Notas marginales sobre pasivos ocultos(*), Por Verly, Hernán - El Derecho 249-169

Introducción

Hasta hace unos pocos años no abundaba la literatura jurídica vernácula sobre la problemática de
la transferencia de acciones en las sociedades cerradas, salvo ciertos esfuerzos bibliográficos
aislados bajo la forma de artículos y los siempre bienvenidos estudios y notas de jurisprudencia del
maestro Roca(1). En los últimos tiempos se ha observado un creciente interés en la cuestión,
materializado en trabajos de mayor aliento concebidos bajo los auspicios de la Universidad
Austral(2).

Cuando analizamos el concepto de empresa en la asignatura derecho comercial de la carrera de

grado y advertimos las dificultades a las que se enfrentan los estudiantes para comprender y
diferenciar las nociones de empresa y sociedad, apelamos al ejemplo de la transferencia de
acciones como modo gráfico y práctico para escindir las mismas. De suerte tal que, merced a esta
disociación conceptual, los abogados que intervenimos en este tipo de operaciones debemos hacer
un esfuerzo para ligar la dimensión económica de la empresa a la dimensión jurídica de la
sociedad. Y es así como contratos que de otro modo podrían reducirse a unas pocas carillas se ven
transformados en nomencladores interminables de declaraciones y garantías secundados por
mamotretos de copias de documentos adjuntados como anexos, apéndices y exhibits. Corolario ello
de la tentativa de anclar lo que en el plano jurídico aparece como una mera transferencia de títulos
participativos, en el plano de la realidad concreta de la empresa que se pretende transmitir.

Las decisiones jurisdiccionales en materia de pasivos ocultos no son particularmente abundantes

en nuestro medio. Las causas judiciales sobre la materia unen a la complejidad de la trama fáctica
que se ventila en las mismas, la falta de armonía que impera en el debate teórico, que se presenta
con aristas poco uniformes. Aunque con caracteres propios, el caso "Pocovi c. Brennan" no escapa
a esta generalización y en su prolongado y azaroso derrotero judicial ya ha incluido cinco
sentencias (primera instancia, dos fallos de Cámara y dos decisiones de la Corte Suprema) además
de dos dictámenes de la Procuración General(3). Y si bien todavía no ha concluido, pues restan
aún nuevos pronunciamientos, lo ya transitado en la causa brinda una inexcusable invitación para
algunas reflexiones sobre el tema.

El caso presenta dos aspectos poco frecuentes que vale la pena destacar a los efectos de estos
comentarios. La primera cuestión inusual radica en que el interés del antecedente no reside en una
única pieza procesal sino, antes bien, en la interrelación de las decisiones adoptadas en las
distintas instancias y en el debate que naturalmente generan los diferentes puntos de vista
esbozados sobre idénticas cuestiones. El segundo aspecto que llama la atención es la proporción
inversa que se aprecia entre la complejidad del tema en decisión y el tiempo y los recursos que
parecen necesarios para arribar a una solución final. Si se analiza la temática en discusión
prescindiendo de la producción de prueba a la que el autor de estas líneas no ha tenido acceso, se
concluye sin dificultades que la controversia versa en esencia sobre dos cláusulas contractuales
que no son particularmente largas, ni especialmente complejas u oscuras en su redacción. Por el
contrario, si de algo pecan esas cláusulas es, tal vez, de excesiva parquedad. La propia actividad
jurisdiccional que motiva este análisis parece convalidar este aserto, pues no da cuenta de otros
elementos o cláusulas contractuales que tornen más compleja la cuestión en disputa.

II

Los hechos

La lectura de los antecedentes permite reconstruir los aspectos más relevantes de los hechos y
actos que se ventilan en la causa. El 8-1-85, los actores celebraron con los demandados un
"convenio de pago" que instrumentó una transmisión accionaria por la cual los primeros adquirieron
el 89,02% de las acciones emitidas por la Compañía de Seguros Unión Comerciantes S.A. Las
cláusulas más relevantes de dicho documento, a la luz de los hechos debatidos, son la 7ª y la 9ª.
La primera de las mencionadas establece en su apartado 4º: "A su vez los vendedores se hacen
solidariamente responsables por pasivos ocultos o activos inexistentes a la fecha del presente,
conforme al anexo que se firma por separado integrando el presente". La cláusula 9ª, por su lado,
dice: "Los vendedores manifiestan 1: Que no es de su conocimiento la existencia de otros juicios en
los que la Cía de Seguros Unión de Comerciantes S.A. sea demandada o parte en cualquier otro
carácter más que los implementados en el listado de computación que se firma como anexo del
presente".

Casi diez años después de la celebración del convenio (9 años y 347 días, según informa el primer
fallo de Cámara), los actores promovieron demanda reclamando el pago de aproximadamente $
700.000 en virtud de pasivos ocultos por los cuales los vendedores se habían obligado a responder.
Dichos pasivos ocultos –según lo planteado en la demanda– obedecían a la existencia de juicios
contra la compañía de seguros que no habían sido declarados por los enajenantes en el convenio
de marras.

Los demandados opusieron caducidad de instancia y excepción de prescripción, cuestionaron la

legitimación para deducir la demanda y pidieron el rechazo de la misma, fundando su defensa,
esencialmente, en el desconocimiento, al momento de la celebración del convenio de pago, de
otros pasivos no contemplados en el balance cerrado el 30-6-84.

III

La causa

La sentencia del juez de grado desestimó las excepciones de prescripción y falta de legitimación
activa opuestas por los accionados y la demanda fue en definitiva admitida en dicha instancia.
Apelada la decisión, la sala E de la Cámara Nacional en lo Comercial falló el 30-6-04, manteniendo
el rechazo de la prescripción y revocando en lo restante el pronunciamiento de la instancia previa.
La sustancia de esta sentencia se halla en el voto del Dr. Martín Arecha, al cual adhirieron los
vocales Guerrero y Ramírez.

Contra la sentencia mencionada, los actores interpusieron recurso extraordinario, que fue
desestimado, dando lugar a la respectiva queja. El fallo de la Corte Suprema, del 28-5-08, hizo
suyos los fundamentos de la procuradora fiscal Dra. Marta A. Beiró de Gonçalvez, declaró
procedente el recurso extraordinario y, sin abrir juicio sobre la solución final que correspondía dar al
caso, ordenó al tribunal de origen el dictado de un nuevo pronunciamiento.
 El 17-3-09, la sala E (con nueva integración) falló la causa por segunda vez y, con fundamentos
diversos a los utilizados en el pronunciamiento previo del mismo tribunal, admitió el recurso y
revocó la sentencia apelada. El vocal preopinante fue, en este caso, el Dr. Ángel Sala, a cuyo voto
adhirieron los Dres. Bargalló y Caviglione Fraga.

El recurso extraordinario nuevamente interpuesto por los actores contra dicha decisión fue
desestimado, dando lugar a la queja. Por segunda vez, la Corte Suprema declaró procedente el
recurso, dejó sin efecto la sentencia apelada –nuevamente con adhesión a los fundamentos y
conclusiones del dictamen de la procuradora fiscal antes mencionada– y ordenó la remisión de las
actuaciones a la Cámara para el dictado de un nuevo fallo (¡el tercero en esa instancia!).

IV

El problema semántico

En otras oportunidades hemos manifestado nuestra adhesión a la doctrina que entiende que las
garantías de consistencia patrimonial y de inexistencia de pasivos ocultos (expresiones que a
nuestro modo de ver no son sinónimas(4)) no constituyen elementos naturales del contrato por el
cual se transfieren paquetes de acciones. Pero también hemos reconocido que dicho principio
general se halla fuertemente relativizado por: 1º) la casuística propia de estos contratos en los que,
literalmente, cada transacción implica un universo propio, y 2º) la posibilidad de que dichas
garantías se hallen implícitas en el contrato (situación diversa a su consideración como elemento
natural del mismo).

De allí que lo pactado en el contrato respectivo adquiera una enorme relevancia para determinar el
alcance de las obligaciones asumidas por las partes.

En este sentido, el aspecto más importante del primer fallo de la sala E reside en el alcance dado a
la expresión "pasivos ocultos". Conforme a la opinión del vocal preopinante, el giro "pasivos
ocultos" utilizado en la cláusula 7ª del convenio de pago debe entenderse como referido a aquellos
pasivos que existen como tales, pero no están representados contablemente. De ello se sigue,
según la opinión examinada, que sólo podría configurarse un pasivo oculto si "quienes enajenaban
las acciones conocían de la existencia de ese pasivo, y con dolo o culpa lo escondieron o lo
ocultaron". La opinión de la Procuración, en cambio, se hace eco de los agravios de los actores y
señala que el alcance dado a la expresión "pasivos ocultos" por el a quo, acotada a aquellos
intencionalmente ocultados, importa una interpretación reñida con la literalidad de los términos de la
cláusula 7ª del convenio y conduce a restringir la extensión de la obligación asumida en el mismo.
En este punto, conviene destacar que la adhesión sin reservas y remisión de la Corte a los
fundamentos y conclusiones del referido dictamen otorgan a su contenido el rango de sentencia de
nuestro Máximo Tribunal.

Se plantea de este modo la primera cuestión de debate, consistente en el alcance de la expresión

"pasivo oculto", que se utiliza en la jerga propia de estas transacciones para referirse a un conjunto
de situaciones emparentadas por rasgos generales pero diversas en el análisis particularizado.
Sostuvimos hace ya varios años(5) que el primer problema que se presenta al abordar el tema de
los "pasivos ocultos" es de carácter terminológico, pues la propia expresión dista de ser unívoca y
su contenido varía en función de lo acordado por las partes. Si bien la primera reacción natural
frente al uso de la expresión es asociarla a los pasivos intencionalmente ocultados, el verdadero
alcance dependerá de lo convenido y puede comprender a los pasivos "desconocidos",
"contingentes" o que hayan devenido ocultos en virtud de una actitud negligente o culposa del
enajenante. Es, pues, conveniente que el texto del contrato respectivo provea un alcance preciso a
la expresión, propiciando un claro deslinde de las responsabilidades emergentes de la operación. El
problema de técnica contractual que exhibe el convenio analizado en el caso reside
–precisamente– en la utilización de un giro que en el lenguaje coloquial cumple un rol para el cual
la imprecisión o laconismo que le es inherente no resulta demasiado relevante. En la jerga corriente
empresaria, los interlocutores suelen referirse desaprensivamente a los "pasivos ocultos" sin que
les preocupe demasiado el alcance exacto de la expresión. En el marco de una transacción, sin
embargo, a medida que una negociación avanza y de ambos lados se revisa el texto de los
documentos que darán cauce instrumental a la operación, la locución va adquiriendo contornos
cada vez más concretos y determinados. En muchos casos de negociaciones complicadas la
expresión llega a adquirir una precisión casi quirúrgica, como consecuencia de las concesiones
parciales que las partes se van haciendo con el fin de no perjudicar el cierre exitoso de la
transacción pues –sin duda– el tema que nos ocupa es de los que suelen calificarse como "deal
breakers", esto es, aquellos que claramente tienen potencialidad suficiente para provocar la
frustración de la operación. Y así, la expresión queda a veces delimitada de una manera tan
compleja como perfecta, y son necesarias varias páginas para deslindar los eventos, situaciones,
circunstancias, etc., que integran el concepto de aquellos que quedan excluidos (sin mencionar el
esfuerzo de concentración que al lector le depara luego el entendimiento cabal de lo que se
pretendió decir). En el caso, parece haber habido una sobreestimación de la claridad de la noción
de "pasivo oculto" pues, de otro modo, el instrumento contractual debería denotar un esfuerzo
mayor en la precisión y fijación del universo de situaciones que quedaría comprendido en el mismo.
Por tal razón, decíamos al principio, el defecto de técnica contractual radica más en la parquedad
del texto que en la complejidad de la redacción. Aunque resulte paradójico, en esta materia,
muchas veces la mayor complejidad de redacción suele facilitar la interpretación contractual
mientras que la mayor simplicidad tiende a perjudicarla, redundando en inseguridad jurídica para
las partes.

La pregunta que surge entonces es qué contenido darle a la expresión "pasivo oculto" si el contrato
no ha determinado su alcance. La cuestión, a nuestro modo de ver, no puede resolverse sino a
través del herramental que provee el Código de fondo para la interpretación de los contratos.

La primera pauta de interpretación está contenida en el art. 217 del cód. de comercio, según el
cual las palabras de los contratos deben entenderse en el sentido que les da el uso general,
aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo. La norma consagra así al sentido
literal como punto de partida de la labor exegética(6). El sentido literal de los vocablos debe surgir
del "uso general", es decir, "el corriente en la vida de relación según las circunstancias"(7). En un
excelente trabajo sobre el tema, Estanislao Ortiz(8) propone en este punto el recurso al significado
que el Diccionario de la Real Academia Española asigna al adjetivo "oculto": "Escondido, ignorado,
que no se da a conocer ni se deja ver ni sentir". Como corolario de tal acepción, el autor citado
concluye: "...salvo que las partes acordaran lo contrario, no encontramos argumentos para sostener
que la expresión ''pasivos ocultos'' comprende sólo a los pasivos ocultados con intencionalidad por
el vendedor de un paquete accionario. En tal sentido, el vendedor de un paquete accionario que
prestó garantía por pasivos ocultos, sin hacer referencia alguna a la intencionalidad de tales
pasivos, no podría argumentar su desconocimiento o ignorancia para eximirse de responder por
éstos"(9).

Por otra parte, la interpretación literal que abreva en el significado común de los términos se aviene
a una prudente hermenéutica resultante del contexto en el que la expresión "pasivos ocultos" es
utilizada. De acuerdo con la cláusula 7ª del convenio, "los vendedores se hacen solidariamente
responsables por pasivos ocultos o activos inexistentes a la fecha del presente, conforme al anexo
que se firma por separado integrando el presente". De ello parece deducirse que el calificativo
"oculto" está doblemente determinado por la concurrencia de sendas condiciones positiva y
negativa: la existencia del pasivo a la fecha de celebración del convenio, la ausencia de constancia
de tal pasivo en el anexo que integraba el mismo. En este punto se plantean algunas dudas, pues
mientras en el primer fallo de la sala E se señala que este anexo estaba compuesto por los estados
contables de la aseguradora aprobados en octubre de 1984, de la sentencia ulterior de la Cámara y
en las opiniones de la Procuración se infiere que, en realidad, dicho anexo estaba integrado por el
mismo listado de juicios al que refiere la cláusula 9ª. En definitiva, en uno u otro caso, la propia
frase en el que el giro "pasivos ocultos" está utilizada ofrece una interpretación basada en su propia
literalidad que abona el significado que la lengua española otorga al adjetivo: no hace falta que la
ocultación del pasivo esté calificada por dolo o culpa.

La ausencia de precisión respecto del contenido del anexo –estados contables o listado de juicios–
al cual remite la cláusula 7ª nos concede la licencia de tratar el primero de los supuestos, pues es el
que ofrece el repertorio más rico de cuestiones teóricas y prácticas para examinar(10).

En la cláusula transcripta hay dos referencias temporales que son sumamente relevantes. En
primer lugar, lo que podríamos llamar la "fecha de corte" de la responsabilidad de los enajenantes,
que asumen su obligación por los pasivos existentes hasta la fecha de celebración del contrato
(enero 1985). En segundo término, la referencia a activos y pasivos declarados por los
enajenantes. A los efectos del análisis, tomemos por hipótesis que esta referencia alude al balance
aprobado en octubre de 1984. Los estados contables toman en cuenta la situación patrimonial de la
compañía en un momento dado, comúnmente conocido como "fecha de cierre" de los mismos. Si el
balance fue aprobado en octubre de 1984, la fecha de cierre debe ser necesariamente anterior,
teniendo en cuenta el tiempo de confección de los mismos y la celebración de los actos societarios
para su aprobación. La Ley de Sociedades establece indirectamente un plazo para la confección de
los estados contables anuales: la asamblea que los aprueba debe ser convocada dentro de los
cuatro meses del cierre del ejercicio. Para las sociedades sujetas al régimen de oferta pública ese
plazo es aun menor porque la asamblea debe celebrarse dentro de esos cuatro meses
subsiguientes al cierre. Amén de estas disposiciones legales, la experiencia indica que la
confección del balance de una empresa de cierta envergadura, aun urgida por los tiempos, lleva
entre dos y tres meses. Por otro lado, las circunstancias, hechos u operaciones ocurridos entre la
fecha de cierre de los estados contables y la memoria del directorio deben ser incluidos en las
notas complementarias a los mismos. De ello se infiere que la llamada "fecha de corte" de la
responsabilidad toma como referencia la "fotografía" de la situación patrimonial de la sociedad
tomada varios meses antes. Esta disociación entre estos dos ejes temporales de la transacción es
moneda corriente en toda operación de transferencia de paquetes accionarios y, por tal razón, los
contratos habitualmente contienen previsiones expresas para cubrir el tiempo transcurrido entre la
fecha de cierre de los estados contables tomados como base para la responsabilidad del
enajenante y la fecha de cierre efectivo de la transacción(11). De acuerdo con las características de
la operación, no es inusual que se prevea la confección de estados contables especiales. Según
parece, el convenio de marras no contempló la cobertura de este bache temporal pues, de otro
modo, dicha previsión contractual hubiera sido mencionada en alguno de los decisorios por
constituir una cuestión relevante en atención a los temas en debate.

Si bien no contamos con el texto contractual integral, puede ensayarse una interpretación
sistémica con apoyo en el inc. 2º del art. 218 sobre la base de las dos citas que se mencionan en
los fallos, a saber, los extractos de las cláusulas 7ª y 9ª. En esta última hay una declaración de los
enajenantes según la cual "no es de su conocimiento la existencia de otros juicios en los que la Cía
de Seguros Unión de Comerciantes S.A. sea demandada o parte en cualquier otro carácter más
que los implementados en el listado de computación que se firma como anexo del presente". Según
ha quedado dicho, la garantía por pasivos ocultos se articula en el caso sobre dos condiciones: la
existencia del pasivo a un momento dado y su ausencia de contabilización en los estados contables
(según la hipótesis asumida). Bien puede ser ésta considerada como una pauta general respecto
de la responsabilidad de los enajenantes. A la misma se añade la previsión contractual de la
cláusula 9ª, particularmente relevante en una causa en la que –precisamente– se discute la
responsabilidad por juicios. En este sentido, la declaración transcripta puede considerarse
complementaria de la pauta general establecida en la cláusula 7ª, referida exclusivamente a los
juicios en los que la compañía era parte. De tal modo, se aprecia una superposición parcial de
ambas cláusulas: habría seguramente juicios debidamente previsionados que figuraban asimismo
en el anexo correspondiente al listado de procesos judiciales, pero también podría haber juicios
contemplados en este último que no se hallaran reflejados en el balance (por ejemplo, los de fecha
posterior al cierre de los estados contables) o causas contabilizadas que no figuraran en el anexo
de juicios (por ejemplo, las terminadas antes de la confección del listado de juicios
–presumiblemente de fecha más o menos contemporánea a la celebración del convenio–). Por otro
lado, la cláusula novena se gatilla de manera similar a la 7ª requiriendo una condición positiva
(conocimiento de los enajenantes) y otra negativa (falta de consignación en el listado). En este
caso, sin embargo, la condición positiva es de carácter subjetivo pues hace referencia al
conocimiento de los demandados, mientras que en la cláusula 7ª la condición positiva es de
carácter objetivo, pues en ella incide la mera existencia del pasivo oculto. Esta diferencia puede
adquirir relevancia en el plano probatorio aunque, en cualquier caso, el conocimiento de los
enajenantes deberá ser demostrado mediante la prueba de hechos y circunstancias objetivos.

De manera tal que la responsabilidad asumida por los enajenantes no se reduce a la establecida
por la cláusula que refiere a los pasivos ocultos, sino que se extiende a otras cláusulas
contractuales entre las que figuran las declaraciones que los mismos hacen sobre ciertos aspectos
de la sociedad cuyo paquete transfieren. Según los casos y dependiendo del texto contractual
específico, las circunstancias contempladas en esas otras previsiones contractuales pueden quedar
subsumidas dentro de la responsabilidad por pasivos ocultos o bien trascender la misma y aplicarse
de manera autónoma. El primer caso se daría cuando la aparición de un pasivo oculto contradijera
directamente una declaración formulada por el enajenante respecto de la sociedad: en tal supuesto
el hecho constituirá un pasivo oculto e importará, al mismo tiempo, un incumplimiento de la
respectiva declaración. El segundo caso se verificaría cuando se detectara que una declaración
efectuada por el enajenante no condice con la realidad, aun cuando tal falsedad no se manifieste
en un pasivo oculto (por ejemplo, una declaración sobre el estado de determinados bienes que no
sea verdadera, aun cuando la activación de los mismos en el balance sea correcta).

Los "calificadores" de conocimiento

En la técnica contractual moderna, las declaraciones y garantías constituyen la columna vertebral

del contrato de transferencia de acciones. Ello, no porque las otras cláusulas sean menos
importantes que ésta, sino porque es básicamente en torno a la misma que se construye el texto
contractual. Las declaraciones y garantías cumplen la función esencial de enlazar la transferencia
del paquete accionario con el objeto subyacente perseguido por las partes, esto es, conectar lo que
podríamos llamar la "dimensión societaria" con la "dimensión empresaria" del ente. Esta finalidad
resulta particularmente importante en nuestro medio a la luz de la posición mayoritaria –tanto
doctrinaria como jurisprudencial– en virtud de la cual el enajenante transfiere sus derechos de socio
y no una cuotaparte del patrimonio social, ni una cuotaparte en el dominio de la empresa(12). Es
claro que las acciones, objeto inmediato de la transferencia en su faz estrictamente jurídica,
predican poco respecto del negocio que, en los hechos, pretende celebrar el adquirente. Las
acciones son títulos participativos y como tales su importancia reside fundamentalmente en el valor
(utilizada la palabra en sentido amplio) de aquello sobre lo que participan. Para el adquirente, las
acciones no son más que el "título" legal que le permite ser dueño del negocio (léase: constituirse
en accionista mayoritario o sustancialmente único de la sociedad), pero lo que le interesa es el
objeto mediato consistente en el negocio en sí mismo, esto es, la empresa subyacente. Por tal
razón, decíamos, una de las funciones esenciales de las declaraciones y garantías es enlazar dicho
"título" con las cualidades y características propias del negocio o, dicho en otras palabras, lograr
que la transferencia de las participaciones importe para el adquirente la obtención de la "propiedad"
de la empresa. En consecuencia, la descripción de ese objeto indirecto en lo jurídico pero directo
en la realidad negocial deviene fundamental.

No es ésta por cierto la única función de la cláusula de declaraciones y garantías, pero sí

constituye en la mayoría de los casos una de las télesis fundamentales que la orientan. La cláusula,
entonces, describe las características, atributos y cualidades de la empresa, en un sutil equilibrio
entre lo que la misma "es" y lo que "debería ser", al punto que la descripción en muchos casos
moldea la realidad, limando muchas de sus asperezas.

Como corolario de lo expuesto, la negociación relativa a la forma en que las declaraciones y

garantías quedarán finalmente redactadas suele ser de las más conflictivas que plantea un proceso
de transferencia de acciones. La plasmación de las declaraciones y garantías contribuirá a delinear
el marco de responsabilidad ulterior del enajenante.

Por tal razón, la tensión negociadora suele repartirse entre el extremo del adquirente, que
pretenderá una redacción tan amplia como fuera posible, y el del enajenante, que intentará una
declaración tan restrictiva como lo reclame la importancia del tema específico y la eventual
responsabilidad que asumirá.

El punto de acercamiento entre dos extremos suele estar dado por los condicionantes y
calificadores que relativizan el alcance de la declaración efectuada. Estos condicionantes pueden
adoptar las más variadas formas, desde adverbios de modo ("sustancialmente", "materialmente")
que permiten al enajenante eximirse de responsabilidad en caso de que alguna cuestión menos
relevante escape a la veracidad de la declaración, hasta los llamados calificadores de
conocimiento.

El objetivo de estos últimos es tornar subjetivas ciertas declaraciones cuya objetividad, de otro
modo, podría trascender las intenciones del enajenante. En la causa "Pocovi", conforme lo
puntualizamos en el apartado IV, se aprecia claramente esta distinción en las dos cláusulas que
centran el análisis jurídico. De un lado, recordamos, la cláusula 7ª del convenio, según la cual "los
vendedores se hacen solidariamente responsables por pasivos ocultos o activos inexistentes a la
fecha del presente, conforme al anexo que se firma por separado integrando el presente". Por el
otro, la cláusula 9ª reza: "No es de su conocimiento la existencia de otros juicios en los que la Cía
de Seguros Unión de Comerciantes S.A. sea demandada o parte en cualquier otro carácter más
que los implementados en el listado de computación que se firma como anexo del presente". Se
advierte claramente la diferencia entre las dos redacciones: mientras en la primera de las cláusulas
citadas los enajenantes responden por la existencia de pasivos ocultos sin importar su eventual
desconocimiento, en la segunda los mismos sólo responden por los juicios existentes y conocidos.
Dado que la prueba de la "existencia" de determinado hecho, circunstancia o acto que contradiga
una declaración es más sencilla que la prueba del "conocimiento de la existencia" del mismo, el
adquirente tenderá a una redacción más aséptica y objetiva de las declaraciones, refiriéndose
preferentemente a la existencia o inexistencia de determinadas cuestiones. Como contracara, el
enajenante procurará introducir calificadores subjetivos que atiendan al conocimiento efectivo de las
situaciones. De este modo, se limitará el ámbito de la responsabilidad asumida y se complicará la
producción de prueba para efectivizar la indemnidad. "Quien afirma lo que ignora –señala Carrasco
Perera(13)–, responde, aunque no incurra en dolo". La efectividad concreta de la cláusula de
declaraciones y garantías depende en buena medida de la mayor o menor incidencia de estos
calificadores.

VI

La auditoría de compra

El voto del vocal preopinante en la primera sentencia de Cámara destaca la circunstancia de que la
operación de transferencia de acciones hubiese sido precedida de una auditoría, según habían
informado los actores en la demanda. De este hecho, el fallo infiere, por un lado, que la adquirente
se había informado "debidamente –técnicamente– sobre la situación en que se encontraba la
aseguradora" y, por el otro, atribuye importancia a la ausencia de invocación por dicha parte de
reticencia u ocultación de datos por los demandados.

La auditoría de compra es un procedimiento que cualquier adquirente diligente de un paquete

accionario seguirá –con mayor o menor profundidad– para: 1º) verificar si las pautas tenidas en
cuenta para valuar el negocio son correctas y 2º) verificar la existencia o inexistencia de pasivos
ocultos (utilizada aquí la expresión en su sentido más lato). Ambas funciones del due diligence
están íntimamente ligadas pues, por ejemplo, la aparición de una contingencia negativa no
conocida puede incidir sobre la valuación del negocio. Sin embargo, preferimos mantener ambos
extremos separados por razones metodológicas y, fundamentalmente, conceptuales, aun
reconociendo los puntos de conexión que existen entre ambos.

La auditoría de compra constituye además un punto de referencia fundamental en la negociación

del contrato y permite, hasta cierto límite, balancear el conocimiento que el adquirente tiene de la
compañía cuyas acciones el enajenante le transferirá. La asimetría de la información sobre el
"negocio" (esto es, la compañía subyacente a las participaciones objeto de la transacción) es un
aspecto que, en líneas generales, coloca al adquirente en una situación de inferioridad para encarar
la negociación y la elaboración de los acuerdos finales. El due diligence sirve así para equilibrar tal
situación(14).
 Cuando el adquirente omite efectuar una auditoría de compra o reduce la misma a ciertos aspectos
mínimos, en su mayoría formales, lo hace, en líneas generales, a sabiendas del riesgo que corre y,
probablemente, justificado por las urgencias que surgen de la "oportunidad" del negocio. La
adquisición "a tranquera cerrada" es una decisión de negocio cuyos fundamentos reconocen un
espectro tan amplio que resultaría pretencioso intentar abarcarlo en su totalidad. Sí pueden
ensayarse algunas explicaciones que comprenden un rango dinámico que va desde el mejor precio
a pagar hasta el mero capricho del adquirente, pasando por la conveniencia estratégica frente a un
competidor, el conocimiento general de la empresa que se desea adquirir, la confianza que el
enajenante merece al adquirente o la existencia de otras presuntas auditorías realizadas por otros
terceros (bancos, por ejemplo) cuyos resultados no se conocen pero se dan por buenos
(otorgamiento del crédito solicitado, para continuar con el ejemplo).

La realización de un procedimiento de due diligence no parece en modo alguno eximente de la

obligación de indemnidad que se hubiera pactado. Como señalamos, la auditoría que generalmente
se practica en estas transacciones tiende a mejorar la situación del adquirente permitiéndole
conocer mejor la sociedad cuyo paquete pretende adquirir y proveyéndole datos útiles para verificar
la razonabilidad del precio que planea pagar. Si bien la realización de la auditoría es un argumento
frecuentemente esgrimido por los enajenantes durante las tratativas referidas al alcance de la
obligación de indemnización que eventualmente asumirán, mal podría considerarse como un motivo
de eximición real de responsabilidad si, a la postre, se dan las circunstancias previstas en el
contrato para la procedencia de la misma.

Además de ir contra la télesis propia de la auditoría, su mención como argumento contrario al

derecho del adquirente a reclamar la indemnidad que se hubiera pactado revela cierto
desconocimiento de las limitaciones propias del procedimiento. Toda auditoría de adquisición –aun
las que pretenden ser integrales– ofrecen un muy variado repertorio de límites y restricciones que la
tornan necesariamente acotada. Algunos ejemplos servirán para ilustrar esta cuestión:

a) Mucha de la información que se maneja en un due diligence no puede ser cotejada y depende
de veracidad de lo revelado por la parte enajenante (presumiblemente no demasiado interesada en
que se conozcan cabalmente hechos, actos o circunstancias que pueden incidir negativamente en
el precio que va a recibir) y de su buena voluntad. En su versión extrema, participa de esta
limitación toda aquella información relacionada con la economía "de hecho" de la empresa (salarios
"en negro", ventas no registradas, etc.).

b) Sin llegar al extremo ejemplificado en el apartado anterior, la misma limitación se verifica en el

plano de la economía legalmente "informal" de la compañía, por ejemplo, los contratos y acuerdos
que no están escritos y cuya descripción y alcances dependen de la información provista por la
parte enajenante.

c) En los due diligence de empresas de mediana y gran envergadura, las auditorías se hacen por
la técnica del "muestreo", esto es, se eligen y someten a análisis sólo algunos ejemplares de un
universo mayor (contratos, legajos laborales, proveedores, etc.). Esta técnica se emplea aún con
más frecuencia en aquellas compañías de consumo masivo, en las que sería virtualmente imposible
examinar todas las relaciones jurídicas habidas.

d) En materia judicial, no todas las jurisdicciones y fueros ofrecen el mismo acceso a la información
sobre juicios ni la proveen con la misma formalidad (en algunos casos se informa oralmente).

e) Argentina tiene 23 provincias y otras tantas jurisdicciones judiciales, algunas de ellas divididas
en distritos menores y todas ellas en diversos fueros. Cuando se encara una auditoría de compra y
aún en el caso excepcional de compañías de gran envergadura con presencia en todo el territorio
nacional, se tienen que tomar decisiones que pueden acotar el rango de la investigación.

f) Los costos de un procedimiento de auditoría también constituyen una limitación al alcance del
mismo. Las decisiones mencionadas en el apartado anterior son clara muestra de ello aunque no la
única.

g) No toda la información importante de una compañía se registra ni es verificable. Así, por

ejemplo, en materia de reclamos extrajudiciales o prejudiciales, la auditoría depende de lo que
decida comunicar el enajenante. Algo similar sucede con ciertos contratos de duración en los que la
existencia de incumplimientos u otras vicisitudes relevantes queda librada a la mejor voluntad
informativa del enajenante.

h) Aun mediando la mejor voluntad del enajenante, puede haber situaciones que escapen a su
conocimiento: el ordenamiento jurídico es tan complejo que resulta virtualmente imposible que un
sujeto cumpla con todas las normas y obligaciones a su cargo. Vale, en consecuencia, la hipérbole:
todos los sujetos de derecho violan obligaciones legales y convencionales, muchas veces
involuntariamente.
 i) La faceta legal, o si se prefiere, la contable-legal, no son sino aspectos parciales de una realidad
mucho más compleja, rica, dinámica y heterogénea. Muchas contingencias, aun cuando tengan a la
postre una traducción en el plano legal y/o contable, germinan y se desarrollan fuera del alcance
del análisis técnico de estas disciplinas.

j) Los tiempos de estas transacciones son especialmente tiranos y siempre conspiran contra la
posibilidad de que la auditoría tenga un alcance que se avenga al significado literal del calificativo
"integral".

El listado que antecede es totalmente aleatorio y podría continuar, pero creemos que resulta por
demás suficiente para demostrar por qué un procedimiento de auditoría es limitado y por qué su
ejecución no puede resultar un obstáculo para un reclamo de indemnidad que hubiera sido pactado.

VII

La comunicación al enajenante

Otro aspecto interesante del primer pronunciamiento de la sala E es la referencia a la falta de

comunicación al enajenante respecto de la aparición de los juicios no listados. El vocal preopinante
señala a este respecto que "no deja de ser llamativo que los Sres. Pocovi no hubieran informado
sobre la existencia de esos juicios a los demandados. Es que, sin perjuicio del tiempo en que
hubieran conocido o aparecido los nuevos pleitos, si entendían que los demandados debían asumir
sus consecuencias económicas, sin duda que un leal proceder hubiera sido el anoticiarlos
debidamente para que pudieran tomar intervención en defensa de sus derechos. El no haberlo
informado, revela una desatención del deber impuesto en el art. 1198 del cód. civil".

Según parece, el convenio no previó un régimen especial de comunicación a los enajenantes

respecto de aquellos sucesos, circunstancias o hechos que pudieran activar la obligación de
indemnización establecida en el mismo. Se trata de una omisión llamativa en un contrato que
instrumenta una transacción de envergadura, pues es de rigor que cuando en este tipo de acuerdos
se pacta un deber de indemnidad se articulen algunos mecanismos que resguarden los derechos
del enajenante en este aspecto. Habitualmente, estos contratos prevén procedimientos bastante
detallados respecto de la conducta que deben asumir los adquirentes (o la compañía cuyo paquete
han adquirido) cuando se verifica un evento que puede dar lugar a la obligación de indemnidad
prevista. Estos procedimientos establecen, por lo general, plazos en los cuales debe comunicarse
el acaecimiento de los eventos y ciertos derechos, cargas y obligaciones para ambas partes:
notificación del enajenante respecto a si asumirá o no la defensa, designación de letrados, control
del proceso, suministro de información para asumir la defensa, medidas cautelares, etcétera.

Si nada de ello ha sido previsto en el contrato respectivo, no es sencillo atribuir responsabilidad al

adquirente por la falta de comunicación al enajenante, más allá de la genérica atribución de
desatención del deber de buena fe que menciona el fallo(15). Aun en este caso, la cuestión resulta
muy opinable. A nuestro modo de ver, el principio de buena fe no tiene un alcance tan amplio. El
propio art. 1198 establece un límite a la aplicación del mismo cuando refiere en su parte final al
cuidado y previsión de quien pretende invocarlo. Si bien en ciertos casos la aplicación del principio
de buena fe puede hacer que el deudor se halle obligado a más de lo que pudiera surgir de la mera
lectura del contrato(16), ello es así en tanto quien esgrima esa pretensión haya obrado con cuidado
y previsión. El principio de buena fe, de acuerdo con la propia fórmula del art. 1198, está integrado
por las pautas de verosimilitud ("de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o
pudieron entender"), diligencia debida ("obrando con cuidado") y previsibilidad ("y previsión"). En
otros términos, la regla de la buena fe no está concebida para proteger al contratante de su propia
ligereza o falta de diligencia en la proyección del texto contractual. No hay que olvidar que en el
sinalagma perfecto de los contratos bilaterales, allí donde apliquemos el principio para beneficiar a
una parte lo estaremos aplicando también para perjudicar a la otra, y no parece equitativo que ello
ocurra para cubrir la falta de previsión del contratante que omitió incorporar al contrato cuestiones
fundamentales para la protección de sus derechos. Una cosa es exigir buena fe en la celebración y
ejecución de un contrato y otra bien distinta es requerir en las partes conductas que no condicen
con la dinámica propia de los negocios, la esencia del comercio y el presupuesto de que cada
contratante debe velar por sus propios intereses(17). A lo sumo, por aplicación del principio
analizado, podría cuestionarse al adquirente la ausencia de una comunicación informativa al
enajenante sobre la aparición de los pasivos ocultos, mas aun así los alcances de dicho
cuestionamiento serían de cualquier modo relativos, toda vez que parece excesivo erigirlo en una
carga cuya desatención produzca la caducidad del derecho a reclamar(18). Sin embargo, la
conclusión de la sala parece ser distinta, toda vez que en el párrafo trascripto la exigencia del deber
de buena fe no se agotaría en la comunicación a la contraparte, sino que se extendería a permitir a
la misma su intervención en defensa de sus intereses. No se aprecia claramente cuáles serían las
conductas o derechos que asistirían al enajenante de las acciones como reverso del deber de
buena fe omitido por los adquirentes: además de comunicarle la aparición de los juicios, ¿debió
acaso permitir que los demandados designaran abogados, condujeran el proceso y arbitraran los
medios que estimaran más idóneos para la protección de sus intereses? En este punto, resulta
oportuno tener presente que el primer interés a proteger en la mayor parte de estos casos es el de
la propia compañía cuyo paquete se ha transferido y recién en una segunda instancia, aunque
como consecuencia directa de la defensa de aquel interés, el de las partes del contrato respectivo.
Ello es así, porque el reclamo o pasivo a indemnizar recae sobre la sociedad y es sólo a través de
la defensa de la misma que se resguardan los intereses de las partes del contrato de transferencia.
Esta distinción es importante y parece estar subestimada o soslayada en la afirmación relativa a la
"intervención en defensa de sus derechos" referida a la parte enajenante.

Distinto sería el caso, claro está, si se hubiere pactado un procedimiento para estas hipótesis y se
hubiere omitido regular algún aspecto puntual del mismo: por más esfuerzo que hagamos los
profesionales del derecho, la realidad siempre se resiste a quedar encapsulada en el texto
contractual y ello puede ocurrir. En tal caso, el contexto del procedimiento pautado puede auspiciar
la aplicación del principio de buena fe para subsanar alguna omisión y sin detrimento de ninguna de
las partes.

VIII

Garantía por pasivos ocultos y transferencia ulterior de las acciones

El segundo fallo de la sala E, luego de un pormenorizado análisis de cada uno de los pasivos
ocultos, esto es, de los juicios que en la versión de la actora eran anteriores al convenio y no
figuraban en el listado anexo, concluye revocando la sentencia apelada y rechazando en definitiva
la demanda sobre la base de dos argumentos esenciales: 1) la ausencia de legitimación resultante
de la transferencia ulterior de las acciones por los adquirentes, y 2) la falta de prueba del daño.

Respecto del primer punto, el pronunciamiento destaca: "los actores no han mantenido el
porcentaje del capital social adquirido de los aquí demandados (89,02%), sino que, conforme a lo
informado por el perito contador, al año 1986 tenían, entre ambos, 2.498.020 acciones de un total
de 5.249.730; es decir, aproximadamente un 47,58%. Teniendo en consideración que la obligación
solidaria fue asumida exclusivamente respecto de los actores y los eventuales perjuicios que se les
pudieron haber causado, estaban, en todo caso, en íntima relación con la tenencia accionaria
subsistente a la fecha de los respectivos pagos que, cabe añadir, fueron realizados por la
aseguradora y no por los accionistas, impide también la determinación del daño efectivamente
padecido el hecho de que los accionantes ni siquiera hayan mencionado en qué términos se
desprendieron del resto de las acciones y si la garantía asumida se hizo extensiva respecto de
quienes posteriormente adquirieron esas porciones del capital social".

Del párrafo trascripto se desprenden tres cuestiones vinculadas a la transferencia posterior de las
acciones por el adquirente original. El primer tema, ajeno al caso pero de indudable interés práctico,
es el de la transferibilidad de la garantía. El segundo, específicamente tratado en el fallo, es el de
los efectos de la transferencia ulterior de las acciones sobre la legitimación del adquirente original
para reclamar las indemnizaciones comprometidas por el enajenante. El tercero, directamente
relacionado con el segundo –pero con un alcance más vasto– es el de la problemática inherente a
la persona indemnizada, esto es, al sujeto legitimado para reclamar la indemnización pactada.
Trataremos los tres temas por su orden.

Usualmente, los contratos por los que se transmiten paquetes de acciones contienen alguna
previsión respecto de la cesibilidad de la garantía. Esta puede constituir una cláusula de singular
relevancia cuando la adquisición es esencialmente especulativa, es decir, cuando el adquirente no
planea quedarse con esa participación durante mucho tiempo sino agregar valor a la compañía
adquirida para volver a enajenar el paquete por un precio mayor(19).

En caso de ausencia de tal estipulación, la cesión operaría en principio como una transferencia de
posición contractual y, como tal, requeriría el consentimiento del enajenante original. Toda vez que
la transmisión del contrato involucra la transferencia de la faz activa y de la faz pasiva del plexo
creditorio-obligacional del mismo, no parece concebible que en nuestro ordenamiento pueda
llevarse a cabo con efectos exonerativos para el transmitente sin que medie la voluntad del
contratante original.

Cabe preguntarse, sin embargo, si sería posible la transferencia de la garantía considerada

exclusivamente como un derecho, prescindiendo en consecuencia de la necesidad del
consentimiento del enajenante original. En este aspecto, corresponde distinguir entre el crédito
emergente de la garantía y el derecho de garantía considerado en sí mismo. Respecto del primero,
parece no haber dificultad para admitir su procedencia, dada la amplitud que ofrece el
ordenamiento en este aspecto (arts. 1444 y 1446, cód. civil). Eventualmente, podrá ser cedido
como un derecho reconocido o no cuestionado por el deudor o como un derecho litigioso. En
cambio, la transferencia del derecho de garantía, esto es, la cesión del aspecto estrictamente activo
(y parcial) de la posición contractual, no nos parece plausible por varias razones. En primer lugar, el
derecho de garantía emergente de una cláusula indemnizatoria por pasivos ocultos se presenta
raramente aislado de un cúmulo de cargas y obligaciones directamente vinculadas con la
legitimación para su ejercicio. Si tal situación se diera, tampoco parece admisible que el derecho
pueda ejercerse autónomamente, amputado del resto del contrato. Hay ciertas potestades activas
del nexo contractual que sólo se explican en la medida en que del contrato haya surgido una
posición pasiva; como la cesión de créditos no transmite esta última, mal podrían pasar aquellas
potestades activas que encuentran su razón de ser en la conexión de créditos y deudas(20). En
sentido análogo se pronuncia Richard(21) al destacar que el contrato no puede ser atomizado de su
complejo de derechos y obligaciones para extraer la cláusula de garantía e insertarla en un nuevo
contrato con terceros, a menos que exista conformidad del otro contratante. Paillusseau(22), en
línea similar, sostiene por su parte: "Les droits et les obligations stipulés dans la convention sont
pour les parties qui l''ont conclue la cause de leurs obligations reciproques; obligations et droits
constituent un tout indivisible".

El segundo tema a tratar es el de los efectos de la transferencia ulterior de las acciones respecto
de la legitimación del adquirente original para reclamar las indemnizaciones acordadas. De acuerdo
con lo mencionado y trascripto previamente, la disminución de la participación de los adquirentes
fue tratada específicamente en el segundo fallo de la sala E. La Procuración General, en su
segundo dictamen, también se refirió al tema y sostuvo, por el contrario, que "la mera invocación
por parte de la Cámara de la posterior reducción de la tenencia accionaria de los actores en
Compañía de Seguros Unión Comerciantes S.A., no altera la conclusión expuesta, dado que no se
trata aquí del ejercicio de acciones en representación de la sociedad sino de aquellas derivadas del
contrato suscripto por las partes (litigantes), y de tal forma, dicha circunstancia tendrá incidencia,
eventualmente, en la extensión del daño".

A nuestro modo de ver, la ponderación del tema que efectúa la Procuración General coloca al
mismo en el plano de análisis que le corresponde, esto es, el estrictamente contractual, por
oposición al societario. Desde esta óptica, resulta indiferente la disminución de la tenencia
accionaria o incluso su pérdida total porque, en última instancia, la legitimación del reclamante
surge de su carácter de contraparte del contrato de transferencia y no de su condición de accionista
de la sociedad. El contrato de transferencia vincula al enajenante de las acciones con su
adquirente. Las acciones, en tanto títulos de participación, vinculan sucesivamente a cada uno de
ellos con la sociedad. Ambas relaciones, enajenante-adquirente y sociedad-accionista, se
desarrollan en planos independientes. Cuando el adquirente transfiere nuevamente las acciones,
transmite su vínculo con la sociedad, pero no su relación contractual con el enajenante.

En este punto, la discusión teórica puede tornarse más compleja si se añade el ingrediente de la
dudosa naturaleza jurídica de la acción como título participativo de la sociedad anónima. Sin
pretender entrar en este debate específico, cuya entidad trasciende los límites del presente estudio,
es dable considerar que: 1º) si la acción es considerada como un título de crédito (utilizada la
expresión en su sentido "vivanteano"(23), es decir, como género comprensivo no sólo de los títulos
puramente creditorios, sino también de los de participación y de los representativos de
mercaderías), la noción de autonomía contribuye a delinear la independencia de las relaciones
jurídicas mencionadas en el párrafo anterior; 2º) aun en el caso de una transmisión del título por la
vía del derecho común, por oposición a la vía propia del derecho cambiario (endoso, inadmisible en
este momento en nuestro ordenamiento para la transmisión accionaria), el principio de autonomía
sigue estando presente pues el adquirente, respecto de la sociedad, obtiene un derecho que "nace
para él nuevo (ex novo), derecho originario de participación documentado en el título"(24); 3º) aun
si se sostiene que la acción no es un título de crédito en el sentido mencionado precedentemente,
no parece haber duda de que el carácter derivado del derecho se refiere exclusivamente al vínculo
participacional que emerge de la acción y no a los términos y condiciones en virtud de los cuales
dicho título ha sido transmitido.

En definitiva, la confusión entre los dos planos mencionados, el contractual y el societario, puede
llevar a conclusiones peligrosas como, creemos, se aprecian en el segundo fallo de la Cámara
sobre este aspecto particular. La cuestión –sin embargo– podría verse de modo diverso si en el
contrato se hubiere establecido la legitimación de la sociedad cuyas acciones se han transmitido
para reclamar la indemnización correspondiente.

En la doctrina y jurisprudencia francesas esta cuestión se ha planteado con algunos ribetes

interesantes. Tanto en los autores como en los magistrados galos se aprecia una tendencia a
distinguir entre las garantías de valor y las garantías de reconstitución. Las primeras tienen por
objeto garantizar el valor de las participaciones sociales, vale decir, el precio pagado por el
adquirente. En las segundas, en cambio, la finalidad es la reconstitución del patrimonio social, esto
es, el mantenimiento de la situación activa y pasiva al nivel existente en un determinado momento.
De esta distinción resultaría que, cuando la garantía fuera de valor, el adquirente original
conservaría el derecho a reclamar no obstante la cesión ulterior de las acciones, mientras que si la
garantía fuese de reconstitución, el adquirente perdería ese derecho. Esta visión –como veremos–
está directamente relacionada con la problemática del sujeto activo de la acción indemnizatoria.

En efecto, la tercera cuestión vinculada al efecto de la transferencia ulterior de las acciones en la

legitimación para reclamar la indemnización pactada es la que atañe a la persona indemnizada.
Como anticipamos, se trata en realidad de un tema más amplio que comprende una multiplicidad de
cuestiones que excede este aspecto particular. Lo trataremos aquí desde la perspectiva acotada a
la transferibilidad de la garantía.

Dado que el contrato de transferencia de acciones se celebra entre el enajenante y el adquirente y

que la sociedad cuya participación se transmite es un tercero ajeno al mismo, parece ociosa la
necesidad de establecer expresamente en el texto contractual el sujeto legitimado para reclamar:
aunque el contrato no lo diga explícitamente dicho sujeto no puede ser otro que el adquirente. Sin
embargo, es usual que estos instrumentos prevean que la indemnización pueda ser reclamada por
la sociedad, ya sea en forma excluyente o en modo conjunto con el adquirente. En uno u otro caso,
desde el punto de vista de la estructura contractual y de la posición que ocupa la sociedad en la
misma, dicha previsión constituye una estipulación a favor de tercero, conforme a los términos del
art. 504 del cód. civil. De acuerdo con el mismo, la sociedad debe aceptar la estipulación a efectos
de perfeccionar su adhesión tornándola irrevocable. También puede ocurrir que el contrato no
legitime explícitamente a la sociedad a reclamar la indemnización, sino que se limite a establecer la
obligación del enajenante de indemnizar al adquirente o a la sociedad, supuesto en el cual habrá
que estarse al contenido de las declaraciones para verificar si efectivamente estamos en presencia
de una estipulación a favor de tercero(25) y, por lo tanto, si la sociedad goza de legitimación para el
reclamo(26).

Como señalamos, en Francia se halla discutido el efecto de la transmisión ulterior de las acciones
en la legitimación del adquirente original para reclamar la indemnización de su enajenante. La
jurisprudencia se ha mostrado en este punto ambigua. En un fallo de la Corte de Apelaciones de
París del 25-1-94, frecuentemente citado por la doctrina francesa(27), se sostuvo que la venta
ulterior de las acciones conspiraba contra la legitimación activa del adquirente original en atención
al carácter accesorio de la garantía respecto de la cosa cedida(28). Dicha sentencia se inscribió
dentro del concepto más general expresado por un plenario de la Corte de Casación del 7-2-86,
bien que para otro tipo de contrato, que reafirmaba la transferencia al subadquirente, de los
derechos y acciones accesorios de la cosa cedida(29). Más recientemente y en sentido análogo, la
Corte de Casación sostuvo que "la convention de passif est attachée à la chose cédée et ne plus
être invoquée par le cessionaire après la revente de celle-ci"(30). Sin embargo, un mes más tarde,
la propia Chambre Commerciale de dicha Corte sostuvo que el cesionario beneficiario de una
garantía de precio gozaba de la misma con independencia de la cesión ulterior de los títulos(31).
Similar decisión había adoptado la Corte de Casación el 3-4-07(32), interpretando que la garantía
de activos y pasivos deducible del saldo de precio constituía en realidad una cláusula de garantía
de valor de los elementos contenidos en el precio y, por lo tanto, inconmovible por la ulterior
enajenación de las acciones.

El principal corolario de esta distinción radica en el reconocimiento de la sociedad cedida como

beneficiaria natural de la garantía cuando la misma es de reconstitución(33), mientras que si se
tratara de una garantía de valor el beneficiario natural de la misma sería el cesionario. Con todo,
esta distinción ha sido criticada por autorizada doctrina, a la luz de la paradoja que resulta de
reconocerle esta legitimación "natural" a la sociedad cuando media una cesión de sus acciones,
pero no cuando no la hay ("tant qu''il n''y a aucune cession, la société cédée ne peut demander Ã
ses actionnaires le bénéfice d''une ''garantie'' quelconque"(34)).

En fin, la problemática del sujeto indemnizado es muy amplia y comprende una serie de cuestiones
que, como señalamos, exorbita la cuestión de la transferibilidad de las acciones, adquiriendo
autonomía de estudio propia y comprendiendo un universo particular de temas conexos que van
desde la legitimación para reclamar, esbozada en las líneas que anteceden, al efecto patrimonial de
la indemnización sobre la propia sociedad y sus accionistas. Dejamos así, simplemente
mencionadas, tres cuestiones de indudable interés práctico: la procedencia del término
"indemnización" en estos casos, el eventual efecto tributario de la "indemnización" pagada a la
sociedad y la situación de los eventuales accionistas minoritarios no participantes de la
transferencia.

IX

Las vías de reclamo

El problema de la prescripción en materia de "pasivos ocultos" está directamente ligado a la clase

de reclamo que se formule, pues varias son las opciones con las que, en principio, cuenta el
adquirente. En el voto del Dr. Arecha, correspondiente al primer fallo de la sala E, esta cuestión fue
señalada con elocuente claridad, dentro de los límites que impone el marco de la causa. Dice al
respecto el citado vocal: "Las acciones específicas por vicios ocultos en materia de compraventa
generan dos acciones (art. 2174, cód. civil) la acción redhibitoria y la quanta minoris; la primera,
para dejar sin efecto el contrato cuando la afectación fuera sustancial y, la segunda, para obtener la
reducción del precio. Ninguna de esas dos fue la que promovieron los actores; la finalidad que ellos
persiguieron fue diversa, reclamaron el pago de las sumas que la aseguradora debió afrontar en los
pleitos de causa anterior a la transmisión accionaria que no estaban incluidos en el listado...".
 La doctrina clásica italiana, que ha sido particularmente fecunda en la materia, advierte la
coexistencia de diferentes reclamos potenciales a disposición del adquirente, cuya admisibilidad
depende de las circunstancias del caso pero también del encuadre jurídico que se otorgue al
negocio de transferencia. En este sentido, Gasperoni(35) repasa sucesivamente la garantía de
evicción, la garantía por vicios ocultos y la impugnación de la enajenación por error, considerando
además diversas subvariantes en cada una de ellas. La aplicación de la garantía de evicción no
ofrece mayores dificultades en lo que se refiere a la titularidad del derecho sobre las acciones
enajenadas, pero respecto del derecho incorporado al título, el autor citado da cuenta de
jurisprudencia contradictoria, derivada de la interpretación de algunos tribunales que asimilan la
transferencia del paquete de acciones a la cesión de hacienda, cuando el precio convenido por
dicha transmisión se hubiera establecido tomando como base una estimación de los bienes
sociales(36). Como se advierte, la procedencia de esta garantía se vincula directamente con la
naturaleza que se atribuya al negocio de transmisión de acciones y empalma con la discusión más
general respecto de la existencia de una garantía natural en este sentido. Gasperoni cita las
opiniones de Mossa, Balandra y Ravá que, con ligeras variantes, coinciden en asimilar la
transferencia del paquete a la transmisión de la empresa, pero termina rechazando las mismas
sobre la base de un argumento que puede sintetizarse en la siguiente frase que toma de Greco:
"Entre las acciones y el patrimonio social se producen, en verdad, relaciones de correspondencia
económica, por lo cual el valor de las primeras se deduce siempre por una parte –y a menudo parte
preponderante– del valor del segundo. Pero esta indudable correlación económica no sólo carece
de poder para trastornar, ni un ápice siquiera, la relación de independencia jurídica consiguiente a
la personalidad jurídica, sino que tampoco es un hecho exclusivo y característico de las
acciones"(37).

A diferencia de las posturas mencionadas en el párrafo anterior, en nuestro medio, la doctrina que
considera que la garantía de consistencia patrimonial constituye un elemento natural del contrato
de transferencia de acciones, tiende a asimilarla más a la garantía por vicios redhibitorios que a la
de evicción(38). Gasperoni, en cambio, reduce el ámbito de aplicación de aquélla a los vicios que
afecten a la acción considerada como cosa (alteración del título) o al estatus de socio que en ella
va incorporado (nulidad de la sociedad)(39).

Por último, Gasperoni se refiere a la posibilidad de impugnar la enajenación por error sobre el valor
de las acciones. En principio, el autor citado rechaza esta posibilidad por considerar que el valor no
es una cualidad intrínseca de la cosa, sino un elemento de naturaleza económica que varía según
las particulares situaciones subjetivas. Incluso en la hipótesis de que las partes hubieran hecho
referencia al patrimonio social para determinar el valor de las acciones, Gasperoni concluye –en
opinión controversial– que no parece que dicho valor pueda influir sobre el contenido del título, es
decir, sobre el estatus jurídico de socio, hasta el punto de que llegue a constituir una cualidad
esencial del mismo título(40). Deja, sin embargo, a salvo la hipótesis de la conducta del enajenante
encaminada a engañar al adquirente, en cuyo caso la impugnación sería procedente por dolo.

De manera similar al enfoque del derecho italiano, en el brasileño, el ámbito práctico de aplicación
que la sistemática de los vicios del consentimiento ofrece a la transferencia de acciones es
estrecho. Dado que la consecuencia de la invocación de error sería el "desfazimento do negócio",
Pereira(41) destaca que sólo podría haber margen, en este sentido, para el adquirente que ha
perdido todo interés en la adquisición. En el caso del dolo la situación es distinta porque el llamado
dolo accidental(42) no conduce a la anulación de la operación, sino a la satisfacción de pérdidas y
daños. En uno u otro caso, las dificultades probatorias de estos vicios unidas al despliegue de
recursos propio de estas transacciones tornan poco frecuentes los pedidos de impugnación
fundados en estas causas(43). En cambio, en materia de evicción y vicios redhibitorios, el autor
citado visualiza un campo de acción mayor siempre que la transmisión accionaria sea apreciada
más allá de los límites marcados por una mera cesión de participaciones sociales, esto es, como
una transferencia del control(44). Desde este punto de vista, el planteo es similar al del derecho
italiano: la mayor o menor importancia de las garantías de evicción y de vicios ocultos depende
directamente de que la transferencia del paquete sea considerada o asimilada a la venta de la
empresa. En la medida en que ello ocurra, el alcance de las protecciones que dichas garantías
confieren al adquirente será indudablemente mayor.

Desde una perspectiva más amplia, Couret y Ledouble(45) rastrillan las posibles acciones a
disposición del adquirente de acciones en el derecho francés y ofrecen una sistematización muy
interesante de las mismas. Estos autores dividen los posibles reclamos en tres grandes grupos,
según deriven del derecho civil, del derecho societario o constituyan reclamos hacia terceros. Al
primer grupo, a su vez, lo subdividen en dos categorías: 1) los reclamos emergentes de la
regulación general de la compraventa (dentro de la cual ubican la garantía por vicios ocultos, la
garantía de evicción y el régimen propio de la cesión de créditos) y 2) los basados en el derecho
común de los contratos (dentro del cual ubican a todos los resultantes de los vicios del
consentimiento y a la responsabilidad por el cumplimiento del contrato).

Dentro de la primera categoría y en materia de vicios ocultos, los autores citados dan cuenta de la
reticencia de los tribunales locales a reconocer una garantía sobre el valor de la participación ("il
s''agit d''une propriété de la chose concernant la substance objective de celle-ci, et non sa
valeur"(46)), aunque destacan algunos pronunciamientos aislados en sentido contrario. Respecto
de la garantía de evicción, los tribunales franceses tienden a circunscribir su procedencia a la
participación considerada en sí misma. En la práctica, dicha garantía funciona en la hipótesis de
que los títulos transferidos se hallen gravados por algún derecho real o no pertenezcan al
enajenante. Tampoco advierten los autores permeabilidad en los tribunales para recalificar la
transferencia como fondo de comercio y dar así lugar a una extensión de la garantía más allá de las
acciones en cuanto tales(47). Finalmente, las normas de la cesión de créditos ofrecen un ámbito de
aplicación bastante reducido a la posibilidad de reclamo del adquirente y que se asimilan a la órbita
de protección brindada por la garantía de evicción, toda vez que, de manera análoga a lo que
sucede en el ordenamiento argentino, el cedente sólo responde por la existencia y legitimidad del
crédito y no por la solvencia del deudor cedido (en este caso, la sociedad cuyas acciones se han
adquirido).

Dentro del ámbito del derecho contractual y en materia de vicios del consentimiento, los autores
reseñados encuentran un campo de aplicación virtualmente nulo para la lesión y la violencia. El
error tampoco luce terreno demasiado fértil para acoger reclamos de la especie, salvo que el mismo
sea motivado por actitudes del enajenante reñidas con la buena fe, en cuyo caso la cuestión se
abordará preferentemente desde la perspectiva del dolo. En este punto, los autores mencionados
parecen concordar con lo sostenido por Gasperoni, coincidiendo incluso en el ejemplo que brindan,
pues todos ellos se refieren al caso del precio de las acciones fijado sobre un balance falso. A título
ilustrativo, Danet(48) cita un fallo de la Corte de Casación de 1990, en el que se consideró
procedente la invocación de error en la adquisición de participaciones de una sociedad
imposibilitada de cumplir con su objeto. En el caso, los socios habían enajenado sus participaciones
luego de que la sociedad hubiera vendido su fondo de comercio a un comprador distinto del
adquirente de las partes sociales.

Para cerrar la categoría de los reclamos fundados en las normas generales de los contratos,
Couret y Ledouble se refieren a la responsabilidad contractual. En ausencia de cláusula expresa,
estos autores comparten la opinión general de que la transferencia de las acciones no comporta
una garantía de su valor real(49). Cuando el enajenante ha asumido en el contrato alguna
obligación de indemnidad por ciertos pasivos o ha garantizado la consistencia patrimonial, la
cuestión se reduce al cumplimiento contractual. Esta vía parece resultar la más idónea para
canalizar el reclamo y, a la luz de lo señalado en el citado voto del Dr. Arecha en el fallo "Pocovi", la
más favorable a los intereses del adquirente en términos de prescripción.

De acuerdo con los autores glosados, el grupo de derechos emergentes de la regulación societaria
comprende dos posibles planos: el penal y el civil. El recurso a la sanción penal, sin embargo, es
viable sólo en algunas situaciones particulares, como por ejemplo, el supuesto de falsedad de
balance. En Argentina se han dado algunos precedentes de reclamos penales motivados en
transferencias accionarias. Recientemente los medios locales han dado cuenta del procesamiento
de ciertos directivos de uno de los fondos de inversión más activos durante la década de los
noventa (The Exxel Group), motivado en la venta de las acciones de Supermercados Norte al
Grupo Carrefour.

El plano civil que mencionan Couret y Ledouble tiene una doble vertiente: en primer lugar, la
dimensión indemnizatoria que puede sobrevenir a la comisión de un delito y, en segundo término, la
posibilidad de entablar acciones sociales contra los administradores que en ejercicio de sus
funciones fueran responsables de la situación generada.

Finalmente, el tercer grupo de reclamos potenciales emergentes de la "matriz de riesgo" de la

transferencia de acciones que plantean Couret y Ledouble involucra los posibles reclamos a
terceros y comprende las acciones que puedan entablarse contra sujetos que, jurídicamente, se
hallan al margen de la relación contractual. Tal podría ser el caso, por ejemplo, de los auditores
externos, cuya actividad, otrora ajena a toda suspicacia, ha devenido fuertemente cuestionada en
los últimos diez años, particularmente a partir del caso Enron, que no sólo motivo la virtual
desaparición de una de las "cinco grandes" firmas auditoras del mundo, sino que promovió el
dictado de regulaciones específicas para garantizar la real independencia de estos profesionales.
Los intermediarios de este tipo de transacciones también constituyen un buen ejemplo de sujetos
pasivos de estos potenciales reclamos. Usualmente, el encuentro entre enajenante y adquirente no
es espontáneo sino que surge como consecuencia de la actividad de terceros que realizan una
labor de corretaje ad hoc. En el caso "22 de Febrero S.A. c. Dalgar S.A.", resuelto por la sala C en
2003(50), el adquirente no sólo demandó al enajenante por el ocultamiento de la situación
patrimonial real de la compañía cuyas acciones había adquirido, sino también a la institución
bancaria que había intervenido en la promoción de la operación. Si bien la demanda fue finalmente
desestimada en ambas instancias por las particularidades del caso, el mismo ilustra
convenientemente sobre esta vía de reclamo con la que eventualmente cuenta el adquirente.

En el derecho español, a semejanza de los ordenamientos visitados precedentemente, el

saneamiento por evicción parece tener un ámbito de aplicación exiguo en la transferencia de
acciones, circunscrito a la afectación de la participación transferida en cuanto tal y no a la
afectación de los activos de la sociedad cuya participación se transmite. Aun en el supuesto de que
el objeto de la transferencia fuere la empresa como universalidad, el saneamiento por privación de
la titularidad sobre determinados activos encontraría un obstáculo importante en el art. 1532 del
cód. civil español(51), según el cual "el que venda alzadamente o en globo la totalidad de ciertos
derechos, rentas o productos, cumplirá con responder de la legitimidad del todo en general; pero no
estará obligado al saneamiento de cada una de las partes de que se componga, salvo en el caso
de evicción del todo o de la mayor parte".

El régimen de vicios ocultos plantea en el ordenamiento español un problema común a otros

derechos: el breve plazo de prescripción de las acciones emergentes del mismo determina que, en
la práctica, el mayor interés en su alegación resida en el enajenante(52). Vale decir, frente al
reclamo del adquirente por la aparición de un pasivo oculto, el enajenante, entre otras defensas,
opondrá la de prescripción, sobre la base de la calificación de la pretensión de la actora como una
acción derivada del instituto de los vicios ocultos. Tal lo sucedido, en nuestro medio, en el
precedente "Inversiones y Servicios S.A. c. Estado Nacional" de la Corte Suprema(53) y en el que
motiva estas líneas. Sin embargo, en un reciente precedente en el que la propia actora ejerció la
acción quanti minoris del art. 1484 del cód. civil español –fundada en el hecho de que el pasivo de
la sociedad había sido superior al esperado de acuerdo con el balance acompañado al contrato de
transferencia–, la sala de lo Civil del Tribunal Supremo juzgó inaplicables a este tipo de contratos
las acciones de saneamiento por vicios ocultos: "Es cierto que, en un sentido económico, la
enajenación de todas las acciones de una sociedad implica la del patrimonio de la misma, dada la
conexión evidente –en los planos objetivo y subjetivo– entre el precio de aquellas y el valor de éste.
Se habla en tales casos de una transmisión indirecta de la empresa, sin desplazamiento posesorio
ni dominical de los bienes que la integran, que siguen perteneciendo a la misma persona jurídica.
Sin embargo, esa visión económica no basta para tratar la venta de acciones con una norma que
está prevista para resolver anomalías surgidas en el funcionamiento de las cosas específicas. Ni
siquiera aunque se considere que lo que se vende con las acciones es la empresa, en cuanto
objeto jurídico unitario"(54).

En el conocido precedente "Samsonite", el Tribunal Supremo aplicó la doctrina del aliud pro
alio(55) con base en el art. 1166 del código civil español (equivalente a nuestro art. 740) según el
cual el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando
fuere de igual o mayor valor que la debida. En el caso, el Estado había transferido a Samsonite
Corporation el paquete de Industrias Tauro S.A. estableciéndose que dicha sociedad contaba con
todas las facultades, licencias, permisos y autorizaciones necesarios para poseer y explotar su
patrimonio y para desarrollar sus negocios y actividades. La sociedad, sin embargo, carecía de
licencia de apertura, cuya solicitud había sido denegada por la municipalidad antes de la
celebración del contrato de transferencia. El Tribunal sostuvo que "el saneamiento por vicios
ocultos que el art. 1484 impone al vendedor, se proyecta directamente a la cosa específica
enajenada, que adolece de defectos o imperfecciones desconocidas por el comprador. En el caso
de autos se trata de licencia municipal ocultada, en cuanto se dice en el contrato que se contaba
con todas las licencias, la que incluye la de apertura y, por tanto más que relacionarse la cosa, se
está refiriendo a actividad o conducta precontractual del Estado vendedor, que resultó omisiva, al
no haberse preocupado de constatar si se había concedido la licencia, lo que resultaba fácil y
posible con la simple consulta a las oficinas municipales, sin perjuicio que no se desconocía su
inexistencia, ya que se trató de obtenerla sin resultado y, por contrario, se asumió y dio por hecha
su concesión, con lo que se está ante situación que rebasa la propia de los vicios ocultos, para
presentarse como efectivo incumplimiento del contrato, dada la intensidad y desembolsos
económicos que se requieren para la obtención de la licencia administrativa, que la parte
vendedora aportó como efectivamente otorgada, incidiendo tal conducta contractual en la base y
motivo causal del negocio y también resulta y se presenta situación amenazante notoria,
acomodada a la ley, por la posibilidad de suspensión y clausura de las actividades industriales y
demolición incluso por orden de la autoridad gubernativa competente"(56).

En el plano de los vicios del consentimiento, su invocación parece reservada a los casos en que el
propio adquirente ha perdido interés en la transacción. Tal lo sucedido en otro reciente fallo de la
sala de lo Civil del Tribunal Supremo español(57), que confirmó la sentencia por la que se había
decretado la nulidad de la transferencia por error. En el caso, la sociedad transferida tenía un
patrimonio neto negativo cifrado entre 4,4 y 7,3 millones de euros, cuando lo convenido como
objeto del contrato era un negocio con un patrimonio (positivo) aproximado de 11,4 millones de
euros.

El breve paneo realizado sobre la opinión de autores extranjeros no pretende en modo alguno
agotar las posibilidades y enfoques que ofrecen los distintos ordenamientos, sino, más
modestamente, dar cuenta de opiniones particulares y antecedentes jurisprudenciales que ilustran,
aunque fuere parcialmente, sobre la situación en cuatro ordenamientos de especial ascendiente
sobre el derecho comercial y societario argentino. Este muestreo permite extraer como conclusión
preliminar que las cláusulas contractuales específicamente orientadas a la protección del
adquirente en este tipo de transacciones constituyen el mejor resguardo para sus intereses(58). El
instrumental provisto por el derecho común se muestra claramente insuficiente para satisfacer las
necesidades de protección que usualmente pretende el adquirente de acciones. Probablemente,
ello se debe a una combinación de diferentes causas: ausencia de tipificación legal explícita del
contrato, naturaleza jurídica dudosa del mismo, falta de acuerdo en la doctrina respecto del objeto
de la transferencia (participaciones sociales, hacienda mercantil, control), alcance diverso de las
protecciones que tradicionalmente provee el ordenamiento al contratante en general (vicios del
consentimiento) y al adquirente a título oneroso en particular según se conciba al objeto de la
transferencia. Todo ello conlleva una fuerte dosis de inseguridad jurídica para el adquirente, que se
añade a las contingencias propias del negocio, y que deben ser zanjadas mediante el recurso a
cláusulas que expresamente contemplen el tema.
X

Conclusiones

1. La expresión "pasivos ocultos" dista de ser unívoca y su contenido varía en función de lo

acordado por las partes. En la causa "Pocovi c. Brennan" la Corte Suprema ha hecho propios los
fundamentos expuestos en la opinión de la Procuración General según la cual dicha expresión no
debe ser limitada a los pasivos intencionalmente ocultados. La aplicación de las pautas de
hermenéutica contractual previstas en el Código de Comercio concurre a abonar esta
interpretación.

2. Los contratos de transferencia de acciones suelen establecer la responsabilidad de los

enajenantes por eventos cuya causa sea anterior a una fecha determinada, generalmente
coincidente con la toma efectiva del control. Sin embargo, es también corriente que algunas
declaraciones plasmadas en el contrato tomen como referencia estados contables cerrados varios
meses antes. En tales casos, es importante establecer mecanismos contractuales que cubran el
tiempo transcurrido entre el cierre de los balances tomados como base para la responsabilidad del
enajenante y la fecha de la efectiva transferencia accionaria.

3. Las declaraciones y garantías constituyen el eje sobre el cual se construye el texto contractual.
Dichas declaraciones conectan el objeto inmediato de la transferencia en su faz estrictamente
jurídica, las participaciones, con el objeto mediato de la operación, la empresa subyacente.

4. En las negociaciones, el adquirente tenderá a una redacción objetiva de las declaraciones y

garantías, refiriéndose preferentemente a la existencia o inexistencia de determinadas cuestiones,
mientras que el enajenante intentará introducir calificadores subjetivos que atiendan al
conocimiento efectivo de dichas situaciones. La efectividad concreta de la cláusula de
declaraciones y garantías depende en buena medida de la mayor o menor incidencia de estos
calificadores.

5. Entre otras funciones, el due diligence o auditoría de compra permite equilibrar la asimetría
informativa que media entre enajenante y adquirente respecto de la sociedad cuyas acciones se
transfieren.

6. La realización de un procedimiento de due diligence no parece en modo alguno eximente de la

obligación de indemnidad que se hubiera pactado, en atención al carácter intrínsecamente limitado
de dichos procesos.

7. Usualmente los contratos de transferencia de acciones prevén un régimen especial de

comunicación a los enajenantes respecto de aquellos sucesos, circunstancias o hechos que
pudieran activar la obligación de indemnización establecida en los mismos. En ausencia de tal
estipulación, parece excesivo sostener la caducidad del derecho a reclamar del adquirente sobre la
base de la desatención de una carga informativa basada genéricamente en el principio de buena fe.

8. El principio de buena fe contemplado en el art. 1198 del cód. civil exige en quien lo invoca
pautas de conducta basadas en un actuar diligente. Tal diligencia parece estar ausente en quien ha
omitido prever en el contrato cláusulas elementales para la protección de sus derechos.

9. Es común que los contratos por los que se transmiten paquetes de acciones contengan alguna
previsión respecto de la cesibilidad de la garantía por pasivos ocultos. Ésta puede constituir una
cláusula de singular relevancia cuando la adquisición es esencialmente especulativa, vale decir,
cuando el adquirente planea volver a enajenar dichas acciones en el corto o mediano plazo. En
ausencia de tal estipulación, la cesión operaría en principio como una transferencia de posición
contractual y, como tal, requeriría el consentimiento del enajenante original.

10. No parece haber dificultad para admitir la procedencia de la cesión del crédito emergente de la
garantía, dada la amplitud que ofrece el ordenamiento en este aspecto.

11. En cambio, la transferencia del derecho de garantía, esto es, la cesión del aspecto
estrictamente activo (y parcial) de la posición contractual, no nos parece plausible dado que dicho
derecho se presenta raramente aislado de un cúmulo de cargas y obligaciones directamente
vinculadas con la legitimación para su ejercicio.
 12. La disminución de la tenencia accionaria del adquirente o incluso su pérdida total resulta
indiferente respecto de su legitimación para reclamar la indemnización acordada por pasivos
ocultos dado que, en última instancia, dicha legitimación surge de su carácter de contraparte del
contrato de transferencia y no de su condición de accionista de la sociedad.

13. Las relaciones entre el enajenante y el adquirente y entre la sociedad y sus accionistas
evolucionan en planos independientes. Cuando el adquirente original transfiere nuevamente las
acciones, transmite su vínculo con la sociedad pero no su relación contractual con el enajenante.

14. En la doctrina y jurisprudencia francesas se distingue entre las garantías de valor, cuyo objeto
es garantizar el valor de las participaciones sociales, y las garantías de reconstitución, cuya
finalidad es la reconstitución del patrimonio social, esto es, el mantenimiento de la situación activa y
pasiva al nivel existente en un determinado momento. De esta distinción resulta que, cuando la
garantía es de valor, el adquirente original conserva el derecho a reclamar no obstante la cesión
ulterior de las acciones, mientras que cuando la garantía es de reconstitución, el adquirente pierde
ese derecho al enajenar las participaciones.

15. Dado que el contrato de transferencia de acciones se celebra entre el enajenante y el

adquirente y que la sociedad cuya participación se transmite es un tercero ajeno al mismo, el sujeto
legitimado para reclamar las indemnizaciones previstas en el mismo es el adquirente. Sin embargo,
es usual que estos instrumentos prevean que la indemnización pueda ser reclamada por la
sociedad, ya sea en forma excluyente o en modo conjunto con el adquirente. En uno u otro caso,
desde el punto de vista de la estructura contractual y de la posición que ocupa la sociedad en la
misma, dicha previsión constituye una estipulación a favor de tercero, conforme con los términos
del art. 504 del cód. civil.

16. Las vías de reclamo por pasivos ocultos que surgen del ordenamiento general (vicios del
consentimiento, evicción, vicios redhibitorios, incumplimiento contractual, acciones societarias, etc.)
resultan insuficientes para proveer una adecuada protección de los intereses del adquirente. En el
derecho italiano, en el francés, el brasileño y el español se observan falencias análogas que
justifican el recurso a cláusulas contractuales específicas que contemplen expresamente la
cuestión.
VOCES: SOCIEDAD - SOCIEDAD ANÓNIMA - COMPRAVENTA - TÍTULOS VALORES - CESIÓN
DE DERECHOS - DERECHO COMPARADO - CONTRATOS - TERCERO - EMPRESA -
ECONOMÍA - MONEDA

(*) Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos
publicados en El Derecho: Restricciones estatutarias a la transmisión de acciones (En el
anteproyecto de modificación a la Ley de Sociedades Comerciales), por Alejandro P. Monteleone
Lanfranco, ED, 209-890; Transferencia de acciones: siguen las dificultades, por Eduardo A. Roca,
ED, 221-105; Preacuerdo de reducción de capital, adquisición y reducción de acciones:
¿Reembolso de capital o compraventa de acciones?, por Iván Di Chiazza y Pablo Augusto Van
Thienen, ED, 223-168; Sobre la configuración del contrato de compraventa de paquetes de control,
por Eduardo A. Roca, ED, 230-1024; Desconcierto ante una sentencia en materia de transferencia
de acciones, por Eduardo A. Roca, ED 238-678; Garantía de consistencia patrimonial en el contrato
de compraventa de acciones, por Rocío Rojas Iglesias, ED 239-894; Reflexiones sobre el
tratamiento de créditos reconocidos en el contrato de compraventa de acciones, por Rocío Rojas
Iglesias, ED, nº 13.026, del 28-6-12. Todos los artículos citados pueden consultarse en
www.elderecho.com.ar.
(1) Roca, Eduardo A., Transferencia de paquetes de acciones, ED, 9-968. Paquetes
o líos, ED, 162-259. Pasivos ocultos en la compraventa de paquetes, ED, 180-46. Paquetes, no
líos, ED, 188-531. Sobre la configuración del contrato de compraventa de paquetes de control, ED,
230-1024. Otra vez sobre la transferencia de acciones, LL, 2009-E-1217.
(2) Rodríguez Acquarone, Pilar, La compraventa de acciones y sus garantías,
Buenos Aires, Ábaco, 2001. Príncipe, Silvina, Adquisición de paquetes accionarios de control,
Buenos Aires, La Ley, 2002. Ferraro Mila, Pablo F., La transferencia de paquetes accionarios de
control, Buenos Aires, LexisNexis, 2006. Jiménez Herrera, Federico, El proceso de transferencia de
paquetes accionarios, Buenos Aires, Ábaco, 2007.
(3) "Pocovi, Osmar Miguel y otro c. Brennan, Horacio Marcelo Santos y otros". En
orden cronológico: Juzg. Nac. 1ª Inst. Com. Nº 20, 26-9-02; CNCom., sala E, 30-6-04; Dictamen
PGN, 12-12-06; CS, 28-5-08; CNCom., sala E, 17-3-09; Dictamen PGN, 5-8-10; CS, 24-5-11.
(4) Verly, Hernán, En torno a los llamados pasivos ocultos, LL, 2003-F-1191.
"Ambas garantías (la referida a la inexistencia de pasivos ocultos y la de consistencia patrimonial)
pueden no ser coincidentes. Más allá del contenido contractual propio que pueda asignársele a
cada una de ellas, la garantía sobre la inexistencia de pasivos ocultos parece enfocar la cuestión
desde el punto de vista de la cuenta del pasivo y con independencia del resto de los capítulos del
Estado de Situación Patrimonial, mientras que la garantía de consistencia patrimonial (en su versión
más prosaica) tiene en mira el Patrimonio Neto, que es básicamente una cuenta de diferencias
dentro del balance. Siguiendo la ecuación contable básica (A - P = PN) un incremento del
Patrimonio Neto puede tener su contrapartida en un incremento del Activo o en una reducción del
Pasivo. Y contrariamente, una reducción del Patrimonio Neto puede tener como contrapartida una
reducción del Activo o un incremento del Pasivo. En consecuencia, si la garantía es de
'consistencia patrimonial', una reducción del Patrimonio Neto por la aparición de un pasivo oculto,
puede verse 'patrimonialmente compensada' con la aparición de un activo o la reducción de otro
pasivo. En cambio, en la típica garantía de inexistencia de pasivos ocultos, bastará la aparición de
un pasivo no declarado para activar los mecanismos de protección previstos en el contrato. El
desarrollo anterior, sin embargo, reconoce como premisa la atribución a los conceptos de 'pasivo
oculto' y 'consistencia patrimonial' del significado de mayor pureza literal que estas expresiones
puedan suscitar, sin dejar de advertir una vez más que el contenido de los mismos será tan amplio
o restrictivo como las partes puedan acordarlo".
(5) Verly, Hernán, En torno..., cit., pág. 1190.
(6) Pita, Enrique M., Código de Comercio anotado y comentado, Adolfo A. N.
Rouillón (dir.) - Daniel F. Alonso (coord.), La Ley, 2005, t. I, pág. 455.
(7) López de Zavalía, Fernando J., Teoría de los contratos, t. I, Parte General,
Buenos Aires, Zavalía, 1984, pág. 282.
(8) Ortiz, Estanislao, Garantías por pasivos ocultos en el negocio de transferencia de
paquetes accionarios, en Estudios de derecho comercial moderno en homenaje al Prof. Dr. Osvaldo
R. Gómez Leo, Gustavo A. Abreu, Sebastián Balbín y María Valentina Aicega (coords.), Buenos
Aires, LexisNexis, 2007, pág. 455 y sigs.
(9) Ídem.
(10) En definitiva, si el anexo se refiere a uno u otro listado es una cuestión muy
importante para el resultado del pleito, pero carece de relevancia a los efectos de este análisis.
(11) Ver en sentido concordante: Ponti, Luca - Masetti, Mauricio, La vendita garantita
delle participazioni sociali, Padova, Cedam, 1997, pág. 293. "Il compratore deve assicurarsi che
nell'intervallo tra la situazione patrimoniale di riferimento e la data de sottoscrizione del contratto
non siano intervenute modifiche peggiorative o, comunque, sostanziali diminuzioni del netto
patrimoniale".
(12) Halperín, Isaac - Otaegui, Julio C., Sociedades anónimas, Buenos Aires,
Depalma, 1998, pág. 369.
(13) Carrasco Perera, Ángel, Representaciones y garantías, en Régimen jurídico de
las adquisiciones de empresas, José María Álvarez Arjona y Ángel Carrasco Perera (dirs.), Navarra,
Aranzadi, 2001, pág. 220.
(14) Ver, en sentido similar: Hallet Charro, Rosana, Due Diligence, en Régimen
jurídico de las adquisiciones de empresas, cit., pág. 159: "En principio, el vendedor disfruta de una
ventaja natural sobre el comprador debido a la mayor información que posee o puede poseer sobre
la sociedad objeto. En este sentido, el comprador debe intentar compensar esta desventaja y
puede, por ejemplo, decidir intentar profundizar lo más posible en el ejercicio de 'due diligence' y
utilizar los datos que resulten del mismo para mejorar los términos de la transacción en su beneficio
con respecto a su estado original y tratar de identificar factores que le permitan reducir el valor de la
sociedad objeto".
(15) Tampoco parece aplicable al supuesto, siquiera por vía analógica, la citación
del enajenante por el adquirente que marca el art. 2108 del cód. civil para la evicción.
(16) Rivera, Julio C., Instituciones de derecho civil. Parte general, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1998, t. I, pág. 309.
(17) Señala Etcheverry al respecto: "El análisis y la debida ponderación de la buena
fe mercantil, han llevado a elaborar la llamada equidad 'de mercado', según la cual, la conducta de
las partes en una transacción comercial se valora a la luz de la actitud con que un comerciante que
persigue su propia ventaja económica, trata a otro comerciante". Etcheverry, Raúl A., Derecho
comercial y económico. Parte general, Buenos Aires, Astrea, 1987, pág. 150.
(18) En sentido similar Lencou, Dominique, transcripción de su disertación en el
XLVIII Congrès National, Journee d'Étude sur le thème "L'expertise comptable judiciare des
garanties d'actif et de passif consecutives aux cessions de titres de société", Cour d'Appel de Lyon,
9-10-09: "La mise en oeuvre de la garantie suppose de vérifier que les partis ont bien inclus dans la
garantie une obligation d'information que leur permet d'être avertis le plus rapidement posible d'un
événement qui pourrait déclencher l'application de la garantie. À défaut d'une telle clause, les
cédants ne pourrons reprocher à l'acquéreur de ne pas les avoir prévenus suffisamment tôt de
l'événement et se verront dans l'obligation de verser une indemnité sans avoir rien pu fair. C'est
pourquoi on retrouve souvent dans la garantie, pour proteger le cédant, un certain droit Ã
l'information qui peu inclure un délai maximal pour prévenir le cédant de l'apparition d'un passif
supplémentaire. Si ce délai n'est pas respecté le cédant pourra éventuallement arguer d'un vice de
procédure pour éviter le paiment de l'indemnité". A mayor abundamiento, el ponente citado
menciona un fallo de la Corte de Casación del 9-6-09 que confirma una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Bordeaux del 15 de mayo del mismo año por el que se rechaza la pretensión
indemnizatoria de un cesionario que ha incumplido la obligación informativa establecida en el
contrato.
(19) Valga la aclaración, pues todas estas adquisiciones son en alguna medida
"especulativas".
(20) López de Zavalía, Fernando J., Teoría..., cit., pág. 369.
(21) Richard, Efraín H., Garantía por contingencias en el patrimonio social otorgada
por el accionista que transfiere su participación. Transferibilidad de esa garantía, Revista del
Derecho Comercial y de las Obligaciones, Buenos Aires, 2001, pág. 307.
(22) Paillusseau, Jean, Le bénéficiaire de la garantie de passif dans la cession de
contrôle, Semaine Juridique, nº 6, 6-2-02, pág. 293.
(23) "...documento necessario per esercitare il diritto letterale ed autonomo che vi e
menzionato". Vivante, Cesare, Trattato de Diritto comérciale, Milano, Casa Editrice Doctor Franceso
Vallardi, 1935, vol. III, pág. 12 y sigs.
(24) Gómez Leo, Osvaldo R., Instituciones de derecho cambiario, Buenos Aires,
Depalma, 1988, t. I, pág. 283. El distinguido jurista señala previamente a la cita del texto: "O sea
que la específica documentación de la transferencia no desvirtúa el hecho de que en la circulación
de la acción, los adquirentes posteriores al suscriptor se conviertan en socios sin haber contratado
con la sociedad ni con la masa de socios, incluso prescindiendo de ellos. Por esta razón, no cabe
afirmar que los sucesivos adquirentes ocupen o repitan su situación jurídica, ni considerarla
derivada de la de los socios que los han precedido; hay que insistir en que el nuevo adquirente, al
ser portador legitimado del título-acción que posee, luego que éste ha cumplido con los recaudos
de su ley de circulación, obtiene un derecho que nace para él nuevo...".
(25) López de Zavalía, Fernando J., Teoría..., cit., pág. 347: "No son contratos a
favor de tercero: la convención por la que el promitente se obliga frente al estipulante a dar algo a
un tercero (o a hacer o no hacer) si según el contenido de las declaraciones, éste carece de acción
para exigir el cumplimiento...".
(26) En fallo del 7-10-97, la Corte de Casación francesa (Chambre Commerciale)
confirmó la sentencia de la Corte de Apelación de París del 19-5-95, por la cual se interpretó que la
obligación asumida por el enajenante ante la aparición de un pasivo no declarado de "reverser dans
les caisses sociales les sommes correspondant à l'appauvrissement net de la société" constituía
una estipulación a favor de la sociedad cuyas participaciones habían sido enajenadas,
legitimándola en consecuencia para reclamar por derecho propio (Cour de Cassation. Chambre
Commerciale. Bulletin, 1997, IV, nº 251, pág. 220).
(27) Moreau, Bertrand, L'arbitrage et l'efficacité de la garantie de passif, RJC, enero
2006, pág. 69. Rachouti, Dimitra - Tsiaklagkanou, Dimitra, La clause de garantie dans les cessions
des droits sociaux, DEA de droit des affaires. Séminaire de M. Rontchevsky. Strasbourg, marzo
2005.
(28) La Cour de Cassation, Chambre Commerciale, confirmó el fallo en este punto
por sentencia del 4-6-96. De esta decisión parece colegirse que hubo un problema técnico en la
argumentación de la demanda: "Attendu, d'un autre part, il ne resulte ni des conclusions ni de
l'arrêt que la société Sefri [adquirente de las acciones] ait soutenu devant le juge que la garantie
de passif ne pouvait être cédée avec les actions sauf dispositions contractuelles spéciales
inexistantes en l'espèce; que le moyen est donc nouveau et mélangé de fait et de droit; d'où il suit
que le moyen no peut être accueilli en aucune de ses branches".
(29) Cour de Cassation, Assemblé Plénière, 7-2-86.
(30) Cour de Cassation, Chambre Commerciale, 12-2-08.
(31) Cour de Cassation, Chambre Commerciale, 11-3-08.
(32) Cour de Cassation, Chambre Commerciale, 3-4-07: "Mais attendu que l'arrèt
retient que la clause de garantie de passif et d'actif entraîne non pas tant la garantie au profit du
cessionnaire des dettes sociales mais une garantie de valeur des éléments contenus dans le prix,
ne bénéficiant, en l'absence de tout clause contrire, qu'au cessionnaire alors même qu'il ne serait
plus titulaire des actions".
(33) Moreau, Bertrand, L'arbitrage..., cit., pág. 69: "Dans le cadre d'une clause de
garantie de reconstitution, la jurisprudence a pu dire que la perte de la qualité d'actionnaire fait
perdre au cédant le bénéfice de la garantie, sauf clause contraire qu'il convient donc de prevoir,
mais cette solution est discutée par la doctrine (...) Pour ce qui concerne la garantie de valeur,
stipulée au profit du cesionnaires, son ayant-cause, bénéficiaire des accessoires de la cession, peut
normalement l'invoquer, comme le bénéficiaire peut continuer à le faire lui-même comme l'affirme
la cour d'appel de Paris...". (Esta referencia corresponde a la sentencia de la Cour d'Appel de Paris
del 5-3-04, confirmado por fallo de la Cour de Cassation mencionado en la nota anterior).
(34) Paillusseau, Jean, Le bénéficiare..., cit., pág. 293.
(35) Gasperoni, Nicola, Las acciones de las sociedades mercantiles, Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1950, pág. 219 y sigs.
(36) Ibídem, pág. 221.
(37) Greco, P., Le società di comodo e la vendita delle loro azioni, Rivista del Diritto
Commerciales, 1935, II, pág. 134, cit. por Gasperoni, Nicola, Las acciones..., cit., pág. 224.
(38) Favier Dubois (h.), Eduardo M. - Nissen, Ricardo A., El vendedor o cesionario
de acciones es responsable y garantiza la consistencia del patrimonio social en la compraventa de
paquetes accionarios, en Negocios sobre partes, cuotas, acciones y otros títulos societarios,
Eduardo M. Favier Dubois (h.) y Max M. Sandler (dirs.), Buenos Aires, Ad-Hoc, 1994, pág. 74;
García Tejera, Norberto J., Compraventa de acciones, ED, 116-945.
(39) Gasperoni, Nicola, Las acciones..., cit., pág. 225.
(40) Ibídem, pág. 227.
(41) Pereira, Guilherme Döring Cunha, Alienaçao do poder de controle acionário,
São Paulo, Saraiva, 1995, pág. 91.
(42) Equivalente a nuestro dolo incidental del art. 934 del cód. civil.
(43) Pereira, Guilherme Döring Cunha, Alienaçao..., cit., págs. 91 y 92.
(44) Ibídem, págs. 95 y 96.
(45) Couret, Alain - Ledouble, Dominique, La maîtrise des risques dans les
cessions d'actions, Paris, GLN Joly Editions, 1994.
(46) Ibídem, pág. 19.
(47) "La jurisprudence, dans son ensemble, ne paraît pas favorable à une telle
requalifications (...) La Cour de cassation a toutefois admis le jeu de la garantie d'éviction au profit
du cessionaire des parts d'une SARL, exploitant un établissement don le cédant avait été condamné
pour proxénétisme, ce qui avait entraîné la fermeture d'établissement". Ibídem, pág. 21.
(48) Danet, Didier, Cession de droits sociaux: informà tion préalable ou garantie des
vices?, Revue Trimestrielle de Droit Commercial et de Droit Economique, 54e année, nº 2,
abril-junio 1992, Paris, Sirey.
(49) Couret, Alain - Ledouble, Dominique, La maîtrise..., cit., pág. 27.
(50) CNCom., sala C, 19-9-03, "22 de Febrero S.A. c. Dalgar S.A. y otros".
(51) Carrasco Perera, Ángel, Representaciones y garantías, en Régimen jurídico...,
cit., pág. 215.
(52) Ibídem, pág. 216.
(53) CS, 19-8-99, ED, 187-617. En rigor, en el caso fue la actora quien opuso la
excepción de prescripción frente a la acción deducida por la demandada por vía reconvencional.
(54) Tribunal Supremo, sala de lo Civil, 30-3-11.
(55) Gili Saldaña, Marian, Compraventa de acciones: causa del contrato y remedios
frente al incumplimiento de las manifestaciones y garantías, InDret. Revista para el Análisis del
Derecho, Barcelona, abril 2010, pág. 9.
(56) Tribunal Supremo, sala de lo Civil, 30-6-00. Similar temperamento adoptó el
mismo Tribunal en la sentencia del 10-1-01. Conf. Gili Saldaña, Marian, Compraventa de
acciones..., cit., pág. 11.
(57) Tribunal Supremo, sala de lo Civil, 10-6-10.
(58) Galia-Beauchesne, Anne, Les clauses de garantie du passif dans les cessions
d'actions et de parts sociales, Revue des Sociétés, Paris, Dalloz, enero-marzo 1980, pág. 33. "La
pratique s'est instaurée d'insérer dans les actes de cession de parts sociales et d'actions des
clauses destinées à conférer aux cessionnaires des garanties plus larges et plus certaines que
celles offertes par le droit commun".