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REFERENCIA:
Tengo el agrado de dirigirme a usted con la finalidad de hacerle llegar el presente informe
legal.
I. ANTECEDENTES:
1. Que, mediante proyecto de ley Nº 1641/2021 a iniciativa del señor Congresista Waldemar
José Cerrón Rojas se ha presentado la propuesta legislativa “ LEY DE
“Esta es una copia auténtica imprimible de un documento electrónico archivado por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, aplicando lo dispuesto por el Art. 25 del D.S. 070-2013-PCM y la tercera Disposición Complementaria final
del D.S. 026-2016-PCM. Su autenticidad e integridad pueden ser contrastadas a través de la siguiente dirección web:
https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/login.jsp e ingresando el Tipo de Documento, Número y Rango de Fechas de
ser el caso o https://sgd.minjus.gob.pe/gesdoc_web/verifica.jsp e ingresando Tipo de Documento, Número, Remitente y
Año, según corresponda.”
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3. Ahora bien, el artículo 84° del Reglamento de Organización y Funciones (ROF) del MINJUSDH,
indica que es función de la Dirección General de Derechos Humanos (DGDH): “Promover la
adecuación legislativa e institucional del Estado peruano en relación a sus obligaciones o
estándares internacionales en materia de derechos humanos”.
4. Asimismo, el artículo 87° del referido ROF, establece como función de la Dirección de Asuntos
Internacionales, Promoción y Adecuación Normativa (DAIPAN): “Emitir opinión jurídica o
solicitarla a los órganos rectores competentes sobre proyectos normativos de carácter
internacional o nacional en materia de derechos humanos”.
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Humanos, aplicando lo dispuesto por el Art. 25 del D.S. 070-2013-PCM y la tercera Disposición Complementaria final
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Año, según corresponda.”
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7. El proyecto de ley consta de dos artículos y una disposición complementaria final. El artículo
1 “Objeto de la ley”, menciona que la iniciativa legislativa tiene como “objeto modificar el
artículo 58º de la Constitución Política del Perú, que corresponde al régimen económico
establecido en la Constitución.”
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Año, según corresponda.”
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9. La única disposición complementaria final dispone que la ley entra en vigor a partir del día
siguiente de su publicación.
10. A nivel de forma, tanto la fórmula legal como la exposición de motivos no incorporan el uso
del lenguaje inclusivo, lo cual resulta contrario al artículo 4 de la Ley de igualdad de
oportunidades entre mujeres y hombres que señala que “el Estado tiene el rol de incorporar y
promover el uso de lenguaje inclusivo en todas las comunicaciones escritas y documentos que
se elaboren en todas las instancias y niveles de gobierno”
11. Por ende, se requiere seguir las recomendaciones de la Guía “Si no me nombras, no existo.
Promoviendo el uso del lenguaje inclusivo en las entidades públicas” del Ministerio de la Mujer
y Poblaciones Vulnerables
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14. El artículo 70 de la Constitución señala que el Estado sólo puede expropiar mediante un
proceso judicial, previo mandato de la ley y previo pago de la correspondiente indemnización,
la misma que debe incluir una compensación por el eventual perjuicio. El monto de esta
indemnización puede ser contestado dentro del mismo proceso judicial de expropiación
15. Todo el marco legal vigente, empezando por la Constitución y los Tratados Internacionales
suscritos por el Perú, está diseñado para proteger la propiedad privada en general y para
promover la inversión privada sin discriminación. El artículo 58 de la Constitución Política del
Perú reconoce que la iniciativa privada es libre y que se ejerce en una economía social de
mercado; el artículo 59 señala que el Estado garantiza la libertad de empresa; y el artículo 62
garantiza la libertad de contratar, precisando éste último que los términos contractuales no
pueden ser modificados por ley. Por su parte, el artículo 63 de la Constitución señala
expresamente que la inversión nacional y extranjera se sujetan a las mismas condiciones.
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16. Todos estos principios constitucionales se desarrollan con precisión en la Ley Marco para el
Crecimiento de la Inversión Privada (Decreto Legislativo N° 757, publicado en el diario oficial El
Peruano el 13 de noviembre de 1991). Esta Ley reconoce la garantía de libre iniciativa privada,
el sistema de economía social de mercado y la obligación de promover y vigilar la libre
competencia. En particular, esta Ley señala en su artículo 8 que el Estado garantiza la
propiedad privada y en su artículo 10 que el Estado garantiza el derecho de las empresas a
acordar libremente la distribución del íntegro de sus utilidades y el derecho de los
inversionistas a recibir la totalidad de las utilidades que les corresponda. Además, esta Ley
reconoce y desarrolla diversas garantías constitucionales de aplicación general, tales como los
principios de legalidad y publicidad en materia tributaria, y; de legalidad, simplicidad y
transparencia en los procedimientos administrativos.
17. Con la finalidad de complementar el marco jurídico para propiciar la inversión privada y
crear el adecuado clima para fomentar un mayor flujo de inversiones extranjeras, se ha
facilitado al inversionista el acceso a mecanismos de carácter multilateral, bilateral e interno
que otorgan garantías y protección a su inversión.
18. En abril de 1991, el Congreso ratificó la suscripción del Acuerdo Constitutivo de la Agencia
Multilateral de Garantía a las Inversiones (MIGA) del Banco Mundial; en la actualidad,
importantes inversiones, principalmente, en los sectores minero y financiero, se vienen
desarrollando al amparo de las coberturas extendidas por el MIGA.
19. Igualmente, el Perú ha ratificado la suscripción del Convenio Constitutivo del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones - CIADI, por lo que eventuales
diferencias con el Estado, en materia de inversiones, pueden ser sometidas a este tribunal
arbitral.
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21. Con el mismo propósito, en diciembre de 1992, se suscribió el Convenio Financiero sobre
Incentivos a las Inversiones, con el Gobierno de los Estados Unidos. De conformidad con dicho
convenio, la Overseas Private Investment Corporation (OPIC), viene emitiendo seguros,
reaseguros o garantías para cubrir inversiones norteamericanas en el Perú.
22. En cuanto a la resolución de conflictos con el Estado, se admite la posibilidad de que estos
sean dirimidos ante tribunales arbitrales, tanto nacionales como extranjeros.
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25. Sí, pero con limitaciones. De acuerdo a la legislación vigente si se pueden crear nuevas
empresas estatales, siempre que exista alto interés público o manifiesta conveniencia nacional
y que se haga de manera subsidiaria. La Constitución Política del Perú señala en su artículo 60
que el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirectamente,
siempre que cuente con autorización expresa por mandato de una ley expresa y en los casos
en que exista alto interés público o manifiesta conveniencia nacional. Por su parte, la Ley
Nº27170, Ley del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado
(FONAFE), encarga a este Fondo la tarea de normar y dirigir la actividad empresarial que con
carácter de subsidiario realice el Estado.
26. Por carácter de subsidiario se entiende que el Sector Público podrá realizar actividades
empresariales o de provisión de algún bien o servicio en aquellos casos en los cuales el sector
privado haya decidido no participar, con la finalidad de asegurar estándares mínimos de vida
para la población de las zonas más alejadas del país
27. Para la modificación de la Constitución se tienen dos vías, a través de referéndum o con
dos legislaturas ordinarias consecutivas en las que se apruebe el proyecto de ley con los votos
de por lo menos dos tercios de los parlamentarios, es decir, 81 votos. No está permitida la
delegación de facultades al Ejecutivo para modificar la Constitución
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28. El artículo 63 de la Constitución Política del Perú determina que la producción de bienes y
servicios y el comercio exterior son libres. Al respecto, se precisa expresamente que sólo se
podrá adoptar medidas proteccionistas o discriminatorias, en el caso que este tipo de medidas
hayan sido previamente adoptadas por algún/nos país/es y que estén perjudicando el interés
nacional.
30. Asimismo, en el artículo 12 de esta misma norma se establece que el Estado garantiza el
derecho de toda persona natural o jurídica para realizar operaciones de comercio exterior sin
prohibiciones, ni restricciones paraarancelarias de ningún tipo, dejando sin efecto las licencias,
dictámenes, visaciones previas y consulares, registros de importación, y/o registros de
cualquier naturaleza que afecten la importación o exportación de bienes.
31. Ahora bien, siguiendo a MOLINA VEGA y PÉREZ BARALD, podemos afirmar que el desarrollo
efectivo de¡ derecho a la participación pública requiere de condiciones fundamentales que
inciden en la calidad de la misma: reconocimiento jurídico, desarrollo democrático, y entornos
políticos institucionales.
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participación política se hace más fuerte en aquellos países donde existen condiciones políticas
favorables para su desarrollo.
34. En esta misma línea el artículo 31 prescribe: "Los ciudadanos tienen derecho a participar en
los asuntos públicos mediante referéndum (énfasis agregado) Así también, en cuanto a las
materias que pueden ser sometidas a referéndum, el artículo 32 señala: "Pueden ser
sometidas a referéndum:
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Artículo 25. Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones
mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y
oportunidades;
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38. Este momento constituyente es precedido por un momento destituyente, el cual puede
definirse como el sentir que "(..) evidencia la necesidad de un cambio constitucional y se
manifiesta a través de expresiones sociales y políticas, con voluntad dialogante, extenderse a
lo largo del país y tiene que encontrarse articulado en el tiempo."
39. La conformación de los asambleístas considerando que el Perú es un país plural que deben
encontrar consensos entre todas sus realidades en el proceso de consolidación de su
verdadera identidad, deberá estar compuesta por los representantes de las organizaciones
políticas, por candidatos o candidatas independientes, por las comunidades nativas y pueblos
originarios, así como el pueblo afroperuano en los porcentajes que constituyan un consenso
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nacional y representen con equidad para redactar una nueva Constitución Política del Perú. La
incorporación de un poder fáctico, como es el poder constituyente dentro de una Constitución
Política para reformarla totalmente, no es ajena a la experiencia latinoamericana, así, a modo
de ejemplo podemos citar los siguientes casos:
40. Por otro lado, con relación al punto “Efectos de la norma en la Legislación Nacional”, el
artículo 4 del Decreto Supremo N° 008-2006-JUS detalla que el análisis del impacto de la
vigencia de la norma en la legislación nacional debe precisar expresamente si una norma tiene
un efecto derogatorio
42. Perú, a la fecha tiene suscrito tratados internacionales que promueven la inversión privada.
Señalado lo anterior, modificar el articulo 58 de la Constitución Política del Perú implica un
cambio en la política económica exterior, lo cual tendría sus consecuencias financieras a través
de los tratados y acuerdos internacionales suscritos con diversos países, como tal siendo una
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43. De igual modo el presente proyecto de ley colisionaría con lo dispuesto en el articulo 59º
de la Constitución Política del Perú, la misma que garantiza la libertad de empresa, como tal la
modificación del articulo 58 generaría una afectación respecto de esta libertad, la misma que
podría generar el retiro de inversiones extranjeras en nuestro país.
44. Así mismo tanto el articulo 70 de la Constitución Política del Perú, la Ley Marco para el
Crecimiento de la Inversión Privada (Decreto Legislativo N° 757 tienen como objeto teleológico
el proteger la inversión privada y prohibir expresamente el trato diferenciado entre capital
nacional y extranjero, por lo cual consideramos que el presente proyecto de ley, requiere
superar en argumento las implicancias y efectos que tendría el proyecto propuesto respecto
de los efectos colaterales que recaerían en la normativa señalada.
Atentamente.
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EDGARDO RODRÍGUEZ GÓMEZ
Director General de Derechos Humanos
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