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 A Marice/, Matías y Carolina
Carlos A Calvo Costa

A Mariana
Luís R. J. Sáenz

Obligaciones. Derecho de daños

CALVO COSTA, Carlos. A. (Autor)
SÁENZ, Luis R. J. (Autor)
Colecciòn: Incidencias del Código Civil y Comercial
Año: 2015
Edición: 1
Tapa: Rústica
Editorial: Hammurabi
Páginas: 214
Formato: 23 x 16 cm
ISBN: 978-950-741-694-1
 A Marice/, Matías y Carolina
Carlos A Calvo Costa

A Mariana
Luís R. J. Sáenz

•
 Indice general

Introducción 21

Parte Primera
Derecho
. de las obligaciones
Capítulo!

• Obligaciones en general
§ 1. Conceptoymetodo!ogía ---------------------------------- 25
a) El derecho de las obligaciones. Encuadre jurídico e importancia ________ _ 25
b) Concepto de obligación. Su estructura institucional _______________ _ 25
§ 2. Elementosde!aobligación --------------------------------- 27
§ 3. Otros aspectos novedosos de carácter general ____________________ _ 28
§ 4. Efectos de !as obligaciones en general _________________________ _ 29
a) Noción. Efectos con relación al acreedor y al deudor _______________ _ 29
b) Acciones y garantía común de !os acreedores ___________________ _ 30
1. Acción directa ____________________________________ _ 30
2. Acción subrogatoria ________________________________ _ 32
3. Garantía común de los acreedores _______________________ _ 35

Capítulo 11
Clasificación de las obligaciones
§ 5. Conceptoymetodología ---------------------------------- 37
a) Diversos criterios de clasificación. Cuadro sinóptico ____ _ _ _______ ___ 37
b) Cambios introducidos por el Código Civil y Comercial _____ :_ ______ ___ 39
§ 6. Obligacionesdedar ------------------------------------- 41
a) Clasificación de las obligaciones __________ _____________ __ __ _ 41
b) Obligaciones de dar cosa cierta. Novedades ___ ________ _ _ _____ ___ 42
e) Obligaciones de género---------------------------------- 44
el) Obligaciones de dar dinero------------------------------- 45
§ 7. Obligaciones principales y accesorias. Concepto e importancia de la distinción __ 47
§ 8. Obligacionespurasymodales.Conceptoymodificaciones ______________ 48
 16 Indice general Indice general 17

§ 9. Obligacionesdehacerynohacer ________ --------------------- 49 § 17. Confusión _ _ _ ___ __ _ _ _ _ _ __ _ _ _ _ ___ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _ _ _ _ __ _ _ _ _ 81

§ 1O. Obligaciones de objeto plural o complejo _____________ .. _____ ... ___ _ 50 a) Concepto.Requisitos ----·------------------------------ 81
a) Nociones generales ___________________________ - - -- - -- _ 50 b) Efectos--------------------------------------·-·---- 82
b) Obligaciones alternativas tfacultativas _______________ - - -- - - - _ 50 § 18. Novación ___ __ _ __ _ _ _ _ __ _ _ _____ __ _ __ _ __ _ _ _ _ _ __ _ _ _ _ _ _ __ 83
'
§ 11. Obligaciones de sujeto múltiple ·_______________________ - -- - - - _ 51 i!' a) Concepto.Requisitos ---------------------------------- 83
a) Nociones prevías. Clasificación _____________________ - - - -- - - - - 51 1. Definición--------------------------------------- 83
b) Obligaciones simplemente mancomunadas y solidarias. Aspectos salientes __ 52 '' 2. Requisitosesenciales -------------------------------- 83
e) Obligaciones concurrentes ______________________ ------- __ 53 b) Clases de novación------------------------------------ 84
§ 12, Obligaciones divisibles e indivisibles _________________ - - - - - - -- -- 53 e) Efectos------------------------------------------- 85
§ 13. Obligaciones con cláusula penal y sanciones conminatorias ____________ _ 54 § 19. Dación en pago---------------------------------------- 85
a) Noción.Requisitos------------------------------------- 85
Capítulo 111 b) Efectos------------------------------------------- 86
§ 20. Renuncia y remisión __ ______ __ _ ___ _ __ _____ __ __ _ _______ ___ 86
Extinción de las obligaciones
). a) Renuncia. Nociones preliminares. Elementos. Especies ___ _ _____ __ ___ 86
§ 14. Los modos de extinción de las obligaciones ______________________ _ 57 b) Remisión------------------------------------------ 87
§ 15. Pago ---------------------------------------------- 57 § 21. Imposibilidad de cumplimiento ------------------------------
a) Concepto. Distintas acepciones. Elementos ____________________ _ 88
57 a) Nociones generales. Recaudos _____ _ __ ___ _ _ _ _ _ _ _______ _ ____ 88
b) Elementos de pago __________ ..! ________________________ _ 58
e) Sujetos de pago _____________________________________ _ 58
1. Legitimación activa del pago __________________________ _ 58 Capítulo IV
2. Legitima'ciÓn pasiva del pago ________________ - - - -- --- -- - 60 Prescripción extintiva o liberatoria
l. El acreedor------------------,------------------ 60
11. El cesionario o subrogante _________________________ _ 60 § 22. Nociones previas. Metodología del Código Civil y Comercial ____ _ _ _ ____ __ 91
111. A la orden del juez que dispuso el embargo del crédito ________ _ 60 § 23. Requisitos de la prescripción extintiva ________ __________ ________ 93
!V. A los terceros indicados ______·_____________________ _ 61 § 24. Caracteres de la prescripción liberatoria _ ______ _____ __ ___ _ ____ _ __ 94
V. Al tenedor de un título al portador ____________________ _ 61 § 25. Quiénes pueden prescribir y contra quiénes ______ ____ ____ _ ________ 95
VI. A! acreedor aparente ____________________________ _ 61 §26. Elcursodelaprescripción ---------------------------------- 95
d) Objeto de pago-------------------------------------- 61 a) Inicio del cómputo------------------------------------- 95
1. Principío de identidad _______________________________ _ 62 b) Suspensiónde!aprescripción ----------------------------- 97
2. Principio de integridad ______________________________ _ 62 e) Interrupción de la prescripción_____________________________ 99
63 d) Alcance de la interrupción de la prescripción __ ___________ __ __ ___ 102
~ Tiempodepago -----------------------------------
4. Principio de localización ______________________________ _ 64 e) Dispensa de la prescripción ____________ _ __________ _ __ __ ___ 102
~ Mora-------------------------------------------- § 27. Oportunidad de la articulación de la prescripción __________________ _
;¡ 1. Mora de! deudor __________________________________ _
65
§ 28. Renuncia de la prescripción ________________________________ _
103
65 104
2. Mora del acreedor ------------------------ _________ _ 67 § 29. Plazos de prescripción: plazo ordinario y plazos especiales _____________ _ 104
, f) Pagoamejorfortuna" ---------------------------------- 68 § 30. Plazos de prescripción en curso. Solución normativa _________________ _ 106
§ 31. Caducidad __________________________________________ _
g) Beneficio de competeñcia __________ --------------------- 68 106
h) Prueba del pago --,------------------------------------ 69
!) Imputación de pagO __________________________________ _ 69
J) Pago por consignación ________________________________ _ 71 Parte Segunda
k) Pago por subrogación ----------------------- __________ _ 74
Derecho de daños
§ 16. Compensación ---------------------------------------- 77
a) Concepto. Clases. Requisitos ___, __________________________ _ 77 Capítulo!
1. Compensación legal--------------------------------- 78 Las reglas de prelación normativa
2. Compensación facultativa ____________________________ _ 80
3. Compensación judicial ______________________________ _ 80 y las funciones del derecho de daños
4. Compensación convencional ____________ . }: ______________ _ 80 § 1. Las reglas de prelación normativa ____________________________ _ 111
b) Obligaciones no compensables ___________________________ _ 80 § 2. Lasfuncionesdelderechodedaños ---------------------------- 112

11
18 Indice general Indice general 19

§ 3. La función preventiva en el Código Civil y Comercial _________________ _ 113 11.4. Lapersonalidaddeldaño --------------·--------- 137
a) El deber de prevenir el daño ____________________________ ... _ 113 11.5. Lasubsistenciadeldaño ------------------------ 137
b) La acción preventiva _________________ . _____________ -· __ _ 114 111. Las consecuencias resarcibles en la esfera patrimonía! ___ __ _ _ ___ 137
¡ 111.1. Eldañoemergente --------------------------- 137
' 11!.2. Ellucrocesante -----·------------------------ 139
Capítulo 11 b) El daño extrapatrimonial en el Código Civil y Comercial _____________ _ 140
e) La prueba del daño en el Código Civil y Comercial ________________ _ 142
La unificación de las órbitas de responsabilidad
§ 9. Relacióncausal ---------------------------------------- 145
§ 4. La unificación de las órbitas de;responsabilidad ____________ --------- 119 a) La relación causal y la extensión del resarcimiento _ _________ _ ___ _ __ 145
§ 5. Lasdiferenciasquesubsisten -------------------------------- 120 b) La previsibilidad contractual ___ _ __ __ __ _______ ___ _ _ _____ _ _ _ 146
a) La distinta configuración de la antijuridicidad , _ _ _ _____ __ ________ 120 e) Lainterrupcióndelnexocausal ---------------------------- 147
b) La distinción entre la ejecución forzada de la obligación y el resarcimiento de 1. El hecho del damnificado______________________________ 148
daños _________________________ ~----- __ - - - - - - ----- 120 2. Elhechodeuntercero -----------------------·-------- 149
e) El factor de atribución y el incumplimiento contractual ___ _ __ ________ 121 3. Caso fortuito o fuerza mayor --------------------------- 150
d) La previsibilidad contractual ______________________ -- ______ 121
cí) Laimposibilidaddecumplimiento -------------------------- 151
e) Responsabilidad por el hecho dJ otro _________ __ __ _ __________ 122 e) La prueba de la relación causal __________ -· _ _ ______ ____ ___ __ _ 152
f) Edad a partir de la cual se adquiere el discernimiento ____ ___________ 122
g) Determinación de la legislación apticable en el ámbito internacional _____ _ 122 § 10. El factor de atribución------------------------------------ 154
a) Los factores subjetivos__________________________________ 155
§ 6. La desaparición de la obligación de seguridad como consecuencia de !a unificación
b) Losfactoresobjetivos ---------------------------------- 156
de las órbitas ----------------------------------------- 123 e} El factor de atrJOución en la órbita contractual _ __________ _ _______ 157
áJ La prueba del factor de atribución. Lateor{a de las cargas probatorias dinámicas 159
1. La prueba del factor de atribución __ ------------------- _ _ _ 159
Capítulo 111 2. Las cargas probatorias dinámicas en el Código Civil y Comercial ____ __ _ 160

Los elementos de la responsabilidad

§ 7. Laantljuridicidad _______________________________________ 125
a) La ilicitud en el derecho de daños __ ______________ ___________ 125
b) Las causales de justificación _____ ____________ __ ___________ 126
1. Elejercicioregulardeunderecho ------------------------- 126
2. Lalegftimadefensa --------------------------------- 127
3. Elestadodenecesidad ------------------------------- 128
4. Laasunciónderiesgos ------------------------------- 128
5. Consentimientodeldamnificado ------------------------- 129
§ 8. El daño resarcible _______ :__________________________________ 130
a) El daño «evento» y el daño «jurídico)). Delimitación de conceptos y presupues-
tos _____ -------=-------- _ ___ _ _ _ __________ _____ ____ _ _ 130
1. E!dañonaturalístico -------------------------------- 130
l. Conceptodedaño«evento)) ------------------------- 130
11. Lapérdidadechancecomodañomaterial _________________ 131
2. El dañojurídicoysuspresupuestos ------------------------ 132
J. Elconceptodedañojurídico ------------------------- 132
1.1. El daño como detrimento de un bien jurídico ___________ 133
1.2. El perjuicio como coosecuencia _________ ___________ 133
1.3. El daño como lesión a un interés jurídicamente tute lado_____ 134
11. Los presupuestos y caracteres del perjuicio_________________ 134
11.1. Dañodirectooindirecto ------------------------ 135
11.2. Dañoactualofuturo __________ !________________ 136
11.3. Lacertezadeldaño --------------------------- 136
Capítulo IV
Hechos generadores de la responsabilidad
§ 11. La responsabilidad directa ____ __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _________ _ ___ 163
a) Responsabilidadporelhechopropio ------------------------- 163
b) Responsabilidadporactosinvoluntarios ----------------------- 165
§ 12. Responsabilidad por el hecho ajeno____________________________ 166
a) La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente__________ 166
b) Responsabilidaddelospadresporelhechodeloshijos ______________ 167
e) Responsabilidad de los delegados de la responsabilidad parental, tutores y cu-
radores _____ _ __ ______ _________ ___ __ ___ _ _ _______ _ __ 168
d) Responsabilidad de los establecimientos de internación por el hecho de las per-
sonas que se encuentren bajo su cuidado ____ ________ _ _ _______ _ 169
§ 13. Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades___ 169
a) Responsabilidadporelviciooriesgodelacosa ---------~--------- 169
b) Responsabilidad por actividades riesgosas __________ ___ __ ____ __ _ 171
e) Responsabilidad por los daños ocasionados por animales_____________ 172
§ 14. Responsabilidad colectiva o anónima ________________ _ _ _ _____ __ _ 172
a) La responsabilidad del autor anónimo ------------------------ 173
b) Responsabilidad por el daño ocasionado por la cosa caída o arrojada de un edi-
ficio _____________ -----------------------_________ 174
e) Responsabilidad por la actividad peligrosa de un grupo______________ 176
 indice general
20

Capítulo V
Supuest<>s especiales de responsabilidad
'
§ 15. Responsabilidad de !a persona~urídica _____ - - - -- - ---- - - - --- - - - - - 179
-':'
§ 16. La responsabilidad del Estado y del funcionario público - - --- - - ------ - - - 180
§ 17. Responsabilidad de los establecimientos educativos - -- -- --- --- -- ------ 181
§ 18. La responsabilidad del profesional liberal ______ -- -- - ---- - - -------
a) El ámbito de aplicación de la norma ___________ - - -- --- - -------
182
183
'
b) Régimen de responsabilidad del profesional liberal por el incumplimiento de la
prestación principal comprometida __________ --- - - ---- - - --- -- 183
e) La responsabilidad del profesional líberal cuand9 el daño recae sobre bienes
distintos al que es objeto de la prestación princip~I - ----- ------ -- - - 185 Introducción
§ 19. Protección de la vida privada _____________________ - -- -- - -- - -- 187
§ 20. Responsabilidad por la acusación calumniosa ________ - --- - - ---- --- - 187
1

Capítulo VI El 1° de octubre de 2014 quedó finalmente sancionado el Código Civil y Comer-

Relación entre la acción civil y perlal cia! de la Nación, ante !a aprobación de su texto por parte de la Cámara de Diputa-
189 dos. Su entrada en vigencia había sido prevista para el 1º de enero de 2016, pero
§ 21. lndepen.~encia de~asacc!o.nes _________________ - - ---- - -------
§ 22. Suspens1on del proceso c1v1I _____________ ------ ----- -------- 190 posteriormente, el dictado de la ley 27 .077 ha modificado el art. 7º de la ley 26.994
§ 23. Efectos de la cosa juzgada en sede penal respecto del proceso civil __ - ----- - 192 y adelantado dicho plazo para el 1° de agosto de 2015.
§ 24. Las excusas absolutorias en sede civil __________ ---- -- --- - ------- 194 Es de público conocimiento que la elaboración del proyecto estuvo a cargo de la
§ 25. La sentencia definitiva en sede civil frente a la decisión penal posterior ----- - 195
Comisión de Reformas designada por el decreto presidencial 191/11, y encabezada
por los juristas Ricardo Luis Lorenzetti, Elena l. Highton de Nolascoy Aída Kemel-
majer de Car!ucci. Luego de haber sido presentado ante el Poder Ejecutivo nacio-
Capítulo VII
nal el 27 de marzo de 2012, se introdujeron modificaciones al texto originario ela-
Ejercicio y extinción de la acción borado por la Comisión de Reformas, ingresando el 8 de junio de 2012 a la Cámara
§ 26. Acción contra el responsable directo e indirecto ____ ----- - ------- 199 de Senadores para su tratamiento.
§ 27. Prescripción de la acción de daños ___________ - --- - ------------ - 200 Durante todo el año 2012 se realizaron las audiencias públicas en distintos luga-
res del pafs, donde la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unifica-
203 ción de los Códigos Civil y Comercial de la Nación recibió las ponencias que se fue·
Bibliografía general ------------------------ ---------------- ron presentando en las distintas localidades de la Nación. Finalmente, fue tratado
en la Cámara de Senadores con el Orden del Día nº 892 y aprobado el 20 de noviem-
bre de 2013, para ser luego remitido a la Cámara de Diputados para su tratamien-
to. El Código Civil y Comercial, promulgado bajo la ley 26.994, introduce en el or-
denamiento jurídico nacional significativos cambios que todos los operadores del
mundo jurídico Gueces, abogados, docentes universitarios y también estudiantes)
deben estudiar y conocer.
Es nuestra intención en estas páginas evidenciar los cambios sustanciales que se
han producido en el ámbito de las obligaciones y de la responsabilidad civil, advir-
tiendo al lector que la parte del Derecho de las obligaciones ha sido abordada por
el doctor Carlos A. Calvo Costa, mientras que lo referido al ámbito del Derecho de
daños ha sido tratado por el doctor Luis R. J. Sáenz.
22 Introducción

Queremos dejar aclarado, asimismo, que las ideas expuestas en esta obra por los
coautores, han sido expresadas libremente por cada uno de ellos, por lo cual el
desarrollo de cada tema lleva L:;i impronta del pensamiento del autor que lo ha ela-
borado. ~
Por último, advertimos que el presente libro no es sustitutivo de ninguna otra
obra y tan sólo persigue como finalidad destacar sucintamente las modificaciones
más relevantes que introduce en estas materias el Código Civil y Comercial, lo cual
servirá de elemental guía al lector a fin de poder comprender rápidamente las
transformaciones en las asignaturas aquí abordadas.

Carlos A. Calvo Costa • Luis R. J. Sáenz

Buenos Aires, abril de 2015

Parte Primera
Derecho de las obligaciones
mCarlos A. Calvo Costa
 Capítulo 1
Obligaciones en general

§ 1. Concepto y metodología

a) El derecho de las obligaciones. Encuadre jurídico

e importancia
El derecho de las Obligaciones se encuentra enmarcado en el ámbito de los de-
rechos personales o creditorios, por lo cual le son aplicables los principios y carac-
teres que rigen a éstos; el Código Civil y Comercial trata a las obligaciones en el Li-
bro Tercero, junto con los contratos. Estimamos, sin temor a equivocarnos, que ac-
tualmente el derecho de las obligaciones constituye el eje sobre el cual giran casi
todas las relaciones jurídicas de índole patrimonial. En él quedan comprendidas to-
das las actividades comerciales, industriales, profesionales, de prestación de servi-
cios, etc., que generalmente poseen origen convencional; pero también abarca a
aquellas relaciones jurídicas que son originadas en hechos ilícitos y que obligan al
deudor a indemnizar los daños causados en razón de un delito o de un cuasidelito.
Con ello denotamos que el contrato y los hechos ilícitos se erigen en las dos fuentes
más importantes de las obligaciones, aunque no son las únicas, como lo menciona-
remos posteriormente.

b) Concepto de obligación.
Su estructura institucional

1 - El Código Civil de Vélez Sarsfield no habia brindado una definición de obli-

gación, sin motivo alguno que lo justifique; se había intentad6 dar una explicación
a tal omisión en la nota al citado art. 495 del Código Civil, refiriendo que: "Nos abste-
nemos de definir, porque, como dice Freitas, las definiciones son impropias de un
Código de leyes, y no porque haya peligro en hacerlo, pues, mayor peligro hay en Ja
ley que en la doctrina ... ". Hemos manifestado en alguna otra ocasión, que ese in-
tento de explicación no nos resulta muy convincente desde el momento en que el
Código Civil derogado se encuentra plagado de definiciones que ha brindado el co-
 Carlos A. Calvo Costa
26
dificador a lo !argo de su articulado, por lo cual, a nuestro entender, resulta contra-
dictoria la dilucidación que efectúa en dicha nota.
¡1
2 - Al redactarse !os funda mentos del Código Civil y Comercial, en cambio,.se
hizo hincapié en la necesidad de brindar un concepto normativo de obligación, el
\ de dicha prestación (cfr. art. 730). Pero, si no fuera ello posible, la obligación se re-
que finalmente ha quedado plasmado en el art. 724: HLa obligación es una relación
jurídica en virtud de fa cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una
prestación destinada a satisface'run interés lícito y, ante el incumplimiento, a obte-
ner forzada mente fa satisfacción de dicho interés#.
. As!, en !a relación jurídica obligatoria se establécen dos posiciones jurídicas bien
diferenciadas: a) por un lado, la posición del acr'eedor, que posee la facultad de
exigir a! deudor una conducta determinada (prestación debida}, en razón de ser ti-
tular de un derecho subjetivo que concede ese poder de exigencia, y b} por otro la-
do, la situación del deudor, quien tiene el deber jurídico de realizar una prestación
1
en favor de otro sujeto que detenta el 1?Óder de exigírsela. Ambos sujetos, sin em-
bargo, poseen un deber en común, que es el de actuar con lealtad y buena fe du-
rante toda la vida de la relación jurídica obligatoria.
Esta definición dénota la existencia de una estructura institucional de la obliga-
ción compuesta por dos aspectos o fenómenos, q.ue son la deuda o débito y la res-
ponsabí/ídad (schuldy haftung para los alemanes, devoiry engagement para los
franceses, dutyy /iability para los anglosajones). De tal modo, estimamos qu~ no
existen dos relaciones jurldicas, distintas en ambos tramos o aspectos de la obhga-
ción, sino que hay una única relación jurídica, ya que ambas fases-deuda y res-
11
11¡
ponsabilidad- son inseparables. Apreciamos que el derecho subjetivo del acree-
dor que nace al momento de crearse la obligación no se encuentra limitado única-
mente a exigirle un comportamiento determinado al deudor, sino que también se
extiende a la posibilidad de que su titular pueda acudir a los mecanismos legales
\:::. destinados a agredir e! patrimonio del deudor a fin de forzar el cumplimiento de la
~;~
prestación'en caso de que éste voluntariamente no lo haga. De darse este último
supuesto, es cuando se ~ngresa en el tramo de responsabilidad que le permitirá al
acreedor ver satisfecho su interés en especie por una vía compulsiva, o en su defec-
to, por equivalente (id quod interest).
Queremos insistir, pUesto que sobre ello existen fuertes discrepancias doctrina-
rias, en que a nuestro entender tanto la ejecución forzada como el id quod interest
son etapas o tramos de la misma obligación, ya que estamos siempre en presencia
del mismo derecho subjetivo del acreedor y del mismo deber del deudor; única-
mente, en caso de tener que efectuBrse la ejecución indirecta y obtenerse la satis-
facción del interés a través de una indemnización en dinero, el derecho del acree-
dor sufrirá un cambio en su objeto (Mengoni). Pero, entendemos, no nacen a partir
del incumplimiento del deudor nuevas obligaciones cMerivadas de él (algunos auto-
res afirman lo contrario, pregonando la existencia de una novación objetiva en tal
Jncídendas del CCCN - Obligiilciones 27
caso), así como tampoco constituye una obligación accesoria diferente de la origi-
naria el pago mediante una indemnización dineraria.
Debe quedar claro, pues, que cuando el deudor no ha ejecutado la prestación
asumida y ha frustrado de tal modo el cumplimiento de la obligación, el acreedor
podrá acudir a !a ejecución forzada o a la ejecución por otro-a costa del deudor-
suelve mediante la prestación sustitutiva en dinero o id quod interest que es-rei-
teramos-e! equivalente pecuniario de la prestación debida in obligatione. Ello no
obsta a que el acreedor pueda reclamar además el resarcimiento por los daños su-
fridos (si es que los sufrió) con motivo de dicho incumplimiento .
§ 2. Elementos de la obligación
En cuanto a los elementos de la obligación, estimamos por nuestra parte que los
únicos elementos esenciales de la obligación son los sujetos (acreedor y deudor}, el
objeto y el vínculo jurídico.
Los sujetos están compuestos por el acreedor (sujeto activo)y por e! deudor (su-
jeto pasivo}, quienes áeben ser personas distintasydeterminadaso determinables.
El objeto de la obligación consistirá-como lo define Diez-Picaza- en ese plan
de conducta que e! deudor deberá realizar orientándolo hacia la satisfacción del
interés del acreedor, que es su finalidad en !a relación jurídica.
El vínculo jurídico es el elemento que genera el enlace entre los sujetos, al dotar
al acreedor del poder de exigir a! deudor el cumplimiento de la conducta prometi-
da (y en caso de incumplimiento, para sustituirla), y al colocar al deudor en una si-
tuación de débito que es correlativa y contrastante con el derecho o facultad que
le asiste al acreedor.
Asimismo, estimamos que la causa fuente es un elemento externo de !a obliga-
ción, ya que ninguno de los acontecimientos susceptibles de dar nacimiento a la re-
lación jurídica obligatoria-ni siquiera la ley misma-se encuentran en la etapa in
obligatione de ella (en este mismo sentido: Bueres, Moíssetde Espanés, Boffi Bogge-
ro, Puig Peña). En razón de esto, estimamos que la causa fuente, aun cuando es el
antecedente inmediato del nacimiento de la obligación, se encuentra por fuera de
ésta, siendo un elemento exterior mas no intrínseco de ella.
El Código Civil y Comercial presenta novedades con respecto a los elementos de
la obligación, que pasamos a enumerar:
No posee regulación especial respecto de los sujetos, razón por la cual se re~
girá por las normas de la Parte General.
No define el objeto de la obligación, como lo han dejado en claro los funda-
mentos del Código Civil y Comercial, por entenderse que se trata ello de una
labor doctrinal. Sin embargo, establece en el art. 725 sus requisitos: La pres-
11
tación que constituye el objeto de Ja obligación debe ser material y jurídi-
 Carlos A. Calvo Costa
28
ca mente posible, lícita, determinada o determinable, susceptible de valora-
ción económica y debe corresponder a un interés patrimonial o extrapatri-
monial del acreedor". )ün ello se logra diferenciar de los requisitos previs-
tos para e! objeto de los'actos jurídicos (cfr. art. 279). Es importante destacar
que la nueva norma determina que el objeto de la obligación debe ser sus-
\-
ceptible de valoración económica, más allá de que el interés pueda ser de
contenido extrapatrimonial.
El vínculo jurídico constiiuye uno de los elementos más trascendentes e im-
portantes de la obligación, ya que es el enlace entre las dos partes de la re-
lación jurídica (acreedor y deudor), y es a pártir de él que se derivan el poder
del acreedor -originada en su derecho sUbjetivo- y el deber jurfdico del
deudor como correlato de aquél. La existencia del vínculo jurídico es, en de-
finitiva, lo que permite apret:iar a la obligación como una estructura homo-
génea compuesta por dos tramos o etapas: la deuda y la responsabilidad;
ello así, porque es a partir de sJ presencia que e! deudor se ve constreñido a
realizar en favor del acreedor la prestación a la cual se ha obligado. Este ele-
mento, si bien no tiene tratamiento expreso, evidencia su presencia en los
efectos de ia ~bligación, a los cuales haremos referencia seguidamente.
La causa fuente también se erige en un e!émento de la obligación, siendo el
conjunto de hechos jurídicos susceptibles de generar una relac_.ión jurídica
obligatoria. Toda obligación debe provenir necesariamente de un hecho con
virtualidad suficiente para crearla. Sin embargo, por nuestra parte -como
advertimos precedentemente- estimamos que se trata de un elemento ex-
terno-aunque esencial-, ya que ni el hecho jurídico que le da nacimiento
ni la propia ley susceptible de crearla se encuentran inmersos in obligatione
en la relación jurídica obligatoria. El Código Civil y Comercial se refiere a ella
en el art. 726 que dispone: ''No hay obligación sin causa, es decir, sin que de-
rive de algún hecho idóneo para producirla, de conformidad con el ordena-
miento jurídico".
La causa final no"es !,In elemento de la obligación, sino de los actos jurídicos,
como-a nuestro entender- lo deja entrever el Código Civil y Comercial en
el art. 281.
§ 3. Otros aspectos novedosos
de carácter general
También merecen destacarse como nuevos aspectos en materia de obligaciones
que contiene el nuevo Código Civil y Comercial:
El principio de buena fe se encuentra formulatio en forma expresa en el art.
729, que establece: "Deudor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión
-¡
Incidencias del CCCIV - Oblig@cione.§ 29
y según las exigencias de la buena fe". Ello, sin perjuicio de las directivas ge-
nerales emanadas de los arts. 9ºy 1Odel Código Civil y Comercial.
También resulta novedoso lo dispuesto en e! art. 732, en cuanto establece el
principio de equipación ante la actuación de los auxiliares, al disponer que:
"El incumplimiento de las personas de lasque el deudor se sirve para la ejecu-
ción de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado".
En materia de reconocimiento de obligaciones, se advierten cambios con
respecto a! Código Civil de Vélez Sarsfield: a) se ha mejorado la redacción
de los antiguos arts. 720 a 722, estableciéndose en el art. 733 que el recono-
cimiento puede ser expreso o tácito; b) se admite la figura del reconoci-
miento autónomo, al disponer el art. 734que: "El reconocimiento puede re-
ferirse a un título o causa anterior; también puede constituir una promesa
autónoma de deuda".
§ 4. Efectos de las obligaciones en general
a) N01Jión. Efectos con relación al acreedor y al deudor
Cuando mencionamos a los efectos de las obligaciones, hacemos alusión a las
consecuencias que se derivan de la relación jurídica obligatoria. Dichas consecuen-
cias se proyectan con relación al acreedor mediante una serie de dispositivos que se
le brindan a fin de que éste pueda obtener la satisfacción del interés que persigue
a través de la obligación, y con relación al deudor, garantizándole la posibilidad de
cumplimiento de la prestación asumida.
Mucho se ha discutido en la doctrina en cuanto al significado real que tiene la
denominación "efectos de las obligaciones". Al respecto, es dable destacar que la
doctrina española moderna (Hernández Gil, Puig Bruta u) ha considerado que con tal
denominación sólo se hacía referencia a las cuestiones relativas a la ejecución vo-
luntaria, separándola de los medios para la conservación del patrimonio del deu-
dor. Sin embargo, en la doctrina argentina esta cuestión terminológica no suscitó
demasiados inconvenientes, ya que si bien los autores clásicos (Salvat, Lafaille, Col-
mo) habfan utilizado el término "efectos" sólo para referirse a los mecanismos pre-
vistos por el art. 505 del Código de Vélez Sarsfield con relación al acreedor, con el
correr del tiempo, otros civilistas (Llambías, Borda), han utilizado dicha denomina-
ción para hacer mención a las consecuencias de las obligaciones, aunque distin-
guiendo los efectos de la relación jurídica obligatoria en principales (normales y
anormales) y auxiliares o secundarios.
Siguiendo, pues, esta última línea de pensamiento, estimamos que los efectos
con relación al acreedor comprenden:
a) Los efectos principales, que son los mecanismos que el ordenamiento jurí-
dico brinda al acreedor a fin de que éste pueda ver satisfecho el interés líci-
 Carlos A. Calvo Costa
30
to al que aspira mediante la obligación. Estos pueden ser, a su vez, normales
(cuando dicha satisfacción se obtiene en especie o in natura-actualmente
regulados en el art. 730,~incs. ay b-) o anormales (cuando se satisface el in-
terés de! acreedor por e~uivalente-art. 730, inc. e-).
b} Los e-fectos auxiliares, que son aquellos dispositivos legales con que cuenta
-,. concesión reconoce como fundamento el de evitar el enriquecimiento injusto de!
el acreedor a fin de mantener incólume e íntegro el patrimonio de su deu-
dor. Ellos le permitirán a~egurar el cobro de su crédito: comprenden a las ac-
ciones de integración y de deslinde (directa, simulación, de ínoponibilidad
del acto celebrado con fraude-antes denominada acción revocatoria-su-
brogatoria, etc.), los privilegios y el derec1Í 0 de retención, las medidas cau-
1
telares (embargo, inhibición general de bienes, anotación de !a litis, prohi-
bición de innovar, prohibición de contratar, entre otras), etcétera.
' Que exista una deuda entre el tercero demandado y el deudor del accio-
Asimismo, los efectos con relación al deudor están regulados expresamente en
el art. 731: "El cumplimiento exacto de /a obligación confiere al deudor e/ derecho
a obtener la liberación y el de rechazar fas acciones del acreedor''.
Dejamos aclan~d9 que no brindaremos tratamiento a todos los institutos que
forman parte de los efectos con relación al acreedor antes mencionados, sino tan
sólo a aquellos que resultan ser novedosos o haA presentado cambios a la luz del
nuevo Código Civil y Comercial.
b) Acciones y garantía común de los acreedores
El Código Civil y Comercial presenta como novedad el contener un capítulo con
este título, dedicado exclusivamente a las acciones y garantía común de los acree-
dores, brindándose expreso tratamiento a las acciones directa, subrogatoria y a los
bienes del deudor que serv'1rán como garantía de los acreedores en caso de incum-
plimiento.
1- Acción directa
'Dispone el art. 736 que~a acción directa ''... es la que compete al acreedor para
percibir Jo que un tercero debe a su deudor; hasta el importe del propio crédito. El
acreedor la ejerce por dérecho propio y en su exclusivo beneficio. Tiene carácter ex-
cepciona/, es de interpretación restrictiva, y sólo procede en los casos expresamen-
te previstos por la ley". Es la acción que compete en ciertos casos a los acreedores
para reclamar, en nombre propio, al deudor de su deudor, lo que importa a la satis~
facción de su crédito (Castán Tobeñas). Se trata, pues, como lo establece la nueva
norma, de una protección excepcional y extremadamente eficaz que la ley brinda
a ciertos acreedores en situaciones reguladas expresamente.
Este poder de actuación a nombre propio que patee el acreedor en una acción
directa le brinda una ventaja notable respecto de la acción subrogatoria, toda vez
¡;1
!¡
Incidencias del CCCN - Oblig&t:iones 31
que le permite al acreedor apropiarse del valor de lo obtenido hasta el límite de su
crédito-dado que es en su propio beneficio-, sin necesidad de compartirlo con
los demás acreedores.
Es por ello que se trata de un poder excepciona! que la ley no concede genérica-
mente, sino que su ejercicio debe estar establecido expresa y puntualmente. Su
deudor en determinadas situaciones.
Caben destacar como condiciones de ejercicio (art 737) las siguientes:
Que el acreedor posea un crédito exigible contra su propio deudor (no pros-
pera si el crédito está afectado por una modalidad como un plazo suspensi-
vo o una condición suspensiva).
nante al momento de intentarse la acción directa.
Que se trate de créditos homogéneos, es decir, de la misma naturaleza (v. gr.,
sumas de dinero).
Que el crédito en virtud del cual se acciona se encuentre expedito, es decir,
que no esté embargado ni sufra ninguna restricción.
Que el deudor sea citado ajuicio. Antes de la reforma, se discutía si era o no
necesario cumplir con ella. Actualmente, el art. 737, inc. e) no deja duda al-
guna, y lo consideramos acertado.
Asimismo, como efectos de la acción (art 738):
La notificación de la demanda produce la traba de embargo del crédito a su
favor (inc. a).
La acción directa sólo puede ser ejercida por el acreedor accionante en la
medida de su crédito, pero hasta la concurrencia de la deuda del demanda-
do, es decir, que se será ejercida hasta el monto menor de las dos obligacio-
nes; por ello, de prosperar la acción, la sentencia tendrá como límite el mon-
to de lo que el tercero efectivamente adeude (por ejemplo, si "Juan" le
adeuda a "Pedro" $10.000y "Marcelo" a "Juan",$ 20.000, la acción direc-
ta que "Pedro" interponga contra "Marcelo" sólo puede prosperar por los
$10.000desucrédito).
El monto obtenido en el ejercicio de esta acción ingresa directamente a! pa-
trimonio del acreedor que la interpone.
El deudor se libera frente a su acreedor en la medida en que corresponda en
función del pago efectuado por el demandado (inc. e).
 Carlos A. Calvo Costa
32
El deudor del deudor, sujeto pasivo en la acción directa, podrá: oponer to~
das las defensas que tuviera no sólo contra su propío deudor, sino también
contra el demandante ~inc. e); y, aunque la norma no !o exprese, estimamos
que asimismo, podrá pagar en cualquier momento al demandante, lo cual
lo liberará frente a su deudor.
Finalmente, al ser un remedio excepcional, cabe mencionar algunos supuestos
legales que admiten la acción 'directa: sublocación (art. 1216), subcontrato (art.
1071, inc. b), sustitución de mandato (art. 1327), renta vitalicia (art. 1605), entre
o~ros.
2- Acción subrogatoria
Esta acción tiene lugar cuando él deudor de una obligación no ejerce los dere-
chos que le competen contra sus deudores, por el motivo que fuere, lo cual imposi-
bilita a su acreedor hacer efectivo el cóbro del crédito que él le adeuda. En razón de
ello, dispone el art. 739 que: "El acreedÚrde un crédito cierto, exigible o no, puede
ejercer judicialmente Jos derechos patrimoniales de su deudor; si éste es remiso en
hacerlo y esa omiSió'n afecta el cobro de su acreencia. El acreedor no goza de prefe-
rencia alguna sobre los bienes obtenidos por esa medio". Esta acción, pues, se de-
nomina subrogatoria, puesto que subrogar significa sustituir o colocarse en lugar
de otro; e indirecta u oblicua, debido a que los bienes que se obtengan mediante
su ejercicio no ingresan al patrimonio del acreedor que ejerce la acción, sino al pa-
trimonio del deudor subrogado.
De tal modo, apreciamos que los sujetos involucrados en una acciónsubrogato-
ria son: a) el acreedor subrogante, que promueve la acción subrogatoria con la fi-
nalidad de ejercer los derechos que su deudor posee respecto de terceros que son
deudores suyos; b) el deudor subrogado, que además de deudor del acreedor su-
brogante, es asimismo acreedor de terceros y permanece inactivo respecto de es-
tos créditos, y e) el tercero demandado (debitor debitoris), que es deudor del deu-
dor subrogado.
'Debemos destacar que.el Código Civil y Comercial ha mejorado notablemente
la metodolog{a empleada con anterioridad, ya que en el Código Civil de Vélez Sars-
field se le brindaba tr.:itamiento expreso al reglar los efectos de los contratos, lo
cual resultaba incorrecto, a nuestro entender, dado que debía ser tratada junto a
la teorla genera! de la obligación, como lo dispone el nuevo texto legal.
Estimamos que el fundamento de la acción subrogatoria reside en el principio
general que indica que el patrimoniO del deudores la garantía común de los acree-
dores. La acción subrogatoria no hace más que ser un instrumento más de esa máxi-
ma, al permitirle accionar a los acreedores ante la inacción del deudor de percibir los
créditos que le correspondan: así, consideramos, la acción subrogatoria se erige en
un medio de conservación de la responsabilidad patrimonial que le cabe al deudor.
Incidencias del CCCN - Ohligaci@n®s 33
En cuanto a las condiciones de ejercicio, ellas son:
a) Calidad de acreedor en el subrogante. Quien pretenda ejercer una acción
subrogatoria debe acreditar de modo fehaciente su carácter de acreedor
del deudor a quien pretende subrogar en su derecho.
b) Existencia de un interés legítimo en el acreedor. Además de la existencia del
c:édito, el acreedor debe probar la existencia de un interés legítimo que le
sirva de presupuesto a la acción.
c) Inacción del deudor. El subrogante debe probar necesariamente la inacti-
vidad o pasividad del deudor en el ejercicio de sus derechos patrimoniales
y acreditar qu~ ell.o redunda en un perjuicio patrimonial que le es propio:
puesto que le 1mp1de cobrar el crédito que tiene contra el deudor inactivo.
En cambio, no se consideran requisitos esenciales de la acción subrogatoria, si-
no que tan sólo los consideramos superfluos, los siguientes: la autorización judicial
previa para ejercer la ~cción (cfr. art. 111, Cód. Proc. Civ. y Com. de Ja Nación), que
el deudor haya sido previamente constituido en mora, que el crédito del subro-
gante sea de_fecha anterior a! derecho del deudor que se pretende ejercer, etc.
Tampoco se exige en nuestro ordenamiento el recaudo que se requiere en el Dere-
cho español de que el acreedor haya perseguido con anterioridad a! inicio de la ac-
ción subrogatoria !os bienes que posea el deudor, pasando entonces a ser esta últ(-
ma un remediosubsididiario.
Finalmente, dispone el art. 740 que: "El deudor debe ser citado para que tome
intervención en el juicio respectivo". Esto reviste el carácter de novedad, ya que el
Código Civil de Vélez Sarsfield nada disponía al respecto. Sin embargo, ese vacío le-
gal había sido llenado por el art. 112 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, que dis-
pone: "Antes de conferirse traslado al demandado, se citará al deudor por el plazo
de ~iez días, durante el cual éste podrá: 1) Formular oposición, fundada en que ya
ha interpuesto Ja demanda o en la manifiesta improcedencia de la subrogación. 2)
lnt:r~oner Ja demanda, en cuyo caso se le considerará como actor ye/ juicio prose-
gu1ra con el demandado. En este último supuesto, así como cuando el deudor hu-
biese ejercido Ja acción con anterioridad, el acreedor podrá intervenir en el proce-
so en la calidad prescripta por el primer apartado del art. 91 ".
En cuanto a los efectos de la acción subrogatoria, son varios. Quedando involu-
cradas tres partes en el ejercicio de la acción subrogatoria (acreedor subrogante
-actor-, deudor subrogado y el tercero demandado-deudor del deudor-), se
pueden destacar los siguientes:
1 - Efectos de Ja subrogación entre el acreedor subrogante y el tercero de-
mandado. Ambos sujetos son sólo adversarios aparentes, puesto que las verdade-
 Carlos A, Calvo Costa
34
ras contrapartes en el pleito son el deudor subrogado y el tercero demandado. En
razón de ello, cabe concluir:
El tercero demandado Wuede oponer a !a demanda de la acción subrogato-
ria todas las defensas p~ocesales y de fondo (basadas en hechos anteriores y
posteriores al inicio de la acción) que hubiera podido hacer valer frente al
deudor subrogado, ya que actúa como si fuese demandado por éste (cfr. art.
742). Pero no podrá, en ~ambio, oponer al actor (acreedor subrogante) las
defensas que tuviera contra éste a título personal en el caso de que éste ac-
tuara en ejercicio de un derecho que le es propio y no como subrogante.
El monto de la condena del proceso judicial en donde se ejerce la acción sub ro-
gatoria debe coincidir con el importe del crédito subrogado, y no se limita a!
monto de la deuda que man\íene el subrogrado con el acreedor subrogante.
Por ejemplo, si la deuda que mantiene el tercero demandado con el deudor
subrogado es por$ 50.000 y la que mantiene este último co_n el acreedor su-
brogante es por$ 10.000, la acción subrogatoria será ejercida por$ 50.000 y
su condena será por este monto, el que ingresará directamente al patrimo-
nio de! deud0r subrogado.
Al no ser titular del derecho de crédito qye ejerce, el acreedor subrogante
no puede disponer de él, haciendo transacciones o remisiones ni recibiendo
el pago. Sólo el deudor subrogado, único titular de! crédito, está facultado
para su disposición.
2 - Efectos de Ja subrogación entre el acreedorsubrogante ye/ deudor subro-
gado. Como lo hemos analizado, en la acción subrogatoria el acreedor subrogan-
te se posiciona en lugar del deudor subrogado, quedando a la vez investido de las
facultades que éste posee para obtener la utilidad que resulte del ejercicio de su
derecho. Pero debe quedar claro que et verdadero titular del derecho continúa
siendo el deudor subrogado; en consecuencia, el subrogante no puede apoderar-
se de los bienes que obtenga en el ejercicio de la acción, y todos los actos que reali-
ce É!n tal sentido son inoponibles al deudor subrogado (aun cuando éste haya sido
parte en el juicio). Sólo serán oponibles al subrogado los actos constitutivos de la
gestión emprendida, erl tanto y en cuanto éste haya sido parte en el juicio. Asimis-
mo, es importante destacar que el deudor subrogado puede recuperar en cual-
quier momento el ejercicio efectivo de sus derechos abandonando su inactividad, y,
además, que lo obtenido por el acreedor subrogante en el ejercicio de la acción su-
brogatoria beneficia exclusivamente al deudor subrogado, toda vez que ingresan
directamente a su patrimonio todos los bienes o valores obtenidos a través de ella.
3 - Efectos de la subrogación entre el deudor s~brogado y el tercero deman-
dado. La acción subrogatoria no altera la relación jurídica existente entre el deu-
Incidencias del CCCN - fJJblig;:u:h:::efl»es 35
dor subrogado y el tercero demandado; aquél, al ser acreedor de éste, puede reci-
bir el pago en cualquier momento y efectuar actos de disposición del crédito (por
ejemplo, transar, novar o compensar). Si el deudor subrogado ha sido parte en el
juicio, quedará alcanzado por los efectos de la sentencia, sea ésta perjudicial o be-
neficiosa a sus intereses, no pudiendo pretender luego que la cuestión se renueve
por e! demandado o por el subrogado en un juicio posterior.
4 - Efectos de la subrogación entre el acreedor subrogan_te y los demás acree-
dores del subrogado. El ejercicio de la acción subrogatoria no le brinda al acreedor
subrogante ninguna ventaja ni preferencia en el cobro respecto del resto de los
acreedores del subrogado (cfr. art. 739, in fine). Ello así, puesto que lo obtenido a
través del ejercicio de la acción ingresa directamente al patrimonio del deudor su-
brogado, pasando a formar parte de tal modo de la garantía común de los acreedo-
res. Esta es la razón por la cual muchos autores destaquen la conveniencia de que el
subrogante trabe embargo sobre el resultado de la gestión, a fin de lograr obtener
alguna preferencia en el cobro (v. gr., frente a otros embargantes que traben la me-
dida cautelar con posterioridad o frente a! resto de los acreedores quirografarios).
3- Garantfa común de los acreedores
El patrimonio es la garantía o prenda común de los acreedores en tanto y en
cuanto posibilita que éstos puedan ver satisfechos sus créditos, puesto que da
cuenta de la aptitud económica del deudor para afrontar sus obligaciones. Es de
destacar, al respecto, que cuando una misma persona posee deudas diversas, la re-
gla general será la par condítio, es decir, la igualdad de todos sus acreedores, fren-
te a los cuales el deudor deberá responder con todos sus bienes-presentes o futu-
ros-y en donde cada uno de aquéllos tendrá el mismo derecho a percibir sus cré-
ditos que los demás.
Este principío de la parconditío no obsta a que en la práctica cada acreedor pue-
da ejercitar su derecho al cobro mediante el pago voluntario de la prestación debi-
da por parte del deudor, o instando judicialmente al cobro haciendo ejecución in-
dividual de los bienes de éste: en tal caso, el ejecutante cobrará con exclusión de los
restantes acreedores, de igual modo que si voluntariamente el deudor le hubiera
abonado la deuda sólo a él (Lacruz Berdejo). Es decir, el acreedor se encuentra legi-
timado para obtener la satisfacción de su crédito sobre cualquier bien del deudor,
salvo que la ley le conceda a determinados acreedores preferencia en el cobro res-
pecto del resto, debiéndose en tal caso estarse a las disposiciones legales que así lo
determinan. Ello surge expresamente del art. 743, que establece que: "Los bienes
presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores. El
acreedor puede exigir la venta judicial de Jos bienes del deudor,. pero sólo en la me-
dida necesaria para satisfacer su crédito. Todos los acreedores pueden ejecutar estos
bienes en posición igualitaria excepto que exista una causa legal de preferencia",
1
36 Carlos A. Calvo Costa

Pues bien, en razón deque el patrimonio del deudores la garantía común de los Capítulo 11
acreedores, la ley le permite a éstos velar por su integridad e incolumidad, conce-
diéndoles acciones y otros medios procesales en pos de ello, !oque les permitirá, en Clasificadón de las obligadones
de
definitiva, asegurar el cobro sus créditos. Asimismo, mediante estos dispositivos
legales son los llamados efectos auxiliares o secundarios de !a obligación que antes
hemos mencionado, ya que a través de ellos, los acreedores podrán superary reme-
diar cualquier situación de insolvencia en la que pretenda incurrir el deudor frau-
dulentamente, permitiéndoseles recomponer el patrimonio de éste en caso de que
ello ocurra.
Ahora bien, al igual que lo hacía el Código Ci•il de Vélez Sarsfield, el Código Ci-
Vil y Comercial determina cuáles son los bienes excluidos de esa garantla común.
Así, el art. 744 dispone: "Quedan excluidos de la garantfa prevista en el art. 743:
a) fas ropas y muebles de uso indis~ensable del deudor; de su cónyuge o convivien-
te, y de sus hijos; b) los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la pro-
§ 5. Concepto y metodología
fesión, arte u oficio del deudor; e) los'6epufcros afectados a su destino, excepto que
se reclame su precio de venta, construcción o reparación; d) Jos bienes afectados a a) Diversos criterios de clasificación.
cualquier religión reconocida por el Estado; e) los derechos de usufructo, uso y ha-
Cuadro sinóptico
bitación, así como 1as servidumbres prediales, que sólo pueden ejecutarse en los
términos de Jos arts. 2144, 2157 y 2178; f) las in)lemnízaciones que corresponden Las obligaciones pueden ser clasificadas de diferentes maneras, según el crite-
al deudor por daño moral y por daño material derivado de lesiones a su integridad rio que se use a tal fin (según el vínculo, según el objeto, según los sujetos, según !a
psicofísica; g) la indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, al con- . causa fuente, según el tiempo de cumplimiento, o según sus modalidades). El Có-
viviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio; h) los demás digo Civil y Comercial ha dedicado en el Libro Tercero, todo el Capítulo 3 del Título 1
bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes". (Obligacion~s en general) para referirse a ello, y ha mejorado notablemente su tra-
Por último, también con respecto a la garantía común, establece el Código Civil tamiento, según nuestro parecer.
y Comercial en el art. 745 que: "El acreedor que obtuvo el embargo de bienes de su
deudortienederechoa cobrar su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros Se puede graficar esta nueva clasificación de las obligaciones, con el siguiente
acreedores. cuadro sinóptico:
Esta prioridad sólo es oponible a los acreedores quirografarios en los procesos
individua/es.
Si varios acreedores.. embargan el mismo bien del deudor,. el rango entre ellos se Interdependencia
determina por la fecha deja traba de la medida. por reciprocidad
Los embargos posteriores deben afectar únicamente el sobrante que quede (obligacíones recíprocas)
después de pagados lcis créditos que hayan obtenido embargos anteriores".
Por Por su autosuficiencia
el vínculo o conexión
jurídico { con otro vinculo
Interdependencia
por accesoriedad
(obligaciones principales
y accesorias)

¡
i
'd
38 Carlos A. Calvo Costa Incidencias del CCCN ~ Qbliga{;i@nes
39

Dedar Contractuales

Naturaleza de Nominadas Delictuales

De hacer Según {
la presta,ción (
{ la causa Cuasidelictuales, etcétera
De no hacer fuente
[ Innominadas
(obligaciones "ex lege")

Oetermlnaclón
, De dar cosas ciertas

del objeto y la De género

naturaleza
de los bienes
r De dar dinero (inCluye las obligaciones de valor)

Según el
Según el momento
a partir del cual
opera la
exigibilidad de la {
Ejecución inmediata

Ejecución diferida
tiempo en el
Complejidad Objeto simple prestación
cumplimiento
del objeto 1 Conjunto
Según { dela
el objeto Objeto complejo { Alternativas prestación
Disyunto S¡;¡gún la decisión Ejecución inmediata
{
Facultativas del acto de
{
, cumplimiento Ejecución continuada o de tracto sucesivo
. , {Obligaciones de medios
1 de1in1eres
1ndoe
com rometido , .
p Obligaciones de resultado Puras y simples

Por las
Por el carácter del{ Positivas modalidades Modales
comportamlento del vinculo*
del deudor Negativas
Con cláusula penal y sanciones conminatorias

Divisibles
Por la aptitud para
* Se mantiene pese a ser una clasificación propia de los actos jurídícos.
ser fraccionado { Indivisibles

Sujeto•singular b) Cambios introducidos por el Código Civil y Comercia/

A partir de la sanción del Código Civil y Comercial, se advierten importantes mo~

Según Simplemente mancomunada diflcaciones en la clasificación de las obligaciones, con relacióñ al régimen vigente
los sujetos en el Código Civil de Vélez Sarsfield.
flu~a\idad Mancomunación solidaria
COl1JU11!a
{ Si bien nos referiremos a continuación a cada una de ellas, es importante desta~
Sujeto plural Concurrentes car que las modificaciones más trascendentes han sido las siguientes:
[ Pluralidad disyunta
(falsa pluralidad) ' Se han suprimido del ordenamiento legal a las obligaciones naturales, que
hablan sido duramente criticadas por gran parte de la doctrina nacional. No
40 Carlos A. Calvo Costa
debemos olvidar que el Código Civil de Vélez Sarsfield disponía en el art. 505
que las obligaciones eran civiles o meramente naturales; civiles eran aque-
llas que daban derecf-io a exigir su cumplimiento, mientras que las naturales
eran lasque, fundad~ssólo en el Derecho natural y en la equidad, no confe-
rían acción para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor,
autorizaban para retener lo que se ha dado en razón de ellas. Oportuna-
mente, nos hemos expedido advirtiendo !a negación de la juridicidad de la
obligación natural, adhiriendo también nuestro pensamiento a! de una ca-
lificada doctrina que ya se había manifestado en este sentido (Bueres, Zan-
noni, Diez-Picaza, Pizarra, Vallespinos). La obligación natura!, al carecer de
coercibilidad, no revestía el carácter de '.lerdadera obligación (Giorgi, Baras-
si, Gabba, Bonfante, Planiol, Lomonaco, Machado), y resultaba muy dificulto-
so defender su existencia, ya que se incurría en una contradicción termino-
lógica al proclamar una "obligación no obligatoria", en donde el vínculo es
solamente moral y no jurídico. Estimamos, pues, que ~esulta totalmente
acertada la supresión por parte del Código Civil y Comercial de esta catego-
ría de obligaciones. Cabe agregar, asimismo, que !a relación jurídica obliga-
toria posee una verdadera estructura institucional en la que armónicamen-
te aparecen débito y responsabilidad como tramos de una misma relación
obligatoria, por lo cual, cuando se prod"uce el incumplimiento de la obliga-
ción, es donde aparece el fenómeno de la responsabilidad, que posibilita
que el acreedor acuda al poder de agresión sobre el patrimonio del deudor
que le confiere el ordenamiento, en pos de alcanzar la satisfacción de su in-
terés. Como vemos, la responsabilidad resulta ser una derivación lógica y
natural del débito, que ha sido definida por la doctrina como el conjunto de
consecuencias jurídicas a que queda sometido el deudor en tanto y en cuan-
to ha asumido un deber y no lo ha cumplido, lo que abre las puertas para que
el acreedor pueda exigir forzosamente el cumplimiento, o reclamar los da-
ños y perjuicios que dicho incumplimiento le ocasiona. En definitiva, y es
aquí donde queremos arribar, débito y responsabilidad son un fenómeno
unitario, inseParable, que requiere la integración de ambos para confor-
marse. Por ende, ~resultaba incoherente -según nuestro parecer- seguir
sosteniendo en el ordenamiento jurídico la posibilidad deque pueda existir
una deuda sin responsabilidad (como ocurre en la obligación natural), o de
responsabilidad sin deuda.
Se han introducido en e! articulado del nuevo Código Civil y Comercial las
ob/igacionesconcurrentes"(quetenían gran reconocimiento en la doctrina
y en la jurisprudencia, pero que no se encontraban legisladas), las obliga-
ciones disyuntivas, y las obligaciones de valor (cuya existencia no se discu-
tía, pero tampoco tenían tratamiento expteso en el Código Civil de Vélez
Sarsfield).
lt1cidencias del CCCN - Obffigacione:fi,
41
Se han eliminado las obligaciones de dar cantidades de cosas, las que que-
dan incorporadas ahora dentro de las denominadas obligaciones de géne-
ro. No obstante ello, debemos advertir al lector que resulta totalmente con-
fusa la modificación que ha introducido el Poder Ejecutivo al art. 765 que
hace mención expresa a dicha categoría de obligación. ·
Se han incorporado, como nueva categoría, a las obligaciones con cláusula
penal y sanciones conminatorias (arts. 790 a 804), y aun cuando el Código Ci-
vil y Comercial siga en lo sustancial !o dispuesto en el Código Civil de Vélez
Sarsfield, no lo consideramos metodológicamente apropiado.
Haremos referencia a algunos aspectos de la clasificación de las obligaciones en
e[ nuevo ordenamiento jurídico.
§ 6. Obligaciones de dar
a) Clasificación de las obligaciones
Las obligaciones ~Según la naturaleza de la prestación- pueden ser de dar, de
hacer y de no hacer.
Obligaciones de darson aquellas en las cuales su objeto consiste en la entre-
ga de una cosa o de un bien, asumiendo el deudor el deber de efectuar.Ja al
acreedor.(v. gr., entrega de una casa).
Obligaciones de hacer son las que tienen por objeto la realización de una ac-
tividad o conducta que el deudor debe realizar a favor de! acreedor (v. gr.,
pintar un cuadro).
Obligaciones de no hacer son aquellas que tienen por objeto una absten-
ción o privación de un hecho lícito (v. gr., no edificar sin autorización previa
del locador, en un contrato de locación).
Asimismo, según la determinación del objeto, las obligaciones de dar pueden
clasificarse-según el Código Civil y Comercial-en:
Obligaciones de dar cosa cierta.: aquellas en las cuales el objeto que debe en-
tregarse se encuentra individualizado desde el momento en que nace la
obligación.
Obligaciones de género: son las que están referidas a un objeto que no se
encuentra definido al momento en que nace la obligación, por !o cual habrá
de ser elegido o individualizado con posterioridad.
Obligaciones de dar dinero, como su nombre lo indica, son las que tienen por
objeto la entrega de dinero, cuya cantidad y calidad se encuentra determi-
nada desde el mismo momento del nacimiento de la obligación. Dentro de
 Carlos A. Calvo Costa
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esta categoría, cabe induirtambién a las obligaciones de va/01; ~ueson aq~e­
llas en lascualesel objeto de la obligación consiste en la valuac1on de un bien
0 utilidad, reajustablePe conformidad con !as oscilaciones que experimente
la moneda hasta el m&imento de su cuantificación en dinero. Con ello, adver-
tlmos-d~ro está-que la obligaCión de valor habrá de convertirse en di_ne-
ro al momento del efectivo pago o de la liquidación de la deuda, según !a
postura doctrinaria yjurisprudencial que se siga al respecto. E~ síntesis, se de-
be un valor al nacimiento de la obligación, pero se paga en dinero.
A continuación, explicaremos cuáles han sido los cambios más importantes en
inateria de las obligaciones de dar, a partir de la sanción del Cód'1g0Civil yComercial.
b) Obligaciones de dar cosa cierta. Novedades
son aquellas en las cuales su obje~o consiste en la ent:ega ~e una cosa mueble o
inmueble que se encuentra individualizada desde el mismo instante de la forma-
ción de la obligación. , , . . fine en su prim--era parte: "En este Código se entiende por: a) fruto percibi-
Del mismo modo que lo disponía el Código Civil de Vélez Sarsf1eld, el Cod1go Ci-
vil y Comercial distingue a las obligaciones de dar cosa cierta según su finalidad, por
lo que pueden ser para: a) transferir su uso o ténencia (art. 749), o constituir dere-
chosreales (arts. 750 a 758), o b) restituirlas a su du.eño (arts. 759 a 761).
Expondremos a continuación solamente los aspectos salientes m~s re.levantes
que contiene el nuevo ordenamiento con respecto a esta clase d_e obligaciones:
El art. 746 establece las dos obligacíonespríncipales que asume el deudor de
una obligación de dar: a) conservar la cosa (en el mismo estado en que se
encontraba desde el nacimiento de la obligación hasta el momento de la
entrega}, y 'b) entregarla con sus accesorios, aunque hayan sido momentá-
neamente separados de ella.
Se establece el derecho de cualquiera de las partes a requerir !a inspección de
la cosa en el acto de entrega, haciendo presumir la conformidad del acreedor
si nada objeta al rñomentode recibirla (art. 747). Cuando se entrega una co-
sa mueble bajo cubierta y sin inspeccionar al tiempo de la tradición, el acre-
edor tiene un plazo de caducidad de tres días desde la recepción para recla-
mar por defectos de cantidad, calidad o vicios aparentes (art. 748).
Al igual que lo referían los arts. 577 y 3265 del Código Civil de Vélez Sars-
field el art. 750 del Código Civil y Comercial dispone que antes de la tradi-
1 vengados no percibidos. El de mala fe debe restituir los percibidos y los que
ción no se adquiere el derecho real de la cosa, excepto disposición legal en
contrario.
También el Código Civil y Comercial se refiere a !as mejoras, definiéndolas
como "el aumento del valor intrínseco de la cosa", y clasificándolas en natu-
Jncídencías del CCCN - Obllgacion@s
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rales o artificiales. Asimismo, dispone que las arti'ficiales, provenientes del
hecho del hombre, se clasifican en necesarias, útiles yde mero lujo, recreo o
suntuarias (art. 751). Se establece, con muy buen criterio, a nuestro enten~
der, que: a) la mejora natural autoriza al deudor a exigir un mayor valor
(art. 752), y b) en las mejoras artificiales, el deudor está obligado a realizar
las mejoras necesarias, sin derecho a percibir su valor, sin tener derecho a re-
clamar indemnización por las mejoras útiles ni por las de mero lujo, recreo o
suntuarias, aunque puede retirarlas en tanto no deterioren la cosa (art.
753).
El art. 1934 define a las mejoras. Ellas son:"... c) mejora de mero manteni-
miento: la reparación de deterioros menores originados por el uso ordina-
rio de la cosa; d) mejora necesaria: la reparación cuya realización es indis-
pensable para Ja conservación de Ja cosa; e) mejora útil: la beneficiosa para
cualquier sujeto de la relación posesoria; f) mejora suntuaria: la de mero lu-
jo o recreo o provecho exclusivo para quien la hizo".
No hay grandes cambios en relación alterna de los frutos. El art. 1934 losde-
do: el que separado de la cosa es objeto de una nueva relación posesoria. Si
es fruto civil, se considera percibido el devengado y cobrado; b) fruto pen-
diente: el todavía no percibido. Fruto civil pendiente es el devengado y no
cobrado ... ". Asu vez, en relación a las obligaciones de dar cosas ciertas pa-
ra transferir o constituir derechos reales, se establece que hasta el día de !a
tradición !os frutos percibidos le pertenecen al deudor; a partir de esa fecha,
los frutos devengados y los no percibidos le corresponden al acreedor (art.
754}. Más allá de la solución legal, estimamos que los frutos devengados y
no percibidos deberían seguir perteneciendo al deudor, ya que mientras se
encuentra pendiente la entrega, continúa siendo el propietario de la cosa,
y por ende, también los frutos que se devenguen antes de la tradición. En
cambio, de tratarse de obligaciones de dar cosas ciertas para restituir, la re-
gla a determinar para la propiedad de los frutos dependerá de la buena fe
o mala fe del poseedor. Así, dispone el art. 1935: "Adquisición de frutos o
productos según la buena o mala fe. La buena fe del poseedor debe existir
en cada hecho de percepción de frutos; y Ja buena o mala fe del que sucede
en la posesión de la cosa se juzga sólo con relación al sucesory no por la bue-
na o mala fe de su antecesor; sea Ja sucesión universal Oparticular.
El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y Jos naturales de-
por su culpa deja de percibir. Sea de buena o mala fe, debe restituir los pro-
ductos que haya obtenido de la cosa.
Los frutos pendientes corresponden a quien tiene derecho a la restitución
de la cosa".
 Carlos A. Calvo Costa
44
Con respecto a la concurrencia de varíos acreedores ~e ~na ob!.iga:ión de
dar cosa cierta, el Código Civil y Comercial adopta el s1gu1ente criterio:
1. Si la concurrencia de acreedores se da respecto de un bien inmueble de-
terminado promr#tido por el deudor, y son todos de buen~ fe~ a título
oneroso, dispone el art. 756 que tiene mejor derecho:. a) el quet1.e~,eem­
p!azamiento registra! y tradición; b) el que ha recibido la trad1c10,n; e)
el que tiene emplazamiento registra! precedente; e/) en los ciernas su-
puestos, el que tiehe título de fecha cierta anterior (art. 756).
2. Si la concurrencia de acreedores se da sobre una cosa misma cosa mue-
ble prometida por el deudor, y son tódos de bu7na fe y a.título oneroso,
tiene mejor derecho: a) el que tiene emplazamiento registra_! ~receden­
te, si se trata de bienes muebles registrables; b) el que ha recibid~ la tr~­
dición, si fuese no registra ble; c) en los demás supuestos, el que tiene ti-
tulo de fecha cierta anterior (art. 757).
' mentos del proyecto de reforma, se han respetado los principios del Derecho mo-
e) Oblígáciones de género
En el Código.Ci.vil de Vélez Sarsfield las obligaciones ~e dar cosas in_ci~rtas eran
aquellas cuyo objeto no se encontraba inicialmente ~onf1gurado o d:f1n1do, por lo
cual habría de requerirse de su determinación ¡Sostener, ya sea a t~av~s.de u~a el.~c­
ción (en el caso de tratarse de cosas no fungibles) o mediante una 1nd1v1dual1zacion
(en los supuestos de dar cosas fungibles}; as[, las primeras eran con~ideradas como
obligaciones de género y las segundas, como obl igaci~nes d: d~r cantidades de c?sas.
En el Código Civil y Comercia!, en cambio, pareciera eliminarse la categona de
obligaciones de dar cantidades de cosas, para considerarla incorpora.da den:~o d~
las llamadas obligaciones de género. Ello así, puesto que el art. 762, dispone:. lnd1-
vidualización. La obligación de dares de género si recae sobre cosas determinadas
sólo por su especie y cantidad. Las cosas debidas en una obligación de género de-
ben serindívídualizadas. La elección corresponde al deudor, excepto que lo contra-
rio resulte de Ja convención de las partes. La elección debe recaer sobre cosa de c~­
lidad media, y puede"'ser hecha mediante manifestación d~ vol~n~ad e~presa o ta-
cita". y decimos que parece haber desaparecido, ya que as1_ hab1a s1~0 dispuesto en
el Proyecto de la comisión de Reformas; sin emb~r~o, al 1ntroduc1rsele r~formas
por parte del Poder Ejecutivo nacional, se ha mod1f1Cado el ar:. 765 (ref~rid~ a las
obligaciones de dar dinero); en el nuevo texto se hace referencia a las obl1gac1ones
de dar cantidades de cosas, como si aún siguieran existiendo. N.os parece que se tra-
ta de un error del legislador, que s,eguramente será subsanado en un corto plazo.
Efectuada esta salvedad, debemos aclarar que no hay grandes cambios para las
obligaciones de género:
- Para la individualización rige el principio de autonomía de voluntad de las
partes, por !o cual las partes pueden libremente pactar a quien corresponde
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la elección del objeto, pudiendo ser el acreedor o el deudor. Sin embargo,
frente a la ausencia de convención al respecto, el art. 762 dispone que la
elección corresponde al deudor.
La cosa elegida debe ser de calidad media.
La elección debe ser realizada mediante una manifestación de voluntad ex-
presa o tácita.
Asimismo, dispone el art. 763 que: "Antes de la individualización de fa cosa
debida, el caso fortuito no libera al deudor. Después de hecha Ja elección, se
aplican las reglas sobre la obligación de dar cosas ciertas".
d) Obligaciones de dar dinero
Son obligaciones de dar dinero aquellas en las cuales el deudor, desde e! mismo
nacimiento de la obligación, está obligado a entregar una cantidad de moneda de-
terminada o determinable (art. 765). En general, como lo establecían los funda-
netario argentino, asrcomo los grandes lineamientos de la doctrina y jurispruden-
cia, y, en particular, se ha mantenido el sistema nominalista reafirmado por Ja ley
23.928.
El gran cambio que advertimos, en esta clase de obligaciones, se da respecto de
las obligaciones de dar moneda que no sea de curso legal en la República. El pro-
yecto originario de la Comisión de Reformas establecía un régimen similar al esta-
blecido en el Código Civil al considerar a la moneda extranjera como suma de dine-
ro (art. 617); así, se establecía en razón del art. 766 que el deudor sólo podría libe-
rarse entregando la cantidad de moneda extranjera designada (aun cuando-ló-
gicamente-ella no fuera de curso legal), sin posibilidad de cancelar la obligación
en moneda nacional.
Sin embargo, el Poder Ejecutivo nacional ha reformado el art. 765 propuesto,
quedando redactado finalmente del siguiente modo; "La obligación es de dar dine-
ro si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al
momento de constitución de Ja obligación. Si por el acto por el que se ha constitui-
do la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República,
la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas ye/ deudor puede
liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal". De tal modo, esto indica
un retorno al sistema originario propuesto por Vélez Sarsfield a1 considerar sólo di-
nero a la moneda nacional de curso legal en la República, y a la obligación de dar mo-
neda extranjera como de dar cantídades de cosas (recordemos que el originario art.
617 fue luego modificado por la ley 23.928 de Convertibilidad del Austral). Sin em-
bargo, del nuevo art. 765 debemos prestar atención a dos cuestiones que no son me-
nores: a) el deudor de una obligación de dar moneda extranjera puede liberarse
dando el equivalente en moneda de curso legal (obviamente al tipo de cambio ofi-
 Carlos A. Calvo Costa
46
cial al día del vencimiento), y b) la norma considera a las obligaciones de dar mone-
da extranjera como de dar cantidades de cosas, categoría que, como hemos mencio-
nado precedentemente, ha desaparecido del Código Civil y Comercial.
Cabe preguntarse: ¿!o d~spuesto en el art. 765 es de orden público? Segura-
mente existirán varias posturas al respecto, pero nos inclinamos por la negativa.
Estimamos que a pesar de lo establecido en la norma, las partes de una obligación
pueden pactar libremente la entrega de moneda extranjera, sobretodo cuando la
índole del negocio celebrado asilo requiera (v. gr., el acreedor debe recibir dólares
estadounidenses, ya que con esa cantidad debe adquirir una maquinaria en el
extranjero necesaria para su actividad laboral; lo cual sólo puede llevarse a cabo
'con billetes de dicha moneda}. Asimismo, sos-rener lo contrario, creemos, colisio-
naría con lo dispuesto en e! mismo Código Civil y Comercial para los contratos ban-
carios (arts. 1390 y 1408).
En materia de intereses, se advierte en el Código Civil y Comercial una nueva cla-
sificación en compensatorios, mora\prios y punitorios:
a) Los compensatorios se pueden deber por el uso de un capital ajeno, como
fruto civil ele ese capital, y provienen de la voluntad de las partes, aunque
también pueden ser establecidos por la ley. Según el art. 767, la fijación de
la tasa de interés puede ser convenida libremente entre deudor y acreedor,
pero también puede ser fijada por la ley y por los jueces.
b) Los moratorios constituyen la indemnización tarifada del perjuicio sufrido
por el acreedor por el retardo en el cumplimiento por parte del deudor. Se
clasifican en voluntarios y legales (según lo fijen libremente las partes o las
leyes especiales), y establece el art. 768 que, en subsidio, debe aplicarse la ta-
sa que se fije según las reglamentaciones del Banco Central.
c) Por último, los punitorios, que estimamos que son los intereses moratorlos
convenidos por las partes contratantes, y el art. 769 establece que deben re-
girse por las normas que regulan la cláusula penal.
Si bien se establecía en los fundamentos del proyecto que con e! tratamien-
to de los interesesse había simplificado e! sistema para hacerlo más compren-
sible, desde n1,1estro punto de vista resulta engorrosa la clasificación, porque
confunde el oÍigen de cada clase de interés (porejemp!o, los intereses mora-
torios -históricamente considerados de origen legal- pueden ser ahora
también voluntarios; se hace mención a los intereses punitorios convencio-
nales (art. 769), dejando la "duda respecto a si pueden ser de otro origen).
En cuanto al anatocismo, el art. 770 mantiene su prohibición, con las siguientes
excepciones: a) las partes pueden pactar la acumulación de intereses, pero con
una periodicidad no inferior a seis meses; b) si laldeuda se demanda judicialmen-
te, la acumulación de los intereses se produce a partir de la notificación de la deman-
Incidencias del CCCN - Obligaciones
47
da; c) se admite en el caso de que, liquidada judicialmente !a deuda con intereses
el juez mandase pagarla y el deudor fuere "moroso" -evidentemente, se refiere~
I~ no satisfacción de !a orden judicial en el plazo otorgado-y, d) se prevé la posibi-
lidad de que otras normas legales establezcan la acumulación de intereses.
Por último, la novedad del Código Civil y Comercial en esta clase de obligaciones
consiste en el tratamiento expreso de las llamadas obligaciones de valor, que son
aquellas en las cuales el objeto de la obligación consiste en la valuación de un bien
o utilidad, reajustabledeconformidad con las oscilaciones que experimente lamo-
neda, hasta el momento de su cuantificación en dinero. Con ello, advertimos-da~
ro está-que la obligación de valor habrá de convertirse en dinero al momento del
efectivo pago o de la liquidación de la deuda, según !a postura doctrinaria y juris-
prudencial que se siga al respecto. En síntesis, se debe un valor al nacimiento de la
obligación, pero se paga en dinero. En la obligación de valor, aun cuando termine
pagándose en dinero, existirá siempre una actualización que irá de la mano con las
oscilaciones del mercado que sufra el precio de ese bien cuya valuación se ha pac-
tado, hasta que llegue el momento de su cumplimiento en dinero. El art. 772 dispo-
ne expresamente qu~.: "Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante de-
be referirse al valor real al momento que corresponda tomaren cuenta para Ja eva-
luación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea
usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero
se aplican las disposiciones de esta Sección"..
§ 7. Obligaciones principales y accesorias.
Concepto e importancia de la distinción
La regla general es que las obligaciones son independientes unas de otras, fun-
dándose únicamente en la causa que las origina. Sin embargo, existen ciertos casos
en los cuales la razón de ser de una obligación está dada por la existencia de otra de
la cual depende. Es aquí donde reviste importancia la clasificación entre obligacio-
nes principales y accesorias.
Es importante destacar que el Código Civil y Comercial no ha introducido modi-
ficaciones al régimen previsto en el Código Civil de Vélez Sarsfield. De tal modo,
dispone el art. 856 que: "Obligaciones principales son aquellas cuya existencia, ré-
gimen jurídico, eficacia y desarrollo funcional son autónomos e independientes de
cualquier otro vínculo obligacional. Los derechos y obligacidnes son accesorios a
una obligación principal cuando dependen de ella en cualquiera de los aspectos
precedentemente indicados, o cuando resultan esencia/es para satisfaceref interés
del acreedor".
Asimismo, el art. 857 fija como principio que la extinción, nulidad o ineficacia
del crédito principal extinguen los derechos y obligaciones accesorios, excepto dis-
posición legal o convencional en contrario.
 Carlos A. Calvo Costa
48
§ 8. Obligaciones puras y modales.
Concepto y modificaciones
' de un acto jurídico decidan voluntariamente intro-
Es frecuente que las par~es
ducir modalidades, mediante las cuales los efectos propios del acto son queridos de
una determinada manera, bajo ciertas condiciones, en un plazo establecido o con
una determinada utilización de las cosas que resultan ser objeto del negocio jurí-
dico. En tal caso, diremos que el acto jurídico está "modal izado" por uno o varios
elementos accidentales, que pueden ser una condición, un plazo o un cargo, según
hemos mencionado; estos elementos, pues, una vez incorporados en el acto jurídi-
. co, se erigen en requisitos de eficacia del mismo, ya que los efectos del negocio ce-
lebrado estarán sujetos a su cumplimiento.
El Código Civil de Vélez Sarsfield clasificaba a estas obligaciones en: a) puras
(cuando su cumplimiento no depende de condición alguna, ni de ninguna otra mo-
dalidad), y b) modales (aquellasq~eestánsujetas a alguna modalidad). Yestas úl-
timas, además, se subclasificaban err: 1) condicionales: la eficacia o extinción de la
obligación depende del acaecimiento de un hecho futuro e incierto; 2) a plazo: la
exigibilidad de·la·obligación está supeditada a la ocurrencia de un hecho futuro y
cierto, y 3) con cargo o modo: cuando se imp~ne al adquirente de un derecho una
obligación accesoria y excepcional.
El Código Civil y Comercial ha prescindido de esta clasificación en forma especf-
fica, aunque estimamos que no ha desaparecido, ya que quedan comprendidas en
el Capítulo 7 del Título IV "Hechos y actos jurídicos" del Libro Primero (Parte Gene-
ral), referido a las modalidades de los actos jurídicos (arts. 343 a 357). Allí se refiere
el articulado a los actos jurídicos sometidos a condición, a plazo y con cargo, lo cual
es directamente aplicable a las obligaciones que nazcan de ellos.
Estimamos que esto es un aciérto metodológico, puesto que las modalidades no
son exclusivas de las obligaciones, sino que corresponden también a los actos jurí-
dicos, por lo cual son correctamente ahora tratadas en la parte correspondientes a
ellos, como además lo efectúan los códigos civiles alemán y brasileño. En este mis-
mo sentido se expedían autores (como Alterini y Colmo), que agregaban que las
modalidades se pueden~presentar-por regla general-en cualquier acto jurídico,
sea éste bilateral (como un contrato) o unilateral (como un testamento o legado),
a excepción de ciertos casos, tales como: matrimonio, nombramiento de tutor, ins-
titución de heredero legitimario, entre otros.
Una de las grandes modificaciones que posee el Código Civil y Comercial en es-
te tipo de obligaciones es la referida al beneficiario del plazo cuando éste se en-
cuentra inserto en una relación jurídica.
En el Código Civil de Vélez Sarsfield se establecía en el art. 570 que: "El plazo
puesto en las obligaciones, se presumeestablecid9 para ambas partes, a no ser que,
por el objeto de la obligación o por otras circunstancias, resultare haberse puesto
Incidencias del CCCN - Obligiflciones 49
a favor del deudor o del acreedor. El pago no podrá hacerse antes del piazor sino de
común acuerdo". Se fijaba, así, pues, una presunciónjuristantum, es decir, que ad-
mitía prueba en contrario, y podía ser desvirtuada no sólo por la alegación y prue-
ba de que se convino el plazo en beneficio del acreedor o de! deudor, sino también
al comprobarse que, por !as circunstancias del negocio concre!to, debía concluirse
que el plazo había sido establecido a favor de una u otra parte.
El Código Civil y Comercial ha cambiado este principio, al disponer en el art. 351
que: ilEI plazo se presume establecido en beneficio del obligado a cumplir o a res-
tituir a su vencimientor a no ser que, por fa naturaleza del acto, o por otras circuns-
tancias, resulte que ha sido previsto a favor del acreedor o de ambas partes'r. Este
nuevo sentido marca un retorno al criterio clásico que impera en la mayoría de los
códigos del mundo, que estipulan que el plazo está establecido a favor del deudor,
aunque con atenuaciones según diversas circunstancias. Debemos destacar que la
concesión de un plazo para que en él se cumplieran las obligaciones ha sido consi-
derada desde e! derecho romano, como un beneficium debitoris, estimando para
ello que quien está obligado al cumplimiento de la obligación suele tener interés
en retrasar el pago eL_mayortiempo posible; este beneficio concedido al deudor se
encontraba enmarcado en el más amplio favordebitorisque ha llegado a introdu-
cirse en la gran mayoría de los ordenamientos europeos. Esta es la postura que fue
plasmada en el Código Civil francés, en el alemán (BGB), en el suizo de las obliga-
ciones, en el brasileño y en el mexicano, entre otros.
Según nuestro parecer, cuando el plazo es establecido a favor del deudor, éste
puede renunciarlo e imponer el cumplimiento anticipado de la prestación al acree-
dor, quien no puede negarse a recibir el pago; en cambio, cuando es puesto a favor
del acreedor, éste puede prescindir del plazo y exigir el cumplimiento de la obliga-
ción en forma inmediata.
§ 9. Obligaciones de hacer y no hacer
Según la naturaleza de la prestación, las obligaciones pueden ser de dar, de ha-
cer y de no hacer.
El art. 773 dispone que "la obligación de hacer es aquella cuyo objeto consiste
en la prestación de un servicio o en la realización de un hechor en el tiempo, lugar
y modo acordados".
La prestación de servicio puede consistir, según establece el art. 774, en: a) Ja
realización de una actividad mensurable pero independiente del resultado: en
ella, se considera que el deudor cumple cuando realiza la actividad prometida de
forma diligente (v. gr., contrato de locación de servicios -abogado que asume el
patrocinio jurídico de un diente en un pleito-); b) procurar al acreedor un cierto
resultado concreto, independientemente de su eficacia; e) procurar al acreedor
un resultado eficaz prometido (v. gr., cláusulas llave en mano).
 Carlos A. Calvo Costa
50
El art. 776 expresa la cuestión de la incorporación de terceros, al disponer que: "La
prestación puede ser ejecutada por persona distinta del deudor, a no ser que de la
convención, de la naturalezq de la obligación o de las circunstancias resulte que és-
te fue elegido por sus cua!ihades para realizarla personalmente. Esta elección se
presume en los contratos que supon.en una confianza especial".
También se refiere el Código Civil y Comercial a la ejecución forzada de las obli-
gaciones de hacer, aunque -llamativamente- no contiene ninguna norma que
prohiba expresamente la vio1encia sobre la persona del deudor, como lo disponía
el art. 623 del Código de Vélez Sarsfield.
Finalmente, el Código Civil y Comercial se refiere a !a obligación de no hacer en
·el art. 778, disponiendo que: "Es aquella que tiene por objeto una abstención del
deudor o tolerar una actividad ajena. Su incumplimiento imputable permite recla-
mar la destrucción física de lo he~ho1 y los daños Y perjuicios".
§ 10. Obligaciones.de objeto plural o compleJo
a) Nociones generales
Las obligaciones pueden ser clasificadas en obligaciones de objeto simple y de
objeto plural o compuesto. " § 11. Obligaciones de sujeto múltiple
Son obligaciones de objeto simple aquellas en las cuales la prestación es una so-
la, mientras que son obligaciones de objeto ¡jlural, compleja o múltiple -como
también suele denominárselas- aquellas que contienen dos o más prestaciones.
Asimismo, las obligaciones de objeto plural o complejo se clasifican en: a) obli~
gaciones de objeto conjunto: son aquellas que contienen dos o más prestaciones, y
todas ellas integran la pretensión del acreedor, de modo tal que el deudor debe
cumplir con todas las prestaciones comprometidas para poder liberarse y dar satis-
facción a! interés del accipiens; b) obligaciones de objeto disyunto: si bien son obli-
gaciones que también poseen dos o más prestaciones, el deudor logra liberarse
cumpliendo con una sola de ellas. Estas obligaciones.se clasifican en obligaciones
alternativas y obligéiciones facultativas, las que analizaremos a continuación en
forma detallada, ya qué presentan principios diferentes según se trate de una u
otra clase de obligación.
No se advierten grandes variaciones con respecto al texto del Código Civil de Vé-
lez Sarsfield, aunque entendemos que se ha simplificado su tratamiento.
b) Obligacíol)es alternativas y facultativas
Mencionaremos tan sólo los aspectos principales del nuevo articulado.
En cuanto al concepto, el art. 779 establece que: i!La obligación alternativa tie-
ne por objeto una prestación entre varias que sonVndependíentes y distintas entre
1 ciones conjuntivas se subclasiflcan a su vez en: 1) obligaciones simplemen~
sí. El deudor está obligado a cumplir una sola de e/las' .
Incidencias del CCCN - Ohligacñon®s
51
Dispone el Código Civil y Comercial en cuanto a la elección que en caso de no ha-
berse pactado nada al respecto, la elección corresponderá al deudor (art. 780), con-
tinuándose con la clasificación que mantenía el Código Civil de Vélez Sarsfield, en
lo que hace a que si la facultad de elección recae en el deudor, estaremos ante una
obligación alternativa regular, mientras que si el derecho de elegir la cosa corres-
ponde al acreedor, la obligación será alternativa irregular (arts. 781 y 782).
Como novedad importante del nuevo ordenamiento, merece destacarse la in-
clusión de las obligaciones de género limitado en la regulación de las obligaciones
alternativas (art. 785), poniendo fin a las discusiones doctrinarias que se habían da-
do con respecto a ello en nuestro país.
El art. 786 define a la obligación facultativa, estableciendo que: 1'la obligación
facultativa tiene una prestación principal y otra acceso ría. El acreedor sólo puede
exigir la principall pero el deudor puede líberarse cumpliendo la accesoria. El deu-
dor dispone hasta el momento del pago para ejercitar la facultad de optar 11.
También se mantiene el mismo criterio del Código Civil, en cuanto se establece
que en caso de duda de si una obligación es alternativa o facultativa, se la tiene por
alternativa (art. 788) ..
a) Nociones prevías. Clasífícacíón
Cuando la obligación tiene como sujetos a un solo acreedor y a un solo deudor,
estamos en presencia de obligaciones de sujeto singular. Pero, sin embargo, cuan-
do hay más de un sujeto en cualquiera o en ambos extremos de la obligación (es de-
cir, que existe una comunidad de intereses en los sujetos que integran el rol de!
acreedor o el del deudor), estamos en presencia de obligaciones de sujeto plural u
obligaciones mancomunadas.
Las obligaciones mancomunadas, pues, pueden ser clasificadas asimismo de la
siguiente manera:
a) Obligaciones disyuntas o disyuntivas: son obligaciones de sujeto plural en
las cuales los sujetos están vinculados por la conjunción "o", provocando
que se excluyan entre sí, ya se trate del deudor o del acreedor. Se encuentran
expresamente contempladas por el Código Civil y Comercial en los arts. 853
a 855.
b) Obligaciones conjuntas o conjuntivas: en ellas los sujetos se vinculan me-
diante la conjunción "y", de modo tal que todos ellos son concurrentes los
unos con los otros, tanto respecto de sus deudas como de sus créditos, si es
que hablamos de conjunción pasiva o activa, respectivamente. Estas obliga-
 52 Carlos A. Calvo Costa
te manco1nunadas: que pueden ser de objeto divisible o indivisible; 2) obli-
gaciones solidarias: que pueden ser también divisibles o indivisibles según
el objeto, y 3) obligariones concurrentes: han sido incluidas en el Código Ci-
vil y Comercial, a diférencia del Código Civil anterior. . e,,,
\ deudores deben el mismo objeto en razón de causas diferentes (art. 850).
Procederemos, pues, a mencionar cuáles han sido los cambios fundamentales
que se han dado en estas clases de obligaciones.
b) Obligaciones simplemente manc,omunadas y solidarias.
Aspectos salienfes
Como aspectos relevantes a considerar en esta clasificación, y sin intención de
agotar todo el elenco de temas ililvolucrados, podemos destacar:
La obligación simplemente cyiancomunada es aquella en la que el crédito o
la deuda se fracciona en tantas relaciones particulares independientes en-
tre sí como acreedores o deudores haya; las cuotas respectivas se consideran
deudas o créditos distintos los unos de los otros (art. 825).
En cuanto a la obligación solidaria, hay..solidaridad en las obligaciones con
pluralidad de sujetos y originadas en una causa única cuando, en razón del
título constitutivo o de la ley, su cumplimiento total puede exigirse.a cual-
quiera de los deudores, por cualquiera de los acreedores (art. 827). La soli-
daridad puede ser activa y pasiva, y en ningún caso se presume, ya que debe
surgir de la ley o del título constitutivo de la obligación (art. 828).
1:1.: En materia de obligaciones solidarias, opera la propagación de efectos de la
suspensión de la prescripción.
La muerte de un deudor solidario produce los efectos previstos en el art.
843: u5¡ muere uno de los deudores solidarios y-deja varios herederos, la
deuda ingresa en Ja masa indivisa y cualquiera de los acreedores puede opo-
!1
nerse a que JoS bienes se entreguen a los herederos o legatarios sin haber si-
'i
do previamente j)agado. Después de Ja partición, cada heredero está obli-
gado a pagar según la cuota que le corresponde en el haber hereditario".
11
" Pareciera ser, entonces, que no se extingue la solidaridad (como lo estable-
11 cía el régimen del Código Civil), sino que subsiste, y una vez realizada la par-
il tición, cada heredero queda compelido a pagar según la cuota que corres-
1-1 ponda en el haber hereditario.
Si muere un acreedor solidario, el crédito se divide entre sus herederos en
proporción a su participación en la herencia. Después de la partición, cada
heredero tiene derecho a percibir según latcuota que le corresponde en el
haber hereditario (art. 849).
¡_··:
Incidencias del CCCN - Obligaciones 53
e) Obligaciones concurrentes
Estas obligaciones constituyen una gran novedad enel Código Civil y Comercial,
ya que no estaban tratadas en el Código Civil de Vélez Sarsfield. También llamadas
obligaciones conexas, indistintas o convergentes, son aquellas en las que varios
El Código Civil y Comercial es muy claro en cuanto a sus efectos, y dispone el art.
851 que excepto disposición especia! en contrario, las obligaciones concurrentes se
rigen por las siguientes reglas:
a) E! acreedor tiene derecho a requerir e! pago a uno, a varios o a todos los co-
deudores, simultánea o sucesivamente.
b) El pago realizado por uno de los deudores extingue la obligación de los
otros obligados concurrentes.
c) La dación en pago, la transacción, la novación y la compensación realizadas
con uno de los deudores concurrentes, en tanto satisfagan íntegramente el
interés de! acr~_edor, extinguen la obligación de los otros obligados concu-
rrentes o, en su caso, la extinguen parcialmente en la medida de lo satisfecho.
el) La confusión entre el acreedor y uno de los deudores concurrentes y la re-
nuncia al crédito a favor de uno de los deudores no extingue la deuda de los
otros obligados concurrentes.
e) La prescripción cumplida y la interrupción y suspensión de su curso no pro-
ducen efectos expansivos respecto de los otros obligados concurrentes.
f) La mora de uno de los deudores no produce efectos expansivos con respec-
to a los otros codeudores.
g) La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada contra uno de los
codeudores no es oponible a los demás, pero éstos pueden invocarla cuan-
do no se funda en circunstancias personales del codeudor demandado.
h) La acción de contribución del deudor que paga la deuda contra los otros
obligados concurrentes se rige por las relaciones causales que originan la
concurrencia.
Es de destacar finalmente, que, subsidiariamente, se aplicarán las normas que
rigen para las obligaciones solidarias (art. 852).
§ 12. Obligaciones divisibles e indivisibles
Una obligación es divisible cuando tiene por objeto prestaciones susceptibles de
cumplimiento parcial (art. 805), e indivisible aquella que no lo es (art. 813). En cuan-
 Carlos A, Calvo Costa Incidencias del CCCN - Obligaciones 55
54

to a esta clasificación de obligaciones, debemos destacar que no se encuentran donan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias
i' grandes diferencias con respecto a su tratamiento en e! Código Civil de Vé!ez Sars- del caso, configura un abusivo aprovechamiento de !a situación del deudor.

'.
1
field. Podemos destacar que:¡ En cuanto a las obligaciones con sanciones conminatorias, lo dispuesto en el
l'I art. 804 resulta ser una reproducción idéntica del art. 666 bis del Código Civil
Se establecen expresa:nente los requisitos de la divisibilidad en el art 806:
[i a) ser materialmente fraccionable, de modo que cada una de sus partes ten- de Vélez Sarsfield, por lo cual no se advierten cambios respecto de ello.
ga la misma calidad del todo; b) no quedar afectado significativamente el
11 valor del objeto, ni ser antieconómico su uso y goce, por efecto de !a divi-
1
f'
I''
sión. ·
En materia de obligaciones indivisibles, dispone el art. 814 que hay indívísi-
b'i1'1dad: a) si la prestación no puede ser rriaterialmente dividida; b) si la in-
divisibilidad es convenida1·; en caso de duda sobre si se convino que la obliga-
ción sea indivisible o solida;ia, se considera solidaria; e) si lo dispone la ley.
Las norm·as relativas a las obligaciones solidarias son aplicables en subsidio
a las obligaciones indivisibles•(art. 823).
Se han regulado las obligacio~es indivisibles impropias (art. 824), es decir,
aquéllas c;uyo cumplimiento sólo puede ser exigido por todos los acreedo-
res en conjunto, o realizado por todos los deudores en conjunto, excepto las
que otorgan a cada uno el derecho de cobrar o a pagar individualmente.
En la obligación indivisible, se propagan los efectos suspensivos e interrup-
tivos de la prescripción.

§ 13. Obligaciones con cláusula penal

y silnciones conminatorias

Se ha dado tratamiento conjunto a esta clase de obligaciones, que sigue en 10

general los·mismos lineamientos que el Código Civil.

Merecen rescatarse como puntos salientes de esta clasificación que:

Se continúa cO'n la distincióti entre cláusula penal compensatoria (prevista
para el supuesto áe incumplimiento absoluto) y cláusula penal moratoria
(referida al incumplimiento relativo), tal como se desprende de! art. 790que
define a la cláusula penal.
En cuanto a su ejecución, se dispone que para pedir la pena prevista en la
c:láusula penal, el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjui-
cios, ni e! deudor puede eximirse de satisfacerla, acreditando que el acree-
dor no sufrió perjuicio alguno (art. 794).
Si bien la cláusula penal es inmutable', el párr. 2º del art. 794 da_ cuenta de
que dicha inmutabilidad es relativa, ya qu_e tos jueces pueden reducir las pe-
nas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que san-
 Capítulo 111
Extinción de las obligaciones

'\
§ 14. Los modos de extinción de las obligaciones

Las obligaciones no son creadas para perdurar indefinidamente en el tiempo, si-

no que ellas-necesariamente-encuentran al cabo de un lapso una causa de ex-
tinción que pone fin a.su existencia. Ello así, puesto que por su propia naturaleza,
finalidad y función, las relaciones obligatorias están destinadas a fenecer en un de-
• terminado momento; la utilidad del crédito consiste en su ejercicio y éste produce
la extinción de la relación.
El Código Civil de Vélez Sarsfield, en el art. 724, efectuaba una enumeración
enunciativa de los distintos modos de extinción de las obligaciones, lo cual no se ad-
vierte en el Código Civil y Comercial. Por el contrario, en el Libro Tercero referido a
los derechos personales, comienza a darse tratamiento al pago junto con la mora,
y a partir del Capítulo V, al resto de los modos extintivos.

§ 15. Pago

a) Concepto. Distintas acepciones. Elementos

El pago es el cumplimiento por excelencia de la obligación y, por ende, su modo
de extinción natural, ya que pone fin a la relación jurídica satisfaciendo el interés
del accipiens. Si bien puede ser definido de diferentes maneras, estimamos-por
nuestra parte que habrá pago cuando el deudor realiza la prestación debida a fa-
vor del acreedor, que comporta, al mismo tiempo, la extincióh de la obligación.
El art. 865 del Código Civil y Comercial determina que el pago"... es el cumpli-
miento de la prestación que constituye el objeto de Ja obligación". Se ha elimina-
do toda referencia a las clases de obligaciones, como lo hacía el Código Civil de
Vélez Sarsfield. Tampoco quedan dudas ya respecto a la naturaleza jurídica del pa-
go, ya que en el nuevo ordenamiento se establece que se aplican al instituto las re-
glas de los actos jurídicos (art. 866).
 Carlos A. Calvo Costa
58 ·~~~~~~~~~~-~~~~~~~~~~~
Para que el pago sea válido, deben concurrir cuatro elementos esenciales que
no pueden omitirse: a) sujetos (accipiens y solvens); b) objeto; e) causa fuente
{existencia de una obllgaciónrpreexlstente), y el) causa final.
\ circunstancias referidas al pago a fin deque el mismo se pueda llevar a ca~o).
b) Elementos de pago
Para que exista pago, deben concurrir los siguientes elementos:
1. Sujetos de pago: son el ~eudor(quien efectúa el pago, aunque además pue-
de hacerlo un tercero) y el acreedor (quien recibe el pago, aunque pueden
estar también legitimadas pasivamente Otras personas).
' de la relación jurídica, poseen legitimación para pagar.
2. Objeto de pago: coincide ~on el objeto de. la prestación debida, ya que el sol-
vens debe satisfacer e! interés del acreedor efectuando de modo exacto la
conducta proyectada. También nos referiremos a él en extenso, estudiando
los principios que lo rigen.
3. Existencia de una obligación ¡jreexistente: resulta necesario para efectuar
el pago que haya una obligación preexistente, que sirva de antecedente al
pago. Cas'o tontrario, determina el Código Civil y Comercia! que todo pago
puede ser repetido ante la ausencia de p_reexistencia de una obligación que
le sirva de causa (cfr. art. 1796).
4. Causa fin: qUien paga debe poseer animus·solvendi, es decir, la finalidad de
extinguir la obligación a través de! plan o proyecto de conducta compro-
metido.
Nos referiremos a continuación únicamente a los sujetos y al objeto de pago, ya
que son los dos elementos que han presentado algunas variaciones en su trata-
miento por el Código Civil y Comercia!.
e) Sujetos de pago
El pago tiene dos protagonistas institucionales: el deudor o so/vens, que es
quien paga o cumple la obligación y quien tiene la legitimación activa por exce-
lencia" para efectuarlO; y el acreedor o accipiens, que es quien lo recibe o a cuyo fa-
vor se realiza la prestación debida y, por ende, el legitimado pasivo. Sin embargo,
hay posibilidad de que existan otros legitimados activos o pasivos del pago, por lo
Cual lo analizaremos seguidamente.
1- Legitimación activa del pago
Quien posee legitimación activa de pago, posee los Siguientes deberes al mo-
mento de realizar el pago: a) buena fe (el pago d~be ser efectuado de conformi-
dad a lo que verosímilmente se entendió que se adeudaba); b) prudencia (en caso
Incidencias del CCCN - Obligaciones 59
de duda respecto al derecho del acreedor y de que concurran otras personas recla-
mando el pago, debe el solvenstomar los recaudos necesarios para no pagar a quien
no corresponde), y e) comunicación (el deudor debe comunicar al acreedor todas las
1 - La regla general indica que será el deudor de la obligación quien posea la
legitimación activa del pago (titular del llamado iusso/vendiysobre quien recae el
deber de pagar), aunque apreciará el lector que no será el único habilitado para
efectuarlo, ya que también podrán pagar otras personas a quienes la ley les conce-
de la potestad de realizarlo: es e! caso de ciertos terceros, que si bien no son parte
El pago puede ser efectuado a través de un representante (legal, judicial ovo-
luntario), en tanto y en cuanto no se trate de una obligación intuitu personae, en
donde Ja calidad del sujeto que debía realizar !a prestación constituyó un factor
esencial y determinante al momento de contraerla (v. gr., la realización de una obra
de arte por un artista determinado).
Cuando exista plur,alidad de deudores-supuesto contemplado expresamente
en el art. 879-, el pago deberá ser realizado atendiendo a los principios que rigen
las 0bligaciones mancomunadas, quedando cada uno de aquéllos obligados por su
cuota parte o por el total de la deuda, según se traten de obligaciones simplemen-
te mancomunadas, solidarias, o concurrentes, de objeto divisible o indivisible, en
cada caso, aplicándose las reglas que rigen la vida de cada uno de estos tipos de
obligación.
2 - Asimismo, está legitimada para realizar el pago toda aquella persona que
tenga un interés en el cumplimiento de la obligación: esel caso de !os terceros, a los
que se refiere el art. 881, aunque cabe aclarar que éstos pueden ser interesados o
no interesados, con diferentes efectos según quién lo realice.
El tercero interesado, conforme el art. 881, in fine, es aquel "... a quien el incumw
pfimiento del deudor puede causar un menoscabo patrimonial, y puede pagarconw
tra la oposición individua/ o conjunta del acreedor y del deudor" (por ejemplo, el
poseedor de un inmueble hipotecado, un condómino, un fiador en un contrato de
locación, etc.). El tercero no interesado, sin embargo y pese al silencio de la norma,
es aquel que siendo ajeno a la obligación no se encuentra en la situación preicitada.
En el caso de los terceros interesados ellos poseen el ius solvehdí o derecho de pa-
gar; en cambio, los terceros no interesados también pueden efectuar el pago en los
supuestos en los cuales "no exista oposición conjunta del acreedor y del deudor",
tal como lo refiere el art. 881. Estos últimos, por ende, poseen sólo expectativa de
pago, si es que-en forma conjunta- acreedor y deudor se niegan a recibírselo.
Por último, y a tenor de lo dispuesto en el art. 882, el pago efectuado por el ter-
cero no constituye el carácter de cumplimiento de la obligación, sin'o que ~ola-
 60 Carlos A. Calvo Costa
mente a través de él se da satisfacción al interés del acreedor, quien queda de ta!
modo desinteresado.
' habilitados para hacer recibir e! pago (art. 883, inc. e). Es el caso de la figura del
2 __J_ Legitimación pasiva de! pago
Quien recibe e! pago también tiene a su cargo una serie de deberes que debe
cumplir: a) buena fe. Debe percibir e! pago de buena fe, ya que -caso contra-
rio-podrá verse obligado a r~stituir lo percibido, aun cuando le pertenezca (v. gr.,
si cobró sabiendo que el deudch actuaba en fraude a otros acreedores); b) acepta-
ción. El acreedor debe aceptar el pago que le efectúa su deudor o el tercero intere-
s9do; caso contrario será susceptible de incurrir én mora; c) cooperación. El acree-
dor debe cooperar con el deudor,\posibilitandodetal modo que el pago pueda rea-
lizarse.
,,
._]
.¡
El art. 883 dispone que tí ene efecto extintivo del crédito el pago hecho a:
·:-¡ J ------. El acreedor
'
-,¡ Es el legitimado pasivo por excelenda. Sin embargo, si existe pluralidad de acree-
.1 dores, deberemos distinguir sí se trata de una obligación simplemente mancomu-
u nada o solidaria: en aquélla, si el objeto es divisible, el pago deberá ser efectuado
a cada uno de los coacreedores según la cuota parte que posean en el crédito (cfr.
arts. 825 y 826); en cambio, si se trata de una obligación solidaria de objeto divisi-
ble o indivisible, el pago debe efectuarse íntegramente a cualquiera de los acree-
dores, rigiendo en tal supuesto los principios de prevención, propagación y contri-
bución establecidos para supuestos de obligaciones indivisibles. Finalmente, agre-
gamos que ante el fallecimiento del acreedor, quedan legitimados para reclamar
e! pago sus herederos (según la cuota parte que correspondiese a cada uno cuando
la obligación sea divisible), tal como lo dispone el art. 849.
11 - El cesionario osubrogante
También están legitimados para recibir el pago: 1) el cesionario, es decir, aque-
lla persona a quien se ha transmitido el crédito por parte del acreedor cedente (cfr.
art. 1619y ss), y 2) el acreedor subrogante, o sea, aquel que efectúa el pago en sus-
titución del deudor, desinteresando de tal modo al acreedor originario y ocUpan-
do su lugar en la obligación (cfr. art. 914 y ss.). Es importante destacar que en este
último caso, si bien el interés del acreedor primitivo queda satisfecho, no se produ-
ce la extinción de la deuda, ya que ésta subsistirá en cabeza del deudor, debiendo
éste abonarla entonces al subrogante que ocupó el lugar del acreedor.
Jf/ - A la orden del juez que dispuso el embargo del crédito
Ello,siempreycuandoexista un proceso judicial en el cual el magistrado a su car-
go hubiera ordenado el embargo del crédito y su producido deba ser depositado
judicialmente.
Incidencias del CCCN - Oblig~ciornes 61
IV - A Jos terceros indicados
Ellos son !os terceros que-sin ser representantes del acreedor- se encuentran
adiectus (oadjectus)del Derecho romano que, generalmente, es un tercero que las
partes nombran conjuntamente al momento de nacer la obligación, para facilitar
el pago entre ellas. Si el adjectuses nombrado por voluntad concurrente de ambas
partes, no puede ser dejada sin efecto su designación por la voluntad unilateral de
cualquiera de ellas, y tiene la facultad de cobrarle al deudor y de ejecutarlo en ca-
so de incumplimiento.
V - Al tenedor de un título al portador
Le concede legitimación el art. 883, inc. d). Los títulos al portador son aquellos
que facultan su cobro a quien los tenga en su poder, sin que exista un beneficiario
individualizado en el documento. De tal modo, !a transferencia de un título al por-
tador se logra a través de la entrega del documento, sin necesidad de que se requie-
ra cualquier otro tipo de formalidad. Sin embargo, debemos destacar que tanor-
ma aclara que ello será-posible,# ... excepto sospecha fundada de no pertenecer/e
el documentoI o de no estar autorizado para el cobro ... u. En cualquiera de ambos
supuestos, siempre qu'e el deudor tenga sospechas de que el portador del título no
sea su verdadero titular, es aconsejable efectuar el pago por consignación (Llambías,
Cazeaux, Trigo Represas).
VI - Al acreedor aparente
El acreedor aparente es quien goza pacífica y públicamente de la calidad de
acreedor, aunque no lo es en realidad: se comporta como un acreedor, adopta comM
portamiento respecto de los créditos como sí fuera su verdadero titular, pero no re-
sulta ser tal. Para que un pago efectuado a un acreedor aparente resulte válido, el
solvens debe haber obrado de buena fe (es decir, conven~ido que le estaba pagan-
do al verdadero acreedor), y debe demostrar que la apariencia que denotaba el fal-
so acreedor era pública y notoria.
Por último, el art. 884 destaca las consecuencias que se producen a favor del
acreedor, cuando no sea éste quien reciba el pago. En tal sentido, dispone: a) que
si quien recibe el pago ha sido un tercero indicado por el acreedor, está facultado
para reclamar el pago a quien lo recibió en su nombre y por indicación suya, y b)
en los supuestos de los incs. d) y e) del art. 883, el acreedor está' legitimado a recla-
mar al deudor el pago efectuado, de acuerdo a la normativa del pago indebido.
d) Objeto de pago
El objeto del pago consiste en el cumplimiento de la prestación debida; es por ello
que se puede afirmar que sólo habrá verdadero pago cuando la actividad desempe-
 Carlos A. Calvo Costa
62
ñada por el sofvens se adecue al programa de prestación trazado al constituirse la
obligación. De allí que, cuando ello ocurra, el acreedor verá satisfecho su interé_s.
Ahora bien, el pago debe c,umpli~con determ~~ados requisito~~ue de:erminen
su exactitud en cuanto a coinéidenc1a o adecuac1on de la prestac1on real1zatja con
la originariamente debida. Se exige que el pago cumpla con !os siguientes requisi-
tos: a) debe ser idéntico a la prestación debida (art. 868); b) debe ser íntegro Yno
parcial (art. 869); e) debe ser puntual, es decir, efectuarse en el tiempo convenido
(art. 871), y d) debe ser realizado en el lugar designado (art. 873).
1- Principio de identidad
. Existirá identidad del pago c14ando !o que se tlé en pago coincida con el objeto
de la obligación: de tal modo, erpeudor debe pagar entregando exactamente la
cosa prometida o realizando el hetho objeto de la obligación. Por ende, la identi-
dad expresa la relación de igualdad entre el objeto de la obligación y el del cumpli-
miento. Aun cuando el art. 868 se r'E:fiera únicamente al deudor, el principio de
identid~d resulta aplicable y oponible por el acreedor a todo otro tercero -inte-
resado o no-qu_e pretenda efectuar el -~ago. . . . . .
Constituyen excepciones a la aplicacton del pnnc1p10 de 1dent1dad respecto del
pago-de acuerdo al régimen qctual del Código.Civil y Com~rc~a!-!as obli.~acio~~s
facultativas (art; 786), ya que en ellas el deudor puede sustituir la prestacion ong1-
natiamente debida por otra díférente al momento de intentar cumplir; por ende,
cuando esta sustitución se lleva a cabo, el principio de identidad no se cumple.
2- Principio de integridad
surge del art. 869 que el pago debe ser íntegro, si no se ha pactado en contrario.
Es decir, este principio se vulnera cuando el deudor no cumple la prestación adeu-
dada en su totalidad, y pretende efectuar el cumplimiento mediante pagos parcia-
les. De tal modo, si el acreedor no ácepta voluntariamente esta posibilidad de cum-
plimiento parcial propuesta por el solvens o por un tercero ~egitimado par~ el_p~­
go, éste no puede llevarse a cabo de esa manera. Son excepciones de este pnnc1p10
de integridad:
El acuerdo entfe partes que autorice pagos parciales.
Si la deudafuese en parte líqúida (se sabe qué se debe y la cantidad debida)
y en parte ilíquida (se conoce qué se debe pero no su cuantía), conforme lo
dispone el art.869en su última parte. Estimamos, que en tal caso, el pago de
la parte líquida es exigible tanto por iniciativa del acreedor como del deu-
dor, aun antes de que pueda tener lugar ~l pago de la parte ilíquida. En tal
caso, el deudor puede exigir al acreedor que acepte el pago de la parte líqui-
da (es decir, aquella cuya existencia es cierta y su cantidad está determina-
da), no pudiendo éste rechazar su aceptación aduciendo que se trata de un
lncidencías del CCCN - OhligGir:iones 63
pago parcial, quedando habilitado el deudor-en tal caso- a efectuar el
pago por consignación de dicha parte.
El caso del beneficio de competencia: es el que la ley concede a ciertos deu-
dores-enumerados taxativamente por !a ley (arts. 892 y 893)- para no pa-
gar más de lo que está dentro de sus posibilidades.
En los casos en que así lo establezca una disposición judicial, como el supues-
to contemplado en el art. 1742 que faculta al juez a disponer una morigera-
ción de equidad de los montos indemnizatorios, siempre que no se trate de
un delito.
Las obligaciones de dar dinero también son alcanzadas-por el principio de inte-
gridad, respecto de las cuales el art. 870 dispone: "Sí fa obligación es de dar suma
de dinero con interesesr el pago sólo es íntegro si incluye el capital más los intere-
ses". Así, e! pago que no cubre Jos accesorios de la deuda, entre los que se incluyen
los ya citados intereses y, también, las costas del proceso en que se ha reclamado el
cumplimiento de la obligación, no puede considerarse íntegro. Ello es acertado, ya
que los intereses constituyen un accesorio del capital, por lo cual ambos conforman
una única deuda; por ende, puede el acreedor rehusar recibir el pago intentado
por el deudor, si éste nó alcanza para saldar la totalidad de lo debido, incluidos los
intereses devengados y exigibles.
3- Tiempo de pago
También es importante para que se cumpla con la exactitud del pago que el
cumplimiento de la prestación se lleve a cabo en el momento de su vencimiento. El
plazo, generalmente, es un elemento accidental de las obligaciones, por lo cual si
la relación jurídica no lo establece, la prestación debe cumplirse en el mismo instan-
te de su nacimiento, ya que la exigibilidad de la obligación, en tal caso, como esta-
blece la norma que comentamos en su inc. a), será inmediata. En cambio, cuando
se ha fijado un plazo para el cumplimiento de la obligación, éste se considera impues-
to a favor de ambas partes, por lo cual no podrá-unilateralmente-el acreedor exi-
gir el pagoantesdesuvencimiento, ni tampoco podrá e! deudor imponer su recep-
ción antes de que el mismo se cumpla, a no ser que exista acuerdo entre las partes
para ello.
Hay que distinguir, en cuanto al tiempo de pago, !as distintas clases de obliga-
ciones:
En las obligaciones puras y simples, el pago debe efectuarse en forma inme-
diata y en el mismo instante del nacimiento de la obligéición.
En las obligaciones con plazo determinado, dispone el inc. b) del art. 871
que el pago debe ser hecho "e/ día de su vencimiento".
 Carlos A. Calvo Costa
64
También e! plazo puede ser expreso o tácito, cierto o incierto. El plazo es ex-
preso cuando su existencia surge de modo explícito e inequívoco en la obli-
gación celebrada por l~s partes. En cambio, se considera que un plazo está-
cito cuando surge implícitamente de !a naturaleza y circunstancias del acto
o de la obligación. De tal modo, el art. 871 recurre para su fijación, en tales
supuestos, a los usos y a la buena fe, de modo acertado, a nuestro entender.
Por último, la norma dispone que en las obligaciones a plazo indeterminado,
corresponde su fijación,judicial. En los casos en que el plazo está indetermi-
nado-supuesto no mencionado en el artículo-también pueden !as partes
disponerlo con posterioridad; de no ser aSí, será e! juez quien establecerá el
1 tiene derecho a exigir el pago en el domicilio actual o en el anterior. Igual opción
momento en que el deud9r debe cumplir con la prestación asumida.
Respecto de! pago anticipad~} cuando el pago se realiza con anterioridad a!
vencimiento de la obligación, dispone el art. 872 que "no da derecho a descuen-
tos'~. Si el deudor paga antes del vencimiento originario de la prestación a su car-
go, ello no le concede a éste ningún derecho adicional, como el de intentar obte-
ner algún descu17n~o por haber cumplido antes de tiempo.
4- Principio de locaAízacíón
Otro de los requisitos fundamentales en cuanto al pago es que sea efectuado en
el lugar establecido en la obligación, ya sea por las partes, o, en su defecto, por !a
autoridad judicial correspondiente. El principio de localización, a fin de lograr el
cumplimiento exacto de la obligación, requiere que la prestación se lleve a cabo en
el lugar que se haya determinado al respecto, y no en cualquier otro. Así, si el pago
intenta ser realizado por el deudor en el lugar incorrecto, puede el acreedor negar-
se a recibirlo sin incurrir en mora.
Es fundamental en una obligación la fijación del lugar de pago, ya que su deter-
minadón prodUce varias consecuencias:
a) Determina la ley aplicable en el Derecho internacional privado: en un con-
trato internacional, en ausencia de convención.expresa, el lugar de pago es
el que indica q.ué ley se aplicará.
b) Fija la competencia del tribunal que habrá de entender ante supuestos de
incumplimiento de la obligación.
c) Como regla general, en las obligaciones de dar una cosa cierta, serán a car-
go del deudor los gastos de traslado hasta el lugar en que el pago debe rea-
lizarse.
A la luz de lo dispuesto por el art. 873, el principio general que rige en materia
de lugar de pago es que las partes pued_en pactarl~y convenido libremente (tanto
antes como después de constituirse la obligación); ello resulta ser una consecuen-
Incidencias del CCCN ~ Obligaciones 65
da lógica y natura! del principio de autonomía de la voluntad de las partes, el que
se encontraba expresamente dispuesto en el art. 1197 del Código Civil de Vélez
Sarsfíeld. Ello impide que, una vez pactado, pueda ser modificado de modo unila-
teral por cualquiera de las partes. También en dicha norma se establece la posibili-
dad de que el lugar de pago pueda ser establecido tácitamente.
Se dispone, finalmente, en !a parte 1ªdel art. 874, que cuando las partes no ha-
yan establecido domicilio de pago, la prestación deberá ejecutarse-salvo !os ca-
sos de excepción mencionados en ese artículo-en el domicilio del deudor al tiem-
po del cumplimiento de la obligación.
En su parte 2ª, determina el art. 874 que:" ... Si el deudor se muda, el acreedor
corresponde al deudo1; cuando el lugar de pago sea el domicilio del acreedor, .. ".
Como se puede apreciar, esta norma impide que los cambios de domicilio del deu-
dor puedan serles opuestos al acreedor, quien posee la facultad de exigir e! pago
en el antiguo o en el nuevo domicilio del deudor.
Es de destacar que la regla general que establece como lugar de pago el domi-
cilio del deudor en caso de silencio no será de aplicación en los siguientes casos:
Si se trata de una obligación de dar cosa cierta, ya que el pago debe efec-
tuarse en el lugar donde la cosa se encuentra habitualmente (debe inter-
pretarse a este último como el lugar de la guarda frecuente de Ja cosa, sin
perjuicio de que pueda ocasionalmente o accidentalmente encontrarse en
otro distinto).
Si se trata de obligaciones bilaterales de cumplimiento simultáneo, el lugar
de pago es donde debe cumplirse la prestación principal.
Nada establece el nuevo texto respecto de las obligaciones de dar sumas de di-
nero cuando el domicilio no ha sido expresamente fijado, ya que no constituye una
excepción al principio general dispuesto en el art. 874. Sin embargo, el art. 749 del
Código Civil de Vélez Sarsfield excluía a dicho supuesto de la regla genera! que es-
tablecía el Jugar de pago en el dorliicilio del deudor en caso de silencio, yse fijaba
como tal al lugar de tradición de la cosa, salvo que el pago fuere a plazos. En conse-
cuencia, a tenor de la letra del actual texto normativo, en caso de no haber fijado
las partes un lugar para llevar a cabo el pago de una obligación de dársumas de di-
nero, éste deberá regirse-a nuestro entender- por el patrón general dispuesto
en el párr. 1° del art. 874.
e) Mora
1 ~ Mora del deudor
La mora del deudor puede ser definida como el estado en el cual el incumpli-
miento material se hace jurídicamente relevante.
66 Carlos A. Calvo Costa
Para que se configure la mora del deudor, deben concurrir los siguientes requi-
sitos: 1)el retardo en el cumplimiento; 2) que dicho retardo sea imputable-sub-
jetiva u objetivamente- al d~udor, y 3) la constitución en mora del deudor.
' opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de CUf[lplimiento, en
Existen dos sistemas de constitución en mora:
Mora «ex re». También llamada mora automática, se produce por el solo
transcurso del tiempo sin que sea necesario que el acreedor efectúe inter-
pelación alguna al deu~or. Esta concepción de la mora era concebida ya en
el derecho romano, en donde la regla general era que la mora se configura-
ba por la sola fuerza de las cosas (mora ex're) como ocurría generalmente en
los casos de obligacionesfl plazo y de obligaciones nacidas de delitos, entre
!os supuestos más import~ntes, aunque también si el deudor se ausentaba
sin dejar representante. El~ era aplicación de la regla «dies interpellatpro
homine».
' requiere de un acto previo del acreedor,
Mora «ex persona)). Este sistema
llamado interpelación, para constituir en mora al deudor. Reconoce sus orí-
genes en,el-Code francés (art. 1139) que-apartándose del derecho roma-
no-determinó la necesidad de que el acreedor requiera categóricamente
e! pago al deudor en forma previa para t1ue este último quede en estado de
mora, y es el criterio adoptado por !a gran mayoría de los códigos decimo-
nónicos europeos (España, Italia), e inclusive e! argentino de Vélez Sarsfield.
Si bien la ley 17. Y11 había modificado el art. 509 del Código Civil de Vélez Sars-
field yellminadotoda regla general al respecto, de la simple lectura del art. 886, se
puede advertir que el Código Civil y Comercial establece como regla general a la
mora automática (ex re), al disponer que la mora del deudorseconfigura por el so-
lo transcurso del tiempo para su cumplimiento. Por ende, una vez operado el ven-
cimiento de la obligación, el deudor quedará en estado de morosidad, sin que sea
necesario requerimiento alguno por parte del acreedor para su constitución en
mora (interpelación).
Sin embargo, comO toda regla general, reconoce excepciones-enunciadas en
el art. 887- en virtud de las cuales la mora automática no regirá en las siguientes
obligaciones:
En aquellas" ... sujetas a plazo tácito; si el plazo no está expresamente de-
terminado, pero resulta tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la
obligación, en Ja fecha que conforme a los usos y a la buena fe, debe cum-
plirse". En estos casos, el acreedor deberá interpelar al deudor para consti-
tuirlo en mora. Se trata, como vemos, de urt supuesto que exige la constitu-
ción de mora ex persona.
Incidencias del CCCN - übligeu::iont?s
67
En los casos de obligaciones" ... sujetas a plazo indeterminado propiamen~
te dicho; si no hay plazo, e/juez a pedido de parte, Jo debe fijar mediante el
procedimiento más breve que prevea la ley local, a menos que el acreedor
cuyo caso el deudor queda constituido en mora en la fecha indicada por fa
sentencia para el cumplimiento de la obligación. En caso de duda respecto
a si el plazo es tácito o indeterminado propiamente dicho, se considera que
es tácito". En este supuesto, pues, queda claro que el deudor incurrirá en
mora sólo en la fecha indicada en la sentencia y no en la fecha en que sea dic-
tada la sentencia, y además, que no pueden interpretarse incorporadas en
este párrafo a las obligaciones puras y simples que-si bien no están sorne~
tidas a plazo alguno-son exigibles sin dilación.
2- Mora del acreedor
Si la obligación no se cumple en tiempo oportuno, ello también puede deber-
se a la conducta del acreedor que imposibilita con su proceder la ejecución de !a
obligación, como puede suceder ante la falta de cooperación por parte del acree-
dor en !a recepción del pago cancelatorio de la prestación. Es entonces donde ad-
quiere relevancia !a llamada mora del acreedor (mora accipendi), que se encuen-
tra legislada ahora expresamente en la parte final del art. 886 del Código Civil y
Comercial.
Para la constitución en mora del acreedor se requiere: a) que exista falta de
cooperación en el acreedor, quien con su conducta renuente obstaculiza el cumpli-
miento de la obligación por parte del deudor; b) la falta de cooperación debe ser
imputable al acreedor, ya sea a título de culpa o de dolo, y c) debe existir un ofre-
cimiento real de pago por parte del deudor de conformidad a lo dispuesto en el art.
867 y debe existir una negativa injustificada de! acreedor a recibirlo.
Los efectos de la mora del acreedor son similares, pues, por analogía, a los de [a
mora del deudor: a) el acreedor es responsable por los daños moratorias sufridos
por el deudor (v. gr., gastos de depósito y guarda de la cosa a entregar por éste); b)
los riesgos que soportaba el deudor en torno a la conservación de la cosa se trasla-
dan al acreedor, quien deberá absorber-a partir de su constitución en mora-los
efectos en caso de pérdida o deterioro del objeto debido; c} se produce la suspen-
sión del curso de los intereses compensatorios convenidos dúrante el plazo de la
obligación que estaban a cargo del deudor; d) en caso de pérdida de la prestación
por resultar de imposible cumplimiento luego de estar el acreedor constituido en
mora, la obligación se extingue quedando liberado el deudor.
Aun ante el silencio de la norma, estimamos que cesará la mora del acreedor
cuando: a) el acreedor decide aceptar el pago luego de haber sido constituido en
mora; b) el deudor renuncia expresa o tácitamente a valerse de los efectos de la
 Carlos A. Calvo Costa
68
mora accípiendí; e) se produce una imposibilidad de cumplimiento de la presta"
ción, sin perjuicio de que el deudor quede habilitado a reclamar los daños morato-
rias sufridos; d) cuando la obligación se extingue por haberse considerado válido
el pago por consig,nación eféctuado por el deudor.
f) Pago a mejor fortuna
Si bien el deudor está obl¡gado a cumplir con la prestación en el tiempo esta-
blecido en la obligación, el art'. 889 dispone como principio que el acreedor y el deu-
dor pueden ponerse de acuerdo en que este último pueda abonar cuando pueda o
mejore de fortuna, quedando así constituida lq obligación como si fuera de plazo
indeterminado. En razón de ellb, se trata de una obligación a plazo indetermina-
do y no de una sometida a condidón. Ello así, porque podría llegar a interpretarse
que las expresiones "cuando el d~udor pueda" o "tenga medios" significan la exis-
tencia de un hecho futuro e inciertoi más propia de una condición quede un plazo.
Así las cosas, tratándose de un plazo, es indudable que las partes difieren sólo la exi-
gibilidad de la prestación.
Por otra pa1te,..como lo dispone el art. 890, para que se torne operativa !a cláu-
sula de pago "a mejor fortuna" deberá ser el deudor quien demuestre que su situa-
ción patrimonial es insuficiente para afrontarel'"pago de la deuda que mantiene con
el acreedor, ya que de !o contrario, el acreedor puede reclamar el cumplimiento de
la prestación en el plazo establecido inicialmente (si !o hubiera), o bien, en forma in-
mediata (si se tratara de una obligación pura y simple). De acreditarse la insuficien-
cia patrimonial del so/vens, será el juez quien deberá fijar el plazo del cumplimien-
to, atendiendo para ello a las circunstancias del caso y a la condición económica del
deudor, la que deberá probar éste en el proceso judicial correspondiente. También,
surge de la norma que es una facultad del magistrado fijar el pago en cuotas.
Finalmente, por tratarse de un beneficio personal que se le brinda al deudor,
acertadamente dispone el art. 891 que, ante su fallecimiento, dicho beneficio no se
extiende a los herederos.
g) Beneficio de competencia
El beneficio de competencia constituye un verdadero derecho de ciertos deudo-
res, frente a determinados acreedores, por motivos justificados, que los faculta a
obtener una reducción del pago de lo adeudado. Se funda este instituto en cues-
tiones humanitarias, ya que los deudores mencionados en e-1 art. 893 quedarán
obligados sólo a pagar lo que buenamente puedan, por lo cual se procura que el
pago que se le exige no afecte sus ingresos necesarios para subsistir dignamente.
Es un beneficio de carácter provisional, ya que se concederá sólo hasta que el deu-
dor mejore de fortuna; y por sobre todas las cosag,, es de carácter personalísimo e
intransmisible.
Jncídencias del CCCN - Ohligeu::iones 69
·~~~~~~~~~~~~~
Como lo díspone e! art. 893 del Código, el acreedor está obligado a conceder es-
te beneficio: a) a sus ascendientes, descendientes y colaterales hasta el segundo
grado, si no han incurrido en alguna causal de indignidad para suceder; b) a su
cónyuge o conviviente; e) al donante en cuanto a hacerle cumplir la donación. Se
trata de una enumeración taxativa, por lo cual sólo las personas mencionadas en la
norma pueden solicitarlo.
El Código Civil y Comercial introduce innovaciones respecto al tratamiento del
instituto en el Código Civil de Vélez Sarsfield: en primer lugar, mejora la definición
que brindaba el antiguo art. 799, y acota !a enumeración de sujetos pasibles de ob-
tener e! beneficio, excluyendo ahora a los consocios, y al deudor de buena fe que
hizo cesión de bienes, y es perseguido en los que después ha adquirido, para el pa-
go completo de la deuda anterior a la cesión.
1
h) Prueba del pago
El art. 894 establece directivas claras en torno a la carga de la prueba. Ella esta-
rá a cargo del deudor que lo alega, pues la carga probatoria de un hecho siempre
le incumbe a quien lo'afirma e invoca y no al que lo niega. En consecuencia, debe
quedar claro que el pago debe probarse, ya que no puede ser presumido. Como ex-
cepción a este principio, la última parte del artículo menciona a las obligaciones de
no hacer, puesto que, por tratarse de un hecho negativo, no puede hacerse pesarla
carga probatoria sobre el deudor sino en el acreedor que alega su incumplimiento,
y cuando el pago es efectuado por un tercero, en donde la prueba del mismo le co-
rresponde a éste que lo invoca y no al deudor de la obligación. La prueba del pago,
cuando le corresponde al deudor, también debe comprender que ésta se adecua
cualitativa y cuantitativamente a Jos términos de la obligación (Pizarro), lo que que-
dará automáticamente presumido si el acreedor ha recibido el pago sin efectuar
objeción o reserva alguna.
El art. 895 alude a los medios de prueba del pago, estableciendo que ella puede
llevarse a cabo por cualquier extremo, excepto que exista una norma que exija al-
gún tipo de instrumentación especial para ello.
i) Imputación de pago
La imputación de pago también está tratada en el Código Civil y Comercial a
partir del art. 900. Es importante destacar que para que el proé:edimiento de la im-
putación de pago pueda aplicarse deben observarse una serie de recaudos: a) de-
ben existir varias obligaciones pendientes de pago y que dichas obligaciones vincu-
len a las mismas partes, es decir, que E;!:I acreedor y el deudor sean los mismos; b) las
prestaciones deben ser todas de la misma naturaleza, debiendo guardar homoge-
neidad entre sí, y e) el pago efectuado por el deudor debe ser insuficiente para dar
cumplimiento con todas las prestaciones pendientes de pago.
 Carlos A. Calvo Costa
70
En materia de imputación de pago, la regla general imperante es que el deudor
es quien tiene la facultad de declarar, al tiempo de hacer e\ pago, por cuál de las
obligaciones lo efectúa. Ello, para algunos autores, no es más que una manifesta-
ción del principio favordebitoris(Giorgi). Sin embargo, como surge del art. 900, es-
te derecho del deudor sufre ciertas limitaciones:
1. La elección debe recaer sobre deudas ilíquidas. Resulta acertado !o a qui dis-
puesto, ya que de otroi!1'Jodo, si la deuda no estuviera determinada, no se
podrá conocer si el pago efectuado por el solvenses íntegro o no.
2. La imputación debe realizarse sobre deudas de plazo vencido. En razón de
ello, el deudor no podrá i(l1putar el pago 1a una deuda de plazo sin vencer y
que, por ende, no fuera exigible. A nuestro entender, esta limitación no se
justifica a tenor de lo dispÜesto por el art. 351 del Código Civil y Comercial,
que ha modificado el criterio del art. 570 del Código Civil de Vélez Sarsfield,
ya que en el nuevo ordenamiento se dispone que: "El plazo se presume es-
tablecido en beneficio del obli9ado a cumplir o a restituir a su vencímiento,
a no ser que, por la naturaleza del acto, o por otras circunstancias, resulte
que ha sido' previsto a favor de/ acreedor o de ambas partes". En razón de
ello, consideramos que no habría inconveniente en que el deudor preten-
diera imputar un pago a una deuda de plazo no vencido, ya que no estaría
con ello afectando ningún derecho de! acreedor.
3. Si adeuda capital con intereses, el pago no puede imputarse a la deuda prin-
cipal sin consentimiento del acreedor. La solución legal es acertada, puesto
que si se imputara el pago al capital estando pendiente de cancelación los
intereses tipo, podría considerarse que la emisión de recibo del capital por
el acreedor sin reserva alguna sobre los intereses implica una renuncia táci-
ta respecto de éstos (v. gr., el acreedor puede renunciar a valerse de los efec-
tos de la mora en caso de retardo en el cumplimiento de la obligación), o
bien que los ha percibido anticipadamente.
En cuanto a la imputación de pago, cabe destacar que ella puede ser:
1. Imputación a cargo del acreedor. Dispone el art. 901 que cuando el deudor
no hace uso de su facultad de imputar el pago, tal derecho se traslada al
acreedor. La imputación por parte de! acreedor-que reviste carácter sub-
sidiario y sólo si no la efectúa el deudor-debe realizarse al momento de reM
cibirlo, por lo c.ual será el recibo la prueba de qué deudas serán canceladas a
través del pago del deudor. Esta facultad del acreedor sólo puede ser ejerci-
da siguiendo las directivas establecidas en el artículo: a) la imputación de-
be realizarse respecto de deudas líquidas y )Xigibles (estimamos que ello re-
sulta lógico, ya que estaría reñido con la buena fe que el acreedor preten-
diera imputar lo dado en pago a obligaciones que aún no han vencido o cuM
Incidencias del CCCN - Obligaciones 71
yo monto no estuviera determinado), y b) una vez canceladas totalmente
una o varias deudas, puede aplicar el saldo a la cancelación parcial de cual-
quiera de las otras (ello así, puesto que el acreedor es quien tiene el derecho
de elección al momento de realizar la imputación).
2. Imputación legal. Determina e! art. 902 que cuando ni el deudor ni el acree-
dor efectúan la imputación, ésta se llevará a cabo respetando los principios
dispuestos en la norma: a) la obligación de plazo vencido más onerosa será
la primera en cancelarse (estimamos que no debe considerarse más onerosa
sólo !a obligación que genere mayores intereses para el deudor, sino tam-
bién aquella que puede agravar su situación); b) si son igualmente onero-
sas, e! pago se imputa a prorrata. En este supuesto se deberá imputar el pa-
go proporcionalmente a todas las deudas existentes.
3. Pago a cuenta de capital e intereses. El art. 903 del Código Civil y Comercial
establece que si se debiesen capital con intereses, la imputación debe reali-
zarse en primer lugar a los intereses, si es que no se ha precisado el orden de
la imputación; psi el acreedor dio recibo por orden de capital. Estimamos
que ello también constituye una limitación a las facultades de imputación
de las partes.
j) Pagoporconsignación
1 - En el Código Civil y Comercial también está tratado el instituto de la con-
signación en los supuestos previstos en el art. 904; se incorpora la novedad de po-
der realizar el pago por consignación en forma extrajudicial, ante un escribano de
registro y siguiendo determinados requisitos pautados en !as normas que lo tratan,
tal como lo analizaremos posteriormente.
La consignación puede ser realizada en obligaciones de dar sumas de dinero,
pero también resulta aplicable a los supuestos de obligaciones de dar cosas ciertas
y de cosas indeterminadas a elección del acreedor (art. 906). En cambio, el institu-
to no resulta aplicable a las obligaciones de hacer(obligaciones que impliquen pu-
ra actividad del solvens} ni a las de no hacer.
El instituto de la consignación se caracteriza porque: a} Es excepcional. No es un
medio extintivo normal y natural de la obligación, ya que procede ante la dificul-
tad con que se encuentra el solvens para efectuar el pago, tal Como las situaciones
mencionadas en el art. 904; b) Debe respetar los principios generales del pago. Pa-
ra ser válido, el depósito debe llevarse a cabo respetando las circunstancias del paM
go pactadas en cuanto a persona, modo, tiempo y lugar, y los principios de identi-
dad e integridad; c) Es facultativa. El procedimiento de la consignación es una op-
ción para el solvens, quien de ningún modo está obligado a realizarla; aunque, cla-
ro está, mientras la omita, continuará ostentando el carácter de sujeto pasivo de la
72 Carlos A. Calvo Costa
obligación (Parellada); d) Puede ser judicial o extrajudicial. En el régimen del Códi-
go Civil, la consignación fue éonsiderada como un procedimiento que debía llevar-
se a cabo por vía judicial, hac(endo el solvens un depósito en el marco de un expe-
diente judicial y luego debía convocarse al acreedor a fin de satisfacer el principio
de contradicción. Advertimos, pues, que el nuevo régimen del Código Civil y Co-
mercial admite que se pueda realizar de modo extrajudicial, con notificación pre-
via al acreedor y depósito de spma adeudada ante un escribano de registro, talco-
mo lo determina el art. 910. Nos referiremos posteriormente a ella.
2 - Los arts. 904 y 905 que analizamos está:n referidos a la consignación judi-
cial. Si bien la primera de las nonlflas establece los supuestos de procedencia del ins-
tituto dicha enumeración no es taxativa. Los casos previstos por el artículo para la
procedencia de la consignación s¿n:
a) Sí el acreedor fue constituido.en mora. Puede ocurrir que .si la obligación no
se cumple en tiempo oportunei, ello se deba a la conducta del acreedor que
imposibilita con su proceder la ejecución de la obligación, como puede su-
ceder ante ~a falta de cooperación por parte de! acreedor en la recepción del
pago cancelatorio de la prestación. Es entonces donde adquiere relevancia
la llamada mora del acreedor (mora accipiendí), que si bien no está legisla-
da expresamente en el Código Civil y Comercial, !e resulta aplicable, por
analogía, lo dispuesto para la mora del deudor.
b) Incertidumbre sobre Ja persona del acreedor. Cuando el deudor posea una
duda razonable respecto de la titularidad del crédito, está habilitado a con-
signar: ello así, toda vez que si el deudor paga mal, puede verse obligado a
pagar dos veces.
c) Imposibilidad del deudor para hacer un pago seguro. Este caso comprende
todas aquetlas situaciones en las cuales el deudor posea dudas razonables
para asegurar el pago, por lo cual quedaría habilitado -cuando ello sea
acreditado-a efectuar el pago por vía de la consignación judicial.
d) Supuestos no cotTiprendídos en la nornia. Por no tratarse de enumeración
taxativa, estimamos que puede también llevarse a cabo la consignación ju-
dicial: en caso de ausencia del acreedor, en caso de que la deuda estuviere
embargada, si el acreedor ha perdido el titulo del crédito (o no lo presenta
al deudor al momento de que éste intenta efectuar el pago, agregamos no-
sotros), si existe un litigio sobre el objeto de pago (Pizarra, Vallespinos), en
caso de existencia de controversias entre acreedor y deudor sobre el crédi-
to, entre otros supuestos.
3 - El art. 905 establece que el pago porconsi9nación está sujeto a los mismos
requisitos de! pago. En razón de ello, la-consignación, para tener fuerza de pago,
Incidencias del CCCN - Obligaciones
73
tiene que ser realizada respetando lo convenido por las partes de !a obligación en
cuanto a las personas, objeto, modo y tiempo. Caso contrario, la consignación re-
sultará inválida y no tendrá el efecto liberatorio que persigue e! solvens al reali-
zarla.
4 - Luego de que el art. 906 estableciera las formalidades con las cuales debe
llevarse a cabo la consignación judicial, el art. 907 y siguientes se refiere a los efec~
tos de la consignación.
Tal como lo establece el art. 907, es de destacar que la consignación válida-al
ser una forma de pago-produce idénticos efectos que los que provoca el pago. Sin
embargo, a nuestro entender, son tres las consecuencias de mayor importancia que
ocasiona la consignación: a) extingue la obligación con todos sus accesorios; b)
detiene el curso de los intereses moratorias o compensatorios, y c)traslada los ries-
gos de la prestación consignada hacia el acreedor a favor de quien se efectuó la
compensación (en razón de la mora accipiend1).
Otra cuestión que c;:lebemos analizar es la del momento en el que se producirán
las consecuencias de la consignación judicial. La norma anotada prevé dos supues-
tos distintos para poder determinar el momento desde el cual dichas consecuencias
se producirán:
a) Si el acreedor acepta la consignación, expresa o tácitamente, es decir, no la
impugna, la consignación surtirá todos los efectos de! verdadero pago, des-
de el día en que se notifica la demanda (art. 907, parte 1').
b) Si la consignación fuera defectuosa, reza la parte 2ª del art. 907, y el deudor
subsana con posterioridad sus efectos, la extinción de la deuda se produce
desde la fecha de notificación de Ja sentencia que la admite. Puede ocurrir
que el acreedor, al ser notificado de la consignación intentada por el deu-
dor, la objete por la razón que considere pertinente: por resultar insuficien-
te, o por no respetar los principios de integridad e identidad de la obligación
convenida. Si ello ocurriera, podrá luego elso/venssubsanar loS defectos en
que ha incurrido al momento de intentar la consignación; en este supuesto,
los efectos cancelatorios del pago efectuado de tal modo se producirán des-
de el momento en que la sentencia es notificada.
c) Por último, estimamos que pese a! silencio que guard.3 el Código Civil y Co-
mercial al respecto, la consignación realizada por el deudor, y que es recha-
zada injustificadamente por el acreedor, debe surtir efectos desde el mo-
mento en que el depósito fue realizado, o como mínimo, desde el momen-
to en que es notificada la demanda (arg. art. 907, párr. 1º).Las consecuencias
de la neg~tiva a aceptar la consignación deben ser soportadas, en tal caso,
por el acreedor.
 Carlos A, Calvo Costa
74
5 - Un instituto novedoso lo constituye la consignación extrajudicial. El art.
910 prevé sólo la consignación privada para el caso de oblí~aci?nes de d.ar s.umas
de dinero, y es una opción ci¡ue se le brinda al deudor. La finalidad del instituto,
pues, es evitar que por una cónsignación que importe el depósito de una suma ~e
dinero, se tenga que acudir a una instancia judicial, posibilitando al deudor consig-
1 Para que e! pago por subrogación sea válido, se deben dar los siguientes requi-
.! nar en forma privada .
:-l Son requisitos exigidos por¡ la norma para la validez de esta forma de consigna-
.1 ción:
i a) Que la suma de dinero sea depositada ante un escribano de registro, a nom-
bre y a disposición del acreedor. Es importante destacar que es escribano de
11...
registro quien, poseyendbtítulo o diploma universita~lo ~e.escribano, ~r,e­
via habilitación de la autoridad competente para el eJerc1c10 de la func1on
l.:¡
fedante, es titular o adscrfpto de un registro. Este último es, pues, el que
1.1 queda habilitado para llevar f cabo la consignación extrajudicial o pr!vad~.
l:'
¡::.: El depósito debe ser efectuado a nombre del acreedor, y puesto a d1spos1-
¡; ción de éste.
b) Debe notificarse al acreedor en forma previa a realizar el depósito, indicán-
dole todas sus circunstancias. Constituye un deber para el deudor que, an-
tes de efectuar el pago por consignació!Í privada, notifique al acreedor "el
día, la hora y el lugar" en que se hará el depósito. Aun ~nte e! silenc.io de. la
!- norma, debe índicársele al acreedor el nombre del escnbano de registro in-
terviniente.
1 c) Debe depositar la totalidad de lo adeudado y ser ello notificado al acreedor.
Por ende, el deudor debe depositar la suma debida con más los intereses de-
1
vengados hasta el día del depósito, ya que ésa será la única_forma en que el
l¡I
·.1
deudor cumpla con el principio de integridad del pago (cfr. art. 869). Una
vez realizado el depósito ante el escribano, será obligación de! notario no-
tificar de ello al acreedor dentro de las cuarenta y ocho horas de realizarlo.
¡: Si fuera impos_ible practicar la notificación (v. gr., si se desconociera el para-
I'.·
f> dero del acreedor), la consignación se tendrá por no realizada y el deudor
f)
deberá acudir a la- consignación judicial para poner a salvo su derecho.
k) Pago por subrogación
1 - El pago por subrogación es un supuesto de subrogación personal, que se
da cuando un tercero ocupa el lugar del deudor, efectúa el pago Y satisface al accí-
piens con la prestación debida por el deudor, desinteresándolo, Y adquiriendo -en
razón de ello- los derechos que pertenecían al primitivo acreedor. Debe quedar
claro, pues, que cuando el tercero es quien paga et'l lugardel deudor, se produc,e la
satisfacción del interés de! acreedor, pero no la extinción de la deuda, ya que esta
¡_·
i,\
¡:
i.¡--:
f'.:
Incidencias del CCCN - Obligeu:iolflles 75
subsiste en cabeza del deudor; por ende, el crédito del accipiens a quien el tercero
le ha pagado se traslada al patrimonio de este último, quien puede exigir al deudor
el pago de lo que ha efectuado por él. De tal modo, e! deudor queda liberado res-
pecto del acreedor primitivo de la obligación, pero su deber de pago subsiste res-
pecto del tercero que ha desinteresado a aquél.
sitos: a) que e! tercero (quien debe tener legitimación activa y capacidad para pa-
gar) cumpla con la prestación, por lo cual debe dar satisfacción al acreedor con el
objeto de la obligación; b) que el crédito que satisface el tercero exista y sea sus-
ceptible de transmisión, ya que a través del pago por subrogación se traspasan los
derechos del antiguo acreedor al tercero que paga, y c) que la transmisión del cré-
dito se realice a partir del momento del pago, en !a medida del desembolso efec-
tuado{Uerena), a fin de que el tercero pueda situarse en la misma posición jurídica
que poseía el acreedor, pudiendo ejercer entonces !os derechos y acciones que és-
te tenía contra su deudor.
2 - La subrogación puede ser legal o convencional, tal como lo establece la
parte final del art. 914. La subrogración legal está establecida en el art. 915: "La su-
brogación lega/tiene lugar a favor: a) del que paga una deuda a la que estaba obli-
gado con otrosr o por otros; b) del tercero, interesado o no, que paga con asenti-
miento del deudor o en su ignorancia; c) del te.rcero interesado que paga aun con
la oposícíón del deudor; d) del heredero con responsabilidad limitada que paga
con fondos propios una deuda del causante".
Por su parte, la subrogación convencional puede ser:
a) Subrogación convencional por el acreedor. Este supuesto de subrogación
convencional reviste una prerrogativa del acreedor, ya que éste, si bien está
obligado a recibir el pago efectuado por un tercero, no está compelido a su-
brogarlo en sus derechos, como lo establece e! art. 916, que determina ex-
presamente una facultad del accipiens en tal sentido. Si bien la norma no se
explaya al respecto, según nuestro entender, para que ella pueda realizar-
se, deben darse una serie de recaudos: 1) la subrogación debe ser expresa
(no debe quedar duda alguna de la intención de subrogar, por lo cual debe
evidenciarse el acuerdo de voluntades entre el acreedor originario y quien
paga); 2) debe realizarse con anterioridad a! pago o en' forma simultánea a
él (sería inadmisible que se pueda realizar la subrogación con posterioridad
al pago, ya que la obligación estaría extinguida); 3) debe ser efectuada por
escrito; 4) una vez realizada, debe serle notificada al deudor para que la su-
brogación surta efectos; con ello, entendemos, se lograría impedir el frau-
de contra terceros, ante la posibilidad de antedatar el acto en el instrumen-
to de subrogación.
 Carlos A. Calvo Costa
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b) Subrogación convencional por el deudor. También la subrogación puede ser
realizada por el deudor cuando éste paga a su acreedor, transmitiéndole a
un tercero que le ha swministrado los medios para efectuar el pago, los de-
rechos de! acreedor cdntra él. En este supuesto, entonces, !a subrogación se
produce a instancias del deudor: a! desinteresar al acreedor con fondos que
no son propios, le transmite a su prestamista los derechos y acciones que le
correspondían al accipiens originario. Esta figura, criticada por !a doctrina,
tiene gran importanci~ práctica a nuestro entender, ya que le permite al
deudor renegociar su deuda con un nuevo acreedor (el prestamista), obte-
niendo otras facilidades de pago que el anterior acreedor no le brindaba. El
texto del art. 917 establ~ce requisitos para su viabilidad: 1) que tanto el
préstamo como el pago 'consten en instrumentos con fecha cierta ante-
rior; 2) que en el recibo Conste que los fondos pertenecen al subrogado
(ello resulta ser un recaudo esencial para que se pueda configurar la subro-
gación, ya que otro modo no habría forma de probar que.los fondos con los
que se paga son de un tercero· y lo entregado constituiría un pago propia-
mente dicho); 3) que en el instrumento del préstamo conste que con ese di-
nero se cün'lplirá la obligación del deudor (ello resulta fundamental para
poder acreditar el nexo causal entre el PJéstamo efectuado por el tercero y
la afectación de dicho dinero al pago de la deuda).
3 - En cuanto a los efectos del pago por subrogación, debemos destacar que
el efecto principal que se produce una vez operada la subrogación del pago, es que
se transmiten al tercero todos los derechos y acciones del acreedor, con algunas li-
mitaciones que impone el Código Civil y Comercial. Dicha transmisión, a tenor de
lo dispuesto en el art. 918, comprende: a) todos los derechos que tenia en antiguo
acreedor inherentes al crédito transmitido (v. gr., privilegios, intereses, garantía de
evicción, etcétera); b) todas la acciones que le correspondían al acreedor desinte-
resado (v. gr., rescisión o resolución contractual, acción revocatoria, etcétera), y e)
todas las garantías del crédito (hipotecas, prendas, derecho de retención, etcéte-
ra). Sin embargo, los efectos de la subrogación por pago no afectan ni comprenden
todos aquellos derechos inherentes a la persona del acreedor, así como tampoco
todos aquellos otros tjue, por una prohibición legal expresa, no puedan ser objeto
de transmisión alguna.
Por su parte, el art. 919 establece expresamente ciertas limitaciones a la trans-
misión del crédito: a) el subrogado sólo puede ejercer el derecho transferido has-
ta el valor de lo pagado (es lógico que la transmisión del derecho se limite sólo al
desembolso efectivamente efectuado, conservando el acreedor originario el dere-
cho a reclamar el remanente si no ha sido desinteresado en su totalidad); b) el co-
deudor de una obligación de sujeto plural solamemte puede reclamar a los demás
codeudores la parte que a cada uno de ellos les corresponde cumplir (la solución
Incidencias del CCCN - Obligó'Jlf:iones 77
normativa es justa, ya que de autorizarse una subrogación por el remanente del
crédito, con la acción del solvens contra cualquiera de los codeudores, provocaría
una cadena ilimitada de acciones de reembolso, que conspiraría contra la finalidad
práctica que presenta este instituto), y e) la subrogación convencional puede que-
dar limitada a ciertos derechos y acciones: !as partes, en ejercicio de la autonomía
· "-. de la voluntad, pueden pactar libremente los derechos y acciones que se transmiti-
rán luego de efectuado el pago por subrogación, limitando los alcances de ésta.
Finalmente, el art. 920 se refiere al supuesto de subrogación parcial. Cuando el
pago es parcial, entonces, el tercero y el acreedor originario concurrirán con igual
derecho por la parte proporcional que el deudor les debiese. Somos partícipes de
esta solución normativa, a la cual consideramos justa, ya que ambos créditos pose-
en en este caso la misma causa, y no debe hacerse diferencias entre uno y otro.
§ 16. Compensación
a) Concepto. Clases. Requisitos
La compensación es un medio de extinción de las obligaciones, que reconoce su
fuente en e! Derecho romano: «est credit et debiti inter se contributío}> (Digesto,
16.2.1). El verbo "compensar" proviene de la voz !atina compensa tío, que consiste
en poner frente a frente dos obligaciones y extinguirlas en la medida que una se in-
tegre con otra (Castán Tobeñas). La compensación supone !a existencia de dos obli-
gaciones distintas entre las mismas personas, pero invirtiéndose entre ellas !as cali-
dades de deudor y acreedor; cada uno de los sujetos será acreedor en una de las
obligaciones y deudor en la otra. La compensación operará como modo extintivo,
entonces, hasta el punto exacto de concurrencia de ambas, es decir, ni por debajo
ni por encima de dicha conexión.
Si bien el Código Civil de Vélez Sarsfieldsólo legislaba sobre la compensación le-
gal-al igual que lo hace el Codefrancés (art. 1289)- nuestra doctrina siempre ha
estado de acuerdo en reconocer al menos cuatro formas de compensación (legal,
facultativa, convencional y judicial), aunque algunos autores han invocado la exis-
tencia de una quinta manera de compensar(automática o por imperio de la ley). El
Código Civil y Comercial plasma normativa mente esta clasificación, al disponer el
art. 922 que existen cuatro especies de compensación:
Convencional. También llamada voluntaria o contractual, se constituye por
el acuerdo de voluntades de las partes, que son acreedor y deudor recípro-
camente.
Facultativa. Es la que depende de la voluntad de una sola de las partes, ya
que tiene derecho a oponerla en razón de existir una ventaja en su favor, a
la cual sólo ella puede renunciar.
78 Carlos A. Calvo Costa
Judicial. Es la que determina el juez en su sentencia, declarando admisible,
total o parcialmente, un crédito alegado por e! deudor demandado.
Legal. Es la que tiene ~ugar por !a fuerza de la ley.
' ser de igual monto, que el crédito al cual se oponga la compensación deba ser reco-
1 ~ Compensación legal
La compensación legal, como su nombre lo indica, es aquella que se produce de
pleno derecho y por imperio¡de la ley, cuando se configuran todos los requisitos
que el ordenamiento jurídico ·exige a tal fin; en ella, se prescinde de la voluntad de
las partes, aunque no puede ser declarada de o~icio y debe ser alegada por la parte
interesada. Sin embargo, para producir el efectp extintivo perseguido, deben dar-
se una serie de requisitos que surgen de la ley:
a) Ambas partes deben ser d~udoras de prestaciones de dar. Por ende, se des-
carta que pueda existir compensación alguna en una obligación de hacer o
de no hacer.
b) Los objetos comprendidos en fas prestaciones deben ser homogéneos entre
sí. Es decir, las prestaciones deben ser fungibles entre sí y pertenecer al mis-
mo génei"o'. Este requisito de la homogeneidad está referido al de la fungi-
bilidad, al cual se refería expresamente~! Código Civil de Vé!ez Sarsfield en
su art. 820.
c) Los créditos deben ser exigibles y disponibles libremente, sin que r-esulte
afectado el derecho de terceros. Para que la compensación pueda realizar-
se, los dos créditos (y, por ende, ambas deudas) deben ser exigibles, es decir,
ser susceptibles de poder ser reclamados judicialmente por parte del acree-
dor. En consecuencia, estimamos que no podrán ser compensadas por care-
cer de este requisito de exigibílidad: 1) las obligaciones a plazo suspensi-
vo; 2) las obligaciones condicionales en tanto estén sometidas a condición
suspensiva (en este punto cabe efectuar una salvedad respecto de las obliga-
ciones sometidas a condición resolutoria, puesto que si bien hasta que no se
cumpla la condición la obligación tiene plena existencia y es exigible -y,
por ende, compeAsable-, el cumplimiento del hecho condicionante extin-
guirá la obligación con carácter retroactivo aniquilando el derecho del acree-
dor, por lo cual la compensación -si se ha efectuado- correrá idéntica
suerte). Asimismo, la norma determina que para que pueda llevarse a cabo
la compensación, los créditos deben estar libremente disponibles, sin que
resulte afectado el derecho de terceros, lo cual requiere que sus titulares
puedan disponer de ellossln traba alguna. Es de destacar, además, que la li-
bre disponibilidad, asimismo, presupone la líquídezdel crédito, recaudo és-
te que estaba expresamente contemplado en el Código Civil. También que
no se exige expresamente el requisito de li1 embargabilídad, como tampo-
co lo hacía el Código Civil de Vélez Sarsfield.
incidencias del CCCN - Obligaciones.
Asimismo, y toda vez que han generado alguna confusión en nuestra doctrina,
entendemos que, a la luz del nuevo texto legal, no son requisitos de la compensa-
ción legal: la capacidad de las partes para dar y recibir pagos, que las deudas deban
. nocido por la otra parte o validado porsentenciajudicial, o que las obligaciones de-
"' ban ser pagaderas en el mismo lugar.
En cuanto a los efectos de la compensación legal podemos destacar: a) extin-
gue las dos deudas, si ambas son iguales; si son desiguales, hasta donde alcance la
menor; b) como consecuencia de la extinción de las deudas, los intereses dejan
de correr desde el momento en que comenzaron a coexistir aquéllas; c) se extin-
guen los accesorios y garantías de la obligación principal extinguida, en la medi-
da de la compensación y desde aquel momento -corren, pues, esta suerte: las
fianzas, las cláusulas penales, los privilegios, etcétera-; d) obstaculiza a que la
prescripción pueda cumplirse más tarde a favor de una de las partes y en perjuicio
de la otra.
De conformidad con lo dispuesto por el art. 925, el fiador puede además com-
pensar la obligación que se ha originado con la fianza, tanto con aquello que el
acreedor le adeude, como así también con los créditos que el deudor principal ten-
ga contra éste. Por ende, puede oponer a la otra parte la compensación de créditos
que él tenga personalmente contra el acreedor, y los que tenga el deudor principal.
Estimamos lógica y razonable la solución legal, a! permitirle a[ fiador oponer en
compensación aquello que éste le debe al accipiens, en la medida de la garantía
otorgada a través de la fianza. Asimismo, se le permite al fiador alegar compensa-
ción con fundamento en las deudas que el acreedor tenga con el deudor principal;
ello también resulta justificado en un doble sentido: 1) porque resultaría irrazo-
nable que el acreedor pudiera pretender de! fiador algo que no hubiera podido
exigirle al deudor principal, y 2) porque de tal modo se evitan una sucesión de ac-
ciones circulares, tales como las que debería iniciar et fiador para exigirle al deudor
principal el reintegro de lo que ha pagado, y éste, luego, debería accionar contra el
acreedor que recibió el pago del fiador para intentar cobrar su crédito. Por último,
la norma dispone que "no puede oponer al acreedor la compensación de su deuda
con Ja deuda del acreedor al fíadorlf. Ello es lógico, ya que en tal caso estaría ausen-
te la reciprocidad de créditos y deudasqueexige la figura de la compensación, pues
para el deudor principal e! fiador es un tercero.
Finalmente, el art. 926 prevé el supuesto en el cual el deudor tenga varias deu-
das compensables con el mismo acreedor, lo cual puede llevar a corifusión, al pun-
to de no saberse a cuál de todas esas deudas se imputará la compensación. El texto
de la norma brinda la solución de manera clara y contundente, al determinar que
deben aplicarse las reglas de la imputación de pago (cfr. arts. 900 a 903), y por en-
de, seguirse las directivas que la ley dispone en tales casos y que nosotros hemos
analizado al efectuar las anotaciones a dichos artículos.
80 Carlos A. Calvo Costa
2- Compensación facultativa
La compensación facultativa se encuentra tratada en el art. 927, y es la que de-
pende exclusivamente de la Voluntad de una de las partes, que es la única que pue-
1
de alegarla, sin que la otra pu eda oponerse, por lo cual se prescinde de su voluntad.
Esta forma de compensación tiene lugar cuando no sea posible llevar a cabo una
compensación legal, ya sea por no hallarse reunidos todos los requisitos para ello,
o por existir una norma que 0¡bsta a ella en interés del acreedor.
3- Compensaciónjudicial
. La compensación judicial es la que tiene lugciir cuando al sentenciar, un juez dis-
pone hacer lugar a la demanda y, al mismo tiemPo, a la reconvención, lo cual deter-
mina una condena de objeto hqmogéneo. De ocurrir ello, el magistrado puede
neutralizar ambas pretensiones. !\asta el monto de la menor de ellas y condenar a
satisfacer el excedente. Dispone el art. 928 que cualquiera de las partes tiene dere-
cho a requerir a un juez la declaraciÓQ de la compensación que se ha producido. Es-
ta clase de compensación está ligada a la falta de liquidez, razón por la cual la com-
pensación legal,n9sería en este caso posible, aunque la compensación judicial exi-
ge la presencia del resto de los recaudos necesarios para la compensación legal, es-
pecialmente el de la exigibilidad. " El nuevo texto del Código Civil y Comercia! ha simplificado el tratamiento del
4 - Compensación convencional
No existe una norma expresa en el Código Civil y Comercial que se refiera a la
compensación convencional, aunque el art. 922 la enumera en la clasificación del
instituto. Fundada en el principio de autonomía de la voluntad que ejercen las par-
tes, es el acto jurídico bilateral por el cual acreedor y deudor extinguen dos obliga-
ciones recíprocas provenientes de distintas causas, cuando medien obstáculos pa-
ra que opere la compensación legal, por ejemplo, por falta ~e alguno de los requi-
sitos exigidos por las normas.
b) Obligaciones no compensables
El Código Civil y Comercia! ha logrado reunir en un solo artículo todos los su-
puestos de deudas nb alcanzadas por la compensación, los que en el antiguo régi-
men se encontraban dispersos en varias normas diferentes. En tal sentido, dispone
el art. 930 que no podrán compensarse:
"a) Las deudas por alimentos.-
b) Las obligaciones de hacer o no hacer.
c) La obligación de pagar daños e intereses por no poderse restituir la cosa de
que el propietario o poseedor legítimo fue despojado.
el) Las deudas que el legatario tenga con el ctiusante si los bienes de la herenM
cia son insuficientes para satisfacer las obligaciones y los legados restantes.
Incidencias del CCCN - OJ;bllgaciones
81
e) Las deudas y créditos entre los particulares y el Estado nacional, provincial
o municipal, cuando:
!) Las deudas de los particulares provienen del remate de bienes perte-
necientes a la Nación, provincia o municipio; de rentas fiscales, contri~
buciones directas o indirectas o de otros pagos que deben efectuarse
en las aduanas, como los derechos de almacenaje o depósito.
11) Las deudas y créditos pertenecen a distintos ministerios o departamen-
tos.
111) Los créditos de los particulares se hallan comprendidos en la consolida-
ción de acreencias contra el Estado dispuesta por ley.
f) Los créditos y las deudas en el concurso y quiebra, excepto en los alcances
en que lo prevé la ley especia/.
g) La deuda del obligado a restituir un depósito irregular".
§ 17. Confusión
a) Concepto. Requisitos
instituto de la confusión, ya que se han legislado sólo dos artículos, uno para defi-
nirlo, y otro para determinar cuáles son sus consecuencias.
La confusión constituye un modo de extinción de las obligaciones al reunirse en
una misma persona las calidades de deudor y acreedor de una misma obligación,
cualquiera sea su causa, extinguiendo la relación jurídica con todos sus accesorios.
Por nuestra parte, estimamos que se trata de un verdadero hecho jurídico. Cuando
ello ocurre, se produce una imposibilidad de cumplimiento, puesto que nadie pue-
de exigirse a sí mismo la realización de la prestación debida, por lo cual Ja ley decla-
ra extinguida la obligación.
En cuanto a los requisitos, para que se configure la confusión, deben darse una
serie de recaudos: a) debe existir una sucesión a título universa! o a título singular
de! deudor en la posición del acreedor, o del acreedor en la postura del deudor, ocu-
pando íntegramente la misma; b) deben reunirse en una misma persona las cali-
dades de acreedor y de deudor de una misma obligación; c) el crédito y la deuda
deben corresponder a una misma persona y a un mismo patrimonio.
El art. 931 ninguna aclaración efectúa respecto de las causas que pueden produ-
cir la confusión. No obstante el silencio de la ley, la confusión puede producirse de
dos formas diferentes: 1) cuando el deudor de una persona sucede a ésta en el cré-
dito, o viceversa, y 2) cuando un tercero sucede al deudor y al acreedor en el crédiM
to. Dicha sucesión, por su parte, puede ser: a) universal (el deudor debe heredaren
la plena propiedad del crédito a! acreedor; ella puede producirse total o parcial-
mente); b)a tltulosingularointervivos(puede darse, por ejemplo, si el librador de
 Carlos A. Calvo Costa
82
un cheque o de una letra de cambio, luego de que los mismos hayan sido transmi-
tidos por vía de endoso, vuelve a recibir tales instrumentos en carácter de pago de
una deuda, ya que se converj:íría en acreedor (portador del cheque o de la letra de
cambio} y deudor (librador de dichos títulos de crédito) al mismo tiempo.
b) Efectos
El principal y primordial efu:cto de la confusión, con carácter general, es la extin-
ción de la obligación, la que se extiende a todos sus accesorios, y en la medida de su
extensión, ya que la confusión podrá ser total o parcial.
No obstante ello, debemos analizar los efeCtos en particular que produce, se-
gún los tipos de obligación: ,
Si
a) Obligaciones afianzadas. se trata de una obligación que está garantizada
con una fianza y el deudorsut:ede al acreedor, de produci_rse la confusión del
derecho del acreedor con la Gbligación del deudor, extingue la obligación
accesoria del fiador; pero no así cuando la confusión se da entre el derecho
del acreedor con la obligación del fiador. Esto estaba previsto expresamen-
te en el Código Civil, más no en el nuev~ texto legal.
b) Obligaciones solidarias. En el caso de que se tratara de obligaciones solida-
rias, la confusión entre uno de los acreedores solidarios y el deudor, o entre
uno de los codeudores solidarios y e! acreedor, sólo extingue la obligación
correspondiente a ese deudor o acreedor, y no las partes que pertenecen a
!os otros coacreedores o codeudores; este supuesto también estaba con-
templado en forma expresa en el Código Civil de Vélez Sarsfield.
Finalmente, debemos destacar que de cesar las causas que motivaron la confu-
sión, y que se vuelva a producir una escisión en las calidades de acreedor y deudor
reunidas en una misma persona, resulta lógico y razonable que las partes interesa-
das sean restituidas a los derechos temporalmente extinguidos, y a todos !os acce-
sorios de la obligación, ¡:ior lo cual, cesando la confusión, renace el estatus jurídico
del vínculo obligacional extinguido por ella. Esto podría darse: a) si en una suce-
sión mortis causa, habiéndose producido la confusión de las calidades de deudor y
de acreedor en el heredero testamentario, sobreviene con posterioridad una de-
claración de nulidad del testamento; b) si el heredero es declarado indigno y pier-
de su vocación hereditaria, y e) si se decreta la nulidad del acto de aceptación de la
herencia por la inobservancia de las formas establecidas en la ley o por incapacidad
de quien la efectuó. O bien, a raíz de una causa voluntaria, ta! como -por ejem-
plo- sí el acreedor que hereda a su deudor luego cede su crédito: al separarse las
calidades de acreedor y deudor, el cesionario pot:frá exigir el cumplimiento de la
obligación por parte de su cedente.
§ 18. Novación
a) Concepto. Requisitos
1- Definición
El mayor acierto del Código Civil y Comercial en cuanto a la novación, y esto es
novedoso con respecto al Código Civil de Vélez Sarsfield, reside en haber mejora-
do sensiblemente la definición de! instituto. El art. 933 la define como "la extinción
de una obligación por la creación de otra nueva, destinada a reemplazar/a", y así
ha logrado poner fin a todas las cuestiones interpretativas que había provocado el
art. 801 del Código Civil, en torno al concepto de novación. En este instituto, pues,
la extinción de la obligación primitiva no es sólo el efecto del nacimiento de la nue"
va obligación llamada a sustituirla, sino su causa, de modo tal que nacimiento y ex"
tinción se condicionan recíprocamente, al punto que la nueva obligación no se pro-
duce si la primitiva era nula, y viceversa: se extingue la obligación primitiva porque
nace la nueva, per,o la razón de ser del nacimiento de esta última consiste en extin"
guir la anterior y ocupar su sitio.
2 - Requisitos esenciales
Se consideran elementos esenciales de la novación:
a) Existencia de una obligación anterior (es necesaria la existencia de una pri-
mera obligación que será extinguida mediante la creación de otra nueva, ya
que, de lo contrario, resulta imposible que exista novación, puesto que ella
supone una obligación anterior que !e sirve de causa).
b} Creación de una obligación nueva (deviene esencial que, simultáneamente
con la extinción de la priorobligatio, se produzca el nacimiento de una nue-
va obligación válida que esté destinada a sustituir a aquélla).
e) Capacidad para novar (si bien el Código Civil y Comercial nada dice al respec-
to, estimamos que debe estarse a Jo que establecía el art. 805 del Código
Civil de Vélez Sarsfield, en cuanto disponía que sólo podían hacer novación
en las obligaciones los que podían pagar y los que tenían capacidad para
contratar).
d) Animus novandi o voluntad de efectuar la novación. Se requiere que las par-
tes manifiesten su voluntad de sustituir la obligación primitiva por la nueva,
es decir, que expresen su intención de novar o animus hovandi, como cate-
góricamente lo determina el art. 934 comentado. Establece la norma que,
respecto de la intención de novar, no corresponde efectuar interpretacio-
nes elásticas o amplias, sino que, por el contrario, debe efectuarse con carác-
ter restrictivo. Sin embargo, ello no impide que la manifestación del animus
novandi pueda ser realizada en forma expresa o tácita: será expresa cuando
las partes claramente manifiestan su intención de novar; será tácita, por el
84 Carlos A. Calvo Costa
contrario, cuando la existencia de la nueva obligación primitiva sea total-
mente incompatible con \a existencia de la obligación primitiva. Estimamos,
por nuestra pa~te, qu~ la p.rue~a .del animus.no.v~ndi puede et:ctuarse por
cualquier medio probatorio, ng1endo el pnnc1p10 de la amplitud en este
sentido.
\
¡ b) Clases de novación
Existen dos clases de novación bien diferenciadas: a) novación objetiva (com-
prensiva de la novación por cambio del objeto principal, por cambio de la causa y
Por alteraciones sustanciales en. el vínculo), y b) novación subjetiva.
'
1 - La novación objetiva es af!ue!la que se relaciona con los elementos objeti-
vos de la obligación, debiendo se~ éstos de carácter esencial. En tal sentido, habrá
novación objetiva cuando: a) exista, un cambio en el objeto o pr_estación de la obli-
gación {v. gr., cuando una obligación·de dar cosa cierta se convierte en una de dar
sumas de dinero, o si una obligación pura y simple se convierte en una obligación
alternativa); b) (uando se produzca una alteración en la causa fuente de la obliga-
ción (una persona se encontraba obligada a la entrega de una cosa a otra en razón
de un contrato de compraventa, y luego conviéne con aquélla transformar la com-
praventa en un contrato de permuta, su obligación de entregar la cosa subsistirá,
pero no en su carácter de vendedor sino de permutante); c) cuando exista un cam-
bio en e'I vínculo jurídico: en tal caso, el a/íquid novi-la alteración-es sustancial
y, por ello, implica novación y no una mera modificación.
Constituyen, a nuestro entender, supuestos que importan novación: a) la incor-
poración de una condición suspensiva o resolutoria a una obligación pura y simple,
ya que de tal modo se pondría en duda la existencia o eficacia de la obligación; b)
si se agrega o se suprime un cargo resolutorio, dado que se convierte de tal modo
a un derecho cierto en otro resoluble o revocable; c) la obligación solidaria que se
convierte en simple~ente mancomunada y viceversa, etcétera.
2 - La novación subjetiva es aquella que se produce cuando se cambia alguno
de los sujetos de la obJ(gación, o ambos. En esta clase de novación permanecen ina I-
terados los elementos objetivos de la misma, es decir, el objeto, la causa y el víncu-
lo.
El art. 936 dispone la posibilidad de que se produzca la novación subjetiva por
cambio de deudor. Para que prod.uzca, el texto legal impone como requisito esen-
cial el consentimiento del acreedor, lo cual resulta lógico y razonable, puesto que
al liberar al deudor primitivo, el acreedor está renunciando al derecho que tenía
contra él, lo que repercute en su patrimonio. Pese al silencio que guarda la norma
al respecto, podemos afirmar que el cambio de deLdor en una obligación se puede
lograr de dos modos: a) por iniciativa del deudor primitivo, quien ofrece al acree-
Incidencias del CCCN - Obligeu:i@nes
85
dar un nuevo deudor en su lugar (que el Código Civil denominaba delegación), o
b) por íniciativa de un tercero, quien se ofrece al acreedor tomar a su cargo la obli-
gación del deudor primitivo (conocida en el antiguo Código como expromisíón).
En ambos casos, existe la extinción de la obligación primitiv~ y el nacimiento de una
nueva obligación.
El art. 937 trata el supuesto en el cual se puede producir !a novación subjetiva
por cambio de acreedor. Para que ello ocurra, se deben dar dos requisitos sustan-
ciales: 1) la sustitución de un acreedor por otro, y 2) que dicha sustitución se haga
con el consentimiento del deudor, el que puede ser brindado en forma expresa o
tácita, ya que la ley no impone ninguna exigencia en tal sentido. Dispone la norma
en su parte final que si no hay consentimiento del deudor habrá cesión de créditos.
e) Efectos
Por último, dispone e! art. 940 que, en cuanto a sus efectos: "La novación extin-
gue la obligación originaria con sus accesorios. El acreedor puede impedir la extin-
ción de las garantías personales o reales del antiguo crédito mediante reserva; en
tal caso, las garantías ¡Jasan a Ja nueva obligación sólo si quien las constituyó parti-
cipó en el acuerdo novatorio".
§ 19. Dación en pago
a) Noción. Requisitos
En razón del principio de identidad que rige en materia de pago (art. 868) es sa-
bido que no se puede obligar al acreedor a recibir una cosa distinta de laque tiene
derecho en virtud de la obligación convenida; sin embargo, en art. 942 establece
la posibilidad de que este último pueda aceptar una prestación distinta a la debi-
da, extinguiéndose de ta! modo la obligación. Es así como se configura la datio in
solidum del Derecho romano o la "dación en pago" prevista en el Código Civil y Co-
mercial.
Para que pueda extinguirse una obligación por dación en pago deben darse una
serie de requisitos: a) existencia de una obligación válida (todo medio extintivo
presupone una obligación de dar, de hacer o de no hacer que le sirve de causa); b)
cumplimiento de una prestación distinta a la debida (debe existir consentimiento
del acreedor en torno a posibilitar que el deudor cumpla con Una prestación dife-
rente a la debida); c) acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor (es necesaria
la conformidad del acreedor para recibir una prestación diferente a la originaria-
mente convenida); el) intención de pago (es fundamental que exista !a intención
del deudor de cancelar la deuda-animussolvendi-, ya que de otro modo no ha-
brá dación en pago: por ello, cuando se entrega una cosa distinta a la prestación de-
bida en la obligación, debe efectuarse en calidad de pago, transfiriendo su domi-
86 Carlos A. Calvo Costa
nlo, a fin de ser imputado a la cancelación de esa deuda), y e) capacidad (al requerir
la dación en pago un acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, siendo ella un
acto jurídico bilateral, se e1ige que ambas partes posean capacidad para contratar).
' deuda -que consiste en la renuncia a un derecho de crédito entregando el docu-
b) Efectos
Más allá de producir los efectos propios del pago, la dación en pago produce
efectos especiales propios ~n razón de su particular naturaleza jurfdica, !os que va-
rían según cuál sea la índole de la prestación que es realizada en reemplazo de la
originariamente convenida. En consecuencia, se aplicarán diferentes normas lega-
les según sea la prestación cumplida, como lo establece e! art. 943; sin embargo, an-
te la ausencia de toda disposkión normativa.expresa en tal sentido, la normativa
aplicable sería la siguiente, tal·romo lo determinaba el Código Civil de Vélez Sars-
field: a) si lo que se entrega en cambio de !a prestación originaria es un crédito a
favor del deudor, regirán las norrn,as de la cesión de derechos;_ b) si la dación en pa-
go consiste en la entrega de una cosa, regirán las normas de la compraventa.
Respecto de la evicción, e! art. 943 resulta contundente al determinar que la
evicción de la cosa dada en pago no altera la extinción operada, la que tiene el ca-
rácter de definitivo; en tal caso, sólo podrá reclamare! acreedor perjudicado las in-
demnizaciones que correspondan, pero nunéa revivir la obligación extinguida. Lo
mismo ocurre en caso de existencia de vicios redhibitorios. Por nuestra parte, y aun
ante el silencio normativo respecto a la situación de los fiadores, estimamos que
por aplicación de los principios generales que rigen en la materia, si el acreedor
acepta en pago de la deuda otra cosa que !a que Je era debida, aunque después la
pierda por evicción, queda libre el fiador.
§ 20. Renuncia y remisión
a) Renuncia. Nociones preliminares. Elementos. Especies
El Código Civil y·'Comercial le ha brindado a los institutos de !a renuncia y de !a
remisión un tratamiento más simple y claro que el que se realizaba-en el Código Ci-
vil de Vélez Sarsfíeld, ya que contiene una normativa redactada para una genera-
lidad de casos, sin efectuar distinciones entre los diferentes tipos de contratos, co-
mo sucedía anteriormente.
1 - En un sentido amplio, la renuncia es un acto por el cUal una persona abdi-
ca o abandona un derecho que le pertenece, en forma voluntaria y espontánea; en
cambio, en un sentido restringido, la renuncia es el acto de abdicación-también
voluntario y espontáneo-del derecho de crédito.
El art. 944 resulta determinante al expresar qu"e cualquier persona puede renun-
ciar a sus derechos, siempre y cuando ella no se encuentre prohibida y afecte sólo in-
Incidencias del CCCN - Obligaciorruas 87
te reses privados. Entre !a renuncia y la remisión hay una relación de género-especie,
dado que la renuncia reviste el carácter de género, abarcando todo acto de abdica-
ción de cualquier derecho susceptible de abandono, mientras que la remisión de
.mento original donde consta la deuda-constituye una especie de renuncia.
'•, En cuanto a su naturaleza jurídica, la renuncia es un acto jurídico (cfr. art. 259),
por lo cual es voluntario, lícito y posee la finalidad inmediata de aniquilarderechos.
2 - Elementos. Al tratarse de un verdadero acto jurídico, la renuncia debe reu-
nir determinados requisitos esenciales para su validez: capacidad (para efectuar o
recibir donaciones si es gratuita, o para contratar si es onerosa), el objeto de la re-
nuncia deberá regirse por lo dispuesto en el art. 279, por !o tanto, deberá ser lícito,
posible, determinado o determinable, y no contrario al orden público, ni a lamo-
ral ni a las buenas costumbres, ni lesivo de derechos ajenos (en materia de derechos
patrimoniales, la regla general es la renunciabilidad}, y en cuanto a la forma, esta-
blece el art. 949 que la renuncia no está sujeta a formas especiales, aun cuando se
refiera a derechos que sonstan en un instrumento público.
3 - Especies. La renuncia puede efectuarse por actos entre vivos o por disposi-
ciones de última voluntad (mortis causa), constituyendo en este último caso un le-
gado de liberación. También, según surge del propio articulado del Código Civil y
Comercial, !a renuncia puede ser gratuita u onerosa (art. 945). Es gratuita cuando
quien abdica no recibe contraprestación alguna en su favor, constituyendo, pues,
una liberalidad; mientras que será onerosa cuando es realizada a cambio de un pre-
cio o prestación cualquiera, resultándo!es aplicables en este caso las normas que ri-
gen los contratos onerosos.
Al igual que lo establecía el Código Civil de Vélez Sarsfield, el Código Civil y Co-
mercial también contiene similares normas referidas a la aceptación y retractación
de la renuncia.
b) Remisión
1 - La remisión de deudas es una especie dentro del género "renuncia", sien-
dodefinidacomo el acto jurídico unilateral por el cual el acreedor abdica de sus de-
rechos de crédito, liberando en consecuencia al deudor sin ver satisfecho su interés.
Para ello, tal como lo establece el art. 950, el acreedor entrega Voluntariamente al
deudor el documento original en que consta la deuda; a nuestro entender, no exis-
tirá ya duda alguna que la remisión implica la renuncia a un derecho de crédito, la
que quedará evidenciada y configurada cuando el acreedor entregue al deudor el
título en el cual consta la deuda (por ejemplo, pagaré, cheque, etcétera). En razón
de ello, es que el art. 951 determina que las disposiciones referidas a la renuncia
también son aplicables a la remisión.
 88 Carlos A. Calvo Costa
La remisión de deudas, corno institución autónoma que extingue obligaciones,
es un acto jurídico a título gratuito. Sin embargo, algunos autores, en razón de la
remisión que formula el art. 951 a las normas de la renuncia (al igual que lo efectua-
ba el art. 876del Código Civil de VélezSarsfield), admiten la posibilidad deque exis-
ta la remisión de deuda a título oneroso-arg. art. 869, Código Civil-(Llambías).
Al respecto estimamos que de existir algún tipo de onerosidad en la remisión de la
deuda, es decir, de efectuar el deudor la entrega de una cosa o equivalente a cam-
bio del perdón de su oblig8_ción, no habrá remisión sino dación en pago, novación
o, quizás, transacción.
También en torno a la remisión se han suscitado discusiones doctrinarias en
cuanto a su unilateralidad o bilateralidad. Para algunos juristas, la remisión de la
deuda es un acto jurídico bil~teral que requiere la concurrencia de las voluntades
de acreedor y deudor. Sin emb9_rgo, para un importante sector de la doctrina, en el
cual nos enrolamos -que comprende autores extranjeros como (Puig Brutau y
Diez-Picazo)-, se estima que la r~misión de la deuda, al igual.que !a renuncia gra-
¡; tuita, es un acto jurídico unilaterai, y para que produzca efectos basta la sola vo-
luntad del acreedor, sin que se tenga que requerir aceptación alguna al obligado
(v. gr., así como el acreedor puede disponer del derecho creditorio en favor de ter-
ceros, también puede hacerlo en beneficio del deudor, desobligándolo de tal mo-
do: se ha destruido e! vínculo jurídico, eleme~to esencial de la obligación).
2 - En cuanto a los requisitos de la remisión de deudas, estimamos que ellos
son los mismos exigidos para !a renuncia. En consecuencia, lo expresado anterior-
mente respecto de la capacidad, objeto, y prueba en la renuncia resulta aplicable
de idéntico modo en materia de remisión de deudas. En cuanto a la forma, también
la remisión es un acto no formal, primando el principio general de la libertad en tal
sentido (arg. art. 948); en razón de ello, la remisión puede ser: a) será expresa
cuando el.acreedor manifiesta de manera positiva e inequívoca su voluntad de ab-
dicar su derecho creditorio, pudiendo hacerlo verbalmente o por escrito, o aun por
otros signos inequívocos, o b) tácita, que es la que puede inducirse de ciertos actos
del acreedor que denotan, sin dejar duda alguna, su voluntad en ta! sentido, como
la entrega del documeñto origina!, o la entrega de la copia o testimonio de un do-
cumento protocolizado -cfr. art. 950-.
§ 21. Imposibilidad de cumplimiento
a) Nociones generales. Recaudos
Ha existido una transformación en la denominación del instituto, al designarse
actualmente imposibilidad de cumplimiento, defando de lado la designación que
le brindaba el Código Civil de Vélez Sarsfield, que era imposibilidad de pago.
Incidencias del CCCN - Obligaciones 89
·~~~~~--~~~~~~~~~
1 - Si bien e! incumplimiento obligaciona! es generador de responsabilidad ci-
vil, si se produce por una causa sobreviniente no imputable a la conducta del deu-
dor, la obligación se extingue sin que éste deba reparar daño alguno al acreedor; es
decir, su responsabilidadsetorna inexistente cuando la prestación resulta imposible
de ejecutar en razón del casus genérico del art. 1730. Según lo dispone el art. 955, el
efecto principal de la imposibilidad de cumplimiento sobrevenida, objetiva, abso-
luta y definitiva de la obligación, es la extinción de la obligación y la consecuente li-
beración del deudor, siempre que la imposibilidad sea producida por un casofortui~
to o fuerza mayor, y resulte totalmente ajena a la conducta del deudor. El acreedor
de una obligación preexistente persigue la realización de su interés, y, por ende, el
deudor está constreñido a cumplir con la prestación prometida; de no cumplirse
ello, e! deudor estará obligado a resarcir los daños provocados por su incumpli-
miento, a no ser que éste haya sido provocado por una causa que no le es imputable.
Aquí es donde se torna relevante el instituto de la imposibilidad de cumplimiento.
Para que ella pueda configurarse como causa de extinción de las obligaciones,
deben cumplirse los siguientes recaudos:
a) Que la prestadón se haya tornado efectivamente imposible, en razón de
una causa sobrevenida (debemos aclarar que la imposibilidad puede ser fí-
sica -v. gr., muerte del escultor famoso obligado a realizar una escultu-
ra- o jurídica, cuando aparece un obstáculo lega! que se opone a la reali~
zación de la prestación debida, aun cuando ella sea materialmente posible
de ser cumplida (v. gr., Ja venta de una cosa que haya sido puesta fuera del
comercio).
b) La imposibilidad debe ser sobrevenida, es decir, debe ser posterior al acto
que ha generado la obligación. Asimismo, dicha imposibilidad debe ser ob-
jetiva, absoluta y definitiva: 1) por objetiva, debe entenderse que el impe-
dimento esté referido al contenido de la prestación en sí y por sí considera-
da; 2) por absoluta, aquella que no puede ser vencida por !as fuerzas huma~
nas, por lo cual la prestación no puede ser llevada a cabo por nadie, y 3) por
definitiva, que no puede ser cumplida la prestación con posterioridad a la
ocurrencia de! hecho impeditivo.
c) La imposibilidad debe haberse producido sin culpa o dolo del deudor, pues-
to que si es imputable al deudor, en tal caso, más que extinguir la obligación,
agravaría su situación, quien además deberá pagar los daños y perjuicios
que ocasione por ello al acreedor (cfr. art. 955, in fine).
el) Que el deudor no responda por caso fortuito, ya que si lo ha asumido no po-
drá exonerar su responsabilidad y responderá por el incumplimiento.
2 - El art. 955determina en su parte final que: "Si la imposibilídad sobreviene
debido a causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto yse convier-
90 Carlos A. Calvo Costa

te en la de pagar una indemnización de los daños causados". Estimamos que, en tal

caso, no nace una nueva obligación, sino que subsiste la obligación primitiva, que
Capítulo IV
sólo sufre una mutación ersu objeto, el que va a ser sustituido por el valor de los
Prescripción extintiva o liberatoria
daños sufridos por el acreédorcomo consecuencia del incumplimiento. Es el llama-
do íd quod ínterest. Ello obedece a !a estructura ínstitucíonal de la obligación, com-
puesta por dos aspectos o fenómenos que son la deuda o débito y !a responsabili-
dad (schuldy haftung para los alemanes, devoiry engagement para los franceses,
dutyy liabifíty para los angl_osajones). De tal modo, hay una única relación jurídica
ya que ambas fases-deuda y responsabilidad-son inseparables.

}
§ 22. Nociones previas. Metodología
del Código Civil y Comercial

Es sabido que muchos derechos se pueden adquirir o perder por el transcurso

del tiempo, y !a figuraj!Jrídica a través de la cual ello se puede lograr es la prescrip-
ción. En tal sentido, el Código Civil de Vélez Sarsfield, disponía en el art. 3947 que
los derechos reales y personales se adquieren y se pierden por la prescripción; es de-
cir, la prescripción es un medio para adquirir un derecho (prescripción adquisitiva),
o de liberarse de una obligación por el transcurso de! tiempo (prescripción extinti-
va o liberatoria).
El Código Civil y Comercial brinda tratamiento a ambas clases de prescripción en
el Libro Sexto, titulado "Disposiciones comunes a los derechos reales y personales",
Título Primero, "Prescripción y caducidad''. En el Capítulo 1 (arts. 2532 a 2553), se
han legislado todas las cuestiones comunes a la prescripción adquisitiva y a la libe-
ratoria, tales como su carácter imperativo, los sujetos de la prescripción, la renun-
cia y sus efectos, suspensión e interrupción, y dispensa, entre otras.
Una de los principales modificaciones que presenta el nuevo texto legal es que
ya no se brinda un disposición única para ambas clases de prescripción (como lo
efectuaba el art. 3947 del Código Civil, antes mencionado), ya que dicha concep-
tualización había sido criticada por la doctrina (Salvat, Calvo Costa), al considerarse
inadmisible la posibilidad de que se adquieran derechos personales por el transcur-
so del tiempo, tal como-erróneamente, a nuestro entender-lo refiere la norma
citada en su primera parte.
Si bien el objeto del presente trabajo está referido a la prescripción extintiva o
liberatoria, no podemos dejar de referirnos a la metodología empleada en el tex-
to del Código Civil y Comercial, y marcar las diferencias con la empleada en el Códi-
go Civil de Vélez Sarsfield.
El Código Civil de Vélez Sarsfield, al igual que lo efectúa el Code francés en su
art. 2242 y ss., regula las dos clases de prescripción en forma conjunta. El codifica-

--------------------
92 Carlos A. Calvo Costa
dor se refiere a ellas en los títulos 1("De la prescripción de las cosas y de las acciones
en general") y 11 ("De la prescripción de las acciones en particular") de la Sección 111
("De la adquisición y pérd;ida de los derechos reales y personales por el transcurso
del tiempo") del Libro IV ('Derechos reales y personales. Disposiciones comunes"}.
Este tratamiento conjunto de ambos tipos de prescripción había provocado
profundas críticas en la doctrina, con los siguientes argumentos:
1
a) No existe justificación alguna que permita el tratamiento de las dos clases
de prescripción de modo conjunto, de,bidoa que median entre la usucapión
y la prescripción extintiva o liberatori9 profundas diferencias conceptuales.
b) La prescripción extintiva debería estar regulada en la parte general del Có-
digo Civil, dado que m~s allá de ser un modo de extinción de obligaciones,
también puede proyectarse su aplicación a otros derechos reales y persona-
les (Pizarro - Vallespinos). \
Algunas de las muchas diferencias que se aprecian en !a metodología del Códi-
go Civil y Con1e'rcial son:
1. No se ha brindado una noción única-de prescripción, como lo hacía el art.
3947 del Código Civil de Vélez Sarsfield, tratándose solamente el concepto
de prescripción adquisitiva en el art. 1897.
2. El tratamiento de la prescripción adquisitiva es realizado de manera sepa-
rada, tal como lo establece el art. 2565, en cuanto dispone: UREGLA GENERAL.
Los derechos reales principales se pueden adquirir por la prescripción en Jos
términos de los arts. 1897 y siguientes".
3. Si bien se ha eliminado la categoría de las obligaciones naturales, el art.
2538 establece que el pago espontáneo de una obligación que estuviera
prescripta no puede ser repetido. En sustitución de dicha categoría, el Códi-
go Civil y Comercial hace referencia en su art. 728 a los deberes morales o de
conciencia, de.terminando la irrepetibilidad de todo pago que fuera reali-
zado en razón de ellos.
4. Se ha simplificado la cuestión de los sujetos que pueden oponer la prescrip-
dón, disponiendo el art. 2534 que: u La prescripción opera a favor y en con-
tra de todas /as personas, excepto disposición legal en contrario.
Los acreedores y cualquier interesado pueden oponer la prescripción, aun-
que el obligado o propietario no fa invoque o fa renuncie u. El Código Civil
de Vélez Sarsfie!d no contenía una norma similar, sino que debía extraerse
del análisis armónico de los arts. 3950y 3951 que toda persona de existencia
ideal o humana, de Derecho público o rfrivado, está sujeta a la prescripción
de sus derechos y puede oponerla (Borda).
Incidencias del CCCN - Obligaciones
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 93
5. No existe un principio genera\ como e\ establecido en el art. 4019 del Código
Civil de Vélez Sarsfield, en cuanto disponía como regla general la prescripti-
bilidad de las acciones, con las excepciones allí mencionadas. El articulado
del Código Civil y Comercial no posee una disposición de este tipo; sin embar-
go, prevé una serie de normas que determinan· qué acciones son imprescrip-
tibles, hallándose ellas díseminadas a lo largo del texto legal, tales como: la
acción de nulidad absoluta (art. 387, in fine), la acción de inoponibilidad
salvo e! derecho de la otra parte a oponer la prescripción o la caducidad
{art. 397), la acción para reclamar !a filiación o para impugnarla (art. 576), las
acciones de estado de familia (art. 712), la acción de división de condominio,
excepto que se haya pactado la indivisión (art. 1997), la acción para reclamar
una servidumbre forzosa (art. 2166, in fine), las acciones reales-reivindica-
toria, confesoria, negatoria y de deslinde-(art. 2247), la acción de petición
de herencia, sin perjuicio de la prescripción adquisitiva que puede operar con
relación a cosas singulares (art. 2311), la acción de partición de herencia
mientras dure la indivisión (art. 2368), y las acciones civiles para reclamar da-
ños derivados ,de delitos de lesa humanidad (art 2561 ),
§ 23. Requisitos de la prescripción extintiva
Para que pueda configurarse la prescripción liberatoria, se r-equiere la presen-
cia de los siguientes elementos:
a) Transcurso del tiempo. Debe ocurrir el transcurso del tiempo previsto por la
ley para el ejercicio de la acción.
b) Inacción del ambas partes. Debe mediar inactividad del titular del derecho,
puesto que ello presume su desinterés en mantener la vigencia del mismo.
También debe haber inactividad en el deudor, en el sentido de no haber
efectuado éste un reconocimiento de deuda.
c) Derechos susceptibles de prescripción. Como lo hemos mencionado prece-
dentemente, existen acciones que son imprescriptibles, y, por ende, no las
afecta el transcurso del tiempo (v. gr., acción de nulidad de un acto jurídico
cuando la nulidad es absoluta).
el) Posibilidad de actuaren el acreedor. De otro modo, creemos que sería impo-
sible oponer la excepción de prescripción. Como ejemplo de ello, podemos
mencionar que en la acción de nulidad de acto jurídico cuando éste está
afectado por el vicio de violencia, queda claro que el plazo de prescripción
bienal previsto por el art. 2563, inca) del Código Civil y Comercial sólo pue-
de comenzar a computarse desde el momento en que la violencia ha cesado
sobre el afectado y éste recupera su libertad para actuar, como acertada-
94 Carlos A. Calvo Costa
mente lo dispone la norma; de no ser así, bastaría a quien ejerce la violencia
continuar haciéndolo durante dos años desde 1<1 celebración del acto para
provocar la inacciÓ/1 de la otra parte y que se opere la prescripción.
r,
§ 24. Caracteres de la prescripción liberatoria
Son caracteres de Ja pr9iscripción liberatoria:
a) Su origen legal. Los ·plazos son fijados por !a ley y es ésta la que impone los
requisitos para que opere la misma. .
b) De orden público. Por\prevalecer el irlterés público, el orden y !a paz social,
los plazos de prescripción no pueden ser convenidos (ampliándolos o redu-
ciéndolos) entre las par-hes. Ello surge claramente en el Código Civil y Comer-
cial de Ja letra del art. 2533, en cuanto se refiere al carácter imperativo de la
prescripción y a la imposibilidad de modificarla por convención.
e) No puede ser declarada de oficio. El Código Civil y Comercial de la Nación así
lo disp.Of1e expresamente en el art. 2552, como también lo determinaba el
art. 3964 del Código Civil de Vélez Sarsfield. Entendemos que dicho recau-
do resulta totalmente lógico y adecuttdo, al igual que lo hace una reconoci-
da doctrina (Baudry, lacantinerie, Tissier, Machado), ya que !a prescripción
compromete una cuestión de conciencia (Salvat), que queda librada a la de-
cisión individual de cada sujeto legitimado a oponerla, hacerlo o no; y na-
die, pues, debería hacerlo por ellos. Debe aclararse asimismo que en el Có-
digo Civil y Comercial se ha ampliado la legitimación de quienes también
pueden oponerla, haciéndola extensiva a los acreedores y a cualquier otro
interesado (art. 2534, in fine).
d) De interpretación restrictiva. En caso de duda si ha operado o no la prescrip-
ción de la acción, debe estarse siempre a la subsistencia del derecho.
e) Extingue el cferecho. Según nuestrq punto de vista, la prescripción liberato-
ria extingue el cf.erecho; y, para un sector de nuestra doctrina, el Código Ci-
vil y Comercial también extingue el derecho y deja subsistente un deber mo-
ral, aunque no lo aclara en n'1ngún lado (lópez Herrera). Estimamos, sin em-
bargo, que éste ha sido el espíritu del legislador, al haberse eliminado defi-
nitivamente a las obligaciones naturales del Código Civil y Comercial. Este
efecto extintivo de! derecho por parte de la prescripción ya había sido sos-
tenido por Colmo. Por nuestra parte, estimamos que la prescripción pone fin
al derecho, puesto que aniquila el vínculo jurídico existente en [a relación
obligatoria. Por ende, si los conceptos de deuda y responsabilidad (schuldy
haftung para los alemanes, devoíry enga§ement para Jos franceses, dutyy
liabí/íty para los anglosajones) son inseparables, es evidente que luego de
incidencias del CCCN - Ohlñgacior11es 95
haberse operado la prescripción, aun cuando subsista un deber moral o de
conciencia (cfr. art. 728, Código Cívi! y Comercial)-en donde no existe res-
ponsabilidad alguna del deudor, ya que no pueden ser exigidos judicial-
_, ___ mente-no nos encontramos ante una verdadera obligaciónjurídica. En es-
te misnio sentido que pregonamos, algunos autores -como Bueres- se
preguntan retóricamente: ¿qué interés jurídico puede haber en que pervi-
va un derecho-abstracto-que no puede exigirse por falta de acción?
§ 25. Quiénes pueden prescribir y contra quiénes
la prescripción liberatoria es aplicable tanto a la persona física como a !a perso-
na jurídica sin distinción alguna (art. 2534, Código Civil y Comercia!), por lo cual
cualquiera de ellas puede invocarla cuando la beneficie o tenga el deber de sopor-
tar sus consecuencias cuando la misma sea operativa en contra de sus intereses. la
citada norma, como lo hemos mencionado precedentemente, amplía la posibili-
dad de oponer la prescripción a los acreedores y a cualquier interesado, aunque el
obligado o propietariO no la invoque o la renuncie.
§ 26. El curso de la prescripción
a) Inicio del cómputo
El término de la prescripción extintiva-tal como lo hemos expresado anterior-
mente- comienza a computarse desde el momento en que el crédito puede ser
exigido, por lo cual no correrá su curso mientras no pueda ejercerse la acción res-
pectiva. El art. 2554 del Código Civil y Comercial establece como regla general que:
"El transcurso del plazo de prescripción comienza el día en que Ja prestación es exi-
gible,,. Es decir, aunque el derecho exista, no corre el curso de la prescripción hasta
que no se halle expedita la posibilidad de demandar judicialmente al deudor. toda
vez que no puede prescribir la acción que aún no ha nacido-((actio non nata non
praescribitur»-(ver en este sentido, CSJN, 4/5/95, JA, 1995-111-504; SCBA, 6/9/94,
JA, 1995-1-556).
No obstante la claridad del principio general que establece·que para que el cur-
so de la prescripción comience a correr el derecho debe existir y ser exigible, el Có-
digo Civil y Comercial en la Sección 1ª del Capítulo 2, contiene directivas expresas
en torno a ello según diferentes institutos:
1. la acción de cobro de la medianería respecto al muro de cerramiento se ini-
cia desde el comienzo de su construcción; y respecto al de elevación o al en-
terrado, desde su utilización efectiva por el titular colindante (art. 2020),
96 Carlos A. Calvo Costa
2. Para el supuesto de rendición de cuentas, dispone el art 2555 que el trans-
curso del plazo de prescripción para reclamarla comienza el día que el obli-
gado debe rendirl~s o, en su defecto, cuando cesa en la función respectiva.
Para demandar el Cobro del resultado líquido de la cuenta, el plazo comien-
za el día que hubo conformidad de parte o decisión pasada en autoridad de
cosa juzgada.
Si se trata de obligaciones con prestaciones períodicas, el art. 2556 determi-
na que e! transcursd del plazo de prescripción para reclamar la contrapres-
tación por servicios o suministros periódicos comienza a partir de que cada
retribución se torna exigible. ·
El transcurso del ¡jlazo\de prescripción para reclamar la retribución por servi-
cios de corredores, comisionistas y otros intermediarios se cuenta, si no existe
plazo convenido para el\pago, desde que concluye la actividad (art. 2557).
El transcurso del plazo de,prescripción para reclamar honorarios por servi-
cios que han sido prestados en procedimientos judiciales, arbitrales o de
mediación, comienza a correr desde que vence el plazo fijado en resolución
firme que los regula; si no fija plazo, desde que adquiere firmeza.
Si los honorarios no son regulados, el plazo comienza a correr desde que
queda firme la resolución que pone fin al proceso; si la prestación de! servi-
cio profesional concluye antes, desde que el acreedor tiene conocimiento
de esa circunstancia (art. 2558).
Para el supuesto de créditos sujetos a plazo indeterminado, se considera exi-
gible a partir des u determinación. El plazo de prescripción para deducir la ac-
ción para la fijación judicial del plazo se computa desde la celebración del ac-
to. Si prescribe esta acción, también prescribe la de cumplimiento (art. 2559).
7. En el supuesto de acciones donde se persigue la declaración de nulidad re-
lativa, de revisión y de oponibilidad de los actos jurídicos, el Código Civil y
Comercial también establece directivas para el comienzo del cómputo de la
prescripción según diferentes situaciones previstas en el art. 2563:
Si se trata de vicios de !a voluntad, desde que cesó !a violencia o desde
que el error o el dolo se conocieron o pudieron ser conocidos.
En la simulación entre partes, desde que, requerida una de ellas, se ne-
gó a dejar sin efecto el acto simulado.
En la simulación ejercida portercero, desde que C?noció o pudo conocer
el vicio del acto juríd_ico.
En la nulidad por incapacidad, desde que ésta cesó.
En la lesión, desde la fecha en que la obligación a cargo del lesionado de-
bía ser cumplida.
En la acción de fraude, desde que se!onoció o pudo conocer el vicio del
acto.
Incidencias del CCCN - Oblig~ciones 97
- En la revisión de actos jurídicos, desde que se conoció o pudo conocer la
causa de revisión.
8. En los supuestos de reparaciones de daños por agresiones sexuales ocasio-
nadas a personas incapaces, el cómputo del plazo de prescripción comien-
za a partir del cese de la incapacidad (art. 2561).
9. Para los casos de redamos contra el constructor por responsabilidad por
ruina total o parcial, sea por vicio de construcción, del suelo o de mala cali-
dad de los materiales, siempre que se trate de obras destinadas a larga du-
ración, el plazo de prescripción se cuenta desde que se produjo la ruina (art.
2564, inc. e).
10. Para-los reclamos derivados procedentes de cualquier documento endosa-
ble o al portador, el plazo comienza a correr desde el día del vencimiento
de la obligación (art. 2564, inc. d).
b) Suspensión de la prescripción
La suspensión de la prescripción es la paralización de su curso por causas conco-
mitantes o sobrevinientes a su inicio, establecidas por la ley. En tal sentido, se debe
computar el tiempo transcurrido hasta la aparición de una causal apta para detener
el curso de la prescripción, prescindiéndose del tiempo en que ella opera, para rea-
nudarse el cómputo una vez que desaparece la causa que motivó su paralización.
Los efectos de la suspensión están establecidos en el art. 2539 del Código Civil y
Comercial: 'La suspensión de la prescripción detiene el cómputo del tiempo por el
1
lapso que dura pero aprovecha el período transcurrido hasta que ella comenzó".
El Código Civil de Vélez Sarsfield reconocía cinco situaciones suspensivas del cur-
so de la prescripción:
a) Matrimonio (art. 3970). Se dispone que el curso de la prescripción se suspen-
de cuando la acción de la mujer hubiere de recaer contra el marido, sea por
un recurso de garantía, o sea porque lo expusiere a pleitos, o a satisfacer da~
ños e intereses. Sin embargo, la prescripción no corre entre marido y mujer,
aunque estén separados de bienes, y aunque estén divorciados por autori-
dad competente (art. 3969).
b) Tutela y curatela (art. 3973). Se establece que la prescripción de las acciones
de los tutores y curadores contra los menores y las personas que están bajo
curatela, como también las acciones de éstos contra los tutores y curadores,
no corren durante la tutela o curatela.
c) Aceptación de la herencia con beneficio de inventario (art. 3972). Se deter-
mina que la prescripción no corre contra el heredero que ha aceptado la he-
 98 Carlos A. Calvo Costa
renda con beneficio de inventario, respecto de sus créditos contra la suce~
sión. La suspensión, entendemos, tiene por finalidad evitar una acción judi~
cial del heredero qreneficiario contra la sucesión por el cobro de sus créditos
contra ésta, siendd aquélla la vía más eficaz.
d) Querella criminal (art. 3982 bis). Dispone esta norma de! Código Civil de Vé-
lez Sarsfield que: "Si la víctima de un acto ilícito hubiere deducido querella
crimina! contra los r¡esponsables del hecho, su ejercicio suspende el término
de prescripción de l'a acción civil, aunque en sede penal no hubiere pedido
el resarcimiento de los daños. Cesa la ~uspensión por terminación del proce-
so penal o desistimiento de la querellp". Se le cuestiona a esta norma la uti-
lización del término "aunque" en lugar de "cuando", puestoqueen caso de
mediar el reclamo resarcitorio en sede penal, el efecto que se produce es la
interrupción de !a presc'ripción y no su suspensión. Además, debemos desta-
car que un fallo plenario ~el 18/2/04 de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil (CNCiv., en pleno, "Maciel Marcos c. Barry Federico y otros", LL,
2004-C-512) determinó que" no corresponde extender los efectos de la sus-
pensión.de los plazos de prescripción de la acción civil que establece el art.
3982 bis del Código Civil a todos losdemandadosa los que se les atribuye res-
ponsabilidad civil, aun a los que no fut!ron querellados o no son susceptibles
de serlo". Nos par~ce totalmente a.certada esta decisión judicial.
e) Constitución en mora (art. 3986 del Código Civil, texto según ley 17.940). Se
dispuso en esta norma que !a prescripción liberatoria se suspende, por una
sola vez, por la constitución en mora del deudor efectuada en forma autén-
tica. Esta suspensión sólo tendrá efecto durante un año o e! menor término
que pudiere corresponder a la prescripción de la acción. También se cuestio-
i.i na la redacción de este artículo, puesto que debería referirse a "intimación
l;¡
A de pago" o a "requerimiento" en lugar de "constitución en mora", puesto
que de acuerdo a la nueva redacción del art. 509, resulta ser de carácter ex-
cepcional la, interpelación como forma de constitución en mora de! deudor.
El Código Civil y Comercia! también contiene normas en torno a la suspensión de
la prescripción, que marcan cierta diferencia con el Código Civil de Vélez Sarsfield:
a) En cuanto a sus alcances, dispone el art. 2540 que:" la suspensíón de la pres-
cripción no se extiende a favor ni en contra de Jos interesados, excepto que
se trate de oblígacíones solídarías o indivisibles".
b) Asimismo, en cuanto a las causales de suspensión de la prescripción, el nue-
vo ordenamiento jurídico establece las siguientes:
La interpelación fehaciente (art. 2541~, cuando ella es realizada por el ti-
tular del derecho contra el deudor o el poseedor. Esta suspensión sólo
99
tiene efecto durante seis meses o el plazo menor que corresponda a la
prescripción de la acción. Se mantiene, pues, el mismo criterio utilizado
por el art. 3986 del Código Civil de Vélez Sarsfield, aunque se acorta el
plazo de prescripción de un año a seis meses. Se ha corregido la letra del
articulado que tantas críticas había provocado, y a las que aludimos pre-
cedentemente.
Se incorpora al Código Civil y Comercial la suspensión del cómputo de !a
prescripción por el inicio de la medíación, hasta ahora sólo establecido
por !as leyes de mediación de cada jurisdicción (v. gr., arts. 17 y 18, ley
26.589 de Mediación y Conciliación). En tal sentido, el art. 2542 dispone
que: "El curso de la prescripción se suspende desde la expedición por
medío fehaciente de la comunicación de la fecha de la audiencia de me-
diación o desde su celebración, lo que ocurra primero.
El plazo de prescripción se reanuda a partir de los veinte días contados
desde el momento en que el acta de cierre del procedímíento de media-
ción se encuentre a disposición de las partes".
Se incorpo~an como casos especiales de suspensión de la prescripción
(art. 2543): a) entre cónyuges, durante el matrimonio (en esto no hay
cambio respecto del Código Civil de Vélez Sarsfield); b) entre convi-
vientes, durante la unión convivencia! (esto reviste una novedad, ya
que el instituto no existía antes en el ordenamiento jurídico nacio-
nal); c) entre las personas incapaces y con capacidad restringida y sus
padres, tutores, curadores o apoyos, durante la responsabilidad paren-
tal, la tutela, la curatela o la medida de apoyo (tampoco hay cambios
importantes respecto del anterior régimen); d) entre las personas jurí-
dicas y sus administradores o integrantes de sus órganos de fiscaliza-
ción, mientras continúan en el ejercicio del cargo (esto también resulta
novedoso, aunque no quedan alcanzadas las acciones que puedan en-
tablarse desde terceros o socios contra los administradores); e) a favor
y en contra del heredero con responsabilidad limitada, respecto de los
reclamos que tienen por causa la defensa de derechos sobre bienes de!
acervo hereditario.
Se ha eliminado como causal de suspensión el supuesto de la interposi-
ción de la querella criminal.
e) Interrupción de Ja prescripción
La interrupción de la prescripción se produce cuando, en virtud de una causa ap-
ta para producir la extinción de su curso, se borra o inutiliza e! lapso transcurrido
hasta ese momento, volviendo a correr nuevamente el término de prescripción a
100 Carlos A. Calvo Costa
partir de la cesación de la causa que provocó la interrupción (cfr. art. 2544). En ello
se diferencia de la suspensión, puesto que ésta no borra el tiempo ya transcurrido,
efecto que sí se da con la ~'ílterrupción.
'
Son tres las causas que reconocía el Código Civil de Vélez Sarsfield como suscep-
tibles de interrumpir !a prescripción extintiva:
lnterposíción de la .demanda}Udícial. Así lo determinaba el art. 3986, párr.
1°, al establecer qué: uLa prescripción se interrumpe por demanda contra el
poseedor o deudor, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fue-
re defectuosa y aunque el demandan'te no haya tenido capacidad legal pa-
ra presentarse enjuíc~o ... ".Si bien el'término "demanda" está referido a la
demanda judicial -petición formulada ante los organismos jurisdicciona-
les-nos hemos manif6stado anteriormente respecto a que el concepto de-
be ser apreciado en un sentido amplio, comprendiendo todo tipo de recla-
mo judicial que ponga en~videncia la voluntad del acreedor de hacer efec-
tivo su crédito. • aquellos que son exigidos por ley como requisito previo para deducir la acM
Recon.ocjmiento de deuda. Disponía e! art. 3989 que: "La prescripción es in-
terrumpida por el reconocimiento expreso o tácito que el deudor o el posee-
dor hace del derecho de aquel contra quien prescribía". Al respecto es im-
portante mencionar que el reconocimiento debe partir del deudor o de su
representante legal o convencional con facultades suficientes, y que debe
ser alegado y probado por el acreedor que intenta valerse de él para inte-
rrumpir el curso de la prescripción.
Compromiso arbitral. Así lo establecía el art. 3988: "El compromiso hecho
en escritura pública, sujetando la cuestión de la posesión o propiedad ajui-
cio de árbitros, interrumpe la prescripción". El efecto interruptivo, en es-
te caso, se produce desde e! momento en que se realiza el compromiso ar-
bitral.
El Código Civil y Comercial, por su parte, también establece las causas que pro-
vocan la interrupción de la prescripción, con similitudes y diferencias con el Código
Civil de Vélez Sarsfíeld:
a) Petición judicial. Así lo determina e! art. 2546, al establecer que: "El curso de
la prescripción se interrumpe por toda petición del titular del derecho ante
autoridad judicial que tr~duce la intención de no abandonarlo, contra el po-
seedor, su representante en la posesión, o el deudor, aunque sea defectuo-
sa, realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente, o en el pla-
zo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable". Advertirá el
lector que se ha cambiado la expresión •demanda" por una más genérica
que es la de "petición judicial", consagrando legislativamente una fórmula
Incidencias del CCCI\/ - Obligaciones 101
más amplia que dota de efecto interruptivo a varias presentaciones judicia-
les que no constituyen técnicamente una demanda. Tal es el caso de: 1) la
promoción del pedido de beneficio de litigar sin gastos; 2) las medidas de
prueba anticipada, si denotan claramente la voluntad del acreedor de perM
cibirsu crédito; 3) el pedido de quiebra; 4) la verificación de créditos en un
proceso concursa!; 5) la reconvención, entre otras. Los efectos interruptivos
de estas peticiones judiciales ya habían sido reconocidos por la jurispruden-
cia de distintos tribunales del país, en los últimos años. Asimismo, con resM
pecto a !os efectos de la promoción de la petición judicial como causa de in-
terrupción de la prescripción extintiva, cabe destacar que no obstan a su
efecto interruptivo los defectos que posea su presentación ante juez incomM
petente, así como tampoco que el demandante carezca de capacidad legal
para realizarla (art. 2546). En cambio, no interrumpen la prescripción, según
nuestro entender: 1) las gestiones administrativas aunque reflejen la lnM
tendón del acreedor de mantener subsistente su crédito, con excepción de
ciónjudicia! (tal como lo había proyectado en el texto del art. 2548 la Comi-
sión de Reformas, luego eliminado), y también aquellos reclamos a las cua-
les la propia ley le asigna expresamente un efecto interruptivo (v. gr., art.
257, ley 20.744 de Contrato de Trabajo); 2) los simples reclamos privados
aun efectuados en forma fehaciente, y 3} las actuaciones judiciales que, en
general, no denoten voluntad del acreedor de reclamar su crédito. Con res-
pecto al momento a partir del cual opera la interrupción de la prescripción,
frente al silencio guardado al respecto por el legislador, estimamos que la
sola interposición de !a petición judicial provoca la interrupción del curso de
la prescripción, sin que sea necesario ningún otro acto adiciona! (v. gr., noti-
ficación). Por último, con respecto a la duración de los efectos interruptivos,
dispone el art. 2547 que: 'Los efectos interruptivos del curso de la prescrip-
1
ción permanecen hasta que deviene firme la resolución que pone fin a la
cuestión, con autoridad de cosa juzgada formal. La interrupción del curso
de la prescripción se tiene por no sucedida si se desiste del proceso o caduca
la instancia".
b) Reconocimiento. Se mantiene como causal de interrupción el reconocimien-
to que el deudor o poseedor efectúa del derecho de aquel contra quien
prescribe (art. 2545). En esto no hay cambio alguno respecto del Código Ci-
vil de Vélez Sarsfield.
c) Solicitud de arbitraje. Dispone el art. 2548 esta causal de interrupción, agre-
gando que sus efectos se rigen por lo dispuesto para la interrupción de la
prescripción por petición judicial, en cuanto sea aplicable. Estimamos que
dentro del término "árbitros" cabe incluirtambién a los amigables compoM
nedores.
102 Carlos A. Calvo Costa
el) Derecho de retención. Este, mientras subsiste, interrumpe el curso de la
prescripción extintiva del crédito al que accede (art. 2592, inc. e).
\'
d) Alcance de la interrupción de la prescripción
Los efectos de la interrupción de la prescripción son subjetivos, tal como lo esta*
blece el art. 2549 del Código Civil y Comercia!, en cuanto dispone: "La interrupción
de la prescripción no se eXtiende a favor ni en contra de los interesados, excepto
que se trate de obligaciones solidarias o indivisibles". Ello así, puesto que respecto
a !as obligaciones solidarias, entendemos qLle-ante e! silencio de! nuevo texto-
debe mantenerse la doctrina emanada del att. 3994 del Código Civil de Vélez Sars~
field, en cuanto a que la int~rrupción de la prescripción emanada de uno de los
acreedores solidarios, aproveéha a los coacreedores; y recíprocamente, la que se ha
causado contra uno de los deudores solidarios, puede oponerse a los otros. Respec-
to de las obligaciones indivisible9F establece el art. 822 del Código Civil y Comercial
que: "La prescripción extintiva curhplída es invoca ble por cualquiera de los deudo-
res contra cualquiera de los acreedores.
La interrupción y la suspensión del curso de la prescripción extintiva se rigen por
lo dispuesto en el Libro Sexto". ,.
Asimismo, respecto de los alcances de los efectos de !a interrupción de la pres-
cripción en las obligaciones concurrentes, que constituyen una novedad en el Có-
digo Civil y Comercial, se establece en e! art. 851, inc. e), que "/a prescripción cum-
plida y/a interrupción y suspensión de su curso no producen efectos expansivos res-
pecto de los otros obligados concurrentes''.
e) o;spensa de Ja prescr;pcíón
La ley faculta a los magistrados a tener por no operada la prescripción extintiva,
liberando al acreedor de sus efectos, cuando hubiere acontecido una grave impo-
sibilidad o difícultad de hecho para obrar al tiempo de vencimiento del término de
·prescripción, lo que p[ovocó la imposibilidad de interrumpir su curso.
Así lo dispone expresamente el art. 2550 del Código Civil y Comercial, que posi-
bilita la dispensa judicial " ... si dificultades de hecho o maniobras dolosas le obsta-
culizan temporalmente el ejercicio de la acción, y el ütular hace valer sus derechos
dentro de los seis meses siguientes a Ja cesación de los obstáculos ... ". Se prevén
también en la norma supuestos para Jos casos de personas incapaces sin represen-
tantes y de sucesiones vacantes ·sin curador.
Claro está que, para que la prescripción pueda ser dispensada, entendemos que
deben concurrir los siguientes recaudos: 1) que medie dificultad o imposibilidad
de hecho o de derecho para el ejercicio de la acctón; 2) que el impedimento exista
al momento del vencimiento del término de la prescripción, y 3) que, desapareci-
Incidencias del CCCN - Obligaciones 103
do el obstáculo, el acreedor peticione la dispensa dentro del plazo de caducidad de
tres meses fijado por la norma precitada.
Este precepto resulta lógico a nuestro entender, puesto que nadie puede ser
obligado a lo imposible, por lo que guarda cierta similitud con los principios que
inspiran al caso fortuito y fuerza mayor.
§ 27, Oportunidad de Ja articulación de la prescripción
Es importante referirse, asimismo, al momento procesal oportuno para oponer
la defensa de la prescripción liberatoria:
a) En el texto originario del Código Civil, Vélez Sarsfield había dispuesto en e!
art. 3962 que: "La prescripción pude oponerse en cualquier instancia y en
todo estado del juicio, anterior al tiempo en que las sentencias hayan pasa-
do en cosa juzgada; pero ante los tribunales superiores no puede oponerse,
si no resulta probada por instrumentos presentados, o testigos recibidos en
primera instancia". Como podemos apreciar, se trataba de un sistema bas-
tante flexible, ya que existía un tiempo demasiado extenso a favor de! deu-
dor para oponerla, pues se posibilitaba su interposición hasta antes del dic-
tado de la sentencia; ello, creemos, resultaba notoriamente inconveniente,
puesto que permitía !a posibilidad de que el proceso estuviera en un estado
demasiado avanzado-quizás ya próximo a resolverse- cuando el deudor
podía interponer la prescripción de la acción.
b) Este criterio fue modificado por la reforma introducí_da por la ley 17,711 al
art. 3962 del Código Civil, que dispone que: "La prescripción debe oponerse
al contestar Ja demanda o en la primera presentación en el juicio que haga
quien intente oponerla". Como podemos apreciar, se establece un momen-
to procesal específico para la articulación de la defensa de prescripción: la
contestación de la demanda o la primera presentación en juicio, resultando
ser totalmente improcedente e inviable toda alegación tardía que de ella se
haga, ya que su derecho preduye.
c} El Código Civil y Comercial, luego de determinar que la prescripicón puede
oponerse por vía de acción o de excepción (art. 2551), dispone en el art. 2552
que: "La prescripción debe oponerse dentro del plazo para contestar la de-
manda en los procesos de conocimientoF y para oponer excepciones en los
procesos de ejecución u. Con respecto a los terceros interesados que compa-
recen al juicio vencidos los términos aplicables a las partes, se dispone que
deben hacerlo en su primera presentación. Este criterio, estimamos, es apli-
cable tanto a los terceros interesados cuya intervención obligada es dispues-
ta judicialmente (cfr. art. 94yss., Cód. Proc. Civ. yCom. de la Nación) y al res-
104 Carlos A. Calvo Costa
to de los terceros interesados que intervienen de modo voluntario en el pro-
ceso (cfr. art. 90 y ss., Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
\'
§ 28. Renuncia de la prescripción
La renuncia de la prescripción es un acto jurídico unilateral por el cual el deudor
abdica unilateral y volunt~riamente del poder jurídico de invocarla, dejando ple-
namente subsistente y eficaz !a relación jurídica respecto de la cual aquélla había
corrido.
El Código Civil y Comercia! dispone al res¡:)ecto en el art. 2535, que: "La prescrip-
cíón ya ganada puede ser renunciada por las 'personas que pueden otorgar actos de
disposición. La renuncia a Ja prescripción por uno de los codeudores o coposeedo-
res no surte efectos respecto efe los demás. No procede la acción de regreso delco-
deudor renunciante contra sus codeudores liberados por Ja prescripción".
Al respecto, es importante m~11cionar que-según nuesti"o parecer- sólo pue-
de ser renunciada la prescripción que ya se ha cumplido, en cuyo caso el deudor
cuenta con e! p,oder jurídico de invocarla. Sin embargo, y pese al silencio de la ley
respecto de ello, entendemos que no es válida la renuncia al derecho de prescribir
para el futuro, ya que dicha cláusula pasa a ser nula de nulidad absoluta, al afectar
el orden público. Este es el criterio que establecía el art. 3965 del Código Civil de Vé-
lez Sarsfie!d, y que encuentra fundamento, a nuestro entender, en e! carácter impe-
rativo emanado del art. 2533 del Código Civil y Comercia!, que dispone que las nor-
mas relativas a la prescripción no pueden ser modificadas por convención. Respecto
de la inconveniencia de la admisión de la renuncia de la prescripción futura, es pací-
fica la doctrina en cuanto a ello, ya que, de admitirse, se convertiría en una cláusula
de estilo en todos aquellos contratos en los cuales una de las partes posee una posi-
ción ventajosa respecto de la otra (v. gr., contratos de adhesión), lo que transforma-
ría de tal modo a la prescripción en un instituto inaplicable en la práctica.
§ 29. PlaZos...de prescripción: plazo ordinario y plazos especiales
En nuestro sist~ma, tal como lo hemos mencionado precedentemente, la regla
general indica que todas las acciones son prescriptibles (a no ser que !a propia ley o
la naturaleza del instituto determinen lo contrario}. Luego de la sanción del Códi-
go Civil y Comercial y de su entrada en vigencia, se establece un plazo ordinario y
genérico de prescripción de cinco años (recordemos que el art. 4023 del Código
Civil de Vélez Sarsfield lo establece en diez), a no ser que por ley se disponga para
la acción un plazo extintivo diferente.
Ello emana de la letra del nuevo art 2560 que establece: "PLAZO GENERICO. El pla-
zo de la prescripción es de cinco años, excepto que esté previsto uno diferente en
la legislación local".
incidencias del CCCN - Obffig¡;¡ci@nes 105
Sin embargo, y no obstante ello, el Código Civil y Comercial dispone plazos es-
peciales de prescripción, según el siguiente detalle:
1. De 10 años: la acción por reclamo del resarcimiento de daños por agresio-
nes·sexuales infligidas a personas incapaces (art. 2561, párr. 1º).
2. De3años: la acción por reclamo de la indemnizacióndedañosderivadosde
la responsabilidad civil (art. 2561, último párrafo).
3. De 2 años: a) el pedido de declaración de nulidad relativa y de revisión de
actos jurídicos; b} e! reclamo de Derecho común de daños derivados de ac-
cidentes y enfermedades del trabajo; e) e! reclamo de todo lo que se deven-
ga por años o plazos periódicos más cortos, excepto que se trate del reinte-
gro de un capital en cuotas; d) el red amo de los daños derivados del contra-
to de transporte de personas o cosas; e) el pedido de revocación de !a dona-
ción por ingratitud o del legado por indignidad; f) el pedido de declaración
de inoponibilidad nacido del fraude. Este plazo surge de lo dispuesto en el
art. 2562, estableciendo el art. 2563 los momentos a partir de los cuales se
computarán cada uno de ellos.
4. De 1 año: a) el reclamo por vicios redhibitorios (entendemos que, en tal ca-
so, el plazo deberá armonizarse con los de caducidad previstos en el art.
1055}; b} las acciones posesorias; e} el reclamo contra el constructor por
responsabilidad por ruina total o parcial, sea por vicio de construcción, del
suelo o de mala calidad de los materiales, siempre que se trate de obras des-
tinadas a larga duración. El plazo se cuenta desde que se produjo la ruina;
d) los redamos procedentes de cualquier documento endosable o al porta-
dor, cuyo plazo comienza a correr desde el día del vencimiento de la obliga-
ción; e} los reclamos a los otros obligados por repetición de lo pagado en
concepto de alimentos; f) la acción autónoma de revisión de la cosa juzga-
da. Ello surge de lo dispuesto en el art. 2564.
Como podemos apreciar, han existido cambios sustanciales respecto a los plazos
establecidos en el Código Civil de Vélez Sarsfield, resultando ser los más significati-
vos, a nuestro entender, la reducción de diez a cinco años del plazo genérico de
prescripción y la fijación en tres años el aplicable a los reclamo~ de responsabilidad
civil (recordemos que en e! régimen anterior era de diez años para la responsabili-
dad contractual y de dos años para la responsabilidad extracontractual). Estima-
mos importante advertir al lector que, con respecto a la responsabilidad del Esta-
do, al haber sido ésta excluida del régimen del CódigoCivilyComercialy regirse por
una ley especial (ley 26.944), las normas sobre la prescripción de la acción de res-
ponsabilidad estatal por esa normativa específica (el art. 7º de esa norma lo fija en
tres años).
106 Carlos A. Calvo Costa Incidencias del CCCN - Ol;»ligac8@H11©$ 107

§ 30. Plazos de prescripción en curso. Solución normativa
Dispone el art. 2537 dt;!I Código Civil y Comercial que: "Los plazos de prescrip-
ción en curso al momentd de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la
ley anteriOr.
Sin embargo, si paresa ley se requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas,
quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por las nuevas le-
yes, contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley anti-
gua finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de fa nueva ley,
en cuyo caso se mantiene el de Ja ley anterior".
Estimamos que con esta norma se ha intentado lograr seguridad jurídica, ante
el posible ulterior acortamie'nto de los plazos de prescripción que podrían produ-
cirse de aplicarse los previstos por el Código Civil y Comercial, afectando una pres·
cripción en curso computada con los plazos de! viejo sistema.
§'31. Caducidad
La caducidad sólo debe ser declarada de oficio por el juez cuando está esta-
blecida por la ley (art. 2572).
El Código Civil y Comercial contiene varias normas referidas a la caducidad, en
varios institutos tratados a lo largo de su articulado, tales como: a) compensación
económica en el matrimonio (art. 442); b) asentimiento conyugal {art. 456); c) nu-
lidad de actos de administración y disposición de cosas muebles no registrables cu-
ya tenencia ejerce individualmente uno de los cónyuges (art. 462); el) nulidad de!
asentimiento conyugal para la disposición por el otro cónyuge de los derechos so-
bre la vivienda familiar (art. 522); e) impugnación de la maternidad (art. 588); f)
impugnación de la filiación presumida por ley (art. 590); g) acción de negación de
filiación presumida por la ley (art. 591 ); h) consignación extrajudicial (art. 912); 1)
garantía por los defectos ocultos, pudiendo ser aumentados convencionalmente
los plazos allí pactados (art. 1055); J) garantía porruina (art. 1275); k) promesa pú-
blica de recompensa (art. 1804); n exclusión del heredero indigno (art. 2284), en-
tre otros.

Resulta novedoso que el Código Civil y Comercial haya legislado sobre el insti-
tuto de la caducidad de Jos derechos, cuestión sobre la que el Código Civil de Vélez
Sarsfield no se había expedido. Su tratamieiÍtose localiza en el Capítulo 4de! Libro
Sexto, titulado "Disposiciones comunes a los derechos reales y personales", Título
Primero, "Prescripción y caducidad".

Las disposiciones más relevantes respecto de ella son:

Se determina que la caducidad extingue el derecho no ejercido (art. 2566).
Se establece que los plazos de caducidad no se suspenden ni se interrum-
pen, excepto disposición legal en contrario (art. 2567).
Se considera nula la cláusula que establece un plazo de caducidad que ha-
ce excesivamente difícil a una de las partes el cumplimiento del acto reque-
rido para el mantenimiento del derecho o que implica un fraude a !as dis-
posiciones legales relativas a la prescripción {art. 2568).
Se determina que son actos que impiden la caducidad: a) el cumplimiento
del acto previsto por la ley o por el acto jurídico; b) el reconocimiento del
derecho realizado por la persona contra la cual se pretende hacer valer la
caducidad prevista en un acto jurídico o en una norma relativa a derechos
disponibles (art. 2569).
Los actos que impiden la caducidad no impiden obstan a la aplicación de las
disposiciones que rigen la prescripción (art. 2570).
Las directivas legales sobre caducidad n'O pueden ser renunciadas ni altera-
das por las partes, salvo que se trate de un derecho disponible (art. 2571).
 f1

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Parte Segunda
Derecho de daños
11 Luis R. J. Sáenz
i
1
1

Capítulo 1
Las reglas de prelación normativa
y las funciones del derecho de daños

§ 1. Las reglas de prelación normativa

La codificación a la cual asistimos en nuestra época, tanto en nuestro país como

en el derecho comparado, se inserta en una realidad muy distinta a la que existía al
momento de sancionarse los códigos decimonónicos. En este sentido, es preciso te-
ner en cuenta que estos últimos fueron producto de la Revolución Francesa y, a par-
tir del Código Civil francés de 1804, tuvieron por objeto poner fin a la dispersión le-
gislativa y de fuentes que existía en el antiguo régimen, y centralizar todo el siste-
ma jurídico en un cuerpo único, claro y accesible.
Sin embargo, con el advenimiento de la revolución industrial y tecnológlca,
además de las importantes transformaciones económicas y sociales que sucedieron
durante el siglo xx, la pretendida completitud de los códigos resultó insuficiente, y
generó una importante fragmentación legislativa. Es por ello que el proceso pos-
terior, de descodificación, estuvo marcado por la sanción, al margen de los códigos,
de diversas leyes especiales relativas a diversos aspectos del derecho privado, y mu-
chas de ellas constituían "microsistemas" que abordaban sectores puntuales de las
relaciones humanas de manera coherente y sistemática.
La referencia que realizamos precedentemente no es causal, sino que se vincu-
la íntimamente con el marco en el cual nace el nuevo ordenamiento civil, que ya no
pretende condensar todo el derecho, sino únicamente sus principios generales, De
tal modo, el Código Civil y Comercial se propone como el centro de un sistema so-
laren cuyo derredor orbitan los diversos microsistemas (la Ley de Defensa del Con-
sumidor, la Ley de Tarjeta de Crédito, la Ley de Derechos del' Paciente, etcétera),
que guardan un permanente diálogo con el sistema común. Es por ello que el nue-
vo sistema de derecho de daños requiere una norma específica que establezca cri-
terios de prelación que deberán seguirse para determinar !as normas aplicables en
materia de responsabilidad civil (Picasso).
Es por ello que el art. 1709 del Código Civil y Comercia! consagra un sistema de
prelación normativa, deforma tal que resultarán de aplicación, en primer lugar, las
 Luis R. J. Sáenz
normas indisponibles del mismo Código y de la ley especial. Luego, regirá e! princi-
pio de autonomía de la voluntad, para dar lugar, en primer término, a las normas
supletorias de !a ley espec{al. y finalmente, las del Código Civil y Comercial.
§ 2. Las funciones del derecho de daños
En el Código Civil Véle:t Sarsfield consagró un sistema de resarcimiento neta-
mente pecuniario-o por equivalente-, salvo en lo que se refiere a la restitución
del objeto que fue hecho la materia del delitp (art. 1083, en su texto original). Con
la reforma de 1968 se evolucionó, siempre ¡)entro de un sistema de corte neta-
mente resarcitorio, hacia la reparación tanto en especie como por equivalente, con
la salvedad de que la víctima podía recurrir a la primera opción sólo cuando ello
fuere posible, y se le confería l'a facultad al damnificado de optar por la indemni-
zación en dinero (art. 1083, conf \ley 17.711).
Pese a ello, y aun con la gran evolución que ha tenido el derecho de daños a lo
largo del pasado siglo y comienzos del presente, lo cierto es que el ámbito de actua-
ción de la responsabilidad civil en el Código anterior centraba-su accionaren su fun-
ción más clásica, la resarcitoria.
Sin embargo, una de las más fuertes tertdencias del actual derecho de daños
consiste en enfocarse en la prevención como objetivo fundamental. Se trata de una
moderna revisión de las funciones tradicionalmente asignadas al sistema de reac-
ción contra los eventos dañosos, donde se privilegia el actuar anticipado frente al
accionar posterior porpio de la reparación, marcando una orientación sustentada
en la revalorización del concepto de persona, y la preservación de su integridad fí-
sica y patrimonial (Lorenzetti).
Como producto de la evolución de esta rama del derecho, el art. 1708 del Códi-
go Civil y Comercial consagra, como funciones primordiales del derecho de daños,
la resarcitoria y la preventiva. La función resarcitoria clásica nace por el daño oca-
sionado o pare! daño evitado, y tiene por objeto que el agente que ocasionó el per-
juicio lo repare, ya ·sea en especie o a través de una indemnización dineraria. La fun-
ción preventiva, por el contrario, busca actuar con anterioridad a que el daño se
produzca o, en su <;:aso, lograr que el menoscabo no se agrave. De esta forma, que-
da determinada la importancia de la tarea de prevención en el ámbito del derecho
privado, en paridad con la tradicional función resarcitoria.
El nuevo Código no se limita -como lo veremos- a consagrar la función pre-
ventiva, sino que regula diversos aspectos primordiales de eSta función. Entre ellos,
el deber de prevenir el daño (art. 1710), la acción preventiva (art. 1711), la legiti-
mación para promover la acción tendiente a evitar o disminuir el perjuicio (art
1712), y los alcances de la sentencia en ese tipo de procesos (art. 1713).
Una referencia independiente merece la co~ocida como "tercera función" del
Derecho de daños, la faz punitiva. En efecto, para un sector de la doctrina nacional,
Incidencias del CCCN - lJlet·echo de daño~ 113
el derecho de daños cuenta con una tercera finalidad, que tiene por objetivo san-
cionar a aquel que causa un daño a otro deliberadamente, con el propósito de ob-
tener un rédito de esa actividad. Esta función cobraría relevancia cuando la repa~
ración.de! perjuicio resulta insuficiente para alcanzar el restablecimeinto pleno de
la legalidad, pues subsiste un beneficio derivado directamente del ilícito {Pizarro-
Vallespinos; Zavala de González). En el Anteproyecto entregado por la Comisión de
Reforma al Poder Ejecutivo nacional, dicha función también estaba consagrada,
tanto por su mención en el artículo 1708 en comentario, como por la consagración
de la sanción disuasiva en e! art. 1714.
Sin embargo, el legislador optó por excluir a esta función del ámbito del dere-
cho de daños y del Código, lo que sella la suerte de !os daños punitivos, que no in-
tegran el nuevo sistema de responsabilidad civil. Su ámbito de aplicación, enton-
ces, queda circunscripto a una sanción que podrá imponerse al proveedor de bie-
nes y servicios en el ámbito de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, art. 52. No
podemos dejar de señalar nuestro beneplácito con esta decisión, pues la aludida
función punitiva es ejercida, en realidad, por otros ámbitos del derecho (v. gr., de-
recho administrativosR1ncionador, derecho penal), que cuentan con mejores herra-
mientas y un sistema procesal adecuado para perseguir la sanción de aquel que ha
ocasionado un perjuicio,
§ 3. ·La función preventiva en el Código Civil y Comercial
a) Eldeberdeprevenire/daño
El art. 171 Odel Código Civil y Comercial regula el deber genérico de evitar la pro-
ducción de un daño, como así también el de disminuir sus efectos, si éstos ya se pro-
dujeron. Se trata de un deber jurídico con efectos erga omnes(Segui), que contie-
ne una obligación genérica que no alcanza solamente a evitar la producción de un
daño no justificado (es decir, ilícito), sino además a la disminución de la magnitud
del daño ya ocasionado, como además a evitar que se agrave cuando ya' se ha pro-
ducido.
Asimismo, el Código prevé el deber de disminuir la magnitud del daño, que se
relaciona con el aspecto cualitativo (la entidad o medida del perjuicio) y su exten-
sión en el tiempo o prolongación. De esta forma, la tutela comprende todas las eta-
pas y supuestos posibles en que se puede evitar la dañosidad, e incluye, la produc-
ción de daños continuados. Por ejemplo, en el supuesto de daílos ambientales cau-
sados por la contaminación, que continúa generándose aun después de descubrir
e! daño ambiental, o en los supuestos de daños al honor o a la intimidad, que pue-
den producirse por la difusión de una imagen correspondiente a la esfera privada
de la persona (Tolosa).
Finalmente, el deber se completa con la exigencia.de no agravar el daño ya pro-
ducido, que es un supuesto distinto de los anteriores, pues el sujeto obligado no ha
 114 Luís R. J. Sáenz
de esperar el reclamo indemnlzatorio, ni el dictado de una sentencia para reparar
el perjuicio, sino que, estando a su alcance hacerlo, deberá evitar que el daño ya
causado se agrave. ¡1
La cuestión primordial reside en determinar cuándo este deber recae sobre una
persona determinada y, con ello, su infracción se vuelve ilícita. El art. 171 Omencio-
na algunas pautas a tener en cuenta: a) el evitar el daño debe incumbirle a la per-
sona en cuestión, y b} deb.e tratarse de adoptar "medidas razonables" para evitar
1
que se produzca el daño, en función de! principio de buena fe. En particular, la
mención de este último estándar conecta la cuestión con la teoría del abuso del de-
recho, pues este último se configura -entre Otros casos-cuando se exceden los lí-
mites impuestos por la buen~ fe (art. 10, Código Civil y Comercial).
Con todo, existe un deber de actuar para evitar daños cuando la abstención
puede configurar un abuso dei derecho de no actuar, y tal situación se presentará,
por regla, cuando una persona, sin riesgo de sufrir daños ni pérdidas, pueda con su
accionar evitar un daño a un tercero (Zavala de González). En tal sentido, los funda-
mentos del Código Civil y Comerci.31 dicen que este deber de prevención pesa sobre
toda persona en tanto dependa de ella, es decir, que la posibilidad de prevenir de-
be encontrarSe'en su esfera de control, pues de lo contrario se puede convertir en
una carga excesiva que afecte la libertad (Pi,asso).
Es que, en puridad, !as consideraciones que anteceden se aplican a !as denomi-
nadas "omisiones puras", que implican una total ausencia de acción. Por el contra-
rio, en los casos de "comisión por omisión", donde hay una omisión que se inserta en
el marco de un curso general de acción positivo, pueden directamente ser descriptas
como acciones, y escapan a las reglas especiales que se acaban de mencionar.
Así las cosas, mientras que para el autor del perjuicio el deber de accionar en la
prevención del daño deviene indudable, para que el deber nazca en cabeza de los
terceros es preciso que evitar o mitigar el perjuicio se encuentre en su esfera de ac-
tuación, pues en caso contrario no se verán alcanzados por las reglas previstas en el
art.1710yacitado.
Es preciso tener en cuenta, a su vez, que el tercero -o la víctima, en su caso-
podrá reclamare! reembolso de las erogaciones que haya tenido que realizar para
reducir o evitar la magnitud del daño.
b) La acción preventiva
Con anterioridad a la sanción del Código no existía en nuestro ordenamiento ju-
rídico una acción preventiva genérica que tenga por objeto evitar la producción
del daño. Para ello se recurría, habitualmente, a diversas herramientas dispersas en
la legislación, tales como las medidas cautelares, la acción de amparo, la acción de
daño temido, entre otras.
Frente a esta situación, el art. 1711 del Códi9o Civil y Comercial otorga carta de
ciudadanía a la tutela inhibitoria genérica, como un instrumento autónomo de las
:-i
115
distintas herramientas particulares existentes hasta la actualidad, y que es un ins ..
trumento arduamente reclamado por la doctrina. Ello así pues el proceso civil clá-
sico, como herramienta formal, resulta insuficiente para ejercer la "función preven-
tiva del daño, pues se construye a través de la posibilidad de dictar tres tipos de sen-
tencias: constitutivas, declarativas y condenatorias. En ese marco, el dictado de una
sentencia anticipatoria definitiva aparece como ajena a! sistema, y precisa una re-
gulación específica, de naturaleza sustantiva (Segui).
En este sentido, el art. 1711 recoge los desarrollos de la doctrina sobre la cues-
tión. En efecto, determina expresamente que la conducta debe ser antijurídica des~
de un punto de vista objetivo, es decir, debe tratarse de una acción u omisión con~
traria al ordenamiento jurídico en su totalidad, sin importar, de ninguna forma, la
reprochabilidad de la conducta desarrollada por e! agente.
Asimismo, la disposición en cuestión se refiere expresamente a la prévisibilidad
de que un daño se produzca. Es decir que en esta acción, por definición, se prescin-
de de la verificación del daño en la esfera jurídica del titular, y basta la amenaza pa-
ra que resulte procedente !a tutela preventiva (Lorenzetti). Lo que sí será necesario
es que, conforme al accionar desarrollado por el sujeto, sea causa!mente previsible
que vaya a ocasionar un perjuicio a otro, o su continuación. A modo de ejemplo, si
una persona construye una planta industrial, y planifica que los caños del desagüe
de sus desechos tóxicos viertan su contenido en un río o arroyo cercano, fácil resul-
tará concluir que, conforme el curso normal y ordinario de los acontecimientos,
existe un riesgo cierto de que su conducta pueda llegar a producir un daño ambien~
tal, que debe ser evitado.
Es así queq uien pretende la admisión de la tutela inhibitoria debe acreditar, con
suficiente verosimilitud, que existe un riesgo cierto de que el daño se produzca, o
de que se agrave el ya producido, pero no es suficiente la mera invocación de un te-
mor hipotético o eventual. Es decir que el interesado deberá acreditar con prueba
directa, o mediante indicios, el peligro que invoca.
Asu vez, la norma prescinde, a los efectos de la procedencia de la acción preven~
tiva, de que exista un factor de atribución aplicable. Y ello es así por cuanto los fac-
tores de atribución, como elementos primordiales de la función resarcitoria, no tie-
nen ninguna relevancia en la disciplina inhibitoria, dado que, en muchos casos, no
será posible evaluar dicho elem.ento de una conducta antijurídica futura. Así ocu~
rre, por ejemplo, cuando e! factor de atribución imputable al agente es subjetivo
(culpa o dolo).
En síntesis, la acción procederá cuando lo que se busca es evitar la producción de
un daño que aun no se ha generado, la continuación del que ya ha comenzado a
producirse o el agravamiento del daño que ya aconteció. La pretensión consistirá,
asimismo, en lograr una sentencia que ordene !a prevención fina! del perjuicio.
En cuanto a la legitimación activa para promover el proceso, el art. 1712 esta-
blece que están legitimados " ... quienes acreditan un interés razonable en la pre-
116 luis R. J. Sáenz incidencias del CCCN ~ Deu·echo de daños 117

vención del daño". Es decir, se consagra un amplio abanico de posibles interesados algo, por lo que no puede encuadrarse en la clásica clasificación tripartita de deci-
para que la evitación del perjuicio adquiera un cariz más efectivo. Es preciso, sin siones constitutivas, declarativas o condenatorias. Es decir que el juez puede impo-
embargo, determinar cuáres el alcance del término "interés razonable" estableci- ner conductas al agente que no hayan existido hasta ese momento o que, incluso,
do po~ la norma. Y para da'r respuesta a este cuestionamiento debemos recurrir, en como ya lo hemos visto anteriormente, no fueron peticionadas en su oportunidad.
nuestro criterio, al art. 43 de la Const. Nacional, pues si bien esta última disposición se
refiere a la acción de amparo, determina quiénes son los sujetos que ostentan un
interés razonable en la protección de los derechos amparados por nuestra Carta
Magna. i
El límite para el ejercicio de la acción consagrada en el art. 1711 y ss. del Código
está dada, entonces, por la existencia de un 'interés como condición de la acción,
tanto en el ámbito de la acció,n individual corho en el de la acción colectiva. Por en-
de, se encontrarán legitimados tanto el propio damnificado, como así también el
defensor del pueblo, y las asociaciones que propendan a la defensa de los derechos
conculcados, siempre que se encuentren registradas conforme a la ley. Ello, sin per-
juicio de lo que al respecto dispongan las leyes especiales (por ejemplo, la ley
24.240). .
Debe tenerse en cuenta, además, que la legitimación amplia así consagrada no
implica que, tañto en el ámbito colectivo como en el individual, sea preciso que
exista un "caso", pues no es posible la promo¡:ión de una acción que persiga el con-
trol de !a mera legalidad de una disposición. Es decir que el interesado debe demos-
trar que persigue, en forma concreta, la determinación del derecho debatido, y
que tiene interés jurídico suficiente en !a resolución de la controversia -Jeading
case "Halabi" (CSJN-Fallos, 332:111), entre muchos otros-. Entonces, para el caso
particular de la acción preventiva, para promover la demanda será preciso que
quien acciona ostente un derecho subjetivo, interés legítimo o derecho de prete-
nencia difusa, como así también que-como lo hemos dicho anteriormente-exis-
ta una amenaza cierta de que se produzca un daño ilegítimo.
Estas limitaciones no son casuales, pues no debe perderse de vista que el ejerci-
cio de una acción preventiva, máxime con la amplitud que se confiere a la acción,
puede interferir con la libertad de otro sujeto, por lo cual la razonabilidad en el in-
terés invocado es prim_ordíal como límite.
En lo que se refiere a la sentencia a dictarse en la acción preventiva, el Código Ci-
vil y Comercial establece que el juez contará con facultades suficientes para accio-
nar en la prevención del daño aun de oficio, y sin necesidad de un pedido expreso
de la parte interesada en este sentido. Así, el Código deja de lado, en lo que se refie-
re a la faz preventiva de! derecho de daños, el principio de congruencia (art. 1713).
Amén de ello; la norma citada en último término consagra la posibilidad de que-
el juez dicte una sentencia que imponga obligaciones, ya sean de dar, de hacer o de
no hacer. Esta expresa referencia es consecuencia de las características particulares
que tiene la sentencia en la tutela inhibitoria, endonde, a diferencia de loqueocu~
rre en el proceso dispositivo clásico, es preciso que la sentencia ordene o disponga
 r Capítulo 11
La unificación de las órbita!i
de responsabilidad

§ 4. La unificación de las órbitas de responsabilidad

El Código de Vélez Sarsfield, que procedía de la tradición continental europea

-siguiendo el modelo francés-, contenía dos grupos de normasdestinadasa regu-
lar la responsabilidad. ·Por un lado, aquellas relativas a la responsabilidad por el in-
cumplimiento de las obligaciones y, por e! otro, las atinentes a! deber de resarcir que
• emana de los delitos y cuasidelitos. Asimismo, el art. 1107 de dicho cuerpo legal es-
tablecía que las normas sobre los hechos ilícitos eran inaplicables al incumplimiento
de las obligaciones, salvo que degeneraran en delitos del derecho crimina!.
La doctrina clásica relevaba una serie de diferencias de regulación entre ambas
órbitas de responsabilidad, ysi bien la mayoría de ellas-a! menos para la teoría ac-
tual- carecen de relevancia (v. gr., carga de la prueba de la culpa, mora del deudor,
reparación del daño moral, etcétera), existen igualmente tres cuya trascendencia
es indiscutible: a) la extensión del resarcimiento, que en la órbita contractual se
extendía a !as consecuencias "inmediatas y necesarias" (art. 520, Cód. Civil) y las
mediatas sólo cuando haya existido un incumplimiento malicioso del deudor (art.
521), mientras que en la aquiliana el agente debía responder por las consecuencias
inmediatas y mediatas, e incluso, las casuales cuando haya mediado dolo respecto
de ellas (arts. 903 a 905); b) el plazo de prescripción, de dos años en la órbita extra-
contractual (art. 4037) y de diez años, en la contractual (art. 4023), y c) la mora
que, conforme la opinión mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia -aunque
no coincidimos con dicha postura-, se producía de pleno derecho en la órbita ex-
tracontractual, mientras que en la contractual debía interpelélrse al deudor.
El Código Civil y Comercial, siguiendo el pensamiento ampliamente predomi-
nante en la doctrina argentina, ha unificado las órbitas de la responsabilidad civil.
En efecto, dispone el art. 1716 del nuevo cuerpo legal que: "La violación del deber
de no dañar a otro, o el incumplimiento de una oblígación, da lugar a la reparación
del daño causado, conforme a las disposiciones de este Código". Es decir que, cual-
quiera sea su fuente (la violación del deber general de no dañar a otro o el incum-
120 luis R. J. Sáenz
plimiento de una obligación}, el deber de resarcir el daño ocasionado se rige, en
principio, por las mismas reglas. En consecuencia, las normas relativas al derecho de
daños se aplican indistint~mente a la responsabilidad contractual y extracontrac-
tual. ~ ya_ lo hemos dicho-la uniformidad en cuanto al plazo de prescripción aplicable, lo
Partiendo de esa premisa, el Código Civil y Comercial unifica las principales dife-
rencias que surgían del anterior ordenamiento civil, a las cuales ya nos hemos refe-
rido. Así, el art. 2561, párr: 2°, establece un plazo de prescripción común de tres
años para todas las accionek por daños derivados de la responsabilidad civil. Si bien
subsisten plazos específicos para algunas relaciones jurídicas determinadas (v. gr.,
reclamo de los daños sufridos como consecuencia de la relación de trabajo, art.
2562, lnc. b), lo cierto es que eri general el reclamo de los daños se regirá por los mis-
mos términos.
Por su parte, el art. 1726 establece la misma extensión del resarcimiento para
ambas órbitas, por lo que el agente responderá por las consecuencias inmediatas y
mediatas previsibles de su accionar. Por último, el art. 1748 --...:.aplicable por igual a
ambas órbitas- dispone que el cu'rso de los intereses comienza desde que se pro-
duce el perjuicio.
Sin embarQo', unificar las órbitas de responsabilidad no implica que determina-
das diferencias, vinculadas con la distintas e.$tructuras que tienen el contrato y el
hecho ilícito, dejen de subsistir.
§ 5. Las diferencias que subsisten
a) La distinta configuración de Ja antijuridicidad
En la órbita extracontractual, la antijuridicidad es atípica, yse configura por el in-
cumplimiento del deber general de no dañar a otro. Por el contrario, en el ámbito
obligacional Ja ilicitud es típica, pues emana del incumplimiento de una obligación
específica. En este último supuesto, la ilicitud en el accionar del sindicado como res-
ponasb!e surge del incumplimiento del plan de conducta comprometido, o por la
falta de satísfaccióÍi d':I interés del acreedor, según qué sea lo comprometido.
b) La distinción entre Ja ejecución forzada de Ja obligación
y el resarcimiento de daños
Mientras que en el ámbitoobligacional el acreedor podrá reclamar tanto el va-
lor de la prestación (a través de la ejecución forzada de la obligación) como los ma-
yores daños que dicho incumplfmiento le haya ocasionado, en la órbita extracon-
tractualtoda la pretensión quedará comprometida en el ámbito del resarcimiento.
Es preciso tener en cuenta que no se trata de una distinción menor, pues a los fines
de obtener la ejecución forzada de la obligaciétn, al accipiens le es suficiente con
acreditar su incumplimiento, mientras que para reclamar la indemnización de los
Incidencias del CCCN - Deo·eeho de dañ@s 121
daños, la victima deberá acreditar los restantes presupuestos de la responsabilidad
civil -factor de atribución, relación causal y daño-(Pic.asso).
Asimismo, cabe señalar que, si bien la unificación de las órbitas produjo-como
cierto es que, en el ámbito obligacional, dicho término será distinto si el acreedor
reclama el cumplimiento de la obligación (en cuyo caso se aplicará el plazo genéri-
co de cinco años, art. 2560 del Código Civil y Comercial), o si pretende el resarci-
miento de los mayores daños que dicho incumplimiento le haya generado (que se
regirá por el término de tres años previsto en el art. 2561, párr. 2º).
c) El factor de atribución y el incumplimiento contractual
En la órbita aquiliana el factor de atribución queda determinado por cuál es la
norma aplicable al supuesto de hecho analizado, es decir, si las circunstancias del
suceso particular coinciden con las características relevantes tenidas en cuenta por
una determinada disposición legal. Así, por ejemplo, si nos encontramos frente a
un supuesto en el cual un automóvil atropella a un peatón, las circunstancias rele-
vantes del caso (hechO-de !a cosa viciosa o riesgosa que ocasiona un perjuicio) tor-
nan aplicable lo previsto en el art. 1757 del CCCNy, por ende, el factor de atribución
es el riesgo. Por el contrario, si !o que se pretende es endilgar al patrón un daño oca-
sionado por su dependiente en el cumplimiento de sus funciones, entonces el fac-
tor de atribuéión es la garantía, pues resulta de aplicación lo dispuesto al respecto
por el art. 1753 del mismo cuerpo legal.
Por el contrario, en el ámbito de la responsabilidad que emana del incumpli-
miento de una obligación, el factor de atribución se encuentra determinado por el
alcance de la obligación comprometida por el deudor. En efecto, si el deudor se
compromete a desarrollar un plan de conducta tendiente a satisfacer el interés del
acreedor, pero no asegura la obtención de este último (obligación de medios), úni-
camente hay incumplimiento cuando se desarrollada el plan de conducta en forma
negligente, por lo que e! factor de atribución es la culpa. En cambio, si efectivamen-
te el solvens garantiza la obtención del fin perseguido por el accipiens (obligación de
resu!tado)su actuación diligente es irrelevante, y basta la falta de obtención de dicho
objetivo para qae se configure el incumplimiento. Por ende, en este último caso e!
factor de atribución es la garantía (arts. 774 y 1723, Código Civil y Comercial).
d) La previsibilidad contractual
En el ámbito extracontractual la relación causal se rige, conforme a lo estableci-
do por el art. 1726, por la teoría de la causalidad adecuada. Es decir que será causa
de un determinado daño aquel hecho que, conforme el curso normal y ordinario
de los acontecimientos, sea susceptible de producir dicho resultado. Dicha valora-
ción se debe realizar en abstracto, o sea, conforme a lo que es previsible para un
 122
Luis R. J, Sáenz
hombre medio. Asu vez, y en particular en lo que se refiere a la extensión del resar-
r incidencias del CCCN -
cimiento, el régimen de las consecuencias inmediatas, mediatas y casuales (art.
1727} se rige por las misma~ reglas, partiendo de lo que era previsible, para un hom-
bre medio, al momento de producirse el evento dañoso.
Por el contrario, en la órbita contractual, en la cual son relevantes !os costos y
riesgos que tuvieron en cuenta las partes al momento de contratar, la extensión del
resarcimiento queda deterrpinada por aquellas consecuencias que eran previsibles
para los contratantes al celebrar el negocio (art. 1728, Código Civil Y Comercial},
con la salvedad del supuesto en que el deudo.r haya accionado con dolo, en el cual
se valorará la previsibilidad de las consecuenc.ias al momento de configurarse el in-
cumplimiento.
e) Responsabilidad por el hecho de otro
Otra distinción relevante entre las órbitas de responsabilidad que subsiste se
i presenta en los supuestos en que sepretende hacer responsable al agente por el ac-
·I cionar de un tercero. En efecto, y como es sabido, en la órbita extracontractual, pa-
1
:.-1 ra hacer responsable al principal por el hecho del dependiente-supuesto esencial
¡:'!
,l,:,i
para !a aplicación de la figura-, es preciso acreditar los requisitos enumerados en
el art. 1753 del CCCN, es decir, que quien ocasionó el perjuicio personalmente sea
su dependiente, y que el hecho dañoso se produzca en ejercicio o con ocasión de las
funciones encomendadas.
Por el contrario, en la órbita contractual el deudor se compromete a desarrollar
el plan de conducta tendiente a satisfacer el interés del acreedor, Ya este último le
es irrelevante-salvo en supuestos especiales, como ocurre con las obligaciones in-
tuitu personae-quién cumple en la práctica la prestación. Por ende, el solvens res-
i.¡ ponde directamente por el incumplimiento, conforme a lo dispuesto por el art.
1'
¡-.¡ 1749 y eones. del Código (Picasso).
f) Edad a partir de la cual se adquiere el discernimiento
Al igual de lo que ecurrfa en el Código Civil, el nuevo cuerpo legal civil Ycomer-
cial distingue la edad en que se adquiere el discernimeinto para los hechos lícitos e
ilícitos. En efecto, Í'nientras que para los primeros el discernimiento se adquiere a
los trece años (art. 261, inc. e), para los actos ilícitos la edad establecida es de diez
años (art. 261, inc. b).
g) Determinación de la legislación aplicable
en el ámbito internacional
De conformidad con lo establecido por el ar\. 2651 del CCCN, los contratos se ri-
gen por la norma elegida por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturale-
za, efectos, derechos y obligaciones. Asimismo, si las partes no determinan !o ante-
Derecho de daños 123
rior, el contrato se regirá por las leyes y usos del lugar del cumplimiento o, si éste no
puede determinarse, por las del lugar de celebración (art. 2652).
Por el contrario, en la responsabilidad que emana de los hechos ilícitos es apli-
cable el derecho del país en donde se produjo el daño.. independientemente de en
dónde se haya producido el hecho generador (art. 2657).
§ 6. La desaparición de la obligación de seguridad
como consecuencia de la unificación de las órbitas
La obligación de seguridad es producto de la jurisprudencia de la Corte de Casa-
ción francesa_de los primeros años del siglo pasado, y tuvo por finalidad objetivar la
responsabilidad de determinados sujetos (en su leadíng case, la de! transportista
frente al pasajero que sufre daños en su integridad física), al considerar contractual
un supuesto que, con anterioridad, era estimado como propio del ámbito aquilia~
no. Para comprender esto debemos colocarnos en la situación que se encontraba la
teoría de la resonsabilidad civil en dicho momento. En este sentido, corresponde re-
cordar que en dicha época regía la culpa como factor excluyente del deber de resar-
cir. Asimismo, la doctrina y la jurisprudencia eran contestes en que, en el ámbito ne-
gocia!, la culpa del deudor se presumía, mientras que en el extracontractua 1la víc-
tima debía demostrar el accionar negligente del sindicado como responsable.
Como sea, lo cierto es que, al considerar contractual la responsabilidad de!
transportista por los daños sufridos por el pasajero en bienes distintos del objeto
de la prestación principal, se obtenía un aligeramiento de la carga de la prueba en
cabeza del damnificado, máxime cuando el daño era producido con la interven-
ción de cosas.
Esta teoría tuvo una rápida acogida en la Argentina, al punto tal que, hasta el
dia de hoy, son pocos los autores que se alzan contra la figura. Sin embargo, ello no
obsta a la existencia de voces disidentes, tanto en nuestro país como en el extran-
jero, que consideran a la obligación de seguridad una institución carente de sus-
tento legal, y cuyos contornos y limitaciones se encuentran poco demarcados y de-
terminados. En este sentido, una lectura de los anales de la jurisprudencia nacional
nos permitirá advertir disidencias importantes en cuanto a qué contratos se aplica,
cuál es el factor de atribución, si se extiende a los daños que recaen sobre todo tipo
de bienes o sólo cuando se encuentra comprometida la integridad física del acree-
dor, etcétera. Asimismo, se discute su utilidad en el derecho' actual, teniendo en
cuenta el crecimiento exponencial de la responsabilidad objetiva (Picasso).
Como sea, lo cierto es que las distintas dudas existentes sobre el instituto pare-
cían haberse despejado con la consagración legislativa de la obligación de seguri-
dad en determinados microsistema~ especiales-fundamentalmente, en el ámbi-
to del derecho del consumo (arts. 5°, ley 24.240 y 42, Const. Nacional)-, con el ob-
jeto de tutelar a la parte débil del vínculo negocia l.
 Luis R. J. Sáenz
i
1
124

!'
Ahora bien, con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial se hace evidente Capítulo 111
que, salvo en los supuestos especiales previstos por !as normas específicas, la obll-
gación de seguridad ha desaparecido del ámbito del derecho común. Y ello es así Los elementos de la responsabilidad
ya desde un primer momJnto, por cuanto se torna innecesario considerar contrac-
tual o no un supuesto de responsabilidad si existe un solo sistema de derecho de da-
ños para las dos órbitas. Por otra parte, no debe perderse de vista que-como sos-
tienen los detractores de este instituto-, en e! derecho actual, y mucho más a la luz
i:
,. del nuevo ordenamiento ¿ivil, la obligación de seguridad ha perdido razón de ser,
~. ·¡ pues los supuestos de daños contemplados en su ejido quedan subsumidos, casi en
1,.,¡ todos los casos, en el ámbito de la responsabil.idad objetiva (responsabilidad por el
hecho de las cosas, por activi~ades peligrosa~, del principal por e! hecho del depen-
diente, etcétera).
l
§ 7. La antijuridicidad

a) La ilicitud en el derecho de daños

En los códigos decilJlOnónicos clásicos, en donde el principio es la inexistencia de

responsabilidad sin culpa, la antijuridicidad se identifica con el acto culposo o do-
loso (antijuridicidad subjetiva) que, además, infringía una norma expresa (antiju-
ridicidad formal). En el mismo sentido, en e! Código Civil de Vélez Sarsfield la anti-
juridicidad era formal y subjetiva, pues se requería que el hecho dañoso estuviese
expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales, o por los reglamen-
tos de policía (art. 1066). Esta disposición, pese a que fue parcialmente derogada
-en forma indirecta-por la reforma instaurada por la ley 17.711 (en especial, al
consagrarse la responsabilidad objetiva por el hecho de !as cosas viciosas o riesgo-
sas), sigue vigente hasta la actualidad, aunque no es objeto de aplicación por la
doctrina y la jurisprudencia que, en general, consideran que la ilicitud es atípica y
objetiva en nuestro sistema. En este mismo sentido se enmarca la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que-en numerosos precedentes-de-
claró que el deber general de no dañar es un derecho implícito en la Constitución
Nacional, cuya infracción es suficiente para tornar ilícita la conducta del sindicado
como responsable.
Siguiendo las tendencias antes aludidas, el Código Civil y Comercial consagra
i· -~: una antijuridicidad objetiva y material. En efecto, el art. 1717 establece que es ilíci-
ta cualquier acción u omisión que ocasione un daño, con lo que para que se confi-
gure este presupuesto basta con que se viole el deber general de no dañar a otro.
Así las cosas, ya no existe ninguna duda en cuanto a que la ilicitud civil, a diferencia
de la penal, es atípica, pues no es necesario que la ley describa, en cada caso, con de-
talle, la conducta prohibida. Ello, dejando a salvo que, como ya lo hemos dicho, en
la responsabilidad contractual la ilicitud sigue siendo típica, aunque enmarcada
por la obligación comprometida por el deudor.
126 Luis R. J, Sáenz
Como consecuencia de ello, la antijuridicidad es independiente del factor de
atribución, toda vez que tan ilícito es el hecho dañoso ejecutado con culpa o dolo
(arts. 1724 y 1749), como e( de una cosa riesgosa o viciosa, o las actividades riesgo-
sas que causen perjuicios (art. 1757 y ss.), o el incumplímiento dañoso de una obli-
gación de resultado (arts. 774, 1723y1768). También es antijurídico el acto invo-
luntario que causa un perjuicio, dado que infringe el deber general de no dañar
(art.1750). i
Por otra parte, el art. 1717 ya aludido consagra el principio (postulado por Bue-
res, entre otros) conforme al cual la producción de un daño torna antijurídica !a
conducta (que puede consistir en una acción Oen una omisión), salvo que se prue-
be alguna de las causales de justificación, con~agradas en el art. 1718 y ss. del Códi-
go Civil y Comercial. Por ende, es carga de quien ocasionó el daño acreditar la exis-
tencia de una de dichas causaleS, pues en caso contrario la sola violación del princi-
pio ((alterum non /aedere» torna ilícito su accionar.
En el caso de las omisiones, deb~mos tener en cuenta que !a existencia de un de-
ber previo de actuar debe ser evaluada en cada caso particular, conforme a las cir-
cunstancias del caso, y deberán ser tenidas en cuenta las pautas previstas en el art.
171 Odel Código, que expresamente establece que el deber de actuar incumbe a to-
da persona en tanto dependa de ella, y teniendo en cuenta que las medidas sean
razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud, de con-
formidad con el principio de buena fe.
b) las causales de justificación
A diferencia de lo que ocurría en el Código Civil de Vélez Sarsfield, el Código Ci-
vil y Comercial regula expresamente las causales de justificación (es decir, los su-
puestos que puede invocar el sindicado como responsable para acreditar que el da-
ño se encuentra justificado), y las consecuencias particulares de ellas en el ámbito
del derecho civil, que difieren, en la mayoría de loscasos,-de lo que ocurre en e! de-
recho penal.
Así, el Código establece en forma expresa los contornos del ejercicio regular de
un derecho, la legítima defensa, y el estado de necesidad (art. 1718). Luego, exclu-
a
ye expresamente la asunción de riesgos como ca.usa! de justificación {art. 1719),
para, finalmente, establecer los supuestos en que es admisible el consentimiento
del damnificado con dicho alcance (art. 1720).
1- E! ejercicio regular de un derecho
El primer supuesto previsto en el art. 1718 ya citado es aquel en que el accionar
del sindicado como responsable configura un ejercicio regular del derecho. Por
ejemplo, los que sufre el deudor por el embargb y remate de sus bienes por parte
del acreedor, o los daños derivados de la legítima competencia, etcétera.
Incidencias del CCCN - Der@cho de daños
127
Sin embargo, esta norma contempla en su texto el límite a la aplicación de esta
causal, que es el ejercicio abusivo del derecho por parte de quien ocasiona el per-
juicio. En este sentido, cabe recordar que el derecho debe ser ejercido de confor-
midad con los fines del ordenamiento jurídico y !os límites impuestos por la buena
. fe, la mora!y las buenas costumbres. Cuando ello no sea así, el ejercicio abusivotor-
'· na inaplicable la excepción en análisis, y el hecho dañoso es antijurídico.
2 - la legítima defensa
En su inc. b), el art. 1718 contempla a esta causal de justificación, que nace cuan-
do la conducta desplegada por el individuo que causa daños a su agresor está des-
tinada a detener un ataque actual e ilícito, contra aquel que se defiende o contra
otro.
Para que se configure la legítima defensa, deben cumplirse determinados re-
quisitos:
a) Existencia de una agresión ilícitar actual o inminente. Para que pueda apli-
carse esta causa-e! de justificación, la agresión debe ser ilícita, es decir, que el
agente no debe haber actuado comprendido en una causal de justificación,
o cuando actúe en el ejercicio de una función pública (v. gr., fuerzas de segu-
ridad). Por otra parte, debe tratarse de una agresión actual, sin que exista
un lapso de tiempo entre el hecho original y el daño ocasionado en forma
defensiva, ni debe producirse en prevención de un eventual ataque futuro.
Es preciso tener en cuenta que no bastará para ejercer violencia sobre el
agresor la mera creencia del sujeto que se defiende.
b) Falta de provocación suficiente. No debe existir una provocación suficiente
por parte del agredido, es decir que no procederá esta causal cuando, a su
vez, exista una acción que justifique o excuse la agresión de! damnificado.
c) Empleo de un medio racionalmente proporcionado para defenderse. Debe
existir una proporción entre el ataque recibido y la fuerza utilizada para re-
pelerlo. El análisis de la proporcionalidad entre la agresión y la defensa im-
plica también analizar los bienes en pugna. Será distinto según si el accio-
nado sufrió un ataque en su vida misma o en su salud, o si, por el contrario,
se trata de una agresión a sus bienes patrimoniales. Asimismo, esta propor-
cionalidad se vincula íntimamente con la adecuación y conveniencia del me-
dio empleado para defenderse, por lo que quien invoque la causa deberá
haber recurrido a la herramienta más idónea, de las que se encuentran a su
alcance, para repeler el ataque.
Por otra parte, el art. 1718, inc. b) del Código se refiere expresamente al supues-
to en que se ocasiona un daño a un tercero por quien actúa en legítima defensa. En
128 Luis R. J. Sáenz
estos casos, se considera que la causal en cuestión justifica los daños que se causan
a quien es agresor; pero no los sufridos por terceros ajenos a ese ataque, quienes
tendrán derecho a obtener una reparación plena.
' En el art. 1719 del Código Civil y Comercial ha quedado plasmada esta idea, pues
3 - El estado de necesidad
Esta causal nace cuando quien ocasiona un daño se encuentra en una situación
de peligro tal que impone, ~ara salvar el bien amenazado, ocasionar un perjuicio a
otro bien de un tercero, que representa un interés jurídico menos valioso. Para que
el accionar se torne lícito, el agente deberá acreditar su temor fundado de sufrir un
mal inminente y grave, que no existía otra foÍ-ma de evitar el perjuicio, que el bien
protegido es de mayor importancia que aquel que se perjudica, y que el agente no
se haya puesto en situación de peligro.
En este caso en particular, él inciso recoge la postura doctrinaria mayoritaria
(Mayo, Llambías, Aguiar), en el sentido de que e! damnificado tiene derecho a ser in-
demnizado, en la medida en que k¡juez lo considere equitativo.
4 - La asunción de riesgos
La asunción de riesgos, como causal de justificación, se configura en los casos en
los cuales una persona, teniendo conocimietito de los peligros que envuelve una
determinada actividad, decide llevarla a cabo, exponiéndose a la eventualidad de
sufrir daños. Para sus propulsores, debe considerarse como una eximente nueva de
responsabilidad, distinta de cualquier otra, y tendría el valor de una convención so-
breentendida con otra persona, por la cual aquélla renuncia poranticipadoa recla-
mar eventualmente una indemnización.
En especial, se ha recurrido a esta teoría para excluir la aplicación del factor ob-
jetivo de atribución en materia de transporte benévolo o de cortesía, pues se con-
sidera que, en estos casos, el pasajero acepta ser transportado en esas condiciones,
y asume el riesgo propio del vehículo en el que viaja, lo que excluiría la posibilidad
de hacer valer la responsabilidad por riesgo frente al dueño o guardián del auto-
motor {Bustamante Alsina).
Como sea, la doctrina argentina mayoritaria se ha manifestado en contra de
conferir validez a I~ aceptación de riesgos como causal de justifícación, o de fundar
!a exclusión del factor de atribución objetivo que resulte aplicable al caso. En este
sentido, ha dicho Mosset lturraspe que aceptar los riesgos, es decir, admitir un per-
juicio en el cuerpo, la salud o en los sentimientos, o en los bienes, derechos o rela-
ciones jurídica, es de por sí algojnaceptable. No puede sostenerse, razonablemen-
te, que quien sufre un daño quiere padecerlo, condición que no es normal, y no
puede suponerse ni presumirse. El daño es una desgracia, patrimonial o moral, y la
naturaleza humana es contraria a los sufrimientos.
En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un caso de
transporte benévolo, ha dicho que conferir eficacia exoneratoria a la asunción de
Incidencias del CCCN - thiitt'e<:ho de dañ@s 129
riesgos implica consagrar una eximente que la ley no contempla, loquetornaría ar-
bitrarias las decisiones fundadas en tales argumentos (CSJN, 30/4/96, "T., R. O. c. B.,
O. A. y otros", LL, 1996-D-274).
, se impide que la supuesta asunción o aceptación de riesgos por parte de la víctima
·~- sea alegada con el objeto de eximir de responsabilidad al agresor. La única excep-
ción a dicho principio está constituida por el supuesto en que exista un hecho del
damnificado que interrumpa el nexo causal. Pero la exoneración, en estos casos, no
se producirá en el nivel de !a antijuridicidad, sino por configurarse un supuesto de
ruptura del nexo causal (art. 1729).
Otra novedad que trae el art. 1719 se refiere a los actos de abnegación y altruis-
mo, es· decir, los supuestos en que el damnificado, voluntariamente, se somete a
una situación de peligro para salvar la vida o los bienes de otro. En estos casos, aun
quienes propugnan la teoría de la asunción de riesgos coinciden en que procede la
indemnización de los daños que sufra !a víctima (Bustamente Alsina), conclusión
que es receptada en forma expresa en e! nuevo Código.
5 - Consentimiento del damnificado
Cuando la víctima consiente el daño sufrido, ello constituye una causal de justi-
ficación, y elimina toda nota de antíjuridicidad, lo que conduce al rechazo de Ja
pretensión indemnizatoria promovida por el damnificado (art. 1720). Esto es una
consecuencia directa del principio general de la libertad contractual consagrado
en el art. 958 del Código, según el cual las partes son libres para celebrar un contra-
toy determinarsu contenido, conforme a la ley, el orden público, la moral y las bue-
nas costumbres.
Sin embargo, por tratarse de una excepción a la regla general, no todo consen-
timiento del damnificado será suficiente para excluir la responsabilidad del agen-
te. Ello nos lleva a analizar sobre qué clases de bienes puede recaer, y cuáles son los
recaudos que debe cumplir dicho consentimiento.
Al respecto, ya sostenía la doctrina argentina con anterioridad a la elaboración
del nuevo Código que los derechos personalísimos, por sus características, sólo
pueden ser objeto de la voluntad de la víctima en tanto y en cuanto sean disponi-
bles. Es por ello que el art. 1720 del Código Civil y Comercial establece que la lesión
debe recaer sobre esa clase de bienes. En consecuencia, mientras que nada impide
que el damnificado admita que se ocasione un menoscabo a·sus bienes patrimo-
niales, no ocurrirá lo mismo con los ya mencionados bienes personalísimos, que
únicamente podrán ser objeto de este tipo de negocio cuando sean disponibles, de
conformidad con lo establecido por el art. 55y ss. del Código.
En materia médica, para que el consentimiento sea admisible, debe tratarse de
un acto voluntario e informado, es decir que el experto debe poner en conoci-
miento del paciente la información completa y clara sobre la práctica a la cual se va
 130 Luis R. J. Sáenz
a someter. En este sentido, el art. 59 del Código Civil y Comercial establece los ex-
tremos que debe cumplir dicho consentimiento informado para ser válido, en for-
ma concordante con lo dispuesto en la materia por la Ley de Derechos del Paciente
26.667. '
Asimismo, no será válido el consentimiento prestado a través de cláusulas que
puedan resultar abusivas, lo cual torna aplicable en la materia las reglas consagra-
das en los arts. 988 a 989 d~I Código para los contratos de adhesión, y las específi-
cas que rigen en el ámbitotle! régimen tuitivo del consumidor (arts. 1119 a 1122,
Código Civil y Comercial, y 37 y eones., ley 24.240).
·§ 8. El daño resarcible
1 ño resarcible no se encuentra constituido por esas lesiones, sino por las consecuen-
' la Nación regula los distintos aspectos vinculados
.
l...•.
El Código Civil y Comercia! de
con e! daño resarcible en los arts., 1737 a 1748, en los cuales se determina tanto el
concepto de daño desde un punto de vista "naturalistico" -siguiendo la termino-
logía acuñada por Bueres para referirse al daño "evento"- como desde el aspecto
jurídico, tanto en el ámbito patrimonial como extrapatrimonia!, como asltambién
las principales consecuencias resarcibles, la prueba del daño, las diversas presun-
ciones aplicables en la materia en caso de múerte de la víctima, la cuantificación de
la incapacidad sobreviniente, etcétera.
Seguidamente analizaremos-aunque sea someramente- las principales re-
formas en la materia. Para ello, comenzaremos con determinar cuál es el alcance
del término "daño", que puede entenderse tanto desde un punto de vista natura-
lístico como jurídico (infra; ap. a), para luego dedicarnos al estudio de los distintos
tipos de consecuencias resarcibles dentro de la esfera patrimonial (infra, ap. b}, co-
mo así también en la extrapatrimonial, deteniéndonos en lo que se refiere a la le-
gitimación activa determinada por el nuevo ordenamiento civil y comercial (infra,
ap. c}. Finalmente, nos referiremos a !a carga de la prueba del daño, regulada ex-
presamente en el a.rt. 1744 del Código (infra, ap. d).
a) El daño ueventoJ> ye/ daño "jurídicoJ>.
Delimitación de conceptos y presupuestos
1- El daño natura!ístlco
/- Concepto de daño ((evento»
El daño, apreciado desde la perspectiva material, consiste en la lesión que recae
sobre un bien-u objeto de satisfacción, como lo señala Zannoni-, y que es distin-
ta del perjuicio desde un punto de vista jurídico. Cuando hablamos de este tipo de
menoscabo nos estamos refiriendo al daño des~e e! aspecto físico o material, más
allá de que dicho perjuicio genere, a su vez, consecuencias jurídicas. Se trata del da-
131
ño "evento", en sentido fáctico, que resulta indispensable para la construcción del
hecho idóneo en que se funda Ja responsabilidad, y que debe diferenciarse-como
queda dicho-del daño "consecuencia", en cuanto motivo del resarcimiento (Vázn
quez Ferreyra, Prevot). La afectación del bien, que causa la lesión de los intereses
que un sujeto de derecho tiene sobre él -que eS lo resarcible-, presupone !a fe-
,. sión a cosas, derechos, bienes inmateriales, con valor económico, pero también
puede tratarse del proyecto existencial, la intimidad, el honor, etcétera, que cons-
tituyen para el derecho objetos de satisfacción no patrimoniales (Zannoni).
El daño resarcible, a diferencia de lo que ocurre con el "naturalístico", es la con-
secuencia jurídica de Ja lesión que, desde un punto de vista materia, recayó sobre
alguno de esos bienes. Veámoslo a través de un ejemplo. En un accidente de trán-
sito, en el cual una persona sufre lesiones de gravedad en su integridad física, el da-
cias del menosacbo que !e fue inflingido a la víctima desde un punto de vista mate-
rial. Así, serán perjuicios resarcibles: a} la incapacidad sobreviniente y los gastos de
atención y tratamiento médico en que tuvo que incurrir (daño emergente); b) las
ganancias que se vio privada de obtener por las curaciones a las que fue sometida
(lucro cesante), y e) la afectación de la integridad espiritual que le produjo el he-
cho ilícito (daño moral). ,
En este ejemplo se aprecia, a primera vista, la diferencia que existe entre el da-
ño "evento" y el daño jurídico, pues e! primero se configura.como las lesiones gra-
ves sufridas por la víctima en su integridad física, mientras que el perjuicio jurídico
son las distintas consecuencias (patrimoniales y extrapatrimoniales) que se confi-
guraron por el evento dañoso.
El Código se refiere expresamente al daño desde un punto de vista materia!, en
primer lugar, en ef art. 1737, en donde establece que la lesión puede tener por ob-
jeto"... Ja persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva". Estas tres
últimas categorías establecen una nota distintiva en cuanto a sobre qué puede re-
caer el daño "fáctico", incluyendo en su enunciación el daño que puede producir-
se de manera colectiva. Por su parte, el art. 1738 del Código también se refiere al
daño desde el mismo punto de vista, al considerar resarcibles"... las consecuencias
de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad perso-
nal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida u. Nuevamente, todos estos supuestos impor-
tan la afectación de los derechos de la víctima en cuanto al perjuicio fáctico ocasio-
nado, y el art. 1738 citado establece que son resarcibles las consecuencias jurídicas
de dicho menoscabo ocasionado a los bienes y derechos que enumera.
11 - La pérdida de chance como daño materia!
En el apartado anterior nos hemos referido al concepto de daño "evento", dis-
tinto del daño jurídico. Previo a ingresar, entonces, en el concepto de perjuicio des-
 Luís R. J, Sáenz
132
de un punto de vista técnico-jurídico, creemos pertinente referirnos, en particular,
a un tipo de perjuicio "fáctico" que reviste aristas particulares, y que es aplicado
asiduamente por la jurisprwdencia nacional: la pérdida de una chance.
. Este tipo de daño ha sÍtlo consagrado expresamente en el nuevo Código. En
efecto, el art. 1739 del Código Civil y Comercial prevé que: " ... La pérdida de chan-
ce es indemnizable en fa medida en que su contingencia sea razonable y guarde
una adecuada relación de causalidad con el hecho generador". A su vez, el art.
1738 ya citado lo menciona¡ específicamente, aunque al referirse a las consecuen-
cias resarcibles, circunstancia que no excluye su naturaleza de daño "fáctico". Nos
referiremos, brevemente, a esta última cuesti·ón.
Por nuestra parte, consideramos al daño por pérdida de chance como un perjui-
cio autónomo, constituido por el menoscabo ocasionado a la víctima por la frustra-
ción de la posibilidad actual y cierta de que un acontecimiento futuro se produzca,
sin que se pueda saber con certeza si, de no haberse producido el evento dañoso,
ese resultado esperado habría efectivamente ocurrido (Sáenz).
Este perjuicio es un daño "even'to", es decir, se configura como el menoscabo
material del cual, luego, se extraen las consecuencias resarcibles, y éstas pueden ser
tanto de natuíaíeza patrimonial como extrapatrimonial.
Veámoslo a través de un ejemplo. Un paci~nte fallece debido a la falta de aten-
ción en debido tiempo y forma de la afección que padecía-un infarto-, lo que le
provocó la.muerte. En el caso, se indemnizaron las consecuencias resarcibles sufri-
das por la cónyuge y los hijos del paciente por la omisión de los galenos que aten-
dieron a la víctima, y que se tradujo en la pérdida de chance de la víctima de obte-
ner su reparación. En este supuesto se vislumbra la característica de la pérdida de
una chance a la que nos referimos, pues el perjuicio cuyo resarcimiento se preten-
de por este concepto no es una consecuencia más del hecho ilícito, sino el daño pro-
piamente dicho-desde un punto de vista fáctico-, del cual surge las consecuen-
cias resarcibles.
Por ello, consideramos que la pérdida de chance constituye un daño "material",
del cual se extraen.las eventuales consecuencias resarcibles, tanto patrimoniales
como extrapatrim~niajes, según cuál sea el interés lesionado ene! caso.
2 - El daño jurídico y sus presupuestos
f- El concepto de daño jurídico
La doctrina ha elaborado diversas posturas sobre cuál es l"a noción de daño jurí-
dico. No es una cuestión menor,' pues establecer qué se comprende por daño nos
permitirá determinar los límites cuantitativos del derecho de la víctima y la obliga-
ción de resarcir de! agente, como asitambién se impide la duplicación de indemni-
zaciones. Entre las tesituras adoptadas cabe destacar tres, a !as cuales nos referire-
mos a continuación.
Incidencias del CCCN - Derecho d® daños 133
t.1 - El daño como detrimento de un bien jurídico
Esta posición considera que el daño se debe entender como todo menoscabo a
un bien jurídico, comprendiendo por tal a las cosas y a los bienes o derechos que no
son cosas. Debe incluirse, también dentro de ellos, a los derechos personalísimos_y a
los atributos de las personas {Lafaille). De esta manera, si el hecho inflinge un perjui-
,. cio de naturaleza económica, el daño será patrimonial, mientras que, cuando se le-
sione un bien que no revista ta! naturaleza, nos encontraremos ante un daño moral.
La doctrina bajo análisis no ha logrado superar las críticas que se han esbozado
en su contra. Basta con traer a colación, al respecto, las palabras de Bueres, cuando
señala que la falsedad de esta doctrina surge patente por cuanto el deterioro de un
bien patrimonial, por ejemplo, puede producir un daño susceptible de apreciación
pecuniaria o un perjuicio moral y, a la inversa, lo mismo puede ocurrir si el daño re-
cae sobre un bien extrapatrimonial.
1.2 - El perjuicio como consecuencia
Un sector muy importante de la doctrina argentina considera que el concepto
de daño no es la mera~·esión a un derecho de índole patrimonial o extra patrimo-
nial, ni a un interés que es un presupuesto de aquél, sino que debe entenderse co-
mo !a consecuencia perjudicial o el daño que se produjo por e! hecho ilícito(Pizarro
- Vallespinos, Zavala de González, Orgaz). Para ello, !os autores enrolados en esta
postura consideran necesario distinguir, por un lado, el daño en sentido amplio-o
lesión-y e! daño resarcible.
Esta postura, bastante acertada en cuanto al concepto estricto de daño, no ha
logrado sin embargo vencer las críticas que se le han formulado, en especial las es-
bozadas por Bueres. Este autor entiende-creemos que con acierto-que si bien el
interés afectado coincide en su esencia con la consecuencia, el concepto de daño se
encuentra en el primer elemento, mas no en el segundo. Para ejemplificar la cues-
tión, trae a colación el menoscabo espiritual que sufre la novia a raíz del homicidio
del que fue víctima su novio, o el daño que se produce en la integridad espiritual de
un hermano por el fallecimiento del otro, ocuandoel hijo pequeño sufre por un ac-
cidente una incapacidad física que lo incapacitará para el resto de su vida, y los pa-
dres reclaman el daño moral que les ocasionó el hecho ilícito. En estos supuestos
existe efectivamente una afectación espiritual de la víctima, pero, sin embargo, no
existe un daño resarcible, al no existir un interés jurídico vulnerado. En síntesis, la
consecuencia o resultado no esperse el daño jurídico entendido en sentido estric-
to, pues no todas las consecuencias disvaliosas que sufre el sujeto ameritan un re-
sarcimiento, de conformidad con los supuestos que hemos enunciado precedente-
mente. Ello no quiere decir que no exista homogeneidad de sustancia entre el da-
ño y su efecto o secuela. De esta manera, si el interés afectado es patrimonial, en-
tonces la consecuencia será de esta misma índole, y si es extrapatrimonial, también
el resultado tendrá la misma entidad.
 134 LuL'> R. J. Sáenz
/.3 - El daño como lesión a un interés jurídicamente tutelado
El perjuicio, en sentido estricto-no "fáctico"-, es la lesión a un interés jurídi-
co, sea éste patrimonial o #Xtrapatrimonial. De tal modo, el daño será patrimonial
o moral, según cuál sea la haturaleza del interés afectado (Bue res, Calvo Costa).
El interés es, entonces, el valor relativo que un bien determinado tiene para un
sujeto. De esta forma, el perjuicio debe entenderse desde el ángulo de! individuo,
de manera tal que si existen diversos damnificados pueden existir diversos intere-
1
ses de cada uno de ellos. Es 1a posibilidad de que una o varias personas puedan ver
satisfechas sus necesidades mediante un bien o bienes determinados. Así, el bien es
el objeto que permite satisfacer una necesid'ad, mientras que el interés es la posi-
bilidad que tiene el agente de satisfacer la necesidad proporcionada por el bien. El
interés está dado por la relación existente entre la necesidad del sujeto y e! bien
adecuado para darle debida satisfacción.
Sin perjuicio de ello, se aprecia que existe una homogeneidad entre la sustancia
del daño y su efecto o secuela. Si~I interés afectado es patrimonial, la consecuen-
cia es entonces de la misma índole: y si el interés vulnerado es moral, la consecuen-
cia, por lo tanto, también lo ha de ser. En consecuencia, si bien el concepto cabal y
estricto de da fió es el que se enfoca en el interés menoscabado, la existencia de ho-
mogeneidad entre el interés afectado y sus.repercusiones permitirá admitir una
acepción más del daño que se relacione con las consecuencias (Bueres). Entonces, el
daño jurídico debe ser entendido como la ofensa a un interés ajeno no ilícito, que
provoca consecuencias (o alteraciones) desfavorables en el patrimonio o en el espí-
ritu (Bueres" Picasso}.
Esta última postura es la que ha sido adoptada en el Código Civil y Comercial, de
conformidad con lo dispuesto por los arts. 1737 y 1738. En efecto, la primera nor-
ma mencionada establece expresamente que: Haydaño cuando se lesiona un de-
11
:' recho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico ... ". Queda plasma-
·i
do asf en el nuevo sistema normativo la teoría que consagra al daño como la lesión
.i
a un interés.
1
Sin embargo, el.;Código no deja de lado a las consecuencias resarcibles, pues en
el art. 1738 ya citado expresamente prevé la indemnización de la pérdida o dismi-
nución del patrimonio de la víctima y al lucro cesante como el beneficio económi-
1 co esperado de acüerdo a la probabilidad objetiva de su obtención. Por su parte, el
art. 1741 regula la indemnización de las consecuencias no patrimoniales.
11 fl - Los presupuestos y caracteres del perjuicio
El nuevo Código alude expresamente a los presupuestos y caracteres del daño
resarcible en el art. 1739, conforme al cual: Para Ja procedencia de la indemniza-
11
ción debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsis-
tente". Nos referiremos a continuación a cada ut'llo de estos elementos en forma in-
dividual.
Incidencias del CCCN - Derecho de daño!!> 135
fl.1 - Daño directo o indirecto
La norma en cuestión consagra la procedencia del resarcimiento cuando el da-
ño sea directo o indirecto. El problema al cual nos enfrentamos en la interpretación
de esta parte de la disposición es cuál es el significado de la acepción perjuicio di-
recto o indirecto.
En este sentido, cabe recordar que dicho término puede ser entendido en tres
formas distintas. En primer lugar, puede considerarse que nos estamos refiriendo
-partiendo de lo previsto en el art. 1068 del Código Civil de Vélez Sarsfield- a so-
bre cuál bien recae el daño. Así, se llamará directo al daño que se ha inferido inme-
diatamente en el patrimonio de la víctima, es decir, en las cosas de su dominio o po-
sesión, mientras que será indirecto el perjuicio que recaiga sobre sus bienes jurídi-
cos extrapatrimoniales.
En segundo lugar, también puede considerarse que la distinción se sustenta en
la relación causal que el menoscabo guarda con el hecho ilícito, es decir, que son da-
ños directos los perjuicios que son consecuencia inmediata del evento dañoso,
mientras que son indirectos los que resultan de la conexión del evento con un he-
cho distinto (Zannoni-e-9ustamanteAlsina). Así, tomando un ejemplo dado por Bue-
resy Picasso,será un daño directo la venta de un animal enfermo que al poco tiem-
po muere, mientras que será daño indirecto las pérdidas que sufre el comprador al
no poder emplear el anima! para los trabajos a los cuales estaba destinado.
Finalmente, también puede entenderse la distinción del daño directo e indirec-
to partiendo del punto de vista de quiénes son los legitimados activos para recla-
mar el resarcimiento del perjuicio que se les ha ocasionado. Desde esta acepción,
será daño directo el que padece la víctima, mientras que el daño indirecto será el
que sufre-como consecuencia del daño directo- otra persona par ricochet. Por
ejemplo, las injurias o calumnias inferidas al jefe de familia, que afectan a su mujer
o hijos (art. 1080, Cód. Civil}. O cuando una persona realiza gastos para atender la
curación de otro que ha sido víctima de un accidente (Bustamante Alsina}. El resar-
cimiento del daño, conforme lo dispone el art. 1079 del anterior ordenamiento ci-
vil, es procedente, se trate tanto del damnificado directo como del indirecto.
Ahora bien, la cuestión es dilucidar a cuál de estas acepciones se refiere el artícu-
lo en comentario. Consideramos, por las razones que expondremos a continua-
ción, que debe adoptarse la última acepción, esto es, que la norma en comentario
consagra la legitimación activa tanto del damnificado directo como del indirecto
para reclamar el perjuicio que les fue ocasionado. Ello así pues·, en primer lugar, no
existe en el nuevo ordenamiento civil una norma equivalente al art. 1079 del Códi-
go Civil que, en materia de daño patrimonial, establezca en forma expresa la legi-
timación de los damnificados antes enumerados para reclamar el perjuicio patri-
monial padecido.
En segundo término, la adopción de !a última acepción resulta acorde con el
cuerpo del Código Civil y Comercial, en tanto y en cuanto el art. 1741 prevé la legi-
 136 Luís R. J. Sáenz
timación en materia de daño extrapatrimonia!-cuestión a la cual luego nos refe-
riremos-, mientras que-como lo propugnamos- el art. 1739 establece la legiti-
mación de todos los damn~ficados por el hecho ilícito en forma genérica.
Por último, tampoco p&ede considerarse que el art 1739 se refiera a! régimen
de las consecuencias, pues la cuestión referida a la relación causal que el hechO de-
be guardar con el perjuicio se encuentra regulada en la Sección 3ª del mismo Títu-
lo del Código (art. 1726 y ss.).
En síntesis, consideramoS que el art. 1739, al establecer que para que proceda la
indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, consagra la legitima-
ción tanto de! damnificado directo como del indirecto para reclamar el perjuicio
sufrido a título personal.
f/.2 - Daño actual o futuro
• un interés propio puede reclamar su reparación (Pizarro ~ Vallespinos).
El perjuicio actual será aquel que cronológicamente ya se haya producido almo-
mento del dictado de la sentencia, mientras que daño "futuro" es el que todavía
no se ha producido, pero que cier'tamente ocurrirá luego de la decisión judicial
(Zannoni).
La enumeracrón que realiza, en este sentido, e! art. 1739 no constituye un requi-
sito del daño resarcible, sino la consagracióí],,de la procedencia del resarcimiento
tanto cuando el menoscabo sea actual como futuro.
f/.3 - La certeza del daño
Sin lugar a dudas, esel primordial presupuesto para que el menoscabo sea resar-
cible. En efecto, el daño debe presentar suficiente certeza, es decir, no debe ser
eventual o hipotético. Así, el simple peligro o la sola amenaza o perspectiva de da-
ño no es suficiente para tornarlo indemnizable. El daño cierto se opone, en conse-
cuencia, al perjuicio eventual, hipotético o conjetural, el que puede llegar o no a
producirse. Es así que, si se indemnizara un perjuicio incierto y, finalmente, éste no
i\l' llegara a consumarse, entonces existiría un enriquecimiento sin causa por parte de
la víctima (Alterini - Ameal- López Cabana).
r:I
' De esta forma, debe_mediar certidumbre en cuanto a la existencia misma del da-
f, ño, aunque todavía no resulte comprobada su cuantía (Bustamante Alsina).
Existe una gran distinción entre la determinación de la certeza cuando nos en-
frentamos a un daño actual o a un daño futuro. Cuando nos encontramos ante un
perjuicio presente, es mucho más fácil aportar las pruebas suficientes que permitan
tener por acreditada la certeza absoluta sobre la lesión a un interés jurídicamente
protegido. Distinto es cuando noS enfrentamos a un daño futuro (v. gr., lucro cesan-
te), donde la cuestión de la certidumbre se complica (Pizarro-Vallespinos), al ser im-
posible determinar, al menos en principio, que el daño efectivamente se iba a pro-
ducir. Pese a ello, la naturaleza futura del daño cuya comprobación se debe acredi-
tar no afecta el grado de certeza que debe existir sobre su producción, que permi-
[!
Incidencias del CCCN - Derecho de daños 137
tirá determinar la alta probabilidad de que ese daño efectivamente se habría pro-
ducido (Zannoni).
fl.4 - La personalidad del daño
El daño, a su vez, debe ser personal de aquel que reclama su resarcimiento. Este
·,_presupuesto no se encuentra enumerado en el art. 1739 del Código. Sin embargo,
surge del art. 1741 del mismo cuerpo, que prevé que los damnificados indirectos
únicamente tendrán legitimación para reclamar el daño a título personal, y que la
acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta
por éste en vida.
Ello implica que únicamente la persona que sufrió el menoscabo puede reque-
rir su resarcimiento, resultando inadmisible reclamar la reparación de daños oca~
sionados a terceros. Sólo aquel cuyo interés haya sido afectado a raíz de la lesión de
Este presupuesto no debe confundirse con el carácter de legitimado directo o
indirecto de quien reclama el resarcimiento de! perjuicio, de lo cual antes habla-
mos. Ello así, pues el interés afectado debe ser propio del reclamante, más allá de
que se trate de un damílificado directo o indirecto del hecho ilícito (Zannoni).
f/.5 - La subsistencia del daño
Finalmente, el restante requisito para la existencia de un daño resarcible-men-
cionado expresamente en e! art. 1739 del Código Civil y Comercia!- es que aquél
subsista al momento de dictarse la sentencia. Nadie puede reclamar la reparación
de un perjuicioqueya ha sido resarcido. Si el propio responsable es quien ha indem-
nizado el daño, su obligación queda extinguida por pago, o por alguno de los otros
modos de extinción previstos en el ordenamiento. Si, por el contrario, el menosca-
bo es solventado por la víctima, entonces el perjuicio subsiste en su patrimonio y
debe ser reparado (Pizarro- Vallespinos).
lfl - Las consecuencias resarcibles en la esfera patrimonial
111.1 - El daño emergente
El art. 1738 del Código Civil y Comercia! menciona, entre las diversas conse-
cuencias resarcibles, a la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima por la
producción de! hecho ilícito. '
Dicha disposición, entonces, se refiere al daño emergente que nace por la pro-
ducción del suceso. En este sentido, cabe recordar que, dentro de los daños patri-
moniales, el daño emergente reviste particular importancia. Consiste en aquellos
perjuicios que se traducen en un empobrecimiento del contenido actual del suje-
to, y puede producirse tanto por la destrucción, deterioro, privación del uso de go-
ce de bienes existentes en el patrimonio al momento de producirse el hecho ilícito,
1
 Luis R. J. Sáenz
138
como por los gastos que, en razón del evento dañoso, la víctima ha debido realizar.
En ambos supuestos se produce un detrimento o disminución del patrimonio del
damnificado como conse4iencia del hecho que se analiza (Zannoní, Vázquez Fe-
rreyra, Trigo Represas - López Mesa, Bustamante Alsina).
Si bien se considera que la prueba del daño emergente es la más sencilla, puede
revestir determinados inconvenientes que tornen complejo acreditar efectiva-
mente el perjuicio ocasionapo. Reviste particular importancia tener en cuenta que,
cuando se indemniza e! daño emergente, no se está indemnizando el valor del bien
comprometido, sino el interés que aquél sa~isfacía en la esfera patrimonial del
damnificado, que puede o no coincidir con el, valor objetivo del bien en sí mismo.
En consecuencia, lo resarcible en concepto de daño emergente no es -retor-
nando a lo expuesto en cuanto al concepto de daño- el bien en sí mismo, sino los
diversos intereses que éste rep~esenta para el damnificado (Zannoni).
Dentro de los diversos rubros 9ue pueden resarcirse en el marco del daño emer-
gente, reviste particular trascendencia la incapacidad sobreviniente, que puede
definirse como la inhabilidad o impedimento, o bien, la dificultad, apreciable en al-
gún grado, para el ejercicio de las funciones vitales (Zavala de González). Así, desde
un punto de vista patrimonial, la incapacidad sobreviniente no se encuentra cons-
tituida por la integridad física, que no tiene'\Jn valor económico en sí misma, sino
en función de lo que la persona puede o no producir haciendo uso de dicha inte-
gridad (Pizarro- Vallespinos).
Ahora bien, el Código Civil y Comercial de la Nación se refiere, en este aspecto,
a la cuantificación del daño por dicho concepto. En particular, el art. 1746 estable-
ce que: "En caso de lesiones o incapacidad permanente, ffsica o psíquica, total o
parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un ca-
pital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnifi-
cado para realizar actividades productivas o económicamente valora bles, y que se
agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando ta-
les actividades ... ".
Como surge del texto de la disposición transcripta, el ordenamiento establece
e! empleo de fórmulas matemáticas que, partiendo de los ingresos acreditados por
la víctima {o de la '(aluación de las tareas no remuneradas que ella llevaba a cabo y
que se vio total o parcialmente imposibilitada de continuardesarrollando en el fu-
turo), y computando asimismo sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a
una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita a la victima
obtener mensualmente una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados
por el hecho ilícito, de modo t~Í que ese capital se agote al término del período de
vida económicamente activa que restaba al damnificado. Así se tienen en cuenta,
por un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir y, por el
otro, que el capital se agote o extinga al finaltzar el lapso resarcitorio (Zavala de
González).
Incidencias del CCCN ~ Deretr:ho rde rdiiiñi:»s 139
En consecuencia, será necesario que la judicatura, al calcular el monto a resarcir
por incapacidad sobreviniente, tome en cuenta las distintas fórmulas que existen pa-
ra computar el valor presente de una renta constante no perpetua (Accia1-ri-Testa).
Ello no impor~a, claro está, que ésta sea la única variable a tomar en cuenta por
_ el juez al determinar la indemnización, pero sí deberá ser la principal, que podrá ser
~- modificada en más o en menos por las circunstancias particulares de cada caso, pe-
ro partiendo siempre de la cuantificación primigenia. En efecto, la utilización de!
método aritmético no podrá afectar, en última instancia, el principio de reparación
plena consagrado en el art. 1740 del Código.
Por otra parte, y siempre dentro de la órbita del daño emergente, la norma cita-
da en último término establece expresamente la presunción de los gastos médicos,
farmacéuticos y de transporte, siempre que ellos resulten razonables en función de
la índole de las lesiones o la incapacidad. Los rubros mencionados adquieren en-
tonces, a partir de la reforma, el carácter de presunciones legales iurís tantum, con-
sagrándose de esta manera una doctrina mayoritaria en la jurisprudencia nacional,
que consideraba que, en estos casos, los gastos en cuestión se presumen de la índo-
le de !a incapacidad o padecimiento que sufre la víctima.
Asimismo, el art. 1746 prevé que la realización de una actividad remunerada por
aquella persona que padece incapacidad absoluta en virtud del hecho ilícito no
obsta a !a procedencia de la indemnización por dicho concepto. Tampoco obsta a
su admisibilidad el hecho deque exista una persona obligada al pago de alimentos
al damnificado.
111.2 - El lucro cesante
El art. 1738 enumera, dentro del daño patrimonial, al lucro cesante, considera-
do como el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de
su obtención. El lucro cesante es la privación o frustración de un enriquecimiento
patrimonial de la víctima, es decir, se presenta cuando el hecho ilícito impide al
damnificado obtener ciertos lucros o ganancias que se traducirían en un enrique-
cimiento económico (Zannoni). Es el cercenamiento de las utilidades o beneficios
materiales susceptibles de apreciación pecuniaria, es decir, de algún enriqueci-
miento valorable desde una óptica económica (Zavala de González).
La principal complejidad que reviste este tipo de perjuicio está dada por cuanto
la certidumbre del lucro cesante se apoya en un Juicio de probabilidad. En efecto,
por definición, esta consecuencia resarcible está constituida por las ganancias que
la víctima se vio privada de obtener en razón del hecho ilícito, es decir, se trata de
acreditar un suceso que no ocurrió ni va a suceder. Así, para probar la certeza del lu-
cro cesante sólo es factible recurrir a_ la vía presuncional, porque se refiere a bene-
ficios meramente eventuales.
Sin embargo, ello no implica que el lucro cesante sea un daño presunto, hipoté-
tico o conjetural. Ello así, pues no resultan conceptos equivalentes el de "daño pre-
140 Luis R. J. Sáenz
sunto" con el de "daño cierto, probado por la vía presuncional", ya que las presun-
ciones son instrumentales y se refieren al medio probatorio, no al objeto de prue-
ba, es decir, al daño en sí mismo (Zavala de González).
En síntesis, la certeza d~l lucro cesante se obtiene a partir de los diversos indicios
que puedan ser aportados a la causa y que, por ser precisos, graves y concordantes,
permitan presumir la existencia del perjuicio cuyo resarcimiento se persigue.
' Es por ello que los tribunales han recurrido, principalmente en los últimos tiem-
b) El daño extrapatrímonial en el Código Civil y Comercial
De acuerdo a la definición de daño jurídicO que hemos dado precedentemente,
podemos definir al daño moral como el mehoscabo o lesión a intereses no patri-
moniales provocado por e! hecho ilícito (Zannoni, Bueres).
El Código se refiere al perjukio extrapatrimoníal en su art. 1741, el cual estable-
ce que: "Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no
patrimoniales el damnificado dife,cto. Si del hecho resulta su' muerte o sufre gran
discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstan-
cias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél
recibiendo trató familiar ostensible.
La acción sólo se transmite a los sucesore!i>universales del legitimado si es inter-
puesta por éste.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones susti-
tutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas".
El texto de la disposición transcripta guarda, al menos a primera vista, alguna si-
militud con el art. 1078 de! Código Civil, exclusiva para el ámbito de !a responsabi-
lidad extracontractuaL Sin embargo, apenas nos adentramos en el análisis de la
norma, advertimos que la reforma innova en diversos aspectos vinculados con la le-
gitimación activa para reclamar el daño moral.
Para ello, debemos recordar, en primer lugar, que la norma citada en último tér-
mino establece que la acción por indemnización del daño moral sólo le compete al
damnificado directo. Así, mientras la víctima del hecho dañoso permanezca viva,
nadie más podrá reclamar, en la órbita aquiliana, el daño extra patrimonial que le
fue generado en razón del hecho ilícito. Asu vez, cuando e! damnificado directo fa-
llezca como consecuencia de! suceso, únicamente tendrán acción los herederos for-
zosos para reclamar el perjuicio personal que !es fue ocasionado (Bustamante Alsi-
na). El ordenamiento vigente, entonces, restringe el resarcimiento del daño moral
desde dos aspectos. Primero, deniega legitimación a los daílinificados indirectos
que carezcan de la calidad de he'íederos forzosos (v. gr., un hermano de la víctima),
y, segundo, tampoco acuerda el resarcimiento del daño moral en casos de damnifi-
cados indirectos que !o padecen por causa distinta a! homicidio.
Estas restricciones han sí do criticadas arduam~nte por la doctrina. En este senti-
do, se ha señalado que, respecto de la !imitación a los herederos forzosos en caso
incidencias del CCCN - Derecho d@ daños 141
de muerte de la víctima, la exclusión de otras personas cercanas a la víctima, como
por ejemplo, el hermano, resiente a su respecto el fundamento constitucional del
deber de no dañar, y el principio de igualdad ante la ley. Asimismo, el impedimen-
to del reclamo de los damnificados indirectos ante la supervivencia de !a víctima
conduce, en muchos casos, a consecuencias injustas. Por ejemplo, en el caso del re-
\ . clamo de los padres por el daño que les genera la grave discapacidad que sufre su
h[jo en razón del hecho ilícito (Zannoni, Pizarro).
pos, a declarar inconstitucional el art. 1078 a fin de admitir e! reclamo por daño mo-
ral de determinados familiares de la víctima, con sustento en los principios de repa-
ración integral y de igualdad. Entre ellos, se ha admitido por esta vía la acción en-
tablada por la hermana de una víctima de violación seguida de muerte; por el pa-
drastro y los hermanos; por la concubina; por el progenitor en caso de superviven-
cia de la víctima; por la madre y los hermanos en el caso de abuso sexual contra una
menor; por la novia de la víctima de un accidente de tránsito; por los hermanos de
la víctima de un accidente en la ruta; por los padres de un menor que padece inca-
pacidad absoluta, etcéJera.
Ante este panorama, el art. 1741 del Código Civil y Comercial, luego de consa-
grar la legitimación del damnificado directo para reclamar el menoscabo extra pa-
trimonial sufrido, se refiere expresamente a la procedencia de la acción promovi-
da por los damnificados indirectos que allí se enumeran, tanto en caso de muerte
de la víctima o de gran discapacidad de ella. Ello importa una ampliación de la legi-
timación activa, ya desde un primer momento, en los casos que hemos enumerado
anteriormente, en los cuales la incapacidad sufrida por la víctima en razón del he-
cho ilícito revista la suficiente gravedad como para proceder a indemnizar a aque-
llos que, muchas veces, cargan con el cuidado del damnificado directo. Es el supues-
to, por ejemplo, del último caso que citamos en el párrafo anterior, en el cual la víc-
tima sufre una incapacidad absoluta. Se trata del leading case fallado por la Supre-
ma Corte de la Provincia de Buenos Aires, en el cual, a raíz de una deficiencia en la
máquina anestésica, el menor se encontraba en estado vegetativo, con una total
desconexión con el medio que lo circunda, y con una dependencia absoluta del cui-
dado de sus padres, lo que llevó al tribunal citado a declarar la inconstituciona!idad
del art. 1078del ordenamiento civil todavía vigente, para admitir el reclamo del da-
ño mora! que reclamabansuspadresatítulo personal (SCBA, 16/7/07, "L.A. C. y otro
c. Provincia de Buenos Aires y otro", RCyS, 2007-854).
Ahora bien, es susceptible de interpretación cuál es el alcance del término "gran
discapacidad" utilizado en el artículo. Entendemos que dicha previsión deberá in-
terpretarse a la luz de la afectación que la lesión a la integridad física de la víctima
ocasiona en los damnificados indirectos, y e! grado de certeza que ostenta el per-
juicio padecido por los familiares, lo cual queda supeditado, en última instancia, al
prudente arbitrio judicial.
 142 Luis R. J. Sáenz
Por otra parte, la disposición en comentario, a diferencia del art. 1078, en u me~
ra expresamente a los ascendientes, descendientes y cónyuge de la víctima, consa-
grando de esta forma la doctrina sentada por la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil en el plenario "nuiz", y sellando tqdo debate en cuanto a que los here-
deros forzosos que se encuentran legitimados para reclamar el daño moral no son
únicamente los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio, sino todos
aquellos que ostenten el carácter de tales.
Luego, el art. 1741 se refiere a quienes convivían con la víctima al momento de
producirse el hecho ilícito, recibiendo trato familiar ostensible. En virtud de ello,
culmina el debate en cuanto a la procedencia del reclamo por daño extrapatrimow
nial promovido-por ejemplo-por la concubina, que, si bien ha sido admitido en
algunos precedentes por la vía de la inconstitucionalidad del art. 1078 del cuerpo
legal, ha sido denegado por !a jurisprudencia en muchos otros casos. También quew
dan comprendidos, siempre que convivan con la víctima, los hermanos de! damniw
ficado directo, el padrastro y la madrastra, tíos, primos, etcétera.
El art. 1741, también en su prinier párrafo, enuncia que los damnificados indi-
rectos podrán reclamar e! perjuicio mora! "según las circunstancias". En nuestro
criterio, dicha' afirmación se refiere a la carga de probar el daño invocado por los
demandantes, cuestión a la cual nos referire!JlOS en el último apartado de este traw
bajo.
En su segundo párrafo, la norma en análisis establece expresamente que la acw
ción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta en
vida por éste. Es decir, los damnificados indirectos únicamente pueden accionar iuw
re proprio por el perjuicio que padecieron a título personal, pero no se encuentran
habilitados para reclamar iure hereditatis el menoscabo extrapatrimonial sufrido
por la victima, con la salvedad de los supuestos en que esta última haya accionado
en vida. Es que, como !o señala Bustamante Alsína, no puede nacer un derecho en
favor de un muerto, toda vez que éste deja de ser persOna en el mismo momento
en que se produce el daño.
Finalmente, el art. 1741, in fine se refiere al carácter sustitutivo y compensato-
, ria de la indemnizacÍÓJ1 otorgada en concepto de resarcimiento del daño moral.
Así, queda sellada la discusión en cuanto a la naturaleza jurídica de este tipo de me-
noscabo, consagrándose en el cuerpo del Código Civil y Comercial en carácter ne-
tamente resarcitorio del perjuicio extrapatrimonial (Pizarro, Orgaz).
e) La prueba del daño en el Códígo Civil
y Comercia/
La teoría de la carga de la prueba tiene dos funciones primordiales. En primer
lugar, es una regla de juicio para el juez, pues le imdica cómo debe fallar ante la ine-
xistencia o insuficiencia de prueba sobre determinado derecho litigioso. Asimismo,
lncídencias del C:CCN - Derert:ho d& daños
es también una pauta de actividad para las partes, ya que les señala cuál de ellas
asume el riesgo de !a falta de producción de la prueba sobre determinados hechos
que están a su cargo, para evitar la consecuencia perjudicial que deriva de su falta
de acreditación (Devis Echandía).
Si bien la cuestión referida a la carga de la prueba se encuentra regida, en prin-
'· cipio, por las normas procesales, el Código Civil y Comercial trae algunas reglas esu
pedales en cuanto a la prueba de los elementos de responsabilidad, en especial so-
bre el factor de atribución (art. 1734), las cargas probatorias dinámicas (art. 1735),
la prueba de la relación causal (art. 1736), y la prueba del daño (art. 1744). Sin em-
bargo, ya desde un principio advertimos que todas estas reglas {con la salvedad de
la que emana del art. 1735) resultan una aplicación del principio que, en general,
regula el art. 377 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, conforme al cual cada una
de las partes deberá probar los hechos que constituyen los presupuestos de aplica-
ción de la norma que invoca. Trataremos cada una de estas normas al referirnos a
!os elementos de la responsabilidad respectivos.
En lo que aquí interesa, el art. 1744se refiere a la carga de la prueba del daño, y
establece que el perjuido ..,, .. debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que
la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos". De esta for-
ma, y conforme a !o que disponen en la materia la mayoría de los ordenamientos
procesales-tanto nacional como provinciales (arts. 377, Cód. Proc. Civ. y Com. de
la Nación, 375, Cód. Proc. Civ. y Com. Pcia. de Buenos Aires; 377, Cód. Proc. Civ. y
Com. Salta; 179, Cód. Proc. Civ. y Com. Mendoza)-, la prueba del daño pesa sobre
el demandante, de forma tal que será él quien deberá acreditar que el perjuicio
efectivamente se produjo, en virtud de ser éste el extremo fundamental de la nor-
ma que invoca. Es que el daño es, como ya lo hemos dicho, el elemento esencial
constitutivo de la acción, y es por ello que su demostración le incumbe a la víctima
(Zavala de González, Bustamante Al si na).
E! damnificado deberá demostrar, a su vez, los requisitos del daño resarcible, es-
to es, la lesión de un interés patrimonial o extrapatrimonial, persona!, subsistente,
y que presenta un grado de certeza suficiente que amerita su resarcimiento (Ago-
glia - Boragina - Meza).
Sin embargo, la carga del actor de demostrar la existencia del perjuicio se en-
cuentra disminuida por las diversas morigeraciones al principio general antes en-
cunciado. En primer lugar, y como lo menciona el mismo artículo, las presunciones
que el Código Civil y Comercial expresamente prevé en !a materia. En este aspecto,
cobra especial relevancia el art. 1745 del Código, que expresamente establece di-
versas presunciones de daño en caso de muerte de la víctima.
En efecto, ocurrido el deceso del damnificado directo, se presumirán los gas-
tos necesarios para su asistencia y posterior funeral, encontrándose legitimado
para repetir aquel que haya incurrido en dichas erogaciones, aunque fuera su car-
ga hacerlo.
144 Luis R. J. Sáenz
Asimismo, también se presumirán los gastos necesarios en concepto de alimen-
tos del cónyuge, del conviviente y de los hijos menores, hasta los veintiún años de
edad, con derecho alimentario, como así también los de los hijos incapaces o con
capacidad restringida, au~que no hayan sido declarados tales judicialme~te.
De esta forma, la disposición citada en último término establece una presunción
\.
iuris tantum de daño, en estos casos, a partir del hecho lesivo. Cabe tener en cuen-
ta que, como ocurría con las presunciones establecidas en el art. 1084 del Código
Civil de Vélez Sarsfield, la presunción legal establecida no impide que todo otro
damnificado pueda también reclamar el resarcimiento del daño que le fue ocasio-
nado, demostrando su existencia (Zannoni}. '
La novedad que incorpora el art. 1745 del G:ódigoesque, en su último apartado,
presume: " ... La pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muer-
te de Jos hijos ... ", El Código copsagra, en la materia, una reiterada jurisprudencia
nacional y provincial que considera procedente el resarcimiento de este tipo de
menoscabo, cuando, como consecuencia de! hecho ilícito, fallece el hijo de !os ac-
cionantes.Asimismo, no limita la legitimación a los padres del fallecido, sino que la
extiende también a aquellos que tengan la guarda del menor.
Finalmente, debemos referirnos a la prueba del daño moral. Al respecto, el art.
1741 del Código Civil y Comercial establece q}le e! daño moral será resarcible, para
los damnificados indirectos, "según las circunstancias". Esta parte de !a norma de-
be entenderse en el sentido de que deberá resarcirse siempre que el menoscabo se
encuentre probado en la causa. Es que, siguiendo la regla enunciada por el art.
1744del Código, también el daño moral deberá ser probado por quien reclama su
reparación (Pizarro, Zavala de González, Bustamante Alsina).
Lo que sucede es que difícilmente pueda aportarse prueba directa sobre la pro-
ducción del daño moral, yse debe recurrir a su acreditación mediante presunciones
judiciales u hóminis, ante la imposibilidad de mensurar el perjuicio extrapatrimo-
nlal en forma similar a la dilucidación del menoscabo patrimonial. Por ello, para
probar el daño mora! en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba di-
recta, !o cual es imposible, sino que el juez deberá apreciar lascircunstancias del he-
, cho lesivo y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presunti-
vamente e! agravio m¿ral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto (Busta-
mante Alsina).
Asimismo, no será indispensable probar el dolor experimentado por el falleci-
miento de un hijo por una lesión discapacitante a través de, por ejemplo, testigos
que declaren sobre el padecimiento del damnificado después del hecho, o por una
pericia psicológica. Será a partir,de la acreditación de! suceso, y del carácter de le-
gitimado activo del actor, que podrá operar la prueba de indicios y presuncional, e
inferirse la existencia del daño moral (Bustamante Alsina). Y es aquí donde, espe-
cialmente, cobra relevancia lo previsto en el art. ~ 744 del Código, en cuanto mori-
gera la carga de la prueba del daño a cargo del damnificado en aquellos casos en
Incidencias del CCCN - Den;;;cho de dviños 145
que el menoscabo surja" ... notorio de los propios hechos", como ocurre cuando el
dallo moral se encuentra acreditado por las solas circunstancias y características del
evento dañoso-in re ipsa-.
§ 9. Relación causal
a) La relación causal y Ja extensión del resarcimiento
La relación causal es uno de los elementos primordiales de la responsabilidad ci-
vil, y lo podemos definir como el nexo material que debe existir entre el hecho da-
ñoso y e! daño ocasionado. Es e! enlace físico entre un hecho antecedente y un re-
sultado,
En el ámbito del derecho de daños, la teoría de la relación causa! cumple una do-
ble función. En primer lugar, permite determinar la autoría (es decir, quién ocasio-
nó un determinado daño, entendido este último desde el punto de vista fáctico) y,
a su vez, cuál es la extensión del resarcimiento (es decir, por cuáles consecuencias
debe responder el agente). En otras palabras, este elemento permite vincular, por
un lado, el hecho ilícit0 con un determinado resultado, que consiste en la lesión o
afectación de un cierto bien (daño-evento) y, por el otro, establece un vínculo en-
tre este segundo elemento (lesión a un bien) y las consecuencias que de él se deri-
van, que son, en puridad, lo que es objeto de reparación.
En cuanto a la primera función enunciada, tanto en nuestro país, como en el de-
recho comparado, existen diversas teorías para determinar el nexo causal, y expli-
car cuándo un antecedente se eleva a causa jurídica de un daño (teoría de la equi-
valencia de las condiciones-o conditio sine qua non-, causa más próxima, causa
eficiente, entre muchas otras).
E! Código Civil y Comercial de la Nación toma partido, en este aspecto, por la
teoría propugnada por la mayoría de la doctrina y jurisprudencia argentinas, la
teoría de la causalidad adecuada (arts, 1726 y 1727). Conforme lo postula esta últi-
ma posición, no todas las condiciones necesarias de un resultado son equivalentes,
sino sólo aquella que, según el curso natural y ordinario de las cosas, es idónea pa-
ra producir ese resultado. Se elabora partiendo de un juicio de probabilidad, es de-
cir, si tal acción u omisión del presunto responsable era idónea para producir, regu-
lar o normalmente, un resultado.
Así, no es suficiente que entre ambos extremos (hecho y resultado) medie una
relación causal desde un punto de vista físico, sino que es necesario, además, que el
resultado aparezca como una consecuencia previsible del hecho.
En lo que se refiere a la extensión del resarcimiento, es preciso recordar que en
el Código Civil de Vélez Sarsfield existe una distinción_ clara entre las órbitas con-
tractual y extracontractual de responsabilidad, pues en la primera el deudor única-
mente responde por las consecuencias "inmediatas y necesarias" (art. 520) y, sólo
cuando exista un incumplimiento malicioso, resultan resarcibles las consecuencias
 146 Luis R. J. Sáenz
mediatas (art. 521). Por el contrario, en el ámbito aquiliano se responde siempre
por las consecuencias inmediatas y mediatas del ilícito (arts. 903 y 904), y son impu~
tables también las consecuencias casuales, si el autor las previó en el caso concreto
(art. 905). •'
El nuevo ordenamiento civil regula la cuestión en el art. 1726, que consagra que,
en todos los casos, la indemnización deberá comprender las consecuencias inme-
diatas y mediatas previsibles, tanto en el ámbito contractual como extracontrac-
tua!. Por su parte, el art. 1727 se refiere a los distintos tipos de consecuencias.
Sobre estas últimas, cabe recordar que-como expresamente lo dispone el art.
1727-las consecuencias inmediatas son aquellas que surgen, directamente, como
consecuencia del acto mismo, sin que medien entre el hecho y !a consecuencia un
hecho distinto. Es cierto que la norma se refiere a las u que acostumbran suceder
conforme el curso natural y orclinario de las cosas", pero esta última es una carac-
terística tanto de las consecuencias inmediatas como de las mediatas, que guardan
relación adecuada de causalidad aon el hecho ilícito.
Las consecuencias mediatas, por su parte, son aquellas que resultan solamente
de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. Finalmente, las conse-
cuencias medtatas que no pueden preverse son llamadas "casuales", respecto de
las que no hay relación adecuada, pues entre,.el hecho originario y el daño se inter-
ponen otro u otros hechos que no son previsibles de acuerdo al curso normal de !os
acontecimientos.
b) La previsibilidad contractual
Con anterioridad a la reforma, la doctrina y jurisprudencia argentinas interpre-
taron los arts. 520 y 521 del Código Civil con e! alcance de que comprendía la regla
de la causalidad adecuada, aplicable a cualquier clase de obligaciones. Por ende, y
conforme a la interpretación de !as normas en comentario, los ámbitos de respon-
sabilidad, en lo que respecta a la previsibilidad de las consecuencias, terminaron
equiparándose. La expresión "consecuencia inmediata y necesaria", contenida por
el art. 520 del anterior Código, fue puesta en relación con el art. 901 del mismo
'cuerpo normativo-y r..eferlda a la responsabilidad extracontractual-, que define
a las consecuencias inmediatas como las que acostumbran suceder, según el curso
natural y ordinario de !as cosas. Así, la referencia al carácter "necesario" de la con-
secuencia, propia del ámbito contractual, fue dejada de lado (Picasso).
Sin embargo, éste no era el sistema original del Código de Vélez Sarsfield, que
partía de la idea de que el deudor responde por las consecue-ncias que fueron pre-
vistas, o pudieron preverse, al m'Omento de celebración del contrato.
Ahora bien, la unificación de las órbitascontractualyextracontractual de respon-
sabilidad tornó necesario, como correlato inevitable, consagrar el principio de pre-
visibilidad en el ámbito del deberde resarcir los daños ocasionados en el marco del
contrato. En efecto, los arts. 1726y 1727 del Código Civil y Comercial acuden-como
Jncídendas del CCCN - DereelJo de daños
147
ya lo hemos dicho- a la regla de la causalidad adecuada para determinar la exten-
sión del resarcimiento, por lo que el responsable debe resarcir las consecuencias que,
para un hombre medio, eran previsibles al momento de producirse el hecho.
Por el con.trario, en el ámbito contractual son las partes las que mejor determi-
nan el nivel de riesgos que quieren aceptar y el precio que están dispuestas a pagar
por ello. Es por esa razón que la regla de la previsibilidad determinada por los con-
tratantes al momento de celebrar el negocio es primordial, pues, en caso contrario
-es decir, si se valora lo que era previsible para las partes al momento de producir-
se el hecho ilícito-las partes reaccionarán fijando precios altos en cobertura de sus
seguridades (Lorenzetti).
Esta regla, como bien lo señaló la Comisión de Reforma en los fundamentos del
Código, amén de tener una larga historia en el derecho continental europeo, se en-
cuentra contenida en diversos instrumentos internacionales. Por ejemplo, el art.
4º .4 de los Principios de Unidroit establece que" ... la parte incumplidora es respon-
sable solamente por el daño previsto o que razonablemnete podría haber previsto
al momento de celebración de! contrato, como consecuencia probable de su in-
cumplimiento". A la fTl_lsma conclusión llega la Convención Internacional de Com-
praventa de Mercaderías, en su art. 74.
Ahora bien, entre la regla de la causalidad adecuada y la de la previsibilidad con-
tractual, existen claras diferencias. En primer lugar, la causalidad adecuada toma
en cuenta el parámetro_ del hombre medio (apreciación en abstracto), mientras
que la segunda tiene en cuenta lo que las partes de un contrato en particular pu-
dieron prever al momento de celebrarlo (apreciación en concreto). En segundo tér-
mino, la causalidad adecuada pone al intérprete en el momento en que se produ-
jo el hecho generador de responsabilidad, mientras que en el caso de! art. 1728 del
Código Civil y Comercial se toma en cuenta !o que las partes pudieron o debieron
prever al momento de celebrar el contrato.
Igualmente, la regla de previsibilidad en análisis cuenta con varias restricciones,
pues únicamente es aplicable a los contratos, y no a los demás supuestos de obliga-
ciones preexistentes. Asimismo, no se aplica a los contratos de consumo. Finalmen-
te, y como lo dice expresamente el art. 1728, ya citado, cuando el deudor haya ac-
tuado con dolo, la previsibilidad es tenida en cuenta al momento de producirse el
incumplimiento.
c) La interrupción del nexo causal
El nexo causal, elemento primordial -como ya lo hemos dicho-de la respon-
sabilidad civil, se interrumpirá cuando el resultado sea consecuencia de una condi-
ción ajena. Es decir, cuando la causa de! resultado sea un acontecimiento extraño
al hecho del sindicado como responsable. Los supuestos de causa ajena, que pue-
den -según los casos- exonerar total o parcialmente al agente de responsabili-
dad, son el hecho de la víctima, el de un tercero por el que no se debe responder, y
 148 luís R. J. Sáenz
el caso fortuito o fuerza mayor. El Código Civil y Comercial de la Nación se refiere a
ellos en los arts. 1729 a 1731, a cuya regulaclón nos referiremos a continuación.
{ 1- El hecho del damnificado
El art. 1729 del nuevo cuerpo lega! se refiere al hecho de la víctima como supues-
to de ruptura de la relación causal. El hecho de la víctima surge cuando, pese a la in-
¡'
tervención del accionar del demandado, su conducta no es causa del resultado,
pues el daño deriva del prdpio damnificado, quien obra o se coloca en una situa-
ción apta para que sobrevenga el siniestro.
Como claramente lo señala el art. 1729 del·Código, el hecho de la víctima puede
ser causa exclusiva o concausa del perjuicio. P~ro para que este supuesto de fractu-
ra del nexo causal desplace totalmente la autoría del agente, yse constituya en cau-
sa exclusiva del perjuicio, es preciso que reúna los caracteres del caso fortuito o de
fuerza mayor, es decir, que sea un hecho imprevisible o inevitable, y exterior al de-
mandado (art. 1730). Ello es así, pl!.les únicamente el casus rompe totalmente el ne-
xo de causalidad entre el hecho y el daño.
Pero si e! hecho de la víctima no encuadra en un supuestodecasofortuitoofuer-
za mayor, entbñces concurrirá con el hecho del agente en la producción del resul-
tado. Si media concausalidad de la víctima, el demandado responde sólo en la me-
dida en que su accionar coadyuvó a la producción del resultado, pues en la propor-
ción restante el daño es soportado por el perjudicado, por lo que queda sin resarcir.
Dicho ello, el art. 1729 echa luz respecto de una vieja discusión en cuanto a si es
preciso que el hecho de la víctima sea culpable. Al respecto, cabe recordar que un
sector de la doctrina postulaba que, para que se configure el eximente, el hecho de-
be ser imputable al damnificado y, si no lo es, no excusa la responsabilidad del de-
mandado, más allá de las consideraciones que quepa realizar por razones de equi-
dad (Bustamante Alsina).
En este derrotero, e! art. 1729 señala, con claridad, que para que opere la inte-
rrupción total o parcial del nexo causal basta-en principio-con el solo hecho de
la víctima, sin que s~a necesario que ese hecho sea culpable. Ello es así, pues la gra-
. vedad del accionar de! fiamnificado no es relevante a los fines de la interrupción del
nexo causal, sino la operatividad causa! de su conducta, que excluye o limita e! de-
ber indemnizatorio· de los terceros. Cabe recordar, en este sentido, que en materia
de relación causal !oque importa es sopesar las relaciones puramente materiales en-
tre causas y efectos, es decir, se aprecia en abstracto. Por ende, aun cuando se trate
del accionar de una persona carente de discernimiento (en los términos del art. 261
del Código), tiene la misma aptitud causal que el de quien obra un acto voluntario.
Sin perjuicio de ello, la norma en análisis deja a salvo los supuestos en_ que una
dispo'sición específica requiera un accionar subjetivamente reprochable de la vícti-
ma para que pueda eximirse de responsabilidad el demandado. Es lo que ocurre,
por ejemplo, en materia de daños sufridos por el consumidor, en donde este último
149
se encuentra en una situación de vulnerabilidad tal que impone exigir su culpa gra-
ve para que pueda tener relevancia causal {CSJN, 22/4/08, "Ledesma, María Leonor
c. Metrovías S.A.", RCyS, 2008-860).
2- El hecho 'de un tercero
En el Código Civil de Vélez Sarsfield, este supuesto de ruptura de! nexo causal no
se encontraba contemplado en forma genérica, aunque era admitido general-
mente por la doctrina y jurisprudencia. La única referencia a su respecto emana de!
art. 1113 de dicho cuerpo legal, para el supuesto de responsabilidad por el hecho
de las cosas.
Por el contrario, el Código Civil y Comercial consagra al hecho de un tercero co-
mo eximente para cualquier supuesto de responsabilidad (art. 1731). Se trata del
caso en que, en el curso causal, interviene el hecho de un tercero que determina,
normalmente, el daño que otro experimenta, lo que exime al demandado parla in-
terrupción del nexo causal.
La figura en análisis, entonces, se configura con el hecho de un tercero extra-
ño, no dependiente o s.ubordinadodel sindicado como responsable, que con su in-
tervención hace imposible la ejecución o provoca un daño, en forma exclusiva o
excluyente. El Código es muy claro al establecer que el hecho del tercero única-
mente libera de responsabilidad si reúne los caracteres del caso fortuito, es decir,
si se trata de un hecho imprevisible o inevitable para e! demandado, y además es
exterior a él.
Sobre este último aspecto, ha sido objeto de debate si el hecho del tercero pue-
de eximir parcialmente de responsabilidad al agente. En este sentido, con anterio-
ridad a la reforma, un sector de la doctrina nacional postulaba que el demandado
queda liberado parcialmente del deber de resarcir cuando concurre el hecho de un
tercero, esto es, que el autor debe la indemnización en proporción con Ja partici-
pación causal que tuvo su hecho en la producción del daño. Por e! contrario, otra
postura -a la cual adherimos- sostiene que tanto el demandado como el tercero
responden indistintamente frente a la víctima, quien puede demandar a los dos o
a cualquiera de ellos por e! total del resarcimiento, sin perjuicio del posterior ejer-
cicio de las acciones regresivas que correspondan.
Esto es consecuencia de que, al igual de lo que sucede con e! caso fortuito, si el
autores parcialmente responsable del hecho ilícito, entonces e! evento no fue ine-
vitable o imprevisible para él. Y menos aún se trata de un hecho exterior al sindica-
do como responsable, dado que participó en la producción del resultado.
Asimismo, no puede perderse de vista que, al ser su accionar concausa del resul~
tado, el agente deberá responder frente a la victima solidaria o concurrentemen-
te, según el caso (art. 1751 ), por lo que poco importa el alcance de su intervención,
pues, salvo que el hecho del tercero excluya totalmente su responsabilidad, debe-
rá responder frente al damnificado por el total de la indemnización debida.
 150 Luis R. J, Sáenz
Con este alcance debe entenderse, entonces, la referencia del art. 1731 a que el
hecho del tercero eximirá "total o parcialmente". Es decir, que únicamente tendrá
relevancia la exención parrial a los efectos de la repetición que pueda ejercer el de-
mandado frente al tercerd que participó causal mente en la producción del hecho
ilícito o del incumplimiento.
3- Caso fortuito o fuerza mayor
Al igual de lo queocurricli con el ordenamiento civil anterior, e! Código Civil y Co-
mercia! regula el caso fortuito y fuerza mayor como sinónimos, con lo cual, en el de-
recho argentino ambos producen los mismos efectos. Ello es así, pues, en ambos su-
1
puestos, Jos efectos prácticos son !os mismos : eximen al autor de responsabilidad
por la ruptura del nexo causal. En consecuencia, resulta intrascendente regularlos
en forma independiente.
Sentado ello, el primer requisito que debe cumplir esta causal para exonerar de
responsabilidad al agente es que ~e trate de un hecho imprevisible o inevitable. La
imprevisibilidad implica que la producción del caso fortuito no puede ser anticipa-
da, a pesar de emplearse lasdiligenciasdel caso. La noción, entonces, se vincula con
. ! la teoría de la Ca'usalidad adecuada, establecida en los arts. 1726 y 1727 antes men-
cionados. En efecto, debe evaluarse si, aprech:lndo el caso en abstracto, era previsi-
ble para un hombre medio que estuviera en conocimiento de las circunstancias del
caso.
Asu vez, la inevitabilidad se comprueba cuando el agente no puede impedir la
producción del evento dañoso. Sin embargo, no cualquier dificultad es suficiente
para configurar este presupuesto, sino que es preciso que se trate de un obstáculo
insalvable, es decir, una imposibilidad absoluta y objetiva.
Otro recaudo ineludible del caso fortuito o fuerza mayor es que se trate de un
hecho ajeno o externo_al agente. Esto es, cuando este último no ha colocado nin-
gún antecedente idóneo (por acción o por omisión) que haga posible el suceso le-
sivo sobreviniente. Por ende, e! daño no debe haber sido facilitado por la culpa del
responsable, como-< que el supuesto caso fortuito no debe constituir una contin-
, gencia propia de Ja cosa o actividad.
Dicho lo anterior, es claro que el caso fortuito es distinto de la ausencia de culpa.
En efecto, el agenté no será culpable cuando acredite la diligencia de su conducta,
es decir, conforme a las circunstancias del tiempo, del modo y del lugar (art. 1724,
Código Civil y Comercial). Por el contrario, el caso fortuito requiere acreditar no só-
lo la diligencia, sino que el hecho no podría habersido evitado empleando una gran
diligencia. En este contexto, la fi9ura se acerca a la de !a imposibilidad, pues ni el res-
ponsable, ni nadie en su Jugar, deben estar en condiciones de impedir el daño.
Como ocurre con el hecho del tercero, ha sido debatido en doctrina si el caso for-
tuito tiene por efecto exonerar al responsable o~si, por el contrario, puede concu-
rrir con el accionar del sindicado como responsable. El Código Civil y Comercial op-
Incidencias del CCCN - Der<IH:ho de dañ«J>s 151
ta por la primera solución, al señalar expresamente que "eximirá de responsabili-
dad". Lo que sucede es que, en puridad, el caso fortuito o fuerza mayor nunca po-
drá eximir parcialmente, pues si el hecho era en parte evitable por el agente, en-
tonces no se cumple el presupuesto de inevitabilidad propio del eximente, amén
de que tampoco se trataría de un hecho exterior al autor.
El art. 1731 deja a salvo la posibilidad de que disposiciones especiales se aparten
de lo establecido, lo que constituye una específica referencia a los casos enumera-
dos por el art. 1733del Código Civil y Comercial, a saber: 7)queel deudor haya asu-
mido personalmente el caso fortuito {inc. a); 2) cuando de una disposición legal re-
sulta que no se libera por caso fortuito; 3) si el deudor se encuentra en mora, salvo
que esta consecuencia sea indiferente para la producción del caso fortuito (inc. c);
4) si el caso fortuito sobreviene por su culpa (inc. el), y 5) si el caso fortuito consti-
tuye una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad (inc. e).
d) La imposibilidad de cumplimiento
En el ámbito contra.:tual, la responsabilidad tiene su punto de partida en el in-
cumplimiento de la prestación comprometida. Mientras esta situación perdure,
subsistirá la responsabilidad del deudor. La única forma con que cuenta el solvens
para eximirse de responsabilidad, en este ámbito, es acreditar que el cumplimien-
to de la obligación ha devenido imposible, por una causa que no le resulta imputa-
ble. Y ello es así pues la imposibilidad de pago no imputable tiene efecto extintivo
de la obligación.
Asimismo, es preciso tener en cuenta que la imposibilidad de cumplimiento no
es algo distinto del caso fortuito, sino que se trata de una consecuencia de aquél.
En materia obligacional, el casus y la imposibilidad conforman un conjunto inse-
parable, pues el caso fortuito es un elemento que integra el hecho complejo que
importa el acontecimiento impeditivo, dado que mientras no ocurra la referida im-
posibilidad, carece de relevancia que el evento tenga las características del casus
(Picasso). Tanto es así que el art. 955 del Código Civil y Comercial expresamente se-
ñala que, para extinguir el vínculo, la imposibilidad debe ser causada por caso for-
tuito o fuerza mayor.
Ahora bien, en el Código Civil la cuestión vinculada con la imposibilidad de cum-
plimiento de la prestación se encuentra regulada en el art. 888 y ss. Así, el artículo
citado en primer término establece, expresamente, que la obligación se extingue
cuando la prestación deviene física o legalmente imposible, sin culpa del deudor.
Por su parte, el art. 889 del mismo cuerpo legal dispone que, cuando ello ocurra por
culpa del deudor, osi éste se hizo responsable de! caso fortuito o fuerza mayor, en-
tonces deberá resarcir los "daños e intereses" generados por la imposibilidad.
La regulación de la cuestión en dicho cuerpo legal dejaba abierta la puerta a di-
versas interpretaciones respecto de qué recaudos deben verificarse para tener por
152 Luís R. J. Sáenz
configurada la imposibilidad de cumplimiento. En especia!, en cuanto a si la impo-
sibilidad debe ser objetiva o subjetiva, absoluta o relativa, etcétera.
Por el contrario, el nue'fo Código Civil y Comercial señala expresamente en su
art. 1732-al igual que el aft. 955-que la imposibilidad debe ser sobreven ida, ob-
jetiva y absoluta para eximir de responsabilidad. Analicemos entonces cada uno de
estos caracteres.
El primero de ellos es que la imposibilidad debe ser sobrevenida. Ello implica
que debe haberse producidO luego de celebrado el vínculo obligatorio, pues si es
anterior o concomitante a la celebración del negocio, éste será nulo por imposibi-
lidad de su objeto (art. 725, Código Civil y Comercial).
Por otra parte, la imposibilidad debe ser objetiva, y reviste tal carácter cuando
está constituida por un impedimento inherente a la prestación en síy por sí consi-
derada. Esta postura se contrapone a la que postula que la imposibilidad es relati-
va, es decir, cuando se relaciona con las condiciones personales o patrimoniales
propias de! deudor, en la medida e'n que ellas no se conecten de manera inmediata
con la prestación en sí y por sí considerada.
Por último, la imposibilidad debe ser absoluta, o sea, la prestación no debe po-
der ser cumplida' en modo alguno, pues existe un obstáculo que no puede ser ven-
cido por las fuerzas humanas. " físico, era previsible el resultado, conforme al curso normal y ordinario de los aconM
Más allá de ello, el art. 1732 refiere que la imposibilidad debe apreciarse confor-
me a las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los dere-
chos. Con esta referencia se busca morigerar, en casos excepcionales, los requisitos
de que la imposibilidad debe ser objetiva y absoluta. Por ende, el juez, luego de
evaluar la economía total del contrato y otros elementos de la relación negocia!,
puede llegar a la convicción de que para cumplir es preciso desplegar medios anor-
males o excepcionales ajenos al programa de prestación, de modo tal que no es ra-
zonable exigir el cumplimiento en esos términos, por lo que procede declarar
igualmente extinguida la obligación sin responsabilidad del deudor.
Por último, para que la imposibilidad exima es preciso que no sea imputable al
obligado por culpa,(arts. 955 y 1732, Código Civil y Comercial). Así las cosas, si la
, prestación se torna imposible por negligencia del solvens, la obligación subsiste, y
el obligado deberá el valor de !a prestación-que se regirá por las normas referi-
das a la ejecución fOrzada-, como así también los niayores daños que su incumpli-
miento haya ocasionado (Picasso).
e) La prueba de la relación causal
Al igual que lo que sucede con la prueba del daño (art. 1744)ydel factor de atri-
bución (a lo que luego nos referiremos, art. 1734 y ss.), la norma en análisis sienta
las reglas básicas de la carga de la prueba en cuan\o a la relación de causalidad y sus
eximentes.
153
En este sentido, el art. 1736 del Código establece que la carga de la prueba de la
relación causal corresponde a quien la alega. Ahora bien, en el proceso de daños es
la víctima quien invoca la vinculación causa! entre el daño y el hecho atribuido al
autor y, por ende, recaerá sobre ella la prueba de dicho elemento del deber de res~
pon der.
Es primordial tener en cuenta que la prueba del nexo causal implica, por un la-
do, acreditar la existencia de causalidad material entre el hecho y e! daño (desde
un punto de vista físico) y, por el otro, demostrar que esa relación de causalidad es
adecuada. Es decir, que era previsible, conforme el curso normal y ordinario de los
acontecimientos, que dicho resultado se produjera como consecuencia de esa
condición.
Asimismo, en el ámbito especial de Ja responsabilidad contractual, el actor deM
berá acreditar, además del contacto material entre el incumplimiento y el daño cu-
yo resarcimiento pretende, que las partes previeron o pudieron haber previsto di-
cha consecuencia al momento de celebrar el negocio (art. 1728).
Sin embargo, la regla sentada por el art. 1736 del Código Civil y Comercial cede
frente a la existencia di;> presunciones de causalidad (es decir, de que se produjo el
contacto material), o de presunciones de adecuación causal (que, probado el nexo
tecimientos).
Por ejemplo, encontramos un supuesto de presunción iuris tantum de relación
causal en la responsabilidad del autor anónimo (art. 1761), pues !a ley imputa a !a
totalidad del grupo de! cual provino el daño el deber de resarcir, excepto que sus
integrantes demuestren que no contribuyeron en su producción. Lo mismo sucede
con los daños causados por la actividad peligrosa de un grupo (art. 1762).
A su vez, nos encontramos ante una presunción de adecuación causal en la res-
ponsabilidad por los daños ocasionados por las cosas viciosas o riesgosas (arts. 1757
Y 1758), pues el agente únicamente debe acreditar el contacto material entre la coM
sa y el daño, y quedará a cargo del demandado demostrar que dicho hecho no fue
la causa adecuada del resultado, conforme al curso normal y ordinario de los acon-
tecimientos.
Asimismo, y pese a que trataremos esta cuestión con posterioridad, es preciso
tener en cuenta que, a diferencia de lo que ocurre con los factores subjetivos de
atribución (art. 1735), el nuevo ordenamiento civil no faculta al juez a invertir la
carga de la prueba de la relación causal. Sin embargo, y ante eventuales dificulta-
des en cuanto a !a prueba del nexo de causalidad, el interesado podrá aportar indi-
cios serios, graves y concordantes para que el juez, haciendo uso de las presuncio-
nes judiciales (art. 163, inc. 5°, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), tenga por acre~
ditado este presupuesto del deber de resarcir.
En lo que se refiere a la prueba de !os eximentes, el art. 1736 establece expresa-
mente que debe probarlos quien los alega, por lo que la prueba de la ruptura del
 154 Luis R. J. Sáenz
nexo causa! recaerá sobre el sindicado como responsable, y la de la imposibilidad
de cumplimiento, sobre e! deudor incump!idor.
\'
§ 1O. El factor de atribución
El factor de atribución, como presupuesto del derecho de daños, es el funda-
mento que la ley toma en c~nsideración para atribuir jurídicamente la obligación
de indemnizar un daño, haciendo recaer su peso sobre quien en justicia corres-
ponde (Vázquez Ferreyra). Es la razón jurídica' por la cual se debe responder. Mien-
1
tras que los factores de atribución subjetivos (culpa y dolo) ponen el acento en la
reprochabilidad de la conducta del agente que ocasionó el perjuicio, los factores
objetivos prescinden del análisls valorativo de la conducta, y centran su aplicación
en una causa externa, distinta de la conducta apreciada subjetivamente. En este úl-
timo supuesto, el agente únicame'n.te se eximirá de responsabilidad acreditando la
ruptura del nexo causal, es decir, el hecho de la víctima, de un tercero por el cual no
se debe responder, o e! caso fortuito o fuerza mayor.
En el sistema' originario del Código Civil de Vélez Sarsfield, acorde a los princi-
pios que rigieron la codificación clásica, la cul'fJa (o el dolo, según el caso) era el ele-
mento primordial de la responsabilidad, por atribuir al acto la nota de ilicitud que
le da nacimiento al deber de resarcir. Ello así, pues el centro de gravitación de !a res-
ponsabilidad civil clásica se asentaba en la reprochabilidad de la conducta desarro-
llada por quien ocasionaba el perjuicio, y no en la reparación del daño ocasionado.
Sin embargo, la evolución de la responsabilidad en el siglo pasado implicó, en-
tre otras cosas, un cambio copernicano en cuanto al elemento primordial del siste-
ma, que pasó de la conducta al daño. Por ello, el viejo adagio conforme al cual "no
existe responsabilidad sin culpa" fue reemplazado por el de "no hay responsabili-
dad sin daño".
En el marco de esta evolución, la reforma de 1968 (ley 17.711) tuvo, como una
de sus consecuencias primordiales, la aparición de los factores objetivos de atribu-
, ción (v. gr., el riesgo, ar-t. 1113, in fine), los cuales quitan toda trascendencia a la va-
loración subjetiva del accionar del dañador, y ponen el acento en otro de los ele-
mentos relevantes del hecho dañoso, como, por ejemplo, que el daño fue ocasio-
nado por una cosa viciosa o riesgosa.
Asimismo, la aparición de los factores objetivos fue también consecuencia de
una reínterpretación, por parte de la doctrina y la jurisprudencia, de las normas ya
existentes en el Código Civil de Vélez Sarsfield. Por ejemplo, en materia de respon-
sabilidad del principal por el hecho del dependiente, se pasó de considerar que se
trataba de un supuesto de culpa in e/igendo o in vigilando, a concluir que el princi-
pal responde objetivamente por el accionarde5\J dependiente, por aplicación del
factor de atribución garantía.
Incidencias del CCCN ~ Det·et:foü d@ daños
El Código Civil y Comercial de la Nación, siguiendo las tendencias antes aludidas,
consagra en el art. 1721 la existencia tanto de factores subjetivos como objetivos de
responsabilidad. Con ello, culmina toda discusión en cuanto a la igualdad cualita-
tiva entrE¡ ambos supuestos. Sin embargo, si apreciamos la cuestión desde un pun-
,_ to de vista cuantitativo, rápidamente podemos advertir que, en puridad, los facto-
, res objetivos son de mucho mayor número, y aplicables en los supuestos más varia-
dos (v. gr., responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, art. 1753;
por el hecho de los hijos, art. 1754; por e! hecho de las cosas viciosas y riesgosas y de
art.
ciertas actividades, 1757 y SS., entre otros). ,
Ahora bien, previo a ingresar en los caracteres particulares de los factores obje-
tivos y subjetivos en el nuevo Código, es preciso traer a colación que el art. 1721 ya
l- i citado-adopta una posición determinada en cuanto a un aspecto que ha merecido
un arduo debate en la doctrina: si la culpa actúa como norma de cierre del sistema,
o si se trata de un factor de atribución más. La cuestión no es menor, pues, para la
doctrina anterior a la reforma, considerar a la negligencia como norma de clausu-
ra impediría aplicar, por la vía analógica, los factores objetivos de atribución a ca-
sos distintos de los exp_-:-esamente establecidos. Es decir, la responsabilidad objeti-
va serla una excepción frente a la regla general de la culpa, por lo que, salvo dispo-
sición expresa, esta última sería el factor de atribución aplicable.
La solución elaborada por la Comisión de Reforma ha sido adoptar a la culpa co-
mo norma de cierre del sistema, aunque con matices. En efecto, y como surge de los
fundamentos del Código, si existe un supuesto en el que hay una cosa riesgosa o
una actividad riesgosa, por ejemplo, nad~ impide la aplicación de la analogía, por-
que implicaría definir un supuesto de hecho similar al contemplado en el art. 1757
del nuevo ordenamiento civil. Por !o tanto, el ámbito de la culpa como factor resi-
dual queda limitado a los casos en los que exista una laguna, es decir, cuando no
exista ninguna norma respecto de la cual sea posible una interpretación analógica.
a) los factores subjetivos
El art. 1724 del Código Civil y Comercial se refiere a los factores subjetivos de
atribución, la cu!pay el dolo. Respecto de la culpa, mantiene en líneas generales la
definición que daba el art. 512 del Código Civil de Vélez Sarsfield, que contaba con
una amplia aceptación por parte de la doctrina y la jurisprudencia. Así, la culpa se
define como !a omisión de la diligencia que exige la naturalez"a de la obligación, y
que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
Asimismo, la culpa puede manifestarse como negligencia, imprudencia o im-
pericia. La negligencia consiste en no prever lo que era previsible o, habiéndolo
hecho, no adoptar la diligencia necesaria para evitar el daño. La imprudencia, por
su parte, se traduce en una conducta positiva, precipitada o irreflexiva, que es lle-
vada a cabo sin prever las consecuencias. Finalmente, la impericia consiste en la in-
 luís R. J. Sáenz
156
capacidad técnica para el ejercicio de una función determinada, profesión o arte
(Pizarra~ Vallespinos).
La culpa, como factor d€ atribución, y a diferencia de lo que ocurre con otros ele-
mentos de !a responsabili~ad (antijuridicidad o relación causal) se aprecia inicial-
mente en concreto, sobre la base de la naturaleza de la obligación, y de las circuns-
tancias de las personas, del tiempo y del lugar.
No tiene cabida en nuestro derecho, entonces, la teoría de la prestación o gra-
duación de culpas, que clasi!fica a dicho elemento en culpa grave, leve y levísima. Es-
ta última postura ya había sido rechazada por Vélez Sarsfield, y se ve ratificada por
la nueva disposición.
En cuanto a la valoración de la conducta 1del agente (art. 1725, Código Civil y
Comercial), el juez deberá analizar las condiciones personales del sindicado como
responsable a los efectos de estJmar el mayor o menor deber de previsión, y con es-
tos elementos concretos, conformará un tipo abstracto de comparación, flexible,
circunstancial, específico, que represente la conducta con la que debió actuar
quien ocasionó el daño. En síntesis, la culpa se analiza en concreto, pero utilizán-
dose un tipo comparativo abstracto (Bueres).
En cuanto al dolo, cabe recordar que en el Código Civil se contemplaban tres ti-
pos de dolo distintos, el dolo como vicio de la yoluntad (art. 931 y ss.), el dolo obliga-
cional (art. 522) y el dolo delictual (art. 1072). Mientras el primero aparece regulado
en el art. 271 y ss. del nuevo Código, los otros dos supuestos enunciados (incum-
plimiento intencional y delictual) confluyen en la norma en comentario, en un so-
lo concepto de dolo para el ámbito contractual y extracontractual. Asimismo, y co-
mo lo señaló la Comisión de Reforma en !os fundamentos, se elimina el requisito de
la mala fe, previsto en el Proyecto de 1998.
Finalmente, corresponde señalar que, mientras el Código Civil se refería única-
mente al dolo directo (es decir, aquel dirigido a causar un daño, art. 1071), el art.
1724incorpora también el dolo eventual (la acción no se ejecuta para causar el da-
ño, pero el autor del hecho desdeña el perjuicio que puede ocasionar), al referirse,
además de la inten~ionalídad, a la manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
b) Los factores objetivos
Conforme a la evolución propia del Derecho de daños, a !a cual antes nos hemos
referido, el Código Civil y Comercial establece los alcances y efectos de los factores
objetivos de atribución, en su art. 1722.
En primer lugar, esta disposición consagra expresamente que el accionar subje-
tivo del agente que ocasionó el daño es intrascendente a los efectos de atribuir res-
ponsabilidad. Con ello, pierde toda consistencia la llamada "culpa objetiva", esto
es, las presunciones de culpa que no admiten pr1.4eba en contrario. En este sentido,
cabe recordar que, en vigencia del régimen anterior, alguna doctrina y jurispru-
Incidencias del CCCN - Dere«:ho de daños 157
ciencia postulaban, por ejemplo, en la responsabilidad del principal por el hecho
del dependiente, que continuaba rigiendo un factor subjetivo de atribución, aun-
que se trataba de una presunción iure etde íurede culpa, o sea, el agente no podía
acreditar su no culpa para eximirse de responder.
Sin embargo, y como expresamente lo dispone la norma citada en último térmi-
no, en los supuestos en que no se puede acreditar el accionar diligente de quien
ocasionó el daño, la reprochabilidad de la conducta es intrascendente.
En segundo término, el art. 1722 dispone que quien ocasionó el daño única·
mente se exime acreditando la ruptura del nexo causal, esto es, el hecho de la vícti-
ma, de un tercero por el cual no se debe responder o el caso fortuito o fuerza ma-
yor. Es importante tener en cuenta, sobre este último aspecto, que estos supuestos
de exóneración no son aplicables únicamente en el ámbito de la responsabilidad
objetiva, pues cuando el factor de atribución aplicable sea la culpa o el dolo el sin-
dicado como responsable también puede eximirse de responder acreditando algu-
no de esos extremos. Ello es así, pues el casuses el límite de la responsabilidad, cual-
quiera sea el factor de atribución aplicable.
c) El factor de atribución en Ja órbita contractual
Como ya lo hemos adelantado al referirnos a la unificación de las órbitas de res-
ponsabilidad, no es lo mismo la determinación de! factor de atribución en el ámbi-
to extracontractual que en el contractual. Ello es así pues, mientras que en el pri-
mer supuesto la aplicación de uno u otro factor de atribución es determinada por
las características particulares del hecho dañoso (v. gr., hecho de la cosa, hecho de
un grupo riesgoso, autoría anónima, etcétera), en la órbita contractual ello depen-
de de! alcance de la prestación comprometida por el deudor.
En efecto, es claro que, para que nazca la responsabilidad contractual, es un re-
caudo ineludible que exista un incumplimiento de la obligación por parte del deu-
dor (arts. 1716 y 1749, Código Civil y Comercial). Una vez acreditado el incumpli-
miento, y los perjuicios que guardan una relación de causalidad adecuada con
aquél, el deudor debe resarcir el daño ocasionado, salvo que acredite que la obli-
gación se ha extinguido por alguna razón, principalmente, por la imposibilidad de
cumplimiento, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 955 y 1732 del Código.
Ahora bien, para determinar el cumplí miento de este presupuesto primordial
de la responsabilidad contractual debemos determinar, en primer lugar, qué era lo
debido por el deudor, pues el incumplimiento se define, justamente, por contra-
posición con lo que era la prestación debida propiamente dicha.
Y para determinar qué era lo deb.ido debemos recurrir a la distinción entre las
obligaciones de medios y de resultado, que es admitida por la mayo ria de la doctri-
na y jurisprudencia nacionales. Conforme a esta clasificación, en los deberes de me-
dios el deudor se compromete a desarrollar un plan de conducta diligente, ten-
 158 luis R. J, .Sáenz
diente a satisfacer el interés del acreedor, pero este último no se encuentra garan-
tizado. Por el contrario, en las obligaciones de resultado el deudor asegura la ob-
tención del fin perseguido ~or el accípiens. Es decir que sólo habrá cumplido cuan-
do alcance el resultado efeCtivamente debido.
Por ende, el incumplimiento se configura de distinta forma en cada uno de es-
tos supuestos. En las obligaciones de medios, al menos en principio, el incumpli-
miento del deudor surge del desarrollo negligente del pla.n de conducta compro-
metido, por lo cual debe acréditarse su culpa. Por el contrario, en las de fines es irre-
levante si el deudor cumple diligentemente o no la obligación: la no obtención del
. resultado debido configura, por sí misma, su incumplimiento.
En este sentido, el Código Civil y Comercial se refiere a ambos tipos de obliga-
ciones en dos normas distintas. En primer lugar, y respecto a las obligaciones de me-
dios, el art. 774 prevé que la prestación de un servicio puede consistir en" ... reali-
zar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito"
(inc. a). Por su parte, el art. 1723 establece que: ''Cuando de las circunstancias de la
obligación, o de fo convenido por Jás partes, surge que el deudor debe obtener un
resultado determinado, su responsabilidad es objetiva". De esta manera, queda
consagrado eri el nuevo ordenamiento civil y comercial el ámbito de cada una de
dichas obligaciones, como así también su ftpalidad principal, la de determinar
cuándo existe un incumplimiento de la obligación.
Si bien la Comisión de Reforma, en sus fundamentos, señaló que no se refiere ex-
presamente a esta distinción por las controversias que ha suscitado en la doctrina
argentina, luego adara que nada impide continuar utilizándola como construc-
ción dogmática, pues" ... es claro que si el deudor promete un resultado determi-
nado y éste no se obtiene, no puede eximirse demostrando su falta de culpa".
Entonces, para determinar cuándo nos encontramos ante una obligación de fi-
nes o de medios, debemos recurrir a las pautas brindadas por las normas mencio-
nadas en último término. Si lo "convenido por las partes", o !as "circunstancias de
la obligación" permiten advertir que se comprometió un resultado determinado,
la diligencia del deudor será irrelevante a los fines de configurar el incumplimien-
. to {art. 1723). Por el co..ntrario, en las obligaciones de hacer deberá valorarse si el
deudor se comprometió a desarrollar cierta actividad, con la diligencia apropiada
(art. 774, inc.a), supUestoen el cual nos encontraremos ante una obligación de me-
dios, o le procuró al acreedor cierto resultado concreto, asegurando la eficacia o no
del fin comprometido (art. 774, incs. by e).
Por otra parte, es preciso tener en cuenta que la distinción entre obligaciones de
medios o de resultado no hace ala carga de la prueba de la culpa, sino a determi-
nar si dicho factor subjetivo de atribución es relevante o no a los fines de determi-
nar el incumplimiento. Tanto el acreedor como el deudor pueden tener, en las obli-
gaciones de medios, la carga de acreditar la culpéto diligencia de este último, según
los casos.
Incidencias del CCCJV - D&¡recho de daños
d) la prueba del factor de atribución. La teoría
de las cargas probatorias dinámicas
1- La prueba del factor de atribución
El art. 1734 del Código Civil y Comercial pone en cabeza del demandante la
\.prueba del factor de atribución. Corresponde señalar que, como lo destaca Zavala
de González, el factor de atribución es un elemento valorativo, por lo que, en puri-
dad, la labor probatoria deberá recaer sobre las circunstancias fácticas conducen-
tes a la elaboración de ese juicio por e! magistrado. En consecuencia, si el factor
aplicable es la culpa, la prueba deberá recaer sobre los hechos demostrativos de la
negligencia.
Es primordial tener en cuenta que el hecho de que la carga de la prueba recaiga
sobre el damnificado no implica que él deba aportar prueba directa de! hecho, si-
no que podrá también recurrir a la prueba indiciaria, que permitirá al juez elabo-
rar una presunción al respecto, siempre que los indicios sean serios, graves y con-
cordantes (art. 163, inc. 5°, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
Asimismo, y como ~ien lo señala el art. 1734, pueden existir disposiciones lega-
les en contrario del principio general antes enunciado. Con ello se está refiriendo a
!os supuestos en que se presume la culpa del dañador, como ocurre en la responsa-
bilidad de los tutores o curadores (art. 1756), o cuando e! juez se encuentra facul-
tado para aplicar la teoría de las cargas probatorias dinámicas, de conformidad con
lo dispuesto por el art. 1735, a! cual luego nos referiremos.
Es preciso tener en cuenta que, en el ámbito contractual, la prueba del factor de
atribución se encuentra subsumida en la del incumplimiento. En efecto, si nos en-
contramos ante una obligación de resultado, al acreedor le basta con probar la no
satisfacción de su interés para que aparezca acreditado el factor de atribución ob-
jetivo. Por el contrario, en las obligaciones de medios, en las que lo comprometido
es el plan de conducta a cargo del so/vens, para demostrar el incumplimiento el
acreedor deberá comprobar la culpa del deudor, lo que importa tanto como pro-
bar el factor de atribución {culpa) como el incumplimiento. Es por ello que afirma-
mos que en la órbita contractual la prueba del factor de atribución se encuentra
subsumida en el incumplimiento propiamente dicho.
En cuanto a los eximentes, el art. 1734 añade que su prueba está a cargo de
quien los alegue, por lo que será el demandado quien deberá recurrir a dicho me-
dio de prueba. Sin embargo, en general el sindicado como responsable recurrirá a
la prueba de la causa extraña para eximirse de responder, es decir, al hecho de la víc-
tima, de un tercero por el cual no se debe responder, o el caso fortuito o fuerza ma-
yor. También podrá recurrir a la prueba de su diligencia en aquellos supuestos en
que exista una presunción de culpa en su contra (v. gr., en el caso de la responsabi-
lidad de los tutores o curadores). Igualmente, el demandado siempre contará con
la posibilidad de acreditar que el hecho no encuadra en el supuesto de hecho pre-
 Incidencias del CCCN - lJJf!Ye~ho de daños
161

visto por la norma y que, por ende, el factor de atribución invocado por el actor no modificarse la regla clásica de distribución de dicha carga cuando se trate de pro-
resulta aplicable al caso. bar el factor subjetivo de atribución (la culpa), pero no podrá recurrirse a ella fue-
¡ ra de este supuesto.
2 --1 Las cargas probatorias dinámicas
Por otra parte, la norma preserva debidamente el derecho de defensa del de-
en el Código Civil y Comercial
mandado en el litigio, pues establece que el juez debe comunicar a las partes que
El art. 1735 del Código, como lo hemos adelantado, prevé una morigeración al va a recurrir a esta teoría en e! caso particular, y !es debe permitir a los litigantes
principio establecido en el art. 1734, respecto de la prueba de la culpa del sindica- ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa. No se tra-
do como responsable. Se parte de la idea de que la víctima, muchas veces, se enfren- ta, como surge del texto del artículo, de una facultad del juez, sino que, adoptada
ta a serias dificultades a la hora de acreditar la negligencia del agente. Es por ello la decisión de optar por esta teoría, e! magistrado está obligado a poner en cono-
. que se propicia -con gran predicamento erl la jurisprudencia y doctrina nacio- cimiento de las partes su resolución. Es por ello que la Comisión de Reforma seña-
nales-la teoría denominada "de las cargas pÍobatorias dinámicas", que permite, ló, en los fundamentos de! anteproyecto de Código, que "el juez debe hacer una
en ciertos casos, invertir la carga de la prueba de determinados hechos. Tanta acep- valoración de las posiciones probatorias, y si va a aplicar el régimen de las cargas
)
tación ha tenido en nuestro metiio esta doctrina que uno de sus principales soste- probatorias dinámicas, debe comunicarlo a las partes para evitar la afectación de
nedores considera que, en la actualidad, poco o ningún margen queda para la es- !a defensa enjuicio".
1
casa crítica adversa (Peyrano). • ¿Y cómo va a suceder ello en e! marco del proceso? El magistrado, con anterio-
¿Qué sostiene, pues, esta teoría? Afirma que la carga de la prueba de un hecho ridad al dictado de la sentencia, debe hacer saber su decisión a las partes, y les de-
debe ser puesta ~n cabeza de quien se encuentre en mejores condiciones de produ- be conferir un plazo r~zonable para que ofrezcan y produzcan las pruebas perti-
cirla. Así, en determinados supuestos el onus probandi recae sobre ambas partes, y nentes, acorde con la nueva forma de distribución del onus probandi. Es pertinen-
en especial, sobre aquella que se encuentra en mejor situación de aportar la prue- te señalar, sobre este último aspecto, que seria aconsejable que, dentro de las posi-
ba en cuestión (Lépori White). bilidades, el magistrado actuante comunique la decisión a los litigantes con ante-
Más allá de su amplio predicamento, la teoría en cuestión ha sido objeto de di- rioridad a la celebración de la audiencia preliminar prevista en el art. 360 del Cód.
versas críticas, en nuestro criterio, acertadas. Proc. Civ. YCom. de la Nación, para que las probanzas respectivas puedan ser pro-
En primer lugar, pues implica vulnerar, a través de una creación doctrinal y juris- ducidas durante le término ordinario para la producción de la prueba, y la aplica-
prudencia!, el régimen de distribución de la carga de la prueba previsto expresa- ción de la teoría no conduzca a un alargamiento innecesario del proceso judicial.
mente por la ley. En efecto, la teoría de las cargas probatorias dinámicas es diame-
tralmente opuesta a la regla sentada por el art. 377 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la
Nación, entre otras previsiones procesales.
En segundo término, pues no resguarda debidamente el derecho de defensa en
juicio, toda vez que su aplicación por el juez, recién al momento del dictado de la
. sentencia, es sorpresiva para el demandado, y lo coloca en una situación en la cual
desconoce sobre qué debe aportar prueba, pues aun si se atiene a la distribución de
dicha carga efectuada por la ley procesal corre el riesgo de que el juzgador le endil-
gue -ex post- la Carga de acreditar extremos que de acuerdo a aquella distribu-
ción legal no se encontrarían a su cargo.
En ese derrotero, el art. 1735 implica una posición intermedia que da debida res-
puesta a las críticas antes enunciadas. En efecto, se admite !a· doctrina de las cargas
probatorias dinámicas, pero co~ importantes limitaciones, y preservando el dere-
cho de defensa en juicio del demandado.
En efecto, la teoría de las cargas probatorias dinámicas aparece como excep-
ción, y para un ámbito de prueba acotado, el de'!a culpa del agente, o en cuanto a
acreditar que se ha actuado con la diligencia debida. Entonces, únicamente podrá
 Capítulo IV
Hechos generadores de la responsabilidad

§ 11. La responsabilidad directa

La Sección 5ª del capítulo referido a la responsabilidad civil se refiere a !a respon-

sabilidad directa, es decir, a la que surge por el daño ocasionado por el hecho pro-
pio, a diferencia de !oque ocurre con los supuestos en que el deber de resarcir na-
ce como consecuencia del accionar de un tercero (regulada en losarts. 1753 a 1756),
cuando el daño es producido por la intervención de cosas o por actividades peli-
grosas (arts. 1757 a 1759), o cuando se trata de un daño generado en forma colec-
11.-. tiva o anónima (arts. 1760 a 1762).
1.
¡,,

h a) Responsabilidad por el hecho propio

El Código Civil de Vélez Sarsfield regulaba la responsabilidad por el hecho pro-

pio, en el ámbitoextracontractual, en el art. 1109. Dicha disposición ponía en cabe-
za del agente la obligación de resarcir todo daño ocasionado a un tercero por su
culpa o negligencia. En la órbita contractual, por el contrario, no existía una regu-
lación de las mismas características. Ello así, pues era innecesaria una regulación es-
pecífica, dado que el deudor contractual responde siempre directamente, aunque
el perjuicio haya sido ocasionado por uno de sus subordinados.
En el Código Civil y Comercial de la Nación la cuestión se encuentra regulada en
el art. 1749, que se refiere a la denominada responsabilidad directa, que nace cuan-
do el agente ocasiona un perjuicio por el hecho propio, mientras que en la indirec-
ta responde por el hecho de otro.
A diferencia de lo que ocurría en el ordenamiento civil anterior, el artículo citado
en último término no es aplicable únicamente en la órbita aquíliana, sino que extien-
de sus fauces al incumplimiento de una obligación. Así, una vez acreditado dicho in-
cumplimiento, y los daños que guardan una relación de causalidad adecuada con él,
el deudor deberá resarcir el perjuicio ocasionado, salvo en el caso en que se configu-
re una imposibilidad de cumplimiento que no le es imputable. Es por ello que el art.
 164 Luís R. J. Sáenz
1749 se refiere, indistintamente, a quien "incumple una obligación" -ámbito de la
responsabilidad contractual-, o a quien "ocasiona un da fío injustificado por acción
u omisión" -es decir, por i~fracción de! alterum non /aedere, propio de la respon-
sabilidad extracontractual_.!.._.
Ahora bien, para determinar la existencia de un incumplimiento contractual
-como ya lo hemos dicho con anterioridad-, es preciso establecer qué era lo de-
bido por el solvens, pues el incumplimiento se define, justamente, por contraposi-
ción con lo que era la prestatión debida propiamente dicha. Ello nos conduce, ine-
vitablemente, a la distinción entre obligaciones de medios y de resultado, de for-
. ma tal que, para que surja la responsabilidad 'directa del deudor, en las obligacio-
nes de medios, es preciso establecer que este t'.lltimo actuó negligentemente en el
cumplimiento del plan de conducta comprometido. Por el contrario, en las de re-
sultado basta con comprobar la,falta de satisfacción del interés perseguido por e!
acreedor, por !oque la responsabilidad será objetiva.
Por ende, la responsabilidad directa del deudor en el ámbito contractual surge
según qué fue lo comprometido en fa obligación (de medios o de resultado), lo que
determinará la existencia del incumplimiento.
Asimismo, ótfa diferencia primordial que subsiste entre el ámbito contractual y
extracontractual, en lo que atañe a la respons¡ibilidad directa, se vincula con la res-
ponsabilidad del deudor cuando el daño haya sido ocasionado por un tercero. En
estos supuestos, es primordial tener E)n cuenta que el deudor contractual (a dife-
rencia de lo que ocurre cuando el daño es consecuencia de un hecho ilícito /ato sen-
su) responde siempre directamente, sea que haya llevado a cabo la prestación com-
prometida en forma personal, o lo haya hecho por intermedio de un dependiente
o subordinado. Ello así, pues en la órbita contractual el obligado al cumplimiento
de la prestación es el deudor, más allá de a quién haya puesto a cumplir el plan de
conducta, extremo irrelevante para el acreedor.
En consecuencia, si el deudor pone a un tercero a cumplir en su lugar, el incum-
plimiento materializado por este tercero lo hará responsable en los términos del
art. 1749 del CódigQ. No se trata de un mero debate académico, sino que la distin-
, ción tiene consecuencigs prácticas ineludibles. Entre ellas, que para que surja el de-
ber de responder en cabeza del deudor no será preciso acreditar los recaudos re-
queridos por el art. ·1753 para que surja la responsabilidad del principal por el he-
cho del dependiente en la órbita extracontractual.
Si el perjuicio es propio del ámbito aquiliano, la aplicación del artículo en co-
mentario se ve circunscripta únicamente a los supuestos en que el perjuicio es pro-
ducido por la acción u omisión ptopia del agente. Es decir que sólo alcanzará a los
daños causados sin la intervención de cosas (pues este último supuesto queda sub-
sumido en el previsto por el art. 1757 del Código), o con el empleo de cosas mera-
mente instrumentales, es decir, que se encuentl\éln totalmente subsumidas en el
obrar humano.
165
Respecto del factor de atribución aplicable, es da ro que estamos ante un su-
puesto de responsabilidad subjetiva, pues la norma no prevé la aplicación de un
"factor específico, ni es aplicable otro por analogía, por lo que corresponde recurrir
a la culpa como factor residual, en los términos del art. 1721 del CCCN.
b) Responsabilidad por actos involuntarios
El Código Civil de Vélez Sarsfield, en su texto original, únicamente admitía la in-
demnización de los daños ocasionados por los hechos involuntarios cuando el
agente se haya enriquecido como consecuencia de su accionar. El fundamento de
dicho resarcimiento se encontraba, entonces, en el enriquecimiento sin causa del
incapaz (art. 907). Con la reforma instaurada por la ley 17. 711 se incorporó al Códi-
go el sistema todavía vigente, que extiende la responsabilidad del agente que oca-
sionó el daño involuntariamente por razones de equidad.
En el Código Civil y Comercial la cuestión se encuentra regulada en el art. 1750,
que, al igual de lo queocurria con el art. 907 del Código Civil, tiende a garantizarla
reparación de los dañ9s ocasionados por los hechos involuntarios, partiendo de
una base de equidad, y de un fundamento moral de justicia distributiva, a los fines
de mantener el equilibrio vulnerado por el hecho dañoso involuntario.
Sin embargo, a diferencia de lo que ocurría en el cuerpo legal anterior, la actual
disposición establece claramente que el autor del daño" ... responde por razones
de equidad". Es decir que la procedencia del resarcimiento no se encuentra supe-
ditada al libre arbitrio del juez -como interpretó alguna doctrina respecto de la
norma del Código Civil-, sino que resulta procedente siempre que el hecho invo-
luntario haya ocasionado un perjuicio resarcible, con el alcance allí previsto.
A su vez, debemos tener en cuenta que, en el sistema instaurado por e! nuevo
Código, el accionar involuntario_del agente será igualmente ilícito, pues la antiju-
ridicidad consagrada en el art. 1717 es objetiva. Por ende, el hecho será ilícito aun
cuando no exista voluntariedad. Sin perjuicio de ello, en el ámbito particular del art
1750 regirá la restricción prevista en el art. 1742 del CCCN, por lo que, a los fines de
valuar la indemnización pertinente, el juez deberá tener en cuenta el patrimonio
del deudor, la situación persona! de la víctima y las demás circunstancias del caso.
Dejando de lado el supuesto del acto involuntaro (es decir, realizado sin discer-
nimiento, intención ni libertad), el art. 1750 ya referido regula el supuesto en que
el daño haya sido ocasionado por un sujeto bajo una fuerza irresistible. Esta segun-
da parte de la norma es consecuencia de la primera, pues, al resultar procedente la
indemnización por equidad en el caso de hechos involuntarios, es preciso eximir es-
pecíficamente a quien no realizó, en puridad, ningún acto, sino que actuó como
simple instrumento de otro. En estos Casos no puede aplicarse la pauta de equidad,
pues no responde a ninguna justicia distributiva hacer responder por el hecho ilíci-
to a quien sólo actuó como proyectil de otro (llambías).
166 Luis R. L .Sáenz
§ 12. Responsabilidad por e! hecho ajeno
a) La responsabilidad del principal
~ por el hecho del dependiente
En el Código Civil de Vélez Sarsfield la responsabilidad del principal por el hecho
del dependiente se encontraba regulada en el párr. 1ºdel art. 1113. Si bien esta disw
posición no sufrió modificaciones en su texto original, sí fue objeto de diversas in-
terpretaciones a lo largo detl tiempo, tanto en cuanto a cuál era el factor de atribu-
ción aplicable (la culpa in e/igendo o in vigilando o la garantía), hasta cuáles eran
los presupuestos que debían reunirse para poder imputar a! principal el accionar de
su dependiente.
Por su parte, e! Código Civil y Comercial establece una cláusula genérica de res-
ponsabilidad por el hecho del otro, respecto de los daños que este último ocasione
a terceros, pero siempre que se encuentren reunidos los presupuestos establecidos
en la norma.
En primer lugar, la responsabilidad de! principal surge en aquellos supuestos en
que el perjuicio es ocasionado por quienes están bajo su dependencia. Cabe poner
de resalto que e~ta disposición no comprende los daños que ocasiona a los acree-
dores del principal el dependiente que ejecutsi materialmente las obligaciones asu-
midas por aquél, pues en este caso basta la existencia de un incumplimiento para
que se configure la responsabilidad direct9 del deudor (el principal) por los perjui-
cios ocasionados. En este sentido, el art. 732 del Código-que regula la actuación
de los auxiliares del deudor en el cumplimiento de la obligación-establece que e!
incumplimiento de las personas de las cuales se sirve el solvenspara la ejecución de
la prestación es equiparable al derivado del propio hecho del obligado, es decir, no
existen diferencias entre el actuar propio del deudor y el de sus dependientes frenw
te a los acreedores de aquél. Esto excluye el sistema de responsabilidad indirecta
que estructura el art. 1753, y-el incumplimiento se regirá por las reglas de la respon-
sabilidad directa en estos casos. Es por ello que, cuando la norma citada en último
término se refiere a)a responsabilidad del principal por el hecho de los terceros de
· losquesesirve para el c_,umplimientodesus obligaciones, debe interpretarse que la
previsión está dirigida exclusivamente a los daños que, con ocasión de esa ejecuw
ción, el dependiente causa a terceros, o bien los que produce el propio acreedor,
pero fuera del ámbito de las obligaciones del principal.
Delimitado entonces el ámbito de aplicación del art. 1753, dicha disposición es-
tablece-al igual de lo que piensa la mayoría de la doctrina nacional-que la rela-
ción de dependencia debe entenderse en sentido amplio, y se configura siempre
que el autor de! daño haya dependido para su accionar de la autorización del prin-
cipal, aun cuando se trate de una relación circunstancial o gratuita (Bustamante Al-
sina, Kemelmajer de Carlucci). Por ello, la existencira de un vinculo contractual entre
e! principal y el dependiente no es un requisito ineludible para imputare[ hecho al
167
principal. Sin perjuicio de ello, es preciso que el principal tenga un virtual poder de
dar órdenes, instrucciones u organizar la tarea del dependiente, y que este último
actúe en interés del principal, Jo que no quita que también él tenga un interés per-
sonal en la ejecución de la tarea.
En segundo 1ugar, es preciso que exista una vinculación entre las tareas propias
del subordinado y el perjuicio. Pero aquí también el Código adopta una postura
amplia, pues el daño, para ser imputable al principal, puede haber sido causado en
ejercicio de la función encomendada, esto es, cuando se produjo durante el desa-
rrollo del cometido ordenado-dentro de la actividad respectiva-, o en ocasión
de la función, esto es, cuando la actividad del dependiente ha sido un antecedente
necesario, en e[ sentido de que el hecho dañoso únicamente pudo ser ejecutado
por el dependiente en tal calidad y por mediar esas funciones.
Por otra parte, el hecho de que él dependiente haya desarrollado un acto invow
luntario no excusa al principal. Ello implica que, en estos casos, si el subordinado
responde frente a la víctima por razones de equidad (art. 1742), el principal lo haw
rá en forma refleja. Pero si el dependiente no debe responder, entonces el princiw
pal es responsable dir~cto del daño padecido por el damnificado.
Conforme a !o expresamente dispuesto por el art. 1753, e! factor de atribución
aplicable es objetivo (garantía), pues la norma en análisis consagra un deber de inw
demnidad a cargo del principal frente a los terceros, por los hechos que desarrollen
quienes se encuentren a su cargo (Bustamante Alsina). Es por ello que el principal
únicamente se exime demostrando la ruptura del nexo causal (art. 1722).
b) Responsabilidad de Jos padres por el hecho de los hijos
La responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos se encuentra regulada
en los arts. 1754 y 1755 del Código. La primera de dichas disposiciones establece la
responsabilidad solidaria de ambos progenitores por los perjuicios que ocasionen
sus hijos a terceros, siempre que se encuentren bajo su cuidado o convivan con ellos.
Dicho deberde resarcirse desarrolla mientras los hijos sean menores de edad, es
decir, hasta que cumplen los dieciocho años (art. 25, Código Civil y Comercial). En
consecuencia, quedan comprendidos en el ejido de la norma tanto los perjuicios
causados por el accionar de los menores carentes de discernimiento para los actos
ilícitos (menores de diez años, art. 261, inc. b), como para los actos lícitos (hasta los
trece años, art. 261, inc. e), e inclusive hasta la mayoría de edad.
El art 1754, como lo hemos dicho, establece la responsabilidad solidaria de los
padres por el hecho de sus hijos, por lo que ambos deberán responder frente al ter-
cero indistintamente por el total de l_a indemnización que corresponda (art. 833 y
eones.). Sin embargo, frente a la eventual obligación personal que corresponde a
los hijos, la obligación de los padres será concurrente, pues la causa de ambos de~
beres es distinta (art. 850).
 168 Luis R. J. Sáenz
La responsabilidad de los padres será directa si se trata de un acto involuntario
del menor {art 261), y será refleja si este último tiene discernimiento para los actos
ilícitos. Pero puede ocurrir q\le e! accionar del menor carente de discernimiento sea
antijurídico (arts. 1717 y 17SO}, au.n cuando falte voluntariedad. En este último ca-
so también la responsabilidad de los padres será refleja, es decir, cuando igualmen~
te deba responder el menor, por ejemplo, por razones de equidad.
Asimismo, y conforme a lo establecido por el art. 1755 del Código, la responsa~
bilidad de los padres es obj~tiva. Por ende, sólo se eximen acreditando la ruptura
del nexo causa l. Igualmente, esta última disposición faculta a los padres a eximirse
. de responder acreditando que el menor se enéontraba, al momento de producirse
el hecho ilícito, bajo el cuidado de otra persbna, sea transitoria o permanente-
mente. En consecuencia, si el menor se encuentra bajo el cuidado de una institu-
ción educativa o de recreación, t,esa provisoriamente la responsabilidad de los pa-
dres mientras el niño se encuentra sometido al control y vigilancia de dicho esta-
blecimiento. En este último aspectb, el nuevo ordenamiento civil establece una di-
ferencia con el Código de Vélez Sarsfield, pues el art. 1115 de este último cuerpo le-
gal prevé la ex~in,ción de! deber de responder de los padres en los supuestos en que
se ha transferido la guarda del niño con carácter permanente, respecto de estable-
cimientos de cualquier tipo. ~
Es preciso tener en cuenta que los padres no se eximirán de responder por el so-
lo hecho de que haya existido una delegación del ejercicio de la responsabilidad
parental a un pariente o a un tercero, en los términos del art. 643 del Código Civil y
Comercial. Ello es así, pues dicho cese temporal del cuidado del menor es volunta-
rio de los padres, y no hace cesar la titularidad de la responsabilidad parental en ca-
beza de los progenitores. A su vez, tampoco cesará la responsabilidad parental
cuando la falta de convivencia de los padres con el menor (prevista como eximen-
te en el art. 1754 ya citado) se produzca como consecuencia de una causa atribui-
ble a los progenitores, por lo que ellos deberán responder cuando hagan abando-
no del menor, o cuando se retiran sin una razón legítima del hogar.
Por último, los padres no deberán responder en el supuesto de que el daño sea
, ocasionado por el menor en el desarrollo de sus tareas lucrativas, tanto cuando lo
haga a título propio o como subordinado de un tercero. Lo mismo ocurrirá respec-
to de la eventual res'ponsabilidad contractual del menor, siempre y cuando la fuen-
te de la obligación contraída sea un acto válido.
c) Responsabilidad de los delegados de la responsabilidad parental,
tutores y curadores
El art. 1756 se refiere a la responsabilidad de los tutores, curadores y delegados
de la responsabilidad parental, quienes son resp'bnsables frente a los terceros por
los daños que ocasionen las personas que se encuentren bajo su cuidado. Confor-
Incidencias del CCCN - Derecho de dafÍlo5
169
me a esta disposición, los sujetos antes mencionados responderán subjetivamente
por los perjuicios ocasionados por las personas que se encuentren bajo su tutela. Es~
te es el alcance que debe otorgarse al párr. 2º del art. 1756, cuando establece que
los representantes ya mencionados se exonerarán de responsabilidad si prueban
. que les ha sido imposible evitar el daño. Sin embargo, son los sindicados como res-
,~ pensables quienes deberán acreditar dicha imposibilidad, por lo que existe una
presunción de culpa a favor de la víctima, que debe ser desvirtuada por prueba en
contrario.
Al igual que lo que ocurre en el caso de los padres, e! deber de responder de los
tutores, curadores y delegados es concurrente con el de sus pupilos, ya se trate de
actos voluntarios o involuntarios (arts. 850 y 851 ).
d) Responsabilidad de Jos establecimientos de internación por el hecho
de las personas que se encuentren bajo su cuidado
El art. 1756 del Código Civil y Comercial, en su segunda parte, regula la respon-
sabilidad de los establecimientos de internación por e! hecho de las personas que
se encuentren bajo su'Cuidado o supervisión, sea transitoria o permanentemente.
Aun cuando también en este caso el nuevo Código consagra la responsabilidad
subjetiva de estas instituciones, a diferencia de lo que ocurre con !a responsabili-
dad de los tutores, curadores y delegados, no consagra una presunción de culpa a
favor de la víctima, de forma tal que será esta última quien deberá probar la exis-
tencia de negligencia por parte del establecimiento asistencial.
Sin perjuicio de ello, cabe destacar que el supuesto de responsabilida.d en estu-
dio es aplicable únicamente respecto de los daños que los internados ocasionen a
terceros, pero no a los perjuicios que sufran estos últimos durante la internación.
Ello es así, pues este último caso se regirá por las disposiciones relativas a las rela-
ciones de consumo (arts. 1092, 1093 y 1094, Código Civil y Comercial; 1ºy 2º, ley
24.240). Asf las cosas, cuando el perjuicio lo padezca el propio internado, la institu-
ción responderá objetivamente, por el incumplimiento de la obligación de seguri-
dad expresa prevista en el art. 5° de la ley 24.240 antes aludida.
§ 13. Responsabilidad derivada de la intervención de cosas
y de ciertas actividades
a) Responsabilidad por el vicio o riesgo de la cosa
El art. 1757 yss. del Código Civil y Comercial se refiere a tres supuestos de respon-
sabilidad distintos, aunque con efectos similares. En primer lugar, !a responsabili-
dad por el daño ocasionado por cosas viciosas o riesgosas y, en segundo término, el
derivado de las actividades peligrosas o riesgosas por su naturaleza {arts. 1757 y
1758). Finalmente, regula la responsabilidad por el daño causado por los animales,
 Luis R. J. Sáenz
170
equiparándola-como lo veremos- al sistema de responsabilidad instaurado pa-
ra los dos supuestos anteriores.
La primera característica¡novedosa que presenta el nuevo Código es q~e.elimi­
na la figura de daños causados "con" las cosas, que ya en el art. 1113 del Cod1go de
Vélez Sarsfield (reformado por ley 17. 711) se encontraba vacía de contenido, pues
era de muy esporádica utilización por la jurisprudencia. Así, se mantiene su campo
de aplicación en cuanto a lo que se refiere a los daños causados por !as cosas vicio-
sas o riesgosas, es decir, los súpuestos en que el perjuicio es causado por el hecho de
la cosa, en los que ésta interviene activamente en la producción del resultado. Por
ende, resultará de aplicación esta disposición· cuando el daño sea producido por
· una cosa que por su naturaleza, estado o modó de utilización, engendra daños pa-
ra terceros {Pizarra).
Por otra parte, la responsabilidad es, en estos casos, objetiva, es decir, la conduc-
ta subjetivamente reprochable del agente es absolutamente irrelevante a los efec-
tos de su responsabilidad. Para eximirse del deber de resarcir, el sindicado como res-
ponsable deberá acreditar la causa eijena, es decir, el hecho de la víctima, de un ter-
cero por el cual no debe responder o el caso fortuito o fuerza mayor (art. 1722 y ss.).
Es por ello que alá víctima le bastará con acreditar el contacto material entre e! he-
cho de la cosa y el daño, para que surja la presynción de adecuación causal, esto es,
que el accionar de la cosa viciosa o riesgosa fue el que, conforme el curso normal y
ordinario de los acontecimientos, produjo el resultado.
Por otra parte, el art. 1757 establece expresamente que la autorización admi-
nistrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad no excluyen la res-
ponsabilidad. Esta regla es primordial pues, como es sabido, en general la utiliza-
ción de cosas riesgosas por su naturaleza es admitida (v. gr., automotores). Por en-
de, la sola utilización de la cosa no es en sí misma un hecho antijurídico, pero se vol-
verá tal cuando el accionar de esta última ocasione un daño a un tercero (art. 1717).
En el mismo sentido, tampoco puede oponerse a la víctima, como eximente, el
hecho de haber adoptado las medidas de prevención necesarias para evitar la pro-
ducción del daño. •
En cuanto a la legitixnación pasiva, y al igual que lo que ocurría en el art. 1113
del Código Civil de Vélez Sarsfield, el art. 1758 establece que deben responder el
dueño y el guardián' de la cosa. En cuanto al primer sujeto enunciado, es quien os-
tenta la titularidad de dominio de la cosa, en los términos del art. 1941 del Código.
Así, por ejemplo, será dueño de la cosa mueble registrable quien cuente con la ins-
cripción registra! pertinente (art. 1892).
En cuanto al guardián, el art. 1758 no se limita a mencionarlo, sino que también
establece los alcances de la figura. De esta manera, será guardián quien se sirve de
la cosa, y aquel que, de manera autónoma, ejercita sobre ella un poder de control
y gobierno, aunque no pueda llegar a servirse de ella (López Herrera). Es preciso que
el ejercicio de dicho poder Sobre la cosa sea autónomo e independiente respecto
Incidencias del CCCN - tberecho de daños 171
de cualquier otra persona, por lo que quien utiliza o emplea !a cosa siguiendo las
instrucciones o directivas de otro no asume la condición de guardián (Pizarra).
En puridad, el art. 1758 consagra el criterio seguido por la jurisprudencia fran"
cesa, a partir del célebre arrét "Franck" de la Corte de Casación (Corte de Casación,
, cámaras reunidas, 2/12/41, GAJC nº 194, obs. F. Terré et Y. Lequette), donde se pre-
°t; cisó que es guardián quien reúne e! uso, la dirección y el control de la cosa.
Sobre este último aspecto, es primordial tener en cuenta que deben reunirse los
tres presupuestos para que se configuren los presupuestos del guardián. En efecto,
el art. 1758esclaro al utilizar el término copulativo "y" que, valga la redundancia, sir-
ve para unir palabras o cláusulas en concepto afirmativo (wvvw.rae.es). No se trata de
un detalle, o de una discusión meramente académica, pues es la suma de los tres ele-
mentos lo que permite configurar el poder de control autónomo sobre la cosa. Por
ende, si quien utiliza la cosa lo hace siguiendo instrucciones u órdenes de otro, no es
guardián, carácter que le es reservado a quien imparte las indicaciones en cuyo inte-
rés se ejerce la guarda. Por su parte, también deberá responder como guardián quien
obtiene un provecho de la cosa, es decir, quien se sirve de ella para su beneficio.
Además de la causq_ajena, el art. 1758 consagra una eximente más en este su-
puesto de responsabilidad: la pérdida de la guarda no voluntaria. Ello así pues, en
estos casos, el dueño o guardián cesa en el poder que ejerce sobre la cosa, que Pª"
sa a Ja esfera de actuación de otra persona, que es el legitimado pasivo. Esta exi-
mente surge cuando el dueño o guardián ha sido privado de la cosa por el obrar de
un tercero (hurto, robo, apropiación por un tercero, etcétera). Sin embargo, cuan-
do el sindicado como responsable haya transmitido la guarda voluntariamente al
tercero, se presume que ha autorizado o consentido el uso de la cosa por parte de
este último (Pizarra).
b) Responsabilidad por actividades ríesgasas
El Código Civil y Comercial incorpora un supuesto inexistente en el sistema an-
terior: el de la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las activida-
des riesgosas. Al respecto, cabe recordar que una actividad es riesgosa cuando, por
su propia naturaleza o por las circunstancias de su realización, genera un riesgo o
peligro para terceros {Pizarra). No es relevante, en estos casos, la intervención de
cosas en la realización de la actividad {Zavala de González). Con anterioridad a la re-
forma, estos supuestos, si bien no estaban previstos expresamente en la norma, se
consideraban comprendidos en lo dispuesto por el art. 1113, in fine del Código Civil
de Vélez Sarsfield.
En cuanto al legitimado pasivo, responde quien realiza, se sirve u obtiene un
provecho de la actividad peligrosa (aít. 1758). Ello es así pues, en este caso, no exis-
te un dueño de la actividad, sino que es responsable quien ejerce el poder fáctico
sobre ella, quien ejecuta o desarrolla sobre la actividad un poder material, autó-
 172 Lu;s R. J. Sáenz
nomo e independiente de dirección. La responsabilidad recae, entonces, sobre
quien genera, fiscaliza, supervisa, controla o potencia en forma autónoma !a acti-
vidad riesgosa (Pizarro).
e) Responsabilidad por Jos daños ocasionados por animales
;,, de las cosas arrojadas desde un edificio (art. 1760), esta disposición se refiere, en ge-
El art. 1759 equipara-como ya lo hemos dicho- el supuesto de daños ocasio-
nados por animales al de las1cosas viciosas o riesgosas. De esta forma, simplifica el
régimen vigente, en comparación con el del Código de Vélez Sarsfield (art. 1124y
ss.). Ello es consecuencia de que, en puridad, los animales son cosas muebles (art.
· 227, Código Civil y Comercial}, por lo que en el :;istema del nuevo ordenamiento ci-
vil no resulta pertinente efectuar una distinción respecto de los daños que pueden
ocasionar las cosas en general.
Por su parte, e! art. 1759 sel!~ toda discusión en cuanto al factor de atribución
aplicable. En efecto, con anterioridpd a la reforma se discutía en. la doctrina si se tra-
taba de un supuesto de responsabil~dad subjetiva u objetiva. En efecto,. la postura
clásica sustentaba que la imputación al dueño o guardián era a título de culpa, por
no haber vigiJ.ado adecuadamente que el animal no produjera daño alguno
(Aguiar}. Por el contrario, el Código adopta, en esta materia, la posición sustentada
por la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, én cuanto a que el dueño o guardián
del animal responderá objetivamente, pues ha creado un riesgo del cual se benefi-
cia, y cuyas consecuencias es justo que afronte (Kemelmajer de Carlucci, Borda, Bus-
tamante Alsina, Orgaz}.
En cuanto a la legitimación pasiva, será dueño del animal quien tenga su pose-
sión, salvo que la legislación específica requiera la registración de la cosa (art.
1895). En cuanto al guardián, y siguiendo la regla sentada al respecto por el art.
1758 del ordenamiento civil, será aquel que ostente el poder de dirección, control
y uso independiente del animal, como e! que se sirve de aquél, o percibe un bene-
ficio económico de su utilización (Kemelmajer de Carlucci).
El dueño o guardián sólo se eximirá acreditando la ruptura del nexo causal o la
.pérdida de la guardá no voluntaria (arts. 1757y1758, CCCN), por lo que no resulta
aplicable la regla anterior de que exime el hecho de que le animal haya sido exci-
tado por un tercero (art. 1125, Código Civil de Vélez Sarsfield).
§ 14. Responsabilidad colectiva o anónima
El Código Civil y Comercial reg~la, en losarts, 1760a 1762, la responsabilidad de-
rivada del daño ocasionado por grupo o colectivo de personas. En dicho ámbito, es-
tablece las características del deber de resarcir en tres supuestos distintos, a saber:
a) por el accionar anónimo de uno de los integrant'es de un grupo; b) por cosas arro-
jadas o caídas de edificios, y e) por lo daños ocasionados por un grupo riesgoso.
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Incidencias del CCCN - Derechio rde dañ0>s 173
a) La responsabilidad del autor anónímo
En su art. 1761, el Código Civil y Comercial consagra la responsabilidad colecti-
va de todo un grupo determinado, cuando sea imposible identificar al miembro
fiUe ocasionó el perjuicio. A diferencia de lo que ocurre con el supuesto particular
neral, al daño ocasionado por el grupo, cualesquiera sean sus características, y
siempre que no pueda identificarse al autor.
Se trata de un supuesto de responsabilidad alternativa o disyunta, es decir, en la
cual el daño es atribuible a una persona o a otra, pero de manera alternativa o ex-
cluyente. Es estos casos, el menoscabo es causado por un miembro no identificado
dentro. de un grupo circunstancial dañoso individualizado de posibles responsa-
bles (Pizarra). Esto implica que, si bien el hecho debería ser imputado a uno de los
integrantes del colectivo en cuestión, lo cierto es que ello resulta imposible, dado
que no puede identificarse cuál de ellos es el que ocasionó el perjuicio.
En cuanto a los elementos que deben tenerse en cuenta para la aplicación de es-
te supuesto de responsabilidad, es preciso, en primer lugar, que exista relación cau-
sal entre el accionar de:·un grupo determinado y el daño sufrido. Por ende, ya des-
de un comienzo debe existir una pluralidad de seres que forman un conjunto, ma-
terial o mentalmente considerado. No es necesario, por el contrario, que nos en-
contremos ante un grupo formalmente constituido de antemano, por la decisión
consciente de asociarse, ligarse o vincularse de sus integrantes: la conexión entre
ellos puede ser accidental, circunstancial u ocasional. Lo importante, en definitiva,
es que el grupo exista objetivamente (Parellada).
Asimismo, determinada la existencia del grupo es preciso que exista un nexo en-
tre su accionar y el daño padecido por la víctima, Es decir que dentro de la plurali-
dad de integrantes del grupo se encuentre el autor o los autores probables del per-
juicio (Pizar_ro, Zavala de González}.
Una vez determinados estos elementos, el art. 1761 presume iuristantum la re-
lación causal, e imputa la autoría a todos los integrantes del grupo, quienes deben
responder en forma solidaria. Así las cosas, serán los sindicados como responsables
los que deberán acreditar que no han contribuido a la producción del daño. Es im-
portante tener en cuenta que en la responsabilidad del autor anónimo -a dife-
rencia de lo que ocurre cuando el perjuicio es consecuencia del hecho de la cosa vi-
ciosa o riesgosa- no nos encontramos ante un supuesto de presunción de la ade-
cuación causal, sino que, directamente, se presume dicho recaudo, dado que la nor-
ma no requiere demostrar la autoría de alguno de los integrantes del grupo (Tanzi-
Cassazza). Pero sí, como lo hemos dicho anteriormente, es carga de la víctima com~
probar la vinculación ente el accionar del grupo y el resultado que se produjo.
Sentado ello, el artículo citado en último término requiere, como requisito ine-
ludible, que no se encuentre acreditado quién fue el o los individuos que ocasio-
naron el perjuicio. Es decir, se exige que e! autor o autores permanezcan en el ano-
174 Luis R. J. Sáenz
nimato, pues si fuera posible establecer quién es el autor concreto de la acción da-
ñosa, la norma sería inaplicable, y sólo podría perseguirse la responsabilidad indi-
vidual del autor o autores 4ranzi Cassazza).
m
En cuanto a la !egitimadón pasiva, serán responsa bles las personas que confor-
man el grupo de autores probables del daño. Esa probabilidad de autoría debe ser
establecida inequívocamente, mediante la prueba de! nexo causal entre el accio-
nar del grupo y el menoscabo padecido (Pizarro).
Si bien el art. 1761 no se Íefiere a cuál es el factor de atribución aplicable, es in-
dudable que se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva, pues en la res-
ponsabilidad colectiva el autor del daño no se encuentra individualizado, y deben
responder todos los que participaron en el gr'upo. Es por ello que la participación
en el colectivo considerado resulta suficiente para atribuir responsabilidad aunque
no se encuentre acreditada la autoría material y, menos aún, que la conducta desa-
rrollada por el sujeto sea reprochable. Entonces, la culpa del agente es irrelevante,
pues !a responsabilidad es consecuencia de haber formado parte de! grupo, y no
por ser el autor del daño, que permanece anónimo (BustamanteAlsina).
Para eximirse de responder el sindicado como responsable debe acreditar que
no contribuyó 'a (a producción del daño. Ello implica que debe comprobar que él no
formó parte del grupo de autores probables,.,pues, en caso contrario, prevalece la
presunción antes aludida.
Finalmente, la responsabilidad de los integrantes del grupo es solidaria, por lo
que deberán responder todos frente a la víctima por el total de la indemnización
correspondiente.
b) Responsabilidad por el daño ocasionado por la cosa caída
o arrojada de un edificio
A diferencia de lo que ocurre con el daño ocasionado por un autor anónimo, la
responsabilidad por las cosas arrojadas de un edificio se encontraba regulada en e!
Código Civil de Vélez Sarsfield, en su art. 1119. Esta disposición preveía la respon-
sabilidad de los padres de familia e inquilinos de la casa por las cosas arrojadas des-
, de el inmueble. Para que resultara aplicable dicha norma, era preciso que no se
hubiera identificado quién arrojó el objeto que ocasionó el daño al tercero.
El Código Civil y Comercial regula la cuestión en su art. 1760, que se refiere a la
responsabilidad de los dueños y ocupantes de un inmueble por las cosas arrojadas
o que caen de él, si ocasionan daños a terceros. Si bien esta disposición abre !a Sec~
ción 8ª del Capítulo 1del Título V del Código, referida a la responsabilidad colecti-
va o anónima, lo cierto es que se trata de un supuesto particular de aplicación de la
regla establecida en la disposición siguiente (art. 1761), referida a la responsabili-
dad del autor anónimo, y a lo cual ya nos hemos referido en el apartado anterior.
Ahora bien, el supuesto de hecho contempladb en el art. 1760 es aquel en el que
el daño es ocasionado por una cosa arrojada desde un inmueble, o que cae de él. La
referencia que efectúa la norma citada en último término a la cosa arrojada o caí-
da implica, a todas luces, una evolución respecto del texto del art. 1119 del Código
Civil, que utilizaba la figura de cosas arrojadas y "suspendidas de tal manera que
puedan caer", proveniente del derecho romano, por una enunciación más clara.
Si se produce un hecho de esas características, el. Código establece que son res-
ponsables los dueños y ocupantes del edificio o vivienda. Así, será legitimado pasi-
vo, por un lado, quien ostente la titularidad de dominio del bien inmueble y, por el
otro, quien ocupe la vivienda. El hecho de que la disposición mencione expresa-
mente al ocupante no implica que el dueño quede excluido. Cabe tener en cuenta,
asimismo, que la referencia al "ocupante" de la vivienda busca ampliar el alcance
de la norma, pues incluye no sólo al dueño, sino también al locatario, usufructua-
rio, usuario, poseedor, comodatario, depositario, etcétera (Kemelmajerde Carlucci,
Cazeaux-Trigo Represas).
La responsabilidad que emana de la norma es netamente objetiva, y el dueño y
ocupante deberán responder solidariamente frente a la víctima. Partiendo de esas
premisas, el sindicado como responsable deberá acreditar la ruptura del nexo cau-
sal para eximirse de re~ponder.
Más allá de ello, también se liberará aquel que pruebe que no ha participado en
la producción del perjuicio. Esta última eximente, específica del supuesto en análi-
sis, pone en cabeza del dueño u ocupante de la vivienda acreditar que la cosa fue
arrojada desde un lugar distinto. Es por ello que la disposición se: refiere a la "parte"
de un edificio. Así, si se trata de una casa que da a distintas calles, el dueño u ocu-
pante pueden acreditar que su departamento no da a la arteria en donde se pro-
dujo el daño, y podrá también acreditar que la cosa tuvo que caer desde un piso su-
perior a aquel en donde se encuentra su departamento (Kemelmajer de Carlucci}.
Sin embargo, el dueño u ocupante no se eximirán acreditando que no se encontra-
ban en el inmueble al momento en que la cosa cayó de él.
En cuanto a la eximente consistente en la identificación del autor, que para la
mayoría de la doctrina podía invocarse en vigencia del art. 1119del Código Civil, lo
cierto es que en el Código Civil y Comercial la prueba de dicho extremo no exime
per se al dueño u ocupante, salvo que concurra el supuesto mencionado en el Pá-
rrafo que antecede (es decir, que la cosa cayó o fue arrojada de otra parte del edi-
ficio), o que se trate de un hecho imprevisible o inevitable (conforme a los arts. 1722
y 1730).
En particular respecto de los inmueble sometidos al régimen de propiedad ho-
rizontal, sí resulta imposible identificar la unidad funcional desde la cual la cosa fue
arrojada, la demanda deberá dirigirse contra el consorcio de copropietarios, que es
la persona jurídica formada por el conjunto de !os copropietarios de las unidades
funcionales (art. 2044}. Sin embargo, si se encuentra identificada la unidad de la
cual provino la cosa, la acción deberá dirigirse contra el propietario u ocupante de
esta última.
176 Luis R. .J. Sáenz
Puede suceder, asimismo, que la cosa provenga de un sector común del inmueM
ble (art. 2040y ss.), supuesto en el cual la acción deberá también dirigirse contra el
consorcio, pero no ya ante l;a imposibilidad de identificar la unidad funcional res-
pectiva, sino como titular de esos sectores del edificio.
e) Responsabilidad por la actividad pellgrosa de un grupo
E! Código Civi!y Comerci9I regula, en forma independiente, la responsabilidad
que emana de !a actividad peligrosa de un grupo que ocasiona dañosa terceros. En
este sentido, dispone el art. 1762 de dicho cu~rpo legal que: "Si un grupo realiza
·una actividad peligrosa para terceros, todos Sl(S integrantes responden solidaria-
mente por el daño causado por uno o más de sus miembros. Sólo se /íbera quien de-
muestra que no integraba el grupo". Por la cercanía de este supuesto de responsa-
bilidad con el normado por el a'rt. 1761 (responsabilidad de! autor anónimo), es
preciso delimitar el ámbito de cada una de estas disposiciones.
En primer lugar, en el supuesto Íegldo por el art. 1762 la aütoría individual del
agente es intrascendente, pues se trata de un supuesto de responsabilidad grupal
como consecuencia del riesgo generado por el colectivo en sí mismo. Por el contra-
rio, en la responsabilidad que emana del art. 1761 la falta de identificación es un
elemento determinante de la responsabilidad'colectiva.
Asimismo, mientras que en este supuesto la causalidad es conjunta o común (y
vinculada c6n el riesgo colectivo), en el caso del autor anónimo la responsabilidad
-como ya lo hemos visto- es alternativa.
Finalmente, mientras que en la responsabilidad que es objeto de análisis la acti-
vidad riesgosa del grupo es causa del dat"ío, en la responsabilidad por autoría anó-
nima la actividad grupal es sólo un antecedente del daño (Pizarro).
Ahora bien, el supuesto de responsabilidad consagrado en el art. 1762 busca ge-
nerar herramientas jurídicas más adecuadas para los casos en que el daño sea oca-
sionado por el accionar de las llamadas "barras bravas", patotas, grupos de agen-
tes contaminantes, etcétera. La autoría del riesgo, imputable a todos los integran-
~es del grupo, se corifunde con la autoría del daño en este caso. Es por ello que el
daño se atribuye a! grupo, y se responde por el solo hecho de pertenecer al mismo
(Pizarro).
Partiendo de esas premisas, para que resulte de aplicación la norma en estudio,
el daño debe derivar de una actividad peligrosa desarrollada en conjunto. Es claro
que, en la actividad desarrollada por el grupo, podrá haber conductas individuales,
pero la norma prescinde de su COJ;lsideración, pues existe una unidad o indivisibili-
dad de !a acción que constituye la causa del perjuicio (Parellada). Por ello, el art.
1762 requiere únicamente que exista relación causal adecuada entre el accionar
del grupo por sí considerado y el daño sufrido por la victima. Aunque en puridad es
intrascendente, si quisiéramos valorar el funcion~miento del nexo causal en cuan-
to a la autoría de cada uno de los intervinientes en el grupo, podemosadvertirque
Incidencias del CCCN - Derecho rd@ daiios 177
la norma consagra una presunción legal de causalidad que no ad1nite prueba en
contrario. Pero ello no obsta a !a acreditación del vínculo existente entre el accio-
nar del colectivo y el daño cuyo resarcimiento se persigue.
Para determinar que se trata de un grupo que realiza actividades peligrosas de-
ben reunirse dos elementos primordiales. Primero, que se trate de un grupo, es de-
,., cir, que exista un conjunto de seres, material o intelectualmente considerado. Sin
embargo, en el caso particular del grupo riesgoso la determinación del grupo se
configura, principalmente, por !a participación de cada uno de sus integrantes en
la actividad peligrosa (Parellada). En segundo lugar, que el grupo realice una activi-
dad riesgosa. Y para establecer la existencia de este segundo presupuesto debe-
mos recurrir a las pautas que nos otorga e! art. 1757 del Código, es decir, que la ac-
tividad, por su propia naturaleza, o por las circunstancias de su realización, impor-
te un riesgo o peligro para los terceros.
Como es de es.perarse, en este caso son legitimados pasivos todos los integran-
tes del grupo, quienes responderán solidariamente frente a la victima por el daño
pad~cido. Asimismo, se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva, en virtud
del nesgo generado p9r el grupo. La única eximente que podrá invocar el agente
es que no integraba el colectivo. Así las cosas, la prueba de quién fue el autor del
daño en particular, a diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad del autor
anónimo, no exime a los responsables. Por ejemplo, si se trata de un grupo de au-
tomovilistas que desarrollan carreras ilegales en !a vía pública, acreditar cuál es el
vehículo que atropelló a la víctima es intrascendente, y todos los que participaban
del grupo que desarrollaba la actividad deberán responder frente a la víctima por
el perjuicio ocasionado.
También podrán recurrir los integrantes del grupo a acreditar la ruptura del nexo
causal. Sin embargo, el caso fortuito o fuerza mayor sólo podrá invocarse cuando sea
ajeno a! riesgo ínsito en la actividad desarrollada por el grupo (art. 1733, inc. e, Códi-
go Civil y Comercial).
 Capítulo V
Supuestos especiales de responsabilidad

En los arts. 1763 a 1771, el Código Civil y Comercial regula los principales supues-
tos especiales de responsabilidad. Es claro que el ordenamiento no pretende ago-
tar los casos que pueden presentarse en la práctica, máxime teniendo en cuenta la
atipicidad que rige el sistema. Sin embargo, es preciso que el legislador regule es-
pedficamente algunaS'particularidades que presentan algunos supuestos específi-
cos, como los enunciados en la norma. No pretendemos en el presente agotar, ni
mucho menos, el análisis de cada una de las normas particulares que prevé el nue-
vo ordenamiento, sino únicamente poner de resalto las más importantes reformas
que incorpora el Código en la materia.

§ 15. Responsabilidad de la persona jurídica

El art. 1763 del Código Civil y Comercial regula la responsabilidad de la persona

jurídica por el accionar de sus directores y administradores en el ejercicio de la fun-
ción. Es claro que los supuestos en que la persona jurídica ocasiona daños a terce-
ros no se agotan en el caso mencionado. En efecto, el ente puede producir un per-
juicio al incumplir un contrato, por el hecho de sus dependientes, o por el hecho de
la cosa de la cual es propietaria o está bajo su guarda. Pero los últimos casos enume-
rados se rigen por las normas específicas aplicables a cada uno de ellos, esto es, las
que rigen el incumplimiento obligacional (art. 1723 y 1724), las que establece el de-
ber de resarcir por el daño ocasionado por el hecho de las cosas viciosas o riesgosas
(art. 1757y eones.), o las previsiones en materia de responasbilidad del principal por
el hecho del dependiente (art. 1753).
Por ende, el ámbito del art, 1763 queda circunscripto a los perjuicios ocasiona-
dos por los directores o administradores en ejercicio o con ocasión de la función.
Ahora bien, más allá de los presupuestos genéricos que deben reunirse para que
nazca el deber de resarcir el daño ocasionado (antijuridicidad, daño, relación cau-
sal y factor de atribución), a fin de responsabilizar al ente ideal por e! hecho de sus

,L
180 l.uis R. J. Sáenz
administradores o directores es preciso que éstos revistan ese carácter, y que el per-
juicio haya sido inflingido en ejercicio o con ocasión de la función. Estas categorías
ya fueron empleadas por el <;:.ódigo en el art. 1753 (para la responsabilidad del prin-
cipal por el hecho del depe~diente), y debe dárseles aquí el mismo alcance.
En cuanto al factor de atribución, en estos casos es la garantía, pues la persona
íurídica carece de toda subjetividad, lo que torna inútil valorar, a su respecto, su vo-
luntad o su culpa, lo cual carece en absoluto de sentido. Se trata, en consecuencia,
de un supuesto de responsabilidad objetiva (Orgaz).
§ 16. La responsabilidad del Estado
y del funcionario Público
En el texto originario del ant~proyecto de reforma, la responsabilidad del Esta-
do y del funcionario público se encontraba regulada en los arts. 1764 a 1765. En
efecto, el primero de los artículos mencionados regulaba !a responsabilidad obje-
tiva del Estado, quien debía responder objetivamente por los daños causados en el
ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar al autor. A su
vez, el art. 1765 regía la responsabilidad del funcionario público, y el art. 1766 cul-
minaba estipulando las reglas aplicables a la responsabilidad lícita de la Adminis-
tración, para los casos en que su accionar gen~re un desigual reparto de las cargas
públicas.
Sin embargo, el Poder Ejecutivo nacional, ya en el proyecto que se remitió a con-
sideración del Poder Legislativo, modificó estas disposiciones. Así, los arts. 1764 a
1766excluyen del ámbito del Código la responsabilidad del Estado y de sus funcio-
narios públicos, que es regirán conforme a las normas del derecho administrativo
nacional o local. Es más, el art. 1764 dispone expresamente que las disposiciones
atinentes a la responsabilidad civil no son aplicables a la responsabilidad de! Esta-
do de manera directa ni subsidiaria.
A tenor de ello, recientemente, en el ámbito nacional, la ley 26.994 reguló Ja res-
ponsabilidad por act_ividad lícita e ilícita del Estado.
Más allá de ello, es preciso efectuar dos aclaraciones en cuanto a la aplicación
del Código en esta materia. En primer lugar, la limitación establecida en los artícu-
los ya citados, que impide la aplicación directa o subsidiaria del nuevo ordena-
miento civil, no veda la aplicación analógica del Derecho común, cuando ello sea
necesario (Cassagne).
En segundo término, resulta de aplicación al Estado el régimen tuitivo del con-
sumidor, de forma tal que, en aquellos casos en que exista una relación de consu-
mo entre el particulary la Administración Pública-conforme a lo dispuesto por los
arts. 1'y 2' de la ley 24.240y 1092del Código-, resultará de aplicación el art. 42de
la Carta Magna nacional, como así también las di¡posiciones expresas que, en ma-
teria de este tipo de acciones, contiene el estatuto del consumidor.
Incidencias del CCCN - Derecl110 rde daños
181
§ 17. Responsabilidad de los establecimientos educativos
La responsabilidad de los establecimientos educativos ha experimentado una
larga evolución a lo largo de los años, desde la responsabilidad subjetiva de los di-
rectores de colegio y maestros artesanos por los daños causados por sus aprendices
\..-prevista por Vélez Sarsfield en el texto original del art. 1117 del Código Civil-,
hasta la responsabilidad objetiva consagrada por la reforma de la ley 24.830 al ar-
tículo citado en último término, respecto de los propietarios de establecimientos
educativos.
El Código Civil y Comercial regula este supuesto de responsabilidad en e! art.
1767, deforma similar a !a prevista en la reforma mencionada, aunque con algunas
aclaraciones que despejan dudas en cuanto a su alcance.
En primer lugar, y respecto de la legitimación pasiva, el régimen de responsabi-
lidad instaurado en el art. 1767 despeja toda duda en cuanto a que resulta aplica-
ble al "titular" del establecimiento educativo, entendiéndose por tal a aquel que
organiza el sistema de educación, es decir, quien emprende el servicio educativo.
No basta con que se tr~~e del propietario del inmueble donde se encuentra empla~
zado el establecimiento. Quedan comprendidos, a su vez, todos los establecimien-
tos en los cuales se imparte educación a un menor mediante una organización de
tipo empresaria!, que presupone un control por parte de la autoridad (Kemelmajer
de Carlucci).
Sin embargo, en los términos de los arts. 1764a 1766 del Código, y la ley 26.994,
los establecimientos públicos quedan ahora excluidos de! ámbito de la norma, y la
responsabilidad del Estado se ri9e por las reglas específicas que establecen aque-
llas disposiciones.
Es preciso tener en cuenta que el art. 1767 excluye la responsabilidad personal
del director del colegio, quien deberá resarcir los perjuicios ocasionado por su he-
cho propio, supuesto en el cual el factor de atribución es la culpa (arts. 1721, 1724,
1749yconcs.).
Asimismo, resulta aplicable el art. 1767 a los daftos causados por los alumnos a
terceros, ya sean éstos extraños o no a la actividad educativa.
En cuanto al ámbito espacial de este supuesto de responsabilidad, el titular del
establecimiento educativo deberá responder, primero, por los daños que se produ-
cen dentro de él, pues en estos supuestos se presume que el hecho sucedió mien-
tras el alumno se encontraba bajo el control de la autoridad educativa. También ca-
be adoptar la misma conclusión si el daño, si bien ocurrió fuera de la institución, tu~
vosu causa dentro de ella.
La responsabilidad del legitimado pasivo, a su vez, no cesa cuando el daño se
produce fuera del establecimiento, en aquellos supuestos en que el educando de~
bía estar bajo el control de la autoridad de enseñanza, pero no lo estaba por una
falta de control de esta última (Kemelmajer de Carlucci). En este aspecto, la disposi-
 luís R. J. Sáenz
182
dón en examen es clara en cuanto prevé no sólo el supuesto en que aquel alumno
se encuentre bajo control del establecimiento educativo, sino cuando debe hallar-
se bajo su autoridad (Villagrán).
El art. 1767 excluye, exp'fesamente, a !os establecimientos de educación supe-
rior o universitaria.
En cuanto al régimen de responsabilidad, se trata, sin duda, de un supuesto de
responsabilidad objetiva, y el factor de atribución es la garantía. Ello es así pues el
titular del establecimiento etlucativo asegura la indemnidad de los menores que
concurren a aprender, como así también que los educandos no ocasionarán daños
a terceros mientras se encuentren bajo su cuidado (Sagarna}.
Asimismo, se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva agravada, pues
e! titular del establecimiento educativo únicamente se eximirá de responder acre-
ditando la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor, es decir, de un hecho que
no ha podido ser previsto, o que, previsto, no pudo evitarse (art. 1730). De esta for-
ma, no podrá eximirse de responsaIDilidad el agenteacreditandoe! hecho del dam-
nificado (art. 1729), o el hecho de uri tercero (art. 1731 ), salvo que dichos eximen-
tes constituyan, a su vez, un hecho imprevisible o inevitable (Kemelmajer de Carluc-
ci). Finalmente,'támpoco podrá invocar el caso fortuito cuando éste constituya una
contingencia propia de !a actividad desarrollapa (art. 1733, inc. e).
En particular respecto de los daños sufridos por los niños que se encuentran ba-
jo el control del establecimiento, corresponde señalar que, al unificar las órbitas de
responsabilidad, el Código Civil y Comercial hace desaparecer-en el derecho co-
mún- a la obligación de seguridad, y prevé que los daños a la persona causados en
el ámbito del contrato se rigen-básicamente-por los arts. 1749ó1757, según los
casos. Sin embargo, la obligación de seguridad subsiste en las relaciones de consu-
mo y, precisamente, en el caso que ahora examinamos, nos hallamos ante una rela-
ción de este tipo (arts. 1092 y 1093, Código Civil y Comercial; 1ºy 2º, ley 24.240), lo
que explica, en este supuesto, la subsistencia de una obligación de seguridad a car-
go del establecimiento educativo.
L-::
§ 18. La responsabilidad del profesional liberal
A diferencia de lo que ocurría en el Código Civil de Vélez Sarsfield, el nuevo Có-
digo regula expresamente la responsabilidad del profesional liberal, en su art.
1768. Existen diversas razones para regular la cuestión en forma expresa, pero,
principalmente, la unificación de~las órbitas contractual y extracontractual de res-
~-...
ponsabilidad, tornan necesario regular algunas particularidades de este supuesto
de responsabilidad, además de que, a través de este artículo, se plasman las carac-
terísticas especiales de la obligación de resarcir ~n estos supuestos, que han sido
elaboradas por la doctrina y la jurisprudencia a lo largo de los años.
Incidencias del CCCN - Derecho de daiios 183
a) El ámbito de aplicación de la norma
E! concepto de profesional liberal es bastante equívoco. Ello se debe, principal-
mente, a que ha sido traído a! derecho desde e! lenguaje no jurídico. Sin embargo,
la doctrina se encuentra conteste en cuáles san.las notas tipificantes del concepto
\de profesional, entre las que se destacan la habitualidad, la reglamentación, la ha-
. bilitación, la presunción de onerosidad, la autonomía técnica, la sujeción a cole-
giación, la sumisión a normas técnicas, y el sometimiento a potestades disciplina-
rias (Alterini - López Cabana).
Aunque, desde un punto de vista amplio, también pueden considerarse abarca-
dos por la idea de profesional liberal a quienes desarrollan tareas manuales en for-
ma independiente, como el fontanero, el electricista o el carpintero (Izquierdo Tol-
sada), es claro que el art. 1768 adopta un criterio más restringido-coherente con
nuestra tradición jurídica-, y considera profesionales liberales únicamente a quie-
nes requieren título universitario para el ejercicio de su actividad y realizan una ta-
rea de índole predominantemente intelectual. Es que no tendría sentido estable-
cer como principio la responsabilidad subjetiva de quienes, como el fontanero o el
carpintero, se vinculan"·con sus clientes mediante un contrato de obra, y asumen
normalmente obligaciones de resultado.
b) Régimen de responsabilidad
del profesional liberal por el incumplimiento
de la prestación principal comprometida
El art. 1768 establece en su primera parte que: 'La actividad del profesional li-
1
beral está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es sub-
jetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto ... 11
,
Como surge del texto, la norma remite, en cuanto al incumplimiento de la pres-
tación principal, a las previsiones referidas a las obligaciones de hacer. Así, el siste-
ma se complementa con el art. 774 del mismo cuerpo legal, que dispone que: "La
prestación del servicio puede consistir: a) en realizar cierta actividad, con la dili-
gencia apropiada, independientemente de su éxito ... b) en procurar al acreedor
cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia; c) en procurar al acre-
edor el resultado eficaz prometido ... ".
La normativa transcripta, entonces, importa consagrar, en cuanto al incumpli-
miento de la prestación principal, la distinción entre las obliga-ciones de medios y
de resultado en nuestro ordenamiento sustantivo. Es por ello que, si el profesional
liberal se comprometió únicamente a desarrollar un plan de conducta diligente
con el fín de satisfacer el interés del acreedor, pero no garantizó este último (obli-
gación de medios), deberá acreditarse la culpa del profesional para que surja el de-
ber de responder. Por el contrario, si garantizó la obtención del fin perseguido
(obligación de resultado), la responsabilidad del profesional será objetiva.
184 Luís R. J. Sáenx
Teniendo esto en cuenta, e! art. 1768 establece expresamente que, en principio,
el profesional liberal responderá subjetivamente. Y ello es así pues, en general, es-
te tipo de responsabilidad, ~n lo que al incumplimiento de la prestación principal
·Se refiere, se encontrará reg(da por un factor subjetivo.
Asf, los médicos y los abogados responden, salvo algunos supuestos particula-
res, subjetivamente.
Sin embargo, este tipo de profesionales no siempre se compromete por una
obligación de medios. Por ejemplo, yen materia de responsabilidad médica, se en-
cuentra el supuesto en que el galeno se compromete a llevar adelante una cirugía
.estética embellecedora, por lo que garantiza obtener el resultado perseguido por
el paciente. A su vez, el abogado también asu\ne muchas veces el fin perseguido
por el acreedor, como sucede cuando se obliga a redactar un contrato, o un estatu-
to societario, etcétera.
Por su parte, en otro tipo de profesiones, el experto se comprometerá a una
obligación de resultado. Así, los ing~nieros, arquitectos y constructores asumen sa-
tisfacer el interés del acreedor en lo que respecta a la preparación del proyecto y a
la ejecución de la obra, y lo mismo sucede con los escribanos cuando se comprome-
ten a otorgar un iÍlstrumentoválido en cuanto a las formalidades legales que ellos
deben observar como autorizantes. " pertos, en cuanto el bien afectado no forme parte de la prestación principal, se re-
En síntesis, el art. 1768 del Código, en concordancia con el art. 774 del mismo
cuerpo legal, determina que el profesional liberal responde, en principio, subjeti-
vamente, y debe patentizarse su culpa para que se configure el incumplimiento.
Sin embargo, en aquellos supuestos en los que el experto se haya comprometido a
obtener el resultado perseguido por el acreedor, o cuando incumpla total, parcial
o tardíamente la obligación de medios, el factor de atribución será la garantía, de
forma tal que su diligencia o negligencia será irrelevante a los fines de determinar
su responsabilidad. En este último caso, por lo tanto, resultará de aplicación el se-
gundo supuesto previsto en la norma en estudio, es decir, cuando el profesional se
haya comprometido a obtener un resultado concreto.
Dicho ello, y deteniéndonos en el supuesto en que el profesional responde sub-
jetivamente, es preciso.tener en cuenta que en este ámbito especial de responsa-
bilidad se produce un afinamiento del concepto de culpa, por el juego de los arts.
1724y 1725 del Código, En general, el juzgador deberá, a fin de determinar la cul-
pa del agente, construir un parámetro general de conducta, que está dado por lo
que un hombre medio, en las mismas circunstancias del deudor en el caso concre-
to, hubiese hecho, a fin de comparar dicho parámetro ideal ton la conducta desa-
rrollada por el obligado. Y aquí eS donde cobra relevancia el art. 1725, pues no se-
rá la misma diligencia la exigible respecto de! hombre medio que la que debe exis-
tir en el accionar del experto. En este último caso debe elaborarse un estándar ide-
al teniendo en cuenta las particularidades del cago, es decir, lo que un profesional
diligente hubiese hecho en la misma situación.
Jnciclencias del CCCN - D@re~ho de daños
185
e) La responsabilidad del profesional liberal
cuando el daño recae sobre bienes distintos
al que es objeto de la prestación principal
. Como ya lo hemos puesto de resalto con anterioridad, una de las principales
--"consecuencias de la unificación de las órbitas de responsabilidad es la desaparición
de la obligación de seguridad del ámbito del contrato en el derecho común, que
queda circunscripta a supuestos muy específicos en los cuales la ley expresamente
la contempla (v. gr., arts. 42, Const Nacional; 5°, ley 24.240), Por ende, los supues-
tos de responsabilidad que, con anterioridad, se consideraban contemplados en su
ejido, se regirán, en el futuro, por los supuestos de responsabilidad correspon-
dientes, ya se trate de un daño causado por el hecho propio, ajeno, por el hecho de
las cosas o de ciertas actividades, o en los casos de responsabilidad colectiva.
Entre los supuestos que dejan de formar parte del ámbito de la obligación de se-
guridad, sin lugar a dudas uno de los más relevantes es el de la responsabilidad de
los profesionales liberales, pues muchas veces el daño ocasionado por su mala pra-
xis ocasiona un daño er un bien que es ajeno al objeto de la prestación principal.
Así, en plena vigencia del nuevo ordenamiento civil la responsabilidad de los ex-
girá por las normas aplicables a cada uno de los supuestos previstos en las disposi-
ciones a las cuales ya nos hemos referido, esto es, según cuál sea el hecho genera-
dor del daño {propio, de la cosa viciosa o riesgosa, etcétera).
Sin embargo, esta regla, que no presenta muchos problemas en general, trae
un inconveniente en el caso particular del accionar de los médicos, pues ellos mu-
chas veces utilizan cosas rieSgosas en el desempeño de su actividad que, a su vez,
también puede ser considerada riesgosa. Es por ello que el art. 1768 del CCCNex-
cluye a los profesionales liberales del régimen previsto en !a Sección 7ª del Título
V, es decir, del sistema de responsabilidad por el vicio o riesgo de la cosa y de cier-
tas actividades.
Sin embargo, e! art. 1768 hace una salvedad a esta exclusión, al señalar que
igualmente resultará de aplicación el régimen previsto en el art. 1757 y ss. cuando
las cosas riesgosas involucradas" ... causen un daño derivado de su vicio". La cues-
tión, entonces, es determinar en cuáles supuestos el médico debe responder por el
hecho propio, aun cuando haya utilizado elementos que puedan ser potencial-
mente peligrosos o riesgosos, o cuando puede encuadrarse el caso como un su-
puesto de daños causados por el vicio o riesgo de la cosa.
La cuestión es difícil de solucionar, teniendo en cuenta que el galeno utiliza mu-
chas veces cosas riesgosas para desarrollar su actividad. Como ejemplo, basta con
traer a colación el caso del cirujano, cuyo instrumento de trabajo habitual es el bis-
turí. Como se pregunta Borda, "¿Puede concebirse acaso algo más riesgoso, más
peligroso, que el bisturí?". Sitomáramosen cuenta únicamente la participación de
 Luís R. J. Sáenz
186
la cosa riesgosa en el desarrollo de la actividad, nunca el cirujano podría invocar su
diligencia para eximirse de responder. Bastaría con probar que intervino una cosa
riesgosa para que surja el deper objetivo de responder del experto, pues la culpa
del cirujano sería irrelevante.
Este problema, si no fuera por la expresa exclusión prevista en el art. 1768, no
sólo se mantendría en e! nuevo Código, sino que se acrecentaría. En efecto, en el
ámbito contractual la cuestión, conforme e! ordenamiento hoy vigente, se rige por
la obligación de seguridad qu~. como es sabido, es una creación pretoriana y, como
tal, más laxa en cuanto a la rigidez de su aplicación. Pero en el sistema de derecho
de daños del Código, si se considerara que basta'!a intervención de la cosa para que
sea aplicable la responsabilidad por vicio o ries9o de la cosa, el supuesto se regiría
por lo establecido en el art. 1757 y eones., de forma tal que el médico siempre res-
pondería objetivamente por el perjuicio ocasionado.
El art. 1768, como ya lo hemos dicho precedentemente, delimita la cuestión a
aquellos supuestos en que la cosa ut11,ízada por el médico presente un vicio. Así, no
basta con que la actividad que se despliega, o la cosa que se emplea, sea riesgosa en
abstracto, sino qu~ es preciso que esta última presente un defecto, un vicio que se
erija en causa adecuada del daño. Por ejemplo, si la máquina de anestesia que se
utilizó durante la intervención quirúrgica presenta un vicio, y el paciente sufre se-
veros daños por la inhalación excesiva de vapores anestésicos. Aquí el accionar de
los profesionales de la medicina, en cuanto al diagnóstico y tratamiento del pacien-
te, nada tuvo que ver con el daño padecido por la víctima, que es el resultado de un
defecto de la cosa de la cual se sirvieron para el desarrollo de su tarea. lo mismo su-
cede si la víctima sufre una quemadura a raíz del bisturí eléctrico utilizado en la in-
tervención quirúrgica, supuesto en el cual el hecho del médico nada tiene que ver
con el resultado producido.
En consecuencia, la ley no hace al profesional garante de !a cosa, pero sí de que
¡!I aquélla no va a presentar defectos, y sólo en este último supuesto lo hace respon-
sable objetivamente. Es lógico que así sea, porque en ese caso el daño no proviene
f1
[ ya del riesgo genéricey normal de la cosa o la actividad, sino de una deficiencia que
~quélla no tendría por qué tener, pero que se presenta en el caso particular. De to-
dos modos, es impor~ante señalar que para que el profesional responda objetiva-
¡.
l_-.__._-¡:
mente en tal caso es ffienester que revista, además, la condición de dueño o guar-
dián de la cosa, lo que no sucede cuando actúa como dependiente de un centro
11 asistencial y empleando las cosas proporcionadas por aquél.
Por último, es preciso tener en cuenta que si bien el art. 1768 excluye al profe-
lé!
sional liberal del supuesto de resPonsabilidad objetiva por el empleo de las cosas
H de las cuales se sirve, ello no obsta a la responsabilidad objetiva de la clínica o cen-
li
1-
tro asistencial (conf. el art. 5°, ley 24.240), del fabricante del producto (art. 40 del
mismo cuerpo legal), o de cualquier otra persona cf\.le resulte dueña o guardiana de
la cosa riesgosa, o despliegue una actividad peligrosa (arts. 1757 a 1759).
1<'
~[
t~:
I'
Incidencias del CCCN ~ Derecho de daños 187
§ 19. Protección de la vida privada
Al igual de lo que ocurría con el art. 1071 bis del Código Civil de Vélez Sarsfield
(reformado por ley 17. 711), el art. 1770 del nuevo Código protege a Jos individuos
contra la intromisión arbitraria de terceros en su intimidad.
Así, el artículo en cuestión consagra la posibilidad de que el afectado demande
a quien afecta ese derecho personalísimo de todo ser humano, a los fines de obte-
ner que cese en !a actividad que está desarrollando, y para reclamar el resarci-
miento de los daños que le haya generado la intromisión.
Finalmente, la norma faculta al damnificado a requerir al juez la publicación de
la sentencia, si esta medida es procedente para una adecuada reparación.
§ 20. Responsabilidad por la acusación calumniosa
El art. 1771 del CCCN regula el supuesto de responsabilidad por la acusación ca-
lumniosa, y establece expresamente que el denunciante únicamente responderá
en los supuestos en quechaya actuado con dolo o culpa grave. Asu vez, la norma es-
tablece específicamente que únicamente debe responder el denunciante o quere-
llante cuando se pruebe que no tenía razones justificables para creer que el dam-
nificado estaba implicado en el hecho.
En forma concordante, el art. 1779, inc. a, refuerza esta idea, al señalar que es
improcedente la reparación del daño cuando se haya demostrado la verdad de! he-
cho reputado calumnioso.
Estas disposiciones adoptan, en general, los presupuestos que habían sido ela-
borados por la doctrina y jurisprudencia para la procedencia de la acción por daños
por la acusación calumniosa, que estaba consagrada en los arts. 1089 y 1090 del
Código Civil de Vélez Sarsfield.
En primer lugar, el sistema parte de la idea de que quien realiza una acusación
calumniosa contra otro y, de esta forma, lesiona su honor, debe resarcir !os daños
ocasionados. los presupuestos de esta figura son la imputación de un delito de ac-
ción pública, la correspondiente denuncia ante la autoridad (policial o judicial), la
falsedad de lo denunciado, y el conocimiento por parte del denunciante de e~a fal-
sedad (Vázquez Ferreyra).
Sobre este último recaudo, es preciso poner de resalto que la simple existencia
de una decisión judicial que absuelva o sobresea al imputado nO es suficiente para
que éste pueda reclamar la reparación de los daños que le fueron causados. Por el
contrario, es preciso que exista un factor subjetivo de atribución, que debe ser el
dolo o, al menos, la culpa grave del denunciante (Kemelmajer de Carlucci).
Al respecto, es clara la norma en cuanto a que se requiere, como mínimo, una
negligencia agravada, Y ello es así por cuanto es imprescindible, como principio,
preservar el interés social en la investigación y represión de los delitos penales, por
- - - --~----------------------'
 Luis R. J. Sáenz
188

lo que debe mediar una culpa grave o grosera, sin que pu,eda e~igirse al d:nun-
Capítulo VI
ciante una diligencia mayor que la que normalmente, y segun las c1rcunstanc1as del
caso, corresponda a una situación semejante (Kemelmajer de,ca.rlucd). En efecto,~ Relación entre la acción civil y penal
quien denuncia [a posible cohiisión de un delito de acció~ publica no es .~able ~x1-
girle que evalúe la normal probabilidad de que sea acogida su pretens1on, o que
tenga que existir una prudente preparación de los medios de prueba.

§ 21. Independencia de las acciones

En los casos en los cuales un hecho ilícito civil, a su vez, encuadra en alguno de
los tipos represivos lega.lmente contemplados, nacen del mismo hecho dos accio-
nes: una penal (pública, privada o dependiente de instancia privada) y otra civil,
eminentemente resarcitoria, y enderezada a resarcir los daños ocasionados por e!
hecho a la víctima (Saux).
El Código Civil y Comercial, al igual de lo que ocurría en el ordenamiento civil an-
terior, consagra el principio de independencia entre estas dos acciones, es decir, la
civil y criminal, cuando ambas emergen del mismo hecho ilícito (art. 1744). Sin em-
bargo, el nuevo Código soluciona los diversos problemas de interpretación que ge-
neraba el art. 1096 del cuerpo legal de Vélez Sarsfield, en cuanto al alcance de di-
cha independencia, a la luz de lo dispuesto por el art. 29 del Código Penal.
En efecto, en la disposición derogada no resultaba claro si se consagraba la to-
tal independencia de las acciones, de forma tal que el damnificado debía recurrir a
la jurisdicción civil obligatoriamente para perseguir el resarcimiento del daño oca-
sionado, o si, por el contrario, se trataba de la independencia sustancial de dichos
procesos, y el actor podía introducir ambas acciones en la jurisdicción penal, sin per-
juicio de la normativa aplicable en cada caso.
El art. 1744del Código zanja esta discusión, y establece la independencia sustan-
cial, pero no adjetiva, de ambos procesos. Por ende, el interesado podrá acumular
ambos procesos en sede penal, peticionando al magistrado de eSa jurisdicción que
establezca la indemnización que considere pertinente, o perseguir el reclamo re-
sarcitorio en sede civil, en forma autónoma.
Así las cosas, la autonomía de ambas acciones es conceptual, yse sustenta en el
diverso régimen jurídico aplicable (Bustamante Alsina). Igualmente, el art. 1744 de-
ja a salvo la posibilidad de que los ordenamientos procesales locales prevean una
solución distinta a la cuestión. Ello es así a fin de evitar que el régimen sustantivo
190 Luís R. J. Sáenz
afecte atribuciones que son exclusivas de los poderes provinciales, en particular, las
referidas a la competencia y al proceso aplicable (Kemelmajer de Carlucd).
( principal por el hecho del dependiente).
§ 22. Suspensión del proceso civil
La independencia sustantiva de las acciones civil y penal derivadas del mismo
hecho ilícito, a lo cual antes nos hemos referido, deja subsistente el riesgo de que
se dicten sentencias contrad(ctorias en ambas jurisdicciones, con la consecuente
afectación de la seguridad jurídica. En efecto, puede ocurrir que el juez civil consi-
dere acreditado el hecho que, en sede pena!, fUe considerado inexistente (Saux).
Ante ello, el art. 1775 consagra el principio de prejudicialidad penal sobre la ci-
vil, de forma tal que no podrá dictarse sentencia en esta última jurisdicción hasta
tanto no haya recaído un pronun'ciamiento definitivo en la sede punitiva.
Ahora bien, es preciso tener en cuenta que la suspensión se refiere al dictado de
la sentencia, pero no al trámite del píoceso civil. Por ende, aun no existiendo senten-
cia definitiva en sede penal el procesO civil podrá continuar su trámite, y la suspen-
sión se producirá únicamente en ocasión de dictarse el llamado de autos a sentencia.
Sentado ello', éabe señalar que, para que proceda la suspensión prevista en el
art. 1775, es preciso que se encuentren reunid<Ps algunos presupuestos. El primero
de ellos es que exista una acción penal en curso, es decir, no basta la mera amenaza
de que se realizará una denuncia penal para que se suspenda el dictado de la sen-
tencia en sede civil (Kemelmajer de Carlucci).
Por otra parte, también es necesario que ambas acciones nazcan del mismo he-
cho, pues si surgieran de hechos distintos la sentencia dictada en lo penal no ten-
dría influencia alguna sobre el juicio civil. Asu vez, aun tratándose del mismo even-
to, es preciso determinar en qué supuestos resulta aplicable la normativa en análi-
sis, y la doctrina se indina por considerar que, en principio, no debe extenderse el
ámbito de la prejudicialidad más allá del estricto campo de la reparación civil de !os
daños y perjuicios ocasionados por el ilícito extracontractual, y con el solo fin de
evitar sentencias contradictorias sobre el mismo hecho. Pese a ello, incluso adop-
tando esta postura restr~ctiva es posible que, muchas veces, sea necesario suspen-
der el dictado de la sentencia en sede civil, aun en supuestos distintos al antes indi-
cado, si existen riesg6s ciertos de que se produzca una seria afectación a la seguri-
dad jurídica (Saux).
La suspensión antes aludida cesa, salvo las excepciones que prevé el art. 1775,
cuando se dicte la sentencia definitiva en la sede punitiva. Asimismo, también cul-
mina la suspensión en el caso de clue recaiga en la acción penal un sobreseimiento
provisional, pues dicha decisión será suficiente para que se levante la suspensión en
el reclamo por daños.
Por último, es preciso tener en cu€nta que, auntuando la acción no se dirija con-
tra aquel a quien se imputa el delito en sede penal, puede ser procedente la suspen-
sión en sede civil. Y ello es así pues, como lo veremos en su momento, la acción de
daños puede dirigirse contra el responsable directo o indirecto {v. gr., contra el
Sin perjuicio de ello, el propio art. 1775 menciona tres supuestos en los cuales no
. procederá la suspensión de la acción civil por ·la prosecución de la penal.
En primer lugar, la disposición se refiere a! caso en que se configure alguna de
las causales de extinción de la acción penal. Así, e! Código evoluciona respecto del
único supuesto de extinción contemplado en el art. 1101 del ordenamiento civil an-
terior (fallecimiento de! imputado), e incluye, en concordancia con la opinión de la
doctrina nacional, todos los supuestos de extinción de la acción penal. Ellos son,
además del antes enunciado, la amnistía, la prescripción, y la renuncia del agravia-
do, respecto de los delitos de acción privada (art. 59, Cód. Penal). También resulta
inaplicable la suspensión del proceso civil si en la sede punitiva se produce la sus-
pensión de! juicio a prueba, en los términos del art. 76 quaterdel Cód.igo Penal.
En segundo término, el Código Civil y Comercia! consagra un supuesto en que
no procede la suspensión del juicio civil que era arduamente reclamado por la doc-
trina y jurisprudencia npcionales: cuando se produce una demora injustificada de!
proceso penal. Así, en todos aquellos casos en que exista una dilación irrazonable-
mente prolongada del juicio pena!, y se genere una verdadera denegación de jus-
ticia, procederá el dictado de la sentencia en la acción resarcitoria.
Es claro que !a valoración de esta salvedad al principio general de la suspensión
del dictado de Ja sentencia definitiva en sede civil constituye una cuestión de hecho
que el juez de la jurisdicción citada en último término deberá valorar en cada caso
en particular, para evitar la dilación sine die del litigio, y teniendo en cuenta las po-
sibilidades ciertas de que la paralización quede sin efecto próximamente, o la acti-
vidad procesa! desarrollada por el litigante, etcétera (Kemelmajerde Carlucci).
Por último, tampoco resultará procedente la suspensión del juicio civil en aque-
llos supuestos en que esta acción se encuentre fundada en factores objetivos de
atribución. Esta excepción encuentra su fundamento en el hecho de que, dejándo-
se al margen la posibilidad de que la condena civil recéliga en relación a la culpa o
no del demandado, se aleja el riesgo del dictado de sentencias contradictorias en
ambas jurisdicciones, yse adecua a la regla de la independencia de las acciones con-
sagrada en el art. 1744del Código(Saux).
Al respecto, cabe tener en cuenta que, si bien la existencia de culpa del conde-
nado no podrá ser reputada en sede civil cuando haya sido considerada inexisten-
te en la sede punitiva, ello no obsta a la procedencia de la condena en el juicio de
daños si la responsabilidad que se le imputa al demandado se sustenta en un factor
objetivo de atribución, como ocurre, por ejemplo, si se lo pretende responsabilizar
como dueño o guardián de una cosa Viciosa o riesgosa (art. 1757).
Igualmente, la circunstancia de que resulte de aplicación en el caso un factor de
atribución objetivo no excluye totalmente el riesgo del dictado de sentencias con-
192 luis R. J. Sáenz
tradictorias. Así, puede ocurrir que el juez penal considere que el hecho no se pro-
dujo, o que la cosa de la cual el dueño o guardián condenado en sede civil no parti-
cipó en el evento, etcétera. lf>r ell_~' como lo vererr_1os ?osteriorm:n:~' el. ª.rt. 1780
prevé, entre los supuestos de revision de la sentencia dictada en el JUICIO civil, aquel
en el cual se configura esta última situación.
§ 23. Efectc;>s de la cosa juzgada en sede penal
respecto del proceso civil
El Código regula, en sus arts. 1776y 1777, los 'efectos de la cosa juzgada penal en
sede civil. Así, el primero se refiere a los supuestós en que, en la sede punitiva, se ha-
ya condenado al imputado, mientras que el segundo, a los casos en que este último
haya sido absuelto.
En primer lugar, el art. 1776, al igual que el art. 1102 del Código Civil de Vélez
Sarsfield, mantiene un criterio eclédJco en cuanto a los-efectos ·de la cosa juzgada
penal en sede civil. Conforme a su texto, el fallo penal hace cosa juzgada únicamen-
te en cuanto a la existencia del hecho principal que constituye el delito, y en cuanto
a !a culpa del co~cÍenado. Por lo tanto, no todas las manifestaciones vertidas por el
juez penal tendrán relevancia en el proceso de daños, sino únicamente aquellas vin-
culadas con la existencia del delito y Ja responsabilidad penal de! autor(Saux).
La decisión penal no podrá ser revisada en sede civil respecto de la denominada
imputación objetiva, es decir, sobre la materialidad del hecho, su autoría, tipicidad
y antijuridicidad. Sin embargo, no debe perderse de vista que la autoridad de la
sentencia penal se encuentra restringida a aquellas disposiciones que resulten in-
dispensables para determinarla solución del problema penal. En consecuencia, los
hechos que sean tenidos por ciertos por el magistrado de dicha jurisdicción, pero
de los cuales podría haber prescindido a fin de determinar la responsabilidad pe-
nal del autor, no revisten el carácter de cosa juzgada en sede civil (Tobías).
Las consecuencias de esta última afirmación son amplias. En primer lugar, la in-
fluencia de la decisión adoptada en sede penal no afectará a la relación de causali-
dad y al daño en aquellos procesos en que se trate de una acción promovida por la
existencia de un delito formal-es decir, que no integra al daño en su tipología-
(Saux). Distinta será 1a solución, por supuesto, cuando nos encontremos ante un de-
lito en sentido material (que requiere la consumación de la privación del bien ma-
terial para que se configure el tipo penal), en cuyo caso la decisión adoptada en la
sede punitiva tendrá plenos efectos en el proceso civil.
En segundo término, y aun cu"ando nos encontremos ante una decisión pena!
que recaiga respecto de un delito en sentido material, la sentencia allí dictada no
será vinculante en la acción de daños en cuanto a la fijación y cuantía del perjuicio,
pues su determinación es innecesaria a los fines dEt la prueba del delito (Tobías). Sin
perjuicio de que éste es el principio general, debe realizarse la salvedad de aque-
193
~l~s.casos en que la cuantía de la indemnización o, mejor dicho, la entidad del per-
J u1c10 desde un punto de vista materia!, es relevante para tipificar el delito (como
ocurre, por ejemplo, cuando deben calificarse las lesiones entre graves o leves}. En
estos supuestos la decisión penal vinculará al juez civil también en este aspecto (l<eu
melmajer de Carlucci, Compagnucci de Caso). ·
En relación a la culpa del condenado, el texto del art. 1775 es claro en cuanto a
que la condena que declara la culpa del condenado no puede ser controvertida en
sede civil, de forma tal que el juzgador en esta última sede no podrá prescindir de
este elemento subjetivo a los fines de determinar el factor de atribución {Saux). Es-
ta regla, a su vez, incluye la eventualidad de que en sede penal se haya considera-
do que el autor actuó dolosamente, lo cual también hará cosa juzgada en el proce-
so civil (Tobías).
Igualmente, es preciso realizar algunas aclaraciones pertinentes. En primer lu-
gar, tanto en el ámbito civil como en el penal no existe la graduación de culpas, por
lo que toda afirmación del magistrado en sede punitiva sobre la mayor o menor
graduación de la negligencia del autor será irrelevante en el ámbito civil.
T~~blén cabe tene~_en cuenta que la decisión penal afecta la eventual repro-
chab1l1dad de la conducta de quien ocasionó el daño, pero toda consideración vin-
culada con el accionar de la víctima carece de relevancia en la jurisdicción civil. Por
ende, a~n ~uando el magistrado penal se haya referido a la cuestión, nada impide
que el s1nd1cado como responsable invoque el hecho de la víctima como causal de
eximición de responsabilidad, en los términos del art. 1729 del Código. Sin embar-
go, este principio cede frente al supuesto en el cual el comportamiento de la vícti-
ma es indispensable para la calificación de! hecho de! victimario, y en este último
supuesto será vinculante para el juez civil, quien no se podrá apartar de la decisión
adoptada al respecto (Tobías).
Finalmente, debemos tener en cuenta que los efectos de la cosa juzgada en se-
de penal no se restringen únicamente al condenado en dicha jurisdicción, sino que
se ~xtie~den al tercero civilmente responsable, quien no puede discutir tampoco !a
ex1stencra del hecho principal ni la culpa del autor.
En consecuencia, las defensas del tercero son únicamente aquellas vinculadas con
su responsabilidad indirecta con relación al autor material del hecho, de conformi-
dad con lo dispuesto por el art. 1753 y eones. del Código (Saux, Bustamante Alsina).
En cuanto a la absolución del autor en sede pena!, debemos diferenciar los su-
puestos en que dicha decisión se funda en la inexistencia del hecho materia! deba-
tido, o en la falta de participación en él del imputado, de los supuestos en que la ab-
solución encuentre su sustento en otros extremos, tales como que el evento no en-
cuadra en ninguna de las figuras previstas por el ordenamiento penal.
En efecto, en el primer supuesto, y como sucede en los casos en que el imputado
es condenado, la sentencia penal hace cosa juzgada en cuanto a la existencia del
hecho principal. Por ende, si la acción penal es desestimada porque el hecho no
 Luis R. J, Sáenz
194
ocurrió, este extremo no puede ser discutido nuevamente en sede civil, pues ello
implicaría volver sobre e! análisis de una cuestión sobre la cual ya ha recaído cosa
juzgada (Kemelmajer de Carlpcci).
Lo mismo ocurre si se afirrha en sede penal que el absuelto no intervino en el he-
cho que se le imputa. Pero esto último no implica analizar la culpabilidad del autor
material, sino la propia existencia material de[ hecho, aunque desde un punto de
vista subjetivo (Saux).
Por su parte, tendrá los ef€ctos de la cosa juzgada en sede civil la decisión abso-
lutoria que se funda en la falta de autoría por aplicación de! principio «in dubío pro
.reo)>, pues es una hipótesis de inexistencia del hecho. Sin embargo, si la sentencia
penal encuentra su fundamento en la falta de pruebas incriminatorias, dicha abso-
lución no resultará vinculante para el juez civil, quien incluso puede analizar y pro-
ducir otros medios de prueba a fin de dilucidar la verdad jurídica objetiva del caso.
Al contrario de lo que ocurre en los casos antes mencionados, es decir, cuando la
decisión absolutoria se funda en la\ inexistencia del hecho o en la falta de partici-
pación del imputado en él, !a decisión que se sustente en la inexistencia del delito
penal, o en la falta de responsabilidad penal del agente, no produce efectos de co-
sa juzgada en sedé civil.
Ello es así pues la circunstancia de que el hes;:ho no encuadre en alguno de los ti-
pos previstos por el ordenamiento penal no obsta a que, en sede civil, se considere
responsable al autor. Y ello es así porque ciertas conductas que son insuficientes pa-
ra fundar la culpa desde el aspecto penal son, en cambio, adecuadas para determi-
nar la negligencia del agente (Saux).
Asimismo, no debe perderse de vista que la ilicitud civil, a diferencia de la penal,
es atípica, de conformidad con lo expresamente dispuesto por el art. 1717. Puede
ocurrir entonces que el magistrado penal considere que no existe un delito penal,
y el civil admita la demanda porque el hecho es un ilícito civil.
Sentado !o anterior, en caso de sobreseimiento del imputado es preciso dife-
renciar según cuáles sean los fundamentos que sustentan la decisión. Si ella se fun-
da en que se encuentra acreditado que el hecho no sucedió, o que el autor no par-
ticipó en él, el juez civil.no puede abstenerse de considerar dicha solución a los fi-
nes de resolver la cuestión. Por el contrario, si el sobreseimiento se funda en otras
razones, como la prescripción de la acción penal, el magistrado que intervenga en
el proceso de daños queda en absoluta libertad para decidir sobre las cuestiones
que se le planteen (Saux).
§ 24. Las excusas absolutorias en sede civil
Las excusas absolutorias son determinados supuestos en los cuales el ordena-
miento penal, pese a encontrarse configurados lds presupuestos del tipo, conside-
ra pertinente eximir de punibilidad (KemelmajerdeCarlucci).
Jncídencías del CCCN - Derecho de rd&iios 195
Principalmente, se encuentran contempladas en los arts. 115 a 117 del Cód. Pe-
nal, en cuanto a los delitos cometidos contra el honor. Así, las injurias proferidas
por los litigantes, apoderados o defensores en el marco del proceso, siempre que
no hayan sido dadas a publicidad, quedan sujetas únicamente a las correcciones
disciplinarias que correspondan (art. 115, Cód. Penal}. Por otra parte, el juez podrá
-,, eximir de pena a las dos partes o a alguna de ellas, cuando las injurias fueren recí-
procas (art. 116}. Por último, el ordenamiento penal prevé que queda exento de pe-
na el culpable de injurias o calumnias cuando se retracte públicamente, con ante-
rioridad a contestar la querella o en el acto de hacerlo (art. 117}.
Como se puede apreciar, en todos estos casos !os presupuestos de la responsabi-
lidad civil (antijuridicidad, daño, relación causal y factor de atribución) se encuen-
tran reunidos, más allá de que se dicte la absolución en sede pena!. Es por ello que
el art. 1778 del Código Civil y Comercial establece expresamente que la existencia
de una excusa absolutoria en la sede punitiva no afecta a la acción civil, salvo que
exista una disposición legal en contrario.
Lo mismo ocurre cuando, en materia de delitos contra la propiedad, el art. 185
del Cód. Penal estable<,:_e que se encuentran exentos de responsabilidad !os cónyu-
ges, ascendientes, descendientes y afines en línea recta; el consorte viudo, respec-
to de las cosas que pertenecían al difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a po-
der de otros; y los hermanos y cuñados, si viviesen juntos. En este aspecto el propio
ordenamiento penal, en el artículo citado en último término, establece que la exi-
mición penal no excluye la eventual condena civil, pues se encuentran presentes los
presupuestos del deberde indemnizar antes aludidos(Soler). Es que el fundamen-
to de esta exclusión en sede penal, sustentada en la inexistencia del procedimien-
to penal entre parientes, no impide a la víctima del hecho ilícito alcanzar la indem-
nización de Jos daños que le hayan sido ocasionados (Kemelmajer de Carlucci).
§ 25. La sentencia definitiva en sede civil frente
a la decisión penal posterior
Como lo hemos visto anteriormente, si bien muchas veces el proceso civil queda
suspendido hasta tanto se culmine el proceso penal, puede ocurrir-especialmen-
te en los supuestos de excepción previstos en el art. 1775 del Código-que la deci-
sión definitiva en el proceso resarcitorio se dicte en definitiva, sin que se haya una
sentencia en la sede punitiva. Por ende, es preciso que el ordenamiento jurídico
prevea los efectos de !a cosa juzgada civil anterior respecto de la sentencia penal
posterior.
Así, el art. 1780 del Código consagra, como principio general, el del manteni-
miento de la cosa juzgada en sede civil, aun cuando, con posterioridad al dictado
de la sentencia, se discuta en la jurisdicción punitiva la producción o no del mismo
hecho(Kemelmajer de Carlucci). El art. 1106 del Código Civil de Vélez Sarsfield con-
196 Luis P.. J. Sáenz Incidencias del CCCN - Dere[;hiíJJ de daños
197

tenía también esta regla, al establecer que la cosa juzgada civil conservaba sus efec- del imputado, lo cierto es que la sentencia en sede punitiva puede concluir que el
tos a pesar de !a decisión penal posterior. La principal reforma en la materia reside sindicado como responsable no participó en el hecho, oque, directamente, el suce-
en las excepciones a dicho p~ncipio general. so nunca ocurrió.
En efecto, el mismo art. 1780, luego de consagrar el principio de inmutabilidad Es por ello que el art. 1780 prevé la procedencia del recurso de revisión en estos
enunciado, consagra un recurso de revisión de la sentencia civil hasta ahora inexis- , casos, pero limitándose a los supuestos en que la eventual absolución del imputa-
tente, y que tiene por objeto, en los casos allí previstos, la reevaluación de la deci- '~·· do pueda tener incidencia en la sentencia civil, aun cuando esta última se funde en
sión adoptada en el litigio de daños, aun cuando haya recaído cosa juzgada a su res- un factor objetivo de atribución. Por ende, si en el juicio penal se arriba a la conclu-
1
pecto. sión de que el hecho principal no existió, o que el imputado por el delito no inter-
Este remedio frente a la existencia de sentencias contradictorias tiene, en pri- vino en la producción de daño, podrá ser revisada la sentencia que se adoptó en el
.mer lugar, un recaudo general para su procedeñcia: que la acción haya sido promo- pronunciamiento civil .
vida por el interesado. Por ende, el juez no podrá reabrir de oficio el estudio de la Por ejemplo, en el supuesto en el que se pretendiera responsabilizar penalmen-
cuestión ya decidida. te, por homicidio culposo, al conductor de un automóvil que atropelló a un peatón,
Ahora bien, el art. 1780 prevé~res supuestos específicos en que procede !a revi- la revisión de la sentencia condenatoria en el juicio de daños procederá si en la de-
sión. cisión penal posterior se arriba a la conclusión de que la víctima no fue atropellada,
En primer lugar, el Código consa\g_ra la procedencia de dicho· remedio en los su- sino que falleció por otra circunstancia, o si se prueba que el automotor que inter-
puestos en que el juzgador civil haya valorado determinados extremos tenidos en vino en el hecho no era el del imputado, ni que él conducía (Pizarro). Por el contra-
cuenta en la sentencia penal anterior, como si hubiera recaído cosa juzgada a su rio, no será procedent"~ si la absolución penal se funda .en !a inexistencia de una
respecto en sed€ Punitiva. Sin embargo, la decisión penal es motivo de revisión en conducta subjetivamente reprochable del dueño o guardián del automotor, pues
cuanto a los puntos que fueron tenidos en cuenta por el juez civil. esta última solución no afectará en forma alguna a la decisión adoptada en la juris-
Configurados estos dos presupuestos (esto es, valoración por el juez civil de los dicción civil.
aspectos tenidos en cuenta por el magistrado penal, con carácter de cosa juzgada; Finalmente, yen tercer término, el art. 1780deja abierta la posibilidad de que la
y revisión de la decisión adoptada en la sede punitiva), se podrá promover el recur- ley especial prevea otros supuestos en que sea procedente !a revisión de la senten-
so de revisión de la sentencia resarcitoria. cia civil ante la existencia de una decisión penal posterior.
Partiendo de esas premisas, no será procedente el recurso de revisión en aque-
llos casos en que no haya existido un pronunciamiento penal anterior a la decisión
civil, pues no se presenta el requisito primordial de! art. 1780. Asu vez, tampoco se-
rá admisible en los supuestos en que el juez civil no haya valorado en su sentencia
lo decidido en la sede punitiva.
Asimismo, tampoco procede el recurso de revisión en aquellos casos en que la
revisión de la sentencia penal se funda en un cambio de legislación. Ello implica, co-
'mo correlato inevitabletla exclusión de los supuestos contemplados en el art. 2º del
Cód. Penal, es decir, cuando la modificación de la decisión adoptada en la sede pu-
nitiva se funda en la 'existencia de una normativa más benigna para el imputado.
En segundo lugar, cabe recordar que, como ya lo hemos dicho anteriormente, el
art. 1775, inc. e) excluye expresamente de la procedencia de la suspensión de la sen-
tencia civil a aquellos casos en que el supuesto que se imputa al .responsable encua-
dre en alguno de los factores objetivos de atribución.
Pero la falta de suspensión del dictado de la sentencia genera, como correlato
inevitable, la posibilidad de que se dicte una decisión posterior en sede penal que
sea contraria a lo decidido en sede civil, es decir, 'existe un riesgo de que se dicten
sentencias contradictorias. En efecto, y más allá de la evaluación de la culpa o no
 Capítulo VII
Ejerddo y extinción de la acción

§ 26. Acción contra el responsable directo e indirecto

:¡
¡.
El art. 1773 faculta a la víctima del hecho ilícito a dirigir su acción contra el res-
ponsable directo de! hecho ilícito, como así también contra quien se encuentre
¡··¡ obligado a responder,-en forma indirecta por el daño ocasionado. Esta disposición
l'-i
¡_.·1
es análoga a lo dispuesto por el art. 1122 del Código Civil de Vélez Sarsfield.
1' • A fin de clarificar la cuestión, es preciso tener en cuenta que será responsable di-
recto el que haya incumplido la obligación u ocasionado el daño injustificado por
acción u omisión, en los términos del art. 1749. Por el contrario, serán responsables
indirectos quienes, sin ser autores del menoscabo, se encuentren obligados a resar-
cir civilmente e! daño ocasionado. De esta manera, quedan comprendidos en el eji-
do de esta norma e! principal que debe responder por el hecho de su dependiente
(art. 1753), los padres por el hecho de sus hijos (art. 1754), y los tutores, curadores y
delegados por el hecho de quienes se encuentran a su cargo (art. 1756).
El damnificado, entonces, podrá demandar al responsable indirecto sin traer a
juicio al autor(Compagnucci de Caso). Sin embargo, esta disposición no impide que,
a su vez, la víctima inicie y prosiga la acción contra quien, en !os hechos, ocasionó el
perjuicio, pues la responsabilidad refleja ria sustituye la directa, sino que se acumu-
la a ella. En consecuencia, la renuncia a la acción contra el civilmente responsable
,.
1-·,

no impide la prosecución de la demanda contra el autor directo, y viceversa (Kemel-

majer de CarluccO.
Ahora bien, el art. 1773 del Código Civil y Comercial constituye una evolución res-
pecto de lo previsto en el art. 1122 del Código Civil de Vélez Sarsfield, pues en este úl-
timo se mencionaba únicamente a los hechos ocasionados por los "dependientes" o
"domésticos", mientras que la reforma -acogiendo la interpretación amplia dada
¡·-· por la doctrina al art. 1122-, al no distinguir ningún supuesto en particular, resulta
i} aplicable a todos los casos de responsabilidades indirectas por el hecho de otro.
En cuanto a la forma en que responderán cada uno de los responsables, el art.
1751 de! Código establece que, si la obligación del autor directo y del responsable

?:
1

J
 200 Luis R. J. Sáenz
indirecto encuentra su fuente en causas distintas, se aplicarán las reglas de las obliü
gaciones concurrentes, de forma tal que, para poder ejercer una acción de contri-
bución contra el autor del ~echo dañoso, el responsable indirecto deberá fundar-
la en las relaciones causales que originaron la concurrencia (art. 851, inc. h).
§ 27. Prescripción de la acción de daños
En materia de prescripción de la acción por daños el Código Civil y Comercial im-
plica un giro copernicano respecto del régimen anterior. En efecto, el art. 2561 re-
. gula la prescripción para toda acción por respqnsabilidad civil, por lo que a toda de-
manda resarcitoria, con la salvedad de los plazos especiales previstos, se le aplicará
un plazo de tres años, cualquiera sea Ja fuente de la obligación.
Pi
Ahora bien, existen diversos azos especiales, que resultan aplicables a supues-
tos específicos de responsabilidad\ En primer lugar, si se trata d~I reclamo del resar-
cimiento de los daños sufridos como consecuencia de agresiones sexuales sufridas
por personas incapaces, el plazo será de diez años {art. 2561, párr. 1º).
Por otra parte, el art. 2562 prevé un plazo de dos años para las acciones de da-
ños derivadas de accidentes y enfermedades de trabajo (inc. b) y del contrato de
transporte de personas o cosas (inc. d). Jj
Finalmente, y en lo que aquí interesa, el art. 2564 prevé un plazo de prescripción
de un año para el reclamo de los vicios redhibitorios (inc. a), y para la acción autó-
noma de revisión de la cosa juzgada establecida en el art. 1780, a la cual antes nos
hemos referido (inc. f).
Sin perjuicio de ello, el plazo genérico de prescripción previsto en el Código es
de cinco años (art. 2560). Por ende, y como ya lo hemos dicho al referirnos a la uni-
ficación de las órbitas de responsabilidad, enel ámbito contractual se presenta la par-
ticularidad de que la acción para obtener la ejecución forzada de la obligación com-
prometida prescribe en el plazo genérico de cinco años antes enunciado, pero el pla-
zo aplicable a la acción de daños derivados de dicho incumplimiento es de tres años.
En cuanto al mOmento en que entrarán en vigencia los nuevos plazos de pres-
cripción, la cuestión se encuentra expresamente regulada por el art. 2537 del Códi-
go Civil y Comercial. La regla genérica prevista en el artículo es que los plazos en
curso al momento de !a entrada en vigencia de la nueva ley se rigen por la norma
anterior.
Sin embargo, la misma disposición prevé una excepción a esta regla. En efecto,
en su segundo párrafo establece que, si la ley anterior fija un plazo mayor que la
nueva, el término de prescripción se considerará cumplido una vez vencido el lap-
so temporal establecido en la ley más nueva, contado a partir de que esta última en-
tra en vigor. No se trata de un detalle, pues, en la práctica, esta disposición hará que
algunos plazos que comenzaron a transcurrir ~n vigencia del anterior Código se
vean reducidos.
Incidencias del CCCN - D.eroc:ho de dano.s
201
Veámoslo a través de un ejemplo. Supongamos un contrato celebrado el 1º de
julio de 2015, cuyo incumplimiento se patentiza el 15 del mismo mes y año. Es da~
ro que el término de prescripción comenzó a transcurrir en vigencia del Código Ci-
vil de Vélez Sarsfie!d, por lo que resulta de aplicación el término de diez años pre~
. visto en el art. 4023 de dicho cuerpo legal. Pero, por aplicación de la regla estable-
~-, cida en e! art. 2537ya mencionado, a partir de la entrada en vigencia del Código Ci-
vil YComercial (el 1° de agosto de 2015, art. 7º de la ley 26.994, modificado por Ja
ley 27 .077) comenzará a regir el plazo de tres años previsto en el art. 2561 del nue-
vo Código, por lo que la prescripción se operará el 1° de agosto de 2018, es decir,
con anterioridad al vencimiento del plazo de diez años previsto en la legislación an-
terior.
Erí consecuencia, es primordial que los operadores del Derecho tengan en cuen-
ta esta regla, que muchas veces puede conducir a reducir los plazos de prescripción
que regían con anterioridad.
Por último, cabe recordar que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 2° de
la ley 26.994, se modificó el art. 50 de la ley 24.240, que ahora establece que: "Las
sanciones emergent~s de la presente ley prescriben en el término de tres años. La
prescripción se interrumpe por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de
las actuaciones administrativas".
Como podrá advertir el lector, el nuevo texto del art. 50 de la L_ey de Defensa del
Consumidor ve restringido su ámbito de actuación a las sanciones que puedan im-
ponerse en el marco de dicho estatuto protectoriÓ. Es decir, las sanciones adminis-
trativas previstas en el art. 45 de ese cuerpo lega 1.
Así las cosas, las acciones de daños que se promuevan en el ámbito del derecho
del consumo se regirán por las mismas reglas aplicables en el derecho común, es de-
cir, el plazo de tres años previsto en el art.2561 ya citado o, en su caso, el dedos años
establecido para algunas situaciones particulares (art. 2562).
 :.¡

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