Derecho, democracia y teorías críticas

al fin del siglo

Alicia E. C. Ruiz

1. Hoy están en crisis los conceptos de ciudadanía, de tolerancia, de igual-

dad, de soberanía, y como bien lo señala Capella, las disfuncionalidades de
las instituciones representativas y la disipación de la voluntad democrática
no son sólo un símbolo de la obsolescencia del Estado de la modernidad,
sino también de la inadecuación de las categorías filosófico-jurídicas acuña-
das desde los siglos XVI y XVII. (Capella, 1993).
El develamiento de las ficciones, las tentativas de redefinir las nociones
de libertad, igualdad, derecho, justicia, democracia, la deconstrucción de
las categorías cristalizadas, la reasignación de sentidos a través de los cuales
el derecho opera en los más diversos aspectos de la vida social, implican una
intervención política desde la especificidad de lo jurídico. Buena parte de
esa intervención compete a los jueces y a los juristas, mal que les pese a
algunos y aunque quieran negarlo.
Si se quieren ensayar prácticas distintas, ya sean teóricas o judiciales,
habrá que explicitar la relación entre el derecho y la democracia, sin lo cual
difícilmente la actuación de los juristas o la de los jueces supere el límite de
las buenas intenciones o la repetición del discurso iluminista que, en los
días que corren, sólo es expresión de sorprendente ingenuidad o de descar-
nado cinismo.
Una sugerente pregunta de Jacques Derrida acerca de lo que hacen los
jueces, y una lúcida advertencia de Norberto Bobbio aluden, desde lugares
y filosofías bien diversas, a esta problemática cuestión.

“¿Cómo conjugar –dice Derrida– el acto de justicia que debe

referirse siempre a una singularidad, individuos, grupos, existen-
cias irremplazables, el otro o yo como el otro en una situación

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única, con la regla, la norma, el valor, o el imperativo de justicia

que tienen necesariamente una forma general? Dirigirse al otro
en la lengua del otro es la condición de toda justicia posible,
pero esto parece rigurosamente imposible...” (Derrida, 1989).

“Para superar el modelo es necesario tener conciencia de la di-

versidad y comprensión del tiempo histórico”, anota Bobbio.

El encargado de administrar justicia debe realizar la conjunción entre

lo singular y lo general, hacer lo imposible. Quien es juez y sabe de esta
imposibilidad puede negar ese saber, conformarse con aplicar mecánica-
mente la ley, el precedente, la doctrina y tranquilizarse diciendo que ac-
túa “conforme a derecho”. O puede hacerse cargo de la angustia que todo
acto de juzgar supone y procurar lo imposible (Cf. Ruiz, 1995). El teóri-
co del derecho que emprende el camino asumiendo las consignas que
propone Bobbio, “conciencia de la diversidad” y “comprensión del tiem-
po histórico”, no se contenta con manipular normas, convencido de que
allí se agota su actividad.
La dimensión de la función judicial que está implicada en el interrogan-
te derridiano y la senda que el pensador italiano nos insta a seguir, no serán
descubiertas por quien no cambie su mirada teórica, y no esté dispuesto a
superar los obstáculos epistemológicos que han convertido a los juristas en
una especie de tribu endogámica en el campo de las ciencias sociales. La
teoría que formule un cuestionamiento profundo del derecho, la justicia y
la política, y trastoque el mundo conceptual de lo jurídico, será una pieza
valiosa en el proyecto de profundizar el orden democrático, tornándolo más
plural y más participativo.
Lo que sigue es una breve referencia al modo en que ciertas perspecti-
vas teóricas han procurado, ya cerca del fin del siglo, hincarle el diente a
esta cuestión.

2. Las teorías críticas se preguntan acerca de los temas omitidos por el

pensamiento jurídico que va de Ihering a Kelsen, pasando por Weber. Al
hacerlo, producen una ruptura de carácter epistemológico porque aban-
donan un modelo explicativo y lo sustituyen por un modelo dialéctico-
comprensivo.
Ese modelo explicativo subyace tanto al naturalismo como al positivis-
mo, en cualquiera de sus variantes. “Los grandes paradigmas jurídicos de

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la modernidad no sólo tienen una visión matematizante como común

fundamento (del modelo hobbesiano de la demostratio al de la axiomática
kelseniana), también coinciden en la absolutización de lo jurídico, cuya
naturaleza histórica escamotean, con fundamento en Dios, en la natura-
leza, en la Razón en el primer caso, o con fundamento en una hipótesis
gnoseológico-trascendental, una norma de reconocimiento o una ficción,
en el otro” (Cárcova, 1996).
Los críticos, en cambio, comparten la idea de que la ciencia del dere-
cho interviene en la producción de su objeto y lo construye, en tanto lo
explica mediante categorías y conceptos. Así, participa en la realización
de las funciones sociales que le atribuye y fundamenta las ficciones que lo
estructuran. Para dar cuenta del derecho, dicen, no basta con ceñirse a sus
aspectos normativos. Hay una serie de discursos jurídicos típicos “como
la ley”, que preceden a otro conjunto de discursos que versan sobre los
primeros, como la ciencia o la doctrina, y que sólo en apariencia se limi-
tan a la descripción de los primeros.
Los críticos oponen a un concepto reduccionista del derecho, que lo
presenta como pura norma, la concepción que lo caracteriza como una
práctica discursiva, que es social (como todo discurso), y específica (por-
que produce sentidos propios y diferentes a los de otros discursos), y que
expresa los niveles de acuerdo y de conflicto propios de una formación
histórico-social determinada.
El derecho es un discurso social, y como tal, dota de sentido a las
conductas de los hombres y los convierte en sujetos. Al mismo tiempo
opera como el gran legitimador del poder, que habla, convence, seduce y
se impone a través de las palabras de la ley. Ese discurso jurídico institu-
ye, dota de autoridad, faculta a decir o a hacer. Su sentido remite al juego
de las relaciones de dominación y a la situación de las fuerzas en pugna,
en un cierto momento y lugar.
El derecho legitima al poder en el Estado, y en todos los intersticios de
la vida social, a través de la consagración explícita de quienes son sus
detentadores reconocidos. También lo hace de manera más sutil, cada vez
que dice con qué mecanismos es posible producir efectos jurídicos. Sólo
algunos, y bajo ciertas condiciones, podrán contratar, reconocer hijos,
contraer matrimonio, acceder al desempeño de ciertos cargos y aun matar
y morir legalmente. Cada vez que el derecho consagra alguna acción u
omisión como permitida o como prohibida, está revelando dónde reside
el poder y cómo está distribuido en la sociedad.

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Se trata de un discurso que, paradojalmente, al tiempo que legitima las

relaciones de poder existentes, sirve para su transformación. De un dis-
curso cargado de historicidad y de ideología, pero que no reproduce en
forma mecánica la estructura de la sociedad. De un discurso que deposita
en el imaginario colectivo, las ficciones y los mitos que dan sentido a los
actos reales de los hombres. De un discurso que remite para su compren-
sión al poder y, en última instancia, a la violencia. De un discurso que
incluye a la ciencia que pretende explicarlo. De un discurso que es en sí
mismo dispositivo de poder. Que reserva su saber a unos pocos, y hace del
secreto y la censura sus mecanismos privilegiados. (Cf. Ruiz, 1991).
La estructura del discurso jurídico, que articula diversos niveles, encu-
bre, desplaza y distorsiona el lugar del conflicto social y permite al derecho
instalarse como legitimador del poder, al que disfraza y torna neutral. Como
advierte Foucault, “el poder es tolerable sólo con la condición de enmasca-
rar una parte importante de sí mismo. Su éxito está en proporción directa
con lo que logra esconder de sus mecanismos... Para el poder el secreto no
pertenece al orden del abuso, es indispensable para su funcionamiento”.
El discurso del derecho es ordenado y coherente. Desde ese orden y
esa coherencia genera seguridad y confianza en aquellos a quienes su
mensaje orienta. Es un discurso peculiar, que aparece como
autosuficiente y autorregulado en su producción, y crea la impresión
de que su origen y su organización sólo requieren de la razón para ser
aprehendidos, y que su modo de creación y aplicación depende exclu-
sivamente de su forma.
Es un discurso que, en una formidable construcción metonímica, ex-
hibe uno de sus aspectos como si éste fuera la totalidad. Lo visible es la
norma y, por ende, el derecho es la “ley”. Esta equívoca identificación del
derecho con la Ley necesita ser asumida en toda su magnitud. No es por
error, ignorancia o perversidad que el sentido común y la teoría jurídica
han coincidido tantas veces en la historia de la ciencia y de la sociedad, en
esa identificación del derecho con la ley, y en la posibilidad de pensarlo
separado de lo social y de lo ideológico. (Cf. Ruiz, 1991)
Los críticos cuestionan la tradición teórico-jurídica que enfatizó los
aspectos formales del derecho, olvidando sus aspectos finalistas; que
desconoció el fenómeno de su historicidad, de su articulación con los
niveles de la ideología y del poder; que negó toda cientificidad a un
análisis de la relación entre derecho y política. Sin embargo, no dejan
de advertir que es la propia estructura del discurso jurídico la que

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enmascara y disimula el poder, y habilita las interpretaciones que ga-

rantizan ese ocultamiento y que contribuye a la preservación de la
relación entre derecho y poder.
Las reglas de producción del discurso jurídico son reglas de atribución
de la palabra, que individualizan a quienes están en condiciones de “de-
cir” el derecho. Ese discurso se compone de diversos niveles, el primero
de los cuales corresponde al producto de órganos autorizados para crear
las normas (leyes, decretos, resoluciones, contratos). El segundo nivel está
integrado por las teorías, doctrinas, opiniones que resultan de la práctica
teórica de los juristas y por el uso y la manipulación del primer nivel.
Habrá que incluir aquí, junto a la labor de los juristas, la actuación profe-
sional de los abogados, los escribanos, los “operadores del derecho”, y la
de los profesores y las escuelas de derecho.
Por fin, habrá que dar cabida, en un tercer nivel, a la parte más oculta
y negada del discurso del derecho que se revela en las creencias y los mitos
que se alojan en el imaginario social, sin el cual el discurso del orden se
torna inoperante.
El derecho significa más que las palabras de ley. Organiza un conjunto
complejo de mitos, ficciones, rituales y ceremonias, que tienden a fortale-
cer las creencias que él mismo inculca y fundamenta racionalmente y que
se vuelven condición necesaria de su efectividad. También la teoría deberá
hacerse cargo de explicar esta curiosa combinación de la razón y del mito
que es propia del derecho moderno, que es, por otra parte, el horizonte
histórico sobre el que estas notas se recortan.
El derecho es un saber social diferenciado que atribuye a los juristas,
los abogados, los jueces, los legisladores “...la tarea de pensar y actuar las
formas de administración institucionalizadas, los procedimientos de con-
trol y regulación de las conductas. Ellos son los depositarios de un cono-
cimiento técnico que es correlativo al desconocimiento de los legos sobre
quienes recaen las consecuencias jurídicas del uso de tales instrumentos.
El poder asentado en el conocimiento del modo de operar del derecho se
ejerce, parcialmente, a través del desconocimiento generalizado de esos
modos de operar y la preservación de ese poder está emparentada con la
reproducción del efecto de desconocimiento. (...) La opacidad del dere-
cho es, pues, una demanda objetiva de la estructura del sistema y tiende
a escamotear el sentido de las relaciones estructurales establecidas entre
los sujetos, con la finalidad de reproducir los mecanismos de la domina-
ción social”. (Cárcova, 1996)

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3. No hay pureza posible en la teoría acerca de este discurso, que oculta

el sentido de las relaciones establecidas entre los hombres y reproduce los
mecanismos de la hegemonía social. En el mismo sentido, la pregonada
neutralidad del jurista es sólo una fantasía. Desde esta visión del derecho,
los juristas críticos restauran el vínculo entre el derecho y la política, sin
renunciar a producir teóricamente en el campo del conocimiento.
Las circunstancias socio-políticas, las ideologías predominantes y el de-
sarrollo que la ciencia del derecho había alcanzado a principios del siglo
XX, permiten comprender por qué Kelsen defendió tan ardientemente la
preservación de esa pureza que ha devenido insostenible. Pero los tiempos
que nos toca vivir son otros, y los sistemas de pensamiento con que contá-
bamos ya no sirven para explicarlos. La complejidad creciente, la inestabi-
lidad y la turbulencia de los procesos históricos introducen en el campo
de la ciencia las cuestiones del caos, la catástrofe y la imprevisibilidad.
Entonces toda forma de reduccionismo teórico pierde fuerza explicativa.
El mundo se torna, a un tiempo, más global y más dividido. Au-
mentan la violencia, la discriminación, el racismo y nuevas formas de
la criminalidad. Se agudizan la dualización de la sociedad y la margi-
nalidad. El desempleo y la desprotección de sectores cada vez más
numerosos agravan las desigualdades. Los modos de exclusión y las
asimetrías crecen aceleradamente.
El Estado resultante de la nueva distribución de poder mundial ha
tirado por la borda las adquisiciones del Estado de bienestar y del
populismo distribucionista. Las estructuras políticas tradicionales care-
cen de representatividad, los parlamentos parecen ineficaces, y la justicia,
desvalorizada.

“La democracia formal de los derechos y de los procedimien-

tos –señala Pietro Barcellona– no se halla en situación, como
muestra la historia reciente, de defenderse a sí misma, frente a
fenómenos rastreros de corrupción y de destrucción de las con-
diciones materiales de la libertad realizados por las oligarquías
económicas o políticas. La experiencia cotidiana muestra cuán
difícil es que una representación política liberal no degenere
en una política fraudulenta y no provoque, por disgusto o des-
confianza crecientes, la eterna tentación totalitaria, aunque sea
en formas cada vez más artificiosas, apenas discernibles de las
anteriores a ellas”. (Barcellona, 1992)

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El escepticismo, el miedo y la indiferencia caracterizan este fin de siglo

y para muchos, perdidas las certezas, nada queda por hacer. Sin embargo,
paradójicamente, en medio de este ambiente posmoderno, y desde la
década del ochenta, se ha vuelto a discutir acerca de la democracia.
Tal vez porque, como decía Norberto Bobbio, pese a sus promesas
incumplidas y a los obstáculos imprevistos, todavía la democracia exhibe
ventajas y diferencias relevantes con los regímenes autoritarios.
Los grandes temas que preocupan a los cientistas sociales giran en tor-
no a los límites de la democracia, a los contenidos del pacto democrático,
a la resolución de la difícil tensión entre capitalismo y democracia, a las
posibilidades de ampliar y radicalizar la democracia, a los efectos de las
políticas de ajuste y de las ideologías neoconservadoras en la transición y
la post-transición democrática, tanto como en los procesos que ponen en
crisis la gobernabilidad de las democracias “consolidadas”.
Los juristas críticos estamos dispuestos a intervenir en el debate con-
vencidos de que hay que “...remitir la cuestión de la decisión y la política
al campo de la democracia y plantear a su vez el papel de lo jurídico en la
recuperación de la democracia como horizonte real, no sólo formal, de las
relaciones sociales...” (Barcellona, 1992). Y en esa empresa no podemos
eludir “...el escollo que representa la debilidad constitutiva de la demo-
cracia: su condición de sistema circular de legitimidad, garantías y con-
troles, que no se encuentra nunca fundamentado” (Lefort, 1990).
Es que una nota esencial de la democracia es la posibilidad del
cuestionamiento ilimitado de su organización y de sus valores, que nunca
alcanzan un estatuto definitivo, y de allí proviene su extrema e insalvable
vulnerabilidad y su inescindible vínculo con el derecho.
Pietro Barcellona, en el mismo sentido, dice que la democracia consis-
te en un orden infundado y, por ende, en un orden que se hace cargo de
la pluralidad de razones, de la posibilidad de que una gane y otra pierda
sin ser negada definitivamente. “La democracia se atribuye a sí misma la
decisión de dejar fuera del conflicto los puntos no negociables, los relati-
vos a la supervivencia de la pluralidad de razones (...) El tema del conflic-
to evoca el tema de la elección entre alternativas posibles (...) y abre la
cuestión democrática en su punto más alto. No se trata de seleccionar
mediante la competencia electoral a los representantes del poder legislati-
vo, ni de aprobar o ratificar decretos emitidos, se trata de dar forma al
conflicto. (...) Una democracia que decide, presupone el conflicto que la
decisión disuelve y redefine en sus términos...” (Barcellona, 1992).

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Lefort se refiere a la indeterminación radical del sistema democrático,

donde el poder aparece como un lugar vacío, para el que ningún indivi-
duo es consustancial, como lo era el rey o lo es el autócrata (Cf. Lefort,
1990). La sociedad, enfrentada a la prueba de su pérdida de fundamento,
encuentra en el derecho una red de ficciones, mitos y rituales que, desde
el plano de lo simbólico, legitiman el orden democrático, definen la iden-
tidad de los individuos que la componen y articulan las relaciones de
hombres y grupos en una peculiar conformación.
La democracia da legitimidad a lo provisorio, a lo cambiante. Somete
permanentemente la autoridad al juicio de todos. Exhibe la precariedad y
los límites que la caracterizan y, simultáneamente, consagra y declara un
plexo de valores absolutos.
El discurso del derecho provee esa garantía de orden y de seguridad
en un contexto que se organiza en torno a la incerteza y a la indetermi-
nación, pero lo hace “ilusoriamente”, porque no hay nada que asegure
definitivamente y más allá de las prácticas y los rituales repetidos, día a
día por todos nosotros, la perdurabilidad del sistema que, por su propia
naturaleza es siempre cuestionable.
La preservación de las ficciones básicas es la última garantía de la orga-
nización democrática y la única posibilidad de que las ilusiones se concre-
ten. La pérdida de confianza en la legalidad contribuye a su destrucción y
torna incomprensible una realidad compleja en la cual lo heterogéneo, lo
plural y el conflicto emergen a cada paso.
En este marco conceptual, adquieren una extraordinaria relevancia las
palabras de Eligio Resta cuando dice: “Hoy la legalidad tomada en serio,
la legalidad como estrategia y práctica coherente, constituye más que nunca
el poder de los sin poder. (...) Hoy una política de la legalidad es la más
radical de las revoluciones posibles, además de la primera de las revolu-
ciones necesarias. (...) La figura irrenunciable de la democracia no es el
que consiente sino el disidente. El consenso es un principio decisivo, pero
(...) sólo vale en el horizonte de una legalidad rigurosa que reclama, al
mismo tiempo, reconocimiento para el disidente e intolerancia con el que
viola la ley, tanto mayor cuanto más grande sea su poder” (Resta, 1990).
Quiero concluir parafraseando un texto que, en el año 1955, escribiera
Bobbio como prólogo a la investigación sobre la pobreza en un pueblo de
Sicilia de Danilo Dolci: “Las páginas de este libro nos ponen en medio de
las cosas, de esas cosas que no conocíamos, no queríamos conocer o fingía-
mos no conocer. Y son, por un lado, la miseria, el hambre, la locura, la

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desesperación de un pequeño barrio de una pequeña ciudad de Sicilia;

por otro lado la indiferencia, la incuria, la prepotencia de quienes, gran-
des y pequeños, rigen los destinos del estado. Son dos caras de la misma
moneda. Después de haber leído estas páginas, escuchad la resonancia
siniestra que adquieren en vuestro ánimo palabras como democracia, jus-
ticia, derecho, ley. Y quien aferre el sonido nuevo y escandaloso de estas
palabras, adquirirá una singular claridad de mente y libertad de espíritu
para volver a comenzar a hablar, sin orgullos intelectualistas y, por el
contrario, con mucha humildad, moderación y sentido de la dificultad y
de los límites de democracia, justicia, Derecho y ley...”

Bibliografía

Barcellona, Pietro, Postmodernidad y comunidad. El regreso del vínculo

social, Trotta, Madrid, 1992.
Capella, Juan Ramón, Los ciudadanos siervos, Trotta, Madrid, 1993.
Cárcova, Carlos, “Jusnaturalismo y positivismo jurídico: un debate supe-
rado”, en Derecho, Política y Magistratura, Biblos, Buenos Aires, 1996;
y “La opacidad del derecho”, en Derecho, Política y Magistratura, Biblos,
Buenos Aires, 1996.
Derrida, Jacques, “Fuerza de Ley: El Fundamento místico de la autori-
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Lefort, Claude, La invención democrática, Nueva Visión, Buenos Aires, 1990.
Resta, Eligio, “El ambiente de los derechos”, en Italia, años 80, Anales de
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1991; y “Del imposible acto de juzgar”, inédito, 1995.

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