LAS NORMAS GENERALES DEL SISTEMA DE DERECHO DE AUTOR: NORMA DE PROHIBICIÓN Y

NORMAS DE AUTORIZACIÓN O PERMISIÓN

Santiago Schuster

El sistema de derecho de autor se encuentra construido según las siguientes

proposiciones normativas:

- Una norma general prescriptiva que prohíbe todo acto que implique el uso de
una obra ajena, sin haber obtenido una autorización del titular o de la ley. La
acción prohibida es toda explotación de una obra intelectual, cualquiera sea
la forma o modo de explotación y cualquiera sea la finalidad del agente al
explotar la obra, incluidas finalidades lucrativas y no lucrativas.

- Una norma general habilitante, que otorga un poder al autor o al titular del
derecho para autorizar el uso de una obra intelectual que se llamará
autorización o permisión convencional

- Una norma general permisiva que se llamará autorización o permisión legal,

de contenido disyuntivo, dado que se requiere identificar el contenido preciso
de las acciones de uso de obras intelectuales ajenas, en un material legal
disperso

La construcción del sistema de derecho de autor según las normas generales antes
referidas permite establecer el estatus deóntico de todas las conductas que
involucran uso o explotación de obras intelectuales ajenas, como conductas
prohibidas o permitidas

1
Cualquiera sea la opción que se elija para explicar el sistema normativo de derecho
de autor, el contexto será siempre el contraste entre una norma general de
prohibición o normas de prohibición y normas o declaraciones permisivas que
remueven la prohibición. Si para hacer una cosa se requiere autorización, quiere
decir que la ausencia de dicha autorización determina que tal acción no se
encuentra autorizada o permitida, lo que es interdefinible con prohibida, y por ello la
infracción siempre “consistirá en la “realización de una explotación, total o parcial,
de la obra o prestación (conexa) sin autorización del titular”.1

Esto es suficiente para demostrar que el régimen de derecho de autor se explica

por la individuación de una norma general de prohibición de obras ajenas, y por la
individuación de normas permisivas, de carácter legal, que desplazan la prohibición.
En todo lo demás la regla general de prohibición permanece inalterada y solo puede
ser removida por una declaración autorizante del titular del derecho.2

Desde el punto de vista de la aplicación del derecho, no existen diferencias

sustantivas entre una conducta que cuenta con la autorización del titular del derecho
y una conducta descrita en una excepción al derecho de autor. La excepción, desde
la observación del usuario que realiza la acción permitida, puede ser entendida
como una autorización en el mismo sentido que aquella otorgada por el titular del
derecho. Resulta así comprensible que, al aplicar las excepciones a casos

1
Derechos de autor y derechos afines al de autor, Tomo II:339.Delgado señala que “siempre que la
ley recoja una cláusula general, cualquier explotación invito auctore y no autorizada expresamente
por la propia ley, constituirá una infracción al derecho de autor”. Pero esto también ocurre en los
sistemas de cláusulas cerradas, como sucede en la generalidad de las leyes de copyright de los países
anglosajones. En estos casos, los usos no autorizados corresponden a cada una de las formas de
explotación que la ley ha prescrito que deben ser autorizadas por el autor. (ver art. 27 C Copyright
Act Canada y art. 501 Copyright Act Estados Unidos.)
2
RAZ Joseph, Valor, respeto y apego. 67 (nota al pie) La idea de “una explicación normativamente
completa” dide Raz, puede inducir a error, y agrega que “las condiciones para la idoneidad de
cualquier explicación están en función de su proposito y de su contexto”. En este estudio el
contexto es entender como funciona el régimen de derecho de autor y como se integran al
sistema normativo lasb eexcepciones, como normas permisivas.

2
individuales, los términos del artículo 20 de la LPI, que establecen los requisitos que
debe cumplir la autorización, presentan una estructura que puede aplicarse a las
excepciones.

Así, la disposición del art. 20, señala que el contenido de la autorización debe
contemplar:

- los modos en que será explotada la obra

- los medios que serán empleados para dicha explotación
- los derechos concedidos

En cuanto a los modos de explotación, la excepción necesariamente deberá

precisar la forma en que la obra será explotada, cuya descripción puede ser
consultada en la ley (art. 18º en relación con las definiciones del art. 5 LPI).
Respecto a los medios, estos serán los procedimientos o los materiales que podrán
emplearse para dicha forma de explotación, a fin de completar la descripción del
caso especial, que es una exigencia del establecimiento de toda excepción, como
ha sido tratado en el Capítulo I.

Por último, los derechos concedidos corresponden a las prerrogativas del titular
relacionadas con las formas y modos de explotación autorizados, que la regla
permisiva declara expresamente exceptuadas de la autorización del titular, requisito
también necesario para identificar las explotaciones asociadas a tales derechos.

En la práctica legislativa, las especificaciones tendrán el carácter general que es

propio de toda regla jurídica, pero la excesiva generalidad a veces resulta en una
omisión o en una descripción difusa,3 lo que tiene consecuencias negativas para la
seguridad jurídica, tanto para titulares como usuarios.

3
RAZ, The authority of law. 77 Lo que Raz explica como una “voz incierta de la ley”.En las
excepciones, dado que se trata de una permisión que debe ser interpretada restrictivamente, la

3
DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO ECONÓMICO O DESPLAZAMIENTO DE LA NORMA DE PROHIBICIÓN

Para entender las excepciones - ha dicho el Prof. Andrew F Christie – el primer paso
es identificar el contexto en que ellas operan, y luego su relación jerárquica con los
derechos de propiedad intelectual.4 Si en ausencia de un derecho de propiedad
intelectual, un competidor no tiene restricciones para explotar la creación o la
innovación de otro, dice Christie, las excepciones (al derecho de autor) son una
restricción a la excepción (el derecho de autor mismo) de la regla general (la libre
competencia). En consecuencia, Christie señala que “la regla general es la libre
competencia”. Luego, un derecho de propiedad intelectual provee al titular de la
facultad de ser el explotador exclusivo de ese objeto. Los derechos de propiedad
intelectual, por consiguiente, serían una excepción a la regla general de la libre
competencia. Dado que los derechos de propiedad intelectual – en los sistemas
legales en que han sido reconocidos - no son absolutos, pueden ser objeto de
ciertas excepciones.

Esta explicación de Christie, tiene el mérito de reflejar de que forma la atribución al

autor de un derecho exclusivo de explotación, otorga “un monopolio respecto de
los bienes y servicios a los que son susceptibles de incorporar los objetos (las obras)
a los que se refieren esos derechos”,5 desplazando el libre albedrío, o el libre
aprovechamiento del trabajo de otros, que algunos llaman en términos económicos

vaguedad puede significar un vacío de contenido. Raz tambièn dice que la ley puede hablar con
muchas voces, y en tal caso los conflictos no se resuelven.
4
MIZARAS Vytautas y KUR Annette, eds., The structure of intellectual property law: can one size fit
all?, ATRIP intellectual property (Cheltenham, UK ; Northampton, MA: Edward Elgar, 2011). Pag.
122-123. CHRSTIE, Andrew. “Maximising permissible exceptions to intellectual property rights”

5
DELGADO Antonio, Derechos de autor y derechos afines al de autor, Tomo II:268. (Tomo I). En
“Propiedad Intelectual, Derecho de Autor y derechos conexos (afines) : Nociones generales.”

4
el “free rider”6, y que una vez establecidos imponen una restricción a este uso libre.
A su vez, la excepción desplaza la restricción de uso impuesta por el derecho de
propiedad intelectual.

La explicación anterior, de índole económico-jurídica, es coincidente con el

razonamiento que he hecho respecto de la necesidad de precisar las conductas
autorizadas por una regla legal, como medio eficaz para que puedan entenderse
excluidas de la prohibición general. El entendimiento del sistema de derecho de
autor a partir de una restricción general de uso, que se identifica como una norma
general de prohibición, que puede ser desplazada por autorizaciones de uso
convencionales o regladas, lleva necesariamente a la conclusión que las
excepciones deben ser entendidas como autorizaciones legales, esto es, normas
permisivas, y como tales, la acción que autorizan puede ser examinada a la luz de
la regla general del artículo 20.

La diferencia de la explicación de Andrew F. Christie, con la que ofrece este estudio,

es que su planteamiento es derechohabiente-céntrico, es decir, explica el sistema
en función de las prerrogativas del titular, que finalmente se ven disminuidas por
una excepción. En cambio, en la explicación que ofrece esta investigación lo hace
desde el razonamiento normativo, es decir, las excepciones se entienden en
relación con una norma de prohibición y, en tanto norma de prohibición, puede ser
neutralizada por permisiones regladas, o puede ser removida en los casos que el
titular del derecho autoriza el uso.

6
LEVINE Robert, Free ride: how digital parasites are destroying the culture business, and how the
culture business can fight back, 1st ed (New York: Doubleday, 2011). En este libro el periodista R.
Levine describe en forma apasionada lo que considera la destrucción del valor de las industrias
basadas en creatividad, sucumbiendo ante el canto de sirena de la canción “free”. Sin embargo, el
“free rider” es un concepto económico

5
Ambas son explicaciones posibles, pero en el esquema de Christie la excepción es
una declinación del derecho económico del titular, es decir, hay una reducción de la
prerrogativa del autor, ya que no puede autorizar lo que ha sido sustraído de su
ámbito de autorización, o bien, desde la perspectiva del utilizador, es percibida como
una remoción de responsabilidad por la infracción que implicaría la realización de
acciones que estarían “dentro del alcance de los derechos exclusivos del titular de
los derechos de propiedad intelectual”7.

Para este estudio, el punto de vista derechohabiente-céntrico resulta insuficiente

para explicar como “entendemos" las excepciones, porque reitera la tentación de
valorar o devaluar el mérito de la norma desde la posición de los intereses del titular
o del utilizador, ignorando su entendimiento desde lo analítico, es decir, una
explicación de la excepción como una norma permisiva y en conexión con una
norma general de prohibición. Esta aproximación es más informativa tanto para los
titulares de derechos como para los usuarios de las obras, y desde luego para los
legisladores y jueces, para entender como operan las excepciones en el régimen de
derecho de autor, y su coherencia ( o incoherencia) con ese sistema.

NORMA GENERAL DE PROHIBICIÓN

El sistema de derecho de autor está basado en una norma general de prohibición,

que prescribe que todas las acciones de uso de obra ajena están prohibidas. En
principio, dado que la prohibición general está establecida en sentido fuerte, en los
términos de Alchourrón y Bulygin, no cabe que una utilización se encuentre

7
op.cit MIZARAS Vytautas y KUR Annette, The structure of intellectual property law, 125. En
“Maximising permissible exceptions to intellectual property rights” “They operate by removing
liability for infringement for undertaking certain acts that would, but for the exception , be within
the scope of the IP right-holder's exclusive rights.”

6
permitida en sentido débil, ya que no es posible la ausencia de prohibición 8 . Sin
embargo, esta afirmación es parcialmente verdadera, ya que es coherente con el
reconocimiento de las excepciones al derecho de autor como normas permisivas ,
pero no responde con la misma certeza a las autorizaciones de uso concedidas por
los titulares de derechos, que bien podrían ser identificadas como permisiones en
sentido débil, en tanto tales conductas autorizadas convencionalmente no tendrían
el carácter de conductas permitidas en sentido fuerte, a menos que se considere
que el titular de derecho al autorizar produce un acto normativo.9

La proposición de una norma general de prohibición en el régimen de derecho de

autor se fundamenta en el artículo 19, ya citado, reforzado por la norma de sanción
del articulo 79, ambos de la Ley 17.336.

Art. 19. Nadie podrá utilizar públicamente una obra del dominio privado sin haber
obtenido la autorización expresa del titular del derecho de autor.

La infracción de lo dispuesto en este artículo hará incurrir al o los responsables en

las sanciones civiles y penales correspondientes.

Art. 79. Comete falta o delito contra la propiedad intelectual: a) El que, sin estar
expresamente facultado para ello, utilice obras de dominio ajeno protegidas por esta
ley, inéditas o publicadas, en cualquiera de las formas o por cualquiera de los medios
establecidos en el artículo 18.

8
op.cit. Sistemas normativos, 173.
9
ARRIAGADA Cáceres, María Beatriz, «El Concepto Hohfeldiano de Derecho Subjetivo», 19.
Arriagada señala que "Mientras las relaciones de “potestad-sujeción” se refieren siempre a la
posibilidad de realizar actos normativos en aplicación de normas de competencia, una relación de
“inmunidad-incompetencia” connota la imposibilidad de realizar tales actos porque se fundamenta
en la ausencia de normas de competencia." Esta observación del todo pertinente, no tendría
aplicación en el sistema normativo de derecho de autor, ya que los actos de autorización del titular
no tendrían sino un carácter individual y no general, para que pudieran llamarse actos normativos.

7
 Art. 18 .Sólo el titular del derecho de autor o quienes estuvieren expresamente
autorizados por él, tendrán el derecho de utilizar la obra en alguna de las

siguientes formas: (descripción de explotaciones)

LA REGLA DEL ARTÍCULO 19 LPI

La regla de prohibición del artículo 19 LPI está formulada en términos condicionales,

ya que sujeta la prohibición a la circunstancia de no encontrarse autorizado el uso
por el titular del derecho, y por tanto la prohibición es aplicable solo a las conductas
no autorizadas,10 y no sería aplicable a las conductas que han sido autorizadas
convencionalmente, lo que implica que esta autorización efectuada por el titular del
derecho, “hace caer” la prohibición respecto de la conducta que el titular ha
permitido.

El enunciado del art. 19 LPI precisa que el uso de una obra de dominio privado está
prohibido sin “haber obtenido” la autorización del titular, lo que alude
cronológicamente a un momento anterior al uso que, en términos de licenciamiento
en derecho de autor, corresponde a lo que se denomina “autorización previa”. El
utilizador, para no incurrir en la conducta prohibida, debe estar autorizado antes de
iniciar la explotación de la obra.

La disposición emplea el adjetivo “expresa” al referirse al carácter de la autorización.

Esta inclusión no es casual y fue introducida durante el debate legislativo del
proyecto de ley en el Senado11, ratificada posteriormente por la Cámara de

10
Se puede afirmar que la falta de autorización es una condición de aplicación hipotética de carácter
negativo de la regla general de prohibición, dado que la oportunidad para que pueda aplicarse es la
ausencia de una permisión sea convencional o legal, que debe darse para que exista la posibilidad
de que pueda realizarse lo que dice la norma. Vid. supra 120
11
La inclusión del vocablo “expresa” no se encontraba contemplado en el texto original del Mensaje
Presidencial. pág 11. ”Historia de Ley Nº 17.336 Propiedad Intelectual. Biblioteca del Congreso

8
Diputados en Tercer Trámite Constitucional, con la siguiente declaración: “Esta
enmienda refuerza la eficacia de la autorización para el empleo de una obra del
dominio privado, dándole una tutela jurídica mediante sanciones civiles y penales”12,
quedando de manifiesto el propósito de los legisladores de fortalecer la eficacia de
la autorización, como herramienta clave del sistema de protección. Esta concusión
ha sido confirmada recientemente por la Corte Suprema en sentencia 13

De ello se sigue que no caben las autorizaciones tácitas o que puedan presumirse
de alguna conducta del titular del derecho, que no sea aquella que manifieste en
forma clara, patente, específica, el propósito de otorgar la autorización. Lo cierto es
que resulta difícil imaginar una autorización tácita, dados los requisitos exigidos por
el articulo 20 LPI, pero el énfasis que se ha dado en el enunciado sirve para entender
que la autorización debe reunir, al menos, dos requisitos: a) manifestación de
voluntad expresa; b) especificación de la utilización autorizada, que desplaza a la
prohibición de uso.

Un segundo elemento de la disposición del art. 19, es la inclusión el concepto de lo

”público”, en la frase “utilizar públicamente la obra”. En el texto original del Mensaje

Nacional y fue incorporada por la Comisión de Constitución del Senado (ver pág. 137), cuyo texto
pasó a ser el definitivo en los siguientes trámites constitucionales.
12
Ibíd. Historia de la Ley 17.336. Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la
Cámara de Diputados, en Tercer Trámite Constitucional. Pág. 347.
13
C. Suprema de Chile. Sentencia 15.05.2018, Rol 55.082-2016. “Sociedad Chilena del Derecho de
Autor con Productora de Eventos Transistorlab Ltda.” La Corte Suprema se ha pronunciado sobre
esta propiedad de la autorización: “En cuanto al carácter de la autorización que deben dar el titular
o el conjunto de titulares del derecho de autor, ya sea por si mismos o a través de la entidad de
gestión colectiva correspondiente, esa autorización debe ser expresa. Así se desprende, sin la menor
duda, del artículo 18 de la ley conforme al cual sólo el titular del derecho de autor o quienes
estuvieren expresamente autorizados tendrán el derecho de utilizar la obra en alguna de las formas
que la ley señala. Del mismo modo, el artículo 19 reitera que “nadie podrá utilizar públicamente una
obra del dominio privado sin haber obtenido autorización expresa del titular del derecho de autor
(lo que cabe referir a los titulares del mismo en el caso de obras musicales creadas en colaboración,
pues en tal caso la facultad de autorizar corresponde al conjunto de sus co-autores, según el
mencionado artículo 23).” Vid. Supra. 77.

9
de la LPI, la fórmula empleada fue la siguiente: “Nadie podrá presentar en público
obra del dominio privado”14. No hay antecedentes en la historia de la ley que
expliquen la razón de esta variación del texto, que cambia desde el coloquial
“presentar al público”, a una redacción más técnica como es “utilizar públicamente”.
La “presentación en público” no es un término propio del lenguaje de derecho de
autor. Se puede hablar de representación, de ejecución o comunicación pública o al
público, pero no ha sido ese el alcance de la disposición. El término “presentar” se
sustituye por el más amplio de “utilizar”, que finalmente ha quedado establecido en
la disposición del artículo 19, y que la ley chilena emplea en diversas
disposiciones15.

La expresión “públicamente” no se encuentra entre los términos que se usan en las

disposiciones de la Ley 17.336, salvo en el enunciado en comento. El significado
más evidente es que la obra sale de la esfera de lo privado, para un uso nuevo que
involucra dar acceso al público, es decir, “dada a conocer al público” (art. 5º, f; art.
13), o “dada a la publicidad”(art. 5, g; art. 62), o “dada al público”, “recepción por el
público” (art. 5, m) u “oferta” u “ofrecida al público” (art. 5, o), terminología que es
empleada en otras disposiciones de la ley.

Una primera hipótesis, con relación al alcance de la expresión "públicamente" es el

desplazamiento de la obra desde la esfera privada del autor, en su condición de
primer autorizado para utilizar la obra, conforme al art. 17 LPI. Por ejemplo, el autor
ha resuelto no publicar su obra, es decir, quiere mantenerla inédita, y un tercero la
pública sin su autorización. Esta intromisión implica una transgresión no solo de un
derecho patrimonial, sino también del derecho moral (art. 14,c) LPI. derecho moral
de inédito). 16 En este evento ha sido rota la esfera de privacidad del autor, mediante

15
Así por ejemplo, arts. 4, 9, 11, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 28, 29, 31, 32, 33, 49, 71C, 71D, 71I, 71N,
71Ñ, 71Q, 79, 85; 98, 100.
16
op.cit. Tratado de derecho industrial, 795-96. Baylos señala que este es un derecho moral (que
llama de disposición, que es la manifestación más directa del derecho moral. “Solo el autor – dice

10
la intromisión de un tercero, que invade la esfera de prerrogativas del autor,
haciendo un uso público no autorizado.

Una segunda hipótesis, es el uso privado legítimo - mediante el empleo de un

ejemplar de la obra – que se desplaza hacia un ámbito público. Por ejemplo, una
persona ha adquirido un ejemplar o soporte que contiene una obra audiovisual, y el
adquirente del soporte realiza una comunicación pública de la obra, o una
reproducción de ejemplares.17

En ambos casos, la utilización involucra la transgresión de un espacio privado, en

el primero este corresponde al autor, y la intromisión se produce violando la esfera
íntima de derechos que tienen una connotación extrapatrimonial; en el segundo
caso, el espacio de lo privado se transgrede, desde la esfera de usos legítimos del
dueño del soporte, hacia un entorno de explotaciones ilegítimas, que requieren
autorización.

LA REGLA DE SANCIÓN DEL ARTÍCULO 79 LPI

Esta disposición legal, incluida entre las disposiciones sobre delitos contra la
propiedad intelectual, en plena coherencia con el artículo 19 LPI, establece una

Baylos – puede determinar que su obra se publique, se difunda y divulgue, o, por el contrario, que
permanezca inédita”. Este señorío del autor sobre la obra es parte de la esfera personal del autor
17
ANTEQUERA, R. en su comentario a la Sentencia de la Corte Constitucional de España de 5.05.2005
precisa : “El objeto del derecho de autor es la obra exteriorizada y no el simple soporteQue sirve
como vehículo para que la creación sea conocida. Lo anterior permite distinguir a la obra (corpus
misticum) del material tangible que la contiene (corpus mechanicum) razón la cual, como lo
disponen expresamente muchas leyes e instrumentos comunitarios, la protección por el derecho de
autor es independiente de la propiedad del objeto en el cual está incorporada a la obra, lo que tiene
como consecuencia que la enajenación de dicho soporte no implica la cesión de los derechos de
explotación al adquiriente, salvo alguna excepción legal expresa, de interpretación restrictiva.”En
http://aplicaciones.cerlalc.org/derechoenlinea/dar

11
sanción penal para aquellos que sin contar con la autorización (“sin estar
expresamente facultado para ello”), han hecho uso de una obra protegida (“utilice
obras de dominio ajeno protegidas por esta ley”), sea que se trate de obras que han
salido o no de la esfera privada del autor (“inéditas o publicadas”), en alguna o todas
las formas de explotación descritas en la ley, (“en cualquiera de las formas o por
cualquiera de los medios establecidos en el artículo 18”). El artículo en comento no
es redundante con la disposición ya analizada del artículo 19, sino que completa lo
previsto en el inciso segundo de la disposición: “La infracción de lo dispuesto en
este artículo hará incurrir al o los responsables en las sanciones civiles y penales
correspondientes”. Esta sanción es un aspecto externo a la prohibición, pero
contribuye a su identificación y la refuerza.18

Por otra parte, es plenamente coherente la referencia al artículo 18, que construye
la descripción de las conductas reprochables - cuando éstas no han sido
autorizadas previamente - mediante el reenvío a una disposición del mismo rango,
de acuerdo con una técnica legislativa exigible en materia penal.

REENVÍO DE LA REGLA DE SANCIÓN AL ART. 18 LPI

El texto del artículo18, aun cuando es defectuoso en su sistematización, describe

casos posibles de utilizaciones de una obra intelectual.19

18
La formulación de las disposiciones legales sancionatorias sigue un modelo similar, incluidos los
ordenamientos legales de países del sistema Copyright.501. US Copyright Act: (a) Anyone who
violates any of the exclusive rights of the copyright owner as provided by sections 106 through 122
or of the author as provided in section 106A(a), or who imports copies or phonorecords into the
United States in violation of section 602, is an infringer of the copyright or right of the author, as
the case may be.
19
La enunciación no exhaustiva de las utilizaciones del artículo 18 LPI, se completa con las
definiciones del artículo 5 LPI, donde se describen los modos de reproducción (“permanente o
provisional”); adaptación (“comprendida su traducción, adaptación y cualquier otra variación en su
forma de la que se derive una obra diferente”); la comunicación al público (“que comprende todo
acto, ejecutado por cualquier medio o procedimiento que sirva para difundir los signos, las palabras,
los sonidos o las imágenes, actualmente conocido o que se conozca en el futuro, por el cual una

12
 Art. 18. Sólo el titular del derecho de autor o quienes estuvieren expresamente
autorizados por él, tendrán el derecho de utilizar la obra en alguna de las siguientes
formas:

a) Publicarla mediante su edición, grabación, emisión radiofónica o de

televisión, representación, ejecución, lectura, recitación, exhibición, y, en
general, cualquier otro medio de comunicación al público, actualmente
conocido o que se conozca en el futuro;

b) Reproducirla por cualquier procedimiento;

c) Adaptarla a otro género, o utilizarla en cualquier otra forma que entrañe una
variación, adaptación o transformación de la obra originaria, incluida la
traducción, y

d) Ejecutarla públicamente mediante la emisión por radio o televisión, discos

fonográficos, películas cinematográficas, cintas magnetofónicas u otro
soporte material apto para ser utilizados en aparatos reproductores de
sonido y voces, con o sin imágenes, o por cualquier otro medio.

e) La distribución al público mediante venta, o cualquier otra transferencia de

propiedad del original o de los ejemplares de su obra que no hayan sido
objeto de una venta u otra transferencia de propiedad autorizada por él o de
conformidad con esta ley.

No cabe en el marco de este trabajo hacer un análisis pormenorizado de cada una

de las formas de explotación, que puede complementarse con una amplia literatura
sobre la materia. 20

pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin
distribución previa de ejemplares a cada una de ellas, incluyendo la puesta a disposición de la obra
al público, de forma tal que los miembros del público puedan acceder a ella desde el lugar y en el
momento que cada uno de ellos elija”).
20
op. cit. ANTEQUERA Ricardo, Estudios de derecho industrial y derecho de autor (análisis de
jurisprudencia comparada), 93-120. “Como una consecuencia del carácter en principio ilimitado del

13
La disposición del articulo 79, en relación con el articulo 18, da respuesta a todos
los casos de uso, hayan o no tenido una exteriorización pública. Por lo demás, esta
es una cuestión meramente teórica y que no tiene ninguna significación práctica, ya
que los usos relevantes son aquellos que tienen una consecuencia en la explotación
de la obra, y tales usos pueden ser realizados desde una esfera privada o pública.
Lo que importa es el aprovechamiento o uso de la obra en el sentido natural y obvio
del término, expresado en las disposiciones comentadas.

De igual modo, es posible observar que ni el artículo 19, como tampoco el artículo
79, hacen referencia a la necesidad de acreditar que las formas de explotación
requieren de una finalidad lucrativa para el utilizador no autorizado. De esto se
colige que tal finalidad (o su ausencia), nada agrega a la determinación de si una
conducta de uso de obra ajena, está permitida o prohibida.

NORMA HABILITANTE Y NORMA REGULATIVA DE PERMISIÓN

Las disposiciones legales que se relacionan con los permisos o autorizaciones de

uso de obra intelectual pueden dividirse en reglas que confieren un poder jurídico
al titular de la obra para autorizar el uso a un tercero y remover la prohibición de

contenido del derecho patrimonial surge otra característica, según la cual cualquier enumeración
que formulen las leyes nacionales acerca del contenido de ese derecho siempre tiene carácter
enunciativo (incluso cuando muchos ordenamientos anteceden el listado de las formas de
utilización con expresiones tales como las de “entre otras”, “en particular” u otras similares) 97
WALKER ECHENIQUE, Manual de propiedad intelectual. 158-190 “La doctrina generalmente
caracteriza los derechos patrimoniales como un listado de facultades que no está sujeto a numerus
clausus. Esto significa que las atribuciones que identifica la ley son meramente ejemplares y por lo
tanto el autor queda facultado para controlar cualquier tipo de utilización o explotación económica
que se realice sobre su obra”

14
uso21; y aquellas que autorizan el uso mediante la descripción de un caso especial,
sin el requisito de declaración de autorización del titular del derecho.

Las disposiciones que se relacionan con el poder jurídico concedido al titular para
hacer caer o remover la prohibición de uso, mediante una declaración de
autorización, son los artículos 17 y 20 de la Ley 17.336, que declaran el poder
jurídico del autor y prescriben sobre la forma en que se entenderá concedida la
autorización.

Las disposiciones que contienen las autorizaciones regladas de la LPI y describen

los casos especiales autorizados legalmente, son los artículos 71A a 71 S de la LPI,
y otras disposiciones dispersas (v.gr. arts. 14,2 párrafo final; art. 24,1) inciso
segundo; art. 32; art. 37 inciso segundo), que describen formas de explotación
genéricas que determinan en qué circunstancias una acción de uso de una obra,
que no cuenta con la autorización del titular del derecho, se encuentra autorizada o
permitida por una regla legal.

NORMA QUE OTORGA UN PODER JURÍDICO AL TITULAR DE LA OBRA PARA REMOVER LA

PROHIBICIÓN

El régimen legal de derecho de autor, concede al autor de la obra y a sus titulares

secundarios, el poder jurídico de autorizar el uso de la obra, cuyo efecto principal
es que cambien de signo deóntico las conductas que hasta entonces se encuentran
prohibidas. El utilizador de la obra, en el esquema de Hohfeld, depende del ejercicio

21
Vid. Supra. 133. Un poder jurídico es una habilidad normativa para cambiar las posiciones legales
existentes., en los términos ya planteados en Cap. II, que habilita a un sujeto para efectuar un
particular cambio en la relación jurídica en juego, que producirá consecuencias o cambios en la
posición jurídica de quien se encuentra sujeto a esa potestad.

15
de ese poder jurídico por parte del titular para que pueda modificar el estatus de la
acción que se propone llevar a cabo.

LA REGLA DEL ARTÍCULO 17

La disposición del artículo 17 LPI es la disposición legal que contiene la norma

constitutiva que confiere ese poder, complementada por el artículo 20 de la misma
ley.

(Art. 17) El derecho patrimonial confiere al titular del derecho de autor las facultades
de utilizar directa y personalmente la obra, de transferir, total o parcialmente, sus
derechos sobre ella y de autorizar su utilización por terceros.

(Art. 20) Se entiende, por autorización el permiso otorgado por el titular del derecho
de autor, en cualquier forma contractual, para utilizar la obra de alguno de los modos
y por alguno de los medios que esta ley establece.

La autorización deberá precisar los derechos concedidos a la persona autorizada,

señalando el plazo de duración, la remuneración y su forma de pago, el número
mínimo o máximo de espectáculos o ejemplares autorizados o si son ilimitados, el
territorio de aplicación y todas las demás cláusulas limitativas que el titular del
derecho de autor imponga. La remuneración que se acuerde no podrá ser inferior,
en caso alguno, al porcentaje que señale el Reglamento.

El artículo 17 tiene la forma de una cláusula general, que reconoce al autor un poder
jurídico sobre la obra intelectual. El autor o el titular puede utilizar directa y
personalmente la obra, lo que se refuerza con el derecho moral de inédito, ya que
solo el autor puede dar a conocer la obra. Al mismo tiempo, permite al titular explotar

16
por sí mismo la obra. La frase “directa y personalmente” es ambigua, porque podría
indicar que se trata de una explotación para su solo disfrute (del autor), lo que tiene
sentido, pero poca relevancia jurídica. En el contexto de la disposición, sin embargo,
queda claramente expresado que el autor puede explotar por sí mismo la obra, en
cualquiera de sus formas, y serán estas mismas formas de explotación las que
podrá autorizar a terceros, pudiendo también ceder total o parcialmente los
derechos patrimoniales que corresponden a cada uno de los modos de explotación
posibles.

El derecho patrimonial está conectado al aprovechamiento de la obra, como quedó

claramente establecido en la discusión parlamentaria22, en el sentido que el término
utilizar o usar es sinónimo y equivalente a “aprovechar”, que es más ilustrativo
desde el punto de vista de las consecuencias que se obtienen por la utilización de
la obra. “Aprovechar” expresa en forma adecuada el contenido económico del
derecho patrimonial, en comparación a la expresión más sobria de “utilizar”. Siendo
así, el autor puede obtener provecho de la obra mediante su explotación directa, es
decir, reproduciendo ejemplares de la obra, distribuyendo tales ejemplares,
modificando o adaptando la obra y comunicándola al público.

APROVECHAMIENTO DE LA OBRA Y EJERCICIO DEL PODER DE AUTORIZAR

El contenido material del derecho económico son las formas de aprovechamiento

de la obra, donde la doctrina ha ido atribuyendo a cada una de estas formas de
utilización un derecho en particular, así se habla de “derecho de reproducción”,
“derecho de distribución”, “derecho de modificación o adaptación”, “derecho de

22
Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, «Historia de la Ley No 17.336 Propiedad Intelectual»,
260-62.

17
comunicación pública”, y sus ramificaciones, “derecho de radiodifusión”, “derecho
de ejecución pública”, “derecho de puesta a disposición”. 23

El artículo 17 no puede caracterizarse como una prescripción que ordena, permite

o prohíbe una conducta. No es una regla regulativa. Su formulación se adecua a la
definición de una norma constitutiva, al instaurar un poder en el titular del derecho
de autor, del que dependerá la posibilidad de que otros participen en las conductas
cuyo objeto es la explotación de las obras intelectuales.24 . No es una regla
permisiva como lo son las incorporadas en las disposiciones de los artículos 71A a
71S (excepciones al derecho de autor). Si se examina el enunciado del artículo 17
de la LPI, se observa que no es posible extraer una proposición normativa que guíe
una conducta, ya que se limita a atribuir al titular del derecho el poder de autorizar
el uso de la obra, que tendrá como efecto una modificación del estatus de la
conducta desde prohibida (art. 19 LPI) a permitida.

Lo dispuesto por el artículo 17 solo puede ser entendido como una disposición que
otorga un poder jurídico al autor o al titular secundario, para declarar la autorización
del uso de la obra, en tanto el artículo 18, si bien es una disposición que enumera
formas de explotación y contribuye a ilustrar acerca de las diversas modalidades de
explotación, no reduce ni amplía la cláusula general del artículo 17.

23
op. cit. LIPSZYC Delia, Nuevos temas de derecho de autor y derechos conexos, 176. “Los derechos
de explotación de que dispone el autor son tantos como formas de utilización de la obra sean
factibles, no solo en el momento de la creación de la obra, sino durante todo el tiempo en que ella
permanezca en el dominio privado. Sin embargo, con la finalidad didáctica y para aventar problemas
de interpretación de un principio básico en una materia relativamente nueva y poco difundida, las
leyes mencionan detalladamente, los distintos derechos patrimoniales los cuales se corresponden
con las diversas formas en que el autor puede ejercerlos (por ejemplo el derecho de reproducción
es el derecho a reproducir una obra mediante la realización de ejemplares o copias en cualquier
forma materia; el derecho de representación es el de representar públicamente una ora teatral; el
derecho de radiodifusión es el de transmitir la obra por radio y televisión)”
24
SCHAUER Frederick, Las Reglas en juego, 63.

18
La prerrogativa del autor de autorizar el uso de la obra, es de contenido ilimitado o
no sometido a numerus clausus (son tantos como sean las modalidades de
explotación). Si se relaciona con el art. 20, se verá que las formas de explotación
autorizadas son independientes unas de otras, de manera que la autorización de
una de ellas no implica la autorización de las otras. Asimismo, la autorización se
presume onerosa, está en el comercio – a diferencia del derecho moral, que es
inalienable - y es fraccionable o fragmentable territorial y temporalmente.

LA REGLA DEL ARTICULO 20 QUE COMPLEMENTA LA NORMA HABILITANTE

El articulo 20 de la LPI, complementa la disposición del artículo 17, al precisar lo

que debe entenderse por autorización, que describe como “el permiso otorgado por
el titular del derecho de autor, en cualquier forma contractual”, por tanto, no es
relevante el modo contractual que el titular haya elegido para expresar su voluntad
de autorizar el uso de la obra. 25

Lo que no aclara la disposición del art. 20 LPI es si la frase “en cualquier forma
contractual” está afectando lo que ya ha sido establecido en el artículo 17, donde
está concedida la facultad de autorizar, sin referencia a ninguna forma instrumental
que dé a conocer dicha voluntad. La ley mexicana de Derecho de Autor es más
precisa al señalar que “corresponde al autor el derecho de explotar de manera
exclusiva sus obras, o de autorizar a otros su explotación, en cualquier forma”, lo
que reitera en el inciso segundo del art. 30 : “Los actos, convenios y contratos por

25
Esto permitiría concluir que la cesión de derechos, también estaría regulada por la disposición
del art. 20 LPI. Si la cesión de derechos implica que el cesionario reemplazará jurídicamente al
cedente en la titularidad del derecho, con mayor razón estará habilitado para utilizar la obra sea
directamente o bien autorizando a terceros.

19
los cuales se transmitan derechos patrimoniales y las licencias de uso deberán
celebrarse, invariablemente, por escrito, de lo contrario serán nulos de pleno
derecho”.

La Ley argentina establece el derecho exclusivo de autorizar (art. 36) pero no hace
referencia a formas contractuales específicas respecto del ejercicio de la facultad
de autorizar, sino solo se ocupa de ordenar que la enajenación o cesión total o
parcial de los derechos patrimoniales debe inscribirse en el Registro Nacional de
Propiedad Intelectual, sin cuyo requisito no tendrá validez. En el mismo sentido, la
ley alemana no hace referencia a formas contractuales, asegurando la facultad del
autor de conceder el uso de la obra en forma específica o general (art. 31
Urheberrechtsgesetz, UrhG)26, pero estableciendo que la concesión de un derecho
debe ser hecha por escrito.

Los términos que emplean tanto la legislación española como la francesa27, tienen
una dificultad semántica en su comparación con el derecho interno chileno, ya que
no utilizan la expresión “autorizar”, eligiendo la fórmula general de “cesión”28. En la
ley española, se distingue entre cesión no exclusiva y exclusiva. La primera tiene el
mismo efecto de lo que se denomina en este estudio autorización, “al menos en lo
que se refiere a los efectos en su destinatario, el beneficiario de la cesión o
autorización”. 29 En tanto la cesión en exclusiva, tiene el efecto de sustituir al cedente

26
(1) 1Der Urheber kann einem anderen das Recht einräumen, das Werk auf einzelne oder alle
Nutzungsarten zu nutzen (Nutzungsrecht). 2Das Nutzungsrecht kann als einfaches oder
ausschließliches Recht sowie räumlich, zeitlich oder inhaltlich beschränkt eingeräumt werden.
27
Francia: Art. L111-1: El autor de una obra del intelecto humano goza sobre la misma, por el solo
hecho de su creación, de un derecho de propiedad incorporal exclusivo y oponible a todos.
28
Hay un aspecto terminológico que no será tratado en este estudio, acerca del término
autorización, cesión no exclusiva, cesión exclusiva. Así por ejemplo, se denominan las autorizaciones
de uso a través de entidades de gestión colectiva (art. 163 LPI España) ( art. L132-20-1 LPI Francia).
El propósito de estas referencias es enfatizar en el efecto semejante que unas y otras tienen en el
de permitir el uso de una obra por el destinatario de la cesión o autorización.
29
RODRIGUEZ TAPIA, La cesión en exclusiva de derechos de autor, 72. Precisa que “Cuando la otorga
el autor, la Ley la llama cesión (art. 50.1) Si la otorga un cesionario exclusivo (art. 48.1) o la entidad

20
por el cesionario, con los efectos que LPI de Chile alude a la “transferencia total o
parcial” del derecho(art. 17 LPI). En la legislación francesa, en el mismo sentido, se
establece que el contrato de cesión puede ser total o parcial, y debe siempre
incorporar, en beneficio del autor, la participación proporcional a los ingresos por la
venta o la explotación. (art. L131-4), pero no hace alusión a una diferenciación entre
cesión en exclusiva o no exclusiva. En ambas legislaciones, el cesionario se
encuentra obligado a hacer efectiva la explotación del derecho cedido, (art. 48 LPI
España) (art. L131-3 LPI Francia) 30

Es útil esta referencia a legislaciones que emplean los términos “autorización” o

cesión exclusiva o cesión no exclusiva, porque todas ellas reconocen que,
finalmente, el derecho de autor se expresa en su poder de autorización. Resulta
evidente que cualquiera sea la denominación que empleen las leyes, el objeto es
una autorización de uso, en exclusiva o no. Las formas contractuales reconocidas
por las legislaciones examinadas tienen la misma descripción básica, una
manifestación o declaración de autorización del autor o del titular del derecho “en
cualquier forma contractual”, con diferente énfasis en los requisitos que debe reunir
el acto autorizante.

NORMA PERMISIVA DE CARÁCTER DISYUNTIVO

Los usos autorizados por una excepción al derecho de autor : disposiciones de los
artículos 71A a 71 S

que detenta los derechos exclusivos de gestión” (entidad de gestión colectiva) “la ley la llama
autorización”
30
La cesión en exclusiva de derechos de autor, 212 Rodríguez Tapia señala que es “difícil configurar
la cesión en exclusiva de derechos de explotación como una auténtica cesión, como acto por virtud
del cual el cesionario se coloca en una posición idéntica del cedente” La razón, según este autor, es
la obligación que tiene el cesionario de explotar la obra (art. 48.2), un deber que no se encuentra
expresado en la LPI de Chile.

21
Se ha dicho que existen dos modos de permisión. Una permisión en sentido débil
respecto de aquellas conductas que no cuentan como prohibidas, en virtud de una
declaración autorizante del titular, que ya ha sido explicada, y la otra es la
autorización reglada contenida en las excepciones al derecho de autor, que tienen
carácter normativo y por tanto son permisiones en sentido fuerte.

En los casos de autorizaciones convencionales las conductas de los sujetos

autorizados dejan de ser prohibidas (son permitidas), lo que lógicamente implica
que están permitidas en sentido débil, porque no hay una norma de prohibición que
les sea aplicable, ya que la norma de prohibición solo puede tener efecto sobre las
conductas no autorizadas, en su formulación condicional que ha sido mencionada.

Esto explica la relevancia que el régimen de derecho de autor otorga al titular del
derecho en la configuración del sistema de protección, donde su declaración tiene
una función esencial en la determinación de las conductas que permanecen bajo la
prohibición general. Esto determina también, que en el cuadro de relaciones
jurídicas de Hohfeld, una persona con relación al titular del derecho se encuentra
sujeta a la potestad jurídica del titular del derecho, para que se produzca un cambio
de su estatus deóntico.

Esta conclusión tiene también consecuencias en régimen contractual de derecho de

autor, ya que las autorizaciones necesitan ser específicas, y por lo tanto las
autorizaciones convencionales o licencias deben ser entendidas como formas de
exclusión de la prohibición general, donde lo que no es abarcado por la autorización
permanece prohibido. Así, las acciones que extralimitan la autorización no son

22
trasgresiones al acto unilateral o bilateral por el que se ha otorgado la autorización,
sino que constituyen infracciones a la regla general de prohibición.31

DOS PERSPECTIVAS PARA EL ESTUDIO DE LAS EXCEPCIONES COMO NORMAS PERMISIVAS

En lo que sigue, la explicación de la excepción, ya categorizada como una norma

permisiva, será examinada desde un enfoque más próximo al estudio teórico del
derecho de autor, en el sentido de poner énfasis en el caso especial, que es un
aspecto central en la tipología de las excepciones, que se abordará teniendo como
referencia la base conceptual de Schauer, solo en los aspectos relacionados con
una explicación del contenido de la norma, a partir de lo que Schauer denomina la
justificación subyacente de la norma y el hecho desencadenante, advirtiendo que
es solo un uso instrumental, ya que Schauer emplea estos conceptos para examinar
la textura abierta o atrincherada de las reglas, que no será tratada en este estudio.32

La descripción del "caso especial" en una excepción al derecho de autor comprende

el predicado fáctico y también el consecuente de la norma.

RELACIÓN ENTRE EL PREDICADO FÁCTICO DE UNA EXCEPCIÓN AL DERECHO DE AUTOR Y SU CONSECUENTE

La excepción al derecho de autor describe un “caso especial”33, que expresa el

contenido (lo que se permite) y las condiciones de aplicación de una autorización

31
DELGADO Antonio, Derechos de autor y derechos afines al de autor, Tomo II:339.Con relación a
esta materia Delgado dice “Cualquier explotación de ese usuario no contemplada en el contrato o
realizada fuera de los límites temporales, espaciales o cuantitativos fijados en el mismo, es
evidente que constituye una clara vulneración de la exclusiva reservada al titular del derecho”. Y
agrega: “ todos los citados son casos de explotaciones sin autorización Y, por tanto, infracciones de
los derechos concernidos.
32
SCHAUER Frederick, Las Reglas en juego, 75-106.
33
C FR. Capítulo I, pág (completar)

23
de uso reglada, lo que Schauer llama predicado fáctico, término que se empleará
para explicar la configuración del caso especial y que en términos de Schauer
puede ser interpretado como la hipótesis 34de la norma, que se corresponde con la
de sus condiciones de aplicación, (“puesto que las reglas prescriptivas pueden ser
formuladas de tal modo que comiencen con un “sí x”, donde x es un enunciado
descriptivo cuya verdad es condición necesaria y suficiente para la aplicabilidad de
la regla”).

La regla, contiene además un consecuente, qué prescribe lo que habrá de ocurrir

cuando se verifiquen las condiciones especificadas en el predicado fáctico.35 En el
análisis de la regla de excepción, la formulación del consecuente es muy simple: si
se cumple con las condiciones establecidas en el predicado fáctico, el beneficiario
podrá llevar a cabo el uso descrito de una obra intelectual, sin autorización del autor.

El “caso especial” es una exigencia de establecimiento de la excepción, que incluye

tanto el predicado fáctico como el consecuente y, por tanto, comprende la
descripción de la explotación admitida; quien es el beneficiario de dicha explotación
– el sujeto que puede llevarla a cabo sin necesidad del consentimiento del titular de
derechos de la obra que será utilizada- y se describen las circunstancias que
acompañan la conducta permitida

Para examinar la estructura de la formulación de una regla de excepción al derecho

de autor, es útil el método analítico de separar el predicado fáctico de su
consecuente, con el propósito de observar la relación que existe entre ambos

34
SCHAUER Frederick, Las Reglas en juego: un examen filosófico de la toma de decisiones basada
en reglas en el derecho y en la vida cotidiana (Barcelona: Marcial Pons, 2004). 81 “Una parte de toda
regla, que algunos autores llaman protasis (Gottlieb) y otros denominan hechos operativos
(Maccormick), especifica su alcance, las condiciones fácticas que dan lugar a la aplicación de la regla.
Este componente de las reglas, al que me referiré como su predicado fáctico, puede ser interpretado
como su hipótesis“
35
Las Reglas en juego” Pág. 82

24
elementos de la regla, teniendo presente que ese predicado fáctico es la columna
vertebral del caso especial. El predicado fáctico es la condición de aplicación de la
regla de excepción y el consecuente, es la permisión si se cumplen las condiciones
de aplicación, es decir, es el operador deóntico que contiene la permisión. Pero esta
separación entre el predicado fáctico y el consecuente no siempre resulta nítida.36

Así, una regla permisiva que autoriza la reproducción parcial de una obra ajena, por
ejemplo la “cita” o, en rigor, “libertad de cita”, debe describir una conducta que se
encuentra bajo la regla general de prohibición (la reproducción de obra ajena) que
es neutralizada por la regla permisiva si se cumple la hipótesis o las condiciones de
aplicación de la norma.

En el caso de la reproducción de lecciones dictadas en establecimientos

educacionales, la distinción entre predicado fáctico y consecuente es clara:

Artículo 71 D. Las lecciones dictadas en instituciones de educación superior,

colegios y escuelas, podrán ser anotadas o recogidas en cualquier forma por
aquellos a quienes van dirigidas, pero no podrán ser publicadas, total o
parcialmente, sin autorización de sus autores.

Predicado: Si en un establecimiento educacional un estudiante reproduce en

cualquier forma las lecciones que le son dictadas

Consecuente: la reproducción es permitida, manteniéndose la prohibición general

para su publicación

36
op. cit. Las Reglas en juego, 82. Según Schauer, habitualmente las reglas no se formulan de un
modo tal que la separación del predicado fáctico del consecuente resulte tan nítida. “De hecho,
una o la otra parte pueden no estar explícitas. De todos modos, cualquier regla puede ser
reformulada de manera que asuma la fórmula canónica de un predicado fáctico hipotético seguido
de un consecuente”.

25
La permisión neutraliza la prohibición en aquello que expresamente se autoriza y,
por tanto, el consecuente es también coincidente con la dimensión autorizada, esto
es, el ámbito de lo que se autoriza hasta un punto de inflexión a partir del cual la
prohibición general se mantiene inalterada. Esta delimitación en ocasiones viene
expresada en la misma formulación de la excepción, como en el ejemplo anterior
del art. 71 D, y en otros casos no se encuentra explicitado, debiendo inferirse del
predicado fáctico, que entrega información para dimensionar el uso admitido.

Por ejemplo,

Artículo 71 P. Será lícita la sátira o parodia que constituye un aporte artístico que lo
diferencia de la obra a que se refiere…

Predicado: Si una obra es modificada para fines de sátira o parodia y la modificación

constituye un aporte artístico

Consecuente: La modificación está permitida, manteniéndose la prohibición general

de modificación de la obra en todo aquello que no exprese un discurso satírico o
parodiador.

En este enunciado, el consecuente requiere de la información del predicado fáctico,

para establecer la dimensión de la modificación autorizada, que señala que ésta
sólo es permitida en tanto exprese un “discurso o dicho agudo picante y mordaz,
dirigido a censurar o ridiculizar” (RAE: sátira) o “imitación burlesca” (RAE: parodia).

En otro ejemplo,

26
 Artículo 71 G. En las obras de arquitectura, el autor no podrá impedir la introducción
de modificaciones que el propietario decida realizar, pero podrá oponerse a la
mención de su nombre como autor del proyecto.37

Predicado: Si en un edificio, que es una obra arquitectónica, el propietario introduce

modificaciones

Consecuente: La modificación es permitida, solo en lo que respecta a la edificación

de la que es propietario el beneficiario

En esta disposición, el consecuente debe necesariamente remitirse al predicado

fáctico, para obtener información acerca de la dimensión de uso, infiriendo que la
modificación se limita a una edificación en particular, y no podría extenderse a otras
modificaciones o adaptaciones de la obra, como sería el caso de su empleo en
nuevas edificaciones.

LA JUSTIFICACIÓN DE LA PERMISIÓN LEGAL EN EL “CASO ESPECIAL”

El predicado fáctico de una regla, dice Schauer, “consiste en una generalización

percibida como causalmente relevante respecto de alguna meta que se persigue o
del algún mal que se desea evitar”. Que esta generalización sea causalmente
relevante, significa que la relación existente entre los hechos descritos en el
predicado fáctico incrementa la probabilidad de alcanzar la meta a la que está
dirigida la regla.38 Esta relación de causalidad probabilística entre las propiedades
o condiciones descritas en el predicado fáctico y la finalidad perseguida por la regla,
no suponen necesariamente que se alcance la finalidad que se propone la norma,
39
sino que se incrementa la posibilidad de que ello ocurra.

37
La facultad del autor arquitecto de desvincular su nombre de la obra modificada, está fuera del
ámbito de la autorización legal, y es un resguardo del derecho moral del autor, en este caso en
sentido negativo, con el fin de no verse vinculado a la obra modificada, si esa es su opción.
38
op.cit. SCHAUER Frederick, Las Reglas en juego, 85-86.
39
op. cit.SCHAUER Frederick, Las Reglas en juego. 88-89

27
En las excepciones del sistema de derecho de autor, la finalidad perseguida es un
elemento que se encuentra generalmente expresado en el predicado fáctico de la
regla permisiva, y por lo tanto la relación probabilística entre la finalidad perseguida
y los hechos o condiciones descritos en dicho predicado, resultan de la enunciación
misma de la norma. Esto es así porque la exigencia de definir un caso especial en
las excepciones del sistema de derecho de autor, no se satisface solo con la
descripción de la forma de explotación y su dimensión, sino que debe enunciar el
propósito que justifica el otorgamiento de la permisión legal. La referencia al acto de
explotación permite identificar la forma de uso, pero esa sola enunciación requiere
que esté acompañada de un elemento que le atribuya una finalidad específica.

La descripción de la finalidad del uso permitido, puede ser comparable con el

razonamiento que hace el titular de la obra al evaluar si otorgará o no la autorización
que le ha sido requerida, materia que se analizó en el Capítulo I como los requisitos
ex ante de la autorización. Esta apreciación, en la permisión legal, es realizada por
la autoridad normativa, y se incorpora a la regla como parte del predicado fáctico de
la excepción. En la mayoría de los casos la finalidad se encuentra establecida en
términos expresos.

Así ocurre en la disposición que autoriza a las bibliotecas a reproducir material

bibliográfico, especificando que el propósito debe ser preservar un ejemplar,

Art. 71 I a) "Las bibliotecas.....podrán reproducir una obra que no se encuentre en

el mercado....cuando el ejemplar se encuentre en su colección permanente y ello
sea necesario para preservar dicho ejemplar o sustituirlo en caso de pérdida o
deterioro"

28
O en la regla que autoriza a las bibliotecas a efectuar copias con el único propósito
de uso personal del usuario

Art. 71 J. "Las bibliotecas...podrán efectuar copias de fragmentos de obras que se

encuentren en sus colecciones, a solicitud del usuario de la
biblioteca…exclusivamente para su uso personal"

O en la disposición que autoriza realizar copias y traducciones con fines

educacionales,

Art. 71 M "Es licito ...reproducir y traducir para fines educacionales, en el marco de

la educación formal autorizada por el Ministerio de Educación.. cuando tales actos
se hagan únicamente para la ilustración de las actividades educativas…”

En otros casos, la finalidad o propósito de la explotación no se describe

expresamente, pero se obtiene de su contexto, por ejemplo, reproducir lecciones
con finalidad educativa en beneficio de los educandos,

Art. 71 D. "Las lecciones dictadas en instituciones de educación superior, colegios y

escuelas podrán ser anotadas o recogidas en cualquier forma por aquellos a quienes
van dirigidas...".

En todos estos ejemplos, la exigencia de establecer el caso especial, como

característica propia de las excepciones, contribuye a hacer nítida la finalidad que
persigue la norma y no se requiere un esfuerzo especial de identificación del
propósito al que se dirige la regla. Pero esto no siempre es así.

29
LA RELACIÓN PROBABILÍSTICA CERCANA

Dado que las excepciones incluyen en su predicado fáctico la finalidad perseguida,

como se observó en los ejemplos mencionados, es necesario en algunos casos
reconocer una relación probabilística cercana entre los hechos o condiciones
descritos en el predicado fáctico y la finalidad perseguida, cuando la vaguedad de
la finalidad puede volver incierta la determinación de los usos permitidos.40

Si se examina el art. 71 B, que contempla como exigencia que “su inclusión (copia
de la obra) se realice a título de cita o con fines de crítica, ilustración, enseñanza e
investigación”41, se observa que la finalidad de la utilización, sea la crítica,
ilustración, enseñanza e investigación, no es de gran ayuda para desentrañar la
justificación de la norma, ya que fines similares pueden alcanzarse a través de un
sinnúmero de herramientas. . Lo “probable” no es que la cita logre una mejor
investigación en los centros universitarios, sin dejar por ello de contribuir a ese
propósito general, sino facilitar la tarea del investigador, que no ve trabado su
quehacer investigativo por la recurrencia - y a veces imposibilidad de obtener - la
autorización para la reproducción de un fragmento de obra de un tercero, para el
solo efecto de ilustrar su pensamiento. En el mismo sentido, la justificación general
de favorecer la investigación universitaria en virtud de una regla de excepción a un
derecho de propiedad intelectual, tiene una lejanía probabilística tan alejada, que
deja de tener la fisonomía de una justificación subyacente, para transformarse en
una excusa.

Si la justificación de la cita es una adecuación o ajuste “a las exigencias del bien

común, en la medida que sirve para satisfacer o lograr bienes humanos básicos

40
op.cit. SCHAUER Frederick, 86-89.
41
Art. 71B, Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual

30
como el conocimiento y la búsqueda de la verdad”42 puede resultar un nivel de
exigencia demasiado elevado para que el citante pueda justificar la autorización
legal. Sin embargo, es necesario admitir que los teóricos del derecho de autor
emplean estas invocaciones a principios y razones de carácter general, que muchas
veces no explican adecuadamente la justificación pragmática de la regla de
excepción.43

La utilidad de este análisis es observar que, en el examen de las excepciones a la

propiedad intelectual, lo que Schauer llama “la relación probabilística” entre el
predicado fáctico y la justificación de la regla, se observa una particularidad que
puede ser relevante en la descripción de la norma permisiva.

Por lo tanto, más allá de la búsqueda de un fundamento axiológico en las normas

de excepción, la descripción del caso especial es una generalización que está
vinculada a un hecho que desencadena la excepción44, generalmente manifestado
en la formulación normativa y, en otras, en forma subyacente, pero necesariamente
deducible del predicado fáctico.

Si nuevamente se examina la excepción contenida en el Art. 71.D:

“Las lecciones dictadas en instituciones de educación superior, colegios y escuelas,

podrán ser anotadas o recogidas en cualquier forma por aquellos a quienes van

42
Juan Fernando CORDOBA, El Derecho de Autor y sus Límites (Colombia: Editorial Temis, 2015).
Pág. 94
43
op. cit. Copyright limitations and contracts, 87. Según Guibault las limitaciones al derecho de autor
generalmente se adoptan sobre la base de uno o más de los siguientes cuatro fundamentos de
carácter esencial: salvaguardar los derechos fundamentales del usuario, regular la competencia y la
práctica industrial, promover la difusión del conocimiento y aminorar las fallas del mercado
44
op. cit. SCHAUER Frederick, Las Reglas en juego, 85. Lo que importa a Schauer es la simple relación
entre una regla y su justificación de primer orden más inmediata

31
 dirigidas, pero no podrán ser publicadas, total o parcialmente, sin autorización de
sus autores”.

La necesidad de la excepción al derecho de reproducción es evidente, los

estudiantes necesitan tomar nota de lo que sus profesores exponen en sus clases,
con la mayor precisión posible, como herramienta indispensable de su estudio
posterior, y de sistematización de sus conocimientos, y por cierto para prepararse
adecuadamente para las evaluaciones a las que serán sometidos, como requisito
para avanzar en sus estudios y obtener el grado.

Si una lección dictada en un establecimiento de enseñanza es una obra intelectual,

cumplidos los requisitos legales, los estudiantes al reproducir lo que el docente está
expresando verbalmente, estarían realizando una reproducción de una obra
intelectual, para lo que requerirían su autorización. La regla del 71 D excluye de la
aplicación de la regla de prohibición general estas conductas.

El libro tan conocido por los estudiantes de Derecho, “Curso de Derecho Civil Parte
General y los Sujetos de Derecho”, basado en las clases de Arturo Alessandri
Rodríguez, Manuel Somarriva Undurraga; redactadas y ampliadas por Antonio
Vodanovic H. Editorial Nacimiento, 1971, es un caso que permite identificar
adecuadamente la permisión contenida en el art. 71 D.

Este libro, como lo señala el propio editor, tiene su origen en los apuntes de los
profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Arturo Alessandri
Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga tomados por un estudiante de esa
Facultad, don Antonio Vodanovic. Es evidente que el estudiante Vodanovic podría
haber tomado estos apuntes con total legitimidad. Es natural que los apuntes de un
estudiante de Derecho no podían sino traspasar a un texto escrito la expresión
verbal de los destacados juristas, y no podía, ni mucho menos, pedirse al estudiante,

32
que expusiera con el conocimiento y estilo propio de sus profesores, las materias
incluidas en tales apuntes.

En la actualidad, la Editorial Librotecnia promociona la venta del libro “Tratado de

Derecho Civil – Partes preliminar y general, mencionando como sus autores a Arturo
Alessandri R.; Manuel Somarriva U.; Antonio Vodanovic H. El editor comenta: “Las
lecciones de los destacados profesores Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel
Somarriva Undurraga se han enriquecido sabiamente por su coautor Antonio
Vodanovic Haklicka, quien a través de sus sucesivas ediciones procuró conservar
la vigencia que tuvieron desde aquel día en que fueron apuntes de clases, y que
han proporcionado el acceso al intrincado conocimiento del derecho civil, tratándose
de un libro de consulta permanente para los juristas chilenos desde el siglo XX.” 45

La publicación de los apuntes tomados en clases (aunque en la última edición ha

desaparecido la referencia a su basamento en las clases de Arturo Alessandri y
Manuel Somarriva) constituye no solo una errada concepción del concepto co-
autoría, sino también un exceso respecto de la autorización concedida a los
alumnos para tomar apuntes, sea por aplicación directa del derecho de
reproducción, a la época en que fueron tomados, o por la dimensión autorizada en
la regla de excepción antes citada. La autorización para que sean anotadas o
recogidas en cualquier forma, normalmente como apuntes de clases, no podría
extenderse a la publicación de libros, bajo autoría de los profesores ni tampoco de
los mismos estudiantes.

Cualquiera sea la explicación del origen de esta obra46 el ejemplo es ilustrativo para
observar que el hecho desencadenante que da origen a la generalización del caso

45
https://www.librotecnia.cl/sitioweb/producto_detalle1173
46
Ver comentario del Prof. Hernán Corral en su publicación del 4.03.18. Del “Alessandri-
Somarriva” al “Vodanovic Haklicka”. 04.03.18
https://corraltalciani.wordpress.com/tag/antonio-vodanovic-halicka/

33
especial que autoriza “la anotación de apuntes de clase”, esto es, la reproducción
de la clase dictada en su carácter obra oral, es la finalidad de enseñanza del
educando, dad que la práctica usual es que los estudiantes diligentes requieran del
uso de esta herramienta para su formación, y ello es coherente con la dimensión
del uso admitido, en el sentido que no pueda abarcar publicaciones de tales
apuntes, sin autorización de sus autores.

La justificación expresa o subyacente, no puede ser desatendida al momento de

describir el caso especial en la regla de excepción al derecho de autor, siendo
necesario desechar relaciones probabilísticas lejanas, eligiendo aquellas que sean
más próximas, dado que “solo las generalizaciones causalmente relacionadas con
la justificación de una regla califican como predicados fácticos legítimos para ella”.47
Esto es relevante también en la construcción de una excepción, que debe satisfacer
el requisito de describir un “caso especial”.

EL AHORRO TRANSACCIONAL DE LA EXCEPCIÓN

Está implícito en el otorgamiento de la permisión legal contenida en la excepción, la

necesidad de prescindir de la autorización del titular, objetivo que llamaré “el ahorro
transaccional de la excepción”.

Este ahorro transaccional no puede ser considerado un equilibrio entre la

prerrogativa del autor y el beneficio del usuario, es simplemente una interrupción
del flujo de autorizaciones voluntarias por la aplicación de una autorización legal, en
función de un propósito definido, y es por tanto una pérdida de potenciales ingresos
del titular del derecho como contraprestación de las autorizaciones que
potencialmente puede conceder.

47
SCHAUER Frederick, Las Reglas en juego. op. cit. 86

34
Para entender mejor esta afirmación, aludiré al hecho desencadenante que origina
la excepción de la libertad de cita. El escritor, investigador o crítico citante, necesita
reproducir un fragmento de la obra citada, con la sola finalidad de ilustrar el
pensamiento del autor de dicha obra. Para este efecto, de acuerdo con las reglas
generales de uso legítimo de las obras, necesita de la autorización del autor de la
obra que reproducirá. La frecuencia de las demandas de autorizaciones y la
posibilidad que el autor citado se oponga o no manifieste su voluntad concediendo
la autorización, hará difícil la obtención de tales autorizaciones impidiendo la cita,
que se considera un bien valioso para el trabajo del ensayista, del investigador o del
crítico, y por ello de la actividad investigativa o crítica, esto último como un objetivo
general, que no es el especifico de la norma.

La descripción de las circunstancias anteriores determina establecer un ahorro

transaccional en beneficio del ensayista, investigador o crítico citante, que evitará
recurrir al autor cada vez que realice una cita, sin que ello constituya un daño
desproporcionado para el autor de la obra citada, ya que solo se extenderá a un
fragmento que ilustre el pensamiento del autor citado, en el contexto de la obra
nueva. Este es el hecho que desencadena la excepción.

El hecho desencadenante en este ejemplo debe identificarse con el caso especial

descrito en la excepción. En algunas reglas de excepción será necesario un
esfuerzo especial de identificación, cuando la enunciación del caso especial
requiera de una mayor cantidad de antecedentes para conocer su alcance.

Entendido este ahorro transaccional de la excepción como un beneficio del usuario,

es todavía más reconocible que la excepción es siempre un perjuicio para el titular
del derecho, y surge nítidamente la exigencia de su proporcionalidad con la finalidad
perseguida. De allí que la sola circunstancia de un ahorro transaccional es

35
insuficiente para justificar una excepción, en particular cuando las formas de
licenciamiento se han multiplicado, principalmente a través de la gestión colectiva.
Por esta razón, las excepciones libres y gratuitas siempre contemplan condiciones
de aplicación que se relacionan con las finalidades que deben ser cumplidas, para
que exista una oportunidad de realizar la acción permitida.

La autorización concedida por la regla de excepción, como se ha visto en el ejemplo

de la libertad de cita, consistirá en reproducir el fragmento necesario, según el
ámbito de extensión que surge del hecho desencadenante que origina la excepción.
Por lo tanto, la reproducción del texto “puedo escribir los versos más tristes esta
noche” de Neruda, en el contexto de una monografía sobre la producción literaria
del poeta, es una cita que se ajusta a los requisitos de la excepción, pero el uso de
este mismo verso en la publicidad de un medicamento para conciliar el sueño,
evidentemente constituye una explotación que escapa de la finalidad de la cita, para
convertirse en una forma de explotación que no se encuentra justificada en la
excepción, y que resulta contraproducente con el hecho desencadenante que dio
origen a la regla de permisión.

En los casos que una excepción solo se encuentre fundamentada en un ahorro

transaccional, el modelo que cabe establecer es el de una licencia legal, que
asegure a los titulares la percepción de una remuneración adecuada a los titulares
de derechos, como es el caso de la remuneración por copia privada, cuya aplicación
se encuentra extendida en el continente europeo,48 y en diversos países de otros
continentes.49

48
op.cit GUIBAULT Lucie, Copyright limitations and contracts, 81-82. El ejemplo de la remuneración
por copia privada en Europa , por concepto de los usos reprográficos (fotocopia), según Guibault, es
una respuesta a la necesidad de equilibrar el beneficio del ahorro transaccional que compensa la
impracticabilidad de ejercer y hacer cumplir este derecho exclusivo de manera eficiente, con los
perjuicios que la reproducción masiva de textos llevan a cabo usuarios institucionales.
49
Vid. WIPO/OMPI, «International Survey on Private Copying». CISAC, y «Private Copying Global
Study».

36
 LAS EXCEPCIONES AL DERECHO DE AUTOR COMO REGLAS PERMISIVAS, DE ACCIÓN POSITIVA Y
CONDICIONALES

El análisis de la función que cumplen las autorizaciones regladas o excepciones, en

tanto normas permisivas, puede servirse de las categorizaciones de las normas que
emplean von Wright y de Bierling, como marco referencial para abordar las reglas
de excepción al derecho de autor desde la perspectiva de la teoría general de las
normas.

El contenido de la norma, según von Wright, es lo que “se debe, puede, o tiene que
hacerse o no tiene que hacerse” y, a partir de esta observación, las normas se
dividen en normas de acción (actos y abstenciones) y normas concernientes a la
actividad. Luego, si el contenido de una norma es un acto o una abstención, las
normas vuelven a dividirse en normas positivas y negativas. Por último, desde el
punto de vista de las condiciones de aplicación de las normas (condición de
ejecución de los actos elementales), las normas pueden ser hipotéticas (la
condición de aplicación es la condición que ha de cumplirse para que exista una
oportunidad para hacer aquello que constituye su contenido y una condición
adicional ) o categóricas (la condición de aplicación viene dada por su contenido).50

Se puede afirmar, siguiendo a von Wright, que la excepción al derecho de autor es

una regla permisiva, de acción positiva e hipotética. Es permisiva, en tanto , según
la categorización de von Wright, es una prescripción “para que algo pueda ser
hecho”. En un sentido amplio, que alguien cuente con un permiso significa que es
permitido que esa persona realice un determinado acto o lleve a cabo una actividad.
De acción positiva, ya que describe la conducta de uso de obra ajena que puede

50
op.cit. Norma y Acción, 91.

37
realizarse legítimamente. Por último, es hipotética, ya que para que exista la
oportunidad hacer uso de la obra ajena, además de debe cumplirse una condición
adicional.

ANÁLISIS DEL NÚCLEO NORMATIVO DE UNA EXCEPCIÓN AL DERECHO DE AUTOR

Los elementos que componen una norma son el carácter, el contenido, la condición
de aplicación, la autoridad, el sujeto, y la ocasión. El carácter, el contenido y la
condición de aplicación constituyen el núcleo normativo. 51

Emplearé estos elementos para describir la estructura de una excepción, y aludiré

también a los sujetos destinatarios de la norma, como la clase de individuos para
quienes el respectivo tipo de acción queda sometido al estatus deóntico de la
permisión,5253 como uno de los elementos que deberían considerarse parte del
núcleo normativo tratándose de excepciones al derecho de autor, dada su particular
relevancia en el análisis.

Las excepciones como reglas permisivas pueden ser observadas a través de una
matriz de análisis que ha sido pensada para su aplicabilidad a casos concretos. Esta
matriz se incorporará en el examen del núcleo normativo de una excepción al
derecho de autor, siguiendo un cierto orden que permita formular una proposición
normativa que describa “lo que está permitido” y el o los sujetos a quienes está
dirigida la autorización reglada.

51
op.cit. "Norma y Acción" 87.
52
op.cit. Libertad, razón y normatividad, 95.
53
En los términos que emplea Mañalich en relación a la estructura nuclear de una norma, en cuanto
razón para la (omisión o ejecución de alguna) acción, que queda constituida por la correlación de
un tipo de acción con un determinado operador deóntico.

38
La función de estos elementos o factores muestran como opera la excepción, según
el caso especial que describe, que no se presentan como compartimentos aislados,
sino que funcionan conectados, en una cadena de relaciones. Así, por ejemplo, la
descripción de una explotación autorizada puede comprender sólo una categoría de
obras o bien ser extensiva a otras categorías de obras o a todas y, de igual modo,
la definición del beneficiario o destinatario puede circunscribir la explotación a unos
usos específicos, excluyendo otras formas de explotación, etc.

Los elementos que se examinarán deben observarse desde la coherencia de un

sistema basado en las normas generales de derecho de autor, ya descritas: una
norma general de prohibición de uso de obra ajena; una norma que confiere un
poder jurídico al titular de la obra para desplazar la prohibición; y las normas
permisivas que corresponden a las excepciones al derecho de autor, que serán el
objeto del análisis que sigue.

La interpretación de la norma, según Raz, será juzgada “por su éxito en dilucidar o

iluminar el significado de su objeto”54 y para ello “tienen que estar sostenidas por
razones constitutivas que muestren como lo hacen”.55 El examen que sigue
contribuye a encontrar las razones constitutivas “que explican lo que da significado”
a la regla de excepción.

CARÁCTER DE LA EXCEPCIÓN

54
RAZ Joseph, Entre la autoridad y la interpretación. Pág. 234236 . Raz constata que existe un
pluralismo interpretativo y que puede haber interpretaciones correctas o incorrectas. Según Raz,
las interpretaciones pueden ser objetivamente evaluadas considerando su éxito como
interpretaciones, y que este juzgamiento resulta de la habilidad para hacer que la gente entienda el
significado de sus objetos.
55
Ibíd. Pág. 237

39
El carácter de la norma, dice Von Wright, depende de si ésta se da para que algo
deba, o pueda o no deba ser hecho. Las excepciones al derecho de autor son
normas que prescriben que algo puede hacerse, y pueden ser también llamadas
“permisiones”. Por lo tanto, el carácter de la excepción al derecho de autor, es el de
una regla permisiva, porque se da para que algo pueda ser hecho, esto es, el uso
de obra ajena.

La disposición de la LPI de España56, que establece que

“no será considerada transformación que exija consentimiento del autor la parodia
de la obra divulgada, mientras no implique riesgo de confusión con la misma ni se
infiera un daño a la obra original o a su autor”

es también expresiva de una permisión que excluye la parodia, como uso de obra
ajena, de la regla de prohibición.

Si bien el enunciado describe lo que se permite en forma difusa, dado que define
algo que podría ser entendido como una “no transformación”, y siendo la parodia
una modificación de la forma de expresión de la obra original, el carácter de la regla
española es el de una permisión. 57

56
Art. 39 LPI España.
57
La sentencia de la Audiencia Pronvincila de Madrid, de 2 de febrero de 2000, al interpretar el
artñiculo 39 de la LPI de España, señaló “que si el concepto de parodia del artículo 39 LPI
entendemos que esta incorporado (como materia prima cultural) el concepto del parodia del
diccionario de la Real Academia, en el sentido que antes hemos indicado de ‘aplicación de una letra
burlesca a una melodía seria’, no se puede concluir que haya existido transformación de la obra,
como tampoco se puede apreciar que haya existido riesgo de confusión o daño para la obra
original”(…..). Por lo tanto, el sentenciador concluyó que “….es legítimo que las codemandadas
planteen si esa utilización humorísitica de la canción está amparada por la excepción que a los
derechos de autos supone la figura de la parodia recogida del artículo 39 de la Ley de Propiedad
Intelectual”. La expresión amparada, que emplea el Tribunal, tiene el significado de tratarse de una
conducta cubierta por la disposición y, en lógica deóntica, de una conducta permitida

40
La regla de prohibición general de la LPI Española (art. 17) confirma lo anterior al
disponer que “corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de
explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de
reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán
ser realizadas sin su autorización, (subrayado añadido) salvo los casos previstos en
la presente ley”. Esta disposición prescribe que ninguna explotación de una obra
puede ser hecha sin autorización del autor o de la ley. Las cosas que no pueden
ser hechas, en términos de lógica deóntica, son las cosas prohibidas, y por lo tanto
puede afirmarse que en la ley española y en la LPI de Chile (art. 19 LPI), rige el
mismo principio de prohibición general, que prescribe que nadie podrá utilizar una
obra ajena sin autorización de su titular, o de la ley, según la proposición normativa
que se ha formulado en la investigación. Es decir, para que una conducta de signo
prohibido cambie a signo permitido, tanto en la LPI de España como de Chile, exigen
la autorización, sea convencional o legal, y sin ella “no podrá ser realizada”

Las autorizaciones regladas o permisiones legales, frecuentemente se fundamentan

en disposiciones legales que emplean la expresión “no será necesaria la
autorización del autor, o su equivalente “sin que se requiera la autorización del
autor” como se observa en los ejemplos de la legislación chilena:

71 K. Las bibliotecas y archivos que no tengan fines lucrativos podrán, sin que se
requiera autorización del autor o titular, ni pago de remuneración alguna, efectuar
la traducción de las obras…

Artículo 71 F. La reproducción de obras de arquitectura por medio de la fotografía,

el cine, la televisión y cualquier otro procedimiento análogo………es libre y no está

41
 sujeta a remuneración, siempre que no esté en colección separada, completa o
parcial, sin autorización del autor

En todos estos casos, el carácter de la norma es permisivo, y la prohibición queda

neutralizada. La regla de permisión colisiona con la prohibición y la primera
prevalece, noción que en esta investigación se ha descrito como el carácter
independiente de las permisiones legales.

No obstante, la formulación semántica de la disposición española y de las

disposiciones señaladas, podría plantear que tales normas permisivas no son
independientes sino complementarias de la norma general de prohibición, en la
forma de una clausula de excepción. Esta es una observación pertinente, ya que la
excepción al derecho de autor, contrariamente a lo que usualmente se expresa en
la doctrina, en el sentido que la excepción es una disminución del derecho
patrimonial del autor.

Cualquiera sea la categorización de las excepciones, sea como reglas

independientes o complementarias, no alteran la conclusión sustantiva del análisis,
en el sentido que el carácter de las excepciones es el de reglas permisivas legales,
afirmación que constituye un aspecto central de este estudio.58

CONTENIDO DE LA EXCEPCIÓN

58
Vid. Supra. Se ha dicho (Cap. II 146-147), que siguiendo a Raz, en el sistema de derecho de autor,
existen razones para considerar tales permisos establecidos en la ley como normas
independientes, en tanto los enunciados que fundamentan la norma permisiva se aplican a una
clase general de actos prohibidos, que son todos los usos de obras ajenas que se describen en los
enunciados de la ley..

42
El contenido de una norma son las oraciones que describen actos y/o abstenciones
genéricas. Esas oraciones prescriben lo que se debe o puede o no debe hacerse.
Desde el punto de vista de su contenido, dice Von Wright, las normas se pueden
dividir en dos grupos principales: normas relativas a la acción (actos y prohibiciones)
y normas relativas a la actividad. 'Cerrar la puerta' ordena realizar un acto. 'Permitido
Fumar ' permite una actividad. 'Si el perro ladra, no corras' prohíbe una actividad. 59

En las excepciones al derecho de autor, el contenido de la norma será “lo que puede
hacerse”, (“permitido reproducir y traducir para fines educacionales” “permitida la
reproducción provisional, transitoria o accesoria de una obra”) es decir, se trata de
acciones que implican el uso de una obra. Por lo tanto, el contenido de una
excepción será siempre una acción que resulta en la explotación de una obra
intelectual ajena.

En las formulaciones normativas sobre excepciones, también es posible que se

incluya lo que “no debe hacerse”, pero esto no altera el carácter permisivo de la
norma, ya que tales inclusiones o bien declaran como “no prohibida” una conducta,
en relación a la regla general de prohibición (“el autor no podrá impedir la
introducción de modificaciones que el propietario decida realizar”), que es
interdefinible con “permitida”, o bien establecen el límite de la acción permitida, a
partir del cual la prohibición general es aplicable (“Las adaptaciones (de un
programa computacional efectuada por su tenedor) obtenidas en la forma señalada
no podrán ser transferidas bajo ningún título”.

CONDICIONES DE APLICACIÓN

59
WRIGHT Georg H. von, Norm and Action, 71.

43
En los párrafos anteriores ha quedado establecido que el carácter de una excepción
al derecho de autor es el de una norma que “permite hacer una cosa”, y también
que el contenido de la excepción es “lo que se permite” o “la cosa permitida”, es
decir, la “reproducción” “la modificación” “la comunicación publica” etc. de una obra
ajena, que sin tal permisión es deónticamente una conducta prohibida.

Las condiciones de aplicación, "son aquellas que tienen que darse para que exista
una oportunidad para hacer aquello que es el contenido de una norma". En
consecuencia, el análisis de estas condiciones se resuelve en términos asertivos o
hipotéticos, identificando las situaciones que deben presentarse para que la
utilización de una obra ajena pueda calificarse deónticamente como permitida, dada
su fundamentación en una excepción al derecho de autor, caracterizada como una
norma permisiva. Las condiciones se dividen en categóricas e hipotéticas. Las
primeras se encuentran en el contenido de la norma, en cambio las condiciones
hipotéticas requieren una formulación especial, añadiendo una cláusula que
describe una situación que debe ocurrir para que la acción pueda realizarse.60

ANÁLISIS DE LAS CONDICIONES DE APLICACIÓN CATEGÓRICAS E HIPOTÉTICAS EN ALGUNAS DISPOSICIONES DE LA LPI

En la disposición siguiente, a modo de ejemplo, pueden observarse diversas

condiciones de aplicación relativas al uso de ciertas obras orales:

60
op. cit. WRIGHT, Georg H. von y García Ferrero, Pedro (traductor), Norma y Acción, 177.
Formalmente, las prescripciones hipotéticas difieren de las categóricas en el enunciado de sus
condiciones de aplicación. Las condiciones son que la(s) ocasión(es) para las que se da la
prescripción deben suministrar una oportunidad de ejecutar la acción mandada, permitida o
prohibida. Las condiciones de aplicación de las prescripciones hipotéticas requieren un enunciado
especial. El requisito se cumple usualmente añadiendo una cláusula-'si-entonces' a la formulación-
norma. Por ejemplo : 'Si empieza a llover, cierra la ventana'. 'Si has terminado tus deberes antes de
la merienda, puedes ver a tus amigos por la tarde'. 'Si ladra el perro, no corras'.

44
 71 D. inc. segundo. “Las conferencias, discursos políticos, alegatos judiciales y otras
obras del mismo carácter que hayan sido pronunciadas en público, podrán ser
utilizadas libremente y sin pago de remuneración, con fines de información,
quedando reservado a su autor el derecho de publicarlas en colección separada.”

La “cosa permitida” es la “utilización”, en términos genéricos, de las obras

categorizadas como conferencias, discursos políticos, alegatos judiciales y
similares, por lo tanto abarca cualquiera de las formas de utilización que el art. 18
LPI enuncia, de manera no taxativa. Estas conductas se encuentran bajo la
prohibición general del art. 19, y son permitidas por la regla del art. 71D, inc.
segundo, excluyéndolas de la regla de prohibición.

Esta disposición surge al amparo del artículo 2.2 bis del Convenio de Berna, en
relación al artículo 2.1 del mismo Convenio,61 que hace referencia a las obras
orales62 y tiene por finalidad ofrecer protección a esta clase de obras, en los
términos del CB, y que en la LPI se especifican con mayor precisión como
conferencias, discursos políticos, alegatos judiciales y otras del mismo carácter. En
el párrafo primero, la disposición del Convenio permite a los países signatarios
excluir total o parcialmente de la protección, en forma taxativa, a los discursos
políticos y los pronunciados en debates judiciales. En el párrafo segundo, solo
permite a los Estados “establecer las condiciones” en que las conferencias,

61
Convenio de Berna. Art. 2 bis 1) Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de
excluir, total o parcialmente, de la protección prevista en el artículo anterior a los discursos políticos y los
pronunciados en debates judiciales. 2) Se reserva también a las legislaciones de los países de la Unión la
facultad de establecer las condiciones en las que las conferencias, alocuciones y otras obras de la misma
naturaleza, pronunciadas en público, podrán ser reproducidas por la prensa, radiodifundidas, transmitidas por
hilo al público y ser objeto de las comunicaciones públicas a las que se refiere el Artículo 11bis, 1) del presente
Convenio, cuando tal utilización esté justificada por el fin informativo que se persigue. 3) Sin embargo, el autor
gozará del derecho exclusivo de reunir en colección las obras mencionadas en los párrafos precedentes.

62
op. cit. Comentarios al Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas,
270-71 Comentario Art. 2 BIS. MINERO ALEJANDRE, Gemma. “No cabe hablar de la génesis del
artículo 2 Bis sino en relación con los debates acerca de proteger las obras orales y sobre la exigencia
nacional de fijación en soporte material de éstas, que hantendiolugar a lo largo de varias de las
Conferencias de la Unión de Berna”

45
alocuciones y otras obras de la misma naturaleza, pueden ser reproducidas,
radiodifundidas, transmitidas por cable (hilo) y ser objeto de comunicaciones
públicas.

Como se observa, la disposición del art. 71 D de la ley chilena, agrupa a todas las
obras mencionadas en el 2bis CB, en un solo conjunto de obras, que pueden ser
utilizadas libremente y sin remunerar al autor, prescribiendo que, para que exista la
oportunidad de hacer lo que permite la norma, de acuerdo a la formulación del art.
71 D, deben concurrir dos condiciones de aplicación adicionales: a) que estas obras
hayan sido pronunciadas en público; b) que la utilización cumpla una finalidad
informativa.

La primera condición surge del contenido de la norma y es que se trate de una

determinada categoría de obras, y que estas obras cumplan con la descripción que
se enuncia en la norma o que se colige de ella. En este caso, las obras que son
objeto de la permisión son genéricamente conferencias, discursos políticos,
alegatos judiciales y otras obras del mismo carácter. Esta circunstancia se
encuentra descrita en el contenido de la norma y puede categorizarse como
condición de aplicación categórica.

La segunda condición es que “hayan sido pronunciadas en público”, que tiene una
doble implicancia: i) que las obras incluidas en el contenido de la permisión hayan
sido expresadas verbalmente, lo que se encuentra fundamentado en la génesis de
63
la disposición del Convenio de Berna, antes citada; y ii) que esta expresión oral
se haya manifestado en un espacio público, es decir, ante un público presente o

63
op. cit. Comentarios al Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas.
81. A este respecto MINERO señala que la cuestión del carácter oral de las obras fue el punto crucial
de los debates, ya que la protección de “las obras orales” se enfrentaba a la exigencia de algunos
paises cuyos ordenamientos legales solo conceden protección si la obra ha sido fijada en un soporte
físico

46
potencialmente presente, sea en forma directa o a distancia, por ejemplo, a través
de la radiodifusión. Esta condición es adicional y por tanto puede ser categorizada
como condición de aplicación hipotética.

64
La tercera condición es que el uso debe tener un propósito informativo. Esto
supone una finalidad que debe ser cumplida en el acto de utilización, que en el texto
de la disposición del Convenio de Berna es explicitada mediante la enunciación de
formas especificas de reproducción (“podrán ser reproducidas por la prensa”) así
como radiodifundidas y transmitidas por hilo o sin hilo, “cuando tal utilización esté
justificada por el fin informativo que persigue”. El art. 71 D es más genérico y va más
allá de lo autorizado por el art. 2Bis CB, permitiendo todo tipo de utilizaciones, lo
que incluiría, por ejemplo, la modificación, adaptación y traducción, pero siempre
“con fines de información”. Esta última expresión del art. 71D, que vuelve a ser
genérica, no cabe sino interpretarla en el contexto de la norma del CB, esto es, que
suponga un interés informativo.65 Esta condición es también una condición de
aplicación hipotética.

Un elemento adicional que describe la regla del 71 D inc. segundo LPI, es que la
utilización genérica autorizada, no puede extenderse a la publicación “en colección
separada”, ya que esta forma de explotación queda reservada a su autor. Este

64
op. cit. Comentarios al Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas,
273 Comentario Art. 2 BIS. Durante el debate, según relata MINERO, “se expresó la coincidencia
prácticamente unánime de las delegaciones nacionales acerca de la conveniencia de que la
protección de las obras orales tuviera como contrapeso las demandas de interés público y del
derecho a la información en general”
65
op.cit. 289.”Comentarios al Convenio de Berna”. “Esta exigencia no supone que el contenido de la
obra oral deba ser un hecho noticioso, de especial actualidad, con interés informativo. Para entender
cumplido este fin informativo basta con que el uso que el beneficiario de la excepción lleve a cabo
con la exteriorización de dicha obra oral posea dicho interés” En el mismo sentido la Guía del
Convenio de Berna (OMPI) 1971. Señala que la disposición del 2bis, párrafo 2) “encomienda a las
legislaciones nacionales el establecimiento de las condiciones en que podrán ser reproducidas estas
obras orales. Su alcance se amplió en la revisión de Estocolmo (1967) con el fin de tener en cuenta
no solamente la prensa escrita, sino también la misión, atribuida a la radio y a la televisión, de
difundir las actualidades y otras informaciones.”

47
elemento, establece una delimitación del ámbito de la utilización, al disponer que la
reproducción no podría extenderse a una publicación de las conferencias, o de los
discursos políticos, o de los alegatos judiciales del autor, en forma de colección. No
es una condición que debe darse para que pueda llevarse a cabo la acción permitida
porque solo establece el límite del uso autorizado, luego del cual la conducta es
prohibida. Sin embargo, si se considera que la delimitación de la dimensión del
ámbito de explotación forma parte del contenido de la norma, debe categorizarse
como una condición categórica.

En consecuencia, las condiciones de aplicación relacionadas con la naturaleza de

la obra, la forma de explotación y la dimensión de uso, pueden catalogarse, en
términos generales, como condiciones de aplicación categóricas de una excepción
al derecho de autor. A su vez, las condiciones relacionadas con la finalidad o
propósito de la autorización permitida y del lugar en que deba efectuarse, son
condiciones de aplicación hipotéticas. A estas últimas deberían agregarse, en
algunos casos, los sujetos beneficiarios de la autorización y los sujetos receptores
del rendimiento del uso autorizado, que se tratará separadamente.

Las condiciones de aplicación tienen una relevancia crucial en el análisis de una

regla de excepción, porque fijan las circunstancias en que la acción de uso puede
ser llevada a cabo, aunque su clasificación como condiciones de aplicación
categóricas o hipotéticas, no siempre presenta una demarcación definida.

En las excepciones, las condiciones categóricas siempre van acompañadas de

elementos adicionales, que tienen la forma de condiciones hipotéticas, y que dicen
relación con el propósito o finalidad de la excepción. Estas últimas pueden describir
los medios permitidos en las explotaciones y también los sujetos beneficiarios de la
permisión o los receptores del provecho de la explotación. Si “lo que se puede
hacer” esta relacionado con una biblioteca, con un discapacitado o un
establecimiento comercial, sea como beneficiario de la explotación o receptor del

48
provecho de la explotación, es necesario verificar que este beneficiario o el receptor
del provecho están involucrados en la acción permitida, para que exista una
oportunidad para que la utilización de la obra pueda darse.

Se trata de condiciones que deben cumplirse para que exista una oportunidad de
realizar la condición permitida y esto puede observarse en la estructura de la
excepción, en la siguiente forma: a) Las condiciones que describen las categorías
o la naturaleza de las obras que pueden ser objeto de lo que se permite; b) Las
condiciones que describen las explotaciones que pueden realizarse sobre las obras
determinadas en la excepción; c) Las condiciones que describen la dimensión (el
quantum) de la explotación; d) Las condiciones que describen al beneficiario de la
explotación permitida; e) Las condiciones que describen al receptor del provecho
del uso de la obra.

Si bien, el examen de estas condiciones se presenta a modo de una secuencia,

donde la determinación de algunas condiciones tiene efectos en las otras, y
entonces es posible que algunas requieran del conocimiento previo de otras,
aunque se encuentren en una etapa posterior de análisis, según el esquema que se
presenta:

a) DETERMINACIÓN DE LAS OBRAS A LAS QUE ES APLICABLE EL CASO ESPECIAL

La primera etapa del análisis consiste en resolver a que obras se aplica la

autorización reglada. Esto permite acotar el universo de obras que se tendrán en
consideración, excluyendo aquellas que no han sido previstas en el enunciado del
caso especial. La excepción puede comprender todas las obras intelectuales, o una
o más categorías de obras en particular.

49
La excepción al derecho de autor puede aludir expresamente a las obras a las que
se aplicará la excepción, y el examen se reducirá a la mera constatación de la
concurrencia de una obra cuyas características se encuentran especificadas en el
predicado. De esta manera, si la disposición alude a la ingeniería inversa de
programas computacionales, es claro que tales obras, y no otras, serán objeto del
uso permitido. Sin embargo la enunciación de una determinada categoría, como es
el caso de una “obra cinematográfica" podría resultar un término vago, siendo
razonable preguntar si incluye o no las obras audiovisuales para televisión, por
ejemplo. En tal caso, la disposición del art. 29 LPI que permite al productor modificar
las obras que utilice en la producción cinematográfica, en la medida que requiera
su adaptación a este arte, que debe ser considerada una excepción, podría solo
referirse a un género específico de obras audiovisuales (cinematográficas) y no a
todas ellas en general.66

Una excepción podría permitir una explotación sin referirse a una categoría
específica de obras. Así, la parodia o sátira que permite la modificación de la forma
de expresión de una obra para la realización del discurso paródico o satírico, podría
abarcar a todas las obras como objeto de la autorización, si todas ellas sirven al
propósito burlesco de la parodia o sátira. Pero resultaría difícil, en el contexto de la
autorización, por ejemplo, considerar incluidos a los programas de software y a las
bases de datos.

Otra forma de determinación de las obras a las que es aplicable el caso especial,
es excluir a aquellas creaciones que no se ajustan a las condiciones hipotéticas de
aplicación previstas en la regla de excepción, de modo que dada la naturaleza de la

66
op. cit. Comentarios al Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas,
1155 Comentario Art. 14 y 14 BIS. GONZALEZ GOZALO, Alfonso señala al comentar las disposiciones
del CB que dan protección a las obras cinematográficas “sólo es cinematográfica la producción
principalmente destinada a su exhibición en una sala pública, sin perjuicio de que pueda
posteriormente ser objeto de distribución videográfica, transmisión por cable, radiodifusión vía
satélite o terrestre o puesta a disposición del público a través de la red digital”

50
explotación se encuentran fuera del alcance de la disposición. Así, por ejemplo, si
la excepción alude a la explotación por medio de la fotografía del objeto exhibido en
un espacio público, es evidente que se trata de una obra visual o figurativa, y que la
excepción no se extenderá a las obras musicales.

La vaguedad puede tener lugar en algunos enunciados donde las obras se

encuentran categorizadas en su género, pero requieren una especificidad dentro de
tal género. En el art. 71G, por ejemplo, se establece que “En las obras de
arquitectura, el autor no podrá impedir la introducción de modificaciones que el
propietario decida realizar, pero podrá oponerse a la mención de su nombre como
autor del proyecto”. El enunciado de la norma restringe a las obras de arquitectura
la posibilidad de modificar su forma de expresión y eso facilitaría la comprensión del
ámbito de aplicación. Sin embargo, una obra de esta naturaleza puede encontrarse
en la arquitectura civil que es el arte de construir edificios y monumentos públicos y
particulares no religiosos; o en la arquitectura hidráulica, que corresponde al arte de
conducir y aprovechar las aguas, o de construir obras debajo de ellas; y también en
la arquitectura militar, que es el arte de fortificar; o en la arquitectura naval, que
consiste en el arte de construir embarcaciones, y también en la arquitectura
religiosa, que es el arte de construir templos, monasterios, sepulcros y otras obras
de carácter religioso. Todas estas formas arquitectónicas se encuentran enunciadas
en el Diccionario de la Lengua Española (http://dle.rae.es/), sin adentrarnos aún en
diccionarios técnicos, que pudieran extender la diversidad del arte de la arquitectura.
67

67
op.cit. BERCOVITZ Rodrigo, Comentarios al Convenio de Berna para la Protección de las Obras
Literarias y Artísticas, 126-27. La enumeración de Bercovitz, aunque abierta, es más acotada: ”Por
lo que se refiere a las obras de arquitectura, pueden ser consideradas de alguna manera como obras
plásticas aplicadas. Los edificios y las obras públicas pueden ser de muy diversas clases: viviendas,
fábricas, oficinas, colegios, iglesias, palacios, galerías y centros comerciales, mercados, edificios
administrativos, teatros, cines, óperas, salas de concierto, planetario, etc.”

51
La disposición no excluye ninguna de estas formas arquitectónicas, y se debería
aceptar entonces que toda expresión del arte de la arquitectura puede ser objeto de
esta excepción. Es probable que el hecho desencadenante de esta excepción no
ha sido permitir la modificación del arte arquitectónico naval o militar, sino la
situación normal del propietario de un edificio que requiere hacer modificaciones
para mejorar su habitabilidad u ocupación industrial, pero es también evidente que
otro tipo de obras como los mausoleos, los templos, también están incorporados al
concepto de obra arquitectónica.

También podrían presentarse casos más complejos, por ejemplo, una edificación
que no tenga por objeto la habitabilidad u ocupación industrial, sino que se trate de
una edificación de carácter simbólico, por ejemplo el obelisco de la ciudad de
Buenos Aires, o de Washington. ¿Alcanzaría esta disposición a las edificaciones
68
que tienen una finalidad ornamental? ¿Podría el alcalde de la ciudad disponer
que se modifiquen pintándolos de colores más vivos?.

Como se observa, la determinación de las obras exige una delimitación que es

imprescindible para establecer el alcance de la regla excepción. La categorización
de ellas puede ser de gran ayuda, pero también puede ser insuficiente para describir
lo que está permitido por la excepción. Para ello nuevamente será útil recurrir al
hecho desencadenante, que nos ayude a identificar el ámbito de aplicación. Si la
finalidad de la excepción es permitir realizar adecuaciones del uso de la obra

arquitectónica para el mejoramiento de su habitabilidad o de su funcionamiento,

podríamos llegar a establecer que se encuentran fuera de esta condición aquellas

68
En algunas legislaciones los derechos morales pueden ser ejercidos por entidades públicas o
instituciones culturales, incluso después de transcurrido el plazo de protección) Ver Artículo 16. LPI
España: Sustitución en la legitimación «mortis causa». “Siempre que no existan las personas
mencionadas en el artículo anterior, o se ignore su paradero, el Estado, las Comunidades
Autónomas, las Corporaciones locales y las instituciones públicas de carácter cultural estarán
legitimados para ejercer los derechos previstos en el mismo.”

52
obras que no están destinadas a la habitabilidad o a su uso industrial. Este estudio
no se propone resolver el alcance específico de cada una de las condiciones de
aplicación de las excepciones como normas permisivas, pero si entregar los
elementos de análisis que contribuyan a su mejor entendimiento.

b) DETERMINACIÓN DE LAS EXPLOTACIONES CUBIERTAS POR LA EXCEPCIÓN

La explotación puede ser explicitada en la disposición, por ejemplo, señalando que

es lícita la reproducción a título de cita de un determinado texto de una obra,
cumpliendo con los requisitos legales.

La identificación de la explotación puede encontrar algunas dificultades “en la

vaguedad - actual o potencial - que los conceptos jurídicos comparten con todos los
conceptos empíricos”,69 como advierte Alchourrón y Bulygin, observación
especialmente atingente a este estudio, en particular en relación con los usos de las
obras intelectuales, afectadas ineludiblemente por los cambios tecnológicos. Esta
vaguedad “puede ser reducida considerablemente gracias al uso de conceptos
técnicos, introducidos por medio de definiciones explícitas, que estipulan
expresamente sus reglas de aplicación, pero no desaparece nunca del todo”70. Las
leyes de Derecho de Autor introducen disposiciones que definen las explotaciones,
contribuyendo a esta identificación, pero su definición puede ser insuficiente, por
ejemplo, para describir la difusa frontera entre reproducción y comunicación pública
en el ámbito digital. 71

69
Op.cit., Sistemas Normativos. Pág. 48
70
Ibíd.
71
Op.cit. ANTEQUERA Ricardo, Estudios de derecho industrial y derecho de autor (análisis de
jurisprudencia comparada). Antequera se pregunta “si la transmisión digital, además del derecho
de reproducción por el almacenamiento en el servidor centra, constituye o no también una
distribución de ejemplares de la obra, interpretación o producción (pues se dice que en cada fijación,
efímera o permanente, hay otro ejemplar) y de ser el caso, si concurre o no con el derecho de
distribución” y agrega: “..el asunto va más allá, porque siendo posible la transferencia electrónica,
también lo es a información transmitida desde un computador que sirve de “emisor” a otros que

53
En algunos casos la explotación se encuentra claramente determinada. Si
recurrimos nuevamente a la libertad de modificación de una obra arquitectónica
(“introducción de modificaciones”), por ejemplo, es bastante claro que se trata de
modificar la forma en que ha sido diseñada la obra arquitectónica. Naturalmente, la
regla de excepción incluye todos los aspectos que constituyen su forma de
expresión, comprendidos los materiales empleados, los colores y por cierto los
espacios que la componen, y toda combinación de formas. Sin embargo, será
necesario establecer si este cambio de la forma arquitectónica abarca solo la
edificación misma, o también se extiende a los planos de diseño y a todo soporte
en el que se haya expresado la forma bidimensional y tridimensional de la obra.
Esta respuesta podría encontrarse en conexión con otros elementos del contenido,
por ejemplo, con los beneficiarios o destinatarios del permiso, en el caso de la obra
arquitectónica, “el propietario” de la edificación.

La determinación de las explotaciones puede ser algo más complejo de establecer,

porque el legislador podría emplear términos inadecuados que dificulten su
reconocimiento. Así, por ejemplo, recurriendo nuevamente a la libertad de cita, el
Art. 71B, señala que “Es lícita la inclusión en una obra, sin remunerar ni obtener
autorización del titular, de fragmentos breves de obra protegida, que haya sido
lícitamente divulgada, y su inclusión se realice a título de cita o con fines de crítica,
ilustración, enseñanza e investigación, siempre que se mencione su fuente, título y
autor.”

¿Qué debe entenderse por inclusión? En parte alguna de la LPI se define “inclusión”
como una forma de explotación. Incluir es “poner algo o a alguien dentro de una

hacen de “receptores”, puede quedar almacenada en la memoria del “residente” de los

destinatarios o en algún dispositivo de almacenamiento asociado a cada uno de los aparatos que
recibieron la transferencia, con lo cual se producen varas copias de la programación transmitida, y
con cada una de ellas pueden realizarse, a su vez, nuevas trasmisiones y más copias”

54
cosa o de un conjunto, o dentro de sus límites” y es también, “dicho de una cosa:
contener a otra, o llevarla implícita”. (http://dle.rae.es/) Lo cierto es que las obras no
se “incluyen”, sino se comunican, reproducen, distribuyen, adaptan. Pero el
enunciado normativo, en este caso, ha elegido la expresión inclusión, que no se
encuentra mencionada en ninguna de las formas de explotación del articulo 18 LPI,
ni tampoco en las definiciones de formas de explotación del artículo 5º LPI.

La inclusión, según el texto legal transcrito, se sirve solo de “fragmentos breves” de

la obra utilizada, dimensión que ilumina la forma de explotación. En efecto, al indicar
que será un fragmento el que se incluirá en la obra citante, hace suponer que esta
explotación requerirá de una segunda obra para que pueda materializarse, la que
contendrá el fragmento de la obra citada. A partir de ello, la inclusión podría
realizarse mediante una reproducción, copiando una parte de la obra utilizada que
se incluirá en otra obra. Esto cabe perfectamente en la cita, cuando un ensayista o
un investigador, incorpora en el texto de su obra un párrafo que pertenece a otra
obra, informando de la fuente de la que se ha recogido dicho fragmento.

Una segunda interrogante respecto del alcance del vocablo "inclusión" del
fragmento, consiste en determinar si se extiende solo a la reproducción o copia, o
también a la comunicación pública. Por ejemplo, una crítica cinematográfica que se
presenta en un programa de televisión, donde el crítico desea ilustrar su comentario
con un ejemplo del filme al que se está refiriendo. Es evidente que tal inclusión del
fragmento puede ser comunicado y aún reproducido si, por ejemplo, se ha hecho
una grabación previa del programa en el que se realiza esta crítica cinematográfica,
utilización que sería legítima dada la libertad concedida por la regla de excepción.
Pero no es cita si tal “inclusión” no cumple ninguna de las finalidades exigidas a la
cita, y es un aprovechamiento parasitario de las obras supuestamente citadas, por
ejemplo, un programa de televisión que incluye fragmentos de otros programas

55
similares, con el objeto de llevar a cabo su rutina de entretención en un programa
dirigido a su audiencia.72

Por último, respecto a esta excepción, cabría dilucidar si la modificación o

adaptación de una obra, está cubierta por la expresión "inclusión en otra obra". En
este caso, ya no se trata de una reproducción ni de una comunicación, sino que el
utilizador ha recogido un fragmento de otra obra, lo ha modificado, y lo ha incluido
en su obra. Claramente esa forma de explotación no se encuentra en el predicado
de la excepción; la acción de incluir no puede significar modificar la obra citada, ya

72
Recurso 71/2009. Sentencia 118/2010. Sentencia de 3 de mayo de 2010, Audiencia Provincial de
Barcelona Sección 15ª En el programa ”Sé lo que hicisteis” (Canal de Televisión laSEXTA) , en
aproximadamente el 20% de su duración, se emplean contenidos de programas del Canal
competidor TELECINCO, como “Aquí hay Tomate” “el Programa de Ana Rosa”, “El Buscador”, etc.
Telecinco demanda a laSEXTA por infracción a los derechos que le corresponden sobre los
contenidos de los programas que emite, bien sea como obras audiovisuales, bien como grabaciones
audiovisuales, que dan lugar a derechos conexos. La Sexta argumenta: (síntesis propia) La inserción
de fragmentos de programas está amparada por la libertad de cita. El programa (“Sé lo que
hicisteis”) ofrece al espectador ”una dura crítica de los contenidos de los que se nutren los
programas del corazón: b) La inclusión de las secuencias se hace a los efectos de ilustrar el discurso
y hacer una crítica de ellos; c) Debe admitirse una interpretación amplia del requisito de los “fines
docentes o de investigación”; d) Para determinar “los usos honrados” debe realizarse un examen de
las costumbres existentes en el mercado audiovisual; e) Asimismo, la inclusión de fragmentos de
programas debe equipararse a la recopilación de artículos periodísticos E) También concurre la
excepción de reproducción y difusión de artículos sobre temas de actualidad difundidos por los
medios de comunicación social, ya que el programa (“Sé lo que hicisteis”) efectúa un resumen y
análisis critico de las noticias de prensa rosa. La Corte resolvió: (síntesis propia) a) Se rechaza la
aplicación del uso de imágenes ajenas en un programa a título de cita; b) La utilización de las
imágenes “podrá ser, en efecto, con la finalidad de llevar a cabo un juicio crítico de los programas
del corazón”, cuyas secuencias se insertan y son comentadas. c)Pero la utilización en este caso de
las secuencia ajenas no responden a los fines que justifican la licitud de la intromisión en el ámbito
de exclusiva ajena d) Con ese formato, se realiza un programa de emisión periódica de mero
entretenimiento o diversión; e) Tampoco puede admitirse un fin informativo, ya que el fin es crítica
humorística con el fin de entretener al espectador. f) Por lo demás, su posible inclusión en el ámbito
de la cita debe verse como muy excepcional, ya que hay otras disposiciones que tratan del uso de
obras con fines informativos; g) La finalidad de docencia e investigación, no alcanza a la vocación o
finalidad de mero entretenimiento o diversión. En En
http://aplicaciones.cerlalc.org/derechoenlinea/dar

56
que en tal caso supondría una alteración del texto citado, del fragmento audiovisual
o auditivo. No opera la excepción en la transformación porque la conducta rebasa
la inclusión del fragmento en otra obra. El acto de transformación altera la obra
citada, y esa forma de explotación no se encuentra prevista en el enunciado de la
excepción.

c) DIMENSIÓN DEL USO PERMITIDO

El tercer elemento de análisis es la dimensión del uso permitido, esto es, delimitar
la extensión de la explotación autorizada. La dimensión del uso autorizado es un
elemento propio de las autorizaciones convencionales y también se presenta en las
autorizaciones regladas. Es un elemento de la licencia (autorización convencional)
definir el quantum del uso autorizado, especificando la naturaleza de la explotación,
el número de ejemplares, o de presentaciones, etc., además de precisar el territorio
y el plazo concedido para la explotación (art. 20 LPI).

Si en el caso de la cita, la explotación ha sido identificada y se concluye que

comprende la reproducción y la comunicación pública, se observa que el quantum
de la explotación no es ilimitado, sino que está restringido a una extensión que es
el “fragmento” y que tal límite se acentúa con el adjetivo “breve”, a pesar que el
significado de fragmento es ya una parte breve o pequeña, y en el caso de las obras
artísticas, es una parte extraída de dicha obra.

Esta dimensión se complementa con la finalidad exigida para la extracción del

fragmento de obra ajena, que debe ser “a título de” cita, crítica, ilustración,
enseñanza e investigación.73 Esto quiere decir que la reproducción o comunicación

73
World Intellectual Property Organization y Claude Masouyé, Guia del Convenio de Berna para law
Protección de las Obras Literarias y Artísticas, 66-67. “En materia de propiedad literaria y artística,
citar es insertar una obra o uno o varios pasajes de una obra ajena. En otras palabras, citar consiste

57
de ese fragmento no puede realizarse sino con un cierto propósito, requisito que
surge del art. 10.1 CB, que será citar el pensamiento de un autor, realizar una crítica
de la obra citada o de otra obra que haga pertinente el uso del fragmento o, si fuese
necesario para la enseñanza o la investigación, emplear dicho fragmento con el
propósito específico de dicha actividad docente o de investigación. Una
generalización causalmente relacionada, como ocurre con la finalidad de cita o de
ilustración de la enseñanza, califica como condición de aplicación de la regla de
excepción.

El Convenio de Berna, establece criterios que permiten hacer un test de la

racionalidad de la dimensión de la explotación. Así, cuando se trata de la cita de
una obra (art. 10.1)74 o del uso de una obra para ilustración de la enseñanza 75
,
señala que deberá hacerse “conforme a los usos honrados” y “en la medida
justificada por el fin que se persiga” .76 La dimensión del uso, en consecuencia, debe
ser coherente con la finalidad de la utilización, que no puede ser parasitaria o
sustitutiva del uso de la obra citada77. Lo mismo ocurre con los fines para ilustración
de la enseñanza, que no pueden ir más allá del propósito educador.

en reproducir extractos de una obra ajena, bien sea para ilustrar una opinión o defender una tesis,
o bien para hacer una reseña o una crítica de esa obra”.
74
“Art. 10.1. Son lícitas las citas tomadas de una obra que se hay hecho lícitamente accesible al
publico, a condición de que se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el
fin que se persiga…”
75
“Art.10. 2. Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión y de los Arreglos particulares
existentes o que se establezcan entre ellos lo que concierne a la facultad de utilizar lícitamente, en
la medida justificada por el fin perseguido, las obras literarias o artísticas a título de ilustración de
la enseñanza por medio de publicaciones, emisiones de radio o grabaciones sonoras o visuales, con
tal de que esa utilización sea conforme a los usos honrados”
76
op.cit. BERCOVITZ Rodrigo, Comentarios al Convenio de Berna para la Protección de las Obras
Literarias y Artísticas, 852-63 En Comentario art. 10. LOPEZ MAZA, Sebastián. La finalidad de la cita
es objetiva y surge del art. 10 CB, que exige que la cita se haga “conforme a los usos honrados”
significa que no puede entrar en competencia con ella, y la justificación por el fin que se persiga,
una cuando no puede establecerse una solución general, que deberá apreciarse en cada caso, la cita
deberá ser secundaria respecto de la obra que la incluye”
77
BERCOVITZ Rodrigo, Comentarios al Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarios
y Artísticas, 856 Comentarios al art. 10 C.B. Sebastián López Maza. «El uso de la obra deberá ser
justo en sí mismo....Una cita dejará ser conforme a los usos honrados cuando sustituya el uso de la

58
Sin embargo, podría someterse a escrutinio si la ilustración aludida en el artículo 71
B de la LPI- es admitida fuera del contexto de enseñanza del art. 10.3 del Convenio
de Berna – y podría extenderse a “adornar un impreso con láminas o grabados
alusivos al texto” (http://dle.rae.es/). En tal caso, se hace necesario volver al primer
elemento del análisis, es decir, la determinación de las obras a las que se aplica el
caso especial y que están siendo extraídas en breves fragmentos, e indagar si en
este caso ilustrar se refiere a una obra visual, en el sentido de ilustración, con el
alcance que le atribuyen los dibujantes o grabadores, y no al concepto de ilustración
con fines de enseñanza. La obra visual sería empleada ya no con el propósito de
aclarar algún aspecto oscuro, sino con el fin de adornar un texto. El contexto general
del enunciado normativo podría ayudar a esclarecer este aspecto que se presenta
en penumbras, pero es posible resolverlo con la dimensión inicial definida por la
regla de excepción, que es el aspecto fragmentario, y debería descartarse que una
obra visual como una unidad, se incorpore para ilustrar. No sería posible incluir una
obra visual en forma íntegra, sino solo en forma fragmentaria. El fragmento en este
caso alude precisamente al propósito de hacer entendible un texto y se aleja del uso
con un propósito simplemente ornamental empleando una imagen como un todo,
que constituiría una explotación de la obra visual. En este sentido, una sentencia
del tribunal INDECOPI entendió que la ilustración de obras visuales enteras en un
texto de enseñanza, solo podía ser empleada siempre que los textos alusivos del
texto de enseñanza tuvieran relación con las imágenes reproducidas, y este uso no
lo fuera solo con la finalidad de adornar el texto educativo.78

obra citada»...."Algunos criterios que deberán tener en cuenta...a] la dimensión del extracto tanto
respecto a la obra de la que ha sido tomado como a la obra en la que se utiliza; b) la medida en que
esta última, al competir llegado el caso con la obra preexistente, hará disminuir su venta o
circulación; c] La cita no puede constituir una finalidad en si misma, sino que debe servir de apoyo
a una opinión o para ilustrar una tesis".
78
Instituto de Derecho de Autor de Perú (INDECOPI), «Sentencia Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual. Resolución N° 0858-2006/TPI-INDECOPI EXPEDIENTE N°
568-2005/ODA 1-32», 28 de junio de 2006.06.2016

59
En consecuencia, si para citar se requiere reproducir innecesariamente una obra
ajena, es evidente que ha sido excedida la finalidad de la cita, el uso tiene un
desajuste con el propósito de ilustrar el pensamiento del autor. La cita en si misma,
en cuanto fragmento breve, no justifica la utilización de la obra ajena. La cita solo
es posible entenderla en su relación de la obra propia con la obra de un tercero, y
siempre bajo el prisma de su necesidad, de su pertinencia con el trabajo propio.

Estos ejemplos permiten entender que la dimensión del uso permitido por una regla
de excepción al derecho de autor, forma parte del contenido de la norma, ya que es
un elemento descriptivo de “lo que se autoriza”. Esta dimensión puede encontrarse
expresada en los términos descritos en la formulación legal, o puede inferirse su
alcance utilizando el contexto de la norma.

LOS SUJETOS

Entre los elementos que componen una norma, Von Wright menciona a los sujetos,
es decir a quienes está dirigida la norma, pero éstos no se encuentran entre los
componentes que Von Wright ha incorporado a lo que denomina el “núcleo
normativo”. Sin embargo, como se verá, en las reglas de excepción el sujeto tiene
una relevancia que hace necesaria su consideración especial en el estudio de una
regla de excepción del sistema de derecho de autor.

DETERMINACIÓN DEL SUJETO O BENEFICIARIO DE LA EXCEPCIÓN

El sujeto a quien la proposición normativa describe como la persona que puede

llevar a cabo la acción de uso de la obra, será reconocido como “el beneficiario de
la excepción”. Es el destinatario de la norma permisiva que explota la obra, sin que
sea necesario que obtenga la autorización para llevar a cabo la utilización.

60
El beneficiario es el agente normativo de la regla de excepción79, a quien se dirige
la permisión y en él estará radicada la licitud de una explotación que, de no ser
beneficiario del privilegio, le exigiría contar con una autorización del titular, cuya
ausencia lo califica como infractor respecto de una explotación no autorizada. El
beneficiario es quien puede llevar a cabo la utilización ajustándose a las
indicaciones descritas en el enunciado normativo, esto es, explotando las obras
admitidas por la excepción - conforme a los usos autorizados - y ajustándose a la
dimensión que el caso especial contempla.

Dice Von Wright que una prescripción “es general en relación a sus sujetos cuando
se dirige a todos los hombres sin restricción o a todos los hombres que respondan
a una determinada descripción”. 80 Esta observación es pertinente en relación a las
excepciones, dado que frecuentemente el sujeto o beneficiario de la excepción
responde a ciertas descripciones que no deben confundirse con aquellas que
corresponden a quien recibe provecho del uso de la obra, que podrá ser el mismo
beneficiario, pero que en otros casos será una persona distinta del sujeto a quien
se dirige la norma permitiendo una conducta, cuya presencia es necesaria para que
exista una oportunidad de hacer lo que la norma permite.

En el artículo 71 C, por ejemplo, sobre usos en favor de discapacitados, el

beneficiario es quien explota la obra en beneficio de personas con discapacidad. El
sujeto a quien se dirige la permisión para realizar la explotación lleva a cabo las
actividades de reproducción, adaptación, distribución o comunicación al público, y
es distinto de los discapacitados que recibirán un provecho como resultado de dicha

79
op.cit. WRIGHT, Georg H. von y García Ferrero, Pedro (traductor), Norma y Acción, 27. “Las
prescripciones, dice V. Wright, son dadas o dictadas por alguien. 'Dimanan' de o tienen su 'origen'
en la voluntad de un dador de normas o, como también diremos, una autoridad normativa. Van,
además, destinadas o dirigidas a algún agente o agentes, a quien llamaremos
sujeto(s)normativo(s).”
80
op.cit. 93.

61
explotación. Estos últimos no son los beneficiarios, ya que no es su función asumir
la responsabilidad de la explotación de la obra, que está en manos del beneficiario,
pero forman parte esencial del predicado fáctico, como receptores del rendimiento
de la actividad que desarrolla el beneficiario.

Art. 71 C “Es lícito, sin remunerar ni obtener autorización del titular, todo acto de
reproducción, adaptación, distribución o comunicación al público, de una obra
lícitamente publicada, que se realice en beneficio de personas con discapacidad
visual, auditiva, o de otra clase que le impidan el normal acceso a la obra, siempre
que dicha utilización guarde relación directa con la discapacidad de que se trate, se
lleve a cabo a través de un procedimiento o medio apropiado para superar la
discapacidad y sin fines comerciales.”

El beneficiario es, en el caso de las obras adaptadas y reproducidas para favorecer

el acceso de los no videntes, el editor de las obras literarias escritas en sistema de
Braille, que no requerirá de autorización de una obra literaria, para transformarla al
sistema de escritura para lectura de no videntes.

La descripción del sujeto autorizado para explotar y, en consecuencia, responsable

de llevar a cabo el uso según los términos del permiso legal concedido en la regla
de excepción, cumple una función similar al que cabe al sujeto que ha obtenido la
autorización del titular del derecho de autor. Si la persona autorizada o licenciada
excede la autorización, estará explotando más allá de lo autorizado, y será infractor
de la prohibición legal de no explotar una obra del dominio privado sin autorización.

El beneficiario, en algunos casos, no tiene una identidad específica en la regla de

excepción, y se tratará de un sujeto genérico. Es “lícita la reproducción” o es lícito
“traducir para fines educacionales, en la educación formal” o en “la reproducción
provisional de la obra”, etc. Pero también pueden individualizarse, como es el caso
de “las bibliotecas y archivos”, para la reproducción electrónica de sus colecciones.

62
Cada vez que la regla de excepción individualiza, la especificación del beneficiario
o destinatario, forma parte de la condición de aplicación de la regla de excepción.
Esto designa tanto al beneficiario como al receptor del rendimiento de la excepción,
distinción que se explicará más adelante.

En la libertad de cita, el beneficiario es el autor de la obra citante, de la obra crítica,

de la obra de enseñanza, de la obra ilustrativa o de la obra de investigación que
está utilizando la cita, mediante la reproducción de un fragmento de obra otro autor.
Es obvio que se trata de una obra ajena, porque si fuese obra propia, el citante no
requeriría de una autorización legal para realizar la reproducción del fragmento de
obra propia.

Luego, si hay cita hay obra citada; si hay obra citada, hay obra citante y por lo tanto
habrá un autor de la obra citada y un autor de la obra citante; y, con eso, ya es
posible identificar al beneficiario. Si bien en el art. 71 B no se expresa que se trata
de explotación de una obra ajena en obra propia, la cita no significa reproducción “a
secas”, sino un acto de explotación que vincula a dos obras (ajena y propia). En
consecuencia no es posible inferir de la libertad de cita un derecho de reproducción
independiente de la exigencia de su materialización de un fragmento de obra ajena
en obra propia.

Más allá de los fines implícitos en la excepción, al examinar el alcance de la

disposición legal que la contiene, lo que interesa es determinar quién es el sujeto
autorizado por la regla permisiva, en virtud de la disposición que lo exime de la
autorización convencional. En un último ejemplo, si se ha concedido autorización
legal a las bibliotecas y archivos que no tengan fines de lucro, para efectuar copias
de fragmentos de obras que se encuentren en sus colecciones - a solicitud de un
usuario – (art. 71 J LPI) son éstas las entidades a quienes la excepción permite

63
realizar la explotación, sin necesidad de licencia, y no otras empresas o servicios
distintos de la biblioteca, siendo ellas las responsables de los usos que sobrepasen
el límite que la norma establece.

DETERMINACIÓN DE LOS RECEPTORES DEL RENDIMIENTO O PROVECHO DE LO PERMITIDO POR LA EXCEPCIÓN

La persona o personas que reciben un provecho de la acción autorizada puede ser

distinta del agente normativo que explota la obra autorizada por la excepción, que
ha sido llamado beneficiario. Distinguiré, por tanto, un sujeto secundario o receptor
del uso permitido, o simplemente receptor, en aquellos casos en que la norma exige
como condición de aplicación la presencia de un tercero que se beneficia del
rendimiento de la conducta permitida, pero que no participa de la acción que
constituye la explotación.

En algunos casos el agente que explota la obra se confunde con el receptor, es

decir, el mismo agente autorizado para explotar es quien recibe el provecho del
rendimiento de la acción permitida, en otros, hay una clara distinción entre ambos
sujetos. La distinción es relevante porque al describir la norma a un receptor distinto
del beneficiario, su presencia no solo es una condición de aplicación de la
excepción, sino que hace también necesario verificar la continuidad de su
participación en el disfrute de la obra en el curso de la explotación, como usuario
final de la obra, para que la explotación pueda ser un uso libre.

El artículo 71 K, dispone que “Las bibliotecas (…podrán…) efectuar la reproducción

electrónica de obras de su colección, para ser consultadas gratuita y
simultáneamente hasta por un número razonable de usuarios, sólo en terminales de
redes de la respectiva institución y en condiciones que garanticen que no se puedan
hacer copias electrónicas de esas reproducciones”. Sin duda que el beneficiario o
destinatario de la regla es la biblioteca, que podrá reproducir electrónicamente toda

64
su colección, y por tanto realizará dicha explotación sin necesidad de autorización
de los titulares de los derechos de reproducción de las obras literarias. ¿Es también
la biblioteca el receptor del rendimiento de la norma? La disposición establece que
las obras pueden ser reproducidas electrónicamente “para ser consultadas” en los
terminales de redes de la respectiva institución, lo que indica que no podrán ser
destinadas a la consulta de cualquier usuario, por ejemplo, en una red abierta, sino
solo en los terminales de la biblioteca. Esta precisión de la excepción incorpora a la
condición de aplicación a un receptor, que es el usuario de la biblioteca, físicamente
presente, haciendo uso de los terminales de este centro de contenidos
bibliográficos, es decir, de los dispositivos electrónicos que están instalados
materialmente en estos centros. En consecuencia, no es la biblioteca el receptor,
sino los usuarios que intervienen en los dispositivos electrónicos de las bibliotecas,
que sirven de terminales de consulta.81

Por otra parte, hay explotaciones que por su naturaleza exigen la presencia de un
receptor del rendimiento de la excepción, como ocurre en el aludido caso de la
adaptación y reproducción en sistema Braille, cuyo único fin es permitir que los no
videntes puedan acceder a la obra.

81
El caso Technische Universität Darmstadt (Alemania) c. Eugen Ulmer KG, corresponde a la
aplicación de una disposiciòn similar a la del art. 71 K (art. 5.3.n Directiva Europea 2001/29). La
Universidad de Darmstadt digitalizó un Manual de W. Schulze editado por Ulmer, que podía ser
consultado simultáneamente por los usuarios de la biblioteca en los puestos de lectura electrónica
instalados en el establecimiento, quienes además podían imprimir la obra completa o parte de ella
en papel o guardarla en una memoria USB y sacar de la biblioteca estas reproducciones.81 La
Universidad no aceptó la propuesta de Ulmer de un contrato de licencia para que utilizara el Manual
en formato e-book. El Tribunal de Justicia Europeo, desestimó la defensa de Ulmer en el sentido que
la oferta de una licencia impedía a la biblioteca beneficiarse de la excepción, pero resolvió que los
actos de reproducción por los usuarios no se encuentran autorizados, dado que se trataría de una
nueva copia digital distinta de la que ha sido puesta a disposición por la biblioteca. La Corte Europea,
asimismo, decidió que los usuarios de los terminales no eran beneficiarios para realizar tal
reproducción, ya que tales actos no son necesarios para permitir que la obra se ponga a disposición
de los usuarios de la biblioteca, todo esto sin perjuicio de otras excepciones previstas en los
ordenamientos nacionales.

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Si se examina nuevamente el artículo 71 C, que autoriza la utilización de las obras
en beneficio de personas discapacitadas, puede afirmarse que un director de teatro
que desea dirigir una obra cuyos receptores son niños con discapacidad cognitiva,
está autorizado para realizar adaptaciones en el lenguaje y desarrollo de la obra,
que hagan posible su acceso para estos niños con discapacidad, a fin de que
puedan tener un acceso a la obra en términos cercanos al que podría tener un niño
sin dicha limitación. Es claro que este director de teatro puede llevar a cabo dicha
explotación, según el privilegio que concede la norma del articulo 71C. Desde luego,
también podrá representar públicamente dicha obra, en la medida razonable
justificada por el propósito enunciado en la norma. Tal vez el director querrá que los
niños puedan incorporarse como actores, para que su comprensión de la obra sea
todavía más cercana y accesible y esto también tendría cabida dentro de los usos
admitidos por la excepción que autoriza la explotación libre. Pero si la obra se
transforma en un fenómeno de interés para el público general, por la nueva forma
de expresión de la obra, o por la circunstancia de la participación de los niños
discapacitados, y ello conduce a una puesta en escena ofrecida al público en
general, entonces ya ha desaparecido el receptor como parte esencial de la
explotación permitida por la excepción, que ha sido sustituido por el público general.

CONCLUSIÓN

El sistema normativo de derecho de autor, se explica simplificadamente en dos

categorías de normas, una basada en la prohibición general y otra en las reglas
que establecen poderes y permisiones, de modo que la norma de prohibición
prescribe condicionalmente que las utilizaciones no autorizadas están prohibidas y
las normas que establecen poderes y permisiones, hacen lícito el uso de obra
intelectual ajena con autorización obtenida de acuerdo a las siguientes exigencias:
i) una autorización del autor o del titular de derechos que especifica el ámbito de
uso al que debe sujetarse el utilizador; o ii) una autorización contenida en una
disposición legal que especifica el uso al que debe sujetarse el utilizador.

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Se puede decir entonces que no hay tal modificación de la regla de prohibición
general por las normas que conceden poderes o establecen permisiones, y
viceversa, ya que las reglas que otorgan poderes y permisiones son independientes
de la regla de prohibición, porque ésta permanece inalterada en su contenido y
desde luego en su validez, y su conexión con las reglas que conceden poderes o
permisiones, se define por su relación con las conductas autorizadas o no
autorizadas, es decir, la regla de prohibición será aplicable o no, según se acredite
la condición de falta de autorización. Así, el sistema es coherente y permite
reconocer fácilmente cuando una conducta está permitida o está prohibida.

(Este texto forma parte de la tesis doctoral del autor “Las excepciones como normas
permisivas. Un análisis critico del derecho de usuario”)

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