BOLILLA 20

51. El delito culposo y el preterintencional. El delito de omisión.

En el siglo xx se advirtió la relevancia e conductas generadoras de riesgos y, de lesiones, debido a

la rigidez de un modelo dogmatico centrdo exclusivamente en el comportamiento doloso. La
nueva necesidad: incorporar con vuelo propio el comportamiento delictivo culposo. Por eso, se
conformaron con trasladar mecánicamente las reglas del delito doloso al delito culposo. Asi, en
una primera etapa del causalismo no se vio ninguna diferencia entre la tipicidad y la antijuridicidad
del delito doloso y el culposo.

Con el finalismo, se posibilit el desarrollo sistematico del adecuado del delito culposo. Welzen dice
que la accion culoosa es, al igual que la dolosa, final, solo que mientras que en la tipicidad dolosa
lo relevante es la finalidad, en la culposo lo es el medio o la forma en que el autor pretende
alcanzar su finalidad (por ejemplo el autor pretende llegar temprano a su hogar, esa accion es final
solo que no es penalmene relevante. Pero si como medio para legar mas rápido conduce por
encima del máximo de velocidad y atropella a una persona y la lesiona, es este modo de ejecución
de su accion lo que va a merecer la atención del derecho penal)

La teoría de la imputabilidad objetiva refuerza la idea de concebir a la culpa como un elemento de

la tipicidad: si la imputación al tipo objetivo presupone la realización de un peligro creado por el
sujeto, que super el riesgo permitido en el marco del fin de protección de l norma, el resultado se
imputa únicamente en virtud de criterior que fundamenten una conducta imprudente.

El derecho comparado ofrece dos sistemas de regulación de los delitos culposos:

-De numero abierto: se limita a disponer a través de una o pocas normas que todas las conductas
descriptas como dolosas en la Parte Especial pueden a su vez ser cometidas culposamente.

-de número cerrado: es el de Arg. En donde deben enunciarse en la Parte Especial del Codigo
todas las conductas que se pretenda incriminar culposamente.

51.1. Delito culposo. Concepto. Elementos: Infracción al deber de cuidado, resultado e

imputación objetiva.

ELEMENTOS:

La infraccion al deber de cuidado: al igual que en los delitos dolosos, tambien la accion
culposa debe ser imputable objetivamente al autor, de manera tal, que las mismas categorías
desarrolladas en relación a la imputación dolosa se aplican en la imputación culposa.

Por otro lado, al igual que con el delito doloso, el autor culposo puede actuar mediante una
comision o una omisión. De ser un supuesto de delito culposo de resultado,habrá que imputar
objetivamente ese resultado a la accion imprudente del autor.

En la actualidad hay dos enfoques doctrinarios:

1) Por un lado, la opinión dominante la caracteriza de manera engativa, sostiene que no se viola el
ciudado debido y no hay infraccion del deber de cuidado o impuracion culposa, cuando:

 El sujeto desde un principio no ha creado un peligro jurídicamente relevante, o sea, prohibido

(Ej: convencer a una persona para que de un paseo durante una tormenta y será alcanzada por
un rayo)
 El actuar actua de manera plenamente conforme a las normas y, a pesar de ello, lesiona un
bien jurídico. Ej: se conduce un vehiculo respetando las normas de transito, pero un peaton
imprudente, a la carrera, se interpone al vehiculo y es atropellado.
 El autor solo colabora en la puesta en peligro voluntaria de otro. (ej: copiloto de carreras de
auto). Si la cooperación se realiza como pactada, no puede haber impuracion, esta como
excepción la ayuda al suicidio.
 Tampoco habrá infraccion cuando se pueda invocar el principio de confianza: quien se
comporta debidamente puede confiar en los demás tambien, mientras no haya indicios
concretos para suponerlo contrario. Ej: el cirujano durante la cirujia confía en que los
ayudantes harán su trabajo.
 En tanto no exista alguna posición de garane especial que, obligue al autor a evitar daños al
bien en cuestión, mientras su propia conducta sea adecuada normativamente, aun si
contribuyera de alguna manera, no responde de las consecuencias que deriven del
comportamieno de terceros, pues opera la prohibición de regreso.

2) Otra perspectiva pretende construir el concepto de accion imprudente mediante criterios

generales de imputación, elaborando una verdadera teoría del riesgo prohibido.

Se sosien que la idea de la contrariedad a los deberes de cuidado es errónea desde el punto de
vista de la lógica de la norma, produce la impresión de que el delito comisivo culposo consiste en
la omisión del cuidado debido, cuando, en rigor, no se va a reprochar haber omitido algo, sino
haber creado un peligro no amparado por el riego permitido y abarcado por el fin de protección
del tipo.

Para la determinación de la creacion de un peligro no prmitido- prohibido debe tenerse en cuenta:

 Las normas jurídicas: son las prohibiciones dictadas por el legislador, o surgidas de la
experiencia.
 El princpio de confianza, especialemte ene l ámbito de : cirulacion vehicular; las actividades
realizadas en cooperación y con división de tareas; los delitos dolosos (y culposos) de otros, al
respecto se desarrolló la llamada teoría de la prhibicion de regreso, según la cual la
cooperación no solosa en delitos dolosos de otros es impune.
 El llamado modelo diferenciado o de comparación: la comparación de lo hecho por el autor
con la conducta que, habría tenido una persona consciente, cuidadosa e igualmente
capacitada. Si la actuación se mantiene no hay culpa.
 Deberes de información y de omisión: hay 3 reglas generales: 1) quien se dispone a realizar
una conducta cuyo riesgo para bienes jurídicos no puede valorar, debe informarse; 2) si no es
posible, se debe abstener de la realización de esa conducta; 3) si el autor no es capaz de
mantener una actividad dentro de los limites del riesgo permitido por insuficiencias físicas,
falta de practica o habilidad, debe omitir la conducta.
 La ponderación de utilidad y riesgo: habrá que determinar si la accion entraña en si el riesgo de
lesión, a la luz de la relevancia social de la conducta. Si una accion goza de reconocimiento
social, se pueden tolerar sus riesgos. Ej: investigaciones científicas.
Cuando se trate de conducas ordenadas (ej: conducción a alta velocidad de ambulancias
pueden aceptarse mayores riesgos todavía. El limite esta dado por la ponderación de la
magnitud del daño que eventualmente produciría la eliminación plena de la actividad riegos en
cuestión.
 Una de las cuestiones mas controvertidas es la consideración de las capacidades o condiciones
individuales del autor, a los efectos de la construcción del deber de cuidado concreto.
La doctrina dominane para inclinarse a considerar la situacion individual en la tipicidad. En el
caso se encuentran por debajo de las capacidades medias, la tendencia es equiparar la
solución a la que se adopta en el ámbito de los delitos de omisión.

El resultado y la imputación objetiva: los tipos culposos en el ordenamiento penal

argentino son de resultado, lo que significa que la conducta culosa deb producir una consecuencia
típica escindible de la imprudencia o negligencia.

El sistema penal argentino configuro el delito sobre la base del divalor de resultado. Asi, por ej
conducir a as de 100 km horarios es mas imprudente que hacerlo a 60km. Pero a 100 km solo
lesiono a un peaton que cruzaba correctamente mientras que otros conducor que lo hacia a 60km
provoco una muerte, a este ultimo se le aplicara a una escala mayor. Esta paradoj legal ha llevado
a concebir al resultado no como un elemento del tipo sino como una condición objetiva de
punibilidad, de manera tal que la tipicidad ulposa se reduce a la infraccion al deber de cuidado o
imputación objetiva culposa.

51.2. El delito preterintencional. Concepto y casos.

Hay supuestos en los que la ley penal tipifica de manera compleja una conducta. Se trata de
acciones que responden simultáneamente a la estructura dolosa, dirigiéndose a una realización
típica menos grave, y a al estrucutra culposa, provocando un resultado mas grave que el previsto,
en razón de la imprudencia del autor.

Son casos de concurso ideal especialmente resueltos por el legislador, de manera tal que, de no
haber sido específicamente legislados, se les aplicaran las reglas comunes del concurso (ej: el
homicidio preintencional del art 82 inc 1b y la privación de libertad agravadas del art 147 inc 3)

Los delitos preintencionales presenta similitudes con los delitos calificados por el resultado ya que
ambos se caracterizan por una realización típica por parte del autor y la causación de un resultado
que agrava la situacion de aquel. Sin embargo, hay una diferencia fundamental que permite
afirmar que mientras los primeros son legitimos en un derecho penal propio del Estado de
derecho, los segundos no tienen cabida por ser un remanente de un ya superado derecho penal
de responsabilidad objetiva.

Mientras que en los delitos preterintencionales se agrava la punibilidad del autor debido a que se
le puede imputar a titulo de imprudencia el resultado no querido, en los delitos calificados por el
resultado se agrava la situacion del autor por la sola verificacion del resultado, aunque este no
haya sido causado ni dolosa ni culposamente

En cuanto a la imputabilidad de los delitos preterintencionales, suele ser mayor a la del delito
culposo y menor que la del doloso.

52. El delito de omisión. 52.1. Especies: Omisión propia e impropia. Requisitos de cada una.
Problemas constitucionales.

EL DELITO DE OMISION:
En los delitos de comision la tipicidad consiste en la adecuación de lo relizado a lo descripto por el
ipo respectivo (norma prohibitiva). En los delitos de omisión la tipicidad va a surgir de la diferencia
entre lo hecho por el autor y lo priscripto por el tipo penal. Esto supone una norma imperativa en
la cual el omitente deja de realizar lo descripto por el tipo penal e incumplio el mandato
imperativo.
Sin embargo, a nivel pretipico no existen omisiones sino solo acciones. Es decir, que no hay
verdaderas omisiones o puros no hacer; la omisión no es ausencia de conducta (no es posible la
omisión de nada), sino la no realización típica de una conducta que el ordenamieno jurídico
impone hacer. La omisión típica, y su respectiva estructura, es consecuencia de una elaboración
teorica propia de una valoración que permite establecer cuando no hacer algo es un injusto penal.
Luden en 1840 distinguio una omisión propia y una impropia, abriendo un gran debate entre
escuelas y autores. Nosotros vamos a sintetizar sus postulados en lo siguiente:

OMISION PROPIA: (infraccion del deber de actuar, omisión simple) son aquellos en que un sujeto
determinado no realiza una conducta exigida por la norma penal, sin que la tipicidad exija la
producción de un resultado. Un ejemplo de este tipo de omisión, es la que se presenta cuando una
persona se abstiene a prestar ayuda o auxilio a alguien que se encuentra en una situación de
peligro.
Es una infracción que no necesariamente debe dar un resultado, sino que con la simple omisión es
suficiente. Es por eso, que Luden los denomina de pura actividad.
OMISION IMPROPIA: (infracción del deber de evitar un resultado, comisión por omisión) se habla
de omisión impropia o de comisión por omisión cuando una persona que tiene una posición de
garante de un bien jurídico afectado y, estando obligada de esta forma a realizar determinadas
acciones, no las cumple provocando consecuencias negativas. Por ejemplo, un profesional
sanitario que, trabajando en una urgencia médica abandona a un paciente sin motivo alguno.
Estos delitos de omisión impropia se pueden equiparar a delitos de acción.
Es cuando en vez de hacer lo que debía, se hace algo distinto y se produce un resultado (debe
darse si o si) por eso Luden los llama tipos de resultado.

Los delitos de acción (comisión) como los de omisión simple deben estar descriptos en el tipo
delictivo (nullum crimen sine lege previa).
Pero los delitos de comisión por omisión no. Estos solo excepcionalmente se hayan incluidos en el
Código Penal. Es por eso que su constitucionalidad esta controvertida.
Pero se llega a estos tipos a través de una interpretación de los tipos penales: algunos tipos, por no
discriminar entre los medios de concreción del hecho, admiten implícitamente su comisión por
omisión… Ej. Homicidio: la norma prohibitiva es no matar sin que se distingan los modos de
comisión del delito. No hace falta una expresa previsión.
Eso no ocurre, de todos modos, en todos los delitos de comisión. La interpretación nos dirá cuales
son los que permiten la comisión por omisión. Ej. es imposible que eso ocurra en la bigamia ya que
requiere que haya dos personas que digan “si” ante el Registro Civil. Todos los delitos admiten la
comisión por omisión, salvo los casos en que la acción misma excluya la posibilidad de ejecución
omisiva.
En palabras de la teoría de la injerencia o “hecho anterior”... los delitos de omisión propia se
encuentran escritos (regulados en la ley); mientras que los impropios no están escritos (son
creacion de la doctrina y la jurisprudencia)

Mezger hace un gran aporte a la hora de distinguir la omisión propia de la impropia tratando de
resolver el interrogante de cuándo se debía impedir un resultado desde el ámbito de la
antijuridicidad. Así, el desarrollo la llamada teoría formal de las fuentes del deber, ellas serian:

 La ley: Ej: cuando la ley civil ordena a las padres hacerse cargo de la manutención de sus hijos,
incluye la obligación de la madre de alimentar a su hijo recién nacido. Si no lo hiciera, y el hijo
muriese, debería ser tenida como homicida dolosa, si quiso la muerte, o culposa si solo omitio
por negligencia.
 El contrato o acuerdo (Ej. bañero y gente de la playa).
 El hecho anterior o injerencia: cuando el propio sujeto provoca la situacion de peligro. EJ: el
autor causa un accidente y abandona a la victima.
(Estas 3 fuentes, seran esenciales a la hora de caracterizar los elementos de la omisión impropia)

 Los distintos auores fueron incorporando una cuarta fuente. Mezger agrego las “relaciones
concretas de vida” Jimenez de Asua “ las relaciones de familia o de estrecho parentesto y la
convivencia social. Welzel “ la especial relación de lealtad”
A pesar de que las fuentes del deber de actuar permitieron avanzar en la explicación de las
diferentes clases de omisión, provocaron una seria erosion del principio de legalidad y de la
prohibición de la analogía in malam parte (aquella que resulta extensiva de la punibilidad, y por lo
tanto perjudica al delincuente). Así, la jurisprudencia, al pretender resolver todos los problemas
que se iban presentado desde una perspectiva criminal represiva, terinó ensanchando la cuarta
fuente y, asi, el marco penal. Practicamente todo sujeto que omitia una conducta debida por algún
vinculo (familia, laboral, vecinal, social,etc) quedaba comprendido como autor de una omisión
impropia.
Es por esto, que Armin Kaufman con su Teroria funcional de las fuentes del deber, reduce las
fuentes de la posición de garante (persona que tiene un deber jurídico de actuar en ese caso,
elemento de la impropia) a solo dos:
-La sutiacion de quien cuida el bien jurídico
-La situacion de quien cuida la fuente del peligro.
Si bien es cierto que dentro de estas fuentes se podrain incluir la ley, el contrato y la conducta
precedente; al enforcarse en la búsqueda de los fundamentos materiales de la posición de
garante, se logro superar que la sola infraccion del mandato o vinculo ya consittuye el tipo de
omisión impropio. En otras palabras, se empeo a exigir que, además del incumplimiento del
mandato, el vinculo tuviera por contenido la evitación de la lesion o la puesta en peligro del bien
jurídico.

ELEMENTOS COMUNES DE LA OMISION PROPIA E IMPROPIA:

-Situacion típica generadora del deber de actuar: la situacion fáctica de peligro para algún
bien jurídico, descripta por el tipo penal, que impone el deber de intervenir para conjurar dicho
estado de peligro. Asi, x ej: el art 108 CP prescribe que quien encuenre un menor de 10 años
perdido o desamparado, o a una persona herida o invalidad o amenzada de un peligro cualquiera,
debe auxiliarlo.
-La no realización de la accion ordenada: omisión de la accion debida. Lo que se requiere
no es la evitación del resultado lesivo, sino el intento.
-Capacidad de hecho para realizar la accion debida: posibilidad fáctica del autor para
conjurar la situacion de peligro. El poder acar dependerá del caso en particular y de cada autor.

ELEMENTOS DE LA OMISION IMPROPIA: se configura con la mera constatación de la ausencia de la

conducta debida por parte del omitente, teniendo este capacidad de hecho para actuar. La
omisión impropia, además de estos elementos comunes requiere elementos particulares:
-La posición de garante: persona que tiene un deber jurídico de actuar en ese caso. Esta posición
puede provenir de:
- Un contrato (Ej. bañero y gente de la playa).
- Imposición de la ley (Ej. padres respecto a sus hijos).
- La acción o conducta precedente creadora del riesgo o peligro para el bien protegido (Ej.
el autor de un choque omite el deber de socorro).
-El resultdo y la causalidad: la omisión propia se configura con la mera constatación de la ausencia
de la conducta debida por parte del omitente, mientras que la omisión impropia al autor garante
se le imputa el resultado como si lo hubiese cauda auqneu esto no ocurra, pues la causalidad
requiere una fuente real de energía que sea susceptible de provocar un despligue de fuerzas y ello,
falta en la omisión. Así, el requisito para que el resultado sea imputable objetivamente al garante,
es que se establece la imputación en tanto el resultado sea la concretización del deber de garante
especifico del sujeto y se pueda afirmar que la conducta omitida hubiera podido evitar el
resultado. Se trata de reaamplazar el nexo de causalidad por un nexo de evitación, y el método
para verificarlo consistirá en interponer hipotéticamente el acto omitido y determinar si el
resultdo hubiera desaparecido.
Ahora bien, para la impuacion doloso, tanto de una omisión propia como impropia, es preciso que
el autor conozca todos los elementos del tipo obejtivo (los que acabamos de explicar). Respecto
del elemento volitivo, parte de la doctrina reclama que el autor quiera la omisión típica, y otra
pare prescinde de la consideración de este elemento y se conforma con que el autor conozca los
elementos objetivos y omita actuar.
En tanto la antijuridicidad y la culpabilidad del autor, se aplicaran las mismas reglas que en la
conducta típica comisiva (la ausencia de causas de justificación y los elementos que rigen el campo
de la repochabilidad)