Universidad: Universidad Nacional de Buenos Aires.

Maestría: Derecho Administrativo y Administración Pública.

Materia: Metodología de la Investigación II.

Catedra: Nora WOLFZUN.

Maestrando: Daniela Soledad Codega (D.N.I. 29.866.984)

Fecha de presentación: 30 de junio de 2022

Canal de entrega - Correo electrónico:

A: norawolfzun@hotmail.com

CC: padministrativo@derecho.uba.ar
1.- Formular y desarrollar dos preguntas en torno a la problemática jurídico-discursiva
que plantea Emma Zunz (J.L.Borges), o Ante la ley (F. Kafka) a elección, desde dos de
los textos que integran la bibliografía de este curso.

Para comenzar, considero importante traer a escena la denominada “Teoría Crítica del
Derecho”. En efecto, se trata de un movimiento teórico en el campo del derecho que se
presenta generando críticas a los grandes paradigmas teóricos vigentes, el iusnaturalismo y
el iuspositivismo, en sus distintas versiones respectivamente.

Al respecto, esta Teoría sostiene que para comprender el fenómeno de la juridicidad implica
dar cuenta de una parte de la interacción humana que, para tornarse progresivamente más
inteligible, exige tener presente, a la manera de un horizonte de sentido, al resto de la
interacción humana.

En ese marco, CÁRCOVA plantea que desde dicha Teoría se propone reconstruir el
concepto del Derecho como una práctica social específica ya que, como práctica, se trata de
una acción repetitiva, estabilizada en el tiempo y estilizada; es social, porque sólo es
requerida cuando media interacción entre los individuos; y específica, porque es distinguible
de otras prácticas sociales como las políticas, económicas, morales, etc.

A su vez, explica que esta práctica es de naturaleza discursiva, en cuanto se materializa

como proceso social de producción de sentido, en donde el Derecho adquiere su
especificidad y produce los efectos que le son propios.

En esa línea, para ENTELMAN, el discurso jurídico como discurso ideológico reconoce los
siguientes niveles, a saber: a) En un primer nivel: se encuentra el discurso producido por los
órganos sociales, por los representantes de las instituciones, es decir, por aquellos a los que
el mismo discurso autoriza a decir ciertas (…) normas, reglamentos, decretos, edictos,
sentencias (…) Este nivel del discurso será autosuficiente en su producción y en su
reproducción (…). b) En un segundo nivel: el mismo se encuentra integrado por las teorías,
doctrinas, discusiones, en definitiva por el producto de la práctica teórica de los juristas y por
las alusiones de uso y manipulación del primer nivel o sea por el producto de la práctica
profesional de abogados, escribanos (…) y toda la amplia ristra de los instrumentadores del
primer nivel del discurso (…). C) En el último nivel: donde se almacenarán las creencias
producidas por las ficciones, las imaginerías de seguridad, construidas por los mitos (…)
Este es el nivel del discurso jurídico donde se juega el imaginario de una formación social.
Es el discurso que producen los usuarios, los súbditos, los destinatarios, los
desconocedores absolutos, presumidos de conocer puntualmente el contenido de los otros
dos niveles.

Por otra parte, el discurso del derecho es el discurso del poder, ya que en palabras del autor
RUIZ “el derecho legitima al poder en el Estado, y en todos los intersticios de la vida social,
a través de la consagración explícita de quienes son sus detentadores reconocidos”.

Además, resalta que estos niveles se diferencian sólo con intención analítica, tratándose de
instancias de producción de sentidos que se interceptan y reconstituyen, condensándose
circunstancialmente en una decisión judicial, en una ley sancionada, en un contrato o en
cualquier otro producto jurídico, para transformarse inmediatamente en nueva fuente de
sentido. De tal modo, entiende que toda interpretación es social y que las normas y las
reglas, en tanto producto lingüístico, adquieren sentido no sólo por lo que nombran, sino
también por el uso social que tienen atribuido.

Luego de esta breve reseña, y ya adentrándonos al desarrollo que impone esta primera
premisa, en el texto ANTE LA LEY de Kafka podemos plantearnos las siguientes dos
preguntas.

A.- Si el mismo campesino señala que “la puerta de la ley está abierta, como de costumbre”
¿por qué no puede traspasar el umbral y adentrarse en ella?

El sujeto en el mundo kafkiano encara la realidad con una pretensión de algo que entiende
que le debe ser concedido (La ley, piensa el campesino, debería ser accesible en todo
momento y a todo el mundo), empero la ley y todos los mecanismos y organizaciones
para su creación y aplicación, a través de los rituales, de las sociedades de discurso que
giran a su alrededor, consciente o inconscientemente terminan denegándoselo.

Al respecto, la Ley solo aparece en el cuento como palabra y como objeto de deseo, nunca
como presencia real y tangible; aunque a pesar de esta ausencia su fuerza es palpable en
todo el texto (primer nivel del discurso jurídico). El silencio y su invisibilidad, nos obliga a
inferir su naturaleza a través de manifestaciones secundarias como son: la autoridad del
guardián, la actitud del campesino o la grandeza del edificio. A través de ello, el autor vacío
completamente el significado ordinario de la palabra Ley y lo convierte en continente de una
metáfora acerca del poder absurdo que la burocracia ha alcanzado en nuestra sociedad.

En tal sentido, conforme lo tres niveles indicados en el discurso jurídico, el campesino

(tercer nivel) no pudo adentrarse en la ley porque nunca logró comprender que la misma no
es una cosa para ver o para tocar, sino para descifrar. Asimismo, ignora que la clave para
develar el sentido de la ley, sólo pertenece a un reducido grupo de individuos definidos
como “operadores del derecho” (segundo nivel), una sociedad de discurso que siguiendo los
rituales establecidos pueden acceder a la misma.

Ello así, por cuanto, los poderes que hay detrás de la ley transmiten de manera lenta pero
incesante lo que ésta ha de ser, la forma en que ha de asumirse, utilizando para ello los más
diversos métodos, invadiendo los espacios individuales y colectivos, constituyéndose pues,
en las formas de adecuación social del discurso. El poder que la Ley y los guardianes
poseen surge de una aceptación y del sometimiento ante la autoridad, por parte del tercer
nivel.

De esta forma, la ley se presenta al hombre que la creó o sobre el que necesariamente
recaerá, como un enigma que habrá de ser develado a partir de conocimientos que sólo una
élite posee y a los cuales el hombre común nunca accederá sino es a través de dichos
intérpretes.

B.- Si el campesino estaba convencido de entra a la Ley. ¿Por qué no se atrevió a enfrentar
al guardián o violar la prohibición?

En el caso de los personajes, el autor aprovecha cada detalle para situar a los dos en los
extremos opuestos del objeto de deseo: la Ley. La separación queda plasmada a través de
una cualidad fundamental en el universo kafkiano: la autoridad. Esta autoridad se manifiesta
de manera sutil a través del gesto, la voluntad y los objetos connotativos de poder o
sumisión.

La prohibición presente de la ley no es una prohibición en el sentido de una coacción

imperativa, toda vez que el guardián precisa “Si tanto te atrae, intenta entrar a pesar de mi
prohibición” y antes le había dicho: “pero todavía, no”. Ello, infiere una acción “estratégica” –
lingüística–, cuyo sentido puede definirse como una relación de poder que actúa directa e
inmediatamente sobre la acción del campesino, confinado ahora a una larga e imperecedera
espera. El guardián concentra como ninguna otra autoridad, la fuerza, en función de
conservar la Ley, dejando ver para pocos lo innoble e infame que resulta su autoridad
(segundo nivel).

El guardián es un personaje imperioso acostumbrado a dar órdenes y seguro de sí mismo.

Puede permitirse cierta condescendencia e incluso proponer el desafío de su autoridad
porque se sabe investido de un dominio que el campesino respeta y hasta teme. Como
hemos indicado, su aparición no viene precedida de una descripción física, sino que se nos
muestra de pie “Ante la ley” y recibiendo la solicitud del campesino.

Esta manera ostensiva de caracterizar al guardián recorre toda la narración y realza su

dominio sobre la situación, es decir, la relación de poder que ejerce sobre el campesino.
Cabe destacar la representación que se hace el campesino del guardián, la cual no tiene
como objetivo presentar personaje sino describirnos el impacto que tiene la imagen del
guardián. Es esta percepción la que acaba anulando la voluntad del campesino y a aceptar
su lugar en la jerarquía.

Por otra parte, podemos ver esa relación de poder y jerarquía, en la sumisión y la debilidad
del campesino que jamás cuestiona el dominio que el guardián ejerce sobre él (en términos
de RUIZ el discurso del poder). Ante el temor a la represalia se somete a su condición. Los
intentos por superar su obstáculo (el soborno y la adulación) más que acercarlo a la Ley,
ahondan en su estado de sumisión ante el guardián. El campesino representa, por tanto, el
extremo necesario pero desagradable de poder: la parte que ha de aceptar con docilidad el
dominio para que el mecanismo de la autoridad funcione.

2) Contestar las siguientes preguntas, utilizando textos bibliográficos no expuestos

en el punto 1):

A.- En qué sentido hablamos de la paradojalidad del Derecho Crítico.

Sobre el particular, CÁRCOVA explica que la mencionada Teoría Critica propone una
perspectiva superadora al postular la idea de que el derecho cumple una función paradojal,
a través de la cual cumple a la vez un rol formalizador y reproductor de las relaciones
sociales establecidas y al mismo tiempo un papel en la remoción y transformación
progresiva de esas relaciones.

Dicha función paradojal se explica en la doble articulación del derecho con la ideología y con
el poder. Así, sostiene "El derecho es una práctica de los hombres que se expresa en un
discurso que es más que palabras, es también comportamientos, símbolos, conocimientos.
Es lo que la ley manda pero también lo que los jueces interpretan, los abogados
argumentan, los litigantes declaran, los teóricos producen, los legisladores sancionan o los
doctrinarios critican. Y es un discurso constitutivo, en tanto asigna significados a hechos y
palabras. Esta compleja operación social dista de ser neutral, está impregnada de politicidad
y adquiere dirección según las formas de la distribución efectiva del poder en la sociedad”.
En ese marco, el autor explica que es un discurso ideológico en la medida en que produce y
reproduce una imagen de los hombres respecto de sí mismos y también con relación a la
que mantiene con otros individuos. Es decir, es ideológico en la medida en que oculta el
sentido de las relaciones estructurales establecidas entre los sujetos con la finalidad de
reproducir los mecanismos de la hegemonía social.

Empero, además en lo que respecta al discurso del poder, expone que es a la vez un
discurso productor de consenso, pues el derecho ordena pero convence, impone pero
persuade, amenaza y disciplina. Cumple un rol formalizador y reproductor de las relaciones
establecidas también cumple un rol en la remoción y transformación de tales relaciones,
posee a la vez una función conservadora y renovadora.

Asimismo, para ejemplificar me parece relevante traer escena el discurso de los derechos
humanos, ya que es el ejemplo que utiliza el autor para explicar la función paradojal del
derecho. En nuestro país, se ve claro cómo el discurso de los derechos humanos ha servido
de mecanismo de defensa y resistencia social, en la lucha por la memoria, la verdad y la
justicia. Así, “en momentos de graves crisis, en que los niveles de conflicto se acentúan, ese
discurso meramente ideológico se transforma en una formidable herramienta de lucha, de
denuncia y de resistencia a la opresión”.

B.- Cuál(es) de los modelos de Ost se corresponde con la Crítica Jurídica. ¿Por qué?

En primer término, corresponde hacer una breve reseña respecto a los tres tipos que
FRANCOIS OST utiliza para definir los modelos de jueces, de manera tal que nos permita
comprender por qué vinculo a uno de ellos con la Teoría Critica.

EL MODELO JUPITERIANO entre otras características, presenta una idea de codificación,

una racionalidad deductiva y lineal: las soluciones particulares son deducidas de reglas
generales, derivadas de principios todavía más generales siguiendo inferencias lineales y
jerarquizadas. Este modelo supone una concepción del tiempo orientado hacia un futuro
controlado. También en este esquema se advierte un monismo jurídico (no hay dispersión
de focos de derecho) y un monismo político o de una soberanía estatal clásica.

EN EL MODELO HÉRCULES, el derecho no es tanto un deber-ser, un conjunto de reglas,

sino un fenómeno fáctico complejo formado por los comportamientos de las autoridades
judiciales. El derecho ya no funciona como una pirámide invertida. Ahora son las decisiones
judiciales el centro del sistema y no las reglas que creen poder deducir mecánicamente las
decisiones particulares. En este modelo la efectividad es la piedra central para su validez,
mientras que la legalidad de la regla y, luego, su legitimidad se vuelve secundaria.

EN EL MODELO HERMES, existe un “derecho múltiple” que representa la imagen de la “red

jurídica”. En este paradigma hay multiplicidad de actores jurídicos, multiplicidad de
funciones, multiplicidad de niveles de poder. En esta concepción del derecho, se hace
indispensable “…mostrar el lazo necesario que se establece entre el respeto a los
procedimientos y los derechos fundamentales”, ya que los procedimientos jurídicos tienden
a “universalizar” para igualar.

En ese marco, entiendo que el MODELO HERMES es el que se vincula con la Teoría Critica
en tanto, al caracterizar a Hermes, OST habla de una multiplicidad de actores jurídicos. Es
decir, no está completamente ceñido por los textos jurídicos ni por los órganos estatales
destinados a la creación de normas, se mueve emulando la estructura de una red, acude a
la base de datos e introduce en el juego operadores diversos (instituciones privadas,
instituciones internacionales, etc.).

Es decir, el juego jurídico se ha complejizado. Los operadores de dicho juego no son

únicamente los tradicionales, Hermes va más allá, en congruencia con la concepción del
Derecho propia de la Teoría Crítica: si el Derecho es una práctica social discursiva en la que
se ponen en juego intereses de diversos sectores. Lo jurídico es social y las operaciones
“jurídicas” no son puramente jurídicas, sino también políticas, ideológicas, económicas,
lingüísticas.

Por otra parte, el juez acude a distintos operadores, pero las funciones específicas de cada
operador no están claramente delimitadas. El juez cumple varias funciones; no sólo dicta
sentencias, sino que también propone soluciones, negocia, aconseja. Pero a la vez trae al
juego a otras instituciones y elementos que no tienen una función prefijada, siendo el juez
quien fija su función.

Además, podemos visualizar una multiplicación de los niveles de poder. Ya no nos

encontramos únicamente con el poder centralizado estatal, contrapuesto a la sociedad civil
(los súbditos). Nos encontramos con que el Estado tiene frente a sí una pluralidad de focos
de poder. Esto se presenta en congruencia con la concepción que la Teoría Crítica, en la
cual, según CÁRCOVA, posee del Derecho como una cristalización de los conflictos
sociales, cristalización que se encuentra en el cruce de múltiples poderes no
necesariamente estrictamente jurídicos en el sentido tradicional.
Finalmente, en el MODELO HERMES el juez pretende provocar cambios en la sociedad, lo
que requiere una mayor sutileza: para ello, promete, incita, planifica, disuade a través de
instrumentos flexibles que no se caracterizan por la tradicional regla del Derecho. Es decir,
mientras la regla del Derecho establece una condición y su correspondiente sanción, el
instrumento flexible introduce declaraciones de intención, construye pactos entre partes,
anuncia planes.

C.- Articular los textos de van Roermund y Calvo González, haciendo eje en la dimensión
narrativa del derecho.

Cabe señalar que, las posiciones narrativistas se asientan sobre la creencia en la

imposibilidad de que el proceso comunicativo entre las partes procesales pueda trasladar
asépticamente la realidad ante el tribunal; en realidad, las partes llevan a cabo un ejercicio
de construcción de un mundo en el discurso, que será el que efectivamente considere el
juez en relación con la posterior fijación de los hechos.

En otras palabras, las propuestas narrativistas mantienen una definición de verdad como
coherencia respecto al discurso del que forman parte. Por ello, cuando una parte procesal
elabora un relato incoherente, está condenado a que su historia se tome por falsa y no sea,
por tanto, considerada en el establecimiento de los hechos que realice el tribunal. En ese
sentido, desde el narrativismo, la verdad que fija el juez del proceso es una “verdad
procesal” (también llamada “verdad judicial” o “verdad formal”), independiente de la “verdad
material” de los hechos externos, que son inaprehensibles.

El papel del juzgador no consiste en buscar los hechos del pasado, sino en decidir en virtud
de aquello que las partes sitúan ante él. El establecimiento de los hechos que se dan por
probados tiene que ver con el convencimiento al que llega el juez mediante el
enfrentamiento de las narraciones de las partes, y no con la realidad. Así, la forma
lingüística de los relatos de las partes procesales determina absolutamente qué hechos son
fijados por el juez, en una tarea de “edición narrativa”, al margen de los hechos externos.

ROERMUND critica la idea representacionalista según la cual los hechos preceden a la

interpretación que se hace de ellos, y sostiene que los hechos y la interpretación mantienen
un doble vínculo en el que ambos polos se condicionan mutuamente. En la opinión de este
autor, los hechos determinan la interpretación que se haga sobre ellos, pero, al mismo
tiempo, los procesos de interpretación configuran la realidad. Como ilustración, coteja los
dos relatos de los hechos que, en un proceso judicial por un delito de eutanasia, realizan el
abogado de la acusación y el propio tribunal, y mantiene que no se trata de dos relatos de
una misma realidad, sino de dos relatos que configuran dos realidades distintas.

Por otra parte, en opinión de ROERMUND el derecho y la narrativa son categorías que no
pueden pensarse aisladamente y, así, la discusión probatoria en la que se enfrentan las
partes del proceso versa necesariamente sobre las narraciones que evocan los hechos
enjuiciados.

En cambio, CALVO tiene una postura más radical que la de ROERMUND, ya que niega que
cualquier tipo de anclaje entre la realidad y el lenguaje sea posible, defiende que las partes
no intentan buscar la verdad, sino que les vale con trazar una “estrategia narrativa de
verdad”, que les ayude a componer un relato verosímil, esto es, capaz de ser aceptado, por
su coherencia, como verdadero.

En tal contexto teórico, propone un modelo analítico de la narrativa judicial que está basado
en la dicotomía narratológica fábula/trama, que se corresponde, respectivamente, con los
dos niveles que CALVO denomina “trayectorias” y en que se ordena la narrativa.

Así las cosas, en primer lugar, está el nivel de la narratividad simple, donde se determina la
historia ex- terna, esto es, quién realizó qué, cuándo, dónde y con qué medios. En segundo
lugar, el nivel de la narratividad compleja incluye los aspectos relativos a por qué, para qué y
de qué modo se realizó la acción central en el relato, y se corresponde con la dimensión
psicológica de la acción narrada.

Además, en el modelo que propone CALVO, la construcción narrativa en el seno del

proceso está sujeta al desarrollo del proceso, de modo que el acto de narrar se inicia en el
nivel de la narrativa simple, para acceder al nivel de la narrativa compleja en el juicio oral.

Daniela Soledad Codega, 29 de junio de 2022.