I.

LA PROMESA

85. Concepto. Es lógico comenzar el estudio de los contratos en particular con la

promesa de celebrar un contrato. La promesa de celebrar un contrato es, ella misma, un
contrato: el contrato de promesa

Diversas circunstancias suelen hacer imposible o inconveniente a las partes celebrar,

desde luego, un contrato proyectado, de modo que sea necesario postergar su
celebración para un futuro próximo o lejano

La necesidad de alzar un embargo que impide la enajenación, de proveerse de los fondos

necesarios para pagar un precio, de esperar el fallo de un juicio, de practicar un minucioso
examen preliminar de la cosa, son algunos de los múltiples obstáculos que obstan a la
celebración inmediata del contrato Si bien el contrato no puede celebrarse aún, interesa
a menudo a las partes quedar desde ya comprometidas a celebrarlo, cuando sean
allanadas las dificultades presentes. Tal es el objeto de la promesa y la razón de su
considerable importancia práctica La promesa es un contrato en que una o ambas
partes se obligan a celebrar en el futuro un determinado contrato
86. La promesa es un contrato. La promesa de celebrar un contrato es un contrato que
tiene una fisonomía propia Difiere la promesa de la simple oferta, policitación o propuesta.
Supone un acuerdo de voluntades aunque sólo una de las partes resulte obligada a
celebrar el contrato prometido Supóngase que A promete vender a B su casa, al cabo de
tres meses, por el precio de $ 800.000. Es ésta una simple oferta o policitación, que el
oferente puede retirar a voluntad, Pero imagínese que B manifiesta su conformidad con la
propuesta y declara que está dispuesto a comprar, por el precio indicado, si al cabo del
plazo decide que le resulta conveniente el negocio. Hay concurso de voluntades y, por
consiguiente, contrato. Pero el contrato no es compraventa porque A se obligó a vender,
pero B no se obligó a comprar. El contrato es una promesa unilateral de compraventa
Supóngase, por último, que B acepta comprar en el precio fijado, al cabo del plazo que se
señaló. Esta vez ambas partes se han obligado recíprocamente, A a vender y B a
comprar. Pese a que las partes están acordes en la cosa y en el precio, no hay
compraventa, porque el contrato versa sobre bienes raíces y requiere, por lo tanto, el
otorgamiento de escritura pública. El contrato es una promesa bilateral de
compraventa§87. Promesa y contrato prometido. La promesa y el contrato prometido
son dos actos jurídicos diferentes, aunque medie entre ambos una íntima conexión

La promesa tiene por objeto celebrar otro contrato y produce el efecto de obligar a una de
las partes o a ambas a celebrarlo. El contrato prometido puede tener los más variados
objetos y producir los más diversos efectos, según su naturaleza

Ambos contratos se suceden; la celebración del contrato prometido importa el

cumplimiento de la promesa cuyos efectos, en consecuencia, se extinguen

Sin embargo, ambos contratos suelen confundirse. Si el contrato prometido es

consensual, como una compraventa de bienes muebles, la promesa puede equivaler al
contrato prometido

A promete a B venderle su automóvil en $ 150.000 y B promete comprar en ese precio.

Esta promesa es equivalente a una compraventa
El Proyecto de 1853 establecía expresamente que, en caso de tratarse de un contrato de los que se
perfeccionan por el solo consentimiento de las partes, promesa y contrato prometido se identifican

Se ha creído ver en la diferente redacción del Proyecto y del Código un radical cambio de criterio; para
el Código jamás la promesa y el contrato prometido llegarían a confundirse

Pero es más probable que esa modificación se deba a que se estimó inoficioso consagrar un hecho
demasiado obvio

88. Originalidad del Código Civil. El Código Civil reglamenta la promesa, en general, sin
referirla a un determinado contrato

En este punto el Código ha sido original. El Código francés, su habitual modelo, se ocupa
sólo de la promesa de compraventa

Las reglas legales son aplicables, pues, cualquiera que sea el contrato que se prometa
celebrar: compraventa, mutuo, sociedad

Con todo, la regla del art. 1554 no puede referirse sino a la promesa de celebrar un
contrato real o solemne

Así se explica que el Nº 4 establezca que debe especificarse cabalmente el con trato
prometido, de modo que sólo falte para que sea perfecto “la tradición de la cosa, o las
solemnidades que las leyes prescriban”

Si el contrato no es real ni solemne, la cabal especificación del contrato prometido, el

completo acuerdo acerca de sus estipulaciones, trae como consecuencia que el contrato
quedará desde ya perfecto o, en otros términos, la promesa se identificará con el contrato
prometido

89. Requisitos de la promesa. El art. 1554 dispone: “La promesa de celebrar un contrato
no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1ª) Que
la promesa conste por escrito; 2ª) Que el contrato prometido no sea de aquellos que las
leyes declaran ineficaces; 3ª) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la
época de la celebración del contrato; 4ª) Que en ella se especifique de tal manera el
contrato prometido que sólo falten para que sea perfecto la tradición de la cosa, o las
solemnidades que las leyes prescriban”

Como antecedente de la disposición sólo se conoce el art. 1733 del Proyecto de 1853: “La promesa de
celebrar un contrato, especificándolo en todas sus partes, es una obligación de hacer, y está sujeta a lo
dispuesto en el artículo precedente; a menos que el contrato sea de aquellos que se perfeccionan por el
solo consentimiento de los contratantes, en cuyo caso la promesa equivaldría al contrato mismo. La
promesa de un contrato que las leyes declaran ineficaz no tendrá valor alguno”

De la disposición transcrita resulta que la promesa requiere los siguientes requisitos:

a) que conste por escrito;

b) que el contrato prometido sea válido;

c) que se convenga un plazo o condición para fijar la época en que el contrato prometido
debe celebrarse, y
d) que el contrato prometido se especifique de tal modo que para su perfeccionamiento
falte sólo la tradición de la cosa o las solemnidades legales

90. La promesa debe constar por escrito. Como la ley exige sólo la constancia escrita,
bastará el otorgamiento de una escritura privada

Es suficiente una escritura privada aunque el contrato prometido requiera para su

perfeccionamiento que se otorgue escritura pública. La exigencia de una escritura pública,
a pretexto de que la requiere el contrato prometido, importaría crear una solemnidad no
exigida por la ley

El Nº 4 del art. 1554 es concluyente y pone de manifiesto que el legislador no ha intentado

someter a las mismas solemnidades la promesa y el contrato que se promete

Por otra parte, cuando el legislador ha querido que la promesa conste por escritura
pública, lo ha dicho expresamente. Así, el art. 1787 dispone que las promesas que se
hacen los esposos, en consideración al matrimonio, “deberán constar por escritura
pública”

El contrato de seguro constituye una importante excepción. El art. 515 del Código de Comercio dispone
que “ajustado verbalmente vale como promesa, con tal que los contratantes hayan convenido
formalmente en la cosa, riesgo y prima”

La Ley Nº 19.932 agrega un nuevo artículo (138 bis) a la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, estableciendo solemnidades particulares con relación al contrato de
promesa de compraventa celebrado por personas naturales o jurídicas que se dediquen a
la actividad inmobiliaria o de construcción de bienes raíces. Dicha norma dispone que
“Las personas naturales o jurídicas que tengan por giro la actividad inmobiliaria o aquellas
que construyan o encarguen construir bienes raíces destinados a vivienda, locales
comerciales u oficinas, y que celebren contratos de promesa de compraventa, deberán
otorgarlos mediante instrumentos privados autorizados ante notario y caucionarlos
mediante póliza de seguro o boleta bancaria, aceptada por el promitente comprador. Esta
garantía, debidamente identificada, se incorporará al contrato a favor del promitente
comprador, en un valor igual a la parte del precio del bien raíz entregado por éste y
establecido en el contrato de promesa respectivo, para el evento de que éste no se
cumpla dentro del plazo o al cumplimiento de la condición establecidos por el promitente
vendedor. La garantía permanecerá vigente mientras el inmueble se encuentre sujeto a
cualquier gravamen o prohibición emanado directamente de obligaciones pendientes e
imputables al promitente vendedor y hasta la inscripción del dominio en el registro de
propiedad del respectivo conservador de bienes raíces, a favor del promitente comprador

Los notarios públicos no autorizarán los contratos de promesa de compraventa a que se

refiere el inciso anterior si no se ha constituido la garantía a favor del promitente
comprador”

Por su parte, el artículo 2º de la misma Ley Nº 19.932 sanciona con las penas asignadas
al delito de estafa a las personas naturales o jurídicas que, con ánimo de defraudar,
suscribieren o hicieren suscribir promesas de compraventa sin cumplir con los requisitos
antes señalados
91. El contrato prometido debe ser válido. La promesa requiere que el contrato
prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces o, más exactamente, que sea
válido, que no adolezca de nulidad

La ley se refiere ciertamente a la nulidad del contrato prometido por omisión de requisitos
intrínsecos o de fondo. Se comprende que los requisitos de forma deberán observarse
cuando llegue el momento de su celebración

Por esto, es nula la promesa de compraventa entre cónyuges no divorciados

perpetuamente; la ley prohíbe la celebración de dicho contrato y éste adolece, por lo
tanto, de objeto ilícito

Pero es válida la promesa de compraventa de bienes de incapaces, celebrada sin

autorización judicial. La autorización es un requisito de forma de la compraventa y deberá
cumplirse cuando este contrato se celebre

92. Promesa de compraventa de bienes embargados. El art. 1464, Nº 3, declara que

hay objeto ilícito en la enajenación de bienes embargados y el art. 1810 añade que no
pueden venderse las cosas cuya enajenación está prohibida por la ley

¿Es válida la promesa de compraventa de bienes embargados?

La promesa es válida y debe entenderse celebrada bajo la condición de que los bienes
pueden ser enajenados en el momento de la celebración del contrato prometido

La existencia de un embargo será un motivo frecuente en la práctica para que las partes
no puedan celebrar de inmediato la compraventa y se vean obligadas a recurrir a una
promesa

93. Estipulación de un plazo o condición. La promesa supone que las partes no

pueden o no quieren celebrar de inmediato el contrato que proyectan y que postergan su
realización para un tiempo futuro. Las obligaciones del contrato de promesa siempre
quedarán diferidas para después de su celebración

Es indispensable, por lo mismo, establecer cuándo deberán las partes cumplir las
obligaciones que la promesa les impone, en qué momento debe celebrarse el contrato
prometido

Este tiempo puede señalarse de dos maneras: mediante la fijación de un plazo o por
medio de la estipulación de una condición

Pero no es preciso que el plazo o condición marque el instante preciso en que el contrato
debe celebrarse; basta que por medio de estas modalidades se señale la “época” de su
celebración

94. Estipulación de un plazo para fijar la época de la celebración del contrato

prometido. La fijación de un plazo es la forma más certera para determinar la época de la
celebración del contrato prometido. El plazo es un hecho futuro y cierto y, por lo tanto,
posterga la celebración del contrato para un tiempo que necesariamente ha de llegar
Se podrá estipular, por ejemplo, que el contrato se celebrará el día tal, al cabo de tantos
meses, etc

El plazo posterga la exigibilidad de las obligaciones derivadas de la promesa y es, por lo

tanto, un plazo suspensivo. El contrato prometido deberá verificarse una vez expirado el
plazo

Vencido el plazo, por consiguiente, los contratantes podrán deducir las acciones
pertinentes para obtener que se celebre el contrato prometido. La Corte Suprema se ha
inclinado a considerar que el plazo es extintivo. Vencido el plazo, en consecuencia,
quedarían extinguidas las obligaciones y derechos derivados de la promesa y el contrato
prometido definitivamente frustrado

Esta interpretación es inadmisible. Supóngase que se ha estipulado que el contrato

prometido se celebrará en el plazo de tres meses. Dentro del plazo, los contratantes
podrán aducir que disponen aún de un tiempo para cumplir y se verán impedidos para
demandar el cumplimiento; vencido el término, su derecho para reclamar que el contrato
se cumpla se habrá esfumado

El plazo no es más extintivo que si se conviene que el precio de una compraventa se

pagará dentro de tres meses. Nadie ha pensado, hasta ahora, que transcurrido el plazo se
extingue el derecho del vendedor; al contrario justamente porque ha vencido el plazo se
hará exigible

Podrá ciertamente estipularse que el contrato deberá precisamente celebrarse dentro del
plazo y que, expirado éste, quedará sin efecto la promesa. Tal estipulación importa un
pacto comisorio

95. Estipulación de una condición para fijar la época de la celebración del contrato
prometido. Puede ocurrir que las partes no estén en situación de prever con certidumbre
cuándo se encontrarán en situación de celebrar el contrato que proyectan; en tal caso,
pactarán una condición para fijar la época en que debe celebrarse

Pero la condición debe ser tal que sirva efectivamente para señalar esa época. La Corte
Suprema ha resuelto, generalmente, que esa condición debe ser determinada, esto es,
que deba realizarse dentro de cierto plazo. Ha negado valor a promesas en que se
estipuló una condición indeterminada.

96. Especificación del contrato prometido. Por último, la promesa requiere que se
especifique de tal modo el contrato prometido que sólo falte para que sea perfecto la
tradición de la cosa y las solemnidades legales en su caso

La especificación del contrato significa que éste se individualice de tal modo que se sepa
de qué contrato se trata y se precisen sus características para que no se confunda con
otro

Si se promete celebrar un contrato de sociedad, deberá individualizarse a las partes,

indicarse el objeto de la sociedad, el capital de la misma y cómo debe ser aportado, la
forma de la administración, etc
La especificación del contrato que se promete se justifica sobradamente. La promesa, de
otro modo, sería prácticamente ineficaz; quedaría abierta la puerta para futuras
discusiones acerca del alcance de lo estipulado. La especificación del contrato garantiza
el cumplimiento de la obligación u obligaciones de las partes y hace posible, en su hora,
recabar su ejecución compulsiva

97. Promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral. La doctrina ha discutido

largamente sobre la validez de las promesas unilaterales de celebrar un contrato bilateral

La jurisprudencia se ha inclinado resueltamente por la nulidad de tales promesas y parte

de la doctrina la acompaña.He aquí, someramente, sus argumentos:

a) La ley exige que se especifique el contrato prometido de modo que sólo falte para su
perfeccionamiento la tradición o las solemnidades legales, y esta especificación no sería
lo cabal que la ley exige si no consta en la promesa el propósito recíproco de obligarse

Prometida la celebración de un contrato de compraventa de un inmueble, la promesa

debe expresar que una parte se obliga a vender y la otra a comprar; si así no fuera,
faltaría, además de la solemnidad legal, el consentimiento recíproco de las partes, el
mutuo acuerdo sobre la cosa y el precio, esencial en la compraventa

b) La promesa unilateral en que una de las partes no contrae ninguna obligación y tiene la
prerrogativa de aceptar o no la celebración del contrato prometido, sería nula conforme al
art. 1478. Su obligación estaría sujeta a una condición potestativa dependiente de su sola
voluntad. La mayor parte de la doctrina es adversa a esta tesis

a) La especificación del contrato prometido tiende a individualizarlo y hacerlo

inconfundible con otro. En una promesa unilateral de compraventa, individualizadas las
partes, señalada la cosa y fijado el precio, el contrato futuro queda especificado
suficientemente y no es posible dudar acerca de la clase de contrato de que se trata y del
alcance de sus estipulaciones

b) La exigencia de que las partes contraigan en la promesa las obligaciones que son
propias del contrato prometido, importa asumir de antemano las obligaciones de un
contrato aún inexistente

c) Si el legislador hubiera entendido que era menester que ambas partes en la promesa
contrajeran obligaciones recíprocas, ciertamente lo habría expresado, como lo hizo el art.
98 que define los esponsales como la promesa de matrimonio “mutuamente aceptada”

d) Es sabido que el Proyecto de 1853 establecía que la promesa y el contrato prometido

consensual se identifican. Así ocurre, en efecto, pero a condición de que la promesa sea
bilateral. La promesa unilateral de compraventa de bienes muebles no puede identificarse
con el contrato prometido porque falta el acuerdo sobre la cosa y el precio

La aseveración del Proyecto contenía, pues, una verdad sólo parcial. Su eliminación del
texto definitivo del Código se ha debido probablemente a la comprobación de este aserto.
No se identifican el contrato prometido consensual y la promesa unilateral de celebrarlo.
Pero ¿para qué preocuparse de la promesa unilateral si, en concepto del legislador, no
fuera válida?
e) En fin, no se perciben razones morales o jurídicas para prohibir las promesas
unilaterales que responden a una sentida necesidad en la vida de los negocios

Para sortear estas discusiones, movido por una imperativa necesidad práctica, el Código
de Minería ha establecido en su art. 169, inc. 1º: “Será válido el contrato de promesa de
venta de una pertenencia o parte alícuota de ella, de acciones en una sociedad minera y,
en general, de cualquier otro derecho regido especialmente por el presente Código,
aunque se estipule que es facultativo para el promitente comprador realizar o no la
compraventa”

98. Efectos de la promesa. El art. 1554 concluye que, concurriendo los requisitos
legales, “habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente”

Esta referencia al art. 1553 pone de manifiesto que de la promesa nacen obligaciones de
hacer. Por lo tanto, podrá el acreedor instar por que se apremie al deudor para la
ejecución del hecho convenido o para que se le indemnicen los perjuicios derivados de la
infracción del contrato

El art. 531 del Código de Procedimiento Civil establece que si el hecho debido consiste en
la suscripción de un documento o en la constitución de una obligación, podrá el juez
proceder a nombre del deudor, cuando éste es requerido y “no lo hace dentro del plazo
que le señale el tribunal”