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La etapa investigativa
Aldana Tristany
La denuncia: Es el acto mediante el cual una persona ofendida, testigo o simplemente
enterada del hecho presuntamente delictivo, transmite su conocimiento a la autoridad
correspondiente. Se ha entendido como una facultad cívica, explicable por la necesidad del
Estado de contar con datos para una respuesta eficaz ante el delito y el interés de los
ciudadanos en esos mismos fines.
Para denunciar no se necesita otra cosa que el conocimiento sobre la ocurrencia del
presunto ilícito penal y la voluntad de transmitir tal información, siendo indiferente que el
denunciante sea la víctima, un testigo o un simple tercero enterado del hecho.
Aldana Tristany
La obligación surgirá cuando el profesional atienda a quien ha sido víctima del hecho, pero
se convertirá en obstáculo para la denuncia cuando asista al propio autor, aunque ello
ocurra en un establecimiento público.
Aldana Tristany
Antecedentes: Dentro de la cultura jurídica argentina, el Proyecto de Código Procesal Penal
de la Nación elaborado por el doctor Julio Maier plantea y difunde el análisis de la
conveniencia de confiar la investigación al Ministerio Público, sustituyéndose la instrucción
formal. Y si bien el mencionado proyecto no tuvo sanción legislativa, se extendió hacia
proyectos y concreciones de reformas en todo el ámbito latinoamericano, no pudiendo
dudarse en la hora actual de que es el único método razonable para fundar la acusación
pública.
En la exposición de motivos del antedicho proyecto se expresaba que “toda la tarea que
supone investigación preliminar de un delito de acción pública, para buscar el fundamento
de una acusación formal o, de otro modo, requerir un sobreseimiento, ha sido confiado al
Ministerio Público que así reemplaza la labor que actualmente llevaban a cabo los jueces
instructores”, buscándose a la vez acercar el diseño al modelo acusatorio y simplificar los
procedimientos. La elección por el método preparatorio de la acusación penal es una de las
cuestiones fundamentales de la política procesal penal en la que se encuentran
comprometidos los límites y la racionalidad del uso del poder y el correcto equilibrio entre la
eficacia investigativa y el estricto respeto de las garantías constitucionales.
De ahí que dentro de un espíritu republicano se haya entendido que era preciso diferenciar
la investigación del juzgamiento y no confundirlas, como ocurría dentro de los
procedimientos inquisitivos clásicos. Distinguir la facultad de requerir de la de decidir, ya que
no “es susceptible de ser pensado que en una misma persona se transforme en un
investigador eficaz y, al mismo tiempo, en un guardián celoso de la seguridad individual, el
buen inquisidor mata al buen juez o, por el contrario, el buen juez destierra al inquisidor”.
Por eso el proyecto proponía que el Ministerio Público fuese el responsable de dicha
investigación, invirtiendo el esquema de la instrucción formal.
Este punto del proyecto se convirtió en centro de una amplia discusión, que superó la que
años atrás se había producido en torno a la oralidad.
Entre quienes abogaron con mayor ardor por la incorporación a nuestra legislación de la
investigación fiscal preparatoria debe mencionarse al profesor cordobés José Ignacio
Cafferata Nores, quien señaló la necesidad de sustituir la instrucción a cargo de un juez por
procedimientos investigativos llevados a cabo por los propios fiscales evitando la absurda
inversión de roles. Estas ideas tuvieron especial repercusión en la Provincia de Córdoba
que, como medio siglo antes se convirtió en abanderada de las reformas procesales que
finalmente se concretaron en un nuevo Código Procesal Penal y que, con diversas
modificaciones, se encuentran presentes en proyectos de Santa Fe, Mendoza, Buenos
Aires y diversos países latinoamericanos.
En el caso de la legislación procesal vigente para el orden nacional, es sabido que el
proyecto original, elaborado por el doctor Ricardo Levene, disciplinaba en un todo la
instrucción formal. La difusión del proyecto del doctor Maier hizo que Diputados introduzcan
modificaciones incorporando con alguna hibridez posibilidades investigativas a cargo del
Ministerio Público, cosa que no ha tenido un desarrollo significativo, aunque la sanción de la
ley 24.846 confía la investigación fiscal en caso de flagrancia. En el esquema del código el
instructor puede delegar, de modo parcial y sujeta a ciertas condiciones, la investigación
preparatoria en el agente fiscal.
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El fiscal inicia las actuaciones según conocimiento de hechos presuntamente delictivos, por
denuncia o por actividad policial, con inmediata comunicación de ésta al representante del
Ministerio Público. Estas actividades iniciales son denominadas como “actos introductorios”.
Tras la admisión comienza el desarrollo investigativo propiamente dicho en torno a los
hechos pertinentes y para lo cual el fiscal está investido de facultades coercitivas pudiendo
exigir informaciones a representantes de las instituciones, funcionarios y empleados
públicos, y testigos en general.
Toda vez que el fiscal estime necesario realizar un allanamiento de morada o una
intercepción de comunicaciones o realizar alguna diligencia definitiva e irreproducible,
deberá dirigirse al magistrado quien decidirá sumariamente sobre el particular (esto se
encuentra previsto en el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica bajo la
denominación de “anticipo de prueba”).
Respecto de las medidas cautelares, especialmente las de índole personal, si bien puede
admitirse la realización de las urgentes por decisión fiscal, de modo semejante a lo que
ocurre con los funcionarios policiales, cuando la privación de la libertad se prolongue, la
determinación de la misma debe ser exclusiva decisión jurisdiccional.
Cuando se estimare por parte del fiscal que de los elementos reunidos en la investigación
surgiere la probabilidad de que el imputado pudiere ser acusado como autor o partícipe de
un delito, procederá a citarlo a audiencia (si no está detenido), en cuyo transcurso notificará
el hecho atribuido y su calificación, las pruebas existentes y los derechos procesales. Si el
imputado decide declarar, lo hará saber y se recibirá su exposición.
Llevada a cabo la investigación dentro de los plazos legales (ordenatorios, no perentorios) y
sin que medie, en los casos previstos, la aplicación de criterios de oportunidad o de la
suspensión del proceso, el fiscal presentará su demanda de justicia. Requerirá por escrito la
apertura del juicio, individualizando al imputado, haciendo una relación de los hechos,
efectuado una concreción de la imputación y una reseña de los medios de prueba que la
sustentan, expresando los preceptos legales invocados e indicando el órgano jurisdiccional
competente. Acompañará las actuaciones realizadas y los medios materiales de prueba que
haya reunido. Recibido todo esto por el tribunal, se dispondrá la notificación con copia de la
requisitoria a las partes, colocando el material a disposición. La defensa podrá puntualizar
los defectos formales de la requisitoria instando su corrección, deducir excepciones y/o
peticionar el sobreseimiento, y señalar los medios de prueba que considere omitidos a los
efectos de que sean practicados por el tribunal.
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La instrucción en un sistema mixto está organizada con la finalidad de comprobar si se dan
elementos fácticos y jurídicos para abrir la etapa del juicio. Así, puede decirse que la
finalidad de la instrucción se orienta a definir la atribución delictiva, tanto respecto del hecho
como de sus autores, incorporando las acreditaciones pertinentes (que luego se introducirán
en el juicio) y trabando las medidas cautelares imprescindibles para el aseguramiento de
pruebas, personas y objetos. Este doble carácter investigativo y asegurativo define a la
etapa instructoria y explica el sentido de las medidas probatorias y cautelares.
En el desarrollo del proceso, ante la noticia del delito que genera la promoción instructoria,
deviene necesaria como primera finalidad la determinación de la situación de hecho o
fáctica que corresponda a la descripción abstracta de las figuras penales pertinentes. El
principio de legalidad sustantiva aparece así como límite de la actividad instructoria y como
guía para la ponderación de la relevancia jurídica del suceso investigado. De lo que se trata
es de lograr la reconstrucción de lo acontecido en su relevancia jurídico-penal.
La verificación sobre la verosimilitud de la atribución de una acción u omisión se producirá
mediante las diligencias probatorias correspondientes, cuya iniciativa corresponde al propio
instructor, respondiendo al objetivo que la legislación denomina como la comprobación del
hecho delictuoso. La misma debe hacerse de manera tal que se determinen los diversos
elementos que conforman la completa caracterización jurídica del suceso, es decir, las
circunstancias relativas a los requisitos típicos, a la contradicción con el orden jurídico y a
los elementos que lo califiquen, agraven, atenúen, justifiquen, exculpen o influyan sobre la
punibilidad.
Por último, la legislación también coloca entre las finalidades de la instrucción la de
determinar los daños derivados del delito y el aseguramiento de personas, pruebas y
bienes.
Características:
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Inicio y desarrollo de la instrucción formal: Lo propio del sistema inquisitivo es lo relativo a la
actuación de oficio, en la que el órgano judicial decide por sí, de modo discrecional y propio,
cuándo dar comienzo a las actuaciones. Por el contrario, en el sistema acusatorio impera la
regla que prohíbe la actuación de oficio y la instancia promotiva corresponde de modo
exclusivo al titular de la facultad de acción. Los viejos códigos consagraban la posibilidad de
que el propio instructor, por auto o decreto, decidiese la apertura de la etapa, con simple
anoticiamiento al fiscal, lo que ha sido modificado en las posteriores reformas, que vedan tal
determinación.
El código nacional establece en su artículo 195 que “la instrucción será iniciada en virtud de
un requerimiento fiscal”. Este requerimiento de instrucción es el único medio idóneo para
promover la actividad investigativa judicial, habida cuenta de que el fiscal es el titular del
ejercicio de la acción penal pública y sólo él está habilitado para poner en marcha el
procedimiento averiguativo.
En cuanto a la alternativa de que la instrucción comience por prevención o información
policial, se advierte que es absurdo pensar que la policía está facultada para decidir por sí
llevar adelante el procedimiento instructorio. El sumario prevencional puede entenderse
como una pesquisa documentada, constitutiva de una noticia calificada de delito, sobre cuyo
valor para impulsar el procedimiento deberá expedirse, en todo caso, el fiscal, a tenor de lo
establecido en los artículos 180 y 188 CPPN. Salvo los supuestos excepcionales en los que
el requerimiento de instrucción sea rechazado por no corresponder la conducta a una figura
penal vigente o por alguna circunstancia de improcedibilidad, el referido acto promotivo será
apto para poner en marcha el mecanismo instructor, que se desarrollará bajo la dirección
del juez de instrucción.
En los códigos de predominio inquisitivo la preponderancia del juez era de tal grado que
desdibujaba por completo la actuación de las partes que prácticamente no eran tales y
tenían un carácter subordinado; si bien en la actualidad la situación dominante del instructor
se mantiene, es notorio que ha aumentado el ámbito de actuación, control e intervención del
fiscal y del defensor. Respecto del fiscal, su actividad promotora lo convierte en un sujeto
esencial de la relación, debiendo destacarse que en el requerimiento de instrucción no sólo
pide circunstanciadamente el inicio de la actividad investigativa, definiendo el hecho y
encuadrándolo jurídicamente de una manera provisional, sino también indicando (cuando es
posible) al imputado y proponiendo diligencias que, si bien no son vinculantes para el juez,
evidentemente sirven de eficaz guía y sólo por circunstancias excepcionales no serán
tenidas en cuenta. A la proposición de diligencias, como facultad de los sujetos partivos
(fiscal, defensor, querellante y partes civiles), se refiere de modo expreso el artículo 199 del
Código Procesal Penal de la Nación. De igual modo, se faculta a las partes a asistir a
registros domiciliarios, reconocimientos, reconstrucciones, pericias, testimonios e
inspecciones, debiendo ser notificadas de los actos irreproducibles y de las resoluciones de
mérito; en las respectivas audiencias, podrán, con autorización del juez, formular preguntas
y efectuar indicaciones, pudiendo por regla tener conocimiento de las actuaciones.
Los actos que necesariamente deben producirse para el desarrollo de la secuencia que
conduzca al juicio son:
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- Declaración indagatoria: Es el acto que dentro de la instrucción formal implica la
definición de una atribución delictiva hacia una persona determinada, quien sobre la
base de la noticia del delito, de la requisitoria de instrucción y/o de las diligencias
investigativas preliminares, es sospechada como autora del ilícito en cuestión, por lo
que es convocada coactivamente ante la presencia del instructor. En el transcurso
del acto se individualiza a la persona, se le comunica la atribución delictiva, se le
hacen conocer sus derechos, se le otorga oportunidad de ser oída y, en casos de
que preste su consentimiento, se la interroga en torno al hecho. Este acto cumple la
función de permitirle al imputado el ejercicio de su defensa material, designar un
defensor técnico si no lo hizo con anterioridad y realizar averiguaciones sobre el
suceso.
La denominación “indagatoria” indica a las claras el origen inquisitivo del instituto, ya que
fundamentalmente aparecía como un medio de prueba que se dirigía a la obtención
confesional de datos e informaciones. La posterior evolución y la clara interpretación del
artículo 18 de la CN han ido convirtiendo el acto en una manifestación defensiva, lo que en
el digesto nacional se acentúa con la posibilidad de la previa entrevista con el defensor, aún
en caso de incomunicación, y con los requisitos presentes en todos los digestos, relativos a
la facultad de abstenerse de declarar y a la forma en que las preguntas deben formularse.
El código nacional regula el instituto a partir del art. 294, señalando que la convocatoria
procederá “cuando hubiere motivo bastante para sospechar que una persona ha participado
en la comisión de un delito”. Si la persona se encontrase detenida, el acto deberá realizarse
inmediatamente o, a más tardar, dentro de las 24 horas, término que podrá prorrogarse por
imposibilidad de recibirla o por pedido del imputado, sin exceder en ningún caso el término
total de 48 horas. Al acto sólo pueden concurrir el fiscal y el defensor.
Al imputado, bajo ningún supuesto se le requerirá juramento o promesa de decir la verdad ni
se ejercerán coacciones de ninguna naturaleza ni medio alguno para obligarlo, inducirlo o
determinarlo a declarar contra su voluntad ni se le harán cargos o reconvenciones
tendientes a obtener su confesión, todo ello bajo sanción de nulidad.
El acto comienza con el interrogatorio de identificación, pasándose luego a informarse por
parte del instructor de modo detallado sobre el hecho atribuido al imputado y por el cual ha
sido convocado y las pruebas existentes. De lo que se trata es de atribuir con claridad qué
conducta ilícita se atribuye, la que debe guardar estricta correlación con lo explicado en el
requerimiento de instrucción. En el caso de que el imputado decida declarar y haya
consultado con su defensor, expondrá lo que considere conveniente, lo que deberá ser
vertido de modo textual en el acta. Finalizada la exposición, podrá realizarse al imputado
preguntas sobre el hecho.
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En el mencionado desarrollo, el decisorio que aparece como central en el avance
instructorio es el auto de procesamiento, que presupone, obviamente, el desarrollo y la
promoción de la instrucción siempre que se haya producido la declaración indagatoria del
imputado en miras de una investigación en torno al hecho atribuido. El plazo, contado desde
la indagatoria, en el que debe dictarse el procesamiento, es por lo común de diez días. Para
fundarlo, el instructor deberá efectuar una meritación de las constancias logradas hasta el
momento y valorar si, de acuerdo con las mismas, la atribución delictiva tiene fundamento
suficientes, los que son ponderados en grado de probabilidad.
El procesamiento aparece como una verdadera sentencia instructoria y constituye un
momento fundamental en el curso procesal.
En el supuesto contrario, esto es, cuando de las constancias obrantes surge la inexistencia
de un hecho delictivo o de autoría por parte del imputado, corresponde el dictado del auto
de sobreseimiento. Por tal se entiende a la resolución jurisdiccional que determina la
finalización del proceso, haciendo cesar el desarrollo del mismo y extinguiendo la acción a
favor del imputado favorecido y en relación al delito que se trate.
Se ha distinguido entre el sobreseimiento provisional (regulado en el anterior código
nacional), que suspende el trámite de la causa y “desprocesa” al imputado, y el definitivo,
que cierra de manera irrevocable, con fuerza de cosa juzgada, el procedimiento haciendo
desaparecer la imputación. También cabe diferenciar entre el sobreseimiento total, que
refiere tanto a las diferentes imputaciones delictivas como a los sujetos involucrados, y el
parcial, que puede comprender la desincriminación respecto de ciertos hechos y/o a alguno
de los imputados.
El sobreseimiento provisional responde al reconocimiento de una situación objetiva de
insuficiencia probatoria respecto de las características delictivas del suceso investigado o
especialmente de la autoría y/o responsabilidad del imputado, sin que en el caso se advierta
certeza de la existencia de algunas de las causales que conducen al sobreseimiento
definitivo. Ante tal situación, el instructor no encuentra elementos válidos para sobreseer ni
para procesar o para disponer la remisión a juicio, decidiendo en consecuencia suspender
la causa hasta la aparición de nuevos elementos por el plazo de prescripción del delito que
se trate.
El sobreseimiento definitivo, implica la clausura de la instrucción, cuando en el transcurso
de la misma surgen elementos que indican con claridad, en grado de videncia, que no cabe
responsabilidad penal por parte del imputado a cuyo favor se dicta. En consecuencia,
resulta de plena razonabilidad hacer cesar la persecución penal y los constreñimientos de
ella derivados.
- Falta de mérito: La mayoría de los códigos del sistema mixto contemplan el auto de
falta de mérito como una alternativa para situaciones de duda en las que no hay
elementos para procesar, pero tampoco para sobreseer, opera de manera similar a
lo que se analizó respecto del sobreseimiento provisional. Es la situación intermedia
entre el procesamiento y el sobreseimiento y tiene un carácter no conclusivo, ya que
la causa no se cierra, sino que queda abierta a la espera de la incorporación de
nuevos elementos.
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dado que el plazo es de carácter ordenatorio, su vencimiento no acarrea sanciones
procesales.
El art. 36 establece que una vez dispuesto el procesamiento y estimándose completa la
instrucción, el juez correrá vista al querellante, si se hubiese constituido, y al fiscal para que
se expidan al respecto. Con este acto remisivo comienza el período que se ha denominado
como etapa intermedia y que marca una serie de actividades tendientes a determinar la
procedencia del paso de la causa a juicio. La misma, dentro de la sistemática mixta,
aparece como necesaria para relacionar armónicamente el anterior período instructorio, de
índole inquisitiva, con el posterior debate acusatorio. De tal modo, dado que quien deberá
expedirse sobre tal procedencia es el fiscal, se acentúa la división de funciones de los
órganos oficiales, ya que ha sido el instructor quien colectó el material probatorio, aseguró
personas, bienes y constancias y diseñó una estrategia investigativa que ahora pasará al
Ministerio Público a los fines de que sobre tal base determine si hay mérito para sostener la
acusación pública que abrirá la etapa de juicio.
Esta etapa debe ser el análisis de si, de acuerdo con las constancias acumuladas, existe
mérito y necesidad de proceder a la apertura del juicio.
Llegados los autos al fiscal, éste tiene la alternativa de coincidir con el instructor respecto a
que la instrucción se encuentra agotada, o bien discrepar, en cuyo caso indicará de manera
puntual las diligencias que estime necesarias para poder expedirse. A su vez, en el primer
supuesto, si estima haber mérito para la acusación, formulará a través del escrito conocido
como requisitoria de juicio, que, al igual que el procesamiento deberá contener la
individualización del imputado, una reseña de los hechos y de la prueba y la calificación
legal. Igualmente, existe la alternativa de que el fiscal puede solicitar el sobreseimiento del
imputado.
El requerimiento fiscal será notificado al defensor, quien podrá plantear excepciones y/u
oponerse a la remisión a juicio, instalando el sobreseimiento. De acuerdo con el art. 353
CPPN, la instrucción se clausura, cerrándose irrevocablemente la etapa, por decreto o auto
de remisión de sobreseimiento firme.
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