Introducción

Existen distintos niveles de asimetría en el poder de negociación entre los agentes

económicos, a priori es injusto que un agente económico este sujeto a la disposición de otro
agente con mayor poder.

Más allá de que nos interese profundamente las situaciones de justicia e injusticia, lo
interesante del derecho de la competencia y la protección de los derechos de los
consumidores, al menos desde la perspectiva de este curso, es que existen otros motivos por
los cuales deberíamos abogar por una intervención regulatoria frente a este tipo de
situaciones, motivos que van más allá de la injusticia, y en particular se trata de la eficiencia,
porque el mercado no funciona correctamente en términos de herramienta o mecanismos
que permita una asignación eficiente de recursos. En base a este tipo de motivos es que se
justifica la intervención estatal en el contexto del derecho de la competencia en primer lugar
y también en materia de protección de los consumidores en segundo lugar.

De la mano con esta idea de eficiencia como quizás vector más relevante de la intervención
del estado en la economía, debemos contextualizar sobre la idea que esta de fondo de este
planteamiento que es el paradigma de la economía de mercado, bajo este paradigma las
decisiones sobre los distintos parámetros de mercado sobre qué producir, cuánto y cómo
producir, es decir, cantidad, precio y calidad, queda definido básicamente por la ley de oferta
y demanda.

Bajo el paradigma de la economía de mercado, el paradigma reinante que modela, define

nuestra relaciones económicas, en ese contexto la idea es que bajo el paradigma de
competencia perfecta o situaciones cercanas se entiende que le mercado es el más eficiente
asignado de recursos, vale decir, en el contexto de un mercado funcionando a la perfección,
porque se entiende que en ese contexto los bienes y servicios llegarían a manos de quienes
los valoran más en cada mercado, se alcanzaría un óptimo de bienestar social en la medida
de ello. Este paradigma de que la economía social de mercado, que el mercado es el perfecto
asignado de recursos, descansa en dos premisas relevantes de corte político/técnico, por un
lado, la idea de intervención mínima difundida en los años 50 y 60 por Hayek y sus
seguidores, que sostiene que para que el mercado funcione como el mejor asignado de
recursos se requiere que el mercado no intervenga en lo mínimo en las relaciones de

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mercado, y por otro lado la idea de autocorrección de los mercados difundida profusamente
por la escuela de Chicago, según la cual por regla general cualquier situación de mal
funcionamiento del mercado tiene a autocorregirse por él mismo, el típico ejemplo es el
planteamiento de que los mercados son contestables y ante el exceso de poder de mercado,
cuando un agente económico alcance una posición importante en el mercado que le permita
por ejemplo cobrar altos precios y extraer altas rentabilidades, se genera el incentivo para
que otros agentes ingresen al mercado y disminuyan el poder de este monopolista,
corrigiéndose este problema de exceso de poder de mercado. Una crítica frente esta idea de
contestabilidad del mercado es que es altamente probable que existan barreras al entrar, a
medida que un mercado se hace más sofisticado existen mayores barreras al entrar, por lo
tanto, es más costoso entrar a esos mercados, por lo que este planteamiento de
contestabilidad es más bien un anhelo que no se verifica regularmente en la práctica.

Bajo este paradigma la intervención estatal en la economía solo se justifica idealmente en el

supuesto de que existan fallas de mercado, que importan un defecto en funcionamiento del
mercado como correcto o más eficiente asignado de recursos y en ese sentido imposibilitan
que funcione como correcto asignado de recursos, todos los supuestos en que se basa el
paradigma a que hacemos referencia se cae en la medida que se presente una falla de
mercado. Es por esto por lo que, a nivel de organización industrial, el ámbito que se ocupa
de estudiar las relaciones entre agentes económicos a este nivel, se han planteado situaciones
excepcionales en que se permitiría la regulación o intervención estatal ante la constatación
de estas fallas de mercado ¿Qué fallas se conocen? Externalidades cuando los beneficios y/o
costos no recaen en quien los produce (la contaminación), bienes públicos son aquellos en
que no existe rivalidad en el consumo y tampoco hay posibilidad de exclusión, en
consecuencia, una de las características es la imposibilidad de apropiarse de estos bienes
¿pero porque serian una falla de mercado? Lo que impide que operen mecanismos de
mercado es que no existe precio y este es una fuente de información clave para que
funcionen los mecanismos de mercado y en definitiva los agentes económicos no tienen
señales claras para tomar decisiones (qué, cómo y cuánto producir), los recursos comunes
son otra falla, que se diferencian de los bienes públicos por la rivalidad en el consumo porque
en los recursos comunes sí hay rivalidad, son situaciones en que el uso de un individuo reduce
la posibilidad de uso de ese recurso por otros individuos, pero también existe imposibilidad

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de exclusión, un ejemplo es el bar abierto, si se hace una fiesta con bar abierto no se excluye
que nadie haga uso de ella pero hay rivalidad en el consumo, porque el trago se va a acabar,
entonces el incentivo para los agentes económicos es consumir ilimitadamente, un caso
relevante dice relación con la antigua regulación de pesca, las empresas pescaban la mayor
cantidad posible y eso generó escasez entonces hay una justificación para regular el
mercado, estableciendo cuotas de pesca. Otros casos de falla son las asimetrías de
información y el exceso de poder de mercado.

En general, no hay una nómina precisa de situaciones que podrían calificar como fallas de
mercado, sino más bien distintos supuestos en que no se cumplen los elementos básicos de
la competencia perfecta, y una de las fallas clásicas es el monopolio natural, así por ejemplo,
en los servicios básicos podríamos decir que una carretera concesionada opera bajo la misma
lógica del monopolio natural, es más eficiente que exista una empresa construyendo la
carretera a dos ¿Cuál sería la diferencia entre monopolios legales y naturales? Radica en que
los legales pueden o no ser necesariamente definidos por la constatación de un monopolio
natural, todos los monopolios naturales regulados son legales, pero existen otros monopolios
legales que no están justificados por un monopolio natural como las patentes.

Ambos ámbitos regulatorios (derecho de la competencia y de consumo) se sientan en la idea

de distintas fallas de mercado, sin perjuicio de que este paradigma está sujeto a importantes
cuestionamientos, pero tradicionalmente las fallas de mercado son la justificación que
legitima la intervención estatal frente a este tipo de situaciones

La falla de mercado que subyace al derecho de competencia como intervención regulatoria

es el exceso de poder de mercado, que en definitiva son una serie de situaciones que
revisaremos durante el transcurso del curso.

Tradicionalmente el derecho de competencia surge en contexto de EUU con el Sherman acto

como un esquema de prohibición y sanción, adversarial de solución frente a la constatación
de exceso de poder de mercado, pero con el avance del tiempo y a partir de la constatación
que existen otros supuestos no infracciónales en que el riesgo puede surgir igual
(operaciones de concentración) es que se h desarrollado una mirada más amplia en relación
a la forma en que debe intervenir el derecho a la competencia.

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El derecho a la competencia no es solo constatación de infracciones, infracciones asociadas
a conductas de un actos o grupo de actores con exceso de poder de mercado, o el
surgimiento de riesgo con el acceso a poder de mercado mediante concentraciones, sino
que también regulaciones que propician estas situaciones o su ausencia, para estos
supuestos el derecho de la competencia ha establecido herramientas para solucionar estos
defectos.

¿Por qué hacer énfasis en que el derecho a la competencia no es solo un ámbito infraccionar?
Tanto desde la perspectiva de la FNE como el ejercicio privado se ha podido constatar que
parte importante de los casos, tal vez los más relevantes, no tienen que ver necesariamente
con infracciones, con colusiones, sino que escenarios en que empresas de forma consistente
van realizando distintas operaciones de concentración adquiriendo poder de mercado, y esta
forma de proceder suele ser licita en principio, incluso eficiente, pero existen riesgos de que
la autoridad debe dar cuenta y tomar medidas para que no afecte al correcto funcionamiento
del mercado. Sin dejar de lado las situaciones regulatorias que afectan a la competencia o
implicando de facto que determinado agente económico cuente con mayor poder de
mercado.

¿Qué entendemos por poder de mercado? En principio es la capacidad de cualquier agente

económico de actuar de forma independiente respecto de los otros agentes económicos del
mercado y de forma rentable. Esta idea esta sintetizada bajo la idea de independencia en el
actuar, en la toma de decisión y la materialización de estas de una forma rentable. A priori el
actuar independiente no garantiza la rentabilidad, solo se garantiza cuando contamos con
poder de mercado, quizás la forma más clara de exponer esta idea es utilizando un ejemplo,
quien descubra la vacuna para el coronavirus ¿Qué va a tener frente a todos nosotros? Un
monopolio, y en este caso ¿Cuánto podría cobrar por la vacuna? En principio lo que él quiera,
pero en la medida que sea un máximo que se pueda pagar, porque de lo contrario nadie la
compraría. Si se me ocurre vender una vacuna en contra del resfrío común ¿Qué precio
podría cobrar? El que este determinado por el mercado, porque existe mucha competencia
en ese mercado, hay varias opciones que puede preferir la gente.

Entonces ¿qué entendemos por poder de mercado? La capacidad de una única empresa o
varias competidores de elevar los precios en beneficio propio por encima los niveles de precio

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de competencia y restringir su oferta por debajo los niveles de competencia por un periodo
sostenido de tiempo, se habla de la posibilidad de elevar precios pero también puede ser
modificar cualquier variable o parámetro competitivo.

En general, el derecho de competencia no aplica solo a la relación entre consumidores y

proveedores, también a nivel de relaciones entre los distintos agentes económicos, no todos
los clientes son consumidores, un cliente puede ser una empresa que adquiere determinado
bien o servicio para luego producir bienes que son prestados a consumidores finales, en
muchos textos se mezcla la idea entre clientes y consumidores, pero lo ideal es hablar de
clientes porque ellos son los últimos en una cadena de valor.

Teoría microeconómica

El contexto del derecho de la competencia, el contexto del paradigma de la economía de

mercado, existe un supuesto básico que es clave tener en consideración, que es que todos
los agentes económicos son racionales, la economía se basa en el supuesto que los agentes
económicos toman decisiones racionales, es decir, todos los agentes maximizan su utilidad
por tanto velan en todas sus acciones por incrementar su bienestar de acuerdo a sus
preferencias e intereses. Esta idea de agente racional es la base de todo nuestro
entendimiento y el análisis en materia no solo de derecho de la competencia sino que
también de la microeconomía.

La idea del agente racional ha sido puesta en consistente discusión por varios economistas,
en particular por una corriente que es la de “economía del comportamiento”, que ha testeado
distintas hipótesis en que en definitiva el mundo real más allá de la teoría, de lo que los
agentes racionales deberían hacer, ha demostrado que no actuamos maximizando las
utilidades, por el motivo que sea, los agentes económicos actúan con racionalidad limitada.
Por ejemplo, hoy día tenemos una contingencia no menor de que a chilenos la pandemia los
pilló en el extranjero, pero hay casos en que viajaron a sabiendas de que podía afectarse su
posibilidad de retorno, y actuaron de forma irracional yendo igualmente a sus vacaciones.
Más allá de que esta idea de gente racional maximiza dora de utilidades está en el núcleo de
la economía de mercado, y sin perjuicio de que existen críticas sobre la veracidad de este

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planteamiento, estas críticas no implican una negación de la racionalidad, sino que esta seria
limitada, en general actuamos racionalmente pero excepcionalmente existen casos en que
esa racionalidad se ve limitada.

Asociado a este concepto de agente racional un segundo concepto que se debe analizar es
el de maximización, para efectos de este curso y la microeconomía, involucra la elección de
la mejor alternativa posible permitida por las restricciones que enfrentan los agentes
económicos en su existencia, en sus qué hacerles. Una restricción clásica es el presupuesto
con el que cuentan los agentes económicos, otras restricciones son el tiempo, el poder de
mercado de los otros agentes, etc.

La idea de equilibrio, se dice que es un patrón de interacción que persiste a menos que sea
perturbado por una fuerza externa, por lo general los economistas suponen que todas las
interacciones se dirigen a un equilibrio. Es importante la relación entre maximización y
equilibrio, porque el ímpetu de los agentes de maximizar su utilidad los lleva a tomar
decisiones, pero estas involucran relaciones con otros agentes que buscan lo mismo, en
definitiva, en algún momento se producen momentos en que llegamos a arreglos constantes
de interacción y solo se van a desestabilizar en la medida que una fuerza externa lo rompa,
como otro agente. Por ejemplo, arriendo algo, estamos negociando, llegamos a un acuerdo
pero llega otro agente y ofrece un precio menor, rompiendo el equilibrio. Todas las
interacciones tienen como motor este ímpetu por maximizar la utilidad, en contexto del
entendimiento de agentes racionales, y como punto de llegada un equilibrio.

Debemos tener en cuenta el concepto de eficiencia, por esta siempre hemos entendido
maximizar la utilidad de un recurso, obtener el máximo beneficio a partir de determinada
inversión, pero esta es una forma de eficiencia que llamaremos “productiva”, pero existen
otras formas de eficiencia, por tanto, cuando hablemos de eficiencia deberíamos preguntar
qué eficiencia:

- Eficiencia productiva: determinado proceso es eficiente productivamente si no se

puede producir la misma cantidad de producto empleando una cantidad de insumos
de costo menor o no se puede generar más producción utilizando la misma
combinación de insumo.

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 - Eficiencia asignatura o de Pareto: se refiere a la satisfacción de las preferencias de los
individuos, una situación en específico es eficiente en este sentido si es que es
imposible cambiar la situación o una distribución de recursos sin que por lo menos
una persona mejore su situación sin empeorar la situación de otra. En definitiva,
apunta a configuraciones, a equilibrios en los que todos los agentes en términos
agregados más allá de su posición personal están en la mayor satisfacción posible.
Esta eficiencia se alcanza en general cuando el beneficio marginal de cada agente
económico que está en el equilibrio es igual al costo marginal que involucra la última
decisión para ese agente económico. Esta idea es importante, porque he hecho el
derecho de competencia busca resguardar la eficiencia asignativa.
- Eficiencia dinámica: dice relación con la posibilidad de generar nuevas soluciones para
efectos de hacer más eficientes algunos procesos o asignaciones de recursos. Apunta
al desarrollo e innovación, para que exista eficiencia dinámica es indispensable que
haya incentivos para la inversión.

Excedente del consumidor

La pregunta de cuáles son los fines del derecho de la competencia, qué busca resguardar,
genera una discusión abierta a si busca resguardar el bienestar general de la sociedad o solo
el excedente del consumidor, en definitiva, es una distinción entre si busca resguardar
exclusivamente los intereses de los consumidores, entendidos como los que están al final de
la cadena, o el correcto funcionamiento del mercado. Como veremos más adelante, la
definición que se ha dado al respecto es muy importante para resolver los casos, hay casos
donde existe una tensión entre el correcto funcionamiento del mercado a largo plazo y el
resguardo de los consumidores

El excedente del consumidor es la diferencia entre la utilidad total de un bien o servicio y su

valor de mercado, es 0 cuando el mercado opera en monopolio, eso implica que el
monopolista tiene poder suficiente para extraer todos los excedentes del consumidor. El
excedente del consumidor es lo que como consumidores nos motiva a adquirir un productor
porque estamos entendiendo que es un buen negocio adquirirlo. ¿Qué pasa cuando el

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proveedor de promociones actúa como un monopolista? Es capaz de apoderarse de todo el
excedente del consumidor.

Otro concepto clave es el de elasticidad de la demanda o precio/demanda, que dice relación

con la sensibilidad de cambiar la cantidad de demanda en relación al precio y sus cambios.
¿Qué elemento es determinante de la sensibilidad o elasticidad de la demanda? La necesidad
de cierto bien o servicio genera una menor sensibilidad, pero en la medida lo que realmente
determina la sensibilidad es la presencia o no de sustituto. Por ejemplo, el detergente es un
producto de primera necesidad, pero si un experto dice que podemos lavar la ropa con jabón
o zampo por ejemplo, afectaría mucho la demanda de detergente, porque podría ser un
sustituto perfecto de él si le suben el precio. Entonces lo que determina la sensibilidad de un
producto de primera necesidad tiene relación con la existencia de un sustituto, y la calidad
de un sustituto varía según su efectividad para satisfacer el bien o necesidad y los costos
asociados al cambio.

Se dice que una demanda, en esta idea de elasticidad, es inelástica cuando la relación
porcentual en la cantidad demandada es menor al cambio porcentual en el precio, por el
contrario, una demanda es elástica cuando la reacción porcentual en la cantidad demandada
es mayor al cambio porcentual en el precio. En definitiva, cuando el resultado del análisis de
elasticidad es igual o superior a 1 la demanda es elástica, y cuando esta entre 0 y 1 es
inelástica. Esto afecta tanto a bienes como servicios, un ejemplo es la mantención de
semáforos que es muy inelástica, la mantención de cualquier producto específico es un
mercado súper inelástico, y por lo mismo existen muchos casos (a niel comparado) que
involucran abusos de parte de proveedores en relación a servicios de mantención, que tienen
que ver con que en el mercado secundario existe un nivel de sustitución muy bajo, generando
que los precios de esos productos o servicios de mantenimiento sean extremadamente caros.

Un concepto importante es el de costo de transacción, se refiere a todos los costos asociados

a llevar adelante un intercambio de bienes o servicios, y también los costos asociados a vigilar
el cumplimiento de lo convenido, por ejemplo, los abogados somos costo de transacción,
porque nos involucramos tanto en realizar las transacciones como en el trabajo de hacer
cumplir la transacción. La relevancia del costo de transacción apunta a que implican pérdidas
de eficiencia, limitan y reducen los intercambios de bienes y servicios, dado que son costos

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irrecuperables, los costos de transacción son un mal necesario. El segundo elemento por el
cual son importantes los costos de transacción es apropósito de la eficiencia asignativa o de
Pareto, ¿Qué relación tienen? Aquí nos podemos referir al teorema de Coase, el cual supone
que en un mundo sin costos de transacción, la asignación inicial de derechos o
responsabilidades, o ambos, es irrelevante para la titularidad de estos que se alcance
finalmente, porque como no existen costos de transacción o son iguales a cero, los distintos
agentes económicos en su afán por maximizar la utilidad realizaran las transacciones
necesarias para que al final quien acceda a los bienes o servicios sean quienes los valoran
más.

Este teorema fue tomado por George Sillar, e hizo una interpretación bastante antojadiza,
que es conocida hoy en da como el teorema de Coase, este profesor es de los académicos
más relevantes en la idea de que los mercados hay que dejarlos funcionar solos, que no debe
haber intervención, y lo que hizo fue tomar el teorema de Coase y generar planteamientos
afines a su agenda política de intervención mínima, en ese sentido plantea que el mundo hay
costos de transacción positivos el derecho debe producir asignaciones que se aproximen a
las que podría negociar las partes en un mundo sin costos de transacción, vale decir, nos
desafía a emular las condiciones de un mundo sin costos de transacción a pesar de que estos
si existan. Estos entendimientos de stiller son sesgados porque el propio Coase nos ha dicho
que es una mala interpretación, su argumento apuntaba no a eliminar cualquier forma de
intervención estatal, él quería desarrollar un argumento en contra de la teoría imperante en
ese momento frente a las externalidades, imperaba la idea de que para evitarlas siempre se
debía hacer que quien las produjera soportase el costo que implicaban esas externalidades
para la sociedad, desarrollando la idea de generar impuestos que debía pagar el productor
equivalentes al costo social que genera la externalidad, y lo que buscaba Coase era plantear
una alternativa a esta idea, en el sentido de que la idea del impuesto no era eficiente en
todos los escenarios, en definitiva al momento de buscar soluciones sobre herramientas para
corregir fallas de mercado en general y externalidades en específico es relevante analizar la
totalidad de costos y producto final o ingresos totales en términos de bienestar que genera
cada solución sujeta a comparación, lo que pretendía Coase era decirnos que no existen
soluciones univocas ni únicas frente a fallas de mercado, que debemos analizar caso a caso

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comparando las distintas alternativas, que dista considerablemente de la interpretación de
Stiller.

Dado que en el mundo real existen costos de transacción siempre debemos mirar la
asignación inicial, si es relevante, en consecuencia, debemos comparar los distintos
escenarios de asignación inicial para determinar la solución más viable. En general los costos
de transacción hacen que los procesos sean menos eficientes, y en la medida que sean
menores podemos alcanzar mayor eficiencia a menor costo.

Otro concepto es el de costo de oportunidad asociada a la idea de lucro cesante, es el

beneficio o utilidad a la que renunciamos por adquirir o producir otro producto o servicio,
como definición de manual es el costo de la alternativa a la que renunciamos, incluidos los
beneficios que habríamos tenido de escoger la otra alternativa.

Concepto importante es el de mercado, más específicamente ¿qué es un mercado relevante?

Siempre en libre competencia nos referiremos a un mercado relevante, relevante para la
temática en cuestión, la FNE lo entiende como el de un producto o conjunto de productos
en un área geográfica donde se compra y vende, en una dimensión temporal donde se pueda
ejercer poder de mercado. Es interesante que la FNE agregue la posibilidad de ejercer poder
de mercado como un elemento de la definición de mercado relevante, entonces en la medida
que no se pueda llegar a ejercer poder de mercado ese producto grupo de productos, o
servicios, no formaría parte de un mercado relevante, la fiscalía entiende que forman parte
de un mismo mercado relevante los que los consumidores comprenden como sustitutos
próximos. Entonces aquí estamos considerando los conceptos de poder de mercado y
sustituto suficientemente próximo, y este último se relaciona con la idea de elasticidad de la
demanda.

La FNE sostiene que se entiende por mercado relevante el de un producto o grupo de

productos, también servicios, en un área geográfica determinada en que ese bien o servicio
se produce, compra o vende, y en una dimensión temporal tal que resulte probable a su
respecto ejercer poder de mercado. En esta definición también se agrega que forman parte
de este mercado relevante aquellos productos o servicios que los consumidores consideran
sustitutos suficientemente próximos.

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En base a la definición de la FNE se entiende que un mercado es la instancia donde confluyen
un conjunto de productos o servicios que, como sustitutos entre sí, se afectan
significativamente, esto guarda relación con la idea de elasticidad de la demanda y poder de
mercado, cuando hablan de afectación significativa es en la posibilidad de actuar de forma
independiente y rentable a la vez. Es necesario considerar la idea de producto o grupo de
productos en un área geográficamente determinada, en base a esto se ha entendido que la
definición de mercado relevantes se da a tres niveles: i) el tiempo, la definición de mercado
relevante se hace respecto de un mercado en un momento en específico; ii) la condición o
calidad del producto, aquí lo relevante para la definición es lo que desde la perspectiva de
los consumidores/clientes constituyera un sustituto cercano perfecto; iii) el área geográfica
donde se comercializa, compra o vende, al definir un mercado relevante debemos acotar esa
definición a un ámbito geográfico especifico, en muchos casos la discusión sobre si se incurrió
o no en una infracción a la libre competencia se centra en el mercado geográfico como
aspecto del mercado relevante, no es lo mismo hablar del mercado de bebidas cola en
Santiago que en todo chile, si existe un incremento del precio del producto en un área y
conlleva un incremento de la demanda del producto en otra área, entonces el mercado
relevante en cuestión incluirá ambas áreas.

El concepto de elasticidad que es relevante para estos efectos es el de elasticidad cruzada de

la demanda, la sensibilidad que tendría la demanda de cierto bien o servicio a partir del
precio de otro producto de otro agente económico, por ejemplo, seria relevante la variación
que experimentaría la demanda de Pepsi a partir de un incremento de precio de coca cola.

La pregunta uno que nos debemos hacer en cualquier problema es cómo se define el
mercado relevante en un caso específico, y dentro de ese análisis esta la idea de barrera a la
entrada, que en definitiva si podemos definir al mercado como un espacio con ciertas
características las barreras de entrada seria la capa que envuelve y protege a este mercado
que hemos definido. Las barreras de entrada son aquellas características del mercado que
otorgan ventaja a las empresas que se encuentran en el mercado respecto de sus
competidores eventuales, que están fuera del mercado, retrasando la entrada de estos
últimos y haciéndola más cara incluso, permitiendo a las empresas que se encuentran en el
mercado mantener el poder de mercado, en definitiva, las barreras de entrada son costos

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que enfrentan los potenciales entrantes. En general, son todos los costos que debe afrontar
un potencial competidor, en definitiva, los límites regulatorios, o barreras legales, también
configuran un costo para ellos, es decir, la fuente de las barreras no es necesariamente los
agentes del mercado, sino que también de agentes externos como la actividad regulatoria
del mercado, pero que en definitiva involucran para los agentes ya presentes en el mercado
una ventaja.

¿Qué tipo de barreras de entrada podemos mencionar? Barreras legales son todos los
obstáculos que tengan por fundamento una norma jurídica e impidan el ingreso de nuevos
competidores o genere un costo a los potenciales entrantes, por ejemplo, las regulaciones
sectoriales, las patentes, licencia o permisos de determinadas actividades, etc. La FNE
examina los siguientes costos hundidos: costos de puesta en marcha (fabricas, maquinarias,
etc.), desarrollo y prueba de diseño de producto, instalación de equipos, contratación de
personal, sistemas de distribución, inversión en publicidad y marketing, servicios de
postventa, investigación y desarrollo, innovación y tecnología, etc.

Otra barrera de entrada son los activos tangibles indispensables difíciles de replicar, en el
mercado de las bebidas un ejemplo seria las cadenas de distribución. También los activos
intangibles como el nivel de fidelidad de los clientes, cercanía con distribuidores, etc. Como
última categoría están los costos de cambio, que son los costos asociados para los
consumidores involucrados en cambiarse a un nuevo producto.

¿Qué es la estructura de mercado? Mínimo conjunto de variables que permiten caracterizarlo

de cierta forma, distintas categorías con distintas características que permiten entender
distintas configuraciones del mercado, dentro de estas variables está el número de
competidores, barreras de entrada y salida, etc. Podemos entender la estructura como una
foto del mercado, de las distintas interacciones que tienen lugar en un mercado. Por
estructura de mercado básicamente entendemos al mínimo conjunto de variables que
permiten categorizar cierto mercado de una forma genérica, y a partir de eso desarrollar
distintos análisis y adoptar conclusiones. La determinación del grado de competencia de un
mercado se determina por la interacción entre empresas y eso se asocia en cierta medida
con la estructura de mercado, hay una cierta interdependencia entre estructura e interacción.

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Una vez que tenemos el mercado relevante definido contratamos la presencia de los distintos
elementos que configuran su estructura y encasillamos el mercado dentro de determinada
categoría de estructura de mercado. Las categorías estructurales de los distintos escenarios
se determinan en base a las distintas características de los mercados.

¿Qué entendemos por participación de mercado? La porción de la torta que corresponde a

cada agente económico en un mercado y se expresa en porcentaje. ¿Por qué es importante
conocer la participación de mercado? Para efectos del derecho de competencia permite
estimar el nivel de concentración de mercado y determinar la estructura de mercado, si es
un monopolio, oligopolio, si hay competencia perfecta, etc., todas estas conclusiones se
pueden determinar en la medida que tengamos conocimiento del nivel de concentración del
mercado y ese nivel en principio podría ser determinable a partir de la participación de
mercado de cada agente económico. Lo que interesa aquí es la interacción, recordemos que
le derecho de la competencia es un ámbito regulatorio que se preocupa de la falla de exceso
de poder de mercado, y esto se constata o manifiesta en las distintas interacciones entre los
agentes económicos.

Los niveles de participación son necesarios para determinar los niveles de concentración que
permiten determinar la estructura de mercado, y todo esto es una gráfica de cómo se dan
las interacciones entre los distintos agentes del mercado, y el derecho de competencia se
preocupa de estas interacciones sobre todo si uno de los agentes en esas interacciones
cuenta con más poder de mercado que otros. La competencia puede entenderse como la
fuerza que genera más competencia como también como un resultado, es una rueda, es el
motor del mercado y también su resultado, en definitiva, la concentración termina siendo un
determinante o inductor de la competencia.

En general en el derecho de la competencia se hacen análisis mirando el pasado pero

también pensando en el futuro, que es algo muy distinto a la situación o modelo de análisis
que aplicamos en otros ámbitos del derecho, por ejemplo, en el derecho penal, civil,
administrativo, siempre estamos mirando el pasado, pero en derecho de competencia si bien
miramos lo que ocurrió también tendremos en cuenta las posibles consecuencias de nuestra
decisión para las interacciones del mercado en el futuro y las estructuras de mercado que
podrían surgir a partir de esas interacciones.

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¿Qué estructuras de mercado conocemos? Hablamos por ejemplo de un mercado de
competencia perfecta cuando existe una gran cantidad de competidores y todos tienen la
misma cantidad de poder, sus poderes de mercado se anulan entre sí, de modo tal ninguno
puede influir en la determinación del precio, sino que se determinará a partir de la actitud de
los consumidores. Más allá de que la competencia perfecta sea un anhelo o una posibilidad
difícil de alcanzar, es disruptivo a dos elementos básicos de la competencia empresarial: toda
empresa busca aumentar en tanto agente económico sus beneficios, y por otro lado este
aumento de beneficios se hace a costa de un competidor y lleva a los oferentes a competir
más duro para ganar poder de mercado. Entonces es interesante, porque si bien la foto de
competencia perfecta es un anhelo en que todos estaríamos mejor, se podría decir que el
instante posterior a ese supuesto sería muy malo para los oferentes porque nadie tendría
incentivos para competir más duramente, y como los competidores no podrían retirarse la
situación seria inestable, porque alguno haría lo que fuera por obtener el poder de mercado.

Por otro lado, tenemos el monopolio, en que el poder de mercado se concentra en un solo
agente, en condiciones de monopolio el monopolista tiene la actitud de extraer para si todo
el excedente del consumidor, en sencillo, el monopolista maximiza produciendo o vendiendo
una menor cantidad que en competencia perfecta, produce menos unidades y esas unidades
que deja de producir son valoradas por los consumidores por un valor mayor al que cuesta
producirlas. Un ejemplo de monopolio es Transbank, o al menos lo era. Como contracara del
monopolio tenemos el monopsonio, cuando hay un único comprador, por ejemplo, iansa
operó con un monopsonio de remolacha que era la materia prima del azúcar, entonces los
productores de remolacha le vendían más que nada a iansa.

En general los autores hablan de competencia monopolística, en que existen muchos

vendedores, pero en el fondo no hay tanta diferenciación de producto y hay barreras de
entrada. Desde el punto de vista del profesor esta estructura es más bien una construcción
conceptual que no es constatable en la realidad, o al menos en los casos de libre
competencia.

Es relevante la estructura de oligopolio, que se caracteriza por la existencia de pocas

empresas u oferentes, como contracara está el oligopsonio, que es cuando existen pocos
demandantes, compradores. En los oligopolios hay barreras de entrada y salida, las de

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entrada ayudan a que bajo ciertos supuestos las empresas participantes puedan obtener
utilidades positivas, además las empresas pueden o no vender productos diferenciados en el
caso del oligopolio. En definitiva, el oligopolio es una situación no activamente competitiva
pero las ventas las realiza un grupo pequeño de empresas de forma tal que cada empresa
es capaz de influir en el precio de mercado. En general, en competencia perfecta los agentes
económicos son precio-aceptantes, lo cual no ocurre en el oligopolio, las empresas tienen
poder de mercado suficiente para influir en el precio de mercado.

Teoría de juegos – Interacción estratégica y dinámica competitiva

¿Cuál es el problema del oligopolio? En general los mercados oligopólicos con altos niveles
de concentración constituyen un caldo de cultivo para que haya interdependencia entre
empresas, de forma que las decisiones que adopte un competidor incluyan en las que tome
otro competidor. Cuando hay pocas empresas la estructura genera esta posibilidad, que en
el afán de los competidos por maximizar su productividad empiecen a tomar en cuenta las
decisiones del resto de los agentes económicos generando interdependencia.

Entonces, como los competidores buscan maximizar su utilidad es de cierta forma normal
que los competidores sean estratégicos, y estos comportamientos estratégicos pueden llevar
a prácticas anticompetitivas, o vale decir, el comportamiento estratégico implicara que los
agentes compitan más por maximizar más. Los comportamientos estratégicos implican que
los agentes económicos tengan en consideración las posibles respuestas de los otros agentes
económicos al momento de tomar un curso de acción. Entonces ¿Cómo podemos lidiar con
ello?

La teoría de juegos nos ayuda al estudio de las distintas estrategias que pueden adoptar los
oligopolistas dependiendo de los supuestos de la conducta de sus rivales. No solo permite
entender como actuarían los oligopolistas, sino también les permite a ellos entender cómo
actuarían sus competidores y adoptar decisiones en base a ese entendimiento, y sabiendo
que sus competidores también pueden usar esta herramienta para tomar sus decisiones.

Por ejemplo, en un juego simultaneo en que la decisión de los agentes se da a la par, sin
saber la decisión efectiva que va a adoptar el otro competidor, tendremos en este caso a
Pepsi y coca cola, con distintas alternativas de acción, específicamente dos, decidir si lanzar

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una nueva oferta o no lanzar una nueva oferta. Coca-Cola en base a la información con que
cuenta, las estimaciones de beneficio de cada supuesto, sabe que si lanza una oferta ganaría
50 si Pepsi también lanza una oferta o 20 si Pepsi no lanza una oferta, ahora, si coca cola no
lanza la oferta gana 30 si es que Pepsi lanza la oferta, pero si no lanza la oferta y Pepsi
tampoco ganará 100. En definitiva, para coca cola sería mejor lanza la oferta si es que Pepsi
lanza su oferta o no lanzarla si es que Pepsi si lanza una oferta. Ahora desde las ganancias
para Pepsi, si decide lanza la oferta y Coca-Cola también lo hace, ganará 25, y si lanza la
oferta y coca cola no lo hace ganará 40, pero si no lanza la oferta y coca cola si su ganancia
será 0, y si ambas no lanzan la oferta su ganancia será de 10. Entonces, en definitiva, lo mejor
para ambas seria que las dos lancen la oferta, eso nos llevaría a lo que se denomina equilibrio
de Nash.

I. Principales conductas y/o restricciones a la libre competencia

¿Qué pasa cuando hay exceso de poder de mercado? Nos alejamos de las condiciones
básicas para que exista competencia perfecta, pudiendo derivar en un monopolio u
oligopolio. ¿Qué ha hecho el legislador ante esta situación? Se han adoptado distintas
soluciones frente a distintas situaciones de riesgo asociadas al exceso de poder de mercado,
en general, respecto de situaciones donde la probabilidad de que el riesgo se materialice es
más alta el legislador ha optado por prohibirlas, y a partir de estas prohibiciones el derecho
de competencia desarrolla su ámbito conductual en que distintas conductas, formas de
proceder, se encuentran prohibidas. Esto sin perjuicio de que existen otras formas de acción
de intervención regulatoria de las autoridades del derecho de la competencia que no se
refieren necesariamente a conductas prohibidas.

Dentro de las conductas prohibidas tenemos los carteles, que en jurisprudencia de estados
unidos se ha definido como el cáncer de la economía. Sin perjuicio de que los carteles, la
colusión y prácticas concertadas son las conductas más conocidas a nivel transversal, también
están las prácticas unilaterales o de abuso de posición de dominio.

La ley relevante del derecho de competencia en chile tiene una configuración bastante
peculiar porque tiene un tipo infraccionar general bastante amplio (art. 3): “ Artículo 3º.- El
que ejecute o celebre, individual o colectivamente cualquier hecho, acto o convención que
impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos,

16
será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio
de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos
o convenciones puedan disponerse en cada caso.”

A) Prácticas anticompetitivas unilaterales

El abuso de posición dominante o de poder se trata de casos en que quien cuenta con
posición dominante, es decir, tiene una porción de poder de mercado grande de modo tal
que puede comportarse de forma independiente en decisiones sobre distintos parámetros
competitivos y de forma rentable, hace uso de dicho poder para abusar ilegítimamente, ya
sea para incrementar su poder de mercado y mantener su posición o para extraer
directamente rentas que en principio le corresponderían a los cliente o consumidores.

Estos casos configuran una prohibición que es de luz amarilla, porque es discutible en todos
los casos que la practica sea anticompetitiva, y esto implica que se deba evaluar caso a caso
si es que cierta practica es ilícita o no. Esta particular configuración identificable con la
regulación de riesgos, presenta la dificultad de que es altamente probable que existan falsos
positivos, que las autoridades consideren anticompetitivas prácticas que son todo lo
contrario, por ello para evitar estos falsos positivos la autoridad de libre competencia ha sido
tendientemente renuente a seguir este tipo de prácticas porque para ellos genera un riesgo
político de equivocarse y que su decisión ataque el núcleo que legitima sus atribuciones, y
por otro lado usualmente utilizan test económicos sofisticados para intentar tener
certidumbre respecto de las prohibiciones.

En general, es posible distinguir entre dos tipos de abuso de posición dominante (conductas
unilaterales): por un lado los casos de (1) abuso explotativo a través de los cuales el actuar
dominante o quien cuente con una cantidad significativa de poder de mercado, impone
condiciones comerciales, particularmente precio, a niveles excesivamente altos y puede
hacerlo básicamente por contar con esa posición, se trata en definitiva casos de precios
excesivos o discriminación arbitraria de precios, extrayendo a los consumidores o clientes
todo el diferencial entre su disposición a pagar y el costo efectivo de los bienes producidos,
que debiesen verse reflejado si hubiese cercanía a una competencia perfecta. ¿Cuál es la
dificultad de una conducta como esta de precios excesivos? ¿Y porque las autoridades son
renuentes a sancionar este tipo de prácticas? Si queremos catalogar algo como excesivo

17
debemos tener algo como punto de referencia, saber cuándo un precio es justo, y esta
determinación si bien es posible y hay herramientas para estimarlo, implica un desafío
bastante complejo. Por otro lado tenemos los (2) abusos exclusorios, que son conductas
diseñadas por una firma, una empresa, para disciplinar o excluir rivales, de modo que pueda
mantener su posición de dominio o incrementarla, en otras palabras, son conductas que
producen cambios estructurales en el poder de mercado, excluyendo a competidores o
poniéndolos en desventaja.

Dentro de las categorías de prácticas exclusorias hay varias conductas: precios predatorios,
estrangulamiento de márgenes, paquetización, ventas atadas, etc.

1.- Los precios predatorios consisten en ser agresivo en término de precio, en comercializar
agresivamente, hoy soportando las perdidas en el corto plazo, para posiblemente acceder al
monopolio y ahí actuar como monopolista cobrado rentas sobre normales. Esta práctica tiene
una particularidad, el agente económico con poder de mercado no está imponiendo un
precio alto, entonces es el paradigma de los casos donde el error de falsos positivos puede
ser sumamente riesgoso, sancionar por precios predatorios, prohibir una política comercial
agresiva, puede implicar un incremento de los precios en el mercado, y por eso las
autoridades con esta práctica son cuidadosas. En general esta práctica es considerada
anticompetitiva porque quien establece un precio por debajo de un determinado nivel de
costo está tratando de adquirir poder de mercado de forma distinta a la de méritos.

Para analizar este tipo de prácticas lo que hacen las autoridades de libre competencia en
primer lugar ante una acusación de precios predatorios las autoridades lo que hacen es tomar
una foto de la estructura de mercado, intentando responder a la pregunta de si la practica
en cuestión permitiría dada la configuración del mercado excluir competidores y luego en
una segunda fase recuperar perdidas. Se evalúan aspectos de la estructura de mercado
relacionados con niveles de participación, costos de salida, barreras de entrada, potenciales
entrantes, capacidad financiera del agente económico que incurre en la práctica porque
establecer estos precios implica perder dinero, la capacidad financiera de los potenciales
excluidos, etc., en este análisis de la estructura de mercado es para ver qué tan viable es que
el agente desenvuelva la actividad en cuestión. Si es verosímil que a través de la
materialización de la practica objeto de análisis dada la estructura de mercado se excluya a

18
uno o más competidores, se pasa a una segunda fase donde se evalúa si existió o no
comercialización bajo determinado nivel de costos. Cuando hablamos de costos hablamos
de muchas cosas, entonces lo que se analiza es si el precio está bajo determinado nivel de
costos y existe discusión sobre el nivel de costo para este análisis, la discusión se mantienen
abierta porque los distintos parámetros de costos indican con mayor o menor exactitud en
distintos supuestos la plausibilidad de que sea efectiva la exclusión, así, por mucho tiempo el
estándar de costo a utilizar era el de costos medios variables, luego se pasó al de costos
medios evitables porque en el supuesto de que existan practicas predatorias desplegadas
por oferentes que comercializan distintos productos los costos medios variables podrían
resultar poco eficientes

¿Cuál sería una razón para vender bajo costo sin la finalidad de excluir a un competidor? La
liquidación de stock de producto, la implementación de estrategias de los leading que se da
en canales de multi productos y tiene por objeto vender determinada línea de producto a un
precio muy bajo pero sin afán de excluir competidores sino vender el producto en cuestión
para que los clientes vayan a comprar lo que esta con descuento y se tienten a comprar más
cosas mientras.

2.- Los problemas de competencia asociados a la negativa de venta o injustificada de

contratar/pactar/negociar surgen cuando existe determinada estructura en que un agente
económico esta verticalmente integrado y opera tanto en el mercado ascendente como
descendente, y este operador que compite con otros agentes en el mercado aguas abajo les
niega el suministro de algún bien o servicio necesario para operar aguas abajo a uno o más
competidores. En general, el término mercado descendente se emplea para hacer referencia
al insumo denegado. En términos sencillos imaginemos el mercado de las bebidas cola, ¿Qué
se necesita para fabricarlas? Azúcar, envases, papel, entre otros, entonces en este esquema
de análisis asumamos que coca cola opera en la fabricación de bebidas cola y también de
botellas plásticas para bebidas cola, y en el mercado de botellas es el dominante o el
monopolista, entonces lo que ocurre es que coca cola decide negar la venta de botellas
plásticas a Pepsi o cualquier otro competidor que no produce botellas plásticas, solo bebidas
cola. En general la comisión europea ha estimado que este concepto de negativa de venta o
suministro comprende una gama relativamente amplia de prácticas, como por ejemplo la

19
denegación de suministro de productos a nuevos clientes, o la denegación de la concesión
de una licencia sobre derechos de propiedad intelectual necesarios para operar el mercado
aguas abajo, en el ejemplo de botellas si Pepsi pudiese fabricar botellas pero existe una
tecnología asociada al desarrollo de envases que solo puede utilizada a partir de los derechos
de propiedad industrial necesitaría una licencia, si coca cola negara la comercialización de
esa licencia podría generarse un caso de negativa de venta.

La consecuencia es que el competidor opera en los dos mercados verticalmente integrados,

busca finalmente extender su poder de mercado, apalancar su poder de mercado desde su
mercado aguas arriba donde es dominante hacia el mercado aguas abajo, y esa forma de
hacerlo es ilegítima porque el incremento no se debe al mérito, sino a una decisión arbitraria
y autónoma que no tiene que ver con ganar participación de mercado vendiendo productos
de mejor calidad, mejor precio, de forma innovadora u otros, sino que porque otros
competidores no podrán ingresar o continuar en el mercado. Si negarse a contratar es ilegal,
eso quiere decir que en ciertos supuestos existe un deber de contratar, seria vulnerada por
un lado la autonomía de la voluntad y la libertad contractual, y en algún sentido también el
derecho de propiedad, por lo mismo en general las autoridades de la competencia son
especialmente quisquillosas a la hora de analizar este tipo de conductas, en definitiva el
establecer un deber de contratar involucra una erosión no menor a principios en los que se
basa el funcionamiento de nuestras relaciones comerciales, en particular la libertad
contractual.

Pero el problema no es solo eso, desde el punto de vista económico el estar obligado a
comercializar un producto o insumo necesario para sus competidores generan el riesgo de
que invertir en el mercado sea más inestable, y en definitiva no existan incentivos suficientes
para desarrollar las inversiones afectando la eficiencia dinámica, para que invertir en
desarrollar mejores envases biodegradables por ejemplo, si luego es altamente probable que
venga un competidor y obligue a que le venda esas botellas.

Las autoridades de la competencia por tanto son quisquillosas al analizar estas conductas
porque los falsos positivos en estos casos implica altos costos para el sistema, y el que las
autoridades sean cuidadosas ha implicado que existan requisitos copulativos bastante
exigentes para establecer que existe una negativa injustificada de contratar. Los requisitos

20
para determinar si existe una conducta de negativa injustificada de contratar en la
jurisprudencia chilena son:

- El primer requisito es que la empresa denunciante, el competidor del mercado aguas

abajo sea sustancialmente afectado en su capacidad de actuar o seguir actuando en
el mercado a consecuencia de la falta del insumo o de los insumos necesarios para
desarrollar su actividad aguas arribas. Aquí estamos queriendo decir que por ejemplo
fruna no pueda o sea afectada en su capacidad de actuar en la producción de bebidas
cola como consecuencia de que coca cola le niegue la venta de los envases. El que
sea sustancialmente afectado en su capacidad de actuar o seguir actuando se ha
interpretad como indispensabilidad, no se puede producir sin este insumo, o como
que existiendo la posibilidad de replicar este insumo, y resultando posible competir
con un sustituto, el replicar este insumo implica costos y tiempo que hacen irracional
su desarrollo.
- El segundo requisito supone que arriba haya una estructura de mercado con un
operador dominante, eventualmente un monopolista, y que él sea quien incurra en
la conducta. Entonces en el ejemplo coca cola debería ser el dominante para botellas
de bebida cola.
- La empresa afectada esté dispuesta a aceptar las condiciones comerciales
establecidas por el productor del insumo, pero estas condiciones deben ser las que
siempre ha impuesto.

Hay un caso importante en chile que es el caso OMV, hay una sentencia de CS a partir de la
cual cambio el mercado de la telefonía chilena. Distintos operadores móviles virtuales, la
subtel, regulador de las telecomunicaciones concedió permisos a distintos operadores para
hacerlo como operadores móviles virtuales, y las empresas que lo hacían de forma real (Entel,
movistar y claro) se negaron a venderle minutos y datos a estos nuevos operadores, este
caso fue rechazado por el TDLC en consideración de que para que funcionará el segundo
requisito de la dominancia del mercado aguas arriba, en este caso eran tres actores que no
se podía decir que fuera dominante por sí solo, pero finalmente la CS determino que había
dominancia conjunta, y en definitiva estos tres operadores incurrieron en una negativa
injustificada de venta, multándolo con un monto bien alto y condenando a comercializar

21
planes de reventa, vale decir, minutos de telefonía y planes de datos en condiciones
generales, objetivas, uniformes y no discriminatorias, dando lugar a operadores como virgin
mobile, Falabella mobile, comenzaran a operar con distintos niveles de éxito.

En Europa la jurisprudencia exige que sea indispensable, como segundo requisito que como
consecuencia de esta práctica se elimine toda la competencia efectiva, que todos los
operadores del mercado aguas abajo deban salir del mercado, y el tercer requisito, relevante
para casos de tecnología, es que como consecuencia se obstaculice el lanzamiento de un
nuevo producto, y finalmente que no exista justificación objetiva para la negativa.

3.- Qué ocurriría si cocola dice que vende las botellas, las tienen que ir a buscar a Antofagasta
y el precio de botella es de 5000 pesos, siendo que las bebidas se venden a 2.100 pesos
aguas abajo, qué pasaría en este supuesto que no hay negativa pero el precio es
absurdamente caro. La consecuencia es que no habiendo utilidades debería salir del mercado
finalmente, el cobrar por insumo un precio absurdo implica una acción equivalente a negar
la venta, aquí hablamos de la conducta de estrangulamiento de márgenes. Esta es una
práctica equivalente a la negativa de venta porque si bien no hay negativa el agente
dominante aguas arriba establece un precio para el producto o insumo que usan sus
competidores aguas abajo a un nivel tal que la diferencia entre este precio del costo y el
precio que cobran no logra cubrir el costo de sus competidores. Se acepta proveer el servicio
o vender el insumo, pero a precios que hacen inviable el mercado aguas abajo.

Las autoridades han establecido requisitos bastante rigurosos para sancionar a un actor
dominante en determinado mercado frente a estas prácticas. En principio uno puede cobrar
lo que quiera, porque vender a precio más caro abajo estaría prohibido, entonces ante el
peligro de falsos positivos se han hecho análisis para enfrentar este tipo de casos, el test mas
aceptado es el del competidor igualmente eficiente, lo que se busca es que quien impone, el
dominante aguas arriba, determinado precio a sus competidores aguas abajo, pudiera operar
de forma igualmente eficiente a sus competidores con el nivel de precio que les esta
imponiendo, o al revés, se busca determinar si este proveedor dominante que incurre en la
práctica podría competir en el mercado considerando el nivel de precios que eta pagando
por el insumo que el mismo vende.

22
En definitiva, la dificultad de esta práctica tiene que ver con que en definitiva no solo estamos
obligando a comercializar, sino que también a hacerlo a cierto nivel de precios, estamos
diciendo que su práctica es anticompetitiva porque el precio aguas abajo es muy alto y aguas
arriba es muy bajo. Para ello, se han desarrollado test para evaluar si quien incurre en la
práctica podría participar en el mercado aguas abajo accediendo al insumo que el
comercializa aguas arriba al mismo precio que él les cobra a sus competidores, la pregunta
de fondo es si la empresa dominante del insumo operaria de manera rentable aguas abajo
si tuviese que pagar por el bien definido como esencial el mismo precio que esta misma
empresa le cobra a sus competidores por ese mismo bien, insumo, etc. Por ejemplo, coca
cola vende las botellas a 500 cada una, comercializa sus bebidas a 750 cada bebida, por otro
lado, fruna comercializa a 850 cada bebida y sorbete Letelier a 870 cada bebida. La pregunta
aquí es que fruna y sorbete acusan a coca cola que, si bien les permite comprar botellas el
precio que cobra por cada una, de 500, no las deja participar en el mercado, el test aquí
busca determinar que si coca cola pagase 500 por botella podría operar cobrando 750 pesos
por bebida.

Para efectos de la aplicación de este test debemos tener en cuenta que básicamente consiste
en un ejercicio hipotético que es el de sumar todos los costos del mercado aguas abajo, a lo
que se le suma el precio del insumo o servicio o de acceso, que el mismo involucrado cobra
aguas arriba al resto de sus competidores aguas abajo. Lo que se hace luego es comparar el
monto de los precios cobrado por el acusado con la suma de todos estos costos en el
mercado abajo, y si el precio cobrado es inferior a la suma de costo antes mencionados, a
los efectivamente incurridos por el operador más el hipotético que había tenido que pagar
por el insumo que vende a sus competidores, existiría evidencia de estrangulamiento de
márgenes. En definitiva, se busca testear que, si el resto de los competidores actuasen con el
mismo nivel de eficiencia productiva que el acusado, aguas abajo, pagando los precios que
cobra el acusado aguas arriba, si esos competidores podrían competir al mismo nivel de
precio que el acusado aguas abajo.

4.- Las ventas atadas refieren a una serie de situaciones en que una empresa dominante en
determinado mercado ofrece vender el producto o servicio en que es dominante (A), sujeto
a la condición de que también se adquiera otro producto o servicio (B) en el que no es

23
dominante, básicamente se pretende apalancar, trasladar poder de mercado desde el
mercado donde es dominante, donde se comercializa el producto A, hacia un mercado
donde no es dominante, que es el mercado del producto B. Supongamos que Coca cola
fuese dominante en el mercado de las bebidas cola, y empieza a producir hielo, se produciría
una venta atada si solo se puede comprar Coca cola en la medida que también se compre
un kilo de hielo. La consecuencia teoría de esta práctica es que se traslada poder de mercado
de uno dominante a otro que no lo es.

En general, la atadura o vinculación entre distintos productos puede ser contractual,

tecnológica o económica:

- El caso de la atadura contractual consiste precisamente en la descripción del ejemplo

anterior, básicamente la oferta de quien incurre en la conducta está planteada en
términos de que solo se puede comprar el producto en la medida que se adquiera
otro producto determinado.
- La atadura tecnológica son situaciones en que si bien la condición impuesta a los
clientes de comprar cierto producto sujeto a la condición de comprar otro no
proviene de un contrato, o la oferta misma del proveedor que incurre en la práctica,
la atadura proviene del hecho de que el producto en que el vendedor es dominante
solo es técnicamente compatible, o funciona correctamente, solo con el producto
atado. Caso típico son los casos de suministro y repuesto, como las impresoras,
automóviles, etc.
- La atadura comercial es aquella en que la vinculación entre ambos productos es
financiera, en este caso el proveedor del producto los ofrece separados, pero si se
adquieren de forma conjunta tienen mejor precio, de forma tal que es irracional no
preferir comprarlos juntos. El límite es que sea absurdo, irracional, adquirir los
productos de forma separada, es decir, cuando la suma del precio de ambos
productos sea inferior al precio del producto de mayor valor de forma separada. Si el
producto A vale 10 por separado, y el B vale 5, seria legitimo hacer una oferta o
descuento en su venta conjunta si valen 11, pero no lo seria si el valor de ambas en
conjunto fuera 9. El caso Boisner, sucedió que movistar vendía banda ancha en que
era dominante y también comercializaba telefonía fija, donde uno de sus

24
 competidores era Boisner, entonces movistar vendía banda ancha junto con telefonía
a 9, siendo que la banda ancha la vendía a 10. Como solución se ordenó que telefónica
comercializara sus servicios por separado, y cuando lo hiciera de forma conjunta y se
mantuviere dominante en banda ancha, no pudiera atar ningún servicio o producto,
debiendo mantener la oferta de banda ancha desnuda, sin ligarlo a nada, y en la
medida que ofreciera descuentos multi productos en ningún caso pudieran ser
inferiores al precio que por separado tendría el producto integrante del paquete que
fuese de mayor valor. Este tipo de prácticas suele realizarse con productos que tienen
cierta complementariedad.

En todos los casos mencionados en las ventas atadas dijimos que los productos pueden
adquirirse por separado, pero el caso de empaquetamiento competitivo es un poco distinto,
porque implica que el oferente solo vende los productos en conjunto, no hay posibilidad de
comprarlos por separado, entonces lo que ocurre es que los competidores que comercializan
el producto B, no existe la posibilidad de competir.

Se debe evaluar si concurren los requisitos para saber si estamos ante una venta atada según
la comisión europea:

1. Dominancia por parte del proveedor en el mercado del producto atante

2. Evidencia de que ambos productos son separados, esto es particularmente relevante
para los casos de empaquetamiento puro ¿son dos productos separados un auto y
los neumáticos? ¿son productos separados la cocacola y unas papas fritas? ¿los
zapatos y sus cordones? Es relevante para poder determinar si tiene asidera las
acusaciones de empaquetamiento competitivo, sería absurdo reclamar que afecta el
mercado de los cordones porque un zapato se vende con cordones, es del todo
evidente que son un mismo y único producto, se entiende que los productos son
distintos si no existiendo una vinculación o venta en paquete, un numero sustancial
de clientes compraría el producto b sin comprar el producto a, lo que haría posible
producir de forma independiente los productos. Por ejemplo, el caso media player,
antes Windows venia con este reproductor, fue acusado por productores de software
de reproductor de música y video, porque estaría atando a Windows el mediaplayer,
y en este caso la comisión europea consideró que mediaplayer era un producto

25
 distinto y separado de Windows, en consecuencia, lo que correspondía para evitar
que Windows apalancara poder de mercado desde el de sistema operativo al
mercado de software de reproducción de música, que pusiera a disposición del
público dos versiones, una con media player y otra sin.
3. El tercer requisito es la coerción, básicamente la herramienta que se utiliza por quien
incurre en la conducta para forzar a los consumidores a adquirir distintos productos
en forma conjunta, entonces puede ser contractual, tecnológica o comercial.
4. Debe existir un cierre o afectación al mercado del producto vinculado.
5. Ausencia de justificación objetiva en términos de eficiencia, por ejemplo tener sobre
stock del producto en el que se es dominante.

5.- Ahora pasaremos a otra categoría de prácticas anticompetitivas unilateral, que son las
denominadas restricciones verticales, aquí tenemos una diferencia importante en relación a
lo que ocurre en EEUU y Europa, que básicamente tiene que ver con el tipo respecto del cual
quedan sujetas estas prácticas, en Europa y EEUU las restricciones verticales son tratadas
como acuerdos anticompetitivos entre empresas utilizando la misma figura típica de los
carteles, pero en Chile el tipo del articulo 3 letra a) se refiere exclusivamente a acuerdos entre
competidores, en consecuencia, la restricciones verticales quedarían fuera. En general no
tienen lugar entre competidores, sino entre agentes económicos en distintos niveles o
eslabones de una cadena de valor de producto o servicio determinado, en sencillo,
representan mecanismos entre agentes económicos independientes, situados en diferentes
niveles de una cadena de producción o de valor en una estructura vertical a través de los
cuales se regulan las condiciones en que estos agentes operan en el mercado. Por ejemplo
la relación entre laboratorios y farmacias, o los productores de cerveza y los bares, etc., en
sencillo se encuentran en los contratos que regulan relaciones comerciales entre estos
agentes económicos. Son cláusulas contractuales que limitan o regulan la forma de proceder
de los distintos agentes económicos dependientes que intervienen en determinada cadena
de valor

En principio estas restricciones o limitaciones pueden ser pro competitivas, en específico la

FNE ha dicho que estas relaciones pueden resultar aptas para mitigar externalidades

26
asociadas a los conflictos de agencia existentes entre quienes las establecen, permitiendo al
vendedor y comprador reducir sus costos de transacción, optimizar niveles de inversión y
eliminar distorsiones de precio que podrían surgir a partir de estas externalidades. Entonces
lo que nos dice la FNE es que en principio estas prácticas son buenas para el mercado porque
ayudan a reducir conflictos de agencia que existen entre distintos agentes económicos de la
cadena de valor.

Las restricciones verticales si tienen el potencial de presentar riesgos anticompetitivos tanto

a nivel de debilitar la intensidad competitiva dentro de la estructura vertical, lo que se conoce
como competencia intramarca, como también debilitar la intensidad competitiva en
estructuras verticales rivales, que se conoce como competencia intermarca, esta segunda
categoría se entiende que es de mayor gravedad para la competencia. En sencillo, es más
grave que se establezcan restricciones que limiten la competencia entre Pepsi y Coca cola, a
que se establezcan restricciones entre los distintos puntos de venta que solo venden Coca
cola. En suma, si bien desde un punto de vista del interés particular de los distintos agentes
que participan en determinada cadena de valor podría resultar eficiente establecer
restricciones verticales, desde el punto de vista de bienes social, que es lo que interesa al
derecho de competencia, estas restricciones podrían ser indeseables. Como elemento
adicional, ciertas restricciones verticales favorecerían el despliegue de prácticas
anticompetitivas colusivas o practicas coordinadas.

Dado que de cara a la libre competencia estas restricciones pueden ser eficientes o
anticompetitivas dependiendo de las circunstancias del caso, lo que hacen las autoridades
cuando se topan con acusaciones sobre este tipo de prácticas es analizar las eficiencias, los
riegos, efectos anticompetitivos inherentes a las mismas en el contexto en que estas
restricciones son aplicadas.

Un ejemplo son las cláusulas de exclusividad, hay distintos tipos de exclusividad, por ejemplo
la cláusula de distribución exclusiva en la que el productor designa un único distribuidor para
vender su producto de un área determinada, por ejemplo Coca cola decide que solo jumbo
va a vender su producto en la comuna de providencia. Otro caso sería la comercialización
exclusiva, en que el productor provee a un distribuidor en específico bajo la condición de
que este último no venderá productos de marcas competidoras, por ejemplo, la compañía

27
chilena de tabaco al kiosco le dice que le venderá cigarros bajo la condición de que no venda
ningún producto de Phillip Morris. También existen distintos esquemas de descuento que
tienen básicamente los mismos efectos que las exclusividades, por ejemplo como productor
establezco un descuento porque conozco cuanto vende mes a mes mi cliente que es el retail
que luego le vende a los consumidores, entonces puedo hacer un esquema de descuento
que este condicionado a la exclusividad, le permite vender productos de otras marcas y el
mío, pero si vende el mío solo le hago un 20% de descuento. Una menos conocida pero
también relevante tiene que ver con las restricciones relacionadas con la distribución
selectiva, el productor provee sus productos a distribuidores que cumplen con determinado
set de criterios, usualmente relacionado con la calidad, lo cual tiene justificación se ha dicho
respecto de ciertos productos que según los consumidores tienen cierta calidad superior, se
consideran productos premium. Todos estos casos pueden ser competitivos o
anticompetitivos según las circunstancias del caso.

B) Prácticas anticompetitivas plurilaterales

En primer lugar, el actuar coludido, coordinado, la existencia de la colusión permite a los

agentes económicos lucrar de la forma equivalente a lo que lo haría un monopolista, se
traduce en que haya un nivel de producción subóptimo ¿Por qué? Porque en el contexto del
monopolio, el monopolista produce a un nivel que le permita cobrar los mayores precios
posibles a los demandantes, los clientes, y, en definitiva, no va a producir más allá de esa
cantidad. En este contexto, la colusión ha sido unánimemente reconocida como la más
dañina de las conductas en contra de la libre competencia, desde la perspectiva de los
fundamentos económicos, la colusión o en términos amplios las practicas competitivas
plurilaterales, vulneran, niegan una de las condiciones esenciales del equilibrio competitivo
del mercado, que a cada empresa actúe como una entidad individual, a efectos de maximizar
sus propios beneficios, aparejado con la negación de uno de estos supuestos básicos del
correcto funcionamiento del mercado, aparece la figura de las rentas sobre normales
ilegitimas, básicamente, en línea con lo anteriormente planteado, la posibilidad de un grupo
de competidores de comportarse como un monopolista les permite acceder a rentas
ilegitimas, sobre normales, porque la normalidad estaría determinada por el nivel de rentas
y de utilidades asociadas al nivel de precio y al nivel de cantidad comercializadas en nivel de

28
competencia. En sencillo, la colusión se traduce en mayores precios para los consumidores,
pagan un precio más alto.

Se trata en definitiva de situaciones que son bastante injustas, para los clientes en términos
amplios, los consumidores, en el entendido de que la posibilidad de apropiarse del excedente
del consumidor, al actuar como un monopolista, no es muy distinto a la figura de derecho
penal del hurto, en algún sentido las empresas que se coluden actúan de igual forma que un
carterista que decide meter la mano en el bolsillo de los consumidores. En términos más
sistémicos, del punto de vista de la economía en general, la apropiación del excedente de los
consumidores a partir de los acuerdos colusivos genera distorsiones gravitantes en toda la
economía, sin ir mas lejos, este incremento, que puede ser bastante sustancial a nivel de
precios, si es que se replica en distintos mercados, con ciertas significación particular, podría
traducirse en mayores niveles de inflación, mayores niveles de pobreza, porque los
consumidores requerirían mayores montos de dinero para satisfacer sus necesidades básicas,
para acceder a los bienes y servicios básicos para subsistir, en el supuesto que los mercados
de dichos bienes o servicios funcionen en condiciones de colusión.

Un efecto adicional relacionado con la existencia de múltiples colusiones, múltiples

monopolios en una economía, dice relación con el estancamiento de la economía en
términos amplios, porque uno podría argumentar que si es que los consumidores cuentan
con menos dinero para acceder a otros bienes y servicios derivado del sobreprecio que
deben pagar por aquellos que son básicos, es altamente probable que cuenten con menos
recursos para adquirir otros bienes y servicios, en ese sentido, una economía afectada de
forma sustancial por carteles, es una economía en que costara más crear incentivos para la
innovación. Otro elemento no menor, particularmente relevante en el contexto de la
gestación del derecho de la competencia y el derecho antitrust americano, es el efecto
adverso que genera la existencia de carteles, no solo ene le ecosistema económico, sino
también político y social, la existencia de múltiples carteles genera mayores niveles de
concentración en los mercados, lo que generara o implicará que exista mayor poder
económico, poder de mercado, en menos manos, esto finalmente podría plantear problemas
para el correcto funcionamiento del sistema democrático, podríamos decir que Chile es un
lamentablemente buen ejemplo de esta afirmación.

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La CS americana ha calificado en reiteradas oportunidades a la colusión, a los carteles, como
el cáncer de la economía, no cabe ir tan lejos, la CS chilena el 2010 dice que la colusión
constituye la conducta más reprochable y grave de todas las conductas anticompetitivas.

Aterrizando a la realidad chilena propiamente tal, cabe mencionar que la prohibición de la

colusión en Chile presenta un diseño normativo bastante peculiar, porque el tipo infraccional
que maneja la de ley en chile es un tipo amplísimo (art. 3. DL 211), que plantea: “El que ejecute
o celebre, individual o colectivamente cualquier hecho, acto o convención que impida,
restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será
sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las
medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o
convenciones puedan disponerse en cada caso.”. Entonces el tipo infraccional amplio plantea
que básicamente cualquier acto anticompetitivo es ilegal, está prohibido. Luego, el mismo
tipo establece una serie de supuestos, de ejemplos en que podría existir prácticas
anticompetitivas, y en particular, respecto de los ilícitos plurilaterales es relevante la letra a),
la cual plantea al respecto: “Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a
competidores entre sí, y que consistan en fijar precios de venta o de compra, limitar la
producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos de
licitación, así como los acuerdos o prácticas concertadas que, confiriéndoles poder de
mercado a los competidores, consistan en determinar condiciones de comercialización o
excluir a actuales o potenciales competidores”, en definitiva, este tipo infraccionar que a
modo ejemplar se comprende en la letra a) dl art. 3 establece dos hipótesis distintas, la
primera que se refiere a ciertos tipos de acuerdos anticompetitivos con contenido específico
y que no requiere para efectos de concretarse conferirles poder de mercado a los
competidores, y segundo otro tipo de acuerdos que no consisten en los contenido a que se
refiere la primera categoría, y para efectos de ser ilícitos requerirán conferir poder de
mercado a quienes suscribirán tales acuerdo.

Esta distinción es muy relevante, pero existe otra distinción que es menos relevante y es la
distinción entre colusión y cartel, que tiene relevancia solo a nivel doctrinario porque en la
práctica se utilizan como sinónimos, el profesor Valdés ha sostenido que la colusión
correspondería a una categoría más amplia que se referirá a algo así como la acción

30
desplegada por competidores en un mercado relevante y podría o no corresponder a un
acuerdo, o solo a una concurrencia o coincidencia conductual, que tiene como efecto
entorpecer, restringir o eliminar libre competencia al interior del mercado relevante, en ese
contexto, esta idea de colusión abarcaría tanto carteles o acuerdos entre competidores, y los
casos de colusión tacita.

Respecto a la distinción entre las dos categorías comprendidas en la letra a) del art. 3 DL 211:

1.- La primera categoría la denominaremos “carteles duros o hardcore cartels”, sobre la cual
debemos mencionar lo siguiente, en primer lugar, esta categoría tiene un contenido
específico, se refiere a tipos de acuerdo específicos que son taxativamente indicados en la
primera parte de la letra a), se refiere a acuerdos entre competidores que:

- tengan por objeto fijar precios de compra o venta (ejemplo es el caso farmacias o
supermercados)
- limitación de la producción, es decir, limitar las cantidades, porque tanto precio como
cantidad son dos de los parámetros competitivos más relevantes. El limitar la
producción asumiendo determinado nivel de demanda es equivalente a subir los
precios. (ejemplo caso pollos y OPEP)
- la asignación de zonas o cuotas de mercado, (aquí también puede caber el caso
pollos, porque la cantidad producida fue la herramienta para mantener inalterable las
cuotas de mercado a nivel nacional de los productores avícolas)
- afectación en procesos de licitación

Una segunda característica es que están sujetos a un régimen sancionatorio diferenciado

respecto de los tipos de acuerdos anticompetitivos que corresponde a la segunda categoría
y de los abusos de posición dominante o cualquier otra forma anticompetitiva que no
implique acuerdo, en concreto, el art. 62 del DL 211 establece sanciones penales para los
casos de colusión solo aplican aplicables a estos casos de carteles duros, en particular lo que
respecta al último supuesto de afectación de licitaciones la sanción penal no es aplicable a
todas, sino solo a las públicas o privadas pero prestadores de servicios o bienes a órganos
públicos. En definitiva, este tipo penal solo comprende a los casos de carteles duros.

31
En tercer lugar, y lo más relevante, es que para efectos de configurar la hipótesis prohibida,
a la conducta ilícita, este tipo de prácticas, de acuerdos, no requieren necesariamente conferir
poder de mercado a los participantes del acuerdo, en otras palabras y recogiendo las
definiciones adoptadas de jurisprudencia comparada, los acuerdos entre competidores, los
carteles duros, son conductas per se ilícitas. ¿Por qué este tratamiento diferenciado? ¿Por
qué no exigir que confieran poder de mercado? La respuesta viene desde la ciencia
económica, el tratamiento diferenciado se funda en el tratamiento brindado a nivel
comparado a estas prácticas, en el caos del EEUU y de la UE configuran actos ilícitos per se,
son considerados objetivamente anticompetitivos, y esto debido a que a nivel de ciencia
económica estas categorías de acuerdo no presentarían ninguna justificación económica en
términos de eficiencia, bajo ningún supuesto estas prácticas podrían ser beneficiosas para el
funcionamiento del mercado, a diferencia de lo que ocurre en la segunda categoría, la única
razón económica que presentarían los acuerdos entre competidores, los carteles duros, es
negar la competencia, permitirle a sus participes comportarse de forma equivalente a que lo
harían los monopolistas, permitirles acceder directamente de forma ilegitima a rentas de los
consumidores y competidores.

2.- La segunda categoría la denominaremos “acuerdos o practicas concertadas que confieren

poder de mercado”. Como correlato, la segunda categoría, los acuerdos que entre
competidores no consistan en las cuatro hipotesis mencionadas, para efecto de estar
prohibidas requieren conferir poder de mercado a sus participantes. Esto se traduce en que,
por ejemplo pensemos en un mercado de micro cervecerías, muy desconcentrado, ¿qué
ocurre si cuatro de los 100 micro cerveceros celebran un acuerdo para fijar precios de venta?
Eso es una colusión que figura el tipo de la primera categoría de la letra a), diferente seria si
20 de ellos celebran un acuerdo para evitar el ingreso de nuevos competidores al mercado
o para excluir a 5 competidores, no se configuraría el ilícito porque el acuerdo se referiría a
un contenido distintos a los contemplados para los carteles duros, no confiriendo poder de
mercado tampoco.

Enforcement

Cuando hablamos de enforcement, de las prohibiciones de colusión, es importante notar que

los carteles, las colusiones presenten tres características gravitantes para su persecución: 1)

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son extremadamente provechosas para sus participantes, permiten a los agentes económicos
portarse como monopolista, algo muy lucrativo; 2) son difíciles de encontrar y de acreditar
en juicio; 3) en mercados oligopólicos, como el caso chileno, la ocurrencia de este tipo de
prácticas es muy probable. En consecuencia, teniendo en cuenta estas tres características, el
legislador y los órganos de defensa de libre competencia deben adoptar estrategias para
prevenir y perseguir este tipo de prácticas.

En relación a la primera característica, que los carteles son un muy buen negocio, hasta antes
de la reforma del 2016, coludirse en chile seguía siendo muy buen negocio, porque el límite
máximo de las multas era de 30 UTA, que corresponden a algo así como a 25 millones de
dólares, la dificultad de esto es que por ejemplo en el caso pollos la FNE pudo probar en
tribunal que las proveedoras de pollo tuvieron ganancias o rentas sobre normales derivadas
de este acuerdo de alrededor de 1500 millones de dólares, cada una de las empresas
sancionadas se aplicó la multa máxima que era 30 UTA, que en total fue un pago total en 150
millones de dólares, en definitiva, luego de años de juicio y dejando de lado el daño
reputacional para estas proveedoras de pollo que no parece ser tanto, las empresas
condenadas por este ilícito, el más grave en materia económica y en el derecho de la
competencia, ganaron más de 1350 millones de dólares. Entonces, a partir de la reforma esto
cambia y se establece una nueva metodología para el techo máximo de multa, para hacer
que no sea un buen negocio, que corresponde al doble del beneficio obtenido con motivo
de la colusión, que para el caso de los pollos habría sido 3000 millones de dólares, o bien el
30% de las ventas asociadas al producto del acuerdo, además se agrega un límite residual
de 60 mil UTA cuando no haya existido beneficios. Asimismo, se contempla que estas multas
puedan ser impuestas a las personas jurídicas, administradores, socios, gestores, que sean
responsables, también se contempla su responsabilidad solidaria, de cualquiera que se haya
beneficiado del cartel en la medida que haya participado. En definitiva, se establece un
mecanismo para evitar que coludirse sea un buen negocio. (art. 26 y 62 DL 211).

Por otro lado, en este afán por hacer la colusión un mal negocio, a partir de la reforma se
estableció la prohibición de contratar a cualquier título con órganos del estado para quienes
sean considerados responsables de estos carteles, así como adjudicarse cualquier concesión
del estado por el plazo de 5 años desde ejecutoriada la sentencia. También esta como

33
sanción/medida, la disolución de personas jurídicas (art. 26), y la sanción penal (art. 62) solo
para los carteles duros, y solo en relación a la cuarta hipotesis solo en licitaciones que afecten
al Estado. La sanción penal incluye el presidio menor en su grado máximo y presidio mayor
en su grado mínimo e inhabilitaciones para ciertos cargos.

Aun quedan pendientes dos elementos del desafío del enforcement, decíamos que la
colusión es difícil de catastrar, de hallar, y de acreditar en juicio ¿Por qué? Básicamente
porque se trata de acuerdos o prácticas que permanecen habitualmente en secreto, sin
perjuicio de que existen casos en que quienes forman parte de un cartel lo digan
públicamente, en general quienes lo hacen de esa forma es porque existe alguna especie de
error de prohibición, pero ahora es evidente para todo el mundo que un acto colusivo es
ilegal, por lo tanto, no se suele develar esta forma de proceder. ¿Cómo la institucionalidad
de defensa de la libre competencia se hace cargo de este desafío? La FNE ha sido dotada de
un largo set de atribuciones para efectos de recabar esta información (art. 39), así por ejemplo
puede citar a declarar tanto a personas naturales como a representantes de órganos públicos,
puede pedir antecedentes sin perjuicio que en casos calificados las partes pueden
eventualmente oponerse ante el TDLC, también puede pedir antecedentes y colaboración a
otros órganos públicos, entre otras.

Otro elemento que no está mencionado explícitamente en el art. 39 pero la FNE utiliza
bastante es la asesoría, la consultoría prestada por economistas y otros expertos, externos al
servicio, que en definitiva terminan siendo muy relevantes para efectos no de acreditar la
conducta, sino para efectuar interpretaciones científicas, es muy frecuente que la FNE
presente informes económicos en sus juicios. La colusión, tanto para encontrar casos como
acreditar su existencia, se requiere algo más, por mucho tiempo en Chile resultó, imposible
plantear en juicio antecedentes concretos de acuerdos anticompetitivos, lo cual concluyó con
la ley 20.261 en el 2009, que estableció en la letra n del art. 39 lo que conocemos como
medidas intrusivas, que deben ser solicitadas por la FNE ante el TDLC, y luego de que este
las apruebe, la FNE debe constar con la aprobación de un ministro de la CA de Santiago,
estas medidas consisten en poder entrar y hacer registro de inmuebles, hacer allanamiento,
así como también la intercepción de comunicaciones, además la posibilidad de ordenar a
empresas de telecomunicaciones copias de registros de comunicaciones.

34
En el contexto de las herramientas con las que cuenta la fiscalía están por un lado ,las medidas
intrusivas, pero ha entendido que no serían suficientes, en la misma reforma del 2009 el
legislador estableció el art. 39 bis que incorpora la figura excepcionalísima e innovadora de
la delación compensada, básicamente consiste en establecer un perdonazo para el primer
participe de la colusión, del acuerdo, que se delaten ante la autoridad y presten antecedentes
precisos, veraces y comprobables a la FNE, es decir, que hagan un aporte efectivo para la
presentación de un requerimiento en contra de los agentes económicos involucrados. La
delación compensada por un lado hace menos difícil o más probable la detección de una
práctica anticompetitiva y su prueba en juicio, pero también involucra un elemento de
disuasión, alineado con el hacer que esta practica sea un mal negocio, porque cuando existe
este premio para el primero o primeros que se delaten, se agrega un elemento
desestabilizante de los acuerdos anticompetitivos.

Dentro de los elementos de la delación compensada esta que quien pida la delación aporte
antecedentes precios, veraces y comprobables, además se establece como requisito que
quien se delate se abstenga de divulgar sus beneficios hasta que la FNE presente la demanda
o archiva la investigación. Una innovación importante de la ley 20945 del 2016 es que el
beneficio se otorga solo al primero, el beneficio completo de eximir de toda la multa y
disolución, sin perjuicio de que para el segundo y solo en el supuesto que entregue
antecedentes adicionales a los del primero, se contempla una reducción que tendrá como
límite máximo el 50% de lo que la fiscalía habría pedido originalmente al tribunal, para el
resto de los coludidos no existe beneficio, si llegaste tercero perdiste, básicamente para
generar mayor inestabilidad en los carteles.

Existe una excepción a los beneficios de la delación, en principio cumpliendo con todos los
requisitos mencionados el TDLC no podría aplicar ni la disolución ni multa al primer
beneficiario y tampoco multa mayor a la solicitada por fiscalía al segundo beneficiario, salvo
que se acredite durante el proceso que alguno de estos acreedores fuera organizador de la
conducta ilícita coaccionando a los demás a participar en ella. El TDLC en sentencia del 2017
analizó qué se debía entender por coacción, concluyendo que únicamente era admisible la
coacción física que impidiera al resto de los competidores incurrir en cualquier otra vía de
acción que no fuere la participación en el cartel, en este sentido el tribunal estableció un

35
estándar altísimo para esta excepción, esto con el propósito de proteger la delación
compensada.

Otro de los desafíos del enforcement es que en economías como la chilena es muy probable
que ocurran colusiones por el alto nivel de concentración y la existencia de múltiples
oligopolios, el art. 26 del DL 211 establece la posibilidad de que el TDLC en cualquier caso de
infracciones establezca medidas de cualquier naturaleza a efectos de evitar que en el futuro
se materialicen nuevos actos anticompetitivos.

En principio, y por regla general, las infracciones al derecho de la libre competencia deben
analizarse bajo la “regla de la razón”, según la cual el demandante o la FNE debe acreditar
que existe efecto anticompetitivo en un mercado relevante, lo que solo podía tener lugar en
la medida que la práctica anticompetitiva se ejecute como consecuencia de tener poder de
mercado, así para el caso de los carteles o colusiones, antes de la reforma del 2016 era
relevante que el acuerdo les atribuyera poder de mercado a los miembros del cartel, esto
cambió respecto de los carteles duros con la reforma del 2016. Una empresa no podría ser
condenada si la conducta es explicable desde una perspectiva de bienestar en términos de
eficiencia, según esta regla de la razón. En definitiva, la esencia de esta regla implica examinar
las circunstancias económicas que rodena la práctica empresarial, debiendo analizar cada
uno de los factores y circunstancias del caso concreto, pero esta regla tiene altos costos de
administración, determinar si una empresa o un grupo de empresas a través de un acuerdo
alcanza poder de mercado y produce efectos negativos en la competencia es complejo, por
esta razón, es que en el derecho de EEUU se desarrollo esta modelo mas simple de que para
ciertas categorías de cartel se debería aplicar una regla per se, calificando estas conductas
como ilícitas sin tener la necesidad de acreditar en juicio los efectos anticompetitivos de las
prácticas.

El riesgo en abstracto de la “regla per se” son los errores tipo 1, calificar como infracciones
situaciones que no son ilícitas, prácticas que son en principio competitivas, lo que en materia
económica es particularmente riesgoso porque implicaría el enfriamiento de los mercados,
pero este argumento es solo sostenible respecto de los abusos de posición dominante o de
las formas de colusión que eventualmente podrían tener justificación en términos de

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eficiencia, pero respecto de las cuatro categorías del art. 3 letra a) de la primera parte este
argumento no tiene ningún sentido, porque en ella son existe razón de eficiencia alguna.

El DL 211 no define el estándar de prueba, lo que nos lleva a discutir cuál es el estándar aplica
para las infracciones. Para quienes defiende que no existe mayor diferencia entre el derecho
penal y el derecho administrativo sancionador, el estándar defendible sería el penal, es decir
el de “más allá de toda duda razonable”, esto es complicado porque las colusiones por
ejemplo son difíciles de probar en juicio, en la medida que se utilice este estándar de prueba
seguiremos dejando sin castigo muchas operaciones que deberían ser sancionadas. Por
tanto, este estándar ha sido rechazado no solo en Chile, sino a nivel comparado. ¿Qué
opciones quedarían? El estándar de prueba en civil, de preponderancia de las probabilidades,
pero sería riesgoso precisamente por el otro extremo, que empecemos a sancionar practicas
pro competitivas y que creemos que no lo son, falsos positivos. Entonces, la doctrina
mayoritaria y la jurisprudencia sostienen que lo pertinente es balancear adecuadamente la
potencial ocurrencia de errores de tipo 1 (falsos positivos) y de tipo 2 (falsos negativos), y en
este balance el estándar de prueba tiene mucho que decir, para tal efecto se ha dicho que el
estándar relevante es el de prueba clara y concluyente, cabe señalar que este es uno
equivalente al utilizado a nivel comparado, pero en general en otras jurisdicciones se habla
de prueba clara y convincente, por tanto el nuestro es un poco más exigente.

El concepto de paralelismo consciente o colusión tácita, da cuenta del fenómeno de

interdependencia oligopolista, básicamente los competidores actúan en conocimiento, a
sabiendas de forma similar o coincidente, lo que no es resultado de un acuerdo o un
entendimiento, sino el mero resultado de la estructura y características propias del mercado
relevante. Se hace más evidente, se acentúa, cuando además de pocos competidores se trata
de bienes homogéneos, y los participantes del mercado enfrentan una estructura de costos
equivalentes. La CS de EEUU ha sostenido queex el paralelismo consciente o colusión tacita
no debe ser sancionado, asimismo el TDLC en un caso de AFPS, rechazo un requerimiento
porque le mero hecho de que las empresas hayan efectuado una reducción de las
condiciones de comercialización de los planes no basta para tener por acreditado el acuerdo.
Montt y Gromberg, dicen que, si bien el resultado del paralelismo es un aumento
indispensable de los precios semejante a la colusión, responde al actuar racional de los

37
agentes actuando de forma independiente, y esta racionalidad no puede ser negada a los
agentes.

Sin perjuicio de lo anterior, el rol del derecho de la competencia no es solamente sancionar

conductas anticompetitivas, en principio es resolver cualquier contingencia económica
asociada al exceso de poder de mercado, es dar cuenta de esa falla de merado, en definitiva
si bien el TDLC no debe sancionar la colusión tacita, si puede echar mano a otras
herramientas, otras atribuciones, para efectos de evitar que esta configuración de mercado
genere los efectos nocivos para la competencia y los consumidores. Así, por ejemplo, la FNE
cuenta con atribuciones para hacer estudios de mercado y realizar recomendaciones de
modificación normativa al ejecutivo, dictar instrucciones de carácter general y que en
definitiva son regulaciones que permitirían resolver este tipo de contingencias.

Art 2314 cc: El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es
obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito
o cuasidelito. Con delito entendemos cualquier hecho doloso que cause algún daño.

Art 3° DL 211: El que ejecute o celebre, individual o colectivamente cualquier hecho, acto o
convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir
dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente
ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos
hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.

Frente a esto se generaran una configuración de responsabilidad infraccionar derivado a los

daños a infracciones del ordenamiento jurídico. En el dl 211 se encuentra el abuso de posición
dominante (exclusorio y explotativo) y las practicas colusorias. Ley 21.081 daño moral si se ha
afectado la integridad, física, psíquica a la dignidad de los consumidores. Enforcement de las
multas.

Art 30: Al resolver sobre la indenmización de perjuicios el tribunal fundara su fallo en hechos
que sirvan de antecedencia a la demanda (no es necesario acreditar dolo/culpa) solo el
monto del daño y la causalidad.

Monopolio natural: Cuando el costo de abastecer al mercado es mínimo cuando son

realizados por una única empresa. En donde el costo de producir Y es menor o igual al costo

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de producir el mismo producto por medio de 2 o más empresas. El supuesto básico es que
existan industrias que presenten costos medios decrecientes a medida que aumentan la
producción (economía de escala). Cuando hay altos costos hundidos (costos irrecuperables
que debe cubrir una empresa) es mas probable que existan economías de escala, sub
aditividad de costos. Implica un desafío de adoptar medidas adecuadas para evitar que las
consecuencias negativas de un monopolio se traspasen a los agentes. Es más viable que un
único proveedor satisfasca las demandas en un mercado determinado. Se ha discutido sobre
supuestos en donde no habiendo economía de escala o densidad resultara más eficiente que
la producción sea llevada a cabo por un único operador.

¿Por qué regular un monopolio natural?

Si se permitiera que esta única empresa hiciese lo que quiera, se comportaría como un
monopolista actuando como un agente económico racional imponiendo el máximo de precio
que los consumidores estén dispuestos a pagar apropiándose de su excedente. El mercado
es el mejor mecanismo para asignar recursos pero bajo esta falla no puede actuar como tal
, por lo que el regular debe contemplar soluciones que emulen el correcto funcionamiento
de mercado lo que nos lleva a la pregunta de cómo regular en específico el monopolio
natural. tradicionalmente se planteo como configuración el monopolio estatal (provición
publica directa) lo cual tenía múltiples deficiencias al carecer de incentivos para evitar que el
monopolista se quede con un nivel excesivo de rentas que en condiciones de competencia
deberían pertenecer a los consumidores además de que tienen dificultades a la hora de
renovar. Privativatizacion y licitación.

En general hay distintas formas de definir tarifas, el primer esquema tarifario es el de empresa
modelo eficiente que consiste básicamente en abstraerse a la realidad de cada empresa
atendiendo los costos que una empresa hipotética podría alcanzar si actuara de la manera
más eficiente posible en base a los niveles de tecnología disponibles en el momento.
Desventaja modelo de tasa de retorno de inversión no hay suficiente incentivo.

3 elementos: Generacion, distribución y transporte (transmición) con enfoque en la

distribución. Para difusión eléctrica y telecomunicaciones (telefonía fija) se califican como
monopolio natural y se aplica tarifa con empresa modelo.

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Precio a usuario final = Precio de Nudo + Valor Agregado de Distribución + Cargo Único por
uso del Sistema Troncal.

clase

Derecho del consumo

Desigualdad entre productor de servicios y los consumidores, en ese contexto surge la

proteccion especial a los consumidores dado la desigualdad que genera resultados injustos.
Consumidor busca satisfacer sus necesidades sin participar en la comercializacion del
producto o servicio. Desigualdad entre consumidores y proovedores pueden configurar fallas
de mercado que tengan como consecuencia el incorrecto funcionamiento del mercado como
asignador de recursos.

Asimetría de información: En un mercado perfecto hay formación plena con costos de

obtención cercanos a 0 y los mercados pueden funcionar solo si los consumidores están bien
informados para evaluar los productos entre las competencias. Pero hay altos costos de
acceso a la información, puesto a que los mercados no cuentan con los incentivos suficientes
para producir más información o para entregar información más exacta. Quien tenga poder
de mercado tendrá poder en la negociación.

Art 3 ley 19.496 (ley protección consumidores de Chile) contempla los derechos y deberes de
los consumidores. En el monopolio natural, la libre elección se encuentra limitada. Las tarifas
se encuentran reguladas a través de los distintos mecanismos lo cual justifica la libre elección.

Derecho información veraz y oportuna sobre los bienes y precios, el problema es que a veces
la información no es entendible por el consumidor (involucra costos). Dolo bueno,
restricciones en el tiempo. Discriminación arbitraria. Derecho a la educación para un consumo
responsable.

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