EDJ 2022/595038 STSJ EXTREMADURA ﴾SOCIAL﴿ DE 21 ABRIL DE 2022

TSJ Extremadura (Social), sec. 1ª, S 21-04-2022, nº 248/2022, rec. 853/2021 

Procedimiento: Recurso de suplicación

Sentido del fallo: Estimación parcial
PTE.: Surroca Casas, Pablo

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO:

D. Sergio presentó demanda contra DIRECCION000 , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual,
dictó la sentencia número 336/21 de fecha Veintinueve de Junio de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:

En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: " PRIMERO. - En este Juzgado, tras el
debido reparto, se recibió demanda de procedimiento ordinario presentada por parte de D. Sergio en reclamación de la cantidad de 10.672,81 euros y
subsidiariamente 6.098,75 euros o 3.485 todo ellos más intereses de demora (demanda inicial). SEGUNDO.- Mediante escrito posterior, la parte eleva la
cantidad estableciéndola con carácter principal en 12.495 euros y de manera subsidiaria en 7.140 euros o 4.080 euros, más los intereses del 10 por
ciento de demora. TERCERO.- El trabajador demandante presta servicios para la demandada como vigilante de seguridad, antigüedad de 24 de marzo de
2007 y retribuciones mensuales de 1.570,72 euros (folios 41 a 54 del procedimiento). CUARTO.- El demandante disfrutó de descanso ordinario de
jornada los siguientes días: En enero de 2018 los días 5, 12 y 23.En marzo de 2018 los días, 6,11,16 y 27. En abril de 2018 los días 1, 6, 15 y 26. En mayo de
2018 el día 13. En junio de 2018 los días 6 y 14.En julio de 2018 los días 13, 22 y 29. En agosto de 2018 los días 3, 12, 17 y 31. En septiembre de 2018 los
días 2, 9,13, 19, 28 y 30. En octubre de 2018 los días 14, 23 y 28. En noviembre de 2018 los días 2,8,12,19 y 22. En diciembre de 2018 los días 7,22,24 y 28.
En enero de 2019 los días 6,8,14,24 y 30. En febrero de 2019 los días 7,12,19 y 26. En marzo de 2019 los días 7,17 y 23. En abril de 2019 los días
1,7,12,19,24 y 28. QUINTO.- La empresa atribuyó dicho descanso a los periodos de descanso anual. SEXTO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo
Estatal de Seguridad Privada. SEPTIMO.- Constan conciliaciones ante la UMAC de fecha 28 de octubre de 2019 (acontecimiento número 2 del
expediente judicial electrónico) y ante este Juzgado. La papeleta de conciliación ante la UMAC fue presentada en fecha 10 de octubre de 2019."

TERCERO:

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que debo ESTIMAR la demanda interpuesta frente a la empresa
DIRECCION000 a quien se condena al abono a D. Sergio de la cantidad de 12.495 euros más el diez por ciento de interés de demora."

La sentencia fue rectificada a petición de la defensa del trabajador por auto de fecha 30 de septiembre de 2021 en el sentido siguiente: "Los días que se
recogen en el hecho probado cuarto, en concordancia con el fundamento de derecho cuarto, no pueden declararse como de descanso."

CUARTO:

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DIRECCION000 interponiéndolo posteriormente. Tal recurso si fue objeto de
impugnación por la contraparte.

QUINTO:

Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha de Veintidós de Noviembre de dos mil veintiuno.

SEXTO:

Admitido a trámite el recurso se señaló el día Diez de Febrero de Dos mil veintidós para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

La sentencia objeto de recurso, tras rechazar la excepción de defecto legal en el modo de plantear la demanda y de prescripción, estima íntegramente la

© Lefebvre 2023. Todos los derechos reservados. 1 FACULTAD DERECHO UNIVERSIDAD EXTREMADURA
demanda interpuesta por un vigilante de seguridad que reclama a la que fuera su empleadora una cantidad de dinero en concepto de descanso anual
compensatorio no disfrutado por el periodo comprendido entre enero de 2018 y abril de 2019 pues aquella " solapó descansos diarios o de jornada y días
de descanso anual que recoge el artículo 55 del convenio aplicable " La sentencia, acogiendo la cantidad reclamada de modo principal, valora las horas de
descanso no disfrutadas a un precio equivalente al 75% de la hora ordinaria de trabajo.

Frente a dicha sentencia se alza la empleadora demandada por el cauce de los apartados b) y c) del art 193 LRJS, proponiéndose redacción alternativa del
HP 4º y, subsidiariamente, del HP 7º y alegando infracción, en un primer motivo, del art. 59.1 ET (EDL 2015/182832) en cuanto a la prescripción; en un
segundo motivo alega infracción de los arts. 2, 3, 5, 17 y 18 de la Directiva 2003/88/CE, 34.3 y 37.1 del Estatuto de los Trabajadores, y 55 del Convenio
Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada; en un tercer motivo subsidiario del anterior, los mismos artículos a los que añade el art. 19 del Real
Decreto 1561/1995 (EDL 1995/15657); en un cuarto motivo añade la infracción del art. 1001 del Código Civil (EDL 1889/1) y la Jurisprudencia
contenida en la Sentencia de 30 de Marzo de 2016, RJ 2016/1588, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, RCUD 2348/2014 (EDJ 2016/45050); y,
finalmente, en un quinto motivo, se alega infracción del art. 47 del R.D 2001/1983 (EDL 1983/8405) en relación con la Disposición Derogatoria única del
Real Decreto 1565/1995, así como la Jurisprudencia de aplicación y más concretamente la Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de septiembre de
2019, Sala de lo Social Rec. 161/2019 (EDJ 2019/703123).

SEGUNDO.-

Por el cauce de la letra b) del art. 193 LRJS (EDL 2011/222121) pretende la revisión, por modificación, del HP 4º a fin de que se haga constar como hecho
probado el desglose mensual del periodo objeto de reclamación con los días concretos que disfrutó de descanso ordinario de jornada. Basa su
reclamación en los cuadrantes de servicios aportados como prueba documental y que dice no poder identificar en cuanto a su ubicación en las
actuaciones dado que los autos se pusieron a su disposición en formato CD.

Para resolver este primer motivo de revisión fáctica de singular trascendencia hemos de sentar el objeto de la controversia por cuanto solo así
podremos valorar si lo que se nos pide es o no admisible.

El trabajador, vigilante de seguridad, reclama al considerar que se ha solapado, en un número determinado y concreto de días, su descanso ordinario
entre jornadas (descanso inter-jornadas) que es de 12 horas conforme al art. 34.3 ET (EDL 2015/182832), con el descanso anual compensatorio que
conforme al art. 55 del Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad es de un mínimo de 96 días naturales en cómputo anual con inclusión de
los domingos y festivos del año que les correspondiera trabajar por su turno y excluyendo de este cómputo el período vacacional.

Es preciso aclarar que del articulo convencional se desprende que este descanso anual compensatorio para los "trabajadores adscritos a los servicios y
cuya jornada diaria sea igual o superior a ocho horas", como es el caso del trabajador, en atención a "las especiales características de la actividad y el
cómputo de jornada establecida en el artículo 52" es el que sustituye al descanso semanal al que alude el art. 37.1 ET (EDL 2015/182832). Para el resto
de trabajadores distintos de los anteriores el descanso semanal es de un mínimo de día y medio ininterrumpido, como dispone el propio artículo y
recoge el art. 37 ET (EDL 2015/182832) como mínimo legal sin perjuicio de la posibilidad de fijar regímenes de descanso alternativos para actividades
concretas. Por lo tanto, el trabajador tiene derecho a un mínimo de 96 días naturales (computan todos los días de la semana) de descanso al año y dicho
descanso es el que corresponde a estos trabajadores en sustitución del descanso semanal ordinario.

Sentado lo anterior en el relato fáctico deberían constar en el periodo reclamado, que abarca de enero de 2018 a abril de 2019, los días que trabajó con
indicación de las horas de comienzo y fin de la jornada, así como los días que libra el trabajador, por descanso o por disfrute de otros permisos o
vacaciones. No es correcto, procesalmente hablando, ni el relato fáctico de la sentencia, rectificado por auto posterior, en el que constan con desglose
mensual determinados días con la indicación de que no descansó, como lo que pretende la parte recurrente en sentido contrario, esto es, que en los
concretos días que indica en su texto alternativo el trabajador disfrutó de descanso ordinario de jornada. Ambas formas de construir el relato fáctico
incurren en una valoración predeterminante del fallo pues más allá de indicar un hecho reflejan una conclusión jurídica: si el trabajador disfrutó o no del
descanso semanal que le correspondía. Pues precisamente lo que se discute es si existiendo el solapamiento o yuxtaposición que se denuncian entre el
descanso entre jornadas y el descanso semanal se está privando al trabajador de los días de descanso anual compensatorio que le corresponden en
aplicación del art. 55 del convenio. De hecho así lo viene a reconocer la parte recurrente en su primer motivo de recurso cuando afirma " que debe existir
en la Sentencia un sustrato fáctico suficiente para resolver, de la que entendemos que carece.

En este sentido, el Juzgador de Instancia no ha incluido en la declaración de hechos probados qué jornada realiza el actor, ni en qué momento inicia o
finaliza su turno de trabajo cada uno de los días del año en el periodo que reclama, ni qué días le correspondía a descanso, ni cuántos descansos disfrutó,
ni qué turno de trabajo realizaba habitualmente...

Todos estos datos, esenciales para resolver la cuestión jurídica de fondo , se pretende consten como hecho probado, en la nueva redacción n propuesta
para el segundo de ellos, y que se recogen en los cuadrantes u órdenes de trabajo, que son conformes entre las partes, siendo que entendemos que su
contenido, es fundamental que fije como hecho probado, de cara a la correspondiente resolución del pleito. "

Y la propia sentencia, con la redacción del HP 4º, desconoce lo que ya se advirtió por esta Sala al anular la primera sentencia dictada en estos autos
mediante sentencia de fecha 16 de febrero de 2021, rec. 550/2020, precisamente por incluir expresiones predeterminantes y valorativas. La correcta
redacción del hecho es la que resultaría del escrito de demanda tras su rectificación o aclaración, eliminando las expresiones que entrañan juicios de
valor y que establece, día a día en el periodo reclamado las horas que prestó servicios y las horas y días en los que no trabajó y, por tanto, descansó que
vienen a coincidir con el relato que se contiene en los f. 3 a 9 del escrito de recurso si bien estos últimos solo referidos a los días en los que hay conflicto o
discrepancia. Así se infiere además de que ambos relatos se obtengan de los mismos cuadrantes de trabajo, no discutidos y aceptados como resulta del
propio escrito de impugnación cuando en el ordinal segundo se dice " en ningún momento se discutió en el acto del juicio ni los turnos de trabajo ni las

© Lefebvre 2023. Todos los derechos reservados. 2 FACULTAD DERECHO UNIVERSIDAD EXTREMADURA
jornadas realizadas por el actor, es más el cómputo realizado por esta parte en la aclaración parte y se fundamenta en los cuadrantes de trabajo que la
propia empresa aportó en los autos "

Todo este razonamiento nos lleva a concluir que no existe controversia fáctica real sobre los días y las horas en las que se trabajó o se disfrutó de
permisos, licencias o vacaciones. Y así dejaremos para los motivos de controversia jurídica si a la vista de lo anterior ha existido o no solapamiento o
yuxtaposición que haya mermado o disminuido los días de descanso anual compensatorio a los que tenía derecho al trabajador y, en su caso, cómo ha de
ser compensado o resarcido su no disfrute.

Por lo tanto, aunque no se acceda a la revisión propuesta en la forma que se ha hecho y tengamos por no puesto el HP 4º de la sentencia de instancia por
incurrir en una redacción predeterminante del fallo, no por ello carecemos de los hechos necesarios para resolver al existir conformidad entre las partes
en el contenido y realidad de los cuadrantes como resulta de la postura de aquellas, a lo que se añade que la nulidad de la sentencia es siempre un
remedio excepcional y subsidiario máxime cuando ya se anuló la primera sentencia dictada por razones similares a las que ahora concurren y no se pide,
ni expresa ni tácitamente, de nuevo la nulidad.

Tampoco accedemos a la segunda revisión pretendida pues el hecho que se trata de incluir, que el trabajador prestaba servicios a turnos con indicación
de las horas de los mismos, es también un hecho admitido.

TERCERO.-

En el primer motivo de censura jurídica se alega prescripción ex art. 59.2 ET (EDL 2015/182832) en relación a las cantidades reclamadas por periodos
anteriores al 10 de octubre de 2018, dado que la papeleta se presentó un año después y ello con el argumento de que al no habérsele entregado los
cuadrantes al trabajador " no puede tener conocimiento de las horas trabajadas, así como del solapamiento y el descanso disfrutado ". La empresa niega
que no se entregaran al trabajador los cuadrantes de 2018 con lo que está afirmando que se le entregaron. Sin embargo, no ha articulado un motivo de
revisión fáctica dirigido a combatir el hecho negativo de que no se le entregaron y que sirve al magistrado de instancia para fijar el dies a quo del plazo
prescriptivo. Tal hecho es perfectamente admisible en cuanto no es un hecho no probado o no acreditado sino un hecho que el juez afirma que no
ocurrió. Y aunque este hecho negativo, que sirve para desestimar la excepción de prescripción, esté incluido indebidamente en la fundamentación
jurídica ello no le priva de su auténtica naturaleza y valor de hecho probado que esta Sala ha de respetar y del que en todo caso debe partir a la hora de
resolver sobre la cuestión jurídica planteada. Dicho esto, sostenemos que dada la naturaleza del derecho reclamado como días de "descanso anual
compensatorio" el trabajador no estaba en condiciones de ejercitar su acción, en cuanto al periodo de 2018, sino a la finalización de dicha anualidad pues
es el momento en el que puede comprobar si por el solapamiento o yuxtaposición del descanso entre jornadas con el descanso semanal ha sido privado o
no de los días de descanso anual compensatorio que le correspondían.

En consecuencia, desestimamos este motivo de recurso.

CUARTO.-

En su segundo motivo de censura jurídica alega infracción de los arts. 2, 3, 5, 17 y 18 de la Directiva 2003/88/CE, 34.3 y 37.1 del Estatuto de los
Trabajadores, y 55 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada.

La parte recurrente centra adecuadamente la controversia que, como hemos adelantado en el anterior fundamento, no es fáctica sino jurídica. No solo
no se discuten los periodos de trabajo y, por ende, los de descanso o de disfrute de permisos, licencias o vacaciones que resultan de los cuadrantes de
trabajo aceptados por ambas partes. Tampoco se discute que la empresa, a la hora de realizar el cómputo de los días de descanso anual compensatorio
de los que ha disfrutado el trabajador, ha solapado o yuxtapuesto los periodos de descanso entre jornadas con el descanso semanal. Así lo expresa
claramente cuando dice:

" En el presente motivo de censura jurídica, el procedimiento trata sobre la posibilidad o no de solapamiento en el disfrute de los descansos semanal y
diario al que tienen derecho los trabajadores.

Dicho de otra forma, consiste en determinar si es posible su disfrute de forma solapada o coincidente en el tiempo, empezando ambos al mismo tiempo,
o uno durante el disfrute del otro, o si, por el contrario, deben disfrutarse de forma consecutiva, es decir, primero el descanso diario entre jornadas y, una
vez finalizado, empezaría el descanso semanal a que tiene derecho el trabajador.

Conform e a esta segunda tesis, una vez finalizada la jornada laboral, debería transcurrir primero el tiempo correspondiente al descanso diario -12 horas
- y después el correspondiente al descanso semanal, siendo que una finalizado este último, el trabajador podría reiniciar su prestación de servicios en
una nueva jornada.

Por el contrario, en la primera, que es la que mantiene mi representada, ambos no son consecutivos, sino que pueden solaparse, siendo que, si el
descanso semanal es superior a esas 12 horas, que lo es en todo caso por cuanto el convenio fija días de descanso completos -24 horas en el más corto- la
empresa cumple con el descanso diario del trabajador siempre pues desde el final de su jornada y el inicio de la siguiente transcurren más de 12 horas ."

La propia parte reconoce que existe jurisprudencia del Tribunal Supremo en la que se señala que con carácter general el descanso semanal de día y medio
no se puede solapar con el descanso entre jornadas de doce horas sino que su disfrute debe ser consecutivo, esto es, uno a continuación del otro, sin
solaparse. Y efectivamente así es. Conforme a la jurisprudencia expresada en la STS de 23 de octubre 2013 (rec. 2/2013), que recoge a su vez la contenida
en las SSTS 10 de octubre de 2005 (rec. 155/2004); 25 de septiembre 2008 (rec. 109/2007) (EDJ 2008/197300); 23 de octubre 2008 (rec. 151/2006)
(EDJ 2008/234685); 27 de noviembre 2008 (rec. 99/2007); 20 de septiembre 2009 (rec. 220/2009); 5 de octubre 2010 (rec. 25/2009) (EDJ 2010/246770);

© Lefebvre 2023. Todos los derechos reservados. 3 FACULTAD DERECHO UNIVERSIDAD EXTREMADURA
22 de septiembre 2011 (rec. 203/2010) (EDJ 2011/231647); y 17 de diciembre de 2012 (rec. 281/2011)] (EDJ 2012/311301)

" no cabe solapar el tiempo de descanso diario con el semanal al que se refieren los precitados preceptos del ET, 'es decir, que los descansos semanal y
diario regulados en los mencionados preceptos estatutarios constituyen mínimos de derecho necesario, que deben disfrutarse de manera diferenciada,
por su diferente finalidad, e independiente el uno del otro, de forma y manera que el disfrute del descanso semanal no constituya una merma, en ningún
caso, del descanso diario"

Sin embargo, considera la recurrente que esta jurisprudencia constituye una solución general que no es aplicable al caso particular de los vigilantes de
seguridad. A continuación razona que la jurisprudencia expuesta no se fundamenta en los arts. 37.1 y 34.3 ET sino en la interpretación de la Directiva
2003/88/CE (EDL 2003/198134) relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, concretamente de sus arts. 3 y 5 de los que se
infiere claramente que al descanso semanal de 24 horas ininterrumpidas se suman las 11 horas de descanso diario mínimo . Sin embargo -continúa
razonando- la propia Directiva, conforme a sus art. 1.3 y 17, permite exceptuar determinadas actividades, como la de las empresas de seguridad, de lo
previsto en los arts. 3 y 5 a través, entre otros instrumentos, de convenios colectivos siempre que se concedan periodos equivalentes de descanso
compensatorio. Y finalmente lo enlaza con la previsión convencional del art. 55 que vendría a reconocer días adicionales de descanso semanal a los que
resultan de la aplicación del Estatuto de los Trabajadores, que cifra en 10,435 días.

Pues bien, esta Sala niega la premisa de la que parte el razonamiento pues el disfrute diferenciado, no solapado o yuxtapuesto, de los descansos diario y
semanal, no es una directa consecuencia de lo previsto en la directiva comunitaria, sino de una interpretación finalista de los preceptos estatutarios en
relación con la normativa convencional examinada en los supuestos analizado por la jurisprudencia. La directiva refuerza la interpretación efectuada
por la jurisprudencia pero no constituye la base de su ratio decidendi . Así claramente se infiere de lo razonado en la STS de 23 de octubre de 2013, rec.
2/2013, cuando dice en referencia al contenido de la directiva:

" no se opone a la regulación estatutaria , sino que ésta mejora a aquella , tal como expresamente ya hemos señalado en la sentencia de 5 de octubre de
2010 (recurso casación 25/2009 ), dictada en interpretación de los artículos 34 y 37 del Estatuto de los Trabajadores , y del precepto del Convenio
Colectivo en el caso aplicable, razonando que : "El articulo 5 de la citada Directiva establece que "los Estados miembros adoptarán las medidas
necesarias para que todos los trabajadores disfruten, por cada periodo de siete días, de un periodo mínimo de descanso ininterrumpido de 24 horas, a
los que se añadirán las 11 horas de descanso diario establecidas en el artículo 3". En el citado artículo 3 se señala que "los Estados miembros adoptaran
las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten de un periodo mínimo de descanso diario de 11 horas consecutivas en el curso de cada
periodo de 24 horas". La protección dispensada por la citada Directiva ha sido mejorada por la regulación contenida en el Estatuto de los Trabajadores
que establece un descanso mínimo ininterrumpido de doce horas entre la finalización de una jornada y el comienzo de la siguiente - artículo 34.3 ET
(EDL 2015/182832) - y un descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido - artículo 37.1 ET (EDL 2015/182832) -, siendo estos preceptos los
directamente aplicados". Añadimos , además, que del propio contenido de la Directiva se evidencia un criterio palmariamente diferenciador entre
descanso semanal y diario , que impide la yuxtaposición que sostiene la demandada en su escrito de recurso . " (la negrita es propia)

Es decir, la interpretación que impide la yuxtaposición de los descansos diario y semanal no se fundamenta en la directiva sino en las previsiones
estatutarias y convencionales que no solo son conformes con directiva (más explícita desde luego en este punto) sino que la mejoran en cuanto amplían
los periodos de descanso mínimo .

Por lo demás, la regulación convencional, constituida por los art. 52 y 55 no recoge una regla distinta de la que quepa inferir que admite el solapamiento
o yuxtaposición entre descansos diario y semanal. Así, el art. 52 amplia el descanso mínimo entre jornadas de 12 a 13 horas con las siguientes
excepciones: a) por especial urgencia o perentoria necesidad y b) en el trabajo a turnos. Y el art. 55 prevé que dadas las especiales características de la
actividad y el cómputo de jornada que recoge el art. 52 los trabajadores como el recurrido " adscritos a los servicios y cuya jornada diaria sea igual o
superior a ocho horas, tendrán derecho a un mínimo de 96 días naturales de descanso anual..."

Por último no procede, como hace la recurrente, aludir al régimen convencional en materia de vacaciones anuales o de permisos retribuidos a fin de
concluir que forman parte del régimen de descanso anual compensatorio convencional pues el descanso vacacional tiene distinta finalidad que el
descanso entre jornadas y que el descanso semanal y lo mismo cabe decir de los permisos retribuidos que no están previstos para descansar sino para
que el trabajador pueda atender otras cuestiones de índole personal.

QUINTO.-

En el siguiente motivo de recurso, a la cita de los preceptos mencionados en el anterior añade el art. 19 del RD 1561/1995, de 21 de septiembre
(EDL 1995/15657), sobre jornadas especiales de trabajo. Argumenta que conforme a dicho artículo puesto en relación con el art. 37.1 y con el art. 34.7 ET
(EDL 2015/182832) y dado que el trabajador realiza su trabajo a turnos, el descanso entre jornadas puede reducirse hasta un mínimo de siete horas por
lo que cabría descontar de la reclamación hasta cinco horas por cada uno de los días reclamados. Este argumento no prospera porque una cosa es que se
pueda reducir el descanso mínimo entre jornadas de 12 a 7 horas compensándose la diferencia hasta las 12 horas en los días inmediatamente siguientes
y otra bien distinta que ese tiempo no disfrutado de descanso mínimo que ha de ser compensado lo sea mediante la inclusión en el cómputo del descanso
semanal pues en tal caso se produce el mismo solapamiento o yuxtaposición que con carácter general no admite la jurisprudencia.

SEXTO.-

En el siguiente motivo de recurso, a la cita de los preceptos mencionados en el anterior añade la infracción del art. 1001 del Código Civil (EDL 1889/1) y
la Jurisprudencia contenida en la Sentencia de 30 de Marzo de 2016 RJ 2016/1588 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, RCUD 2348/2014.

© Lefebvre 2023. Todos los derechos reservados. 4 FACULTAD DERECHO UNIVERSIDAD EXTREMADURA
Sostiene la recurrente que " aún en el caso de que se haya producido el solapamiento de descanso diario y descanso semanal, ya sea en los términos de la
Sentencia o en los términos del motivo anterior, no procede el pago de cantidad alguna al actor ." Continúa razonando que el solapamiento no equivale a
horas extraordinarias sino a falta de disfrute del descanso semanal cuya compensación económica en forma de daños y perjuicios no es automática sino
que requiere la existencia de daño moral, la culpa o negligencia empresarial y la relación de causalidad entre ambos elementos, sin que concurra ninguno
de estos requisitos.

Toda la argumentación del motivo de recurso gira en torno a que no concurren los requisitos del art. 1001 CC (EDL 1889/1) como si no hubiera existido
incumplimiento de las obligaciones que le competen en relación con el derecho al descanso del trabajador. Sin embargo, como ya hemos razonado, la
empresa ha incumplido lo establecido en el art. 55 del convenio colectivo en relación con los arts. 52 del mismo texto y los arts. 34.3 y 37.1 ET pues al
solapar el descanso entre jornadas con el descanso semanal el trabajador no ha podido disfrutar de la totalidad de los días de descanso anual
compensatorio que le correspondían en el periodo reclamado y dicho incumplimiento es imputable a la empresa.

La diferencia, según los cálculos de la parte actora que da por buenos la sentencia recurrida, ascendería a un total de 648 horas en 2018 equivalentes a
26,59 días y a 168 horas en 2019 equivalentes a 7 días. Ciertamente la recurrente cuestiona los cálculos en el motivo sexto del recurso en cuanto a los
días proporcionales de descanso anual compensatorio en 2018 dado que disfrutó de permiso de paternidad durante 28 días y otros 4 tuvo un permiso
retribuido. Estos últimos días no los ha tomado en consideración la parte actora de forma errónea a la hora de excluirlos al igual que el periodo
vacacional y el permiso por paternidad. Excluyéndolos del computo y aplicando una regla de tres (302x96/334) el número de días de descanso anual
compensatorio en 2018 que le corresponderían al trabajador serían 86,80, no 87,59 como postula el trabajador, pero tampoco los 85,65 como pretende
la recurrente.

No asiste la razón a la recurrente al hacer el cálculo partiendo de que el trabajador no ha prestado servicios durante el periodo reclamado en su totalidad
con turnos de 8 o más horas. Así, hace una regla de tres partiendo del número de turnos de 8 o más horas y del número de turnos de jornada inferior. Lo
cierto sin embargo es que el trabajador, por lo general, prestaba servicios en turnos de 8 o más horas (155 de los 194 turnos correspondientes a 2018)
por lo que reúne los requisitos para que le sea de aplicación el descanso anual compensatorio previsto en el art. 55 del convenio que no asocia este
régimen de descanso especial en proporción al número de turnos a lo largo del año que son de 8 o más horas.

En cuanto a los días de descanso anual de 2019 ascenderían a 31,46 como defiende la recurrente y no a 32, como postula el trabajador, dado que
efectivamente habría que excluir del cálculo los dos días de permiso que disfrutó en 2019. No procedería, como hemos, dicho el cálculo en proporción al
número de turnos inferiores e iguales o superiores a 8 horas en el periodo reclamado.

Finalmente, y ello nos lleva al análisis del último motivo del recurso, consideramos que la sentencia recurrida aplica indebidamente la jurisprudencia
contenida en la STS de 27 de junio de 2018, rec. 227/2016 al fijar como compensación por la hora de descanso solapada un incremento del 75% de la hora
ordinaria de trabajo como si hubiera trabajado de manera efectiva. Así, en la demanda no se dice en ningún momento que el tiempo de solapamiento
entre el descanso entre jornadas y el semanal sea tiempo de trabajo efectivo ni que se haya producido un exceso de jornada. Lo que se dice es que ha
perdido descanso y que ello le produce un daño moral que debe ser reparado a través de la correspondiente indemnización que, no obstante, calcula
como si cada hora de descanso solapada fuese una hora de trabajo lo que, desde luego, ha rechazado la jurisprudencia en tres sentencias del 13 de abril
de 2014 ( SSTS rec. 1667/2013; rec. 1668/2013 y rec. 1665/2013). Estas sentencias además razonan que en casos como el presente existe daño moral,
negligencia y un daño y perjuicio indemnizable. Así, en relación al daño moral dicen que el mismo es consecuencia de " verse obligado a trabajar sin
respetar el periodo mínimo de descanso semanal establecido con carácter imperativo en el art. 37.1 ET (EDL 2015/182832) ...en relación con el descanso
entre jornadas fijado en el art. 34.3 de dicho texto legal ...no disponiendo de dicho tiempo, no solo para recuperarse del cansancio y esfuerzo que conlleva
todo trabajo, sino también para disfrutar de dicho ocio y poder compatibilizar su vida familiar, laboral y personal ". Respecto al título de imputación de
la responsabilidad dicen que " la conducta de la empresa ha de calificarse, como mínimo , de negligente, al desconocer el derecho de los trabajadores a
disfrutar el descanso en la forma anteriormente consignada ..."; y finalmente que " existe relación de causalidad entre el daño causado y la actuación
empresarial, por lo que procede la indemnización de daños y perjuicios reclamada " que en dichos supuestos se fijaba, como en el que nos ocupa,
atendiendo a las horas en que se ha producido un solapamiento entre el descanso diario y el semanal y el importe de dichas horas, lo que nos lleva a la
cuantificación de la indemnización.

La jurisprudencia contenida en la sentencia que se dice aplicada por la recurrida se pronuncia en un proceso de impugnación parcial del contenido del
art. 44 del convenio colectivo de empresas de seguridad entonces vigente (BOE de 18 de septiembre de 2015), con la misma redacción que el actual art.
55, salvo en la remisión al art. 42 del convenio, ahora sustituido por el art. 52. Concretamente se trata del apartado que reza "Cuando excepcionalmente
y por necesidades del servicio no pudiera darse el descanso compensatorio por concurrir los supuestos previstos en el artículo 47 del Real Decreto
2001/83 (EDL 1983/8405) declarado vigente por el Real Decreto 1561/95, de 21 de septiembre (EDL 1995/15657), se abonará dicho día con los valores
mencionados en el artículo 42 " . La sentencia declara la nulidad del inciso que hemos marcado en negrita al ser contrario al art. 47 del RD 2001/83
(EDL 1983/8405), precepto reglamentario vigente y plenamente aplicable y conforme al cual "Cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u
organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada a abonar al
trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso
semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo , salvo descanso compensatorio". Ahora bien, como se encarga de resaltar la sentencia, se
regula la retribución de la hora trabajada " en el tiempos que habitualmente son de descanso semanal, pues éste es el parámetro sobre el que se asienta
el controvertido art. 47 " Por lo tanto, no cabe invocar dicha sentencia para cuantificar el daño moral por la minoración del descanso. Ni tampoco sería
correcto efectuar la cuantificación como si de una hora ordinaria se tratase porque, insistimos, en dichas horas no se ha trabajado. Lo que hace
finalmente la demanda, de manera subsidiaria, es partir del SMI como parámetro indemnizatorio para el descanso solapado a razón de 5 euros la hora. Y
este criterio indemnizatorio, que sin duda puede calificarse de razonable y ponderado, ha sido seguido en casos similares al que nos ocupa como el
abordado por la sentencia del TSJ de Galicia de 22 de octubre de 2019, rec. 1829/2019.

© Lefebvre 2023. Todos los derechos reservados. 5 FACULTAD DERECHO UNIVERSIDAD EXTREMADURA
En consecuencia, por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de suplicación y revocar la sentencia de instancia en lo relativo a la cifra
de las horas solapadas (619 horas en 2018 y 155 horas en 2019) y en relación al parámetro indemnizatorio acogiendo el planteado de manera subsidiaria
en demanda y conforme a lo solicitado en el escrito de aclaración, por lo que la condena ascendería a 3870 € manteniendo el resto de pronunciamientos
de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

FALLO

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000. contra la sentencia dictada el 29 de junio de 2021 por el Juzgado de
lo Social número 3 de los de Badajoz, recaída en autos sobre reclamación de cantidad nº 885/2019, promovidos por Don Sergio contra la recurrente, y
como consecuencia, revocamos parcialmente dicha sentencia reduciendo la cantidad objeto de condena a TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA EUROS
(3870) , manteniendo el resto de pronunciamientos, con devolución del depósito para recurrir y de la diferencia entre ambas condenas en cuanto a la
consignación efectuada una vez firme la sentencia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina
que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a
la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita,
deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131
0000 66 0853 21., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra "recurso", seguida del código "35 Social-Casación". Si el ingreso se hace mediante
transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo
"observaciones o concepto" en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio "recurso 35 Social-Casación".

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la
misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo
de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal,
el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos
principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia,
dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.

Fuente de suministro: Centro de Documentación Judicial. IdCendoj: 10037340012022100272

Conceptos
Garantía del descanso laboral mediante la limitación de la jornada y vacaciones anuales

Descanso semanal del trabajador

Periodos de descanso computables como de trabajo a efectos de remuneración

Prescripción y caducidad de la acción procesal

Duración de la jornada de trabajo

© Lefebvre 2023. Todos los derechos reservados. 6 FACULTAD DERECHO UNIVERSIDAD EXTREMADURA
 Descanso diario entre jornadas laborales

© Lefebvre 2023. Todos los derechos reservados. 7 FACULTAD DERECHO UNIVERSIDAD EXTREMADURA