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INFORME LEGAL N° 0….-2022-JUS/DGDH/DAIPAN

A: Edgardo Gonzalo Rodríguez Gómez


Director General de Derechos Humanos

De: Tania Elizabeth Arzapalo Villón


Directora de Asuntos Internacionales, Promoción Y Adecuación Normativa

Asunto: Opinión jurídica sobre el Proyecto de Ley Nº 1641/2021 - LEY DE REFORMA


CONSTITUCINAL QUE MODIFICA EL ARTÍCULO 58 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
SOBRE EL RÉGIMEN ECONÓMICO

FECHA: Miraflores, 03 de agosto del 2022

REFERENCIA:

Tengo el agrado de dirigirme a usted con la finalidad de hacerle llegar el presente informe
legal.

I. ANTECEDENTES:

1. Que, mediante proyecto de ley Nº 1641/2021 a iniciativa del señor Congresista Waldemar
José Cerrón Rojas se ha presentado la propuesta legislativa “ LEY DE

“Esta es una copia auténtica imprimible de un documento electrónico archivado por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, aplicando lo dispuesto por el Art. 25 del D.S. 070-2013-PCM y la tercera Disposición Complementaria final
del D.S. 026-2016-PCM. Su autenticidad e integridad pueden ser contrastadas a través de la siguiente dirección web:
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ser el caso o https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/verifica.jsp e ingresando Tipo de Documento, Número, Remitente y
Año, según corresponda.”

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REFORMA.CONSTITUCINAL QUE MODIFICA EL ARTÍCULO 58º DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA


DEL PERÚ SOBRE EL REGIMEN ECONÓMICO”

2. Que, mediante oficio de la referencia, la Presidenta de la Comisión de Trabajo y Seguridad


Social solicitó la opinión del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (en adelante,
“MINJUSDH”) respecto del proyecto antes referido.

3. Ahora bien, el artículo 84° del Reglamento de Organización y Funciones (ROF) del MINJUSDH,
indica que es función de la Dirección General de Derechos Humanos (DGDH): “Promover la
adecuación legislativa e institucional del Estado peruano en relación a sus obligaciones o
estándares internacionales en materia de derechos humanos”.

4. Asimismo, el artículo 87° del referido ROF, establece como función de la Dirección de Asuntos
Internacionales, Promoción y Adecuación Normativa (DAIPAN): “Emitir opinión jurídica o
solicitarla a los órganos rectores competentes sobre proyectos normativos de carácter
internacional o nacional en materia de derechos humanos”.

5. En virtud de todo lo anterior, conforme a las competencias de la DGDH y la DAIPAN, se emite


el presente informe tomando en cuenta el documento presentado por Yetzabel Paucar de la
DAIPAN.

II. MARCO NORMATIVO

6. La normativa aplicable directamente a la presente temática consiste en:

Marco jurídico internacional

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Humanos, aplicando lo dispuesto por el Art. 25 del D.S. 070-2013-PCM y la tercera Disposición Complementaria final
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Año, según corresponda.”

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- Declaración Universal de los Derechos Humanos


- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
- Carta de la Organización de los Estados Americanos

Marco jurídico nacional

- Constitución Política del Perú


- Código Procesal Constitucional
- Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo

III. DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO DE LEY:

7. El proyecto de ley consta de dos artículos y una disposición complementaria final. El artículo
1 “Objeto de la ley”, menciona que la iniciativa legislativa tiene como “objeto modificar el
artículo 58º de la Constitución Política del Perú, que corresponde al régimen económico
establecido en la Constitución.”

8. El artículo segundo “De la modificación” establece la el artículo 58° de la Constitución


Política del Estado el mismo que orienta, promueve y participa en el desarrollo productivo del
país, garantiza el derecho al servicio de salud y educación, y actúa principalmente en la
promoción de empleo, seguridad, conservación del ambiente, prevención de desastres
naturales, servicios públicos e infraestructura. Asimismo, participa en el ámbito empresarial
por necesidad pública."

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Humanos, aplicando lo dispuesto por el Art. 25 del D.S. 070-2013-PCM y la tercera Disposición Complementaria final
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9. La única disposición complementaria final dispone que la ley entra en vigor a partir del día
siguiente de su publicación.

IV. ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY:

4.1.1 Análisis sobre las cuestiones de forma

10. A nivel de forma, tanto la fórmula legal como la exposición de motivos no incorporan el uso
del lenguaje inclusivo, lo cual resulta contrario al artículo 4 de la Ley de igualdad de
oportunidades entre mujeres y hombres que señala que “el Estado tiene el rol de incorporar y
promover el uso de lenguaje inclusivo en todas las comunicaciones escritas y documentos que
se elaboren en todas las instancias y niveles de gobierno”

11. Por ende, se requiere seguir las recomendaciones de la Guía “Si no me nombras, no existo.
Promoviendo el uso del lenguaje inclusivo en las entidades públicas” del Ministerio de la Mujer
y Poblaciones Vulnerables

4.1.2 Análisis sobre las cuestiones de fondo

a) Sobre la reforma del articulo 58

Respecto de las garantías para la propiedad privada en el Perú

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12. El artículo 70 de la Constitución Política del Perú garantiza la inviolabilidad de la propiedad


privada. Este derecho asiste también a los extranjeros con la única excepción de algunas clases
de bienes (minas, aguas, combustibles) ubicados dentro de cincuenta kilómetros de las
fronteras.

13. El derecho de propiedad es el núcleo de un sistema que, como el nuestro, es de economía


social de mercado y que promueve la libre competencia, principios reconocidos en los artículos
58 y 61 de la Constitución. Es decir, la propiedad privada es el eje central del sistema
económico que consagra nuestra Constitución.

14. El artículo 70 de la Constitución señala que el Estado sólo puede expropiar mediante un
proceso judicial, previo mandato de la ley y previo pago de la correspondiente indemnización,
la misma que debe incluir una compensación por el eventual perjuicio. El monto de esta
indemnización puede ser contestado dentro del mismo proceso judicial de expropiación

4.1.3 Respecto de las garantías para la inversión privada

15. Todo el marco legal vigente, empezando por la Constitución y los Tratados Internacionales
suscritos por el Perú, está diseñado para proteger la propiedad privada en general y para
promover la inversión privada sin discriminación. El artículo 58 de la Constitución Política del
Perú reconoce que la iniciativa privada es libre y que se ejerce en una economía social de
mercado; el artículo 59 señala que el Estado garantiza la libertad de empresa; y el artículo 62
garantiza la libertad de contratar, precisando éste último que los términos contractuales no
pueden ser modificados por ley. Por su parte, el artículo 63 de la Constitución señala
expresamente que la inversión nacional y extranjera se sujetan a las mismas condiciones.

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16. Todos estos principios constitucionales se desarrollan con precisión en la Ley Marco para el
Crecimiento de la Inversión Privada (Decreto Legislativo N° 757, publicado en el diario oficial El
Peruano el 13 de noviembre de 1991). Esta Ley reconoce la garantía de libre iniciativa privada,
el sistema de economía social de mercado y la obligación de promover y vigilar la libre
competencia. En particular, esta Ley señala en su artículo 8 que el Estado garantiza la
propiedad privada y en su artículo 10 que el Estado garantiza el derecho de las empresas a
acordar libremente la distribución del íntegro de sus utilidades y el derecho de los
inversionistas a recibir la totalidad de las utilidades que les corresponda. Además, esta Ley
reconoce y desarrolla diversas garantías constitucionales de aplicación general, tales como los
principios de legalidad y publicidad en materia tributaria, y; de legalidad, simplicidad y
transparencia en los procedimientos administrativos.

17. Con la finalidad de complementar el marco jurídico para propiciar la inversión privada y
crear el adecuado clima para fomentar un mayor flujo de inversiones extranjeras, se ha
facilitado al inversionista el acceso a mecanismos de carácter multilateral, bilateral e interno
que otorgan garantías y protección a su inversión.

18. En abril de 1991, el Congreso ratificó la suscripción del Acuerdo Constitutivo de la Agencia
Multilateral de Garantía a las Inversiones (MIGA) del Banco Mundial; en la actualidad,
importantes inversiones, principalmente, en los sectores minero y financiero, se vienen
desarrollando al amparo de las coberturas extendidas por el MIGA.

19. Igualmente, el Perú ha ratificado la suscripción del Convenio Constitutivo del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones - CIADI, por lo que eventuales
diferencias con el Estado, en materia de inversiones, pueden ser sometidas a este tribunal
arbitral.

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20. En el plano bilateral, Perú ha suscrito convenios para la promoción y protección de


inversiones con 28 países de Europa, Asia y América. En la actualidad, se continúa las
negociaciones tendientes a concretar la suscripción de estos convenios con 23 países más.

21. Con el mismo propósito, en diciembre de 1992, se suscribió el Convenio Financiero sobre
Incentivos a las Inversiones, con el Gobierno de los Estados Unidos. De conformidad con dicho
convenio, la Overseas Private Investment Corporation (OPIC), viene emitiendo seguros,
reaseguros o garantías para cubrir inversiones norteamericanas en el Perú.

22. En cuanto a la resolución de conflictos con el Estado, se admite la posibilidad de que estos
sean dirimidos ante tribunales arbitrales, tanto nacionales como extranjeros.

23. Finalmente, al amparo de la Constitución y de la Ley Marco para la Inversión Privada, el


Estado otorga garantías de estabilidad jurídica a los inversionistas extranjeros y a las empresas
en que ellos invierten, mediante la suscripción de convenios que tienen carácter   de contrato-
ley, y que se sujetan a las disposiciones generales sobre contratos establecidas en el Código
Civil. Con la suscripción de estos convenios, el Estado garantiza al inversionista estabilidad en
los regímenes de contratación laboral, de promoción de exportaciones y del régimen del
Impuesto a la Renta.

24. De otro lado, el trato discriminatorio entre la inversión nacional y la extranjera se


encuentra prohibido en el Perú. Tanto la Constitución en su artículo 63 como la Ley Marco
para el Crecimiento de la Inversión Privada y la Ley de Fomento y Garantías a la Inversión
Extranjera (Decreto Legislativo N° 662, publicado en el diario oficial El Peruano el 02 de
setiembre de 1991), prohíben expresamente el trato diferenciado entre capital nacional y
extranjero. Los inversionistas extranjeros y las empresas en las que éstos participan tienen los
mismos derechos y obligaciones que los inversionistas y empresas nacionales.

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4.1.4 Respecto de la facultad del estado para crear empresas estatales

25. Sí, pero con limitaciones.  De acuerdo a la legislación vigente si se pueden crear nuevas
empresas estatales, siempre que exista alto interés público o manifiesta conveniencia nacional
y que se haga de manera subsidiaria. La Constitución Política del Perú señala en su artículo 60
que el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirectamente,
siempre que cuente con autorización expresa por mandato de una ley expresa y en los casos
en que exista alto interés público o manifiesta conveniencia nacional. Por su parte, la Ley
Nº27170, Ley del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado
(FONAFE), encarga a este Fondo la tarea de normar y dirigir la actividad empresarial que con
carácter de subsidiario realice el Estado.

26. Por carácter de subsidiario se entiende que el Sector Público podrá realizar actividades
empresariales o de provisión de algún bien o servicio en aquellos casos en los cuales el sector
privado haya decidido no participar, con la finalidad de asegurar estándares mínimos de vida
para la población de las zonas más alejadas del país

4.1.5 Respecto de la modificación constitucional

27. Para la modificación de la Constitución se tienen dos vías, a través de referéndum o con
dos legislaturas ordinarias consecutivas en las que se apruebe el proyecto de ley con los votos
de por lo menos dos tercios de los parlamentarios, es decir, 81 votos. No está permitida la
delegación de facultades al Ejecutivo para modificar la Constitución

4.1.6 Respecto de la afectación del libre comercio o la libre importación

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28. El artículo 63 de la Constitución Política del Perú determina que la producción de bienes y
servicios y el comercio exterior son libres.  Al respecto, se precisa expresamente que sólo se
podrá adoptar medidas proteccionistas o discriminatorias, en el caso que este tipo de medidas
hayan sido previamente adoptadas por algún/nos país/es y que estén perjudicando el interés
nacional.

29. Adicionalmente, el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 668 publicado el 14 de setiembre


de 1991, dicta medidas destinadas a garantizar la libertad de comercio exterior e interior como
condición fundamental para el desarrollo del país.

30. Asimismo, en el artículo 12 de esta misma norma se establece que el Estado garantiza el
derecho de toda persona natural o jurídica para realizar operaciones de comercio exterior sin
prohibiciones, ni restricciones paraarancelarias de ningún tipo, dejando sin efecto las licencias,
dictámenes, visaciones previas y consulares, registros de importación, y/o registros de
cualquier naturaleza que afecten la importación o exportación de bienes.

31. Ahora bien, siguiendo a MOLINA VEGA y PÉREZ BARALD, podemos afirmar que el desarrollo
efectivo de¡ derecho a la participación pública requiere de condiciones fundamentales que
inciden en la calidad de la misma: reconocimiento jurídico, desarrollo democrático, y entornos
políticos institucionales.

32. En cuanto al reconocimiento jurídico, si bien no es una condición necesaria, es un factor


favorable a su desarrollo real. Su reconocimiento se puede dar a nivel de tratados
internacionales, de normas constitucionales, de disposiciones de rango de ley o decisiones
jurisprudenciales. Sobre el desarrollo democrático, a mayor desarrollo democrático mayores
serán las posibilidades y estímulos de participación política y a la vigencia de los derechos
vinculados a ella. Finalmente, respecto a las condiciones político-institucionales, la

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participación política se hace más fuerte en aquellos países donde existen condiciones políticas
favorables para su desarrollo.

33. El grado de desarrollo de instituciones y mecanismos que favorecen la participación puede


considerarse para todas las modalidades de la participación política8. Este derecho, ha sido
recogido por nuestra Constitución Política que lo reconoce como un derecho fundamental, en
el artículo 2, numeral 17 al referéndum, bajo los términos siguientes: "Toda persona tiene
derecho; ( ... ) 17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica,
social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección,
de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum." (énfasis
añadido).

34. En esta misma línea el artículo 31 prescribe: "Los ciudadanos tienen derecho a participar en
los asuntos públicos mediante referéndum (énfasis agregado) Así también, en cuanto a las
materias que pueden ser sometidas a referéndum, el artículo 32 señala: "Pueden ser
sometidas a referéndum:

1. La reforma total o parcial de la Constitución;


2. La aprobación de normas con rango de ley;
3. Las ordenanzas municipales; y
4. Las materias relativas al proceso de descentralización.

35. No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos


fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni/os
tratados internacionales en vigor. El derecho a la participación pública ha sido reconocido
expresamente, además, por otros instrumentos internacionales que prevén derechos y
libertades: Convención Americana sobre Derechos Humanos:

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Artículo 23. Derechos Políticos.

1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades;


a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos; (...) Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos:

Artículo 25. Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones
mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y
oportunidades;

a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de


representantes libremente elegidos; (...)

36. Sobre el particular el Tribunal Constitucional ha establecido "El principio democrático, no


sólo reconoce la soberanía popular y la supremacía constitucional; sino que implica que ello se
proyecte como una realidad constante. Asimismo, la democracia se fundamenta en la
aceptación de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin de/ Estado, por lo que,
su participación en la vida política, es indispensable para maximizar el respeto a la totalidad de
sus derechos constitucionales" establece hasta tres momentos en el proceso de la asamblea
constituyente en donde se establecen características de participación y representación.
Proceso antes de la asamblea constituyente. En esta etapa se da la participación deliberativa.
Este tipo de participación puede darse de manera espontánea mediante debates, seminarios,
organizados por la sociedad civil para intercambiar opiniones respecto a temas
constitucionales o mecanismos para hacer el reemplazo constitucional; o, participación
deliberativa dirigida u organizada desde el Ejecutivo, como referéndums habilitantes de la

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asamblea constituyente, y de contenidos específicos para la nueva Constitución Política.


Proceso durante la asamblea constituyente. La participación puede ser deliberativa (cabildos,
encuentros ciudadanos, etc) y de peticiones directas como audiencias de grupos específicos y
solicitudes, ambas de forma incidente o no.

37. Proceso después de la asamblea constituyente. Antes de ser promulgada la nueva


Constitución Política y después de finalizado el trabajo de la asamblea constituyente, pueden
producirse nuevas instancias de participación y representación. Dentro de las primeras están
los referéndums, ratificatorios y de contenidos. Dentro de las segundas, están negociaciones
post AC en el Congreso y comisiones especiales de redacción e instancias similares. Dentro del
proceso antes de la asamblea constituyente encontramos al momento constituyente, el cual
puede definirse como una "Circunstancia de consenso propicia para la convocatoria de una
asamblea constituyente con miras a poder diseñar una nueva estructura organizativa" , "Un
periodo de transformación, de cambios en los valores y percepciones mayoritarias que llevan
al cambio y a la reinterpretación de la ley fundamental y se traducen demandas de la sociedad
en cambios institucionales."

38. Este momento constituyente es precedido por un momento destituyente, el cual puede
definirse como el sentir que "(..) evidencia la necesidad de un cambio constitucional y se
manifiesta a través de expresiones sociales y políticas, con voluntad dialogante, extenderse a
lo largo del país y tiene que encontrarse articulado en el tiempo."

39. La conformación de los asambleístas considerando que el Perú es un país plural que deben
encontrar consensos entre todas sus realidades en el proceso de consolidación de su
verdadera identidad, deberá estar compuesta por los representantes de las organizaciones
políticas, por candidatos o candidatas independientes, por las comunidades nativas y pueblos
originarios, así como el pueblo afroperuano en los porcentajes que constituyan un consenso

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nacional y representen con equidad para redactar una nueva Constitución Política del Perú. La
incorporación de un poder fáctico, como es el poder constituyente dentro de una Constitución
Política para reformarla totalmente, no es ajena a la experiencia latinoamericana, así, a modo
de ejemplo podemos citar los siguientes casos:

b) Sobre el punto Efectos de la norma en la legislación nacional.

40. Por otro lado, con relación al punto “Efectos de la norma en la Legislación Nacional”, el
artículo 4 del Decreto Supremo N° 008-2006-JUS detalla que el análisis del impacto de la
vigencia de la norma en la legislación nacional debe precisar expresamente si una norma tiene
un efecto derogatorio

41. No obstante, en el presente caso, la exposición de motivos no ha detallado el efecto


derogatorio establecido en la Segunda Disposición Complementaria y Final de la fórmula
legislativa. Por tanto, el punto V debe incluir una referencia expresa a dicho efecto, advirtiendo
que solo encontramos la expresión de “modificación”

6.- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES:

42. Perú, a la fecha tiene suscrito tratados internacionales que promueven la inversión privada.
Señalado lo anterior, modificar el articulo 58 de la Constitución Política del Perú implica un
cambio en la política económica exterior, lo cual tendría sus consecuencias financieras a través
de los tratados y acuerdos internacionales suscritos con diversos países, como tal siendo una

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decisión de envergadura nacional requiere de un mayor análisis sobre sus consecuencias en la


economía nacional y los efectos colaterales que ello conlleve pues tendría colisión con el
articulo 63 de la constitución política del Perú que versa sobre las inversiones nacionales y
extranjeras que se sujetan a las mismas condiciones, es decir, el articulo 63 garantiza la
equidad en la inversión protegiendo la inversión frente a medidas proteccionistas, las mismas
que están presentes en la legislación de diversos países y que como tal podrían ser aplicadas a
nuestro país.

43. De igual modo el presente proyecto de ley colisionaría con lo dispuesto en el articulo 59º
de la Constitución Política del Perú, la misma que garantiza la libertad de empresa, como tal la
modificación del articulo 58 generaría una afectación respecto de esta libertad, la misma que
podría generar el retiro de inversiones extranjeras en nuestro país.

44. Así mismo tanto el articulo 70 de la Constitución Política del Perú, la Ley Marco para el
Crecimiento de la Inversión Privada (Decreto Legislativo N° 757 tienen como objeto teleológico
el proteger la inversión privada y prohibir expresamente el trato diferenciado entre capital
nacional y extranjero, por lo cual consideramos que el presente proyecto de ley, requiere
superar en argumento las implicancias y efectos que tendría el proyecto propuesto respecto
de los efectos colaterales que recaerían en la normativa señalada.

Atentamente.

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Visto el informe que antecede, el suscrito lo hace suyo.

____________________________
EDGARDO RODRÍGUEZ GÓMEZ
Director General de Derechos Humanos

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