típicos que daría lugar a crímenes de ca- distintas, pueden llegar a ser complementarias
rácter internacional y, en particular, al crimen para definir un mismo fenómeno. Como se ha
de lesa humanidad (Alonso, 2014, p. 3). El In- dicho, en el país caribeño se pueden identi-
forme de la Secretaría General de la OEA y el ficar dos grupos de violencia sexual: Aquella

que está relacionada con fines económicos; y pecie de castigo para las víctimas (OEA, 2018,
aquella que tiene como propósito «controlar, p. 194). Todo ello, con toda seguridad, supone
intimidar y desmoralizar a las víctimas, (...) que una grave vulneración del principio del debido
se ubican en la categoría de -Violencia sexual proceso y de los derechos que incorpora.
por razones políticas-». (León, 2018, p. 7).
En definitiva, la situación que reina en
Venezuela en materia de derechos humanos
2.3. La realización de encarcelamientos y pri- explica que esta situación pudiera ser objeto
vaciones de la libertad de un tratamiento específico en el marco de
Se trata de prácticas bastante habituales actuación de la CPI. Primero, Venezuela se
en Venezuela, sin que se respeten los criterios encuentra en una situación de verdadera cri-
básicos y las pautas esenciales que marca el sis humanitaria que provoca que se produzcan
principio del debido proceso. El informe de la serias violaciones de los derechos humanos.
Secretaría General de la OEA y del Panel de Ex- Segundo, se han reportado muchos casos
pertos así lo hacía constar al decir que el com- concretos de comportamientos que implican
portamiento de las fuerzas de seguridad del asesinatos, torturas, violaciones y otros actos
Estado y el poder judicial en Venezuela pone de violencia sexual, detenciones arbitrarias y
de manifiesto la existencia de «un plan genera- otros actos de los contemplados en el Estatuto
lizado de detenciones y encarcelaciones arbi- de la CPI. No se trata de denuncias genéricas y
trarias en contra de cualquiera que tenga una sin fundamento, sino que, en realidad, existen
opinión contraria al Gobierno» (OEA, 2018, p. reportes detallados de los distintos supuestos
185). Los supuestos que se enumeran, relacio- de violaciones de los derechos humanos. Por
nan y explican en este informe son tan numero- último, la naturaleza y el carácter de los ac-
sos y están dotados de todos los pormenores tos que han sido descritos, y su gravedad y el
necesarios para que se pueda afirmar que las contexto en el que se realizan, llevan a la con-
detenciones arbitrarias son una práctica que clusión de que deberían ser considerados por
hay que erradicar en el país caribeño. Se en- órganos internacionales con el propósito de
traría, con ello, en el campo de los crímenes de establecer mecanismos de protección y, en su
lesa humanidad (Bou, 2010, p. 312). caso, sancionar a quienes se estime que son
responsables de esos actos.
En ese informe se realiza, sin embargo, un
análisis de distintas situaciones que bien me-
recerían un estudio singular. Así, se detalla la 3. LA COMISIÓN DE CRÍMENES DE LESA HU-
situación de los presos políticos que, como se MANIDAD
sabe, ha tenido en ocasiones una trascenden- Los hechos descritos expresan, con toda
cia especial en los medios de comunicación nitidez, la gravedad de lo que ha sucedido y
internacionales. También se examinan los su- sigue ocurriendo en Venezuela en relación con
puestos de desapariciones forzadas de perso- los derechos humanos. En verdad, los distin-
nas que es uno de los supuestos más graves tos hechos y conductas que han sido mencio-
de violación de los derechos humanos y que nados y que han sido recogidos en diferentes
tiene una especial significación en el espacio informes de órganos de Organizaciones inter-
latinoamericano (López 2017, p. 35). Igualmen- nacionales o por la actividad de ONG’s debe-
te, se refieren los casos en los que se utilizan rían ser analizados en una doble perspectiva.
maniobras dilatorias, de tal modo que los trá- Como lo señaló la Misión Independiente de
mites se difieren de manera sistemática con la Determinación de los hechos sobre la Repúbli-
intención de no cumplir con las reglas del debi- ca Bolivariana de Venezuela, creada en virtud
do proceso y, asimismo, constituirse en una es- de la Resolución 42/25, de 27 de septiembre

Elena Díaz Galán
de 2019, del Consejo de Derechos Humanos, la condición de Estados parte en el Estatuto.

«los hechos documentados (…) fueron evalua- En resumen, la CPI tendría competencia para
dos a la luz del derecho internacional de los conocer del asunto y, por ello, se ha abierto
derechos humanos y del derecho penal inter- una investigación en relación con la situación
nacional, según son aplicables en Venezuela» de Venezuela.
(Naciones Unidas, 2020, p. 5). De tal manera, En cualquier caso, el fundamento legal del
que cabe examinar estos hechos en el marco escrito de los Gobiernos de 2018 se encuentra
de la actuación de la CPI que es precisamente en lo que estipula el artículo 14 del Estatuto,
lo que solicitaron los Gobiernos en su escrito según el cual todo Estado que sea parte en el
de 2018 dirigido a la Fiscal de esta Corte. Aun- Estatuto podrá dirigir al Fiscal cualquier situa-
que no se analizan todas las cuestiones que ción en la que se entiende y se dé la apariencia
suscita un asunto así, habrá que determinar, de que se han cometido crímenes que entra-
por un lado, la competencia de la CPI para co- rían en el marco de la competencia de la Corte
nocer de este asunto; y, por otro lado, abordar y, con ello, solicitar al Fiscal que proceda a la
distintos aspectos que configuran la eventual investigación pertinente para aclarar, y esto es
comisión de crímenes de lesa humanidad en el lo más importante, «si se ha de acusar de la
caso venezolano, en concreto lo relativo a que comisión de tales crímenes a una o varias per-
se haya producido un ataque generalizado o sonas determinadas». En tal sentido, conviene
sistemático (Capellá 2005). Todo ello, teniendo recordar algunos momentos relevantes:
en cuenta la evolución de este crimen (Bas-
siouni 2011) así como los elementos centrales Ante todo, previa a la petición que formu-
de su conformación jurídica (Márquez 2008). laron los seis Estados, el Fiscal de la CPI había
abierto un examen preliminar sobre la situación
en Venezuela el 8 de febrero de 2018. Un dato
3.1. Jurisdicción y Competencia de la CPI
que no cabe desconocer en modo alguno por
El escrito de los Gobiernos de 2018 hacía la eventual trascendencia en el desarrollo del
referencia específica a la jurisdicción y com- proceso y que evidencia que la situación en
petencia de la CPI para conocer del asunto Venezuela en el campo de los derechos hu-
tomando como base: Primero, que el artículo manos es verdaderamente grave. Asimismo,
5 del Estatuto de Roma aclara que la Corte el 27 de septiembre de ese año, los Estados
tendrá competencia para conocer de aquellos referidos pidieron a la Fiscal que iniciase una
supuestos en los que se han cometido críme- investigación por si habían tenido lugar críme-
nes internacionales, en concreto, los crímenes nes de lesa humanidad en Venezuela. El obje-
que se consideran que son más graves y que tivo no era otro que aclarar si debía formularse
tienen gran trascendencia para la comunidad una acusación contra determinadas personas
internacional, siendo así que entre esos se en función de la comisión de crímenes de lesa
contemplan los crímenes de lesa humanidad, humanidad. También, en el informe de la CPI
categoría en la que quedarían englobados los sobre las actividades de examen preliminar
hechos acontecidos en Venezuela. Segundo, que se hizo público en diciembre de 2020 se
Venezuela es parte en el Estatuto, de tal mane- decía que la Fiscalía había examinado su com-
ra que, habiéndolo ratificado en junio del año petencia material en el caso de Venezuela y
2000, «la Corte puede ejercer su jurisdicción que había llegado a la conclusión que había
desde la entrada en vigor del tratado, esto es un claro fundamento y que éste era razona-
el 1 de julio del año 2002, de acuerdo al artícu- ble para considerar que en Venezuela habían
lo 11 de su Estatuto» (Cárdenas, 2018, p. 3). tenido lugar crímenes de los contemplado en
Asimismo, los seis Estados que presentaron el el Estatuto de Roma y que, por lo tanto, eran
escrito a la Fiscal de la Corte también tienen competencia de la CPI «desde al menos abril

de 2017»[6]. En definitiva, desde todos los pun- tidad propia fundada en motivos políticos; y,
tos de vista, se debe aceptar la competencia muy en particular, los supuestos de encarcela-
de la CPI para conocer de la situación de Ve- mientos y privaciones graves de la libertad. Sin
nezuela en relación con la presunta comisión embargo, todos los actos descritos en el Infor-
de crímenes de lesa humanidad, que como me de la Secretaria General de la OEA y del Pa-
se sabe, es uno de los crímenes que han sido nel de Expertos y los que se contemplan en el
regulados en el Estatuto de la Corte y por el artículo 7 del Estatuto de la CPI, para que sean
derecho internacional consuetudinario (Ambos catalogados como crímenes de lesa humani-
y Wirth, 2002, pp. 12-13). dad, deberán reunir la siguiente condición, es
decir, deberá tratarse de «actos que se hayan
3.2. Crimen de lesa humanidad: Especial aten- cometido como parte de un ataque generaliza-
ción del ataque generalizado o sistemático do o sistemático contra una población civil y
con conocimiento de dicho ataque». (Schabas,
En el escrito de los Gobiernos de 2018 2009, p. 179) Por ello, habrá que determinar si
se hacía referencia a la presunta comisión por se dan estos requisitos en los comportamien-
parte de autoridades venezolanas de críme- tos que han tenido lugar en Venezuela y que
nes contra la humanidad, siendo así que está encajan bien en los supuestos relacionados en
figura está regulada en el artículo 7 del Estatu- el Estatuto de la CPI, en el marco de lo que se
to de Roma (Delmas-Marty, Fouchard, Fronza, entiende por crimen de lesa humanidad (Medi-
y Neyret, 2013, p. 7). El Informe de la Secreta- na y Vásquez 2011).
ria General de la OEA y del Panel de Expertos
apuntaba claramente en esta dirección al re- En esta línea, el Informe de la Secreta-
cordar que el 19 de julio de 2017, el Secretario ría General de la OEA y del Panel de Exper-
General de la Organización hemisférica hizo tos habla claramente de «Patrones sistemáti-
público el tercer Informe sobre la situación en cos y generalizados de persecución política»,
en determinados comportamientos, incluida
Venezuela, en el que se dejaba constancia de
la tortura. Todo esto hace pensar en que los
que todo apunta «al uso sistemático, táctico
supuestos de asesinato, tortura, detencio-
y estratégico del asesinato, encarcelamiento,
nes y privaciones de libertad, así como otros
tortura, violación y otras formas de violencia
comportamientos que son enumerados en los
sexual como herramientas para aterrorizar al
distintos informes que se han realizado sobre
pueblo venezolano (…)», de tal manera que
la situación en Venezuela no se catalogan, en
estos comportamientos deberían ser investi-
modo alguno, a como meros sucesos o acon-
gados por la CPI puesto que podrían ser es-
tecimientos aislados, sino que, por el contra-
timados como crímenes de lesa humanidad
rio, se explica que responden a decisiones que
(OEA, 2018, p. 16).
conllevan ataques sistemáticos, organizados,
Desde luego, los comportamientos que previstos y que tienen un carácter generaliza-
han sido descritos con anterioridad quedarían do. En otros términos, en estos casos se da-
englobados en los supuestos que se enume- rían los requerimientos necesarios que exige la
ran en el artículo 7 del Estatuto, debiéndose definición de crimen de lesa humanidad en el
prestar una especial atención, a la luz de la si- sentido de que se trata, en realidad, de viola-
tuación que impera en Venezuela a los casos ciones graves de los derechos humanos que
de asesinato, tortura, violencia sexual, perse- forman parte de un plan ideado y desarrollado
cución de un grupo o colectividad con iden- por autoridades venezolanas con el propósito

[6]
CPI: https://www.icc-cpi.int/itemsDocuments/2020-PE/2020-pe-report-ven-i-spa.pdf.

Elena Díaz Galán
de amedrentar a la población y perseguir a los Por lo menos, todo parece indicar, como
oponentes políticos. Incluso, se ha llegado a se ha dicho, que a quienes se considera autores
hablar de la existencia de Planes del Gobierno sabían a ciencia cierta que su comportamiento
contra el «enemigo interno» y, en este sentido, era parte de un plan más amplio, generalizado
se recuerda que no sería la primera vez que y sistemático cuya única finalidad era acabar
esto ocurre en América Latina en relación con con los sectores de la población civil contrarios
el comportamiento de Gobiernos autoritarios al régimen político, es decir, los «opositores po-
(OEA, 2018, p. 54). De ahí, que se haya presta- líticos o identificados como tales» (OEA, 2018,
do una atención específica a los casos de per- p. 347). Sin necesidad de entrar en el estudio
secución sistemática generalizada en función de más detalles, se podría suscribir entonces
de la realidad de violación de los derechos hu- que, en Venezuela, durante el periodo descrito,
manos que acontece en Venezuela. se llevó a cabo un ataque contra la población
civil y que esto respondía a una política del Es-
En cualquier caso, el informe de la Secre-
tado frente a aquellos que disentían del poder
taría General de la OEA y del Panel de Exper-
de Nicolás Maduro (OEA, 2018, p. 348). Con
tos hace un exhaustivo análisis de la existencia
ello, se añade otro de los requisitos precisos
de los elementos de contexto de los crímenes
para que se pueda hablar de la comisión de un
de lesa humanidad, lo que nos libera de pro-
crimen de lesa humanidad. Y, de esta manera,
fundizar en esta cuestión. Eso sí, cabría des-
se acumulan argumentos para que el asunto
tacar que el informe le dedica un examen a
pudiera ser conocido ampliamente por la CPI.
los aspectos relativos a «los ataques directos
contra la población civil, así como a la políti-
ca del Estado u Organización, y también a la 3.3. Las motivaciones políticas podrían con-
naturaleza generalizada o sistemática del ata- dicionar el significado del crimen de lesa
que». Y todo ello, buscando «el nexo entre el humanidad
acto individual y el ataque y el conocimiento Por mucho que se quiera eludir esta cues-
del ataque» (OEA, 2018, p. 324). Lo que inte- tión, cuando se aborda con detenimiento el cri-
resa resaltar ahora es que los comportamien- men de lesa humanidad en términos jurídicos
tos que dieron lugar a los crímenes descritos siempre queda el sabor amargo de que faltaría
presuntamente formaron parte de un plan pre- un acuerdo común sobre qué comportamien-
viamente diseñado, establecido e, incluso, or- tos atentan verdaderamente contra la humani-
ganizado. Como se dice, todos los crímenes dad y, por lo tanto, quiénes tienen legitimidad
entrarían dentro de «una política de Estado» (no legitimación) para acusar en nombre de la
que está dirigida contra una parte de la pobla- humanidad. La situación política en la comuni-
ción venezolana que no acepta los presupues- dad internacional hace que esta cuestión ad-
tos políticos del régimen que ejerce el poder quiera una importancia singular y especial en
efectivo en el país (OEA, 2018, pp. 329-330). la medida en que no es fácil un acuerdo ge-
En pocas palabras, las autoridades venezola- neralizado ni tan siquiera respeto a qué debe
nas gestaron y pusieron en práctica una po- entenderse como crimen de lesa humanidad y,
lítica destinada a perseguir y hostigar a los desde luego, al hilo de asuntos concretos.
opositores políticos, procediendo con ello a
todo tipo de ataques contra los derechos fun- Así, por ejemplo, la retirada de Estados
damentales. En consecuencia, en la situación africanos de la CPI debe ser objeto de una pro-
de Venezuela, se darían los requerimientos de funda reflexión y no se debe despachar con
ser ataques sistemáticos o generalizados que base en criterios meramente políticos. Se ha
es lo que exige la categorización del crimen de dicho, con razón, recogiendo las expresiones
lesa humanidad. de Nicole Fritz, que «la retórica de la repulsa

según la cual el TPI es un instrumento del neo- Por ello, cuando en septiembre de 2018,
colonialismo o del neoimperialismo, es decir, los cinco países latinoamericanos y Cana-
un instrumento antiafricano, puede dañar a la dá presentaron el escrito ante la CPI con el
institución hasta el punto de que sea finalmen- fin de que se investigara al régimen de Nico-
te abandonada», (Sarkin, 2016-2017, p. 176). lás Maduro por crímenes de lesa humanidad
En verdad, la decisión de algunos Estados en Venezuela volvió a surgir la duda de si los
africanos no solo responde al hecho de que postulados de esos países se fundamentan ex-
precisamente han sido tradicionalmente ciuda- clusivamente en criterios jurídicos y de justicia
danos de estos Estados los que han quedado internacional o si, por el contrario, respondían
sometidos a la jurisdicción de la CPI sino tam- únicamente a condicionantes e intereses de
bién es probable que se deba al temor a que tipo político. Es innegable que el tiempo de-
se produzcan interpretaciones de la noción de terminará cómo se deben calificar los compor-
humanidad que no sean aceptadas en todas tamientos que ha adoptado el régimen vene-
las regiones del planeta y que, incluso, varíen zolano en relación con su población pero, no
en relación con los comportamientos de unos obstante, resulta cuando menos curioso que
Estados u otros. estas cuestiones se susciten con toda intensi-
Los supuestos de crimen de lesa huma- dad al hilo de un contexto internacional en el
nidad pueden quedar bien detallados en ins- que la situación que acontece en Venezuela
trumentos jurídicos internos o internacionales, despierta las apetencias de buena parte de los
como es el caso del artículo 7 del Estatuto de Estados de la comunidad internacional y, en
Roma, sin embargo, la práctica internacional concreto, se debate en el tablero de las pug-
podría desbordar los límites y contenidos que nas políticas y de poder entre Estados Unidos
se señalen en estos instrumentos en supues- y Rusia (Malamud y Núñez, 2019. p. 1).
tos concretos en los que se alega la comisión
Asimismo, se debe anotar que el escrito
de un crimen de lesa humanidad. El problema
de esos Estados, dirigido a que el comporta-
estriba en que la ausencia de un acuerdo ge-
miento de las autoridades venezolanas fuera
neralizado en el plano internacional respecto a
qué comportamientos atentan contra la huma- examinado en sede de la CPI, no recibió el
nidad y quiénes la representan agravan la utili- apoyo unánime de la comunidad internacional.
zación política de esta noción en las relaciones Por lo pronto, las reacciones no se hicieron
internacionales contemporáneas y, con ello, se esperar y, por ejemplo, el propio Gobierno de
obstaculiza una cabal comprensión del crimen Venezuela acusó a Estados Unidos de cometer
de lesa la humanidad, lo que no permitiría, en crímenes de lesa humanidad por las sanciones
algunos casos, una correcta aplicación de este aplicadas al país caribeño. Así, se propuso,
concepto al desdibujar sus perfiles jurídicos en particular, que el Presidente norteamerica-
en razón de motivaciones de carácter político. no fuera llevado ante la CPI con base en que
En verdad, algunos casos de la práctica hacen los delitos cometidos habrían tenido lugar en
que surjan profundas discrepancias respecto Venezuela[7]. A estos elementos se deberían,
a si los denunciados deben ser considerados incluso, añadir otros datos. De esta manera, se
como verdaderos autores de la comisión de ha destacado que en las sesiones de la OEA
crímenes contra la humanidad o, por el con- destinadas a analizar la posible comisión de
trario, se trataba únicamente de acusaciones crímenes de lesa humanidad en el caso de Ve-
de tipo político que tenían su fundamento en nezuela participaron tan solo 27 testigos que
la pugna de poder en la escena internacional. pertenecían a grupos disidentes y opositores al

[7]
https://www.hispantv.com/noticias/opinion/375226/sanciones-washington-venezuela-trump-maduro.

Elena Díaz Galán
Gobierno de Maduro. Todo ello son argumen- las múltiples precisiones que aporta el Estatuto
tos que se han venido utilizando con el fin de de Roma en su articulado que, resultando ex-
probar que las acusaciones contra el Gobierno tremadamente útil, no resuelve definitivamente
de Venezuela responden a intereses de carác- esta cuestión de fondo. En cualquier caso, nada
ter político y que tendrían, según estas tesis, de esto impide que se puedan calificar compor-
poco fundamento jurídico. tamientos como crímenes de lesa humanidad,
Lo innegable es que la atribución de la sobre todo a partir de las indicaciones técnicas
comisión de un crimen de lesa humanidad se que proporciona el Estatuto de Roma, pero
utiliza en ocasiones en un sentido meramente siempre quedaría pendiente disponer de una
político, exagerando o deformando los hechos noción aceptada por todos de lo que se entien-
en razón de los intereses de poder de los Esta- de por humanidad. Como lo indicó hace algún
dos en la comunidad internacional. La violación tiempo D. Luban «en el caso de los crímenes
de los derechos humanos en cualquier país del contra la humanidad, no hay jurisprudencia ro-
mundo no supone interpretar necesariamente busta que asigne a la expresión un significado
que tuvo lugar la comisión de crímenes contra técnico, y ciertamente los diversos estatutos
la humanidad, aunque desde luego, en el caso que la definen (…) todos la definen de mane-
de Venezuela, la situación política que reina en el ra diferente» (Luban, 2004, p. 83). Ahora no
país está en el trasfondo de las acusaciones de se pretende proponer un cambio de denomi-
este tipo que se han formulado. Por lo menos, nación del crimen de lesa humanidad sino tan
se podría decir que la decisión de someter al ré- solo apuntar que el empleo del término «huma-
gimen de Venezuela a un tribunal internacional nidad» tiene también consecuencias prácticas
no está exenta de una significativa carga política. negativas para la definición del crimen y que,
sin duda, esta expresión remite a cuestiones de
Siguiendo este razonamiento, se podría legitimidad en el orden internacional.
llegar a la conclusión de que cualquier viola-
ción de derechos humanos en un momento
dado podría encontrar acomodo en una figura CONCLUSIONES
como el crimen de lesa humanidad, que es mu- La situación en Venezuela en materia de
cho más versátil que el genocidio o los críme- derechos humanos se podría calificar de ver-
nes de guerra, por lo que podrían tener cabida daderamente caótica y, desde luego, se pue-
comportamientos de distintos tipo y naturaleza, den reportar muchos casos en los que se han
eso sí en los márgenes previstos en el artículo 7 producido violaciones graves y sistemáticas de
del Estatuto de la CPI. Bastante de esto deriva, estos derechos. Como se ha dicho, no parece
ciertamente, de la ausencia de un criterio único que en breve vaya a tener lugar «un cambio
de humanidad en la comunidad internacional. de rumbo real en el escenario político venezo-
Por lo tanto, sin negar en modo alguno lano», de tal manera que continuará la grave
que en el caso de Venezuela hayan tenido lu- crisis humanitaria que vive el país desde hace
gar graves violaciones de los derechos huma- algún tiempo (Serbin, 2018, p. 149). Por esto,
nos, sería ingenuo pensar, sin embargo, que el en septiembre de 2018, un grupo de Estados
criterio de la humanidad no haya sido utilizado americanos presentó un escrito dirigido a la
con fines políticos o que, por lo menos, intere- Fiscal de la CPI, mediante el cual se solicita-
ses de este tipo estén detrás de la persecución ba la apertura de una investigación preliminar
de quienes eventualmente hayan cometido crí- sobre la situación en Venezuela sobre la base
menes de lesa humanidad. De ser así, resulta del informe elaborado por la Secretaria Gene-
urgente determinar cuáles son los criterios que ral de la OEA y del Panel de Expertos indepen-
permiten discernir que un comportamiento es dientes sobre la posible comisión de crímenes
contrario al criterio de humanidad más allá de de lesa humanidad en Venezuela. Todos los

Estados que firmaban el escrito eran partes previsto en el Estatuto de la CPI y, en especial,
en el Estatuto de la CPI, así como también lo en relación con la comisión de crímenes de
era Venezuela. El estudio y análisis del ciado lesa humanidad.
informe resulta fundamental para comprender
el significado, contenido y alcance de lo que ha REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
acontecido en Venezuela y para fundamentar y
decidir sobre la eventual comisión de compor- Akande, D., Akhavan, P., Bjorge, E. (2021).
tamientos que podrían dar lugar a crímenes de Economic Sanctions, International Law,
lesa humanidad. En cualquier caso, el escrito and Crimes Against Humanity.. ICC Re-
de los Estados tiene un carácter autónomo y ferral, American Journal of International
se nutre, además, de los postulados expresa- Law, 111 (3), pp. 493-512.
dos por otras instancias internacionales. Alonso, E. H. (2014). La tortura como crimen de
La acusación que se sostiene contra auto- lesa humanidad. Un análisis a la luz de ins-
ridades venezolanas hace alusión exactamen- trumentos internacionales. Derecho y Reali-
te a la comisión de crímenes de lesa huma- dad, (23), pp. 262-279.
nidad de conformidad con lo dispuesto en el Ambos, K., Y Wirth, S. (2002). The current Law
artículo 7 del Estatuto de Roma que es el pre- of Crimes Against Humanity. Criminal Law
cepto de referencia en esta materia. A tal efec- Forum, 13, pp. 1-90.
to, se derivan dos consecuencias relevantes:
Por una parte, queda clara la competencia de Amnistía Internacional. (2018). Esto no es vida,
la CPI para conocer del asunto y, en concreto, Seguridad ciudadana y derecho a la vida en
del Fiscal de esta instancia para llevar a cabo Venezuela.
la investigación pertinente. Así, se estima que Amnistía Internacional. (2019). Hambre de jus-
en Venezuela «se han cometido crímenes de ticia, crímenes de lesa humanidad en Ve-
lesa humanidad, (…) con lo cual la CPI tendría nezuela.
competencia material para conocer del asunto
Bassiouni, Ch. (2011) Crimes Against Humanity
y que, al mismo tiempo, cuenta con la com-
Historical Evolution and Contemporary Appli-
petencia territorial y la competencia personal
cation, Cambridge University Press.
pertinentes (OEA, 2018, p. 430). Por otra parte,
un examen detallado y minucioso de los acon- Berganza, I., Feline. L. & Blouin, C. (2020). El ele-
tecimientos que han tenido lugar en el territorio mento situacional de violación masiva de
de Venezuela enseña que se dan los requisitos derechos humanos de la definición amplia-
precisos para evaluar y calibrar la eventual co- da de Cartagena: hacia una aplicación en el
misión de crímenes de lesa humanidad. caso venezolano. Revista chilena de dere-
cho, 47(2), pp. 385-410.
En palabras del informe de la Secretaría
General de la OEA y del Panel de Expertos Bou Franch, V. (2010). Los crímenes de lesa huma-
«existe fundamento suficiente, (…) para con- nidad en el Estatuto de la Corte Penal Interna-
siderar que los actos a los que se ha visto cional y en el Derecho español. En C. Ramón
sometida la población civil de Venezuela (…) Chornet y T. lo Blanch (coord), Estabilidad in-
constituyen crímenes de lesa humanidad». ternacional, conflictos armados y protección
Para ello, se toma como referencia el artículo de los derechos humanos (pp. 293-340).
7 del Estatuto de Roma, procediéndose a la Briceño, H. (2020). The International Criminal
descripción de las conductas delictivas (OEA, Court: Interconnection Between
2018, p. 463). En síntesis, se dan los funda-
mentos de forma y fondo que permiten anali- International Bodies In Venezuela. Lewis & Clark
zar la situación en Venezuela en el marco de lo Law Review, 24 (1), pp. 261-297.

Elena Díaz Galán
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DERECHOS HUMANOS
Y ENFOQUE DE GÉNERO

Elena Díaz Galán


[pp. 187-196]
La vulneración a los derechos humanos de las mujeres

indígenas colombianas y lideresas sociales
Te vulneration of the human rights
of colombian indigenous women and social leaders
Paula Yuliana Niño Reyes [* ]

Carol Estefany Vega Jimenez [** ]
Resumen: El objetivo principal de este artículo es evidenciar los diferentes tipos de vio-
laciones que sufren las mujeres indígenas y las lideresas sociales. Estas violaciones se
analizarán desde una perspectiva interseccional que permita el entendimiento y com-
prensión de la violencia que sufren estas mujeres en comparación con el resto de la
sociedad y, por otro lado, se estudiarán algunos derechos humanos que son vulnerados
por el Estado colombiano y en algunos casos, por personas dentro de sus comunidades.
Por último, se estudia la responsabilidad que tiene el Estado en estas vulneraciones y la
ausencia de mecanismos que protejan los derechos humanos de las mujeres indígenas
y las lideresas sociales.
Palabras claves: Mujeres indígenas, lideresas sociales, derechos humanos, Estado co-
lombiano.
Abstract: The main objective of this article is to highlight the diverse types of violations
suffered by indigenous women and social leaders. In relation to these violations, it will be
discussed from an intersectional perspective that allows the understanding and compre-
hension of the violence suffered by these women compared to the rest of society and, on
the other hand, some human rights that are violated by the Colombian State will be dis-
cussed and in some cases by people within their communities. Finally, the responsibility
*
[ ]
Estudiante del 6º semestre de la carrera de Derecho de la Universidad Internacional del Trópico Americano,
Yopal-Casanare, Colombia. Correo: paulanino.es@unitropico.edu.co Miembro del Círculo de Investigación
y Argumentación Jurídica de la Universidad San Martín de Porres - Filial Norte.
*
[ ]
Estudiante del 8º semestre de la carrera de Derecho de la Universidad Simón Bolívar, Barranquilla-Atlántico,
Colombia. Correo: carol.vega@unisimon.edu.co Miembro del Círculo de Investigación y Argumentación
Jurídica de la Universidad San Martín de Porres - Filial Norte.

Paula Yuliana Niño Reyes / Carol Estefany Vega Jimenez
of the State in these violations and the lack of mechanisms that protect the human rights
of indigenous women and social leaders are mentioned.
Keywords: Indigenous women, social leaders, human rights, Colombian State.
INTRODUCCIÓN los respalda y se encarga de velar por sus ne-

cesidades (jurisdicción especial indígena) pero
La diversidad de un país muestra sus raí-
aun así podemos observar cómo:
ces y su historia, por lo que es ideal que sea
ese mismo país quien garantice los derechos Existe un lento desarrollo de la jurisdicción
de todos los ciudadanos, y se encargue de especial indígena, principalmente por la fal-
proteger su diversidad étnica y racial. Según ta de reconocimiento a la diferencia cultural,
Ortiz (2013), la diversidad cultural es un hecho lo cual ha sido uno de los factores que ha
evidente y, del mismo modo, creciente, por lo permitido que se cometan graves violacio-
cual compromete al Estado a establecer ga- nes a los derechos de los indígenas y a sus
rantías de los derechos humanos en términos comunidades. (Niño, 2005, p. 144)
de reconocimiento y de acceso a la justicia en
condiciones de igualdad. Es preciso señalar que la problemática
Las comunidades indígenas son el claro de discriminación hacia las mujeres indígenas
ejemplo de que por muchos aportes cultura- no viene solamente del exterior, sino que tam-
les y sociales que se hayan dado a un país, no bién las mujeres se ven amenazadas directa e
siempre se les garantiza la dignidad humana; indirectamente por las personas de su comuni-
con solo ver lo poco que se muestra de estas dad. Investigadores como Chipana (citado por
comunidades a nivel nacional es suficiente Yepes & Hernández, 2010) afirman que:
para que nos demos cuenta de que siempre
Existen pocos estudios sobre las relaciones
crece la brecha que dificulta la capacidad de
entre géneros en comunidades indígenas y
darles una voz más potente a sus ideales.
muchos de ellos tienden a victimizar a las
Partiendo de esto, nos queda clara la vio- mujeres y a ocultar los esfuerzos o estrate-
lencia que se ejerce contra estos grupos. Pero, gias que ellas han llevado a cabo para ganar
hay que reconocer que, si el género masculi- reconocimiento dentro y fuera de su socie-
no de estas comunidades se ve afectado por dad y de sus organizaciones. (p. 449)
las diversas circunstancias socialmente gene-
radas en una nación, existen integrantes de Por lo que, en el caso de las mujeres,
estas comunidades que tienen que sufrir una cuando estas hablan de sus experiencias de
segregación mayor, en este caso, las mujeres; discriminación evidencian la interconexión o di-
solo por el hecho de haber nacido siendo mu- fícil separación entre las variables de etnia/raza,
jer. No siendo bastante con sufrir en ciertos sexo/género y clase social. «En las vivencias
casos por su condición de ser mujer, sino que cotidianas es difícil separar qué cosas sufren
también tienen que someterse a la voluntad exclusivamente como mujeres y que específi-
ajena de los de sus comunidades y a la opi- camente como indígenas» (Cumes, 2012, p. 2).
nión social generada por agentes externos de Como si fuera poco, cuando estas muje-
dichas comunidades, donde se encuentran res buscan justicia para cualquier tipo de vio-
con impedimentos mayores al querer desa- lencia, se enfrentan a la discriminación en el
rrollar libremente su vida. sistema legal de su país debido a su pobreza,
Es por esta razón, que la comunidad indí- monolingüismo y el analfabetismo que abunda
gena cuenta con una jurisdicción especial que en la mayoría de estas poblaciones, desenca-

denando que las mujeres indígenas raramente país, solo hace que el cumplir con su labor se
tengan un juicio justo o siquiera la oportunidad vuelva una casi imposible de cumplir y que
de ser escuchadas. sus derechos humanos sean vulnerados de
forma sistemática.
Debido a esto, es común encontrarnos
con mujeres que han alzado la voz y han de- De acuerdo con lo expuesto anteriormen-
dicado su vida a defender los derechos de sus te, en este trabajo en primer lugar, se analizará
comunidades, a buscar oportunidades para las el papel que cumplen las mujeres indígenas
demás personas de su entorno y a ser las li- en sus comunidades y como este se ha visto
deresas y agentes de cambio que la sociedad influenciado por la historia de violencia que se
necesita. La CIDH[1], en muchas oportunidades ha vivido en el país. Luego, se mencionará los
ha recalcado que las mujeres indígenas son derechos humanos de las mujeres indígenas
generalmente reconocidas como el centro para que son objeto de vulneración por parte del
la reproducción de la cultura y las garantes de Estado colombiano y del resto de la sociedad.
la permanencia de sus pueblos (Viteri, 2019, p. Y, por último, se estudiará la responsabilidad
11). Pero esto solo es un agravante a su con- del Estado y la negligencia que ha existido por
dición, por lo que su vida se vuelve aún más parte de él al momento de brindarles protec-
difícil, ya que al estar en el foco de atención se ción a estas mujeres.
vuelven más susceptibles a sufrir otros tipos de
violencia que no las ataca solo por ser mujeres, MUJERES INDÍGENAS Y EL DESEMPEÑO EN
sino también por el hecho de ser lideresas y ex- SUS COMUNIDADES
poner los maltratos que sufren como personas.
La humanidad se ha visto marcada por
Estos factores nos llevan a preguntarnos los grandes abusos que han sufrido las mu-
¿Cómo las diferentes circunstancias que viven jeres por parte del sistema patriarcal, solo por
y la falta de protección estatal hacen que las la condición de ser mujer. Estos abusos varían
mujeres indígenas, y más aún, las lideresas dependiendo de la condición y entorno en el
sociales, sean objeto de vulneración de sus que la mujer se desarrolle.
derechos humanos?
Para comprender mejor la violencia que
La segregación que viven estas mujeres sufren las mujeres indígenas, se hace nece-
las hace mentalizarse que la dignidad es algo sario traer a colación la teoría de la intersec-
que no merecen, al existir tantas falencias en el cionalidad, la cual fue planteada en 1989 por
sistema se generan más vulneraciones socia- la activista estadounidense Kimberlé Williams
les, de esta forma ralentizando y truncando su Crenshaw, quien la definió como el estudio de
búsqueda de equidad, dejándolas incluso con las identidades sociales solapadas o intersec-
más dudas que respuestas a sus pensamientos tadas y sus respectivos sistemas de opresión,
y en algunos casos llevándolas a desistir de sus dominación o discriminación. A manera de
ideales para aceptar sus destinos establecidos ejemplo, es conveniente decir que la violencia
por las comunidades a las que pertenecen. sufrida por una mujer negra en un entorno ra-
Las lideresas sociales de las comunida- cista es diferente a la violencia sufrida por una
des indígenas cumplen un papel importante mujer blanca en este mismo entorno, ya que
en nuestra sociedad, y el abandono estatal, la mujer negra tiene un agravante a su con-
la falta de oportunidades sumado a la violen- dición, y en este caso, sería un color de piel
cia que viven a causa del conflicto interno del diferente a los demás.

[1]
Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

En el caso de las mujeres indígenas, la todos los tipos de males que padecen mu-
violencia que han sufrido desde la colonización chas mujeres indígenas. (p. 15)
es diferente a la sufrida por una mujer blanca,
ya que, como lo decía Gallargo (2014) «Su de- Retomando la idea anterior sobre la inter-
finición como indígenas en las leyes coloniales seccionalidad, diferentes investigaciones han
ocultaba su condición de trabajadoras, y en la revelado que:
actualidad las margina como ciudadanas» (p.
27). Por lo que, en este orden de ideas, una Ser mujer es un factor que suscita discrimi-
mujer indígena sufre violencia por ser mujer y nación y que, unido al estado de salud, a la
por ser indígena. Para estas mujeres, vivir en edad, a la procedencia religiosa, étnica, cul-
un país como Colombia en el que la violencia tural y socioeconómica, integra una matriz
de género y la segregación son el diario vivir, de factores que sustentan la marginación y
representa un impedimento a su desarrollo la opresión de unos grupos humanos sobre
otros. (Yepes & Hernández, 2010, p. 449)
social, económico y académico; ya que serán
cuestionadas, discriminadas y silenciadas de
El papel de las mujeres indígenas dentro
una manera que ninguna otra persona lo es.
de sus comunidades es uno de intermedia-
Las comunidades indígenas han estado ción, representación y enlace entre sus comu-
marcadas por la violencia desde el inicio de las nidades y el resto de la sociedad:
civilizaciones, con la colonización en América
Latina y la imposición de la iglesia católica en En el caso de las mujeres Wayuu para po-
el continente, el despojo de la identidad de los der desarrollar su papel en la comunidad
pueblos indígenas marcó el inicio del descono- de manera correcta se les hace necesario
cimiento por parte de los gobiernos hacia los aprender otros idiomas y estudiar carreras
pueblos indígenas y su cultura. La CIDH ha universitarias, aun así […] son respetadas,
dado a conocer que la violaciones de derechos pero esto no implica autoridad o poder y, a
colectivos sufrida a través del tiempo en las veces, las convierte en blanco de sospecha
comunidades indígenas ha sido generador de frente a sus mismas comunidades. (Memo-
nuevos tipos de violencia en las cuales las mu- ria Histórica, 2010, p. 92)
jeres son las más afectadas (CIDH, 2017, p. 81).
Habría que decir también que, la autoridad
En el caso de las mujeres indígenas, el co- y el poder dentro de la sociedad patriarcal, es-
lonialismo autoritario las obligó a desligarse de tán reservados solo para los hombres, por lo
sus orígenes y adoptar roles impropios de su que vemos mujeres que aun con un nivel inte-
cultura. Según la ONIC (como se citó en Res- lectual o económico igual al de algunos hom-
trepo, 2005): bres todavía tienen que luchar para ser respe-
tadas y tomadas en cuenta. En el caso de las
Se somete a las mujeres indígenas a roles
mujeres indígenas, estas, al ser una conexión
históricos impropios a su cultura y en ese
entre el mundo indígena y el resto de la socie-
camino la mujer indígena urbana lucha por
dad, ayudan al desarrollo económico de sus
reivindicar su dignidad atacando su propia
cultura, porque trata de legitimar las relacio- pueblos, desarrollando y confeccionando pro-
nes de género de la cultura occidental en ductos que luego puedan vender y negociar
donde se busca una democracia de género con el resto de las personas, convirtiéndolas en
y una igualdad de roles (...) lo cual sin duda una seguridad para la familia, pues representa
contradice el movimiento indio, y afecta la un valor económico y religioso, un apoyo fami-
unidad familiar; además, ello no ha signifi- liar y una fuente de trabajo (Hostein, 2010, p.
cado la solución a los problemas de abuso, 7). Pero, como habíamos dicho anteriormente,
violencia, machismo, pobreza, racismo y esto no les otorga poder dentro de su entorno.

No es de olvidar que, para las mujeres, el Y es precisamente por la falta de recono-

haber estudiado una carrera universitaria, un cimiento de las diferentes violencias que sufren
idioma diferente o simplemente tener conoci- las mujeres indígenas. El creer que las mujeres
miento sobre algún tema en específico pue- indígenas sufren la misma violencia que las de-
de representar un beneficio, pero también las más personas en su comunidad solo alimenta
hace susceptibles de otros tipos de violencia la falta de oportunidades y mecanismos que
como el mansplaining[2], es común ver a mu- ayuden a la protección de sus derechos.
jeres especializadas ser empañadas e invisi-
Refiriéndonos brevemente al conflicto ar-
bilizadas por otras personas —en su mayoría
mado interno y la violencia sistemática que ha
hombres— solo por ser mujeres, acceder a es-
sufrido el pueblo colombiano por más de 60
pacios en los que sus voces no sean silencia-
años es necesario mencionar cómo este ha
das se vuelve mucho más difícil, ya que, para el
obligado a que las mujeres sean líderes de la
sistema, una mujer que sea capaz de razonar
mayoría de las organizaciones sociales en de-
y pensar más allá del contexto patriarcal en el
fensa de los derechos de los indígenas, sobre
que ha crecido representa un peligro.
todo en la Guajira, y al expresar su inconfor-
Por consiguiente, la lucha que viven dia- midad con los diferentes grupos armados que
riamente las mujeres indígenas por querer me- han sido los causantes de varios desplaza-
jorar como personas y como sociedad en sus mientos a lo largo de los años, se han converti-
comunidades se ve truncada por diversos fac- do en blanco de los paramilitares.
tores que impiden su desarrollo. Cada que una
Por esta razón, según el informe de Inde-
mujer indígena ha querido mejorar y demostrar
paz, 27 lideresas sociales fueron asesinadas
que vive bajo condiciones que no dignifican su
en Colombia durante el año 2021, asesinatos
vida se ha tenido que enfrentar con los pensa-
que en su mayoría habían sido «advertidos»[3]
mientos y costumbres de su comunidad, y en la
ya que algunas de ellas habían recibido ame-
mayoría de los casos, algunas se ven sometidas
nazas y atentados en distintas ocasiones, pero
a dejar de luchar por esto debido a sus compa-
que aun así siguieron en pie de lucha por las
ñeros raizales, y las pocas que han seguido sus
demás personas de sus comunidades.
ideales han sacrificado mucho de ellas para bus-
car esa dignificación social que necesitan. Todo lo dicho hasta ahora aporta una vi-
sión del por qué como sociedad, una parte de
Todo esto genera un aumento en la inse-
la población colombiana no considera como
guridad de las mujeres al interior de su comu-
iguales a las comunidades indígenas, y aun-
nidad debido a que:
que muchas veces esto es responsabilidad
Pues si bien los pueblos indígenas han en-
estatal por la falta de visibilización a estas per-
contrado en el paradigma de los derechos sonas y la negligencia al momento de buscar
humanos un lenguaje cohesivo global, un una solución a sus problemáticas, la falta de
marco moral y una estructura legal median- identidad cultural en algunas comunidades a
te la cual perseguir sus demandas, los en- causa de, como se había mencionado antes, la
foques convencionales han fracasado en colonización de los pueblos de América Latina,
proteger de forma adecuada a las mujeres impide la inclusión y el reconocimiento de es-
indígenas. (Valladares, 2008, p. 51) tos pueblos por parte del resto de la sociedad,

[2]
Un término utilizado para describir una forma paternalista de comunicación dirigida a las mujeres por parte
de los hombres.

[3]
Asesinatos que habían sido anunciados con anterioridad en las diferentes amenazas que recibían.

lo cual hace que se generen más dificultades y sus organizaciones y por sus líderes, con
segregaciones, en los cuales las mujeres, en la quienes tienen escasa comunicación sobre
mayoría de los casos, son quienes sufren la consu situación de salud y de quienes piden más
secuencias más graves de esta problemática. apoyo para acercarse a las entidades pres-
tadoras de servicios de salud y promover el
mejoramiento de los programas que éstas
VULNERACIÓN A LOS DERECHOS HUMANOS
ofrecen, y una mayor orientación en temas
DE LAS MUJERES INDÍGENAS POR PARTE DEL como planificación familiar, enfermedades de
ESTADO Y DE SUS COMUNIDADES transmisión sexual y relaciones padres-hijos.
Luego de lo dicho en el apartado anterior, (Yepes & Hernández, 2010, p. 447)
si consideramos las diferentes vulneraciones y
violaciones que sufren las mujeres indígenas y Lo anteriormente expuesto no solo evi-
las lideresas sociales en su vida cotidiana, nos dencia la falta de acompañamiento por parte
encontramos con diferentes tipos de circuns- del Estado, sino también que, dentro de sus
tancias, que en algunos casos son agravadas comunidades, las mujeres indígenas sufren
por ciertos factores como las costumbres, la vulneraciones a sus derechos humanos, de-
posición social y la edad, entre otros. jando como resultado embarazos adolescen-
tes, abortos clandestinos y madres cabeza de
Hemos discutido hasta ahora, basado en hogar. Esta es una de las razones por las que
la interseccionalidad, las diferentes formas de los departamentos con mayor concentración
violencia que se ejercen sobre las mujeres indí- de grupos indígenas son los que tienen un ín-
genas, por lo que al subrayar en la vulneración dice más alto de embarazos adolescentes.
de un derecho en específico se hace más fácil
la comprensión del contexto de violencia. Ahora bien, así como existe esta vulnera-
ción en el derecho a la salud, también existen
Con respecto a los derechos sexuales y vulneraciones en otros derechos; uno de es-
reproductivos, es bien sabido que son parte tos es el derecho al trabajo, ya que sufren una
fundamental de los derechos humanos que tie- sobrecarga de labores en sus comunidades y
nen las mujeres, es por esto que, en innumera- cada trabajo que desempeñan se encuentra
bles conferencias, se ha mencionado la poca con inmensas faltas de las garantías mínimas
relevancia que tienen estos derechos por parte que se deben tener.
no solo del Estado sino de la sociedad en ge-
neral. Las organizaciones feministas han sido La vulneración al derecho al trabajo digno
las principales promotoras del reconocimiento puede considerarse la causa principal de otras
de estos derechos, humanizando las políticas violencias como la trata de personas, el abuso
de salud y articulándose con acciones de la so- sexual, la prostitución, entre otras. Las muje-
ciedad civil, respetando los derechos cultura- res indígenas, al carecer de servicios básicos
les y sociales de las mujeres, y especialmente sociales que les garanticen un trabajo digno y
de las pobres e indígenas en la provisión de bien remunerado, tienden a familiarizarse con
estos servicios (Montaño, 1996, p. 6). todas estas conductas que vulneran de ellas y
empiezan a adoptar una posición de resigna-
Aun así, es evidente el gran recorrido que ción, ya que, al fin y al cabo, solo están bus-
hace falta transitar por parte del Estado co- cando la forma de sobrevivir el día a día.
lombiano para garantizar estos derechos a las
mujeres indígenas, por lo que, en numerosas Para los colombianos, es muy común le-
ocasiones se evidenció que: vantarse y encontrar noticias sobre cómo las
mujeres Wayúu (pueblo indígena ubicado en
Algunas de ellas, promotoras de salud, di- el departamento de la Guajira) son explotadas
jeron sentirse «un poco abandonadas» por laboralmente, en casos en los que trabajan

más de 13 horas al día por un salario de me- comunidades. El estado es el principal respon-
nos de 300.000 pesos mensuales, y muchas sable de que a estas mujeres le sea vulnerado
de ellas explican cómo este trabajo las ha ale- el derecho a la vida, ya que este no se cons-
jado de sus familias e impide que desarrollen tituye solo con nacer, sino que también debe
su papel como madres, pero que a veces es lo garantizar que las personas en el desarrollo de
único que pueden hacer, ya que ante la esca- su vida cuenten con los derechos humanos bá-
sez de trabajo en el departamento «no queda sicos como la dignidad, la educación social y
de otra» (Infobae, 2022). cultural, y la independencia necesaria para sa-
ber qué quieren hacer con su futuro, con base
La explotación laboral es un problema
a su cultura y su entorno social.
que afecta a millones de personas en el mun-
do y está ligada a las condiciones económicas, Las mujeres indígenas se tienen que en-
por lo que no es sorpresa que las mujeres indí- frentar a la falta de garantías que protejan sus
genas al ser personas pobres se vean someti- derechos, de ahí que han comenzado a sobre-
das a extensas horas de jornada laboral sin un salir mujeres que busquen el empoderamiento
pago o remuneración digna, y como se men- femenino de sus comunidades, mujeres que
cionó anteriormente, las oportunidades son se han concientizado de que su mera existen-
pocas, por lo que si estas quieren mantener a cia no debe significar una vida de servicios a
su familia su única opción es someterse a la otros, que ellas están para ser lo que quieran.
explotación y degradación laboral. El empoderamiento es para que cada una de
ellas decida por sí misma lo que quiere ser y
Adicionalmente, las mujeres indígenas tie-
hacer y que se le garantice que sea así, todo
nen que sobrellevar vulneraciones que pueden
respeto y dignidad.
atentar contra su vida o su forma de desarro-
llarla. Se conoce que todas las personas en Para el Estado es difícil de comprender
Colombia tienen derecho a la vida, pero si nos que mujeres que siempre han estado calladas
ponemos a ver en nuestros alrededores obser- comiencen a exigir lo que siempre debieron te-
vamos cómo este derecho se encuentra vulne- ner, y si al Estado y a la sociedad les parece
rado y lo que es peor, está «normalizado»[4] en impactante que hasta este punto de la historia
nuestra sociedad, siendo indiferentes y convir- las mujeres indígenas estén solicitando mejo-
tiéndonos en cómplices de la falta de garantías res condiciones de vida para ellas y las futuras
del Estado para la protección. generaciones, para sus comunidades también
es algo anormal que sucedan estas acciones
Por consiguiente, si consideramos que
por parte de ellas, por lo que se han presenta-
socialmente vemos cómo en nuestro entorno
do todo tipo de enfrentamientos entre las muje-
se vulnera un derecho fundamental tan esen-
res que quieren ese cambio, los hombres que
cial, esto nos abre la incógnita de ¿Cómo será
siempre han llevado la batuta de su grupo y
la protección al derecho de la vida para las mu-
otros miembros de estas comunidades.
jeres en las comunidades indígenas? Para dar
respuesta a esto, como somos ya conscientes Todo esto nos hace reflexionar sobre la
de que la falta de garantías por parte del Es- falta de protección que tienen algunas perso-
tado para velar por los derechos humanos de nas de nuestro país y de qué tan invisibilizadas
estas comunidades, podemos entender cuán- pueden estar a lo largo de la historia, pero así
to se vulnera la vida de las mujeres en estas mismo nos hace comprender que poco a poco

[4]
Es común en la cotidianidad colombiana encontrar casos de vulneraciones al derecho a la vida que terminan
sin resolver.

se va desarrollando medidas en las cuales exi- propios permiten que se les invada y arrebate
gir mejores condiciones sociales y culturales sus territorios, desplazando a estas personas y
para que todos podamos gozar de derechos con ello a su identidad cultural territorial.
humanos básicos. La ausencia del Estado deja vía libre para
Por otro lado, la identidad cultural de las que algunas personas se aprovechen de su
personas va más allá de lo notorio y lo ma- poder y así vulnerar la condición de los demás,
terial, esta identidad también puede ser vista por lo que este debería comprometerse a pro-
de manera espiritual y esencial, y para las co- teger a estas personas y sus derechos, ya que
munidades indígenas de Colombia, sus cul- ellos no solo ejercen su cultura dentro de sus
turas, tradiciones y emblemas son lo más im- comunidades, sino que algunas de estas tra-
portante e incluso algunas llegan a depender diciones y emblemas se han propagado tanto
netamente de estas, ya que se conoce que la que han llegado al resto de la sociedad. Por
cultura y sus costumbres son lo que le da el ende, una manera de proteger estos derechos
existir a ellos y el mantener y perpetuar estas culturales también sería educando al resto de
sociedad para que sepa respetar las diferentes
ideas por más generaciones hace que ellos
culturas, creencias, tradiciones y emblemas
tengan sentido existencial.
que conviven en nuestro país y así evitar más
Culturalmente hablando, el Estado es el vulneraciones a estas personas.
principal responsable de que derechos tan im-
portantes como lo son los derechos culturales CONCLUSIONES
se vulneren, ya que como mencionamos antes,
los grupos indígenas se identifican y caracte- Es por todo lo expuesto anteriormente
rizan por su cultura material y esencial, y en que podemos concluir que la falta de recono-
estos grupos, en especial las mujeres se co- cimiento de los diferentes tipos de violencia
nocen por ser protectoras de dicha identidad, que sufren las mujeres indígenas impide que
siendo ellas las que dan existencia nueva en las garantías y mecanismos creados para los
todos los sentidos, ellas se encargan de man- pueblos indígenas en general logren atacar las
violencias sufridas por estas mujeres, ya que,
tener el espíritu de cuidado material y esencial
muchas veces, la violencia viene desde los
en sus comunidades.
mismos pueblos y es mucho más difícil para el
Se conoce que las mujeres desempeñan Estado encontrar la raíz del problema.
algunas veces en sus comunidades un rol de
También, el poco acompañamiento del
protectoras de sus tierras. Basándose en sus
Estado a estos pueblos y la falta de reconoci-
culturas y creencias, ellas buscan la mejor ma-
miento que tiene la jurisdicción indígena a nivel
nera de generar esa sensación de protección
nacional deja a estas personas en un marco
aun con todas las faltas de garantías del Estado,
de desprotección gigantesco, en el que nos
también se encargan de darle ese conocimien-
encontramos con diversas situaciones que
to espiritual sobre sus culturas a las nuevas ge-
ponen en peligro los derechos humanos de
neraciones y así poco a poco ir perpetuando la las comunidades y sus habitantes; en los que
mayoría de sus tradiciones y emblemas. nuevamente y tal como se viene señalando a lo
Decimos que el Estado es el principal cóm- largo de este artículo, las mujeres son quienes
plice de que se vulneren los derechos cultura- sufren un poco más.
les de las comunidades indígenas, puesto que Por lo que es preciso concluir que el Esta-
los han dejado sin garantías de muchas mane- do no solo no brinda los mecanismos adecua-
ras. Se conocen casos en los que por intereses dos para la protección de las mujeres indígenas

en general, sino que también, en el caso de las REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

lideresas sociales, estas se encuentran total-
Centro de Memoria Histórica (2010). La Masacre
mente desprotegidas, arrojando casos alar-
de Bahía Portete: Mujeres wayuu en la mira.
mantes de amenazas y asesinatos contra estas http://www.centrodememoriahistorica.gov.
personas e impidiendo que estas desarrollen co/descargas/informes2010/i nf orme_ba-
su papel de la manera más efectiva posible. hia_portete_mujeres_wayuu_en_la_mira.pdf
Es por esto que, el hecho de que sean Comisión Interamericana de Derechos Humanos
más líderes sociales indígenas del género fe- (2017). Las mujeres indígenas y sus dere-
menino que del masculino, no es sorpresa. Las chos humanos en las Américas. https://www.
mujeres indígenas a causa de todas las violen- oas.org/es/cidh/informes/pdfs/MujeresIndi-
cias que han sufrido se han visto en la necesi- genas.pdf
dad de ser ellas quienes alcen su voz, ya que
Cumes, A. E. (junio 2012). Mujeres indígenas,
nadie entiende su problemática como ellas y
patriarcado y colonialismo: un desafío a la
nadie está más que capacitado para hablar so-
segregación comprensiva de las formas de
bre la violencia que sufre una minoría que las dominio. Anuario de Hojas de WARMI, 17.
mismas personas que sufren dicha violencia.
Gargallo, F. (2014). Feminismo desde Abya Yala.
Por consiguiente, para mermar la com- Ideas y proposiciones de la mujer de 607
plejidad de esta situación, es menester que pueblos en nuestra América. Boletín de
el Estado reconozca la violencia sufrida por Antropología - Universidad de Antioquia,
las mujeres indígenas y por las lideresas so- 28(45), 237-242. https://www.redalyc.org/
ciales, para que los mecanismos creados articulo.oa?id=55729098011
puedan garantizar de manera eficiente la pro-
Hostein, N. (2010). El pueblo wayuu de la Guajira
tección de los derechos humanos de estas
colombo-venezolana: un panorama de su
personas y así estas puedan acceder a una
cultura. Cuadernos de Antropología, 20(1).
mejor calidad de vida y un mejor futuro para
https://revistas.ucr.ac.cr/index.php/antropo-
sus próximas generaciones.
logia/article/view/2006
El que se le comience a dar visibilidad a Infobae (15 de mayo de 2022). Denuncias casos
estos casos va generando conciencia social de explotación laboral en la Guajira. Infobae.
de lo que durante décadas han vivido estas https://www.infobae.com/america/colom-
mujeres, esta conciencia social genera más bia/2022/05/16/denuncian casos- de-explo-
presión sobre el Estado para que comience a tacion-laboral-indigena-en-la-guajira/
pronunciarse y que asimismo pueda generar
Montaño, S. (1996). Los derechos reproductivos
proyectos e investigaciones sobre estas comu-
de la mujer. En J. Méndez (director), Estu-
nidades o ese sería el debido proceso que se
dios básicos de derechos humanos (pp.
le podría dar a estas problemáticas, pero vien-
163-186). Instituto Interamericano de Dere-
do que aun así el Estado, siendo conocedor
chos Humanos.
de estos problemas, está ausente con las po-
blaciones femeninas y les está faltando a las Niño, J. I. (julio del 2005). Los derechos humanos
garantías con sus derechos humanos pues va de las etnias indígenas en Colombia. Revista
demostrado el poco interés que tiene sobre es- derechos y valores, 8(16), 133-150. https://
tos grupos y sus mujeres, las cuales sacrifican www.redalyc.org/pdf/876/87616808.pdf
incluso su vida para poder luchar por los inte- Ortiz, J. A. (agosto del 2013). La identidad cultural
reses generales y darles mejores futuros a las de los pueblos indígenas en el marco de la
nuevas generaciones. protección de los derechos humanos y los

procesos de democratización en Colombia. pectiva de las mujeres de Vencedores (Ba-

Revista Derecho del Estado, 30(1), 217-249. chelor’s thesis, Universidad Casa Grande
Valladares, L. R. (2008). Los derechos humanos Facultad de Comunicación).
de las mujeres indígenas De la aldea lo- Yepes Delgado, F. L., & Hernández, E. (2010). Ha-
cal a los foros internacionales. Alteridades, ciendo visible lo invisible. Violencia de géne-
18(35), 47-65. ro y entre generaciones en una comunidad
Viteri Cevallos, R. C. (2019). Lideresas indígenas indígena colombiana. Investigación y Edu-
Kichwa. Representaciones desde la pers- cación en Enfermería, 28(3), 444-453.

Vigilar y castigar, los excesos del accionar policial en las protestas

[pp. 197-212]
Vigilar y castigar, los excesos del accionar policial

en las protestas: A propósito de las marchas
de la Generación del Bicentenario
Monitoring and punishing, the excesses of police
action in protests: About the marches
of the Bicentenary Generation
Edgar David Auccatingo Gonzales [* ]

Kevin Eleuterio Velásquez Díaz [** ]
Resumen: El descontento social en América Latina fue concretado en el ejercicio del

derecho a la protesta; sin embargo, un denominador común afectó a dicho derecho cons-
titucionalmente protegido, este es la represión y criminalización de las protestas. Nuestro
terruño peruano no es excepción a este fenómeno, por lo cual se expone a través de un
análisis de sucesos y normativa contemporánea sobre la interrogante en torno a la crimi-
nalización de las protestas. Así, se observa una discutible bifurcación entre el derecho a la
protesta y los delitos contra el orden público. Es un escenario donde entra a tallar la crimi-
nalización secundaria ejercida por la policía, siendo legitimado su deber de resguardar la
seguridad de la sociedad civil, empero se advierte la efusiva represión ejercida, causando
efectos letales que contradicen el aspecto ontológico y deontológico de la institución.
Palabras clave: Criminalización, protestas, policía, derecho.
Abstract: Social discontent in Latin America was concretized in the exercise of the right
to protest, however, a common denominator affected said constitutionally protected right,
this is the repression and criminalization of protests. Our Peruvian terroir is no excep-
*
[ ]
Estudiante del cuarto año de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro principal
del Taller de Ciencias Penales de la UNMSM. Coordinador académico del Taller de Ciencias Penales. Asistente
académico en el estudio Raúl Pariona Arana. Investigador independiente. edgar.auccatingo@unmsm.edu.pe
**] Estudiante del quinto año de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro principal
[
del Taller de Ciencias Penales. Coordinador de prensa del Taller de Ciencias Penales de la UNMSM. Inves-
tigador independiente. kevin.velasquez1@unmsm.edu.pe

Edgar David Auccatingo Gonzales / Kevin Eleuterio Velásquez Díaz
tion to this phenomenon, which is why it is exposed through an analysis of events and
contemporary regulations on the question about the criminalization of protests. Thus, a
debatable bifurcation is observed between the right to protest and crimes against public
order. It is a scenario where the secondary criminalization exercised by the police comes
into play, its duty to protect the security of civil society being legitimized, however, the
effusive repression exerted is noted, causing lethal effects that contradict the ontological
and deontological aspect of the institution.
Keywords: Criminalization, protests, police, law.
I. INTRODUCCIÓN necesario para el orden público, al contrario,

es menester reforzar la regulación para que
La presente investigación se refiere al
garantice el derecho fundamental de la protes-
debatible, discutible y opinable tema de cri-
ta sin necesidad de ejercer control mediante
minalización y represión de la protesta. Para
comenzar, son necesarias algunas aclaracio- coerción inmediata. 3) Desarrollar el fenómeno
nes: en primer lugar, el contenido del trabajo de la criminalización de las protestas, atendien-
tendrá referencias en torno a la criminología do a una serie de artículos del Código Penal
(verbigracia, se recoge los distintos aportes de que pueden ser inclinados a la criminalización
la criminología mediática, cautelas y crítica). de las manifestaciones.
Asimismo, nos enfocaremos principalmente Sin duda, se espera que la presente inves-
al marco legal de la Policía Nacional del Perú, tigación sea de aporte a la comunidad jurídica,
dedicando mayor atención al ordenamiento justificándose porque últimamente se ha vuelto
jurídico nacional en torno a los delitos contra a poner en boga el debate acerca del accio-
el orden público. No obstante, conscientes de nar policial en las protestas. Además, como
lo fructífero que resulta un análisis desde una el tema a tratar es de suma importancia para
óptica global, también se verá —aunque sin el Derecho Penal, tanto en su dimensión tridi-
profundizar— la convulsión social que atravie- mensional de política criminal, criminología y
sa América Latina. dogmática penal; la aparición de nuevos estu-
El trabajo consiste en una investigación dios resulta significativa.
de tipo aplicada, en virtud a la generación de Finalmente, cabe añadir que, dada la
nuevo conocimiento en torno a la represión amplitud del tema, forzosamente este trabajo
policial y criminalización. En cuanto a la meto- constituye un estudio de carácter general que
dología empleada, esta cuenta con una serie expone los hechos y opiniones de la criminali-
de procedimientos o herramientas de calidad zación, represión y derecho a la protesta. Por
inductiva desarrolladas en base a normativa vi- lo cual, a través de un desarrollo analítico, se
gente y bibliografía recabada. exponen los recientes sucesos de carácter po-
El objetivo general del trabajo consta de lítico que convulsionaron el malestar general
tres pilares en específico: 1) Conocer de forma de la población. Cabe decir que, al referirnos
clara y sencilla las dimensiones del accionar a político, se hace hincapié en el carácter de
policial y la criminalización de las protestas. polis concerniente al pueblo, nación y saber
Con respecto a lo primero, se atiende a la nor- público. En este sentido, se pone a la palestra
mativa vigente que regula el uso de la fuerza el caso concreto de las protestas representa-
policial; ejercicio que es contrastado con los das por la «Generación del Bicentenario», hito
sucesos acontecidos en la protesta de la gene- en nuestra historia en virtud a la variopinta pre-
ración del bicentenario. 2) Comprender que la sencia de sectores estudiantiles, profesionales,
represión no debe ser tratada como elemento personas de tercera edad, entre otros grupos.

II. CONTEXTO POLÍTICO-SOCIAL ción a la salud pública. No obstante, en Lati-

noamérica se observa una excepción a la regla
En el mes de noviembre del año 2020 se
de la limitación de la libertad ambulatoria cuan-
destituyó a Martín Vizcarra, tras dos años y
do se presenta una acción colectiva que es la
ocho meses de cargo. Si bien la vacancia tiene
manifestación en las calles.
matices discutibles e irregulares, esta se funda-
mentó por la incapacidad moral permanente a Al respecto, nuestra sociedad peruana,
causa de supuestas recepciones de sobornos tiene diversos casos de protesta: por el sector
entre los años 2013 y 2014 en su etapa como agrónomo, servicios de transporte, entre otros.
Gobernador de Moquegua. Dicha moción de Estas pueden reflejar una falta de efectividad por
vacancia se concretó gracias a los 105 votos a parte de los canales institucionales de resolución
favor, 19 en contra y 4 abstenciones. de conflictos. Véase como ejemplo la marcha
Dichos votos a favor superaron lo exigido nacional realizada en noviembre del año 2020.
por nuestra Carta Magna. Por lo cual, luego de En este sentido, la protesta es conceptua-
volverse efectiva y en el proceso de sucesión, lizada como «un acto, una actividad (también
en el mes de mayo, Manuel Merino asumió la puede ser una omisión o falta de actividad), una
Presidencia de la República. Este escenario conducta del individuo que está en contra de una
fue caldo de cultivo para la apoteosis materia- decisión tomada por el Estado o, de manera más
lizada en la hostilidad expuesta por los legisla- amplia, por el statu quo» (Manzo, 2018, p. 25).
dores hacia la presidencia. Razón por la que,
No cabe duda que la protesta pacífica
dicha vacancia tomó por sorpresa a gran parte
es un derecho. Al respecto, la detención sólo
de la comunidad peruana[1].
cabe cuando se afecta el derecho de terceros,
Subsecuentemente, de acuerdo a los in- la propiedad privada o si se realizan actos vio-
formes expuestos por la Comisión Interameri- lentos contra la autoridad. En este apartado, se
cana de Derechos Humanos (en adelante CIDH); busca delimitar el derecho a la protesta desde
Human Rights Watch (HRW) y la Oficina del Alto un enfoque constitucional, de acuerdo a nues-
Comisionado de las Naciones Unidas para los tra Carta Magna y a la Convención Americana
Derechos Humanos (ACNUDH)[2], se puede con- de los Derechos Humanos. Asimismo, como
firmar que, la marcha descentralizada de noviem- valor agregado en la función jurisdiccional, se
bre del 2020, tuvo como uno de sus escenarios adjuntará algunas referencias jurisprudencia-
más inhóspitos a la «Ciudad de los Reyes», pues- les del Tribunal Constitucional en cuanto al de-
to que el jueves 12 y sábado 14 se evidenciaron recho en cuestión y en ámbitos extralimitados
niveles altos de violencia por parte de los agentes en la protesta campesina, civil, estudiantil, etc.
policiales a cargo de las labores de vigilancia.
Tomando en consideración la sentencia
emanada del expediente N.° 0009-2018-PI/ TC,
III. DERECHO A LA PROTESTA el artículo 15 de la Convención Americana so-
Es innegable afirmar que la pandemia tra- bre Derechos Humanos y el artículo 2 nume-
jo consigo muchas limitaciones en torno a la ral 12 de la Constitución Política del Perú; el
movilidad, todo ello en virtud a una pondera- derecho a la movilización pública se consagra

[1]
BBC News Mundo. Renuncia Manuel Merino: qué hay detrás de las masivas manifestaciones que culminaron
con la renuncia del presidente. 13 de noviembre de 2020. https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-la-
tina-54924923

[2]
Véase el informe sobre la Misión a Perú 17-22 de noviembre del 2020. Recuperado de: https://www.ohchr.
org/sites/default/files/Documents/Countries/PE/Informe-Mission-Peru_SP.pdf

como derecho humano y derecho fundamental ciudadano activo frente a asuntos públicos y
por estar positivizado y garantizado en nuestro pese al estado de emergencia, el derecho a la
ordenamiento jurídico nacional. (Nuñez y Nu- protesta puede ser ejercido. Esto quiere decir
ñez, 2003, p. 24) que no hay restricciones, ni necesidad de pedir
permiso a una autoridad, en virtud a las razo-
La reunión pacífica no se limita en los con-
venios o tratados internacionales previamente nes expuestas por la Comisión Interamericana
mencionados, sino que también está contem- de Derechos Humanos.
plada en las siguientes: Al respecto, entra a calar el brocardo «lo que
no está prohibido, está permitido». Máxima positi-
— La Declaración Universal de Derechos Hu- vizada en nuestra carta magna en razón a la liber-
manos de 1948 (artículo 20). tad y a la seguridad personales. La cual expresa:
— La Declaración Americana de los De- «nadie está obligado a hacer lo que la ley no man-
rechos y Deberes del Hombre de 1948 da, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe»
(artículo 21). (Constitución Política del Perú, art. 2 inc.24, literal
a.). Así pues, existiendo amparo constitucional, es
— El Pacto Internacional de Derechos Civiles
deber del Poder Ejecutivo a través de la Policía
y Políticos de 1966 (artículo 21).
Nacional de Perú garantizar el ejercicio del dere-
— La Convención Americana de Derechos cho, respetando así el uso de la fuerza dentro de
Humanos (artículo 15). un margen proporcional, racional y humano.
— La Convención Internacional sobre la Eli-
minación de todas las formas de Discrimi- 1. Protestas en América Latina y el caso
nación Racial de 1965 (artículo 5). peruano
— La Convención sobre los Derechos del Una característica a discutir de nuestro
Niño (artículo 15). (Paredes, Talavera y último decenio son las protestas y estallidos
otros, 2021, p. 22) sociales, principalmente por la coyuntura polí-
tica en Latinoamérica. Todo ello como manifes-
Asimismo, según la Comisión Interamerica- tación ante desigualdades sociales, económi-
na de los Derechos Humanos, entra a calar la cas y democráticas. En concreto, desde el año
libertad de expresión, puesto que, se encuentra 2019 en adelante, se desarrollaron distintos
consagrada en el artículo IV de la Declaración eventos en cuanto a la protesta. Así también,
Americana de los Derechos y Deberes del Hom- véase las protestas desarrolladas en Ecuador,
bre y en el artículo 13 de la Convención Ame- país vecino sudamericano, que llevó más de
ricana sobre Derechos Humanos. Todo ello a una semana de manifestaciones encabezadas
fin de evitar cualquier privación de la libertad de por la comunidad indígena, las cuales exigían
opinión, información y, por deducción, protesta. al gobierno de Guillermo Lasso una serie de
Esta constitución elemental no se limita reformas sociales y económicas que traten el
por su condición normativa, sino que también tema de la inflación y desempleo[3]. Por otro
cuenta con un trasfondo doctrinario, puesto lado, Bolivia fue centro de disturbio en con-
que por este medio se reafirma la condición de tra de la ley 1386, llamada «ley madre»[4]. Esta
[3]
Véase la nota periodística de BBC News Mundo, recuperado de: https://www.bbc.com/mundo/noticias-ame-
rica-latina-61854940
[4]
Véase la redacción de BBC News Mundo, recuperado de:
https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-59243756

misma línea de tensión social sufrieron países IV. EL ACCIONAR POLICIAL EN LAS PROTESTAS
como Chile, Colombia, Paraguay y Perú. Sien-
Perú es comprendido como un Estado
do una causa común las crisis políticas y ca-
Democrático y Social de Derecho, esto quie-
rencias de abastecimiento, cuestiones sempi-
re decir que, sobre las bases de un Estado de
ternas en nuestra región. Derecho, se instituye las características de un
Ahora bien, en cuánto al caso peruano Estado Democrático combinado con un Esta-
suscitado en noviembre del año 2021, a razón do Social. Según García Toma (2010), la con-
de la vacancia presidencial y la discutible, efí- figuración del Estado Democrático y Social de
mera e inmediata presidencia de Manuel Meri- Derecho requiere de tres aspectos básicos:
no contextualizado en el epígrafe II del presen-
te artículo, ocasionó las distintas marchas de a) La fuente de su institucionalización y el
la denominada «generación del bicentenario». fundamento de la legislación del poder re-
posa en el pueblo; (…) b) La existencia de
Aquella fue realizada en los departamentos
condiciones materiales idóneas para alcan-
de Cajamarca, Arequipa y Cusco, entre otros.
zar sus presupuestos teleológicos y axioló-
Todo ello conformado por distintos grupos (es-
gicos, lo cual exige (…) una participación
tudiantes, adultos mayores, barristas, etc.). activa de los ciudadanos en el quehacer es-
En cuanto a la protesta desatada, resulta tatal. (…) c) La identificación del Estado con
destacable la incidencia variopinta de secto- los fines de su contenido social, de forma
res universitarios, ya sean públicos como es tal que se pueda evaluar con criterio pru-
el caso de estudiantes de la Universidad Na- dente, tanto los contextos que justifiquen su
cional Mayor de San Marcos, Universidad Fe- accionar como su abstención, evitando de
derico Villareal, Universidad del Callao, entre una manera u otra ser un obstáculo para el
desarrollo social. (p. 179)
otros. Así también, la presencia de grupos es-
tudiantiles de universidades privadas, véase a
Según nuestro modelo de Estado —y el
la Pontificia Universidad Católica del Perú, Uni-
de todo Estado moderno—, el poder soberano
versidad de Lima, Universidad Inca Garcilaso recae en el pueblo, el cual, crea el Estado y la
de la Vega, entre otros. Constitución Política, sobre la cual gira el dere-
En atención a lo comentado, Chávez (2020) cho, la justicia y las normas de cada país. En
menciona lo subsecuente: un Estado Social y Democrático de Derecho,
no sólo se requiere el reconocimiento de la so-
Los jóvenes entienden la democracia beranía popular y la supremacía de la Cons-
como un sistema de igualdad de oportu- titución; sino que, se necesita de su efectiva
nidades y libertad; pero, en las condicio- realización dentro de la realidad social. Esto
nes actuales la experiencia de la pande- implica, la existencia de una democracia direc-
mia ha dado lugar a que estos valores y ta y representativa, que se fundamente en la
la promesa del desarrollo se conviertan dignidad de la persona humana como fin su-
en una ilusión. (párr. 1)
premo de la sociedad y del Estado, por lo que,
su participación en la vida política, es indispen-
En suma, aparte del liderazgo y creativi-
sable para maximizar el respeto a la totalidad
dad de los jóvenes en su participación en las
de sus derechos constitucionales.
marchas, se observa la presencia de adultos
mayores, grupos estudiantiles de secundaria y Un ejemplo de participación popular y
otros grupos formados por dilección artística, ejercicio libre de los derechos constitucionales
quienes mostraron el descontento social a fa- en la vida política de la nación es el derecho a
vor de un bien común. la protesta pacífica.

1. Situaciones que se suelen presentar en presidente de la República es el encargado de

una protesta dirigir el Sistema de Defensa Nacional y ser el
Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la
La protesta pacífica es un derecho consti-
Policía Nacional, ejerciendo estas funciones en
tucional que poseen todas las personas, sien-
el marco de la ley y el respeto a los límites que
do un mecanismo de expresión por parte de
impone la Constitución.
la ciudadanía ante alguna disconformidad con
las decisiones que toma el Estado. El artículo 166 de nuestra Carta Magna
(1993) establece como finalidad fundamental
En toda protesta social se suelen presen-
de la Policía Nacional:
tar una serie de acontecimientos negativos que
ponen en riesgo la seguridad ciudadana y vul- (…) garantizar, mantener y restablecer el
neran la característica pacífica primordial que orden interno. Presta protección y ayuda a
tiene este derecho. Es así que, una protesta las personas y a la comunidad. Garantiza el
pacífica se puede transformar en un escenario cumplimiento de las leyes y la seguridad del
de delincuencia, disturbios o enfrentamientos patrimonio público y del privado. Previene,
campales, causando inseguridad y un desor- investiga y combate la delincuencia. Vigila y
den interno generalizado. controla las fronteras.
Es por estas razones que, el Estado, en Como podemos ver, la Policía Nacional
pleno ejercicio de sus deberes constituciona- es la institución que se encarga de velar por el
les, tiene como función garantizar la vigencia orden interno de la sociedad, siendo la institu-
de los derechos humanos, proteger a la po- ción encargada del correcto control de las pro-
blación de las amenazas contra su seguridad testas, esto en relación al cumplimiento efecti-
y promover el bienestar general que se funda- vo de sus funciones. Para poder realizar esta
menta en la justicia. Además del desarrollo in- tarea, necesita adecuar su comportamiento a
tegral y equilibrado de la Nación. Para lograrlo un marco legal establecido, que regula la for-
necesita de una serie de instituciones que en ma de actuar de los efectivos policiales en los
representación del Estado cumplan con todas diferentes escenarios que se pueden presentar
sus obligaciones y los fines que persigue para en una protesta.
el desarrollo integral del país.
Una de esas instituciones, que funciona 2.2. Marco legal de la Policía Nacional
como órgano de control de la sociedad, y que
del Perú
va a ser el encargado de resguardar y garanti- Los principales aparatos normativos con
zar el correcto ejercicio del derecho a una pro- los que cuenta la Policía Nacional para regular
testa pacífica por parte de la ciudadanía, es la su comportamiento en el cumplimiento de su
Policía Nacional del Perú. función como garantizador del correcto desen-
volvimiento del derecho a una protesta pacífi-
2. La Policía Nacional del Perú ca, son los siguientes:
2.1. La Policía Nacional del Perú como — Constitución Política del Perú.
órgano de control para asegurar el
Considerada la «Ley Suprema» o la «Ley
correcto desenvolvimiento de una
de Leyes», contiene una serie de normas, prin-
protesta
cipios y disposiciones generales que van a
Uno de los deberes que tiene el Estado, servir de base para la regulación de todo el
es el de garantizar la seguridad de la Nación, ordenamiento jurídico. Como bien lo sostiene
ya sea en el ámbito interno como externo. El Torres (2015):

La Constitución es la norma fundamental del igual manera, se establecen los regímenes

Estado, que se caracteriza por su suprale- de personal, de instrucción y económico. De-
galidad, manifestada en su mayor jerarquía finiendo a la Policía Nacional del Perú, en su
(ocupa el lugar más elevado dentro del or- artículo 2, como:
denamiento jurídico) y en su rigidez (…). Es
el marco dentro del cual deben ubicarse to- (…) una institución del Estado creada para
das las otras normas jurídicas. (pp. 315-316) garantizar el orden interno, el libre ejercicio
de los derechos fundamentales de las perso-
Respecto a la Policía Nacional, es el ar- nas y el normal desarrollo de las actividades
tículo 166 el que se encarga de regularlo, es- ciudadanas. Es profesional y jerarquizada.
tableciendo la finalidad fundamental de esta Sus integrantes representan la ley, el orden
institución, como lo hemos visto anteriormente. y la seguridad en toda la República y tienen
competencia para intervenir en todos los
— Ley Orgánica de la Policía Nacional del asuntos que se relacionan con el cumpli-
Perú. miento de su finalidad fundamental.
El artículo 106 de nuestra Constitución
— Decreto Legislativo N.° 1186 que re-
(1993), establece que:
gula el uso de la fuerza policial por
Mediante leyes orgánicas se regulan la es- parte de la Policía Nacional del Perú.
tructura y el funcionamiento de las entida- Tomando en cuenta que, los Decretos
des del Estado previstas en la Constitución, Legislativos son normas emanadas del Poder
(…) Para su aprobación o modificación, se Ejecutivo por delegación del Congreso. El 16
requiere el voto de más de la mitad del nú- de agosto del 2015, se publicó en el Diario
mero legal de miembros del Congreso. Oficial El Peruano, el Decreto Legislativo que
regula el uso de la fuerza policial por parte de
Las Leyes Orgánicas dentro de la estruc-
la Policía Nacional del Perú, en cumplimien-
tura jerárquica del ordenamiento jurídico tienen
to de su finalidad constitucional. Dicho mar-
una jerarquía superior a las leyes ordinarias,
co normativo, establece los lineamientos de
por lo que requieren de un procedimiento cali-
acción de la Policía Nacional del Perú cuan-
ficado para su aprobación.
do en situación de actividad usa la fuerza en
Mediante la Ley N.° 27238 se promulgó la defensa de la persona, la sociedad y el Esta-
Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú, do. Donde el uso de la fuerza debe usarse de
el 21 de diciembre del año 1999. Meses más manera progresiva y diferenciada, teniendo
tarde, se aprobó el Reglamento de la Ley Orgá- que sustentarse en el respeto de los derechos
nica de la Policía Nacional del Perú, mediante fundamentales y en la concurrencia de los
el Decreto Supremo N.° 008-2000-IN, teniendo siguientes principios: legalidad, necesidad y
por objeto precisar las normas y procedimien- proporcionalidad.
tos para la correcta aplicación de la Ley Orgá-
El uso de la fuerza es legal, cuando su ob-
nica en mención.
jetivo, los medios y métodos que utiliza están
En términos generales, lo que se esta- amparados por la normativa nacional e interna-
blece tanto en la Ley Orgánica de la Policía cional sobre la materia. Es necesario, cuando
Nacional del Perú como en su Reglamento, otros medios resulten ineficaces o no garan-
es la forma de organización de dicha institu- ticen de ninguna manera el logro del objetivo
ción, así como su dependencia, funciones, legal buscado, tomando en cuenta de forma
atribuciones, facultades, derechos y obliga- razonable para el cumplimiento de este princi-
ciones del Personal de la Policía Nacional. De pio, las circunstancias, el nivel de cooperación,

resistencia o agresión de la persona interveni- en cuenta en todo el aparato normativo de

da y las condiciones del entorno. Y por último, la Policía Nacional, como las funciones, los
es proporcional, cuando el nivel de fuerza em- principios, valores institucionales, la defini-
pleado para alcanzar el objetivo legal buscado ción de fuerza pública, etc. Regulando en
corresponde a la resistencia ofrecida y al peli- los artículos siguientes, todo lo referente a
gro representado por la persona a intervenir o sus atribuciones y competencias, su orga-
la situación a controlar. nización, regímenes especiales, su régimen
económico, y otras cuestiones importantes
Además de los límites y principios, el De-
para el adecuado cumplimiento de sus fun-
creto Legislativo en estudio, también regula
ciones dentro de la sociedad.
los niveles de uso de la fuerza y las pautas a
seguir para un correcto accionar policial. De
esta manera el artículo 7 establece que, los — Manual de Derechos Humanos Apli-
niveles de fuerza de los efectivos policiales cados a la Función Policial.
(preventivos y reactivos) debe ser proporcio- El Manual de Derechos Humanos Apli-
nal a la resistencia ejercida por el ciudadano cados a la Función Policial, es el instrumen-
que se quiere intervenir o controlar (resisten- to más importante y de obligatoria revisión
cia activa y pasiva). El artículo 8 establece en por parte de la Policía Nacional del Perú al
qué circunstancias se puede usar la fuerza y momento de ejercer el uso de la fuerza. Fue
las reglas de conducta a seguir, siendo el uso aprobado mediante Resolución Ministerial N.°
de la fuerza letal una medida extraordinaria, 952-2018-IN, teniendo como antecedente le-
sólo cuando sea estrictamente necesario, y gal para su redacción a la Primera Disposición
cuando medidas menos extremas resulten in- Complementaria Final del Reglamento del De-
suficientes o sean inadecuadas. creto Legislativo N.° 1186, que dispone que, el
Por último, el Decreto legislativo regula Ministerio del Interior en coordinación con la
el accionar policial posterior al uso de la fuer- Policía Nacional del Perú, adopta y supervisa
za (artículo 9) y los derechos y responsabili- las medidas institucionales para revisar y ade-
dades de los agentes policiales en ejercicio cuar el Manual de Derechos Humanos Aplica-
de su función relacionada al uso de la fuerza dos a la Función Policial, de conformidad con
(artículos 10 y 11). las disposiciones sobre el uso de la fuerza,
mencionado anteriormente.
— Ley de la Policía Nacional del Perú. Este Manual es de suma importancia
El Decreto Legislativo N.° 1267, que lle- como instrumento práctico, doctrinario y nor-
va por nombre «Ley de la Policía Nacional del mativo de todo efectivo policial, porque de-
Perú», fue publicado en el Diario Oficial El Pe- sarrolla un estudio sistematizado de la teoría
ruano, el 18 de diciembre del 2016, con el ob- de los Derechos Humanos y a la vez tiene por
jetivo de dar un proceso de modernización a objetivo establecer procedimientos y técnicas
la Policía Nacional, mejorando su función, efi- básicas de intervención policial, todo ello en
ciencia y transparencia para que, de esta ma- relación con la finalidad constitucional que per-
nera, pueda cumplir de mejor manera con su sigue la Policía Nacional del Perú.
fin, como el de mantener y restablecer el orden Por último, de forma resumida, debemos
interno y garantizar la seguridad ciudadana. mencionar que el Manual de Derechos Huma-
Lo novedoso de este Decreto Legislati- nos Aplicados a la Función Policial procura im-
vo es que establece un Título Preliminar de pulsar y fortalecer las conductas de respeto y
diez artículos, donde se establecen los as- protección de los Derechos Humanos en las
pectos más importantes que se deben tener funciones y actividades que realiza la Policía

Nacional del Perú, constituyéndose en una nales aplicables. ACNUDH considera que
herramienta obligatoria en el ejercicio de la la Ley de Protección Policial plantea serios
función, como también en la formación, capa- obstáculos para la lucha contra la impuni-
citación y especialización policial. dad, la rendición de cuentas y el acceso a
la justicia. (p. 5)
— Ley de Protección Policial.
La Ley de Protección Policial N.° 31012, 2.3. El uso de la fuerza policial
publicada el 28 de marzo del 2020, tiene por Hasta este momento ha quedado claro
objeto proteger legalmente a la Policía Nacio- que, la Policía Nacional del Perú tiene como
nal del Perú cuando en ejercicio regular de su parte de sus funciones principales el cuidado
función constitucional y haciendo uso de sus y restablecimiento del orden interno regulado
armas o medios de defensa, causan la muer- en el artículo 166° de la Constitución. De igual
te o lesiones sobre las personas que recae la manera, con el Decreto Legislativo 1267 - Ley
fuerza policial. de la Policía Nacional del Perú, se establece en
el artículo 3°, inciso 8, como parte de las atribu-
A la vez, la Ley en mención, busca brindar
ciones del efectivo policial:
servicio de asesoría y defensa legal gratuita al
personal policial, que afronta una investiga- Hacer uso de la fuerza, de acuerdo a la
ción fiscal o un proceso penal o civil derivado normatividad vigente, Código de Conduc-
del cumplimiento de la función policial, seña- ta para Funcionarios Encargados de Hacer
ladas en el Decreto Legislativo N.° 1267 (Ley Cumplir la Ley, y Principios Básicos sobre el
de la Policía Nacional del Perú) y Decreto Le- Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego,
gislativo N.° 1186 (Decreto Legislativo que re- en el marco de los acuerdos adoptados por
gula el uso de la fuerza por parte de la Policía las Naciones Unidas.
Nacional del Perú).
En el Informe sobre la Misión a Perú, A la vez, contamos con un «Manual de
la Oficina del Alto Comisionado de las Na- Derechos Humanos aplicados a la función po-
ciones Unidas para los Derechos Humanos licial» como una herramienta doctrinal y nor-
(ACNUDH) (2020), expresó su preocupación mativa complementaria al Decreto Legislativo
por la promulgación de esta ley, expresando N.° 1186 y su respectivo Reglamento, que sir-
lo siguiente: ve como guía para un debido uso de la fuerza
policial. Este instrumento, a la vez, tiene una
(…) En marzo de 2020, la Ley de Protección estrecha relación con el «Manual de Proce-
Policial (Ley N.° 31012) no solo reiteró la ya dimientos para las Operaciones de Manteni-
mencionada eximente de responsabilidad miento y Restablecimiento del Orden Público»,
penal, sino que además estableció la pro- publicado el año 2016.
hibición de dictar mandatos de detención
Como podemos ver, tenemos un amplio
preliminar judicial o prisión preventiva con-
marco normativo respecto al correcto uso de
tra policías investigados por las lesiones
la fuerza policial, tanto a nivel nacional como
o muertes causadas por estos. Asimismo,
internacional. Sin embargo, su aplicación en la
derogó expresamente el articulado del De-
realidad no se da como todos esperamos, o
creto Legislativo N.° 1186 que establecía el
mejor dicho, como la legislación lo espera.
principio de proporcionalidad en el uso de
la fuerza por parte de personal de la Policía. Un ejemplo claro de lo que estamos ha-
La derogación del principio de proporciona- blando son las últimas protestas suscitadas
lidad contraviene los estándares internacio- en nuestro país, protestas que tuvieron como

objetivo principal cuestionar la legitimidad de grupo específico que participe en la violen-

la presidencia interina de Manuel Merino, au- cia o amenace con hacerlo. (p. 5)
nado a otros reclamos sociales y al pedido
popular de una nueva Constitución. La con- Producto del mal uso de la fuerza policial
currencia fue masiva, a pesar del contexto de en las protestas que acabamos de mencionar,
pandemia en el que nos encontrábamos. Sin tuvimos la muerte de dos estudiantes: Jack Br-
embargo, lo que más nos llamó la atención, yan Pintado Sánchez, de 22 años, quien falleció
es el alto número de participantes menores como consecuencia de diez heridas penetran-
de 25 años de edad, jóvenes que con un sentes en distintas partes de su cuerpo producidas
timiento de indignación y espíritu combativo por perdigones; e Inti Sotelo Camargo, de 24
salieron a las calles a protestar en defensa años, quien falleció por una herida penetrante
de la patria y respeto a democracia. Los días en el tórax por el impacto de un proyectil de
centrales fueron el 10, 12 y 14 de noviembre, arma de fuego. A la vez, existieron muchas per-
siendo la noche del 14 donde la represión po- sonas lesionadas producto del incorrecto uso
licial de las protestas se intensificó, teniendo de la fuerza policial en los días de protesta.
como resultado la muerte de dos personas y Ante estos hechos, es necesario recalcar
un gran número de heridos. que se debe hacer un adecuado uso de la fuer-
Según el Informe sobre la Misión a Perú, za policial, que respete los principios de legali-
la Oficina del Alto Comisionado de las Nacio- dad, necesidad y proporcionalidad. Sin embar-
nes Unidas para los Derechos Humanos -AC- go, como bien lo sostiene Valderrama (2021):
NUDH (2020):
(…) la Ley 31012 de Protección Policial, en
ACNUDH ha documentado que, en el consu única disposición derogatoria, derogó el
texto de las manifestaciones ocurridas entre literal c) del numeral 1 del art. 4 del Decreto
el 9 y 15 de noviembre de 2020, la Policía Legislativo 1186, en donde se encontraba
no adecuó su actuar a los estándares inter- regulado este principio de proporcionalidad.
nacionales (e incluso normas nacionales)
según los cuales todo uso de la fuerza tiene Al respecto, cabe precisar que, a pesar de
que ajustarse a los principios fundamenta- ello, realizando un análisis sistematizado del
les de legalidad, necesidad, proporcionali- marco normativo, nuestro ordenamiento jurídi-
dad, precaución y no discriminación. co es claro en señalar que el uso de la fuerza se
(…) La PNP recurrió al uso de la fuerza el 10, aplica con un criterio diferenciado y progresi-
12 y, particularmente, el 14 de noviembre, vo, teniendo en cuenta el nivel de cooperación,
sin distinguir entre manifestantes pacíficos resistencia o agresión que represente la perso-
y las personas que habrían cometido algún na a intervenir o la situación a controlar.
acto violento, con el aparente objetivo de A la vez, se deben respetar los niveles
dispersar las manifestaciones o evitar que de resistencia del intervenido frente a una in-
quienes se manifestaban llegaran a ciertos tervención policial, encontrándose regulado
puntos en el centro de Lima. Sin embar- en el Reglamento del Decreto Legislativo N.°
go, según estándares internacionales, una
1186, resistencia que inicia de forma pasiva
reunión se puede dispersar solo en casos
en un primer momento, para pasar a la activa
excepcionales; cuando ya se adopte la de-
cuando sea necesario.
cisión de dispersar una reunión, se debe
evitar el uso de la fuerza; y de no ser posible En el presente gráfico podemos notar
evitarlo, solo se puede utilizar la fuerza míni- con mayor claridad estos niveles a los que
ma necesaria, dirigida contra una persona o nos referimos:

Gráfico N.° 1 Sin embargo, no solo se aprecia la crimi-

nalización a los jóvenes estudiantes (proce-
dentes de barrios precarios), y protestantes (le-
NIVELES DEL USO DE LA FUERZA
gitimación del discurso represivo), entre otros,
sino también, a contrario sensu, existe la llama-
da aplicación de la penicilina del silencio, cita-
da por el polígrafo autodidacta peruano Marco
Aurelio Denegri. Esta consiste en silenciar los
sucesos a fin de procurar el no ser notados
por la población y, en consecuencia, crear una
inexistencia artificial.
Asimismo, comprendemos que la crimi-
nología ‘mediática’ crea la realidad, modela
los números de manifestantes y elabora un
discurso de criminalización y romanización
Fuente: Manual de Derechos Humanos-Resolución de personas y personajes. Razón por la cual,
Ministerial 952-2018-IN las imágenes de Inti y Bryan se constituyen
como las de héroes, pese a la criminalización
En conclusión, respecto a este punto, la general de los protestantes. Esto puede ser
Policía Nacional del Perú en el contexto de las explicado por la bipartición del empresario
protestas del Bicentenario no ha ejercido un moral, el cual se retroalimenta por la opinión
adecuado uso de la fuerza policial, violando popular y satisface las exigencias mínimas
derechos fundamentales e ignorando la nor- para un discurso coherente.
mativa nacional e internacional vigente. Lo En esta misma línea, Zaffaroni (2012)
que nos lleva a pensar que en nuestro país no menciona que «la paradoja alcanza su máxima
existe una adecuada preparación de los efec- expresión: se crea una realidad en base al pen-
tivos policiales. Por más que la legislación sea samiento mágico y se la disfraza de científica
la adecuada, de nada sirve si no se garantiza mediante la opinión de los expertos serios. Si
su debido cumplimiento. Es por estas razo- no fuese trágico y poco menos que diabólico,
nes que consideramos que, así como existe sería divertido» (p. 246).
una generación del bicentenario, deberíamos En suma, resulta una grave afectación al
apuntar a la búsqueda de una policía del bi- derecho a la información, pues se advierten
centenario como contrapartida a los proble- medios que no brindan información adecua-
mas que acabamos de pasar, para que de esta da, haciendo al público potencial víctima de
manera no se vuelva a repetir. manipulación.
Asimismo, se comprende la existencia de
V. PODER MEDIÁTICO Y LA CRIMINALIZACIÓN discursos vindicativos, con estereotipos cri-
Al ser la protesta un evento de interés minales y repetición sistemática de la noticia
público, los medios de comunicación no fue- ofrecidas como amenazas a la sociedad civil.
ron ajenos a ella. Así pues, la protesta pudo Subsecuentemente, el Estado responde a tra-
ser visualizada en el televisor de cada ciu- vés de la exigencia de la población de mayor
dadano. No obstante, la existencia del po- seguridad al costo de limitar derechos. Enton-
der mediático resulta un tópico discutible en ces, el Estado reduce derechos, verbigracia la
tanto a la criminalización y la exposición de protesta a través de una criminalización del co-
la verdad del fenómeno. mentado ejercicio.

VI. CRIMINALIZACIÓN LEGISLATIVA Bien hace el pensador francés Michael

Foucault (2002) al mencionar que «los ilegalis-
El Derecho Penal al ser contenedor del
mos populares son castigados severamente a
monopolio punitivo del Estado, se ve implicado
través de nuevas tecnologías del poder, mien-
en las limitaciones propias de una última ratio.
tras que los ilegalismos de élite son justificados
En este sentido, existen principios tales como
o simplemente pasados por alto, configurando
la proporcionalidad, lesividad, legalidad, subsi-
una justicia de clase» (pp. 18-20) puesto que
diariedad, entre otros. Esos principios aunados
existe una serie de agravantes y aumento puniti-
a las garantías, son aplicados estrictamente si
vo en torno a los delitos contra el orden público.
fuesen necesarios en virtud a la defensa de un
bien jurídico de relevancia. No obstante, en la Ahora bien, en cuanto a la ejemplificación
praxis, la CIDH (2015) advierte lo siguiente: de la anteriormente mencionada dilatación pu-
nitiva de la ley penal, Saldaña Cuba y Portoca-
En varios países de la región se emplea el rrero Salcedo, (2017) exponen lo siguiente:
poder punitivo no con el fin de prevenir y
sancionar la comisión de delitos o infrac- El delito de disturbios ha pasado de tener
ciones a la ley, sino con el objeto de cri- una tipificación limitada y una pena máxi-
minalizar la labor legítima de defensoras y ma de dos años a una tipificación cada vez
defensores de derechos humanos. El uso más abarcadora y penas más drásticas. En
indebido del Derecho Penal se da por ejem- el año 2002 se corrigieron algunas deficien-
plo cuando se les imputa indebidamente a cias del tipo penal y se elevaron las penas
las y los defensores la comisión de supues- a un rango de entre tres y seis años (ley
tos delitos por las actividades que promue- 27686). En el año 2006, las penas se ele-
ven, privándoles de libertad en momentos varon a seis y ocho años (ley 28820). Y en
cruciales para la defensa de sus causas, así el año 2013 se incorporó un agravante que
como sometiéndolos a procesos sin las de- establece que, si durante la ocurrencia de
bidas garantías. (p. 50) disturbios, ocurren ataques a la integridad
seguidos de muerte, el hecho será conside-
En esta misma línea, se encuentran los rado como un asesinato, es decir, como un
delitos atribuidos en el proceso de crimina- delito de máxima gravedad penado con no
lización, siendo estos principalmente los menos de veinticinco años de prisión (ley
delitos contra el orden público, verbigracia, 30037). (p. 335)
entorpecimiento de servicios públicos, distur-
bios, entre otros. Así pues, no solo se obser- En efecto, se contempla que distintos artí-
va el etiquetamiento de criminal al protestan- culos del Código Penal han seguido la misma
te, sino también, en un ámbito legislativo, se línea de aumento de la pena. Esta cuestión no
desarrolla un endurecimiento y ampliación de resuelve al fenómeno bajo comentario, solo los
las leyes penales. aleja y neutraliza mediante la coerción.
Ejemplos del endurecimiento y crimina- Esta dicotomía entre el derecho a la pro-
lización por parte de las leyes penales son el testa y la criminalización a través de tipos pe-
artículo 315 (disturbios), art. 200 (extorsión), art. nales como el disturbio es comentada por Za-
121 (lesiones graves, agravante donde el sujeto ffaroni, (2018) quien afirma que:
pasivo es miembro policial, militar o autoridad
elegida por mandato popular), art. 283 (entor- En términos de distribución de competen-
pecimiento al funcionamiento de servicios pú- cias y de poderes, es obvio que pretender
blicos), entre otros. Dichos artículos resultarían la criminalización de la protesta social para
perniciosos en un eventual caso de una mala resolver los reclamos que lleva adelante, es
praxis por parte de los operadores jurídicos. exigir a los poderes judiciales una solución

que incumbe a los poderes estrictamente Los recursos de que dispone una sociedad
políticos del Estado. (p. 15) determinada para asegurarse de la con-
formidad de los comportamientos de sus
Finalmente, resulta necesaria y urgen- miembros a un conjunto de reglas y princi-
te una actividad legislativa coherente con los pios establecidos, así como las formas con
principios mencionados en el título preliminar la que la comunidad responde a los com-
del cuerpo normativo materia de estudio. Así portamientos transgresores. (p. 15)
también, es menester detenerse a reflexionar
ambas caras de la moneda en cuanto a la le- Claro ejemplo es el delito contra la segu-
gitimidad del accionar policial y la criminaliza- ridad pública, que transgrede bienes jurídicos
ción de las protestas. de importancia capital. En esta línea, bien se-
ñala el art. 315 del Código Penal que:
VII. LA OTRA CARA DE LA MONEDA: LEGITI-
MIDAD DEL PODER PUNITIVO, LA NECE- El que, en una reunión tumultuaria, atenta
SARIA INTERVENCIÓN POLICIAL Y LIBER- contra la integridad física de las personas
y/o mediante violencia causa grave daño a
TAD DE PRENSA
la propiedad pública o privada, será reprimi-
Del variopinto mundo de especies y cate- do con pena privativa de libertad no menor
gorías el ser humano recae en una naturaleza de seis ni mayor de ocho años. [...]
social. Siendo este organismo de alta interac-
ción con sus congéneres. Así pues, conforme al Este ejemplo deja en claro que los resul-
devenir del tiempo, se presenta una complejiza- tados lesivos que puede iniciar en una protesta
ción de las estructuras sociales. Bien Aristóte- son pasibles de sanción penal. Entonces, la
les, padre de muchas ciencias, decía al hombre protesta per se no estaría siendo criminaliza-
Zoon Politikon, por la característica de agruparse da, sino los actos que afecten algún bien ju-
en polis. Razón por la cual, puede existir tanta rídico (principio de lesividad) y estén contem-
convivencia como disidencia o discordia en la plados estrictamente en un cuerpo normativo
base familiar (núcleo de la sociedad), ergo tam- (principio de legalidad).
bién en la fluctuante relación en sociedad.
Así pues, con respecto al marco legal de
las protestas, Zaffaroni (2013) menciona lo
1. Legitimidad del poder punitivo subsecuente:
La convivencia en sociedad genera deslin-
Las protestas que se mantienen dentro de
des o discrepancias que pueden presentarse en
los cauces institucionales no es más que
distintos grados. En concreto, el tema de la pro-
el ejercicio regular de los derechos cons-
testa puede resultar sumamente discutible por
titucionales internacionales, y por ende,
esta última razón, ya que puede pasar de ser pa- nunca pueden ser materia de los tipos pe-
cífica a convertirse en una gresca, causando in- nales, o sea que no es concebible su pro-
seguridad en la población, y en ciertas situacio- hibición. (pp. 316-317)
nes transgrediendo bienes jurídicos penalmente
tutelados. Es en este último momento donde el En suma, no existe el delito de protesta,
Estado pone en marcha su poder punitivo como por lo cual esta, si es objeto de imputación, ca-
última ratio para combatir estos problemas. recería de sustento por constar de una atipici-
Bien señala Bustos Ramírez y Hormazá- dad absoluta. Sin embargo, los tipos penales
bal, (1997) con respecto a la legitimidad del pueden germinar en la protesta debido a su
poder punitivo a través del control social: carácter fluctuante y no siempre pacífico.

2. La necesaria intervención policial Constitución Política del Perú (1993) puesto

que esta le brinda la libertad de prensa bajo el
Como es de saber, el Derecho Penal actúa
siguiente tenor:
generalmente cuando el daño está hecho. Por
tal razón, es de necesaria exigencia estatal la Artículo 2. Toda persona tiene derecho [...]
actividad preventiva. Dicha prevención se vuel-
4. A las libertades de información, opinión,
ve efectiva a través de los operadores jurídicos expresión y difusión del pensamiento me-
de control, en el caso concreto de las protestas diante la palabra oral o escrita o la imagen,
estudiantiles a propósito de la marcha de la ge- por cualquier medio de comunicación so-
neración del bicentenario, los policías. cial, sin previa autorización ni censura ni
Al respecto, como bien se ha menciona- impedimento alguno, bajo las responsabili-
do, la Policía Nacional del Perú es un órgano dades de ley [...]
de control estatal, que asegura el correcto de-
Por esta razón, la prensa puede expo-
sarrollo de la protesta, garantizando la segu-
ner libremente cualquier acontecimiento en
ridad de las personas y previniendo el delito,
alguna eventual protesta de cualquier índo-
como bien expone el artículo 166 de la Cons-
le. Además, los medios de información, no
titución Política del Perú en el siguiente tenor:
se ven limitados a la objetividad pura, puesto
que entran a calar libertades como la de opi-
La Policía Nacional tiene por finalidad funda-
mental garantizar, mantener y restablecer el nión y expresión. Entonces, pueden poner a
orden interno. Presta protección y ayuda a la palestra las ópticas, opiniones y visiones en
las personas y a la comunidad. Garantiza el torno a cualquier acontecimiento. Así pues, de
cumplimiento de las leyes y la seguridad del ser cualquier acontecimiento objeto de crítica,
patrimonio público y del privado. Previene, amparándonos en el brocardo «quien puede
investiga y combate la delincuencia. Vigila y lo más, puede lo menos» la prensa está facul-
controla las fronteras. (1993) tada de opinar en torno a la protesta y la acti-
vidad policial.
Ahora bien, la Ley Orgánica de la Policía Finalmente, estos tres elementos (poder
Nacional del Perú en la misma línea de nuestra punitivo, ejercicio policial y medios de informa-
carta magna reza expresamente en su función ción) se erigen como medios de vital impor-
del «mantener el orden interno». Así pues, para tancia para el funcionamiento de las protestas,
lograr dicho objetivo en el caso de que una puesto que garantizan el cuidado de la pobla-
protesta «salga del control» es menester y le- ción (bien jurídico), mantenimiento del orden
gítimo el uso de la fuerza coactiva, respetando y prevención de desastres (orden interno) y
el ordenamiento jurídico nacional e internacio- como fuente de información para los ciuda-
nal, así como el Manual de Derechos Humanos danos de a pie quienes necesitan saber sobre
Aplicados a la Función Policial, que es el ins- acontecimientos relevantes.
trumento más importante y de obligatoria revi-
sión por parte de la Policía Nacional del Perú al
VIII. CONCLUSIONES
momento ejercer el uso de la fuerza. De modo
que, no habría en este marco la configuración Es evidente que, en el contexto de las ma-
de un desmesurado accionar policial. nifestaciones en la semana del 9 al 15 de no-
viembre de 2020, se cometieron violaciones de
derechos humanos, en particular de los dere-
3. Libertad de prensa
chos a la vida, a la integridad física, a la libertad
Ahora bien, con respecto a los medios de y seguridad individual, a la salud, de reunión
comunicación es de vital importancia citar a la pacífica, al debido proceso y a la libertad de

expresión. Es por ello que el Estado, con miras IX. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
al futuro, debe asegurar el correcto ejercicio de
Bustos Ramírez, R y Hormazábal Malarée, H. (1997).
estos derechos vulnerados. Lecciones de derecho penal, Vol. I. Trotta
Sobre el uso de la fuerza policial, se debe Bertoni, E. (2010). ¿Es legítima la criminalización
aplicar con coherencia la legislación nacional, de la protesta social?: Derecho Penal y li-
regulaciones y manuales de acuerdo a los es- bertad de expresión en América Latina. Uni-
tándares internacionales, puesto que en am- versidad de Palermo. https://www.palermo.
bos son claros con la búsqueda del uso pro- edu/cele/pdf/Protesta-social.pdf
porcional de la fuerza.
Chávez, D. (30 de noviembre de 2020). La cul-
Es imperativo fortalecer las capacidades tura democrática y la protesta de la juven-
de la Policía para responder adecuadamente a tud. El Comercio. https://elcomercio.pe/
situaciones de tensión o violencia de conformi- eldominical/columna/la-cultura-democra-
dad con las normas y estándares internaciona- tica-y-la-protesta-de-la-juventud-por-den-
les, incluyendo la revisión de los programas de nis-chavez-de-paz-noticia/
formación y capacitaciones sobre técnicas de
Decreto Legislativo que regula el uso de la fuerza
mediación y comunicación efectiva y sobre el
por parte del personal de la Policía Nacio-
uso debido de las armas menos letales. nal del Perú. Decreto Legislativo N.° 1186.
Resulta imprescindible la realización de (2016). Diario Oficial El Peruano. https://
investigaciones prontas, independientes, im- busquedas.elperuano.pe/normaslega-
parciales, exhaustivas, transparentes y efecti- les/aprueban-reglamento-del-decreto-le-
vas de todas las alegadas violaciones a los de- gislativo-n-1186-decreto-decreto-supre-
rechos humanos que ocurrieron en el contexto mo-n-012-2016-in-1409580-3/
de las protestas, y que todas las personas res- Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del
ponsables sean juzgadas y sancionadas. Decreto Legislativo N.° 1267, Ley de la Poli-
Con respecto a los daños, es menester cía Nacional del Perú. Decreto Supremo N.°
reparar de forma integral e inmediata a las víc- 026-2017-IN. (2017). Diario Oficial El Perua-
timas y sus familiares por las violaciones su- no. https://www.gob.pe/institucion/presiden-
fridas, incorporando enfoques diferenciados y cia/normas-legales/462575-026-2017-in
medidas afirmativas en los esquemas de repa- Defensoría del Pueblo. (2022). Defensoría del
raciones, según corresponda. Pueblo: la protesta pacífica es un derecho
humano. [Comunicado]. https://www.defen-
Asimismo, resulta vital el uso de las medi-
soria.gob.pe/defensoria-del-pueblo-la-pro-
das y acciones para asegurar que no vuelvan
testa-pacifica-es-un-derecho-humano/
a ocurrir violaciones a derechos humanos co-
metidas en el contexto de las manifestaciones. Denegri, M.A. (2018). MAD sexo, amor y otros
placeres de la lengua. Debate.
Por último, los cambios penales de las
últimas décadas dan cuenta de una tendencia García Toma, V. (2010). Teoría del Estado y Dere-
al endurecimiento de la política criminal. Claro cho Constitucional, 3° ed., Editorial ADRUS.
ejemplo desarrollado es el delito contra el or- Ley De La Policía Nacional Del Perú. Decre-
den público como son los disturbios (artículo to Legislativo N.° 1267. (2016). Diario
315 del Código Penal) ha sido objeto de mo- Oficial El Peruano https://busquedas.el-
dificación de tal manera que se ha aumentado peruano.pe/normaslegales/ley-de-la-po-
su ámbito de aplicación, también los años de licia-nacional-del-peru-decreto-legislati-
la pena conminada. vo-n-1267-1464781-2/

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Diario Oficial El Peruano. https://busquedas. G., Colquehuanca, R., Ponce, B.; Carcausto,
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[pp. 213-223]
Brecha de género en la
enseñanza del Derecho informático
Gender divide in Law Tech education
Evelyn Téllez Carvajal [* ]
Resumen: En América Latina, encontramos que la carrera de leyes en general cuenta

con un número equitativo de hombres y mujeres en las aulas, sin embargo, al momento
de elegir el área jurídica en la que se ha de perfilar el egresado, el derecho informático
no muestra esta misma equidad, en principio porque en las aulas universitarias no se
ha incorporado el derecho informático más que de manera optativa o también como
asignatura en el posgrado, un nivel en el que algunas mujeres ya no se incorporan tan
fácilmente como los hombres generando con ello una brecha de género de acceso a la
enseñanza del Derecho Informático. Así es necesario brindar a las alumnas de las facul-
tades de derecho en América Latina las posibilidades de incorporarse y especializarse
en las distintas temáticas que ofrece el Derecho Informático a fin de evitar esta brecha de
género en la enseñanza que se empieza a generar por esta situación.
Palabras clave: Derecho y Tecnologías, formación profesional, brecha de género.
Abstract: Undergraduate programs at Law Faculties in Latin America have almost the
same amount of female students than male ones, however, female students in lawtech
are less in comparison with male students. This situation occurs due to the lack of sub-
jects in lawtech in the curriculum of the undergraduate programs of most Latin American
Law Faculties in one hand, and in the other, that lawtech is often taught only as part of
the postgraduate programs, programs which less women are able to reach. Females in
postgraduate courses tend to decrease in comparison to the number of students in un-
dergraduate programs. So, in the Law Faculties, it is needed to give female students the
opportunity to learn and specialized their knowledges in law and tech in order to avoid the
gender divide in legaltech education.
Key words: Law and technology, professional training, gender tech divide.
*
[ ]
Candidata a doctora por el Centro Universitario CIFE, Profesora - Investigadora por INFOTEC, Centro de
Investigación e Innovación en Tecnologías de la Información y Comunicación y profesora de la Facultad de
Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional Autónoma de México, ex miembro del grupo de
investigación Otto Hahn, Diversidad y Homogeneidad en el Instituto Max Planck, de Derecho Internacional
y Derecho Comparado en Heidelberg Alemania, ORCID: 0000-0001-6136-6821, evelyn.tellez@infotec.mx

Evelyn Téllez Carvajal
I. INTRODUCCIÓN Esta transformación digital impacta de

una u otra manera no solo en el quehacer de
El Derecho Informático, también llamado los juristas sino de las personas como colecti-
derecho de las tecnologías, es una rama de vo social quienes utilizan diversas herramien-
las ciencias jurídicas que se encarga del estas tecnológicas para comunicarse, informarse
tudio de aquellos efectos que tiene la imple- e inclusive divertirse, lo que trae aparejadas
mentación, uso y, en general, incorporación consecuencias que pueden impactar en sus
de las tecnologías en la esfera jurídica de derechos fundamentales, tal es el caso del
los individuos en la sociedad con una apro- uso indiscriminado de sus datos personales, la
ximación interdisciplinaria. Debe diferenciar- afectación en su salud como es el caso de la
se de la informática jurídica que se encarga adicción a las redes sociales o bien la discrimi-
del estudio de la incorporación de las tecno- nación creada a partir del diseño algorítmico.
logías en el quehacer jurídico. (Villanueva y
Díaz, 2015, p. 7) Esto hace evidente la necesidad de contar
con personas expertas en Derecho Informáti-
Así, mientras que el derecho de las tec- co que puedan responder ante las temáticas
nologías o Derecho informático se ocupa de como el acoso digital, la usurpación de identi-
temáticas como la protección de datos perso- dades, el robo de información, el phishing o el
nales en entornos digitales, los delitos electró- pharming, el manejo adecuado de prueba elec-
nicos o la protección de los derechos de pro- trónica como evidencia en juicio, entre muchos
piedad intelectual en el ciberespacio, por citar otros temas que atañen al derecho informático.
algunos ejemplos; la informática jurídica, en Infortunadamente, es un hecho que exis-
cambio, y solo a modo de ejemplificar, se ocu- ten distintas brechas tecnológicas que impiden
pa de asuntos como la inclusión de sistemas contar con este grupo de expertos en derecho
expertos que apoyen a los jueces en la toma informático como son la brecha de acceso a
de decisiones, el uso de la Inteligencia Artificial las tecnologías de la información y comunica-
(IA) para analizar grandes cúmulos de datos y ción, la brecha de apropiación de las tecno-
encontrar evidencias de algún hecho ilícito, o logías, la brecha de uso, (Gómez, Alvarado,
bien digitalizar documentos y automatizar pro- Martínez y Díaz, 2017) la brecha generacional
cesos que faciliten y hagan más eficientes las y, en particular, hay una brecha digital que es
labores del día a día en los juzgados. conocida como la brecha de género digital, en
la cual se observa que las mujeres enfrentan
En ambos casos, la informática jurídica
la brecha de acceso al no contar con equipos
y el Derecho Informático, nos sitúan frente al
tecnológicos propios o que logran acceder a
fenómeno de la incorporación de diversas los mismos con más lentitud que los varones;
tecnologías tanto en lo concerniente a las ac- la brecha tecnológica de uso, que se refiere al
tividades de jueces, abogados y, en general, uso que las mujeres les dan a las tecnologías,
operadores jurídicos en su diario acontecer (Castaño, Martín, Vázquez, Martínez, 2009) es
pero también en lo referente a la relación de decir, qué es lo que hacen con ellas en compa-
estas tecnologías con las organizaciones, y la ración con los hombres y finalmente la brecha
sociedad en general, pues en la actualidad es- de género tecnológica referente a la apropia-
tamos frente al uso del gobierno electrónico, ción de las tecnologías en donde se observa
el comercio digital, la educación a distancia, que todavía hoy son relativamente pocas las
la e-salud, el uso de redes sociales, correos mujeres que se encuentran dirigiendo y dise-
electrónicos, cámaras de video vigilancia, geo- ñando empresas tecnológicas. (Gil-Juárez, Vi-
localización, utilización de asistentes virtuales, tores, Feliu, Vall-Llovera, 2011) (Osores, 2022)
autos autónomos, etcétera. (Gutierrez, 2021).

Los datos nos muestran cómo algunas perspectiva de género, y, en general, preve-
carreras universitarias son menos elegidas nir, remediar o sancionar los sesgos de gé-
por las mujeres debido, en parte, a que se han nero en los entornos digitales que generen
consolidado preconcepciones en torno a las discriminaciones, segregación, e incluso vio-
malas habilidades y pobre desempeño de las lencia en la red.
mujeres, por ejemplo en las matemáticas o las
De este modo, el primer apartado de este
ingenierías. (Del Río, Strasser y Susperreguy,
trabajo hace referencia a la brecha de género
2016) Sin embargo estas ideas no se encuen-
digital y al ciberfeminismo para entender cómo
tran sustentadas más que por estereotipos res-
las conquistas sociales que se han venido dan-
pecto al rendimiento académico de las muje-
do por parte de las mujeres desde el siglo XVII
res en estas áreas. (Aguilar, Gutiérrez, Lara y
siguen obteniendo resultados hoy en día con el
Villalpando, 2011) y aun así ocasiona que las
ciberfeminismo.
mujeres se decanten menos por el estudio de
las ciencias, las tecnologías, las ingenierías y En el segundo apartado, se discurre sobre
matemáticas (STEM por sus siglas en inglés o la formación de expertos en Derecho Informá-
CTIN por sus siglas en español, aunque menos tico en las instituciones universitarias, llaman-
utilizadas en la práctica). (Parrilla, 2006) do la atención en la necesidad de incorporar
a más mujeres en estas temáticas que permi-
Esta situación genera una brecha de gé-
tan aportar la perspectiva de género en temas
nero que ahora también se comienza a obser-
sensibles para ellas como la violencia digital,
var en el campo del Derecho informático. En
violencia que afecta más a ellas que a ellos,
este caso no se hace referencia a las pocas ha-
pues en el reporte de ONU Mujeres intitulado
bilidades o mal desempeño de las mujeres en
«Violencia contra las mujeres y niñas en el es-
el ámbito jurídico sino que la brecha de género
pacio digital. Lo que es virtual también es real»
se está generando y consolidado en el ámbito
señala que el 73 por ciento de las mujeres en
educativo ya que no hay una adecuada incor-
el mundo han sufrido algún tipo de violencia en
poración de la enseñanza del Derecho infor-
línea. (ONU Mujeres, 2020) o bien que les per-
mático en las carreras de leyes en el pregrado.
mita incursionar en transformaciones normati-
Por ello, el objetivo de este trabajo es de- vas que les afectan como puede ser el acoso
jar de manifiesto la necesidad de que se inclu- digital, o la exposición de su vida privada o ín-
yan los contenidos de derecho informático en tima en medios digitales sin su consentimiento
la formación universitaria para que con ello un pues en el mismo informe de ONU Mujeres se
mayor número de mujeres puedan acceder y señala cómo el 90 por ciento de las víctimas de
volverse expertas en el área de Derecho de distribución digital no consensuada de imáge-
las tecnologías de la información y comuni- nes íntimas son mujeres (ONU, 2020).
cación que, permita aportar la visión y nece-
Finalmente, en el último apartado, se ha-
sidades particulares de las mujeres en esta
cen reflexiones sobre alguno de los retos y
área legal en pleno crecimiento, pues de lo
propuestas que se podrían implementar para
contrario se está limitando las oportunidades
que se incentive a las mujeres universitarias
a futuro de las mujeres en este campo del
a involucrarse en el estudio de las diferentes
derecho tan fértil a menos de que opten por
opciones que ofrece el Derecho informático y
hacer cursos de posgrado.
que, con ello, se pueda abatir una brecha de
Con la presencia de más expertas en género educativa la cual, cada día que pasa sin
estas temáticas también se podrá identificar que se brinde esta oferta educativa en las aulas
y hacer frente a los sesgos en contra de las universitarias de pregrado hace que la brecha
mujeres exigiendo diseño de algoritmos con se vaya consolidando.

II. DE LOS FEMINISMOS HASTA LAS MUJE- el cual no pretende igualar las condiciones
RES EN LEGAL TECH entre géneros sino entender las necesidades
de unos y otros, deconstruir conceptos añejos
Los diversos feminismos a lo largo de la
alrededor del género sin dejar de respetar o ver
historia han dado cuenta de conquistas en
las diferencias en las sociedades actuales. (De
espacios que antes se consideraban reser-
la Garza-Téllez, 2016, pp. 63-64)
vados a los hombres (Varela, 2005). Así el fe-
minismo de la Ilustración en el siglo XVIII con En esta tercera ola, se dan las conquistas
Olimpia de Gouges y Mary Wollstonecraft en la incorporación de la educación de género,
sacudieron al mundo con «Los derechos de las exposiciones de temas de acoso en escue-
la mujer y la ciudadana». (Aguilar, 2020, p. 127) las y en el trabajo, la necesidad de garantizar la
La petición de libertad e igualdad ciudadana libertad de movilidad de las mujeres, traducido
de las mujeres en relación con los hombres en la posibilidad de transitar libremente sin el
resonó y, marcó un antes y un después al temor de ser violentadas. También se incorpo-
cuestionar el paradigma del rol de las muje- rarían los temas de salud femenina, prevención
res en aquellas sociedades que las coloca- sobre la violencia doméstica, la visibilización
ba en clara desventaja frente a los hombres. de las luchas de mujeres africanas e indígenas,
Cambiar los paradigmas de las sociedades y evidenciar la relevancia de las mujeres en los
puede resultar en finales trágicos como el sectores económico, ecológico y cultural.
de Gouges en 1973 quien fuera guillotina-
da por sus ideas; pero, eventos como este En la actualidad, nos encontramos con
nos ayudan a reflexionar en la necesidad de otro feminismo, el de la cuarta ola que «asienta
continuar en la conquista de los derechos sus bases teóricas en la lucha contra las for-
de las mujeres alrededor del mundo. (De la mas de violencia hacia la mujer» (Aguilar, 2020,
Garza-Téllez, 2016, p. 62) p. 136)., incluida la que se ejerce en el marco
No menos importantes han sido las conquis- del uso de las Tecnologías de la Información
tas de la llamada segunda ola feminista en- y Comunicación. La Organización de Estados
marcada con otras peticiones como difundir Americanos (OEA) reconoce que en «un re-
la lucha obrera de las mujeres, debatir el corrido por la web revela crecientes abusos,
concepto de género y mujer y, el voto feme- conductas agresivas, ataques cibernéticos y
nino, derecho que costó la vida de Emily W. actos ilícitos que están afectando despropor-
Davison, quien formaba parte de las llama- cionadamente a mujeres y niñas debido a su
das sufragistas. Mujeres que conquistaron género» (OEA, s/f).
los derechos de participación política para
otras mujeres en sociedades que solamen- También en esta nueva ola se incorpora
te reconocían tales derechos a los varones. el tema del ciberfeminismo, término acuñado
(De la Garza-Téllez, 2016, pp. 62-63) por el colectivo de artistas VNS Matrix fundado
en 1991 en Australia por Josephine Starss, Ju-
Tras la Segunda Guerra Mundial, el femi- lianne Poerce, Francesca da Rimini y Virginia
nismo radical lucha contra el «síndrome de la Barrat quienes aparte de impulsar el Manifiesto
fatiga crónica»; mujeres como Betty Friedan ciberfeminista para el Siglo XXI, también dise-
discuten y evidencian la discriminación de la ñaron un videojuego que exhibía el paradigma
que las mujeres son víctimas en razón de su que predispone en este tipo de entretenimien-
sexo en pleno siglo XX. Surge el feminismo to con un entorno netamente masculino, por
radical (en ocasiones confundido con el femi- lo que en este anti-videojuego se incorpora la
nismo corrompido y transformado en ultrafe- visión feminista. (García, 2007) El concepto se
minismo, que enfrenta a hombres y mujeres), consolida en el Primer Encuentro Internacional

Ciberfeminista en 1997 liderado por Cornelia Finalmente es de resaltar la importancia

Sollfrank. (Maeso, 2018) Con poco más de que tiene Internet como gran aliado para reu-
veinte años, esta nueva ola, del ciberfeminis- nir a las mujeres alrededor del mundo en cau-
mo o también llamado tecnofeminismo, tiene sas comunes. Las redes sociales han hecho
mayor difusión gracias a Internet. posible comunicar y transmitir información va-
liosa y ser herramienta que ha permitido hacer
El ciberfeminismo expone problemáticas
viral sucesos relevantes como el movimiento
que enfrentan las mujeres alrededor del mun-
«Me too» que si bien se inició por la activis-
do, pero también da visibilidad a nuevas op-
ta Tanara Buke en 1996 (Me too Movement)
ciones para las mujeres como es el caso de
se hizo viral hasta 2017 tras la denuncia en
una nueva profesión conocido como «las blo-
gueras» (De la Garza-Téllez, 2016) o también la red social Twitter de la actriz Alyssa Milano
brinda espacios para que las mujeres puedan que expuso haber sido víctima de agresión
emprender sus propios negocios, comunicar- sexual por parte de un reconocido productor
se, expresarse, formar grupos de apoyo, entre cinematográfico, e invitaba a que más mujeres
muchas otras posibilidades. El Centro de In- compartieran su testimonio a través del hash-
vestigación y Desarrollo Internacional de Cana- tag #MeToo para dar cuenta del tamaño del
dá (2018) reconoce que Internet y los teléfonos problema. Derivado de esto se pudo poner de
móviles están siendo de vital importancia para manifiesto que en el mundo una de cada tres
alcanzar los objetivos de Desarrollo Sostenible mujeres son víctimas de algún tipo de acoso
para el año 2030 y están permitiendo que más sexual. (Sánchez, 2020)
mujeres y niñas puedan acceder a educación, No menos relevante ha sido el performan-
a desarrollar nuevas habilidades, a tener mayor ce «Un violador en tu camino» iniciado en Chi-
acceso a las herramientas digitales y acceder le con el colectivo feminista la Tesis que poste-
a oportunidades de empleo pues ahora existen riormente fue reproducido en casi trescientas
más oportunidades para el teletrabajo. ciudades alrededor del mundo. (Ortiz, 2021).
Si bien la incorporación tecnológica en los No obstante, la internet resulta ser no solo un
distintos espacios de la sociedad favorecen el espacio de protesta y lucha sino también re-
emprendimiento femenino, el acceso a la edu- sulta ser un espacio propicio para reunir es-
cación, a la información, etcétera, también vi- fuerzos de mujeres de un gremio particular,
sibiliza la brecha de género tecnológica, que como el que se hace para identificar a exper-
como se ha referido antes aún es más difícil tas en derecho y tecnologías, tal es el caso
para las mujeres tener acceso, poder usar y de la Erupean Women of Legal Tech o bien la
apropiarse de las tecnologías de la informa- Women of Legal Tech de la American Bar As-
ción y comunicación en comparación con los sociation, que nos obliga a revisar cuáles son
hombres. Por esto mismo es que se observa estos intentos que se hacen desde América
que hay menos mujeres en estas áreas tec- Latina para agrupar a nuestras expertas en De-
nológicas aunque poco a poco las mujeres recho informático. Al menos en 2019 The Te-
van ocupando puestos clave en compañías chnolawgist en su lista de mujeres que lideran
de creación de contenidos en internet o de el sector no se encontró ninguna latina. (The
desarrollo de Software Libre (Parrilla, 2006) lo Technolawgist, 2019), esta situación en defini-
cual conviene a las sociedades pues sin la in- tiva debe cambiar y colocar la cosmovisión de
corporación de las mujeres en estos espacios las expertas en legaltech desde lationamérica,
tendríamos una red que estaría consolidando esto se puede lograr en principio con la oferta
la visión y concepción del mundo desde una académica del Derecho informático desde los
óptica netamente masculina. cursos de pregrado.

III. LA ENSEÑANZA DEL DERECHO INFOR- te largos para aprobar las incorporaciones de
MÁTICO Y SU BRECHA DE GÉNERO nuevas asignaturas en su malla curricular, lo
que hace que se lleven, inclusive años, an-
Las normas jurídicas al ser un producto
tes de que se pueda ofertar a los estudiantes
cultural que no poseen un valor intrínseco sino
nuevas asignaturas. La segunda razón es que
que dependen del sistema al que pertenecen
los cuerpos docentes no cuentan con exper-
se han tenido que crear, reformar o derogar
tos en estas temáticas, pues como se puede
dependiendo del contexto al que atienden. En
constatar apenas se comienzan a formar a los
este sentido la incorporación de las Tecnolo-
expertos en esta área del derecho que es el
gías de la Información y Comunicación en to-
Derecho informático.
dos los ámbitos de la sociedad (educación, co-
mercio, trabajo, salud, etcétera) han marcado La tercera razón tiene que ver con que en
la necesidad de regular las conductas y conse- el derecho informático carece de uniformidad y
cuencias derivadas de su uso. consenso sobre cuáles deben ser los conteni-
dos que se deben estudiar. Aún el derecho in-
No es posible ignorar que cada Estado
formático no se considera una rama autónoma
tiene un nivel distinto respecto al uso y regula-
del derecho y por ello en los cursos regulares
ción de las Tecnologías de la Información y Co-
se incorporan algunas temáticas, por ejemplo
municación, cada Estado es responsable de la
es común que en el curso de contratos se to-
manera en que se adaptan estos avances tec-
que el tema de contratos digitales, o que en las
nológicos en sus sociedades pues alrededor clases de propiedad intelectual los docentes
del mundo existen países que son productores puedan incorporar el tema de marcas, nom-
de tecnologías y algunos otros, en su mayo- bres de dominio, solución de disputas en el en-
ría, quienes solamente importan las mismas. torno digital como parte de los contenidos del
Así, es necesario resaltar que las tecnologías curso sin llegar a profundidad en estos temas.
que se diseñan para un determinado público
o comprensión de una realidad específica no Es necesario comprender que la normati-
contemplan en su totalidad el impacto que vidad en la que se circunscriben las temáticas
puede tener la incorporación de las tecnolo- del derecho informático son diversas, desde
gías en sociedades con un contexto distinto. derecho penal, protección de datos, propiedad
intelectual, el comercio electrónico, por citar al-
Esta misma realidad se refleja en la mane- gunas, evidenciando que hay aún situaciones
ra en que el Derecho informático se entiende e que no cuentan con una regulación específica
incorpora en los planes y programas de estu- como puede ser el Big Data y el blockchain o
dio de las universidades de América Latina sin por el contrario también existe una sobrerregu-
comprender cuál es la cosmovisión latinoame- lación respecto a temas como la ciberseguridad
ricana al tiempo que el mismo se realiza con o la protección de datos personales, razón por
lentitud. Esto ocasiona que hoy en día la oferta la que en la oferta que se hace desde las insti-
en las instituciones universitarias del derecho tuciones universitarias en estos temas se hace
informático se de en forma de materias optati- hasta el posgrado, una vez que los alumnos tie-
vas cuando son considerados en los planes de nen ciertos conocimiento y preferentemente ex-
estudio de pregrado o bien sea una oferta que periencia en el ámbito del Derecho informático.
se pone a disposición de los alumnos hasta ni-
Enseñar el derecho informático hasta el
veles del posgrado. (Téllez, 2017)
nivel de posgrado genera una brecha de gé-
Esta situación se perpetúa en el tiempo nero pues en este nivel educativo el número de
por tres razones principalmente. La primera mujeres que incursiona en las aulas disminuye
tiene que ver con que las instituciones univer- comparativamente con el número de mujeres
sitarias tienen que seguir procesos sumamen- que se matriculan en los estudios de pregrado.

El Instituto Internacional para la Educación Su- de violencia digital, ni se incrementará la ci-

perior en América Latina y el Caribe (IESALC) de berseguridad de las empresas, o se dará un
la UNESCO, señala en su Informe de 2021 que: mejor manejo de prueba digital, por citar solo
algunos ejemplos, pero lo que es cierto que
Las mujeres constituyeron un porcentaje le-
se requiere de una perspectiva desde las pro-
vemente mayor (53%) de los graduados de
pias mujeres en estos temas que les impactan
pregrado y máster en 2014, pero a nivel de
directamente pues como señala Ana Karen
doctorado la proporción de mujeres gradua-
García (2021) «El mundo del internet se ha
das se reduce al 44%. Solo el 30% de los
convertido en uno de los espacios en donde
investigadores universitarios del mundo son
mujeres. Las mujeres están sobrerrepre- la violencia se ejerce, normaliza y reproduce
sentadas entre los miembros del personal de manera acelerada. El acoso, el hostiga-
docente de los niveles de educación más miento, la viralización no consentida de au-
bajos: en 2018, las mujeres representaban dios, fotos o videos y hasta la suplantación
el 43% de los profesores en la educación de identidades son cada vez más comunes
terciaria, frente al 66% y 54% de la educa- en la vida digital». Ella misma enlista algunas
ción primaria y secundaria respectivamente. expresiones de violencia digital a saber; sex-
El informe recomienda a las instituciones de ting sin consentimiento, sextorsión, violencia
educación superior que se comprometan a digital de pareja, ciberacoso, happy slapping,
ser la plataforma para impulsar un mayor li- abuso sexual infantil digital, que necesitan ser
derazgo femenino (IESALC-UNESCO, 2021) erradicadas si pretendemos que la internet
sea un lugar seguro para todas y se obser-
También es necesario resaltar que aunque va que de todas las conductas señaladas por
las mujeres están comenzando a obtener un ella son las mujeres y niñas quienes reciben
nivel educativo de posgrado, siguen sin tener más los efectos de las mismas.
las mismas oportunidades en el campo laboral,
Es precisamente el Derecho informático
pues aún persisten pocos cargos directivos de
o derecho de las tecnologías el encargado de
mujeres en la academia y en general mujeres
analizar y explicar las normas jurídicas que se
que decidan acceder a cargos de dirección al
ven involucradas con los fenómenos que se
menos en México, esto generado principalmen- derivan del uso de dichas tecnologías. Como
te por la doble y triple jornada que realizan las ya se señaló no hay suficientes expertos en el
mujeres en el trabajo y en casa pues «las muje- derecho informático que pudieran impartir cá-
res destinan 3.3 veces más tiempo al trabajo no tedra en las aulas y se deja al descubierto que
remunerado que los hombres […] es importan- se requiere de más capital humano que pueda
te que las instituciones reconozcan que existe hacer frente a estas nuevas realidades. Mucho
una carga desigual en términos sociales para más difícil es encontrar perfiles de expertos en
las mujeres, un aspecto que debe ir acompa- derecho informático con una visión de género
ñado de política pública» (Mendoza, 2019). Por por lo que urge que haya más expertas en es-
ello se debe abonar para que las mujeres pue- tas temáticas, ¿o acaso serán los varones quie-
den conscientemente realizar o no estudios de nes comenzarán a señalar las discriminaciones
posgrado sin que ello merme sus posibilidades y sesgos que se generan en contra de las mu-
de incursionar en el derecho informático y que jeres por un mal entrenamiento algorítmico por
ello sirva para que en el ámbito laboral no sigan decir lo menos?
teniendo pocas oportunidades.
Un caso que puede ser representativo de
Ahora bien, es cierto que con la sola pre- lo expuesto es el de la compañía Amazon que
sencia de mujeres expertas en temas de De- en el año 2015 utilizó un sistema de IA para
recho informático no se abatirán los índices evaluar las solicitudes de empleo tomando en

consideración las prácticas de contratación de dificultades de movilidad porque el algoritmo

los últimos 10 años, esta situación arrojaba se alimentó con comportamientos de perso-
una predisposición para que se contratara a nas que no enfrentaban este distintivo; 4)
hombres sobre las mujeres pues el algoritmo Sesgo histórico, este es por ejemplo el caso
predecía que era preferible un currículo mas- del análisis de solicitudes de empleo en el
culino que uno femenino lo cual no garanti- caso de Amazon arriba referido que debido
zaba una valoración neutral de las solicitudes al histórico de contrataciones prefería perfiles
actuales con enfoque de género y, por el con- masculinos sobre los femeninos; 5) Sesgo de
trario, existía un sesgo en perjuicio de las mu- agregación que permite que los algoritmos
jeres. (Molina, 2020) saquen conclusiones a partir de informacio-
nes específicas, como puede ser el caso de
En el uso de la IA, las mujeres se ven afec-
por ser mujer elegirá el color rosa, o por ser
tadas por un mal entrenamiento algorítmico,
mujer debe saber cocinar o seguramente es
por una mala selección de data que alimentará
ama de casa, y no elegirá jugar videojuegos
la inteligencia artificial o por la ausencia simple-
como pasatiempo.
mente de la perspectiva de género en el diseño
de la inteligencia artificial. Este es un tema que Por todo lo expuesto la educación en de-
a pesar de afectar directamente a las mujeres recho informático se observa necesario pues
por el sesgo las afectaciones se reflejan en la se requiere la formación de juristas que tam-
sociedad en su conjunto al generar desigual- bién comprendan las cuestiones técnicas en
dades entre hombres y mujeres. rededor a las tecnologías, que incursionen en
los saberes y conocimientos de otra áreas in-
Miren Gutiérrez (2021) en su artículo
volucradas como son las matemáticas o las
«Sesgos de género en los algoritmos: un cír-
ingenierías, para tener un entendimiento de
culo perverso de discriminación en línea y en
las tecnologías y por consiguiente su regula-
la vida real» reconoce los siguientes sesgos:
ción y si fuera esto poco también se requiere
1) Sesgo de presentación, que se refiere a que
que entre los juristas expertos en temas de TIC
solamente un tipo de mujer es el que se pre-
identifiquen, atiendan, resuelvan y prevean las
senta en los medios, invisibilizando a todas las
brechas y sesgos que se pudieran tener como
demás, por ejemplo se prefiere a las mujeres
consecuencia de inequidades y desigualdad
caucásicas para las portadas y anuncios es-
entre hombres y mujeres.
pectaculares aunque la sociedad a la que se
dirige la publicidad no cuente con este este- Es justo en este punto en donde se ob-
reotipo; 2) Sesgo de filtro, se refiere a que la serva que los estudiantes de derecho deben
inteligencia artificial muestra contenidos que contar con herramientas y conocimientos ne-
refuerzan las selecciones previas del usuario cesarios en Derecho informático para que al
y no permite que se abran nuevas posibilida- egresar del pregrado puedan incorporarse la-
des, por ello la frase de que un «algoritmo nos boralmente en espacios de legaltech, una la
conoce mejor que nosotros mismos» se aplica oferta laboral en auge presente y futura. Mien-
a este tipo de sesgo; 3) Sesgo de muestreo, tras esto se hace realidad las necesidades de
este tipo de sesgo tiene que ver con los datos las sociedades de la información y el conoci-
que alimentan el algoritmo, como por ejemplo, miento en el corto, mediano y largo plazo en te-
el reconocimiento de personas sospechosas mas regulatorios, debe de involucrar por igual
con base en rasgos de un determinado tipo de a hombres y mujeres. En ambos casos son las
persona o inteligencia artificial que identifica instituciones universitarias, el Estado y la socie-
comportamientos sospechosos de personas dad en general quienes deben exigir que haya
de específicas como puede ser personas con una participación equitativa e igualitaria.

IV. RETOS Y PROPUESTAS A MODO DE CON- mujeres en esta área de estudio, sobre todo
CLUSIÓN en países como Estados Unidos o España, lo
que también evidencia la necesidad de que se
Las olas feministas han significado luchas
haga algo desde América Latina al respecto.
y conquistas que nos han traído derechos
como el acceso a la educación o el derecho al Es necesario que en América Latina haya
voto. Hoy estamos siendo testigos de un mo- más mujeres que sean referente en el derecho
vimiento conocido como ciberfeminismo que informático, se necesitan más « Woman in Legal
por un lado impulsa a las mujeres a hacer uso Tech» que sean consideradas como modelos a
de las tecnologías, apropiarse de ellas y explo- seguir, es decir si existen pocas mujeres en es-
tar todo el potencial que con ellas se puede te- tas áreas no pueden tomarse como referente de
ner pero también busca eliminar las actitudes historias de éxito para elegir esta opción de es-
machistas en la red, buscando con ello una red pecialización. El reto es contar con profesoras,
más libre, equitativa e igualitaria. investigadoras, líderes de proyectos que puedan
servir de ejemplo a las futuras generaciones.
Un área de oportunidad para estudio y fu-
turo empleo son todas aquellas temáticas del Otro reto que se presenta en el derecho
Derecho informático, como es la ciberseguri- informático es que todavía son pocas las mu-
dad, la protección de datos en medios digita- jeres que ocupan puestos de responsabilidad
les, la propiedad intelectual en medios digita- y toma de decisiones en Legaltech esto princi-
les, entre otras, sin embargo las instituciones palmente por la carga que representa para las
universitarias en América Latina no han acerta- mujeres el trabajo no remunerado y las dobles
do en incorporar en sus mallas curriculares el y hasta terceras jornadas derivadas de las res-
derecho informático como asignatura obligato- ponsabilidades del hogar. Aún no se considera
ria y están fallando en preparar a sus cuerpos posible que las mujeres estén en mandos altos
docentes en estas temáticas. y se relegan a mandos medios pues se entien-
de que con la responsabilidad de una familia a
Esto ha ocasionado que la oferta educa-
cargo no se tienen las habilidades, y posibili-
tiva del derecho informático se brinde solo de
dad de satisfacer los requisitos que demandan
forma optativa en los niveles de pregrado o
este tipo de puestos, así aunque las mujeres
bien hasta los posgrados. Lo anterior aunada a
acceden a estudios de posgrado siguen en-
la práctica de que las mujeres no se interesen
contrando pocas oportunidades laborales.
a incursionar en temas tecnológicos debido a
una falsa concepción de que las mujeres no tie- Algunas propuestas para hacer frente
nen un buen desempeño en las matemáticas ante el déficit de expertas en derecho informá-
o las ingenierías trae como consecuencia que tico son concientizar sobre la necesidad de la
haya pocas mujeres que se atreven a elegir visión femenina de los fenómenos tecnológi-
como área de especialización el Derecho in- cos que les afectan directamente como es el
formático al estar íntimamente relacionado con caso de la violencia digital. Evidenciar la nece-
temas tecnológicos. Esto a su vez las coloca en sidad de detener, alertar, prevenir, sancionar
una desventaja al ser esta área del derecho un conductas que generan brechas, discriminan o
área de oportunidad laboral presente y futura. causan sesgos en perjuicio a las mujeres como
puede ser el entrenamiento algorítmico que da
Por otro lado esto también impactará en
ventajas a los hombres sobre las mujeres.
el número de docentes mujeres que se están
formando actualmente en estas áreas por lo Evitar la brecha educativa de género en
que más adelante serán escazas las mujeres Derecho informático se puede paliar al confor-
en estas plazas. Hay que reconocer, sin embar- mar y motivar grupos de mujeres que desde
go, que poco a poco se van encontrando más la formación universitaria conozcan el área así

como incentivar a que haya más docentes mu- gob.es/publicacioneselectronicas/docu-

jeres en estas áreas de especialidad, fomentar mentacion/Documentos/DE0435.pdf.
grupos de investigación de mujeres en Dere- Centro de investigación y Desarrollo de Canadá
cho informático que coadyuven con sus inves- (2018). Empowering Women through the
tigaciones a que más mujeres incursionen en Internet. https://www.itu.int/en/Lists/consul-
el Derecho informático. tationOct2017/Attachments/56/Empowe-
Finalmente es necesario que la oferta ring%20women%20through%20the%20In-
educativa universitaria en Derecho informático ternet_Jan2018.pdf. Último acceso el 14 de
incluya para hombres y mujeres por igual el julio de 2022.
acceso a intercambios académicos, pasantías, Del Río, M., Strasser, K, y Susperreguy, M. I. (di-
becas y generación de networking ya que de ciembre 2016). ¿Son las habilidades mate-
continuar en instituciones universitarias neta- máticas un asunto de género? Los estereoti-
mente localistas, se condena a formar capital pos de género acerca de las matemáticas en
humano que desconozca otros entornos y con- niños y niñas de kínder, sus familias y educa-
textos en donde el Derecho informático ya se doras. Calidad en la educación, (45), 20-43.
encuentra más maduro. Los alumnos deben https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_
ser capaces en su formación analizar el entor- arttext&pid=S0718-45652016000200002.
no latinoamericano para no repetir fórmulas y
García, A. (2007) Cyborg, mujeres y debates. El
reproducirlas sino para tomar aquello que nos
ciberfeminismo como teoría crítica. Revista
sea útil o bien hacer propuestas específicas a la
Castellano-manchega de Ciencias Sociales,
disciplina en el contexto de su propia sociedad.
(8), 13-26.
Bienvenidos sean todos aquellos estudian- Gil-Juárez, A.; Vitores, A.; Feliu, J. y Vall-Llovera,
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DERECHO ANIMAL


La familia multiespecie. Protección de los animales de compañía desde la protección de los DDHH

[pp. 227-238]
La familia multiespecie.
Protección de los animales[*] de compañía desde la
protección de los derechos humanos
Multispecies family. Companion Animal Protection
from Human Rights Protection
Marcia Condoy Truyenque [* ]
Resumen: Un reciente cambio actitudinal hacia los animales ha llevado a muchas per-
sonas a reconocer que sus estructuras familiares son las de una familia multiespecie,
es decir, una familia conformada por miembros humanos y animales de otras especies,
unida por lazos afectivos, solidaridad, en una relación de horizontalidad, e incluso de
mutuo reconocimiento. Este fenómeno social exige que el concepto legal de familia, que
hoy más que nunca acepta la pluralidad de estructuras familiares, incluya también a las
familias multiespecie. La protección de las familias multiespecie es necesaria y posible si
se considera que en Latinoamérica hoy prima un sistema jurídico destinado a proteger
los derechos y las libertades fundamentales. Este sistema legal permite realizar una inter-
pretación amplia de derechos tales como el derecho al libre desarrollo de la personalidad
y el derecho a la integridad familiar, derechos que ya han servido como fundamento para
el reconocimiento y la protección de familias multiespecie en Latinoamérica.
Palabras Clave: Familia, animales, multiespecie, autonomía.
*
[ ]
El término animal usado en este artículo hace referencia a los «animales no humanos», o como yo prefiero
llamarlos, a «los demás animales» además del humano. Esta precisión es necesaria si recordamos que los
humanos también somos animales, pero preferimos no recordarlo cuando de derechos se habla.
**] Magíster en Derecho Animal por la Lewis & Clark Law School. Directora del Área de Derecho Animal de
[
Preston+ Firma Legal. Directora de Derecho Animal en Perú. Miembro de la Coalición Internacional para
la Protección Animal (ICAP) y de la redacción del Proyecto de Convención Internacional sobre Protección
Animal para la Salud Pública, el Bienestar Animal y el Medio Ambiente. Junior Fellow en Global Research
Network Animals & Biodiversity Think Tank.

Marcia Condoy Truyenque
Summary: A recent attitudinal change towards animals has led many people to recognize
their family structures as multispecies families, that is, a family composed of human mem-
bers and animals of other species, united by affective ties, and solidarity, in a horizontal
relationship, and even where is mutual recognition. This social phenomenon requires
that the legal concept of family, which today more than ever accepts the plurality of family
structures, also includes multispecies families. The protection of multispecies families is
necessary and possible if one considers that in Latin America today prevails a legal sys-
tem aimed at protecting fundamental rights and freedoms. This legal system allows for a
broad interpretation of rights such as the right to free development of the personality and
the right to family integrity, rights that have already serve as foundation of the recognition
and protection of multispecies families in Latin America.
Keywords: Family, animals, multispecies, autonomy.
INTRODUCCIÓN (3) argumentaré que existe una necesidad de

que el derecho reconozca la figura de familia
Tradicionalmente, el concepto legal de
multiespecie como una nueva forma de estruc-
familia comprendió únicamente a miembros
tura familiar. A continuación (4) presentaré bre-
humanos unidos por una relación de con-
vemente el marco constitucional que permite la
sanguinidad de primer orden, padres, hijos y
protección de la familia multiespecie, haciendo
hermanos, una familia heterosexual unida vín-
énfasis en el derecho al libre desarrollo de la
culos biológicos. Sin embargo, desde la psi-
personalidad que ya sido utilizado por el Tribu-
cología y la sociología, una familia no está de-
nal Constitucional peruano como fundamento
terminada por vínculos sanguíneos, sino más
para reconocer el derecho a tener animales de
bien por los roles e identificación de sus inte-
compañía. Finalmente (5) presentaré los bene-
grantes. Así, un nuevo concepto de familia en
ficios del uso de la figura de la familia multies-
el derecho acepta la existencia de pluralidad
pecie utilizado casos concretos en donde esta
de estructuras familiares tales como las fami-
figura ha sido reconocida.
lias ampliadas, las familias ensambladas o las
familias homoparentales.
1. UNA CATEGORIZACIÓN DE LOS ANIMALES
Bajo este esquema, hoy también podemos
Y UNA DEFINICIÓN DE LOS ANIMALES DE
hablar de la existencia de las familias multiespe-
COMPAÑÍA
cie y de su integración en el derecho. Las fami-
lias multiespecie son un fenómeno social en el En términos generales, una familia multies-
cual las personas reconocen a sus animales de pecie está referida a una familia constituida por
compañía como miembros integrantes de sus individuos de diferentes especies además de la
familias. Este reconocimiento genuino tiene la humana, siendo que los animales no humanos
capacidad de dar legitimidad suficiente para que la integran son animales de compañía. Por
que el derecho reconozca y proteja a las fami- ello, a fin de definir la multiespecie, será impor-
lias multiespecie de la misma forma en la que tante entender qué es un animal de compañía.
se protegería a una familia netamente humana.
La Ley peruana de Protección y Bienes-
En este trabajo (1) empezaré por definir tar Animal, Ley 30407, define la categoría de
animal de compañía como concepto básico animal de compañía como «toda especie do-
para definir la familia multiespecie. En la segun- méstica que vive en el entorno humano fami-
da parte, (2) explicaré cómo es que los anima- liar, cuyos actos puedan ser controlados por
les de compañía son integrados a la estructura el dueño o tenedor» (Art. 21). Esta definición
familiar. En base a estos dos primero puntos, resulta insuficiente para entender quiénes son

exactamente los animales de compañía y por es su dependencia del ser humano en todo lo
qué se argumenta su integración en la estruc- que es vital para ellos, como la obtención de
tura familiar humana, de tal forma que necesi- alimento, el acceso al agua, o el encontrar re-
tamos una definición más clara. fugio. Esta dependencia es resultado del pro-
Los seres que pertenecen al reino anima- ceso de domesticación que el ser humano ha
lia pueden categorizarse desde la biología en impuesto en los animales domesticados, de
distintas formas, como por ejemplo la catego- tal forma que surgen obligaciones positivas de
rización entre animales vertebrados e inverte- los seres humanos para con estos animales.
brados o el lugar que se ocupan en el árbol Así por ejemplo, la dependencia en la obten-
filogenético. No obstante, una categorización ción de alimento implicará la obligación de
política también es posible. En su libro Zoopo- proporcionar alimento.
lis, Una teoría política de los derechos anima- En principio, los animales de compañía
les, Sue Donaldson y Will Kymlicka presentan son un subgrupo de los animales domésticos.
una categorización de los animales en base A diferencia de los animales de producción,
a su relación las comunidades humanas (Do- de granja, de trabajo u otras categorías de ani-
naldson & Kymlicka, 2011). En esta categoriza- males domesticados, la integración de los ani-
ción, los animales se dividirán en tres grupos: males de compañía en una comunidad huma-
Los animales silvestres, los animales liminales na no tiene una finalidad económica. En este
y los animales domesticados. sentido, los mejores ejemplos de animales de
Los animales silvestres son aquellos ani- compañía serán los perros y los gatos, anima-
males que habitan en hábitats naturales alejados les domesticados y que tradicionalmente han
o fuera de las comunidades humanas, a menos servido de compañía y protección. Sin embar-
que hayan sido capturados para zoológicos o fi- go, no es posible establecer de forma definitiva
nes de investigación, y que son independientes que una determinada especie animal sea o no
de los seres humanos para vivir (Donaldson & un animal de compañía. Así, los perros serán
Kymlicka, 2011, p. 62). Un segundo grupo son considerados animales de compañía en países
los animales liminales, animales salvajes que occidentales y no en China donde son criados
viven dentro o alrededor de las comunidades y vendidos para carne. Así también, una vaca
humanas como las ratas, palomas, ardillas, que ordinariamente sería considerada como
gorriones, zorros y muchos otros, que se han animal de producción puede ser considera-
adaptado a vida entre los humanos, comiendo da un animal de compañía por sus tenedores
los restos de la comida humana o tomando re- que no ven en ella un bien económico. Pero
fugio en edificios (Donaldson & Kymlicka, 2011, también es importante resaltar que un animal
p. 210). Finalmente, los animales domesticados de compañía puede ser un animal salvaje o
son aquellos animales que han sido someti- un animal liminal, ya sea porque han sido tra-
ficados como mascotas exóticas o porque han
dos un proceso de crianza selectiva (domes-
sido adoptados ante diferentes circunstancias
ticación) que ha permitido a los seres hu-
que incluyen la propia iniciativa del animal en
manos obtener de estos animales diferentes
unirse a los humanos. Así, no son raros los
características para fines como el dar alimen-
ejemplos de personas que han adoptado o
to, vestimenta, trabajo, cuidado o protección.
criado zorros o ratones en sus casas. Por lo
Por definición, los animales domesticados tanto, un animal de compañía puede ser cual-
han sido integrados a las comunidades huma- quier animal, independientemente de filología
nas y no pueden ser concebidos independien- u origen, que ha sido integrado en una la co-
temente de ellas. Una de las características munidad humana y en el cual no recae ningún
fundamentales de los animales domesticados valor estrictamente económico.

2. ANIMALES DE COMPAÑÍA COMO MIEM- tencia y sus necesidades al momento de

BROS DE LA FAMILIA Y LA CONFIGURA- mudarnos, de vacacionar, cuando ocurre
CIÓN DE LA FAMILIA MULTIESPECIE una separación en la familia, etc., (3) les re-
conocemos en muchas ocasiones un esta-
Una familia multiespecie es una familia do de familia (hijo, hermano). (2017, p. 67)
que ha integrado a animales de compañía en
la estructura familiar. No se trata meramente Lo fundamental en este aspecto es que
de la integración del animal en el entorno fa- «es un hecho evidente que existe una quími-
miliar o dejar vivir a un animal dentro del hogar, ca que enlaza a los seres humanos con sus
sino que en una familia multiespecie existen la- animales de compañía y que crea a su vez un
zos de afectividad y reconocimiento entre los apego emocional» (Díaz & Rodríguez, 2019, p.
miembros en una relación de horizontalidad, 52), y que explica el por qué nuestros animales
donde el animal no humano no es visto como significan tanto para los seres humanos. Es evi-
inferior, sino que tiene su propio espacio en el dente que «hoy en día se desarrollan genuinos
hogar y su propio rol en el familia. lazos afectivos entre las personas y sus ani-
El fenómeno de la familia multiespecie males de compañía. De hecho, se considera
obedece a la calidad de miembro de la familia que animales son particularmente importantes
que los miembros humanos reconocen en sus durante crisis familiares pues son capaces de
animales de compañía. Este reconocimiento cumplir un rol estabilizante en la familia» (Díaz
subjetivo es requisito necesario y suficiente & Rodríguez, 2019, p. 52). «Muchos identifican
que dota de legitimidad a la figura legal de la en sus compañeros animales determinados
familia multiespecie. roles como compañía, cuidado, confidencia,
apoyo emocional, apoyo en la soledad, entre
La presencia animal ha sido siempre una
otros» (Díaz, 2015, p. 85).
característica de la vida familiar (Díaz, 2015,
p. 85). No obstante, recientemente se ha No es extraño hoy escuchar a personas
producido un cambio actitudinal general ha- refiriéndose a sus animales de compañía como
cia los animales que ha ampliado cuánto es «hijos» o «hermanos». No obstante, debe tener-
que los tenedores de animales de compañía se en cuenta que las investigaciones apuntan a
están dispuestos a hacer por ellos. Recono- que en la mayoría de casos los animales en el
cer a un animal como miembro de la familia hogar no son un elemento de «suplencia de va-
ya no solo implica dejarlo residir dentro del cíos» (hipótesis de compensación/sustitución)
ambiente familiar, sino que hoy las personas sino más bien un complemento de los sistemas
hacen verdaderos esfuerzos emocionales, fi- familiares (hipótesis de complementariedad)
nancieros y de tiempo que van más allá de la (Díaz & Rodríguez, 2019, p. 52). En definitiva,
sola satisfacción de las necesidades básicas existen profundas conexiones significativas y
del animal (Díaz, 2015, p. 85). Por ejemplo, duraderas de las personas hacia sus animales
las personas destinan considerable tiempo y
de compañía y un evidente reconocimiento de
dinero para otorgar a sus compañeros anima-
estos últimos como miembros de la familia.
les asistencia veterinaria, cuidado estético, o
suplementos alimenticios; también es común Además del reconocimiento unilateral que
ver que la agenda diaria incluye los paseos los tenedores hacen de sus animales de com-
al exterior del animal, o incluso la creación pañía como miembros de la familia, también
redes sociales para animales. Suarez señala es posible identificar una respuesta psicológi-
que a los animales con quienes convivimos: ca del propio animal que se asume a sí mismo
como miembro de la familia cuando es incluido
(1) Les damos un nombre (atributo de per- en el núcleo familiar. Así por ejemplo, como ex-
sonalidad), (2) tenemos en cuenta su exis- plica Ann Ottney Cain, los animales integrados

a la familia pueden ser parte de las triangula- cidades, eligen por sí mismos ser miembros,
ciones familiares. Las triangulaciones familiares modificando y delineando activamente las re-
son un mecanismo que permite a las familias glas de las familias (Díaz & Rodríguez, 2019,
lidiar con estados emocionales intensos y que p. 51). Este punto es importante en tanto que
se conforman por tres miembros. Ottney expli- su comprensión podría ser clave para la apli-
ca que en hogares donde se vive con animales, cación de un principio del interés superior del
en una situación de conflicto, por ejemplo, los animal (como analogía al principio del interés
animales intentan detener las peleas realizando superior del niño) en casos en que se discuta
comportamientos que incluyen buscar ser aca- la tutela o posesión de un animal de compañía
riciados o realizar actividades que las personas ante una separación.
encuentran divertido o gracioso, buscando
Por todo lo antes señalado, se tiene
provocar risa entre los miembros en conflicto.
Estos comportamientos tienen la finalidad de desde los estudios de la sociología y la psi-
tratar de liberar la tensión o hacer que las per- cología, la familia es comprendida desde la
sonas en conflicto olviden su enojo (1985). interacción de sus integrantes mediante roles
donde cada uno es importante en el funcio-
También, «diversos conceptos de las teo- namiento del sistema familiar, no únicamente
rías sobre sistemas familiares han sido identifi- desde la existencia de relaciones consan-
cados en las dinámicas familiares humano-ani- guíneas. Bajo este concepto, los animales
mal» (Díaz & Rodríguez, 2019, p. 55), veamos de compañía son verdaderos miembros de
algunos ejemplos. Cuando en un sistema fa- la familia, más exactamente de una familia
miliar se desequilibra, por ejemplo, cuando un multiespecie. Así, defino familia multiespecie
miembro se encuentra enfermo o con dolor, el como la familia integrada en su núcleo por
otro miembro asume la responsabilidad y se miembros de diferentes especies animales
enfoca demasiado en el miembro que funcio- unidos por lazos afectivos, de mutuo recono-
na mal, mientras que el miembro que funciona cimiento, solidaridad y horizontalidad.
mal depende del miembro que funciona de-
masiado; esta relación de overfunctioning/un-
derfunctioning incluye también a los animales 3. HACIA UN CONCEPTO DE FAMILIA QUE
dentro de la estructura familiar (Leow, 2018, p. INCLUYA LA FAMILIA MULTIESPECIE
10). Así, un animal tiene la habilidad de detec- A diferencia del concepto de familia
tar enfermedad o angustia emocional en otro aplicado por la sociología y la psicología, el
miembro humano de la familia, un miembro concepto jurídico tradicional de familia com-
humano de la familia puede detectar una en- prende únicamente a miembros humanos
fermedad o angustia emocional en animal de unidos por una relación de consanguineidad
compañía, y también un animal puede detectar de primer orden, es decir, padres, hijos y her-
algún problema en otros miembros animales manos. De esta forma, «el concepto jurídico
de su familia (Leow, 2018). tradicional de familia comprende únicamente
Que el propio animal se asuma a sí mismo a una familia heterosexual, matrimonializada,
como miembro de la familia no es un requisito paternalizada, patrimonializada, sacralizada y
necesario para el reconocimiento legal de la biologizada, como resultado de las herencias
familia multiespecie, pero si permite entender religiosas y conservadoras que influenciaron
que la configuración de una familia multiespe- el derecho de familia como parte del derecho
cie no es simplemente un acto unilateral (de civil» (Suárez, 2017, p. 65).
humanos a sus animales), sino más bilateral, Pese al conservadurismo del derecho ci-
porque en muchos casos los animales, en vil, el derecho de familia es una de las ramas
tanto sujetos activos y conforme a sus capa- del derecho que más cambios experimentó

ante la influencia de los derechos humanos. 4. MARCO CONSTITUCIONAL DE LA PROTEC-

El derecho de familia recientemente prioriza la CIÓN PARA EL RECONOCIMIENTO Y PRO-
protección del núcleo familiar y la autonomía TECCIÓN DE LA FAMILIA MULTIESPECIE
de la voluntad de los individuos que la integran
En Latinoamérica, el paradigma de la ad-
por sobre las exigencias tradicionales y con- ministración de justicia parece ser el recuperar
servadoras orden público. Un ejemplo de ello la olvidada cuestión social, dirigiendo los es-
es el principio del interés superior del niño que fuerzos hacia lo que sería un desarrollo de Es-
pondera derechos como el derecho a la identi- tados de Bienestar (Gargarella, 2015, p. 171).
dad por sobre la negativa social a que un niño De esta forma, el sistema jurídico ha dejado de
tenga dos padres o dos madres. Ante esta reser un sistema puramente legalista y ha pasado
lativización del concepto de familia, el derecho a ser un sistema no formalista que es coheren-
hoy en día acepta la pluralidad de estructuras te con un Estado Constitucional de Derecho,
familiares que recoge figuras como la familia en el que se reconocen, respetan y protegen
ampliada, familia ensamblada (familias recons- nuevos derechos, como los derechos de gé-
tituidas por miembros de núcleos familiares nero, derechos indígenas o multiculturales, en
previos), familias homoparentales e incluso la general, derechos que hasta hace poco eran
sociedad de convivencia y/o familiarización del marginados (Gargarella, 2015, pág. 171).
amigo, todas ellas basadas en los principios de
solidaridad y ayuda mutua y con consecuen- Este nuevo modelo está destinado a pro-
cias jurídicas entre las partes y frente a terceros teger los derechos y las libertades fundamen-
tales frente al poder estatal y frente a terceros,
(Pérez, 2015, p. 5).
está caracterizada por una conexión que hace
En este orden de ideas, «si el concepto entre derecho y moral y una interpretación pro
de familia obedece al reconocimiento que los homine de los derechos reconocidos la Cons-
miembros se dan a sí mismos y sus interac- titución (Comanducci, 2002/2010 ). Dentro de
ciones mediante roles, y si no existe una úni- este esquema es que en Latinoamérica se ha
ca forma de organización familiar» (Suárez, reconocido en diferentes instancias que la pro-
2017, p. 65) sino una pluralidad de estructu- tección animal es un asunto que va más allá
ras familiares, es menester entonces recono- del reconocimiento o la protección legal, sino
cer a la familia multiespecie como una forma que fundamentalmente es un asunto de impor-
más de familia para fines legales. tancia constitucional.
Según Suárez, la familia multiespecie es Así, por ejemplo, recientemente, la Corte
una respuesta a una concepción de familia re- Constitucional de Ecuador reconoció que los
alista, que es sensible a los cambios sociales, animales son sujetos de derecho en virtud de los
y que está basada en relaciones socio-afecti- Derechos de la naturaleza que la Constitución
vas y no meramente en relaciones biológicas de Ecuador reconoce (Caso «Mona Estrellita»,
ni mucho menos conforme a una estructura y 2022). También la sentencia C-041/17 de la Cor-
reglas impuestas por la religión o el estado» te Constitucional de Colombia, se indicó que:
(2017, p. 67).
Aunque la Constitución no reconozca explí-
De esta forma, teniendo en cuenta la fle- citamente a los animales como titulares de
xibilización del derecho de familia, «existe una derechos, ello no debe entenderse como su
expectativa social del reconocimiento legal de negación, ni menos como una prohibición
la familia multiespecie, de tal forma que ésta para su reconocimiento —innominados—.
debe ser protegida, apoyada y tratada de for- Su exigencia atiende a factores como la
ma igualitaria ante el Derecho» (Geissler, Dis- evolución de la humanidad y los cambios
conzi, & Flain, 2017, pág. 4). que presente una sociedad, lo cual puede

llevar a la Corte a hacer visible lo que a miento de multa. Así, las personas que tuvieran
primera vista no se avizora en la Consti- animales de compañía en sus departamentos
tución. Además, con independencia de la y desearan llevarlos al exterior, debían subir o
clasificación de los derechos en el tiempo bajar por las escaleras de servicio del edificio,
(generacionales), forman una unidad por en el caso del demandante, hasta y desde el
cuanto son interdependientes, integrales y piso 16. El demandante alegó que el subir y
universales. (2017) bajar diariamente 16 pisos estaba afectando la
salud de su animal. En este caso, el Tribunal
Considerando que la protección animal Constitucional peruano, haciendo referencia a
no es una cuestión puramente legal, sino que una sentencia previa de la Corte Constitucional
también incluye obligaciones morales y soli- colombiana, reconoció que:
darias hacia los animales en un plano consti-
tucional, es posible que derechos fundamen- La tenencia de una mascota es una mani-
tales reconocidos en la Constitución, puedan festación del derecho al libre desarrollo de
ser interpretados en un sentido que beneficie la personalidad, en el entendido de que es
directamente a los demás animales. Entre los opción de cada persona el decidir si tiene
diferentes derechos constitucionales que pue- una mascota o no, lo cual corresponde al
dan servir a este objetivo, el derecho al libre plan de vida de cada individuo. Si bien para
desarrollo de la personalidad es particularmen- algunos la tenencia de una mascota pue-
te importante para el reconocimiento y protec- de parecer una decisión menor o hasta ba-
ción de la familia multiespecie. nal, para muchas personas —en posición
de la Corte Constitucional de Colombia,
El derecho al libre desarrollo de la perso- plasmada en la sentencia T-034/13, que
nalidad es el derecho al desarrollo de las capa- este Colegiado comparte— ella, en mayor
cidades del individuo para la construcción de o menor intensidad, puede tener un signi-
un propio sentido de la vida material en ejerci- ficado importante en su vida, desarrollando
cio de su autonomía moral en ámbitos de liber- determinados vínculos afectivos y emocio-
tad sustraídos a cualquier intervención estatal nales; a lo que se agrega que, para ciertas
(Tribunal Constitucional, 2018). Dado que la personas, son un apoyo determinante en el
elección de la conformación de la propia fami- despliegue de sus actividades diarias. (EXP.
lia es parte la de elección libre y autónoma de N.O. 01413-2017-PA/TC)
propio sentido de la vida material, la elección
de tener un animal como miembro de la familia En este sentido, la familia multiespecie es
vendría a ser un aspecto del derecho consti- parte del desenvolvimiento de la personalidad
tucional al libre desarrollo de la personalidad. en tanto que es solo una forma de la pluralidad
de formas en las que un ser humano concibe
En el Expediente N.° 01413-2017-PA/TC, lo que es ser familia, las opciones vida, las de
el Tribunal Constitucional Peruano resolvió formas de querer, todas ellas igualmente res-
que tenencia de un animal de compañía es petables y por ello, objeto de protección legal.
una manifestación del derecho al libre desa-
rrollo de la personalidad. De acuerdo con los Ya ahora la Corte Interamericana de De-
hechos, el demandante era propietario de un rechos Humanos ha señalado en el caso For-
departamento ubicado en el piso 16 del edifi- neron e Hija vs. Argentina, que «en la Conven-
cio donde vivía desde 2012. En 2015, la junta ción Americana no se encuentra determinado
de propietarios del edificio, mediante un nue- un concepto cerrado de familia, ni mucho me-
vo Reglamento Interno, prohibió el uso del nos se protege sólo un modelo de la misma»,
ascensor a los propietarios acompañados de sino que «el término «familiares» debe enten-
sus animales de compañía, esto bajo apercibi- derse en sentido amplio» (2012, f. 98). Tam-

bién la Corte Constitucional colombiana en la palda a un animal de compañía. El tercer caso

sentencia T-070/15 ha redefinido el concepto está referido al reconocimiento de la existencia
de familia como: de una familia multiespecie con la finalidad de
amparar la protección animal mediante el de-
Aquella comunidad de personas emparen- recho a la preservación de la unidad familiar.
tadas entre sí por vínculos naturales o jurídi-
cos, que funda su existencia en el amor, el En el expediente judicial N.° 158-2021-
respeto y la solidaridad, y que se caracteriza 0-1018-JR-CI-01, el Juzgado Civil de Santiago
por la unidad de vida o de destino que liga del distrito judicial de Cusco resolvió un caso
íntimamente a sus integrantes más próxi- en el que la demandante demandó daño moral
mos. (2015) como consecuencia del ataque a su pequeña
perra Munay por parte de dos perros de raza
En la misma sentencia, la Corte colom- Rottweiler de la demandada. La demandante
biana señala que, si bien la familia biológica alegó que más allá de los daños materiales, el
está plenamente amparada por la Consti- ataque causó en ella sufrimiento y aflicción por
tución, ello no supone que la familia que se la agresión a un miembro de su familia multi-
constituye al margen de los vínculos biológi- especie, en este caso Munay. El Juzgado Civil
cos no sea también objeto de protección jurí- de Santiago, basándose en el artículo 1984 del
dica y constitucional. Código Civil Peruano (1984) que prevé que el
daño moral es indemnizado considerando su
Antes había mencionado que en las fami-
magnitud y el menoscabo producido a la víc-
lias multiespecie existe un reconocimiento mu-
tima o a su familia», precisó que en el proce-
tuo y una relación de horizontalidad. Entonces
so se demostró que Munay está incorporada
¿no deberían todos los integrantes de la fami-
dentro del entorno de convivencia familiar de
lia multiespecie ser protegidos por igual en el
la demandante, por lo que las lesiones y el
derecho? A continuación, presentaré algunos
tiempo de atenciones recibidas por Munay la
casos exitosos en los cuales se reconoció la
colocaron en un estado de sufrimiento y an-
existencia de una familia multiespecie, con sus
gustia, otorgando como consecuencia una in-
respectivos efectos jurídicos.
demnización por daño moral a la demandante,
de forma independiente a la indemnización por
5. LA FAMILIA MULTIESPECIE APLICADA A daños materiales (Juzgado Civil de Santiago
CASOS CONCRETOS Corte Superior de Justicia de Cusco, 2022).
Finalmente, corresponde identificar algu- Véase que, en el caso anterior, así como
nos casos exitosos en Latinoamérica en los en lo expuesto más adelante, la pérdida o el
cuales las cortes han reconocido la existencia daño de un animal de compañía no supone
de una familia multiespecie, reconocimiento exclusivamente un daño patrimonial, sino que
que ha tenido diversos efectos jurídicos en el también es posible el reconocimiento de un
caso concreto. El primer caso está referido al daño moral o sentimental. Como fue expuesto
reconocimiento de la existencia de una familia previamente, cuando los lazos afectivos que
multiespecie ante una demanda de indemniza- los humanos crean con sus animales de com-
ción por daño moral generada por el daño a un pañía son cortados o dañados, se produce una
familiar animal. El segundo caso está referido al desestabilización en el sistema familiar (Díaz &
uso de la figura legal de la familia multiespecie Rodríguez, 2019), que traducido al derecho im-
para agravar el delito de daños como única vía plica un daño moral o sentimental. En el caso
para castigar a un policía que disparó por la es- peruano este daño tiene la forma de pérdida

o de daño a un familiar[5], conforme al artícu- podía alegar el justificante de estado de ne-

lo 1984 del Código Civil Peruano (1984). Para cesidad, en tanto que esta doctrina obedece
que este reconocimiento sea posible, «será im- a la existencia de un interés de mayor valor
portante probar la existencia de lazos afectivos por sobre otro de menor valor, y en este caso,
entre los miembros de la familia multiespecie la vida animal no carece de valor como para
con la finalidad de acreditar la carga emocional aceptar que un oficial de policía se defienda
reclamada como daño moral». usando un arma de fuego cuando no existe
peligro para su vida.
También la figura del daño al núcleo fami-
liar puede ser utilizada para contextos pena- Un tercer ejemplo es el caso del perro
les. Este fue el caso de Tita. El 26 de marzo de Clifor, en el que la aplicación de la figura de
2020, en la Provincia de Chubut en Argentina, la familia multiespecie permitió la protección
un oficial de policial, quien se encontraba en de la salud y la supervivencia de un animal en
ejercicio de sus funciones, fue agredido por conexidad con el derecho constitucional a la
Tita, una perra mestiza con rasgos de pitbull. unidad familiar. En 2020, en la ciudad de Iba-
Cuando Tita se alejaba, el policía disparó a Tita gué en Colombia, la familia de Clifor, un sch-
con su arma de fuego, provocándole una he- nauzer que sufre Epilepsia idiopática, se vio
morragia pulmonar aguda y por lo cual se tuvo sin acceso al fenobarbital, medicamento para
que proceder con su eutanasia. Todo esto su- el tratamiento de la epilepsia. El fenobarbital
cedió frente a los miembros de la familia de Tita. es un medicamente exclusivamente distribuido
por el Estado colombiano, que tiene el mono-
El juez penal del caso se encontró con la polio de su venta y adquisición. En mayo de
inaplicabilidad de Ley 14.346, Ley argentina que 2020, durante el contexto de pandemia y cua-
prohíbe los maltratos a animales. Frente a ello, el rentenas por la Covid-19, no existía stock del
juez decidió usar la figura de la familia multiespe- fenobarbital dado que el Estado aún no había
cie con la finalidad de agravar el delito de daño realizado la contratación correspondiente con
del artículo 183 del Código penal argentino. Para el distribuidor. Lina Sofía Lozano Cárdenas,
sustentar su motivación, el juez puso énfasis en quien se identificó como la hermana de Clifor
que el daño producido a la familia sobrepasaba y señaló que su núcleo familiar está conforma-
uno de carácter patrimonial, pues: do por Clifor, su padre y su hermana, interpuso
una acción de tutela a fin de obtener el medica-
La muerte de Tita ha causado en su familia mento en 48 horas.
una pérdida irreparable, los testimonios de
CASTILLO y de MUÑOZ mostraron la inte- En el caso Clifor, la jueza encontró que la
gración de Tita en la vida familiar transfor- negativa de proveer el fenobarbital por parte
mándola en una familia Multiespecie. (…) del Estado suponía un incumplimiento de las
Sin duda el daño causado a la familia de Tita obligaciones de protección animal reconocida
ha sido inmenso. por la Corte Constitucional como una obliga-
ción constitucional (Colombia no tiene una ley
En el caso Tita, el juez condenó al acude protección animal) y una vulneración al de-
sado por los delitos de Abuso de Autoridad y recho de Clifor de acceder al suministro de los
Daño a la pena de un año de prisión suspen- medicamentos, lo cual menguaba su expecta-
dida y dos años de inhabilitación especial. En tiva de vida poniendo en riesgo su salud y su
este caso el juez encontró que el acusado no vida. Lo interesante es que la jueza también en-

[5]
El artículo 1984 del Código Civil peruano refiere que el daño moral comprende el daño y el menoscabo
producido a la víctima o a su familia.

contró que, al poner en riesgo la vida de Clifor, las mismas, es una realidad innegable y una
se vulneró el derecho fundamental de la familia exigencia legal urgente. La existente fusión
de Clifor a la preservación de la unidad familiar emocional entre las personas y sus animales
y la tranquilidad de los miembros de su familia: de compañía que se manifiesta a partir de la
proximidad emocional y el impacto ante la au-
Esa situación, vulnera los derechos funda- sencia, data de legitimidad suficiente a la fami-
mentales de preservación de la unidad fa- lia multiespecie que la hace pasible de reco-
miliar de la señora LINA SOFÍA LOZANO nocimiento legal. No obstante, este es solo un
CÁRDENAS, pues la pone en riesgo, habida primer paso. La figura legal de la familia multi-
cuenta que la mascota CLIFOR, hace parte especie se centra únicamente en la protección
de dicha familia, al evidenciarse el apego de los animales de compañía.
emocional de los miembros de la familia con
el perro, con lo que esa situación fáctica, se La protección de los animales desde el
encuadra en el concepto de familia diversa derecho tiene desafíos muchos más grandes,
que evoluciona a un concepto sociológica- sobre todo en lo referido a los animales que
mente ya aceptado y es el de la familia mul- no despiertan aún el interés social suficiente
tiespecie, que considera que los animales para su protección legal o cuyo valor comer-
en un entorno familiar cumplen funciones cial o utilitario sobrepasa toda intención de pro-
importantes y definidas en dicho ámbito, ra- tección, siendo el mejor ejemplo los animales
zón por la cual, debe tenerse una especial destinados al consumo humano. No obstante,
consideración con ellos. (Caso Clifor, Juzga- como un primer paso, la familia multiespecie
do Primero penal del circuito con funciones podría ser la puerta que abra la posibilidad a
de conocimiento, 2020) mayores protecciones legales para los demás
animales, así como protecciones legales inte-
Es decir, la jueza del caso Clifor protegi- respecie, como por ejemplo la protección de
do no solamente los derechos del animal sino la salud pública desde el enfoque de una sola
también, holísticamente, a la familia multiespe- salud o los derechos bioculturales.
cie. La jueza ordenó al Estado la adquisición
de Fenobarbital en el plazo de 48 horas le sea
CONCLUSIÓN
entregada a la representante del «ser sintiente
con nombre CLIFOR», a fin de que siga con su Una familia multiespecie es una familia
tratamiento médico. constituida por individuos de diferentes espe-
cies además de la humana, donde sus inte-
Estos son solo algunos ejemplos en los
grantes están unidos por lazos de afectividad
que la figura legal de la familia multiespecie
y reconocimiento entre los miembros en una
puede ser empleada para la protección de ani-
relación de horizontalidad, donde el animal
males de compañía, pero también de la familia
no humano no es visto como inferior, sino que
en conjunto. Existe la posibilidad de pensar en
tiene su propio espacio en el hogar y su pro-
prontos casos que involucren herencias para
pio rol en el sistema familiar. La legitimidad de
miembros humanos y animales de la familia,
la figura legal de la familia multiespecie radi-
la posibilidad de extender seguros de salud
ca fundamentalmente en el reconocimiento y
a nuestros compañeros animales, determinar
sentimientos legítimos que los seres humanos
cuáles serán los principios legales a aplicar en
hacen con respecto a sus animales de compa-
caso de separaciones de pareja en que haya
ñía. No obstante, los animales también se tie-
que determinar la custodia final, entre otros.
nen la capacidad de reconocerse a sí mismos
El reconocimiento de la integración de los como miembros de la familia. Bajo estos térmi-
animales de compañía a las familias humanas, nos, la familia multiespecie es una verdadera
y su consideración legal como miembros de familia desde el estudio de la psicología y la

sociología, y por tanto debería ser reconocida BIBLIOGRAFÍA

y protegida desde el derecho. Diferentes con-
Carbonell, M. (2010). Formas de (neo)constitucio-
diciones jurídicas ya existentes hacen posible
nalismo: un análisis metateórico (traducción
el reconocimiento y protección de la familia de Comanducci, P.). (Originalmente publica-
multiespecie. En el contexto latinoamericano, do en 2002). Isonomía: Revista de Teoría y
el sistema legal tiende a priorizar los derechos Filosofía del Derecho. (16), 89-112.
y las libertades fundamentales, es posible in-
terpretar los derechos constitucionales en un Código Civil Peruano.(1984)
sentido que beneficie directamente a los de- Corte Interamericana de Derechos Humanos.
más animales. Este es el caso del derecho al Caso Forneron e Hija vs. Argentina. 27
libre desarrollo de la personalidad, el derecho de abril de 2012, Fondo, Reparaciones y
al desarrollo de las capacidades del individuo Costas.
para la construcción de un propio sentido de
la vida material en ejercicio de su autonomía Corte Constitucional de Ecuador. Caso «Mona
moral en ámbitos de libertad sustraídos a cual- Estrellita», 253-20-JH/22, 27 de enero de
quier intervención estatal. Este derecho de ele- 2022, Derechos de la Naturaleza y animales
gir la propia vida también incluye el derecho a como sujetos de derechos.
elegir la clase de familia que uno desea en su Díaz, M. (2015). El miembro no humano de la fa-
vida, incluyendo la conformación de multies- milia: Las mascotas a través del ciclo vital
pecie. Un primer paso en este sentido ya ha familiar. Revista Ciencia Animal, 83-98.
sido dado por el Tribunal Constitucional Perua-
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no al reconocer el derecho a tener animales de
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desarrollo de la personalidad. Reconocimien-
Revista de Psicología, 44-63.
tos más expresos de las familias multiespecie
tendrán efectos positivos para los animales de Donaldson, S., & Kymlicka, W. (2011). Zoopolis, A
compañía y sus familiares humanos. Así por Political Theory of Animal Rights. New York :
ejemplo, la responsabilidad civil por los daños Oxford University Press.
o la muerte de un animal de compañía aten- Expediente N.° 01413-2017-PA/TC. (2017)
derá al valor efectivo hacia el animales y no al
valor comercial del mismo. También el recono- Expediente judicial 158-2021-0-1018-JR-CI-01.
cimiento de la familia multiespecie podría lle- (2021). Juzgado Civil de Santiago del distri-
var a agravar delitos que implique el maltrato to judicial de Cusco.
de un animal de compañía. Finalmente, tal vez Gargarella, R. (2015 ). El nuevo constitucionalis-
como efecto más importante, el reconocimien- mo Latinoamericano. Estudios Sociales: Re-
to de la familia multiespecie tiene la capacidad vista Universitaria Semestral, 48 (1), 169-174.
legal de extender las protecciones constitucio-
nales hacia los animales de compañía, como Jardim, A., Disconzi, N. & Flain, S. (2017). La
por ejemplo, la extensión del derecho al acce- mascota bajo la perspectiva de la familia
so a la salud hacia un animal a fin de proteger multiespecie y su inserción en el ordena-
la integridad familiar. En definitiva, el reconocimiento jurídico brasileño. Revista dA, Forum
miento y la protección de la familia multiespe- of Animal Law Studies, 8, 1-20.
cie puede ser la puerta de entrada para el lo- Juzgado Civil de Santiago Corte Superior de Jus-
gro de verdaderos derechos para los animales ticia de Cusco, 158-2021-0-1018-JR-CI-01
de compañía y los animales en general. (Sentencia 28 de febrero de 2022).

Leow, C. (2018). It’s Not Just A Dog: The Role of Ottney, A. (1985). Pets as Family Members. Ma-
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Sentencia T-070/15, 18 de febrero de 2015. Corte
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DERECHO ELECTORAL


¿Regulación coherente? Algunas reflexiones sobre la conformación y funciones ...

[pp. 241-260]
¿Regulación coherente? Algunas reflexiones

sobre la conformación y funciones
de los organismos electorales en Perú
Coherent regulation? Some considerations about
the composing and functions of electoral bodies in Peru
Enith P. Pinedo Bravo [* ]

Carlos A. Reyes Esteves [* ]
Resumen: La crisis política crónica que experimenta el Perú en los últimos años ha dado
lugar a diversos esfuerzos para promover la discusión acerca de la institucionalidad de-
mocrática y del propio rol de la ciudadanía en la dirección de los asuntos públicos; sin
embargo, en dicho debate no se ha tenido presente a plenitud la reflexión acerca del rol
de los organismos electorales. El presente artículo procura promover la discusión sobre
este aspecto, con la finalidad de contribuir en construir una visión integral de las reformas
institucionales necesarias. Para ello, se presenta el panorama general de la situación
de los organismos electorales en el Perú: JNE, ONPE y RENIEC, a partir de la revisión
histórica de la normativa que los regula, tarea que deja algunas reflexiones en torno a su
estructura y funcionamiento, enmarcadas además en la errada noción de sistema electo-
ral incluida en la vigente Constitución Política.
Palabras clave: Sistema electoral, Administración Electoral, Jurado Nacional de Elec-
ciones, Oficina Nacional de Procesos Electorales, Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil
*
[ ]
Abogada. Doctora en Estado de Derecho y Buen Gobierno por la Universidad de Salamanca. Asesora en el
Poder Judicial y ex Coordinadora del Programa para la Igualdad Política del Jurado Nacional de Elecciones.
Docente de la Universidad Antonio Ruiz de Montoya, Lima, Perú. Áreas de investigación: Derechos de los
pueblos indígenas, Políticas públicas y materia electoral (correo electrónico: enith.pinedo@uarm.pe).
**] Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Becario del Máster en Derecho Global y
[
Democracia Constitucional en la Universidad de Génova, Italia. Jefe de Práctica en la Facultad de Derecho

de la PUCP y Adjunto de docencia del curso Derechos fundamentales e Interpretación Constitucional en la
misma casa de estudios. (correo electrónico: creyese@pucp.edu.pe).

Enith P. Pinedo Bravo / Carlos A. Reyes Esteves
Abstract: The peruvian chronic political crisis experienced in recent years has given rise
to various efforts to promote discussion about democratic institutions and the role of
citizens in the public affairs. However, in this debate the reflection on the role of electoral
bodies has not been fully taken into account. This article has the propose to promote dis-
cussion on this aspect, in order to contribute to a comprehensive vision of the necessary
institutional reforms. For this, it presents the general panorama of the situation of the elec-
toral organisms in Peru: JNE, ONPE and RENIEC, based on the historical review of their
regulation, a task that leaves some reflections on its structure and function, also framed
in the erroneous notion of electoral system included in the current Political Constitution.
Key words: Electoral system, Election Administration, National Election Jury, National
Office of Electoral Processes, National Registry of Identification and Civil Status
I. INTRODUCCIÓN: LA NECESIDAD DE RE- tegral de la estructura política nacional; peor

FLEXIONAR RESPECTO A LOS ORGANIS- aún, algunos de los alcances logrados han
MOS ELECTORALES EN EL PERÚ sido objeto de retrocesos a partir de nuevas
modificaciones normativas, acusadas de bus-
La llamada reforma política iniciada en
car favorecer a ciertas organizaciones políticas
2018 generó diversas expectativas en torno a con representación legislativa.
la posibilidad de contar con mejores institucio-
nes políticas en nuestro país; en ese sentido, Siendo de aceptación general —y premi-
podría haber implicado enfocarse no solo en sa del presente trabajo— que la democracia
procesos electorales y organizaciones políti- no se reduce al desarrollo de elecciones ni a
cas, sino también en el análisis de las entida- actores electorales, las limitaciones de esta re-
des públicas directamente relacionadas con su forma, han conducido a confirmar que en los
últimos años tampoco se han realizado estu-
desarrollo. Ello, sin dejar de advertir que una
dios académicos sobre las funciones o la con-
reforma con tal etiqueta podría haber abarcado
formación de los organismos electorales, pese
las diversas aristas del campo político, que por
a su constante escrutinio público y, sobre todo
supuesto exceden lo electoral.
—tal como se indicó— a su importancia para
Como es sabido, no sucedió ni lo uno, ni el sistema político peruano. En tal virtud, este
lo otro. Los esfuerzos de esta reforma política, e artículo pretende promover la discusión que
inclusive los de la reforma de justicia, materiali- estos temas merecen, considerando además
zados en estos últimos años, respectivamente, la necesidad de contar con un panorama más
a través del Informe Final de la Comisión de Alto sincero de la amplitud de una reforma política,
Nivel para la Reforma Política, —los proyectos que sin duda debería incluir tales factores.
normativos impulsados a raíz de dicho docu- Dicho esto, estimamos que un buen pun-
mento—, y en las propuestas del Consejo para to de inicio para el presente estudio es el aná-
la Reforma del Sistema de Justicia —principal- lisis histórico de lo que en nuestra legislación
mente a través de la Política Pública de Reforma se ha reconocido como «sistema electoral»,
del Sistema de Justicia (Decreto Supremo N.° pues contribuye a hilar la comprensión que se
012-2021-JUS)— no han brindado por ejemplo ha tenido sobre el funcionamiento electoral a lo
mayor atención al funcionamiento del JNE pese largo del tiempo.
a su posición protagónica para ambos procesos.
En esta línea, lo obtenido tras dicha refor- II. ¿SISTEMA ELECTORAL U ORGANISMOS
ma política en particular ha sido esencialmente ELECTORALES?
la modificación de normas puntuales, que por Para iniciar esta evaluación, es útil lo que
tal razón no han logrado tener una mirada in- al respecto refiere la vigente Constitución Polí-

tica, la cual cuenta con disposiciones que, por es la acogida mayoritariamente en el desarro-
un lado, aluden a su composición, otras a su fi- llo académico y legal de las democracias occi-
nalidad, y otras a una noción alejada de ambas. dentales, es decir, aquella que lo define como
un conjunto de reglas mediante las cuales los
En el primer caso, el artículo 177 señala
electores pueden expresar sus preferencias
que el sistema electoral está conformado por
políticas y a través de las que es posible con-
el Jurado Nacional de Elecciones, la Oficina
vertir los votos en escaños parlamentarios o en
Nacional de Procesos Electorales y el Regis-
cargos de gobierno (Nohlen, 2014, p. 3)[2].
tro Nacional de Identificación y Estado Civil;
actúan con autonomía y en coordinación. En Es útil enfatizar estas diferencias puesto
el segundo caso, el artículo 176 estipula que que es esta última noción, en realidad, la que
su finalidad es: ha sido acogida durante la mayor parte de la
historia de nuestra legislación nacional. En
(...) asegurar que las votaciones traduzcan efecto, más de seis décadas antes de la en-
la expresión auténtica, libre y espontánea trada en vigencia de la actual Constitución, el
de los ciudadanos; y que los escrutinios Estatuto Electoral de 1931 ya contaba con una
sean reflejo exacto y oportuno de la volun- sección denominada Sistema Electoral, la cual
tad del elector expresada en las urnas por incluía disposiciones sobre el número de repre-
votación directa. (Constitución Política del sentantes por provincias, la definición del terri-
Perú, 1993)
torio en distrito electoral único (artículos 124 y
125) y el cociente electoral (artículo 127). Esto
Una adecuada técnica legislativa podría
se repitió con el Estatuto Electoral de 1962, el
haber implicado la fusión del contenido de es-
cual contaba con un Título, también con esta
tas disposiciones en un solo artículo, para así denominación, y con disposiciones similares a
comprender que se trata de una misma figura. las de su antecesor, añadiendo otras sobre la
No obstante, advirtiendo más disposiciones[1] forma de la candidatura en elecciones congre-
que privilegian la consideración del sistema sales (listas cerradas y bloqueadas), y precisio-
electoral en virtud de su conformación, existe nes sobre la aplicación de la cifra repartidora
una en particular que pareciera referir a un as- como método de distribución de escaños. Es
pecto distinto, tanto a esta, como a su finalidad siguiendo esta noción de sistema electoral
expresamente establecidas. que la Constitución Política de 1979 y las leyes
Este es el caso del artículo 134, el cual electorales emitidas bajo su amparo, incluye-
indica que el sistema electoral no puede ser ron normas sobre la circunscripción electoral y
alterado con las elecciones que se desarro- los demás elementos de dicho sistema.
llen como consecuencia de la disolución del Lo expuesto ayuda a entender entonces
Congreso de la República, disposición que se que en la redacción de la Constitución de
resalta toda vez que parece aludir a la noción 1993 no se consideraron estos antecedentes
que desde la segunda mitad del siglo pasado, que respondían a lo técnicamente correctos[3],
[1]
Artículos 117 y 178 de la Constitución Política.
[2]
De hecho, de acuerdo con Nöhlen, «expandir exageradamente el concepto de sistema electoral hasta abar-
car todo lo relacionado con el proceso electoral (…) pasando por la administración electoral» es propio de
países que no cuentan con una gran experiencia democrática (Nohlen, 2014, p. 3).
[3]
La revisión del Diario de Debates conduce a advertir que esta noción fue apoyada principalmente por los
representantes Roger Cáceres Velásquez, del Frente Nacional de Trabajadores y Campesinos-FRENATRACA;
y, Martha Chávez Cossío, de la alianza Cambio 90-Nueva Mayoría.

identificándose más bien de la lectura del III. LAS FUNCIONES ELECTORALES EN EL

Diario de Debates de la Comisión de Consti- PERÚ: DESDE EL SIGLO XX HASTA NUES-
tución y de Reglamento, posiciones sin sus- TROS DÍAS
tento adecuado[4]. De hecho, de su lectura El propósito de este apartado es identificar
también puede comprobarse cómo aquello cómo las funciones de los organismos electo-
que terminó aprobándose como «sistema rales han sido establecidas o modificadas a lo
electoral», tuvo también en la discusión otra largo de varias décadas, hasta llegar al actual
denominación: «organización electoral», todo modelo electoral. Como se apreciará, ciertas
lo cual significa que no había consenso —ni funciones han sido disgregadas o transferi-
al parecer, conocimiento— de cuándo y cómo das y, otras han permanecido como propias,
usar cada expresión. habiéndose incluso fortalecido, ello, sin olvidar
Como ha de suponerse, esta poca clari- que durante buena parte de nuestra historia re-
dad entre los propios debatientes de la enton- publicana —casi todo el siglo XIX— la mayoría
ces Comisión a cargo, se ha reflejado en las de estas funciones recayó predominantemen-
disposiciones de la vigente Constitución Po- te en los colegios electorales, órganos —más
lítica, teniendo así disposiciones confusas en que organismos— que surgieron a la luz de la
torno al sistema electoral, todas ellas reprodu- Constitución de Cádiz y que a lo largo de su
cidas en las leyes electorales que rigen desde permanencia fueron dominados por las élites
hace casi 30 años[5]. locales (Gamboa, 2018, p. 209).
Pese a lo expuesto, y tal como corres- El punto de partida es el Estatuto Elec-
ponde, en este trabajo se asume lo jurídica y toral, aprobado por Decreto Ley N.° 7177 de
técnicamente correcto, por lo que, en adelan- 1931, pues con este se crea el JNE, sirviendo
te, JNE, ONPE y RENIEC, en cuanto conjunto el siguiente cuadro para esta revisión de 60
no serán referidos como sistema electoral, sino años en la que se incluyen las constituciones
como organismos electorales[6] o entidades de 1979 y de 1993[7] y las respectivas normas
conformantes de la Administración Electoral. especiales de rango legal.
[4]
Incluso puede leerse que la representante Chávez Cossío hacía referencia a la «organización del sistema
electoral» para aludir a los organismos con funciones diferenciadas en el ámbito electoral (Congreso Cons-
tituyente Democrático, lunes 10 de mayo de 1993, p. 2343).
[5]
Por ejemplo, las denominaciones del Título II y del Título III de la Ley N.° 26859, Ley Orgánica de Elecciones,
son, respectivamente, Sistema Electoral y Órganos Electorales (y no organismos). Y para agudizar la con-
fusión, en el Título Sistema Electoral se incluyen disposiciones sobre cifra repartidora, circunscripciones
electorales y tipos de elección.
[6]
Cabe reconocer que el Título I del Anteproyecto de Código Electoral elaborado por el JNE se denomina
Organismos Electorales, e incluye, como corresponde, la definición adecuada respecto de su composición
y finalidad.
[7]
A propósito de esta consideración, es interesante resaltar que mientras el JNE fue creado mediante una
norma de rango legal, ONPE y RENIEC lo fueron con la actual Constitución Política.

Cuadro 1
Funciones electorales desde 1931
Función Ente encargado
Estatuto Electoral Registro Estatuto Constitu- Constitución 1993 Leyes Nos.

D. Ley Electoral Electoral ción 1979 26486, 26487,
N.° 7177 y leyes del Perú D. Ley 26497, 26859
modificatorias D. Ley N.° N.° 14250 y 28094 y mo-
(1931) 14207 (1962) dificatorias*
(1962)
Dirección superior de JNE JNE ONPE

procesos electorales (art. 15) »a cargo organiza procesos
de los electorales (no
procesos hay «dirección
electora- superior»)
les»
Supervigilancia del Regis- Jurados elec- JNE JNE

tro Electoral Nacional torales (JNE y (respecto del
Jurados dptles) padrón electoral,
no de RENIEC)
Designar al Director del JNE Junta Nacional de

Registro Electoral Nacio- Justicia
nal y registradores electo-
rales provinciales
Elaborar y depurar el re- Registro Elec- RENIEC

gistro electoral[8] toral Nacional
(JNE)
Elaborar las listas de elec- Registro Elec- ONPE

tores de las mesas de su- toral Nacional
fragio (JNE)
Resolver reclamaciones, JNE »poder electo- JNE

recursos de nulidad y ta- ral autónomo»:
chas en torno a todos los Decisiones del
actos electorales JNE irrevisa-
bles (en mate-
ria electoral)
Resolver impugnaciones en JNE

materia electoral emitidas
por los otros organismos
(no órganos) electorales
Aclarar dudas sobre la JNE _

aplicación del Estatuto

[8]
Ha sido interesante descubrir, mediante la revisión normativa, que, mediante Decreto Ley N.° 7456, también
de 1931, el Servicio de Estadística Electoral fue ratificado como parte de la Dirección de Estadística del
Ministerio de Hacienda.

Control del cumplimiento Poder Judicial JNE JNE

del Estatuto Electoral (o (Velar por el cumpli-
legislación electoral) miento de normas
electorales)
Pronunciarse sobre ins- JNE JNE JNE

cripción de partidos (candidatos de fór- (se añaden (no solo inscrip-
políticos, candidatos y mula presidencial) alianzas) ción para partici-
personeros (en procesos y Jurados departa- par en procesos
electorales) mentales (candida- sino también
tos congresales) su personería
*Ley N.° 7287 jurídica)
Supervigilancia del escruti- JNE y Jurados JNE

nio, de las elecciones, y de departamentales de (»fiscalizar la legali-
todo acto inherente al pro- elecciones dad del ejercicio del
ceso para elegir presidente y sufragio y de la rea-
representantes al Congreso* lización de procesos
(art. 50) electorales»)
Supervisión de fondos parti- - - - - - ONPE

darios
Aprobar cédulas de sufra- Jurados departa- JNE (formular ONPE

gio (de candidatos) mentales los modelos de (elabo-
*Ley N.° 7287 cédula y orde- ración y
nar impresión y diseño)
distribución)
Acordar la adquisición del JNE ONPE

material electoral
Difundir las formas del JNE ONPE

acto de la elección, cóm-
puto y los resultados
Diseñar y ejecutar progra- ONPE

mas de capacitación ope- »durante los pro-
rativa para miembros de cesos electorales»
mesa y población
Desarrollar programas de JNE

educación electoral dirigi- »para la concien-
das a población cia cívica» y de
manera perma-
nente
Determinar el cociente elec- JNE

toral y distribuir escaños
Realizar cómputo general JNE ONPE
Proclamar electos y otor- JNE JNE

gar credenciales
Dictar instrucciones para JNE ONPE

el mantenimiento del or-
den y protección de liber-
tad de ciudadanos

Como se indicó, en los últimos años no como dispone el artículo 176 de la Constitución.
se han realizado muchos estudios sobre el fun- Como comentamos, se trata de un organismo
cionamiento y composición de los organismos de cierre de toda controversia suscitada en el
electorales vigentes, lo cual repercute además ámbito electoral o de las instituciones vinculadas
en la falta de análisis de conjunto —académi- a este —léase, organizaciones políticas—.
co, y sobre todo, jurídico— de las variables
Al respecto, conviene traer a colación la
que ello supone. En este sentido, el cuadro
interpretación que el Tribunal Constitucional ha
superior es útil, pues a través de una revisión
realizado sobre esta competencia del JNE. Así,
histórica se muestra cómo se han separado
desde el caso Lizana Puelles, el Tribunal con-
ciertas funciones electorales para sustentar la
sideró que las decisiones del JNE pueden ser
creación de organismos constitucionales autó-
objeto de cuestionamiento a través del proce-
nomos; teniendo así desde 1993, un RENIEC
so constitucional de amparo, «cuando el JNE
que antes era una oficina interna del JNE —si
ejerce funciones excediendo el marco norma-
bien con cierta autonomía— y que, bajo la nor-
tivo que la Constitución le impone. Ello tendría
matividad vigente, solo tiene una función elec-
lugar, claro está, si se expide una resolución
toral fundamental: la elaboración del padrón
contraria a los derechos fundamentales» (Tri-
de electores. De hecho, cabría preguntarse si
bunal Constitucional, Exp. N.° 05854-2005-PA/
está sola función es suficiente para atribuirle la
TC, fundamento 20).
condición de organismo electoral.
Sin embargo, es importante resaltar que
Como es evidente, esta separación de fun-
en dicha oportunidad el propio Tribunal Cons-
ciones parte de la reducción de competencias
del JNE. En ese sentido, como se ha desta- titucional reconoció como competencia exclu-
cado previamente, la introducción de ONPE y siva y excluyente del JNE la de pronunciarse
RENIEC como parte del llamado «sistema elec- con carácter definitivo —cosa juzgada— en
toral» ha motivado una reasignación de com- materia electoral, reconociendo que se trata
petencias; sin embargo, esta reasignación ha de una cuestión técnico-jurídica respecto de
dado lugar también al fortalecimiento de la na- la cual, incluso el Tribunal Constitucional sería
turaleza primordialmente jurisdiccional del JNE. incompetente:
En efecto, los cambios de estas décadas Sería por ejemplo absurdo, sostener que, el
han dejado claro que la función jurisdiccional Tribunal Constitucional tiene competencia
es la que ha primado en el JNE desde su crea- para declarar la nulidad de una sentencia
ción, debiendo destacarse, como se indicó lí- expedida por un juez penal o civil que con-
neas arriba, que incluso esta ha sido reforzada travenga los derechos fundamentales, tiene
no solo con la introducción de la irrevisabilidad capacidad de administrar justicia penal o ci-
de sus decisiones en materia electoral —con el vil. Es evidente que en tales supuestos el Tri-
Estatuto Electoral de 1962—, sino con la expre- bunal Constitucional se limita a administrar
sa competencia asignada por el artículo 34 de justicia constitucional, reponiendo las cosas
la Ley Orgánica de Elecciones —y no de la Ley al estado anterior al momento en que tuvo
Orgánica del JNE— de resolver, en instancia lugar la afectación del derecho fundamental
definitiva, las impugnaciones contra las decisio- (primer párrafo del artículo 1 º del Código
Procesal Constitucional), para que luego
nes en materia electoral de ONPE y de RENIEC.
el proceso continúe siendo resuelto por su
Así, tenemos que el JNE tiene como prin- respectivo juez competente. La secuencia
cipal función la jurisdiccional, asumiendo un rol es idéntica en los supuestos de resolucio-
especialmente sensible para asegurar que la vo- nes expedidas por jueces que administran
luntad ciudadana expresada en las urnas se vea justicia electoral. (Exp. N.° 05854-2005-PA/
fielmente reflejada en los resultados electorales, TC, fundamento 20)

Lo que entiende el Tribunal Constitucio- importancia, no tuvo una disposición expresa

nal por «materia electoral» constituye aún un que la regulara hasta entrado el siglo XXI y, por
aspecto que requiere de mayor atención; sin tanto, no era habitualmente interpretada como
embargo, este pronunciamiento da cuenta del parte de la a veces vaga función de fiscalización
rol identitario que tiene el JNE, tanto respecto a electoral del JNE (que también es administra-
su naturaleza jurisdiccional, como a su compe- tiva): la supervisión del financiamiento de los
tencia respecto de asuntos electorales. partidos políticos. Es útil resaltar esta función
Todo este reconocimiento, no obsta sin em- porque ha sido la única que hasta la fecha ha
bargo a advertir las funciones eminentemente originado un abierto conflicto de competencias
administrativas que tiene el JNE. Una de las más entre dos organismos electorales[9], justamente
importantes es la inscripción de las organizacio- porque el JNE la consideraba como propia, a
nes políticas y mantener el respectivo Registro, a pesar de no haberla ejercido de modo explíci-
través del Registro de Organizaciones Políticas to, ni constante[10].
(ROP), debiendo recordarse que hasta la entra- No es propósito de este apartado analizar
da en vigencia, en 2003, de la Ley N.° 28094, cada una de las funciones de los organismos
Ley de Organizaciones Políticas, su inscripción electorales, sino dar un vistazo general que, no
se producía principalmente con ocasión de su limitándose a lo previsto expresamente por las
participación en procesos electorales. disposiciones constitucionales, permite apre-
Esta competencia ejercida a través del ciar en perspectiva los principales cambios
ROP también se relaciona con el carácter ju- que al respecto se han producido en nuestro
risdiccional del JNE, ya que las decisiones del ordenamiento jurídico. Enlazado con ello, co-
ROP, si bien tienen naturaleza administrativa, rresponde abordar uno de los temas qué más
pueden ser cuestionadas ante el Pleno del JNE diferencias plantea entredichos organismos:
en instancia definitiva. su conformación.
Sin duda, reparar en los distintos recursos
y las diferentes materias específicas que pue- IV. LA CONFORMACIÓN DE LOS ORGANISMOS
den ser objeto de pronunciamiento por parte ELECTORALES
del JNE, constituyen un aspecto que requiere Tras abordar las principales funciones
mayor atención por parte de la doctrina; sin em- asignadas a los organismos electorales, co-
bargo, para efectos del presente trabajo, bas- rresponde comentar ahora su conformación.
ta resaltar el rol jurisdiccional del JNE, que lo En atención a los apuntes realizados prece-
convierte en una Alta Corte, incluso reservando dentemente, abordaremos conjuntamente a
para sí la competencia de emitir decisiones de- la ONPE y el RENIEC, debido a que sus com-
finitivas en materia electoral; competencia que petencias son de carácter administrativo y por
parece recibir mayor atención de los medios tanto su diseño institucional se encuentra rela-
de comunicación y de la ciudadanía solamente cionado con estas. En cambio, el JNE, a través
a raíz de las numerosas impugnaciones que se del Pleno, presenta una composición bastante
presentan durante los procesos electorales. diferente, lo cual obedecería —no necesaria-
Antes de concluir este apartado, cabe mente de forma adecuada— al predominio de
hacer mención de una función que, pese a su su función jurisdiccional.

[9]
Véase la Sentencia Exp. N.° 002-2011-PCC/TC.
[10]
El cuadro también muestra que hay otras funciones en cuya ejecución pueden producirse —de hecho, se
han producido— espacios para el desencuentro.

A) La conformación de ONPE y RENIEC para el que se ha tenido en cuenta el desarrollo

de sus respectivas leyes orgánicas, siguiendo
El punto de partida para este análisis em-
el marco constitucional. Desde ya cabe indi-
pieza justo con el que fuera el de reforma para
car que la principal diferencia frente a lo que
el JNE: la Constitución Política de 1993.
sucede con los miembros del JNE reside en
En virtud de las similitudes que existen que, quienes acceden a las jefaturas de la
en su conformación, sus aspectos más impor- ONPE y del RENIEC, lo hacen en virtud de un
tantes han sido reunidos en el cuadro inferior, concurso público de méritos.
Cuadro 2
Conformación de ONPE y RENIEC
Leyes orgánicas
ONPE y RENIEC Constitución 1993 Ley Orgánica JNJ
ONPE y RENIEC
Autoridad máxima Jefe
Nombramiento, ratifica- Junta Nacional de Justicia
ción y remoción
Método de selección Concurso público
Etapas del proceso Evaluación de conocimientos, evaluación curricular,
selección estudio de caso, entrevista personal
Edad mínima y máxima 45 y 70
Duración en cargo 4 años
Reelección inmediata Sí
Causales de remoción Falta grave: comisión de
actos que afecten digni-
dad del cargo
Participación ciudadana en Sí: tachas, denuncias, presencia en audiencias pú-
selección blicas y entrega de información
Como se sabe, la autoridad máxima de los gado de la selección de los jefes de estas enti-
dos organismos electorales es el Jefe/a , quien dades. Este aspecto es de singular interés para
es también el titular del pliego, con lo cual los el análisis pues conduce a preguntarse por qué
actos administrativos y normas de máxima je- al ente encargado principalmente del nombra-
rarquía interna —electorales y administrativas— miento y ratificación de jueces y fiscales se le
son emitidas por quien ocupa la jefatura. Como asignó la función de seleccionar a una persona
se verá, en lo que concierne al JNE, quien ocu- «con buena dosis de funciones ejecutivas»[11].
pa la presidencia y es titular del pliego, emite
Sobre el particular, nuevamente el Diario
también las normas internas administrativas de
de Debates de la Constitución Política resulta
máxima jerarquía, si bien sus normas electora-
útil, pues muestra que tampoco en este pun-
les son aprobadas por el Pleno.
to hubo consenso entre los integrantes de la
Por otro lado, un organismo externo, la Comisión, siendo foco de discusión la conve-
Junta Nacional de Justicia (JNJ), es el encar- niencia de que fuera más bien el JNE el encar-
[11]
Congreso Constituyente Democrático. Diario de debates. Pleno-1993, Tomo IV, pp. 2439.

gado de esta tarea. Ello, siguiendo la lógica el estudio de caso, y la entrevista personal; se-
de una relación de subordinación de ONPE ñalando por ejemplo también la ley, respecto de
frente al JNE, que como sabemos, finalmen- la evaluación curricular, que las variables para su
te no fue aprobada. valoración son la formación académica, la expe-
riencia y trayectoria profesional, y la experiencia
Pues bien, advertir esta idea de especiali-
en investigación jurídica (artículo 31). De esta
zación y de ejecutividad que había en la Comi-
forma, se ha asignado rango legal a los criterios
sión —particularmente respecto de la ONPE—
de evaluación en estos procesos de selección,
sirve para establecer la vinculación con el
no dejando a la regulación reglamentaria —o
siguiente punto del cuadro, que es el mecanis-
incluso al arbitrio de la JNJ— dicha determina-
mo adoptado para la selección de las jefaturas
ción[13]. Y como es de conocimiento, nada de
de estas entidades: el concurso público de mé-
esto se considera en la elección de ninguno de
ritos. Quizás sea este el factor más interesante los miembros del Pleno del JNE.
en su conformación y el que más lo distinga del
modo en que se compone el Pleno del JNE. Otro aspecto que merece relevarse en los
procesos de selección de quienes han de ocu-
Entendiendo a este mecanismo como un par las jefaturas de la ONPE y del RENIEC, es la
proceso de selección sobre la base de una visibilidad e importancia que la Ley Orgánica de
convocatoria pública y evaluaciones acordes la JNJ le ha dado a la participación ciudadana.
con las características del puesto[12], resulta A este respecto debe precisarse, que siendo
importante resaltar la relación especializa- importante difundir la realización de uno o más
ción-concurso público, pues esta constituye no actos de estos procesos, ello no es equiparable
solo un parámetro de comparación frente a lo a la efectiva apertura que para la participación
que ocurre con el JNE, sino que fundamenta la de la población en sus distintas etapas existe
normativa de desarrollo que desde los tiempos desde 2019. De esta manera, también con ran-
del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) go legal, se cuenta actualmente con un título
se ha venido emitiendo y que con la creación específico (Título IV) que habilita a la ciudada-
de la JNJ, ha alcanzado rango legal. nía la formulación de tachas, la entrega de in-
En efecto, reconociendo la Ley Orgánica formación o presenciar las audiencias públicas.
de la JNJ, el principio de mérito implica que el Ello, sin dejar de considerar las especificida-
acceso a los cargos previstos por ella se funda- des contenidas en el Reglamento aprobado en
menta, entre otros, en la aptitud y conocimien- 2020[14], para el último proceso de selección de
tos (Artículo III); esta contiene una disposición las jefaturas de la ONPE y del RENIEC.
específica sobre las etapas del concurso públi- Respecto de los otros puntos que muestra
co para seleccionar las jefaturas de la ONPE y el cuadro cabe solo identificar la similitud frente
del RENIEC (artículo 29). Estas son, tal como a lo que se exige a los miembros del Pleno del
se consigna en el cuadro superior: la evalua- JNE en cuanto a la edad mínima y el periodo del
ción de conocimientos, la evaluación curricular, mandato, pudiendo todos estos cargos ser re-
[12]
Solo por fines referenciales se toma en cuenta la definición genérica del artículo 6 de la Directiva N.°
004-2021-SERVIR/GDSRH Normas para la gestión de los procesos de selección en el Régimen de la Ley
N.° 30057, Ley del Servicio Civil.
[13]
La derogada Ley N.° 26397, Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, no contenía ninguna
disposición similar, si bien sí contaba con una disposición bastante genérica respecto de la ratificación en el
cargo de los jefes de estas entidades: debía considerarse «el resultado de su gestión» (artículo 21, literal b).
[14]
Resolución N.° 036-2020-JNJ.

elegidos, si bien existe una diferencia en tor- La misma lógica es aplicable a los Jura-
no a los supuestos de sanción: las leyes or- dos Electorales Especiales, los cuales incluso
gánicas de ONPE y de RENIEC incluyen una ejercen función jurisdiccional; empero, tampo-
norma expresa —aunque genérica— sobre co serán abordados en el presente trabajo por
falta grave; y, la ley orgánica del JNE contiene motivos de extensión, considerando, además
una previsión que remite la aplicación de las como en el caso del ROP, que las controversias
normas sobre responsabilidades y sanciones conocidas por ellos son también resueltas en
que rigen sobre los vocales de la Corte Su- última instancia por el Pleno del JNE.
prema de Justicia.
Pues bien, es de destacar que el Pleno del
JNE es uno de los órganos de las instituciones pre-
B) La conformación del JNE vistas por nuestra Constitución sobre los que esta
El JNE se encuentra conformado por tres contempla la forma en que debe conformarse:
tipos de órganos, de acuerdo con el artículo 8 1. Uno elegido por la Corte Suprema de Jus-
de su Ley Orgánica, presentados con mayor ticia entre sus miembros jubilados y en
detalle en el artículo 7 de su Reglamento de actividad, quien, a su vez, preside el JNE.
Organización y Funciones: órganos permanen-
tes, entre los cuales se encuentra la Alta Direc- 2. Uno elegido por la Junta de Fiscales Su-
ción, compuesto a su vez, por el Pleno del JNE premos entre sus miembros jubilados y
y la Secretaría General; órganos de control; y en actividad.
órganos temporales, los cuales están constitui- 3. Uno elegido por el Colegio de Abogados
dos por los Jurados Electorales Especiales. de Lima entre sus miembros.
Para efectos del presente artículo nos li- 4. Uno elegido por los decanos de las Fa-
mitaremos a abordar al Pleno del JNE, que es cultades de Derecho de las Universidades
el que ejerce su función jurisdiccional, la cual Públicas entre sus ex decanos.
—se reitera— es su función característica fren-
5. Uno elegido por los decanos de las Facul-
te a los otros organismos electorales. En tal
tades de Derecho de las Universidades
sentido, si bien el artículo 179 de la Constitu-
Privadas también entre sus ex decanos.
ción señala que el Pleno es el órgano máximo
(artículo 179)
de dicha institución, esta preeminencia debe
ser interpretada solo respecto de las funciones Como puede apreciarse, los cinco miem-
jurisdiccionales, en tanto que respecto de las bros del JNE son representantes de institucio-
funciones administrativas, su órgano máximo nes vinculadas con el ámbito jurídico, lo cual
es la Presidencia. Ello puede verificarse a partir guarda relación con su carácter jurisdiccional.
de lo dispuesto por los artículos 8 y 13 de la Asimismo, en todos estos casos, se prevé que
Ley Orgánica del JNE. cada integrante sea elegido mediante votación
Cabe agregar que esto no supone que los secreta por las respectivas autoridades y/o
demás órganos que conforman el JNE no re- miembros de cada entidad.
vistan interés o no requieran especial atención, Es útil señalar que la conformación consti-
como por ejemplo el Registro de Organizacio- tucionalmente prevista supuso un cambio con
nes Políticas (ROP), en torno al que haremos lo dispuesto por la Constitución de 1979, en la
algunas referencias a lo largo de este acápite; medida en que esta contemplaba la designa-
sin embargo, nos centraremos en el Pleno de- ción de tres miembros por sorteo entre los ciu-
bido además a que este puede resolver contro- dadanos propuestos por los denominados Ju-
versias en materia electoral en última instancia, rados Regionales de las zonas Norte, Centro y
incluso, las que se deriven del ROP. Sur; mecanismo que, si bien no se encontraba

exento de críticas, sí expresaba una vocación A mayor detalle, el siguiente cuadro nos
descentralista en la conformación de la mayor permite observar las diferencias en la confor-
instancia jurisdiccional del JNE[15]. mación del Pleno del JNE desde su creación:
Cuadro 3
Conformación del JNE
Estatuto Electoral Decreto Ley N.° 14250 Constitución 1979 Constitución 1993
• Fiscal más antiguo de la • Uno elegido por la Corte • Uno elegido por la Cor- • Uno elegido en votación
Corte Suprema de Jus- Suprema de Justicia ente Suprema de Justicia secreta por la Corte Su-
ticia (Preside). tre sus miembros. entre sus magistrados prema entre sus magis-
• Un delegado de cada • Uno elegido por el Co- jubilados o suplentes trados jubilados o en
universidad nacional. mité Ejecutivo de la Fe- quien preside el Jurado. actividad (Preside)
• Cuatro miembros de- deración Nacional de • Uno elegido por el Co- • Uno elegido en votación
signados entre los per- Colegios de Abogados, legio de Abogados de secreta por la Junta de
soneros de los Jurados entre quienes integren Lima. Fiscales Supremos, en-
Departamentales. o hayan integrado orga- • Uno elegido por los De- tre los Fiscales Supre-
nismos directivos. canos de las Facultades mos jubilados o en acti-
• Uno elegido por la Jun- de Derecho de las uni- vidad.
ta Directiva del Colegio versidades nacionales. • Uno elegido en votación
de Abogados de Lima, • Tres elegidos por sor- secreta por el Colegio
entre quienes integren o teo entre los ciudada- de Abogados de Lima,
hayan formado parte de nos propuestos por los entre sus miembros.
sus juntas directivas. Jurados Regionales de • Uno elegido en votación
• Uno elegido por el Con- Norte, Centro y Sur de secreta por los decanos
sejo Interuniversitario, la República. de las Facultades de De-
entre catedráticos princi- recho de las universida-
pales de las Facultades des públicas, entre sus
de Derecho de las Uni- ex decanos.
versidades Nacionales. • Uno elegido en votación
• Tres sorteados entre los secreta por los decanos
ciudadanos elegidos por de las Facultades de De-
los Jurados Departa- recho de las universida-
mentales de Elecciones. des privadas, entre sus
ex decanos.
El cuadro ayuda a advertir que, si bien mantenido. Por un lado, siempre se ha previsto
la conformación del Pleno del JNE ha expe- la presencia de un representante de la Corte
rimentado cambios a lo largo de nuestra his- Suprema de Justicia, quien además preside el
toria, existen algunos elementos que se han JNE. Asimismo, desde su origen se ha previsto

[15]
Como da cuenta el Diario de Debates del Pleno del Congreso Constituyente Democrático (Tomo III), en
la discusión sobre la conformación del JNE, se llegó a señalar que la reducción a 5 integrantes del Pleno
atendía también a la poca utilidad que tenían los sorteos (p. 2312). Asimismo, durante el debate en el Pleno,
se apuntó a los problemas de parcialidad que planteaban los representantes de los Jurados Regionales
(p. 1794). Al respecto, también pesó el argumento en contra de que se lleven a cabo sorteos para elegir a
miembros del JNE (pp. 1820-1823).

la presencia de representantes de las Faculta- riesgo del control de dicha institución por parte
des de Derecho, así como del Colegio de Abo- de una sola entidad se ve reducido, evitando
gados de Lima. con ello la concentración del poder.
Del mismo modo, se ha buscado asegu- No obstante, estos aparentes beneficios
rar históricamente que los miembros del JNE pueden también ser cuestionados. Podría sos-
sean profesionales en Derecho. Ello también tenerse que si bien los integrantes del Pleno
fue objeto de cuestionamiento por algunos del JNE responden a una elección democrá-
representantes en el Congreso Constituyente tica, esta en realidad no es tal, toda vez que
Democrático[16]. Sin embargo, consideramos la base electoral está reducida a las máximas
que la naturaleza eminentemente jurisdiccio- autoridades de cada institución, lo que reduce
nal del JNE justifica que quienes participan a su vez la posibilidad de que un mayor núme-
del Pleno cuenten con formación jurídica. Otro ro de personas puedan participar de la misma
aspecto a resaltar es que históricamente se ha con una visión distinta de aquellos.
previsto que la forma de conformación del JNE Asimismo, podemos apreciar inconve-
se realice a través de delegados de otras enti- nientes particulares en el caso de la elección
dades. Es decir, que este se conforma a partir del representante del Colegio de Abogados de
de la designación de representantes de cier- Lima, con lo cual todos los demás gremios de
tas entidades ajenas al propio JNE, tal como abogados del Perú quedan excluidos.
sucedía hasta hace muy poco con el extinto
Consejo Nacional de la Magistratura. En cuanto a la pluralidad en su conforma-
ción, también es posible considerar que pese
La regulación constitucional actual incor- a que son distintas instituciones las que parti-
poró un cambio importante: introdujo en la cipan en el Pleno del JNE, ello no necesaria-
composición del Pleno a los representantes de mente conlleva una pluralidad en las voces al
la Junta de Fiscales Supremos y de las univer- interior de dicho órgano, debido a la estrecha
sidades privadas, reforzando la naturaleza téc- relación que existe entre las instituciones que
nico-jurídica del JNE. eligen a sus miembros y su forma de interpretar
Podría argumentarse que el actual meca- y aplicar el Derecho. Asimismo, podría cues-
nismo de conformación del Pleno del JNE, en tionarse también, que en un Estado como el
los términos que contempla la Constitución de peruano, con determinadas características de
1993, busca garantizar dos aspectos de espe- diversidad, esta no es considerada en un órga-
cial relevancia en una institución vinculada con no tan importante para la democracia nacional.
la materia electoral: la democracia y el pluralis- Así, por ejemplo, no se contempla algún
mo. Por un lado, se buscaría satisfacer el prin- mecanismo que asegure una representación
cipio democrático, en tanto la conformación en clave descentralista como lo hizo la Cons-
de los integrantes del Pleno es producto de un titución anterior, y se considera únicamente al
acto democrático: la elección mediante voto Poder Judicial y al Ministerio Público entre las
secreto. De otro lado, buscaría asegurar el plu- instituciones del sistema de justicia; dejando
ralismo en la conformación del Pleno en tanto de lado, por citar algunos, a la Defensoría del
son distintas instituciones las que se ven repre- Pueblo o al Tribunal Constitucional, los cua-
sentadas en él, incluyendo a instituciones de les podrían aportar una visión más cercana al
la sociedad civil como son las Facultades de enfoque de Derechos Humanos, y sin perder
Derecho de las Universidades Públicas y Pri- la especialidad técnico-jurídica que caracteriza
vadas. Con ello, podríamos considerar que el a este órgano.

[16]
Congreso Constituyente Democrático. Diario de debates. Pleno-1993, Tomo III, pp.1797-1798.

Tampoco ha existido una preocupación eventuales virtudes de la actual modalidad de

por promover la paridad en la conformación conformación del Pleno del JNE, esta también
del Pleno del JNE. Es más, si echamos un rápi- ha dado lugar a problemas en los que debe-
do vistazo a su actual conformación, solo cabe mos reparar, con la finalidad de evaluar la con-
encontrar a una mujer frente a cuatro hombres, veniencia de algunas modificaciones.
debiendo recordarse a este respecto no solo En cuanto a la elección del representante
que la mayoría de los Plenos han sido absolu- del Poder Judicial, esta reviste especial rele-
tamente de varones, sino también que nunca vancia debido a que, por mandato de la Cons-
en la historia del JNE ha habido una Presiden- titución, es quien presidirá el Pleno del JNE y
ta del Pleno, pese a que ello requiere la sola contará con voto dirimente en caso de empate
designación —previa elección— por parte del en el Pleno, con lo cual ostentará un voto deci-
Poder Judicial, y no se encuentra sujeto a una sivo en algunos casos.
elección interna del JNE[17].
Este representante es elegido por la Sala
A ello podemos sumarle la intervención Plena de la Corte Suprema, de acuerdo con el
excluyente del Colegio de Abogados de Lima artículo 80, inciso 2, de la Ley Orgánica del Po-
en la conformación del Pleno del JNE, a la que der Judicial; es decir, por el conjunto de todos
hemos hecho referencia; pues implica única- los Jueces Supremos de la República median-
mente la representación de la capital del Perú te votación secreta.
en la conformación de dicho órgano, sin con-
siderar las visiones distintas que los gremios Ahora bien, hechos recientes han llama-
de las demás regiones pueden tener, o incluso do la atención respecto de la transparencia y
de los gremios de la propia Lima, pero perte- honestidad con la que se ha manejado dicha
necientes a los demás Colegios de Abogados elección[18], a partir de la difusión de los audios
recientemente constituidos. de las conversaciones entre el entonces juez
Supremo César Hinostroza y el Juez Supremo
Enunciamos estos cuestionamientos, no Víctor Ticona, días previos a la elección del re-
necesariamente para expresar nuestro respal- presentante del Poder Judicial ante el Pleno
do a todos ellos, pues consideramos que algu- del JNE, en la cual fue elegido finalmente Tico-
nos podrían admitir graduaciones en atención na. Cabe señalar que este fue posteriormente
a la eficiencia en la conformación y funciona- destituido por la JNJ al establecerse que había
miento del JNE; los mencionamos para de- incurrido en falta muy grave por el presunto
mostrar que el modelo de conformación actual intercambio de favores con el mencionado ex
del JNE es perfectible. Y es que todo modelo juez supremo Hinostroza para favorecer labo-
puede presentar ventajas y desventajas. En ralmente a personas allegados de cada uno,
ese sentido no debe soslayarse, que pese a las en su respectiva institución.

[17]
Considerando únicamente a los Presidentes que ejercieron funciones desde la entrada en vigencia de la
Constitución de 1993, tenemos los siguientes: César Polack Romero quien venía ejerciendo el cargo desde
antes de la entrada en vigencia de la Constitución (1992-1994), Ricardo Nugent López-Chávez (1995-1996),
Álvaro Chocano Marina (1996-1998), Luis Serpa Segura (1998-1999), Emilio Alipio Montes de Oca Begazo
(1999-2000), Manuel Sánchez Palacios Paiva (2000-2004), Enrique Mendoza Ramírez (2005-2008), Hugo
Sivina Hurtado (2009-2012), Francisco Távara Córdova (2012-2016), Víctor Ticona Postigo (2016-2020), Jorge
Salas Arenas (2020-actualidad)

[18]
De hecho, pareciera que en ocasiones el resultado de la elección de los representantes del Poder Judicial
y del Ministerio Público para conformar el Pleno del JNE no siempre ha supuesto —ni así ha sido asumido
por el electo— un reconocimiento positivo por sus pares en dichas entidades.

Esta situación evidencia que los casos de bien es de carácter jurisdiccional, cuenta con
corrupción que puedan presentarse en cual- un cariz especial que distingue a la materia
quiera de las instituciones que participan de la electoral de aquellas que conoce el Poder Ju-
conformación del Pleno del JNE pueden verse dicial. De allí inclusive que quepa cuestionar
extendidos al propio JNE. Si bien este riesgo que no se exija el conocimiento de dicha ma-
es igualmente aplicable en el caso de los de- teria, sabiendo que el funcionamiento del JNE
más miembros del JNE, el riesgo en el caso se encuentra íntimamente vinculado con el
del representante del Poder Judicial es espe- ejercicio de los derechos políticos de todas las
cialmente grave si se considera que este siem- personas y, por lo tanto, con uno de los pilares
pre va a ejercer la presidencia del Pleno y, por del régimen democrático.
tanto, ostentar un voto dirimente, así como la
Por esta serie de argumentos, es razona-
representación del JNE y la máxima jerarquía
ble plantear una crítica respecto ya no solo a lo
administrativa dentro de este.
mínimamente plural o transparente que puede
En efecto, en el caso comentado, fue la po- ser la designación de quien presidirá el JNE,
sición de presidente del JNE la que le permitió al sino a la falta de participación ciudadana. En
ex magistrado Ticona, de acuerdo con lo resuel- tal sentido, sin desatender la previsión cons-
to por la JNJ, realizar actos de favorecimiento al titucional que reconoce la competencia de la
personal allegado al ex juez Hinostroza. Con ello Corte Suprema, consideramos necesaria que
se resalta que estamos frente a una elección es- ella sea incluida, de modo que la ciudadanía
pecialmente sensible en cuanto al manejo admi- pueda formular argumentos respecto de la ido-
nistrativo de una institución que debe asegurar neidad de la persona designada para desem-
la especial probidad de sus integrantes debido a peñar dicha función; por ejemplo, a través de
las materias de su competencia. un procedimiento de presentación de candida-
A este respecto, conviene tener presente turas que goce de publicidad y/o que cuente
que basta la elección por el Poder Judicial —al con una etapa de presentación de tachas o
igual que en los demás casos— para integrar comunicaciones ciudadanas, como sí sucede
y presidir el Pleno del JNE, por lo que más allá en los procesos de selección de los jefes de la
de no incurrir en los impedimentos previstos en ONPE y del RENIEC. Este planteamiento, ade-
el artículo 12 de la Ley Orgánica del JNE, no se más —como se ha comentado— puede ser
presentaría mayor requisito. Claro está que, si extendido a la elección de los demás represen-
nos encontramos frente a un Juez Supremo en tantes del Pleno del JNE.
ejercicio designado para dicha labor, este debe
En lo que concierne al representante del
cumplir con lo previsto para dicha función y je-
Ministerio Público ante el Pleno del JNE, el inci-
rarquía, además de estar sujeto a una evalua-
so 3 del artículo 62 de la Ley Orgánica de esta
ción parcial de desempeño y una ratificación
entidad señala que corresponde a la Junta de
correspondiente por parte de la JNJ. Además,
Fiscales Supremos realizar esta elección, me-
se encuentra sujeto al régimen de responsabi-
diante votación secreta. Al igual que en el caso
lidad de la Ley de la Carrera Judicial.
del Poder Judicial, se reserva al órgano que
Estas medidas podrían suponer prima agrupa a los magistrados de mayor jerarquía
facie una garantía de probidad respecto de en la institución para elegir a su representante
quienes ejercen la judicatura y, por tanto, ase- e igualmente como en el caso del Poder Judi-
gurarían también el adecuado desempeño cial, la elección puede recaer en un Fiscal Su-
del funcionario que designe la Corte Suprema premo en ejercicio o en alguno que se encuen-
como Presidente del JNE; sin embargo, es im- tre jubilado. Sin embargo, en años recientes,
portante reparar en que la función del JNE, si la elección ha recaído en un fiscal en ejercicio.

Sobre el particular conviene recordar que Córdova como representante titular del Minis-
la elección del representante del Ministerio Pú- terio Público en el JNE.
blico dio lugar a dificultades en el desempeño Como hemos comentado, la situación na-
de la labor del JNE en el último proceso de rrada ocurrió a la par que la JNJ conocía un
elecciones generales, unas elecciones, ade- procedimiento de destitución contra Arce Cór-
más, sumamente polarizadas. dova por un presunto tráfico de influencias va-
En efecto, las acusaciones realizadas liéndose de su calidad de miembro del JNE.
contra el entonces representante del Ministerio Siendo ello así, resulta sintomático que no se
Público, Luis Arce Córdova, motivaron que, en haya contado con algún mecanismo para que
julio del año 2021, la JNJ lo destituyera como la ciudadanía cuestione la continuidad de di-
Fiscal Supremo, debido a que con anterioridad cho funcionario en el JNE.
se habían difundido audios que lo vinculaban Por su parte, el caso de los representantes
con la comisión de un presunto tráfico de inde las Facultades de Derecho de las Universi-
fluencias para favorecer al ex alcalde del distrito dades Públicas y Privadas plantea otras interro-
de Carmen de la Legua en un proceso de vacan- gantes: ¿La formación jurídica conlleva necesa-
cia que debía ser resuelto por el Pleno del JNE. riamente formación en el ejercicio de la función
De este modo, el mencionado Fiscal Supremo jurisdiccional?, Consideramos que no. Sin duda
se encontraba en funciones durante el debate —como se ha manifestado—, contemplar la par-
acerca de las impugnaciones de votos y actas ticipación de representantes de instituciones de
de votación de elecciones generales, y a la vez la sociedad civil, como son las universidades,
venía siendo investigado por la JNJ. Como debe contribuye con la democratización del JNE; asi-
recordarse, Arce Córdova se pronunció pública- mismo, que estos sean elegidos por las Faculta-
mente acusando presuntas irregularidades en des de Derecho y más aún entre sus exdecanos,
los procesos seguidos ante el JNE y presentó podría suponer que estas personas cuentan con
una carta de declinación, señalando que no par- formación jurídica y en gestión que sería útil para
ticiparía de la solución de los casos. su desempeño en el JNE.
Al respecto, debe repararse que la Ley Sin embargo, llama la atención que no se
Orgánica del JNE proscribe la renuncia de los exija algún nivel de formación, experiencia o
miembros del Pleno durante un proceso elec- capacitación en el ejercicio de la función juris-
toral como era el caso; sin embargo, no se diccional; que puede ser muy diferente de sus
contempla el caso de una declinación, que en actividades cotidianas. En igual sentido consi-
la práctica dejaba sin quórum al JNE para re- deramos que aplica el inexistente requisito res-
solver los casos y determinar finalmente al ga- pecto de la formación en materia electoral, el
nador o ganadora de la elección presidencial. cual no se exige en realidad para ninguno de
los integrantes del Pleno del JNE. Así las cosas,
Esta situación originó que se declare la evaluación respecto de la idoneidad de los
la suspensión en el cargo de Arce Córdova representantes de las universidades termina
como miembro del Pleno del JNE y se solicite recayendo en ellas mismas. Y ello, sin dejar de
su reemplazo por el miembro suplente. Estos considerar la poca transparencia que durante
hechos a su vez motivaron que el 22 de junio casi 30 años han caracterizado a los procesos
de 2022, la JNJ también destituyera a Arce de elección de estos representantes[19].

[19]
Situación que se espera cambie, pues con la reciente Ley N.° 31586 (setiembre 2022) estos procesos
de elección, de ahora en adelante, serán organizados y ejecutados por ONPE. Al respecto, en la última
elección del representante de las Universidades Privadas, se suscitó una controversia entre un sector de

Finalmente, respecto de la elección del re- de un ente tan íntimamente vinculado con el
presentante del Colegio de Abogados de Lima, ejercicio de la democracia en el Perú, requiere
es público que tampoco ha estado exenta de in- que su conformación, incluyendo la del repre-
convenientes. Basta señalar que para el tiempo sentante del gremio de abogados, sea conse-
de las últimas elecciones generales, no conta- cuente con dicha naturaleza y por tanto convie-
ban con un representante en el Pleno del JNE, lo ne plantear fórmulas que permitan una mayor
que generó problemas en su quórum. Todo ello participación con visión descentralista en la
en un contexto en el que la elección del propio elección de su representante en el JNE.
Decano de dicho colegio profesional se había
visto frustrada en diversas oportunidades. V. A MODO DE CONCLUSIÓN: LOS ORGA-
A diferencia de las demás instituciones que NISMOS ELECTORALES EN PERSPECTIVA
conforman el Pleno del JNE, la inclusión del Co- En cada apartado se ha ido analizando lo
legios de Abogados de Lima es quizás la que que la revisión de la regulación ha ido propor-
más preguntas nos puede generar; así, en la cionando, habiéndose dejado para esta última
línea de lo comentado líneas arriba, podemos parte del artículo el necesario análisis de con-
preguntarnos: ¿Por qué solo participan en dicha junto. Para ello sirve una pregunta: desde una
elección los miembros del Colegio de Abogados perspectiva normativa, ¿puede considerarse
de Lima? ¿Por qué no participan los miembros coherente la diferenciación de funciones y la
de los demás Colegios de Abogados? Si existe conformación entre los tres organismos elec-
una instancia que agrupa a todos los Colegios torales de nuestro país? Para responder esta
de Abogados del Perú ¿por qué no es esta la pregunta, es útil ir un poco más atrás.
encargada de designar un representante?
Sin pretender ahondar en los modelos
Al respecto, cabe señalar que se han pre- de Administración Electoral de otros países,
sentado iniciativas que democraticen la elec- como es sabido, nuestra organización tripartita
ción del representante del gremio de aboga- es única en la región y se fundamenta clara-
dos. Por ejemplo, en marzo de 2021, el Colegio mente en la separación de funciones adminis-
de Abogados del Cusco, presentó el Proyecto
trativas y jurisdiccionales. Sin embargo, pese a
de Ley N.° 7416/2020-CP que asigna a la Junta
que —como ha podido apreciarse— el JNE es
Nacional de Decanos de los Colegios de Abo-
fundamentalmente jurisdiccional, cuenta tam-
gados del Perú la competencia para elegir al
bién con funciones administrativas, rezagos
representante ante el JNE. Por su parte, el Po-
de aquellas que le fueron asignadas desde su
der Ejecutivo presentó en octubre del mismo
creación. De esta manera, los tres organismos
año el Proyecto de Ley N.° 530/2021-PE que
electorales cuentan con funciones administrati-
busca que la elección del representante sea
vas, con un dato adicional que no es meramen-
llevada a cabo por los miembros de todos los
te anecdótico: el JNE resuelve jurisdiccional-
colegios de abogados del Perú.
mente las impugnaciones sobre sus propios
Como dan cuenta estas iniciativas, existe actos y decisiones administrativos, y sobre los
un interés por democratizar esta elección. Por de los otros organismos también, siempre que
nuestra parte, nos parece que la conformación versen sobre materia electoral.
las universidades que acusaba a la Decana encargada de llevar a cabo la elección de actuar de forma irregular,
lo que motivó incluso un pronunciamiento por parte de la Pontificia Universidad Católica del Perú, a la cual
pertenecía la decana para respaldar la posición asumida por esta frente a las acusaciones que se realizaban
en su contra. Ver: https://puntoedu.pucp.edu.pe/institucional/sobre-la-eleccion-del-representante-titular-y-su-
plentes-de-las-facultades-de-derecho-de-universidades-privadas-ante-el-jurado-nacional-de-elecciones-jne/

Asimismo, dentro del largo vaivén de nor- cación de jueces y fiscales como lo es la Junta
mas y modificaciones, se ha elevado a la con- Nacional de Justicia. Es más, si —como se ha
dición de organismo constitucional autónomo, definido— el JNE es un organismo fundamen-
al que durante varios años fue parte orgánica talmente jurisdiccional, ¿no sería más coheren-
del JNE para cumplir la tarea de elaborar el pa- te que los miembros del Pleno fueran elegidos
drón de electores. Es así como nace RENIEC, por la Junta?
si bien podría argumentarse que dicha autono- No hay mayor información sobre esto en
mía constitucional responde principalmente a el Diario de Debates de la Constitución; no
sus funciones sobre el registro de la identidad obstante, no llamando tanto la atención que
de las personas; su función por excelencia. Ello ninguno de los entes encargados de los pro-
lleva nuevamente a reflexionar si resulta con- cesos de designación y/o selección de estas
gruente que dicha entidad sea calificada como autoridades sea especializado en lo electoral,
electoral en virtud de aquella función, e incluso sí llama la atención que únicamente a los pos-
invita a pensar si por su alcance operativo, de- tulantes a Jefe de la ONPE y del RENIEC se
bería ser la ONPE con apoyo del RENIEC, el les exija tener experiencia y/o conocimientos
que se encargue de tal tarea. en dicha materia, y no se requiera lo mismo
Y es que, como puede apreciarse de la a los postulantes a miembros del Pleno del
revisión de la Ley Orgánica de RENIEC, pero JNE. Este hecho resulta particularmente iróni-
de manera más clara en el ejercicio cotidiano co pues las decisiones en materia electoral de
de sus funciones, estamos ante un organismo dichas jefaturas pueden ser —y de hecho han
cuyas funciones, de ordinario, no tienen en es- sido— revisadas por los miembros de un Pleno
tricto una naturaleza electoral, sino de identifi- a los que no se les exige ni experiencia ni cono-
cación y registro con carácter general. cimientos en ella.
Hasta aquí se tienen notorios indicios de Cabe reparar finalmente en que la com-
un modelo que —siguiendo además el Diario posición actual del JNE resulta muy similar a
de Debates de la Constitución de 1993— no la del extinto Consejo Nacional de la Magis-
parece haber sido concebido con un sentido tratura (CNM), el cual fue reemplazado por la
de integralidad, pareciendo más bien haber JNJ; entre otras razones, para dar lugar a una
primado uno de oposición más que de autono- composición con miembros elegidos por con-
mía, aun cuando la normativa haga mención a curso público de méritos. A este respecto debe
la coordinación. Bajo este marco cabe retomar tenerse presente que esta fundamental modifi-
la pregunta sobre la coherencia en la diferen- cación se debió precisamente a serios cuestio-
ciación entre funciones y conformación de los namientos de corrupción, optándose por una
organismos electorales nacionales. fórmula que pretende asegurar la honestidad e
idoneidad de las personas encargadas de ele-
Para atender esta tarea hay varias aristas. gir jueces y fiscales.
Una de ellas recae sin duda en el modo en que
se componen. Además de lo ya abordado en
los respectivos apartados, cabe preguntarse COMENTARIOS FINALES
por qué se previó que para la composición del Como se señaló al inicio del presente tra-
Pleno del JNE sus integrantes fueran elegidos bajo, su objetivo es invitar a reflexionar sobre
por distintas instituciones, y por qué la selec- las instituciones que conforman el mal llamado
ción de las jefaturas de la ONPE y RENIEC «sistema electoral». Un análisis serio que pro-
—con funciones esencialmente ejecutivas y cure el fortalecimiento de la institucionalidad
logísticas— se dejó a un solo ente con funcio- democrática y modernización del Estado no
nes eminentemente de nombramiento y ratifi- puede pues, obviar dicha reflexión.

El rol fundamental que la Constitución ha de nuestro país nos lleva, finalmente, a la con-
encargado a los organismos electorales para firmación de que nuestra legislación nacional
garantizar que todo proceso electoral refleje no tiene una visión integral del funcionamiento
fielmente la voluntad popular, invita necesaria- electoral. Este hecho da cuenta no solo de la
mente a preguntarnos si dicho rol se está cum- importancia, sino incluso de la urgencia de re-
pliendo, o a reparar en qué debe mejorarse, de pensar un modelo electoral del que no siempre
cara a la consecución de dicha finalidad. parece obtenerse coherencia. Cierto es que al-
gunos de los problemas expresados requieren
Dicho esto, no pretendemos desmerecer
de un análisis pormenorizado que esperamos
la labor que estas entidades vienen realizan-
poder abordar con mayor detalle en un futuro
do; al contrario, parte de este debate, supone
trabajo; sin embargo, que sirva lo planteado
evaluar la posible implementación de nuevas
en el presente estudio como punto de partida
medidas para lograr su fortalecimiento, habi-
para una discusión imperativa sobre los orga-
da cuenta de hechos recientes de amedren-
nismos electorales que el Perú necesita.
tamiento en su contra, motivando incluso
pronunciamientos de instancias supranaciona-
les[20]. Y es que es consustancial a una demo- VI. BIBLIOGRAFÍA
cracia la reflexión acerca de sus instituciones Autoridad Nacional del Servicio Civil. Directiva N.°
para promover un cambio positivo. 004-2021-SERVIR/GDSRH Normas para la
En ese sentido, hemos procurado brindar gestión de los procesos de selección en el
una visión panorámica de los tres organismos Régimen de la Ley N.° 30057, Ley del Servi-
electorales previstos por nuestra Constitución, cio Civil.
partiendo de una necesaria crítica al término Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
«sistema electoral» que ella reconoce y que, en Resolución 56/2021. Medida cautelar N.°
rigor técnico, no es correcto. 607-21 del 25 de julio de 2021.
Junto a la revisión normativa de cada orga- Comisión de Alto Nivel para la Reforma Política
nismo electoral, en perspectiva histórica, y con- (2019) Hacia la democracia del bicentena-
siderando los retos que la reciente historia nacio- rio. Informe Final. https://cdn.www.gob.pe/
nal ha evidenciado, hemos formulado algunas uploads/document/file/300957/Comisi%-
preguntas que pueden incorporarse a un debate C3%B3n_Informe_Completo-compressed_
más amplio sobre la necesaria reforma política compressed.pdf
que requiere el Perú y que, pese a importantes Congreso Constituyente Democrático. Diario de
esfuerzos, resulta una tarea aún pendiente. A la Debates. Comisión de Constitución y de Re-
par, creemos que, debido a su rol jurisdiccional, glamento. 47ª sesión, miércoles 21 de abril
el rol del JNE requiere mayor atención para lo- de 1993.
grar una reforma del sistema de justicia.
Congreso Constituyente Democrático. Diario de
La reflexión que hemos procurado me- Debates. Comisión de Constitución y de Re-
diante el análisis del conjunto de las funciones glamento. 56ª sesión, lunes 10 de mayo de
y conformación de las entidades electorales 1993.

[20]
Tómese como ejemplo de lo señalado la Resolución 56/2021 de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) a través de la cual otorgó medidas cautelares en favor del magistrado Jorge Luis Salas
Arenas, presidente del JNE, y a su núcleo familiar, debido a que consideró que estaban siendo objeto de
graves amenazas contra sus derechos, por parte de quienes no se encontraban de acuerdo con la labor del
JNE durante la segunda vuelta de las elecciones presidenciales de 2021.

Congreso Constituyente Democrático. Diario de Jurado Nacional de Elecciones (2016) Justicia

Debates. Comisión de Constitución y de Re- Electoral en américa Latina: mecanismos de
glamento. 58ª sesión, miércoles 12 de mayo resolución de conflictos: experiencias com-
de 1993. paradas. Lima: Jurado Nacional de Eleccio-
Congreso Constituyente Democrático (10 de nes: Escuela Electoral y de Gobernabilidad.
agosto de 1993). Diario de debates. Ple- Jurado Nacional de Elecciones. 2001. «Razones
no-1993, Tomo 3. 29ª G-1 sesión (matinal). para una unificación: opiniones y análi-
Consejo para la Reforma del Sistema de Justicia sis de juristas». Lima: Jurado Nacional de
(2021) Política Pública de Reforma del Sis- Elecciones.
tema de Justicia. La reforma del sistema de Nohlen, D. (2014). Gramática de los sistemas elec-
justicia de cara al bicentenario. (Decreto Su- torales. Una introducción a la ingeniería de la
premo N.° 012-2021-JUS) https://cdn.www. representación. Fondo Editorial del JNE.
gob.pe/uploads/document/file/2016540/
POLITICA%20PUBLICA%20DE%20REFOR- Pontificia Universidad Católica del Perú. Pro-
MA%20DEL%20SISTEMA%20DE%20JUS- nunciamiento del 10 de noviembre de
TICIA.pdf.pdf 2021. Sobre la elección del representan-
te titular y suplentes de las facultades de
Constitución Política del Perú (1993). Derecho de universidades privadas ante
Gamboa, C. (2018). Los filtros electorales decimo- el Jurado Nacional de Elecciones. ht-
nónicos: los órganos y los procedimientos tps://puntoedu.pucp.edu.pe/institucional/
electorales. Perú, 1822-1896. En C. Aljovín de sobre-la-eleccion-del-representante-titu-
Losada y S. López (Editores), Historia de las lar-y-suplentes-de-las-facultades-de-dere-
Elecciones en el Perú. Fondo Editorial JNE. cho-de-universidades-privadas-ante-el-jura-
do-nacional-de-elecciones-jne/
Junta Nacional de Justicia. Resolución de Pleno
N.° 036-2020-JNJ. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el
expediente N.° 05854-2005-PA/TC
Jurado Nacional de Elecciones (2020) Antepro-
yecto de Ley de Código Electoral 2020. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el
Lima: Fondo Editorial del JNE. expediente N.° 00002-2011-PCC/TC.

La agravante por estado de ebriedad en el delito de violación sexual en los Códigos Penales ...
DERECHO PENAL

Milagros Patricia Podesta Rojas


[pp. 263-278]
La agravante por estado de ebriedad

en el delito de violación sexual en los
Códigos Penales de Latinoamérica
The aggravating due to drunkenness in the crime
of sexual rape in Latin American Criminal Codes
Milagros Patricia Podesta Rojas [* ]
Resumen: La Ley N.° 30838 incorpora al Código Penal del Perú la agravante por estado
de ebriedad del autor para el delito de violación sexual (artículo 170.13); sin embargo,
de la lectura de los antecedentes de la ley, la doctrina y la jurisprudencia nacional no
se aprecian fundamentos para insertarla como tal. Este artículo se justifica porque re-
sulta necesario analizar la legislación comparada (Códigos Penales de Latinoamérica)
y recoger criterios de tratamiento de la agravante materia de estudio, para responder a
la siguiente interrogante: ¿De qué manera los Códigos Penales de Latinoamérica contri-
buyen a la comprensión de la agravante del inciso 13 del artículo 170 del Código Penal
peruano? El objetivo del presente artículo es identificar el tratamiento que otros países le
dan al delito de violación sexual, mediante la lectura de sus tipos penales, a fin de com-
prender a la agravante antes indicada.
Palabras clave: Ebriedad, agravantes, eximentes, violación sexual.
Abstract: Law N.° 30838 incorporates into the Penal Code of Peru the aggravating circum-
stance due to the perpetrator’s drunkenness for the crime of rape (article 170.13), howe-
ver, from reading the background of the law, doctrine, and national jurisprudence There
are no grounds for inserting it as such. This article is justified because it is necessary to
analyze the comparative legislation (Latin American Penal Codes) and collect treatment
*
[ ]
Abogada por la Universidad Peruana Los Andes; egresada de la Maestría con mención en Ciencias Penales
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, asistente jurisdiccional en la Sala Penal Especial de la
Corte Suprema de Justicia de la República (2018-2021), especialista judicial del Juzgado de Investigación
Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de la Selva Central (2021-actualidad). Correo electrónico: mi-
lagros.podesta@unmsm.edu.pe

criteria for the aggravating matter of study, to answer the following question: How do the
Latin American Penal Codes contribute to the understanding of the aggravating circum-
stance of paragraph 13, of article 170, of the Peruvian Penal Code? The objective of this
article is to identify the treatment that other countries give to the crime of rape, by reading
their criminal types, to understand the aggravating circumstance indicated above.
Key words: Drunkenness, aggravating circumstances, defenses, rape.
I. INTRODUCCIÓN Artículo 21.- Responsabilidad restringida

El Código Penal peruano, actualmente, ti- En los casos del artículo 20, cuando no con-
pifica al delito de violación sexual de la siguien- curra alguno de los requisitos necesarios
te manera: para hacer desaparecer totalmente la res-
ponsabilidad, el Juez podrá disminuir pru-
Artículo 170. El que con violencia, física o dencialmente la pena hasta límites inferiores
psicológica, grave amenaza o aprovechán- al mínimo legal.
dose de un entorno de coacción o de cual-
quier otro entorno que impida a la persona De ello podemos apreciar la existencia
dar su libre consentimiento, obliga a esta a de dos artículos dentro del Código Penal que
tener acceso carnal vía vaginal, anal o bucal difieren entre sí, siendo ello, la principal justi-
o realiza cualquier otro acto análogo con la ficación del estudio a realizar en este artículo,
introducción de un objeto o parte del cuer- lo que provoca la inexistencia de una unifica-
po por alguna de las dos primeras vías, será ción de criterios al momento de analizar a la
reprimido con pena privativa de libertad no agravante por estado de ebriedad del autor en
menor de catorce ni mayor de veinte años. el delito de violación sexual. En consecuencia,
a fin de tener un mejor alcance respecto a la
La Ley N.° 30838 publicada el 4 de agosto finalidad proyectada por esta modificación, se
de 2018, incorporó al delito de violación sexual ha determinado que es importante conocer y
una serie de agravantes, de las cuales, la que analizar la legislación comparada en materia
es materia de estudio en el presente artículo, penal de países que tienen una realidad cri-
es la siguiente: «13. Si el agente actúa en esta- minal semejante a la nuestra y, así compren-
do de ebriedad, con presencia de alcohol en la der la estrategia político-criminal que trata de
sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-li- implantar el Poder Legislativo en nuestro país,
tro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupe- ya que de la redacción de la agravante no se
facientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas aprecia de forma clara los alcances de su apli-
que pudiera alterar su conciencia» obtendrá cación. Por una parte, se puede analizar bajo
una pena privativa de la libertad no menor de los alcances del actio libera in causa, o en su
20 ni mayor de 26 años. Sin embargo, el esta- defecto, mediante la inaplicación de los artícu-
do de ebriedad del autor se encuentra regula- los 20 o 21.1 del Código Penal que consideran
do en los artículos 20 y 21 del mismo cuerpo al estado de ebriedad como una eximente o
normativo, considerándolo como una eximente atenuante de la responsabilidad.
de responsabilidad o, en su defecto, como una Este artículo es uno de revisión teórica
atenuante de esta, de la siguiente manera: comparada, ya que contiene la síntesis de la
exploración realizada a los Códigos Penales
Artículo 20.- Inimputabilidad Latinoamericanos para así responder a la si-
Está exento de responsabilidad penal: 1. El guiente interrogante: ¿De qué manera, el tra-
que, por anomalía psíquica, grave alteración tamiento del estado de ebriedad del autor en
de la conciencia […] los Códigos Penales de Latinoamérica, contri-

buye para comprender al agravante incorporado de drogadicción. Esto es, se verificará la

do por el inciso 13 del artículo 170 del Código agravante cuando luego del análisis de alco-
Penal del Perú? holemia correspondiente se determine que,
al tiempo del acto sexual violento, el agen-
En consecuencia, el objetivo del presente te tenía en su sangre presencia de alcohol
trabajo consiste en conocer, determinar e inda- en proporción mayor de 0.5 gramos-litro.
gar cómo las concepciones asumidas por los Asimismo, se verificará el calificante cuan-
sistemas penales en Latinoamérica, respecto do luego de la prueba correspondiente se
al estado de ebriedad en el delito de viola- determina que, al tiempo del acto sexual
ción sexual contribuyen a la comprensión de no deseado por la víctima, el agente estaba
la agravante incorporada mediante el inciso 13 bajo los efectos de drogas tóxicas, estupe-
del artículo 170 del Código Penal del Perú. facientes, sustancias psicotrópicas o sinté-
ticas que alteraron su conciencia. Según la
redacción de la agravante, es irrelevante de-
II. REALIDAD NACIONAL
terminar si para realizar su acto criminal se-
2.1 El estado de ebriedad del autor como xual violento previamente se puso en estado
agravante para el delito de violación sede ebriedad o drogadicción. (pp. 998-999)
xual en la doctrina peruana
El doctrinario Peña Cabrera (2020) exami-
La agravante por estado de ebriedad del na a esta agravante desde la perspectiva del
autor fue agregada al artículo 170 del Código estado de ebriedad como eximente de respon-
Penal del Perú el 4 de agosto del 2018, me- sabilidad, refiriendo que:
diante la Ley N.° 30838; sobre ello pocos doc-
trinarios nacionales se han pronunciado al res- […] Se diría, en principio, que cuando el
pecto. De la indagación realizada se halló las agente se encuentra gravemente afectado
reflexiones del profesor Arbulú (2018) quien en su psique por sustancias psicotrópicas,
refirió que: alcohol (estado de ebriedad) estaría inmer-
so en la eximente de responsabilidad penal
La limitación de la capacidad de discerni- de «grave alteración de la conciencia», por lo
miento del sujeto activo por el uso de sustan- que su conducta quedaría impune sin defec-
cias alucinógenas o alcohol siempre se han to de poder aplicársele una medida de segu-
considerado como atenuantes. El legislador ridad. Se matiza la idea, en tanto la vigente
ha invertido esto y las coloca como agravan- doctrina de ya larga data, de la actio libera in
tes, por lo que, una correcta interpretación causa importa que la valoración del juicio de
es emplear la figura de la actio libera in cau- reproche de culpabilidad tome lugar un mo-
sa, por la que el sujeto activo para motivar- mento anterior a la comisión del hecho pu-
se y cometer el hecho delictivo previamente nible, en cuanto el agente, se colocó cons-
consume sustancias que alteran y lo empu- ciente y/o conscientemente en un estado
jan a cometer la violación sexual. (p. 210) de inimputabilidad por lo que el acto penal
antijurídico atribuible a su esfera de organi-
Por otro lado, el maestro Salinas (2019) zación personal si resulta punible. (p. 404)
analiza a la agravante desde un aspecto pro-
batorio, indicando que: Ahora bien, la Ley N.° 30838 tuvo como
antecedente al Proyecto de Ley N.° 2070/2017-
Otra circunstancia relevante de los delitos CR (2017) el cual, en su exposición de motivos
sexuales que se ha incorporado por la Ley respecto a este tema, solamente reseñó que:
N.° 30838, de agosto del 2018, es el hecho
de que el agente impone el acto sexual a […] es necesario el incremento proporcio-
la víctima en estado de ebriedad o en esta- nal de las penas estipuladas en los artículos

170, 171, 172, 173 y 174 del Código Penal,

2do Periodo: 0.5 a 1.5 g/l: ebriedad.
lo que se incluye en el artículo 2 del proyec-
Euforia, verborragia y excitación, pero con dismi-
to. […] Asimismo, en todos estos artículos nución de la atención y pérdida de la eficiencia en
se establece una concordancia de las cir- actos más o menos complejos y dificultad en man-
cunstancias agravantes del artículo 170, tener la postura. Aquí está muy aumentada la posibi-
las que han sido reformuladas para incluir lidad de accidentes de tránsito, por disminución de
los reflejos y el campo visual.
supuestos como que la víctima sea persona
adulta mayor, persona con discapacidad, 3er Periodo: 1.5 a 2.5 g/l: ebriedad absoluta.
se encuentra en estado de gestación, o es Excitación, confusión, agresividad, alteraciones de la
mujer y es lesionada por su condición de percepción y pérdida de control.
tal en cualquiera de los contextos previstos
4to Periodo: 2.5 a 3.5 g/l: grave alteración de la
en el primer párrafo del artículo 108-B; que conciencia.
el delito se cometa en presencia de niños, Estupor, coma, apatía, falta de respuesta a los estímu-
niñas o adolescentes; que se empleen me- los, marcada descoordinación muscular, relajación de
dios visuales, auditivos o audiovisuales para los esfínteres.
la transmisión o registro de la comisión del
5to Periodo: niveles mayores de 3.5 g/l: Coma.
delito, o el aprovechamiento de la confianza Hay riesgo de muerte por el coma y el paro respira-
propia de relaciones afectivas o amicales, o torio con afección neumológica, bradicardia con vaso
deposiciones, contexto, cargo o responsa- dilatación periférica y afección intestinal.
bilidad que ponen en estado de vulnerabili-
dad particular a las víctimas. (p. 9) Fuente: Ley N.º 27753 (2002)
De lo cual se advierte que, en ningún ex- 2.2 El actio libera in causa en la en la jurispru-
tremo se fundamenta respecto al estado de dencia de la Corte Suprema de Justicia de
ebriedad del agente activo como una condi- la República peruana
ción que agravaría la comisión del delito de Advirtiendo que algunos doctrinarios con-
violación sexual. sideran que la agravante por estado de ebrie-
Por otro lado, sobre el estado de embria- dad del autor en el delito de violación sexual
guez la Ley N.º 27753 (2002) —que modifica debe ser analizado bajo los alcances del actio
los artículos 111, 124 y 274 del Código Penal libera in causa, la que se configura cuando el
referidos al homicidio culposo, lesiones cul- autor se coloca en estado de ebriedad preme-
posas y conducción en estado de ebriedad o ditadamente a fin de cometer el delito, resultó
drogadicción y el artículo 135, del Código Pro- necesario indagar respecto al análisis que la
cesal Penal, sobre mandato de detención— in- Corte Suprema de Justicia de la República rea-
corpora una «Tabla de alcoholemia» dentro de lizó sobre este tema, hallándose lo siguiente:
su artículo 4 estableciendo las siguientes refe- i. La Casación N.° 1357-2017/Ancash (2018)
rencias de los periodos de embriaguez: que fue emitida en un proceso penal se-
guido por el delito contra la administración
Tabla N.º 1: de justicia en la modalidad de violencia o
Tabla de alcoholemia resistencia a la autoridad; donde se halló
al imputado con 1.24 gr/l de alcohol en la
1er Período: 0.1 a 0.5 g/l: subclínico. sangre, lo cual fue determinado porque el
No existen síntomas o signos clínicos, pero las prue- procesado al momento de la intervención
bas psicométricas muestran una prolongación en los
no podía mantenerse de pie. Respecto a
tiempos de respuesta al estímulo y posibilidad de ac-
cidentes. No tiene relevancia administrativa ni penal. la figura del actio libera in causa, la Sala
Suprema fundamentó que:

3.5 […] quien bajo efectos del alcohol cimiento sobre la figura del actio libera in
incurra en este delito tendrá una dis- causa, pues menciona que:
minución del marco punitivo abstracto,
ello presupone la existencia de dolo 1.3 […] La agraviada presentaba visibles
—cuando el sujeto activo sea aún cons- síntomas de ebriedad al momento de
ciente de su conducta o cuando, al no los hechos, lo que habría alterado grave-
serlo, obró premeditadamente para co- mente la conciencia y percepción para
locarse en dicha situación y cometer el no valorar la gravedad de sus acciones y
ilícito, figura conocida como actio libera que configuraría el «actio libera in causa»
in causa— […]. (acto libre por su propia causa).
La Sala advirtió que el imputado se en- Observándose deficiencias de compren-

contraba en estado de ebriedad y que no sión respecto a esta figura por parte de
se pudo probar que era consciente de sus la defensa.
actos; tampoco que aquel haya premedi-
iii. El Recurso de Nulidad N.° 1053-2018/
tado colocarse en ese estado para luego
Huancavelica (2018), fue emitido en un
cometer el ilícito penal.
proceso seguido por el delito de tentativa
ii. En el Recurso de Nulidad N.º 2794-2017/ de parricidio en la que, un padre habría
Lima Norte (2018), se valoraron las incon- lesionado a su menor hijo con el cuchillo
gruencias observadas entre la declara- del cortaúñas. El procesado indicó que su
ción del acusado y de la agraviada, de la intención fue repeler contra la madre para
siguiente manera: llevarse a su menor hijo, y que se encon-
traba en estado de ebriedad, ello se eva-
Undécimo. […] con lo señalado prece- luó de la siguiente manera:
dentemente por el encausado, de haber
3.9 […] en el expediente no obran decla-
cometido el ilícito bajo los efectos del al-
raciones que manifiesten que el día de
cohol y la droga, sustancias que habrían
los hechos se hubiesen emborrachado
alterado gravemente su conciencia y
deliberadamente con la finalidad de si-
percepción no valorando la gravedad de
tuarse en un estado de inimputabilidad.
sus acciones y que configuraría el actio
Asimismo, alegar el estado de ebriedad
libera in causa. A dicha versión se con-
para situarse en tal eximente tampoco es
trapone lo señalado por la agraviada,
propio, puesto que el reconocimiento en
quien vio al encausado con signos de
la planificación de los hechos tendientes
drogadicción [con ojos rojos]; sin em-
bargo, al momento de la sustracción de a arrebatar al menor de los cuidados de
sus pertenencias el encausado presen- su madre denota comprensión espa-
taba signos de embriaguez relativa […]. cio-temporal y, por tanto, conciencia en
los actos que realizan. En ese sentido,
La Sala Suprema manifestó que, al existir no se considera relevante la ebriedad
declaraciones que se contraponen no se alegada en la ejecución del hecho.
pudo determinar que el imputado se haya
Se advierte que la Sala Suprema no valo-
encontrado en estado de ebriedad.
ró el estado de ebriedad del autor como
Además de los agravios vertidos por el actio libera in causa o eximente o dismi-
ab ogado defensor, se aprecia descono- nución de la punibilidad.

2.3 El estado de ebriedad del autor en el deli- gravedad de los hechos cometidos.
to de violación sexual en la jurisprudencia (Fundamento undécimo)
de la Corte Suprema de Justicia de la Re-
pública peruana El estado de ebriedad del autor se con-
sideró como una atenuante de la responsabi-
En la jurisprudencia peruana —base de lidad, ya que se decidió reducir «prudencial-
datos de la página web del Poder Judicial del mente» la pena del agente activo.
Perú— se halló resoluciones que se pronun-
ciaron respecto al estado de ebriedad del au- iii. Por su parte, en la resolución recaída en el
tor en el delito de violación sexual, conforme al Recurso de Nulidad N.° 2529-2014/Puno
siguiente detalle: (2016), se analizó que:
i. En la resolución recaída en el Recurso de […] el imputado siempre manifestó ser

Nulidad N.° 478-2018/Lima Este (2018) se ajeno al hecho porque se encontraba
estima que: muy embriagado y estaba dormido por
la ingesta alcohólica. Uno de los vin-
[…] si bien la agraviada mencionó el culados al hecho no le formula cargos
estado de ebriedad del procesado (a y tres testigos refieren lo ebrio que se
foja nueve), no es posible establecer encontraba el imputado tras los suce-
que este haya sido de tal grado que sos; él estuvo libando licor desde el día
afectara gravemente su concepto de anterior […].
la realidad, no le permitiera compren-
der el carácter delictuoso de su acto o Luego, la ausencia de persistencia de la
determinarse según esta comprensión, agraviada, la constante negativa del im-
[…] por lo que no se verifica eximente putado y la falta de un dato fáctico adi-
alguna que permita reducir su sanción. cional […] no permiten otra opción que
(Fundamento duodécimo) afirmar el principio de in dubio pro reo.
(Fundamento sexto)
La Corte Suprema estableció que el esta-
do de ebriedad del autor debió conside- La Corte Suprema no le dio mayor rele-
rarse como una situación que pudo afec- vancia al estado de ebriedad del autor,
tar el concepto de la realidad del agente, pues en el caso concreto no existió persis-
lo cual no le permitiría comprender el ca- tencia en la incriminación de la agraviada
rácter ilícito de su accionar. y hubo negativa del acusado en cuanto al
hecho imputado.
ii. En la resolución del Recurso de Nulidad N.° iv. En la resolución recaída en el Recurso de
2867-2017/Apurimac (2018), se indicó que: Nulidad N.° 1949-2012/ Lima Norte (2012),
se determinó que:
Se configuró el delito de violación
sexual, previsto por el artículo cien- […] ii) el estado de ebriedad relativa
to setenta y tres, inciso dos del Có- del procesado que afectó parcialmen-
digo Penal. Aunque la pena mínima te su percepción en la concepción de
para este delito era de treinta años de la realidad al momento de cometer el
privación de libertad, el Tribunal Su- hecho materia de juzgamiento, pues
perior la redujo prudencialmente, en si bien no obra pericia alguna al res-
virtud del relativo estado de ebriedad pecto, esta situación se supera con su
del encausado, lo que es acorde con declaración a folios cinco y veintitrés,
los principios de proporcionalidad y consistente en señalar haber libado li-
razonabilidad, dada la naturaleza y cor durante los acontecimiento acepta-

dos, por lo que resulta un hecho cierto putabilidad representa un presupuesto de la

esta circunstancia que constituye una culpabilidad, de manera que, para dar por
atenuante conforme lo prevé el artículo establecido que una persona obró con dolo
veintiuno del Código Penal concorda- o con culpa, es requisito previo averiguar si
do con el inciso primero del artículo es o no imputable» (p. 867); puesto que, la
veinte de este cuerpo legal; […] por imputabilidad reúne un conjunto de condicio-
lo que, en atención a dichas circuns- nes física y psíquicas que el individuo debe
tancias atenuantes debe imponerse desarrollar a fin de determinar su capacidad
al acusado una pena privativa de la lide violentar un precepto penal, para lo cual,
bertad por debajo del mínimo legal es- además, debe existir una relación directa en-
tablecido para el delito. (Fundamento
tre hecho y autor. (pp. 885-886)
décimo tercero)
Por su parte, Roxin (1997) refiere que «El
La Corte Suprema impuso la pena al im- legislador parte de la base de que el adulto que
putado «por debajo del mínimo legal» al con- realiza un injusto jurídico penal normalmente
siderar al estado de ebriedad del autor, como es imputable» (p. 822); por ello, lo que se regu-
una atenuante de responsabilidad de acuerdo la en la normativa penal no es la imputabilidad,
con el artículo 21 del Código Penal del Perú. sino la incapacidad de culpabilidad o inimputa-
bilidad (p. 823).
III. ASPECTOS BÁSICOS SOBRE IMPUTABILI-
DAD E INIMPUTABILIDAD 3.2 Aspectos básicos sobre la inimputabili-
dad por estado de ebriedad
3.1 La imputabilidad
Respecto a la inimputabilidad a causa del
El profesor Mir Puig (2016) refiere que, trastorno mental transitorio, Mir Puig (2016) re-
dentro de la doctrina dominante, «[…] la im- fiere que la normativa española determina; si la
putabilidad requiere de dos elementos: a) la perturbación no llega a ser plena, empero es
capacidad de comprender lo injusto del hecho notable, se debe considerar como una eximen-
y b) la capacidad de dirigir la actuación confor- te incompleta, es decir, como una atenuante (p.
me a dicho entendimiento» (p. 581), conceptos 603); asimismo, reseña que esta perturbación
originados en el Derecho Penal alemán. del psiquismo es transitorio y se debe a una
Para Bacigalupo (2020), la culpabilidad causa exógena, ya que, dicha perturbación no
se estructura sobre ciertos elementos, de los fue concebida mediante una enfermedad men-
cuales, uno de ellos, es la «capacidad de com- tal vinculada al sujeto (p. 604).
prender la licitud y de comportase de acuerdo Finalmente, añade que la embriaguez
con ella (capacidad de culpabilidad o impu- alcohólica debe medirse de acuerdo con su
tabilidad)» (p. 423); asimismo, añade que la intensidad o grado, ya que ésta puede ser le-
terminología de «imputabilidad» resulta poco tárgica (somnolencia, adormecimiento), plena,
práctica, siendo mejor reemplazarla por la ter- semiplena o de simple excitación —este último
minología de «capacidad de motivación o ca- irrelevante a efectos penales—, y que se debe
pacidad de culpabilidad» la que requiere: «a) verificar, además, que el estado de embriaguez
La capacidad de comprender la desaproba- haya sido pre-ordenado, voluntario, culposo o
ción jurídico-penal. b) La capacidad de dirigir fortuito a fin de verificar la existencia o no de la
el comportamiento de acuerdo con esa com- figura del actio libra in causa (p. 607).
prensión» (pp. 446 - 447).
Por su parte, Peña Cabrera (2017) refie-
De acuerdo con lo desarrollado por Peña re que la perturbación psíquica en el trastorno
Cabrera (2017): «Para el psicologismo, la im- mental transitorio tiene su origen en un estado

tóxico que afecta al agente en su esfera psí- genérico esta figura, tal como lo ha hecho
quica de forma fugaz (p. 896); asimismo, aña- el código penal español, sino únicamente
de que, si bien el Estado no puede prohibir el determinados casos, debiendo excluirse los
consumo de drogas o ingesta de alcohol, éste relativos a la ausencia de imputabilidad y al-
se encuentra obligado a resguardar la intangi- gunos relativos a los de acción […]. (p. 21)
bilidad de los bienes jurídicos, produciéndose
el efecto preventivo de las normas mediante En ese sentido, Pérez (2016), reflexiona
el actio libera in causa en donde se valora el indicando que no es posible sostener al actio
momento de la preordenación delictiva y no libera in causa, sin una disposición legal que
el momento de la comisión del delito. En ese establezca esa excepción dentro de la parte
sentido, añade: «El que se represente como general del Código Penal, ya que «otra interpre-
probable que en estado de inimputabilidad tación constituiría una inadmisible ampliación
vencerá por la fuerza la resistencia de la mujer contra legem de la punibilidad y, por ende, una
con la que quiere yacer y continúa bebiendo lesión al principio de legalidad penal» (p. 51).
sin tomar precaución alguna para evitar la vio- Asimismo, Peña Cabrera (2017), expresa
lación, obra con dolo eventual» (pp. 902 - 903). que la realidad criminológica peruana:
Jescheck y Weigend (2014), respecto al
actio libera in causa, consideran que el autor […] revela que los delincuentes más ave-
de un delito es responsable por su incapaci- zados acostumbran a drogarse o a ingerir
determinadas dosis de alcohol, a fin de aco-
dad producida dolosamente, como medio para
meter a sus víctimas con mayor frialdad, o
realizar la ejecución de la acción típica, por lo
en todo caso, existen otros que necesitan
que, considera la existencia de un doble dolo:
ingerir esta clase de sustancias para adqui-
[…] como portador del desvalor de la ac- rir valor en la plasmación de su proceder cri-
ción y de la actitud interna respecto al he- minal (p. 904).
cho. Pero, no obstante, se trata de una
excepción a la regla general de que la inca- De igual manera, Castillo (2015), conside-
pacidad de culpabilidad «en la comisión del ra que, la única forma de enfocar el tema del
hecho» conduce a la impunidad, pues en la actio libera in causa, es regulándola legislativa-
actio libera in causa, a pesar de la presencia mente, pues: «[…] Es el legislador quien debe
de esa ineptitud en tal momento, tiene lugar establecer como punible la actio praecedens
la punibilidad del hecho (p. 659). [acción de provocación] y la excepción que re-
presenta para la alic [actio libera in causa], el
Cabe mencionar que, el estudio de la principio de coincidencia entre el momento de
inimputabilidad del agente activo por encon- la acción y la imputabilidad» (p. 113).
trarse en estado de ebriedad trae consigo de-
sarrollar el tema vinculado a la positivización
IV. RESULTADOS
del actio libera in causa, lo que para Reynaldi
(2008) significa que: 4.1 El delito de violación sexual y sus agra-
vantes en los Código Penales de América
Mientras no se legisle la estructura del ac-
del Centro
tio libera in causa como en el ordenamiento
penal español, […] no se puede en absoluto i. Costa Rica
optar por una teoría de la sanción, sin des-
naturalizar el sistema penal, vulnerando los En los artículos 156 y 157 del Código Pe-
principios que constituyen su eje funcional y nal de Costa Rica (1970), se tipifica al delito de
normativo. Sin embargo, consideramos que violación sexual sancionándolo con pena pri-
no se debería sancionar de un modo tan vativa de la libertad de 10 a 16 años a quien

«se haga acceder o tenga acceso carnal por vía realice abusando de relaciones domésticas o
oral, anal o vaginal, con una persona de uno u laborales (artículo 162).
otro sexo» (artículo 156); además, la violación
Dentro de los artículos que tipifican al de-
sexual será calificada —sancionándose de 12 a lito de violación sexual y sus agravantes, no
18 años de prisión— cuando: i) el autor es cón- se contempla al estado de ebriedad del autor
yuge o persona ligada de la víctima, tenga has- como una de ellas; sin embargo, la normativa
ta tercer grado de consanguinidad o afinidad, penal refiere que el actio libera in causa, se
sea tutor, educador o tenga la custodia de la configurará cuando el agente busque colocar-
víctima, se prevale de su cargo como ministro se en estado de intoxicación, con el propósito
religioso o miembros de supremos poderes; ii) de cometer un delito o cuando se ha previsto la
se cause grave daño a la salud de la víctima, se comisión de este; en ese caso, no se le excluirá
su embarazo; iii) el acto se realice con el con- de responsabilidad penal (artículo 28-A).
curso de una o más personas (artículo 157).
Conforme se aprecia en ninguno de los iii. Guatemala
dos artículos previamente citados, se contem- El Código Penal de Guatemala (1973) tipi-
pla al estado de ebriedad del autor como una fica al delito de violación sexual sancionándolo
agravante para este delito. No obstante, es ne- con una pena de 6 a 12 años cuando el agente
cesario tener en cuenta que, dentro del mismo «yaciere» con una mujer usando violencia su-
Código Penal se regula la «perturbación provo- ficiente, se aprovecha de la privación de la in-
cada», la cual se configura cuando: capacidad para resistir de la víctima o cuando
la mujer fuere menor de 12 años (artículo 173);
Artículo 27.- […] el agente haya provocado
por otro lado, se aumentará la pena de 8 a 20
la perturbación de la conciencia a que se re-
años cuando la ejecución del delito de diera
fieren los artículos anteriores, responderá del
entre 2 o más personas, cuando el agente sea
hecho cometido por el dolo o culpa en que se
pariente, educador o custodio de la víctima, o
hallare en el momento de colocarse en tal es-
cuando a consecuencia del delito se produzca
tado y aún podrá agravarse la respectiva pena
si el propósito del agente hubiera sido facilitar grave daño a la víctima (artículo 174).
su realización o procurarse una excusa. Conforme se aprecia, dentro del delito de
violación sexual no se establece al estado de
ii. El Salvador ebriedad como una agravante específica; sin
embargo, el hecho de embriagarse delibera-
En el Código Penal de El Salvador (1973),
damente para cometer el delito (artículo 27.17)
se contempla que el delito de violación sexual
se configura como una de las circunstancias
se encuentra sancionado con una pena de
agravantes genéricas.
prisión de 6 a 10 años cuando el agente, con
violencia, tiene acceso carnal con una perso-
iv. Honduras
na vía vaginal o anal (artículo 158), además,
determina que la pena será aumentada hasta El Código Penal de Honduras (2019) ti-
en una tercera parte cuando: i) el autor sea as- pifica al delito de violación sexual cuando el
cendiente, descendiente, hermano, adoptante, agente activo tiene acceso carnal (vía vaginal,
adoptado, cónyuge o conviviente, autoridad anal o bucal) de forma no consentida utilizando
pública, que tenga custodia de la víctima o este violencia o intimidación, o cuando la víctima es
encargado de su protección; ii) la víctima sea menor de 14 años o se abusa de su enajena-
menor de 18 años; iii) el acto se ejecute con el ción mental; se agrava el delito cuando existe
concurso de 2 o más personas, se utilice ins- concurrencia de la violencia o intimidación en
trumentos brutales o degradantes, o el acto se un menor de 14 años (artículo 249).

Conforme lo detalla en el artículo 255 del En este Código Penal tampoco se aprecia
Código Penal de Honduras, en la que se reali- que el estado de ebriedad del agente activo
za un listado de las agravantes para el delito de sea considerado como una agravante con-
violación sexual, tampoco se considera como forme se verifica del artículo 133 y 134. Final-
una agravante específica al estado de ebriedad mente, de acuerdo al artículo 15, se eximirá la
del autor; por el contrario, dentro de este orde- imputación penal cuando el agente no tenga
namiento sustantivo, se determina que cuando discernimiento o control de sus actos, sin em-
el agente se encuentre en intoxicación plena se bargo, esta perturbación no eximirá de la pena
eximirá de responsabilidad, salvo que se haya si ha sido provocado por el mismo agente para
colocado en ese estado para cometer el delito, la comisión del delito.
o en su caso hubiera previsto o debido prever
su comisión (artículo 30).
6.1 El delito de violación sexual y sus agra-
vantes en los Código Penales de América
v. Nicaragua
del Sur
El Código Penal de Nicaragua (2007) con-
dena al delito de violación sexual con una pena i. Argentina
de 8 a 12 años cuando el agente activo —de En el Código Penal de la Nación de Ar-
cualquier sexo— tenga acceso carnal con la gentina (1921), se sanciona al delito contra la
víctima usando la fuerza, violencia, intimidación libertad sexual con una pena de 6 meses a 4
o privándola de su voluntad (artículo 167). Este años cuando se abusa sexualmente a una
delito tendrá la pena de 12 a 15 años cuando: persona menor de 13 años o cuando media-
i) el autor se prevale de una relación de supera violencia, amenaza, coacción o intimidación
rioridad, autoridad, parentesco, dependencia o en una relación de dependencia, autoridad,
confianza con la víctima; ii) sea cometida con poder o falta de consentimiento de la víctima;
concurso de dos o más personas; iii) la víctima además la pena será de 4 a 10 años cuando el
sea vulnerable o resulte con grave daño a su sometimiento sexual es gravemente ultrajante
salud (artículo 169). para la víctima; la pena será de 6 a 15 años
Se verifica que, en este Código Penal, el cuando exista acceso carnal vía anal, vaginal u
estado de ebriedad del autor no es considera- oral; y la pena será de 8 a 20 años cuando: i)
do como una agravante para el delito de viola- se dé un grave daño a la salud de la víctima; ii)
ción sexual, empero, se debe tener en cuenta el autor fuere ascendiente, descendiente, tutor,
que si establece la figura del actio libera in cau- curador, educador o ministro de culto, fuerzas
sa de la siguiente manera: «El trastorno mental policiales o seguridad, o tenga conocimiento
transitorio no eximirá de pena cuando hubiese de ser portador de enfermedad de transmisión
sido provocado por el sujeto con el propósito sexual grave; iii) estuviere cometido por dos o
de cometer el delito o hubiera previsto o debió más personas o con armas; iv) la víctima sea
menor de 18 años (artículo 119).
prever su comisión» (artículo 34).
En este Código Penal tampoco se esta-
vi. República Dominicana blece como agravante del delito de abuso se-
xual al estado de ebriedad del sujeto activo.
El Código Penal de la República Domini-
cana (2014) establece que el delito de violación
ii. Bolivia
sexual se configura cuando existe penetración
sexual vía anal, vaginal o bucal mediante vio- El Código Penal de Bolivia (2017) sancio-
lencia, constreñimiento, amenaza, etc., que na al delito de violación sexual de 14 a 20 años
anule la voluntad de la víctima (artículo 130). cuando el agente activo tenga acceso carnal

empleando violencia física o intimidación (artí- rar control, temor u obediencia social (artículo
culo 96). Dentro de las agravantes establecidas 211); no se establece como agravante cuando
en el apartado II del artículo 96 no se contem- el autor actúe en estado de ebriedad.
pla al estado de ebriedad como tal, pues, estas
agravantes se centran básicamente en la edad v. Ecuador
de la víctima, las consecuencias que devienen
de la violencia sexual, el estado de superiori- El Código Orgánico Integral Penal ecuato-
dad que tuviera el agente activo, la cercanía riano (2014) tipifica al delito de violación sexual
o familiaridad del agresor sobre la víctima, la cuando una persona introduce su miembro
concurrencia de dos o más autores o la utiliza- viril, dedos, objetos y otro órgano vía oral, va-
ción de armas para perpetrar el delito. ginal o anal, ya sea de forma total o parcial; la
agravante para este delito se dará si se produ-
Asimismo, tampoco se aprecia que el esta- jera la muerte de la víctima (artículo 171).
do de ebriedad sea considerado como una de
las agravantes genéricas detalladas en el artículo Conforme se aprecia, no se contempla al
45. La normativa penal boliviana, establece que estado de ebriedad del autor como agravante
el estado de ebriedad constituye una agravante para el delito de violación sexual; sin embargo,
cuando, en ese estado, se cometan los delitos dentro de la normativa penal se observa una
de homicidio culposo o conducción peligrosa de serie de reglas generales, siendo una de ellas,
vehículos (artículos 136, 137 y 214). el considerar como una agravante para todos
los delitos que el autor se embriague preme-
iii. Chile ditadamente para cometer el delito (artículo
37.4), y si el estado de embriaguez no deriva de
El Código Penal de la República de Chile un caso fortuito, la pena no se excluye ni atenúa
(1874) sanciona al delito de violación sexual de ni agrava la pena a imponerse (artículo 37.3).
una mujer cuando una persona usa la fuerza o
intimidación, cuando la mujer este privada de vi. Paraguay
su razón o cuando tenga menos de 12 años
(artículo 361), no contempla dentro de sus ar- El Código Penal de Paraguay (1997), san-
tículos al actio libera in causa como causal de ciona el delito de «coacción sexual» hasta con
agravación para el delito en mención. 10 años de pena cuando una persona median-
te fuerza o amenaza coaccione a otra a pade-
iv. Colombia cer actos sexuales; empero, la pena se agrava-
rá de 2 a 12 años si la víctima fue coaccionada
El Código Penal de Colombia (2000) san- al coito con el autor o con terceros; asimismo,
ciona con pena privativa de libertad de 12 a 20 la pena será de 3 a 15 años si la víctima fue
años quien tenga acceso carnal con una per-
un menor, y la pena será atenuada conforme al
sona mediante violencia (artículo 205).
artículo 67 cuando las relaciones entre víctima
Por otro lado, considera circunstancias y autor se dieran considerables circunstancias
agravantes de este delito cuando: i) se come- atenuantes (artículo 128).
ta con el concurso de otra(s) persona(s); ii) el
De la lectura del Código no se ha podido
autor tenga autoridad sobre la víctima, ésta se
determinar algún artículo que regule al estado de
contagie enfermedad de transmisión sexual,
ebriedad como agravante o actio libera in causa.
tenga menos de 14 años, sea pariente hasta
cuarto de consanguinidad o afinidad, cónyuge,
compañero(a) permanente o integrante de la vii. Uruguay
unidad doméstica, quede embarazada, fuere El Código Penal de Uruguay (1933), san-
vulnerable; iii) se tenga la intención de gene- ciona al delito de abuso sexual cuando una

persona usando intimidación, abuso de poder, Asimismo, en concordancia con el artícu-

amenaza, presión psicológica o fuerza, realice lo 64, previamente citado, una de las circuns-
actos de naturaleza sexual; cuando la víctima tancias agravantes se da cuando el autor, para
tenga menos de 15 años, estuviera privada de ejecutar el ilícito, se hubiera embriagado deli-
discernimiento, sea arrestado o detenido cuan- beradamente (artículo 77).
do el autor sea el encargado de su guarda o
En consecuencia, para mejor ilustración
custodia, o este fuera descendiente, tenga au-
se sistematizó los resultados de la siguiente
toridad sobre el menor de edad; en estos caso
manera:
la pena será de 2 a 12 años (Artículo 272 Bis).
Tabla 2
Además, el abuso sexual será especial-
mente agravado cuando exista penetración Aportes de los Códigos Penales de
Latinoamérica en el delito de violación sexual
contra la víctima (vía anal o vaginal, o sea oral
con un órgano sexual) siendo la pena de 2 a 16 Agravante
años (Artículo 272 Ter). Violación Agravantes por estado
Países
sexual del delito de
De los artículos analizados; no se contem- ebriedad
pla que el estado de embriaguez sea conside-
rado como una agravante para el delito de vio- Costa Rica Art. 156 Art. 157 —
lación sexual; sin embargo, cabe resaltar que, El Salvador Art. 158 Art. 162 —
de acuerdo con este Código Penal, todos los
delitos se atenuaran cuando la embriaguez no Guatemala Art. 173 Art. 174 —
fuera premeditada para cometer el ilícito (ar- Honduras Art. 249 Art. 255 —
tículo 46), por lo que, caso contrario la pena
Nicaragua Art. 167 Art. 169 —
no será atenuada cuando la embriaguez fuera
pre-ordenada. República
Art. 130
Art. 133
—
Dominicana y 134
viii. Venezuela Argentina Art. 119 Art. 119 —
El Código Penal de Venezuela (2000) ti- Bolivia Art. 96 Art. 96 —
pifica al delito de violación sexual cuando una
Chile Art. 361 — —
persona mediante violencia o amenazada,
constriñe a otra, a tener acto carnal o cuando la Colombia Art. 205 Art. 211 —
víctima no tuviera 12 años, o si tuviera 16 años, Ecuador Art. 171 Art. 171 —
el autor fuera un ascendiente, tutor o institutor,
además cuando la víctima estuviera detenida y Paraguay Art. 128 Art. 128 —
el autor tuviera su custodia, o cuando la víctima Art. 272
Uruguay Art. 272 Ter —
sea incapaz de resistir (artículo 375). Bis
Cabe resaltar que el Código Penal men- Venezuela Art. 375 — —
cionado, establece una serie de reglas respec-
Nota: Los aportes fueron sustraídos del análisis de los
to a la perturbación mental del imputado, en
resultados desarrollados en el presente artículo.
ese sentido, si se prueba que el autor del delito
se embriagó para perpetrar el ilícito o preparar Conforme se detalló en la Tabla 2, en nin-
una excusa, se aumentará la pena de un quinto gún código penal se ha contemplado al estado
a un tercio (artículo 64.1), además, si el autor de ebriedad como una agravante para el delito
sabía que el embriagarse le hacía «provocador de violación sexual. No obstante, de acuerdo
y pendenciero», se le aplicará la pena sin ate- con los datos recogidos, para algunos países,
nuación (artículo 64.2). respecto al estado de ebriedad pre-ordenado

por el agente activo, fue considerado como tabilidad comprende la capacidad que tiene el
una circunstancia que no exime la responsabi- agente activo de reconocer la ilicitud de sus ac-
lidad, y para otros como una agravante genéri- tos, debiendo de reunir una serie de caracterís-
ca, conforme se aprecia a continuación: ticas físicas y psíquicas para poderse desarro-
llar de acuerdo a esa concepción; máxime si la
Tabla 3 inimputabilidad por ingesta de alcohol provoca
Actio libera in causa en los la perturbación del psiquismo de forma transi-
Códigos Penales de Latinoamérica toria lo que afecta fugazmente al agente activo
(Peña Cabrera, 2017). En consecuencia, es co-
Países Actio libera in causa rrecto considerar al estado de ebriedad del au-
tor como una atenuante o eximente de respon-
Costa Rica Art. 27 (agravante genérica) sabilidad, teniendo en consideración su grado
El Salvador Art. 28-A (no exime responsabilidad) de intoxicación y perturbación de la realidad.
Guatemala Art. 27.17 (agravante genérica) En ese mismo sentido, de la normativa pe-
nal latinoamericana se ha podido establecer que
Honduras Art. 30 (no exime responsabilidad) en los países de Costa Rica, El Salvador, Guate-
Nicaragua Art. 34 (no exime responsabilidad) mala, Honduras, Nicaragua, República Domini-
cana, Ecuador, Uruguay y Venezuela, el estado
República Art. 15 (no exime responsabilidad) de ebriedad del autor es considerado como re-
Dominicana
gla general y como una eximente o atenuante de
Argentina — responsabilidad, salvo en los casos donde haya
sido pre-ordenada, en la que se configuraría el
Bolivia —
actio libera in causa como una agravante gené-
Chile — rica o como una circunstancia que no atenúa ni
Colombia —
exime la responsabilidad del agente activo.
Ecuador Art. 37.4 (agravante genérica)

Por lo que tanto normativa, doctrinaria y
jurisprudencialmente, el estado de ebriedad
Paraguay — del autor es tratada como una eximente o ate-
Uruguay Art. 46 (no exime responsabilidad)
nuante de la responsabilidad, salvo que haya
sido pre-ordenada a fin de cometer el delito o
Venezuela Art. 64.1 y 77 (agravante genérica) eximirse de responsabilidad.
Nota: Los aportes fueron sustraídos del análisis de los
resultados desarrollados en el presente artículo. 5.2 El estado de ebriedad del autor como agra-
vante para el delito de violación sexual
V. DISCUSIÓN DE RESULTADOS De los doctrinarios peruanos que analiza-
ron al estado de ebriedad del autor como una
5.1 Sobre el estado de ebriedad del autor en
agravante en el delito de violación sexual, se
el delito de violación sexual en el Perú
ha podido observar que los profesores Arbulú
De las resoluciones emitidas por la Corte (2018) y Peña Cabrera (2020) determinaron
Suprema de Justicia de la República se ha po- que aquella debe ser tratada bajo los alcances
dido observar que; el estado de ebriedad del del actio libera in causa; por su parte, Salinas
autor es considerado como una eximente o (2019) refiere que esta agravante debe ser apli-
atenuante de la responsabilidad penal, ya que, cada de forma literal, es decir, si el agente ac-
conforme lo han desarrollado los doctrinarios tivo se encuentra dentro de los límites de alco-
Mir Puig (2016) y Bacigalupo (2020) la impu- hol en la sangre establecidos en la agravante,

debe agravarse la pena, teniendo solamente Asimismo, los doctrinarios refieren que
a la vista, la prueba correspondiente de que mientras la figura del actio libera in casua no
ello es así. Estas posiciones hacen entrever este positivizada en el Código Penal peruano
que no se ha llegado a un criterio uniforme no es posible su aplicación conforme lo de-
respecto a la aplicación de esta agravante en sarrolló Pérez (2016) y Castillo (2015). Por su
la doctrina peruana. lado Reynaldi (2016) refiere que esta figura
solo debería ser aplicable para algunos casos,
Sucede lo mismo con la jurisprudencia
debiendo, además existir un análisis profundo
nacional, en la cual se ha desarrollado al esta- respecto a este tema.
do de ebriedad como una eximente o atenuan-
te de la responsabilidad y no así como una
agravante específica para el delito de violación VI. CONCLUSIONES
sexual; por lo que, al remitirnos a la legislación Primera.- El análisis realizado a los Códi-
comparada se ha verificado que, dentro del gos Penales de Latinoamérica contribuyó en la
tipo base del delito de violación sexual y sus comprensión del estado de ebriedad del autor
agravantes, no se ha considerado al estado de como agravante para el delito de violación se-
ebriedad como una circunstancia que agrava el xual, pues permitió conocer que los ordena-
delito de violación sexual de forma específica, mientos penales de Costa Rica, El Salvador,
como sí lo incorpora el Código Penal peruano. Guatemala, Honduras, Nicaragua, República
Sin embargo, cabe precisar, que los países de Dominicana, Ecuador, Uruguay y Venezuela
Costa Rica, Guatemala, Ecuador y Venezuela, prescriben que la ebriedad del autor de forma
el estado de ebriedad pre-ordenado es con- pre-ordenada debe ser evaluada bajo los al-
siderado como una agravante genérica para cances de la figura del actio libera in causa, en
todos los delitos, y en otros países como El los cuales el hecho de colocarse en estado de
Salvador, Honduras, Nicaragua, República Do- ebriedad para cometer un delito será conside-
minicana y Uruguay, dicho estado de ebriedad rado como una agravante genérica o permitirá
pre-ordenado no eximirá de responsabilidad al sancionar al delito sin atenuación. En ese senti-
do se concluye que, en nuestro país no es posi-
agente activo.
ble aplicar la figura del actio libera in causa para
ningún delito, a razón de que esta figura no se
5.3 Sobre la configuración del actio libera in encuentra regulada en nuestra normativa pe-
causa nal; y, si eventualmente se procede a evaluarla
Según algunos autores nacionales, el in- y aplicarla en un caso en concreto, se provoca-
ciso 13 del artículo 170 del Código Penal del ría la vulneración del principio de legalidad.
Perú, debe ser interpretado bajo las bases teó- Segunda.- El Perú es el único país inno-
ricas del actio libera in causa; sin embargo, de vador en considerar al estado de ebriedad del
nuestra normativa penal, verificamos que nin- autor como una agravante específica para el
gún artículo lo regula, tal como si lo hacen los delito de violación sexual, empero, dentro de
códigos penales de Costa Rica, El Salvador, la doctrina nacional, la jurisprudencia y los an-
Guatemala, Honduras, Nicaragua, República tecedentes de la ley no se verifican fundamen-
Dominicana, Ecuador, Uruguay y Venezuela, tos sólidos que permitan incorporarla tal cual
donde es considerado como una agravante ge- se encuentra planteada. En ese sentido, con-
nérica, o simplemente no lo estiman al momen- siderando que el único modo de interpretarla
to de eximir o disminuir la pena; teniendo en es bajo los alcances del actio libera in causa,
cuenta que, en ambos casos, esta disposición conforme la normativa penal de los países la-
es general, resultando aplicable para todos los tinoamericanos que se ha estudiado en este
delitos tipificados en su normativa penal. artículo, lo cierto es que al no estar positivizado

en nuestro Código Penal no es posible su aplica- Recurso de Nulidad N.° 1949-2012/ Lima Norte
ción. Por lo que resulta necesario suprimir el inci- (Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
so 13 del artículo 170 del Código Penal, mientras del Perú 7 de Setiembre de 2012).
no tengan estudios sociales, jurídicos y médicos
Recurso de Nulidad N.° 2529-2014/ Puno (Sala
que establezcan que el estado de ebriedad del
Penal Transitoria de la Corte Suprema de
autor provoca mayor lesividad al bien jurídico
Justicia del Perú 19 de Setiembre de 2016).
protegido en el delito de violación sexual o crea
una situación personal en el agente que permita Recurso de Nulidad N.° 2794-2017/ Lima Norte
aumentar su responsabilidad penal. (Sala Penal Permanente de la Corte Supre-
ma de Justicia de la República 22 de Febre-
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Ley N.° 27753 (9 de Junio de 2002).
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Obtenido de https://siteal.iiep.unesco.org/si- Ley N.° 30838 (Congreso de la República 4 de
tes/default/files/sit_accion_files/do_0326.pdf Agosto de 2018).

La Aplicación del Principio del Interés Superior del Niño o el Adolescente ...

[pp. 279-289]
La Aplicación del Principio del Interés Superior del Niño

o el Adolescente en Decisiones Judiciales de Contenido Penal
The Application of the Principle of the Best Interests of the Child or
Adolescent in Judicial Decisions of a Criminal Nature
Gustavo A. Campos Peralta [* ]
Resumen: Analizaremos cómo los jueces del distrito judicial de la Libertad, encargados
de investigar y sancionar las infracciones a la ley penal en la que incurren adolescentes,
utilizan de manera incorrecta, el Principio del Interés Superior del Niño o el Adolescente
para justificar las medidas de internación que significan privación de libertad.
Palabras Clave: Convención sobre los derechos del niño, el principio del interés supe-
rior del niño o el adolescente, infracción a la ley penal, medidas de internamiento.
Abstract: We will analyze how the judges of the judicial district of Libertad, in charge of
investigating and punishing the infractions of the criminal law in which adolescents incur,
incorrectly use the Principle of the Best Interests of the Child or Adolescent to justify the
measures of internment that mean deprivation of liberty.
Keywords: Convention on the Rights of the Child, the Principle of the Best Interests of the
Child or Adolescent, Violation of Criminal Law, Measures of Detention
I. INTRODUCCIÓN Penal del Adolescente (2017) —aprobado

Cuando un adolescente, entre los 14 y por Decreto Legislativo N.° 1348— y, como
17 años, incurre en una conducta tipificada consecuencia será pasible de medidas socio
en el Código Penal esta deberá ser tratada educativas, entre ellas la de internación que
como una infracción a la ley penal; en conse- corresponde a la privación de libertad que
cuencia, el infractor será sometido al proceso tendrá como finalidad la reinserción y no la
establecido en el Código de Responsabilidad simple represión.
*
[ ]
Director del Centro Juvenil de Diagnóstico y Rehabilitación de Trujillo- Programa Nacional de Centros Juve-
niles (PRONACEJ)- Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

Gustavo A. Campos Peralta
Las siguientes notas nos permitirán cono- nal de protección a los derechos humanos a
cer cómo lo señores jueces de primera instan- la que se le denominó la Convención sobre
cia o superiores especializados —de familia, los Derechos del Niño (en adelante La Con-
civil o mixtos del distrito judicial de La Liber- vención). La filosofía de los derechos huma-
tad—, encargados de los procesos judiciales nos se expresa de este modo, ampliando la
seguidos contra adolescentes infractores a la protección a los menores de 18 años quienes
ley penal, justifican las medidas socio educa- hasta antes, estaban protegidos a través de
tivas de internación en el Principio del Interés tratados o convenciones de contenido gene-
Superior del Niño o el Adolescente (en adelan- ral. En esta ocasión se dicta un tratado inter-
te el Principio). Situación que, desde nuestro nacional de protección a los derechos huma-
particular punto de vista, condice con lo que el nos de carácter específico.
citado Principio establece.
En el año 1989, la Convención sobre los
Para estos efectos nos permitiremos ana- Derechos del Niño, no solamente cambió el
lizar 10 decisiones judiciales (sentencias) que paradigma del objeto de protección al suje-
imponen medidas socioeducativas de interna- to de derechos, sino que además introdu-
ción en contra de adolescentes infractores a jo la obligación de los Estados de adecuar
la ley penal. Por tratarse de menores de edad, sus legislaciones y modelos de atención al
haremos mención al juzgado y la fecha en que estándar de los derechos que planteaba la
se dictó la sentencia, no podemos señalar más nueva doctrina. (Ministerio de Justicia y De-
datos en virtud al principio de confidencialidad, rechos Humanos, 2018, p. 23)
reconocido en el artículo X del Código de Res-
ponsabilidad Penal de Adolescentes (2017). El 26 de enero de 1990, Perú firmó la Con-
Previamente, veremos las normas de carácter vención sobre los Derechos del Niño y el 3 de
internacional y nacional en las que se recoge el agosto de 1990, fue aprobada por Resolución
Legislativa N.° 25278, entrando en vigencia
Principio, así como de su contenido.
desde el 4 de octubre de 1990.
II. LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS Como tratado internacional específico, la

DEL NIÑO Convención, establece como sus principios
rectores: «La no discriminación, la primacía del
La protección de los derechos humanos, interés superior del menor, la garantía de la su-
no se circunscriben al reconocimiento y protec- pervivencia y el pleno desarrollo, y la participa-
ción de la vida, la libertad, etc., reconocidos por ción infantil» (Save The Children, 2014, p. 2).
la Declaración Universal de los Derechos Huma-
nos (1948). Toda vez que, una de las principales Entonces, el interés superior del niño o
características de los derechos humanos es su adolescente es uno de los principios rectores
progresividad en el ámbito de la protección que sobre los cuales subyace la protección interna-
éstos brindan. «Los derechos humanos una vez cional a los niños y adolescentes, éste opera
que consiguen un avance en el ejercicio y su como un ordenador de las relaciones entre el
tutela ya no se podrán eliminar, limitar ni res- niño, el Estado y la familia que se estructura a
tringir posteriormente» (Mediavilla, 2021, p. 5). partir del reconocimiento de derechos y debe-
En esta línea, la protección que brindan debe res recíprocos.
ser progresiva, porque la propia filosofía de los
La Convención es profundamente respetuo-
derechos humanos así lo demanda.
sa de la relación niño-familia, enfatizando
Bajo esa lógica la Asamblea General de el rol de las políticas sociales básicas y de
la Naciones Unidas, en la sesión del 20 de no- protección de la niñez y la familia, limitando
viembre de 1989, aprobó un tratado internacio- la intervención tutelar del Estado a una úl-

tima instancia que supone que han fallado intereses para tomar una decisión sobre
los esfuerzos de la familia y los programas una cuestión debatida, y la garantía de
sociales generales. (Cillero, 2001, p. 35) que ese derecho se pondrá en práctica
siempre que se tenga que adoptar una
III. EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR decisión que afecte a un niño, a un gru-
po de niños concreto o genérico o a los
DEL NIÑO O EL ADOLESCENTE
niños en general. El artículo 3, párrafo
El Principio está recogido por la Conven- 1, establece una obligación intrínseca
ción en su artículo tercero, inciso primero el para los Estados, es de aplicación di-
cual establece: recta (aplicabilidad inmediata) y puede
invocarse ante los tribunales.
1. En todas las medidas concernientes a b) Un principio jurídico interpretativo fun-
los niños que tomen las instituciones públi-
damental: si una disposición jurídica
cas o privadas de bienestar social, los tri-
admite más de una interpretación, se
bunales, las autoridades administrativas o
elegirá la interpretación que satisfaga de
los órganos legislativos, una consideración
manera más efectiva el interés superior
primordial a que se atenderá será el interés
del niño. Los derechos consagrados en
superior del niño.
la Convención y sus Protocolos faculta-
tivos establecen el marco interpretativo.
A este respecto, Torrecuadrada (2016)
sostiene que, nos encontramos ante: c) Una norma de procedimiento: siempre
que se tenga que tomar una decisión
(Un) principio jurídico interpretativo funda- que afecte a un niño en concreto, a un
mental, pues toda norma que haya de apli- grupo de niños concreto o a los niños en
carse en una situación que afecte real o po- general, el proceso de adopción de de-
tencialmente a un menor ha de interpretarse cisiones deberá incluir una estimación
a la luz de su interés superior, lo que nos de las posibles repercusiones (positivas
conduce a que el órgano encargado de la o negativas) de la decisión en el niño o
aplicación de una norma a considerar, de los niños interesados. La evaluación y
entre todas las interpretaciones posibles, determinación del interés superior del
aquella que nos pueda aportar una norma niño requieren garantías procesales.
aplicable a un caso que afecta directa o indi- Además, la justificación de las decisio-
rectamente a un niño, hemos de considerar nes debe dejar patente que se ha tenido
aquella que satisfaga en mayor medida el en cuenta explícitamente ese derecho.
interés de este último. (p. 140) En este sentido, los Estados partes de-
berán explicar cómo se ha respetado
Sin embargo, encontramos su pleno de- este derecho en la decisión, es decir,
sarrollo en la Observación General 14 (2013), qué se ha considerado que atendía al in-
realizada por el Comité a la que denominó «So- terés superior del niño, en qué criterios
bre el derecho del niño a que su interés supe- se ha basado la decisión y cómo se han
rior sea una consideración primordial», la que ponderado los intereses del niño frente
contiene la definición del Principio: a otras consideraciones, ya se trate de
cuestiones normativas generales o de
6. El Comité subraya que el interés superior casos concretos. (p. 4)
del niño es un concepto triple:
a) Un derecho sustantivo: El derecho del Como se observa el triple concepto del
niño a que su interés superior sea una Principio se subsume en que las autoridades,
consideración primordial que se evalúe frente a un hecho en el que se vea involucrado
y tenga en cuenta al sopesar distintos un niño o adolescente, deben justificar el porqué

de su decisión y cómo evaluaron; cómo optaron Al respecto, debemos destacar, dos te-
por la que realmente protegía el interés superior mas importantes; uno, la obligación de la auto-
del niño. Es decir, la aplicación del Principio no ridad estatal de aplicar el Principio antes de to-
solo exige la justificación o motivación adecua- mar una decisión en la que se vea involucrado
das de la decisión, sino que se haya optado, un niño o adolescente. Dos, la decisión que se
entre varias posibilidades, por la que mejor pro- adopte debe estar justificada adecuadamente
tege al adolescente fundamentando el porqué. en aplicación del Principio.
En sede nacional, encontramos desarro- Asimismo, podemos encontrar el Prin-
llado el Principio en diversas normas y para cipio en:
efectos del presente trabajo tomaremos lo
establecido en el Código de Responsabilidad Artículo III.- Principio pro adolescente
Penal del Adolescente, su reglamento D.S. N.° 1. En la interpretación y aplicación de toda
02-2018-MIMP y la Ley N.° 30466, que a conti- norma se debe privilegiar el sentido que opti-
nuación desarrollamos. mice el ejercicio de los derechos del adoles-
cente. Ante un conflicto entre dos o más nor-
En el Código de Responsabilidad Penal mas aplicables a un adolescente imputado
del Adolescente (2018), el Principio es aborda- de la comisión de un hecho tipificado como
do en el Título Preliminar: delito o falta en el Código Penal, debe op-
tarse por la norma que más favorezca a sus
Artículo II.- Principio de interés superior del derechos, o la más amplia o la interpretación
adolescente. más extensiva.
1. Al adolescente se le debe brindar la máxi- 2. Cuando exista conflicto entre el interés
ma satisfacción integral y simultánea de de- superior del adolescente y otros intereses o
rechos durante el proceso de responsabili- derechos, la autoridad competente analiza
dad penal. El desarrollo y ejercicio de sus y pondera los derechos de todos los intere-
derechos deben ser considerados como sados, teniendo en cuenta que el derecho
principios rectores. Ningún derecho debe del adolescente es un interés superior y una
ser perjudicado por una interpretación ne- consideración primordial. (Código de Res-
gativa del interés superior del adolescente. ponsabilidad Penal del Adolescente, 2018)
2. Es obligación de la autoridad que adopte
una medida, evaluar las posibles repercusio- El artículo citado establece que, la aplica-
nes de las decisiones adoptadas en el ado- ción del Principio es de prioridad frente algún
lescente, debiendo justificar expresamente conflicto que pudiera generarse entre normas
la forma como se ha considerado el interés legales a aplicarse en un caso concreto; frente
superior, así como los criterios utilizados para a ello, deberá aplicarse la norma que favorezca
dicha decisión y la ponderación efectuada al niño o adolescente y en la línea de la obser-
frente a otros derechos e intereses. El ado- vación general 14 del comité de la Convención
lescente debe ser escuchado en toda oportu- de los Derechos de Niño, justificar la decisión
nidad que establezca el Código, en cualquier optada y la obligación de evaluar entre varias
situación en la que se defina alguna decisión alternativas la que mejor favorezca al adoles-
que pueda afectarlo y cuando así lo solicite. cente. Ambas decisiones deberán de ser justi-
3. Esta disposición es de cumplimiento por ficadas o motivadas debidamente.
todo funcionario o servidor público durante el Por su parte, en la Ley N.° 30466 —Ley
desarrollo del proceso, así como durante la que establece parámetros y garantías procesa-
ejecución de alguna medida socioeducativa. les para la consideración primordial del interés
4. La protección alcanza también a la vícti- superior del niño— (2016), encontramos que
ma o testigo menor de edad. tiene como objeto:

(…) Establecer parámetros y garantías pro- A este mismo respecto, el Tribunal Cons-
cesales para la consideración primordial del titucional en la sentencia emanada del Expe-
interés superior del niño en los procesos y diente N.° 03386-2009-PHC/TC:
procedimientos en los que estén inmersos
los derechos de los niños y adolescentes; Ordenar el internamiento de un niño, niña
en el marco de lo establecido en la Con- o adolescente en un centro especializado,
vención sobre los Derechos del Niño de las alejado de su domicilio y lejos de su familia,
Naciones Unidas y su Observación General no solo viola el artículo 4° de la Constitución,
14 y en el artículo IX del Título Preliminar del sino que afecta el propio objeto y propósito
Código de los Niños y Adolescentes. (Art. 1) de la Convención sobre los Derechos del
Niño. (fundamento 28)
Ahora bien, en su artículo 2, la mencionada
Ley, define el Principio de la manera siguiente: En esta línea, el Tribunal Constitucional,
en la sentencia del expediente 01587-2018-HC
El interés superior del niño es un derecho, ha establecido:
un principio y una norma de procedimiento
que otorga al niño el derecho a que se con- En consecuencia, el interés superior del
sidere de manera primordial su interés supe- niño, como norma de procedimiento, resul-
rior en todas las medidas que afecten directa ta de orden imperativo ya sea que se trate
o indirectamente a los niños y adolescentes, de un escenario en el que los niños, niñas
garantizando sus derechos humanos. o adolescentes son los principales actores
o uno en el cual, a pesar de no verse invo-
Es decir, frente a toda decisión estatal que lucrados directamente, las decisiones que
pueda afectar al niño o adolescente, ésta debe- adopten las autoridades administrativas,
rá pasar por el tamiz previo de El Principio. Está fiscales o judiciales puedan, aunque sea
por demás decir que, la decisión deberá favo- de manera indirecta, afectarlos. Por lo tan-
recerlo y no afectarlo. Tratándose de decisiones to, el interés superior del niño, niña o ado-
judiciales, Miguel Cillero (2001) menciona: lescente, como norma de procedimiento,
predispone cualquier decisión que adopten
El Principio le recuerda al Juez o a la autori- las autoridades (e incluso los particulares) y
dad de que se trate que ella no ‘constituye’ debe ser una cuestión a evaluar en el caso
soluciones jurídicas desde la nada sino en concreto y de manera detallada a efectos de
estricta sujeción, no sólo en la forma sino salvaguardar los derechos de los menores
en el contenido, a los derechos de los niños de edad. (Fundamento 23)
sancionados legalmente. (pp. 39-40)
Vemos entonces que, al tratarse de la
En esta línea, las decisiones de contenido aplicación del Principio, las autoridades esta-
penal, sobre todo aquellas que afecten la liber- tales, incluso las privadas como lo señala el
tad de un menor de 18 años deben de respetar Tribunal Constitucional, no sólo deben motivar
escrupulosamente lo establecido en El Princi- su decisión, conforme lo demanda el debido
pio. No solo se debe invocársele, sino funda- proceso, sino también explicar si evaluaron
mentar las razones por las que se invoca. Así, otras alternativas, otras medidas que benefi-
María I. Sokolich (2013) sostiene: «El Principio ciarían al niño o adolescente. Es decir, en es-
que comentamos debe indiscutiblemente ser tos casos se debe ir más allá de la motivación,
la guía en la toma de cualquier decisión públi- de la justificación que a las autoridades judi-
ca y privada, más aún en sede judicial; sin em- ciales están obligadas; sino también de optar,
bargo, su sola enunciación no constituye razón entre algunas posibilidades, por la que le sea
ni justificación suficiente de la decisión» (p. 84). favorable al adolescente.

Con relación a la justificación o motiva- de interés superior del niño; y, atendiendo

ción de las decisiones judiciales el Tribunal a que en concordancia con el Principio de
Constitucional ha establecido, en reiterada ju- Correlación entre acusación y sentencia (…)
risprudencia, la obligación de motivación de las se estima que se debe imponer cuatro años
decisiones en los procesos judiciales como ad- de internación. (énfasis nuestro)
ministrativos. Para ello citamos la sentencia dic-
tada en el expediente N.º 6712-2005-PHC/TC: En esta ocasión, observamos que el se-
ñor Juez utiliza el Principio para justificar el
El derecho de motivación implica que en los quantum de la medida socio educativa a im-
considerandos de la resolución debe que- ponerse; sin embargo, no encontramos la jus-
dar perfectamente claro el razonamiento ló- tificación del por qué lo invoca, pues, no hay
gico jurídico por el cual llega a una determi- precisión si lo hace para justificar el máximo o
nada conclusión. En ella deben constar los el mínimo de la medida de privación de libertad
fundamentos de hecho y de derecho que de a imponerse. Hubiera sido importante que el
manera suficiente y razonada lleven al fallo. Juez justifique la medida impuesta señalando
(Fundamento 10) que es la mejor opción en protección del ado-
lescente. Observamos pues, que se utiliza el
A continuación, veamos si los jueces es- Principio como una frase de cliché, no hay una
pecializados en familia, civil o mixtos que per- valoración de su real contenido y el ámbito de
tenecen a la Corte Superior de Justicia de la protección que le corresponde.
Libertad, al dictar las medidas de internación
(privación de libertad) aplican de manera ade- Caso 2
cuada el Principio del Interés Superior del Niño
o el Adolescente en sus dos aspectos; como En el siguiente caso, tenemos una sen-
tencia dictada por el Juzgado Civil de Chepén,
motivación o justificación conforme a las reglas
dictada el 31 de marzo del 2022, por la cual se
del debido proceso y si se plantearon otras me-
impone la medida de internación a un adoles-
didas alternativas antes de tomar la decisión.
cente (16 años) como infractor a la ley penal por
el delito contra el patrimonio — robo agravado.
ANÁLISIS DE CASOS En la justificación de la medida a imponerse
que aparece en el fallo, el señor Juez, señala:
Caso 1
Veamos la sentencia dictada por el Juzga- Que, estando a lo expuesto, y aplicando
do Civil de la Esperanza, 15 de diciembre del el principio superior del Adolescente pre-
2020, que impone medida de internación a un visto en el artículo IX del Título Preliminar
menor infractor (17 años) por haber incurrido del Código de los niños y el adolescente,
en infracción a la ley penal que corresponde al y los criterios reguladores de las sanciones
delito contra el patrimonio en la modalidad de a imponerse (…) el juzgador estima que al
investigado se le debe imponer la sanción
robo agravado.
privativa de libertad de internación (…) por
Luego de valorar las pruebas lo encuen- el periodo de dos años. (énfasis nuestro)
tra responsable de la infracción penal y en la
parte resolutiva de la sentencia, el Juez al fun- Es de verse que, el señor Juez se remi-
damentar la medida socio educativa a impo- te al Título Preliminar del Código del Niño y el
nerse sostiene: Adolescente, artículo IX donde, efectivamente
se regula el interés superior del Niño y del Ado-
Respecto de la duración de la medida de lescente; sin embargo, está vigente el Código
internación a imponer al adolescente inde Responsabilidad Penal de Adolescentes, al
vestigado (…) y en aplicación del principio que debió remitirse.

No encontramos cuáles son los criterios, el mencionado Principio debe ser utilizado en
a los que se remite el Juez; tampoco señala todo lo que le favorezca y una medida de pri-
cómo estos fundan la medida socio educativa vación de libertad, por más mínima que sea,
de internación que se impone, más aún si uno no podría ser un mecanismo de protección. En
de dichos criterios establece la obligación de todo debió justificar cómo esta medida de in-
fundamentar adecuadamente las decisiones ju- ternación favorece al adolescente.
diciales que involucran a niños o adolescentes.
Ciertamente las medidas de internación
Vemos entonces, cómo se hace men- serán necesarias en determinados hechos
ción al Principio del Interés Superior del Niño que impliquen suma gravedad; sin embargo,
y el Adolescente como una frase de cliché y no creemos que privar de libertad a un niño
no encontramos las razones por las cuales se o adolescente sea una medida de protección.
citan y, sobre todo, cómo es que se aplican al Lo protegemos de qué o de quiénes, sería im-
caso en concreto. portante precisar y justificar adecuadamente
en la decisión.
Caso 3
Caso 4
Corresponde analizar una resolución de
vista dictada por la Primera Sala Civil de la Sentencia dictada por el Juzgado Mixto
Corte Superior de Justicia de la Libertad, en de Virú, en fecha 6 de junio del 2019, en con-
fecha 10 de diciembre del 2021, que en vía de tra de un adolescente infractor a la ley penal
apelación resuelve confirmar la medida de in- por delito contra el cuerpo y la salud — homi-
ternación que por 4 años dictó el juzgado de cidio calificado, imponiéndosele una medida
primera instancia en contra de dos adolescen- socioeducativa de internación de cuatro años.
tes infractores a la ley penal del delito contra el Y en el fallo, el Juez funda su decisión del si-
patrimonio - robo agravado. guiente modo:
Encontramos cómo los magistrados de la Por lo que procede emitirse sentencia con-
Sala, en el fundamento 3.12. Lo siguiente: denatoria con la medida socioeducativa de
internamiento en el Centro Juvenil la misma
En principio cabe recordar que la medida
que se encuentra fundamentada en la ne-
socioeducativa que se ha impuesto a favor
cesidad e idoneidad y proporcionalidad con
del citado adolescente; esta por su finalidad
respecto a otras medidas socio educativas
(rehabilitación), no se encuentra inspirada
contenidas en el Decreto Legislativo aludi-
en la necesidad de represión o castigo del
do, y que se impone en virtud al principio
menor infractor, sino que se dicta en pro-
educativo y al principio del interés del ado-
tección de su persona, dada la opción de
lescente en cuestión.
nuestro sistema por la prevalencia del niño
y del adolescente en todas las medidas que
Como en los casos anteriores, encontra-
imparta el Estado. (…)
mos en la decisión judicial la referencia al Prin-
cipio, pero solo como referencia y no se logra
En este caso, observamos la justificación
explicar si la imposición de una medida de in-
de la medida socio-educativa de internación
ternación es en el interés, en el beneficio del
que hace la Sala Superior haciendo mención
adolescente infractor.
a que este tipo de privación de libertad no de-
bería considerarse como un castigo sino como Tal como hemos referido en la primera
una medida de protección a favor del adoles- parte de este trabajo, al aplicarse El Principio
cente infractor, pues lo sería por su interés su- debería ser explicado razonadamente cuando
perior; sin embargo, deberíamos señalar que sea aplicado en situaciones en las cuales se

perjudica a quien se pretende proteger, cuan- Caso 6

do el contenido de la decisión vaya en sentido
Estamos frente al caso de un adolescente
distinto al que se invoca. Debería justificarse
infractor de 17 años a quien el Juzgado Civil
adecuadamente por qué se hace referencia y de la Esperanza, con fecha 14 de agosto del
no solo mencionarlo. 2019, le impone la medida socioeducativa de
internación por el periodo de cuatro años por
Caso 5 la infracción a la ley penal contenida en el deli-
to contra la Seguridad Pública en la modalidad
El Juzgado Mixto de Huamachuco, en fe-
de tenencia ilegal de armas.
cha 14 de octubre del 2019, dictó sentencia
contra de un adolescente (16 años) por haber Fundamenta la condena el Juez, en la par-
incurrido en la infracción a la ley penal referi- te referida al Fallo, de la manera siguiente:
da al delito contra el patrimonio en la moda-
En tal sentido, se determina que en el caso
lidad de extorsión agravada, imponiéndosele
concreto, corresponde imponer la medida de
4 años de medida de internación. Justificando
internación por cuanto, como se ha indicado
en la parte del fallo de la sentencia, el señor en los considerandos que anteceden, el ado-
Juez, señala: lescente carece de un adecuado control por
parte de su padre y durante las entrevistas ha
Por estas consideraciones en aplicación del dejado en evidencia problemas conductua-
artículo tercero sobre la Convención de los les, vinculación con grupos negativos y pro-
Derechos del Niño, artículo 25, 92, 93 inciso blemas de alcohol y drogas, ello, a efecto que
3 del artículo 200 del Código Penal, artículo el adolescente sea sometido a las terapias de
163.20 del Código de Responsabilidad Penal orientación y formación adecuadas, en virtud
del Adolescente Infractor, 212,214,215,216 al Principio Educativo y del Principio del Inte-
del Código del Niño y el Adolescente. (…) rés Superior del Adolescente.
Como conocemos en el artículo 3, aparta- Vemos cómo el señor Juez aplicando el

do primero, de la Convención, está contenida Principio, razona que privándole de libertad al
el Principio del Interés Superior del Niño o el adolescente lo alejaría de seguir contaminán-
Adolescente y la sentencia que comentamos le dose de ser influenciado de grupos negativos y
hace mención, pero solo como mención, luego alejarse del consumo del alcohol y las drogas.
menciona, diversos artículos del Código Penal, Encontramos, no en toda su amplitud, que el
del Código de Responsabilidad Penal del Ado- Juez opta, por la gravedad de los hechos ma-
lescente Infractor y del Código del Niño y el teria de la sentencia, privar de libertad al ado-
Adolescente, sin dar una explicación razonada lescente en protección de su interés superior,
del por qué los invocó. creemos que se acerca a lo que realmente co-
rresponde al Principio y esta dista mucho de
Una vez más, solo encontramos, en la
las otras resoluciones que venimos comentado
decisión judicial, la referencia al Principio que
donde solo se utiliza como frase de cliché el
venimos trabajando; no hay, una mínima refe-
Principio objeto de estudio.
rencia a por qué se invoca si es para beneficiar
al adolescente infractor o como una «medida
de protección», nos encontramos ante una au- Caso 7
sencia de justificación del uso de El Principio y, Corresponde analizar la sentencia del 27
por ende, la sentencia no estaría debidamente de agosto del 2020, dictada por el Juez del
justificada o motivada, infringiendo una regla Juzgado Mixto de Chepén, por la cual condena
básica del debido proceso. a un adolescente de 16 años por infracción a la

ley penal correspondiente al delito contra el pa- decir en medio cerrado, es necesaria para el
trimonio en su modalidad de robo agravado y caso concreto del adolescente (…) por en-
se le impone 4 años de medida de internación. contrarse a la fecha internado en el Centro
Juvenil de Medio Cerrado de Trujillo».
En la parte resolutiva de la sentencia, el
señor Juez argumenta: «Que estando a lo ex- No podemos solo citar lo establecido en la
puesto, y aplicando el Principio del Interés Su- Ley 30466, como la misma ley lo señala debe
perior del Adolescente previsto en el artículo IX fundamentarse adecuadamente la decisión y
del Título Preliminar del Código de los Niños y no nos parece adecuada la fundamentación re-
Adolescentes, y los criterios reguladores de las ferida por el señor Juez, menos hace mención
sanciones a imponerse (…)». si la medida lo favorecería y explicar cómo le
Encontramos, una vez más, que el Juez sería beneficiosa.
solo hace mención al Principio materia de co-
mentario, sin dar una explicación razonada del Caso 9
por qué lo utiliza o lo recoge, si es en benefi-
La sentencia es la dictada por el Juzgado
cio del adolescente y cómo lo beneficiaria. Es
Civil del El Porvenir y tiene como fecha el 30 de
un claro ejemplo de la utilización del Principio
diciembre del 2021, la misma declara respon-
sin ninguna explicación o justificación como lo sable al adolescente (17 años) por la comisión
demandan los principios del debido proceso. de la infracción penal referida al delito contra el
Nos encontramos frente al uso del Principio patrimonio en su modalidad de robo agravado
como una frase de cliché. y le impone la medida de internación por el es-
pacio de tres años.
Caso 8
El señor Juez, fundamenta la decisión,
Corresponde analizar la sentencia dictada en la parte resolutiva, sobre la duración de la
por el Juez del Segundo Juzgado de Familia de medida:
Trujillo con fecha 21 de marzo del 2022, por la
cual se condena al adolescente infractor a cua- Se tiene que el artículo 163.2 literal 16 del
tro años de medida de internación por haber Decreto Legislativo N.° 1348, dispone que
incurrido en la infracción a la ley penal referida cuando se trate del delito de robo agravado
al delito contra la libertad sexual y agresiones (…) por lo que este juzgado en atención a
en contra de las mujeres o integrantes del gru- las circunstancias particulares que rodean la
conducta de los adolescentes investigados,
po familiar. En la parte resolutiva, encontramos:
la infracción cometida, en aplicación del
En esta ocasión que, el Juez hace mención principio del interés superior del niño, aten-
a la Ley 30466, artículo segundo y quinto; diendo a su edad (…) estima conveniente
destacando y citando este último, señala: dictar a los adolescentes investigados la
«Los organismos públicos en todo nivel es- medida socio educativa de internación por
tán obligados a fundamentar sus resolucio- el periodo de 03 años.
nes administrativas o judiciales con las que
se afecten directa o indirectamente a los ni- Estamos frente a un nuevo caso de la
ños y a los adolescentes». Luego hace men- utilización de El Principio como una frase de
ción al juicio de adecuación: «Se ha cum- cliché sin ninguna fundamentación o razón del
plido con las garantías establecidas para por qué se le invoca o en qué medida le será
un debido proceso». Finalmente, realiza el útil al adolescente infractor, la medida impues-
juicio de necesidad: «La decisión de dictar ta. Está ausente la fundamentación, como en
la medida socio educativa de internación, es los casos anteriores.

Caso 10 tar intensamente a sus operadores en ma-

teria de derechos humanos y especialmente
El Tercer Juzgado de Familia de Trujillo,
en la convención del niño.
con fecha 13 de junio del 2022, dicta sentencia
en contra de un adolescente infractor por la in- Se puede observar también, la deficiente
fracción penal que corresponde al delito contra justificación, insuficiente o nula motivación del
la seguridad pública en su modalidad de tenen- Principio en estudio y solo hacen la referencia
cia de armas. Se le impone al infractor dos años en las justificaciones del fallo. Las sentencias
de la medida socio educativa de internación. de esta naturaleza deberían contener un acá-
pite especialmente referido al Principio, pues,
En el razonamiento del Juez, parte resolu-
como este determina, no solo debe ser moti-
tiva de la sentencia, no encontramos una sola
vada o justificada sino debe contener, clara-
referencia al Principio que venimos trabajando.
mente, las alternativas que tuvo el juez antes
Será más sincero el Juez que no lo invoca a
de imponer la medida y por cuál de ellas se
aquel que sí lo hace, pero no lo fundamenta,
inclinó, obviamente en protección del adoles-
en ambos casos nos parece grave la situación,
cente infractor.
pues, estamos hablando de la privación de li-
bertad de un adolescente, que merecido o no, Desde el lado de la defensa técnica de los
debería fundamentarse adecuadamente la de- adolescentes se nota también un desconoci-
cisión judicial que venimos comentando. miento del contenido del Principio del Interés
Superior del Niño Adolescente, pues, en las
CONCLUSIONES sentencias analizadas no hay una sola referen-
cia a la posición de la defensa. Sería importante
Los señores jueces en los casos que desde la academia, las universidades, los cole-
presentamos, desconocen el contenido y el gios de abogados apuntar a la capacitación en
ámbito de protección del Principio del Interés punto a la aplicación del citado Principio.
Superior del Niño y Adolescente; por tal razón,
Desde nuestro punto de vista, la dispo-
solo lo citan y no fundamentan, no justifican ni
sición de privación de la libertad de un ado-
motivan su aplicación en el caso concreto.
lescente infractor a la ley penal no debería de
El Código de Responsabilidad Penal de justificarse en tan solo el Principio del Interés
Adolescentes establece cómo uno de sus prin- Superior del Niño y el Adolescente, existen ra-
cipios, —artículo VI—, la justicia especializada; zones de distinta índole que lo podrían justifi-
es decir, un sistema especializado de jueces car: la gravedad de los hechos, la peligrosidad,
y fiscales capacitados en derechos humanos etc, pero no precisamente en el solo Principio
y sobre todo en la convención del niño, como que comentamos.
también en materia penal. De las decisiones
estudiadas tenemos que, los jueces encarga- REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
dos de los procesos contra los adolescentes
infractores no tienen la especialidad y tampoco Cillero, M. (2001). El interés superior del niño en
están capacitados en derechos humanos y la el Marco de la Convención Internacional so-
convención del niño. Resulta urgente la imple- bre los derechos del niño. En M. González y
mentación de esta parte del citado Código. E. Vargas (Comp.). Derechos de la niñez y la
adolescencia: Antología. pp. 31-45.
Mientras se implemente el sistema es-
pecializado en aplicar el Código de Res- Convención sobre los Derechos del Niño (1989).
ponsabilidad Penal de Adolescentes, el Mi- Decreto Legislativo que Aprueba el Código de
nisterio de Justicia y Derechos Humanos, la Responsabilidad Penal de Adolescen-
Fiscalía y el Poder Judicial deberían capaci- tes. Decreto Legislativo N.° 1348. https://

busquedas.elperuano.pe/normaslegales/ derecho del niño a que su interés superior

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DERECHO LABORAL



[pp. 293-309]
La reciente ratificación del Convenio 189

de la OIT por España
The recent ratification of the Convention 189
of the ILO for Spain
Cristina Ayala del Pino [* ]
Resumen: Por fin, España ratificó el Convenio 189 de la OIT el pasado 9 de junio de
2022. Nuestro Gobierno tiene, por delante, una ardua tarea, ya que tiene que compro-
bar si nuestra normativa interna vigente colisiona o no con el contenido de la norma
internacional y, en caso de colisionar, tendrá que adaptarla o, incluso, modificarla. Su
ratificación constituye una cuestión de justicia social, de importancia a nivel económico
y de seguridad social.
Palabras claves: Empleados de hogar, trabajo doméstico, cuidados, relación laboral
especial, Convenio 189 OIT
Abstract: In time, Spain ratified the Convention 189 ILO last June 9, 2022. Our Govern-
ment has, in front, an arduous task, as it has to check if our current internal regulations
collide or not with the content of the international rule and, in case of collision, will have to
adapt it or, even, to modify it. Its ratification makes up a question of social justice and it is
important at an economic level and social security.
Keywords: Domestic employees, domestic work, care jobs, special labour relation, Con-
vention 189 ILO.
*
[ ]
Doctora en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Universidad Rey Juan Carlos. Personal
Docente e Investigador de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, cristina.ayala@urjc.es, ORCID: 0000-
0002-2633-2973. Con anterioridad también he sido docente de las Universidades Alfonso X El Sabio y Carlos
III de Madrid.

Cristina Ayala del Pino
1. INTRODUCCIÓN como es nuestro país, la incorporación se hace

de forma limitada si se la compara con otras
Como bien sabemos el trabajo doméstico
categorías profesionales. Esta situación deriva
constituye una de las fuentes de empleo prin-
de que tradicionalmente se ha considerado un
cipales no sólo por el número de trabajadores,
trabajo informal, que no crea riqueza, sino que
sobre todo, trabajadoras, mujeres e inmigran-
es un medio para garantizar que las necesida-
tes que lo desempeñan, sino también por su
des familiares sean satisfechas.
gran aportación al funcionamiento general de
la economía y la vida social, convirtiéndose en Además, estamos ante un colectivo alta-
una actividad imprescindible para el funciona- mente feminizado, constituido en su mayoría
miento de numerosos hogares y de la socie- por trabajadoras extranjeras, que trabajan de
dad. Estas trabajadoras ayudan al crecimiento forma irregular, sobre todo, cuando son con-
de la riqueza y el Producto Interior Bruto de los tratadas como internas, ofreciéndolas comida
países, ya que liberan a otras personas de los y alojamiento y expuestas a condiciones de
trabajos domésticos para así poder dedicarse discriminación, acoso, vulnerabilidad social y
al desarrollo y desempeño de actividades eco- económica[1]. Y, no podemos olvidar que este
nómicas, educativas o sociales. trabajo se desarrolla en un ámbito íntimo, fami-
Asimismo, la prestación de sus servicios liar y de confianza, lo que dificulta que las em-
garantiza e incrementa el bienestar social al pleadas del hogar se organicen como colecti-
prestar cuidados y atención a niños, ancianos vo y que se garantice el control de la legalidad.
y enfermos, lo que posibilita garantizar de ma- En suma, todo ello influye a que se invisibilice
nera más efectiva la conciliación de la vida fa- su actividad y existencia, dificultando así su es-
miliar, personal y laboral. Es más, los cambios tudio y propiciando más y más su precariedad.
sociales y demográficos, tales como, la impa- Y como defiende la doctrina, «este colectivo es
rable incorporación de la mujer al mercado de la muestra inequívoca de que la esclavitud con-
trabajo, el progresivo envejecimiento de la po- tinua en la actualidad siendo responsabilidad
blación, el aumento de la esperanza de vida, mundial la implicación en orden a su erradica-
los persistentes déficits de las políticas públi- ción» (Salcedo, 2020, p. 7).
cas para garantizar la atención de los servicios Habida cuenta esta situación, la Organiza-
de los cuidados, entre otros, han repercutido ción Internacional del Trabajo (en adelante, OIT)
directamente sobre el incremento de la deman- se propone como necesario sumar a estas tra-
da de este trabajo. bajadoras dentro de su objetivo principal de tra-
Sin embargo, el servicio doméstico es una bajo decente y facilitar incentivos y orientación a
de las formas de empleo más precarias, peor los Estados miembros para favorecer el acceso
remuneradas y desprotegidas. Siendo una a condiciones laborales dignas a este colectivo.
realidad que numerosos países excluyen a los Así, aprueba el Convenio 189 y la Recomenda-
trabajadores domésticos de la protección de la ción 201, adoptados en la 100ª reunión de la
normativa laboral y, en los que se la incluye, Comisión Internacional del Trabajo celebrada el

[1]
La Organización Internacional del Trabajo estima que a nivel mundial hay 67 millones de personas trabaja-
doras doméstica, de las cuales 11,5 millones son migrantes y de éstas, el 80 % son mujeres. Asimismo, el
estudio realizado por la OIT manifiesta que el trabajo doméstico no solo está mal remunerado, sino que hay
60 millones de trabajadores del hogar que carecen de algún tipo de protección social efectiva. Destacando
que los trabajadores domésticos migrantes son más vulnerables y se enfrentan a situaciones de discrimi-
nación y acoso más frecuentemente. https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---soc_sec/
documents/publication/wcms_458939.pdf

16 de junio de 2011, entrando en vigor el 5 de Estas normativas van en direcciones pa-

septiembre de 2013, sobre el trabajo decente ralelas en el tiempo con el Convenio 189 de
para las trabajadoras y los trabajadores domés- la OIT, y pretenden objetivos muy similares,
ticos que prevén el marco de derechos labo- destacar que el Congreso de los Diputados de
rales básicos y las actuaciones recomendadas nuestro país ha ratificado este Convenio el 9 de
para su logro (Cabeza, 2019, p. 3). junio de 2022 por amplísima mayoría, en con-
creto, ha sido ratificado con 331 votos a favor
De manera paralela, nuestro ordena- dentro de un Congreso compuesto por un total
miento aprueba la Ley 27/2011, de 1 de agos- de 350 diputados. Por ello, tras su ratificación,
to, sobre actualización, adecuación y moder- el legislador deberá comprobar si sus postu-
nización del sistema de Seguridad Social[2] y lados han sido tenidos en cuenta por nuestra
el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviem- normativa vigente y percibir si las condiciones
bre, por el que se regula la relación laboral de trabajo reguladas en el RD 1620/2011 en-
de carácter especial del servicio del hogar tran en conflicto con lo previsto en el Convenio,
familiar[3] (en lo sucesivo, RD 1620/2011). si es posible hacer mejoras o, incluso, si es ne-
Ambas normas conducen a la modernización cesario hacer alguna modificación al respecto.
y actualización de los derechos de estas tra-
bajadoras en el ámbito laboral y de protec- 2. EL CONVENIO 189 DE OIT SOBRE TRABA-
ción social, respectivamente. Lo que significó JO DECENTE PARA LAS TRABAJADORAS
la derogación de las normas precedentes en Y TRABAJADORES DOMÉSTICOS
esta materia, el Decreto 2346/1969, de 25 de La OIT con motivo de su centésima reu-
septiembre, de Régimen Especial de Seguri- nión adoptó el Convenio 189 sobre el trabajo
dad Social y Real Decreto 1424/1985, de 1 de decente de las trabajadoras y los trabajadores
agosto, que regulaba la relación laboral de domésticos, aprobado el 16 de junio de 2011 y
carácter especial del Servicio del Hogar Fa- su recomendación, y cuya entrada en vigor fue
miliar (en adelante, RD 1424/1985). el 5 de septiembre de 2013. Estas normas re-
Aquellas normas tienen como fin garanti- presentaban «la culminación de un movimiento
zar la aproximación del régimen jurídico apli- mundial que aboga porque se mejore la pro-
cable a estas trabajadoras al común o general tección de los derechos de los trabajadores
en dichas materias, sin que en ningún caso lo domésticos» (Oelz, 2014, p. 190).
logren completamente. Ciertamente, el régi- Esta normativa constituyó un hito histó-
men jurídico laboral, si bien se aproxima a lo rico, ya que la OIT, por primera vez, formuló
previsto en el Estatuto de los Trabajadores (en normas internacionales de trabajo dirigidas a
lo sucesivo, ET), continúa siendo una relación este colectivo específico de trabajadoras do-
laboral de carácter especial y, en cuanto al ré- mésticas, que como bien sabemos está mayo-
gimen de protección social, a pesar de que la ritariamente constituido por mujeres, lo que su-
normativa vigente proclama la integración en puso una gran oportunidad para hacer visible
el Régimen General de la Seguridad Social, lo el trabajo decente de aquéllas, más conocidas
realiza mediante un sistema especial. como empleadas del hogar[4], a nivel mundial.

[2]
BOE de 2 de agosto.

[3]
BOE de 17 de noviembre.

[4]
A este respecto, quiero manifestar que nos referiremos a este colectivo en femenino plural, por tratarse de
un trabajo prestado mayoritariamente por mujeres, utilizando las expresiones más actuales de «empleadas
o trabajadoras del hogar, junto a la de «trabajadoras domésticas».

2.1. Antecedentes Trabajo al Consejo de Administración en la que

manifestaba su preocupación por la dividida y
La OIT aprobó su primera resolución so-
escasa protección que las normas de la orga-
bre las condiciones de empleo en el trabajo
nización la prestaban a aquellas, destacando
doméstico en el año 1945. En aquel momen-
los convenios de los que quedaban excluidas.
to, algunos convenios habían incluido ex-
Pese a ello, el Consejo de Administración no
presamente el término «servicio doméstico»
adoptó ninguna iniciativa, tan sólo se convo-
dentro de su ámbito de aplicación, como por
có un Comité de Expertos sobre el estatuto y
ejemplo, el Convenio número 24 de 1927 so-
bre el seguro de enfermedad en la industria; las condiciones de empleados y empleadas
el Convenio número 35 de 1937, sobre el se- domésticas que se elaboró en 1951. Hay que
guro obligatorio de vejez de los asalariados destacar que en sus conclusiones hacían una
en las empresas industriales y comerciales, declaración a favor de equiparar sus condicio-
en las profesiones liberales, en el trabajo a nes de trabajo con las de los demás sectores
domicilio y en el servicio doméstico; o, el de actividad y se aconsejaba la aprobación de
Convenio número 37 de 1933 sobre la edad normativa internacional al respecto.
de admisión de los niños a los trabajos no Con posterioridad, la Conferencia de la
industriales. Por su parte, entre las Recomen- OIT en 1965 aprobó una Resolución sobre las
daciones expedidas, cabe citar la número 83, condiciones de trabajadores domésticos en la
sobre la organización del servicio del empleo. que se insistía en la necesidad de fijar unos pi-
Sin embargo, de manera paralela, otros lares básicos de protección que les garantiza-
convenios lo excluían de forma implícita, tal es ran un nivel mínimo de existencia compatible
el caso del Convenio número 1 de 1919 sobre con el respeto y la dignidad necesarias para la
las horas de trabajo en la industria; o sorpren- justicia social. Es más, en ésta ya se hacía re-
dentemente, el Convenio número 3 de 1919 so- ferencia a la «urgente necesidad» de crear una
bre la protección de la maternidad; o también regulación propia de la OIT sobre la materia en
por su importancia el Convenio número 17 de cuestión. Asimismo, se pidió la realización de
1925, sobre la indemnización por accidentes un estudio por la Oficina Internacional de Tra-
de trabajo. A partir de 1945, unos convenios bajo, que debería someterse a consideración
previeron expresamente la posibilidad de que del Consejo de Administración. Por su parte,
los Estados Miembros pudieran excluirlos de su dos años después, se creó un cuestionario
ámbito de aplicación al tiempo de ratificarlos, para los Gobiernos de los Estados miembros,
aunque otros contemporáneos a la Declaración en el que se solicitaba información diversa.
Universal de Derechos Humanos abogaron por En el año 1970, la encuesta publicada por
la inclusión de todo tipo de trabajadores entre la OIT puso de manifiesto que la incidencia del
los cuales, años más tarde, fueron incluidos en trabajo doméstico apenas existía en los países
la Declaración de 1998 relativa a los principios y del Este de Europa, sin importancia en la Euro-
derechos fundamentales en el trabajo. pa Occidental, EEUU, Australia y Nueva Zelan-
Mientras tanto, en 1948, a instancia de da y, muy acentuada en los países en vías de
un grupo de trabajadores del Reino Unido, se desarrollo, lo que evidencia que la recurrencia
aprobó una nueva Resolución, en la que se ins- a este trabajo no tenía lugar en los países más
taba al Consejo de Administración a considerar desarrollados. Es más, a partir de la década de
el tema de las condiciones de trabajo de las los cincuenta, en estos países se fueron desa-
personas empleadas en el servicio doméstico rrollando legislaciones internas de protección
en el orden del día de la Conferencia Interna- del servicio del hogar familiar, ante la necesi-
cional del Trabajo. Tras este hito continuó, en dad de dotar de una regulación ante el incre-
1950, una Nota de la Oficina Internacional de mento del empleo femenino.

Asimismo, la encuesta insistía en algunas Comité para la eliminación de todas las formas
de las características más desfavorables del de discriminación contra la mujer difundió su
empleo del hogar: la excesiva carga de trabajo, Recomendación General número 26 sobre los
su escasa remuneración y su falta de cobertura trabajadores migrantes, haciendo referencias al
social suficiente. Declaraba que no debía ser es- trabajo en el hogar. Asimismo, y, un poco antes
tigmatizado como un trabajo improductivo aban- de la Conferencia de OIT de 2011, la Asamblea
donado al ámbito de la informalidad; abogando Parlamentaria del Consejo de Europa aprobó la
por destacar su importancia y su valía en el cam- Recomendación de acompañamiento de 1970,
bio de modelos de la vida familiar y social. sobre la protección de las mujeres migrantes
en el mercado de trabajo. Por otra parte, cabe
Desde 1970 a la actualidad, un gran nú-
señalar que el Comité de Derechos Económi-
mero de Convenios de la OIT han continuado
cos, Sociales y Culturales ya advirtió sobre la
con la costumbre de permitir que los Estados necesidad de proteger suficientemente a este
Miembros, al ratificarlos, excluyeran a algu- colectivo y sobre las dificultades a las que se
nas categorías de trabajadores. Sin embargo enfrentaba en el ejercicio de sus derechos de
y, afortunadamente, éstos no han utilizado sindicación. De igual manera, el Comité Euro-
de manera generalizada esta posibilidad, por peo de Derechos Sociales del Consejo de Eu-
lo que, se refiere al empleo doméstico, cuya ropa, conforme a los pronunciamientos del Tri-
cobertura por estas normas internacionales bunal Europeo de Derechos humanos, aludió
ha sido, con carácter general, muy amplia. En a las condiciones degradantes y abusivas que
definitiva, hasta que no se materializaron los afectaban a estas personas y manifestó la ne-
esfuerzos dirigidos hacia la fijación de unos mí- cesidad de garantizar controles más eficientes
nimos en el sector de trabajo doméstico, el tra- por parte de las autoridades laborales.
bajo realizado por la OIT sobre cómo regularlo
fue casi inexistente. De manera simultánea, muchos países
comenzaron a aprobar normativas que mejora-
Por último, la OIT adoptó la decisión de re- ban de manera significativa los derechos de las
gular unos estándares mínimos sobre este sec- personas que presentaban sus servicios en el
tor en el año 2008. En la Conferencia de 2010, un empleo doméstico. Estas regulaciones abogan
comité tripartito sobre trabajo doméstico aprobó por un trabajo más coherente con la igualdad
una Resolución encaminada a aprobar normas y con los derechos humanos, principios muy
vinculantes en el ámbito del trabajo decente de vinculados en su régimen legal. Nuestro país
estos trabajadores. Ésta manifestó la importan- no se mantuvo ajeno a esta tendencia y apro-
cia de que la OIT amparara a unos trabajadores bó el RD 1620/2011, de 14 de noviembre, por
y trabajadoras que tradicionalmente se habían el que se regula la relación laboral de carácter
considerado fuera de su ámbito de actuación y especial del servicio del hogar familiar.
había que aportar a los Estados Miembros unas
La aprobación del Convenio y de la Reco-
directrices de actuación sobre cómo este grupo
mendación marcó un hito histórico. Para los gru-
de trabajadores, sobre todo compuesto por mu-
pos de empresarios y trabajadores significó un
jeres y niñas podría vencer su condición históri-
reto nuevo, ya que tenían que enfrentarse con
camente de desventaja y llegar a alcanzar unas
los límites de su representación en relación con
condiciones de trabajo decente. un colectivo que había estado al margen de sus
Al tiempo, el Comité para la protección de estructuras, de su afiliación e incluso de sus in-
los derechos de todos los trabajadores migran- tereses. Pese a ello, en la Conferencia de 2011
tes y de sus familias publicó su Comentario Ge- ambas normas recibieron un amplio apoyo por
neral número 1 sobre los trabajadores migran- parte de uno y de otro, en concreto, el Convenio
tes domésticos, de 2011. En ese mismo año, el recibió 396 votos a favor y 16 en contra.

En este sentido, los empresarios las apo- ternacional de normas y criterios que van dirigi-
yaron mayoritariamente, pero cuando se abor- dos a calificar y considerar el empleo del hogar
dó la aprobación de una norma vinculante en la como un trabajo decente, lo que significa que
Conferencia de 2010, manifestaron sus reticen- la propia OIT le está otorgando un valor social
cias. De hecho, se decantaron en favor de una y económico, contribuyendo de esta manera a
Recomendación, como instrumento provisto que estas personas puedan alcanzar sus ex-
de una flexibilidad suficiente y necesaria para pectativas en su vida laboral.
combinar el enunciado de unos principios con La aprobación de estas normas constitu-
el respeto a las diferencias sociales, económi- ye un hecho insólito, ya que hasta ese momen-
cas y culturales existentes entre los diferentes to los organismos internacionales no habían
Estados Miembros. Por su parte, la mayoría de logrado aprobar ningún instrumento interna-
los Gobiernos y el grupo de trabajadores se in- cional con carácter obligatorio que garantizara
clinaron desde el principio por la aprobación la defensa de las trabajadoras domésticas. De
de un Convenio y una Recomendación abo- ahí que nuestra doctrina recibiera su aproba-
gando porque las reglas fueran universales y, ción como «una conquista social» (Quesada,
como tales, comúnmente aceptadas y aplica- 2011, p. 1) o un cambio de tendencia, pues,
das, sin que a ello fueran impedimento los de- la OIT «integra a estos trabajadores dentro de
rechos a la intimidad de la familia empleadora. su objetivo fundamental de trabajo decente»,
Finalmente, el Convenio entró en vigor el 5 de pero al mismo tiempo se les reconoce como
septiembre de 2013. derechos humanos, pues, muchos de sus de-
rechos son a la vez humanos y laborales, sien-
2.2. La igualdad de género como directriz nor- do evidente que «la mejora de unos repercute
mativa mundial en la de los otros, de ahí que cada vez más se
fomente la interacción entre ambos» (Lousa-
En primer lugar, estas normas internacio- da, 2018, p. 174).
nales «constituyen a la vez un sólido reconoci-
miento del valor económico y social que tiene Es más, al reconocer que son derechos
el trabajo doméstico y una llamada a la acción humanos, ello contribuye a que se mejoren las
para poner fin a las exclusiones de que son ob- condiciones laborales de las empleadas de ho-
jeto las trabajadoras y los trabajadores domés- gar y a que poco a poco se vayan eliminando
muchas de las causas que explican su situa-
ticos en los ámbitos de la protección laboral y
ción de precariedad y vulnerabilidad. De esta
la protección social. Dado que la mayoría de
manera, estamos más cerca de conseguir la
los trabajadores domésticos son mujeres, las
justicia social. A este respecto, ya se aludió a
nuevas normas son un paso importante hacia
«la honda trascendencia social y humana» de
la realización de la igualdad de género en el
dicha norma internacional que «trata de intro-
mundo del trabajo y el ejercicio efectivo de la
ducir en el ámbito del empleo formal (…) una
igualdad de derechos y de protección de la
actividad que, por su histórica marginación del
mujer ante la ley» (OIT, 2011, p. 2).
ordenamiento del trabajo profesional, por sus
Ciertamente, la existencia de estas nor- connotaciones serviles y por carecer de valor
mas internacionales ha tardado mucho, pero, productivo, ha sido considerada con una acti-
gracias a las reivindicaciones sindicales y de vidad «degradante» o cuanto menos de escasa
las organizaciones no gubernamentales e insti- relevancia, y por ello, objeto de actitudes que
tucionales, se pone de relieve cuál es la priori- oscilaban entre el paternalismo de las posicio-
dad de la OIT, que no es otra, sino reconocer el nes cristianas, a la explotación típica y conse-
trabajo decente para las empleadas del hogar. cuente de las situaciones a que da lugar el tra-
Con esta normativa se consigue un marco in- bajo invisible» (Quesada, 2011, p. 3).

Como hemos dicho anteriormente, el plimiento resulte complicado, resulta «impres-

Convenio de la OIT se aprobó el 16 de junio cindible para dignificar el trabajo doméstico y
de 2011. No cabe duda de que la norma era para promover la erradicación de los prejuicios
oportuna, necesaria y justa, así como su ratifi- que se encuentran en los cimientos de la ser-
cación el pasado 9 de junio de 2022 constituye vidumbre doméstica» (Lousada, 2018, p. 182).
un éxito para nuestro país.
De hecho, conviene tener presente que «el
La verdad es que hemos tardado bastan- ámbito del trabajo doméstico es uno de en los
te, lo cual resultaba muy raro ya que España que más frecuentemente se producen situacio-
es un Estado Social y Democrático de Derecho nes de servidumbre doméstica o esclavitud la-
y no se entendía por qué nuestro país había boral, según se ha denunciado reiteradamente
decidido no hacer nada durante estos años desde diversos organismos internacionales»
y había optado por mantenerse al margen de (Miñarro, 2014, p. 71). Como lo menciona el
la normativa internacional. Nuestro Gobierno mismo autor:
al ratificarlo tiene la voluntad de hacer cum-
plir y vigilar el cumplimiento de estas normas Se trata de un campo abonado para com-
internacionales que, si bien pueden parecer portamientos abusivos, porque se conju-
nimias, poca cosa y ya superadas hoy en día, gan una serie de elementos que inciden
representan «un cambio sustancial en las con- en ello, como son, entre otros, el desarro-
diciones de empleo de un amplio sector del llo del trabajo en un ámbito privado muy
trabajo doméstico». cerrado y poco visible, la concurrencia de
factores de vulnerabilidad de las víctimas y
Por ello, era necesario abordar el déficit
la práctica ausencia de controles sociales
de trabajo decente propio de este colectivo no
y del Estado. (p. 72)
sólo a través de una legislación inclusiva, sino
también garantizando su aplicación efectiva.
En definitiva, no cabe duda de la impor-
De ahí que haya sido decisivo el reconocimien-
tancia y oportunas que son estas normas in-
to de la necesidad de hacer del trabajo decen-
ternacionales, ya que emplazan a los países a
te una realidad para las empleadas del hogar
elaborar un régimen protector de los derechos
gracias a la aprobación del Convenio 189 de
sociales de las trabajadoras y los trabajadores
la OIT, el cual proporciona un marco normati-
que prestan servicios en el ámbito doméstico;
vo para llevar a cabo estas acciones, repercu-
así emergerían la invisibilidad que les caracte-
tiendo en la reforma de la legislación social en
beneficio del reconocimiento de este trabajo riza y dignificaría a este colectivo laboral. La
como trabajo decente. ratificación del Convenio de la OIT número 189
es un compromiso con la justicia social, la eco-
Así, se considera que estos instrumen- nomía y la seguridad social.
tos normativos mundiales deben funcionar
como «catalizadores del cambio» (Oelz, 2014, Nuestro país, tras la ratificación, tiene
p. 190). Es más, la campaña a nivel mundial que plantearse promulgar nuevas leyes o
que se ha llevado a cabo para la adopción de adaptar la vigente normativa para equilibrar
estos instrumentos ha desembocado en un la protección dada a las empleadas del hogar
movimiento que aboga por su ratificación y con la garantizada a los demás trabajadores,
aplicación y que ha llevado a un nuevo empuje al tiempo que se reconozcan derechos que
a la organización colectiva de las empleadas les amparen. Pero, al respecto, hay que se-
del hogar. A pesar de que las particulares y pe- ñalar que el progreso en el ámbito jurídico no
culiares características del empleo doméstico es suficiente para alcanzar una mejora de las
hacen que el tratamiento normativo y de cum- condiciones en la realidad.

En este sentido, Oelz ha señalado con terminados derechos (…) si bien, ignora otros
gran destreza que: aspectos de esta relación de trabajo o (…) re-
mite a la regulación de los Estados miembros
A tal fin, se necesita un conjunto de estra- aquellos otros en los que resulta más conflic-
tegias a más largo plazo. Son muchos los tiva una regulación generalizada. (p. 4)
países que han de incluir a los trabajadores
domésticos en sus estadísticas nacionales La OIT apela a los países a ratificar el Con-
sobre empleo y condiciones de trabajo, con venio 189 y su Recomendación 201, para así
el fin de facilitar las actividades de sensibili- garantizar y asegurar la igualdad de género
zación y la formulación y evaluación de polí- mediante la dignificación del trabajo domésti-
ticas basadas en datos empíricos. Dado que co y de cuidados. Ahora bien, cada país está
el trabajo doméstico constituye todavía un ofreciendo su propio enfoque sobre la regula-
ámbito de intervención nuevo o emergente ción del trabajo doméstico, dependiendo de su
para muchísimos Estados, es importante legislación laboral vigente.
que en los próximos años los países y las
Desde su aprobación, allá por el 16 de
regiones intercambien sus resultados y ex-
junio de 2011, los países han ido aprobando
periencias. (2014, p. 192).
nuevas leyes, como es el caso de nuestro
Pero, además, habrá que esforzarse por país, para mejorar el reconocimiento de sus
entender que el trabajo doméstico conlleva derechos. Sin embargo, a pesar de que el
objetivo a alcanzar es que las empleadas del
una relación laboral y que precisa de medidas
hogar se igualen a los demás trabajadores[5],
concretas e incentivos para fomentar la forma-
todavía hay muchos países donde continúan
lización. Ciertamente, constituye una difícil ta-
siendo privadas de sus derechos laborales y
rea, favorecer y lograr un cambio radical en las
no tienen la misma protección laboral ni social
condiciones de trabajo y de protección social
debido a su condición.
que afectan a las empleadas del hogar, en sin-
tonía con lo previsto en el Convenio 189 de la
OIT y su Recomendación 201 que son las que 3. EL TRABAJO DOMÉSTICO EN ESPAÑA:
estructuran el ejemplo a seguir para consolidar LA RATIFICACIÓN DEL CONVENIO DE
esta transformación. LA OIT 189
A pesar de que España es el país europeo
2.3. Diferentes orientaciones nacionales sobre con mayor número de empleadas del hogar,
la regulación del trabajo doméstico por ello, sorprendía que no se hubiera ratifi-
cado el Convenio de la OIT 189 desde hace
El Convenio de la OIT 189 aboga por una tiempo. Nuestro país venía debatiéndose en-
regulación a nivel estatal que garantice a las tre aceptar unos aspectos y no actuar frente a
empleadas de hogar, según Quesada (2011): otros que resultaban más conflictivos por va-
rias razones. A continuación, se van a exponer
Las condiciones mínimas de trabajo y de se-
algunas de ellas, que quizá, habían influido en
guridad social equiparables al resto de los
trabajadores, así como el establecimiento
la falta de ratificación de dicho convenio.
de un sistema de protección judicial y tutela Ciertamente, una vez aprobado el Conve-
administrativa que lo haga posible, entrando, nio 189, se generalizó no dudar ni siquiera de
incluso, en una regulación minuciosa de delo siguiente acorde a Quesada (2011):

[5]
Por ejemplo, España y Portugal tienen una legislación específica, mientras que en Alemania, Francia e Italia
los convenios colectivos forman parte del marco normativo nacional para el trabajo doméstico.

De la oportunidad de la norma y de su nece- Es más, durante esta época cabe recor-

sidad y justicia (…) [ni tampoco] del éxito de dar que según Cañabate (2014):
su ratificación, salvo en aquellos Estados en
donde, por gozar de Constituciones socia- Se negó a la mujer su desarrollo personal
les y de un sistema de bienestar social, hace y profesional postergándola al hogar (…).
tiempo que se les ha considerado como tra- De este modo, vemos como la empleada
bajadores por cuenta ajena, si bien, en la del hogar es una suerte de «miembro puta-
mayoría de los casos, con una regulación tivo» de la familia, una extensión de la mis-
específica basada en las peculiaridades de ma, motivo por el cual el Estado debe ceder
este tipo de trabajo. (p. 5) ante la potestad del cabeza de familia de la
misma (…). Podemos afirmar que el servicio
Sin embargo, once años después, por fin doméstico durante el franquismo concentró
tenemos la tan deseada ratificación. Era com- sobre la mujer la marginación, la represión
plicado comprender cómo un Estado Social y y la discriminación de cuarenta largos años
Democrático de Derecho como España hubie- de Dictadura. (p. 80)
ra preferido mantenerse aparte de esta tenden-
cia mundial. Es más, las fundamentales críticas Es una realidad que cuesta superar ta-
que desde la doctrina se venían vertiendo van les pensamientos tan arraigados en nuestro
en el rumbo de lo determinante que se produ- país y, nuestro pasado ha influido a la hora
ce en la actualidad para lo siguiente: de tomar decisiones. Pero resulta llamativo
que otros países próximos a nuestro entorno
Contar con la existencia de una clara vo- hayan resuelto de manera positiva ese mismo
luntad por hacer cumplir y vigilar el cumpli- proceso y, sin embargo, nosotros hayamos
miento de estas normas nuevas que pueden ido a pedales a la hora de culminar el proceso
parecer mínimas y superadas ampliamente de ratificación.
hoy en día, representando un cambio sus-
En segundo lugar, otra de las razones po-
tancial en las condiciones de empleo de un
sibles fue lo que la doctrina ha denominado
amplio sector del trabajo doméstico. (Sanz,
2018, pp. 106-107)
«etnización del sector» (Grau, 2019, p. 72) o
multiculturalismo del colectivo doméstico. Este
factor de discriminación junto con la feminiza-
3.1. Posibles motivos derivados de nuestro ción y la segregación ocupacional consolida-
pasado y el multiculturalismo rían la vulnerabilidad tan característica de éste.
En primer lugar, una de las razones que Actualmente, está demostrado que las emplea-
habían podido influir en la tardía ratificación das del hogar representan un elevado porcen-
del Convenio de la OIT 189, era que España taje de la mano de obra migrante a nivel mun-
tiene un pasado, el cual no puede ser olvida- dial. De hecho, la alta demanda de aquéllas
do y, además, debemos saber de dónde ve- constituye uno de los factores que justifican la
nimos para entender mejor las actuaciones feminización de la migración, ya que mayori-
de nuestro país. En este sentido, se constata tariamente son mujeres las que realizan estas
que «a través del análisis histórico-jurídico labores domésticas, aunque también hay hom-
de la normativa social de los diversos perio- bres que trabajan en el sector, con frecuencia
dos de la Dictadura franquista, observamos como jardineros, chóferes o mayordomos, si-
como el servicio doméstico es el gran margi- gue siendo un colectivo donde predominan las
nado de todas las ampliaciones de derechos mujeres, siendo un objetivo prioritario el garan-
sociales que lentamente se practicaron» tizar la protección de las empleadas del hogar
(Cañabate, 2014, p. 61). migrantes (Oelz, 2014, p. 163).

Además, la contratación de las mujeres in- Es más, la Recomendación 201 de la OIT

migrantes facilita, en España y en otros países, sugiere a los Estados de origen favorecer a la
la conciliación de la vida personal, familiar y la- protección efectiva de los derechos de estas
boral de las mujeres, ya que al no haber servi- trabajadoras, informándoles sobre sus dere-
cios públicos que ayuden a conciliar, recurren a chos antes de que dejen su país, establecien-
las primeras lo que provoca un traspaso de las do fondos de asistencia jurídica, servicios so-
desigualdades de las mujeres, creando grupos ciales y servicios consulares especializados e
de mujeres «servidas» y otros de «servidoras». introduciendo toda medida que sea apropiada
(disposición 21). Y, nuestro país, tras la ratifica-
En España, es una realidad que las mu- ción, deberá examinar y reformar estos conte-
jeres inmigrantes que trabajan en el servicio nidos conforme a su política migratoria y con-
doméstico tienen ésta como primera y, la ma- texto normativo específico.
yoría de las veces, única opción laboral al lle-
gar y esto está muy relacionado no sólo con
nuestra normativa laboral, sino también con 3.2. Posibles motivos de desconfianza y rechazo
la relativa a inmigración y extranjería y, en ge- España en cuanto se aprobó el Convenio
neral, con la política migratoria que ha regido de la OIT 189 se puso manos a la obra para
y rige en nuestro país. mejorar la legislación que regía hasta entonces
para el colectivo doméstico. Así, aprobó el RD
A fin de velar por una migración con se-
1620/2011, de 14 de noviembre, que supuso
guridad jurídica, el Convenio 189 de la OIT
una mejora legislativa, así como proporcionó
prevé en su artículo 8.3 que los Miembros de-
un nuevo marco normativo para este colectivo,
berán establecer medidas para cooperar entre
derogando la normativa precedente recogida
sí a fin de salvaguardar la aplicación efectiva en el RD 1424/2985 (Ayala, 2005, p. 25). A este
de las disposiciones de dicho Convenio a las respecto, el objetivo de la legislación vigente,
empleadas del hogar migrantes. Asimismo, según consta en su Preámbulo, es establecer
el precepto citado en su apartado cuarto es- «mayores y mejores derechos de los trabajado-
tablece que todo Miembro deberá especificar, res, aplicando, en lo que resulte factible, la re-
a través de la legislación u otras medidas, las gulación general contemplada en el Estatuto de
condiciones conforme a las cuales las trabaja- los Trabajadores y normativa complementaria».
doras domésticas migrantes tienen derecho a
la repatriación tras la finalización o terminación De hecho el RD 1620/2011 se enmarca en
el proceso de acercamiento de la regulación
del contrato de trabajo en virtud del cual fueron
del servicio del hogar familiar a la normativa
empleadas, la cual se aconseja que se realice
común, que comenzó con la integración en el
sin costo para la trabajadora ex disposición 22
Régimen General de la Seguridad Social del
de la Recomendación.
Régimen Especial de Empleados de Hogar,
Por otra parte, el artículo 15 del Convenio llevada a cabo por la Ley 27/201, sobre actua-
189 de la OIT también se refiere a las trabajado- lización, adecuación y modernización del sis-
ras domésticas migrantes cuando precisa que tema de Seguridad Social que preveía en su
se adoptarán las medidas establecidas para las Disposición Adicional 39ª.5, la modificación de
empleadas del hogar contratadas o colocadas la relación laboral especial del servicio del ho-
por agencias de empleo privados, cuando se en- gar familiar con efectos de 1 de enero del 2012.
cuentren en esas circunstancias. De igual mane- A este respecto, se ha afirmado lo siguien-
ra, la Recomendación da claridad en relación con te por parte de Miñarro (2013):
la seguridad social (disposición 20), con la pro-
tección efectiva (disposición 22) o con las agen- Que aquella norma supone una considera-
cias privadas de colocación (disposición 23). ble mejora respecto de la disposición prece-

dente, en lógica con la tendencia de labora- Pese a ello, debemos tener en cuenta que
lización-normalización sustancial del trabajo la aplicación de la normativa vigente se ha en-
doméstico en la que se encuadra, puesto contrado con varios obstáculos. Por una par-
que mitiga el signo ciertamente civilista que te, estamos ante una actividad que se presta
estaba presente en la norma de 1985 (…) al margen del control y vigilancia de las Admi-
el RD de 2011 ha corregido o matizado mu- nistraciones Públicas, dentro de una econo-
chos de los «puntos oscuros» incluidos en mía informal o sumergida, sobre todo cuando
el RD 1424/1985 que desequilibraban, aún
el trabajo se realiza a tiempo parcial ya que
más, la relación entre el empleador y el em-
la retribución se ve reducida y la pérdida que
pleado del servicio doméstico. (pp. 19-20).
llevaría el cumplimiento de las obligaciones tri-
El legislador en aquel momento lo que de- butarias y de Seguridad Social desmotiva que
seaba era «hacer aflorar una actividad que en aflore dicha actividad. Y, por otra parte, como
buena medida se encontraba extra muros de consecuencia de lo que hemos dicho ante-
la legislación laboral y de Seguridad Social y riormente, los problemas de control posibilitan
que, en por tanto no daba lugar a los pertinen- acuerdos entre las partes para no cumplir con
tes ingresos a través del cumplimiento de las dichas obligaciones. Ciertamente, la legislación
obligaciones tributarias y de cotización» (Rodrí- laboral vigente favorece que las empleadas del
guez, 2015, p. 50). Es decir, deseaba pasar de hogar tengan una relación laboral formaliza-
la característica informalidad de este trabajo a da, saliendo de la economía sumergida, pero
la formalidad y trabajo declarado, con ánimo es una realidad que los problemas que hemos
de favorecer la inclusión social y garantizar la apuntado, así como la complejidad de los trá-
equidad social, en suma, la justicia social. mites de gestión de la contratación de este co-
lectivo, complican el tránsito de una a otra.
Sin embargo, decir que se han alcanzado
todas estas pretensiones con la aprobación del De ahí que nos preguntemos si el origen
Real Decreto vigente, es decir mucho, ya que de la no ratificación del Convenio de la OIT 189
resulta un poco pretencioso, pues la normativa se encontraba en cierta desconfianza o recha-
tan sólo se ha limitado a aproximar esta relación zo a un cambio por parte de España. Nuestra
laboral especial a la relación laboral común. No legislación vigente debería estar acorde con
obstante, estas modificaciones han llevado a que las disposiciones de la OIT, pero, la ratificación
se produzcan cambios en cuanto al procedimien- se ha llevado a cabo sin proceder antes a la
to, pues, en el ámbito de la Seguridad Social se adaptación de la normativa interna, lo cual va a
ha convertido al titular del hogar familiar en un suscitar problemas que deberán ser resueltos.
auténtico empleador al tener que cumplir con las En nuestro país hay aspectos del trabajo
exigencias de las que con anterioridad estaba doméstico que ya están superados, como su-
exento. Añadir, también, por su importancia el re- cede con el trabajo forzoso o infantil, contrata-
conocimiento por parte de la sociedad, ya que es ción, la regulación de la jornada y los descan-
de resaltar lo que señala Minarro (2014): sos, etcétera. Si bien, hay que estar pendiente
de que se cumpla la normativa vigente dada
Es importante promover campañas de infor-
la vulnerabilidad característica del colectivo do-
mación desde el Ministerio de Empleo y Se-
méstico. Ahora bien, hay otras cuestiones que
guridad Social que logren alterar la percep-
la normativa interna va a tener que adaptar tras
ción popular de que el trabajo doméstico es
la ratificación del Convenio 189 de la OIT.
de segunda categoría, a fin de sensibilizar a
la población sobre su importancia y lograr A este respecto vamos a analizar cuáles
así impulsar el cumplimiento de las normas han sido las razones que venían dificultado la
que lo regulan. (p. 85) ratificación del convenio y que han de ser re-

sueltas tras ratificarse el mismo. En cuanto a personas propuestas por el propio Ministerio
los motivos de desconfianza por una parte está y las organizaciones empresariales y sindica-
la peculiaridad del desistimiento por el emplea- les más representativas para que realice un
dor y por la otra las dificultades para que la Ins- informe con anterioridad al 31 de diciembre
pección de Trabajo y de la Seguridad Social de 2012 sobre las siguientes cuestiones. 1ª La
(en adelante, ITSS) pueda velar por el cumpli- viabilidad de aplicar plenamente el régimen de
miento de la legislación laboral vigente. extinción del contrato de trabajo de la relación
laboral común establecido en el Estatuto de
En primer lugar, la confianza propia del
los Trabajadores a la relación laboral de carác-
empleo doméstico se presenta como la justi-
ter especial del servicio del hogar familiar, así
ficación de la que trae causa esta manera es-
como la posibilidad de incluir el desistimiento
pecífica de extinción, el desistimiento, que no
del empleador, entendido como pérdida de
está previsto en la relación laboral común, sal-
confianza en el empleado, en alguna de las
vo durante el periodo de prueba. Conforme al
causas comunes de extinción del contrato de
artículo 11.3 RD «el contrato podrá extinguirse
trabajo establecidas en el artículo 49 del Esta-
durante el transcurso del contrato por desisti-
tuto de los Trabajadores».
miento del empleador, lo que deberá comunicar-
se por escrito al empleado de hogar, en el que Estamos a 2022 y tal hecho no ha tenido
conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad lugar todavía ni hay visos de que se produz-
del empleador de dar por finalizada la relación ca máxime cuando resulta conveniente «para
laboral por esta causa. (…). Simultáneamente evitar que con esta figura extintiva de modo
a la comunicación de la extinción, el empleador fraudulento se aparenta un desistimiento, con
deberá poner a disposición del trabajador una indemnización inferior, cuando realmente se
indemnización, que se abonará íntegramente en pretende un despido» (Sanz, 2018, p. 98).
metálico, en cuantía equivalente al salario co-
En segundo lugar, las dificultades para
rrespondiente a doce días naturales por año de
que la ITSS pueda velar por el cumplimiento
servicio, con el límite de seis mensualidades».
de la normativa laboral vigente[6], pues el con-
Sorprende otros supuestos en los que trol debe efectuarse respetando el derecho a
también se exige confianza cualificando el vín- la inviolabilidad del domicilio. Es más, la ac-
culo contractual (por ejemplo, alta dirección). tuación de la ITSS ha de someterse a las fa-
Pero, en el caso de la relación laboral espe- cultades y límites previstos en el artículo 13.1
cial del hogar familiar se permite por el coste de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora
económico que la indemnización por despido del Sistema de Inspección del Trabajo y de la
podría suponer para la economía familiar. Al Seguridad Social prevé que «si el centro some-
respecto, debemos tener en cuenta lo previsto tido a inspección coincidiese con el domicilio
en la Disposición Adicional 2ª. 2 RD 1620/2011 de la persona física afectada, deberán obtener
en virtud de la cual se dispone que «en el mes su expreso consentimiento o, en su defecto, la
siguiente a la entrada en vigor de este real de- oportuna autorización judicial». Conforme a lo
creto, el Ministerio de Trabajo e Inmigración previsto en la norma sólo se podría entrar en el
procederá a la constitución de un grupo de domicilio bien con el consentimiento del titular
expertos, integrado por un máximo de seis bien con la autorización judicial.

[6]
A este respecto, el art. 17.2 del Convenio de la OIT 189 prevé que «todo miembro deberá formular y poner en
práctica medidas relativas a la inspección del trabajo, la aplicación de las normas y las sanciones, prestando
debida atención a las características especiales del trabajo doméstico, en conformidad con la legislación
nacional».

A este respecto, la tutela de la inviolabili- En primer lugar, la exclusión de la rela-

dad domiciliaria y la intimidad personal (art. 18 ción laboral de carácter especial del servicio
CE) impide que puedan aplicarse las normas del hogar familiar del marco jurídico de la LPRL
laborales y de los derechos constitucionales, disminuye considerablemente el marco de pro-
ya que van a resultar incompatibles con la apli- tección del trabajo doméstico.
cación de determinadas medidas preventivas,
En este sentido, se está conculcando el
resultando difícil compatibilizar el control de la
mandato contenido en el artículo 13 del Con-
autoridad laboral del cumplimiento de las nor-
venio de la OIT 189 en virtud del cual «todo tra-
mas de prevención, con el respeto a la intimi-
bajador doméstico tiene derecho a un entorno
dad y la inviolabilidad del domicilio.
de trabajo seguro y saludable. Todo Miembro,
En suma, estaríamos ante un conflicto en conformidad con la legislación y la práctica
entre derechos fundamentales, por una parte, nacionales, deberá adoptar medidas eficaces,
la empleada de hogar como ciudadana tiene teniendo debidamente en cuenta las caracte-
derecho fundamental a la integridad física y rísticas especificadas del trabajo doméstico, a
moral (art. 15 CE) que entraría en conflicto con fin de asegurar la seguridad y salud en el traba-
el derecho fundamental de la inviolabilidad del jo de los trabajadores domésticos».
domicilio (art. 18 CE), en este caso del titular
En nuestro país, el trabajo doméstico
del hogar familiar en el que se desarrollan los
servicios domésticos. Este conflicto no es nue- queda fuera del ámbito de aplicación de la
vo y puede solucionarse mediante un juicio de LPRL, de esta manera se retrocede en cuanto
ponderación y aplicando principios tales como a garantizar la seguridad laboral en el sector
el de proporcionalidad y razonabilidad. doméstico. Esta exclusión se justifica por una
parte por la especial interrelación que en el tra-
En definitiva, dado que se constata que bajo de servicio del hogar familiar existe entre
hay obstáculos que dificultan la acción de la las condiciones laborales del trabajador y las
ITSS, siendo una realidad que en la práctica del empleador, así como por las peculiaridades
se limiten a hacer meras comprobaciones del lugar donde se desarrolla el trabajo que di-
desde el exterior sin atravesar el umbral de ficultan la aplicación de la normativa en materia
la puerta del domicilio del empleador, sería de seguridad y salud en el trabajo con carácter
conveniente aligerar y sintetizar en la medida general (Ayala, 2007, p. 1).
de lo posible «el procedimiento dirigido a la
obtención de la orden judicial, a fin de que Sin embargo, esta exclusión resulta llama-
puedan realizar un control efectivo y eficaz tiva si la comparamos con el trabajo a domi-
de las condiciones laborales también en este cilio que no está excluido de dicho ámbito. A
ámbito de trabajo» (Miñarro, 2014, p. 88). este respecto, si hablamos de riesgos no cabe
la menor duda de que existen en los hogares,
En el ámbito de los motivos más difíciles
es más, pueden incrementarse, ya que los
de salvar por el desacuerdo que supondría
mismos son ambientes no designados ni re-
cabe mencionar la exclusión del servicio do-
gulados para ser lugares de trabajo y, en con-
méstico de la Ley de Prevención de Riesgos
secuencia, a diferencia de otros centros de tra-
Laborales (en adelante, LPRL) y de la protec-
bajo, no están sujetos a un plan de prevención
ción de desempleo. Ambas exclusiones simbo-
de riesgos laborales, evaluación de los riesgos
lizan un perjuicio importante en protección del
y planificación de la actividad preventiva con-
trabajo doméstico y se encontraban en el nú-
forme al artículo 16 LPRL o a los requisitos ne-
cleo de que no hubiera sido ratificado el Con-
cesarios para obtener licencias.
venio 189 de la OIT, tras su ratificación, cabe
preguntarse cómo nuestra legislación va a re- Lo más acertado hubiera sido aplicar la
solver tales cuestiones. normativa prevista en la LPRL exceptuando

aquellas cuestiones en las que se recurriría a Asimismo, la Disposición Adicional 2ª del

una normativa reglamentaria específica para RD 1620/2011 preveía, incluso, que la acción
resolver los aspectos que no fueran compa- protectora del Sistema Especial para Emplea-
tibles con peculiaridades de la relación labo- dos de Hogar «no comprenderá la correspon-
ral de carácter especial del servicio del hogar diente al desempleo. Eso se entiende sin perjui-
familiar. Lo que no es cuestionable es que cio de las iniciativas que puedan establecerse
la prestación de trabajo doméstico conlleva con respecto a esta cuestión en el marco de la
riesgos específicos que requieren de un de- renovación de la relación laboral de carácter es-
sarrollo reglamentario (Sanz, 2018, p. 100), pecial del servicio del hogar familiar». De igual
que hasta la fecha no se ha realizado, quizá manera se solicitaba al grupo de expertos que
porque tradicionalmente se ha minusvalo- se informase también sobre la creación de un
rado a este colectivo. mecanismo de protección por desempleo para
este colectivo «adaptado a las peculiaridades
Al respecto la propia OIT llamó la aten-
de la actividad del servicio del hogar familiar
ción a España recordando a nuestro país
que garantice los principios de contributividad,
que «las personas trabajadoras domésticas
solidaridad y sostenibilidad financiera».
migrantes son particularmente vulnerables a
abusos y explotación (…) la Comisión pide al La inexistencia de la protección por des-
Gobierno que indique las medidas tomadas empleo, ya prevista en el Régimen Especial de
con miras a (…) ii) garantizar que los meca- Empleados del Hogar, antes de ser incluido en
nismos de denuncia existentes sean eficaces el Régimen General de la Seguridad Social, co-
y accesibles. Además, recordando que más lisiona directamente con la extensión de la pro-
de la mitad de los extranjeros empleados en tección por desempleo a colectivos de otros
España trabajan en el servicio doméstico. La trabajadores por cuenta ajena que han estado
Comisión solicita información sobre las de- o están aún hoy en día incluidos en regímenes
nuncias presentadas por los trabajadores do- especiales y que antes no la tenían prevista
mésticos, las investigaciones realizadas y las (Sanz, 2017, p. 23).
sanciones impuestas» (OIT, 2019). Esta ausencia de cobertura perjudica se-
Por lo que se refiere a la segunda exclu- riamente a las empleadas del hogar, ya que de
sión, es sorprendente que se deje fuera de la momento permanece igual y no parece que su
protección por desempleo a este colectivo, no inclusión esté muy próxima. Las modificacio-
nes que deberían haberse realizado antes de
dando cumplimiento al mandato previsto en el
finales de 2013, conforme al RD 27/2011 y, so-
artículo 14 del Convenio 189 OIT de «asegu-
bre todo, ahora tras la ratificación del Convenio
rar que los trabajadores domésticos disfruten
189 OIT son más que necesarias.
de condiciones no menos favorables que las
condiciones aplicables a los trabajadores en Es más, el referido grupo de expertos ni
general con respecto a la protección de la se- se constituyó ni está previsto de que se consti-
guridad social». tuya en algún momento[7].

[7]
A este respecto cabe recordar que en octubre de 2013 se presentó una proposición no de ley para la
ratificación del Convenio 189 de la OIT que fue aprobada por unanimidad en la Comisión de Empleo y
Seguridad Social del Parlamento instando al Gobierno a considerar las razones para su no ratificación y
plantearse la necesaria ratificación y la adopción de la legislación pertinente. A pesar del tiempo transcu-
rrido y de que otros países ya habían ratificado el Convenio, el Parlamento español no consideró oportuno
seguir trabajando en esta línea y no se adoptó ninguna medida en este sentido lo que demuestra el poco
interés político por el tema en cuestión.

Ahora bien, a propósito de la Sentencia colectivos comparables del Régimen General

del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la Seguridad Social, el disfrute prestacional,
de 24 de febrero de 2022, C-389/20 (en lo su- tanto contributivo como no contributivo.
cesivo, TJUE), ha supuesto un nuevo revés al
En suma, estamos ante una conquista his-
sistema español de Seguridad Social. En este
tórica del colectivo de las empleadas del hogar,
caso, como en otros anteriores, también ha
que el legislador tiene que regular.
sido por su disconformidad con el imperativo
comunitario de no discriminación indirecta por En definitiva, el Gobierno actual ha ratifi-
razón de género. En este supuesto, la mujer cado el Convenio 189 de la OIT, pero se en-
que ha dirigido esta lucha pertenece al colecti- frenta a cuestiones muy difíciles de resolver
vo de empleadas del hogar y la prestación que como la intervención en los hogares familiares,
reivindica es la de protección por desempleo. la dificultad de prevenir los riesgos laborales en
este colectivo y la inclusión de la prestación de
Como hemos dicho anteriormente el artí-
desempleo por ser complicado en un momen-
culo 14 del Convenio de la OIT prohíbe esta
to difícil para el ámbito de la Seguridad Social.
exclusión, por lo que la falta de ratificación del
Convenio por España permitía a nuestro país Ante esta nueva situación y, tras la ratifica-
mantener su statu quo. Sin embargo, tras su ción, habrá que estar atentos a qué se decide
ratificación, nuestro Gobierno ha de pronun- durante estos meses y comprobar qué con-
ciarse sobre cómo resolver esta cuestión. secuencias jurídicas derivan de la misma en
nuestra normativa laboral vigente.
El TJUE considera, una vez más, que
la regulación española es contraria al dere-
cho-principio de no discriminación indirecta 4. CONCLUSIONES
por razón de sexo. A juicio del TJUE, el artículo Ciertamente la aprobación del RD
4.1 de la Directiva 79/7/CEE debe interpretarse 1620/2011 ha supuesto para España un gran
en el sentido de que «se opone a una disposi- paso en la consolidación de los derechos la-
ción nacional que excluye las prestaciones por borales de las empleadas domésticas, es
desempleo de las prestaciones de seguridad fundamental tener muy presente el empleo
social concedidas a los empleados del hogar doméstico en la agenda política de nuestros
por un régimen legal de seguridad social, en Gobiernos, para evitar posibles paralizaciones
la medida en que dicha disposición sitúe a las y afrontar los retos que aún quedan por lograr
trabajadoras en desventaja particular con res- tras la ratificación del Convenio 189 de la OIT.
pecto a los trabajadores y no esté justificada Y para ello resulta esencial dotar de mayor pro-
por factores objetivos y ajenos a cualquier dis- tección colectiva a las empleadas del hogar.
criminación por razón de sexo».
Al respecto, cabe señalar que, poco a
En consecuencia, el TJUE considera dis- poco, se van creando cada vez más asociacio-
criminatoria la exclusión de la normativa es- nes de trabajadoras domésticas con el propó-
pañola de la prestación por desempleo de las sito de atender sus demandas y denuncias; así
empleadas del hogar, si bien la duda ahora como, los sindicatos han ido dando cobertura,
se cierne sobre las consecuencias prácticas integrándolas en su estructura y promoviendo
de esta declaración. Lo más deseable es que acciones para su promoción y apoyo.
nuestro Gobierno de una pronta respuesta re-
gulando esta cuestión, conforme a la diligencia Es más, la no ratificación del Convenio
debida para reparar en tal ámbito la equidad 189 de la OIT marcó el origen del movimien-
prestacional, asegurando la cotización y adop- to asociativo reivindicativo. Este aboga por la
tando, cuando se aprueben los presupuestos defensa de los derechos de las empleadas del
legales, en igualdad de condiciones que otros hogar centrándose en la necesidad de incor-

porar la protección por desempleo; pero, tam- en el empleo, mayor transparencia en la rela-
bién a que, desde las instituciones públicas, se ción laboral y protección social.
fomente el asociacionismo y sindicación de las
El RD 1620/2011, en el ámbito interno,
trabajadoras domésticas o incluso consultar
este objetivo se alcanza en gran medida, ya
con carácter previo con las organizaciones más
que se produce un acercamiento importante
representativas de las mismas las propuestas
de la relación laboral especial a la relación
de sus condiciones laborales. Cierto es que el
laboral común; lo que significa que los dere-
aislamiento de éstas y no tener compañeras de
chos se vean incrementados considerable-
trabajo, dificultan el ejercicio de sus derechos
mente, así mejoraran las condiciones de tra-
colectivos de asociación, representación y ne-
bajo de un colectivo que tradicionalmente se
gociación colectiva.
ha visto desfavorecido.
Nuestro ordenamiento jurídico no lo
prohíbe, pero sí que las «dificultades para su Sin embargo, las peculiaridades de esta
ejercicio, no han sido resueltas por la norma relación laboral especial junto a la tradición,
reglamentaria con una adaptación a las con- cultura y, sobre todo, la necesidad de no ver in-
diciones de los trabajadores de este sector» crementados los costes laborales del emplea-
(Sanz, 2021, p. 233). No obstante, hay que dor que se ubica en el ámbito de una econo-
animar a que este colectivo se implique más mía doméstica ha llevado a nuestro legislador
para tener más fuerza y abogar por derechos a mantener diferencias que pueden colisionar
como el de la negociación colectiva. Siendo la con el contenido del Convenio 189 de la OIT,
aplicación del Convenio 189 de la OIT una es- tras su ratificación y que deberán ser resueltas.
peranza para ejercitar la acción sindical por las Las mayores discrepancias se producen
empleadas del hogar, incluso reconociéndoles en relación con la protección de la seguridad y
el derecho por ley a poder sindicalizarse. De salud de las empleadas del hogar y el control
hecho, aunque existan otras organizaciones, del cumplimiento de la normativa por la Ins-
Miñarro (2014) menciona: pección de Trabajo. El RD 1620/2011 ampa-
rándose en la exclusión de este colectivo del
Los sindicatos son los sujetos colectivos
ámbito de aplicación de LPRL hace una refe-
que deberían asumir prioritariamente esta
rencia genérica al deber de protección de la
importante función, por ser estructuras ya
seguridad y salud de estas trabajadoras, sin
existentes, por la relevancia que se les reco-
dar detalles de ningún tipo de medida, que dé
noce, por las funciones que están llamados
a desarrollar y por tener capacidad de unifi-
contenido a la obligación y facilite el cumpli-
car las reivindicaciones de los trabajadores miento. Por el contrario, el Convenio 189 de
del sector y, por tanto, de actuar con mayor la OIT exige una política adecuada en la ma-
fuerza colectiva. (p. 87) teria y la adopción de medidas concretas que
garanticen el derecho, como es la detección
Del estudio realizado se desprende que la y análisis de los riesgos, enumerar las tareas
aprobación del Convenio 189 de la OIT en el peligrosas para menores, vigilancia de la salud
mismo espacio temporal que el RD 1620/2011 que garantice el derecho a la intimidad, condi-
ha tenido una influencia muy positiva en la re- ciones de alojamiento y comida para los inter-
gulación de las condiciones laborales de las nos, así como medidas de protección para los
empleadas del hogar de nuestro país. El ob- trabajadores extranjeros. Asimismo, respecto
jetivo de la OIT era alcanzar condiciones de al control de las condiciones laborales por la
trabajo decentes para las trabajadoras y los Inspección de Trabajo, el Convenio prevé la
trabajadores domésticos a través del recono- necesidad de regular medidas que permitan el
cimiento de derechos, medidas de estabilidad acceso al domicilio, respetando la intimidad.

Además, propone crear mecanismos de que- realidad, hay otros convenios que deberían ser
jas y sanciones que garanticen el cumplimen- ratificados también, como el Convenio 175 so-
to de las obligaciones. bre trabajo a tiempo parcial, el Convenio 177
sobre trabajo a domicilio y el Convenio 183 so-
En cuanto a los derechos colectivos, el RD
bre la protección de la maternidad. Y, qué ca-
1620/2011 introduce al convenio colectivo den-
sualidad, que todos están relacionados con el
tro del sistema de fuentes de la relación labo-
trabajo de las mujeres y las brechas de género
ral, la remisión a ellos es exigua, sin que en nin-
que continúan existiendo a nivel mundial.
gún supuesto se haga mención del derecho a
la negociación colectiva ni se regule el derecho En definitiva, el estudio del trabajo do-
de representación. Mientras que, el Convenio méstico y de cuidados constata una evidente
aboga por la necesidad de proteger el derecho discriminación y desprotección social, si bien
y promover la creación de organizaciones de hay que decir que en estos últimos años se
trabajadores y empleadores en el colectivo, o ha avanzado positivamente en la situación de
fortalecer la capacidad de las existentes. la mujer en el mundo laboral y la igualdad de
género en la sociedad. Aunque, a pesar del
Asimismo, las empleadas del hogar no
progreso que hemos logrado, hay que seguir
tienen derecho a la protección de desempleo,
afirmando que las perspectivas de la mujer en
tampoco pueden acudir al Fondo de Garantía
el ámbito laboral se alejan muchísimo de ser
Salarial en caso de insolvencia de sus emplea-
iguales a las de los hombres. Por ello, tanto
dores, una medida fundamentada en la reduc-
a nivel mundial, como en nuestro propio país
ción de costes para éstos, pero que nos aleja
han de asumir el gran reto de terminar con las
de las previsiones de protección del Convenio
brechas de género en el trabajo.
189 de la OIT, que encomienda su protección.
Por otra parte, nuestro país tiene que lle-
Y, por último, en materia de tiempo de tra-
var a cabo una adecuada transposición del
bajo, el RD 1620/2011 a pesar de que inclu-
Convenio 189 de la OIT, es decir, reconocer
ye mejoras sigue sin garantizar una jornada
los derechos laborales y redefinir el sistema de
razonable, sobre todo, en el caso de las tra-
cuidados. Estas empleadas del hogar contarán
bajadoras internas. A este respecto, la norma
con garantías para proteger aquéllos que, en
debería clarificar el concepto de tiempo de pre-
todo caso, deberán ser equivalentes a los del
sencia y recoger en el contrato las tareas que
resto de personas trabajadoras. Hay que visi-
se pueden exigir en ese tiempo. A diferencia
bilizar el trabajo, dotar de protección jurídica
del Convenio 189 de la OIT, nuestra norma no
como cualquier otro empleo, universalizar el
contabiliza el tiempo de presencia como horas
derecho a ser cuidado. Hay que estar aten-
de trabajo, ni exige su cómputo en el caso de
tos a cómo se dará forma a la ratificación y
pactarse la compensación. El mismo problema
aplicación del Convenio, lo cierto, es que esta
se plantea en el supuesto de las horas extraor-
última constituye todo un reto para España. Si
dinarias, para las que el Convenio, a diferencia
se logra, aquéllas podrán recibir la prestación
de nuestra norma, exige que se lleve un regis-
de desempleo y la figura del desistimiento, así
tro. Al no existir éste es difícil determinar cuál es
como el trabajo de interna desaparecerán, hay
la jornada real de trabajo. Asimismo, conforme
que estar expectantes a cómo lo va a hacer
al Convenio, nuestra normativa debería regular
nuestro país. Máxime, cuando el servicio do-
el trabajo nocturno, extendido en esta relación
méstico y de cuidados es un tema central en
laboral especial y con efectos perniciosos para
las últimas décadas; es un trabajo necesario,
la salud de las empleadas del hogar.
no es solo una cuestión de justicia, sino de
A pesar de que la ratificación del Conve- sensatez y rigor si se pretende analizar e inter-
nio 189 de la OIT por nuestro país es ya una pretar acorde a la realidad.

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FILOSOFÍA DEL DERECHO


Naturaleza y derecho, voces discordantes

[pp. 313-328]

Nature and law, discordant voices
Millitza Franciskovic Ingunza [* ]

Jorge Luis Godenzi Alegre [** ]
Resumen: Con este título muchos lectores estarán sospechando de que va este artícu-
lo. Probablemente acierten, pero sólo en parte. Se trata de cómo a la naturaleza a través
de la ley se le ha conferido la categoría jurídica de sujeto de derecho. No lo considera-
mos razonable y epistemológicamente apropiado. Si se le reconoce derechos a la na-
turaleza habría que exigirle también obligaciones que no podría cumplir. Todo derecho,
desde el punto de vista teórico y lógico, exige una obligación correlativa; y la naturaleza,
como ser carente de pensamiento, voluntad y juicio no puede ser sujeto de derechos
y mucho menos de obligaciones. La naturaleza no es centro de imputación y objeto de
razonamiento animista alguno, pero esa situación ontológica no la excluye para que el
ordenamiento jurídico le extienda su debida y oportuna protección, adecuándose siem-
pre con la dignidad humana.
Palabras Claves: Naturaleza, sujetos de derechos, relación jurídica, derechos subjetivos.
Abstract: With this title many readers will be suspecting what this article is about. They
are probably right, but only partially. It is about how nature through the law has been
conferred the legal category of subject of law. We do not consider it reasonable and epis-
*
[ ]
Doctora en Derecho, Magister en la Especialidad de Derecho Civil y Comercial, Abogada por la Universidad
de San Martín de Porres, docente nombrada en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón-UNIFÉ y
Responsable académica del Círculo de Estudios en Ambiente y Desarrollo Sostenible. Dicta los cursos de
Derecho Ambiental y Derecho Internacional Público. Autora de Libros de derecho ambiental, minero e inter-
nacional público. https://orcid.org/0000-0002-6525-6387 / millitzafranciskovici@unife.edu.pe
**] Magister en la Especialidad del Derecho del Trabajo, Abogado por la Universidad de San Martín de Porres,
[
actualmente es catedrático universitario de los cursos de Derecho Romano e Historia General del Derecho
en la Universidad de Lima. Docente en la Facultad de Derecho en la Universidad Femenina del Sagrado
Corazón. Autor de libros de Derecho Romano. Articulista y conferencista. https://orcid.org/0000-0002-9116-
9033 / jgodenzzi@yahoo.es

Millitza Franciskovic Ingunza / Jorge Luis Godenzi Alegre
temologically appropriate. If rights are recognized for nature, obligations that it could not
fulfill should also be demanded of it. Every right, from the theoretical and logical point of
view, requires a correlative obligation; and nature, as a being devoid of thought, will, and
judgment, cannot be the subject of rights, much less of obligations. Nature is not the cen-
ter of imputation and the object of any animistic reasoning, but this ontological situation
does not exclude it so that the legal system extends its due and timely protection, always
adapting it to human dignity.
Keywords: Nature, subjects of rights, legal relationship, subjective rights.
I. INTRODUCCIÓN demás. El «algo» de cuya naturaleza se tra-

ta puede ser cualquier materia. En efecto, se
Ocurrió en Turín. En una plazoleta, en un
habla de la naturaleza del hombre, de un pro-
sector que domina una campa de naranjos que
se desliza hasta el rio Estura de Lanzo, sen- blema, de una disciplina científica, e incluso
tados en círculo se encontraba un reducido de la naturaleza de Dios, por lo que se trata
grupo de curiosos viandantes que escuchaban de darle un sentido que se aplica a realidades
con devoción la predicación del hasta ese mo- muy diferentes. Es la referencia del sentido
mento desconocido filólogo alemán Friedrich metafísico del concepto de naturaleza porque
Nietzsche. Fue cuando de súbito este enigmá- no solo se limita a lo físico, material o a lo
tico heraclitano los embistió con una inespera- corpóreo, sino que puede también aplicarse
da pregunta: ¿Por qué algunos hombres están a lo espiritual, a las ideas y a lo sobrenatural.
a gusto en la naturaleza? Y él, con la impertur- En este sentido, la significación de naturaleza
babilidad que lo caracterizaba, respondió con es semejante al de la «esencia», que revela el
rotundidad: porque la naturaleza no tiene opi- modo básico de ser de algo.
nión acerca de nosotros. ¡Muy cierto! Por ejemplo, el siguiente fraseo del mun-
Nietzsche, que estuvo siempre en busca dialmente conocido dramaturgo inglés William
no de certezas, sino de expresar la pregunta Shakespeare: «El infierno está vacío y todos
adecuada, nos incita en esta ocasión para que los demonios están aquí», podría definir muy
formulemos seguidamente una intranquiliza- bien la naturaleza de los tiempos que vivimos
dora cuestión: ¿qué es la naturaleza? en este mundo. Y es, por cierto, el sentido, un
tanto metafísico como metafórico, con el que
II. LA NATURALEZA DE LA NATURALEZA se emplea el sustantivo «naturaleza».
En primer lugar, según manifiesta Coreth En la segunda significación (físico), se

(1991) como sustantivo la «naturaleza» tiene trata de «la naturaleza» para designar el cúmu-
dos significaciones: por una parte, denomina lo de seres y procesos naturales que, por lo
«la naturaleza de algo» (es lo que podríamos general, vienen identificados con lo corpóreo,
llamar el sentido metafísico del término), y por con lo físico o material. Aunque este sentido
otra, hace saber a «la naturaleza» como el con- es suficientemente claro para las necesidades
glomerado definido de los seres físicos (a la del lenguaje ordinario, plantea problemas si se
que designaremos el sentido físico). intenta utilizarlo de modo riguroso porque de-
pende de qué se entienda por «ser natural», o
En la primera significación (metafísico) se
sea, del sentido que se dé al adjetivo «natural».
apunta de la «naturaleza de algo» para señalar
lo diferenciador de ese algo, o sea, su propio El análisis y estudio del presente artículo
atributo, lo que le pertenece y determina de tal debe de considerarse del sustantivo «naturale-
manera que sirve para distinguirlo de todo lo za» al adjetivo «natural».

III. ITINERARIO DE LA NATURALEZA a configuraciones y ritmos que se encuentran

estrechamente relacionados y todo ello se en-
Es desde una escala histórica que resul-
cuentra surcado en todos sus niveles por el
ta pertinente tomar el pasado como referencia
cambio; ninguno de sus aspectos está sustraí-
para entender mucho mejor el concepto de
do al no devenir por lo que adopta siempre una
naturaleza, lo cual nos impulsa a buscar las
enorme variedad de modalidades.
primeras coordenadas en los pilares fundan-
tes de nuestra civilización —que indudable- Al respecto, Dennett (1998) expresa que
mente siguen y seguirán siendo siempre los ese dinamismo que se despliega a través de
griegos— por lo que es inaplazable apelar al una gran complejidad de procesos conforme
pensamiento del primer filósofo que hizo un a patrones espaciales y temporales que giran
minucioso escrutinio de la naturaleza como en torno a pautas dinámicas específicas, están
ciencia natural. absolutamente independizadas de cualquier
intervención humana (p. 124).
A continuación, las palabras con las
que Aristóteles (1968) presenta su idea de Por tanto, se desprende que dinamismo
la naturaleza: y estructuración son dos características bási-
cas de la naturaleza que se encuentran estre-
Entre las cosas que existen, algunas existen chamente relacionadas: las estructuras son el
por naturaleza, algunas por otras causas. resultado del despliegue del dinamismo y tam-
Existen por naturaleza los animales y sus par- bién son fuente de nuevos despliegues de ese
tes, y las plantas, y los cuerpos elementales dinamismo. El entrelazamiento del dinamismo
(tierra, fuego, aire, agua), pues decimos que y la estructuración proporciona una clave que
estas cosas y las semejantes a ellas existen resulta decisiva para conseguir una represen-
por naturaleza... la naturaleza es el principio tación fidedigna de la naturaleza.
y la causa del movimiento y del reposo para
la cosa en la que ella reside inmediatamente,
La naturaleza tiene una consistencia pro-
por sí y no por accidente. (p. 226) pia, puesto que puede la intervención humana
intervenir en los procesos naturales, pero no
Con estas últimas palabras, Aristóteles puede modificar sus leyes. La autonomía de lo
afirma que lo natural se distingue de lo acci- natural implica una independencia respecto a
dental (o sea, lo casual, que resulta de la coin- la intervención humana.
cidencia fortuita de causas). Por esta elemental consideración, en la
La naturaleza, continuamos con Aristó- naturaleza las leyes son juicios enunciativos
teles, es un principio interno de actividad que cuyo thelos (finalidad) radica en señalar las
sólo se da en las entidades naturales (que sue- relaciones invariables que existen y que son
constantes. Sus propias leyes, que solo son
len denominarse sustancias). Las entidades
cognoscible por el entendimiento humano, es-
naturales por excelencia son las entidades vi-
tablecen relaciones de causalidad que se refie-
vientes, cuyo desarrollo y actividad responde
ren siempre a lo que es y no a lo que debe ser.
a tendencias internas. También —continua el
En la naturaleza no se expresan relaciones sino
estagirita— la naturaleza tiene características
fórmulas destinadas a ser explicadas por el lo-
cuantitativas y cualitativas a las que denomi-
gos humano, por lo que la entendemos como
na: el estado y la disposición; la capacidad y
un orden riguroso o sistema de elementos rela-
la incapacidad; las cualidades afectivas y las
cionados los unos con los otros contenido por
afecciones; la figura y la forma.
un principio particular: el de causalidad. Toda
En consecuencia, podríamos sostener ley natural hace aplicación de este inexorable
que la naturaleza se erige y funciona en torno principio. (Gilson, 1978, p. 304)

La organización de la naturaleza alcan- IV. LA NATURALEZA Y EL HOMBRE[1]

za su máxima expresión en el nivel biológico,
En esta perspectiva, el hombre aparece
cuya sutileza se conoce en la actualidad cada
como la culminación de la naturaleza. Su exis-
vez mejor gracias a los grandes avances de
tencia es posible porque el hombre se encuen-
la biología molecular y se compone de nive-
tra sumergido en ella, pero es un ser personal
les jerarquizados de organización creciente en
que posee dimensiones inmateriales que al
cada uno de los cuales existen pautas, mode-
mismo tiempo la trasciende. Se encuentra por
los, características.
encima del resto del mundo físico. Participa
Todo ser vivo que brota de la naturaleza de lo físico, que está inscrito en su naturaleza
es un todo subsistente y distinto entre ellos, como parte constitutiva de su ser, pero no se
que están determinados por sus propias leyes agota en las dimensiones físicas. La relación
que los rigen en forma absoluta. La naturaleza, que establece con la naturaleza es singular. Si
que siempre se ha empeñado invariablemente bien es cierto está sometido a las leyes natura-
en no plegarse a la magia o al animismo y en les, es también cierto que también puede con-
no violar sus principios y sus inamovibles le- templarlas desde fuera, conocerlas y utilizarlas
yes, son tan remotos como el universo. a través del desarrollo del entender y el querer,
Por estas consideraciones, tuvo razón o sea, las potencialidades del espíritu, conoci-
Nietzsche cuando desdoblando el lengua- das con los nombres de entendimiento, juicio
je afirmó ante ese ocasional público en Turín y voluntad, respectivamente.
que la naturaleza no tiene opinión, y no puede Por eso el hombre es un individuo que
tenerlo porque no posee tendencias internas se sostiene a sí mismo no solo por su inteli-
del entendimiento, la voluntad, el juicio y los gencia y voluntad, sino que en él subyace un
sentidos como potencias del alma, por ser solo pathos que es más fecundo y elevado: Un co-
capacidades intelectuales y volitivas que solo nocimiento que sobreexiste espiritualmente en
posee el hombre en su actuación existencial. amor. Es así un todo y no solamente una parte.
Sin embargo, la naturaleza cobra tamaña Es un universo en sí mismo. Los animales no
importancia como dominio ontológico autóno- humanos, sujetos a un sistema nervioso (sin-
mo, campo de investigación y experimentación tientes) actúan en relación directa con la natu-
científica, objeto de ser explotado racionalmen- raleza. Viven estáticos en el medio ambiente.
te y acaso hasta de mejorarla. Al acceder a ella No pueden prescindir de ella, ni reaccionar di-
se descubre una existencia que muy pocos námicamente, están atados a la naturaleza y
imaginan con poner en duda. no pueden independizarse de ésta.

[1]
Álex Grijelmo, miembro correspondiente de la Academia Colombiana de la Lengua, sostiene desde la técnica
gramatical —con lo cual estamos plenamente de acuerdo— que todos los sustantivos tienen género grama-
tical lo que posibilita la concordancia con artículos o adjetivos. El sustantivo «hombre», que se desprende
de la palabra latina homo y del griego anthropos, conforme a las reglas de la gramática y como ocurre con
otras lenguas románicas pone a nuestra disposición la división: «hombre», «ser humano» y «persona», que
vendría a ser los genéricos de la especie. «Varón y mujer» que son los específicos de los dos sexos biológi-
cos. Todo ello permite que el sustantivo hombre se desvincule del espacio semántico de varón a fin de que
todos podamos entender en su justa medida lingüística fraseos como «el medio ambiente se deteriora por
la mano del hombre», o «la mujer es más prudente conduciendo el automóvil», o «Mario Vargas Llosa es el
primer narrador varón que ganó el premio nobel de literatura» (y no el primer literato hombre) Suponer que
hay una forma de exclusión de la mujer por la utilización del sustantivo genérico «hombre» es simplemente
exhibir una depurada estulticia o una ocurrencia otoñal.

En el hombre, por mucho que dependa cognitivas que los otros animales no disponen.
de la naturaleza, existe la existencia misma Esa capacidad cognitiva, como especifica Co-
de su espíritu porque posee independencia y reth (1991) «le dotan de una vida emocional
libertad que lo hace capaz de tener conciencia completamente singular: una vida que depen-
de su ser y por tanto poder modelar libremente de de procesos de pensamiento autoconscien-
su vida y objetivar sus proyectos de vida. Pue- tes, únicos en la especie hombre». (p. 136)
de elevarse por encima de sí mismo y es capaz
De Lamartine, citado por Pacheco (1975)
de reprimir sus impulsos, dominar sus pasio-
dice que «el hombre es el único animal que limi-
nes y construir su existencia según los dicta-
tado en su naturaleza, es infinito en sus aspira-
dos de la razón. Como también es plenamen-
ciones» (p. 84). El hombre es un Dios caído que
te consciente que como animal humano está
se acuerda de los cielos, es un animal irracional
inflexiblemente sometido a leyes biológicas,
que prefiere una cosa a otra porque su apetito
puesto que como anota Estermann (2009) la
está naturalmente determinado a esa cosa.
vida del hombre como su propia muerte consti-
tuye procesos biológicos que se observa en la Desde una perspectiva antropológica un
naturaleza con los otros seres vivos, pero que perro, como ejemplo especial de la naturale-
no obstante estar sometidos a esas leyes, no za, ve a su dueño como una cosa viva, capaz
impide contemplarla, conceptualizarla y al mis- de contacto visual; pero no puede pensar en él
mo tiempo trascenderla (p. 138) como «sujeto de conciencia», ni es capaz de
relacionarse desde la perspectiva del yo. Por
Como expresa Scheler (1994), gran maes-
el contrario, los hombres respondemos entre
tro de la teoría objetiva de los valores:
nosotros y ante otros animales en tanto esta-
El hombre es el ser vivo que puede adoptar
mos constituidos por sistemas intencionales.
una conducta ascética frente a la vida, vida Solo el hombre se percata de la diferencia que
que le estremece con violencia. El hombre existe entre cómo son las cosas y cómo se pre-
puede reprimir y someter los propios impul- sentan ante quienes las observan, adoptando
sos naturales; puede rehusarles el pábulo una «postura intencional» a la que se ha refe-
de las imágenes perceptivas y de las repre- rido también en una serie de libros y ensayos
sentaciones. Comparado con el animal, que Dennett, magnífico representante de las cien-
dice siempre «sí» a la realidad, incluso cuan- cias cognitivas. Pero una vez que admitimos la
do la teme y rehúye, el hombre es el ser que existencia de una actitud intencional —que nos
sabe decir no, el asceta de la vida, el eterno lleva a interpretar el comportamiento de otros
protestante contra toda mera realidad. En seres en función de las actitudes proposicio-
comparación también con el animal (cuya nales que se expresan— hemos de reconocer
existencia es la encarnación del filisteísmo), que existe un nivel superior de intencionalidad.
es el eterno «Fausto», la bestia cupidissima
Proyectándolo en la dimensión social, tal
rerum novarum, nunca satisfecha con la rea-
lidad circundante, siempre ávida de romper
como nos lo plantea Monod (1986) hay algo
los límites de su ser ahora, aquí y de este particularmente extraordinario que define al
modo, de su «medio» y de su propia reali- hombre y lo diferencia fundamentalmente de
dad actual. (p. 45) las otras especies: es su conciencia de estar
en el mundo, lo cual implica que la inteligen-
¿Qué define al hombre? Casi todos los an- cia del hombre no es la medida de la realidad
tropólogos y psicólogos han tenido que enun- natural, sino que debe adecuarse a una rea-
ciar una frase común en algún punto de sus lidad que la trasciende. El hombre sabe al fin
carreras académicas, de que somos animales que está solo en la inmensidad indiferente del
humanos que como tal encarnan capacidades universo de donde ha emergido por azar. Igual

que su destino su deber no está escrito en nin- responsabilidad. Somos responsables entre
guna parte, puede escoger entre el reino y las nosotros por lo que hacemos y, como conse-
tinieblas. (p. 154). cuencia de ello, comprendemos el mundo de
una manera sin paralelo en otras especies.
En uno de sus celebrados textos, Dennet
Nuestro mundo, a diferencia del entorno de
(1980) ha argumentado que el hombre, a di-
un animal, cuenta con derechos y deberes: es
ferencia del entorno de un animal, cuenta con
el mundo propio de sujetos autoconscientes,
derechos y deberes: es la dimensión propia de
un mundo que distingue sucesos libres y no
sujetos autoconscientes, una dimensión que
libres, es decir, entre aquellos que tienen razo-
distingue sucesos libres y no libres, es decir,
nes o motivos y aquellos que simplemente son
entre aquellos que tienen razones o motivos y
causados; entre los que proceden de la volun-
aquellos que simplemente son causados; en-
tad de un sujeto racional y los que surgen del
tre los que proceden de la voluntad de un suje-
flujo de objetos sin conciencia. (p. 193)
to racional y los que surgen del flujo de objetos
sin conciencia y que es un organismo que pre- Cada hombre es un individuo, al igual que
senta estados intencionales conectados siste- una planta o a un perro; es parte del universo,
máticamente (p. 68). es fragmento singular de una inmensa con-
junción de influencias de la propia naturaleza.
Por esta consideración, Coreth (1991)
Por tanto, acata esencialmente los principios
sustenta que las personas se encuentran en
en los que están envueltos los demás seres y
permanente diálogo para justificar su conduc-
además íntegramente sometido a las mismas
ta ante los demás ojos, del mismo modo que
leyes de la naturaleza. En el hombre la poten-
justifique la conducta de los demás ante los su-
cia material va consustanciada por una ener-
yos. En este diálogo son capitales las nociones
gía metafísica, que es el espíritu, que consti-
de libertad, elección y responsabilidad que le
tuye una plena unidad que lo hace ser lo que
permite al hombre poder relacionarse con los
es. Cada hombre perdura por la existencia en
demás como sujetos, con las importantes no-
él del espíritu, que es un principio de unidad
ciones de la responsabilidad, la rendición de
creadora, de independencia y de libertad. Es
cuentas, la culpa o la vergüenza, el elogio y el
el espíritu el que examina la represión de los
reproche, aspectos que no se pueden aplicar
impulsos del hombre mediante la voluntad
al comportamiento animal. (p. 83)
que, guiada por el entendimiento, las ideas y
Viéndose en esa dimensión, el hombre los valores, rehúsa a los impulsos opuestos a
responde a la naturaleza con estremecimien- dichas ideas, valores y entendimiento.
tos, tal como lo apunta Descola (2005) puesto
El único que hace la guerra, el único que
que no existen en los animales: indignación,
construye, el único que venera dioses. Cual-
resentimiento, cálculo y envidia; admiración,
quier respuesta que se dé a la interrogante
compromiso y alabanza, es decir, suponiendo
sobre la esencia de nuestra humanidad es tan
que los demás son también sujetos respon-
sólo una variable de la respuesta más amplia:
sables, con derechos y obligaciones y con
el hombre es el único animal con capacidad
autoconciencia de su futuro y de su pasado.
de abstracción; esto es, la posibilidad de pen-
Solo pueden sentir este tipo de sentimientos
sar de manera simbólica, de crear consciente
y emociones seres responsables que pueden
y voluntariamente todo tipo de lenguajes. En
situarte fuera del orden natural y distanciarse el
resumen: es el hombre el único que es ca-
mismo para realizar juicios. (p. 108)
paz de crear con el pensamiento y expresar
Deseamos anotar con Artigas (2003) que lo creado en forma de lenguaje. Al principio
otro rasgo de la condición del hombre que nos fue la palabra. O como lo afirmara estremece-
distingue de nuestros afines los simios, es la doramente Heidegger: «El lenguaje es la casa

del ser, en está morada habita el hombre. Los comprende el mundo de una manera sin pa-
pensadores y los poetas son los vigilantes de ralelo frente a otras especies. El mundo de la
esa morada. Su vigilia consiste en completar persona, a diferencia del entorno de un animal,
la manifestación del ser». cuenta con derechos y obligaciones y con au-
toconciencia de su futuro y de su pasado. Solo
Por esta consideración, la noción de per-
pueden sentir este tipo de emociones, seres
sona no se circunscribe con la materia, sino
responsables que pueden situarte fuera del or-
que se refiere a ese ser espiritual y a su sub-
den natural y distanciarse el mismo para reali-
sistencia, por esa razón las más excelsas di-
zar juicios. (p. 297)
mensiones del ser se encuentran en el espíritu.
Negarlo conlleva a que el hombre se extravíe Solo una fuerte dosis de megalomanía y
en la búsqueda de la comprensión del sentido mesianismo puede negar esos axiomas antro-
de la existencia. Evoquemos al respecto a Lu- pológicos para luego pretender justificar que la
crecio: «Ese miedo y esas tinieblas del espíritu naturaleza y las leyes que la rigen son puros
es menester que los despejen no los rayos del constructos sociales y que por tanto pueden
sol ni los dardos luminosos del día sino la con- ser enmendadas, deformadas o acaso hasta
templación y la doctrina de la naturaleza». eliminadas, con el objetivo de adjudicarle la
categoría de sujetos de derecho con un par
Tal vez por ello, el pensamiento aquiniano de decretos. Con ese razonamiento animista,
lo expresaba con sobresaliente propiedad que al concedérsele a la naturaleza el principio de
«persona significa lo más perfecto que hay en imputación, se le está negando con un acen-
toda la naturaleza, o sea el ser subsistente en tuado y clamoroso componente ideológico, el
la naturaleza racional». En consecuencia, todo principio de causalidad, como orden sistemá-
hombre es una persona. tico y causal.
Como sustancia, forma un núcleo ontoló-
gicamente distinto que únicamente debe el ser V. LA NATURALEZA COMO SUJETO DE DE-
a su propio acto de existir. En cuanto sustancia RECHO
racional es un centro autónomo de actividad y Atendiendo a diversas perspectivas hemos
la fuente de sus propias determinaciones, más procurado dar respuesta hasta este momento
aún, su acto de existir es el que constituye en de lo que es la naturaleza y de la relación que
cada hombre su doble privilegio de ser una ra- mantiene con el hombre. Añadiríamos, por su
zón y de ser una persona; todo lo que sabe, todo pertinencia y por su gran valor, que la disciplina
lo que quiere, todo lo que hace, brota del acto de la antropología al estudiar al hombre lo hace
por el cual es lo que es. (Aquino, 1989, p. 165) en cuanto es parte de la naturaleza, aunque al
La persona, según la contundente ex- mismo tiempo la trasciende. Igualmente, ha
presión de (Boecio 2002) es «una sustancia dejado su impronta la versión clásica e inme-
individual de naturaleza racional» (p. 86). Es jorable de otra disciplina del saber, como es el
una sustancia por derecho propio porque es derecho, que como acto de voluntad del legis-
perfectamente incomunicable que no puede lador es un sistema de normas coactivas que
ser otra distinta de ella y cuyo ser es, de consi- rigen la convivencia social para lograr la paz.
guiente suyo, imperturbable e inefable. En ese sentido la norma jurídica es imperativa.
En consecuencia, como afirma Kant (2005), es
Al decir de Artigas (2005) el hombre es
un juicio categórico, no hipotético. (p. 34)
una persona, o sea, un sujeto que puede ac-
tuar voluntariamente respondiendo de sus Pero tal como nos lo recuerda y remar-
propios actos. Es responsable ante los demás ca magistralmente Hans Kelsen en su «Teoría
de lo que realiza y como consecuencia de ello Pura del Derecho», no hay que incurrir en el

error de confundir Derecho y Ley. El Derecho, los representantes del oficialismo se opusie-
como acto puro de conocimiento, está siem- ron a aceptar los derechos de la naturaleza,
pre sujeto a determinadas reglas (directrices, tildándola incluso como una estupidez a dicho
los califica Dworkin), principios, conceptos y reconocimiento. La postura de Alberto Acosta
categorías que a lo largo del tiempo perma- (2017) uno de los promotores de esta alambi-
necen inalteradas. En este sentido, disciplinas cada propuesta, que —dicho sea de paso, no
como la antropología y el derecho difieren en es jurista, ni antropólogo, es economista— fue
su esencia no solo en especie, sino en grado vista como una ingeniosa innovación del de-
con la naturaleza. Por esa razón, el derecho se recho. Los otros, a quienes catalogaron de
ha visto inducido a crear un concepto antropo- conservadores del derecho, en cambio, no
mórfico y eficaz que son los sujetos de dere- dudaron en calificarla como galimatías con-
cho, entendiéndolo como un haz de obligacio- ceptuales. Esta corriente neo marxista en sus
nes, de responsabilidades y del despliegue de discursos enfiló sus baterías contra quienes se
una variedad de derechos subjetivos. oponían a estos vertiginosos cambios que se
habían puesto en marcha, manifestando que
Es cierto que por más que nos empeñe-
dotarle de derechos a la naturaleza significaba
mos en destacar el mérito e importancia que
alentar políticamente la conversión de objeto a
tienen los conceptos, principios y reglas del
sujeto de derecho como parte de un reclamo
derecho, como actos de conocimientos, no
centenario de ampliación de los sujetos de de-
podemos, sin embargo, dejar de lado el pre-
rechos, como recordaba ya en 1988 el suizo
dominio que ejerce el poder, cuya expresión se
Jörg Leimbacher, citado por Acosta.
encuentra perfectamente instrumentalizada en
la Ley, que como resultado de la acción política Sostiene que el derecho a la existencia de
no oculta su contenido ideológico que se ad- los propios seres humanos es lo central para
vierte en cualquier ordenamiento jurídico. reconocer los derechos de la naturaleza, sien-
do este el punto medular estableciendo que
La ley como norma superior del ordena-
el ser humano no puede vivir al margen de la
miento jurídico, que todo lo puede —de ahí su
naturaleza, y que por ello su sustentabilidad es
supremacía e imperio de carácter abstracto,
imprescindible para asegurar la vida del ser hu-
impersonal y general— ha posibilitado que en
mano en el planeta. Manifiesta, que esta lucha
algunos países a la naturaleza se le haya con-
de liberación en tanto esfuerzo político, empieza
cedido el derecho que por supuesto no tiene
por identificar que el sistema capitalista destruye
la capacidad de poderlo ejercer, en el absurdo
sus propias condiciones biofísicas de existencia.
de que por mandato imperativo de la ley pueda
tener ese derecho y hasta de poder ejercerlo. «¿Deberían los árboles tener derechos
en juicio?» Es un clásico ensayo de Stone,
Es el caso citar, como en el país del Ecua-
quien planteó la tesis del reconocimiento de
dor a través de su ordenamiento jurídico, a la na-
derechos a los árboles, generando diversas
turaleza se le ha reconocido constitucionalmente
reflexiones sobre su significación y relieve vital
la categoría de sujetos de derecho, y en algunas
para los seres humanos. Stone dice que cada
leyes bolivianas también. Es por ello, que nos
vez que ha habido un movimiento que pos-
sobrecoge e inquieta entender su fundamenta-
tula el reconocimiento de derechos a nuevas
ción, así como la defensa acérrima del que ale-
entidades, la propuesta es trabada por sonar
gan y protagonizan un sector de colectivos.
extraña, espantosa e inclusive cómica, esto,
La Asamblea Constituyente en Montecristi porque hasta que el ente, es decir el árbol, sin
fue la tribuna en que se discutió dos posturas derechos no los recibe, nosotros solo lo po-
respecto a normar a la naturaleza como suje- demos ver como algo más que una cosa para
tos de derechos. Varios asambleístas, incluso nuestro uso. Propone seriamente que se debe

conferir derechos a los bosques, océanos, ríos su cosmovisión, sus tradiciones y su relación
y otros así llamados recursos naturales en el espiritual con la tierra, todo ello en virtud del
ambiente, es decir, al ambiente natural en su «antropocentrismo», que es aquella corriente
totalidad. ¿De qué categorías de derechos se de pensamiento que sostiene que la natura-
pretende reconocer a la naturaleza? de dere- leza está supeditada a las necesidades e in-
chos subjetivos, derechos fundamentales o de tereses del hombre, constituyendo el mismo
derechos humanos. el centro del universo y en virtud a ello es que
Es decir, la postura que defiende que los el hombre no solo la ha dominado, sino que
árboles son sujetos de derechos, consideran ha cometido monstruosidades contra ella, re-
que los que nos oponemos somos incapaces afirmando, además en sus considerandos la
de entender los cambios del derecho que debe interdependencia entre todos los seres vivos,
ser readaptado a diversos repertorios y nunca entre éstos y la Tierra, y el valor intrínseco que
bajó un escalón de sus principios, categorías y posee aquella, para generar «conciencia» en
reglas del conocimiento. reconocer derechos no sólo al hombre sino
también a la naturaleza.
Cabe precisar que la doctrina, fuente del
derecho contribuye al progreso de la ciencia En ese sentido, darle la categoría de su-
del derecho en su dimensión normativa, por jeto de derecho a la naturaleza, amparándose
eso se sostiene que el derecho es dinámico, en cuestiones ideológicas y políticas, más no
mal hacen algunos en decir que el derecho, jurídicas, hace que resulte necesario clarificar
como acto de conocimiento, cambia, siendo de manera contundente qué se entiende por
innegable afirmar que el reconocimiento posi- sujeto de derecho para llegar a la enfática
tivo de los nuevos derechos, a nivel legislativo afirmación de que desde toda argumentación
son el resultado de las nuevas necesidades científica del derecho no es justificable dicho
del hombre que surgen en el devenir de la his- reconocimiento.
toria, de las cambiantes circunstancias de su
Reconocer a la naturaleza como sujeto
realidad, así como de las modificaciones de su
de derecho, como argumento para su protec-
entorno natural, artificial, social y político que
ción, conservación y restauración por parte
requerirán necesariamente de normas jurídicas
de las entidades del Estado, sería admitir que
vanguardistas, creadas por el legislador, para
antes de esa positivización no cumplía el Es-
que regulen sus conductas y adecuarse a esas
tado con su rol tutelar de proteger, conservar
transformaciones, y vivir armoniosamente en
y restaurar la naturaleza.
sociedad, pero lo que no podemos admitir es
que un nuevo derecho —como acto de cono- En líneas posteriores reafirmaremos que,
cimiento— le conceda a la naturaleza, entendi- aunque sea negado por algunos, todo derecho
miento, voluntad y juicio. tiene como correlato un deber, esto es, no se
puede admitir, sin un deber que se le oponga.
Ahora bien, el reconocimiento en las nor-
En ese sentido, no pueden existir deberes u
mas fundamentales y en las leyes especiales
obligaciones de la naturaleza que se oponga a
de países como Ecuador y Bolivia, de dere-
sus supuestos derechos.
chos a la naturaleza tiene como origen, entre
otros argumentos, los fallos judiciales que re- En este artículo postularemos que, desde
conocieron las demandas de las comunidades la teoría del derecho, que no sólo es una, re-
indígenas quienes reclamaban la titularidad de conoce derechos subjetivos únicamente a los
sus tierras que fueron expropiadas al margen individuos en interferencia intersubjetiva en sus
de la ley por las industrias extractivas, violan- relaciones conductuales, más no, en las rela-
do sus derechos colectivos, desconociendo ciones entre sujetos y las cosas.

Será importante poner de relieve que, La expresión sujeto a secas es aceptada

si bien no pretenderemos desarrollar los orí- por Ferrajoli (2011) como «el centro de impu-
genes de la expresión sujeto de derechos, el taciones de comportamientos, modalidades,
mismo que sería objeto de otro profundo y expectativas o intereses» (p. 176), que significa
riguroso estudio, si precisaremos cómo se que todo comportamiento siempre será atribui-
concibe por la ciencia jurídica, el concepto do a un «sujeto» y si no existe sujeto alguno al
de sujeto de derecho. que se le adscriba este fenómeno, no encon-
traremos sujeto de comportamientos a los que
VI. LA NOCIÓN DE SUJETO PARA EL DERECHO llamará «actos jurídicos», esto es una voluntad
manifiesta destinada a crear , modificar o extin-
Desde el más autorizado teórico del de- guir situaciones de carácter jurídica, sino esta-
recho contemporáneo cómo el austriaco Han remos ante simples eventos o hechos natura-
Kelsen y uno de los más recientes como Luigi les, y que siempre las expectativas deónticas
Ferrajoli desarrollaremos las nociones de suje- pertenecen siempre a algún sujeto, de no exis-
to, persona y sujeto de derechos. tir tal, no tiene sentido referirse a ello y menos
Ferrajoli (2011) en su obra «Principia Iuris, aún referirse a modalidades o expectativas a
teoría del derecho y de la democracia» afirma las que llamará situaciones jurídicas.
que la expresión «sujeto» es más amplio que la Pero para nosotros lo relevante es que ad-
de «ser humano», entiéndase ser humano a la mita que los intereses están referidas siempre
clase constituida por hombres y las mujeres y a sujetos en el sentido de que no pueden exis-
que también es mayor al concepto de «perso- tir intereses impersonales u objetivos.
na», concepto creado por el derecho.
El concepto de «persona» corresponde al VII. LA NOCIÓN DE PERSONA SEGÚN EL PO-
estatus jurídico concreto, asociándolo a suje- SITIVISMO
tos por el derecho positivo. Esto quiere decir Kelsen (1960) sostiene:
que, en los ordenamientos jurídicos, o dere-
chos internos de los Estados existen «sujetos Nos vemos así inducidos a ver en la noción
y «personas» que no son precisamente seres de sujeto de derecho o de persona una cons-
humanos, como aquellos entes que son las trucción artificial, un concepto antropomórfi-
personas jurídicas (ficción del derecho), o las co creado por la ciencia jurídica con miras a
asociaciones no reconocidas, careciendo en- presentar al derecho de una manera suges-
tonces de un atributo esencial de la «persona» tiva. En estricto sensu, y de verdad dice, la
como es la «personalidad» pero con aptitud de persona designa un haz de obligaciones, de
responsabilidades y de derechos subjetivos;
ser titular de derechos, obligaciones, y añade
un conjunto pues de normas. (p. 125)
la expresión funciones.
Ahora bien, podemos sostener que todos La persona física como lo considera la
los seres humanos pueden ser catalogados no doctrina tradicional, no es el hombre. Es decir,
sólo como sujetos sino también como «perso- el hombre no es una noción jurídica que expre-
nas», pero afirma, que en el pasado la escla- sa una función específica del derecho; el hom-
vitud de seres humanos no era catalogados bre es una noción eminentemente de carácter
como sujetos, sino eran considerados objetos biológica, fisiológica y psicológica.
de los derechos de otros. Siguiendo esta lógica Para Kelsen (1960) cuando una norma ju-
jurídica admitimos que la naturaleza encaja per- rídica utiliza el concepto de hombre no le con-
fectamente con en esta calificación, conside- fiere por ello el carácter de una noción jurídica.
rándola como objeto de los derechos de otros. El hombre se «transforma» en un elemento del

contenido de las normas jurídicas que regu- ciones u omisiones constituyen de una manera
lan su conducta cuando algunos de sus actos u otra el contenido de normas jurídicas.
lo convierten en el objeto de deberes, de sus
A nuestro entender la noción de «perso-
responsabilidades o de derechos subjetivos.
na», entonces es una creación del derecho y
El hombre, entonces según Kelsen no es esa
no siempre se va concluir que esta comprende
unidad específica que llamamos «persona».
solo al hombre. El hombre poseerá «personali-
La diferencia entre el hombre, tal como lo dad jurídica» si sus acciones u omisiones cons-
define la ciencia de la naturaleza y la persona tituyen el contenido de la norma jurídica.
como concepto jurídico, no significa que la per-
Es indispensable y relevante establecer la
sona sea un modo particular del hombre, sino,
distinción entre el hombre y la persona y, en
por el contrario, que estas dos nociones defi-
consecuencia, no está bien sostener que el de-
nen objetos totalmente diferentes. Así, afianza
recho confiere derechos a las personas y les
esta idea sosteniendo que el concepto jurídico
impone deberes y responsabilidades, y que
de «persona o de sujeto de derecho» manifies-
solo los puede conferir o imponer a los hom-
ta la unidad de una pluralidad de deberes, de
bres. Otorgará un derecho subjetivo (noción
responsabilidades y de derechos subjetivos,
que será en extenso desarrolla líneas poste-
es decir la unidad de una pluralidad de normas
riores) relacionando un efecto jurídico deter-
que determinan estos deberes, responsabilida-
minado con la expresión de la voluntad de un
des y derechos subjetivos.
hombre y le impone un deber vinculando una
La persona física designa el conjunto de sanción a una de sus acciones u omisiones. El
normas jurídicas que regulan la conducta de contenido de las normas jurídicas no se rela-
un solo y mismo individuo o como consignara ciona únicamente con las personas, sino sola-
el jurista Cossío la conducta regulada. La per- mente con los actos de la conducta humana,
sona es el soporte de los deberes, de las res- de la conducta del hombre.
ponsabilidades y de los derechos subjetivos La persona es, pues, un concepto elabo-
que resultan de estas normas, o más exacta- rado por la ciencia del derecho, que sirve para
mente el punto común al cual deben ser referi- describir su objeto.
das las acciones y las omisiones reguladas por
estas normas. Podemos decir también que la Si bien la noción de persona puede pres-
persona física es el punto central de un orden cindir del hombre, para el derecho será nece-
jurídico parcial compuesto de normas aplica- sario remitirse a normas que regulan la conduc-
bles a la conducta de un solo y mismo indivi- ta de los individuos al determinar sus deberes,
duo. (Kelsen, 1960, p. 126). responsabilidades y derechos subjetivos.
Entonces, siendo el hombre una realidad Por su parte, Ferrajoli (2011) sostiene que
natural, la persona es una noción elaborada por el concepto de «persona incluye entidades
el derecho, de la cual ésta podría, por lo tanto, fuertemente heterogéneas: desde las perso-
prescindir. Dice de mismo modo que ello Kel- nas físicas de los hombres y mujeres de car-
sen (1960) «facilita la descripción del derecho, ne y hueso a las llamadas personas jurídicas
pero no es indispensable, ya que es necesario como sociedades, asociaciones, fundaciones,
los entes públicos e incluso el Estado, que son
siempre remitirse a las normas que regulan la
ficciones antropomórficas» (p. 325) que fuera
conducta de los individuos al determinar sus
de los ordenamientos no tienen otra referencia
deberes, responsabilidades y derechos subje-
que los actos que las constituyen.
tivos» (p. 127). Sostener que un hombre es una
«persona» o que posee personalidad jurídica Esta justificación reside, al decir de Fe-
significa simplemente que algunas de sus ac- rrajoli (2011) en el hecho de que «el derecho

denomina así a las diversas entidades desig- le son imputables incluso simple comporta-
nadas por «persona» y las reconoce como mientos o modalidades, «sujeto jurídico» es
posibles autores de actos y/o titulares de si- todo aquél que sea centro de imputación de
tuaciones» (p. 395). actos o situaciones jurídicas. «Persona» es
todo aquél que, en virtud de status perso-
Categóricamente «persona» es reconoci- nae o personalidad que le es conferida por
da por el derecho como autores de actos o de la norma jurídica puede ser no simplemente
titulares de situaciones jurídicas. Se les reco- centro de imputación de actos o de situacio-
noce, entonces un «estatus subjetivo» que las nes sino más específicamente autor de los
hace idóneas para realizar actos y/o para ser primeros o titular de las segundas. Por eso
titulares de situaciones. Enfatizamos, que, su todas las personas son sujetos jurídicos y
reconocimiento, está condicionado a la realiza- todos los sujetos jurídicos son sujetos, pero
ción imprescindible de actos o de titulares de no viceversa. Son por ejemplo sujetos jurí-
situaciones jurídicas. dicos los nasciturus, las sociedades, y las
asociaciones no reconocidas y en el dere-
Ferrajoli (2011) «personalidad» la define cho internacional, son sujetos de derecho
como al estatus jurídico respecto al cual un su- los Estados. En cambio, no son ni siquiera
jeto es reconocido como idóneo para ser autor sujetos jurídicos, allí donde no les sean (o
de actos o titular de situaciones el de «perso- hasta que no le sean) imputables por el de-
na» a cualquier «sujeto» dotado de personali- recho positivo actos o situaciones, sujetos
dad. De acuerdo con tales definiciones, están como las generaciones futuras o los anima-
por tanto incluidos en el concepto de persona les y demás seres sensibles. (p. 328)
no sólo las personas físicas, que claramente
pueden ser autores de actos y/o titulares de Se llamará «sujetos jurídicos» a aquellos
situaciones, sino también aquellos sujetos arti- que son imputables actos jurídicos (autono-
ficiales, que, por estar dotados como personas mía de la voluntad) o situaciones jurídicas,
jurídicas, del status personae o personalidad, mientras que entenderá como «persona» a
pueden ser, al igual que los seres humanos, quienes pueden ser autores de los actos jurí-
titulares de situaciones. Están en cambio ex- dicos o titulares de las situaciones jurídicas, en
cluidos de aquel, numerosos sujetos, que, aun virtud del estatus jurídico de la personalidad,
siéndoles imputables actos o situaciones, no definido a su vez justamente, como la idonei-
están dotados por el ordenamiento de perso- dad de un sujeto para ser autor de actos y/o
nalidad jurídica: como el nasciturus que aun titular de situaciones.
pudiendo imputársele derechos en materia En cambio, la noción de sujeto de dere-
sucesoria, no es por ejemplo en el derecho cho o de persona según Kelsen (1960) no son
italiano una «persona», al carecer no sólo de sino aspectos de la misma noción y está vincu-
la capacidad de realizar actos sino también de lada a la de derecho subjetivo
la capacidad jurídica, que está condicionada al
Bobbio citando a Kant sostiene que, para
nacimiento. (p. 327)
reforzar el concepto de sujeto de derecho,
cabe destacar lo que expone en su «Doctrina
VIII. SUJETOS DE DERECHO del Derecho» (1797) una teoría del derecho re-
Sujeto jurídico, es pues, para Ferrajoli curriendo al concepto de relación jurídica. En
(2011): ese sentido, Bobbio (1960) señala su célebre
definición de derecho el conjunto de condicio-
Una figura de extensión intermedia respec- nes, por medio de las cuales el arbitrio de uno
to a las de «sujeto» y «persona». En efecto, pueda ponerse de acuerdo con el arbitrio de
mientras que es un sujeto todo aquél a quien otro según una ley universal de libertad (p. 15).

IX. DERECHO COMO RELACIÓN JURÍDICA dada por el hecho de que ella sirve al filóso-
fo del derecho para distinguir el derecho de la
Kant, según Bobbio (1960) reflexiona so-
moral (que es subjetiva) y de la economía (que
bre los elementos constitutivos del concepto
pone en relación al hombre con las cosas).
de derecho y describe así el primer elemento:
Levi citado por Bobbio (1960) dice:
«el concepto de derecho entendido como una
obligación, tiene que ver en primer lugar única- La valoración jurídica no valora el acto en
mente con la relación externa y precisamente relación con las cosas sobre las cuales se
práctica de una persona con otra, en cuanto ejerce, o más apropiadamente, en relación
sus acciones puedan tener (mediata o inme- con los bienes materiales o inmateriales,
diatamente), como hechos, influencia recipro- con los cuales el sujeto tiende a satisfacer
ca. En cuanto al segundo requisito, Kant afirma sus necesidades ;y ni siquiera en relación
que esta relación entre dos sujetos, para que con un ideal de vida, al cual el sujeto desee
sea una relación jurídica, debe ser una rela- aproximarse, o más particularmente en rela-
ción entre dos arbitrios, y no el arbitrio del uno ción con la divinidad, que se cree que escru-
y el simple deseo del otro. Bobbio expresa ta y juzga todo comportamiento del alma,
que lo que preocupa sobre todo a Kant, al de- sino más bien, en relación con los demás
finir el derecho como una relación entre dos sujetos, es decir, con sus comportamientos
sujetos, es rechazar la tesis de que el dere- positivos o negativos, complementarios con
cho pueda ser también una relación entre un el comportamiento del sujeto que se consi-
sujeto y una cosa. Para Kant hay cuatro tipos dera, en cuanto ellos tengan el derecho de
posibles de relación de un sujeto con otros: pretender ese comportamiento determina-
1) la relación de un sujeto que tiene derechos do, o, en cambio, un deber complementario
y deberes con un sujeto que sólo tiene dere- a su derecho, por los menos la obligación
chos y ningún deber (Dios); 2) La relación de de abstenerse de impedir ese comporta-
un sujeto que tiene derechos y deberes con miento. (p. 243)
un sujeto que sólo tiene deberes y ningún de-
recho (el esclavo) 3). La relación de un sujeto Para Bobbio (1960) la relación jurídica es
que tiene derechos y deberes con un sujeto una relación entre dos sujetos, en el que uno
que no tiene derechos ni deberes (el animal, es sujeto activo, entendiéndose titular de un
las cosas inanimadas); 4) La relación de un derecho y, el otro, es sujeto pasivo, quien se-
sujeto que tiene derechos y deberes con un ría el titular de un deber o una obligación. La
sujeto que también tiene derechos y deberes relación jurídica es, entonces, una relación de-
(el hombre). De estas cuatro relaciones solo recho-deber. Para este jurista tener un derecho
la última es una relación jurídica. (p. 15) es tener el poder de cumplir una determinada
Bobbio nos instruye que la más reciente acción, y de ¿dónde se deriva este poder?, res-
teoría del derecho como relación jurídica es ponde que solo puede derivar de una norma
la desarrollada en la «Teoría generale del dirit- que al mismo tiempo que me atribuye ese po-
to» de Alesandro Levi, que ha hecho, dice, del der también atribuye a otro este poder y atri-
concepto de relación jurídica el fundamento de buye a todos los demás, el deber de carácter
su elaboración teórica. Entiende Levi por rela- jurídico de no impedir mi acción. De otro lado
ción jurídica en el concepto tradicional de la se plantea en forma de interrogante ¿qué signi-
palabra, una «relación intersubjetiva», esto es, fica tener un deber? Y dice, significa que este-
una relación entre dos sujetos, en el que uno mos obligados a comportarnos de una manera
es titular de un deber y el otro es titular de un determinada, ya sea que esta conducta sea
derecho. Como sostiene Bobbio, para Levi la un hacer o en un no hacer. Ahora formula la
función categorial de la intersubjetividad está pregunta: ¿Dé donde se deriva este deber? Ex-

presa que necesariamente no puede derivarse dos sujetos una obligación y al otro sujeto un
sino de una norma que ordena o prohíbe. En deber, transforma pues la relación de hecho en
sustancia el derecho no es sino el reflejo sub- relación jurídica.
jetivo de una norma que autoriza y, el deber el
reflejo subjetivo de una norma imperativa (po- X. DERECHO COMO NORMA JURÍDICA
sitiva o negativa).
No negaremos los sostenido por Bobbio
La relación jurídica como relación de de- (1960) respecto a la teoría del derecho que ex-
recho y deber nos remitirá necesariamente a presa que la norma jurídica es la expresión del
dos fundamentales reglas de conducta, de las poder soberano (legislativo), quien decide qué
cuales una atribuye un poder y la otra atribuye sirve o que no sirve para la conservación de
un deber y que, la atribución de un derecho a la sociedad y que la norma jurídica es aquella
un sujeto siempre conlleva una atribución de un que independientemente de la forma que asu-
deber a otros sujetos y viceversa, no cambian- ma, del contenido que tenga, o del fin que se
do en nada el problema sustancial, es decir, proponga, es impuesta por el poder sobera-
que derecho y deber son las figuras subjetivas no, esto es, aquel poder que en una sociedad
en las cuales se refleja la presencia de una re- dada no es inferior a ningún otro poder, sino
gla, y que, por ello, la relación jurídica, la misma que está en capacidad de dominar a todos
que se distingue de cualquier otro tipo de rela- los demás (p. 156). Así como es sabido que
ción por estar regulada por una norma jurídica. las monstruosidades cometidas por los nazis
La relación jurídica se caracteriza, no por fueron justificadas por normas jurídicas que no
la materia que constituye su objeto, sino por el eran sino expresión del poder soberano.
modo como los sujetos se comportan mutua- Bobbio sostiene que todas las teorías que
mente. Lo anterior se puede expresar también afirman que la característica de la norma jurí-
de esta manera: lo que caracteriza la relación dica es la de regular siempre una relación in-
jurídica no es el contenido sino la forma, y esto tersubjetiva, no se refieren a una relación entre
significa que no se puede determinar si una una persona y una cosa ni entre una persona
relación es jurídica con base en los intereses consigo misma, sino entre una persona con
que están en juego, sino por el hecho de estar otra persona, de allí su carácter bilateral a di-
regulada o no por una norma jurídica. ferencia de la norma moral que se caracteriza
En el mundo no hay una relación que sea por su carácter unilateral (p. 164).
por sí misma, esto es, ratione materiae, jurídica, De manera muy clara dice que el carácter
en razón que existen relaciones económicas, de la bilateralidad consistiría en que la norma
sociales, morales, culturales, religiosas, así jurídica establece al mismo tiempo un derecho
como de amistad, de indiferencia, de enemis- para un sujeto y un deber para otro sujeto; sig-
tad, de coordinación, subordinación, de inte- nifica que la relación intersubjetiva que cons-
gración, pero ninguna de esas relaciones es tituye el contenido típico de la norma jurídica,
naturaliter jurídica. implica una la relación de interdependencia de
Expone Bobbio qué relación jurídica cual- un derecho y de un deber.
quiera sea su contenido es tomada en consi-
deración por una norma jurídica que forme XI. DERECHO SUBJETIVO
parte de un ordenamiento jurídico. Esto quiere Kelsen (1960) menciona lo siguiente:
decir que la norma jurídica, al calificar la rela-
ción, la transforma en relación jurídica, y no al Por ser el derecho un fenómeno social, la
contrario. Admitir la norma parte del ordena- ciencia del derecho forma parte del grupo
miento jurídico, en la que atribuye a uno de los de ciencias que estudian la sociedad desde

distintos puntos de vista. Estas ciencias di- públicos o constitucionales en la doctrina

fieren en su esencia de las de la naturaleza constitucionalista, derechos personalísimos
dado que la sociedad es una realidad total- o de la personalidad en la doctrina civilis-
mente distinta a la naturaleza. (p. 16) ta, derechos humanos o universales en la
internacionalista, derechos de ciudadanía,
Se enseña a menudo que el derecho tiene derechos civiles y políticos y sociales en la
que ser entendido a la vez en un sentido ob- literatura sociológica y politológica, dere-
jetivo y en un sentido subjetivo, pero de esta chos fundamentales en la teoría del derecho
manera se introduce una contradicción de prin- y en la filosofía política, derechos morales,
cipio en la base misma de la teoría del derecho, naturales e inviolables en las filosofías jus-
ya que en su sentido objetivo el derecho tiene naturalistas del derecho y en las teorías de
un carácter normativo, es un conjunto de nor- la justicia. (p. 485)
mas, un orden, en tanto que en su sentido sub-
jetivo es un interés o una voluntad, es decir una CONCLUSIONES
cosa tan diferente que no es posible subsumir Primero.- El concepto de naturaleza es
el derecho objetivo y el derecho subjetivo bajo muy complejo, sin embargo, el reconocimiento
un concepto único. Esta contradicción subsiste positivo de derechos se sustenta exclusivamen-
hasta si se quiere hacer valer una relación entre te en la responsabilidad por parte del hombre
el derecho objetivo y subjetivo, al afirmar que de su destrucción y explotación, desconociendo
es este último es un interés protegido por el pri- su valor intrínseco. La ruta para reconocer dere-
mero, una voluntad reconocida y garantizada chos a la naturaleza está vinculada al reclamo
por el derecho objetivo. (Kelsen, 1960, p. 17) de tierras por parte de los pueblos indígenas,
Los representantes de la escuela históri- así como la incomprensión de su cosmovisión,
ca, que fue la primera manifestación del positi- es decir la relación casi espiritual que éstos tie-
vismo del siglo XIX y que ejerció una influencia nen con la tierra. De allí que sostuviéramos que
su falta de positivización, no es argumento para
considerable en la formación de las nociones
que el Estado cumpla con su rol tutelar de pro-
de la teoría general del derecho afirman que
tección y conservación de la naturaleza.
los derechos subjetivos nacen primero, en es-
pecial, con la propiedad, su prototipo, que es Segundo.- El derecho como sistema, más
el resultado de la apropiación originaria. En que un sistema de normas jurídicas es un sis-
consecuencia, el derecho objetivo aparece tema de instituciones, es decir, un sistema de
más tarde, bajo la forma de un orden estatal, ideas relativas al deber ser jurídico organizado
derecho que reconoce, garantiza y protege los y unificado que entiende que solo la persona
derechos subjetivos que han nacido en forma como sujeto de derechos es centro de imputa-
independiente y antes. ciones. Es decir, la potestad o el derecho que
tiene de reclamar el restablecimiento de su de-
Ahora bien, consideramos importante de-
recho reconocido por el ordenamiento jurídico
sarrollar atendiendo a la noción de derecho
subjetivo, lo que Ferrajoli (2011) expresa sobre Tercero.- Para las distintas teorías del de-
el particular, que la definición de derecho fun- recho sólo serán sujetos de derechos aquellos
damental no es menos ardua y problemática que tengan la aptitud de ser titulares de dere-
que la de derecho subjetivo: chos y obligaciones y que posean capacidad
de obrar ya sea por sí mismos o a través de
En el léxico jurídico y político se ha ido acu- sus representantes. La ley prescribe una for-
mulando una gran variedad de términos ma de conducta que manda, prohíbe, permite
para designar, en el ámbito de las distintas y castiga que versan siempre sobre relacio-
disciplinas, este tipo de derechos: derechos nes intersubjetivas.

Cuarto.- El derecho subjetivo se crea REFERENCIAS

cuando una norma jurídica coloca a un in-
Acosta, A. & Martínez, E. (2017). Los Derechos
dividuo en posición de defender sus intere-
de la Naturaleza como puerta de entrada a
ses, este derecho no puede ser opuesto al otro mundo posible. Revista Direito & Práxis,
derecho objetivo, dado que solo existe en la 8 (4), 2927-2961. https://www.researchgate.
medida en que ha sido creado por éste. El net/publication/321985678_Los_Derechos_
derecho subjetivo es anterior al derecho ob- de_la_Naturaleza_como_puerta_de_entra-
jetivo que aparece más tarde bajo la forma de da_a_otro_mundo_posible
un ordenamiento jurídico que reconoce, ga-
rantiza y protege los derechos subjetivos que Aristóteles (1947). Obras completas. Ciencias de
la Naturaleza. Anaconda.
brotan de forma independiente.
Artigas, M. (2003) Filosofía de la Naturaleza. Edicio-
Quinto.- La doctrina jurídica denomina
nes Universidad de Navarra, S.A, Pamplona.
derechos subjetivos a todos aquellos derechos
que corresponden universalmente a todos, en Bobbio, N. (1960). Teoría General del Derecho. Temis.
cuanto personas naturales, en cuanto ciuda- Boecio, A. (2002). Cinco opúsculos teológicos.
danos, en cuanto personas naturales capaces Fondo editorial de la Pontificia Universidad
de obrar o en cuanto ciudadanos capaces de Católica del Perú
obrar. Eso quiere decir que son derechos sub-
jetivos intereses jurídicamente protegidos en Coreth, E. (1991). ¿Qué es el hombre? Esquema de
una antropología filosófica. Editorial Herder.
forma de expectativas positivas o negativas,
pertenecientes solo a las personas subjetivas. Dennett, D. (1980) Sistemas intencionales. Méxi-
co D. F., Cuadernos de Crítica, Instituto de
Sexto.- Sólo el hombre por pertenecer a
Investigaciones Filosóficas.
la especie humana, son titulares de derechos
humanos, los que son intrínsecos e inheren- Descola, P. (2005) Más allá de naturaleza y cultura.
tes a él, en consecuencia, la naturaleza por Amorrortu editores España S.L
su esencia deberá ser tutelada por el Estado Estermann, J. (2002) Filosofía andina. Sabiduría
en su rol proteccionista, dictando leyes y dise- indígena para un mundo nuevo. ISEAT.
ñando políticas a fin de que los seres humanos
Ferrajoli, L. (2011). Principia iuris. Teoría del derecho
adecúen su accionar a ese fin.
y de la democracia. Trotta, S.A
Séptimo.- Haciendo un esfuerzo interpre-
Gilson, E. (1978). El tomismo. Editorial Desclée,
tativo, consideramos que el término derecho
de Brouwer. Buenos Aires.
empleado está referido al rol tutelar del Estado
de protección y conservación que debe brin- Kant, I. (2005). Introducción a la teoría del dere-
dar a la naturaleza siendo la ruta la creación de cho. Ediciones jurídicas y sociales. S.A.
normas jurídicas que regulen las actividades Kelsen, H. (1960). Teoría pura del derecho. Edito-
que deben realizar única y esencialmente los rial Universitaria de Buenos Aires.
hombres para no dañar a la misma.
Monod, J. (1986). El azar y la necesidad. Edicio-
Octavo.- Convertir a la naturaleza como nes Orbis, S.A.
sujeto de derecho, dejando de ser un tipo es-
Pacheco, M. (1975). Teoría del derecho. Editorial
pecial de objeto, significaría que se le despoje
Jurídica de Chile.
como sujeto trascendental a la persona, es de-
cir, dejar de ser un centro de conciencia y de Scheler, M. (1994). El puesto del hombre en el
imputación que se encuentra más allá de todo Cosmos. Lozada.
límite empírico y que no sería apropiado a la Tomás de Aquino (1989). Suma Teológica. Biblio-
integridad y dignidad humana. teca de autores cristianos.

POLITOLOGÍA



[pp. 331-344]
Clausewitz: La guerra en esencia

y la intensidad de la política
Clausewitz: The essence of war
and the intensity of politics
Juan David Fonseca [* ]
Resumen: El siguiente artículo se propone esbozar la relación de la guerra con la política

en los términos expuestos por Clausewitz en «De la Guerra». En este sentido, se ha pro-
curado indagar las bases teóricas de este libro, así como la concepción que tenía este
militar sobre la política, comprendiéndola como un fenómeno conflictivo de intensidad
que gradualmente puede escalar. Finalmente, se esbozan algunas consideraciones acer-
ca de la teoría de Clausewitz y su relación con lo que se conoce como Nuevas Guerras,
concluyendo que a pesar de estos recientes estudios, la tesis de Clausewitz de la guerra
como un fenómeno invariable asociado a la política prevalece como el paradigma más
certero para la comprensión de la guerra.
Palabras clave: Guerra, Clausewitz, política, intensidad, guerrillas.
Abstract: The following article aims to outline the relationship between war and politics in
the terms set forth by Clausewitz in «On War». In this sense, we have tried to investigate
the theoretical bases of this book, as well as the conception that this thinker had about
politics, understanding it as a conflictive phenomenon of intensity that can gradually es-
calate. Finally, some considerations about Clausewitz’s theory and its relationship with
what is known as New Wars are outlined, concluding that, despite these recent studies,
Clausewitz’s thesis of war as an invariable phenomenon associated with politics prevails
as the most accurate paradigm for the understanding of war.
Key words: War, Clausewitz, politics, intensity, guerrillas.
*
[ ]
Politólogo de la Universidad del Rosario de Bogotá. Correo electrónico: juand.fonseca@urosario.edu.co
ORCID https://orcid.org/0000-0003-2171-2659

Juan David Fonseca
I. INTRODUCCIÓN de una voluntad sobre otra por la fuerza a tra-

vés del combate, Clausewitz logró alcanzar, de
Que el militar Prusiano Carl Von Clau-
acuerdo con el filósofo francés Julien Freund,
sewitz llamara la atención de intelectuales de
un tipo de conocimiento sólido que explica su
tan diverso registro, ha contribuido a la fama
realidad específica y que en muchos sentidos
de una obra que, como lo es «De la Guerra», resultaría fatuo tratar de refutar[1]. No hay pues,
sea obligatoria en cualquier estudio contem- guerra sin fuerza o sin el combate en donde
poráneo que pretenda entrar en la compleja estas fuerzas se encuentran, mucho menos
relación entre la guerra y la política. En efec- hay guerra sin propósito, el cual no puede ser
to, que entre los lectores de Clausewitz figuren otro que la consecución de un objetivo político
desde entusiastas revolucionarios profesiona- que permita tener un consolidado estado de
les como Lenin o Mao, hasta intelectuales ad- paz. En pocas palabras, de acuerdo con «De
versos al proyecto socialista, algunos de ellos la Guerra», en el campo de batalla se consi-
liberales, como el sociólogo francés Raymond gue a través de las armas y los cañones, lo que
Aron o importantes historiadores militares en otras instancias se logra por la diplomacia,
como Liddell Hart, parece poner en evidencia y por más que se espere, la guerra excede y
la alta dosis de profundidad que alberga esta por mucho a las acciones meramente militares,
vasta e inacabada obra, la cual posee un inte- puesto que, para efectos prácticos, una guerra
rés más allá de las consideraciones tácticas de no se gana solamente con la derrota militar del
este genial militar, o de sus filiaciones políticas. enemigo, sino con el socavar su voluntad de
lucha, o, con el minar su espíritu y liquidar la
Clausewitz es antes que cualquier cosa,
unidad de su gobierno. Así las cosas, la victoria
es el referente por necesidad para comprender
militar es casi nada sin el tratado de paz y las
la guerra como un fenómeno político y, por tan-
condiciones que logre alcanzar su gobierno.
to, para comprenderla a la luz de todas las exi-
gencias que conlleva la existencia de la política Si bien las posturas de Clausewitz han
—como lo serían la necesidad del mando en sido condensadas de forma limitante en la fór-
las relaciones humanas colectivas, la enemis- mula que reza que «la guerra no es sino po-
tad pública como presupuesto de las acciones lítica a través de otros medios» (Clausewitz,
políticas, y, la violencia, como su medio espe- 2010), este pensador logró también importan-
cífico en última instancia—. Puede decirse que, tes méritos en las consideraciones tácticas de
en su profunda indagación sobre la guerra, su época referentes al carácter superior de la
Clausewitz en paralelo desarrolló una teoría de guerra defensiva, y a la crítica de las estratage-
la política, pues si la guerra no es más que una mas de victoria de la doctrina militar de algu-
forma de hacer política, entonces la guerra no nos estrategas como Antoine-Henri Jomini. De
puede comprenderse satisfactoriamente sin la igual manera, su penetrante comprensión de
motivación política que la impulsa, la dirige y los efectos morales en la guerra, lo convierte
en un teórico de esta en los aspectos mentales
finalmente, también decide acabarla.
más evidentes asociados al combate y las exi-
Al desentrañar de manera ideal —es decir gencias de la lucha, teniendo también, aunque
conceptual— los aspectos elementales de la no tan conocidas, apreciaciones políticas que
guerra, la cual no es otra cosa que imposición son cuando menos, inquietantes.
[1]
Según Freund:
De todas las luchas políticas, la guerra y la paz aparecen como las más típicas de la dialéctica entre
amigo y enemigo. Tomemos primero el caso de la guerra. Aquel que pretenda poder añadir elementos
esenciales inéditos al análisis teórico que Clausewitz hizo de la guerra, daría pruebas de gran fatuidad.
(Freund, 2018, p. 653)

En cuanto pensador político, Clausewitz por Fichte (Freund, 1976) (Schmitt, 1969), se
es un teórico de la intensidad de la política. A plantearon la posibilidad de un nacionalismo
sus ojos, testigos de la imparable marcha de genuinamente revolucionario con el cual hacer
Napoleón sobre Europa, los éxitos militares del frente a Napoleón, asunto que a nivel teórico
emperador de los franceses fueron alcanzados se permite observar en el interés cada vez más
por algo más que genialidad militar y oportu- fuerte de Clausewitz por la posibilidad de un le-
nismo político. El por entonces miembro del vantamiento popular como el que desde 1808
estado mayor del ejército prusiano, constata se daba en España contra las tropas francesas.
que tras la Grande Armée de Napoleón, se aso-
A pesar de todo, y de su enorme riqueza,
ma una totalización de la política y una tenaci-
algunos aspectos de la fecunda inteligencia
dad en los conflictos políticos nunca vista, ya
de Clausewitz han quedado opacados por su
que con el triunfo del republicanismo francés y
constatación fundamental de la relación en-
la consolidación de su nación, el pueblo, como
tre política y guerra. Entre los mencionados,
nuevo depositario de los actos políticos, inclu-
el carácter militar de un escrito como «De la
ye algo que no podían comprender las siempre
guerra», el cual, como resalta Brodie si bien ha
prudentes cortes dinásticas europeas, esto es,
resultado difícil de estudiar, en especial, para
que todo ahora es fundamentalmente político,
los propios entendidos del gremio militar por el
y que la irrupción del pueblo supone conflictos
carácter reacio a asumir formulaciones doctri-
políticos intensos a nombre de identidades y
narias sobre el posicionamiento de las tropas,
proyectos nacionales totalmente diferentes a la
las maniobras envolventes y demás, ha logra-
política entre casas dinásticas.
do de igual manera y por méritos propios, posi-
Clausewitz afirma que todo error mili- cionarse como el libro fundamental acerca del
tar es ante todo político (Clausewitz, 2010), fenómeno de la guerra. De forma que, tras el
y logra percatarse que en las derrotas de las Clausewitz teórico existe y es preciso rescatar
coaliciones contra Bonaparte, las monarquías también, al pensador con la clara intención a
europeas no lograron comprender ni pudieron serle fiel a su experiencia, y a constatar lo que
acoplarse a la nueva legitimidad política que es la guerra en esencia, asunto que en muchos
se respiraba tras sus victorias, -diversos tipos sentidos parece insuperable, aun cuando no
de legitimidad como señala Schmitt sea nacio- se contemple la guerra naval, ni mucho menos
nal, sea republicano-democrática o popular—, la guerra aérea que no pudo conocer.
ya que la tenacidad de los franceses y de su
pueblo en el campo de batalla, era un fenóme- II. UN TEÓRICO SIN VICIOS TEORICISTAS
no político nuevo que introdujo la revolución,
la cual hizo que la política alcanzara un nuevo «De la Guerra» es un libro de teoría de la
grado de intensidad, cosa que se manifestó en guerra, su preocupación es en primera instan-
un nuevo tipo de guerra que casi llegó a los ex- cia, captar los conceptos fundamentales de
tremos lógicos de la guerra ideal, consecuen- esta actividad humana específica a través de
tes con la aniquilación total del enemigo, sien- un sistema lógico de conceptos. De entrada,
do la guerra entre pueblos mucho más intensa su autor advierte el abordaje conceptual del fe-
que las guerras muchas veces simuladas entre nómeno de la guerra:
gobiernos dinásticos.
Me propongo considerar en primer lugar
En consonancia con esto, Clausewitz los diversos elementos de esta disciplina,
exhortó a una guerra existencial contra Bona- luego sus diversas partes o secciones y
parte (Schmitt, 1969), y junto con figuras impor último, la totalidad de su estructura in-
portantes del Estado mayor prusiano como su terna. En otras palabras, iré de lo simple a
colega Gneisenau inspirados probablemente lo complejo. Pero en la guerra más que en

Juan David Fonseca
ningún otro asunto debemos empezar por lógicas del empleo de la fuerza se encuentran
examinar la naturaleza del conjunto. (Clau- siempre determinadas por las perspectivas po-
sewitz, 2010, p. 1) líticas que la impulsaron, y que finalmente otor-
gan sentido a la guerra.
Influido por el ambiente intelectual de su
época, proveniente de criticismo kantiano, Clau- Al margen de esta consideración, las gue-
sewitz elaboró una famosa distinción entre la rras en su sentido ideal tienen poca o ninguna
guerra ideal y la guerra real, en donde la primera, realidad fáctica, ya que, si una guerra se deja
esboza la lógica interna de la guerra entendida gobernar solo por las razones militares del so-
como desarme del enemigo a través de la fuer- metimiento del enemigo, no dejaría espacio
za, y, en la segunda, por el contrario, compuesta para la negociación ni para los más hábiles
por el conjunto de variables que intervienen en ardides políticos manifestados en los tratados
una guerra, como lo serían lo factores asociados de paz, en la consecución de alianzas y demás
al terreno, el miedo, la información y el genio mi- aspectos fundamentales en la historia de las
litar, solo por mencionar algunas. más diversas guerras. Es por esto por lo que
una teoría de la guerra debe tanto contemplar
En este sentido, el núcleo puro de la gue- la lógica interna de la guerra, la cual tiende
rra, es decir el conceptual, lo constituye el hacia los extremos, como la guerra real, en
duelo y el desarme del enemigo empleando la donde la política opera como un mitigante de
fuerza. Según esto, si la guerra es aplicación todas las consecuencias de la guerra pura, por
de fuerza, no hay, en principio, razón alguna necesidad, pues la guerra no es sino política
para tener que moderarla, pues toda reticen- hecha con armas.
cia en su uso conduce al absurdo lógico de no
Como ha señalado Brodie (2010), Clau-
someter al enemigo, asunto que lleva por ne-
sewitz nutrió su teoría de la guerra con unas
cesidad también a la conclusión sobre el uso
consideraciones que para su época fueron de
y aplicación de la fuerza, ya que tampoco ha-
avanzada. Entre otras, haber sido uno de los
bría razón lógica alguna para la suspensión de
militares que más que hacer énfasis en el rol
las actividades bélicas, por lo que la guerra en
decisivo de las armas y sus avances tecnoló-
su concepción ideal, conduce a la búsqueda
gicos, se adentró con interés en las exigen-
inexorable en esfuerzos por liquidar al enemi-
cias mentales de la guerra. Con pocos rodeos,
go, y por lo tanto hacia los extremos[2].
menciona su autor, la guerra es acción cons-
No obstante, la guerra real no llega a los tante, exige, sobre todo, valor antes que inteli-
extremos de la liquidación total del enemigo y gencia, premia sobre todo al osado antes que,
del empleo máximo de la fuerza. Y así ocurre, al teórico, así como también, da a entender
porque la guerra es un fenómeno determinado que las virtudes militares se adquieren antes
por los objetivos políticos que la impulsaron, por experiencia que por doctrina. Siendo muy
es decir, la derrota militar del enemigo no es la enfático, se explica por qué la guerra no puede
única forma de lograr su desarme o la paz, ya resolverse con fórmulas precisas ni con doctri-
que a veces, basta con tomar parte de su terri- nas parciales sobre el ataque y/o la defensa,
torio, una plaza fuerte, disolver sus alianzas, o, ya que al ser una actividad sometida a la pro-
simplemente, hundir la legitimidad del gobier- babilidad y en ciertas circunstancias incluso al
no adversario. La guerra, insiste Clausewitz, azar, la guerra nunca es algo definido y mucho
no es un fenómeno aislado, las consecuencias menos definitivo.

[2]
Orientados a la liquidación del enemigo con máxima concentración de fuerzas posible, así como con una
acción militar ininterrumpida.

Así que, siendo estudioso de la importan- En la guerra, no se pueden dejar de

cia de un mando enérgico en batalla y de los lado los factores morales y sus efectos, mu-
sentimientos hostiles que despierta la guerra, cho menos, subestimar el papel que el miedo
-aquellos que él mismo llegó a sentir en contra —transversal a cualquier guerra— tiene sobre
de Napoleón-Clausewitz fue prudente ante las las acciones humanas, pues es a partir del mie-
fórmulas militares acerca de las maniobras en- do y el conocimiento humano imperfecto que
volventes, o los conceptos que hicieron escue- se dilatan las acciones militares, y, de igual for-
la en la doctrina militar de entonces —llave del ma, también la razón del por qué las virtudes
país, superioridad numérica, defensa en plazas militares al contrario de las teóricas ofrecen
fuertes, conceptos como el de base y varios los insumos intelectuales necesarios para es-
más —y valoró la guerra en relación con la po- tas circunstancias. En la guerra se opera con
lítica no como un arte-visión dominante sobre el terreno, con el clima, con la constitución del
la guerra anclada a la fama actual de pensa- genio nacional —tan diverso en especial en la
dores como Sun Tzu o Maquiavelo— menos época de las guerras napoleónicas—, asimis-
como una ciencia, sino como un intercambio mo, se toman decisiones con información im-
humano de intereses. La guerra, en la concep- perfecta y con los ánimos expoliados por jorna-
ción de este militar, es un juego constante de das duras de trabajo, cansancio y esfuerzo, de
intereses, y cómo tal, está sujeta a imprevistos tal manera que buscar condensar esto con for-
provenientes de diversas causas, asunto que mulaciones generales o sistemas de combate,
alejó su concepción de la teoría de la guerra de no es otra cosa sino incurrir en un error teórico
cualquier ilusión de control que pretendiera ha- además de práctico.
cer unas máximas militares aplicables en todo
La teoría debe conceder al militar las pre-
momento, y en cualquier campo de batalla[3].
rrogativas sobre su acción y detenerse en la ex-
Todo lo contrario, para hacer justicia con plicación racional de ciertos eventos, la direc-
su fenómeno de estudio, Clausewitz colocó ción de la teoría de la guerra para Clausewitz
la teoría de la guerra lo más lejos posible del está en poner en contacto al que desconoce
constituir un insumo para la acción. De esta lo que es la guerra con su complejidad, y, por
forma, no dejó de plantear las dificultades de otra parte, ayudar al militar a interpretar de me-
su tarea, y de dejar en ridículo con cierta rude- jor manera ciertos eventos de forma que pueda
za toda clase de sistemas y fórmulas militares comprender tanto sus causas como obtener
tan a gusto de algunos doctrinantes[4]. un conocimiento más íntimo de su materia.

[3]
No está demás decir que en Clausewitz también existen consideraciones tácticas que definen su forma de
entender el cómo conseguir los objetivos en la guerra. Entre las más célebres, su noción —a contracorriente
de su época— de la guerra defensiva como aquella más fuerte y favorable para ciertas circunstancias, esto,
no obstante, no lo condujo a realizar toda una teoría militar de la defensa, ni mucho menos a descartar el
ataque como parte constitutiva del intercambio de fuerzas en la guerra.

[4]
Sobre este punto, no hace falta sino detenerse en algunos pasajes del libro II Sobre la Teoría de la Guerra,
donde su autor no deja de poner animosamente en ridículo cualquier intento teórico por sobreponerse al
genio militar y a la acción. Por ejemplo, acerca del mérito teórico de explicar el concepto de base de Bülow:
«El concepto de base es un instrumento necesario en la estrategia y al autor le corresponde el mérito de
haberlo descubierto; pero es inadmisible utilizarlo de la manera descrita» (Clausewitz, 2010, p. 86). o a la
forma en la que Clausewitz encuadra el problema de la teoría en contravía del genio militar «Lo que hace
el genio es la mejor norma y la teoría no puede hacer nada mejor que describir el caso y justificarlo» (Clau-
sewitz, 2010, p. 87). En ultimas, los intentos de sentar un sistema para la guerra resultan para el autor de De
la Guerra, algo inútil: «Tratan de fijar valores: pero en la guerra todo es incierto y los cálculos deben hacerse
con cantidades de variables» (Clausewitz, 2010, p. 86).

Juan David Fonseca
Contrario a las tendencias de ciertos es- a cabalidad por los más enterados en historia
tudios sobre la guerra, no parece haber en militar de los siglos XV al XVIII.
Clausewitz ni teoricismo —intención de poder
Sin embargo, ni al más agobiado de sus
subsumir la complejidad de la guerra a un sis-
lectores puede pasarle desapercibido el dato
tema lógico— ni, mucho menos, belicismo[5],
de que es Napoleón el gran referente a la hora
pues, como se explicará más adelante y como de emplear ejemplos históricos y militares a lo
sostiene Aron, Clausewitz al entender la gue- largo de este enorme trabajo. Por obvias razo-
rra como parte de la política, parece adscribir- nes, Clausewitz no podía dejar pasar la opor-
se igualmente a la idea del equilibrio de poder tunidad de referirse a las campañas en las que
como forma disuasiva de cualquier enfrenta- el mismo participó como parte del ejercito pru-
miento armado. Pero, por ahora, y volviendo siano, y también como agregado a las tropas
a la teoría, esta no debe acercarse en ninguna rusas en las campañas después del desastre
circunstancia a la doctrina: de Jena. El emperador de los franceses es
para Clausewitz, apoyándose también en el
Una teoría no tiene por qué ser una doc-
no tan conocido memorándum-confesión de
trina positiva, una especie de manual para
1812, tanto una figura admirada por su éxito
la acción. Siempre que una actividad trata
militar, como aborrecido por su rivalidad políti-
con las mismas cosas una y otra vez, con
los mismos fines y los mismos medios, ca (Schmitt, 1969).
aun cuando haya variaciones menores y Lo relevante de esto resulta ser que, para
una diversidad de combinaciones infinita, el militar prusiano, precisamente fue Napoleón
tales cosas son susceptibles de un estudio quien logró llevar la guerra a una instancia has-
racional. (Clausewitz, 2010, p. 93) ta entonces desconocida, manifestándose esta
nueva realidad en el carácter de las victorias
III. LA INTENSIDAD DEL PUEBLO COMO SU- francesas, que, al ser totales y fulminantes, así
JETO POLÍTICO O DE LA TOTALIZACIÓN como al incorporar una inusitada tenacidad por
DE LA GUERRA parte de sus tropas, lograron superar en espíri-
tu combativo a las viejas élites militares del an-
«De la Guerra» es un libro complejo, es-
tiguo continente, trayendo consigo una forma
pecialmente, por el abundante material de re-
nueva de guerra. Para Clausewitz, es más que
ferencias históricas y militares que provee su
evidente que tras este ejército de revoluciona-
autor. Haciendo justicia a Clausewitz, quien no
rios poco entrenados en sus comienzos, se
parece tener tras de sí el peso de una pedan-
asomaba ya un nuevo tipo de conflicto políti-
tería erudita, las referencias a las guerras de
co que revolucionó el plano militar, cosa que
Federico el Grande, las guerras bohemias y
dejó como obsoletas las guerras que, desde la
la Guerra de los Treinta Años, pueden llegar a
Guerra de los Treinta años, habían existido en
agobiar al lector casual o, al menos, al que no
Europa, unas guerras que fueron básicamente
esté familiarizado con varios siglos de historia
guerras diplomáticas, circunscritas por entero
político-militar de Europa. Si bien es cierto que,
a los gobiernos sin la participación considera-
siendo fiel a su forma de hacer teoría, plantean- ble de los pueblos.
do que los ejemplos históricos deben provenir
de conflictos bélicos recientes, también es cier- Hasta las guerras patrióticas de la revolu-
to que en Clausewitz hay un montón de refe- ción francesa, salvo algunas excepciones, la
rencias históricas que sólo son aprehendidas guerra había sido cosa entera de los gobiernos

[5]
Este tópico es objeto de mucho debate, algunas posturas, como la de Kaldor actualmente ven cierto peligro
en la tendencia lógica de la guerra hacia los extremos de la aniquilación del enemigo (2010).

separados de los pueblos y de todo el ardor compuestas en su mayoría por ciudadanos,

nacional que trajeron a partir del siglo XVIII. Li- formaron ejércitos a la luz de un conflicto po-
mitadas así, las batallas estaban compuestas lítico existencial en Europa, una batalla entre
por ejércitos poco entrenados, liderados por monarquía y república que no podía liquidarse
nobles a veces no tan curtidos en la batalla, y de manera definitiva en tratados de paz, ni po-
que, desprovistas de ardor, solían limitarse a la día conformarse simplemente con cesiones de
toma de ciertas plazas fuertes o a conformarse terreno y acuerdos entre familias nobles.
con la desbandada de ejércitos compuestos
Para Schmitt, las guerras napoleónicas
en gran número por mercenarios pagos di-
supusieron una lucha en el plano de las legi-
rectamente de las arcas de los gobiernos, que
timidades políticas y de derecho en Europa,
hacían de la guerra, en muchos sentidos, una
que enfrentó, de una parte, la legitimidad tra-
actuación formal y parsimoniosa:
dicional y dinástica anclada a la tradición y la
De este modo la guerra se convirtió en una nobleza, frente a toda la intensidad de una re-
preocupación exclusiva del gobierno, hasta volución cobijada por la idea de la ciudadanía
el punto de que los gobiernos se alejaron y nación, siendo a su vez, apuntalada por los
de sus pueblos y se comportaron como jacobinos con la muerte y fin de una casa di-
si solo ellos fueran el Estado. Sus medios nástica. Las guerras napoleónicas supusieron
para hacer la guerra pasaron a ser el dinero una enemistad política particularmente fuerte,
de sus arcas y los perezosos vagabundos evidenciada en actos de guerra intensos como
que pudiesen caer en sus manos, ya fuera los bloqueos navales, creación y separación
en el propio país o en el extranjero. En con- de Estados, así como levantamientos popula-
secuencia, los medios disponibles estaban res descentralizados y generalizados como los
bien definidos y cada cual podía calibrar el de España, que bien llamaron poderosamente
potencial del otro bando, tanto en términos la atención de Clausewitz.
numéricos como de tiempo. Por tanto, se
privó a la guerra de su característica más El mencionado enfrentamiento entre le-
peligrosa, su tendencia al extremo. (Clau- gitimidades le granjeó a Napoleón la fama de
sewitz, 2010, p. 472) oportunista y de bellaco, muy probablemente
por el hecho de que este no tuvo muchos es-
Bonaparte, con su avance sobre las mo- crúpulos para tratar por varios medios de for-
narquías europeas y con la tenacidad de sus jarse una legitimidad, que le permitiese crear
guerras, se había aproximado peligrosamen- un genuino imperio francés, —no está de más
te a la guerra ideal, a la guerra entregada por mencionar, el concordato con la iglesia de
entero a la liquidación militar y política de sus 1801, la creación de la confederación del Rin,
enemigos. La inclusión y participación por entre varios intentos de Napoleón por ganarse
entero del pueblo en la guerra, superó abso- la legitimidad de sus anexiones, por ejemplo,
lutamente estas guerras limitadas, dado que el matrimonio con María Luisa de Austria en-
ahora, tropas entrenadas profesionalmente y tre otros más[6]— y de verse asimismo como

[6]
Como lo indica Schmitt, Napoleón trató de condensar en su figura muchos tipos de legitimidad. De una
parte, su ascendencia plebeya lo hacía legítimo desde el punto de vista republicano, el cual resultaba de
sumo adverso a la monarquía. Por otra parte, sus constantes intentos de parecer un libertador, esperaban
ganarle una legitimidad diferente, probablemente alentada por el proyecto filosófico de la ilustración y la
modernidad. De igual manera, Napoleón trató también de hacerse su propia dinastía y emparentarse con
la nobleza europea, cosa que nunca pudo lograr cabalmente. Finalmente, acorde con los tipos ideales we-
berianos, aun el más obsesivo quizás tendría simplemente que conformarse con aprehender la legitimidad
de Bonaparte como carismática.

Juan David Fonseca
un benefactor, que por ejemplo, le podría cambios en el plano militar, parecen precedi-
ahorrar la revolución a los estados alemanes dos por cambios importantes en materia po-
en su paso hacia la república[7], y que igual- lítica —por ejemplo, de la guerra diplomática
mente, podía desatar a los supersticiosos de los siglos XIV y XV se dio paso a otra con
españoles de su mentalidad tradicional y su la formación del Estado en Europa que con
arraigadísima religiosidad. la posterior profesionalización del ejército, y
con la guerra revolucionaria entre pueblos en
No obstante, puede afirmarse que contra-
el siglo XVIII, terminó por convertir a la guerra
rio a forjar un imperio francés, Napoleón des-
en una potencial lucha asociada a la violencia
pertó y sembró en sus enemigos la idea de una
absoluta—. Precisamente, cuando los france-
nueva legitimidad anclada a la idea de nación
ses llevaron la guerra a su máxima realización,
por encima de cualquier monarquía, idea que
es cuando un trabajo como el de Clausewitz
contribuyó enormemente a su posterior rui-
cobra sentido a la manera de su autor juzgar
na. Por este motivo, es que puede observar-
su propia obra, pues la guerra parsimoniosa y
se como algo relevante el que una élite militar
limitada europea no era otra cosa que una polí-
tan activa intelectualmente como la prusiana,
tica limitada por múltiples factores, en cambio,
en donde figuran el mismo Clausewitz, Gnei-
la posibilidad de una teoría que verse sobre la
senau y Scharnhorts, se declarara opuesta y
tendencia de la guerra a los extremos solo pa-
decidida a detenerlo, colocando en evidencia rece viable en un momento en el que la guerra
que la búsqueda constante de estos militares ha escalado a la violencia absoluta asociada a
por descifrar su secreto, llegó a la conclusión una enemistad política más intensa:
de que este era, ante todo, político. Así, políti-
camente era preciso mostrar que Napoleón no En consecuencia, los acontecimientos de
era como un rey de vieja data, y que su ejército cada época deben ser juzgados a la luz de
luchaba con la intensidad de la fuerza elemen- sus propias peculiaridades (…) La época en
tal que se defiende por su vida, intensidad que que este postulado, este elemento con vali-
no era otra cosa sino la revolución llevando dez universal, alcanzó más fuerza fue la de
las guerras entre gobiernos a las guerras en- los tiempos más recientes, cuando la gue-
tre pueblos, y que en su marcha, vaticinaba rra alcanzó un grado absoluto de violencia.
la erradicación de la monarquía, exigiendo, (Clausewitz, 2010, p. 478)
según estos militares, un verdadero naciona-
La política en Clausewitz, parece estar se-
lismo alemán/prusiano encunado por la hos-
gún lo ya comentado, anclada a un conflicto
tilidad hacia Napoleón, el cual cobraba forma
permanente de intereses, asunto que lo condu-
en la enemistad filosófica prusiana de algunos
jo a una concepción gradualista de la política
pensadores como Fichte.
como un fenómeno de intensidad. Sólo de esta
Clausewitz había observado esto con la forma es que puede entenderse el vínculo tan
mayor atención, y con esto ha señalado un estrecho entre ambas, pues donde hay una po-
punto importante en su teoría, planteando que lítica fervorosa e intensa es que hay una guerra
si bien la guerra es un fenómeno que atraviesa semejante. En el campo de batalla se manifies-
a la historia política, cada época tiene su pro- tan todos los conceptos políticos elementales,
pio tipo de guerra, siendo así, que los grandes como lo son; el mando, nación, enemigo y de-

[7]
Es hecho conocido de forma extendida, la admiración de que despertó la figura de Napoleón en importantes
figuras del pensamiento alemán como Hegel. En el caso del autor de la Fenomenología del Espíritu, tras
una interpretación apologética, se veía tras el general francés, la materialización de su filosofía, así como del
espíritu de su época (Schmitt, 1969).

más, asimismo, en la consecución de ciertos Así las cosas, no habría que ir muy lejos para
objetivos políticos es que el objetivo militar en- comprender que, tras cualquier intención hos-
cuentra su mayor motivante, pues una guerra til, se debe sopesar cuál es el orden actual de
desprovista de un interés político potente no es las cosas, dado que este tiende constantemen-
más que una demostración de fuerza. te hacia un equilibrio explicado por el deseo e
Puede afirmarse que acorde a lo visto en intensión de los Estado por mantener las cosas
«De la Guerra», la política es fundamentalmen- en un estado de orden relativamente pacífico.
te conflicto, y que las vías de resolución de este Como indica Clausewitz:
pueden ser muchas, siendo la guerra una de
Si no fuera por ese esfuerzo común en pro
más. Sin embargo, la particularidad de la gue-
del mantenimiento del status quo, nunca hu-
rra reside en que emplea la estrategia —es de-
biera sido posible que varios Estados civili-
cir los combates— para la consecución de sus
zados coexistieran pacíficamente a lo largo
objetivos, incorporando a la inteligencia política
de un periodo de tiempo; habrían acabado
todo lo que es propio a la aplicación de la fuer-
fusionándose en único Estado. El hecho de
za, como lo es ciertas apreciaciones tácticas
que Europa, tal y como la conocemos, haya
sobre el terreno, los elementos del ejército y
existido durante más de mil años, solo pue-
así; igualmente, al pasar todos estos intereses
de explicarse por la acción de estos intere-
al plano militar, Clausewitz ha sido más que bri-
ses generales. (Clausewitz, 2010, p. 309)
llante en advertir que la guerra también posee
sus propias características, y que es preciso La guerra no ha dejado de ser un recurso
conocerlas si es que se aspira a utilizarla como de ciertas circunstancias, una herramienta útil
un medio de la política. En consecuencia, un para ciertos momentos, un belicismo inconteni-
comandante militar en un campo de batalla es,
ble no parece nada plausible en el orden prác-
por momentos, también un jefe de Estado.
tico de las cosas, así como de igual manera un
¿Es entonces justo afirmar que Clausewitz pacifismo cándido y antimilitarista no deja de
fue alguien que demostró la inutilidad de la di- ser cierto ensueño utópico. El equilibrio entre
plomacia? Para nada. Al contrario, si la política estados se mantiene a través del miedo mutuo
es un conflicto de intereses que potencialmente y del cálculo de la potencial destrucción que
puede escalar a una guerra, lo regular parece acarrea el combate, la guerra, propiamente ha-
ser siempre la diplomacia, siendo la antesala a blando, no existe si el que recibe las acciones
cualquier conflicto intenso que implique la fuer- hostiles no se defiende, dado que, si el ata-
za, y, por lo tanto, el verdadero estadío al que cante no encuentra resistencia, propiamente
debería aspirarse a tramitar pacíficamente los no hubo colisión ni de fuerzas ni de combate.
conflictos entre unidades políticas. La guerra De manera que la preparación para la guerra
real es cruenta y dolorosa, el miedo que causa, cobra actualidad inmediata en cuanto se com-
así como su destrucción, es en sí misma causa prende que el orden depende muchas veces
de disuasión, cosa que no debería pasarse por tanto de un interés por mantener el mismo,
alto aun cuando se sostenga que el núcleo de como por el miedo a la guerra. Por paradójico
la teoría de Clausewitz es la tendencia inheren- que parezca, mientras exista política, la guerra
te a escalar la guerra a los extremos con el fin es una posibilidad real, y mientras así sea, la
de liquidarla pronto (Kaldor, 2010). guerra misma y la preparación para esta, opera
Las alianzas son en sí mismas un tipo de como un elemento de disuasión, en este senti-
conflicto, se agrupan con el fin de proteger indo, Clausewitz es un claro ejemplo de adherir-
tereses en común con la potencial defensa de se a la idea de equilibrio de poderes a nivel de
estos a través de, incluso, el uso de la fuerza. la relaciones internacionales.

Juan David Fonseca
IV. CLAUSEWITZ Y LA GUERRA DE GUERRILLAS As a result of the new forms in which it

appeared amid the almost overwhelming
Werner Hahlweg ha indicado cómo Clau-
intensity of the revolutionary and Napoleo-
sewitz fue uno de los primeros -sino el prime- nic wars, guerrilla war, the ‘people’s war’,
ro- en incluir todo lo que respecta a la gue- gained increasing importance. Ultimately
rra de guerrillas como parte de la teoría de it became a weighty component of warfare
la guerra en general, esto, aun cuando en el in general that could even make its contri-
apartado dedicado a esta materia en «De la bution to the ‘absolute’ character of war.
guerra», su autor aclare que todo lo que res- (Hahlweg, 1986, p. 127)
pecta a esta, así como su eventual desarrollo,
se encuentra aún en un estadío muy preliminar Sin ser parte de lo que representó este
como para estudiarla con mayor detalle[8]. Sin tipo de guerra para los procesos independen-
embargo, más allá del alcance descriptivo del tistas, en términos de haber sido una guerra
estudio sobre las guerrillas, existen apreciacio- alentada de manera improvisada y patriótica
nes sobre estas que merecen detalle, en espe- por colonias, la guerra de guerrillas en Europa
cial, como ya se ha indicado, el hecho de que fue, sobre todo, una forma escalada, intensa y
Clausewitz la estudie como un fenómeno de política de enemistad. Como parte de la situa-
índole sociopolítico además de ser una parte ción desesperada de Clausewitz ante la ocupa-
de la teoría de la guerra. ción francesa, este militar observó esta forma
de guerra como un recurso desesperado para
Hahlweg (2008), destaca que la impresión salvar la dignidad de Prusia. Sin embargo, las
de Clausewitz sobre este tipo de guerra se for- raíces de su enemistad van más allá de la ob-
jó fundamentalmente a partir de la guerra de in- viedad de vérselas ante todo lo que implica una
dependencia estadounidense (1776-1783) así ocupación, pues Bonaparte, no era del todo
como la revolución francesa y el imperio de Na- resistido por ciertos sectores intelectuales de
poleón I (1789-1815), incluyendo también, al- los estados alemanes, entre otros, por figuras
gunos episodios de su experiencia como parte de importante calibre como Hegel o Goethe.
de la campaña rusa y la resistencia prusiana Ciertamente, la enemistad de Clausewitz des-
en algunas regiones de Alemania. Este tipo de taca por lo que parece ser un sentimiento de
guerra, efectiva y útil sobre todo en el plano de- hostilidad tenaz ante el avance de Napoleón.
fensivo, además de contar con apreciaciones
Documentos como memorándum-confe-
tácticas de Clausewitz aun aplicables al día de
sión o Bekenntnisdenkschrift de 1812 brillan por
hoy -como el que la guerra de guerrillas perte-
la firmeza con la que Clausewitz como patriota
nece sobre todo a las acciones de corta escala
y reformista, está dispuesto a cualquier cosa
fuera del teatro de operaciones, así como que
con tal de frenar su avance, llegando incluso a
estas, suelen evitar la ofensiva y confrontación
preguntarse por tácticas que empleen el terror
directa y, el hecho de que esta forma de guerra
y la violencia más cruda contra el invasor:
suele hacerse sobre todo en terreno propio y
demás—, hace parte de la tendencia de la gue- The enemy would, through the inhuman treat-
rra hacia su forma absoluta, y, como fenóme- ment of the captive insurgents with the death
no reciente en Europa, siglo XIX, la guerra de penalty, etc’, demoralize the rebels, we must
guerrillas se explica como el natural desarrollo consider ‘repaying atrocity with atrocity, vio-
de la intensidad a la cual están escalando los lence with violence ! It will be a simple ma-
conflictos armados tras el ímpetu la revolución: tter for us to outdo the enemy and lead him

[8]
Capítulo XXVI El pueblo en armas como parte de libro VI Sobre la defensa.

back into the boundaries of self-control and de guerrillas deben cultivar su ardor y tenaci-
humanity. (Clausewitz, 1812 como se citó en dad para tener cierta perduración en el tiempo.
Hahlweg, 1986, p. 127) Al ser tropas de segunda categoría, el vigor y la
enemistad que las caracteriza en sus comien-
El Clausewitz del memorándum, según zos suele perderse enseguida si se sufren ba-
Schmitt, muy probablemente influenciado por jas considerables, sobre todo, con un número
Fichte y sus Discursos a la Nación Alemana, significativo de muertos. En consecuencia, una
convierte al autor de «De la Guerra», en una guerra de guerrillas satisfactoria probablemen-
figura clave para aprehender el momento de te intervenga de manera puntual en ciertas ac-
colisión de legitimidades que atravesó Europa ciones de sabotaje y terror, y siendo parte del
durante el tiempo que duró el imperio napo- carácter nacional, se utilice como un recurso
leónico. De un lado, el Clausewitz conservador para lograr mayor desgaste en el enemigo y
que para Aron abrazaba el equilibrio de pode- evitar la profundización de su avance:
res como estadio imperfecto de la paz entre
los estados de Europa, se lanzó desesperado No importa lo valiente que sea un pueblo, lo
a exhortar a una posible guerra total contra el belicosas que sean sus tradiciones, lo gran-
invasor, una guerra de guerrillas. De otro lado, de que sea su odio por el enemigo o lo favo-
muy probablemente tras Clausewitz, también rable que resulte el terreno en el que lucha:
un levantamiento nacional no puede mante-
ya asoma la idea de nacionalismo en clave
nerse mientas haya demasiado peligro en la
reformista, un nacionalismo revolucionario an-
atmósfera. Por tanto, si queremos atizar el
ti-Bonaparte, que, si bien no perduró más allá
fuego para convertirlo en una conflagración
de 1814 con la derrota definitiva de Napoleón, importante debe hacerse a cierta distancia,
si fue lo suficientemente fuerte como para no donde haya suficiente aire y la insurrección
asimilar a los franceses como libertadores, ni no pueda ser sofocada de un solo golpe.
convertir a los estados alemanes en receptácu- (Clausewitz, 2010, p. 406)
los pasivos de la revolución.
Si bien como señala Schmitt, no parece V. CONCLUSIÓN: CLAUSEWITZ Y LAS NUE-
justo afirmar que Clausewitz hizo parte de la VAS GUERRAS
propia hostilidad que Fichte sintió contra los
Más que ofrecer un conjunto de concep-
franceses, menos aún, cuando su propia figura
tos aplicables a la hora de analizar los más di-
resulta aún muy distante a lo que podría ser
versos conflictos armados, Clausewitz parece
un filósofo, si es llamativo que un documento
haber logrado ofrecer un marco de referencia
intenso y con una declaración tan manifiesta
en el que la guerra es una realidad específica
de enemistad política, gire alrededor de la gue-
con sus propios términos, los cuales obedecen
rra de guerrillas como una posibilidad real ante
a la lógica de la política entendida como con-
las desesperadas circunstancias. Esto no pa-
flicto en el marco de un intercambio general de
rece sino poner en evidencia el hecho de que
intereses. De esta forma, su concepción trinita-
la guerra contrarrevolucionaria española, y, la
ria de la guerra como un fenómeno de tenden-
resistencia de otras partes de Europa contra
cias diferentemente marcadas entre el pueblo,
Napoleón era un escalado conflicto político
el gobierno y el ejército, hace de este campo
que reunió contra Francia diversos tipos de
una específica y contradictoria, pero hermética
enemistad (republicana vs monárquica, tierra
realidad, lo que supone un análisis de la guerra
vs mar, entre otros tipos más).
que es, cuando menos, ecléctico, lo que no im-
En cuanto a sus apreciaciones tácticas, plica que sea un análisis circunstancial ni mu-
como parte de la guerra defensiva, las guerras cho menos carente de exhaustividad.

Juan David Fonseca
La guerra es una realidad humana espe- warring parties, and this implied the need for
cífica y concreta, en ella se conjugan la fuerza, speed and concentration; the suspension of
la política y la pasión, cosa que ofrece unas belligerent action and the dispersal of forces
bases generales sobre las cuales plantearse did, of course, take place but were explained
la guerra aun con toda su complejidad. Igual- in terms of departures from the inner nature of
mente, su distinción entre la guerra pura y la war. (Kaldor, 2010, p. 217)
guerra real, no ha hecho sino plantear la posibi-
lidad de un estudio en el plano de los estudios Para estas posturas, el maridaje entre la
sociales que lleva a la posibilidad de alcanzar guerra y la política no es ya aplicable, obser-
un conocimiento de causa de ciertos aspectos vando esto en cómo la guerra se ha convertido
sociales planteando un referente conceptual menos en un tipo de conflicto orientado al so-
—la guerra ideal—, cosa que en muchos senti- metimiento del enemigo, que en unos conflic-
dos, pudo anticipar la metodología de los tipos tos armados dados en virtud de otros intereses
ideales que empleaba, por ejemplo, la sociolo- —los económicos, por ejemplo—, que, en lugar
gía comprensiva de Max Weber[9]. de buscar la paz como estadio final de la gue-
rra, se perpetúan en el tiempo debido a diver-
Sin embargo, parece justo e incluso nece- sos intereses. Igualmente, según Kaldor (2010),
sario preguntarse si Clausewitz ha planteado la violencia en este tipo de nuevas guerras, en
de manera definitiva el fenómeno de la guerra lugar de concentrarse directamente contra ejér-
y toda su complejidad, ya que actualmente, citos regularmente establecidos, teniendo el
existe un debate candente alrededor de las de- combate como el centro del enfrentamiento,
nominadas nuevas guerras, bajo la premisa de se han concentrado en enfocar esta violencia
que la guerra ha cambiado de manera esencial contra la población civil, llegando a ser luchas
su naturaleza y ha superado por mucho el pa- que más que darse en razón de una identidad
radigma clausewitziano, que de acuerdo con nacional-estatal, como las guerras del siglo
algunos de estos teóricos como Kaldor, supo- XVIII y XIX, se encuentran impulsadas por una
nía la guerra como un escalamiento en hostili- pluralidad de identidades hoy en pugna, sean
dades orientado a la liquidación del enemigo: estas religiosas, transnacionales y demás[10].
I argue that the notion of absolute war, the Más aun, las posturas que abogan por el
inner tendency of war to lead to extremes, concepto de nuevas guerras impugnan contra
which I regard as the core of Clausewitzean el paradigma clausewitziano de la guerra, el
theory, is no longer applicable. For Clau- hecho de que al comprender la guerra como
sewitz, war was fundamentally about the un acto en constante escalamiento y que exige
‘urge to decision’, which was achieved throu- una concentración de poder y de fuerza ininte-
gh fighting, that is to say combat between two rrumpida, fue precisamente este el paradigma
[9]
De acuerdo con Freund:
El autor de De la Guerra ha elaborado, antes que la letra, el arquetipo de la guerra en general, que sigue
siendo valedero a pesar de las amenazas de un conflicto termonuclear, o, mejor dicho, estas amenazas y
la guerra fría no hacen sino confirmar con justeza las afirmaciones de Clausewitz. Parece, pues, que haya
captado verdaderamente la esencia eterna de la guerra. (Freund, 2018, p. 653)
[10]
Kaldor afirma:
Indeed the idea of combat as decision or battle as the centre of gravity is completely absent. Either combat
is imaginary, as in the cold war, or military forces are used mainly against civilian forces, with occasional
sporadic attacks on an opponent. Defeating the enemy is the justification, not the goal, of war. Through
war and violence, the armed actors transform themselves from marginal extremists into mainstream power
broker. (2010, p. 275)

que llevó a grandes catástrofes militares y hu- Es necesario recalcar que el escalamiento
manas como los bombardeos nucleares al final de la guerra se debe a su naturaleza política,
de la Segunda Guerra Mundial: en la cual todos los sentimientos hostiles, la
historia, el carácter de los gobiernos y demás,
My argument is that ‘new wars’ are the wars se condensan en un conflicto potente que se
that come after the knowledge of those traslada al campo militar. En este sentido, la
‘wide barriers’. After Hiroshima and Nagasa- guerra absoluta empleada como un referente
ki came the realisation that war in Clausewit-
ideal, obedece a la lógica militar, pero en la
zean terms would lead, in Sakharov’s words,
práctica, la guerra solo escala si igualmente lo
to the ‘self-destruction of civilization. (Kaldor,
2010, p. 274).
hace la política, llevando la enemistad al punto
de utilizar la guerra con el fin de hacer frente
Contrario a esto, y lejos de atribuirle a una a los enemigos. Según esto, ¡el núcleo de la
obra teórica o al paradigma que sentó la capa- teoría de la guerra sigue siendo la política y
cidad de conducir a la autodestrucción de la no tanto su tendencia pura hacia escalamien-
civilización, como si Clausewitz pudiese haber to! Concretamente, toda guerra puede escalar
sido empleado doctrinariamente por los gober- potencialmente, y lo hará seguramente si la
nantes que dirigieron los países involucrados política alcanza grados intensos de enemistad,
en la Segunda Guerra Mundial, —como ya cosa que no significa ni que la guerra pueda
se explicó, esto es un contrasentido según el poseer otra racionalidad, ni que la política pier-
propio el autor de «De la Guerra»— es preciso da las riendas sobre esta, pues finalmente la
destacar algunos elementos que permiten dar guerra no es sino hacer política, y en tanto sea
algún apoyo a la tesis que plantea que la gue- política, con frecuencia se obstaculizará la ten-
rra tiene una naturaleza invariable, a la manera dencia de la guerra hacia los extremos:
en que lo ha planteado el mismo Clausewitz.
La guerra absoluta se caracteriza por una lu-
De una parte, no parece que los conflic- cha total, liberada de restricciones conven-
tos étnicos, religiosos y terroristas de finales cionales y entregadas a la pura violencia. Lo
del siglo XX y comienzos del XXI, sean lo su- más frecuente, sobre todo cuando la guerra
ficientemente diferenciados como para dividir estalla entre dos naciones o dos grupos de
la noción de guerra en dos o más categorías, naciones que pertenecen a un mismo sis-
ya que el mero hecho de que se les siga deno- tema, es que las razones políticas obstacu-
minando guerras es, en sí misma, una prueba licen este movimiento hacia los extremos.
que existe algo invariable en relación con este (Freund, 2018, p. 657)
fenómeno (Schuurman, 2010). No hay, gue-
rra sin colisión de fuerzas, sin combate y sin Igualmente, el mismo Clausewitz ha com-
una motivación que, de inicio a las acciones prendido cómo ciertamente las guerras pue-
hostiles; esto, aun cuando la intensidad de las den cambiar, y se ha llegado a preguntar si la
guerras actuales haya cambiado significativa- guerra de Napoleón llegaría para cambiar para
mente, no hace sino demostrar que la noción siempre el plano militar o si este podría regre-
trinitaria de la guerra de Clausewitz es un mar- sar después de la conmoción de la revolución.
co lo suficientemente amplio para comprender El autor de «De la guerra», entiende que el fe-
cuáles son los aspectos hegemónicos de las nómeno invariable de la guerra puede tener
guerras dependiendo su circunstancia política manifestaciones diferenciadas a lo largo del
y social —en algunas guerras prima el compo- tiempo, y en este sentido, la teoría habrá de
nente pasional, en otras el militar y así, aun con nutrirse más, cosa que, en lugar de ofrecer una
todo esto las guerras siguen siendo guerras sin teoría acabada sobre la guerra, ha procurado
importar sus variaciones históricas—. comprender que esta avanza en relación con

Juan David Fonseca
su campo determinado de estudio, y, según el te autónoma, la política así como la guerra, no

cambio de las circunstancias sociopolíticas. se pueden cambiar ni mucho menos inventar,
Según estas apreciaciones, la concepción lo que implica para la inteligencia teórica que
trinitaria de la guerra, la distinción entre guerra se adentre en este fenómeno el tener que com-
real y guerra absoluta, así como entre táctica prender su naturaleza con el fin de desentrañar
y estrategia, son marcos útiles para entender su específica realidad. Muy probablemente,
estos cambios en el plano de las guerras, so- esto se consiga tanto planteando un referente
bre todo, ayudando a comprender que estas ideal que delimite conceptualmente el campo
no son del todo nuevas en un sentido estricto. de estudio, como incorporando todas aquellas
Precisamente es en la comparación, en la que cosas que afectan de manera directa o indirec-
se entiende que persisten ciertos elementos in- ta a la guerra, siendo la fundamental la política
variables, y que la lógica de la guerra no puede que finalmente, la utiliza como un instrumento.
ser suplantada aun cuando la intensidad de la
política, rebajada por un fenómeno de despoli-
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DEICDEICDEICDEICDEICDEICDEICDEICDEIC Clausewitz: La guerra en esencia y la intensidad de la política
.
Sección
Entrevistas

Juan David Fonseca


[pp. 347-348]
El rol de los medios probatorios en los delitos de violencia

contra la mujer e integrantes del grupo familiar
Entrevista a Mario Mondragón Chirimia
 ¿Qué podemos entender por valoración portante; cuando tocamos el tema de violencia
de medios probatorios? contra la mujer y los integrantes del grupo fa-
miliar es sumamente importante remontarnos,
Bien, ya nuestro marco normativo ha de-
trasladarnos a la Ley primigenia que le da vida
terminado la delimitación de acuerdo al estadío
a los delitos de violencia contra la mujer y los
procesal en el que nos encontramos, la califica-
integrantes del grupo familiar, esto es, la Ley
ción de cada medio de prueba. Como bien sa-
30364, promulgada en Noviembre del año
bemos, la admisión del medio probatorio está
2015 ¿por qué? Primero, cuando se promulga
delegado a la etapa intermedia donde luego de
esta norma nos trae y nos delimita que es una
un debate de control formal, luego del debate
ley especial, si trabajamos con el Código Penal
de control sustancial; el juez de investigación
necesariamente se debe primar la ley especial
preparatoria, como primer filtro, tiene la deci-
por encima de la ley general, por Principio de
sión de poder admitir o no admitir cada medio
especialidad de la norma, esto es, ejemplifica-
probatorio, las mismas que, en efecto, van a
do el marco normativo de que deberá primar
ser de actuación en la etapa de juzgamiento y
los conceptos traídos y recogidos en la Ley
ya en esta etapa, el juez unipersonal o en este
30364 y ahora, en su reglamento modificado
caso el colegiado, de acuerdo a la gravedad
en el año 2019; ahí inicia la controversia, ahí
del marco punitivo tendrá que realizar una va-
inicia el debate porque muchos legisladores, a
loración en cuanto a la prueba a fin de poder
la fecha, no están aplicando efectivamente un
absolver o poder sentenciar al imputado.
concepto distinto a lo que establece nuestro
ordenamiento jurídico procesal penal, o sea
 ¿Cuáles son los criterios que se deben
básicamente nos apartamos por ejemplo va-
tomar en cuenta para la valoración de la
mos a suponer en cuanto a la revictimización,
prueba en este delito en específico?
en cuanto a los enfoques de género, el juez
Es una pregunta bien importante porque penal lastimosamente está aplicando la norma
desde ya los matices y las «reglas de juego» sin darle este enfoque distinto que se entien-
nos trae el Código Penal y el Código Procesal de como enfoque de género, enfoque en fa-
Penal, pero debemos entender algo muy im- vor de la mujer y el enfoque distinto cuando

Entrevista a Mario Mondragón Chirimia
nos encontramos ante delitos de investigación la mujer y violencia contra los integrantes del
contra los integrantes del grupo familiar ¿cuál grupo familiar. Debemos entender que, la de-
sería este enfoque? No necesariamente se tie- claración es el núcleo de la investigación y lo
ne que verificar por ejemplo los elementos de demás serán datos periféricos que aportarán
convicción como tal, sino esto tiene que tener a la verosimilitud, aportarán a la persistencia
un enfoque de ciclicidad, progresividad, un y aportarán a desestimar si existe alguna ani-
móvil de destrucción, un contexto de violencia, madversión posible. ¿Cuál es el problema en
la misma que a la fecha y teniendo módulos este punto? Con la modificatoria del artículo 19
especializados penales, así como módulos de la Ley primigenia 30364, cambia la mate-
especializados tutelares, no se está cumplien- rialización procesal en cuanto a la recabación
do. Esperemos que, en el devenir del tiempo, de esta declaración. Anteriormente, el Ministe-
pueda cambiar y pueda realmente aplicarse el rio Público realizaba la declaración en Cámara
enfoque y la naturaleza de ser de la creación Gesell solamente como prueba preconstituida;
de la norma, esto es, la Ley 30364. esto quiere decir que, el Ministerio Público a fin
de recabar mayores elementos de convicción
 Un gran sector de la doctrina y también ju- no requería de formalismo, el cual es traer al
risprudencia señalan que la declaración de juez de investigación preparatoria como una
la víctima puede ser prueba de cargo sufi- prueba anticipada. Entonces, ahora con la mo-
ciente para enervar la presunción de ino- dificatoria estas declaraciones únicas necesa-
cencia, por ello ¿Cuáles son los recaudos riamente ya son consideradas prueba anticipa-
necesarios que debiera tomar el juez para da y quiere decir que el Juez de Investigación
poder identificar subjetividades o fines es- Preparatoria tendrá que bajar a la investigación
purios en la declaración de la víctima? preparatoria no formalizada y lastimosamente
en la práctica a veces por un tema de cone-
En efecto, tal como nos trae nuestro xión en la agenda de Medicina Legal, que son
Acuerdo Plenario 2-2005, precisa de que la los encargados de programar la cita de dichas
sola declaración de la víctima puede enervar la evaluaciones en Cámara Gesell, no coinciden
presunción de inocencia del investigado, claro con el horario del Juez de Investigación Prepa-
está, siempre y cuando cumpla los 3 requisitos ratoria, este es el gran problema que ahora está
que dicho Acuerdo Plenario refiere, como es: sucediendo; muchas veces se truncan, dichas
su declaración sea persistente, verosímil y que declaraciones de Cámara Gesell, no por el titu-
no exista, como tercer punto, animadversión. lar de la acción penal, no por Medicina Legal,
El tema también es en este punto bien deba- sino por el Juez de Investigación Preparatoria
tible, bien cuestionable, cuando nos encon- que necesariamente tiene que acudir porque si
tramos no solamente ante el persecutor penal en caso no se realizarán bajo el marco norma-
que es el Ministerio Público, sino también en tivo de la prueba anticipada, la defensa podrá
algunos casos cuando nos encontramos en oponerse a la admisión de dicho medio proba-
el otro punto del abogado defensor ¿por qué? torio en la Audiencia de Control de Acusación
Como bien sabemos, la declaración, al darse por no ser llevada como establece la norma.
en estos delitos tanto no solamente contra la Entonces, lastimosamente, en el día a día, se
mujer sino también los delitos sexuales, se están viendo este tipo de problemas, a mi pare-
dan dentro de un contexto de clandestinidad, cer, esta prueba anticipada ha sido lo correcto,
esto es, de que los datos periféricos en algu- ya que, viabiliza la realización idónea de dicho
nas ocasiones no aportan en el núcleo de la medio de prueba; pero, esta norma debe estar
investigación penal, vale decir que esto suce- acompañada de una buena logística para que
de con la declaración en los delitos contra la se pueda dar de manera correcta, sin perjudi-
libertad sexual, acoso sexual, violencia contra car a ninguna de las partes procesales.


[pp. 349-355]
Ausencia de protección
de derechos humanos a defensores indígenas
—Entrevista a Paul Casafranca Buob—
 ¿Cuáles son las principales causas o cir- fender su territorio indígena, que no haya una
cunstancias que propician la vulneración intromisión externa para que puedan agotar
de los derechos humanos de los defenso- sus recursos naturales sin respetar sus cos-
res indígenas? tumbres, su idiosincrasia, su forma de ser. Hay
que entender que un indígena tiene una forma
En primer lugar, debemos empezar de-
distinta de relacionarse con la naturaleza, lo
finiendo qué es un defensor de derechos hu- cuál nosotros hay veces que los citadinos no lo
manos, el cuál solo se tiene entendido como entendemos, muchas veces dicen qué es eso
aquella persona que participa de una ONG, de la pachamama, esas son cosas ancestrales
sea la Coordinadora Nacional de Derechos Hu- que no tienen mayor sentido; pero, tienen todo
manos, sea de APORVIDHA sea de APRODEH, el sentido y todo el derecho a ser protegido y
entonces definitivamente siempre nos están li- respetado en su esencia. Esa es la forma de
gando a los defensores humanos; de tal forma entender el porqué un defensor indígena de-
que siempre nos están ligando a los defenso- fiende esos derechos.
res de derechos humanos a los que tienen una
institución, una ONG y no es así. Defensor de
derechos humanos de acuerdo a los tratados
 En nuestro país existe normativa sobre
protección a defensores ambientales, sin
internacionales, es toda persona que defiende
embargo, las violaciones a derechos hu-
sus derechos, que hace valer su derecho a la
manos de estas personas son cada vez más
vida, su derecho a la dignidad, que hace valer
recurrentes, ¿Cuáles son aquellos factores
su derecho a vivir en un ambiente sano y equili-
que condicionan el éxito de estas políticas
brado; es una cosa importante de poder deter-
de protección a Defensores indígenas? ¿A
minar. (...) Entonces, cuáles son estas causas
qué se debe esta poca efectividad?
que propician la vulneración de los derechos
humanos de los defensores indígenas, es el Bueno, efectivamente hay normas de pro-
no entender que lo que están defendiendo es tección de los derechos de los pueblos indí-
vivir en un ambiente sano y equilibrado, de- genas y de los defensores de los derechos in-

Entrevista a Paul Casafranca Buob
dígenas, sin embargo, una norma es parte de nismos idóneos para determinar, tenemos
una política pública, no es que la norma va a que entender que nuestro país es centralista
solucionar de por sí algún tema conflictivo que y concentrado donde todo el aparato estatal
se dé en el Perú, sino que es parte de una pose concentra principalmente en Lima y en las
lítica. Por ejemplo, vamos a combatir el femini- ciudades grandes: Cusco, Arequipa, Trujillo.
cidio y la norma es poner normas más severas En cambio, no tenemos una forma de interve-
para aquellas personas que cometan el femini- nir para proteger y hacer una seguridad ciuda-
cidio, eso está bien, pero, es necesario realizar dana para esas comunidades, entonces, por
una política de igualdad de género entre las ejemplo, lo que ha pasado en la pandemia es
personas. Volviendo a nuestro tema, son nor- totalmente ejemplificador de lo que pasa en el
mas pero no hay políticas de seguridad para país, las comunidades campesinas han tenido
los pueblos indígenas, porque efectivamente que ellos mismos organizarse para evitar que
no tenemos recursos humanos, materiales, gente ajena a sus comunidades ingresen a sus
preparados como jueces, fiscales y policías territorios; sin embargo, pasó algo interesante
que entiendan esa problemática que estamos en un lugar ya que pusieron una cadena para
viviendo, no tenemos recursos para poder pro- protegerse, es entonces que un hombre y su
tegerlos. Entonces, cuando las comunidades familia externos intentaron atravesarla a toda
se organizan para protegerse de la inseguridad velocidad y resultaron accidentados Entonces,
que viven y cometen un hecho delictivo en ese se inició un proceso contra los comuneros por
afán, ¿Qué hace el Estado? El Estado simple- colocar esas barreras; podemos colegir que,
mente los procesa, sabemos muy bien que los cuando el Estado no da las medidas necesa-
ha procesado, por ejemplo en el caso último rias para que tengan ese derecho fundamental
de las rondas campesinas de Cajamarca por- a la tutela jurisdiccional, el derecho que tiene
que impidieron que unos periodistas sigan con todo derecho humano a recurrir a los órganos
las entrevistas y habían entrado a su territorio del Estado para la protección de sus derechos
sin su permiso, empezaron a decir que era un humanos personales y patrimoniales, ante esa
secuestro, que eran delincuentes y que debían ausencia el Estado los comienza a perseguir,
ser procesados. Sin entender que este campe-
las comunidad campesinas y nativas se orga-
sino decía que durante años habían esperado
nizan para poder protegerse de esos hechos
tener saneamiento básico, agua y desagüe;
y cuando definitivamente no los dan y existen
en el fondo ellos no defendían al Presidente
excesos, son procesados. Es importante seña-
Castillo, defendían su derecho a tener una vida
lar que existe una discusión en el Perú acerca
digna y ese es el problema, no hay efectividad
de la Constitución, en Bolivia por ejemplo di-
porque no hay políticas públicas.
cen que son el Estado Boliviano plurinacional
y pluricultural, esto es importante de ser se-
 En esta línea, ¿Por qué el Estado Peruano,
ñalado en el Perú, porque a partir de ello, co-
teniendo la responsabilidad de proteger
menzaremos a tener políticas con ese enfoque,
los derechos de los defensores indígenas,
entendiendo la culturalidad de esas personas,
no prevé mecanismos concretos, efectivos
así como su forma de vivir e idiosincrasia. Un
e inmediatos, necesarios para la situación
ejemplo de ello es que yo participo de la Mesa
de vulnerabilidad actual. ¿Es necesario
Interculturalidad de la Corte Superior del Cus-
que el Estado articule mecanismos de ac-
co, el cuál me parece un buen espacio porque,
ción interinstitucional para garantizar la
en el fondo, conversamos ONGs, los jueces,
vida e integridad de los defensores indí-
fiscales y muchos otros funcionarios, pero, hay
genas? ¿Cuáles serían estos mecanismos?
una cuestión que se prioriza mucho, ya que,
Yo creo que lo más importante de todo un Juez debe ingresar a una zona sabiendo el
esto es que sí, efectivamente no son meca- quechua, aymara o la lengua que predomine

esa zona; no obstante, esto no es suficiente,  En la actualidad, el Protocolo para garan-

tienen que entender qué piensan esas perso- tizar la protección de personas defenso-
nas, cómo se desarrollan y qué consideran ras de derechos humanos aprobado por
como justicia. el Estado, ¿es un mecanismo suficiente
frente a la vulnerabilidad existente hacia
 Siendo el Acuerdo de Escazú el prime- los defensores indígenas? ¿Qué aspectos
ro en reconocer y generar obligaciones positivos trae consigo este protocolo?
generales para los estados que lo ratifi-
Sí, evidentemente es muy buena la pro-
quen sobre la protección de los defen-
tección como norma, como declaración; sin
sores ambientales, ¿Por qué el Estado
embargo, sería más importante entender que,
Peruano, a través de la Comisión de Re-
al dar una norma y no poner los recursos ma-
laciones Exteriores del Congreso de la
teriales, humanos, económicos para que se
República archivó la ratificación de este
ejecuten, vamos a terminar en el típico «hecha
acuerdo? ¿Cuál es su posición al respec-
la ley, hecha la trampa», ese es el problema.
to? ¿Considera que es un retroceso en
No podemos seguir estableciendo normas
contra de los derechos humanos de los
y pensar que es suficiente, den normas pero
defensores ambientales?
también recursos, asimismo, también es im-
Una cuestión simple porque el Congreso portante la lucha certera contra la corrupción,
entiende y considera que ese acuerdo solo va ya que, muchas de las normas no se cumplen
a proteger supuestamente a las ONGs, es de- por el funcionario o empleado público corrupto
cir, vamos a hacer que se protejan a las ONGs que recibe dinero «bajo la mesa» para que no
porque tienen el concepto que defensor de de- se ejecute esa norma, esa es una cuestión im-
rechos humanos es el señor que pertenece a portante a tener en cuenta: Políticas públicas y
una institución de esa naturaleza y, no entien- luchar contra la corrupción.
den que Juan, que Pedro, que Tiburcio, que
ellos que defienden su río, sus aguas, sus bos-  Entre las principales causas de violaciones
ques y su naturaleza son también defensores contra Derechos Humanos de defensores
de derechos humanos y necesitan tener una ambientales encontramos a actividades
protección legal mayor. Hay que entender, por extractivas como la minería ilegal, tipifi-
ejemplo, como en Puerto Maldonado han ma- cada en nuestro Código Penal. El realizar
tado a una persona porque defendía que no in- esta actividad supone una pena, no obs-
gresen personas externas para talar ilegalmen- tante, mineros ilegales —a pesar de ha-
te sus árboles, su bosque. Entonces, ¡Cómo ber cometido delito— podrían encontrar
no proteger eso!, yo pienso que nuestros con- una salvedad acogiéndose al programa
gresistas no terminan de entender o de saber de Registro Integral de Formalización Mi-
que efectos va a tener ello (la no ratificación del nera (Reinfo) que los exime de procesos
Acuerdo de Escazú) y francamente se llevan judiciales —incluso sin haber completado
de simplemente suposiciones sin conocimien- el proceso de formalización— ¿Cuál es su
to real para que va a servir y qué va proteger, apreciación al respecto?
sin tomar en cuenta lo que dice el artículo 1 de
la Constitución: «El fin supremo del Estado y Hay una cuestión que me parece suma-
de la sociedad es la defensa de dignidad de mente interesante y que voy a retomar, cuando
la persona humana». La Constitución lo dice, se llevó a cabo la Primera o Segunda Cumbre
deben proteger a los ciudadanos, en especial Ambiental Mundial, el ex-Presidente Alan Gar-
al ciudadano que protege su medio ambiente, cía dijo que iba a ir a mostrar los resultados
no lo entienden como un mandato, solo como tangibles de lo que está haciendo el Perú en
una cuestión lírica que está escrita allí y ya. cuánto a la protección del medio ambiente,

él fue a dicha Conferencia y dijo: «En el Perú, que el Estado y la empresa hagan algo para re-
hemos aumentando en 250 % la capacidad solver esos problemas», son los años de aban-
operativa de la Fiscalías Ambientales», núme- dono que ocasionan que vanga ello. Entonces,
ros excelentes supuestamente, pero, en la rea- toman al diálogo como una cuestión democrá-
lidad, habían aumentado de 1 a 25, es decir, 1 tica que no genera resultado y se van al De-
por departamento, esto era evidentemente in- recho Penal, establecieron el artículo 200 del
suficiente para el problema que teníamos; si la Código Penal donde se encuentra regulada la
minería ilegal continúa es porque no existe una extorsión, agregándole al tipo penal que «Aquel
política pública para erradicarla. Existen mu- que obliga a una autoridad o funcionario a ha-
chos candidatos que han vivido de la minería cer algo con beneficio económico, patrimonial
ilegal y han prometido legalizarlos para evitar o de cualquier otra índole»; desde allí comen-
ello, cuando tienes una sola Fiscalía Ambiental zaron a criminalizar todas sus conductas con
con tal vez 1 ó 2 asistentes para lo que se pre- la cláusula abierta «de cualquier otra índole»,
tende abarcar frente a ello, es insuficiente. Si si estás impidiendo el paso, para tu beneficio
es como ha sido mencionado en la pregunta, estás cometiendo el delito de extorsión, un de-
este Registro Integral de Formalización Minera lito muy grave. Debemos señalar que, cuando
realmente exime de procesos judiciales, es su- una persona hace una protesta está ejerciendo
mamente contraproducente porque la forma- el derecho a la libre expresión, es decir, está
lización no puede liberarte de la comisión de dando a conocer algo respecto a su situación
hechos delictivos contra el medio ambiente. y entonces, lo que dice por ejemplo, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, una
 ¿Cuál es la situación de la criminalización manifestación o acto de protesta es una cues-
—uso indebido del derecho penal— con- tión disruptiva, es decir, si la gente no hace ese
tra defensores indígenas? ¿Cuáles son los acto —sin justificar los actos de violencia— sino
tipos penales utilizados de forma recu- cómo el poblador de Santo Tomás hace cono-
rrente para realizar la criminalización de cer a las autoridades su necesidad de agua
defensores indígenas? potable, puede estar en protesta años de años
y no le hacen caso, entonces tiene que hacer
Bueno, en realidad, antes de dar la res-
sentir su necesidad; este es el contenido dis-
puesta a ello, es necesario señalar que el De-
ruptivo del derecho a la protesta. Estamos in-
recho Penal tiene una característica fundamen-
tentando erróneamente resolver los problemas
tal «la última ratio», es decir, que antes debe
que tenemos a través del Derecho Penal.
actuar el Derecho Administrativo o la Admi-
nistración estatal que debe evitar todos estos
problemas que se dan en el medio ambiente.
 ¿Cuáles son las medidas que debe imple-
mentar el Estado para reducir los índices de
Sin embargo, hemos visto que el Derecho Pe-
criminalización de defensores indígenas?
nal trata de solucionar todo, imponiendo penas
contra la libertad; en consecuencia, como hay Primero es que, cada conflicto social
esa idea, entonces al intentar evitar los conflic- debe resolverse mediante el diálogo, durante
tos sociales no recurrimos al diálogo, tampoco 13 años he podido participar como Comisio-
a tratar de tener una interacción más cercana nado en la Defensoría de Derechos Humanos,
con la población y poder resolver sus proble- dentro de ello como funcionario participaba
mas. Por ejemplo, recuerdo lo que mencionó mucho de los conflictos sociales y escuchaba
el ex Presidente Vizcarra cuando era Ministro que muchos de ellos decían «Hay que hacerla
de Transportes y Comunicaciones y, llegó a larga, al final, los firmaremos por cansancio»,
Las Bambas: «No puedo entender como tanta firman acuerdos que absolutamente nadie
población puede vivir con tantas carencias sin hace seguimiento para su cumplimiento y el

conflicto posteriormente viene a ser el paro o tienden que (los defensores indígenas) única-
la movilización para que se cumplan dichos mente han ejercicio su derecho a la protesta,
acuerdos y otro, y otro, porque no existe vo- señalado por el Tribunal Constitucional en un
luntad de cambio. El Estado debe acudir con proceso de inconstitucionalidad donde se se-
buena fe y con el corazón abierto, no tiene que ñala que el derecho a la protesta es un derecho
ir con cartas debajo de la mesa y planteamien- fundamental. El juez y el fiscal debe entender
tos pre-establecidos que no son negociables que estos ciudadanos están ejerciendo un de-
según ellos. Creo que, tenemos que empezar recho constitucional y tenemos que considerar
a dialogar en el Perú, pero, el problema de ello que el Código Procesal Constitucional te dice
es que en nuestro país tenemos mucha desca- que los derechos humanos contenidos en la
lificación entre nosotros, el Estado se concibe Constitución Política de Estado se interpretan
como una sarta de funcionarios públicos que de acuerdo a las convenciones internacionales
no hacen nada, las empresas solo saben robar, sobre derechos humanos y a la jurisprudencia
el dirigente es un terruco, las ONGs solo viven de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
del patrimonio cultural y del financiamiento ex- nos, entonces, no hay una cuestión que está
tranjero; cuando se tienen conceptos así, des- fuera, sino que todo se encuentra dentro, hay
calificas y ya no conversas con la mente abierta que actuar en respeto de los derechos consti-
para tratar de resolver el problema efectivamen- tucionales de esas personas.
te y que dichos acuerdos se cumplan, evitando
pensar que el Derecho Penal es la herramienta  Sabemos que los asuntos ambientales y
para resolver los conflictos sociales en el Perú. de sus defensores no acaparan los reflec-
tores que deberían —debido a su gran
 ¿La actuación del Poder Judicial y el Mi- importancia—, ¿Cuál es el camino que de-
nisterio Público en los procesos penales bemos seguir la sociedad civil y el estado
contra defensores indígenas, debería para hacer que estos temas sean priori-
guiarse por el derecho constitucional e in- dad en la agenda nacional?
ternacional de los derechos humanos de
Una cuestión paradigmática al respecto
pueblos indígenas para reducir los índi-
es la siguiente, hace mucho tiempo escuché
ces de criminalización?
una entrevista que hicieron los reporteros de
Evidentemente, (la actuación del Poder un canal de televisión al ingeniero que hizo la
Judicial y el Ministerio Público) deben guiarse (carretera) interoceánica, le preguntan: « Inge-
por el Derecho Constitucional porque en el ar- niero, ¿Cómo han logrado dominar a la natu-
tículo 139 y el artículo 2 de la Constitución se raleza para hacer esta carretera?» y el ingenie-
establece el derecho al debido proceso ro le dió una respuesta interesante y cambia
que contempla el derecho a la defensa mate- el concepto de medio ambiente que tenemos
rial y formal que deben de tener los dirigentes, «Yo no he denominado la naturaleza, he con-
derecho al juez imparcial e independiente sin vivido con ella y he sabido respetarla». Ese es
que nadie lo presione para dirigir una resolu- un tema fundamental en el Perú, educación de
ción y ser juzgado sin dilaciones innecesarias. respeto por la naturaleza, es lo que dice la Dra.
Me da mucha pena casos como el del ex alcal- Ledesma en su voto discordante en la senten-
de de Espinar que estuvo 5 años dentro de un cia excluye la pelea de gallos y la corrida de
proceso, un dirigente tener 5 años en proce- toros de lo que es la protección animal, donde
so y después decir que se encuentra absuel- menciona que evidentemente debemos dejar
to, no se imaginan el dolor y sufrimiento de la de pensar que el ser humano es un etnocen-
persona durante 5 años, simplemente por no trista, es decir, pensar que solo el ser huma-
juzgarlo de manera rápida; los jueces no en- no está en el mundo; sino que, el ser humano

está en el mundo y debe saber convivir con  El Certificado Médico Legal es sin duda un
esa naturaleza y eso es lo importante, por lo medio probatorio indispensable al mo-
tanto, ese es el pensamiento que debe ser in- mento de calificar AGRESIONES FÍSICAS
ternalizado por la ciudadanía a, las autoridades en este delito, ya que en él se concluye
y funcionarios. No podemos seguir diciendo si se presentan lesiones corporales o no
qués es eso del Apu, que la pachamama están respecto de los hechos investigados, sin
contra el desarrollo, antes se está priorizando embargo, ¿qué pasa si la descripción de
el «crecimiento supuestamente económico» las lesiones corporales que aparecen en
antes de respetar esa idiosincrasia y la relación este documento no guardan relación con
que tiene el poblador con su territorio, el cuál las lesiones corporales que el agraviado/a
no solamente es la tierra sino es todas las cos- relató en el acta de denuncia verbal o en
tumbres y vivencias que se dan en ellas. Enton- su declaración?
ces, es importante y fundamental la educación, Para responder esta pregunta es preciso
es deber de los funcionarios y de la sociedad, traer a colación el acuerdo plenario 2-2005/CJ-
conocer y respetar ello. 116 que señala ciertos estándares necesarios
en la declaración de la víctima, los que son: 1)
 Uno de los medios probatorios que revis- ausencia de incredibilidad subjetiva, 2) vero-
te mayor importancia dentro del delito similitud y 3) persistencia en la incriminación.
de AGRESIONES EN CONTRA DE LAS MU- Para el presente, tenemos que enfocarnos en
JERES O INTEGRANTES DEL GRUPO FA- el segundo estándar, esto es, la verosimilitud.
MILIAR (AGRESIONES PSICOLÓGICAS), es Conforme al acuerdo plenario citado, el están-
sin duda, el Informe Psicológico, en ese dar de verosimilitud en la declaración de la víc-
sentido, si este documento no tiene como tima «no sólo incide en la coherencia y solidez
conclusión la AFECTACIÓN PSICOLÓGICA, de la propia declaración, sino que debe ser
sino más bien, MALTRATO PSICOLÓGICO, rodeada de ciertas corroboraciones periféricas
(relacionado al hecho de investigación) de carácter objetivo que le doten de aptitud
¿corresponde el archivo del caso?, ¿sí?, probatoria». En la aplicación del caso concre-
¿no?, y, ¿por qué? to, la declaración de la víctima no cumple con
En efecto, el informe psicológico es de el requisito de verosimilitud porque no puede
suma importancia en el delito de agresiones corroborarse con elementos periféricos, pues-
en contra de las mujeres o integrantes del gru- to que no se condice con las conclusiones del
po familiar para determinar el tipo, por tanto, certificado médico. La consecuencia de ello es
si los resultados del informe psicológico preci- un posible archivo del proceso.
san que no existió afectación psicológica sino
lo que hubo fue maltrato, es evidente que nos  ¿Qué medios probatorios son sustancia-
encontramos fuera tipo, puesto que el maltra- les para promover el Auto que concede
to psicológico no satisface el tipo previsto en Medidas de Protección en favor del agra-
el artículo 122-B del Código Penal peruano viado?, y en ese sentido, ¿Cuál es el objeto
que exige para su configuración la existencia de este?
de afectación psicológica. En evidente conse- La Ley N.° 30364 prevé que van a ser crite-
cuencia, lo que corresponde, en el caso plan- rios para la emisión de medidas de protección;
teado, es el archivo del proceso que se sigue entre otros, los resultados de la ficha de valora-
por agresiones, ello sin perjuicio de que sea ción de riesgo y los informes sociales emitidos
remitido al juzgado correspondiente, esto es, por las entidades públicas correspondientes
el juzgado de faltas. (cabe resaltar que esos medios probatorios

resultarían útiles para enervar la presunción agresores, sin embargo, encontrándose

de inocencia del posible agresor); sin embar- dentro del proceso se niegan a colaborar
go, lo que ocurre en las práctica es diferente, ¿Por qué ocurre esto y qué medios pro-
puesto que los jueces de familia dictan medi- batorios debieron haberse reunido para
das de protección a favor del agraviado inclu- que la investigación prospere? ¿Cuál es el
so con la sola declaración de este, por tanto criterio que deben tomar los jueces para
lo que verdaderamente es un medio probatorio resolver estos casos en los que no existe
sustancial para promover el auto que concede persistencia en la incriminación?
medidas de protección es la declaración del Siendo que, en la mayoría de casos, agra-
agraviado. Ello porque nos encontramos den- viada y agresor conviven, en algunas ocasio-
tro de la etapa cautelar del proceso de violen- nes la agraviada deja de colaborar en el pro-
cia y el objeto de esas medidas es neutralizar ceso por temor a su agresor y en otras, porque
los efectos nocivos de la violencia ejercida por ha «disculpado» a este. En estos casos, ya se
la persona denunciada así como el asegura- cuenta con el medio probatorio sustancial en
miento de la integridad del agraviado. los procesos de violencia que es la versión de
la víctima aunque sea en sede policial y no se
 En los supuestos de violencia contra la haya podido ampliar esa declaración por lo
mujer en el ámbito familiar, muchas ve- que serían medios probatorios ideales para
ces la víctima atraviesa por relaciones que la investigación prospere y enervar la pre-
personales de agresión y dependencia, sunción de inocencia del agresor, la ficha de
relaciones que generan sentimientos con- valoración de riesgo que debió ser practicada
trapuestos de amor-odio con su agresor, en sede policial, el informe psicológico practi-
bajo este contexto, sabemos que una si- cado a la víctima por la entidad correspondien-
tuación recurrente es la que sucede con te y de ser necesario, de acuerdo al caso, el
muchas mujeres que denuncian a sus certificado médico.

CUSCO-PERU
2022

YachaQ - Revista de Derecho #14

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Revista YACHAQ • N.º 14 7

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José Ramón Narváez Hernández

Juan Pablo Macassi

Luis Felipe Del Risco Sotil

Luis Miguel Bossano Lomellini

Malena Costa Wegsman

10 Revista YACHAQ • N.º 14

María Carolina Estepa Becerra

Michell Samaniego Monzón

Milagros María Otero Parga

Néstor Daniel Loyola Ríos

Pablo César Rosales Zamora

Patrick Burgos Bardales

Paul José Casafranca Buob

Paul Nicolás Villegas Vega

Pilar Rivas Vallejo

Raúl Pariona Arana

Rebeca Karina Aparicio Aldana

Sergio Mattos Razuri

Zulma Isabel Villa Vílchez

Revista YACHAQ • N.º 14 11

Miguel Ángel Oporto Corimayta

Yulisa Gutierrez Vengoa

12 Revista YACHAQ • N.º 14

Dedicamos la presente edición a nuestra Escuela

Revista YACHAQ • N.º 14 13