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Historia:
Manus injectio: indigno, cesión de bienes.
En la antigüedad las personas deudoras que no podían pagar sus obligaciones,
por lo cual perdían todos sus atributos, es decir la reducían a la pena máxima,
llamada capitis deminutio máxima.
Cesión de bienes para que el deudor no caiga en manos del acreedor.
Definición:
Concepto de quiebra, liquidación judicial- ley 1116/2006, liquidación obligatoria-
ley 222/1995.
2) Anulabilidad:
Quizá uno de los aspectos más prácticos del proceso de quiebra (hoy
liquidación judicial ley 1116/ 2006), sino el más importante consiste en que
dentro de él pueda lograrse que a la masa activa (matrimonio a liquidar)
ingresen no solo los bienes que el deudor posea al momento de la declartacion
del estado de liquidación, sino también aquellos elementos de la prenda común
de los acreedores que hubieren salido del patrimonio de forma maliciosa y en
perjuicio de los mismos acreedores.
4) Mayoría: los acreedores deciden, son los dueños del patrimonio del deudor.
Este principio tiene operancia en el proceso de insolvencia y obedece a una
concepción colectiva de intereses sobre la masa de bienes del deudor en
liquidación. Se forma una especie de asociación o consorcio entre los distintos
acreedores del fallido con miras a un provecho igualitario.
Providencia
Doctrina
-Algunos doctrinantes dicen que la providencia es una providencia declarativa, la
ley es la que recono0ce unos hechos.
Declarativa: se limita a reconocer unos hechos judicialmente declarados, estado
de quiebra y proceso de quiebra.
Constitutiva: introduce una figura nueva.
-No existe quiebra si no hay una declaración judicial, una sentencia que así lo
diga.
Estado de Quiebra:
-Se da incumplimiento de las obligaciones.
Proceso de quiebra:
Introduce una nueva figura
Proceso de liquidación Judicial
1) Estado de insolvencia.
2) Estado de liquidez.
3) Estado de resultado.
4) Estado de patrimonio.
5) Estado de situación financiera.
6) Estado de Flujo de efectivo.
7) Balance general.
Naturaleza de providencia
En la mayoría de las legislaciones, la declaratoria de quiebre se hace mediante
sentencia. Entre nosotros, en cambio, tal pronunciamiento se consigna en una
providencia que formalmente es un auto con fuerza y efectos similares a los de
una sentencia.
2. Las medidas cautelares sobre los bienes del deudor y ordenar al liquidador la
inscripción en el registro competente (cámara de comercio, oficina de registro, y
otras entidades encargadas de llevarlos de acuerdo a la naturaleza del deudor o
bien).
3. La fijación de un aviso por parte del Juez del concurso, en un lugar visible al
público y por un término de diez (10) días, en el cual se informe sobre la iniciación
del proceso, el nombre del liquidador y el lugar donde los acreedores deberán
presentar sus créditos, copia del aviso será fijado en la página web de la
superintendencia de sociedades, en la del deudor, en la sede, sucursales,
agencias, por este y el liquidador durante todo el trámite.
Vencido dicho plazo, correrá un término de diez (10) días para provocar la
conciliación de las objeciones. Las objeciones que no sean conciliadas serán
decididas por el juez del concurso en la audiencia de que trata el artículo
siguiente.
Art 30
6. Solicitud expresa de inicio del trámite del proceso de liquidación judicial por
parte de una autoridad o representante extranjero, de conformidad con lo
dispuesto en la presente ley.
Responsabilidad Subsidiaria
Cuando el deudor no lleve su contabilidad en legal forma, el juez podrá ordenar la
liquidación de conformidad con los artículos 225 y siguientes de código de
comercio. En este caso los acreedores podrán demandar la responsabilidad
subsidiaria de los administradores, socios o controlantes.
1. Los cinco (5) estados financieros básicos, correspondientes a los tres (3)
últimos ejercicios y los dictámenes respectivos, si existieren.
2. Los cinco (5) estados financieros básicos, cortados al último día calendario del
mes inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud.
Juez civil del circuito del domicilio del demandado para persona natural
comerciante
10. La prevención a los deudores del concursado de que sólo pueden pagar al
liquidador, advirtiendo la ineficacia del pago hecho a persona distinta.
12. La remisión al Juez del concurso de todos los procesos de ejecución que estén
siguiéndose contra el deudor, hasta antes de la audiencia de decisión de
objeciones, con el objeto de que sean tenidos en cuenta para la calificación y
graduación de créditos y derechos de voto. Con tal fin, el liquidador oficiará a los
jueces de conocimiento respectivos. La continuación de los mismos por fuera de la
actuación aquí descrita será nula, cuya declaratoria corresponderá al Juez del
concurso.
¿Quién es el liquidador?
El liquidador puede ser una persona jurídica, generalmente nombran una fiducia.
Acciones separatorias
Bienes excluidos.
De conformidad con el art 55 de la ley 1116 de 2006, son bienes excluidos.
Porque no forman parte del patrimonio a liquidar los siguientes:
2. Los títulos de crédito entregados al deudor para su cobranza y los que haya
adquirido por cuenta de otro, siempre y cuando estén emitidos o endosados
directamente a favor del comitente.
3. El dinero remitido al deudor fuera de cuenta corriente, en desarrollo de una
comisión o mandato del comitente o mandante.
6. Las prestaciones que por cuenta ajena estén debiendo al deudor a la fecha de
la apertura del proceso, de proceso de liquidación judicial, si del hecho hubiere por
lo menos un principio de prueba.
7. Los documentos que estén en poder del deudor, siempre que los hubiere
recibido por cuenta de un comitente, aun cuando no estén otorgados a favor de
este.
Si los bienes descritos en este numeral están gravados con hipoteca de mayor
extensión constituida por el deudor a favor de un acreedor para garantizar las
obligaciones por él contraídas, el juez del concurso dispondrá, a solicitud de los
acreedores, de manera simultánea con el levantamiento de la cautela y la
cancelación del gravamen de mayor extensión.
<< El Gobierno Nacional reglamentará los casos en los cuales los bienes
transferidos a título de fiducia mercantil con fines de garantía se excluyen de la
masa de la liquidación en provecho de los beneficiarios de la fiducia.>>
Acuerdo de Adjudicación
Con relación a los dineros recibidos y los activos no enajenados, el liquidador
tendrá un plazo máximo de treinta (30) días para presentar al juez del concurso, el
acuerdo de adjudicación al que hayan llegado los acreedores del deudor.
Se inicia con las gestiones de venta de los activos de la masa en liquidación y que
se agota en la transferencia de los bienes del deudor a los acreedores cuando su
realización no ha sido posible.
Cuando se trata de adjudicar bienes, la ley (art 58), establece los criterios a seguir,
en unas normas que en abstracto parecen claras y coherentes, pero que resultan
de una inmensa dificultad practica al momento de su aplicación.
La ley 1116 de 2006, en este tema solo hace repetición de las normas anteriores,
esto es las consignadas en el código civil, código de comercio y la ley 222 de
1995, que corresponden en general, al respeto de la prelación de créditos, dentro
de esta la par conditio creditorum y el mejor beneficio que en términos de valor se
pueda obtener, ellas son:
Remanentes
Los bienes remanentes serán adjudicados a los socios o accionistas de una
sociedad a prorrata de sus aportes, para el caso de las personas jurídicas o al
deudor en el caso de las personas naturales comerciantes o propietarias de una
empresa.
Los bienes no recibidos por los socios o accionistas o por la persona natural
comerciante o que desarrolle actividades empresariales, serán adjudicados a una
entidad pública de beneficencia del domicilio del deudor o, en su defecto, del lugar
más cercano.
Los bienes no recibidos por aquellas dentro de los diez (10) días siguientes a su
adjudicación serán considerados vacantes o mostrencos según su naturaleza y
recibirán el tratamiento legal respectivo.
Rendición de Cuentas
Concluidos los pasos anteriores, el liquidador deberá presentar al juez del proceso
de liquidación una rendición de cuentas finales de su gestión, donde incluirá una
relación pormenorizada de los pagos efectuados, acompañada de las pruebas
pertinentes.
No obstante, previa autorización del juez del concurso, y respetando la prelación y
los privilegios de ley, al igual que las reglas de la adjudicación previstas en esta
ley, el liquidador podrá solicitar al juez autorización para la cancelación anticipada
de obligaciones a cargo del deudor y a favor de acreedores cuyo crédito haya
quedado en firme.
La nueva ley, establece claramente el destino de los bienes que sean rechazados
por los acreedores como pago de sus acreencias, asi: socios, entidades de
beneficencia del domicilio del deudor, o del lugar más cercano en su defecto, y
finalmente tenerlos como vacantes o mostrencos.
Termina la ley con la antigua obligación del liquidador de mantener los bienes en
su poder, por un periodo de tiempo determinado hasta tanto no aparecieran socios
a reclamar.
Cuando sean insuficientes los activos para atender el pago de los pasivos de la
entidad deudora, el liquidador deberá exigir a los socios el pago del valor de los
instalamentos de las cuotas o acciones no pagadas y el correspondiente a la
responsabilidad adicional pactada en los estatutos. Para tal efecto, el liquidador
promoverá proceso ejecutivo contra los socios, el cual tramitará ante el juez que
conozca del proceso de liquidación judicial. En estos procesos, el título ejecutivo lo
integrará la copia de los inventarios y avalúos en firme y una certificación de
contador público o de revisor fiscal, si lo hubiere, que acredite la insuficiencia de
los activos y la cuantía de la prestación a cargo del socio.
Caducidad
El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual
se tramitará mediante procedimiento abreviado. Esta acción tendrá una caducidad
de cuatro (4) años.
EXONERACIÓN DE GRAVÁMENES.
La adjudicación de bienes a pensionados y trabajadores no será un ingreso
constitutivo de renta ni de ganancia ocasional para efectos tributarios.
TERMINACIÓN.
El proceso de liquidación judicial terminará:
5. Una vez acreditada esta circunstancia, el juez del proceso de liquidación judicial
procederá a adjudicar los bienes objeto de la solicitud a los acreedores insolutos,
en el orden estrictamente establecido en la calificación y graduación de créditos.
del procedimiento expuesto se infiere que solo harán denuncia de nuevos bienes,
aquellos acreedores, que por la prelación podrían ser beneficiarios.
Una misma persona podrá actuar como promotor o liquidador en varios procesos
sin exceder de tres.
Créditos postergados
Los créditos postergados serán atendidos, una vez canceladas los demás Créditos
y corresponde a:
3. Créditos de los acreedores que intenten pagarse por su propia cuenta a costa
de bienes o derechos del deudor, o que incumplan con las obligaciones pactadas
en el acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial.
Clases:
Las acciones de reintegración o recuperación del patrimonio, cuyo ejercicio
corresponde a los acreedores, al promotor o al liquidador, son:
A) Acciones de revocación que son los de mayor ocurrencia y campo de
aplicación.
B) Las acciones de declaratoria de simulación de actos y contratos celebrados
por el deudor.
C) Debemos agregar la ineficacia actos en desmedro de patrimonio realizados
por el deudor
Estas tres acciones están sometidas a unos mismos supuestos de hecho para su
ejercicio, oportunidad y formas de hacerlas valer. El maestro Ripert, (1946) en su
sabiduría, al desarrollar el tema del fraude pauliano, expresa con singular claridad,
expone “Si examinamos ante todo el deber que incumbe a deudor respecto de los
acreedores, nos inclinamos a una apreciación severa de la conducta del
insolvente. Si enajena sus bienes, sabiendo que no habrá de pagar, su acto queda
impregnado de una inmoralidad culpable. El fraude estriba en que se ejecute un
acto sabiendo que ese acto habrá de crear o de aumentar la insolvencia.
Si se trata de un acto a título gratuito, el donante otorga una liberalidad a
expensas de los acreedores; si se trata de un acto a título oneroso, el vendedor
tiene forzosamente la intención de sustraer el bien de la persecución de sus
acreedores, puesto que sabe que ese bien podría ser embargado” Monroy (1989).
La acción pauliana trata de revocar un acto fraudulento, pero el acto es real, y en
simulación no hay acto real, si no apariencia de él. La acción pauliana exige
concilium fraudis y eventos damni, o sea, que el deudor obra con ánimo de
disminuir su propia solvencia en perjuicio de sus acreedores, y en la acción de
simulación no se requiere existencia de ese interés. En la pauliana, el perjuicio
consiste en la insolvencia del deudor, y en la simulación resulta el perjuicio de la
incertidumbre y la dificultad para hacer valer un derecho subjetivo, por
consiguiente, la amenaza de su posible violación.
La pauliana corresponde a los acreedores anteriores a la perpretacion del acto; la
simulación, a los acreedores y posteriores al acto.
La pauliana, solo afecta a los acreedores, y la simulación, a todo tercero que tenga
interés y aún a los mismos simulantes, y en cabio.
No importa las diferencias y similitudes que se presenten entre estas dos
acciones, pues, para el legislador ambas son para reintegrar el patrimonio del
deudor con el fin de proteger a los acreedores cuyos derechos se ven disminuidos,
bien porque el acto aparente ha causado perjuicio.
La acción pauliana lleva su nombre del Pretor Paulus, quien la instituyó. Muchos
quienes tratan el tema la llaman acción revocatoria, por cuanto su objetivo es el de
revocar los actos fraudulentos del deudor. Los romanos empleaban el verbo
revocare a propósito de la actio pauliana y la definen como “La acción que
corresponde al acreedor a fin de obtener la revocación de los actos celebrados por
el deudor en perjuicios y en fraude de sus derechos”. Montoya (1989).
La acción pauliana tiene hondas raíces en la moral. Puede decirse que la equidad
es la base sobre la cual descansa, y que por justicia no debe permitirse, que se
deje sin acción el hecho de que el deudor burle la ley valiéndose del fraude y la
mala fe “La moral nos manda que no perjudiquemos consciente e injustamente al
otro”. Ripert (1946).
La acción pauliana es un medio para castigar el fraude y moralizar las relaciones
entre particulares.
Estas dos acciones; revocatoria y simulación están sometidas a unos mismos
supuestos de hecho para su ejercicio, oportunidad y formas de hacerla valer.
Hasta la vigencia de la ley 222 de 1995, existía la de disolución y liquidación de las
sociedades en nombre colectivo y de responsabilidad limitada en que era socio el
quebrado y en las encomandita en que éste era socio gestor, es figura fue como
“La quiebra automática”, que se daba cuando el deudor era requerido por el
liquidador para que colocara el faltante y este hacia caso omiso.
Supuestos.
Las acciones de reintegración (revocatorias y simulacion), tienen los mismos
elementos típicos de la acción pauliana, esto es; el evento damni (daño) y el
concilium fraudis (dolo).
En la ley colombiano distinguimos:
a) Que el acto haya perjudicado a cualquier acreedor o afectado la prelación
de créditos.
b) Cuando los bienes que compone el patrimonio a liquidar masa activa de la
quiebra sean suficientes para cubrir el total de créditos reconocidos.
c) Que haya sido realizado dentro del llamado “periodo sospechoso” que en
nuestra legislación comprende el comprendido entre los seis (6) , dieciocho
(18) y veinticuatro (24) meses anteriores al inicio del proceso de
reorganización o liquidación judicial.
2. Todo acto a título gratuito celebrado dentro de los veinticuatro (24) meses
anteriores al inicio del proceso de reorganización o del proceso de liquidación
judicial.
Recompensa
En el evento que la acción prospere, total o parcialmente, el acreedor demandante
tendrá derecho a que la sentencia le reconozca a título de recompensa, una suma
equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor comercial del bien recuperado
para el patrimonio del deudor, o del beneficio que directa o indirectamente se
reporte.
Legitimados
Las acciones revocatorias y de simulación podrán interponerse por cualquiera de
los acreedores, el promotor o el liquidador.
Oportunidad
Hasta dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que quede en firme la
calificación y graduación de créditos y derechos de voto.
Clase de proceso
Verbal regulado por el código general del proceso.
TRANSPARENCIA EMPRESARIAL.
Los acuerdos de reorganización incluirán un Código de Gestión Ética Empresarial
y de responsabilidad social, exigible al deudor, el cual precisará, entre otras, las
reglas a que debe sujetarse la administración del deudor en relación con:
Pues, bien, la ley 1116 de 2006, extiende esta responsabilidad a revisores fiscales
y empleados cuando el desmejoramiento del patrimonio sea consecuencia de
conductas dolosas o culposas.
Igualmente, serán tenidas por no escritas las cláusulas contractuales que tiendan
a absolver a los socios, administradores, revisores fiscales, y empleados de las
responsabilidades o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado
para ejercer su cargo.
Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y
de quien actué como representante legal, legitimados para ejercitar las acciones
de responsabilidad.
Cualquier acreedor.
Armónico con el carácter profesional del derecho mercantil, que busca impedir el
ejercicio del comercio a quienes con el puedan perjudicar a terceros.
En los casos a que haya lugar, el juez del concurso ordenara la inscripción en el
registro mercantil de la sanción de inhabilidad.
Al ser revocada esta providencia, retrotrae las cosas al estado anterior, art. 1952,
en la legislación del código de comercio, esta decisión acarreaba consecuencias
para quien hubiese pedido la medida, consagrando una especie de
responsabilidad objetiva, ya que señalaba este debía responder por los daños y
perjuicios causados al deudor. Art. 1951 del C. de Co. (Dto. 410/71).
La restitución del quebrado significa entonces que nel deudor recupera el pleno
ejercicio de sus derechos.
3. Otorga los mismos derechos a todos los acreedores de una misma clase.
Esta ley suspende en principio por el termino de cinco años, la aplicación del
concordato para las personas jurídicas, con algunas excepciones. Por ello, no es
propio decir que contiene <<un nuevo concordato>>, totalmente renovado, con las
siguientes características.
Causales de terminación de A. de
reestructuración. Art 35
1) incumplimiento del acuerdo o pago de acreencias causadas después de
iniciada la negociación.
2) circunstancias que impidan la ejecución. Y no sea posible remediarlas.
Se Contempla
Capitalización de pasivos.