3 de junio de 2019

Medidas intrusivas
Héctor Hernández

Concepto de medida intrusiva: Diligencia investigativa que afecta

garantías fundamentales. Las medidas intrusivas a diferencia de las
medidas cautelares no afectan -necesariamente- solo al imputado. Las
medidas cautelares personales se dirigen únicamente contra el imputado.
Las medidas intrusivas pueden afectar a terceros o a la víctima.

I. ¿Cuáles son las medidas admisibles en el derecho chileno?

¿aquellas que están reguladas procesalmente?
Hay países que señalan que si no está consagrada de forma
explícita se entiende que los órganos de la persecución penal no
la pueden realizar. Nosotros nos hemos acostumbrado que
además de las que están específicamente consagradas hay otras
medidas que pueden realizarse obviamente respetando
determinadas garantías, pero en otros países no se entiende así,
por lo mismo la respuesta no es evidente. Art. 9 CPP cada vez que
se vaya a afectar mediante una actividad investigaba una
garantía de una persona debe existir una autorización del juez de
garantía. Uno puede entender este artículo como una clausula
general que deja definido, por defecto, lo que valida una
afectación de los derechos. Sin embargo, esto se puede entender
de un modo diferente, señalando que las medidas intrusivas son
aquellas que la ley nominalmente reconoce y el art. 9 no es más
que un principio general, no puede haber afectación de los
derechos de las personas sin autorización del juez de garantía.
Este artículo no está diciendo que puede haber otras medidas
intrusivas. La cámara de diputados eliminó las interceptaciones
telefónicas, esto después fue incorporado por el senado. Si lo de
la cámara de diputados se hubiera mantenido, ¿podría el juez de
garantía haber autorizado una interceptación telefónica a través
del art. 9 CPP? Reglas de interceptación telefónica son
sumamente restrictivas.
Ejemplo micrófonos ocultos en la casa de una persona: ¿estándar
de entrar a revisar una casa involucraría integrar micrófonos en
la casa?
Ejemplo de agentes encubiertos: ¿el articulo 9 servirá para
utilizar artículos encubiertos en la investigación de una estafa?
Probablemente en muchos casos nadie va a exigir que exista una
autorización expresa, pero en ciertos casos puede ser
cuestionable cuando exista una afectación poderosa.
Si no hay norma no es verdaderamente un control de legalidad, si
no que de proporcionalidad. Si la autorización está avalada por la
ley, esto no debiera poder resolverse por vulneración de garantías
fundamentales.
Art. 205 CPP regla general para la medida intrusiva de entrada
y registro. No tiene grandes exigencias.
El primer examen a priori es la legalidad, independiente del caso
concreto, como por ejemplo si proceden interceptaciones de
comunicaciones en la estafa.
¿todas estas medidas requieren autorización judicial? Sólo en
casos excepcionales no lo requieren, como casos urgentes o
autorización del titular del derecho. La discusión que indica el
profesor va más allá, va a los casos en que la autorización judicial
no es suficiente. El problema son aquellas medidas que se
parecen o son equivalentes a otras que están reguladas, pero
respecto de las cuales la ley establece otras exigencias.
Casos urgentes  ¿existe un plazo para la constancia que debe
dejar el juez de la autorización? La CS en general le da el valor de
una infracción de garantías. El profesor cree que el razonamiento
es erróneo, si no hay constancia se debería pensar que no hay
 autorización. Y si no hay autorización, hay vulneración de
garantías fundamentales. En la práctica, la falta de constancia
para la CS está señalando que es una vulneración de garantías,
con las consecuencias de que se anula el juicio y se excluye la
respectiva prueba. A juicio del profesor, es un problema de
credibilidad, más que de la falta de constancia.
El art. 226 CPP establece un criterio de orientación.
El profesor es de la posición de que el art. 9 es un principio
general y sirve de base para validar cosas que no están
reguladas, pero esto tiene limites, ya que hay ciertas medidas
intrusivas donde la autorización judicial no puede bastar, por lo
tanto, habría que interpretar con los casos que son análogos o
parecidos. Los órganos de persecución penal tienen que afectar
los derechos de las personas. El tema está si el artículo 9 sirve
para validar cualquier afectación o sólo las que están reguladas.
No es sólo para las que están reguladas. Si no hay norma expresa
que lo permita se puede o no se puede hacer, el profesor señala
que generalmente si se puede hacer.
II. ¿Cuándo se entiende privarse, restringirse o perturbarse un
derecho? Muchos de los problemas que tenemos con la
aplicación del art.9 tiene que ver con la pregunta de ¿Cuándo se
aplica? ¿Cuándo se dan los presupuestos o requisitos? Ejemplo
de los datos de tráficos, que son aquellos datos externos de una
comunicación telefónica. Las compañías no dan información sin
autorización judicial, pero esto podría ser diferente, ya que se
podrían decretar medidas de apremio contra los que trabajan en
las compañías para que entreguen información en calidad de
testigos. El régimen aplicable depende de determinar si requerir
datos de tráficos es o no una medida intrusiva. El resultado
practica es si se requiere o no una autorización judicial. Se
requeriría autorización judicial el fiscal para hablar con el cartero
sobre las cartas que le lleguen a determinada persona. El
profesor señala que el intuye que no se debería requerir
autorización judicial.
Art. 222 CPP este articulo regula las interceptaciones telefónicas.
…Con este objetivo los proveedores de tales servicios deberán
mantener un registro de direcciones IP y de los números IP de las
conexiones que realicen sus abonados… primero se ve el tráfico
que sirve para justificar la solicitud de una interceptación
telefónica. Los números IP de las conexiones son claramente los
datos de tráfico que son específicos, y estos deberían quedar por
un año a disposición del MP. Por lo tanto, no parece razonable
que se deba requerir una autorización judicial para solicitar datos
de tráfico. El profesor señala que si se lee tal cual pareciera que
la autorización del juez no está presente.
Lo que puede hacer un particular legítimamente, como por
ejemplo observar a una persona, no debería ser limitación para
que esta actividad la realice un policía.
Caso  violación en La Serena donde le hicieron examen de ADN
a un grupo de hombres, para así “descartar” quien había
cometido el ilícito, ya que la victima estaba embarazada. El
problema es que para descartar no se puede tratar como
imputados a quienes no son sospechosos.
(*) Testigo de oídas se debe entender como un testigo casual, no
como un testigo que pusieron ahí con función de registro, es decir
para memorizar lo que dijo otra persona. Esta es una práctica
abusiva. Artículo contra los testimonios de oídas preconstituidos.
(*) El correo electrónico está regulado en el art. 218, no en el art.
222, es importante entenderlo porque establecen requisitos
diferentes.
 La regla general es la autorización judicial. Ahora, la ley prevé
también algunos casos en que no es necesaria la autorización
judicial cuando el titular del derecho renuncia a éste. Ejemplo:
art. 205 si el dueño de casa deja entrar no se necesita
autorización judicial. El problema de esto es que cuando
privilegio la voluntariedad, el sistema judicial debería establecer
ciertos parámetros de credibilidad. Los tribunales y las Cortes
deberían establecer ciertos estándares de lo que se puede y de lo
que no se puede hacer y esto en la practica esta al debe. La
carga de la prueba la tienen aquellos que en su principio están
obligados a obtener autorización judicial.

III. Autorización del afectado, titularidad, criterios de

voluntariedad.
Casos en que la ley requiere la autorización del titular y
solamente de forma subsidiaria la autorización judicial  art.
205. Caso del 217 es lo mismo, pero la ley establece una
excepción señalando a menos que la autorización del afectado
ponga en peligro el éxito de la diligencia.
Art. 206  permite que se entre sin autorización judicial y sin
permiso, en casos de peligro de destrucción.
El profesor no cree que la autorización judicial deba ser solo en
subsidio, sino que siempre se puede acudir a ella.
Hay ciertos casos en los que no se necesita ninguna autorización
como por ejemplo los casos de urgencia, el más típico es el
artículo 206; llamadas de auxilio o signos evidentes de que se
esta cometiendo un delito, o lo que se agregó ahora, que haya
indicios suficientes de que se esté destruyendo material
probatorio. Los signos evidentes de que se está cometiendo un
delito admite variadas interpretaciones, como por ejemplo que
 pasa si hay indicios de que hay plantaciones de droga, no habría
una situación de peligro concreto.
Art. 129 inciso final  permite entrar a lugares cerrados cuando
se está en actual persecución por flagrancia.
Art. 187 inciso segundo tiene una regla especial para casos de
flagrancia para incautar objetos, ya que va envuelta en la
validación por la flagrancia.
El nuevo art. 215  hallazgo casual. Antes se tenia que pedir
permiso si encontraba un objeto de otro delito. Ahora esto
cambió, se permite que se lo lleve sin autorización, pero se
requiere que no solo haya entrado con autorización de entrada y
registro, si no que también exista autorización de incautación.
IV. Casos especialmente graves, con restricciones a autorización
judicial. No basta la autorización judicial. Solo procede respecto
a ciertos delitos, como crímenes, o crímenes y delitos que haya
una normativa especial. También procede respecto a delitos de
crimen organizado como asociación ilícita. En estos supuestos,
no procederían los casos de hallazgos casuales, si investigando
estos delitos encuentro prueba referida a otros no la puedo usar.
El articulo 226 (otros medios técnicos de investigación) se pone
en la situación de supuestos que no son interceptación telefónica.
La literalidad de este artículo es absurda. La literalidad del
articulo 226 señala que para investigar (solo) crímenes se pueden
sacar fotos, con autorización del juez de garantía. Pero esto no se
entiende así en la práctica. Este artículo lo que está pensando si
se lee el inciso final es en micrófonos y cámaras ocultas en
lugares cerrados donde las personas tienen sus actividades
privadas. Que existan tantas restricciones a las interceptaciones
telefónicas es porque son una restricción en tiempo real, a
diferencia de las cartas y el correo electrónico. Se considera que
una intromisión en tiempo real es más grave que algo posterior.
En resumen, los casos son:
- Autorización judicial
- Autorización del afectado
- Casos donde no es suficiente la autorización judicial.