Calificacion-A No Afiliado

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR
SGC
•
0 SENTENCIA No. 052 /2016
o
por la cual le compete a la Entidad

Promotora de Salud, en primera
instancia, la calificación del origen
del accidente, enfermedad o
muerte.
En la que señaló, le correspondería

a Sura EPS la calificación de origen
de la enfermedad del accionante,
quien atendió al actor en ocasión
con su patología, como lo aceptó en
su informe, con fundamento en el
artículo 12 del decreto 1295 de
1994.
No obstante, el señor Milton

Montaño Pájaro se encuentra en
condición de afiliado beneficiario
en dicha EPS, no en calidad de
cotizante.
Resaltó, la finalidad de la
calificación del origen de la
enfermedad, accidente o muerte, es
determinar quién le corresponde
dentro del Sistema Integral de
Seguridad Social, garantizar la
asistencia, beneficios y
prestaciones económicas derivadas
de dichas contingencias, solo está
contemplado para los afiliados
cotizante y no para los
beneficiarios, por ello, la EPS Sura
no tendría obligación de calificar
dicha patología.
Ahora, en relación con el altercado

que el tutelante sostiene, se
presentó en su lugar de trabajo, del
que infiere ia alteración de su salud
mental, no existe certeza de si fue
un accidente o una enfermedad
relacionada con la exposición de
factores de riesgo propios de su
actividad laboral, ni existen
elementos de juicio que así lo
establezcan, que conlleve de cierta
forma, a imponerle la carga a la
ARL Positiva de prestar ia
asistencia, beneficios y demás
prestaciones, y por ende, la
calificación del origen de su
enfermedad.
Terminó concluyendo, que no

observó, ni el accionante así lo
Versión: 01 Fecha de aprobación dei formato: 16-02-2015
1
SGC
alega, que se estén restringiendo los
servicios médicos.
Por lo expuesto, negó el amparo de

tutela solicitado por el señor Milton
Montaño Pájaro, por no encontrar
una vulneración o amenaza de los
derechos fundamentales alegados
por el actor.
IV.
IMPU
GNAC
IÓN1
El accionante, presentó
impugnación el ó de septiembre de
2016, por medio de correo
electrónico, sin sustentación
alguna.
V.
TRÁMITE
PROCESA
L DE
SEGUNDA
INSTANCI
A
El Juzgado de origen, por auto de 9

de septiembre de 201 ó2, concedió
la impugnación, cuyo
conocimiento fue asignado a esta
Corporación.
1 Folio 76
2Código: FCA - 003
* Folio 78
Código: FCA - 003 Versión: 01 Fecha de aprobación del formato: 16-02-2015
2
SGC
SENTENCIA No. 052 /2016
Por reparto, efectuado el 12 de

septiembre de 201 ó3, la acción en
referencia fue asignada para su
conocimiento; admitiéndose por
proveído del 13 de septiembre dei
año en curso4.
El 5 de octubre de este año, el

actor presenta escrito de
sustentación de la impugnación, la
cual fundamenta en los mismos
hechos narrados en la demanda, y
en la sentencia T-140 de 2016, que
la cita in extenso, solicitando que
se revoque el fallo de primera
instancia, y se le ordene a la EPS
que continúe con el tratamiento
hasta que se recupere íntegramente
su salud, y se defina el origen de su
enfermedad.
VI.
CO
NSI
DER
ACI
ONE
S
6.1. Competencia
Este Despacho es competente para

conocer en segunda instancia de la
demanda de tutela de la referencia,
según lo establecido por los
artículos 86 de la Constitución
Política y el artículo 32 del decreto
2591 de 1991.
6.2. Problema Jurídico
Atendiendo los hechos expuestos,

considera la Sala que el problema
jurídico a resolver es el siguiente:
¿Se vulnera el derecho a la
seguridad social del señor Milton
Rafael Montaño Pájaro, cuando se
le niega la realización de la
calificación de sus padecimientos,
por no ser cotizante sino
beneficiario del sistema de
seguridad social?
Para desarrollar el interrogante

anterior se desarrollara el siguiente
temario: (i) generalidades de la
acción de tutela; (ii)la calificación
3 Folio 1 Cuaderno de
impugnación
4 Folio 3 ibídem
3
SGC
del origen de la enfermedad o el
accidente como trámite que
determina el régimen aplicable en
cuanto a las prestaciones
económicas y asistenciales
garantizadas por el Sistema de
Seguridad Social Integral; (iii)caso
en concreto.
6.3. Tesis de la Sala
La Sala en su decisión procederá a

confirmar la sentencia de 6 de
septiembre de 2016, toda vez que
no se demostró la vulneración del
derecho a la seguridad social del
accionante, cuando la EPS Sura se
niega a calificar el origen de su
enfermedad, debido a que tiene la
condición de beneficiario del
sistema de seguridad social en
salud, lo que lo excluye de los
4
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J Ll
1 -A'-
SE» * If
SGC
i
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR
O
beneficios de un cotizante o trabajador que le otorga el régimen de pensiones y el de riesgos laborales.
6.4. Generalidades de la acción de tutela.
La Constitución Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante
el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de
los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares.
Se trata entonces, de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y
propósito consiste en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores exigencias de índole formal y con la
certeza de que obtendrá oportuna resolución a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su
caso, consideradas sus circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de
hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Constitucional.
Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario, es decir, que sólo
procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al
actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio
irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso.
Al respecto, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 86 de la Constitución, prevé que la
acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se
presente como instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. En ese sentido, ei análisis de
procedencia de la acción de tutela exige del juez constitucional la verificación de la inexistencia de otro medio de
defensa judicial.
6.5. La calificación del origen de la enfermedad o el accidente como trámite que determina el régimen
aplicable en cuanto a las prestaciones económicas y asistenciales garantizadas por el Sistema de Seguridad
Social Integral.
5
SGC
La Corte constitucional en T-140

de 201 ó5, fundamentó la
capacidad laboral de un individuo,
se mencionó aspectos especiales
del origen de la enfermedad, y
otras disposiciones en lo siguiente:
"La capacidad laboral de

un Individuo, entendida
como el "conjunto de
habilidades, destrezas,
aptitudes y/o
potencialidades de orden
físico, mental y social"6
que permiten a una
persona desempeñarse en
su trabajo, puede verse
afectada por la
ocurrencia de una
enfermedad o un
accidente de cualquier
origen. Cuando esto
sucede, el Sistema de
Seguridad Social Integral
que está conformado por
los regímenes generales
establecidos para salud,
pensiones y riesgos
laborales, debe garantizar
las prestaciones
asistenciaies y
económicas del afiliado
que ha sufrido una
afectación a su estado de
salud. La pregunta sobre
el régimen aplicable a
cada caso y las entidades
encargadas de la
protección de los
derechos de la persona
afectada será respondida
en función del origen de
la enfermedad o el
accidente que generó el
menoscabo a la salud del
Individuo.
De acuerdo con la
legislación laboral y de
seguridad social vigente,
tanto los accidentes como
las enfermedades pueden
ser clasificados como de
origen laboral o común,
de acuerdo si estuvieron o
no relacionados con la
5 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

6 Decreto 1507 de 2014, "Por eí
cual se expide el manual único
para la Calificación de ¡a Pérdida
de la Capacidad Laboral y
Ocupaclonal". Artículo 3.
Definición de capacidad laboral.
Código: FCA - 003 Versión: 01 Fecha de

aprobación del formato: 16-02-2015
SGC
exposición a factores de
riesgo propios de la
actividad laboral.
Además, de unas regias

especiales para la
determinación del origen
de la enfermedad7, la Ley
1562 de 2012 dispone que
constituye una
enfermedad laboral "la
contraída como resultado
de la exposición a
factores de riesgo
Inherentes a la actividad
laboral o del medio en el
que el trabajador se ha
visto obligado a
trabajar"' 2
y define al
accidente de trabajo como
"iodo suceso repentino
que sobrevenga por causa
o con ocasión del trabajo,
y que produzca en el
trabajador una lesión
orgánica, una
perturbación
Ley 1562 de 2012 "Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en
12
materia de salud ocupaclonal.". Artículo 4.
7 Además del nexo de causalidad

entre la labor encomendada y el
accidente de trabajo y la exposición
a factores de riesgo en el caso de
las enfermedades, los artículos 3 y
4 disponen unos criterios auxiliares
para considerar a un accidente o a
una enfermedad como de origen
laboral. En el caso de los
accidentes, serán considerados
como laborales cuando estos se
produzcan; (i) durante la ejecución
de órdenes del empleador, o
contratante durante la ejecución de
una labor bajo su autoridad aún
fuera del lugar y horas de trabajo;
(iij durante el traslado de los
trabajadores o contratistas desde su
residencia a los lugares de trabajo o
viceversa, cuando el transporte lo
suministre el empleador; (iii)
durante el ejercicio de la función
sindical aunque el trabajador se
encuentre en permiso sindical
siempre que el accidente se
produzca en cumplimiento de dicha
función. Y (ivj el que se produzca
por la ejecución de actividades
recreativas, deportivas o culturales,
cuando se actúe por cuenta o en
representación del empleador o de
la empresa usuaria cuando se trate
de trabajadores de empresas de
servicios temporales que se
encuentren en misión. Por otro
lado, en el caso de las
enfermedades laborales existe una
tabla expedida por el gobierno
nacional en donde se relacionan las
patologías que son consideradas
como de origen laboral.

aprobación del formato: 16-02-2015
SGC
funcional o psiquiátrica,
una invalidez o la muerte
f. . . j " ' . Por oposición, con
3
lo dispuesto en el artículo
12 del Decreto-Ley 1295
de 1994: "Toda
enfermedad o patología,
accidente o muerte, que
no hayan sido
clasificados o calificados
como de origen
profesional, se
consideran de origen
común".
Circunscribiendo al
ámbito de las
incapacidades médicas, se
tiene que cuando una
enfermedad o accidente es
de origen laboral, las
prestaciones económicas
y aslstenclales en
seguridad social estarán a
cargo del Sistema
General de Riesgos
8
Laborales y serán
asumidas por la
Administradora de
Riesgos Laborales a "la
cual se encuentre afiliado
el trabajador en el
momento de ocurrir el
accidente o, en el caso de
la enfermedad
profesional, al momento
de requerir la
prestación". Por el
contrario, cuando el
siniestro es de origen
común, estas estarán a
cargo, del empleador en
un primer momento, de
las Entidades Promotoras
de Salud en un segundo
periodo y, finalmente, de
la Administradora de
Fondos de Pensiones a la
8 Ley 776 de 2002 "Por la cual se

dictan normas sobre ia
organización, administración y
prestaciones del Sistema General
de Riesgos Profesionales."Artículo
l:"Todo afiliado al Sistema General
de Riesgos Profesionales que, en
los términos de la presente ley o del
Decreto ley 1295 de 1994, sufra un
accidente de trabajo o una
enfermedad profesional, o como
consecuencia de ellos se incapacite,
se invalide o muera, tendrá derecho
a que este Sistema General le preste
los servicios asistenciales y le
reconozca las prestaciones
económicas a los que se refieren el
Decreto- Ley 1295 de 1994 y la
presente ley".

aprobación del formato: 16-02-2015 8
SGC
cual se encuentra afiliado
el trabajador."
En sentencia T-086 de 2009'5 se

dijo:
"A la Entidad Promotora

de Salud -EPS- le
corresponde correr con
las prestaciones
económicas derivadas de
la Incapacidad laboral en
que Incurra un trabajador
dependiente, por regla
general, cuando la
enfermedad que la
ocasiona sea de origen
común. Al empleador le
las prestaciones
económicas derivadas de
la Incapacidad laboral en
que incurra su trabajador,
cuando el accidente o la
enfermedad que la
ocasionan sea de origen
común y no se trate de un
caso en que la EPS esté
obligada a pagarlas. De
modo que su
responsabilidad, a este
respecto, es excepcional.
A la Administradora de
Riesgos Profesionales le
las prestaciones
económicas por
Incapacidad laboral
causada por enfermedad o
accidente de origen
profesional. Esto significa
que las Administradoras
de Riesgos Profesionales
sólo están llamadas a
responder por las
Incapacidades laborales
cuando haya un dictamen
que califique el accidente
o la enfermedad que las
ocasiona como de origen
profesional".
En ese sentido, el régimen que

regula el pago de incapacidades
según el origen de la enfermedad,
en providencia citada inicialmente,
18
Ley 1562 de 2012, artículo 3.
la Corte señaló que,
15
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

aprobación del formato: 16-02-2015 9
O y~- g" ""'
"Puede suceder que en un

caso concreto existan
posiciones encontradas
entre las entidades del
Sistema de Seguridad
Social Integral en relación
con el origen laboral o
común de la enfermedad o
el accidente y en
consecuencia, sobre quién
debe asumir las
prestaciones económicas y
asistenciales a las que
tiene derecho el afiliado
por la afectación de su
salud. En todo caso, para
evitar que el afiliado se
vea afectado por las
discusiones que se
generan al Interior del
sistema sobre el sujeto
responsable, el
ordenamiento jurídico ha
dispuesto un
procedimiento para
determinar el origen de
las contingencias, así
como las reglas aplicables
a las disputas entre las
entidades por este motivo,
asignando en todo caso,
un responsable
provisional mientras se
llega a una decisión en
firme por parte de las
autoridades en la
materia."
En efecto, el artículo 12 del

Decreto Ley 1295 de 1994 dispone:
"La calificación del

origen del accidente de
trabajo o de la
enfermedad profesional
será calificado, en
primera Instancia por la
institución prestadora de
servicios de salud que
atiende al afiliado.
El médico o la comisión
laboral de la entidad
administradora de riesgos
profesionales
determinaran el origen, en
segunda Instancia.
Cuando surjan
discrepancias en el
origen, estas serán
resueltas por una junta
integrada por
10
O y~- g" ""'
representantes de las
entidades
administradoras, de salud
y de riesgos profesionales.
De persistir el
desacuerdo, se seguirá el
procedimiento previsto
para las juntas de
calificación de invalidez
definido en los artículos 4
i y siguientes de la ley 100
de 1993 y sus
reglamentos".
Por lo expuesto, se establece que la

calificación del origen de la
enfermedad corresponde, en primer
lugar, a las entidades del Sistema
de Seguridad Social Integral, con
la determinación del régimen
aplicable al caso concreto y de los
sujetos encargados de responder
por las prestaciones garantizadas
en el sistema.
Al respecto, cuando las mismas no

se ponen de acuerdo, la norma
dispone que deberá surtirse el
trámite dispuesto en el artículo 41
de la Ley 100 de 1993, el cual
determina que:
"(...) Corresponde al
Instituto de Seguros
Sociales, Administradora
Colombiana de Pensiones
- COLPENSIONES, a las
Administradoras de
Riesgos Profesionales —
ARP-, a las Compañías de
Seguros que asuman el
riesgo de Invalidez y
muerte, y a las Entidades
Promotoras de Salud
EPS, determinar en una
primera oportunidad la
pérdida de capacidad
laboral y calificar el
grado de invalidez y el
origen de estas
contingencias. En caso de
que el Interesado no esté
de acuerdo con la
calificación deberá
manifestar su
11
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR C
¡3VJ 9......
SENTENCIA No. 052 2016
inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas
Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5¡ días siguientes, cuya
decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un
término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales". (Negrillas fuera del
texto).
Por lo que se concluye, la primera calificación del origen de la enfermedad o el accidente la realiza las entidades
del Sistema de Seguridad Social Integral 9 si alguna parte bien sea afiliado, el empleador o las entidades del
sistema, resultare afectadas por el dictamen, deben manifestar su inconformidad ante la Junta Regional de
Calificación de Invalidez en los términos establecidos.
Cabe agregar, tratándose de incapacidades temporales, si existiera controversia del primer dictamen, hallándose en
revisión de alguna de las juntas de calificación, en lineamiento el parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1562 de
201210la norma señala, quien corresponde el pago de las prestaciones económicas esa quien se le asignó en primera
instancia, el cual deberá continuar pagando el costo de las mismas.
Por su parte, el parágrafo 4 del artículo 6 del Decreto Reglamentario 2463 de 2001 establece:
"Cuando se haya determinado en primera Instancia el origen de una contingencia, el pago de la

incapacidad temporal deberá ser asumido por la entidad promotora de salud o administradora de riesgos
profesionales respectiva, procediéndose a efectuar los reembolsos en la forma prevista por la
normatlvidad vigente".
En sentencia T-140 de 2016 mencionada, se determinó, el responsable al pago de las incapacidades, en el evento
de existir controversia en el primer dictamen, lo cual manifestó,
14
Esto es: (i) el Instituto de Seguros Sociales; (i¡) ia Administradora Colombiana de Pensiones,
COLPENSIONES; (iii) las Administradoras de Riesgos Profesionales; (iv) las Compañías de
9Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y (v) a las Entidades Promotoras de Salud.
10 El pago de la incapacidad temporal será asumido por las Entidades Promotoras de Salud, en caso de que la
calificación de origen en la primera oportunidad sea común; o por la Administradora de Riesgos Laborales en caso
de que la calificación del origen en primera oportunidad sea laboral y si existiese controversia continuarán
cubriendo dicha incapacidad temporal de esta manera hasta que exista un dictamen en firme por parte de la Junta
Regional o Nacional si se apela a esta, cuando el pago corresponda a la Administradora de Riesgos Laborales y
esté en controversia, esta pagará ei mismo porcentaje estipulado por la normatividad vigente para el régimen
contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, una vez el dictamen esté en firme podrán entre
ellas realizarse los respectivos rembolsos y la ARP reconocerá al trabajador la diferencia en caso de que el
dictamen en firme indique que correspondía a origen laboral.
12
SGC
"...la primera calificación del origen de la enfermedad será la que determinará quién es el
«pi /i- responsable del pago de las Incapacidades hasta que la misma sea revisada o modificada
- ft" X/>
por la entidad, ¡unta médica o autoridad judicial correspondiente, quedando el pago de
estas prestaciones a cargo de las Administradoras de Riesgos Laborales en los casos de enfermedades o
accidentes de origen laboral y en cabeza de la Entidades Promotoras de Salud y las Administradoras de
Fondos de Pensiones cuando las afectaciones a la salud del trabajador tengan un origen común. Lo
anterior, sin perjuicio de los casos en los que no haya afiliación al sistema de seguridad social del
Individuo o exista mora en el pago de las cotizaciones, en donde deberá atenderse a los criterios
jurisprudenciales relevantes sobre ausencia de cobertura y allanamiento a la mora para determinar si
tales prestaciones quedan a cargo del empleador o del Sistema de Seguridad Social Integral."
Ahora bien, en sentencia T-786 de 2009'8, se ha otorgado al juez de tutela la posibilidad de señalar un responsable
provisional a cargo de estas prestaciones, sin que esto comprometa a la persona (natural o jurídica) declarada
responsable poder repetir posteriormente en contra de quien considera estar a cargo las obligaciones que le fueron
impuestas, en ese sentido, la Corte señaló:
"[LJa fute/a debe ser resuelta con una definición provisional acerca del sujeto que en principio está
obligado al pago de las referidas Incapacidades. Pero, la definición que al respecto pueda dar el juez de
tutela en nada determina el verdadero y real origen que, de acuerdo con la ley y los reglamentos
correspondientes, tienen la enfermedad o el accidente sufrido por el tutelante. Si alguna provisión se
adopta en ese sentido, está justificada porque del pago de las incapacidades depende la garantía del
mínimo vital del peticionario y de su familia. De manera que si el sujeto destinatario de las órdenes con
las que concluyan ¡as sentencias de fútela en esta materia, estima que es otro sujeto el que debe correr
con ellas, debe Iniciar el correspondiente trámite regular que el ordenamiento dispone para la
definición del origen de las enfermedades o ios accidentes, y para la consecuente determinación del
sujeto legal y reglamentariamente obligado al pago de la prestación"
Por otra parte, la Corte se refirió a los casos en que hay discusión sobre el responsable de asumir las prestaciones
asistenciales y económicas del sistema a pesar de existir certeza sobre el hecho de que el afiliado tiene derecho a
recibirlas:
"Cuando no se sabe quién es el responsable de cubrir determinadas incapacidades laborales, pero se

tiene certeza que alguien debe pagarlas, o de lo contrario se le ocasionaría al trabajador una
afectación inconstitucional en su derecho al mínimo vital, el juez de tutela debe obrar con la misma
18
M.P. María Victoria Calle Correa.
13
a
■ SENTENCIA No. 052 /2016
0
prontitud y señalar un responsable
provisional del cumplimiento de esta
obligación para efectos de conjurar la
amenaza o hacer cesar la violación
fundamental. En todo caso, se dejará a
salvo para este último la facultad de
repetir contra quien crea que es el
verdadero obligado, de acuerdo con la
ley y los reglamentos
11
correspondientes"
En consideración a lo expuesto, en providencia T-

140 de 2016, la Corte abordó el evento que no
puede dejar desprotegido al afiliado, propenso a
sufrir un perjuicio irremediable, lo cual sostuvo:
"El juez de tutela no puede dejar

desprotegldo al afiliado que por las
disputas entre las entidades del Sistema
de Seguridad Social Integral se ve
negado del pago de las incapacidades
que le han sido prescritas y a las que
tiene derecho. Por tanto, es el deber de
esta autoridad constitucional designar
un responsable provisional con el fin de
que se garanticen los derechos
fundamentales de los afiliados máxime
cuando estos se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta y
son más propensos, por su estado de
salud y condición económica, o sufrir un
perjuicio irremediable.
Aunando, el régimen de responsabilidad

en materia de seguridad social es claro
en cuanto a que debe prevalecer la
calificación original de la enfermedad
hasta tanto esta no haya sido modificada,
estando el pago de las incapacidades a
cargo del Sistema General de Seguridad
Social en Riesgos Laborales en caso de
que la afectación a la salud haya sido
calificada como de origen laboral y a
cargo del Sistema General de Seguridad
Social en Salud y el Sistema General de
Seguridad Social en Pensiones cuando
esta sea de origen común.
En otras palabras, el pago de las

incapacidades deberá ser asumido por
las Administradoras de Riesgos
Laborales en el primer caso y por las
Entidades Promotoras de Salud y las
Administradoras de Fondos de Pensiones
en el segundo, no siendo posible que
estas se sustraigan de sus obligaciones
bajo el argumento de que la calificación
del origen del accidente o la enfermedad
se encuentra en discusión, teniendo en
cuenta las normas y jurisprudencia
11 Sentencia T-404 de 2010 M.P. María Victoria Calle

Correa.
Código: FCA - 003 Versión: 01 Fecha de aprobación

del formato: 16-02-2015 14
citadas las circunstancia no puede
constituirse en una fuente de riesgo para
la consumación de un perjuicio
Irremediable de quien ha sufrido una
disminución en su estado de salud y por
lo tanto merece una protección especial
por las entidades que conforman el
Sistema de Seguridad Social Integral, las
cuales están encargadas de velar por la
atención de las personas que han visto
como se materializan en su persona las
contingencias cubiertas por el sistema,
ostentado en el aseguramiento de ella y
sus empleadores han realizado las
cotizaciones de Ley.
Finalmente, las incapacidades y demás

prestaciones económicas aseguradas por
el Sistema de Seguridad Social Integral
para las personas que temporal o
definitivamente han sufrido una
afectación en su estado de salud
Código: FCA - 003 Versión: 01 Fecha de aprobación

del formato: 16-02-2015 15
SGC
no son, como muchas

entidades del sistema
refieren, meras acreencias
laborales sino que tienen
un carácter especial por
estar llamadas a proteger
a los trabajadores en los
momentos de mayor
necesidad y menores
posibilidades de
procurarse por si mismos
los medios para su
subsistencia y la de su
familia."
6.6. Caso Concreto
En el asunto bajo estudio, la parte

accionante alegó la vulneración al
debido proceso administrativo, a la
dignidad humana, a la integridad
física, síquica y moral, a la
seguridad social en pensión y
riesgos laborales, al no ser
calificado para establecer el origen
de enfermedad que parece. Al
respecto comenta, que ingresó a
laborar al Juzgado Décimo Civil
Municipal de Cartagena, el 16 de
febrero de 2015; y que el día 23 de
noviembre de esa misma anualidad
tuvo un altercado en su lugar de
trabajo con una compañera que le
lanzó una grapadora causándole
una lesión en su muñeca derecha.
Manifiesta, que su situación le ha

generado trastornos constantes, por
lo que ha visitado 5 veces a la
Psicólogo de la ARL Positiva y a
un Psicólogo particular; el 12 de
enero de 2016, renunció a su
trabajo y el 6 de mayo de 2016,
solicitó documentación a la ARL
Positiva, quien le contestó que no
era posible dar trámite a su
requerimiento, por no evidenciar
reporte formal de la EPS en la que
se encuentra afiliado el actor, en el
que se diera cuenta de la ocurrencia
del incidente alegado.
En el sub lite, está acreditado que

el señor Millón Rafael Montaño
Pájaro, se encuentra afiliado a Sura
EPS en calidad de beneficiario en
el régimen contributivo, en estado

16
SGC
activo12; y que, según la historia
clínica anexa al expediente, se le
diagnosticó un trastorno depresivo
recurrente, no especificado. De
igual manera, halla una orden del
médico general en la que consta la
asignación de una cita con médico
centinela, sin embargo, la misma
no fue autorizada por la EPS, según
afirmaciones hechas por el señor
Montaño.
A los anteriores hechos, se anexa

como pruebas por el accionante,
- Copia de la ARL Positiva

dirigido al suscrito13
- Copia Historia Clínica -
EPS Sura14
- Copia remisión de la IPS
Salud del Caribe S.A. a
Médico Centinela15
122p Folio 1 1
132' Folio 10
14 Folio 11
15» Folio 12

17
X
TRIBUNAL
4 ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR
SGC
I
0S SENTENCIA No. 052 /2016
En ese sentido, la acción de

tutela, está dirigida a
ordenar la calificación del
origen de la enfermedad
que padece el actor, con el
fin de salvaguardar su
derecho a la seguridad
social en pensión y riesgos
laborales, la Sala entrará
determinar si la decisión
del juez de primera
instancia, se ajustó a
derecho.
En primer lugar, de acuerdo

a los supuestos tácticos, la
parte accionante no
demostró que estuviera
cotizando con una entidad
Promotora de Salud, en el
tiempo que ingresó a
laborar hasta su
terminación, hechos en el
que infiere su alteración de
integridad física, síquica,
moral, por el altercado
originado en su lugar de
trabajo, y en su momento
correspondía la atención de
la prestación del servicio a
otra entidad de salud.
Por otra parte, se observa

que las entidades
accionadas no guardan en
su base de datos reporte de
accidente laboral o
enfermedad laboral
acaecida por el señor
Milton Rafael Montaño
Pájaro, que conlleve a
imponer de cierta forma
cargas del origen de su
enfermedad.
Que si bien la EPS Sura, le

ha prestado los servicios en
atención a su
sintomatologías como
beneficiario, la polémica
surge a partir del
desconocimiento de la
calificación de origen de
la enfermedad, la cual
negó la práctica de su
calificación.

aprobación dei formato: 16-02-2015 18
X
TRIBUNAL
4 ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR
SGC
Cabe recordar, toda
enfermedad, accidente o
muerte que no hayan sido
calificados de origen
profesional, se consideran
de origen común.
En lineamiento con lo
dispuesto por el artículo 12
del Decreto 1295 de 1994,
le corresponde realizar en
primera instancia la
calificación del origen del
accidente, enfermedad o
muerte, a la Entidad
Promotora de Servicios de
Salud que atiende al
afiliado, y a la
Administradora de Riesgos
Laborales en segunda
instancia.
Lo cierto es que, de io
demostrado en el libelo, se
puede concluir, que el
accionante presenta
Trastorno Depresivo, con
seguimiento de siquiatría,
diagnosticado el 21 de julio
de 2016; sin embargo, para
la fecha de dicho
diagnóstico, el mismo ya no
se encontraba vinculado al
sistema de seguridad social
como contribuyente, sino
como beneficiario de su
conyugue, desde el 1 de
abril de 2016, puesto que ya
no se encontraba laborando,
según lo afirmado por él
tutelante, y lo verificado por
el Despacho en la página
del SISPRO16.
16 Sistema Integral de Información

de la Protección Social Registro
Único de Afiliado.
http://ruafsvr2.sispro.qov.co/
RUAF/Cliente/WebPublico/
Consultas/
D04AfiliacionesPersonaRU
AF.aspx

aprobación dei formato: 16-02-2015 19
SGC
Aunado a lo anterior, no existe

prueba de que dé cuenta de que el
tutelante haya laborado en la rama
judicial; ni se demuestra que el
incidente del cual supuestamente
se derivaron sus padecimientos, se
haya presentado mientras éste se
encontraba laborando y no
posteriormente, teniendo en cuenta
que para la fecha en la que se dio
el diagnostico por parte de los
médicos tratantes, ya el señor
Milton Montaño Pájaro se
encontraba vinculado al sistema de
seguridad social en calidad de
beneficiario de su conyugue.
Para esta Corporación, no se

vulnera el derecho a la seguridad
social y demás alegados en pensión
y riesgos laborales del tutelante,
pues como bien lo manifestó el
Juez a quo el señor Montaño
Pájaro, se encuentra en condición
de afiliado beneficiario en la EPS
Sura, mas no en calidad de
cotizante, por lo que no tendría
ninguna de las entidades
accionadas la obligación de
calificar el origen de la patología.
Lo anterior, teniendo en cuenta que
la finalidad de la calificación del
origen de la enfermedad, accidente
o muerte, es determinar a quién le
corresponde, dentro del SISS,
garantizar la asistencia, beneficios
y prestaciones económicas
derivadas de dichas contingencias,
en el régimen contributivo de salud
solo está contemplado para los
afiliados cotizantes.
En consecuencia, la Sala, procede a

confirmar la decisión adoptada por
el Juzgado Cuarto Administrativo
del Circuito de Cartagena, el 6 de
septiembre de 2016, el cual negó el
amparo de tutela de los derechos
fundamentales solicitados por el
señor Milton Rafael Montaño
Pájaro.
6.7. Conclusión
Colofón, la respuesta al problema

jurídico planteado, es negativo, no
existe violación al derecho
fundamental alegado por el señor

20
SGC
Milton Montaño Pájaro, teniendo
en cuenta, que el mismo no
demostró ser un trabajador o
afiliado cotizante que le da
derecho a las prestaciones del
Sistema de Seguridad Social,
igual forma, no se determinó con
certeza el hecho que generó el
menoscabo a la salud del individuo,
carga que le corresponde al actor.
VII.
DECISIÓ
N
Por lo expuesto, el TRIBUNAL

CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE
BOLÍVAR, administrando justicia
en nombre de la República de
Colombia y por autoridad de la
Ley,

21
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
OLIVAR Sil"1
c~*
o
I J"'\ L. L/ '". i
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto

Administrativo del Circuito de Cartagena, el 6 de septiembre de 2016, por las
razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: LÍBRESE por Secretaría la comunicación prevista en el artículo 36

del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Ejecutoriado este fallo, remitir dentro de los 10 días siguientes el

expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: Comuniqúese esta decisión al Juzgado de origen.
El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala en sesión

extraordinaria de la fecha, tal como consta en el Acta de Sala No. 29
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE



: FCA - 003 Versión: 01 Fecha de aprobación del formato: 16-02-2015
22

T-399-15
Sentencia T-399/15

ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR
CALIFICACION DE INVALIDEZ-Procedencia
excepcional por estado de indefensión o debilidad
manifiesta aun cuando exista otro medio de defensa
judicial
La jurisprudencia constitucional ha indicado que la acción
de tutela resulta procedente cuando, a pesar de existir
mecanismos judiciales idóneos, existe un grave riesgo de
presentarse un perjuicio irremediable, que afecte derechos
fundamentales. Y en especial, en relación con las personas
que han sido calificadas con una pérdida de capacidad
laboral alta y por ello han dejado de recibir ingresos, se
presume que la pensión de invalidez es la forma en la que
pueden procurarse una vida digna y asegurar su mínimo
vital. Por ello, si la persona no cuenta con otros ingresos y
no tiene un empleo debido a su invalidez, es plausible
presumir un perjuicio irremediable. Bajo estas
circunstancias, la Corte ha considerado que la tutela es
procedente, de forma excepcional para responder de
manera urgente la situación de amenaza o vulneración de
derechos que pueden sufrir las personas en situación de
discapacidad que requieren una pensión de invalidez.

DERECHO A LA VALORACION DE LA
PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-
Procedencia de tutela cuando se requiere para obtener
derecho a la pensión de invalidez

Por la importancia de la valoración de la pérdida de
capacidad laboral en materia constitucional, este Tribunal
ha aceptado que las controversias jurídicas sobre éstas, se
desenvuelvan a través de la tutela, siempre que se reúnan
los requisitos propios de la acción. Es decir, si en el caso
concreto se demuestra que no existe una acción idónea o
23
efectiva para resolver una solicitud de valoración de
pérdida de capacidad laboral, o aunque exista, subsiste el
riesgo de que se presente un perjuicio irremediable, estas
controversias se pueden tramitar a través del amparo
constitucional.

PENSION DE INVALIDEZ PARA VICTIMAS
DEL CONFLICTO ARMADO-Marco normativo

PENSION ESPECIAL MINIMA DE INVALIDEZ
PARA VICTIMAS DE ATENTADOS
TERRORISTAS-Evolución y vigencia del régimen
legal

PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL PARA
VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO-
Entidades competentes para adelantar valoración de la
pérdida de capacidad laboral de personas que solicitan
pensión de invalidez

PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL PARA
VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO-Orden a
Caprecom realice la calificación de la pérdida de la
capacidad laboral del accionante, quien solicita pensión
de invalidez

Referencia: Expediente
T-4.776.648

Acción de tutela
instaurada por Miguel
Ariza Suárez contra la
Junta Regional de
Calificación de Invalidez
del Atlántico y la Caja
de Previsión Social de
Comunicaciones -
CAPRECOM-.

Procedencia: Juzgado
Tercero Civil del
Circuito de Barranquilla.

Asunto: Calificación de
la pérdida de capacidad
laboral a víctimas del
conflicto armado
interno.

Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO

Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil quince
(2015).

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado,
quien la preside, y por los Magistrados Jorge Iván Palacio
Palacio y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
24

SENTENCIA

En revisión de la decisión proferida en primera instancia por
el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Barranquilla, el 5
de noviembre de 2014, que negó la acción de tutela
presentada por Miguel Ariza Suárez.

El asunto llegó a esta Corporación por remisión que hizo el
citado Juzgado, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86
inciso 2° de la Constitución, 31 del Decreto 2591 de 1991, y
fue escogido para revisión por la Sala de Selección N° 3, el
13 de marzo de 2015.

I. ANTECEDENTES

Miguel Ariza Suárez, de 40 años de edad, está incluido en el
Registro Único de Víctimas por haber padecido tortura y
desplazamiento forzado. Solicitó a la Junta Regional de
Calificación de Invalidez del Atlántico y a su EPS del
régimen subsidiado -CAPRECOM-, que efectuaran la
calificación de su pérdida de capacidad laboral, a fin de
acceder a la pensión creada por la ley para las víctimas del
conflicto armado. Sin embargo, las entidades respondieron
que no les correspondía hacer tal valoración.

El actor solicita que se protejan sus derechos a la seguridad
social, a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital,
que estima vulnerados con las respuestas de las accionadas
que se niegan a calificar la pérdida de capacidad laboral. En
consecuencia, a través de la acción de tutela, pretende que
se ordene a quien corresponda, que practique la valoración.

A. Hechos y pretensiones

1. Miguel Ariza Suárez, de 40 años de edad, afirma ser
víctima del conflicto armado interno. Señala que está
incluido en el Registro Único de Víctimas por haber sufrido
tortura y desplazamiento forzado. Además allega
certificación sobre el diagnóstico de pérdida visual total
(100%) bilateral por herida perforante (arma de fuego)[1].

2. El accionante relata que ha acudido a
COLPENSIONES para tramitar la pensión de invalidez para
víctimas del conflicto, a la que considera tener derecho, y la
entidad le ha indicado que debe aportar la calificación de
pérdida de capacidad laboral.

3. En mayo de 2014, el accionante le solicitó a la
Personería Distrital de Barranquilla que oficiara a la Junta
Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico para que
esta entidad practicara una valoración de su pérdida de
capacidad laboral, pues no tenía recursos para asumir el
pago del examen.

4. El 22 de mayo de 2014, el Secretario Técnico y
Representante Legal de la Junta Regional de Calificación de
Invalidez del Atlántico respondió la petición de la
Personería Distrital de Barranquilla y señaló que no accedía
a la solicitud porque, en virtud del debido proceso, en una
primera oportunidad, correspondía a otras entidades llevar a
cabo la calificación solicitada. Precisó que el artículo 142
del Decreto 019 de 2012 establece que “[c]orresponde al
Fondo de Pensiones Protección, las Administradoras de
Riesgos Profesionales, las Compañías de Seguros que
asumen el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades
25
Promotoras de Salud, determinar en una primera
oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el
grado de invalidez y origen de estas
contingencias” . Advirtió que en caso de controversia, sí se
[2]
deberá remitir el caso a la Junta Regional de Calificación de

Invalidez.

5. El 11 de junio de 2014, el actor presentó una petición
a su EPS del régimen subsidiado CAPRECOM con el fin de
que le adelantara la valoración de su pérdida de capacidad
laboral.

6. A través del oficio 2302, el Director Regional de
CAPRECOM EPS- Territorial Atlántico- negó la solicitud
del accionante. Manifestó que “en este caso específico
CAPRECOM EPS-S, por Ley no cuenta con un grupo
interdisciplinario de calificación de pérdida de capacidad
laboral (Medicina Laboral)”[3] (Negrilla original). Advirtió
que, conforme al artículo 8 del Decreto 4942 de 2009, es
obligación de la entidad territorial la prestación del servicio.
Finalmente agregó que la citada norma no hace referencia a
las Empresas Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado,
por lo cual ellas no tienen responsabilidad alguna en el
trámite y “debe involucrarse directamente al ente territorial
por ser adeudo”[4].

7. El 15 de octubre de 2014, Miguel Ariza Suárez
presentó acción de tutela contra la Junta Regional de
Calificación de Invalidez del Atlántico y la Caja de
Previsión Social de Comunicaciones –CAPRECOM-. A su
juicio, la negativa de las demandadas de llevar a cabo la
calificación de su pérdida de capacidad laboral vulnera sus
derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida en
condiciones dignas y al mínimo vital. En consecuencia,
pretende que se ordene a la entidad responsable, efectuar la
valoración requerida.

B. Actuaciones de instancia

Primer auto admisorio

El 16 de octubre de 2014, el Juzgado Tercero Civil del
Circuito de Barranquilla admitió la acción de tutela
presentada por Miguel Ariza Suárez contra la Junta
Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico y
CAPRECOM. En la providencia, la autoridad judicial
ordenó a las demandadas allegar un informe de los hechos
expuestos por el actor.

Nulidad del primer auto admisorio y continuación del
trámite de la acción

El 24 de octubre de 2014, el Juzgado Tercero Civil del
Circuito de Barranquilla decretó la nulidad de lo actuado en
el proceso de tutela porque, al estar a tiempo para emitir un
fallo, encontró que no se había vinculado a la Secretaría de
Salud Departamental del Atlántico, ni a la Secretaría de
Salud del Distrito de Barranquilla. Por consiguiente, incluyó
en el trámite a las citadas entidades.

Respuestas de las accionadas y vinculadas

- El 27 de octubre de 2014, la Junta Regional de
Calificación de Invalidez del Atlántico señaló que,
mediante oficio No. 4393 de 2014, informó a la Personería
de Barranquilla que no accedió a la calificación de la
26
pérdida de la capacidad laboral del accionante porque
primero deben cumplirse las etapas del artículo 1º del
Decreto 1352 de 2013, con el fin de “no vulnerar los (sic)
derecho a la defensa”[5] del actor.

- El 30 de octubre de 2014, el Jefe de la Oficina Jurídica
de la Alcaldía Distrital de Barranquilla presentó
contestación de la tutela. Empezó por indicar que el
accionante se encuentra afiliado al SISBEN con un puntaje
de 40,07 y recibe atención en salud por parte de la entidad
CAPRECOM EPS dentro del Régimen Subsidiado. En
relación con la pretensión de la tutela, señaló que su
representada no ha vulnerado ningún derecho, pues la
Secretaría de Salud no cumple con funciones de
aseguramiento en salud. Agregó que, tal como lo establece
el Decreto 019 de 2012, CAPRECOM EPS debe asumir la
atención integral del actor y por ello debe remitirlo a la
Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico
para que efectúe la valoración de pérdida de capacidad
laboral.

- El 31 de octubre de 2014, la apoderada de la Secretaría de
Salud del Atlántico solicitó declarar la improcedencia de la
tutela contra el Departamento del Atlántico- Secretaría de
Salud- porque la pretensión del accionante no hace parte de
las competencias legales de su representada. Precisó
también que el señor Miguel Ariza hace parte de la
población del Distrito de Barranquilla, más no del
Departamento del Atlántico.

- CAPRECOM EPS se abstuvo de contestar la tutela.

C. Sentencia de única instancia en sede de tutela

El 5 de noviembre de 2014, el Juzgado Tercero Civil del
Circuito de Barranquilla no tuteló los derechos invocados,
pues consideró que ninguna de las dos entidades
demandadas estaba obligada por Ley a efectuar la
valoración de la pérdida de capacidad laboral. Al respecto,
la sentencia explicó que “el accionante no ha presentado su
solicitud ante la entidad idónea que puede darle respuesta a
su inquietud, ella es la Unidad para la pensión (sic) y
reparación integral a las víctimas con siglas UARIV”[6].

El fallo no fue impugnado.

D. Actuaciones en sede de revisión

Con el fin de contar con mayores elementos de juicio, la
Magistrada Sustanciadora, mediante auto del 28 de mayo de
2015, ofició al señor Miguel Ariza Suárez para que
informara si ha adelantado algún trámite para obtener la
valoración de pérdida de capacidad laboral, adicional a los
que expuso en la acción de tutela de la referencia.

Vencido el plazo para recibir las pruebas, la Secretaría
General de la Corte Constitucional manifestó al despacho
que no se allegó ninguna comunicación.

E. Intervención de la Procuraduría General de la
Nación

El 20 de abril de 2015, el Procurador Auxiliar para asuntos
constitucionales solicitó a la Magistrada sustanciadora la
expedición de copias del expediente, para preparar una
27
intervención sobre el proceso. En auto del 29 de abril del
mismo año, fue autorizada la petición del funcionario.

El 22 de junio de 2015, la oficial mayor de la Corte
Constitucional remitió escrito del Procurador General de la
Nación radicado el 19 de junio de 2015, con el fin de
intervenir en el proceso de la referencia, para lo cual
enunció hacer uso de sus facultades establecidas en los
numerales 2º y 7º del artículo 277 y en el numeral 5º del
artículo 278 de la Constitución.

De acuerdo con el concepto jurídico emitido por esta
entidad, la acción de tutela es procedente para revisar el
reclamo del señor Miguel Ariza Suárez.

En el asunto de fondo, el Procurador General sostuvo que
corresponde a CAPRECOM la calificación de la pérdida de
capacidad laboral del accionante, según el artículo 142 del
Decreto 019 de 2012. Y dado que conforme al Decreto 2463
de 2001, la EPS del régimen subsidiado debe contar con un
equipo interdisciplinario para hacer tal valoración, el
Ministerio Público consideró que CAPRECOM brindó
información errónea al accionante, al asegurar que no tenía
el grupo requerido para la valoración. Señaló también que
para recibir el dictamen por parte de las Juntas de
Calificación de Invalidez, es necesario sufragar un costo,
pero en ese caso, debe ser asumido por la EPS, incluso, si es
del régimen subsidiado.

En relación con la solicitud elevada por el accionante a la
para que ésta calificara su pérdida de capacidad laboral, el
Procurador General resaltó que, de acuerdo con el artículo
50 del Decreto 2463 de 2001[7] en el caso específico del
señor Miguel Ariza, la entidad “pudo haber realizado la
calificación en consideración de la precaria situación del
tutelante, y posteriormente realizar el cobro judicial de los
honorarios causados a la entidad responsable, en este caso
CAPRECOM EPS-S”[8].

Finalmente, el jefe del Ministerio Público concluyó que en
el caso de la referencia, la negación de la calificación de la
pérdida de capacidad laboral es una vulneración al derecho
a la seguridad social, y al mínimo vital, pues el dictamen es
un requisito indispensable para el reconocimiento de la
pensión de invalidez. Determinó que la EPS-S CAPRECOM
está obligada a hacer la valoración, sin perjuicio de que
cuando se reúnan los requisitos de ley para acudir
directamente a la Junta Regional de Calificación, ésta
realice la calificación, y si la persona no cuenta con los
recursos para el pago de la misma, la EPS-S asuma el costo.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL

Competencia

1. Esta Sala es competente para decidir el presente asunto,
de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9
de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Asunto bajo revisión y problema jurídico

2. El accionante es un hombre de 40 años de edad, víctima
del conflicto armado interno, quien afirma que ha padecido
tortura y desplazamiento forzado.[9] Está incluido en el
28
SISBÉN y se encuentra afiliado al Régimen Subsidiado de
Salud a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones -
CAPRECOM-.Además, es invidente, pues consta en el
expediente que tiene pérdida visual total bilateral.[10]

Por petición del señor Miguel Ariza Suárez, en mayo de
2014, la Personería Distrital de Barranquilla solicitó a la
que le practicara la valoración de la pérdida de su capacidad
laboral, pues él carece de recursos económicos para pagar el
procedimiento, y requiere el dictamen para solicitar la
pensión de invalidez para víctimas del conflicto armado. La
entidad no accedió a la petición porque consideró que, de
acuerdo con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, la
valoración le corresponde, en una primera oportunidad, “al
Fondo de Pensiones Protección, a las Administradoras de
Riesgos Profesionales, a las Compañías de Seguros que
asumen el riesgo de invalidez y muerte, o a las Entidades
Promotoras de Salud”[11]. Posteriormente, el actor requirió a
la EPS del régimen subsidiado que lo atiende -
CAPRECOM-, para que le adelantara la valoración, sin
embargo, la entidad señaló que, por tratarse del régimen
subsidiado, no contaba con un equipo de Medicina Laboral
para ese propósito. La EPS indicó que corresponde a la
entidad territorial sufragar el gasto del examen.

El actor presentó acción de tutela para que se protejan sus
derechos a la seguridad social, a la vida en condiciones
dignas y al mínimo vital. Pretende que se ordene a la
entidad responsable, que lleve a cabo la determinación de su
pérdida de capacidad laboral, bien sea “la Junta Regional
de Calificación de Invalidez del Atlántico o
CAPRECOM”[12].

3. De acuerdo con lo anterior, el problema jurídico que debe
resolver la Sala es el siguiente: ¿las entidades demandadas
vulneraron los derechos a la seguridad social, a la vida en
condiciones dignas y al mínimo vital del accionante, al
negarse a realizar su calificación de la pérdida de capacidad
laboral? Para establecer la responsabilidad por una eventual
violación de derechos fundamentales del señor Miguel
Ariza Suárez resulta necesario determinar primero ¿cuál es
la entidad encargada de efectuar la valoración de pérdida de
capacidad laboral de una víctima del conflicto armado
afiliada al Régimen Subsidiado de Salud?

4. Con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados
serán abordados los siguientes temas: i) la procedencia de
la acción de tutela para proteger el derecho a la valoración
de la pérdida de capacidad laboral con el fin de obtener la
pensión de invalidez; ii) el marco jurídico de la pensión de
invalidez para víctimas del conflicto armado; iii) la entidad
competente para adelantar la valoración de la pérdida de
capacidad laboral; y iv) el caso concreto.

La procedencia de la acción de tutela para proteger el
derecho a la valoración de la pérdida de capacidad
laboral con el fin de obtener la pensión de invalidez

5. La acción de tutela es un mecanismo previsto en el
artículo 86 de la Constitución, a través del cual toda persona
puede solicitar el amparo de sus derechos fundamentales.
Ante la importancia del objeto que protege, se tramita de
forma preferente y sumaria. Su naturaleza excepcional
implica que sólo se debe acudir a ella cuando se reúnen
estrictos requisitos de procedencia, para evitar que el juez
29
constitucional invada órbitas propias de la jurisdicción
ordinaria, y para que los asuntos que resuelve sean
esencialmente relativos a derechos fundamentales.

Como regla general, las controversias pensionales tienen
como vía principal e idónea la jurisdicción laboral, por lo
cual en principio no deben ser debatidas ante la jurisdicción
constitucional. Por consiguiente, en primer lugar, los
ciudadanos deben acudir a las instancias judiciales
ordinarias, antes de pretender la defensa de sus derechos por
vía de tutela.

En virtud de lo anterior, en principio, el amparo resulta
improcedente para reclamar el reconocimiento de derechos
de naturaleza pensional, pues el debate sobre estos asuntos
corresponde a la jurisdicción laboral. Sin embargo, en
determinados casos, la tutela procede con el fin de
salvaguardar derechos fundamentales, cuya protección
resulta impostergable, cuando los medios ordinarios de
defensa judicial existentes carecen de idoneidad o eficacia,
o porque se busca evitar la inminente consumación de un

Para determinar la idoneidad de los medios de defensa
judicial, es necesario revisar que los mecanismos judiciales
tengan la capacidad para proteger de forma efectiva los
derechos de la persona. En especial, resulta imperativo
verificar si las pretensiones de quien merece especial
protección, pueden ser tramitadas y decididas de forma
adecuada por esta vía, o si por su situación no puede acudir
a dicha instancia.

Al respecto, esta Corporación ha precisado que, en muchas
ocasiones, la jurisdicción laboral no ofrece los medios
adecuados para tramitar las pretensiones de quienes
solicitan el reconocimiento de la pensión de invalidez, pues
les impone asumir costos económicos por un largo tiempo
aunque no puedan soportarlos debido a su situación.
La sentencia T-376 de 2011 señaló:

“[L]a jurisprudencia constitucional ha manifestado
que el proceso ordinario laboral, debido a su duración
y a los costos económicos que implica, no resulta
idóneo y eficaz para salvaguardar los derechos
fundamentales de las personas que, como el actor, han
sido calificadas como inválidas y a quienes les ha sido
negada su pensión de invalidez, ya que sus
condiciones y la ausencia de la prestación referida
implican, de entrada, una afectación a la salud y al
mínimo vital del peticionario”[13].

Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha indicado que
la acción de tutela resulta procedente cuando, a pesar de
existir mecanismos judiciales idóneos, existe un grave
riesgo de presentarse un perjuicio irremediable, que afecte
derechos fundamentales. Y en especial, en relación con las
personas que han sido calificadas con una pérdida de
capacidad laboral alta y por ello han dejado de recibir
ingresos, se presume que la pensión de invalidez es la forma
en la que pueden procurarse una vida digna y asegurar su
mínimo vital.[14] Por ello, si la persona no cuenta con otros
ingresos y no tiene un empleo debido a su invalidez, es
plausible presumir un perjuicio irremediable.

Bajo estas circunstancias, la Corte ha considerado que la
tutela es procedente, de forma excepcional para responder
30
de manera urgente la situación de amenaza o vulneración de
derechos que pueden sufrir las personas en situación de
discapacidad que requieren una pensión de invalidez.

6. En específico, cuando a través del amparo constitucional
se proponen controversias que involucran derechos a la
seguridad social, en especial, derechos pensionales, la
jurisprudencia constitucional ha reconocido, en múltiples
ocasiones, que ésta puede ser abordada en la tutela. Algunas
de las razones que hacen posible plantear asuntos de este
tipo al juez constitucional son las siguientes:

7. Primero, porque la omisión en la práctica de la
calificación de pérdida de capacidad laboral compromete
el derecho a la seguridad social, del cual se desprende el
derecho a recibir una pensión si se cumplen los parámetros
de ley. Si no se brindan las condiciones adecuadas para
hacer la calificación de la pérdida de capacidad laboral, no
se podrá reunir un requisito principal para acceder a la
pensión, pues como ha expuesto esta Corte, el dictamen “es
decisivo para establecer a qué tipo de auxilios tiene
derecho quien padece una discapacidad como consecuencia
de una actividad laboral, o por causas de origen
común.”[15] Por lo tanto, ha sido catalogado como un
derecho que tienen los usuarios del sistema de salud a
recibir una valoración interdisciplinaria sobre sus aptitudes,
cualidades y habilidades para desempeñarse en el ámbito
laboral a fin de determinar si requiere un auxilio o, después
de determinada contingencia, puede acceder a un trabajo
para proveerse su sustento. En la sentencia T-646 de
2013 esta Corte expuso:

“La determinación de la disminución física o mental
con secuelas laborales, se propone establecer el
origen y el porcentaje de afectación (…). Tal
propósito, conjugado con la importancia de la función
prestacional que cumple ha convertido este
procedimiento, desde una visión constitucional, en un
derecho de los usuarios del sistema, inescindible a
determinadas prestaciones del mismo.”[16]

Por la importancia de la valoración y por ser determinante
para la protección de otros derechos, esta Corporación ha
mencionado que la calificación es “un derecho autónomo
de todos los afiliados al [sistema de seguridad social], y
una garantía de enlace para acceder a otras prestaciones
asistenciales y económicas contempladas por la Ley 100 de
1993 y sus disposiciones complementarias”[17].

Si se trunca la posibilidad de acceder a la pensión porque se
niega la práctica de los procedimientos que se deben
certificar para solicitarla, se amenazan otras garantías
constitucionales que se buscan proteger a través del sistema
de seguridad social, tales como la vida digna y el mínimo
vital. En ese sentido, esta Corporación ha sostenido
reiteradamente:

“Dentro del derecho a la pensión de invalidez cobra
gran importancia el derecho a la valoración de la
pérdida de la capacidad laboral, ya que ésta
constituye un medio para garantizar los derechos
fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y
al mínimo vital. Lo anterior por cuanto tal evaluación
permite determinar si la persona tiene derecho al
reconocimiento pensional que asegure su sustento
económico, dado el deterioro de su estado de su salud
31
y, por tanto, de su capacidad para realizar una
actividad laboral que le permita acceder a un
sustento.”[18]

En ese sentido, la jurisprudencia ha identificado que se
vulnera el derecho a la valoración de la pérdida de
capacidad laboral en diferentes circunstancias. Puede ocurrir
cuando se niega la práctica de la valoración, o cuando se
imponen barreras injustificadas para la misma, a pesar de
que la entidad está obligada a llevarla a cabo. Las dos
circunstancias pueden ser violatorias de los derechos
fundamentales del accionante. Así también lo han
mencionado otros pronunciamientos de esta Corte que
además resaltan, que la vulneración se efectúa contra una
persona en estado de indefensión. Por ejemplo, la sentencia
T-038 de 2011 sostiene:

“Ahora bien, la vulneración de los derechos
fundamentales por la negación del derecho a la
valoración no sólo ocurre cuando ésta se niega, sino
cuando no se práctica a tiempo, complicando en
algunos casos la situación del afectado. En ambos
(sic) situaciones la consecuencia de negarlo o
dilatarlo en el tiempo afecta gravemente a la dignidad
humana poniendo a quien pretende ser beneficiario de
la pensión de invalidez en una grave situación de
indefensión.”[19]

8. Segundo, como se aduce en la última decisión judicial
citada, la población afectada con la negativa o dilación de
las entidades obligadas para practicar la calificación de
pérdida de capacidad laboral, suelen estar en situación de
discapacidad. Como ha expresado en múltiples ocasiones la
jurisprudencia constitucional, a estas personas el Estado les
debe una especial protección constitucional, en virtud de los
mandatos de la Constitución y tratados de derechos
humanos integrados al bloque de constitucionalidad[20]. Por
esta razón, según el caso concreto, es muy probable que la
persona interesada requiera con urgencia la prestación
económica de la pensión, pues ante las dificultades para
acceder al mercado laboral por la discapacidad, en muchos
casos es indispensable la pensión para tener un sustento que
cubra las necesidades básicas.

Además, en caso de tratarse de una víctima del conflicto, en
especial, de desplazamiento forzado, estaría probada la
especial protección que debe el Estado a esta persona. La
jurisprudencia consolidada de esta Corporación ha precisado
que esta población ha sufrido una violación sistemática de
sus derechos, razón por la que el Estado debe emprender
acciones afirmativas para el restablecimiento de los
mismos[21]. En ese sentido, ha advertido que cuando las
autoridades administrativas no prestan la atención debida,
en muchas ocasiones, es posible acudir a la acción de
tutela[22]. Se puede presumir que resultaría inequitativo
imponerle a una víctima de desplazamiento forzado todas
las exigencias de despliegue jurídico y de tiempo que se
exigiría a cualquier ciudadano que acude al sistema judicial.

9. En síntesis, por la importancia de la valoración de la
pérdida de capacidad laboral en materia constitucional, este
Tribunal ha aceptado que las controversias jurídicas sobre
éstas, se desenvuelvan a través de la tutela[23], siempre que
se reúnan los requisitos propios de la acción. Es decir, si en
el caso concreto se demuestra que no existe una acción
idónea o efectiva para resolver una solicitud de valoración
32
de pérdida de capacidad laboral, o aunque exista, subsiste el
riesgo de que se presente un perjuicio irremediable, estas
controversias se pueden tramitar a través del amparo
constitucional.

El marco jurídico de la pensión de invalidez para
víctimas del conflicto armado

10. Durante algo más de una década, el Congreso de la
República ha dispuesto una pensión de invalidez especial
para las víctimas del conflicto armado interno, con el objeto
de brindar medidas de asistencia a quienes han perdido su
capacidad laboral significativamente en medio de los
estragos de la guerra.

11. En una primera ocasión, se expidió la Ley 104 de
1993 que adoptó medidas de asistencia en materia de salud,
vivienda, educación y crédito, entre otras. En específico, el
inciso 2 del artículo 45 de dicha Ley, establecía que quienes
tuviesen una pérdida de capacidad laboral superior al 66%
tenían derecho a reclamar una pensión mínima legal
vigente, si no contaban con otra posibilidad de pensión. El
artículo establecía:

“Las víctimas de los atentados que sufrieren una
disminución de su capacidad física desde un 66%
calificada por el Fondo de Solidaridad Pensional,
tendrán derecho a una pensión mínima legal vigente
siempre y cuando carezca de otras posibilidades
pensionales y de atención en salud.”

La citada ley tenía una vigencia inicial de dos años [24]. Por lo
tanto, desde un comienzo se promulgó como una
normatividad que regiría únicamente por un período
limitado y no sería permanente.

Dos años después, el Congreso de la República expidió
la Ley 241 de 1995, que prorrogó las prestaciones a favor
de las víctimas del conflicto armado interno y modificó el
artículo 45 de la Ley 104 de 1993 en lo relacionado con el
porcentaje de pérdida de capacidad laboral que debía
acreditarse. La nueva norma señaló que para tener derecho a
la pensión de invalidez se requería probar el 50% de la
pérdida de la capacidad laboral, más no el 66% como exigía
la antigua disposición. En ese sentido, se amplió la
posibilidad de acceso a la pensión porque se redujo el
porcentaje de pérdida de la capacidad laboral. [25] Esta ley
también tenía una vigencia específica en el tiempo.

Después, la Ley 418 de 1997 “[p]or la cual se consagran
unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la
eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones”,
extendió la manera de acceder a la pensión de invalidez para
víctimas del conflicto por más tiempo. El inciso 2º del
artículo 46 de esta Ley, dispuso que las víctimas con más
del 50% de pérdida de capacidad laboral, calificada con
base en el Manual Único que se adoptaría para el efecto,
tendrían derecho a un salario mínimo mensual, si no tenían
otras posibilidades pensionales, y ésta sería cubierta por el
Fondo de Solidaridad Pensional[26].

Luego, la Ley 548 de 1999 prorrogó la normativa anterior
por tres años más[27]; y ulteriormente, la Ley 782 de
2002 extendió por cuatro años los beneficios dispuestos en
el artículo 45 citado de la Ley 418 de 1997[28].

33
12. Fue así como una prestación que parecía transitoria,
pues la ley señalaba expresamente que su vigencia sería por
dos años, fue prorrogada en varias ocasiones.

13. Vencida la vigencia de la Ley 418 de 1997, el Congreso
de la República expidió la Ley 1106 de 2006, “por medio
de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997
prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782
de 2002 y se modifican algunas de sus disposiciones”. Sin
embargo este cuerpo normativo no se pronunció respecto a
la pensión de invalidez para víctimas del conflicto armado.
Cuatro años después, se expidió la Ley 1421 de
2010, “[p]or medio de la cual se prorroga la Ley 418 de
1997, prorrogada y modificada por las Leyes 548 de
1999, 782 de 2002 y 1106 de 2006”, pero tampoco se
refirió a la pensión de invalidez para víctimas. En
consecuencia, en principio, podría afirmarse que las normas
que disponen tales prestaciones no están vigentes.

14. Ahora bien, en sede de tutela y de constitucionalidad,
esta Corporación ha emitido pronunciamientos que han
concluido que la pensión de víctimas de la violencia aún
está vigente.

15. La sentencia T-469 de 2013 conoció el caso de un
hombre que había sido víctima de una mina
antipersonal atribuida al grupo armado ilegal FARC y
solicitaba que se le reconociera la pensión de invalidez para
víctimas del conflicto armado. La providencia determinó
que, para la época no habían sido prorrogadas las normas
que disponían la pensión de invalidez para víctimas del
conflicto. Sin embargo, advirtió que tal omisión por parte
del Legislador era una medida regresiva contraria a los
postulados constitucionales, pues por tratarse de un derecho
que debe cubrirse progresivamente, el Congreso no podía
dejar de prorrogar las medidas, sin justificación válida para
ello. El razonamiento de la sentencia fue el siguiente:

“[E]l legislador guardó silencio en relación a la
pensión por invalidez para víctimas de la violencia,
estipulada en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997,
reservándose las razones que a bien tuvo para no
prorrogar la prestación. Frente a esta situación, la
consecuencia es notoria: no se desvirtuó la presunción
de inconstitucionalidad sobre la medida regresiva.”[29]

Enfatizó esta Corporación en que la situación que motivó la
adopción de medidas tendientes a proteger a la población
civil que sufre las tragedias del conflicto, todavía
permanece. Así que aún es necesario proteger y atender a
quienes asumen una carga del conflicto que no tienen la
obligación de soportar. Por lo tanto, la decisión judicial
manifestó que la pensión objeto de estudio continuaba
produciendo efectos. En consecuencia, reconoció la
prestación al accionante.

Así mismo, vale señalar que la sentencia T-469 de 2013,
retomó la sentencia T- 463 de 2012, que también concedió
la pensión de invalidez a una persona víctima del conflicto.

16. En sede de constitucionalidad, la sentencia C-767 de
2014 analizó si varias normas del ordenamiento jurídico
habían incurrido en una omisión legislativa relativa al no
prorrogar las medidas de asistencia a las víctimas del
conflicto armado. En esa oportunidad, esta Corporación
expuso que la pensión de invalidez debe ser ampliada
34
progresivamente, y el Legislador sólo puede retroceder en el
alcance de la medida cuando tiene justificación suficiente
para hacerlo en defensa de los derechos. Ahora bien, en el
caso concreto esta Corte no encontró razones aceptables
para no prorrogar la medida que desde el año 1994 se
reconocía a las víctimas, muchas de las cuales son sujetos
de especial protección constitucional. La Sala Plena de este
Tribunal señaló:

“Del recuento anterior se concluye que la omisión del
legislador, referida a no haber extendido la vigencia
de la prestación a favor de las víctimas de la violencia,
desconoce los postulados constitucionales, en especial
la obligación de ampliación progresiva de la garantía
de los derechos económicos, sociales y culturales, los
deberes impuestos por el Estado Social de Derecho y
el mandato de igualdad material. Dicha situación
genera un vacío en el ordenamiento jurídico, poniendo
en riesgo a una población en un alto grado de
vulnerabilidad. Por ello, resulta necesario que la
Corte Constitucional, profiera una sentencia
integradora que introduzca al ordenamiento el
ingrediente omitido por el legislador y que permite que
las normas acusadas están acordes con nuestro
ordenamiento Superior.”[30]

Acto seguido, la sentencia explicó que declaraba la
constitucionalidad de los artículos 1º de la Ley 1106 de
2006 y 1º de la Ley 1421 de 2010, bajo el siguiente
condicionamiento:

“[Q]ue las víctimas del conflicto armado interno, que
sufrieren una pérdida del 50% o más de su capacidad
laboral calificada con base en el Manual Único para
la calificación de invalidez expedido por el Gobierno
Nacional, tendrán derecho a una pensión mínima legal
vigente, de acuerdo con lo contemplado en el Régimen
General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, siempre
y cuando carezcan de otras posibilidades pensionales
y de atención en salud.”

17. En conclusión, actualmente tienen derecho a la pensión
de invalidez para víctimas del conflicto armado quienes
demuestren el cumplimiento de los requisitos esbozados en
la sentencia C-767 de 2014. Esta prestación es una medida
para incluir en el sistema de seguridad social a las personas
más débiles que han tenido que padecer los siniestros de la
guerra, la misma que les ha causado, entre muchos otros
perjuicios, una afectación en su desempeño laboral.

La entidad competente para adelantar la valoración de
la pérdida de capacidad laboral para quienes soliciten la
pensión de invalidez para víctimas del conflicto armado

18. Como se expuso previamente, varias leyes y sentencias
han ampliado la vigencia en el tiempo de la pensión de
invalidez creada en el año 1993 por un lapso inicial de dos
años. La Ley 104 de 1993 creó la prestación y luego fue
prorrogada y reformada por múltiples leyes. Además,
la sentencia C-767 de 2014 mantuvo su vigencia, a pesar de
que no fue prorrogada por ley, pues consideró que
eliminarla resultaría una medida regresiva.

19. Al respecto, observa la Corte que la pensión especial de
invalidez para víctimas no ha sido desarrollada
integralmente por un único cuerpo normativo. Su creación y
35
continuidad en el tiempo se ha hecho a través de
disposiciones que hacían parte de una ley general sobre
medidas de asistencia a población vulnerable, y por parte de
la jurisprudencia de esta Corporación.

20. También encuentra la Corte que, en relación con
aspectos concretos de la pensión de invalidez que se estudia,
el Congreso de la República ha remitido a otras
regulaciones generales. Por ejemplo, al determinar el monto
de la pensión[31], o para referirse al Fondo de Solidaridad
Pensional, se ha trasladado a las pautas del Régimen
General de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993. En
consecuencia, es lógico concluir que si no existe norma
específica que regule un asunto respecto a la pensión
especial de invalidez para víctimas del conflicto, es
necesario remitirse a la regulación general vigente, a saber,
la Ley 100 de 1993.

21. En relación con la calificación de pérdida de capacidad
laboral, la normatividad y la jurisprudencia que actualmente
permiten conceder la pensión de invalidez para víctimas del
conflicto armado no establecen a quién corresponde efectuar
la valoración. Por ello, ante este vacío en la regulación,
estima la Sala que, en este aspecto, debe recurrirse a la regla
general del sistema de seguridad social en materia
pensional.

La normatividad sobre pensión de invalidez ha sido
desarrollada según el origen de la contingencia, a saber, de
tipo común o laboral. Dado que la regulación de origen
común puede considerarse la regla general –Ley 100 de
1993- porque es más amplia y no está asociada con la
realización de un oficio, es posible remitirse a ella para
determinar obligaciones y derechos con respecto a la
pensión de invalidez que se tramita por causas de un
atentado propio del conflicto armado, que no estén en la
regulación especial.

La Ley 100 de 1993, “[p]or la cual se crea el sistema de
seguridad social integral y se dictan otras
disposiciones", contemplaba en los artículos 41 y siguientes
que la calificación de pérdida de capacidad laboral se debía
efectuar de acuerdo con el manual único de calificación,
expedido por el Gobierno Nacional y correspondía a las
Juntas Regionales y Nacionales de calificación de invalidez,
la valoración en primera y segunda instancia. Sin embargo,
esta normativa ha sufrido cambios a lo largo de los años.

22. En el año 2012, mediante el artículo 142 del Decreto
019, se determinó quiénes son las autoridades o
instituciones a las que corresponde hacer la valoración de la
pérdida de capacidad laboral y cuándo debe acudirse a las
Juntas de Calificación de Invalidez. La norma dispone:

“El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por
el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así:

"Artículo 41.Calificación del Estado de Invalidez. El
estado de invalidez será determinado de conformidad
con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base
en el manual único para la calificación de invalidez
vigente a la fecha de calificación. Este manual será
expedido por el Gobierno Nacional y deberá
contemplar los criterios técnicos de evaluación para
calificar la imposibilidad que tenga el afectado para
36
desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad
laboral.

Corresponde al Instituto de Seguros Sociales,
Administradora Colombiana de Pensiones -
COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos
Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros
que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las
Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en
una primera oportunidad la pérdida de capacidad
laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de
estas contingencias. En caso de que el interesado no
esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar
su inconformidad dentro de los diez (10) días
siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas
Regionales de Calificación de Invalidez del orden
regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya
decisión será apelable ante la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un
término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones
proceden las acciones legales. (…)”. (Original sin
negrilla).

Es de resaltar que, posteriormente, el artículo 18 de la Ley
1562 de 2012 adicionó un inciso al artículo anterior que
establece:

“Sin perjuicio de lo establecido en este artículo,
respecto de la calificación en primera oportunidad,
corresponde a las Juntas Regionales calificar en
primera instancia la pérdida de capacidad laboral, el
estado de invalidez y determinar su origen.
A la Junta de Calificación Nacional compete la
resolución de las controversias que en segunda
instancia sean sometidas para su decisión por las
Juntas Regionales.
La calificación se realizará con base en el manual
único para la calificación de invalidez, expedido por el
Gobierno Nacional, vigente a la fecha de calificación,
que deberá contener los criterios técnicos-científicos
de evaluación y calificación de pérdida de capacidad
laboral porcentual por sistemas ante una deficiencia,
discapacidad y minusvalía que hayan generado
secuelas como consecuencia de una enfermedad o
accidente.”

Así las cosas, la citada normativa permite determinar la
responsabilidad de efectuar la calificación de pérdida de
capacidad laboral en un primer momento, y quienes deben
dirimir las posibles objeciones sobre el dictamen.

La Corte encuentra que, en primera medida, de acuerdo con
la normativa reseñada, corresponde a una serie de entidades
adelantar la valoración de la disminución en la capacidad
laboral, a saber, al Instituto de Seguros Sociales, a la
Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que
asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades
Promotoras de Salud EPS.

Cuando exista una controversia sobre la calificación de
alguna de las señaladas entidades, ésta será resuelta, en
primera instancia, por la Junta Regional de Calificación de
Invalidez; y en segunda instancia, por la Junta Nacional. La
presentación del dictamen ante las Juntas es una forma de
37
ejercer el derecho a la defensa y contar con mayores
oportunidades para definir el porcentaje final.

23. En primer lugar, con respecto a las EPS como sujeto
obligado a practicar la calificación, vale precisar que ésta
responsabilidad no recae únicamente sobre las entidades del
régimen contributivo, sino también respecto de aquellas del
régimen subsidiado. En virtud del principio a la igualdad
resultaría absurdo prever garantías para quienes hacen un
aporte económico al sistema, y no para quienes requieren
una protección especial por su estado de vulnerabilidad y
están afiliados a través del subsidio. Por lo tanto, es preciso
señalar que las EPS del régimen subsidiado deben ser
contempladas en el citado artículo del Decreto 019 de 2012,
y en consecuencia, les corresponde adelantar el examen de
pérdida de capacidad laboral a sus beneficiarios.

La pertenencia a determinado régimen no es justificación
para negar la valoración laboral a una persona en situación
de discapacidad que requiere dicho examen para acceder a
una pensión. Como se evidencia en las normas citadas,
existe una disposición general en el artículo 142
del Decreto 019 de 2012 que modifica la Ley 100 de 1993,
la cual establece que corresponde a las EPS llevar a cabo la
calificación de pérdida de capacidad laboral, sin hacer
distinción alguna al régimen al cual pertenecen.

La normativa general también ha señalado que las EPS del
régimen subsidiado deben contar con un equipo
interdisciplinario que adelante estos trámites. El Decreto
2463 de 2001, que antiguamente se ocupaba del
funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez,
fue derogado casi en su integridad por el Decreto 1352 de
2013. Tan sólo mantuvieron vigencia dos artículos del
Decreto 2463 de 2001, uno de ellos es el artículo 5, cuyo
inciso 1º señala que las EPS-S deben contar con un personal
adecuado para calificar la pérdida de capacidad laboral de
sus afiliados, así:

“Cada una de las entidades administradoras de
riesgos profesionales, de las entidades promotoras de
salud y de las administradoras del régimen subsidiado,
deberán disponer de un equipo interdisciplinario para
realizar la calificación por pérdida de la capacidad
laboral, el cual deberá contar con un médico con
experiencia mínima específica en medicina laboral de
un (1) año, un médico especialista en medicina física y
rehabilitación con experiencia mínima específica de
dos (2) años y un profesional diferente a las áreas de
la medicina con formación en áreas afines a la salud
ocupacional, con una experiencia relacionada de dos
(2) años. Este equipo deberá efectuar el estudio y
seguimiento de los afiliados y posibles beneficiarios,
recopilar pruebas, valoraciones, emitir conceptos de
rehabilitación en cada caso y definir el origen y grado
de pérdida de la capacidad laboral.”[32]

Por lo tanto, la regla general sobre Juntas de Calificación de
Invalidez que actualmente está reglamentada en el Decreto
1352 de 2013, mantuvo la obligación que señalaba
el Decreto 2463 de 2001, de las EPS del régimen
subsidiado de contar con personal idóneo para hacer la
calificación de pérdida de capacidad laboral.

24. En consecuencia, en criterio de esta Sala, resulta claro
que corresponde a las entidades señaladas en el artículo 142
38
del Decreto 019 de 2012 la calificación de pérdida de
capacidad laboral de sus usuarios. Además, que en relación
con las obligaciones en materia de salud, las EPS del
régimen subsidiado también tienen el deber de efectuar
dicha valoración, en virtud de la importancia del derecho
involucrado y porque, precisamente por la relevancia de esta
garantía no es un servicio que se pueda negar a la población
más vulnerable, ni mucho menos se puede ofrecer de forma
diferenciada según la contribución económica que el usuario
aporta al sistema.

25. En segundo lugar, en relación con la posibilidad de
acudir a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez,
es relevante señalar que según el artículo 142 del Decreto
019 de 2012, que reformó el artículo 41 de la Ley 100 de
1993, éstas actúan cuando existen objeciones contra los
dictámenes de las entidades que están obligadas
inicialmente. En consecuencia, por regla general, no se
acude a ellas en primera instancia.

El Decreto 1352 de 2013, “[p]or el cual se reglamenta la
organización y funcionamiento de las Juntas de
Calificación de Invalidez, y se dictan otras
disposiciones”, se ocupa del trámite que se debe dar a las
inconformidades contra los dictámenes de pérdida de
capacidad laboral emitidos por las entidades señaladas en el
artículo 142 del Decreto 019 de 2012. En ese sentido,
explica cuál es el procedimiento para que tales entidades
alleguen las calificaciones.

Ahora bien, sólo de forma excepcional, es posible que los
interesados acudan directamente a las Juntas Regionales de
Calificación de Invalidez, cuando no hayan obtenido la
calificación por parte de las entidades responsables, o
cuando la EPS se niegue a remitir su caso cuando debe
hacerlo. El artículo 29 del Decreto 1352 de 2013 señala:

“ARTÍCULO 29. CASOS EN LOS CUALES SE
PUEDE RECURRIR DIRECTAMENTE ANTE LAS
JUNTAS REGIONALES DE CALIFICACIÓN DE
INVALIDEZ. El trabajador o su empleador, el
pensionado por invalidez o aspirante a beneficiario
podrán presentar la solicitud de calificación o recurrir
directamente a la Junta de Calificación de Invalidez en
los siguientes casos:
a) Si transcurridos treinta (30) días calendario
después de terminado el proceso de rehabilitación
integral aún no ha sido calificado en primera
oportunidad, en todos los casos, la calificación no
podría pasar de los quinientos cuarenta (540) días de
ocurrido el accidente o diagnosticada la enfermedad,
caso en el cual tendrá derecho a recurrir directamente
a la Junta.
Lo anterior sin perjuicio que dicho proceso de
rehabilitación pueda continuar después de la
calificación, bajo pertinencia y criterio médico dado
por las instituciones de seguridad social.
b) Cuando dentro de los cinco (5) días siguientes a la
manifestación de la inconformidad, conforme al
artículo 142 del Decreto número 19 de 2012, las
entidades de seguridad social no remitan el caso ante
la Junta Regional de Calificación de Invalidez.
La solicitud ante la Junta en los casos de recurrirse
directamente deberá estar acompañada de la copia de
la consignación de los honorarios, carta u oficio
dándole aviso a su Entidad Promotora de Salud,
39
Administradora de Riesgos Laborales y Entidad
Administradora del Sistema General de Pensión, y los
documentos que estén en poder del solicitante de
conformidad con el artículo 30 del presente decreto,
que debe contener la calificación en primera
oportunidad, razón por la cual, solo en este caso, las
juntas no exigirán el cumplimiento de todos los
requisitos establecidos en dicho artículo, sino que
pedirán a las entidades correspondientes los
documentos faltantes.
PARÁGRAFO 1o. Cuando el trabajador solicitante
recurra directamente a la Junta de Calificación de
Invalidez conforme con lo establecido en el presente
artículo, deberá manifestar por escrito la causal
respectiva. En tal caso, el Director Administrativo de
la Junta de Calificación de Invalidez determinará la
entidad de seguridad social a la cual le corresponde el
pago de los honorarios y procederá a realizar el
respectivo cobro a la Administradora de Riesgos
Laborales o Entidad Administradora del Sistema
General de Pensiones según corresponda, a través de
las acciones de cobro judicial ante los jueces
laborales, en la que solicitará el pago de intereses y
costas del proceso y deberá presentar la
correspondiente queja ante las diferentes autoridades
administrativas, sin que se suspenda el trámite ante la
junta por la falta de pago de honorarios.”

26. Conforme con lo anterior, por regla general las Juntas
Regionales de Calificación de Invalidez intervienen para
dirimir las controversias sobre los dictámenes emitidos por
las entidades obligadas en el primer inciso del artículo 142
del Decreto 019 de 2012. De forma excepcional, es posible
que la personas interesadas en recibir una pensión acudan
directamente a las Juntas Regionales de Calificación de
Invalidez con el fin de obtener la calificación de su pérdida
de capacidad laboral, para lo cual deberán cumplir con los
requisitos establecidos en el artículo 29 del Decreto 1352 de
2013.

27. Finalmente, sobre la vigencia de la pensión de invalidez
para víctimas del conflicto vale concluir que ésta fue creada
por la Ley 104 de 1993 para mitigar los daños causados a la
población civil por los atentados terroristas producidos en el
marco del conflicto armado. En un principio, esta medida
era transitoria, pues la vigencia de la ley que la reconocía
era de dos años. Sin embargo, una serie de leyes posteriores
prorrogaron y modificaron la norma, -como ocurrió con la
Ley 418 de 1997-. Sólo hasta el año 2006, la Ley 1106 que
prorrogó la vigencia de muchas disposiciones para impulsar
la convivencia y la paz, omitió extender la vigencia de la
prestación. Igual sucedió con la Ley 1421 de 2010, que
tampoco incluyó la pensión de invalidez como derecho de
las víctimas.

Al día de hoy, el Congreso de la República no ha expedido
norma que prorrogue la pensión de invalidez. No obstante,
esta Corporación se ha pronunciado al respecto para señalar
que la eliminación de la prestación es una medida regresiva
que no tuvo suficiente justificación para abstraer del
ordenamiento una disposición protectora de los derechos de
las víctimas. En sede de tutela, a través de la sentencia T-
469 de 2013, y al resolver demandas de constitucionalidad,
en la sentencia C-767 de 2014, este Tribunal determinó que
esta pensión continúa vigente y puede ser solicitada por
40
quienes cumplan los requisitos para ella, precisados en la
última decisión judicial[33].

Caso concreto

28. El accionante es un hombre de 40 años de edad, que ha
sido incluido en el Registro Único de Víctimas por haber
padecido tortura y desplazamiento forzado. Además, tiene
una discapacidad visual, pues ha perdido la visión bilateral
en un 100%[34].

Con el objeto de acceder a la pensión de invalidez para las
víctimas del conflicto armado, el actor, solicitó a la Junta
Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico, por
intermedio de la Personería de Barranquilla, que le efectuara
la valoración de la pérdida de capacidad laboral. Esta
entidad se negó a realizarla porque, de acuerdo con el
artículo 142 del Decreto 049 de 2012, corresponde a otras
instituciones la calificación en una primera oportunidad.
Posteriormente, el actor solicitó a su EPS del régimen
subsidiado –CAPRECOM- que adelantara la valoración,
pero ésta tampoco accedió y adujo que, por su naturaleza de
entidad subsidiada, no contaba con el equipo
interdisciplinario para hacer el procedimiento, ni la Ley la
obligaba a ello. Agregó también que este examen tiene un
costo que debe asumir la entidad territorial, según lo
dispuesto por el Decreto 4942 de 2008.

Por su parte, las autoridades vinculadas al proceso también
negaron la responsabilidad de asumir la práctica del
dictamen. Por un lado, la Alcaldía Distrital de Barranquilla,
quien actuaba a nombre también de la Secretaría de Salud
del Distrito, señaló que ésta última no vulneró ningún
derecho pues no cumple con funciones de aseguramiento en
salud. Agregó que, CAPRECOM EPS debe asumir la
atención integral del actor y enviarlo a la Junta Regional de
Calificación de Invalidez del Atlántico para que efectúe la
valoración de pérdida de capacidad laboral. Por otro lado, la
Secretaría de Salud del Atlántico manifestó que la
pretensión del accionante no hace parte de las competencias
legales de su representada y precisó que el señor Miguel
Ariza hace parte de la población del Distrito de
Barranquilla, más no del Departamento del Atlántico.

29. Así, antes de resolver el problema jurídico de fondo,
resulta necesario abordar la procedencia de la tutela para
conocer de este tipo de controversias.

30. De forma preliminar, esta Sala analizará si se cumple el
requisito de subsidiariedad, para que sea posible acudir a la
acción de tutela con el objeto de definir si en el caso
concreto se configuró una violación a los derechos
fundamentales de Miguel Ariza Suárez, ante la negativa de
las entidades demandadas de adelantarle la calificación de la
pérdida de capacidad laboral.

Esta Corporación encuentra que, en principio, existen otros
mecanismos judiciales idóneos a los que puede recurrir el
accionante para presentar su petición para que las entidades
accionadas califiquen su pérdida de capacidad laboral, tales
como los disponibles en la jurisdicción de lo contencioso
administrativo. Sin embargo, es indispensable determinar si
también son efectivos para proteger los derechos del actor,
dada la situación especial que atraviesa en la actualidad.

41
Al respecto, es necesario enfatizar que el accionante es una
persona en situación de discapacidad que ha tenido que
sufrir los estragos de la guerra directamente, y está
reconocido como víctima provisional dentro del proceso que
se tramita contra el Bloque Norte de las Autodefensas [35].
Tiene pérdida visual del 100% bilateral, y asegura –y
certifica la Personería de Barranquilla- estar incluido en el
Registro Único de Víctimas por haber padecido tortura y
desplazamiento forzado. Además, está afiliado al SISBEN
con un puntaje de 40,07. Por lo anterior, esta Sala observa
que, por estar en situación de discapacidad y ser víctima de
desplazamiento forzado, el señor Miguel Ariza Suárez
merece un trato especial por parte de esta Corporación y el
análisis de subsidiariedad de la acción debe ser más flexible.

La Sala encuentra que el accionante requiere una respuesta
urgente de las autoridades judiciales para continuar con la
solicitud pensional especial para víctimas del conflicto
armado, y asegurar la protección de su derecho a la vida
digna. En ese escenario, el proceso ordinario no es efectivo
para la protección de sus derechos, pues podría tardarse
mucho tiempo. Además, adelantar esa vía judicial exige
tener recursos económicos para sufragar un abogado y estar
pendiente del proceso, con los que el señor Miguel Ariza no
cuenta, de acuerdo con el análisis de su situación
socioeconómica adelantada por el SISBEN, quien lo ha
afiliado como beneficiario. Así las cosas, el actor está en
una situación de debilidad en la cual requiere el apoyo del
Estado de la forma más diligente posible para lograr, en
algún momento la garantía plena de todos sus derechos. De
allí que sugerir que el demandante debe acudir a la
jurisdicción ordinaria, sería no tener en consideración su
especial situación. Por lo tanto, la acción de tutela se
convierte en la vía idónea y efectiva para presentar los
reclamos del accionante.

En consecuencia, esta Sala conocerá de fondo sobre el
debate jurídico planteado para determinar si se vulneran
derechos fundamentales.

31. Recuérdese que el problema jurídico consiste en
determinar cuál es la entidad encargada de efectuar la
valoración de pérdida de capacidad laboral en el marco de
este tipo de prestaciones pensionales. Para este propósito es
indispensable remitirse a la normativa especial sobre esta
prestación y a las leyes generales sobre el régimen de
seguridad social –Ley 100 de 1993-.

30. Para empezar, precisa la Sala que la sentencia C-767 de
2014 declaró exequibles los artículos 1º de la Ley 1106 de
2006 y 1º de la Ley 1421 de 2010, en el entendido de que
las víctimas del conflicto armado que hayan sufrido más del
50% de su pérdida de capacidad laboral, tendrán derecho a
una pensión mínima legal vigente, si no tienen otras
posibilidades pensionales. En la actualidad no existe una
regulación integral de esa prestación. Por lo tanto, para
determinar las obligaciones propias de este tipo de pensión
será necesario hacer una interpretación armónica de otras
normas del régimen general de seguridad social, si es
necesario.

En el asunto específico sobre la autoridad a la cual le
corresponde calificar la pérdida de capacidad laboral para
quienes pretendan acceder a la pensión de invalidez para
víctimas del conflicto armado, la Sala observa que no existe
norma especial que defina cuáles son las entidades
42
obligadas, dentro de las disposiciones de las Leyes 1106 de
2006 y 1421 de 2010. Además, en las consideraciones de
la sentencia C-757 de 2014, que determinó que la pensión
aún estaba vigente, no se expresó mayor detalle sobre las
entidades obligadas en el aspecto que se revisa.

Ante la ausencia de una regla especial, es necesario
remitirse a la norma general en materia de invalidez. Al
respecto, se encuentra que hay dos causas de la pensión de
invalidez, según el hecho que la produce. La primera,
producida por un accidente laboral; y la segunda, por una
contingencia de origen común. Sobre este particular, es
posible catalogar las afecciones sufridas en el marco del
conflicto dentro de aquellas de origen común. De allí que
esta Corporación estima que se debe hacer una remisión a la
regla general en materia de seguridad social, dispuesta en
la Ley 100 de 1993, que regula la pensión por esta
causa, para determinar las entidades obligadas a hacer el
dictamen de pérdida de capacidad laboral.

La norma general en materia de seguridad social,
consignada en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, que
modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, dispone que
corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a la
Profesionales -ARP-, a las Compañías de Seguros que
Promotoras de Salud EPS adelantar la valoración en una
primera oportunidad. Por lo anterior, es posible concluir que
la EPS está obligada a efectuar la calificación que requiere
el accionante.

Con respecto a las obligaciones de las EPS del régimen
subsidiado, la regla general sobre Juntas de Calificación de
Invalidez que se encuentra en el Decreto 1352 de 2013 que
reglamenta su funcionamiento, mantuvo la obligación de
estas EPS-S –establecida en el inciso 1º del artículo 5
del Decreto 2463 de 2001-[36] de contar con un equipo
interdisciplinario que adelante la valoración de pérdida de
capacidad laboral. Por consiguiente, se hace más clara la
responsabilidad de estas entidades de efectuar la calificación
a sus afiliados.

Ahora bien, sobre las Juntas de Calificación de Invalidez,
el Decreto 1352 de 2013 señala cuándo les corresponde a
estas entidades conocer de los dictámenes de pérdida de
capacidad laboral. La normativa explica el trámite que se da
a las objeciones que se proponen contra las valoraciones de
pérdida de capacidad laboral efectuadas en un primer
momento por las entidades reseñadas en el artículo 142 del
Decreto 019 de 2012, y que deberán ser resueltos por las
Juntas de Calificación de Invalidez. Y también precisa los
casos en los que es posible que una persona acuda de forma
directa a solicitar el dictamen ante las Juntas, en su artículo
29.

32. De acuerdo con lo anterior, la Sala deberá hacer un
análisis sistemático de las normas reseñadas para determinar
las autoridades obligadas en materia de pensión de invalidez
para las víctimas del conflicto. Si no existe regulación
integral para esta prestación especial, se deberá hacer una
interpretación armónica con otras disposiciones sobre la
pensión de invalidez de origen común. En especial, será
necesario remitirse a las normas sobre calificación de
invalidez y el funcionamiento de las Juntas.
43

33. En el caso concreto, el señor Miguel Ariza Suárez
adelanta los trámites para obtener la pensión de invalidez
para víctimas del conflicto, que como se expuso con
anterioridad, está vigente por decisión de la Corte
Constitucional en la sentencia C-767 de 2014. Sin embargo,
la Junta Regional de Calificación de Invalidez y su EPS del
régimen subsidiado se han negado a calificar su pérdida de
capacidad laboral.

Ante esta situación, la Sala retoma lo expresado
previamente y advierte que no existe norma especial sobre
la autoridad encargada de hacer la valoración para quienes
deseen acceder a la pensión de invalidez para víctimas del
conflicto. Por lo tanto, es necesario acudir a disposiciones
de carácter general sobre esa materia para definir cuál es la
entidad obligada. En ese ejercicio, el problema jurídico se
resolverá con la normativa sobre calificación de invalidez y
funcionamiento de las Juntas, a saber, el Decreto 019 de
2012, el Decreto 1352 de 2013 y los apartados vigentes del
Decreto 2463 de 2001.

34. Conforme al artículo 142 del Decreto 019 de 2012,
inicialmente, las EPS están obligadas a practicar la
valoración, así como otras entidades, tales como el Instituto
de Seguros Sociales y la Administradora Colombiana de
Pensiones -COLPENSIONES-. Por lo tanto, la EPS-S del
accionante, CAPRECOM, debe hacer la valoración, en una
primera oportunidad. Además, cobra especial relevancia que
esta diligencia se tramite ante esta entidad, pues es quien
conoce el estado de salud del paciente.

35. El artículo 142 del Decreto 019 de 2012 no precisa si las
EPS del régimen subsidiado están obligadas a efectuar la
valoración, pero tampoco las excluye, por lo tanto, se
entienden cobijadas por esta disposición. Además, en virtud
del principio de igualdad, el derecho a la calificación de la
pérdida de capacidad laboral no puede estar supeditado al
régimen de salud –contributivo o subsidiado- del afiliado,
pues ello implicaría una atención en salud y seguridad social
incompleta precisamente a la población más vulnerable.

No son de recibo los argumentos de CAPRECOM EPS-S,
según los cuales, por tratarse de una entidad del régimen
subsidiado, no es posible contar con el equipo
interdisciplinario, ni adelantar la calificación. Sobre este
último aspecto, el artículo 5º del Decreto 2463 de
2001[37] indica que las EPS del régimen subsidiado deben
contar con un equipo interdisciplinario de medicina laboral
que adelante el dictamen. En consecuencia, se hace más
obvia la obligación de llevar a cabo la valoración.

36. En relación con el argumento de la EPS del régimen
subsidiado –CAPRECOM- para negar la prestación del
servicio, según el cual el Decreto 4942 de 2009 no la
obliga, pues deja tal responsabilidad a las instituciones
prestadoras de salud, con cargo a la entidad territorial, la
Corte encuentra que esta normativa no es aplicable al caso.

El Decreto 4942 de 2009, modificó el artículo 8 del Decreto
1355 de 2008. Este último reglamenta el acceso al subsidio
económico del Fondo de Solidaridad Pensional[38]. Por lo
tanto, se trata de una normativa específica para población
vulnerable que pretende acceder, en específico, a tal
prestación. Como se expuso previamente, la pensión de
invalidez para víctimas del conflicto es una prestación
44
especial que no tiene una regulación integral y para suplir
los posibles vacíos legales sobre su funcionamiento, es
necesario remitirse a las disposiciones generales en materia
de seguridad social y pensiones. En ese sentido, esta Sala ha
acudido a la legislación sobre calificación de pérdida de
capacidad laboral y Juntas de Calificación de Invalidez,
cuya aplicación debe preferirse frente a normas especiales
como el Decreto 4942 de 2009 sobre el subsidio del Fondo
de Solidaridad Pensional. Por lo tanto, la disposición
alegada por CAPRECOM no es un fundamento válido para
que se excuse de efectuar la valoración solicitada por el
accionante.

37. Sobre la responsabilidad de la Junta Regional de
Calificación de Invalidez del Atlántico, vale precisar que no
corresponde a esta entidad calificar la pérdida de capacidad
laboral en un inicio, pues a ella se debe recurrir después de
que se ha emitido el primer dictamen, pues como explica el
Decreto 1352 de 2013, éstas resuelven las
controversias sobre la valoración. Este procedimiento
dispuesto en la Ley garantiza dos instancias adicionales –
Regional y Nacional- para que, en caso de estar en
desacuerdo con el dictamen de medicina laboral, la persona
pueda controvertirlo.

Sin embargo, el artículo 29 del Decreto 1355 de 2013, que
reglamenta el funcionamiento de las Juntas establece dos
situaciones en las que el posible beneficiario de una pensión
puede acudir de forma directa a la Junta Regional. Una de
esas causales aduce que si transcurridos 30 días calendario
después de la rehabilitación general, no existe calificación
en una primera oportunidad, se podrá acudir directamente a
la Junta.

En el caso del accionante, se observa que aquel recibió
certificado sobre rehabilitación integral el 5 de mayo de
2014[39] y la Junta Regional se negó a hacer la valoración el
20 de mayo, por lo tanto, cuando la entidad respondió la
petición no tenía la obligación de tramitar la valoración. Sin
embargo, a la fecha en que se profiere esta sentencia sí han
pasado más de 30 días calendario sin recibir calificación por
parte de la EPS, razón por la cual el señor Miguel Ariza
Suárez podría acudir a la Junta de Calificación de Invalidez
para obtener el dictamen.

38. Ahora bien, en este caso se ordenará a CAPRECOM
llevar a cabo la calificación, por ser la primera entidad
obligada legalmente a realizar la valoración, sin perjuicio de
que, posteriormente, el actor pueda acudir de forma directa
a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, en caso de
omisión de la EPS del régimen subsidiado.

39. Finalmente, la Sala manifiesta que CAPRECOM omitió,
sin justificación válida, hacer la calificación de pérdida de
capacidad laboral del accionante, con lo cual vulneró sus
derechos a obtener una valoración médica, a la seguridad
social, y comprometió sus derechos a la vida digna y al
mínimo vital, con los obstáculos impuestos en el trámite de
la pensión de invalidez para víctimas del conflicto, sin
consideración de la situación de vulnerabilidad del actor.
Por ello, esta Sala prevendrá a la EPS del régimen
subsidiado para que brinde los servicios eficientemente en
lo que tiene que ver con los trámites del accionante y otras
personas que en similar situación acudan a ella para obtener
la valoración requerida para la pensión de invalidez.

45
Respecto a la Junta Regional de Calificación de Invalidez,
se evidencia que al momento en que la Personería de
Barranquilla le solicitó hacer la valoración del señor Miguel
Suarez Ariza, no se configuraba la causal que permite que el
posible beneficiario de la pensión acuda de forma directa a
la Junta. No obstante, al momento en que se profiere esta
sentencia, la Junta ha adquirido responsabilidad en la
situación del accionante, quien, eventualmente, podrá acudir
a ella, y deberá recibir atención integral y eficiente para la
protección de sus derechos, conforme las disposiciones del

Conclusión

40. El accionante es una persona en situación de
discapacidad porque perdió la visión en un 100% bilateral,
además, es víctima de tortura y desplazamiento forzado. Ha
adelantado los trámites para obtener la pensión de invalidez
para víctimas del conflicto armado, para lo cual requiere una
calificación de su pérdida de capacidad laboral. Acudió a la
Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico y
su EPS del régimen subsidiado CAPRECOM para que le
hicieran la valoración, sin embargo, las entidades se negaron
a prestar el servicio. El actor presenta tutela para que se
ordene, a quien corresponda, llevar a cabo la calificación.

En el estudio de la tutela, la Corte concluyó que: i) por las
circunstancias particulares del accionante, la tutela es
procedente para abordar el derecho a la valoración de la
pérdida de capacidad laboral requerida en la solicitud de
pensión para víctimas del conflicto; ii) la pensión para
víctimas del conflicto aún está vigente; iii) esta prestación
no ha tenido una regulación integral, por lo tanto, en caso de
existir un vacío legal sobre ella, se debe acudir a normas
generales sobre régimen de seguridad social y pensiones; iv)
en el caso concreto, se determinó que corresponde a la EPS
del régimen subsidiado –CAPRECOM-calificar la pérdida
de capacidad laboral del accionante, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 y el
artículo 5 del Decreto 2463 de 2001.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido el 5 de
noviembre de 2014 por el Juzgado Tercero Civil del
Circuito de Barranquilla, que negó la acción de tutela
promovida por Miguel Ariza Suárez contra la Junta
Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico y
CAPRECOM. En su lugar, CONCEDER la tutela de los
derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida
digna y al mínimo vital del accionante.

SEGUNDO.- ORDENAR a CAPRECOM que lleve a cabo
la calificación de la pérdida de capacidad laboral del señor
Miguel Ariza Suarez, en un plazo máximo de quince (15)
días hábiles, momento en el cual el accionante deberá ser
notificado del resultado de su dictamen.

46
TERCERO.- PREVENIR a CAPRECOM para que en lo
sucesivo se sujete a lo dispuesto en los artículos 142 del
Decreto 019 de 2012 y 5 del Decreto 2463 de 2001, y se
abstenga de negar la calificación de pérdida de capacidad
laboral al accionante y a quienes se encuentren en similar
situación.

CUARTO.- Por Secretaría General, LÍBRESE la
comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
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Sentencia T-273 de 2018

Corte Constitucional
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T-273-18
Sentencia T-273/18
47

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Persona natural

actuando como representación de hermana que padece enfermedad
mental
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Autoridad pública
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR EL

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS
PENSIONALES-Procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE

SUSTITUCION PENSIONAL-Reiteración de jurisprudencia sobre
procedencia excepcional
SUSTITUCION PENSIONAL Y PENSION DE

SOBREVIVIENTES-Diferencias
DERECHO A LA PENSION DE SOBREVIVIENTES Y A LA

SUSTITUCION PENSIONAL-Requisitos
SUSTITUCION PENSIONAL-Requisitos que debe acreditar el hijo

en situación de discapacidad para ser beneficiario
Tratándose de los hijos inválidos, esta Corporación ha precisado los

requisitos que deben acreditarse cuando se pretenda el
reconocimiento de la sustitución pensional: (i) la relación
filial; (ii) la situación de discapacidad y que la misma hubiese
generado pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%;
y (iii) la dependencia económica del hijo en situación de invalidez
con el causante de la prestación. Según la jurisprudencia
constitucional estos son los únicos requisitos que se pueden exigir
para reconocer una pensión de sobrevivientes o el derecho a la
sustitución pensional. De ahí que, resulte inadmisible requerir otros.
ENFERMEDADES DEGENERATIVAS, CRONICAS O

CONGENITAS-Determinación de fecha de estructuración de pérdida
de capacidad laboral
DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL DE HIJO EN

SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a Colpensiones,
reconocer, liquidar y pagar sustitución pensional a representada
Referencia: Expediente T-6.618.490
Acción de tutela presentada por Luis Eduardo Castro Difilippo, en

representación de Yomaira Castro Difilippo, contra la Administradora
Colombiana de Pensiones
Magistrado Sustanciador:
48
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil dieciocho (2018)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por

los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz
Delgado y Cristina Pardo Schlesinger, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos de tutela dictados por el Juzgado

Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla[1], en primera instancia,
y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala
Tercera de Decisión Laboral[2], en segunda instancia, en el trámite del
amparo constitucional promovido por Luis Eduardo Castro Difilippo,
en representación de su hermana Yomaira Castro Difilippo, en contra
de la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante,
Colpensiones.
El proceso de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala

de Selección de Tutela Número Tres, mediante auto proferido el 12 de
marzo de 2018.
I. ANTECEDENTES
1. La solicitud
El 25 de julio de 2017, Luis Eduardo Castro Difilippo, obrando en

representación de su hermana declarada interdicta, Yomaira Castro
Difilippo, de quien es guardador, presentó acción de tutela en contra
de Colpensiones, en procura de obtener la protección de los derechos
fundamentales de su representada al mínimo vital, a la seguridad
social y a la vida en condiciones dignas.
Lo anterior, en razón a que la citada entidad negó el reconocimiento

de la sustitución pensional de Luis María Castro Leal (padre), en favor
de su hermana, bajo el argumento según el cual la fecha de
estructuración de la invalidez es posterior a la fecha del fallecimiento
del causante.
2. Reseña fáctica[3]
2.1. Yomaira Castro Difilippo, de 52 años de edad, es hija de Gladys

Difilippo y Luis María Castro Leal[4].
2.2. Yomaira siempre convivió con sus padres y dependió

económicamente de ellos[5].
49

2.3. Gladys Difilippo falleció en 1988[6].
2.4. Yomaira en 1990 fue atendida en el Hospital Mental

Departamental con sede en Barranquilla, inicialmente por psicosis
aguda[7]. En esa misma anualidad fue hospitalizada por brote
psicótico (hebefrenia)[8].
2.5. En la historia clínica aportada al proceso se encuentran los

informes médicos de la evolución de la paciente, en particular uno del
3 de agosto de 1990 en el que se consigna que Yomaira tiene
alterados: el juicio, el raciocinio, el porte y la actitud y es
diagnosticada con hebefrenia .[9]
2.6. Mediante Resolución No. 3833 del 1 de enero de 2002, el

Instituto de Seguros Sociales reconoció pensión de vejez a favor de
Luis María Castro Leal, a partir del 20 de junio del citado año[10].
2.7. El 11 de julio de 2011 falleció el señor Castro Leal[11].
2.8. Colpensiones valoró la pérdida de capacidad laboral a Yomaira el

17 de octubre de 2016 y determinó que ésta ascendía a un 65%, en
virtud del diagnóstico de esquizofrenia paranoide, enfermedad que
viene padeciendo desde hace muchos años[12]. El dictamen estableció
como fecha de estructuración el 15 de agosto de 2013.
2.9. El Juzgado Tercero Oral de Familia de Barranquilla en sentencia

del 10 de junio de 2016 declaró la interdicción de Yomaira Castro
Difilippo por discapacidad mental absoluta y designó a Luis Eduardo
Castro Difilippo como su guardador.
La anterior decisión se fundamentó en las siguientes pruebas: (i)

dictamen pericial rendido por el Instituto de Medicina Legal y
Ciencias Forenses, sobre el examen practicado a Yomaira Castro ; (ii) [13]
un informe elaborado por la trabajadora social del Juzgado Tercero

Oral de Familia de Barranquilla, sobre la visita domiciliaria realizada
a la vivienda de Luis Eduardo Castro Difilippo y Lydis del Carmen
Mejía Lineros con quienes convive Yomaira ; y (iii) declaraciones
[14]
extraprocesales de Humberto Rafael Mattos García, Luis Eduardo

Castro Difilippo y Marlene Isabel Sáenz de Rivera[15].
Con base en tales documentos, el Juez Tercero Oral de Familia de

Barranquilla encontró acreditada la discapacidad mental de Yomaira
Castro Difilippo.
2.10. El 28 de noviembre de 2016, el señor Luis Eduardo Castro

Difilippo radicó una petición ante Colpensiones en la que solicitó el
reconocimiento de la pensión sustitutiva a favor de Yomaira, como
beneficiaria de Luis María Castro Leal. Lo anterior, en consideración
a que padece de esquizofrenia paranoide y dependió económicamente
de su padre hasta que él murió, el 11 de julio de 2011[16].
2.11. Mediante Resolución GNR del 5 de enero de 2017,

Colpensiones negó el reconocimiento y pago de la pensión solicitada.
La entidad consideró que [de] acuerdo con los soportes existentes y
50
conforme al contenido del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 se
considera que el (la) señor (a) CASTRO DIFILIPPO YOMAIRA, en
calidad de hijo (a) inválido (a)[17], no cumple con el requisito de
adquisición de la estructuración de la pérdida de capacidad laboral
antes de la fecha del fallecimiento del causante[18].
2.12. Contra dicha decisión, el señor Castro Difilippo presentó los

recursos de reposición y, en subsidio, de apelación.
2.13. La entidad demandada, mediante resoluciones SUB 9870 del 16

de marzo y DIR 4077 del 25 de abril, ambas de 2017, confirmó por las
razones expuestas la decisión adoptada[19].
3. Contestación de la acción de tutela
El 25 de julio de 2017, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de

Barranquilla, admitió la demanda y corrió traslado a Colpensiones
para que ejerciera su defensa.
Por fuera de la oportunidad procesal correspondiente[20],

Colpensiones, mediante el Director de Acciones Constitucionales de
la Gerencia de Defensa, solicitó que se declarara la improcedencia de
la acción de tutela de la referencia, con fundamento en las siguientes
consideraciones:
-La entidad negó el reconocimiento de la sustitución pensional con

ocasión del fallecimiento de Luis María Castro Leal a Yomaira Castro
Difilippo, en calidad de hija en situación de invalidez, debido a que el
dictamen de calificación certificó que la fecha de estructuración de la
pérdida de capacidad laboral es posterior a la fecha del fallecimiento
del causante.
-Si se presenta disconformidad con lo decidido existen las vías

ordinarias para efectuar una nueva reclamación.
En efecto, de conformidad con el numeral 4° del artículo 2 del Código

Procesal del Trabajo, la jurisdicción ordinaria laboral conoce de las
controversias relacionadas con la prestación de los servicios de la
seguridad social que se presenten entre los afiliados, beneficiarios, los
empleadores y las entidades administradoras o prestadoras.
-Como la controversia planteada es de carácter laboral, la vía para

dirimirla es la jurisdicción laboral y no la acción de amparo
constitucional, pues no se avizora un perjuicio irremediable.
4. Decisiones judiciales que se revisan
4.1. El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla mediante

sentencia del 9 de agosto de 2017 decidió declarar improcedente la
solicitud de amparo. Lo anterior, por considerar que el accionante
cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para plantear la
controversia, sin especificar cuál. Por lo demás, estimó que no se
avizora una situación que amerite la procedencia excepcional de la
acción constitucional, pues, si bien Yomaira Castro Difilippo es una
51
persona de especial protección constitucional, ello no es suficiente
para que proceda la tutela[21].
4.2. El accionante impugnó la decisión de primera instancia. Recalcó

que su hermana: (i) goza de especial protección constitucional debido
a su deteriorado estado de salud ocasionado por la enfermedad mental
que padece y (ii) tiene derecho a la sustitución pensional reclamada.
Adicionalmente, expone que su situación empeora al no reconocérsele
la prestación social solicitada, pues él no puede garantizarle la
satisfacción de las necesidades básicas, por cuanto con el salario
mínimo que devenga, además, debe sostener a sus dos hijos menores
de edad y a su esposa[22].
4.3. En sentencia del 26 de septiembre de 2017, el Tribunal Superior

del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Tercera de Decisión Laboral
confirmó la decisión de primera instancia. Reiteró que, en este caso,
no se han agotado los mecanismos idóneos y eficaces para buscar el
reconocimiento pretendido, lo cual es necesario, toda vez que la
negativa de la entidad se fundamentó en la fecha de la estructuración
de la invalidez, asunto que escapa a la órbita del juez constitucional,
en la medida en que en dicho estudio están inmersas condiciones
multifactoriales, respecto de las cuales el Legislador previó para su
análisis mecanismos adecuados para desvirtuar este aspecto en el
dictamen proferido[23].
5. Actuación en sede de revisión
El despacho solicitó por correo electrónico al Juzgado Tercero Oral de

Familia de Barranquilla copia de la sentencia de interdicción de
Yomaira Castro Difilippo, la cual fue remitida por este mismo medio,
a esta Corporación[24].
Mediante Auto del 13 de junio del corriente año, el Magistrado

Sustanciador ordenó que la copia del mencionado fallo fuera
incorporada al expediente de la referencia como prueba
documental[25].
A través de oficio del 14 de junio hogaño, la Secretaría General de

esta Corporación dio cumplimiento a dicho proveído[26].
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Esta Sala de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela

proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto en el inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9° del artículo
241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a
36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico

A partir de las circunstancias que dieron lugar al ejercicio de la acción

de tutela y de las decisiones proferidas por los jueces de instancia, este
52
Tribunal debe determinar si se configura una vulneración de los
derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en
condiciones de Yomaira Castro Difilippo, como consecuencia de la
decisión adoptada por Colpensiones, consistente en negar el
reconocimiento de la sustitución pensional como hija en situación de
invalidez y dependiente económicamente de Luis María Castro Leal,
al considerar que su condición de discapacidad produjo, a partir de lo
dispuesto en el dictamen de pérdida de capacidad laboral, con
posterioridad al fallecimiento de su padre.
Para resolver el problema jurídico planteado, esta Corporación se

ocupará de los siguientes temas: (i) la acreditación de los requisitos
referentes a la legitimación y al principio de inmediatez; (ii) la
procedencia excepcional de la acción tutelar para el reconocimiento de
derechos pensionales y el principio de subsidiaridad; (iii) el régimen
jurídico del derecho a la sustitución pensional y la diferencia con la
pensión de sobrevivientes; (iv) el dictamen de pérdida de capacidad
laboral y la fecha de estructuración; y (v) el examen del caso concreto.
3. Examen de los requisitos de procedencia referentes a la

legitimación y al principio de inmediatez
3.1. Legitimación por activa
El artículo 86 Superior establece que la acción de tutela es un

mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para
reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, Por el cual se reglamenta

la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política, dispone que podrá ser ejercida, en todo momento y lugar,
por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos.
Según el artículo 52 de la Ley 1306 de 2009 a las personas con

[27]
discapacidad mental absoluta mayores de edad, que no estén

sometidas a patria potestad, se les debe nombrar un curador, que se
denomina guardador, el cual tiene a su cargo el cuidado del pupilo y la
administración de sus bienes.
Adicionalmente, los artículos 88 y 89 de la citada normatividad,

establecen que el curador tiene la obligación de representar al pupilo
en todos los actos judiciales y extrajudiciales que le conciernen, y
realizar todas las actuaciones que se requieran en su
representación[28].
En este caso, Luis Eduardo Castro Difilippo expresa que promueve la

tutela en representación de su hermana, Yomaira Castro Difilippo,
declarada interdicta por discapacidad mental absoluta y de quien es su
guardador, según sentencia del 10 de junio de 2016 proferida por el
Juzgado Tercero Oral de Familia del Circuito de Barranquilla.
Por lo anterior, el señor Castro Difilippo está legitimado para

presentar la tutela en representación de Yomaira Castro Difilippo,
puesto que es su guardador definitivo.
53
3.2. Legitimación por pasiva
De conformidad con los artículos 86 de la Constitución Política y 5

del Decreto 2591 de 1991, Colpensiones es demandable a través de la
acción constitucional, dado que es una autoridad pública que tiene la
naturaleza de Empresa Industrial y Comercial del Estado[29], con
personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio
independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, según
el artículo 155 de la Ley 1151 de 2007[30], a quien se le atribuye la
presunta vulneración de los derechos fundamentales de Yomaira
Castro Difilippo.
En efecto, dicha entidad en ejercicio de sus funciones negó el

reconocimiento de la sustitución pensional de Yomaira Castro
Difilippo como hija en situación de invalidez y dependiente
económicamente de Luis María Castro Leal, lo que dio lugar a la
presentación de la solicitud de amparo.
3.3. Principio de inmediatez
Por su naturaleza, la acción de tutela debe ser presentada en un

término razonable desde la ocurrencia del presunto hecho vulnerador,
que puede consistir en la acción u omisión de una autoridad pública.
En este caso se observa que Luis Eduardo Castro Difilippo presentó la

acción de tutela el día 25 de julio de 2017, y Colpensiones emitió la
Resolución DIR 4077 del 25 de abril del citado año, la cual resolvió
de forma negativa la apelación presentada contra la resolución que
negó el reconocimiento de la sustitución pensional, el 5 de enero de la
mencionada anualidad. Así, transcurrieron tres meses entre la última
actuación administrativa y la solicitud de amparo. Por virtud de lo
anterior, a juicio de esta Sala de Revisión, se trata de un término
razonable que no desvirtúa el carácter urgente e inminente del amparo.
Una vez superado el análisis de los requisitos de legitimación por

activa, legitimación por pasiva e inmediatez, se procede al estudio del
requisito de subsidiariedad, donde se analizará la procedencia
excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos
pensionales.
3.4. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el

reconocimiento de derechos pensionales y el principio de
subsidiariedad
En el artículo 86 Superior, el principio de subsidiariedad de la tutela

aparece claramente expresado, al precisarse: [e]sta acción solo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable.
Frente a dicho mandato, la Corte ha expresado reiteradamente que aun

cuando la acción constitucional ha sido consagrada como un
mecanismo de defensa judicial para la protección inmediata de los
derechos fundamentales, el propio Texto Fundamental, le reconoce un
carácter subsidiario y residual, lo cual implica que procede
supletivamente.
54
Según la jurisprudencia constitucional, en la medida en que el
ordenamiento jurídico cuenta con un sistema judicial de protección de
los derechos constitucionales, incluyendo, por supuesto, los de
carácter fundamental, la procedencia excepcional de la tutela se
justifica en razón a la necesidad de preservar las competencias
asignadas por la ley a las distintas autoridades jurisdiccionales, a fin
de impedir no solo su paulatina desarticulación sino, también,
garantizar el principio de seguridad jurídica . [31]
Sin embargo, existen dos excepciones al principio de subsidiareidad

señaladas, por una parte, en el artículo 86 Superior, al indicar que aun
cuando existan otros medios de defensa judicial, la tutela es
procedente si con ella se pretende precaver la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, caso en el cual el amparo constitucional se
concede de manera transitoria, mientras que el juez natural resuelve el
caso.
Para determinar la configuración de un perjuicio irremediable, en

criterio de este Tribunal , deben concurrir los siguientes elementos:
[32]
(i) el perjuicio ha de ser inminente, es decir, que está por suceder; (ii)
las medidas necesarias para conjurarlo han de ser urgentes, con el
propósito de brindar una solución adecuada frente a la proximidad del
daño y para armonizarlas con las particularidades del caso; (iii) el
perjuicio debe ser grave, esto es, susceptible de generar un detrimento
transcendente en el haber jurídico (moral o material) de una persona; y
la (iv) respuesta requerida por vía judicial debe ser impostergable, en
otras palabras, fundada en criterios de oportunidad y eficiencia a fin
de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable . [33]
Y por la otra, en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, cuando

dispone que procede la acción constitucional siempre que el medio
ordinario de defensa no es idóneo, ni eficaz para la protección
inmediata y plena de los derechos fundamentales, caso en el cual se
erige en el mecanismo definitivo de protección.
Ahora bien, frente a la protección de los derechos de raigambre

constitucional amenazados o vulnerados por actos emitidos por la
administración, la Corte ha señalado que, por regla general, la acción
constitucional no es el mecanismo pertinente sino que la competencia
se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso
administrativa[34].
No obstante lo anterior, ha estimado que excepcionalmente es

procedente la tutela para controvertir dichos actos cuando éstos
vulneran derechos fundamentales y existe la posibilidad de
ocurrencia de un perjuicio irremediable, de tal manera que se haga
necesaria la protección urgente de los mismos . [35]
Ello sucede, por ejemplo, cuando se trata del reconocimiento del

derecho a la sustitución pensional, el cual es negado por la
administración porque de dicha negativa, se deriva la afectación de los
derechos fundamentales de los beneficiarios del causante, puesto que
al faltar quien proveía la manutención del hogar, aquellas personas
que dependían económicamente de éste, quedarían desprovistas de
los recursos necesarios para su congrua subsistencia[36]. En este
caso, la controversia que en principio podría ser resuelta según las
reglas de competencia, por la jurisdicción contencioso administrativa,
a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se
torna en un conflicto constitucional[37].
Con todo, esta Corporación ha admitido excepcionalmente la

procedencia de la solicitud de amparo para obtener el reconocimiento
55
del derecho a la sustitución pensional, cuando se acredita que: (i) la
falta de reconocimiento y pago ha ocasionado un alto grado de
afectación de los derechos fundamentales del accionante,
particularmente, de su derecho al mínimo vital; (ii) se ha realizado
cierta actividad administrativa o judicial por el interesado con el
propósito de obtener la protección de sus derechos; y (iii) están
acreditadas siquiera sumariamente las razones por las cuales el
mecanismo de defensa judicial ordinario es ineficaz para lograr la
protección inmediata e integral de los derechos fundamentales
presuntamente afectados o, en su lugar, se está en presencia de un
perjuicio irremediable .
[38]
A los mencionados requisitos, la Corte ha adicionado (iv) la necesidad

de acreditar en el trámite de la acción constitucional, por lo menos
sumariamente, que se cumplen con los requisitos legales para acceder
a la prestación reclamada.
Ello con el fin de asegurar, en primer lugar, la eficacia de los derechos

fundamentales de la persona que, a pesar de hallarse en una grave
situación ocasionada en la falta reconocimiento de su derecho
pensional cuya procedencia está comprobada, no ha visto atendida su
solicitud de acuerdo a la normatividad aplicable y a las condiciones
fácticas en las que se fundamenta su petición. Y, en segundo término,
para determinar un límite claro a la actuación del juez constitucional,
quien sólo puede acudir a esta actuación excepcional en los precisos
casos en los cuales esté demostrada la procedencia del
reconocimiento[39].
En todo caso, cuando el amparo se solicita por un sujeto de especial

protección constitucional (persona de la tercera edad, madre o padre
cabeza de familia, persona en situación de invalidez o de
discapacidad), el juicio de procedencia de la acción tutelar debe
hacerse menos riguroso.
En lo referente a la forma como debe otorgarse el amparo, este

Tribunal ha señalado que será definitivo en aquellos casos en que se
acrediten los requisitos mencionados, siempre que el medio de defensa
judicial existente no resulte idóneo o eficaz para resolver el litigio
planteado porque, entre otros, no brinda una protección integral e
inmediata frente a la urgencia requerida[40] y, será transitorio, cuando
además de acreditar la afectación de un derecho fundamental y la
existencia de una actividad desplegada para obtener su protección, se
está ante la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable. Según la
Corte, lo anterior se presenta, por ejemplo, cuando luego de analizar el
material probatorio, existe una discusión sobre la titularidad del
derecho reclamado o quedan algunas dudas sobre el cumplimiento de
todos los requisitos para obtener el derecho a la pretensión requerida,
pero debe al menos existir un considerable grado de certeza sobre la
procedencia de la solicitud. En estos casos se evaluará la satisfacción
de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para sustentar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable (inminencia, gravedad,
urgencia e impostergabilidad de la acción) y se adoptará una decisión
con efectos temporales, esto es, mientras se define la controversia en
la jurisdicción ordinaria laboral o contenciosa administrativa, según
sea el caso[41].
Con fundamento en lo anterior, esta Sala procederá a examinar si en el

caso bajo estudio se cumple con el requisito de subsidiareidad, en
particular, se verificará (i) que se haya invocado la afectación de algún
derecho fundamental; (ii) que se haya desplegado una actividad
mínima para proteger ese derecho; y (iii) que se hayan esgrimido las
razones por las cuales el otro medio de defensa judicial no está
llamado a prosperar.
56
Pues bien, en lo referente a la acreditación de los requisitos
previamente expuestos, esta Sala encuentra que:
-El accionante, invocó la vulneración del derecho al mínimo vital, a la

seguridad social y a la vida en condiciones dignas de su representada,
Yomaira Castro Difilippo, pues considera que le asiste el derecho al
reconocimiento del derecho a la sustitución pensional, toda vez que
dependió económicamente de su padre Luis María Castro Leal, al
encontrarse en condición de invalidez. De ahí que, al producirse el
fallecimiento de éste, quedó sin ningún ingreso económico, por lo que
en la actualidad vive de la escasa ayuda que su guardador le puede
brindar. Estas afirmaciones se sustentan con la declaratoria de pérdida
de capacidad laboral y con las declaraciones extra juicio en las que se
consigna su situación y la relación de dependencia respecto de su
guardador[42].
-En lo referente al requisito de que se haya desplegado cierta actividad

administrativa o judicial en defensa de sus derechos, observa la Sala
que el accionante radicó una solicitud en ejercicio del derecho de
petición a Colpensiones para que su hermana accediera al
reconocimiento del derecho a la sustitución pensional. Frente a la
negativa de Colpensiones, interpuso, en su momento los recursos de
reposición y apelación, los cuales igualmente fueron decididos de
forma desfavorable, motivo por el cual acudió a la presente solicitud
de amparo. Desde este punto de vista, se observa la existencia de una
actitud diligente por parte del señor Castro Difilippo encaminada a la
protección de los derechos fundamentales de su representada.
-Finalmente, la Sala evidencia que se invocaron los motivos por las

cuales los medios ordinarios de defensa judicial no están llamados a
prosperar. Al respecto, como quedó expuesto en el acápite de
antecedentes, el demandante manifestó que la situación de su hermana
se agrava con el tiempo, pues no cuenta con los ingresos para llevar
una vida digna, ya que dependía económicamente de su padre y el
salario mímino que devenga resulta insuficiente para satisfacerle sus
necesidades básicas, pues de él también dependen sus dos hijos
menores de edad y su esposa. Además, se excluye la eficacia e
idoneidad del medio judicial de defensa, si se tiene en cuenta que
sobrelleva una pérdida de capacidad laboral superior al 50%.
Por lo anterior, la Sala concluye que se encuentran satisfechos los

requisitos enunciados por la jurisprudencia constitucional, para que
encontrar acreditado el principio de subsidiariedad. De ahí que, más
adelante, se examinará si Yomaira Castro Difilippo tiene derecho a la
pensión solicitada y, si es del caso, el tipo de amparo llamado a
prosperar.
4. El régimen jurídico del derecho a la sustitución pensional y la

diferencia con la pensión de sobrevivientes
El Congreso de la República en desarrollo del artículo 48 Superior,

expidió la Ley 100 de 1993 , mediante la cual se creó el Sistema de
[43]
Seguridad Social Integral, conformado por los sistemas de Pensiones,

Salud y Riesgos Laborales.
Dentro del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones se

establecieron dos prestaciones que tienen como finalidad suplir la
ausencia repentina del apoyo económico del trabajador o del
pensionado y así evitar que se afecten las condiciones mínimas de
subsistencia de quienes dependían de sus ingresos en vida. Ese
cometido hace de la pensión de sobrevivientes y de la sustitución
pensional instrumentos cardinales para la protección del derecho al
57
mínimo vital de las personas que dependían económicamente del
causante . [44]
Dichas prestaciones fueron consagradas en los artículos 46 y 47 de la

Ley 100 de 1993. Estas disposiciones utilizan indistintamente los
términos pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, no
obstante, existen diferencias entre una y otra figura . [45]
En efecto, la denominada sustitución pensional se refiere a la situación

en la que, ante la muerte del pensionado por vejez o invalidez, tiene
lugar la subrogación de los miembros del grupo familiar en el pago de
la prestación que venía recibiendo su titular . Por su parte, la pensión
[46]
de sobrevivientes propiamente dicha se refiere al caso en el cual

muere la persona afiliada al sistema de pensiones y se genera a favor
de sus familiares una prestación de la que no gozaba el causante . [47]
Específicamente, el artículo 46 establece los requisitos para obtener

alguna de las dos prestaciones:
ARTICULO 46. (Modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de

2003 ). Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.
[48]
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:
1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o

invalidez por riesgo común que fallezca y,
2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que

fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas
dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al
fallecimiento ()
Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de

semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior
a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de
saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que
se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión
de sobrevivientes, en los términos de esta ley. ()
A su vez, el artículo 47 señala quiénes pueden ser beneficiarios de la

pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional:
ARTICULO 47. (Modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de

2003). Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son
beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:
a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero

permanente o supérstite ();
b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente

supérstite ();
58
c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta
los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios (
); y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante,
esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las
condiciones de invalidez. Para determinar cuándo hay invalidez se
aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de
1993 ; [49]
d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos

con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían
económicamente ();
e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e

hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del
causante si dependían económicamente de éste. (). (Énfasis
añadido).
Tratándose de los hijos inválidos , esta Corporación ha precisado los

[50]
requisitos que deben acreditarse cuando se pretenda el reconocimiento

de la sustitución pensional: (i) la relación filial; (ii) la situación de
discapacidad y que la misma hubiese generado pérdida de la
capacidad laboral igual o superior al 50%; y (iii) la dependencia
económica del hijo en situación de invalidez con el causante de la
prestación . [51]
Según la jurisprudencia constitucional estos son los únicos requisitos

que se pueden exigir para reconocer una pensión de sobrevivientes o
el derecho a la sustitución pensional . De ahí que, resulte inadmisible
[52]
requerir otros.
Ahora bien, para lo que interesa a la presente causa, el literal c del
artículo 47 señala que para determinar cuándo se presenta una
situación de invalidez, se aplicará el criterio previsto por el artículo 38
de la misma norma. Éste establece que se considera inválida la
persona que () hubiere perdido el 50 % o más de su capacidad
laboral.
Para determinar la pérdida de capacidad laboral, el artículo 41 de la

Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 142 del Decreto 019 de
2012, adicionado a su vez por el artículo 18 de la Ley 1562 de 2012)
prevé que, en una primera oportunidad, la Administradora
Colombiana de Pensiones (Colpensiones), las Administradoras de
Riesgos Laborales (ARL), las Compañías de Seguros que asuman el
riesgo de invalidez y muerte, y las Entidades Promotoras de Salud
(EPS) les corresponde determinar la pérdida de capacidad laboral,
calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. Si el
interesado no estuviere de acuerdo con la calificación deberá
manifestar su inconformidad y será remitido a las Juntas Regionales
de Invalidez del orden regional cuya decisión será apelable ante la
Junta Nacional de Calificación de Invalidez.
Ahora bien, respecto de la tarea del juez constitucional cuando analiza

estos casos, la Corte ha indicado que: para efectos determinar la
invalidez de una persona, el juez de tutela puede recurrir al acervo
probatorio que reposa en el expediente. De manera que si se allegan
documentos diferentes al dictamen de pérdida de capacidad laboral
que prueben la invalidez (), éstos deberán ser tenidos como pruebas
válidas de la situación de invalidez. En caso contrario, se
desconocería la obligación de prestar una protección especial a las
personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta[53].
59
Específicamente, en la Sentencia T-855 de 2011, se estableció que se
vulnera el derecho al debido proceso cuando se ponen en
conocimiento hechos relevantes en el reconocimiento de la prestación
económica y no son considerados diligentemente, a pesar de tratarse
de situaciones que la entidad tiene la posibilidad y el deber de
verificar. Vulneración que repercute negativamente en otros derechos,
como el mínimo vital o el derecho a la seguridad social[54].
5. Determinación de la fecha de estructuración de la pérdida de

capacidad laboral en casos de enfermedades crónicas,
degenerativas o congénitas. Reiteración jurisprudencial
En el Sistema de Seguridad Social, una persona es considerada en

situación de invalidez cuando, en virtud de una enfermedad o
accidente, de origen común o laboral, ha perdido el 50% o más de su
capacidad laboral[55].
Dicha capacidad se define como el conjunto de habilidades,

destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y
social, que permiten desempeñarse en un trabajo.[56]
Para determinar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de una

persona, según el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, resulta necesario
someterla a un proceso de calificación ante las autoridades indicadas
en el acápite anterior, el cual finaliza con un dictamen en el que se
consigna: (i) el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral; (ii) el
origen de la invalidez y, (iii) la fecha de estructuración de la pérdida
de la capacidad laboral[57], con fundamento en criterios de carácter
técnico-científico, sustentados en la historia clínica y en los elementos
de diagnóstico requeridos para el caso específico.
Para lo que interesa a la presente causa, la fecha de estructuración de

la pérdida de capacidad laboral, actualmente está definida en el
artículo 3 del Decreto 1507 de 2014 como () la fecha en que una
persona pierde un grado o porcentaje de su capacidad laboral u
ocupacional, de cualquier origen, como consecuencia de una
enfermedad o accidente, y que se determina con base en la evolución
de las secuelas que han dejado estos. Para el estado de invalidez, esta
fecha debe ser determinada en el momento en el que la persona
evaluada alcanza el cincuenta por ciento (50%) de pérdida de la
capacidad laboral u ocupacional.
En el caso de enfermedades o accidentes tanto de origen común como

laboral, que conducen a una pérdida de capacidad permanente y
definitiva, generalmente la fecha de estructuración de la invalidez
coincide con la fecha de ocurrencia del hecho establecido en los
dictámenes de calificación médica.
Sin embargo, existen casos en los que la fecha de la pérdida de

capacidad puede ser diferente a la fecha de estructuración indicada en
el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral como [58]
sucede cuando se trata de enfermedades catalogadas como crónicas,

degenerativas o congénitas.
Por esta razón, la Corte ha reconocido que las personas que padecen
esas enfermedades son sujetos que requieren especial protección, por
cuanto la imprecisión en la fecha de estructuración de su pérdida de
capacidad laboral afecta no solo su derecho a la pensión, sino también
el derecho fundamental al mínimo vital . [59]
60

En estos casos, este Tribunal ha admitido como fecha de

estructuración de la invalidez (i) un momento posterior al señalado en
el dictamen médico de pérdida de capacidad laboral, o (ii) un
momento anterior al definido en el dictamen . [60]
Frente a esta última situación, la Corte, ha manifestado que la fecha de

estructuración debe sustentarse en la historia médica, los exámenes
clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a
la fecha de calificación .
[61]
Bajo este contexto, corresponde al operador judicial cuando se trata de

asuntos que involucran personas que padecen enfermedades crónicas,
degenerativas o congénitas examinar (i) si encuentra los elementos de
juicio que permiten establecer si la persona cumple los requisitos de
acceso a la pensión; o si se debe optar por (ii) disentir de la fecha
establecida en el dictamen de calificación de invalidez porque existen
inconsistencias que no permiten determinar con certeza la pérdida de
capacidad laboral de forma permanente y definitiva del afiliado, pues
no corresponde a la situación médica y laboral de la persona . [62]
6. Caso concreto
En el presente caso, se estudia la acción de tutela promovida por Luis

Eduardo Castro Difilippo contra Colpensiones, en la que se invoca la
protección de los derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la
vida en condiciones dignas de su hermana Yomaira Castro Difilippo,
de quien es su guardador, con ocasión de la negativa de la citada
administradora de pensiones de proceder al reconocimiento de una
sustitución pensional, en calidad de hija en condición de invalidez del
causante Luis María Castro Leal, en los términos del literal e) del
artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Según se expuso en el acápite de antecedentes, la actora fue valorada

el 17 de octubre de 2017 con una pérdida de capacidad laboral del
65%, en virtud del diagnóstico de esquizofrenia paranoide,
enfermedad que viene padeciendo desde hace muchos años, según la
historia clínica aportada al proceso. El dictamen estableció como
fecha de estructuración el 15 de agosto de 2013.
El demandante manifiesta que su hermana Yomaira después del

fallecimiento de su madre siguió conviviendo con su padre, el señor
Luis María Castro Leal del cual dependía económicamente y a quien
desde el año 2002 se le reconoció una pensión de vejez. Sostiene que
dependía económicamente de él, pues su enfermedad le impidió
desarrollar una actividad laboral. Por tal razón, considera que cumple
con las exigencias para tener derecho a la sustitución pensional, la
cual le fue negada con el argumento de que su condición de invalidez
se produjo, a partir de lo dispuesto en el dictamen de pérdida de
capacidad laboral, con posterioridad al fallecimiento del causante.
Resulta de vital importancia resaltar que Yomaira es una persona con

52 años, que carece de bienes y que actualmente no recibe ninguna
prestación económica. Según lo manifestado por el demandante está
afiliada al régimen subsidiado en salud y, para poder subsistir,
depende de él.
La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que esta clase de

conflictos se tornan en una cuestión de naturaleza constitucional,
61
cuando de la negativa en el otorgamiento de la sustitución pensional
se ven afectados de manera directa los derechos fundamentales de los
beneficiarios del causante, en especial, el derecho al mínimo vital.
Lo anterior, se explica porque al faltar la persona que proveía la

manutención del hogar, aquellas que dependían económicamente de
ésta, quedarían privadas de los recursos necesarios para satisfacer sus
necesidades básicas. Como quiera que en el presente caso, ya se
realizó el examen de procedencia de la acción, le corresponde a la
Sala evaluar (i) si la actora tiene el derecho a la pensión solicitada y,
de ser así, (ii) el tipo de amparo que se debe conceder.
Sobre el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la

sustitución pensional, es preciso destacar que el literal c) del artículo
47 de la Ley 100 de 1993 establece que uno de los beneficiarios son
los hijos en situación de invalidez, si dependían económicamente del
causante, es decir, que no tienen ingresos adicionales y mientras
subsista tal condición. Tal como se explicó con anterioridad en esta
sentencia, de dicho artículo se desprenden tres requisitos: (i) la
relación filial; (ii) la situación de discapacidad y que la misma hubiese
generado pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%;
y (iii) la dependencia económica del hijo en situación de invalidez con
el causante de la prestación.
En el caso bajo estudio, se encuentra acreditado:
· El parentesco, pues el peticionario allegó el registro civil de

nacimiento de su hermana Yomaira y el registro civil de defunción de
su padre. Además, tal relación civil fue admitida por la entidad
accionada, al resolver la solicitud reconocimiento de la sustitución
pensional y los recursos interpuestos.
· La dependencia económica, como consta en las distintas

declaraciones juramentadas que confirmaron esta circunstancia, y que
evidencian la gravedad del estado económico de Yomaira después del
fallecimiento de su padre. Cabe resaltar que en ningún momento
Colpensiones puso en tela de juicio tal dependencia.
· En cuanto al estado de invalidez, se tiene que Yomaira cuenta

con una pérdida de capacidad laboral del 65% en virtud del
diagnóstico de esquizofrenia paranoide que padece. Si bien, el
dictamen estableció como fecha de estructuración el 15 de agosto de
2013, esto es, un momento posterior a la muerte de su padre, de la
apreciación conjunta del acervo probatorio, en especial, la historia
clínica aportada por el accionante, se evidencia que su representada
desde el año 1990 fue diagnosticada con hebefrenia[63], circunstancia
que concuerda con el hecho de que no ha podido laborar debido a esa
enfermedad, como se corrobora con las distintas declaraciones
juramentadas que se adjuntaron al proceso. De ahí que, las pruebas
allegadas permiten constatar que la incapacidad para trabajar de
Yomaira es preexistente al deceso del causante.
Así, se encuentran acreditados los requisitos legales para acceder a la

sustitución pensional consagrados en el literal c) del artículo 47 de la
Ley 100 de 1993 en el caso de Yomaira Castro Difilippo en su
condición de hija en situación de discapacidad y dependiente
económica del causante.
Ahora la Corte determinará si en el asunto bajo examen, el amparo

debe otorgase de forma definitiva o como mecanismo transitorio. A
62
juicio de esta Sala de Revisión, conforme a los antecedentes expuestos
y los elementos probatorios que se allegaron al expediente, la tutela se
concederá como mecanismo directo y principal de protección, en
razón de las circunstancias de debilidad manifiesta en las que se
encuentra Yomaira Castro Difilippo, las cuales justifican la actuación
pronta y oportuna del juez constitucional para lograr la garantía de sus
derechos fundamentales, en especial del derecho al mínimo vital y,
porque está plenamente demostrado que se cumplen los requisitos
previstos en la ley para ser beneficiaria del derecho reclamado.
Por consiguiente, la Sala de Revisión revocará el fallo proferido el 26

de septiembre de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla, Sala Tercera de Decisión Laboral y, en su lugar,
otorgará el amparo solicitado respecto de los derechos al mínimo vital,
a la seguridad social y la vida digna de Yomaira Castro Difilippo. En
consecuencia, se procederá a dejar sin efectos las Resoluciones GNR
2337 del 5 de enero de 2017 , SUB 9870 del 16 de marzo de 2017 y
[64] [65]
DIR 4077 del 25 de abril de 2017 proferidas por Colpensiones,

[66]
ordenando, a cargo de la citada autoridad, que proceda a otorgar la

sustitución pensional a favor de Yomaira Castro Difilippo, y las
mesadas pensionales causadas desde el momento en que esta última
adquirió el derecho reclamado de acuerdo con la ley, y sin perjuicio de
la prescripción establecida en el artículo 488 del Código Sustantivo
del Trabajo.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de

Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR el fallo del 26 de septiembre de 2017

proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla, Sala Tercera de Decisión Laboral, en el que se confirmó
la providencia adoptada el 9 de agosto de 2017 por el Juzgado Quinto
Laboral del Circuito de Barranquilla, a través de la cual se negó la
protección a los derechos invocados. En su lugar, AMPARAR los
derechos de Yomaira Castro Difilippo al mínimo vital, a la seguridad
social y a la vida en condiciones dignas.
SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTOS las Resoluciones GNR 2337

del 5 de enero de 2017, SUB 9870 del 16 de marzo de 2017 y DIR
4077 del 25 de abril de 2017, mediante las cuales Colpensiones negó
la sustitución pensional en favor de Yomaira Castro Difilippo.
TERCERO.- ORDENAR a la Administradora Colombiana de

Pensiones, por conducto de su representante legal o quien haga sus
veces, que en el término de diez (10) días siguientes a la notificación
de esta providencia, proceda a reconocer, liquidar y pagar la
sustitución pensional a la que tiene derecho Yomaira Castro Difilippo,
en calidad de hija en condición de discapacidad de Luis María Castro
Leal, desde el momento en que esta última adquirió el derecho
reclamado de acuerdo con la ley, y sin perjuicio de la prescripción
establecida en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo.
63
CUARTO.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en el sitio web de la

Corte Constitucional y cúmplase.
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T-220-18
Sentencia T-220/18

CALIFICACION DE PERDIDA DE CAPACIDAD
LABORAL-Improcedencia por no cumplirse con el
requisito de legitimación por pasiva
Conforme con el artículo 86 de la Constitución Política y el
artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, la Corte
Constitucional ha establecido que la legitimación por
pasiva en la acción de tutela “(…) se refiere a la aptitud
legal de la entidad contra quien se dirige la acción, de ser
efectivamente la llamada a responder por la vulneración o
amenaza del derecho fundamental, en caso de que la
transgresión del derecho alegado resulte demostrada”.
CALIFICACION DE PERDIDA DE CAPACIDAD
LABORAL-Falta de aptitud legal de las EPS para
realizar calificación de capacidad laboral
64
En este caso, el actor pretende que se ordene a la E.P.S.-S.
realizar la calificación de pérdida de capacidad laboral
con el fin de acceder a la prestación humanitaria periódica
a favor de las víctimas del conflicto armado. No obstante,
dicha entidad carece de la aptitud legal para ser la llamada
a responder por dicha acción, y adicionalmente, el
peticionario no acudió ante la entidad que legalmente tiene
el deber de realizar la valoración

Referencia: Expediente
T-6.589.664

Acción de tutela
instaurada por Jonatan
de Jesús Durán Pérez
contra Saludvida E.P.S.-
S.

Magistrada Ponente:
DIANA FAJARDO
RIVERA

Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018)

La Sala Segunda de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Luis
Guillermo Guerrero Pérez y Alejandro Linares Cantillo, y la
Magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241
numeral 9 de la Constitución Política, ha proferido la
siguiente

SENTENCIA[1]

En el proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado
Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías de Valledupar, el 17 de julio de 2017, dentro del
trámite de tutela promovido por Jonatan de Jesús Durán
Pérez contra Saludvida E.P.S.-S.

1. Hechos y demanda de tutela. El 23 de junio de 2017,
Jonatan de Jesús Durán Pérez, de 66 años de edad, presentó
acción de tutela contra Saludvida E.P.S.-S. por cuanto
consideró que dicha entidad había vulnerado sus derechos
fundamentales a la vida, a la seguridad social y al mínimo
vital[2]. El accionante sostuvo que el 8 de mayo de 2017
solicitó[3] a la mencionada entidad efectuar la calificación de
pérdida de capacidad laboral con el fin de acceder a la
pensión de invalidez a la que tiene derecho como víctima de
desplazamiento forzado[4]. Indicó que Saludvida E.P.S.-S. le
remitió una respuesta el 5 de junio de 2017 informándole
que no le corresponde realizar la calificación requerida
debido a que el solicitante pertenece al régimen
subsidiado[5]. En consecuencia, demandó mediante acción de
tutela que se le ordenara a la E.P.S.-S. realizar la valoración
para obtener la calificación de pérdida de capacidad laboral.

2. Trámite de instancia. El Juzgado Segundo Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Valledupar admitió la acción de tutela y vinculó a la
Secretaría de Salud Departamental del César[6]. Sin
embargo, ni esta ni la E.P.S. emitieron pronunciamiento
65
alguno. La autoridad judicial resolvió negar la tutela, al
considerar que, conforme con el Decreto 4942 de 2009 y el
artículo 177 de la Ley 100 de 1993, “(…) no le corresponde
a las entidades de salud del régimen subsidiado la
expedición de la calificación de pérdida de capacidad
laboral ni mucho menos el pago a la Junta Regional de
Calificación de Invalidez del Cesar”[7], por lo que no hubo
vulneración alguna de los derechos fundamentales de
Jonatan de Jesús Durán Peréz.

3. Competencia. La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para conocer la acción de
tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política, 31 y
subsiguientes del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del
Auto del 27 de febrero de 2018 de la Sala de Selección de
Tutelas Número Dos[8] que seleccionó el expediente para su
revisión.

4. Cuestión previa. Estudio de procedibilidad. Previo al
planteamiento del problema jurídico, en el presente caso, la
Sala considera que la acción de tutela insaturada por Jonatan
de Jesús Durán Pérez contra Saludvida E.P.S.-S. es
improcedente porque no cumple con el requisito
de legitimación por pasiva. Conforme con el artículo 86 de
la Constitución Política y el artículo 5 del Decreto 2591 de
1991, la Corte Constitucional ha establecido que
la legitimación por pasiva en la acción de tutela “(…) se
refiere a la aptitud legal de la entidad contra quien se
dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a
responder por la vulneración o amenaza del derecho
fundamental, en caso de que la transgresión del derecho
alegado resulte demostrada”[9].

En este caso, el actor pretende que se ordene a la E.P.S.-S.
Saludvida realizar la calificación de pérdida de capacidad
laboral con el fin de acceder a la prestación humanitaria
periódica a favor de las víctimas del conflicto armado. No
obstante, dicha entidad carece de la aptitud legal para ser la
llamada a responder por dicha acción, y adicionalmente, el
peticionario no acudió ante la entidad que legalmente tiene
el deber de realizar la valoración, como se procede a
explicar.

El 6 de abril de 2017 el Ministerio del Trabajo expidió el
Decreto 600[10] por medio del cual reglamenta la prestación
humanitaria periódica para las víctimas del conflicto armado
y adicionó un capítulo al Decreto 1072 de 2015[11]. De forma
específica, respecto de la calificación de pérdida de
capacidad laboral para acceder a esta prestación, señala:

“Artículo 2.2.9.5.11. Presentación de solicitud para
calificación de pérdida de capacidad laboral. Los
interesados en obtener la prestación humanitaria
periódica para las víctimas de la violencia, deben
acudir directamente a la Junta Regional de
Calificación de Invalidez que corresponda según la
jurisdicción de su lugar de domicilio, demostrando el
interés jurídico y la historia clínica que reflejen los
hechos de la fecha en que ocurrió el acto de violencia
que causó la invalidez. // En este caso las Juntas
Regionales de Calificación de Invalidez actuarán
como peritos” (Subrayas fuera del texto original).

Sobre el particular cabe resaltar que esta Corporación,
previo a la expedición del citado Decreto, había considerado
66
que debido al vacío normativo en relación con la
identificación de la entidad responsable de realizar la
valoración requerida para acceder a la prestación
humanitaria periódica para las víctimas de la violencia, era
necesario aplicar las normas generales del sistema de
seguridad social en materia pensional, según las cuales le
correspondía a la Administradora Colombiana de Pensiones
(Colpensiones), a las Administradoras de Riesgos
Profesionales (ARP), a las Compañías de Seguros que
Promotoras de Salud (EPS). Por su parte, las Juntas
Regionales de Calificación de Invalidez, sólo actuaban
frente a objeciones contra los dictámenes emitidos por las
referidas entidades. En particular, respecto de las E.P.S. la
Corte Constitucional advirtió que la obligación de calificar
la pérdida de capacidad laboral a las víctimas del conflicto
armado, no era solo para las del régimen contributivo, sino
también para las del régimen subsidiado, en virtud del
principio de igualdad[12]. No obstante, con la expedición del
Decreto 600 de 2017 se subsanó el vacío legal y, en
consecuencia, no queda duda que la entidad llamada a
realizar esta valoración es la Junta Regional de Calificación
de Invalidez correspondiente al lugar del domicilio del
actor.

5. Conclusión. Dado que para el momento en el cual el actor
realizó la solicitud ya se encontraba en vigencia el Decreto
600 de 2017, la Sala concluye que en el caso objeto de
estudio no se cumple con el requisito de legitimación en la
causa por pasiva, por lo que la acción de tutela es
improcedente. El actor podrá entonces, si así lo considera,
acudir a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de su
domicilio para solicitar la calificación de pérdida de
capacidad laboral.

Por lo anterior, la Sala procederá a revocar el fallo de
instancia que resolvió negar el amparo impetrado por
Jonatan de Jesús Durán Pérez contra Saludvida E.P.S.-S. y,
en su lugar, declarará improcedente la acción de tutela. Se
dispondrá también informar al demandante que puede
acudir a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de su
lugar de domicilio con el fin de solicitar la calificación de
pérdida de capacidad laboral requerida. Por último, se
exhortará a Saludvida E.P.S.-S. para que en lo sucesivo,
cuando una víctima del conflicto armado eleve la misma
petición analizada en el presente caso, con el propósito de
acceder a la prestación humanitaria periódica en el marco
del Decreto 600 de 2017, le haga saber que la entidad
competente para ello es la Junta Regional de Calificación de
Invalidez correspondiente a su lugar de domicilio.

Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido en única
instancia por el Juzgado Segundo Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Valledupar el 17 de
julio de 2017, que resolvió negar la acción de tutela
interpuesta por Jonatan de Jesús Durán Pérez contra de
Saludvida E.P.S.-S. En su lugar, DECLARAR
67
IMPROCEDENTE el amparo por las razones expuestas en
la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO.- INFORMAR a Jonatan de Jesús Durán Pérez
que puede acudir a la Junta Regional de Calificación de
Invalidez de su lugar de domicilio, con el fin de solicitar la
calificación de pérdida de capacidad laboral requerida para
acceder a la prestación humanitaria periódica a favor de las
víctimas del conflicto armado.

TERCERO.- EXHORTAR a Saludvida E.P.S.-S. para que
en lo sucesivo, cuando una víctima del conflicto armado
solicite la calificación de pérdida de capacidad laboral con
el objetivo de acceder a la prestación humanitaria periódica
en el marco del Decreto 600 de 2017, le informe que la
entidad competente para ello es la Junta Regional de
Calificación de Invalidez correspondiente a su lugar de
domicilio.

CUARTO.- Líbrense las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
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T-199-17
Sentencia T-199/17

PENSION DE INVALIDEZ-Reglas establecidas por
la Corte Constitucional para determinar la fecha de
estructuración de la invalidez en los casos de
enfermedad degenerativa, crónica o congénita
68

La Corte ha sostenido que “cuando una entidad estudia la
solicitud de reconocimiento de una pensión de invalidez de
una persona que padece una enfermedad crónica,
degenerativa o congénita deberá establecer como fecha de
estructuración de la invalidez el momento en que la persona
haya perdido de forma definitiva y permanente su
capacidad laboral igual o superior al 50% y a partir de
ésta verificar si la persona que ha solicitado la pensión de
invalidez cumple con los requisitos establecidos por la
normatividad aplicable para el caso concreto.” En caso de
no hacerlo, se estarían poniendo en riesgo derechos
fundamentales como el mínimo vital y la seguridad social
de personas que se encuentran en debilidad manifiesta.

PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON
ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O
CONGENITA-Fecha de estructuración de la invalidez
desde el momento de la pérdida permanente y
definitiva de la capacidad laboral

PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS
BENEFICIOSA AL TRABAJADOR-Bajo los
parámetros del Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la

Si una persona ha cumplido con los requisitos de
determinado régimen pensional para que se le reconozca la
pensión de invalidez, antes del 1º de abril de 1994, es
posible aplicarle dicho régimen para conceder la pensión,
aunque no reúna las exigencias de la norma vigente al
momento de la fecha de estructuración de la invalidez.

INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 180
DIAS-Normatividad y jurisprudencia

PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL
SUPERIOR A 180 DIAS-Está a cargo de la
Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se
encuentra afiliado el trabajador, hasta que el afiliado
recupere su salud, o hasta que sea calificada la pérdida
de la capacidad laboral

En caso de que al trabajador le sean expedidas
incapacidades médicas pero éstas sobrepasen los 180 días,
el responsable del pago es el fondo de pensiones, ya sea
hasta que se produzca un dictamen sobre su pérdida de
capacidad laboral o se restablezca su salud.

DERECHO A LA VIDA DIGNA, AL MINIMO
VITAL Y A LA SEGURIDAD SOCIAL-
Vulneración por parte de Colpensiones al negar
reconocimiento y pago de pensión de invalidez, por no
haber aplicado el principio de la condición más
beneficiosa en materia pensional

Un fondo de pensiones viola los derechos al mínimo vital, a
la vida y a la seguridad social de una persona cuando
niega el reconocimiento de la pensión de invalidez por no
cumplir el requisito de haber cotizado 50 semanas dentro
de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración, pese
a que debió haberle aplicado, en virtud del principio de
favorabilidad y condición más beneficiosa, el Decreto 758
de 1990, con base en el cual cumple los requisitos para
alcanzar dicha prestación.

69
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, AL
MINIMO VITAL Y A LA VIDA DIGNA-Orden a
Colpensiones reconocer y pagar pensión de invalidez

Referencia: Expedientes
T-5.866.425 y T-
5.869963

Acciones de Tutela
instauradas por Carlos
Augusto de Jesús Peláez
Mesa y José Agustín
Vizcaíno Rodríguez
contra Colpensiones

Magistrado ponente:
AQUILES ARRIETA
GÓMEZ

Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil diecisiete (2017)

La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los Magistrados Aquiles
Arrieta Gómez (e) -quien la preside-, Alberto Rojas Ríos y
José Antonio Cepeda Amarís (e), en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y específicamente
de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de revisión de los fallos proferidos: (i) por la
Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Antioquia,
[1]
que confirmó la decisión de primera instancia del
Juzgado Promiscuo de Familia de Jericó, Antioquia,[2] en el
sentido de declarar improcedente el amparo solicitado
(expediente T-5.866.425); y (ii) por la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla,
[3]
que confirmó el fallo de primera instancia del Juzgado
Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento
de Barranquilla, Atlántico,[4] que negó el amparo solicitado
(expediente T-5.869.963).

Los expedientes T-5.866.425 y T-5.869.963 fueron
seleccionados y acumulados por presentar unidad de
materia, por la Sala de Selección Número Once de la Corte
Constitucional, mediante Auto proferido el 25 de
noviembre de 2016, para ser fallados en una sola
sentencia. [5]

En consecuencia, la Sala procede a exponer los
antecedentes, pruebas y las decisiones judiciales de cada
uno de los expedientes:

I. ANTECEDENTES

1. Expediente T-5.866.425

1.1. Hechos y solicitud

El señor Carlos Augusto de Jesús Peláez Mesa, a través de
apoderado judicial, instauró acción de tutela contra
Colpensiones, por considerar que vulneró sus derechos
70
fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la
salud y a la vida en condiciones dignas, al negarle el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y de las
incapacidades a las que dice tener derecho, teniendo como
argumento que no cumple con los requisitos legales para
ello. Sustenta su solicitud en los siguientes hechos:

1.1.1. El accionante padece “cáncer de colon”,[6] por lo que
fue calificado con una pérdida de capacidad laboral de
68.32%, de origen y riesgo común, con fecha de
estructuración el 12 de diciembre de 2006.[7]

1.1.2. Dado que la pérdida de capacidad laboral es superior
al 50%, el 6 de junio de 2014 solicitó a Colpensiones el
reconocimiento y pago de su pensión de invalidez, la cual le
fue negada el 8 de octubre del mismo año, con base en que
no cumplía los requisitos señalados en el artículo 39 de la
Ley 100 de 1993 (no cotizó 50 semanas dentro de los
últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración).[8]

1.1.3. Ante la negativa de dicho reconocimiento y debido al
mal estado económico y de salud en que se encuentra,[9] el 6
de agosto de 2015 solicitó a Colpensiones el pago de sus
incapacidades,[10] pero éstas le fueron negadas porque “su
calificación ya fue realizada”.

1.1.4. Precisa que la entidad accionada al momento de
realizar la valoración de pérdida de capacidad laboral,
determinó que la fecha de estructuración (12 de diciembre
de 2006) obedece a que para entonces le realizaron
una “colectomía en el HPTU”, como se desprende del
diagnóstico para calificar, pasando por alto la evidencia,
también reseñada en el mismo diagnóstico, según la cual
presentaba fuertes dolores abdominales desde el año 1999.
[11]

1.1.5. Sostiene que ha venido padeciendo a lo largo de su
vida, una enfermedad degenerativa y crónica, “la cual no
ha sido hallada, dado que a lo largo de los años le han
diagnosticado otras enfermedades, como se observa en la
historia clínica de mayo 5 de 2000, donde se concluye,
luego de realizar un informe de endoscopia, que padece
gastritis crónica activa antral moderada”. Por lo anterior,
concluye que el grupo de medicina laboral de Colpensiones
no tuvo en cuenta su historia laboral y clínica, pues la fecha
de estructuración de su enfermedad tiene inicios en 1999,
momento desde el cual padece dolores abdominales. En ese
orden de ideas, sostiene que tiene derecho a la pensión de
invalidez que reclama, dado que cotizó más de 50 semanas
dentro de los últimos 3 años anteriores a la fecha en que
objetivamente se estructuró su enfermedad.

1.2. Contestación de la demanda

Dentro del término concedido, la entidad accionada guardó
silencio.[12]
1.3. Decisiones judiciales

1.3.1. En primera instancia, el Juzgado Promiscuo de
Familia de Jericó, Antioquia,[13] declaró improcedente el
amparo solicitado, después de llegar a las siguientes
conclusiones: (i) a pesar de que el actor es sujeto de
especial protección debido a su enfermedad y a la
calificación de su pérdida de capacidad laboral, “al
estudiar los documentos aportados para el reconocimiento
de la pensión, o el pago de su incapacidad, los requisitos
71
exigidos para el efecto no se advierten claros, ni existe
certeza de que haya cumplido con los mismos”; (ii) no se
presenta una vulneración al mínimo vital del accionante ya
que ha contado con la solidaridad de su familia y ha podido
sufragar sus gastos con la venta de propiedades familiares;
(iii) no hay prueba de que su enfermedad se haya
estructurado en 1999, lo cual hace necesario debatir el
problema en otra instancia; (iv) el señor Peláez Mesa “no
indicó claramente las incapacidades que a la fecha no le
han sido reconocidas ni pagadas por el fondo de pensiones,
y frente a este aspecto no se interpuso recurso alguno”; y
(v) no se encuentra acreditado el requisito de inmediatez ya
que “desde el momento mismo que le fue negada la pensión
y hasta la fecha de presentación de la acción de tutela, han
trascurrido mas de 20 meses”.

1.3.2. El accionante impugnó la decisión[14] indicando que
(i) “20 meses es un plazo razonable para entender que en
este caso se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez
que el tiempo de convalecencia dificultó que acudiera a la
justicia para reclamar la protección de derechos en un
tiempo menor”; (ii) ha contado con la solidaridad de su
familia y con el dinero producto de la venta de sus
propiedades, pero ya no cuenta con más bienes para su
sustento; (iii) “ha sido de tal magnitud el desgaste
económico que durante varios años ha producido el hecho
de padecer cáncer, que el hecho de desviar recursos para
el pago de honorarios de abogados daría pie a suprimir
medicamentos, pasajes o cualquier elemento que va
inmerso en el día a día de una persona afectada con esa
enfermedad, incluso los alimentos de él y su núcleo
familiar”; y (iv) “las personas con enfermedades
congénitas, crónicas o degenerativas, tienen derecho a que
se les contabilice los aportes efectuados luego de la fecha
de estructuración de la invalidez para verificar su
cumplimiento, si es que conservan aptitudes para ofrecer
sus servicios en el mercado laboral. Ello porque en estos
casos, las fuerzas de trabajo se desvanecen
paulatinamente, y la fecha en que efectivamente pierden su
capacidad para trabajar puede ser diferente a la fecha de
estructuración que indica el dictamen de calificación, por
tratarse de enfermedades cuyas manifestaciones empeoran
con el tiempo”.

1.3.3. En segunda instancia, la Sala Civil Familia del
Tribunal Superior de Antioquia,[15] confirmó el fallo
recurrido, con base en que en el presente caso es clara la
inexistencia de un perjuicio irremediable, ya que “el
afectado pudo permanecer por 20 meses sin poner en
riesgo sus prerrogativas fundamentales y sin necesidad de
elevar la solicitud de apoyo que ahora promueve ante el
sistema judicial” lo que hace la presente acción
improcedente por no cumplir los presupuestos de
subsidiariedad e inmediatez.


2.1. Hechos y solicitud

El señor José Agustín Vizcaíno Rodríguez, a través de
apoderado judicial, instauró acción de tutela contra
Colpensiones, por considerar vulnerados sus derechos
fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la
vida en condiciones dignas y al debido proceso, al negarle
el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a pesar
de reunir los requisitos legales pertinentes consagrados en
72
el Acuerdo 049 de 1990. Sustenta su solicitud en los
siguientes hechos:

2.1.1. El accionante es una persona de la tercera
edad, “ciego del ojo derecho y con visibilidad por el ojo
izquierdo bastante reducida”,[16] por lo que no puede
trabajar en “las labores del campo”, a lo que siempre se ha
dedicado. Aduce estar “enfermo y desempleado, sin
ingresos económicos de ninguna especie. Vivo en la casa
por la que mi hijo paga el arriendo con la ayuda de
parientes y amigos”.[17] Laboró “para varios patronos
entre el 9 de mayo de 1977 a 29 de febrero de 2004, pero
en la historia laboral de Colpensiones sólo se refleja un
total de semanas cotizadas de 720.71 semanas, de las
cuales 416.99 fueron cotizadas antes de entrar en vigencia
la Ley 100”.[18]

2.1.2. Colpensiones le notificó su pérdida de capacidad
laboral en un 56.14% con fecha de estructuración el
miércoles 20 de mayo de 2015,[19] por lo que solicitó la
pensión de invalidez ante la misma entidad el 14 de agosto
de 2015, la cual fue negada el 3 de diciembre de ese año por
no haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años
anteriores a la fecha de estructuración.[20] La decisión fue
apelada el 15 de diciembre de la misma anualidad, pero el
recurso fue resuelto el 1 de febrero de 2016 negando su
derecho pensional, por no contar con 26 semanas cotizadas
dentro del año inmediatamente anterior a la fecha en que se
produjo el estado de invalidez.[21]

2.1.3. Con base en lo anterior, solicita la protección de sus
derechos fundamentales, y en consecuencia, que se ordene a
Colpensiones que le reconozca y pague la pensión de
invalidez conforme a lo establecido en el artículo 6 del
Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990.

2.2. Contestación de la demanda[22]

Mediante oficio del 17 de mayo de 2016, el doctor Carlos
Alberto Parra Satizabal, Vicepresidente Jurídico y
Secretario General de Colpensiones, manifestó que el
accionante debe agotar los procedimientos administrativos
y judiciales dispuestos para controvertir las resoluciones
que negaron su derecho a la pensión de invalidez, ya que la
acción de tutela solo procede ante la inexistencia de otro
mecanismo judicial idóneo. Agregó que al haberse dado
trámite a la petición de reconocimiento de pensión de
invalidez mediante la resolución GNR 392518, acto
administrativo que negó la prestación peticionada, y
resolviéndose la apelación mediante resolución GNR
33554, se agotó la vía administrativa, por lo que es
procedente frente a dichos actos administrativos las
acciones y recursos legales dispuestos para tal fin en la
jurisdicción ordinaria, razón por la que debe negarse el
amparo.

2.3. Decisiones judiciales

2.3.1. En primera instancia, el Juzgado Primero Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla,
[23]
negó el amparo solicitado aduciendo que lo pretendido
por el accionante es la nulidad de un acto administrativo
que niega el reconocimiento de un derecho, pero que goza
de presunción de veracidad, por lo que la acción procedente
para esto es la nulidad y restablecimiento del derecho, o
73
dependiendo de las circunstancias particulares del caso, se
debe acudir a la justicia ordinaria laboral. Sobre el
particular, aduce que “no es dable al juez constitucional
agotar trámites propios del juez administrativo o del juez
laboral, pues solo el juez natural es el funcionario
competente para agotar las instancias ordinarias o
contencioso administrativas conducentes, y no se avizora
que exista en el proceso impedimento alguno en el señor
José Agustín Vizcaíno Rodríguez para no ejercer las
acciones pertinentes”, principalmente si se tiene en cuenta
que “el accionante cuenta con la ayuda de un hijo, lo que
hace presumir que dispone del sustento necesario para
subsistir mientras que realiza el trámite correspondiente
ante la jurisdicción ordinaria, por lo que no se advierte un
perjuicio irremediable”.

2.3.2. Inconforme con la decisión de instancia, el
accionante impugnó la sentencia de primera instancia.
Argumentó que “en este caso resulta procedente la acción
de tutela, teniéndose en consideración que este
instrumentos se instituyó con el fin de evitar perjuicios
mayores, brindándole a las personas que se encuentran en
desventajas manifiestas frente al Estado y las instituciones
dominantes, las herramientas para la protección inmediata
de sus derechos constitucionales, más si se trata de un
sujeto de especial protección”. Así mismo, expresó que le
asiste derecho pensional “al cumplir con los requisitos de
ley para tal reconocimiento, y que por existir la
vulneración de los derechos al mínimo vital, vida, dignidad
humana, seguridad social y debido proceso, por parte de
Colpensiones, solo por intermedio de este mecanismo
judicial se obtendría la protección inmediata de estas
prerrogativas”.[24]

2.3.3. En segunda instancia, la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, [25] confirmó
en su totalidad la decisión de primera instancia. Manifestó
al respecto que no es la acción de tutela la vía para conocer
del problema planteado por el actor, aunado a que, si fuera
el caso, el señor Rodríguez no cumple con los requisitos
necesarios para acceder a la prestación solicitada. Agrega
que “en este caso, muy a pesar de ser el señor Vizcaíno
Rodríguez persona con deficiencia física, quien sufre de
ceguera parcial, no se avizora la ocurrencia de una
situación apremiante, lo que impela a esta colegiatura a
asumir el conocimiento del asunto, osando a desnaturalizar
la jurisdicción ordinaria, siendo la especialidad laboral la
competente para resolver la litis”. Finalmente sostiene
que en estos casos no es suficiente poner de presente con
simples afirmaciones que los tutelantes se encuentran en
determinada situación penosa y con ello pretender que el
juez constitucional conozca de manera inmediata el proceso
en particular, pues el interesado debe aportar pruebas
fehacientes que soporten la misma circunstancia, en aras de
darle peso y mayor fuerza a sus argumentos.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y procedencia

1.1. La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en
los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es
competente para revisar los fallos de tutela adoptados en los
procesos de esta referencia.
74
1.2. La acción de tutela es un mecanismo de protección
inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, cuando
éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u
omisión de las autoridades públicas o de los particulares en
los casos establecidos en la Constitución y en la ley (art. 86,
CP). En cuanto al reconocimiento y pago de prestaciones
económicas derivadas del derecho a la seguridad social,
como lo son la pensión de invalidez y las incapacidades
médicas, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la
acción de tutela, por regla general, resulta improcedente
para el reconocimiento de éstas, pues existen mecanismos
judiciales ordinarios idóneos para el efecto.[26] No obstante,
en la actualidad, esta Corporación reconoce que el derecho
a la seguridad social reviste el carácter de fundamental,
independiente y autónomo, susceptible de ser protegido por
vía de acción de tutela en los eventos en los cuales se
compruebe la existencia de un perjuicio irremediable o la
falta de idoneidad del medio judicial ordinario.[27]

En este caso, aunque los accionantes cuentan con otros

mecanismos de defensa judicial que en condiciones
normales les permitirían ventilar las pretensiones planteadas
en vía de tutela en un proceso ordinario, considera la Sala
de Revisión que su situación de debilidad manifiesta es
evidente, como consecuencia del estado de salud y de la
difícil situación económica que afrontan. Por ello,
someterlos a una larga espera en la justicia ordinaria para
que se resuelvan de fondo sus pretensiones, haría nugatoria
la protección efectiva de sus derechos constitucionales,
hechos que permiten que se supere favorablemente el
requisito de subsidiariedad.

Adicionalmente, la Sala advierte que los señores Carlos
Augusto de Jesús Peláez Mesa y José Agustín Vizcaíno
Rodríguez, están legitimados para interponer la presente
acción de tutela, debido a que son los titulares de los
derechos afectados. Lo mismo ocurre con Colpensiones,
quien se encuentra legitimado para procurar el amparo de
los derechos de los actores, pues a dicha entidad se
le atribuye la vulneración de éstos, por tanto, es quien
debe resolver la reclamación.
Finalmente, en cuanto al presupuesto de inmediatez, la Sala
advierte que la resolución que negó la pensión de invalidez
al señor Peláez Mesa (expediente T-5866425) es del 8 de
octubre de 2014, y la presentación de la acción de tutela es
el 8 de junio de 2016, es decir, 20 meses después. No
obstante, se debe tener en cuenta que la vulneración de los
derechos del accionante se ha prolongado en el tiempo
precisamente porque Colpensiones no ha permitido que
goce de su pensión de invalidez, hecho que se agrava si se
tiene en cuenta que afronta una difícil situación económica
y de salud, por lo que hoy día depende de la ayuda de sus
familiares; circunstancias estas que hacen entender
cumplido el requisito de inmediatez en este caso. Respecto
al señor Vizcaíno Rodríguez (expediente T-5869963), la
decisión que confirma la negación de su pensión de
invalidez es del 1° de febrero de 2016, y la acción de tutela
se interpuso el 11 de mayo del mismo año, es decir, 3 meses
después, lo que demuestra que en este caso también se
cumple con el requisito de inmediatez, pues la tutela se
presentó en un término razonable y proporcionado a partir
del hecho que originó la vulneración.

2. Problemas jurídicos

75
2.1. En consideración a los antecedentes
planteados, corresponde a la Sala de Revisión resolver los
siguientes problemas jurídicos:

(i) ¿Un fondo de pensiones vulnera los derechos
fundamentales al mínimo vital, a la vida digna y a la
seguridad social de una persona en situación de
discapacidad por padecer una enfermedad degenerativa, al
negarle el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez
por no cumplir el requisito de semanas cotizadas anteriores
a la fecha de estructuración de su invalidez, teniendo como
argumento que no cumple el requisito del tiempo cotizado
(50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de
estructuración por pérdida de capacidad laboral), a pesar de
que realizó cotizaciones al sistema posteriores a dicha
fecha?

(ii) ¿Un fondo de pensiones vulnera los derechos
fundamentales al mínimo vital y a la vida digna de una
persona en situación de discapacidad, al negarle el pago de
incapacidades médicas a partir del día 181 hasta la fecha
efectiva de la estructuración de la invalidez?

(iii) ¿Un fondo de pensiones vulnera los derechos
fundamentales al mínimo vital, a la vida digna y a la
seguridad social de una persona en situación de
discapacidad, al negar el reconocimiento del pago de una
pensión de invalidez por no cumplir el requisito legal de
semanas de cotización (50 o 26 semanas en los tres años
anteriores a la fecha de estructuración por pérdida de
capacidad laboral) pese a haber estado esa persona por su
edad y tiempos de cotización, cobijada anteriormente por
un régimen legal de invalidez más beneficioso?

2.2. Para solucionar las cuestiones planteadas, esta Sala
examinará: (i) la fecha de estructuración del estado de
invalidez de personas que padecen enfermedades crónicas,
degenerativas o congénitas; (ii) la aplicación del principio
de la condición más beneficiosa del trabajador en materia
de pensión de invalidez bajo los parámetros del acuerdo
049 de 1990; y (iii) el régimen jurídico aplicable a las
incapacidades laborales por enfermedad común que superan
los 180 días; para luego (iv) analizar los casos concretos.

3. Fecha de estructuración del estado de invalidez de
personas que padecen enfermedades crónicas,
degenerativas o congénitas. Reiteración de
jurisprudencia.

3.1. En relación con las contingencias derivadas de la
invalidez por riesgo común,[28] el Sistema de Seguridad
Social Integral (Ley 100 de 1993) consagró el
reconocimiento de una pensión de invalidez para quienes
cumplieran los requisitos legales (artículo 39, Ley 100 de
1993). Para aquellos afiliados que al momento de la
estructuración de su invalidez no hubiesen alcanzado los
requisitos para adquirir dicha prestación, se estableció el
reconocimiento de una indemnización sustitutiva, como
prestación social.

3.2. Para acceder a una pensión de invalidez es necesario, y
común a todos los regímenes,[29] contar con una pérdida de
capacidad laboral permanente y definitiva superior al 50%,
[30]
la cual puede ser producto de una enfermedad o un
accidente de origen común, que afecte la capacidad
productiva del afiliado. Esa afectación puede ser de manera
76
inmediata, caso en el cual coincidiría con la fecha de
estructuración de la invalidez, sin problema de relevancia
constitucional alguno. No obstante, dicha afectación puede
darse de manera progresiva y paulatina, lo que implica una
diferencia de tiempo entre el momento de una total
incapacidad para laborar y la fecha en que comenzaron los
síntomas o en el que se inició el padecimiento o en el que
ocurrió el accidente. Esto suele presentarse cuando se trata
de enfermedades crónicas; de larga duración; enfermedades
que su cura no se ha podido determinar; congénitas o
degenerativas, con manifestaciones que pueden estar
presentes desde el nacimiento. En tales casos la pérdida de
capacidad se hace permanente en el tiempo.

3.3. La pérdida de capacidad laboral se establece a través de
una calificación que realizan las juntas de calificación de
invalidez,[31] y es a partir de tal dictamen que se determina
la condición de la persona, el porcentaje de afectación
producido por la enfermedad en cuanto a deficiencia,
discapacidad, y minusvalía,[32] asignándosele un valor a
cada uno de estos conceptos. De esta forma se obtiene
como resultado un porcentaje general de pérdida de la
capacidad laboral, su origen y la fecha en la que se
estructuró la invalidez.[33] Así, es posible que esta última (la
fecha de la estructuración de la invalidez) sea fijada en un
momento anterior a la fecha del dictamen,[34] teniendo en
cuenta el tipo de enfermedad que se esté tratando y a pesar
de que la persona (i) haya conservado su capacidad
funcional y (ii) haya continuado cotizando al sistema de
seguridad social con posterioridad a la fecha de
estructuración.[35] Para evitar violaciones a derechos
fundamentales constitucionales, la Corte ha sostenido
que “cuando una entidad estudia la solicitud de
reconocimiento de una pensión de invalidez de una persona
que padece una enfermedad crónica, degenerativa o
congénita deberá establecer como fecha de estructuración
de la invalidez el momento en que la persona haya perdido
de forma definitiva y permanente su capacidad laboral
igual o superior al 50% y a partir de ésta verificar si la
persona que ha solicitado la pensión de invalidez cumple
con los requisitos establecidos por la normatividad
aplicable para el caso concreto.”[36] En caso de no hacerlo,
se estarían poniendo en riesgo derechos fundamentales
como el mínimo vital y la seguridad social de personas que
se encuentran en debilidad manifiesta.[37]
3.4. Por esto, la jurisprudencia ha indicado que en aquellos
casos en los que se deba establecer la fecha de
estructuración de la pérdida de la capacidad laboral de una
persona que sufra una enfermedad crónica, degenerativa o
congénita, que no le impida ejercer actividades laborales
remuneradas durante ciertos períodos de tiempo, la entidad
encargada de realizar el dictamen de pérdida de capacidad
laboral deberá tener en cuenta que la fecha de
estructuración corresponde a aquella en que el afiliado ve
disminuidas sus destrezas físicas y mentales, en tal grado,
que le impide desarrollar cualquier actividad
económicamente productiva. [38]

3.4.1. La Corte Constitucional ha reiterado que el
tratamiento jurídico que se debe tener frente a este tipo de
padecimientos, es diferente a la generalidad. Por ejemplo,
en la sentencia T-710 de 2009,[39] se estudió el caso de una
persona con VIH-SIDA, con pérdida de capacidad laboral
del 65.75% y fecha de estructuración de la invalidez del 23
de junio de 2002, a quien le fue negada la pensión de
invalidez. La Sala estimó que a pesar de su enfermedad, el
77
actor pudo seguir cotizando al Sistema de Seguridad Social
hasta completar las semanas mínimas de cotización
requeridas, exigidas por la Ley 860 de 2003, en
consecuencia, ordenó el reconocimiento de la pensión
teniendo en cuenta todas las semanas cotizadas por el
accionante, hasta el momento en que hizo su solicitud
pensional, advirtiendo que “(…) a pesar del carácter
progresivo y degenerativo de la enfermedad que padece el
señor (…), se advierte que éste pudo conservar sus
capacidades funcionales y continuó trabajando y
aportando al sistema de seguridad social por dos años y
cuatro meses después de la fecha señalada como de
estructuración de la invalidez, bajo la vigencia de la Ley
860 de 2003.”

3.4.2. En la sentencia T-163 de 2011, [40] al estudiarse el
caso de una señora que padecía diabetes mellitus e
insuficiencia renal crónica terminal, quien fue calificada el
30 de diciembre de 2009 con pérdida de capacidad laboral
del 71.91%, de origen común y fecha de estructuración el
22 de noviembre de 2008, la Corte Constitucional
señaló: “existen casos en los que la fecha en que
efectivamente una persona está en incapacidad para
trabajar, es diferente a la fecha que indica el dictamen de
calificación de pérdida de capacidad laboral. Lo anterior
se presenta, generalmente, cuando se padecen
enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, en
donde la pérdida de capacidad laboral es paulatina. Las
Juntas de Calificación de Invalidez establecen como fecha
de estructuración de la invalidez aquella en que aparece el
primer síntoma de la enfermedad, o la que se señala en la
historia clínica como el momento en que se diagnosticó la
enfermedad, a pesar de que en ese momento, no se haya
presentado una pérdida de capacidad laboral permanente
y definitiva. En estos eventos, por tratarse de enfermedades
cuyas manifestaciones empeoran con el tiempo, la persona
puede continuar su vida laboral con relativa normalidad,
hasta el momento en que por su condición de salud le es
imposible continuar cotizando al Sistema. Así, aunque
legalmente una persona adquiere el derecho a la pensión
de invalidez cuando pierde la capacidad para continuar
trabajando, las Juntas de Calificación de Invalidez crean
la ficción de situar el momento a partir del cual se
considera que una persona no podrá seguir trabajando, en
una etapa de la enfermedad en la que la persona sigue
siendo un trabajador productivo y funcional, y puede
aportar al sistema.”

3.4.3. Igualmente, en la sentencia T-420 de 2011, [41] se
estudió el caso de una señora que se afilió al Instituto de los
Seguros Sociales el 1 de noviembre de 2001 y cotizó hasta
el 4 de julio de 2007, lo cual sumó un total de 286 semanas
cotizadas, pero, el 30 de junio de 2005, la Junta Regional de
Calificación de Invalidez valoró su capacidad laboral donde
se llegó a la conclusión de que la señora padecía de “falla
renal crónica secundaria a glomerulonefritis rápidamente
progresiva”, cuyo origen era una enfermedad común,
estableciéndose una pérdida de la capacidad laboral del
67.5% con fecha de estructuración de la invalidez a partir
del 10 de abril de 1987, e indicó que “requiere de otra
persona para el desarrollo de sus actividades cotidianas”.
En esta oportunidad, el Alto Tribunal Constitucional reiteró
que: “Con relación a la regla aplicable a quienes sufren
una enfermedad degenerativa, crónica o congénita acerca
del reconocimiento de la pensión de invalidez, es oportuno
señalar que la fecha de estructuración de invalidez, en este
78
tipo de casos, ha de indicar el momento en el cual la
pérdida de la capacidad laboral es definitiva y permanente.
Dos circunstancias permiten inferir que la fecha de
estructuración de la invalidez indicada por la Junta
Regional de Calificación de invalidez de Bogotá no
acredita tales características. En primer lugar, el hecho de
que hubieran transcurrido 18 años desde la presunta fecha
de estructuración de la invalidez y la solicitud de la
pensión, aunado a que la señora (…) cotizó 286 semanas
desde el 1 de noviembre de 2001 hasta el 4 de julio de
2007, lo cual denota que siguió trabajando y desarrollando
su actividad profesional, que fue de auxiliar de
odontología, hasta que tuvo las condiciones de salud que se
lo permitían”. En esa ocasión se decidió que, “la fecha que
esta Sala ha de acoger para determinar la estructuración
definitiva y permanente es cuando ha cesado de cotizar al
sistema de seguridad social, específicamente, al subsistema
de pensiones pues de ahí se colige su capacidad de
trabajar. En efecto, esta es la fecha correcta en razón de
que en dicho instante ha dejado de tener un trabajo estable
y remunerado, pues las condiciones de salud le
imposibilitaron seguir desarrollándolo a plenitud”. Por lo
que se determinó que la accionante cumplía los requisitos
suficientemente para acceder a la pensión de invalidez.

3.5. Lo anterior, en consonancia con lo señalado por
la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, la cual reconoce en su artículo 27 que este
grupo poblacional tienen derecho a trabajar en igualdad de
condiciones con quienes no se encuentran en su misma
situación, a procurarse un nivel adecuado de vida y al
acceso en igualdad, a programas y beneficios de jubilación.
[42]
Lo cual es una muestra más de que la situación de
discapacidad, en sí misma, no implica una invalidez
permanente y definitiva, ya que quienes están en esta
condición, muchas veces están habilitadas para trabajar, por
lo tanto, se les debe garantizar ese derecho, para que, en
igualdad, puedan acceder a las prestaciones que el Sistema
General de Pensiones les garantiza a los demás.

4. El principio de la condición más beneficiosa del
trabajador en materia de pensión de invalidez, bajo los
parámetros del Acuerdo 049 de 1990. Reiteración de
jurisprudencia.

4.1. El desarrollo legislativo en materia de pensión de
invalidez no tuvo un régimen de transición. En otros casos,
como la regulación de la pensión de vejez, la Ley 100 de
1993 sí creó dicho régimen, al fijar edad y semanas de
cotización, con el fin de que algunas personas se acogieran
a la normativa anterior. Sin embargo, en relación con la
pensión de invalidez, por el carácter imprevisible del
acontecimiento de la discapacidad, determinar esas causas y
plazos, resultaba mucho más complejo. Por lo tanto, no
hubo régimen de transición legal en relación con dicha
prestación, en el cual se determinara qué sucedería con
aquellas personas que bajo el ordenamiento jurídico
derogado reunían los requisitos para obtener su prestación,
pero según lo exigido por la norma vigente, no podían
acceder a ella.[43] Por ello, en varias ocasiones esta Corte ha
determinado cuándo la solicitud pensional de una persona
debe ser resuelta de acuerdo con los requisitos previstos en
una norma derogada. Esto con el fin de no transgredir una
expectativa legítima de derechos, no contrariar el principio
de progresividad en materia de seguridad social, y aplicar el
79
principio de condición más beneficiosa para el trabajador,
prevista en el artículo 53 de la Constitución.[44]

4.2. Aunque este principio se emplea para escoger qué
norma debe ser aplicada cuando coexisten dos
disposiciones vigentes, la Corte Constitucional en la
sentencia T-1064 de 2006,[45] señaló que si una legislación
configura una medida regresiva para la garantía de los
derechos a la seguridad social, puede ser inaplicada; y en
ese caso, debe preferirse la normatividad derogada que
permitía conceder la pensión,[46] regla que ha sido aplicada
por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional.
[47]
A saber:

4.2.1. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en
sentencia del 5 de junio de 2005, examinó un caso en que
una persona había cotizado gran cantidad de semanas, pero
no alcanzaba a reunir el requerimiento de las 26 semanas en
el último año antes del hecho que le generó la invalidez, que
exigía la norma vigente en el momento, inaplicó la Ley 100
de 1993 y decidió el caso con base en el Decreto 758 de
1990, que disponía demostrar la cotización de 300 semanas
en cualquier tiempo. Al respecto señaló que: “Resultaría el
sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si
se negara el derecho pensional a quien estuvo o está
afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de
aportaciones tan suficiente que, de no haber variado la
normatividad, se repite, para disminuir la densidad de
cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio,
hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno.
De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme
con los ordenamientos constitucionales y legales, que una
modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993,
desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse
su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a
través de la pensión, pues ello contrariaría los principios
del régimen antes anotados”.

4.2.2. En un fallo del 5 de febrero de 2008, la Corte
Suprema de Justicia inaplicó la norma vigente al momento
en que se produjo la invalidez, en virtud del principio de la
condición más beneficiosa para el trabajador, reconoció la
prestación por encontrar reunidos los requisitos del Decreto
758 de 1990: “En efecto, las disposiciones que rigen el
asunto y que le dan derecho al actor a la pensión de
invalidez, en aplicación del principio de la condición más
beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución
Política, son los artículos 5° y 6° del Acuerdo 049 de 1990,
aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Ello es así,
porque la demandante acreditó la disminución de su
capacidad laboral en un porcentaje superior al 50 %, y
cotizó más de 300 semanas antes del 1º de abril de 1994,
fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993”.

4.2.3. Por su parte, la Corte Constitucional ha decidido
varios casos en la misma línea de argumentación. En efecto,
ha dejado de aplicar las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003
cuando, acorde a lo dispuesto en dichas normas, una
persona no puede acceder a una pensión, pero reunía los
requisitos del Decreto 758 de 1990. Por ejemplo la sentencia
T-1065 de 2006,[48] señaló que: “el señor Ciro Becerra
cotizó ininterrumpidamente desde el año de 1975 hasta el
año de 1990 - un total de más de 300 semanas – pero luego
fue excluido del mercado laboral y no pudo volver a
cotizar. Bajo esas circunstancias no pudo, ni puede cumplir
las exigencias requeridas por el artículo 39 de la Ley 100
80
de 1993 para el pago y reconocimiento de su pensión de
invalidez. Existe pues duda seria y razonable sobre la
legislación que se debe aplicar en el caso concreto. Ahora
bien, hasta aquí puede decirse que tanto por virtud del
principio de favorabilidad, como en razón del principio de
progresividad resulta obligatorio aplicar – como lo
reconoció la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta
- lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, así la invalidez se
haya estructurado bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Considera la Sala por lo tanto, (...) que en el asunto
analizado ha de elegirse aquella ley cuya aplicación
favorezca de mejor manera al trabajador”.

4.2.4. Cuando se expidió la Ley 860 de 2003 que modificó
los requisitos de la Ley 100 de 1993 para acceder a la
pensión de invalidez, la Corte aceptó que, en razón de los
principios constitucionales de progresividad y favorabilidad
para el trabajador, que era posible inaplicar la norma vigente
y resolver la solicitud de reconocimiento de pensión de
invalidez, conforme a lo dispuesto en el Decreto 758 de
1990. Así, en sentencia T-872 de 2013, [49] la Corte concluyó
que “Cuando se trata de un conflicto de aplicación o
interpretación de normas para acceder o mantener la
pensión de invalidez, es menester observar no solamente la
fecha de estructuración de la invalidez, sino también, tener
en cuenta la naturaleza misma del derecho a la seguridad
social y los postulados constitucionales en virtud de los
cuales debe aplicarse la condición más favorable para el
trabajador”. En la misma providencia se indicó que: “por
ello, frente a casos fácticamente semejantes al presente,
cuando una persona declarada en situación de invalidez
haya cotizado por lo menos 300 semanas antes de la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (abril 1° de
1994), puede acceder a la pensión bajo el régimen del
Acuerdo 049 de 1990.”

4.3. Por lo tanto, si una persona ha cumplido con los
requisitos de determinado régimen pensional para que se le
reconozca la pensión de invalidez, antes del 1º de abril de
1994, es posible aplicarle dicho régimen para conceder la
pensión, aunque no reúna las exigencias de la norma
vigente al momento de la fecha de estructuración de la
invalidez.

5. Las incapacidades laborales por enfermedad común
que superan los 180 días. Reiteración de jurisprudencia.

5.1. La Corte Constitucional ha entendido que el pago de
incapacidades laborales constituye el medio de subsistencia
de la persona que, como consecuencia de una afectación en
su estado de salud, ha visto reducida la capacidad de
procurarse por sus propios medios los recursos para su
subsistencia y la de su familia.[50]

5.2. El ordenamiento legal ha contemplado el
reconocimiento de incapacidades laborales y ha
determinado que los pagos correspondientes a los primeros
dos (2) días de incapacidad estarán a cargo del empleador (a
menos que no exista afiliación del trabajador al Sistema
General de Seguridad Social en Salud o que éste se
encuentre en mora en el pago de los aportes
correspondientes, en cuyo caso debe responder
excepcionalmente por la prestación por incapacidad
consagrada en el Estatuto Laboral),[51] y a partir del tercer
día de las Entidades Promotoras de Salud.[52] En cuanto al
monto de la prestación, el artículo 227 del Código
81
Sustantivo del Trabajo dispone que: “En caso de
incapacidad comprobada para desempeñar sus labores,
ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador
tiene derecho a que el patrono le pague un auxilio
monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos
terceras (2/3) partes del salario durante los noventa (90)
días, y la mitad del salario por el tiempo
restante”. Adicionalmente, la jurisprudencia de la Corte ha
determinado que, corren por cuenta de las Administradoras
de Fondos de Pensiones las prestaciones económicas que se
generen a partir del día 181.[53]

5.3. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte Constitucional
fijó las reglas que deben seguirse en materia de
reconocimiento y pago de las incapacidades de origen
común, de la siguiente manera:

“-El pago de las incapacidades laborales de
origen común iguales o menores a tres días corre
por cuenta del empleador (Decreto 1049 de 1999,
artículo 40, parágrafo 1°).

- Las incapacidades por enfermedad general que
se causen desde entonces y hasta el día 180 deben
ser pagadas por la EPS (Ley 100 de 1993, artículo
206). En todos los casos, corresponde al
empleador adelantar el trámite para el
reconocimiento de esas incapacidades (Decreto
Ley 19 de 2012, artículo 121).

- La EPS deberá examinar al afiliado y emitir,
antes de que se cumpla el día 120 de incapacidad
temporal, el respectivo concepto de
rehabilitación. El mencionado concepto deberá
ser enviado a la AFP antes del día 150 de
incapacidad (Decreto Ley 19 de 2012, artículo
142).

- Una vez reciba el concepto de rehabilitación
favorable, la AFP deberá postergar el trámite de
calificación de la invalidez hasta por 360 días
adicionales, reconociendo el pago de las
incapacidades causadas desde el día 181 en
adelante, hasta que el afiliado restablezca su salud
o hasta que se dictamine la pérdida de su
capacidad laboral (Decreto 2463 de 2001, artículo
23).

- Si el concepto de rehabilitación no es expedido
oportunamente, será la EPS la encargada de
cancelar las incapacidades que se causen a partir
del día 181. Dicha obligación subsistirá hasta la
fecha en que el concepto médico sea emitido.

- Si el concepto de rehabilitación no es favorable,
la AFP deberá remitir el caso a la junta de
calificación de invalidez, para que esta verifique
si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo
y, en ese caso, califique la pérdida de la
capacidad laboral del afiliado. Si esta es superior
al 50% y el trabajador cumple los demás
requisitos del caso, la AFP deberá reconocer la
pensión de invalidez respectiva. Si es menor del
50%, el trabajador deberá ser reintegrado a su
cargo, o reubicado en uno acorde con su situación
de incapacidad”. [54]
82

En conclusión, en caso de que al trabajador le sean
expedidas incapacidades médicas pero éstas (i) no superen
los 180 días le corresponde a la Empresa Promotora de
Salud el pago de las mismas; sin embargo, (ii) en el evento
que las mismas sobrepasen los 180 días, el responsable del
pago es el fondo de pensiones, ya sea hasta que se produzca
un dictamen sobre su pérdida de capacidad laboral o se
restablezca su salud. Así las cosas, si el dictamen
finalmente indica que el trabajador presenta una pérdida de
capacidad laboral superior al 50%, se causará en su favor la
pensión de invalidez, siempre y cuando cumpla con los
demás requisitos legales.

6. Al señor Carlos Augusto de Jesús Peláez Mesa se le
vulneraron sus derechos fundamentales al mínimo vital,
a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas al
negarle el reconocimiento y pago de su pensión de
invalidez argumentando que no cumple el requisito de
haber cotizado 50 semanas en los 3 años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración,
a pesar de que realizó cotizaciones al sistema posteriores
a esa fecha

6.1. Abordando el primer problema jurídico planteado y
teniendo en cuenta los criterios expuestos en las
consideraciones de la presente providencia, es claro que en
el caso bajo estudio se deben tener en cuenta las
cotizaciones realizadas con posterioridad a la fecha en que
se estableció la estructuración de la invalidez (12 de
diciembre de 2006), por cuanto ésta, en razón al carácter
degenerativo y paulatino de la enfermedad que padece el
actor (cáncer de colon), no corresponde al día en que él
realmente perdió su capacidad laboral de forma permanente
y definitiva. No hay duda en que pudo seguir cotizando
hasta de noviembre de 2015, pues fue el último reporte
oficial de aportes al sistema de pensiones. De tal suerte que
para los efectos de esta sentencia, se tomará esta última
cotización (30 de noviembre de 2015) como la fecha hasta
la cual el afiliado pudo desarrollar cualquier actividad
económicamente productiva y vio disminuidas sus
destrezas físicas y mentales al punto de no poder seguir
aportando. Es decir, es respecto de esta fecha que se
verificarán los requisitos para reconocer o no la pensión de
invalidez solicitada.

6.2. Con base en las pruebas aportadas al expediente, se
tiene que el actor cotizó de noviembre de 2012 a
noviembre de 2015 un total de 123,73 semanas.[55]

6.3. De tal manera, es claro que el demandante cumple a
cabalidad los requisitos para acceder a la pensión de
invalidez por enfermedad común, toda vez que: (i) Fue
declarado persona en situación de discapacidad; (ii) Perdió
más del 50% de su capacidad laboral por una causa de
origen no profesional y no provocada intencionalmente. (iii)
Acredita más de cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de
los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la
fecha de estructuración, la cual, dado el carácter
degenerativo y paulatino de la enfermedad que padece,
corresponde a aquella en que el afiliado vio disminuidas sus
destrezas físicas y mentales, en tal grado que le impidió
desarrollar cualquier actividad económica productiva, la
cual no es otra que la fecha del último aporte que registra al
Sistema de Seguridad Social. Y (iv) la pérdida de capacidad
laboral, el estado de invalidez y el origen de la contingencia
83
fueron determinados por una compañía de seguros, razón
por la cual la falta de reconocimiento de la pensión
solicitada resulta injustificada y constituye una violación a
sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad
social por parte Colpensiones. Por esto, y teniendo en
cuenta que el mínimo vital del accionante depende del
reconocimiento de la pensión reclamada, la Sala revocará
las sentencias de primera y segunda instancia, y en su lugar
amparará el derecho fundamental a la seguridad social del
actor, materializado en el reconocimiento de su pensión de
invalidez.

6.4. Con base en lo anterior, esta Sala concluye que
Colpensiones violó los derechos fundamentales al mínimo
vital, a la vida, y a la seguridad social del señor Carlos
Augusto de Jesús Peláez Mesa, por lo que se concederá el
amparo solicitado y se ordenará a dicho fondo de pensiones
que en el término de 48 horas reconozca al actor la pensión
de invalidez a que tiene derecho y pague las mesadas
causadas y no prescritas desde entonces.

7. Al señor Carlos Augusto de Jesús Peláez Mesa se le
vulneraron sus derechos fundamentales al mínimo vital
y a la seguridad social al no pagarle sus incapacidades
médicas desde el día 181 hasta la fecha efectiva de la
estructuración de su invalidez argumentando que ya
había sido calificada su pérdida de capacidad laboral

7.1. Respecto del segundo problema jurídico planteado, y
con base en las consideraciones expuestas, se tiene que el
actor estuvo incapacitado desde el 23 de diciembre de 2013
hasta el 26 de julio de 2015, es decir, por un periodo de un
año y 7 meses.[56] Posteriormente se le expidieron
incapacidades desde el 22 de mayo de 2016 hasta el 16 de
mayo de 2017.[57] No obstante lo anterior, el accionante
manifestó mediante escrito del tres (3) de marzo de 2017,
que “(…) la EPS Comfenalco, entidad a la que me
encontraba afiliado, pagó mis incapacidades hasta el día
180, y la entidad, en cumplimiento de la Ley 1562 de 2012
y demás normas concordantes, me remitió a Colpensiones
a fin que este efectuara el procedimiento de calificación de
mi pérdida de capacidad laboral (…), pero dicha entidad
(…) no me ha pagado las incapacidades que le
corresponden y me negó mi derecho a acceder a la pensión
de invalidez, dejándome desprotegido pues es tan evidente
mi grave estado de salud, que desde diciembre de 2014
(fecha en que la EPS no siguió pagando mis
incapacidades), la EPS me sigue generando incapacidades
por la gravedad de mi salud (…)”.[58]

7.2. De conformidad con las disposiciones mencionadas en
precedencia,[59] las incapacidades laborales por
enfermedades generales que se causan a partir del día 181
corren por cuenta de la administradora de fondos de
pensiones, hasta tanto el trabajador se recupere o su
enfermedad sea valorada por la junta de calificación de
invalidez. De tal manera que, en principio el accionante
tendría derecho a que Colpensiones le pagara las
incapacidades desde el día 181 hasta la fecha del dictamen
de su pérdida de capacidad laboral, la cual es del 3 de abril
de 2014. No obstante, se debe tener en cuenta que posterior
a dicha fecha el señor Peláez Mesa continuó incapacitado,
sin recibir pago alguno por concepto de dichas
incapacidades, o de asignación salarial, o por pensión de
invalidez, o por indemnización sustitutiva que le proveyera
su sustento y el de su familia, quedando totalmente
84
desamparado y agravando su situación de debilidad
manifiesta.

7.3. De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta que el
pago de las incapacidades laborales sustituye al salario
durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado
de sus labores por enfermedad debidamente certificada, el
accionante tiene derecho al pago de las incapacidades desde
el día 181 hasta el momento considerado, en esta sentencia,
como la fecha de estructuración de su invalidez (30 de
noviembre de 2015), pues es a partir de este momento que
se debe reconocer y pagar la pensión de invalidez. Por esto,
la Sala amparará los derechos del actor, revocando la
sentencia de segunda instancia que a su vez confirmó la
providencia de primera instancia.

7.4. Así las cosas, esta Sala concluye que Colpensiones
violó los derechos fundamentales al mínimo vital y a la
seguridad social del señor Carlos Augusto de Jesús Peláez
Mesa, por lo que se concederá el amparo solicitado y se
ordenará a dicho fondo de pensiones que, si aún no lo ha
efectuado, pague dentro de los ocho (8) días
hábiles siguientes a la notificación de la presente sentencia
las incapacidades médicas desde el día 181 hasta el 30 de
noviembre de 2015. Para ello, el fondo deberá verificar el
día exacto hasta cuando la EPS pagó los primeros 180 días
de incapacidad al actor.

8. Al señor José Agustín Vizcaíno Rodríguez se le
vulneraron sus derechos fundamentales al mínimo vital,
a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas al
negarle el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez argumentando que no cumple los requisitos
para el efecto, consagrados en la Ley 100 de 1993 y sus
modificaciones, sin tener en cuenta que sí cumple los
señalados en un régimen anterior en el cual realizó
cotizaciones

8.1. En cuanto al tercer problema jurídico planteado, y con
base en los criterios expuestos respecto de los principios de
favorabilidad y condición más beneficiosa en el ámbito
laboral, es claro que el señor José Agustín Vizcaíno
Rodríguez pretende el reconocimiento de la pensión de
invalidez con base en lo dispuesto en el Decreto 758 de
1990, puesto que cumple a cabalidad los requisitos para el
efecto señalados en dicho régimen, y que no se le aplique la
norma vigente al momento de la fecha de estructuración de
la pérdida de capacidad laboral.

8.2. La fecha de estructuración de la invalidez del actor es
el 20 de mayo de 2015, por lo tanto, en principio, la norma
aplicable al caso es la Ley 860 de 2003, que exige 50
semanas de cotización previas a dicha fecha. Así las cosas,
el actor no sería acreedor de la prestación solicitada. No
obstante, la Corte Suprema de Justicia y de la Corte
Constitucional han reconocido que en casos como éste es
posible inaplicar la norma vigente cuando resulta regresiva,
[60]
y aplicar el régimen anterior que resulte más beneficioso
al solicitante, siempre y cuando haya cumplido el requisito
de tiempo de cotización antes de la entrada en vigencia de
la nueva norma. Así, como se dijo anteriormente, si una
persona ha cotizado 300 semanas antes de la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, antes del 1º de
abril de 1994, esta Corporación ha optado por aplicar el
régimen del Decreto 758 de 1990, con el fin de dar
85
prevalencia a los postulados constitucionales que buscan
asegurar el acceso efectivo a la pensión de invalidez.

8.3. En el presente caso, el señor José Agustín Vizcaíno
Rodríguez cotizó 416,99 semanas en el periodo
comprendido entre el 9 de mayo de 1977 al 31 de diciembre
de 1991,[61] lo cual indica que fueron aportes hechos antes
de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el
1º de abril de 1994. De tal manera que le es aplicable el
Decreto 758 de 1990, por el cual se aprueba el Acuerdo 049
de 1990. Esta normativa exige como requisitos para acceder
a pensión de invalidez los siguientes: “i) ser inválido
permanente total o inválido permanente absoluto o gran
inválido, lo cual se cumple a cabalidad en este caso ya que
el actor fue calificado con una pérdida de capacidad
laboral de 56.14%; [62] y ii) haber cotizado para el Seguro
de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150)
semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha
del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en
cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez”,
requisito que, a la luz de los principios constitucionales que
rigen la seguridad social y en específico la pensión de
invalidez, puede verificarse, como ya se dijo, antes de la
entrada en vigencia de la norma actual, esto es, el 1º de
abril de 1994, lo cual también se encuentra superado dado
que el accionante cotizó 416.99 semanas antes de dicha
fecha. Así las cosas, la falta de reconocimiento de la
pensión solicitada constituye una violación de los derechos
fundamentales del accionante por parte de Colpensiones.
Por esto, la Sala revocará las sentencias de tutela de primera
y segunda instancia, y en su lugar, amparará el derecho
fundamental a la seguridad social del actor, materializado
en el reconocimiento de su pensión de invalidez.

8.4. De acuerdo con lo señalado, esta Sala concluye que
Colpensiones violó los derechos fundamentales al mínimo
vital, a la vida, y a la seguridad social del señor José
Agustín Vizcaíno Rodríguez, por lo que se concederá el
amparo solicitado y se ordenará a dicho fondo de pensiones
que en el término de 48 horas reconozca al actor la pensión
de invalidez a que tiene derecho, conforme al Decreto 758
de 1990, y pague las mesadas causadas y no prescritas
desde entonces.

III. DECISIÓN

1. Un fondo de pensiones viola los derechos al mínimo
vital, a la vida y a la seguridad social de una persona
cuando debe establecer la fecha de estructuración de
pérdida de su capacidad laboral por sufrir una enfermedad
crónica, degenerativa o congénita, que no le impida ejercer
actividades laborales remuneradas durante ciertos períodos
de tiempo, con el fin de adjudicar una pensión de invalidez
y no tiene en cuenta que dicha fecha corresponde a aquella
en que el afiliado ve disminuidas sus destrezas físicas y
mentales, en tal grado, que le impide desarrollar cualquier
actividad económicamente productiva, y no a la fecha en
que tal proceso inició. Negar la pensión en tales casos es
una violación especialmente grave.

2. Un fondo de pensiones viola los derechos al mínimo vital
y a la seguridad social de una persona cuando no paga las
incapacidades generadas a partir del día 181 argumentando
que la pérdida de capacidad laboral ya se calificó, sin tener
en cuenta que posterior a dicha calificación continúa
incapacitado y que no se le ha reconocido la pensión de
86
invalidez y, por lo tanto, no percibe un ingreso que le
permita suplir su mínimo vital y el de su familia durante el
tiempo de su convalecencia.

3. Un fondo de pensiones viola los derechos al mínimo
vital, a la vida y a la seguridad social de una persona
cuando niega el reconocimiento de la pensión de invalidez
por no cumplir el requisito de haber cotizado 50 semanas
dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración,
pese a que debió haberle aplicado, en virtud del principio de
favorabilidad y condición más beneficiosa, el Decreto 758
de 1990, con base en el cual cumple los requisitos para
alcanzar dicha prestación.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la
pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO.- REVOCAR la decisión proferida el
veinticinco (25) de julio de dos mil dieciséis (2016) por la
Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Antioquia, que
confirmó la decisión del Juzgado Promiscuo de Familia de
Jericó, Antioquia, proferida el veintiuno (21) de junio de
dos mil dieciséis (2016). En su lugar, CONCEDER el
amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la
seguridad social y a la vida en condiciones dignas del señor
Carlos Augusto de Jesús Peláez Mesa (expediente T-
5.866.425).

SEGUNDO.- ORDENAR a Colpensiones que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de
la notificación de esta providencia, reconozca al
señor Carlos Augusto de Jesús Peláez Mesa, la pensión de
invalidez, conforme las consideraciones señaladas en esta
sentencia, a partir del 1 de diciembre de 2015, y pague las
mesadas causadas y no prescritas desde entonces.

TERCERO.- ORDENAR a Colpensiones que, si aún no lo
ha efectuado, pague al señor Carlos Augusto de Jesús
Peláez Mesa, dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes
a la notificación de la presente sentencia, las incapacidades
médicas desde el día 181 hasta el 30 de noviembre de 2015,
de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta
providencia.

CUARTO.- REVOCAR la decisión proferida el seis (6) de
julio de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla que
confirmó la decisión del Juzgado Primero Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla,
proferida el veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciséis
(2016). En su lugar, CONCEDER el amparo de los
derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad
social y a la vida en condiciones dignas del señor José
Agustín Vizcaíno Rodríguez (expediente T-5.869.963).

QUINTO.- ORDENAR a Colpensiones que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de esta providencia, reconozca al señor José
Agustín Vizcaíno Rodríguez la pensión de invalidez,
conforme al Decreto 758 de 1990, a partir de la fecha de
estructuración de su invalidez, y pague las mesadas
causadas y no prescritas desde entonces.
87

SEXTO.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

Magistrada ponente
SL1043-2020
Radicación n.° 64503
Acta 009
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de
marzo de dos mil veinte (2020).
Decide la Sala el recurso de
casación interpuesto por MIGUEL
ANTONIO VILLEGAS OCORO frente a
la sentencia proferida el 31 de julio de
2013 por la Sala de Decisión Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Cali, dentro del proceso adelantado
en contra de la ARP INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES, hoy POSITIVA
COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.
I. ANTECEDENTES
Miguel Antonio Villegas Ocoro

demandó a la ARP Instituto de Seguros
Sociales, hoy Positiva Compañía de
Seguros S.A., con el fin de que se le
reconociera la pensión de invalidez de
origen laboral, junto con los respectivos
reajustes y las mesadas adicionales, así
como los correspondientes intereses
moratorios.
Como fundamento de sus
pretensiones, adujo que, con ocasión de
las actividades desempeñadas en la
Siderúrgica del Pacífico S.A., le fue
diagnosticada, por parte de la Sección
de Medicina Laboral del ISS, una
«hipoacusia neurosensorial bilateral
severa en el oído derecho y profunda en
el oído izquierdo, la que fue catalogada el
8 de septiembre de 1994 como de origen
laboral, que le generó una pérdida de
capacidad laboral del 21%.
Conforme lo anterior, señaló que la
ARL ISS, por medio de la Resolución n.º
88
6670 del 18 de agosto de 1995, le
reconoció una «Indemnización en
proporción a la enfermedad de origen
profesional» equivalente a $3.004.610,
con base en los
artículos 40 y 42 del Decreto 1295 de
1994.
Alegó que la fecha de
estructuración de su pérdida de
capacidad laboral debió ser el 14 de
abril de 1994, fecha en la que el
Instituto para niños ciegos y sordos de
Cali, realizó un diagnóstico (folio 24 del
cuaderno principal) y determinó que
padecía de «Hipoacusia». Concluyó que
le hubiera sido aplicable el literal a),
numeral 2 del artículo 102 de la Ley
1650 de 1977, la cual prevé el
reconocimiento de una pensión de
invalidez a quienes, con ocasión de una
enfermedad laboral, hubieren sido
calificados con un grado de incapacidad
superior al 20%.
Finalmente, dijo que sus dolencias
empezaron a ser diagnosticadas desde
1988, por lo que resultaba perjudicial
que se tuvieron como fecha de
estructuración la de septiembre de
1994, pues esta solo concluía el
diagnóstico de exámenes anteriores. Por
tal motivo, indicó que elevó derecho de
petición el 21 de septiembre de 2007, en
busca del reconocimiento de la
prestación incoada, sin que hubiera
recibido respuesta, por lo que debió
entenderse agotada la reclamación
administrativa.
Al contestar la demanda, la ARP
del ISS, hoy Positiva Compañía de
Seguros S.A., se opuso a la totalidad de
las pretensiones. En cuanto a los
hechos, aceptó la pérdida de capacidad
laboral del actor, así como el pago de la
indemnización y la reclamación.
Argumentó que el accionante no
controvirtió en su momento el dictamen
89
elaborado por la Sección de Medicina
Laboral del ISS, motivo por el cual debía
mantenerse incólume la respectiva fecha
de estructuración, a saber, el 8 de
septiembre de 1994. Así pues, estimó
que la normatividad aplicable era
el Decreto 1295 de 1994 -en vigencia
desde el 1º de agosto del mismo año-,
que establece como requisito para
causar la pensión de invalidez la
calificación de pérdida de capacidad
laboral de por lo menos el 50%.
Formuló en su defensa las
excepciones de falta de causa jurídica,
inexistencia del derecho reclamado,
enriquecimiento sin justa causa, buena
fe y prescripción.
Mediante auto del 20 de octubre de
2008 (folio 67 del cuaderno principal), el
Juzgado decretó como prueba «[…] la
remisión del demandante a la Junta
Regional de Calificación de Invalidez del
Valle del Cauca, para que se le
determine la pérdida de capacidad
laboral y el origen de la misma»; que
incorporado al plenario (folios 86 a 90
del cuaderno principal) y en el que se
estableció que el actor acreditaba un
porcentaje de pérdida de capacidad
laboral del 43,50%, estructurado el 3 de
agosto de 1994.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Segundo Laboral de

Descongestión del Circuito Judicial de
Cali profirió fallo el 31 de mayo de 2013,
por medio del cual absolvió a la
demandada de todas las pretensiones
impetradas en su contra.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Tras apelación presentada por el

demandante, la Sala de Decisión
Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali, mediante
providencia del 31 de julio de 2013,
90
confirmó la decisión proferida por el
Juzgado.
Para fundamentar su decisión, el
Tribunal estudió si era posible, a partir
de las pruebas aportadas en el
expediente, modificar la fecha de
estructuración de la pérdida de
capacidad laboral del señor Villegas
Ocoro del 3 de agosto de 1994 al 14 de
abril de la misma anualidad, para
efectos de estudiar la procedencia de la
pensión de invalidez.
Al respecto, argumentó que si bien
en sentencia la CSJ SL, 18 marzo 2009,
radicación 31062, se dispuso que los
criterios de las juntas de calificación no
serían inmodificables, lo cierto es que en
el presente caso tampoco existía algún
medio de convicción científico o técnico
que permitiera establecer que la
verdadera fecha de estructuración de la
pérdida de capacidad laboral del
demandante debió ser la señalada en el
diagnóstico del Instituto para niños
ciegos y sordos y no la especificada en el
dictamen de la Junta Regional de
Calificación de Invalidez del Valle del
Cauca.
Explicó que este último dictamen se
había realizado teniendo en cuenta los
criterios de evaluación del Manual Único
de Calificación de Invalidez, de
conformidad con el artículo 41 de la Ley
100 de 1993, vigente al momento del
examen y que, por lo tanto, estuvo
acorde con los lineamientos legales
respectivos.
Consideró que, en virtud del
artículo 3 del Decreto 917 de 1989, la
fecha de estructuración del grado de
invalidez sería aquella en que la persona
perdió su capacidad de trabajo de forma
permanente y definitiva. En ese sentido,
el Tribunal estimó que,
[…] el estado de invalidez no se produce
indefectiblemente en la misma fecha de
ocurrencia del diagnóstico de alguna institución
91
o médico que presente una interpretación de la
etiología del mal del afectado; es posible que la
disminución de la capacidad laboral
se presente paulatinamente, y no
necesariamente de forma irreversible, que es
cuando procede la declaratoria de invalidez; así
su determinación bien puede ser con
posterioridad al momento en que sucedió la
interpretación de alguna institución médica
del diagnóstico, como es aquí el caso, aunque
se hubiere tenido con soporte para proferir el
dictamen.
IV. RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por el demandante,

concedido por el Tribunal y admitido por
la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende el recurrente que la Corte

case totalmente la sentencia impugnada
en cuanto,
[…] confirmó la sentencia apelada, para
que en sede de instancia revoque la
providencia de primera instancia del Juzgado
Segundo Laboral de Descongestión de Cali nº
392 de fecha 31 de mayo de 2013 y ordene
reconocer y pagar la pensión de invalidez de
origen profesional al señor Miguel Antonio
Villegas Ocoro, con sus reajustes, mesadas
adicionales de ley, intereses moratorios y costas
del proceso.
Con tal propósito formuló un cargo

por la causal primera de casación, el
cual fue replicado.
VI. CARGO ÚNICO
Acusó la sentencia de ser violatoria

de la ley sustancial,
[…] por la vía indirecta, en la modalidad de
aplicación indebida de los artículos 41 y
subsiguientes de la Ley 100 de 1993, artículo
16 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos
21, 22, 23, 24, 25 y 26 del Acuerdo 155 de
1963, aprobado por el Decreto 3170 de 1964,
artículo 102 del Decreto ley 1650 de 1977, en
relación con el artículo 61 del Código Procesal
del Trabajo, artículo 90 del Decreto 1295 de
1994, artículo 3, 4, 7 y 9 del Decreto 917
de 1999, artíc
Sentencia T-294/13
Referencia: expediente T-
3753775
92
Acción de tutela
instaurada por Luis
Eduardo Gamarra
Arrieta contra el
Departamento de Sucre.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil trece (2013)
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por

los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González
Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y previo el cumplimiento de los
requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos por la Sala

II Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior de
Sincelejo y por el Juzgado Laboral Adjunto al Promiscuo
del Circuito de Sincé (Sucre) dentro de la acción de tutela
promovida por Luis Eduardo Gamarra Arrieta contra el
Departamento de Sucre.17
I. ANTECEDENTES
El señor Luis Eduardo Gamarra Arrieta presentó acción de tutela

contra el Departamento de Sucre al considerar que tal entidad vulneró
sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana, a
la seguridad social, al debido proceso, a la protección especial a las
personas de la tercera edad y a los discapacitados y al trabajo.
Sostiene que la vulneración de estos derechos es consecuencia de la
decisión de la Gobernación de Sucre de retirarlo del cargo de docente
de la Institución Educativa Francisco José de Caldas del Municipio de
Corozal (Sucre) por haber llegado a la edad de retiro forzoso, sin antes
permitirle completar el tiempo de cotizaciones que le hacen falta para
acceder a la pensión de vejez.
A continuación se presenta una síntesis de los hechos relevantes para

decidir la presente solicitud de amparo.
Hechos
1. El señor Luis Eduardo Gamarra Arrieta nació el 28 de

abril de 1945, por lo que a la fecha cuenta con 68 años de
edad.18
2. En el año 1978 el señor Gamarra Arrieta sufrió un

desprendimiento de retina que le produjo una pérdida total
de visión.19
3. Desde el año 2001 hasta su retiro en el año 2012, el

accionante prestó sus servicios como docente en la
Institución Educativa Francisco José de Caldas del
municipio de Corozal (Sucre), a través de distintas
modalidades de vinculación: inicialmente mediante órdenes
de prestación de servicios, durante las cuales estuvo
supeditado a cumplir un horario, recibir instrucciones de sus
superiores y a cumplir sus labores en las sedes de la
17 El expediente de la referencia fue escogido para revisión por Auto del treinta
(30) de enero de dos mil trece (2013), proferido por la Sala de Selección Número
Uno.
18 El certificado de nacimiento del peticionario obra a folio 21 del cuaderno 1.
19 En el folio 22 del cuaderno 1 obra constancia suscrita el 11 de julio de 2012 por
el médico Jhon Vásquez, quien certifica que el paciente Luis Eduardo Gamarra
Arrieta presenta ceguera bilateral total secundaria a consecuencia del
desprendimiento de retina en ambos ojos. Señala además que la discapacidad visual
del paciente data de hace 34 años.
93
institución20; entre el 7 de octubre de 2002 y el 11 de mayo
de 2005 mediante nombramiento efectuado por el Alcalde
del municipio de Corozal.21 Tras ser incluido en la lista de
elegibles en un concurso convocado por el Departamento de
Sucre, fue nombrado inicialmente en período de prueba por
un año, y a partir del 6 de febrero de 2006 como docente en
propiedad.22
4. Durante todo este tiempo la labor del peticionario se ha concentrado

en la enseñanza a niños con discapacidad, debido a su capacitación
como docente tiflólogo, que lo habilita para enseñar a personas con
limitación visual.
5. Mediante Decreto 895 del 10 de mayo de 2010 el Gobernador de

Sucre declaró insubsistente al señor Luis Eduardo Gamarra Arrieta,
por haber llegado a la edad de retiro forzoso. El accionante interpuso
recurso de reposición contra este acto administrativo el cual, según
afirma el peticionario, nunca fue resuelto, motivo por el cual siguió
laborando en su cargo de docente.
6. Una vez más, mediante Decreto 0073 del 30 de enero de 2012, la

Gobernación de Sucre ordena retirar del servicio al señor Gamarra
Arrieta por haber alcanzado la edad de retiro forzoso, pues a esa fecha
contaba con más de 65 años de edad. En el mismo acto administrativo
se declaró vacante el cargo que ocupaba el peticionario.23
7. La anterior decisión fue confirmada por el Gobernador de Sucre

mediante Resolución 2574 del 8 de junio de 2012, por la cual se
niegan los recursos de reposición y apelación interpuestos por el señor
Gamarra Arrieta, en los que solicitaba no ser desvinculado del cargo
debido a su carencia de recursos económicos y a la especial situación
de vulnerabilidad derivada de su limitación visual.24
8. Aunque el peticionario cuenta con la edad requerida para acceder al

reconocimiento de la pensión de vejez y acredita haber prestado sus
servicios al Estado por cerca de 18 años25, aún no ha logrado
completar el mínimo de cotizaciones para alcanzar dicho
reconocimiento pensional.
9. Con el salario que percibía como docente el señor Gamarra Arrieta

suplía sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar, conformado
por dos hermanos y una sobrina menor de edad,26 dado que no cuenta
20 En el folio 26 del cuaderno 1 consta la certificación expedida el 22 de julio de
2005 por la Rectora de la Institución Educativa Francisco José de Caldas, en la que
afirma que el señor Luis Eduardo Gamarra Arrieta presta sus servicios como
docente en dicha institución, de manera ininterrumpida, desde el 13 de marzo de
2001. Por otra parte, a folio 10 de cuaderno 2, obra constancia de la Alcaldía de
Corozal, expedida el 5 de octubre de 2012, en la que certifican que el señor
Gamarra Arrieta prestó sus servicios al municipio en el cargo de Docente Grado 6º
en el Escalafón Nacional Docente en el Instituto de Niños Especiales, mediante 9
órdenes de prestación de servicios que cubrieron el período comprendido entre el 13
de marzo y el 14 de diciembre de 2001.
21 En el folio 14 del cuaderno 2 consta certificación expedida el 5 de octubre de
2012 por la Alcaldía de Corozal, donde se acredita que el señor Gamarra Arrieta
prestó sus servicios al Municipio en el cargo de Docente Escalafón Grado 6º, como
Abogado con conocimiento en Tiflología en la Unidad de Atención Integral
Especial de Corozal, nombrado mediante Resolución No. 2184 de octubre 1º de
2002, posesionado el 8 de octubre de 2002 hasta el 11 de mayo de 2005.
22 En el folio 19 del cuaderno 1 obra copia del Decreto 801 del 6 de febrero de
2006, por el cual se nombra en propiedad al señor Luis Eduardo Gamarra Arrieta,
como Docente Tiflólogo en la Institución Educativa Francisco José de Caldas del
municipio de Corozal. A folio 20 del mismo cuaderno obra el acta de posesión,
fechada el 14 de febrero de 2006.
23 A folio 7 del cuaderno 1 obra original del Decreto 0073 de enero 30 de 2012,
por el cual el Gobernador del Departamento de Sucre retira del servicio al señor
Gamarra Arrieta por haber cumplido la edad de retiro forzoso.
24 A folios 10 a 13 del cuaderno 1 obra el escrito en el que el peticionario sustenta
los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el Decreto 0073 de 30 de
enero de 2012. A folios 8 y 9 del cuaderno principal consta la Resolución N° 2574
de 2012, por la cual se resuelve desfavorablemente el recurso de reposición,
argumentando que la decisión de retiro del servicio se fundamenta en el artículo 31
del Decreto 2277 de 1979, que establece esta obligación para el educador que
alcance los 65 años de edad. En la misma Resolución se niega el recurso de
apelación, por cuanto frente a los actos del Gobernador no procede dicho recurso.
25 Las constancias del tiempo de servicio, expedidas por distintas entidades a las
que el demandante ha estado vinculado, obran a folios 6, 19, 20, 25, 26 y 41 del
cuaderno 1; a folios 10 a 16 del cuaderno 2 y a folio 9 del cuaderno 3.
26 Así consta en las declaraciones extrajuicio rendidas por los señores Gabriel
Enrique Acosta Hernández y Amanda Josefina Arrieta Ramírez, obrantes a folios
94
con otros ingresos ni bienes de capital de los cuales derive un ingreso
alterno.27
10. Además de su condición de invidente, por su avanzada edad el

accionante padece diabetes, hipertensión arterial y problemas
cardiacos,28 todos los cuales le impiden acceder a un nuevo empleo y
desempeñarse en un oficio distinto al que ejercía cuando fue retirado
del servicio.
Con fundamento en los hechos antes descritos, el actor considera que

la decisión de declararlo insubsistente sin permitirle completar el
tiempo de cotizaciones necesario para alcanzar una pensión le expone
a un perjuicio irremediable porque le priva de la única fuente de
ingresos con la que cuenta para suplir sus necesidades básicas y las de
su familia, razón por la cual solicita se le amparen sus derechos
fundamentales dejando sin efectos los actos administrativos que
ordenaron su retiro del servicio.
Respuesta de la entidad accionada
11. Mediante escrito del 22 de agosto de 2012, la Gobernación de

Sucre dio respuesta a la presente tutela. En ella confirma que el señor
Gamarra Arrieta fue vinculado en período de prueba mediante Decreto
1750 de abril 28 de 2005 y posteriormente nombrado en propiedad
mediante Decreto 0801 de febrero 6 de 2006, tiempo durante el cual
prestó sus servicios como docente en la Institución Educativa
Francisco José de Caldas del municipio de Corozal, hasta la
notificación del Decreto 072 del 30 de enero de 2012, que ordenó su
retiro del servicio.
12. Sostiene que la desvinculación del peticionario tan sólo estuvo

motivada en razón de su llegada a la edad de retiro forzoso, prevista
en el artículo 31 del Decreto 2277 de 1979, toda vez que, para la
época en que fue ordenada, el señor Gamarra Arrieta contaba con más
de 65 años de edad.29
13. De otra parte, la Gobernación de Sucre afirma que, de acuerdo con

los soportes que obran en la hoja de vida del accionante, éste solo
cuenta con seis (6) años, ocho (8) meses y dieciséis (16) días
cotizados, tiempo insuficiente para obtener algún reconocimiento
pensional. Señala además que el señor Gamarra Arrieta no aportó
prueba del tiempo cotizado con anterioridad a su vinculación al
departamento, pese a que fue requerido para que allegara dicha
información. Esta entidad aclara que siempre cumplió con todas sus
obligaciones patronales cancelándole al señor Gamarra Arrieta sus
salarios de manera oportuna así como las demás prestaciones sociales,
incluidos los aportes a salud y pensión.
Sentencias objeto de revisión
14. En sentencia del 28 de agosto de 2012 el Juzgado Laboral Adjunto

al Promiscuo del Circuito de Sincé (Sucre) resolvió amparar los
derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la igualdad
al trabajo y al debido proceso del señor Gamarra Arrieta. Para ello
ordenó a la Gobernación de Sucre que en el término de 48 horas,
contadas a partir de la notificación de esta sentencia, procediera a
reintegrar al accionante al cargo que venía ocupando. En el mismo
plazo señalado, ordenó pagar los salarios y prestaciones sociales
dejadas de percibir desde su desvinculación hasta su efectivo
28 y 29 del cuaderno 1, donde ambos testigos declaran que el señor Gamarra

Arrieta vive con dos hermanos y una sobrina menor de edad, quienes dependen total
y económicamente del primero.
27 En el folio 27 del cuaderno 1 obra constancia suscrita el 01 de agosto de 2012
por la Registradora de Instrumentos Públicos de Sincé (Sucre), donde certifica que
el señor Luis Eduardo Gamarra Arrieta no figura como propietario de bienes
inmuebles. En el folio 30 del mismo cuaderno obra declaración juramentada de los
ingresos recibidos en 2011 por el peticionario, que alcanzan un total de 14.400.000.
En este documento el señor Gamarra Arrieta declara como personas a cargo a sus
hermanos Humberto José y Nancy del Carmen Gamarra Arrieta, y a su sobrina
Yulieth Paola Castro Sierra.
28 A folios 23 y 24 del cuaderno 1 obran fotocopias de la historia clínica del señor
Gamarra Arrieta, donde se confirma que padece de diabetes mellitus tipo 2
compensada, hipertensión arterial grado 2, riesgo b con control subóptimo y dolor
precordial.
29 El Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de
la profesión docente”, dispone en su artículo 31 que “(e)l educador tiene derecho a
permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafón o no haya
alcanzado la edad de sesenta y cinco (65) años para su retiro forzoso”.
95
reintegro. De igual forma, reconocer y liquidar a favor del señor
Gamarra Arrieta la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley
361 de 1997,30 argumentando que su retiro del servicio no había sido
autorizado por el Inspector del Trabajo.
Como fundamento de su decisión, el a quo sostuvo que las normas

que ordenan retirar del servicio a las personas que hayan llegado a la
edad de retiro forzoso no pueden ser aplicadas de manera mecánica,
sino que deben tener en cuenta las circunstancias particulares de cada
trabajador. Para tal efecto, se valió de un concepto emitido por el
Departamento Administrativo de la Función Pública,31 donde se
distinguen tres situaciones respecto del empleado que ha alcanzado la
edad de retiro forzoso y no cuenta aún con pensión de vejez: (i)
cuando el empleado ya cotizó el tiempo necesario para alcanzar su
pensión, pero ésta no ha sido reconocida, el retiro del servicio sólo
podrá efectuarse cuando la persona haya sido incluida en la nómina de
pensionados; (ii) cuando al empleado le falta corto tiempo de
cotizaciones, se recomienda permitir que continúe laborando hasta
cumplir con el tiempo de cotizaciones; (iii) cuando al empleado le
falte un tiempo considerable para alcanzar su pensión de vejez, se
recomienda mantenerlo en el cargo mientras tramita la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez. El juzgado de primera instancia
concluyó que el señor Gamarra Arrieta se encontraba en el segundo de
los supuestos antes examinados, razón por la cual ordenó reintegrarlo
al cargo que venía desempeñando hasta tanto cotizara el tiempo
faltante para obtener su pensión de vejez.
15. La Gobernación de Sucre impugnó la anterior decisión con los

siguientes argumentos: (i) la razón para retirar del servicio al
demandante no fue su condición de discapacitado sino el estar por
encima de la edad de retiro forzoso, razón por la cual no era preciso
solicitar autorización al Inspector del Trabajo ni, en general, dar
aplicación a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; (ii)
la decisión de primera instancia partió de un supuesto fáctico no
confirmado, relativo a los 18 años de cotización que el accionante dice
haber acumulado, situación que no se encuentra probada, razón por la
cual no puede concluirse que le falte un corto tiempo para obtener su
pensión de vejez; (iii) la Gobernación requirió por escrito al
accionante para que aportara la documentación que permitiese
establecer los tiempos de cotización que él mismo afirmaba reunir,
petición a la que el accionante no dio respuesta.
16. En sentencia del 12 de Octubre de 2012, la Sala II Civil-Familia-

Laboral del Tribunal Superior de Sincelejo ordenó revocar la orden
impartida por el a quo relativa al pagó de la indemnización a que se
refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por considerar que el
despido no estuvo motivado en la limitación visual del accionante.
Asimismo, tras determinar que el accionante solo contaba con 522
semanas cotizadas, modificó la decisión concerniente al reintegro del
actor a su cargo, al señalar que la vinculación se mantendría hasta
tanto se resolviera favorablemente la solicitud que elevase el
accionante en relación con la indemnización sustitutiva de la pensión
de vejez, salvo que éste prefiera buscar otra fuente de empleo que le
permitiese seguir cotizando para adquirir su derecho a la pensión,
evento en el cual se procedería sin más, a su retiro del cargo. Para tal
efecto, se concedió al accionante un término de ocho (8) días para
manifestar a cuál de las dos opciones antes mencionadas prefería
acogerse y, en caso de que optara por solicitar la indemnización
sustitutiva de la pensión, se le otorgaba un término de 30 días hábiles
para iniciar los trámites. Con todo, advirtió el ad quem que la
Gobernación debía brindar al accionante la información y
acompañamiento que éste requiriese para inscribirse a uno de los
programas de atención al adulto mayor a cargo de la administración, a
fin de salvaguardar su derecho al mínimo vital y la vida en
condiciones dignas.
30 La Ley 361 de 1997, “por la cual se establecen mecanismos de integración

social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones”, señala en su
artículo 26 que ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o
su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de
la oficina de Trabajo. Quienes, sin mediar dicha autorización, sean despedidos por
razón de su limitación, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento
ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a
que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas
que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.
31 Se trata del concepto No. 12655 del 18 de noviembre de 1996.
96
II. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN
1. El cinco (5) de marzo de 2013 se recibió un escrito del peticionario

en el que solicita dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia,
argumentado que las obligaciones alternativas que ella le impone, de
optar por la indemnización sustitutiva o buscar otro trabajo que le
permita seguir cotizando el tiempo faltante, resultan contrarias a sus
garantías constitucionales en tanto le privan de la posibilidad real de
acceder a la pensión de vejez para garantizar su derecho al mínimo
vital. Como prueba de lo anterior, el accionante adjuntó la
comunicación que le fue enviada el 15 de enero de 2013 por la
Secretaría de Educación Departamental de Sucre, en la que se le
notifica de nuevo su retiro del servicio, por haberse rehusado a
escoger entre las dos posibilidades que le fueron planteadas por el
Tribunal que otorgó el amparo en segunda instancia.32
2. Ante la falta de elementos probatorios suficientes para corroborar el

tiempo efectivamente cotizado por el accionante, mediante Auto del
20 de marzo de 2013 se ordenó la práctica de las siguientes pruebas:
(i) Requerir al señor Luis Eduardo Gamarra Arrieta para que informe
con qué empleadores ha laborado, indicando en cada caso el tiempo de
servicio y el tipo de vinculo laboral; si además ha realizado aportes
pensionales como trabajador independiente y los fondos
administradores de pensiones en los que recuerda haber cotizado. (ii)
Oficiar a la Subdirección de Pensiones Contributivas y a la
Subdirección de Subsidios Pensionales y Servicios Sociales del
Ministerio del Trabajo para que informen si el peticionario ha estado
afiliado a algún fondo de pensiones o ha sido beneficiario de subsidios
pensionales, indicando, en caso afirmativo, la entidad, tipo de
afiliación, semanas cotizadas y fecha de las cotizaciones. (iii) Oficiar a
COLPENSIONES para que indique si el accionante ha estado afiliado
al régimen de prima media con prestación definida y, en caso
afirmativo, indicar quién fue su empleador, el número de semanas
cotizadas y la fecha de las cotizaciones.
3. En respuesta al anterior requerimiento, el accionante presentó una

comunicación en la que relaciona las entidades públicas a las cuales
ha prestado sus servicios, el tiempo y tipo de vinculación con cada una
de ellas. Sostiene que no ha realizado aportes pensionales como
trabajador independiente y aclara que los efectuados durante su vida
laboral fueron depositados, en principio, en la Caja Nacional de
Previsión CAJANAL y en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio.33
4. Por su parte, las Subdirecciones de Pensiones Contributivas y de

Subsidios Pensionales, Servicios Sociales y Otras Prestaciones, del
Ministerio del Trabajo, informaron que: (i) el señor Luis Eduardo
Gamarra Arrieta aparece como afiliado retirado del ISS y como
afiliado inactivo de COLPENSIONES; (ii) se dio traslado al
Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de COLPENSIONES,
para que certifique el tiempo de semanas cotizadas por el accionante;
(iii) el señor Gamarra Arrieta no se ha beneficiado del Programa de
Subsidios al Aporte para Pensión operado por el Consorcio Colombia
Mayor con los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional.
Entretanto, COLPENSIONES no dio respuesta al requerimiento
probatorio efectuado por esta Corporación.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para

revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la
referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso
3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia
con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
Presentación del caso y formulación del problema jurídico
2. Don Luis Eduardo Gamarra Arrieta solicita el amparo de sus

derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana, a la
seguridad social, al debido proceso, al trabajo y a la protección
especial a las personas de la tercera edad y a los discapacitados, los
32 Ambas comunicaciones obran a folios 9 a 12 del cuaderno 3.

33 La respuesta del peticionario obra a folios 30 y 31 del cuaderno 3.
97
cuales estima vulnerados por la decisión de la Gobernación de Sucre
de retirarlo del cargo de docente que ocupaba en la Institución
Educativa Francisco José de Caldas del Municipio de Corozal (Sucre),
en razón de haber alcanzado la edad de retiro forzoso, sin antes
permitirle completar los dos años de cotizaciones que, según afirma el
accionante, le hacen falta para acceder a la pensión de vejez.
3. La Gobernación de Sucre, por su parte, señala que la declaratoria de

insubsistencia del accionante se hizo en estricto cumplimiento de lo
establecido en el artículo 31 del Decreto 2277 de 1979, norma que
prevé el retiro forzoso del servicio para los docentes que alcancen la
edad de 65 años. Sostiene además que la carga de suministrar las
pruebas del tiempo cotizado y de verificar si se daban las condiciones
para solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez correspondía al
señor Gamarra Arrieta, quien no allegó los soportes necesarios para
verificar el tiempo real cotizado al sistema de pensiones, razón por la
cual sólo puede tener por probados los 6 años, 8 meses y 18 días
laborados al servicio de la Gobernación de Sucre, tiempo insuficiente
para solicitar pensión de vejez.
4. Los jueces que resolvieron esta acción de tutela en primera y

segunda instancia coincidieron en otorgar el amparo, por considerar
que la entidad demandada había vulnerado los derechos
fundamentales del accionante al no aplicar de manera razonable la
norma que ordena el retiro forzoso. Sin embargo, discreparon en la
manera en que debía garantizarse el amparo: el a quo ordenó
indemnizarlo porque su retiro se produjo sin previa autorización del
Inspector de Trabajo, según lo ordena el artículo 26 de la Ley 361 de
1997. Igualmente ordenó reintegrarlo hasta tanto cotizara el tiempo
faltante para acceder a la pensión de vejez. El Tribunal de segunda
instancia, por su parte, revocó la orden indemnizatoria, por
considerar que el despido no estuvo motivado en la limitación visual
del accionante; asimismo, modificó la orden de reintegro, al precisar
que la entidad demandada sólo estaba obligada a mantener al
demandante en su cargo si este optaba por tramitar la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez y hasta tanto obtuviera el
reconocimiento de dicha prestación. De lo contrario, si el señor
Gamarra Arrieta optaba por seguir cotizando el tiempo faltante,
debía buscar otra fuente de empleo. Con fundamento en esta
decisión, y dado que el accionante insistió en reclamar su derecho a
seguir laborando como docente hasta obtener la pensión de vejez, en
lugar de conformarse con la indemnización sustitutiva, desde el 15
de enero de 2013 la entidad demandada lo retiró definitivamente del
servicio.
5. Para formular de manera adecuada el problema jurídico que plantea

el presente caso, es preciso tener en cuenta las particulares
condiciones personales del accionante y la labor que desempeñaba al
momento de ser retirado del servicio docente. En cuanto a lo primero,
es relevante considerar que don Luis Eduardo Gamarra Arrieta perdió
la visión por completo desde 1978, debido a un desprendimiento de
retina. Esta circunstancia lo mantuvo al margen de toda actividad
laboral durante varios años, mientras asumía su nueva condición vital,
luego de lo cual logró integrarse de nuevo al servicio público. En la
actualidad tiene 68 años de edad y, además de su limitación visual,
padece de diabetes, hipertensión y problemas cardiacos que le impiden
acceder a un nuevo trabajo que le permita completar el tiempo de
cotizaciones que le hace falta para obtener su pensión. Tampoco
cuenta con otras fuentes de ingresos que le permitan garantizar su
sustento y el de los integrantes de su núcleo familiar, quienes
dependían por completo del salario que aquél devengaba como
docente. Se trata, por tanto, de un sujeto de especial protección
constitucional debido a su condición de discapacitado y adulto mayor,
que además asumía el rol de persona cabeza de hogar.
6. Pero además es relevante tener en cuenta que, tras perder su visión,

el señor Gamarra Arrieta orientó su vocación docente a la enseñanza
de niños con limitaciones visuales, razón por la cual, tras varios años
de dedicación a la enseñanza de menores y luego de participar en un
concurso de méritos, finalmente en 2006 obtuvo su nombramiento en
propiedad como Docente Tiflólogo. Esto obliga a considerar las
implicaciones que puede tener la decisión de retirar del servicio y
declarar la vacancia del cargo ocupado por el señor Gamarra Arrieta,
no sólo respecto de la afectación de sus derechos fundamentales, sino
también para la garantía del derecho a la educación de los niños con
limitación visual de la institución para la cual prestaba sus servicios.
98
7. En este orden de ideas, esta Sala deberá dar respuesta a los
siguientes problemas jurídicos:
¿Vulneró la Gobernación de Sucre los derechos

fundamentales a la dignidad humana, la seguridad, el
mínimo vital, así como la obligación de ofrecer especial
protección a las personas mayores y en situación de
discapacidad, al declarar insubsistente a una persona
que, si bien alcanzó la edad de retiro forzoso, se
encuentra además en situación de discapacidad por
ceguera total, tiene a su cargo el sostenimiento de su
núcleo familiar y no cuenta con el tiempo de
cotizaciones necesario para acceder a la pensión de
vejez?
¿Vulneró la Gobernación de Sucre el derecho de los

niños con limitación visual a recibir una educación
apropiada a sus circunstancias, al ordenar el retiro y
declarar vacante el cargo ocupado por un docente
tiflólogo que llegó a la edad de retiro forzoso, sin
acreditar que antes realizó las gestiones pertinentes para
nombrar a una persona con el experticio suficiente para
cumplir con las labores que el profesor retirado venía
desempeñando?
8. Antes de responder a estos interrogantes, corresponde examinar la

procedencia de esta acción de tutela, toda vez que, en principio, existe
otro mecanismo de defensa judicial para impugnar el acto
administrativo que ordenó el retiro del servicio del accionante. Una
vez despejada esta cuestión, para dar respuesta a los problemas
jurídicos que involucra el presente caso, la Sala deberá abordar las
siguientes cuestiones: (i) los estándares de protección constitucional y
en el derecho internacional de las personas en situación de
discapacidad; (ii) el derecho de los niños con limitación visual a
recibir una educación adecuada a su condición y (iii) la garantía de los
derechos al mínimo vital y a la seguridad social de las personas en
edad de retiro forzoso. Con fundamento en las premisas que resulten
de este análisis, se abordará el análisis del caso concreto.
Procedencia de la acción de tutela en el presente caso
9. Es necesario establecer si la acción de tutela es procedente en el

presente caso, ya que, en principio, el señor Gamarra Arrieta disponía
de otro medio de defensa judicial para controvertir los actos
administrativos que ordenaron su retiro del servicio.
La Constitución Política consagró la acción de tutela como un

mecanismo de tutela excepcional que, según dispone su artículo 86,
“sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, o bien, cuando
existiendo medios alternativos de defensa, estos carezcan de eficacia o
idoneidad para el amparo integral de los derechos constitucionales
amenazados o vulnerados. Tal idoneidad y eficacia del medio judicial
ordinario debe ser analizada en cada caso concreto y respecto de los
derechos fundamentales cuya protección se reclama. Así lo dispone el
artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, cuando señala que la existencia
de otro medio de defensa judicial “será apreciada en concreto, en
cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra
el solicitante”.
10. Siguiendo estos lineamientos, la Corte ha establecido que, allí donde

en principio existen otros mecanismos de defensa judicial, debe
verificarse la existencia de un perjuicio irremediable como condición
que habilita la intervención del juez constitucional. El perjuicio
irremediable ha sido caracterizado en los siguientes términos:
“[e]n primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o

próximo a suceder. Este exige un considerable grado de
certeza y suficientes elementos fácticos que así lo
demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño.
En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir,
que suponga un detrimento sobre un bien altamente
99
significativo para la persona (moral o material), pero que
sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar,
deben requerirse medidas urgentes para superar el daño,
entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una
respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y
como respuesta que armonice con las particularidades del
caso. Por último, las medidas de protección deben ser
impostergables, esto es, que respondan a criterios de
oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de
un daño antijurídico irreparable”.
11. Asimismo, ha establecido que la valoración del perjuicio

irremediable debe ser sensible a la condición de sujetos de especial
protección constitucional de las personas cuyos derechos están en
juego. En particular, respecto de las personas en situación de
discapacidad, esta Corporación ha señalado que: “es evidente que la
intensidad en la evaluación del perjuicio irremediable debe morigerarse
en razón de la capacidad material que tiene este grupo poblacional para
el acceso a los instrumentos judiciales ordinarios, competencia que se ve
significativamente disminuida en razón de la debilidad y la
vulnerabilidad que imponen la limitación física o mental”.34
12. De otro lado, aunque la Corte Constitucional ha reiterado la

improcedencia de la acción de tutela para controvertir actos
administrativos que declaran la insubsistencia de servidores públicos,
también ha admitido su procedencia excepcional para amparar los
derechos fundamentales de personas que han sido retiradas del cargo
por haber alcanzado la edad de retiro forzoso, cuando al momento de su
desvinculación no habían logrado el reconocimiento de una pensión que
garantizara su derecho al mínimo vital y no cuentan con otra fuente de
ingresos que les permita satisfacer sus necesidades básicas.
En tales casos, la Corte ha considerado que la avanzada edad de los

solicitantes, sumada a la falta de recursos económicos para asumir los
costos y asumir su manutención mientras aguardan los resultados de un
proceso judicial, hacen que resulte desproporcionado someter a estas
personas a esperar el pronunciamiento de la jurisdicción administrativa.
En tales circunstancias, de manera excepcional se ha abierto camino a la
acción de tutela, sea como mecanismo principal35 o transitorio,36
dependiendo de las particulares circunstancias de cada caso.
13. Como se expuso en la síntesis de los hechos, en el presente asunto

está probado que el señor Gamarra Arrieta cuenta en la actualidad con
68 años de edad. También se acreditó que, además de los serios
quebrantos de salud que le han sobrevenido por su avanzada edad
(diabetes, hipertensión, problemas cardiacos), presenta ceguera total
desde hace 35 años. Si bien esta última condición no representó un
34 Sentencia T-688 de 2008 (MP. Jaime Córdoba Triviño), en la que se concedió

la tutela interpuesta por una persona que reclamaba el reconocimiento de una
pensión de invalidez, con fundamento en las previsiones del artículo 39 de la Ley 100
de 1993. En este fallo se reitera el criterio de valoración del perjuicio irremediable
empleado en la sentencia T-456 de 2004 (MP. Jaime Araujo Rentería) para reconocer el
derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de una hija del causante con
discapacidad mental. En el mismo sentido, las sentencias T-043 de 2007 (MP. Jaime
Córdoba Triviño) y T-247 de 2012 (MP. María Victoria Calle) han empleado esta regla
de valoración del perjuicio irremediable para admitir la procedencia de la tutela en el
caso de personas en situación de discapacidad que solicitaban el reconocimiento de
35 Tal ha sido el caso en las sentencias T-012 de 2009 (MP. Rodrigo Escobar Gil),
T-685 de 2009 (MP. Jorge Iván Palacio), T-007 de 2010 (MP. Jorge Ignacio
Pretelt), T-487 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao), T-496 de 2010 (MP. Jorge
Ignacio Pretelt, SV. Humberto Sierra Porto), T-495 de 2011 (MP. Juan Carlos
Henao. AV. Gabriel Eduardo Mendoza), T-154 de 2012 (MP. Luis Ernesto Vargas
Silva), en las cuales se ordenó el reintegro de los demandantes hasta que la entidad
competente se pronunciara de fondo sobre las solicitudes de pensión de vejez (o de
la indemnización sustitutiva) y aquellos fueran incluidos en la correspondiente
nómina de pensionados. Un elemento común a estos casos es que los demandantes
cumplían con los requisitos para acceder a la pensión (o indemnización sustitutiva),
pero ésta no había sido aún reconocida debido a negligencia de la entidad
demandada o a la falta de respuesta del Fondo de Pensiones. Por su parte, en las
sentencias T-1208 de 2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño) y T-067 de 2013 (MP.
Jorge Ignacio Pretelt) no se ordenó el reintegro de los accionantes, pero si el
reconocimiento inmediato de su pensión de vejez y de la pensión de retiro por
vejez, respectivamente.
36 En la sentencia T-174 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa), el amparo se
concedió como mecanismo transitorio, ordenando el reintegro de la peticionaria,
pero otorgándole un término de cuatro meses para interponer las acciones judiciales
correspondientes para obtener el reconocimiento de su pensión de vejez, por existir
discrepancias en torno al cumplimiento de los requisitos para acceder a dicha
pensión, las cuales debían ser resueltas ante la jurisdicción ordinaria.
100
obstáculo para desempeñar su labor como docente tiflólogo, en la
actualidad si constituye una barrera de acceso a otras fuentes de empleo
que le permitan seguir cotizando al sistema de seguridad social hasta
alcanzar su pensión de vejez. Asimismo, representa un obstáculo
adicional para acceder a la Administración de Justicia en relación con
otras personas de su misma edad que no están privadas del sentido de la
vista.
También logró acreditarse que el peticionario no dispone de otras

fuentes de ingreso, distintas del salario que percibía como docente, para
atender a sus necesidades básicas y a las de su núcleo familiar,
compuesto por dos hermanos de 58 y 54 años que no pueden laborar,
por su situación de salud y por una sobrina menor de edad. El señor
Gamarra Arrieta no dispone de bienes inmuebles de los que pueda
derivar alguna renta y, de acuerdo con el certificado aportado al
expediente, para el año 2011 (el último que alcanzó a laborar completo),
su patrimonio bruto era de 10 millones de pesos y sus ingresos anuales
alcanzaron un total de 14.400.000 pesos.37
Por tal razón, con la decisión de la Gobernación de Sucre de retirarlo

definitivamente del servicio, el señor Gamarra Arrieta ha visto afectado
de manera grave sus derechos a la seguridad social, pues por su
avanzada edad y su limitación visual no cuenta con opciones reales de
obtener un empleo que le permita cotizar el tiempo que aún le falta para
acceder a la pensión de vejez. Asimismo, se compromete su derecho al
mínimo vital, ante la imposibilidad de suplir sus necesidades básicas
por sus propios medios o a través de la ayuda de otros miembros de su
familia quienes, por el contrario, han dependido económicamente del
solicitante. Esta falta de recursos económicos expone al solicitante a
una situación de indigencia, que se agrava por su especial
vulnerabilidad en razón de la edad y de la limitación visual que lo
acompaña. También su desvinculación laboral ha puesto en riesgo su
cobertura de atención en salud, pues no está acreditado que tras el retiro
del servicio el señor Gamarra Arrieta haya sido afiliado al régimen
subsidiado de salud.
14. Las anteriores circunstancias permiten afirmar la procedencia de la

acción de tutela en el presente caso. Sin duda se está en presencia de un
perjuicio irremediable, por cuanto se constata una grave afectación de
los derechos del peticionario, que requiere la adopción de medidas
urgentes e impostergables que legitiman la intervención del juez
constitucional. Pero además, en este caso específico también concurren
las circunstancias para dar aplicación al precedente constitucional al que
se hizo alusión en el numeral 12 de esta providencia, relativo a la
procedencia de la acción de tutela en casos de personas que han sido
retiradas del cargo por haber alcanzado la edad de retiro forzoso,
cuando al momento de su desvinculación no habían logrado el
reconocimiento de una pensión que garantizara su derecho al mínimo
vital y no cuentan con otra fuente de ingresos que les permita satisfacer
sus necesidades básicas.
Estándares de protección constitucional e internacional de las

personas con discapacidad
15. La Constitución Política expresa un compromiso inequívoco con la

especial protección de las personas en situación de discapacidad,
orientado a superar las barreras que a lo largo de la historia les han
impedido ser reconocidos como personas iguales en dignidad y
derechos.
Tal compromiso encuentra su punto de partida en el derecho de todas las

personas a recibir la misma protección y trato de las autoridades, y a que
se les garanticen los mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminación (art. 13 CP). Pero no se trata sólo de una
igualdad formal, pues a renglón seguido se establece el deber del Estado
de brindar una protección especial a las personas que se encuentren en
estado de debilidad manifiesta por su condición económica, física o
mental, con el fin de lograr que la igualdad de estas personas sea real y
efectiva.
Este mandato de especial protección se concreta, además, en los

artículos 47, 54 y 68 de la Carta, que asignan al Estado deberes
específicos de: (i) adelantar una política de previsión, rehabilitación e
37 Tales circunstancias se acreditan con las declaraciones extraproceso que obran a

folios 28 a 30 del cuaderno 1.
101
integración social para los disminuidos físicos, sensoriales o psíquicos
(art. 47); (ii) garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo
acorde con sus condiciones de salud; (art. 54) (iii) brindar educación a
las personas con limitaciones físicas o mentales (art. 68).
16. Este conjunto normativo se adiciona con diversos instrumentos de

derecho internacional que precisan y amplían los compromisos
adquiridos por el Estado colombiano en materia de protección de los
derechos de las personas con discapacidad.38 Además tratados generales,
como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, aplicables
a todos los seres humanos, entre los instrumentos específicos de
protección se destacan el Convenio 159 y la Recomendación 168 sobre
la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas), adoptados
en 1983 por la Organización Internacional del Trabajo;39 las Normas
Uniformes sobre la igualdad de Oportunidades para las Personas con
Discapacidad, adoptadas en 1993 por la Asamblea General de la
Organización de Naciones Unidas;40 la Convención Interamericana
para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las
Personas con Discapacidad de 1999, incorporada al derecho interno por
Ley 762 de 2002;41 y la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, aprobada por la Asamblea General de la
Organización de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 e
incorporada al derecho colombiano mediante la Ley 1346 de 2009.42
17. Para responder a los compromisos asumidos en los anteriores

instrumentos internacionales, igualmente se han expedido normas de
derecho interno que elevan los estándares de protección de las personas
con discapacidad, entre las cuales se destacan las siguientes: Ley 361 de
1997, “por la cual se establecen mecanismos de integración social de
las personas con limitación y se dictan otras disposiciones”; Ley 982 de
2005 “por la cual se establecen normas tendientes a la equiparación de
oportunidades para las personas sordas y sordociegas y se dictan otras
disposiciones”; Ley 1145 de 2007, “por medio de la cual se organiza el
Sistema Nacional de Discapacidad y se dictan otras disposiciones”; las
Leyes 1287 y 1316 de 2009, que adicionan la Ley 361 de 1997 con
normas relativas a las zonas de estacionamiento y la disposición de
espacios especiales para personas con discapacidad. Más recientemente
la Ley Estatutaria 1618 de 2013 “por medio de la cual se establecen las
disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las
personas con discapacidad”, integra y actualiza muchas de las normas
ya consagradas en los instrumentos anteriores, para ajustarlas a lo
dispuesto en la Ley 1346 de 2009.43
18. Todo este cuerpo normativo debe interpretarse a la luz de lo

establecido en la Convención de los Derechos de las Personas con
Discapacidad (CDPD), donde se asume una concepción dinámica y
social de la discapacidad, al señalar que ésta “es el resultado de la
interacción entre las personas con deficiencias y las barreras que se les
imponen y que evitan su participación plena y efectiva en condiciones
de igualdad”. Sobre esta base, se establece que el concepto de
discapacidad incluye a aquellas personas “que tengan deficiencias
físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al
interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación
plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las
demás”.
Esta definición trasciende un entendimiento “médico” de la

discapacidad, conforme al cual ésta se concibe como un problema de la
persona que padece alguna deficiencia física o síquica, cuyo abordaje
38 La Corte hizo un recuento exhaustivo de los instrumentos internacionales de

protección de las personas con discapacidad en el Auto A-006 de 2009 (M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa), donde analiza la problemática especial que afrontan
las víctimas de desplazamiento forzado que además padecen alguna discapacidad.
39 El Convenio 159 de la OIT fue incorporado al derecho interno mediante Ley 82
de 1988.
40 Aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su
cuadragésimo octavo periodo de sesiones, mediante Resolución 48/96, de 20 de
diciembre de 1993. (Publicada en el documento A/RES/48/96, de 4/3/94).
41 El tratado y su correspondiente ley aprobatoria fueron declarados exequibles en
sentencia C-401 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis).
42 Declarados exequibles en sentencia C-293 de 2010 (MP. Nilson Pinilla
Pinilla).
43 La Corte examinó la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria en
sentencia C-765 de 2012 (MP. Nilson Pinilla Pinilla, AV. María Victoria Calle
Correa).
102
debe centrarse, por tanto, en tomar medidas para que la persona
“corrija” su deficiencia o, de no ser posible, aprenda a convivir con su
limitación. La Convención adopta, en cambio, un enfoque “social” de la
discapacidad, para entender que esta no depende sólo de la condición
médica de la persona, sino de las barreras físicas y sociales que el
entorno le impone por razón de su condición especial, y que le impiden
integrarse adecuadamente y llevar a cabo su proyecto de vida.
Como lo ha señalado esta Corporación, al ocuparse de las implicaciones

del cambio de un enfoque médico a un enfoque social de la
discapacidad, desde esta última perspectiva se asume que: (i) la
discapacidad no es “de la persona”, sino el resultado de su exclusión
en la participación social; (ii) la exclusión no es inevitable como se
piensa, al punto en que es posible imaginar una sociedad que ha
solucionado el problema de la integración social en su conjunto”44. Por
lo tanto, un enfoque social propone adoptar medidas que: “(i) permitan
al mayor nivel posible el ejercicio de la autonomía de la persona con
discapacidad; (ii) aseguren su participación en todas las decisiones que
los afecten; (iii) garanticen la adaptación del entorno a las necesidades
de la persona con discapacidad; y (iv), aprovechen al máximo las
capacidades de la persona, desplazando así el concepto de
‘discapacidad’ por el de ‘diversidad funcional”.45
19. Para avanzar hacia la plena inclusión y el reconocimiento de la igual

dignidad y derechos de las personas con discapacidad, la Convención
incorpora, entre otras previsiones, la obligación de efectuar “ajustes
razonables” para promover la igualdad y eliminar la discriminación a la
que este grupo de personas ha sido sometido. Es así como, dentro de las
modalidades de discriminación por motivos de discapacidad previstas
en su artículo 2º, incluyó la denegación de tales “ajustes razonables”,
definidos como “las modificaciones y adaptaciones necesarias y
adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida,
cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las
personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de
condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales”.
Recientemente el legislador ha dado un paso efectivo en esta dirección

al establecer la obligación de las autoridades públicas de “(i)ncorporar
en su presupuesto y planes de inversiones, los recursos necesarios
destinados para implementar los ajustes razonables que se requieran
para que las personas con discapacidad puedan acceder a un
determinado bien o servicio social, y publicar esta información para
consulta de los ciudadanos” (art. 5º, num. 4º, Ley 1618 de 2013).
20. Además de este mandato de inclusión a través de la incorporación de

ajustes razonables, tanto la Convención de los Derechos de las Personas
con Discapacidad (CDPD), como los demás instrumentos nacionales e
internacionales antes mencionados, reconocen a estas personas una serie
de derechos específicos, dentro de los cuales es pertinente resaltar, por
su relación con el presente caso:
El derecho al trabajo de las personas con discapacidad, lo que incluye la

oportunidad de ganarse la vida en un trabajo libremente elegido o
aceptado y en un entorno laboral que sea abierto, inclusivos y accesibles
a las personas con discapacidad, para lo cual se establecen prohibiciones
específicas de discriminación, así como la obligación de adoptar
medidas de acción afirmativa que promuevan el empleo de las personas
con discapacidad en los sectores público y privado (art. 27 CDPD).46
Entre las garantías específicas que incorpora la legislación colombiana
para salvaguardar este derecho se encuentra el derecho a la estabilidad
laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad (art. 26
Ley 361 de 1997), según el cual ningún limitado físico puede ser
despedido o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que
medie autorización de la Oficina del Trabajo.47
44 Sentencia T-1258 de 2008 (MP. Mauricio González Cuervo), donde se ordena

adaptar la infraestructura de las dependencias de la Rama Judicial para facilitar la
accesibilidad, en igualdad de condiciones, a las personas de talla baja.
45Sentencia T-427 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa).
46 El artículo 13 de la Ley 1618 de 2013 establece una serie de obligaciones,
estímulos y medidas de acción afirmativa para favorecer la inclusión laboral de las
personas con discapacidad.
47 En sentencia C-531 de 2000 (MP. Álvaro Tafur Galvis) la Corte declaró la
exequibilidad condicionada de esta norma, en el entendido que “carece de todo
efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de
su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que
103
El derecho a contar con un nivel de vida adecuado y al establecimiento
de sistemas de protección social, que garanticen los ingresos suficientes
no sólo para atender a las necesidades básicas, sino para asegurar un
mejoramiento continúo de las condiciones de vida. Entre estas medidas,
la Convención establece la obligación para los estados de “asegurar el
acceso en igualdad de condiciones de las personas con discapacidad a
programas y beneficios de jubilación” (art. 28, num. 2º, lit. e. CDPD).
El artículo 8 de las Normas Uniformes sobre la igualdad de

Oportunidades para las Personas con Discapacidad, aprobadas en 1993
por la Asamblea General de las Naciones Unidas, es aún más explícito
al señalar que “los Estados son responsables de las prestaciones de
seguridad social y mantenimiento del ingreso para las personas con
discapacidad”, razón por la cual se establece, entre otras previsiones,
que:
“1. Los Estados deben velar por asegurar la

prestación de apoyo adecuado en materia de
ingreso a las personas con discapacidad que,
debido a la discapacidad o factores relacionados
con ésta, hayan perdido temporalmente sus
ingresos, reciban un ingreso reducido o se hayan
visto privadas de oportunidades de empleo. Los
Estados deben velar por que la prestación de
apoyo tenga en cuenta los gastos en que suelen
incurrir las personas con discapacidades y sus
familias, como consecuencia de su
discapacidad”. 48
21. Del anterior recuento se concluye que, en virtud de la

Constitución, de los instrumentos internacionales de protección y de
la normatividad interna, el Estado colombiano ha asumido un
compromiso especial con la garantía del derecho al trabajo, de un
nivel de vida adecuado y de un sistema de seguridad social que
cobije a todas las personas con discapacidad. Compromiso que ha de
hacerse efectivo en casos como el presente, donde cobra pleno
significado la necesidad de hacer ajustes razonables en la aplicación
de las normas para evitar que una persona mayor con discapacidad
pueda ser abandonada a su suerte. Máxime cuando ella ha
contribuido con su trabajo a construir espacios de inclusión al
interior del sistema educativo.
El derecho a una educación inclusiva para niños con limitación

visual. La importancia de los docentes para hacer efectivas las
prácticas de inclusión.
22. La educación constituye un bien especialmente valioso, entre

muchas razones, porque representa una de las principales herramientas
de inclusión e integración de las que dispone una sociedad. De ahí que
nuestra sociedad, en los artículos 44 y 67 de la Constitución,
establezca la educación de sus miembros más jóvenes como un
derecho fundamental, y en el artículo 68 haga explícito además su
especial compromiso con “la erradicación del analfabetismo y la
educación de personas con limitaciones físicas o mentales o con
capacidades excepcionales”.
23. Tales mandatos deben ser integrados con los instrumentos de

derecho internacional que confieren especial importancia a la
educación como herramienta de inclusión de las personas, en
particular de los niños, con discapacidad y establecen compromisos
específicos orientados a garantizar una educación de calidad, capaz de
potenciar los talentos y la creatividad de las personas funcionalmente
diversas.49
constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o
terminación del respectivo contrato”. Por su parte, en la sentencia T-263 de 2012
(MP. Jorge Iván Palacio), donde se tutela el derecho a la estabilidad laboral
reforzada de dos personas despedidas en razón de su limitación, se sintetiza la línea
jurisprudencial desarrollada por esta Corporación en torno a este derecho.
48 Esta obligación se reitera en la Observación General No 5 del Comité de
Derechos, Económicos, Sociales y Culturales relativa a los derechos de las personas
con discapacidad, adoptada en 1994.
49 De especial relevancia resultan los artículos 24 (educación) y 26 (habilitación y
rehabilitación) de la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad;
los artículos 3 (rehabilitación) y 6 (educación) de las Normas Uniformes sobre
104
En ellos se establece el propósito de superar un modelo de educación
especial o segregada, para en su lugar avanzar hacia modelos
educativos incluyentes, que permitan la interacción y el aprendizaje
recíproco entre los estudiantes con y sin discapacidad.50 Es por ello
que, si bien el artículo 6.8 de las Normas Uniformes sobre Igualdad de
Oportunidades para las Personas con Discapacidad reconoce que “en
algunos casos, la enseñanza especial puede normalmente
considerarse la forma más apropiada de impartir instrucción a
algunos estudiantes con discapacidad”51, en todo caso plantea que
“(l)os Estados deben tratar de lograr la integración gradual de los
servicios de enseñanza especial en la enseñanza general”.
En tal sentido, el principio rector del Marco de Acción que acompaña

a la Declaración de Salamanca, aprobada en el marco de la
Conferencia Mundial sobre Necesidades Educativas Especiales,
convocada por la UNESCO en 1994, insta a los Estados a (…) dar la
más alta prioridad política y presupuestaria al mejoramiento de sus
sistemas educativos para que puedan incluir a todos los niños y niñas,
con independencia de sus diferencias o dificultades individuales
(…);” y a “adoptar con carácter de ley o como política el principio de
educación integrada, que permite matricularse a todos los niños en
escuelas ordinarias, a no ser que existan razones de peso para lo
contrario (…)”.52
24. En cumplimiento de estas directrices, la Ley 115 de 1994 (Ley

General de la Educación), en su artículos 46 preceptúa que “la
educación para personas con limitaciones físicas, sensoriales,
psíquicas, cognoscitivas, emocionales o con capacidades
intelectuales excepcionales, es parte integrante del servicio
público educativo”. Con tal finalidad establece, entre otras, la
obligación estatal de fomentar “programas y experiencias para la
formación de docentes idóneos” (art. 47), y ordena tanto al
Gobierno Nacional como a las entidades territoriales “incorporar
en sus planes de desarrollo, programas de apoyo pedagógico que
permitan la atención educativa a las personas con limitaciones”.
Así mismo, señala que “el gobierno Nacional dará ayuda especial
a las entidades territoriales para establecer aulas de apoyo
especializadas en los establecimientos educativos estatales de su
jurisdicción que sean necesarios para el adecuado cubrimiento,
con el fin de atender, en forma integral, a las personas con
limitaciones” (art. 48).53
Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad; los artículos 23,
28 y 29 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Ley 12 de 1991); la
Observación General No 5 del Comité de Derechos, Económicos, Sociales y
Culturales relativa a los derechos de las personas con discapacidad, adoptada
en 1994 y la Observación General No 9 del Comité de los Derechos del Niño,
adoptada en 2006.
50 En la sentencia T-051 de 2011 (MP. Jorge Iván Palacio), la Corte examina el
significado del concepto de “educación inclusiva”, por oposición a los modelos de
“educación segregada” (oferta educativa exclusiva para personas con discapacidad,
en instituciones separadas del sistema educativo ordinario) y “educación integrada”
(las personas con discapacidad comparten algunos espacios con los demás
estudiantes, en las horas de descanso o en actividades culturales y recreativas
conjuntas, pero su formación se lleva a cabo en aulas separadas).
51 Sin embargo señala que, allí donde sea necesario mantener un sistema de
educación especial, “(l)a calidad de esa educación debe guiarse por las mismas
normas y aspiraciones que las aplicables a la enseñanza general y vincularse
estrechamente con ésta”, para lo cual, “como mínimo, se debe asignar a los
estudiantes con discapacidad el mismo porcentaje de recursos para la instrucción
que el que se asigna a los estudiantes sin discapacidad”.
52 Con todo, la Observación General No 9 del Comité de los Derechos del Niño,
adoptada en 2006, llama la atención sobre las distintas maneras de entender y
poner en práctica la educación inclusiva, señalando que esta “puede ir desde la
colocación a tiempo completo de todos los alumnos con discapacidad en un aula
general o la colocación en una clase general con diversos grados de inclusión, en
particular una determinada parte de educación especial”. En todo caso advierte
que “la inclusión no debe entenderse y practicarse simplemente como la
integración de los niños con discapacidad en el sistema general
independientemente de sus problemas y necesidades”, sino que requiere de
importantes transformaciones en los programas de formación para maestros y una
estrecha cooperación entre los educadores especiales y los de enseñanza general.
53 El Decreto 2082 de 1996 (por el cual se reglamenta la atención educativa para

personas con limitaciones o con capacidades o talentos excepcionales), establece
una serie de previsiones encaminadas a logar que las instituciones educativas
adecúen su proyecto educativo institucional, de modo tal que esté en condiciones de
incluir a la población con limitaciones físicas y mentales.
105
Así mismo, la Ley 361 de 1997, “Por la cual se establecen
mecanismos de integración social de las personas con limitación y se
dictan otras disposiciones”, reitera la opción por un modelo de
educación inclusiva y entre sus previsiones establece que “Todo
centro educativo de cualquier nivel deberá contar con los medios y
recursos que garanticen la atención educativa apropiada a las
personas con limitaciones. Ningún centro educativo podrá negar los
servicios educativos a personas limitadas físicamente, so pena de
hacerse acreedor de sanciones que impondrá el Ministerio de
Educación Nacional o la Secretaría de Educación en las que delegue
esta facultad, que pueden ir desde multas sucesivas de carácter
pecuniario de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales hasta el
cierre del establecimiento” (art. 13, parágrafo). Entretanto, el Decreto
366 de 2009 reglamenta la organización del servicio de apoyo
pedagógico para la atención de los estudiantes con discapacidad y con
capacidades o con talentos excepcionales en el marco de la educación
inclusiva.
Finalmente, la recién aprobada Ley 1618 de 2013, “Por la cual la

cual se establecen disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de
los derechos de las personas con discapacidad”, en su artículo 7,
num. 6, establece que “(e)l Ministerio de Educación diseñará los
programas tendientes a asegurar la educación inicial inclusiva
pertinente de los niños y niñas con discapacidad en las escuelas,
según su diversidad”. El artículo 11 de la misma ley sostiene que el
derecho a la educación para la población con necesidades educativas
especiales se llevará a cabo “bajo un enfoque basado en la inclusión
del servicio educativo” y establece una serie de obligaciones
específicas para el Ministerio de Educación y las entidades
territoriales orientadas a garantizar dicha inclusión en los niveles de
educación preescolar, básica, media y superior.
25. Por su parte, en reiteradas ocasiones la jurisprudencia

constitucional ha reconocido que la inclusión educativa constituye, en
general, un elemento consustancial al derecho a la educación, que
adquiere especial importancia cuando se trata de niños con
discapacidad, en cuyo caso la regla general es que éstos tienen
derecho a compartir las aulas con los demás niños. En tal sentido,
desde sus primeras decisiones la Corte ha señalado que la
educación especial no integrada debe ser excepcional y sólo debe
recurrirse a ella en casos extremos, previa demostración profesional de
su necesidad.54 En aplicación de este criterio, en algunas ocasiones
ha tutelado el derecho de menores a quienes se les negaba el
acceso a instituciones especializadas 55 o enfrentaban barreras
socioeconómicas para acceder a la institución que les había sido
asignada. 56 En otras decisiones ha amparado el derecho a la
educación de un menor que padece de una enfermedad congénita
que afecta su motricidad a ser admitido en una institución privada
que pretextaba no contar con cupos ni con condiciones locativas
adecuadas para recibirlo; 57 el derecho de joven invidente a quien el
SENA negó el derecho a matricularse en un programa de
formación para el cual había aprobado el examen de ingreso; 58 el
derecho de un estudiante normalista que demandaba su derecho
contar con un intérprete de lengua de señas, el cual le era negado
54 Así lo estableció en la sentencia T-429 de 1992 (MP. Ciro Angarita Barón, AV.
José Gregorio Hernández Galindo) donde se tuteló el derecho de una menor a quien
se condicionaba la admisión y permanencia en una institución educativa a que sus
padres presentaran pruebas médicas que indicaran que no requería educación
especial. En esta ocasión la Corte señalo que “no es razonable en modo alguno que
una institución educativa exija a los progenitores de una niña que demuestren su
normalidad como condición previa para garantizarle el acceso y permanencia en
la institución. Tampoco lo es que algunos profesores entiendan que su labor se
reduzca en buena medida a recetarle una terapia de tan discutibles virtudes como
es la de la educación especial, creyendo con ello ingenuamente haber resuelto el
problema de manera definitiva. Cuando es lo cierto que su responsabilidad con la
sociedad consiste en preparar a sus miembros para vivir con dignidad en el
universo de la normalidad a que ellos tienen claro derecho.
55 En la sentencia T-443 de 2004 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), donde se
tuteló el derecho a la educación de un menor autista que, de acuerdo a la evaluación
practicada, debía ser atendido en una institución especial, pero a quien la Secretaría
de Educación de Bogotá negó su derecho a la educación pretextando que la atención
del menor debía ser asumida por el sistema de salud. La sentencia T-170 de 2007
(MP. Jaime Córdoba Triviño) resuelve un caso similar, ordenando tutelar el derecho
a la educación de un menor con Síndrome de Down a quien le había sido negado el
acceso a instituciones especializadas pretextando la falta de cupos.
56 Sentencia T-620 de 1999 (MP. Alejandro Martínez Caballero).
57 Sentencia T-513 de 1999 (MP. Martha Victoria Sáchica).
58 Sentencia T-150 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
106
pretextando que, según la normatividad vigente, se requería un
mínimo de 10 estudiantes sordomudos para nombrar un intérprete
de señas con carácter permanente; 59 asimismo, el derecho de un
menor autista a contar con un profesor especializado que
acompañe su proceso educativo dentro del aula regular de
estudio. 60
26. Pese a los avances normativos en el reconocimiento del

derecho a una educación inclusiva, no son pocas las barreras que
impiden el acceso y permanencia de los niños con discapacidad en el
sistema educativo. En el Auto 006 de 2009, al examinar la
problemática específica que afronta la población con discapacidad
víctima del desplazamiento forzado, la Corte encontró que, además de
los obstáculos de orden cultural, económico o logístico, las propias
instituciones educativas generan importantes barreras de entrada a las
personas con discapacidad.61
Aquél diagnóstico, formulado con alcance general, cobra plena

vigencia para el caso de los menores con limitaciones visuales. Así lo
confirma un estudio elaborado por el Instituto Nacional para Ciegos –
INCI - y la Universidad Distrital Francisco José de Caldas,62 donde se
exploran las barreras de acceso físico, social y cultural que se oponen
al acceso y permanencia de los niños con limitación visual en la
educación primaria. Aunque se advierte un aumento de la presencia de
niños ciegos en los establecimientos educativos y una proliferación de
normas y discursos institucionales incluyentes, en las prácticas
pedagógicas cotidianas sigue primando una visión de la ceguera como
anormalidad o incapacidad, lo que genera una enorme brecha entre el
59 Sentencia T-051 de 2011 (MP. Jorge Iván Palacio). En esta sentencia se

examinan las limitaciones de la normatividad actual, en particular del Decreto 366
de 2009, para atender las necesidades educativas de la población sordomuda,
concluyendo que la aplicación del artículo 9º, numeral 3º, de este decreto se
traducía, en el caso concreto, en una vulneración del derecho del joven accionante y
de otros 104 estudiantes con limitaciones auditivas matriculados en distintas
instituciones de la ciudad de Montería. En consecuencia, ordenó a la Secretaría de
Educación municipal hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad para
inaplicar la mencionada norma y, en su lugar, adoptar las medidas conducentes a
garantizar a los estudiantes sordos del municipio la inclusión en el sistema
educativo en condiciones de equidad, previendo la cofinanciación de sus familias
cuando ello no ponga en riesgo su mínimo vital. Asimismo, exhortó al Ministerio
de Educación a adoptar correctivos para asegurar que la educación inclusiva para
estudiantes con discapacidad sea una realidad.
60 Sentencia T-495 de 2012 (MP. Jorge Ignacio Pretelt).
61 MP. Manuel José Cepeda. En aquella ocasión, la Corte identificó las siguientes
barreras impuestas por las propias instituciones educativas:
“a) Los centros educativos no son accesibles a las personas con deficiencias en la
movilidad, por presencia de escaleras, espacios pequeños para el desplazamiento
de ayudas técnicas, falta de adaptaciones en baños o espacios comunes como
bibliotecas o patios.
b) Hay escasos apoyos como intérpretes, guías intérpretes, modelos lingüísticos,
textos en Braille, que permitan facilitar el proceso educativo de personas con una
deficiencia sensorial.
c) Los maestros no están preparados para manejar a menores en situación de
desplazamiento y discapacidad, especialmente aquellos con una deficiencia mental
o intelectual.
d) Los maestros, en parte por desconocimiento, no implementan currículos
flexibles, modelos y didácticas educativas o metodologías apropiadas a los ritmos
de aprendizaje.
e) No se hace una evaluación psicopedagógica para determinar el nivel de
desarrollo del niño y sus posibilidades de aprendizaje.
f) No hay un acompañamiento psicosocial que permita dar respuesta a la
vulnerabilidad en la que se encuentran los niños, niñas, y adolescentes desplazados
con discapacidad para integrarse al sistema educativo.
e) Muchas de las escuelas impiden la asistencia de un cuidador que facilite la
integración del menor con discapacidad. Tampoco contemplan maestros de apoyo
para facilitar la labor en el aula y promover la integración e inclusión de personas
con discapacidad.
f) Los currículum escolares no están adaptados para el desarrollo de competencias
intelectuales, personales e interpersonales que promuevan procesos de
socialización o desarrollo de competencias para la vida, teniendo en cuenta las
capacidades personales.
g) Los menores en situación de desplazamiento y discapacidad son objeto de burlas
y maltratos frecuentes por parte de estudiantes y del personal docente. Los centros
educativos no promueven espacios de sensibilización a la comunidad educativa
frente al desplazamiento y la discapacidad y el respeto por la diferencia”.
62 El estudio, publicado en 2008, se titula Incidencia de las representaciones
sociales en el acceso de la población con limitación visual a la educación básica
primaria y fue elaborado por las investigadoras Olga Lucía León y Dora Inés
Calderón. Puede consultarse en:
http://www.inci.gov.co/observatorio-social/analisis-situacional/educativo/file/14-
incidencia-de-las-representaciones-sociales-en-el-acceso-de-la-poblacion-con-
limitacion-visual-a-la-educacion-basica-primaria
107
“decir” y el “hacer” de la educación inclusiva. En el estudio se
concluye que:
“La representación sobre la relación ceguera-

integración tan sólo ha alcanzado el estatus discursivo de
predicación, pero no de acción. Las acciones que se
realizan en su nombre en muchos casos contradicen el
espíritu de integración. Muestra de ello es la incidencia
de prácticas relacionadas con el acceso cultural en las
que se separa al niño ciego de los demás niños por
considerar que ‘algunas asignaturas son difíciles para él,
que no puede realizar algunas tareas escolares, que es
mejor que no realice ciertas tareas, que se le evalúa lo
poco que pueda hacer’. Se genera con ello una ilusión de
que se está llevando a cabo la integración y el acceso
escolar del niño ciego; es decir, que gracias a la
existencia de la política y la reiteración del discurso de la
integración por parte de los actores, los niños están
accediendo al sistema escolar, cuando en realidad, el
niño limitado visual está quedando en situación de
soledad, de aislamiento de las prácticas escolares
básicas.
(…)
A nuestro juicio y a partir de los resultados de este
estudio, se encontró que la representación social de
ceguera- incapacidad incide fuertemente en el acceso
cultural y social… Esta representación orienta la
creencia y las acciones que apoyan la idea de que es
difícil que el niño ciego aprenda; el resultado inmediato
es un conjunto de prácticas académicas y sociales que
van en detrimento del real desarrollo intelectual del niño
ciego, tales como: la catalogación de asignaturas
“vetadas”, la opción por prácticas escolares menos
complejas, restringir el modo de aprendizaje de estos
niños al modo narrativo (tanto para aprender como para
presentar evaluaciones); en últimas, dejar al niño ciego
“a lo que él pueda hacer” y, sin embargo, asignarle la
calificación de suficiente, creando la falsa ilusión de que
este niño se está escolarizando efectivamente, de que se
está educando”.
De acuerdo con esta investigación, una de las circunstancias que

mantienen esta brecha es la dificultad de los docentes para hacer
frente a los retos que plantea la política de educación inclusiva, pues
esta trae consigo enormes desafíos pedagógicos, sin que en muchas
ocasiones su implementación venga acompañada de las
transformaciones culturales, institucionales y curriculares requeridas
para cerrar la brecha entre el decir y el hacer en materia de inclusión
educativa de los niños con limitación visual.
27. Por lo anterior, entre las medidas a adoptar para avanzar hacia
modelos inclusivos de educación, el artículo 24 de la Convención de
Derechos de las Personas con Discapacidad señala en su numeral 4º
que:
“…los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes

para emplear a maestros, incluidos maestros con
discapacidad, que estén cualificados en lengua de señas o
Braille y para formar a profesionales y personal que
trabajen en todos los niveles educativos. Esa formación
incluirá la toma de conciencia sobre la discapacidad y el
uso de modos, medios y formatos de comunicación
aumentativos y alternativos apropiados, y de técnicas y
materiales educativos para apoyar a las personas con
discapacidad.” (subrayas fuera del original).
La importancia de incorporar a personas con discapacidad dentro del

personal docente no radica sólo en ofrecerles un espacio de desarrollo
laboral, sino ante todo en brindar a los educandos la oportunidad de
aprender de la mano de profesores que han logrado sortear las barreras
impuestas por la sociedad. Sobre este punto, el numeral 42 de las
Directrices para la Acción en el Plano Nacional, que acompañan la
Declaración de Salamanca, sostiene:
“Un problema que se repite en los sistemas de educación,

incluso en los que imparten una enseñanza excelente a
108
los alumnos con discapacidades, es la falta de modelos
para éstos. Los alumnos con necesidades especiales
necesitan oportunidades de relacionarse con adultos con
discapacidades que han tenido éxito en la vida, para que
puedan basar su vida y sus expectativas en algo real.
Además, habrá que formar y presentar ejemplos a los
alumnos con discapacidades de personas que las han
superado, para que puedan contribuir a determinar las
políticas que les afectarán más tarde a lo largo de su
vida. Los sistemas de enseñanza deberán, por tanto,
intentar contratar a profesores capacitados y a personal
de educación con discapacidades, y deberán intentar
también conseguir la participación de personas de la
región con discapacidades, que han sabido abrirse
camino, en la educación de los niños con necesidades
educativas especiales”.
Pero además de servir como modelo para los alumnos, la presencia en

una institución educativa de profesores con discapacidad también
contribuye a que sus pares académicos puedan conocer e incorporar
las prácticas de enseñanza utilizadas por sus colegas funcionalmente
diversos. Este intercambio de saberes hace posible superar las
representaciones socioculturales de la discapacidad como anormalidad
que, como antes quedó indicado, dificultan la puesta en práctica de
modelos inclusivos de educación.
28. Por lo anterior, en las condiciones actuales de implementación de

la educación inclusiva para niños con limitación visual adquiere gran
importancia la figura del docente tiflólogo. No sólo por su rol como
profesor de apoyo, sino porque su saber específico en la atención a
invidentes puede contribuir a permear las prácticas pedagógicas de los
demás actores que intervienen en el proceso educativo de las personas
con limitación visual. De ahí que su presencia en las escuelas
represente hoy una importante garantía del derecho a una educación
inclusiva y que la supresión injustificada de esta figura, en aquellas
instituciones que ya cuentan con este tipo de docentes, pueda llegar a
infringir el mandato de no regresividad en la garantía de los derechos
fundamentales.
La garantía de los derechos fundamentales a la seguridad social y

al mínimo vital de las personas en edad de retiro forzoso
29. Al ocuparse del control abstracto de las normas que establecen en

65 años la edad de retiro forzoso para los servidores públicos, la Corte
Constitucional ha invocado dos razones principales para avalar la
constitucionalidad de esta medida:
En primer lugar, ha sostenido que se trata de un medio a través del

cual “el Estado redistribuye y renueva un recurso escaso, como son
los empleos públicos, con la finalidad de que todos los ciudadanos
tengan acceso a éste en condiciones de equidad e igualdad de
oportunidades”, logrando así la efectividad del principio de igualdad
de oportunidades en el acceso a los cargos públicos (arts. 13 y 40-7
CP), del derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a
desempeñarse como servidores públicos (art. 25) y de los mandatos
constitucionales que ordenan al Estado propiciar la ubicación laboral
de las personas en edad de trabajar (art. 54) y dar pleno empleo a los
recursos humanos (art. 334).
Al mismo tiempo ha señalado que con esta medida no se pone en

riesgo el derecho al mínimo vital de las personas que son separadas de
sus cargos, en tanto “la restricción impuesta a los servidores públicos
que cumplen la edad de retiro forzoso es compensada por el derecho
que adquieren al disfrute de la respectiva pensión de jubilación (C.P.,
artículo 48) y a las garantías y prestaciones que se derivan de la
especial protección y asistencia que el Estado está obligado a
dispensar a las personas de la tercera edad (C.P., artículos 13 y 46),
lo cual deja a salvo la integridad del indicado derecho
fundamental”.63
63 Ambas razones son expuestas en la sentencia C-563 de 1997 (MP. Eduardo

Cifuentes Muñoz), donde se declara exequible la norma que establece en 65 años la
edad de retiro forzoso para los educadores (art. 31 del Decreto 2227 de 1979). En
ella que se reitera el precedente fijado en la sentencia C-351 de 1995 (MP.
Vladimiro Naranjo Mesa) para declarar la constitucionalidad de la norma que fija la
misma edad de retiro forzoso para los empleados públicos (art. 31 del Decreto 2400
de 1968).
109
30. Sin embargo, al examinar la aplicación de estas normas en
situaciones concretas, la Corte ha podido constatar que el progresivo
endurecimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez,
debido al aumento en la edad y el número de semanas de cotización
requeridas, sumado a las dificultades institucionales para dar respuesta
oportuna a las solicitudes de reconocimiento pensional, ha llevado a
que en no pocos casos las personas alcancen la edad de retiro forzoso
y sean separados de sus cargos sin que aún hayan logrado acceder a
una pensión que garantice su mínimo vital.
En respuesta a este tipo de situaciones, la Corte Constitucional ha

construido regla jurisprudencial según la cual la aplicación de las
normas que establecen el retiro forzoso como causal de
desvinculación debe hacerse de forma razonable, valorando las
circunstancias especiales de cada caso, para evitar la vulneración de
derechos fundamentales de personas de la tercera edad. En aplicación
de esta doctrina ha distinguido varios tipos de situaciones:
(i) En aquellos casos en los que el trabajador retirado del

servicio ya cumple los requisitos para acceder a la
pensión de vejez, pero esta no ha sido reconocida por
demora del Fondo de Pensiones o por negligencia del
empleador en adelantar los trámites o mora en el pago
de cotizaciones a su cargo, la Corte ha ordenado el
reintegro de la persona hasta tanto tenga lugar el
reconocimiento de la pensión y su inclusión en la
respectiva nómina de pensionados.64
(ii) Cuando está probado que al trabajador en edad de

retiro forzoso le falta un corto tiempo para cumplir el
tiempo de cotizaciones, ha ordenado su reintegro
hasta completar las cotizaciones y se produzca el
reconocimiento efectivo de la pensión de vejez 65. En
estos casos, si bien la Corte ha precisado que las
normas sobre retén social (Ley 790 de 2002), que
establecen estabilidad laboral reforzada para los
servidores públicos a quienes les falte un máximo de
tres años para cumplir los requisitos para pensionarse,
fueron previstas sólo para trabajadores de empresas
estatales en liquidación, pueden no obstante ser
empleadas como parámetro de interpretación para
determinar cuál es el plazo razonable para mantener
vinculado al servidor que alcanza la edad de retiro
forzoso sin haber completado el tiempo de
cotizaciones necesario para obtener el reconocimiento
de una pensión.66
64 Tal ha sido la decisión adoptada, entre otras, en las sentencias T-012 de 2009
(MP. Rodrigo Escobar Gil), T-685 de 2009 (MP. Jorge Iván Palacio), T-007 de
2010 (MP. Jorge Ignacio Pretelt), T-487 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao) y T-154
de 2012 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
65 Es el caso de la sentencia T-495 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao. AV. Gabriel
Eduardo Mendoza), donde se resuelve el caso de un trabajador desvinculado del
cargo por haber alcanzado la edad de retiro forzoso, y a quien le faltaban sólo dos
meses y medio para cumplir con el tiempo de cotizaciones requerido para acceder a
la pensión de vejez.
66 Este criterio interpretativo fue fijado en la sentencia T-495 de 2011 (MP. Juan
Carlos Henao. AV. Gabriel Eduardo Mendoza). Cabe señalar que en una decisión
anterior, adoptada en la sentencia T-496 de 2010 (MP. Jorge Ignacio Pretelt, SV.
Humberto Sierra Porto), la Corte resolvió la tutela interpuesta por una persona a
quien le faltaban menos de dos (2) años de servicios para que se le reconociera su
derecho a la pensión de vejez. En aquella ocasión la Corte estableció que la
peticionaria tenía derecho a ser reintegrada y a que la entidad accionada no la
desvinculara hasta que manifestara si seguiría cotizando al sistema hasta cumplir
con el número de semanas exigidas para obtener el reconocimiento de la pensión de
vejez, caso en el cual la entidad no estaría obligada a mantenerla en el cargo, o si
optaría por solicitar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión
de vejez, evento en el cual la entidad sólo podría desvincularla hasta que la
administradora de fondos de pensiones le reconociera y pagara dicha prestación,
con el fin de asegurar la protección de su mínimo vital. Sin embargo, el magistrado
Humberto Antonio Sierra Porto salvó su voto por considerar que “no darle la orden
a la entidad demandada de mantener a la accionante en el cargo que venía
desempeñando, en caso de escoger la primera opción que se le da en la parte
resolutiva de la sentencia, es tanto como negarle la oportunidad de acceder a la
pensión de vejez, pues difícilmente será contratada por otra entidad para poder
continuar cotizando los dos años que le faltan para adquirir el derecho pensional”.
110
(iii) Cuando exista controversia o vacíos probatorios sobre
el tiempo cotizado por el trabajador en edad de retiro
forzoso, de modo tal que no se logre establecer si
cumple los requisitos para acceder a la pensión de
vejez, se ha concedido la tutela como mecanismo
transitorio, ordenando el reintegro del peticionario y
confiriéndole un plazo para interponer las acciones
correspondientes ante la jurisdicción ordinaria.67
(iv) Finalmente, en casos de personas de edad avanzada

que no lograron cumplir los requisitos para acceder a
la pensión de vejez pero si satisfacen las condiciones
para obtener la pensión de retiro por vejez,68 la Corte
amparó su derecho ordenando el reconocimiento
inmediato de esta última prestación.69
31. En definitiva, los casos anteriores evidencian una pauta

decisional según la cual no se considera razonable la
decisión de desvincular del servicio a una persona mayor
que ha alcanzado la edad de retiro forzoso, cuando antes no
se ha logrado garantizar su mínimo vital a través de alguna
de las prestaciones que para el efecto dispone el sistema de
seguridad social. Esta regla de decisión fue formulada en la
sentencia T-495 de 201170 en los siguientes términos:
“…en virtud del principio de solidaridad, nadie puede permanecer

indiferente frente a la desprotección de un adulto mayor”, razón por
la cual “el Estado, la sociedad y la familia, cada uno desde su
perspectiva, debe contribuir a protegerlo con el fin de que no se vea
vulnerado su derecho al mínimo vital. Por ello la Corte ha invocado
este principio para brindar protección, tanto a mayores en estado de
indigencia que no cumplen los requisitos de tiempo y edad para que
les sea reconocida su pensión, como a adultos retirados de su cargo
por alcanzar la edad de retiro forzoso sin empezar a percibir
efectivamente la mesada pensional, habiendo completado el tiempo
de servicio.
Situaciones como la del actor del presente caso, se encuentran

ubicadas entre los dos extremos anteriores; más hacia el lado de
quienes tienen oportunidad de percibir una pensión, que hacia el
lado de quienes tienen que ser protegidos por estado de indigencia
porque en un país como Colombia la mayoría de personas de edad
avanzada viven sin cobertura de pensiones. Teniendo en cuenta la
voz del derecho romano “In eo quod plus sit Samper inest et minus”,
en lo que es más siempre está lo menos, los fundamentos
constitucionales anteriormente expuestos sirven para concluir que el
derecho al mínimo vital de todos los adultos mayores tiene que ser
protegido independientemente del punto de la línea en que se
encuentren. Otra cosa es que entre más cotizaciones tenga más
deberá propenderse por la obtención de una pensión y si carece de
cotizaciones tendría que optarse por asistencia social mediante
subsidio. Asimismo, la posibilidad de escoger una indemnización
sustitutiva dependiendo del caso, también debe ser protegida por el
Estado, la familia y la sociedad, mientras se hace efectiva.”
32. Otro elemento común a estas decisiones es que en ellas
67 Sentencia T-174 de 2012 (MP. María Victoria Calle).

68 Prevista en el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968 como una prestación
sucedánea para aquellos empleados públicos o trabajadores oficiales que alcancen
la edad de retiro forzoso sin cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez.
69 Tal fue la decisión adoptada en las sentencias SU-189 de 2012 (MP. Gabriel
Eduardo Mendoza, SV. Juan Carlos Henao, María Victoria Calle y Luis Ernesto
Vargas), respecto de un docente de 74 años de edad, quien no obstante haber
prestado servicios por más de 1200 semanas, no había alcanzado a cotizar el
número de semanas requerido, pues buena parte de su labor docente la había
cumplido como miembro de una comunidad religiosa, razón por la cual no se
efectuaron las respectivas cotizaciones. Por su parte, en la sentencia T-067 de 2013
(MP. Jorge Ignacio Pretelt), la Corte ordenó el reconocimiento de la pensión de
retiro por vejez a una persona de 100 años de edad, quien desde sus 79 años, cuando
fue retirado del servicio, había solicitado en vano el reconocimiento de dicha
pensión.
70 MP. Juan Carlos Henao. AV. Gabriel Eduardo Mendoza.
111
se establece un deber de colaboración activa de las
entidades empleadoras para actualizar la historia laboral del
empleado que va a ser retirado del servicio y acompañarlo
en la gestión de los trámites para el reconocimiento de la
pensión. Por tal razón, aunque el trabajador está obligado a
suministrar toda la información necesaria para reconstruir
su historia laboral y certificar los tiempos de cotización, no
es de recibo que una entidad pública traslade por completo
al trabajador toda la carga de gestión que ello demanda. Tal
actitud desconoce el hecho de que, por regla general, las
entidades públicas se encuentran en mejor posición que el
trabajador para recabar dicha información, máxime cuando
este último es de avanzada edad o presenta alguna
discapacidad. Pero además, cuando la información de la
historia laboral del trabajador reposa en otras entidades
públicas, es la entidad empleadora, y no el trabajador, quien
se encuentra en la obligación de solicitarla, de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 9º del Decreto Ley 019 de 2012.71
33. Finalmente, la obligación de aplicar de manera razonable las reglas

sobre retiro forzoso, valorando las circunstancias especiales de cada
caso, para evitar la vulneración de derechos fundamentales de personas
de la tercera edad, debe conjugarse, en el caso de los trabajadores
discapacitados que alcanzan la edad de retiro, con la obligación de
efectuar “ajustes razonables” en la interpretación y aplicación de estas
normas, a fin de evitar que se produzcan situaciones de discriminación
por discapacidad.72
En consecuencia, existe en tales casos la obligación de introducir las

modificaciones y adaptaciones necesarias para garantizar los derechos al
mínimo vital y a la seguridad social de las personas con discapacidad
que llegan a la edad de retiro forzoso sin alcanzar aún los requisitos para
obtener una pensión que les asegure una vida en condiciones dignas.73
La denegación de tales ajustes razonables, cuando estos no impliquen
una carga desproporcionada o indebida, puede dar lugar a una
discriminación por motivos de discapacidad que debe ser corregida por
el juez constitucional.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala procede a

resolver la solicitud de amparo formulada por don Luis Eduardo
Gamarra Arrieta.
Análisis del caso concreto
34. La Corte considera que la Gobernación de Sucre vulneró los

derechos fundamentales a la dignidad humana, la seguridad, el
mínimo vital, así como la obligación de ofrecer especial protección a
las personas mayores y en situación de discapacidad, al declarar
insubsistente al señor Gamarra Arrieta tras alcanzar la edad de retiro
forzoso, y sin que previamente este hubiera obtenido una prestación
que le asegurara ingresos periódicos para satisfacer sus necesidades
básicas. Asimismo, la entidad demandada desconoció el derecho de
los niños con limitación visual a recibir una educación apropiada a sus
circunstancias, al ordenar el retiro y declarar vacante el cargo que
71 El artículo 9º del Decreto Ley 019 de 2012, “Por el cual se dictan normas para
suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios
existentes en la Administración Pública”, prescribe que: “Cuando se esté
adelantando un trámite ante la administración, se prohíbe exigir actos
administrativos, constancias, certificaciones o documentos que ya reposen en la
entidad ante la cual se está tramitando la respectiva actuación”. El parágrafo del
mismo artículo dispone que “a partir del 1 de enero de 2013, las entidades
públicas contarán con los mecanismos para que cuando se esté adelantando una
actuación ante la administración y los documentos reposen en otra entidad pública,
el solicitante pueda indicar la entidad en la cual reposan para que ella los requiera
de manera directa, sin perjuicio que la persona los pueda aportar. Por lo tanto, no
se podrán exigir para efectos de trámites y procedimientos el suministro de
información que repose en los archivos de otra entidad pública.”
72 Sobre el fundamento de tal obligación, véase el numeral 19 de la parte
resolutiva de esta providencia.
73 En decisiones anteriores, sentencias T-1208 de 2004 (MP. Jaime Córdoba
Triviño) y T-154 de 2012 (MP. Luis Ernesto Vargas), la Corte ha amparado los
derechos de personas discapacitadas que son retiradas de sus cargos por llegar a la
edad de retiro forzoso. Sin embargo, en ambos casos se trataba de personas que ya
habían cumplido los requisitos para alcanzar la pensión de vejez.
112
ocupaba el accionante como docente tiflólogo, sin acreditar que antes
realizó gestiones para nombrar a una persona igualmente idónea.
35. La Sala coincide con los jueces de instancia en señalar que la

Gobernación de Sucre desconoció los precedentes establecidos por la
Corte Constitucional que le obligan a efectuar una aplicación razonable
de la causal de retiro prevista en el artículo 31 del Decreto 2277 de
1979,
“por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión do
cente”. En efecto, la entidad demandada ordenó el retiro del servicio
del señor Gamarra Arrieta, sin antes valorar la situación particular en la
que éste se encontraba, habida cuenta de su estado de salud y de la falta
de otros ingresos para sufragar sus necesidades básicas y las de los
familiares a su cargo. Asimismo, incumplió su deber de colaboración
activa para actualizar la historia laboral del empleado que iba a ser
retirado del servicio y de acompañarlo en la gestión de los trámites para
el reconocimiento de la pensión de vejez o, en su defecto, de otra
prestación económica que permitiera asegurar su retiro en condiciones
dignas. En lugar de esto la Gobernación de Sucre se limitó a trasladar
al señor Gamarra Arrieta toda la carga de recaudar la información de su
historia laboral y de sus cotizaciones ante las entidades públicas a las
que prestó sus servicios, sin considerar que era la Gobernación la que
estaba, no sólo en mejor posición, sino además en la obligación de
solicitarla, de acuerdo con lo establecido en el artículo 9º del Decreto
Ley 019 de enero 10 de 2012.74
36. Pero además, en el presente caso existe un motivo adicional que

lleva a calificar de irrazonable la manera en que la Gobernación de
Sucre procedió a retirar del servicio al accionante. Como quedó
establecido, el fundamento constitucional de las normas que consagran
una edad de retiro forzoso para los empleados del sector público
consiste, entre otras, en permitir a las nuevas generaciones la posibilidad
de acceder a los cargos públicos. La justificación de la aplicación de
esta medida, en los casos concretos, depende de que con ella se logre
efectivamente dicha rotación, máxime en casos como el presente,
cuando la función desempeñada por la persona que alcanzó la edad de
retiro, guarda directa relación con la garantía de derechos fundamentales
de personas consideradas como sujetos de especial protección
constitucional.
37. El señor Gamarra Arrieta desempeñaba una función directamente

relacionada con la garantía del mandato constitucional de asegurar una
educación inclusiva para los niños con discapacidad y, en particular, con
limitaciones visuales. Desde el año 2005 fue nombrado por el
Departamento de Sucre como docente tiflólogo, adscrito a la Institución
Educativa Francisco José de Caldas del municipio de Corozal, labor que
ya venía desempeñando desde el año 2001 en la misma institución a
través de contratos de prestación de servicios, con el mismo Municipio.
En un contexto en el que aún existen grandes dificultades para llevar a la

práctica el modelo de educación inclusiva, la presencia en una
institución educativa de un docente que, por su doble condición de
invidente y experto en tiflología, se encuentra específicamente
capacitado para apoyar la enseñanza a niños con limitación visual,
constituye un importante paso hacia la superación de la brecha entre el
mandato constitucional de garantizar la inclusión educativa de los niños
con discapacidad y su efectiva implementación.
38. En un informe del Instituto Nacional para Ciegos – INCI, presentado

en el año 2012,75 se indica que la población con limitación visual en el
74 El artículo 9 del Decreto Ley 019 de 2012 establece: “PROHIBICIÓN DE
EXIGIR DOCUMENTOS QUE REPOSAN EN LA ENTIDAD: Cuando se esté
adelantando un trámite ante la administración, se prohíbe exigir actos
administrativos, constancias, certificaciones o documentos que ya reposen en la
entidad ante la cual se está tramitando la respectiva actuación.
Parágrafo
A partir del 1 de enero de 2013, las entidades públicas contarán con los mecanismos
para que cuando se esté adelantando una actuación ante la administración y los
documentos reposen en otra entidad pública, el solicitante pueda indicar la entidad
en la cual reposan para que ella los requiera de manera directa, sin perjuicio que la
persona los pueda aportar. Por lo tanto, no se podrán exigir para efectos de trámites
y procedimientos el suministro de información que repose en los archivos de otra
entidad pública”.
75 Instituto Nacional para Ciegos. Documento Abordaje Territorial para el

Departamento de Sucre. Estadísticas y situación de la población con limitación
visual en el Departamento de Sucre, 2012, elaborado por Hermes A. Cely.
Disponible en: http://www.inci.gov.co/component/phocadownload/category/35-
informacion-territorial
113
Departamento de Sucre, discriminada por edad y municipio, es la
siguiente:
Grupos de Edad (Años)

MUNICIPIO
0a5 06 a 13 14 a 20 21 a 30 31 a 44 45 a 59 60 y mas Total
BUENAVISTA 1 11 17 18 34 94 133 308
CAIMITO 2 1 1 3 3 15 66 91
CHALAN 0 3 4 2 6 9 20 44
COLOSO 0 0 0 2 2 7 11 22
COROZAL 10 26 19 28 25 108 408 624
COVEÑAS 1 8 3 4 5 19 33 73
EL ROBLE 4 6 4 2 12 36 115 179
GALERAS 2 2 5 6 12 21 79 127
GUARANDA 1 3 0 1 1 5 9 20
LOS 10 44 46 25 88 173 240 626
PALMITOS
MAJAGUAL 2 16 13 17 15 70 284 417
MORROA 1 10 16 11 21 38 96 193
OVEJAS 2 13 17 11 23 37 90 193
PALMITO 5 10 7 14 44 67 134 281
SAMPUES 7 28 13 15 37 83 295 478
SAN BENITO 3 9 9 15 21 36 101 194
ABADJUAN
SAN 2 8 2 0 11 21 38 82
DE BETULIA
SAN LUIS DE 12 30 17 31 74 148 337 649
SINCE
SAN 13 14 14 21 36 66 202 366
MARCOS
SAN 4 10 8 10 11 17 128 188
ONOFRE
SAN PEDRO 0 2 4 2 11 14 40 73
SANTIAGO 3 34 33 23 71 112 153 429
DE TOLU
SINCELEJO 21 24 26 24 53 101 166 415
SUCRE 0 0 1 1 3 4 16 25
TOLU VIEJO 3 6 4 6 9 22 84 134
Total 109 318 283 292 628 1323 3278 6231
El mismo informe señala que, de acuerdo con “(e)l Registro de

Localización y Caracterización de las Personas con Discapacidad
SISPRO del Ministerio de Salud y Protección Social al año 2012 ha
localizado en 25 municipios a 21.189 personas, de ellas 8.001 son
personas con discapacidad visual…; de las cuales el 96% de esta
población pertenecen a los estratos socioeconómicos 1 y 2, con
dificultades para satisfacer sus necesidades esenciales, que requieren
ser beneficiadas con acciones integrales en el Plan de Desarrollo con
un enfoque de derechos para favorecer su inclusión social”.
Sobre los avances en la atención educativa a este sector de la

población se indica que:
“El trabajo adelantado en el Departamento por el INCI y el

Ministerio de Educación, ha permitido avanzar en la atención
educativa a la población con discapacidad visual; en el año 2011
estaban matriculados 281 estudiantes ciegos y con baja visión en 71
instituciones educativas…. No obstante, la tasa de cobertura neta
para la población con discapacidad visual en el departamento es de
58%, frente a 89.67% de la Nación; lo que significa que existen 81
niños y jóvenes en edad escolar fuera del sistema educativo. Así
mismo, el 49.5% de la población con discapacidad visual mayor de
15 años es analfabeta (3.883 personas) y sólo se reportan 10
matriculados en programas de educación para adultos en el
Departamento”.
En la relación de instituciones educativas del Departamento de Sucre

que acogen entre sus alumnos niños con limitación visual, el informe
incluye entre ellas a la Institución Educativa Francisco José de Caldas
de Corozal. En la visita efectuada dentro del trabajo de campo que
respalda el estudio se constató que: “en esta entidad solo hay una niña
de cinco años con discapacidad visual reportada como ciega en pre-
escolar, aunque en la visita se corroboró que la niña presenta
percepción de luz, sombras y bultos. Se habló con la profesora de la
niña Misledis Cabrera Chávez y el profesor Luis Eduardo Gamarra
Arrieta, quienes dijeron que a la fecha no han tenido ninguna dificultad
con la enseñanza de la estudiante”.
Precisamente la institución para la que prestaba sus servicios el señor

Gamarra Arrieta ha sido reconocida en el ámbito regional como un
ejemplo de inclusión educativa. En un reportaje publicado en el
Meridiano de Sucre el 31 de marzo de 2013 se alude a las dificultades
que han tenido las instituciones del departamento para implementar esta
política impulsada por el Ministerio de Educación. Allí se informa que,
en aplicación de la misma, desde el año 2004 el Ministerio desarticuló
las Unidades de Atención Integral que hasta entonces brindaban
114
atención a la población con discapacidad y que, a partir de entonces,
estas personas fueron integradas a un aula de clase tradicional o regular.
Como consecuencia de esta decisión, muchos niños con necesidades
educativas especiales han quedado a la deriva, pues algunas
instituciones se niegan a recibirlos argumentando no estar preparadas
para ello. En contraste, la Institución Educativa Francisco José de
Caldas se destaca por su carácter incluyente, ya que en la actualidad
acoge a 120 estudiantes con necesidades educativas especiales y, desde
el proceso de adaptación a este modelo iniciado en 2004, ha logrado
importantes transformaciones en las prácticas pedagógicas de los
docentes y en fomentar la sensibilidad de los estudiantes regulares hacia
sus compañeros con necesidades educativas especiales.76
Los datos anteriores evidencian que: (i) existe un déficit considerable en

atención educativa para la población con discapacidad visual en el
Departamento de Sucre, cuya tasa de cobertura es de sólo el 58%, frente
al 89.67% que en promedio se presenta en el resto del país; (ii) en el
municipio de Corozal se registra un importante número de población
con discapacidad visual (624 personas) en relación con otras localidades
del Departamento de Sucre, y entre ellas hay un número considerable de
niños y adolescentes en edad escolar (10 niños de 0 a 5 años, 26 entre
los 6 y 13 años, 19 jóvenes entre los 14 y 20 años); (iii) la institución
educativa a la que se encontraba adscrito el accionante, en la actualidad
acoge un importante número de estudiantes con necesidades educativas
especiales, entre los cuales se encuentran menores con limitación visual,
y es reconocida como una experiencia exitosa de educación incluyente
en la región.
39. Lo anterior permite concluir la importancia de la función que

desempeñaba el señor Gamarra Arrieta dentro de la comunidad
educativa de la que formaba parte. De un lado, porque prestaba sus
servicios en una región en donde la cobertura educativa para personas
con discapacidad visual es notoriamente inferior a la que se ha logrado
en otras zonas del país, y en un municipio en el que está probada la
presencia de un número considerable de personas con limitación visual.
Pero además, para una institución que se ha tomado en serio el mandato
constitucional de acoger en las aulas regulares a niños con discapacidad,
la presencia de profesores que comparten esta misma condición y que,
por tanto, son capaces de enseñarles con su ejemplo, resulta
especialmente significativa. De ahí que, llegado el momento de retirar
del servicio a uno de estos maestros, ha de optarse en lo posible por
remplazarlos por otros que tengan no sólo la suficiente cualificación
académica sino además la posibilidad de seguir enseñando, con su
ejemplo, a sortear las barreras que la sociedad impone a las personas con
discapacidad.
40. La Sala considera que, en el presente caso, la aplicación razonable de

la regla de retiro forzoso establecida en el artículo 31 del Decreto 2277
de 1979, “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la
profesión docente”, imponía dos condiciones: (i) atender la situación
particular del accionante, a fin de evitar que, como consecuencia de esta
medida, se afectaran sus derechos al mínimo vital y a la seguridad social;
(ii) asegurar que el retiro del señor Gamarra Arrieta no tendría efectos
negativos sobre el derecho a una educación inclusiva de los niños con
discapacidad visual de la institución educativa para la cual prestaba sus
servicios. Esto último implicaba garantizar que el cargo de docente
tiflólogo que quedaría vacante como consecuencia del retiro del
accionante, sería ocupado de inmediato por una persona con la
cualificación profesional requerida para desempeñar dicha labor.
Está plenamente acreditado que la entidad demandada no cumplió con la

primera de estas condiciones. Entretanto, con respecto a la segunda, no
existe prueba en el expediente de que la Gobernación de Sucre haya
cubierto el cargo que ocupaba el señor Gamarra Arrieta por una persona
igualmente capacitada para acompañar la enseñanza de niños con
discapacidad visual. Así las cosas, hasta tanto no se acredite el
cumplimiento de ambas condiciones, no podrá considerarse que la
decisión de retirar del servicio al peticionario está justificada a la luz de
las razones que en su momento adujo la Corte para declarar ajustadas a
la constitución las normas que establecen el retiro forzoso de los
docentes oficiales y otros servidores públicos.
76 “Inclusión: más que abrir una puerta”, El Meridiano de Sucre, 31 de marzo de

2013. Disponible en:
http://www.elmeridianodesucre.com.co/vida-actual/item/16321-inclusion-mas-que-
abrir-una-puerta
115
41. La Corte reitera la obligación de las entidades empleadoras de dar
una aplicación razonable a las normas que ordenan el retiro de los
servidores públicos cuando alcanzan la edad prevista en la ley. Esta
aplicación razonable consiste en verificar que, en cada caso concreto,
concurran las justificaciones que llevaron a declarar la
constitucionalidad de dichas normas, a saber: (i) que con esta medida se
garantice la rotación en el acceso a cargos públicos, sin que pueda
desvincularse del cargo a una persona cuya función guarda relación
directa con la garantía de los derechos fundamentales de sujetos de
especial protección constitucional, hasta tanto no se hayan tomado las
medidas necesarias para proceder a la provisión de su cargo con otra
persona, sin que exista solución de continuidad; (ii) que, allí donde la
persona que va a ser retirada del servicio no cuente con otras fuentes de
ingresos que le permitan cubrir sus necesidades básicas, la entidad
empleadora, en conjunto con el empleado, gestione con la debida
antelación ante el fondo de pensiones correspondiente el reconocimiento
de la pensión de vejez o, en su defecto, se le asegure su derecho al
mínimo vital.
42. Por lo anterior, la Sala considera que la decisión adoptada por el juez
de segunda instancia, en el numeral segundo del fallo revisado, no
representa una aplicación razonable para el presente caso de la
normatividad sobre retiro forzoso. El ad quem condicionó la orden de
amparo a que el accionante se sometiera a elegir entre dos alternativas
que, cada una a su modo, le imponían renunciar a los derechos cuya
tutela solicitaba: (i) tramitar la indemnización sustitutiva de la pensión
de vejez, caso en el cual se mantendría la orden de reintegro al cargo
que ocupaba, hasta tanto dicha prestación le fuera reconocida; o bien (ii)
buscar otra fuente de empleo que le permitiera seguir cotizando hasta
obtener la pensión de vejez. Esta decisión sometía al señor Gamarra
Arrieta al dilema de mantener su trabajo a cambio de renunciar al
reconocimiento de una prestación periódica que garantizara su mínimo
vital, para conformarse en su lugar con una indemnización sustitutiva
que ofrece una protección precaria de este derecho; o, de no aceptar
dicha condición, exponerle al desamparo de forma inmediata, pues la
hipótesis de que el peticionario pueda obtener otra fuente de empleo en
el sector privado que le permita seguir cotizando ignora las barreras de
acceso al trabajo para las personas mayores con discapacidad. Por otra
parte, la decisión adoptada por el ad quem no confiere ninguna
relevancia a la situación de discapacidad del accionante y a su directa
relación con las dificultades que hoy enfrenta para obtener su pensión.
Tampoco consideró la afectación de los derechos de los menores con
discapacidad visual que pudiera generarse en caso de no asegurar un
adecuado remplazo para el profesor Gamarra Arrieta.
En consecuencia, aunque se confirmará la decisión objeto de revisión en

el sentido de amparar los derechos del señor Gamarra Arrieta, se
modificarán las órdenes impartidas a fin de garantizar que su retiro del
servicio no afecte sus derechos fundamentales a la seguridad social y al
mínimo vital, e igualmente no suponga una afectación del derecho a la
educación inclusiva de los niños con discapacidad visual de la
institución educativa para la que ha prestado sus servicios.
43. La Sala encuentra que a la obligación de dar aplicación razonable a

las normas sobre retiro forzoso, prevista con carácter general para todo
tipo de situaciones en las que está comprometida la garantía del mínimo
vital de los trabajadores en edad de retiro, se suma en este caso el deber
de efectuar “ajustes razonables” en la interpretación y aplicación de las
normas para evitar que se produzcan situaciones de discriminación por
discapacidad.
La sentencia objeto de revisión no concedió relevancia a un hecho que
resulta decisivo en el presente caso, como es que el señor Gamarra
Arrieta no pudo completar el tiempo de cotizaciones requerido para
acceder a la pensión de vejez antes de alcanzar la edad de retiro forzoso
porque su situación de discapacidad se lo impidió.
44. Si bien entre las pruebas aportadas al expediente se constatan

importantes vacíos de información y algunas inconsistencias que
dificultan reconstruir la historia laboral del peticionario, teniendo en
cuenta las certificaciones aportadas al expediente por las entidades
públicas para las cuales trabajó el peticionario, es posible concluir que
se encuentran acreditados los siguientes períodos de servicio:
Desde Hasta Tiempo Empleador Cargo Fondo de

Pensiones
1 12-02- 16-09- 7 meses, Departamento Docente Escuela Fondo de
1964 1964 4 días de Bolívar Rural Varones Previsión
116
Sincé77 Social de
Bolívar en
Liquidación
2 01-01- 31-12- 12 Concejo Mpal Secretario Concejo Caja de
1975 1975 meses Sincé Municipal78 Previsión
Social de
Sincé
3 01-09- 30-08- 24 Personería Personero Caja de
1990 1992 meses Mpal Sincé Auxiliar79 Previsión
Social de
Sincé
4 01-01- 31-12- 36 Municipio de Asesor de
1998 2000 meses Sincé Discapacitados80
5 13-03- 14-12- 9 meses, Municipio de Docente Instituto de
2001 2001 1 día Corozal Niños Especiales81
6 8-10- 11-05- 31 Municipio de Docente Escalafón
2002 2005 meses, 3 Corozal grado 6º Abogado
días con conocimiento en
Tiflología82
7 28-04- 13-02- 9 meses Departamento Nombramiento en Fondo
2005 2006 de Sucre período de prueba Nacional de
como Docente en Prestaciones
preescolar, Sociales del
primaria y Magisterio.
secundaria83.
8 14-02- 30-01- 71 Departamento Nombramiento en Fondo
2006 2012 meses, de Sucre propiedad como Nacional de
16 días docente tiflólogo en Prestaciones
Institución Sociales del
Educativa Magisterio.85
Francisco José de
Caldas (Corozal) 84
45. Al relacionar la historia laboral del accionante con el momento en

que tuvo lugar el desprendimiento de retina que le produjo la pérdida
total de su visión (año 1978), se encuentra que fue precisamente
durante este tiempo cuando tuvo lugar el principal vacío en su historia
laboral, ya que entre esa fecha y agosto de 1990 no se registra ninguna
77 Este tiempo de servicios se prueba con los certificados expedidos por el Fondo
Territorial de Pensiones de Bolívar y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio, obrantes a folios 11 y 16, respectivamente, del cuaderno 2. En este
caso se observa una discrepancia entre la información certificada por estas
entidades y la afirmación del peticionario, quien asegura haber trabajado para el
Departamento de Bolívar entre el 12-02-1964 al 31-01-1966 (según consta a folios
34 y 37 del cuaderno 3).
78 Certificado expedido por la Alcaldía de Sincé, obrante a folio 12 del cuaderno
2.
79 Certificado de la Alcaldía de Sincé, obrante a folio 13 del cuaderno 2.
80 Certificado Alcaldía Sincé (folio 15, cuaderno 2), en el que se afirma que la
vinculación se hizo a través de Órdenes de Prestación de Servicios (OPS), pero se
omite toda información sobre cotización a pensiones. Sin embargo, durante todo el
tiempo en que se desempeñó por contrato de prestación de servicios con el
Municipio de Sincé y Corozal, al parecer lo hizo en sus instalaciones bajo la
continúa subordinación y dependencia de quienes fueron sus jefes y debía atender
un horario.
81 Este tiempo se prueba con los certificados expedidos por la Alcaldía de Corozal
(folio 10, cuaderno 2) y la Institución Educativa Francisco José de Caldas, Corozal
(folios 25 y 26, cuaderno 1). En el primero de estos documentos se especifica que
fue vinculado a través de 9 órdenes continuas de prestación de servicios y se hace
constar que durante este período el solicitante “no cotizó a la seguridad social en
pensión”.
82 Según certificados expedidos por la Institución Educativa Francisco José de
Caldas, Corozal (folios 25 y 26, cuaderno 1) y la Alcaldía de Corozal (folio 14,
cuaderno 2).
83 De acuerdo con lo afirmado por la Gobernación de Sucre en la contestación de
la demanda el nombramiento se hizo por decreto 1750 de 28 de abril de 2005 (folio
41, cuaderno 1). Entretanto, en los antecedentes del decreto de nombramiento
definitivo se dice que la vinculación en período de prueba se hizo mediante Decreto
0845 de 2004.
84 Según decreto de nombramiento en propiedad No. 801 de 2006 y Acta de
Posesión (folios 19 y 20, cuaderno 1). El retiro fue ordenado por Decreto 073 del
30 de enero de 2012 (folio 6, cuaderno 1).
85 El demandante afirma que durante los períodos No. 7 y 8 cotizó al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (folio 33, cuaderno. 3), aunque en
la planilla de aportes certificada por esta entidad no se relaciona este tiempo de
cotizaciones (folio 16, cuaderno 2). Sin embargo, se tendrá por cierta la afirmación
del accionante, pues en virtud de la presunción de legalidad que cobija a los actos
de la administración, es razonable presumir que la Gobernación de Sucre cumplió
con la obligación de efectuar las cotizaciones correspondientes ante el Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio o, en su defecto, ante alguna otra entidad
administradora de pensiones.
117
actividad laboral ni, en consecuencia, ninguna cotización al sistema de
pensiones.
Es razonable presumir que esta marginación del mercado laboral tiene

relación directa con la radical transformación que tuvo lugar durante
este período en la vida de don Luis Eduardo Gamarra Arrieta, quien
para entonces debió afrontar la dramática experiencia de perder
totalmente la visión y aprender de nuevo a valerse por sí mismo en
esta condición; adicionalmente, tratar de abrirse un espacio y obtener
un bien escaso, como es el empleo en nuestra sociedad, en un entorno
que suele dejar a la vera del camino a las personas que presentan
alguna limitación.
Con todo, la historia laboral del accionante constituye un ejemplo

exitoso de superación de las barreras que representa la pérdida de
visión para una persona que había nacido y vivido 33 años de su vida
empleando el sentido de la vista para relacionarse con el mundo. Tras
asumir su nueva condición, el señor Gamarra Arrieta logró cursar una
carrera profesional y reconducir su vocación docente a la enseñanza
de niños con limitaciones visuales, lo que le permitió participar en un
concurso de méritos y, a la postre, obtener su nombramiento en
propiedad como Docente Tiflólogo. Fue precisamente en esta
segunda etapa de su vida cuando logró insertarse de manera más
continua y productiva en el mundo laboral. Sin embargo, el tiempo en
que el accionante estuvo cesante y, en consecuencia, dejó de hacer
aportes al sistema de pensiones, es precisamente el que hoy le hace
falta para obtener una pensión que le asegure un retiro en condiciones
dignas.
La prohibición de discriminación por discapacidad impone en este caso

efectuar los ajustes a que haya lugar para evitar que el accionante se vea
privado del derecho a obtener una pensión que le asegure un retiro en
condiciones dignas, precisamente debido a una circunstancia que guarda
relación directa con la pérdida de su visión. Desconocer esta situación al
momento de valorar la respuesta que debe darse al reclamo del
peticionario, quien se aferra a su derecho a obtener una pensión que
garantice su mínimo vital, en lugar de resignarse a tramitar una
indemnización sustitutiva, supondría un buen ejemplo del concepto de
discriminación por discapacidad al que antes se hizo alusión.
46. Por otra parte, el recuento de la historia laboral del peticionario

también permite constatar dos situaciones relevantes para efectuar el
cómputo definitivo del tiempo de cotizaciones que puede acreditar el
señor Gamarra Arrieta:
En primer lugar, se constata que durante algunos períodos el señor

Gamarra Arrieta desempeñó su labor docente bajo la modalidad de
contratos de prestación de servicios.86 Debe tenerse en cuenta, sin
embargo, que de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Consejo de
Estado, “si el interesado vinculado bajo la forma de contrato de
prestación de servicios, logra desvirtuar su existencia al demostrar la
presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador,
prestación personal del servicio y remuneración, tendrá derecho al
pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de
prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de
trabajo. (art. 53 C.P.)”. En aplicación de este criterio, este Alto
Tribunal ha reconocido que “la labor docente no es independiente sino
que el servicio se presta en forma personal y de manera subordinada al
cumplimiento de las disposiciones constitucionales, legales y los
reglamentos propios del servicio público de la educación.”. En
consecuencia, ha declarado la existencia de una relación laboral en el
caso de docentes vinculados mediante contratos u órdenes de prestación
de servicios y ordenado, a título de restablecimiento del derecho, pagar
el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes
oficiales de la respectiva entidad contratante y computar el tiempo
laborado para efectos pensionales, tomando el valor de lo pactado en el
contrato de prestación de servicios.87 Asimismo, ha establecido que en
86 Tal sería el caso de los períodos correspondientes a las filas No. 4 y 5 de la

tabla que registra la historia laboral del señor Gamarra Arrieta.
87 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.
Sentencia del 16 de febrero de 2012. Radicado: 69001-23-31-000-2003-02588-
01(1961-11). M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. En esta sentencia reconoció la
existencia de un contrato realidad entre el municipio de Piedecuesta y una docente
vinculada mediante contratos de prestación de servicios y se condenó a la entidad
demandada al pago de las prestaciones sociales correspondientes. En ella se reitera
el criterio establecido por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso
Administrativo en sentencias del 19 de febrero de 2009. Radicado:
118
tales casos el término de prescripción comienza a contarse a partir de la
ejecutoria de la sentencia que declara la existencia del contrato
realidad.88
Con fundamento en lo anterior, el señor Gamarra Arrieta podrá incluso

solicitar ante el juez natural el reconocimiento de la existencia de sendos
contratos realidad en aquellos períodos en los que prestó sus servicios
docentes para los municipios de Sincé y Corozal a través de Órdenes de
Prestación de Servicios y para que, en consecuencia, se reconozca el
cómputo del tiempo así laborado para efectos pensionales.
En segundo lugar, se aprecia que durante el período comprendido entre

el 8 de noviembre de 2002 y el 11 de mayo de 2005, cuando estuvo
vinculado a la planta docente del municipio de Corozal, la entidad
empleadora no cumplió con la obligación de efectuar los respectivos
aportes al sistema.89 En efecto, de acuerdo con la certificación expedida
por la Alcaldía de Corozal, el señor Gamarra Arrieta fue nombrado
como Docente Escalafón grado 6º Abogado con conocimiento en
Tiflología “mediante Resolución No. 2184 de octubre 1º de 2002,
posesionado el 8 de octubre de 2002 hasta el 11 de mayo de 2005”. Sin
embargo, a renglón seguido consta que “revisadas las nóminas se
verificó que no se le realizó descuento alguno por concepto de
seguridad social en pensión”.90
Según lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corporación, “los

conflictos suscitados entre las empresas que no realizan los aportes de
ley al sistema de seguridad social y las entidades encargadas de prestar
ese servicio no tienen por qué afectar al trabajador que requiera la
prestación de los mismos o que aspire al reconocimiento y pago de
pensiones, toda vez que para lograr la cancelación de los aportes se
cuenta con las acciones de ley”91. Asimismo, ha señalado que “es
directamente el empleador quien tiene la obligación de cancelar los
aportes a las entidades prestadoras de salud y administradoras de
pensiones, e incluso responder completamente por este, aún en el
evento en que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”.92 En
consecuencia, en casos como el presente, en el que la entidad
empleadora incumplió su obligación de efectuar los aportes al sistema
de seguridad social, corresponderá al Fondo de Pensiones al que se
encuentre afiliado el señor Gamarra Arrieta ejercitar las
correspondientes acciones de ley para efectuar el cobro de los aportes
correspondientes, sin que tal situación pueda afectar el derecho del actor
a que el tiempo que estuvo vinculado a la planta docente del Municipio
de Corozal le sea computado para efectos pensionales.
En todo caso, para efectos del cómputo de las semanas cotizadas por
el accionante al sistema de pensiones, al tiempo efectivo de aportes
que logre ser acreditado, deberá sumarse el correspondiente al
730012331000200003449-01. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; del 1º de

octubre de 2009. Radicado: 0488-2009. M.P. Gerardo Arenas Monsalve; del 4 de
noviembre de 2010. Radicado: 0761-2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
En todos estos casos se declara la existencia de contrato realidad en casos de
docentes vinculados a través de órdenes de prestación de servicios.
88 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,
sentencia del 19 de febrero de 2009. Radicado: 730012331000200003449-01. M.P.
Bertha Lucía Ramírez de Páez. Ver, además, sentencia de 17 de abril de 2008
Sección Segunda – sub sección A del Consejo de Estado. Radicación N° 54001-23-
31-000-2000-00020-01 (2776-05), M.P. Jaime Moreno García; sentencia de 6 de
marzo de 2008, sección segunda – sub sección A. Expediente 2152-06. MP.
Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 10 de noviembre de 2010,
Sección Segunda – sub sección A. Expediente 15001-23-31-000-1999-00614-01,
MP. Luis Rafael Vergara Quintero.
89 Tal es el caso del período correspondiente a la fila No. 6 de la tabla que resume
la historia laboral del peticionario.
90 Obrante a folio 14, cuaderno 2.
91 Tal criterio ha sido reiterado, entre otras, en las sentencias C-177 de 1998 (MP.
Alejandro Martínez Caballero, AV. Eduardo Cifuentes, AV. José Gregorio
Hernández Galindo), para declarar la exequibilidad condicionada de los artículos 33
y 209 de la Ley 100 de 1993; T-330 de 1998 (MP. Fabio Morón Díaz); T-363 de
1998 (MP. Fabio Morón Díaz), T-165 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda), T-1106
de 2003 (MP. Humberto Sierra Porto), T-106 de 2006 (MP. Jaime Córdoba
Triviño), todas ellas referidas a casos en los que se negaba a los peticionarios el
reconocimiento de sus derechos pensionales, debido a la mora de los empleadores
en efectuar los aportes al sistema.
92 Sentencia T-137 de 2011 (MP. María Victoria Calle Correa). En esta decisión
se tuteló el derecho de petición de una persona que había trabajado para varias
empresas contratistas de Ecopetrol, las cuales omitieron realizar los aportes a la
seguridad social. La Corte ordenó a Ecopetrol suministrar al peticionario copia de
los contratos suscritos por la entidad con dichas empresas, a fin de que éste pudiera
interponer ante la jurisdicción laboral las acciones necesarias para obtener el
reconocimiento de su pensión de vejez.
119
reintegro previsto desde la desvinculación del accionante hasta su
reintegro que se ordenará en sede de revisión.
47. No corresponde a esta Sala pronunciarse con carácter definitivo

sobre los derechos pensionales del señor Gamarra Arrieta. La tarea del
juez constitucional en este caso consiste en analizar cuáles podrían
ser, prima facie, las vías para garantizar el derecho al mínimo vital del
peticionario, a través de alguna de las prestaciones previstas en el
sistema de seguridad social, y cuáles serían los “ajustes razonables”
que correspondería efectuar para evitar que el accionante sea objeto en
este caso de una discriminación en razón de su discapacidad. Todo
ello sin perjuicio de que el fondo de pensiones al que se encuentre
afiliado el peticionario o, en su caso, el juez ordinario, encuentre vías
más óptimas para garantizar los derechos a la seguridad social y al
mínimo vital del peticionario, una vez analizada la información
completa sobre su historia laboral.
48. Para amparar el derecho al mínimo vital de las personas en edad

de retiro, el sistema de seguridad social colombiano establece la
pensión de vejez como prestación principal. La edad, el número de
semanas de cotización exigidas y el monto de dicha pensión varían
dependiendo del régimen que le sea aplicable.93
En la actualidad, las personas cobijadas por este sistema integral de

seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993 requieren cotizar
1250 semanas para acceder a la pensión de vejez, salvo que se
encuentren en situación de discapacidad, caso en el cual pueden
pensionarse con 1000 semanas de cotizaciones y 55 años de edad, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9º, parágrafo 4º, de la Ley 797
de 200394. Para quienes no hayan cotizado el mínimo de semanas
exigidas, la legislación colombiana establece algunas prestaciones de
carácter residual: una es la indemnización sustitutiva de la pensión de
vejez (art. 37 ley 100 de 1993); o la pensión de retiro por vejez (art. 29
Dcto 3135 de 1968).95
49. Teniendo en cuenta que la información aportada en el expediente

sólo ha permitido reconstruir de manera fragmentaria la historia
laboral del accionante, no es posible establecer si, tras la modificación
introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005, el señor Gamarra
Arrieta se encuentra cobijado por el régimen de transición del artículo
36 de la Ley 100 de 1993. Tampoco es posible determinar si su
vinculación al magisterio se produjo antes o después de la entrada en
vigencia de la Ley 812 de 2003 y, en consecuencia, si su reclamación
pensional debe regirse por lo previsto en la Ley 91 de 1989 o por las
leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Por tal razón, corresponderá al
Fondo de Pensiones al que se encuentre afiliado el accionante o, en
caso de controversia, a la justicia ordinaria, determinar cuáles son los
requisitos que debe satisfacer el señor Gamarra Arrieta para obtener la
pensión de vejez o, en su defecto, la pensión de retiro por vejez y,
según la Constitución y la ley, la indemnización sustitutiva de la
pensión de vejez.
93 Los tres grandes regímenes son: (i) el sistema integral de seguridad social
establecido en la Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias; (ii) el régimen de
transición previsto en el artículo 36 de dicha ley y demás normas que lo han
modificado; (iii) los regímenes especiales que fueron excluidos del sistema integral
por el artículo 279 de la Ley 100 (Fuerzas Militares y de Policía, docentes oficiales,
trabajadores de Ecopetrol). En relación con este último, la Ley 812 de 2003, “por la
cual se aprueba el Plan de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado Comunitario”,
dispuso en su artículo 81 importantes modificaciones al régimen pensional para los
docentes vinculados al servicio público oficial, al establecer que: aquellos
vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley (27 de junio de
2003) se aplicarán las disposiciones vigentes con anterioridad, es decir, la Ley 91 de
1989; entretanto, los que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de esta ley,
serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán
los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las
Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción
de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
94 El artículo 9º de la Ley 797 de 2003 elevó las condiciones para acceder a la
pensión de vejez inicialmente previstas en el artículo 33 de la Ley 100. Sin
embargo, en su parágrafo 4º dispone que: “Se exceptúan de los requisitos
establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo, las personas que padezcan
una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de
edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al
régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993”.
95 La Corte ha reconocido la vigencia de esta modalidad de pensión para el caso
de los docentes en las sentencias T-086 de 2011 (MP. Humberto Sierra Porto), SU-
189 de 2012 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza, SV. Juan Carlos Henao, María
Victoria Calle, Luis Ernesto Vargas) y T-067 de 2013 (MP. Jorge Ignacio Pretelt).
120
50. En todo caso, si luego de reconstruir de manera completa su
historia laboral y efectuar las reclamaciones a las que se hizo mención
en el numeral 46 de esta providencia, se concluye que el peticionario
no cumple con los requisitos para la pensión de vejez, antes de optar
por alguna de las prestaciones residuales recién mencionadas, deberá
indagarse si existe alguna otra prestación que ofrezca una mayor
protección de sus derechos al mínimo vital, la seguridad social y
demás derechos que se han visto afectados como consecuencia de su
retiro del servicio. Tal obligación es consecuencia directa de la fuerza
normativa de la Constitución, la cual exige que lo ordenado en sus
preceptos se satisfaga, no de cualquier manera, sino en la mayor
medida posible. En el presente caso, la garantía de los derechos
fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital exige que las
entidades encargadas de establecer los derechos pensionales del señor
Gamarra Arrieta opten por reconocerle, dentro de las posibilidades
ofrecidas por el sistema, no cualquier prestación sino la que ofrezca la
garantía más completa de sus derechos fundamentales.
51. En este caso la Sala advierte que, al menos prima facie, existe una
opción que hasta el momento el señor Gamarra Arrieta no ha
considerado pero que, en las circunstancias actuales, podría proteger
sus derechos, en caso de que no logre cumplir los requisitos para
pensionarse por vejez o de que el tiempo de cotizaciones faltante
supere el plazo razonable de tres años establecido por la Corte en la
sentencia T-495 de 2011.96
Se trata de la pensión de invalidez, regulada en los artículos 38 a 45 de

la Ley 100 de 1993.97 El reconocimiento de dicha pensión requiere
establecer que la persona ha perdido un 50% o más de su capacidad
laboral, lo cual se determina través de un dictamen efectuado por las
entidades previstas en la ley, conforme a los criterios establecidos en
el Decreto 917 de 1999. Además, es preciso tener un mínimo de
semanas de cotización: (i) si la persona alcanzó a cotizar al menos el
75% de las semanas mínimas para acceder a la pensión de vejez, sólo
se exige que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres años; (ii)
para quienes no hayan alcanzado dicho porcentaje, se exige que hayan
cotizado un mínimo de 50 semanas dentro de los últimos tres años
anteriores al hecho causante (en caso de invalidez por accidente) o a la
fecha de estructuración de la invalidez (en caso de que esta se origine
por enfermedad).98
52. El artículo 3º del Decreto 917 de 1999 define la fecha de

estructuración de la invalidez como aquella “en que se genera en el
individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y
definitiva”. Según lo previsto en esta disposición, esta fecha puede ser
anterior o coincidir con la fecha del dictamen que determina la pérdida
de capacidad laboral.
Atendiendo a la concepción social de la discapacidad a la que se hizo

alusión en el numeral 18 de la parte motiva de esta providencia, la Corte
ha reiterado que la fecha en que se pierde la aptitud para trabajar es
diferente a la fecha en que comenzó la enfermedad u ocurrió el
accidente que causó ésta mengua. Sobre la base de esta distinción, la
Corporación ha amparado los derechos de personas con enfermedades
crónicas o degenerativas a quienes les había sido negada la pensión de
invalidez porque en el dictamen correspondiente se estableció como
fecha de estructuración aquella en la que comenzaron a aparecer los
primeros síntomas de la enfermedad, en lugar de aquella en la que la
persona perdió su capacidad laboral de forma permanente y definitiva.
Con tal proceder, las entidades encargadas de determinar el estado de
invalidez vulneraban los derechos al mínimo vital y a la seguridad social
de estas personas por cuanto se generaba alguno de los siguientes
resultados: (i) se establecía un porcentaje de pérdida de capacidad
laboral inferior al 50% y, en todo caso, al que realmente tenía la persona
cuando solicitaba la pensión; o bien, (ii) se desconocían las cotizaciones
efectuadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez
establecida en el dictamen.
96 MP. Juan Carlos Henao. AV. Gabriel Eduardo Mendoza.

97 Con las modificaciones introducidas por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003,
algunas de las cuales fueron declaradas inexequibles mediante sentencia C-428 de
2009 (MP. Mauricio González Cuervo, SPV. María Victoria Calle, SPV. Jorge Iván
Palacio).
98 Así lo establece el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que reforma la regulación
inicialmente establecida en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
121
Tal fue el criterio adoptado en la sentencia T-561 de 2010,99 al decidir la
tutela interpuesta por una persona que sufría una enfermedad mental de
muy larga evolución, quien desde julio de 1983 había cotizado de
manera ininterrumpida por más de 21 años, al cabo de los cuales solicitó
la pensión de invalidez. En el dictamen se fijó como fecha de
estructuración el 17 de noviembre de 1983, razón por la cual le fue
negada la pensión al no haber cumplido el requisito de cotización de 50
semanas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de su
invalidez. En ese caso la Corte concluyó que, si bien la fecha establecida
en el dictamen coincidió con un episodio clínicamente difícil para la
accionante, no resultaba verosímil asumir que aquella hubiera sido la
fecha en que la actora perdió definitivamente su capacidad laboral, dado
que luego de este episodio continuó aportando por más de 21 años al
sistema. Por tal razón, la Corte tomó como fecha de estructuración el
momento en que la accionante solicitó el reconocimiento y pago de su
Esta regla fue reiterada en la sentencia T-427 de 2012,100 para amparar

los derechos al mínimo vital y a la seguridad social de un joven que
desde el momento del nacimiento padeció una enfermedad que afectaba
en más de un 50% su capacidad laboral, pese a lo cual logró emplearse
por cerca de 5 años como auxiliar de bodega en una empresa que
finalmente lo despidió tras entrar en liquidación. Luego de tratar
infructuosamente de buscar un nuevo trabajo por más de 10 años, el
accionante solicitó el reconocimiento de una pensión de invalidez, la
cual le fue negada por cuanto la fecha de estructuración de la misma
coincidía con la de su nacimiento, lo que le hacía imposible cumplir con
el requisito de haber efectuado cotizaciones previas. En ese caso la
Corte ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez, sobre la base
de asumir que la fecha en que aquella se estructuró coincidió con el
momento en que el accionante realizó su último aporte al sistema de
pensiones, pues fue a partir de ese momento, y no antes, cuando se
produjo la pérdida definitiva de su capacidad laboral. Además de
invocar el precedente establecido en la sentencia T-561 de 2010, en esta
ocasión la Corte apeló a un concepto social de discapacidad, así como a
la obligación de efectuar “ajustes razonables”, en la interpretación de las
normas que establecen los requisitos para otorgar la pensión de invalidez
a fin de evitar un resultado discriminatorio respecto de las personas que
nacieron con la patología o la limitación que determina su condición de
discapacidad.
53. La Sala encuentra que, en el evento de optar por el reconocimiento

de una pensión de invalidez como vía para amparar los derechos a la
seguridad social y al mínimo vital del señor Gamarra Arrieta, la fecha de
estructuración de su invalidez no puede identificarse con el momento en
que sufrió el desprendimiento de retina que originó la pérdida de su
visión. Como quedó establecido, aunque tras este episodio el accionante
tuvo un receso laboral de varios años, durante los cuales se capacitó para
afrontar su nueva condición, fue precisamente en esta segunda etapa de
su vida cuando logró insertarse de manera más estable y productiva en el
mundo laboral. En efecto, casi la totalidad de su tiempo de trabajo y de
los aportes efectuados al sistema de pensiones los realizó a partir del año
1990 y, especialmente, a partir de 1998, cuando comenzó su labor como
docente de niños con discapacidad, que sólo culminó con la decisión de
la Gobernación de Sucre de hacer efectivo su retiro del servicio tras
alcanzar la edad prevista en la ley.
La pérdida de la visión no representó para el señor Gamarra Arrieta un

factor que limitara su capacidad laboral de forma permanente y
definitiva, mientras pudo ejercer su labor como docente tiflólogo.
Compartir con sus estudiantes el conocimiento y la experiencia
adquiridos en el proceso de afrontar su limitación visual fue
precisamente la singular contribución que realizó, en su condición de
profesor de escuela primaria, al bienestar general y a la diversidad de su
comunidad. En consecuencia, sólo cuando se ve obligado a abandonar
su trabajo como docente, la limitación visual, sumada a su avanzada
edad y a otros padecimientos, se convierte en una barrera de acceso para
obtener un empleo que le asegure una fuente de ingresos para atender
sus necesidades y seguir cotizando al sistema. Por tanto, es a partir de
este momento cuando se hace efectiva la pérdida permanente y
definitiva de su capacidad laboral.
Entender lo contrario, esto es, que la pérdida de capacidad laboral del
99 MP. Nilson Pinilla Pinilla.

100 MP. María Victoria Calle Correa.
122
accionante se produjo desde el momento en que no pudo volver a ver,
implicaría desconocer el valioso aporte que el señor Luis Eduardo
Gamarra ha realizado a la sociedad desde su condición de maestro
invidente. Ello supondría una clara negación del compromiso adquirido
por Colombia al suscribir la Convención de los Derechos de las
Personas con Discapacidad, en cuyo Preámbulo los Estados Partes
reconocen “el valor de las contribuciones que realizan y pueden
realizar las personas con discapacidad al bienestar general y a la
diversidad de sus comunidades”. Entre estas contribuciones se destaca
su participación en los procesos de inclusión de otras personas que
comparten la situación de discapacidad, a través de la transmisión del
conocimiento y la experiencia acumulada en su proceso de vivir su
humanidad desde una condición funcionalmente diversa y de aprender a
afrontar y sortear las barreras de acceso impuestas por la sociedad.
En consecuencia, si luego de reconstruir de manera completa su historia

laboral y de efectuar las reclamaciones judiciales a las que se hizo
mención en el numeral 46 de esta providencia, se llegare a concluir que
el señor Gamarra Arrieta no cuenta aún con los requisitos para acceder a
la pensión de vejez y, como consecuencia de ello, se establece que la
mejor forma de garantizar sus derechos es a través del reconocimiento
de una pensión de invalidez, la entidad encargada de determinar la fecha
en que se estructuró la pérdida definitiva de su capacidad laboral, deberá
tener en cuenta que ésta no se produjo cuando el accionante perdió la
vista y que tal determinación debe resultar coherente con la concepción
social de la discapacidad, conforme a la cual ésta no depende sólo de la
condición médica de la persona, sino de las barreras físicas y sociales
que el entorno le impone por razón de su condición especial, y que le
impiden integrarse adecuadamente y llevar a cabo su proyecto de vida;
también es coherente con los criterios para determinar la pérdida de
capacidad laboral establecidos en la legislación vigente, según los cuales
ésta no se configura sólo con la deficiencia o perturbación orgánica, sino
que es preciso que ella se traduzca en discapacidad.101
54. Por todo lo anterior, la Sala concluye que, a fin de evitar que el retiro
del servicio consolide una situación de discriminación por discapacidad
en contra del accionante, es preciso efectuar un ajuste razonable en la
aplicación tanto del artículo 31 del Decreto 2277 de 1979, como de la
doctrina constitucional que ha establecido los parámetros para aplicar
dicha norma en casos de personas que han llegado a la edad de retiro sin
cumplir aun los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. El
ajuste razonable que se adoptará en este caso consistirá en ordenar el
reintegro del señor Gamarra Arrieta al cargo que venía desempeñando
hasta tanto le sea reconocida e inicie el disfrute de la pensión de vejez o,
en el evento de constatar que, luego de efectuar las reclamaciones
contempladas en el numeral 46 de esta providencia, no alcanza a reunir
el número de semanas suficientes, se le conceda la prestación económica
que resulte más beneficiosa para el peticionario, entre aquellas previstas
en el régimen que regula sus derechos pensionales. En caso de concluir
que la modalidad de pensión que permite garantizar de manera más
efectiva su mínimo vital es la pensión de invalidez, la entidad encargada
de realizar el dictamen y establecer la fecha de estructuración de la
invalidez, deberá tener en cuenta que esta última se estructura en su
caso, desde la fecha en que no pueda continuar ejerciendo por más
101 El Decreto 917 de 1999, que incorpora el Manual Único para la Calificación
de la Invalidez, define estos criterios en los siguientes términos:
La deficiencia alude a “la pérdida o anormalidad de una estructura o función
psicológica, fisiológica o anatómica, que pueden ser temporales o permanentes,
entre las que se incluyen la existencia o aparición de una anomalía, defecto o
pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura del cuerpo
humano, así como también los sistemas propios de la función mental. Representa la
exteriorización de un estado patológico y en principio refleja perturbaciones a nivel
del órgano”. Se le asigna un porcentaje del 50% del total de la evaluación.
La discapacidad es entendida como “toda restricción o ausencia de la capacidad de
realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para
un ser humano, producida por una deficiencia, y se caracteriza por excesos o
insuficiencias en el desempeño y comportamiento en una actividad normal o
rutinaria, los cuales pueden ser temporales o permanentes, reversibles o
irreversibles, y progresivos o regresivos. Representa la objetivación de la
deficiencia y por tanto, refleja alteraciones al nivel de la persona”. Se le asigna un
20% del total de la evaluación.
La minusvalía se define como “toda situación desventajosa para un individuo
determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que lo limita o
impide para el desempeño de un rol, que es normal en su caso en función de la
edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se caracteriza por la
diferencia entre el rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del grupo
al que pertenece. Representa la socialización de la deficiencia y su discapacidad por
cuanto refleja las consecuencias culturales, sociales, económicas, ambientales y
ocupacionales, que para el individuo se derivan de la presencia de las mismas y
alteran su entorno”. Se le asigna un porcentaje del 30% del total de la evaluación.
123
tiempo su labor docente.
Esta solución no representa una carga desproporcionada o indebida, ya

que durante este tiempo el peticionario estaría realizando aportes al
sistema, y a la vez realizando una importante labor como docente de
apoyo en la enseñanza de los niños con limitación visual de la
institución educativa a la que se encontraba vinculado. Comparada con
otras alternativas de ajuste, como serían descontar del tiempo de
cotizaciones exigido para obtener la pensión de vejez el tiempo que el
accionante tardó para incorporarse de nuevo a la actividad laboral tras
perder su visión, la solución que se propone logra un mejor equilibrio
entre la garantía de los derechos del accionante y las cargas impuestas al
sistema de seguridad social.
55. Adicionalmente, para dar cumplimiento a lo ordenado en el artículo

24, numeral 4º, de la Convención de Derechos de las Personas con
Discapacidad, deberá garantizarse que, para el momento en que se
produzca su retiro del servicio, el cargo que ocupaba será remplazado
por otra persona con igual o superior nivel de formación al del profesor
Gamarra Arrieta y, en lo posible, también comparta su situación de
discapacidad, atendiendo a las consideraciones efectuadas en esta
providencia.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la

RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la

sentencia de la Sala Segunda Civil-Familia-Laboral del
Tribunal Superior de Sincelejo, que a su vez revocó
parcialmente el fallo de primera instancia proferido por el
Juzgado Laboral Adjunto al Juzgado Promiscuo del
Circuito de Sincé. En consecuencia, tutelar los derechos
fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social y
a la especial protección de las personas de la tercera edad y
discapacitadas del señor LUIS EDUARDO GAMARRA
ARRIETA, vulnerados por la decisión de la Gobernación
de Sucre de ordenar su retiro del servicio.
Segundo.- REVOCAR la orden impartida en el numeral

segundo de la sentencia que resolvió la presente acción de
tutela en segunda instancia para, en su lugar, adoptar las
órdenes que se indican a continuación.
Tercero.- ORDENAR a la Gobernación de Sucre –

Secretaría de Educación que, dentro de las 48 horas
siguientes a la notificación de la presente providencia,
reintegre al señor LUIS EDUARDO GAMARRA
ARRIETA al cargo que venía desempeñando en la
Institución Educativa Francisco José de Caldas del
municipio de Corozal (Sucre) o a otro igual o de similar
categoría al que ocupaba, teniendo en cuenta sus
competencias, debiéndole cancelar todos los salarios y
prestaciones sociales dejadas de percibir desde su
desvinculación hasta su efectivo reintegro laboral. Esta
orden de reintegro se mantendrá hasta tanto le sea
reconocida y comience a disfrutar la pensión de vejez o, en
su defecto, la prestación económica a que tenga derecho y
que resulte más beneficiosa para el peticionario, entre
aquellas previstas en el régimen que regula sus derechos
pensionales.
Cuarto.- Con tal fin, se ORDENA a la Gobernación de

Sucre –Secretaría de Educación que, en colaboración con el
accionante, realice las gestiones conducentes a:
124
1. Recaudar la información necesaria para organizar la
historia laboral del señor Luis Eduardo Gamarra Arrieta,
con el fin de determinar: tiempo de servicios, entidades
a las que ha estado vinculado, modalidad de vinculación,
número de semanas cotizadas al sistema de seguridad
social en pensiones y fondos en los que se han
depositado tales cotizaciones.
2. Una vez efectuados los trámites anteriores, se deberá

iniciar ante el Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio o, en su defecto, ante el Fondo de Pensiones
al que se encuentre afiliado el señor Luis Eduardo
Gamarra Arrieta, el proceso administrativo conducente a
obtener el reconocimiento de la pensión de vejez. Para
efectos de determinar si el actor cumple o no los
requisitos para la pensión de vejez deberá tenerse en
cuenta el tiempo que prestó sus servicios como
contratista, el que el empleador no cotizó y todo el
transcurrido entre su desvinculación y la orden de
reintegro.
3. Si para la fecha en que se resuelva la petición, el

demandante no ha logrado completar el número de
semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez,
se deberá tramitar ante el respectivo Fondo de Pensiones
el reconocimiento de la pensión de invalidez y de las
demás prestaciones económicas, subsidiarias de la
pensión de vejez, a las que tenga derecho el peticionario,
entre aquellas previstas en el régimen que regula sus
derechos pensionales.
Quinto.- En el evento en que haya lugar a tramitar el

reconocimiento de la pensión de invalidez, la entidad
encargada de determinar la fecha de estructuración de dicho
estado deberá rendir su dictamen teniendo en cuenta las
consideraciones expuestas en el numeral 53 de la parte
motiva de esta providencia.
Sexto.- Con el fin de evitar que el retiro del servicio del

profesor Luis Eduardo Gamarra Arrieta pueda llegar a
afectar el derecho a la educación inclusiva de los
estudiantes de la institución educativa para la que ha
prestado sus servicios, y a fin de dar cumplimiento a lo
ordenado en el artículo 24, numeral 4º, de la Convención de
Derechos de las Personas con Discapacidad, la Gobernación
de Sucre deberá garantizar que, para el momento en que se
produzca su retiro del servicio, el cargo que ocupe sea
remplazado por otra persona con igual o superior nivel de
formación al del profesor Gamarra Arrieta y, en lo posible,
también comparta su situación de discapacidad, atendiendo
a las consideraciones efectuadas en esta providencia.
Séptimo.- REMITIR por conducto de la Secretaría General de

esta Corporación copia de esta providencia a la Defensoría del
Pueblo Regional de Sucre, con el fin de que haga seguimiento al
cumplimiento de este fallo y brinde asistencia legal y jurídica al
señor Luis Eduardo Gamarra Arrieta, a propósito de los trámites
que debe seguir para obtener el pago definitivo de las prestaciones
que reclama.
Octavo. – Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que

trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte

Constitucional y cúmplase.
125




T-128-15
Sentencia T-128/15

ACCION DE TUTELA PARA
RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES
SOCIALES-Procedencia excepcional

ACCION DE TUTELA PARA
RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
INVALIDEZ-Procedencia excepcional

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-
Reiteración de jurisprudencia sobre el carácter de
fundamental

DERECHO FUNDAMENTAL A LA
SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION POR
MEDIO DE ACCION DE TUTELA-Procedencia
excepcional

Sobre el pago de prestaciones económicas pensionales por
esta vía, existe amplia jurisprudencia, de la cual surgen las
siguientes reglas: (i) Que el actor no cuente con otro medio
idóneo de defensa judicial diferente a la acción de tutela,
aclarando que “la sola existencia formal de uno de estos
mecanismos no implica per se que ella deba ser denegada”.
(ii) Que la tutela resulte necesaria para evitar la
consumación de un perjuicio irremediable, que cause
inminente violación a derechos fundamentales. (iii) Que la
falta de reconocimiento y/o pago de la pensión se origine
126
en actuaciones que, en principio, permitan desvirtuar la
presunción de legalidad de que gozan las actuaciones de
las entidades administradoras del servicio público de la
seguridad social. (iv) Que se encuentre acreditado el
cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios
para el reconocimiento y/o pago de la pensión o que, sin
que ello se encuentre plenamente demostrado, exista
razonable certeza respecto de la procedencia de la
solicitud. (v) Que a pesar de que le asiste al accionante el
derecho pensional que reclama, este hubiere sido negado.

PENSION DE INVALIDEZ-Evolución normativa y
jurisprudencial para su reconocimiento y pago

PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS
BENEFICIOSA AL TRABAJADOR-Aplicación
del principio de favorabilidad en materia laboral

PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON
ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA
O CONGENITA-Fecha de estructuración de la
invalidez desde el momento de la pérdida permanente
y definitiva de la capacidad laboral

Las entidades encargadas de determinar el estado de
invalidez de una persona que padece una enfermedad
crónica, degenerativa o congénita, cuando establezcan la
fecha de estructuración de la invalidez, deben tener en
cuenta que dicha fecha corresponde al momento en el cual
el afiliado al Sistema General de Pensiones perdió su
capacidad laboral en forma permanente y definitiva, ya que
de lo contrario, se estaría poniendo en riesgo los derechos
fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de
sujetos en condiciones de debilidad manifiesta.

PENSION ANTICIPADA DE VEJEZ-Diferencias
con las pensiones de vejez y de invalidez

PROTECCION CONSTITUCIONAL E
INTERNACIONAL DE PERSONAS CON
DISCAPACIDAD-Reiteración de jurisprudencia

Las personas con discapacidad tienen derecho a no ser
discriminadas y a que se adopten medidas tendientes a
lograr que su derecho a la igualdad sea efectivo
garantizándoles su participación e integración plenas en la
sociedad. Este derecho está consagrado en la Constitución
y en tratados internacionales, normas en las que se
establecen obligaciones en cabeza del Estado, entre las que
se encuentran la de “tomar todas las medidas pertinentes,
incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar
leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que
constituyan discriminación contra las personas con
discapacidad”, y la de abstenerse de realizar actos o
prácticas que sean incompatibles con su protección
especial. Para cumplir estas obligaciones, existe un deber
de adoptar medidas como la implementación de “ajustes
razonables”, entendido como las modificaciones y
adaptaciones necesarias y adecuadas que se requieren en
un caso particular, para garantizarle a las personas con
discapacidad el goce y ejercicio en condiciones de igualdad
de sus derechos humanos y libertades fundamentales, las
cuales no deben imponer una carga desproporcionada o
indebida.

127
PENSION DE INVALIDEZ PARA POBLACION
JOVEN-Régimen jurídico

En lo que respecta al régimen jurídico de la pensión de
invalidez de origen común, cuando el afectado se enmarca
dentro del contexto de “persona joven”, indicó la Corte
que quien pretenda el reconocimiento de una pensión de
invalidez debe demostrar, además de su condición de
inválido certificada por cualquiera de las entidades
competentes para ello, el cumplimiento de los requisitos
establecidos por el legislador en el artículo 39 de la Ley 100
de 1993, norma que, a su vez, ha sido modificada en dos
oportunidades: i) a través del artículo 11 de la Ley 797 de
2003, el cual fue declarado inexequible por vicios de forma
mediante la sentencia C-1056 del mismo año, y ii) por medio
de la Ley 860 de 2003, cuyo artículo 1° se encuentra
vigente, pero sin la exigencia del requisito de fidelidad que
contenía inicialmente, por cuanto el mismo fue declarado
inexequible por esta Corporación mediante Sentencia C-428
de 2009.

JOVEN-Protección constitucional
Cuando se está estudiando la posibilidad de reconocer una
pensión de invalidez a una persona joven, se le pueden tener
en cuenta tanto las semanas cotizadas antes del hecho
causante de la invalidez, como las efectuadas con antelación
a la declaratoria de la misma, fechas que generalmente no
coinciden, ya que desde el instante de la ocurrencia del
hecho que causó la invalidez (accidente común) o se
estructuró la misma (enfermedad común), hasta el momento
en que es declarada (calificación por parte del organismo
competente fijando el origen y fecha de estructuración),
transcurre un lapso que en la mayoría de los casos no es
inferior a seis meses (180 días de incapacidad).

JOVEN-Inaplicación del parágrafo 1 del artículo 1 de
la ley 860 de 2003

REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-
Finalidad

Con el fin de que aquellas personas próximas a pensionarse
no se vieran afectadas con la creación del Sistema General
de Seguridad Social en Pensiones previsto en la Ley 100 de
1993, el Legislador fijó un régimen de transición que les
permitió mantenerse en el régimen pensional al cual
estaban afiliados al momento de entrar en vigencia dicha
ley, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez.

BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE
TRANSICION

PENSION DE VEJEZ-Requisitos del régimen de
transición de la ley 100 de 1993 y régimen de la ley
71 de 1988

ACUMULACION DE TIEMPOS DE SERVICIOS
PRESTADOS TANTO EN EL SECTOR
PRIVADO COMO EN EL SECTOR PUBLICO

Sí es posible acumular dichos tiempos. Adicionalmente, si al
sumar los tiempos laborados en el sector público (sin
realizar aportes al ISS) y las semanas efectivamente
cotizadas al mismo a través de diferentes empresas, se logra
128
demostrar que el trabajador cumple con los requisitos
exigidos en el Decreto 758 de 1990, tiene derecho al
reconocimiento de la pensión de vejez.

ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de
jurisprudencia sobre procedencia excepcional

ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad

ACCION DE TUTELA PARA ACCEDER A LA
PENSION DE INVALIDEZ-Improcedencia por no
cumplir con los requisitos legales para acceder a la
pensión de invalidez, por cuanto las cotizaciones de
manera interrumpida no permiten consolidar el
derecho bajo ninguna normativa posible

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA
IGUALDAD, AL MINIMO VITAL Y A LA VIDA
DIGNA-Orden a Fondo de Pensiones reconocer

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA
IGUALDAD, AL MINIMO VITAL Y A LA VIDA
DIGNA-Orden a Colpensiones reconocer pensión de
invalidez

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE
PENSION DE VEJEZ-Orden a Colpensiones para
reconocer indemnización conforme a las reglas

Referencia: Expedientes
acumulados:

T-4478561 (Germán
Vélez Cárdenas).
T-4491269 (Carlos A.
Arévalo Jaramillo).
T-4535468 (Boris Obed
Pérez Gutiérrez).
T-4538765 (Manuel S.
Villalba Urbina).
T-4539990 (Zulma
Noha Guzmán Ayala).
T-4540903 (Iván
Escobar Vásquez).
T-4544352 (Edgar
Pozada Acosta).
T-4551538 (Luis C.
Gualtero Rodríguez).
T-4558851 (Vespaciano
S. Rodríguez S.).
T-4567772 (Otoniel
Guerra Motta).
T-4568487 (Henry
Henao Orozco).
T-4515097 (Marino
Alirio Otero Cobo).
T-4519620 (Nixon
Rafael De la Rosa R.)
T-4522641 (Jorge
Eliécer Siabato Castro).
T-4527213 (Atanacio
Rodríguez Castillo).
129
T-4529388 (Mónica
Gómez Valdivieso).
T-4531271 (Lina María
Flórez Ospina).
T-4532129 (Idalia
María Arce Guerrero).
T-4575377 (Amanda
Aterhotúa Zapata)

Asuntos: (i)
Reconocimiento y pago
de la pensión de
invalidez, calificación
de la pérdida de
capacidad laboral,
determinación de la
fecha de estructuración;
(ii) Pensión de vejez y
la no prescripción de la
misma y; (iii) pensión
invalidez magisterio.

Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO.

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil quince
(2015).

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio,
quien la preside, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Martha
Victoria Sáchica Méndez, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en
los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución
Política, y en los artículos 33 y concordantes del Decreto
2591 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA

En el proceso de revisión de los fallos dictados por los
respectivos jueces de instancia, dentro de los asuntos de la
referencia.

I. ANTECEDENTES

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la
Constitución Política y 33 del Decreto 2591, la Sala Número
10 de Selección de Tutelas de la Corte Constitucional,
mediante Auto del seis (6) de octubre de 2014, resolvió
seleccionar para revisión los procesos de tutela T-4.515.097,
T-4.519.620, T-4.522.641, T-4.527.213, T-4.529.388, T-
4.531.271 y T-4.532.129 y ordenó acumularlos entre sí para
ser fallados en una misma sentencia, por presentar unidad de
materia.

Posteriormente, la misma Sala de Selección, mediante Auto
del veinte (20) de octubre de 2014, escogió para revisión los
expedientes T-4.478.561, T-4.491.269, T-4.535.468, T-
4.538.765, T-4.539.990, T-4.540.903, T-4.544.352, T-
4.551.538, T-4.558.851, T-4.567.772 y T-4.568.487; ordenó
acumularlos al Expediente T-4.515.097 por presentar unidad
de materia, para que fueran decididos en una misma
providencia.

130
Así mismo la Sala Sexta de Revisión mediante Auto del 20
de febrero de 2015, ordenó acumular los anteriores casos al
Expediente T-4.575.377 para ser fallados en una misma
sentencia al encontrar que tenían identidad en los hechos,
fundamentación y pretensiones.

Breve reseña fáctica.

Los expedientes seleccionados y acumulados tienen como
eje central el reconocimiento y pago de pensiones de
invalidez y de vejez, donde los accionantes solicitan la
protección de sus derechos fundamentales a la igualdad (art.
13), a la seguridad social (art. 48) y al mínimo vital (art. 53)
contenidos en la Constitución Política.

De los diecinueve (19) asuntos acumulados, dieciséis (16)
versan sobre el derecho a la pensión de invalidez en
diferentes regímenes, los otros tres solicitan el

Con el fin de desarrollar con suficiencia cada uno de los
asuntos puestos a consideración de la Sala, la parte
dogmática se desarrollará en un solo bloque. No obstante, se
hará referencia expresa a las diferencias puntuales que se
puedan desprender del estudio realizado a cada uno de los
expedientes.

Identificación de los asuntos objeto de revisión
En el siguiente cuadro se enuncia el número de radicación
de cada expediente, el nombre del accionante y la
identificación de las entidades accionadas.
Núm. Expediente Accionante Accionandos
1 T-4478561 Germán Vélez Fondo de Pensiones y
Cárdenas Cesantías Protección S.A.
2 T-4491269 Carlos A. Arévalo Fondo de Pensiones y
Jaramillo Cesantías Porvenir S.A.
3 T-4535468 Boris Obed Pérez Administradora Colombiana
Gutiérrez de Fondos de Pensiones –
COLPENSIONES-.
4 T-4538765 Manuel S. Villalba Administradora Colombiana
Urbina de Fondos de Pensiones –
COLPENSIONES-.
5 T-4539990 Zulma Noha Guzmán Administradora Colombiana
Ayala de Fondos de Pensiones –
COLPENSIONES-.
6 T-4540903 Iván Escobar Vásquez Sala Laboral de
Descongestión del Tribunal
Superior de Medellín.
7 T-4544352 Edgar Pozada Acosta Administradora Colombiana
de Fondos de Pensiones –
COLPENSIONES- y Junta
Regional de Calificación de
Invalidez del Tolima.
8 T-4551538 Luis C. Guatero Administradora Colombiana
Rodríguez de Fondos de Pensiones –
COLPENSIONES-.
9 T-4558851 Vespaciano S. Fondo de Prestaciones
Rodríguez S Sociales del Magisterio.
10 T-4567772 Otoniel Guerra Motta Administradora Colombiana
COLPENSIONES-.
11 T-4568487 Henry Henao Orozco Administradora Colombiana
COLPENSIONES-.
12 T-4515097 Marino Alirio Otero Administradora Colombiana
131
Cobo de Fondos de Pensiones –
COLPENSIONES-.
13 T-4519620 Nixon Rafael De la Administradora Colombiana
Rosa Rolong de Fondos de Pensiones –
COLPENSIONES-.
14 T-4522641 Jorge Eliécer Siabato Administradora Colombiana
Castro de Fondos de Pensiones –
COLPENSIONES-.
15 T-4527213 Atanacio Rodríguez Administradora Colombiana
Castillo de Fondos de Pensiones –
COLPENSIONES-.
16 T-4529388 Mónica Gómez Administradora Colombiana
Valdivieso de Fondos de Pensiones –
COLPENSIONES-.
17 T-4531271 Lina María Flórez Fondo de Pensiones y
Ospina Cesantías Protección S.A.
18 T-4532129 Idalia María Arce Administradora Colombiana
Guerrero de Fondos de Pensiones –
COLPENSIONES-.
19 T-4575377 Amanda Aterhotúa Administradora Colombiana
Zapata de Fondos de Pensiones –
COLPENSIONES-.

El señor Germán Vélez Cárdenas, incoó acción de tutela
contra la AFP Protección S.A., al considerar que dicha
administradora vulneró sus derechos fundamentales al
mínimo vital, a la salud, a la vida digna y a la seguridad
social, al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez a la que aduce tener derecho.


1. Señaló que en la actualidad cuenta con 55 años de edad,
se encuentra desempleado y en estado de indefensión debido
a su enfermedad cardíaca.

2. Indicó que se encuentra afiliado a la AFP Protección
S.A., desde el 1º de marzo de 2005, hasta la fecha,
cotizando a dicho fondo alrededor de 112 semanas, lo que
sumado a las cotizaciones realizadas con anterioridad al ISS
(desde 1976), equivale a un total de 699, 71 semanas.

3. Manifestó que el mes de diciembre de 2013, presentó una
patología cardíaca que le dejó como secuela una marcada
limitación funcional, de tal manera que desde esa fecha no
ha podido volver a laborar.

4. Adujo que como consecuencia de su enfermedad solicitó
la calificación de su pérdida de capacidad laboral, la cual
fue realizada por la Aseguradora SURA, quien lo calificó
con un 59.18% de PCL, precisando que la misma es de
origen común y la fecha de estructuración fue fijada el 1º de
agosto de 2013.

5. Por lo anterior solicitó ante la AFP Protección S.A., el
reconocimiento de la pensión de invalidez, la cual fue
negada por cuanto el afiliado sólo cotizó 34.91 semanas de
las 50 que se exigen en los tres últimos años anteriores a la
fecha de estructuración de la invalidez.

B. Solicitud de tutela

El accionante solicitó al juez constitucional que al momento
de resolver su asunto, se tenga en cuenta el principio de
132
la “condición más beneficiosa” el cual ha sido aplicado
tanto por la Corte Suprema de Justicia –Sala Laboral-, como
por la Corte Constitucional, en casos similares.
Las actuaciones en sede de tutela pueden resumirse de la
siguiente manera:

Actuación El Juzgado Primero Penal Municipal de Pereira CFCG
procesal admitió la tutela, remitió copia de la misma a la
accionada con el fin de que se pronunciara sobre los
hechos objeto de la acción constitucional.
Contestación de La AFP accionada señaló que no ha vulnerado los
la AFP derechos del accionante por cuanto sus actuaciones
PROTECCIÓN están sometidas al imperio de la ley, y en el presente
S.A. asunto, el señor Vélez Cárdenas no cumple con el
requisito legal de haber cotizado 50 semanas en los
últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha
de estructuración de su invalidez. Indicó que no se
puede reconocer su prestación sin el lleno de los
requisitos exigidos, toda vez que atentaría contra la
sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Sentencia de El 21 de marzo de 2014, el Juzgado Primero Penal
primera instancia Municipal de Pereira CFCG, negó las pretensiones del
accionante al considerar que no se cumple con los
requisitos legales para acceder al reconocimiento y pago
de la pensión de invalidez; por cuanto no se cotizaron en
los últimos tres años anteriores al echo causante de la
invalidez, las cincuenta semanas que exige el artículo 1º
de la Ley 860 de 2003.
Impugnación La anterior decisión fue impugnada por el accionante, al
considerar que el a quo no analizó la obligatoriedad del
precedente jurisprudencial en lo que se refiere al
principio de la condición más beneficiosa.
Sentencia de En sentencia del 12 de mayo de 2014, el Juzgado Quinto
Segunda instancia Penal del Circuito de Pereira, confirmó la decisión
impugnada, al considerar que sobre la aplicación del
principio de la condición más beneficiosa existe un
amplio debate jurisprudencial, donde existen cambios
bruscos de precedentes y decisiones contradictorias.
Atendiendo a lo anterior, conminó al accionante para
que acuda a la jurisdicción ordinaria en busca de un
fallo favorable a sus pretensiones.

C. Pruebas

a. Fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor
Germán Vélez Cárdenas.
b. Copia del dictamen de la pérdida de capacidad laboral
y su respectiva notificación por parte de la
aseguradora Suramericana.
c. Solicitud del reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez.
d. Negativa del reconocimiento de la pensión de
invalidez.
e. Historia laboral del accionante.
f.
La señora Myriam Jaramillo Torneros, actuando como
agente oficiosa de su hijo Carlos Andrés Arévalo Jaramillo,
impetró acción de tutela contra la AFP Porvenir S.A., al
considerar que dicha administradora vulneró sus derechos
fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la vida digna y a
la seguridad social, al negarle el reconocimiento y pago de
la pensión de invalidez a la que aduce tener derecho.

133

1. Señaló que su hijo cotizó al sistema de seguridad social
de manera ininterrumpida desde el 2 de enero de 2012, hasta
la fecha de interposición de la tutela.
2. Indicó que su hijo fue calificado por la Aseguradora Alfa
S.A. determinando que su pérdida de capacidad laboral
asciende al 78.25%, fue de origen común y se fijó como
fecha de estructuración el once de octubre de 2012.
3. Manifestó que solicitó el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez, la cual fue negada por Porvenir S.A.,
al señalar que el señor Arévalo Jaramillo sólo había
cotizado 38 semanas, en los últimos tres años con
anterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez.
4. Adujo que según una certificación de la historia laboral
del accionante, se encuentra que el mismo cotizó 60
semanas entre el mes de octubre de 2012 y diciembre de
2013.


La accionante solicitó al juez constitucional que le
reconozca su derecho prestacional, desde el momento en
que cumplió los 180 días de incapacidad, teniéndole en
cuenta todas las semanas cotizadas por su empleador
Servicios Postales Nacionales 472.

siguiente manera:

Actuación El Juzgado Veinticuatro Penal Municipal de Pereira
procesal CFCG admitió la tutela, remitió copia de la misma a la
accionada con el fin de que se pronunciara sobre los
hechos objeto de la acción constitucional.
Contestación de La AFP accionada señaló que no ha vulnerado los
la AFP derechos del accionante por cuanto sus actuaciones se
PORVENIR S.A. ajustan a las exigencias legales, y en el presente asunto
el señor Arévalo Jaramillo no cumple con el requisito
legal de haber cotizado 50 semanas en los últimos tres
años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración de su invalidez.
Sentencia de El 1º de abril de 2014, el Juzgado Veinticuatro Penal
primera instancia Municipal de Bogotá CFCG, declaró improcedente la
acción de tutela, al considerar que existen otros medios
alternativos de defensa. Como lo es acudir ante la
jurisdicción laboral.
Impugnación La anterior decisión fue impugnada por la accionante, al
considerar que el a quo no tuvo en cuenta la
jurisprudencia reiterada por la Corte Constitucional, al
momento de inaplicar por inconstitucional el artículo 1º
de la Ley 860 de 2003, por cuanto una persona joven, en
la mayoría de las veces no alcanza a cotizar 50 semanas,
entre la fecha en que inició su primera relación laboral
y el momento en que le ocurre el siniestro que provocó
su estado de invalidez.
Sentencia de En sentencia del 20 de mayo de 2014, el Juzgado
Segunda instancia Séptimo Penal del Circuito de Bogotá, confirmó la
decisión impugnada, al considerar que el asunto
debatido es de rango legal; por tanto, hace impertinente
e imposible la procedencia tutelar.

C. Pruebas

a. Fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor Carlos
Andrés Arévalo Jaramillo.
134
b. Copia del dictamen de la pérdida de capacidad
laboral y su respectiva notificación por parte de la
aseguradora.
c. Historia clínica del accionante.
d. Certificados de incapacidades.
e. Solicitud del reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez.
f. Negativa del reconocimiento de la pensión de
invalidez.
g. Historia laboral del accionante.


El señor Boris Obed Pérez Gutiérrez impetró acción de
tutela contra COLPENSIONES, al considerar que dicha
administradora vulneró sus derechos fundamentales al
mínimo vital, a la salud, a la vida digna y a la seguridad
social, al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez a la que aduce tener derecho.


1. Señaló que es una persona de 63 años de edad, la cual
sufrió un accidente en el año de 1983. Como consecuencia
del mismo, le fue amputado su brazo izquierdo.
2. Indicó que pese a esta minusvalía laboró y cotizó al ISS
sin ningún impedimento durante más de 20 años.
3. Manifestó que sólo hasta el año 2007, comenzó a sentir
molestias en el manguito rotador del brazo derecho,
situación que se hizo más gravosa en el año 2011, fecha en
la cual sintió la necesidad de retirarse de la vida laboral,
ante la imposibilidad de desarrollar alguna actividad
lucrativa.
4. Adujo que solicitó al ISS que calificara su pérdida de
capacidad laboral, la cual fue valorada en un 58.02%,
fijándole como fecha de estructuración el 17 de febrero de
1985.
5. Una vez obtenida la calificación de su PCL, solicitó al
ISS el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la
cual fue negada por cuanto no demostró haber cotizado 150
semanas en los último seis años, ni 300 en cualquier tiempo,
según lo preceptuado en el artículo 5 del Acuerdo 224 de
1996, modificado por el acuerdo 019 de 1983, aprobado por
el Decreto 232 de 1984 y demás normas concordantes.
6. Por último precisó que logró cotizar al ISS 1.082, 19
semanas, por lo que considera que tiene derecho al pago de
la prestación reclamada.


El accionante solicitó al juez constitucional que le
reconozca su derecho prestacional conforme lo ha indicado
la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte
Suprema de Justicia.

siguiente manera:

Actuación El Juzgado Octavo Penal del Circuito CFC de Medellín,
procesal admitió la tutela, remitió copia de la misma al ISS en
Liquidación y a COLPENSIONES, con el fin de que se
pronunciaran sobre los hechos objeto de la acción
constitucional.
Contestación de Ambas entidades guardaron silencio.
la entidad
135
accionada.
Sentencia de El 30 de mayo de 2014, el Juzgado Octavo Penal del
primera instancia Circuito CFC de Medellín, denegó la acción de tutela, al
considerar que existen otros medios alternativos de
defensa; como lo es acudir ante la jurisdicción laboral.
Impugnación La anterior decisión fue impugnada por el accionante, al
considerar que no se puede someter a una persona
inválida a las resultas de un proceso laboral, el cual por
su naturaleza y cuantía llegar hasta casación, lo que
implica largos años para que la sentencia quede
debidamente ejecutoriada. Ello implicaría negar el
acceso a la salud del accionante durante varios años y
una afectación directa a su mínimo vital, teniendo en
cuenta que el mismo ha cotizado durante más de mil
(1000) semanas, lo que permite que el sistema financie
su prestación.
Sentencia de En sentencia del 10 de julio de 2014, la Sala de Decisión
Segunda instancia Constitucional del Tribunal Superior de Medellín,
confirmó la decisión impugnada, al considerar que el
asunto debatido debe ventilarse ante la jurisdicción
ordinaria laboral.

C. Pruebas

a. Fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor Boris
Obed Pérez Gutiérrez.
laboral y su respectiva notificación por parte del ISS.
c. Historia Laboral del accionante.
d. Copia de la Resolución Núm. 013914 del 17 de mayo
de 2012, mediante la cual el ISS niega la pensión de
invalidez.
e. Copia de la Resolución Núm. 042293 del 18 de
marzo, en la cual COLPENSIONES confirma la
negativa del reconocimiento de la pensión.
f. Historia laboral del accionante.


El señor Manuel Salvador Villalba Urbina impetró acción de
administradora vulneró sus derechos fundamentales de
petición, al mínimo vital, a la salud, a la vida digna y a la
seguridad social, al negarle el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez a la que aduce tener derecho.


1. Señaló que es una persona de 62 años de edad, calificado
con un 70.80% de pérdida de la capacidad laboral, fijándole
como fecha de estructuración de la invalidez el 11 de agosto
de 2011, según dictamen Núm. 3706 del 20 de junio de
2012, emitido por el ISS.

2. Indicó que no cuenta con recursos o rentas propias con las
cuales procurarse una congrua subsistencia, que depende de
las ayudas de familiares y amigos.

3. Manifestó que elevó petición de reconocimiento y pago
de la pensión de invalidez ante COLPENSIONES, la cual
fue negada mediante Resolución Núm. 090373 del 10 de
mayo de 2013.

4. Adujo que interpuso el recurso de reposición el cual fue
resuelto mediante la Resolución Núm. 209017 del 6 de
136
agosto de 2013, confirmando la negativa en el
reconocimiento de la prestación.

5. Indica que interpuso el recurso de apelación, el cual hasta
la fecha de interposición de la acción de tutela no había sido
resuelto.


reconozca su derecho prestacional atendiendo a su situación
de salud, económica y social.

siguiente manera:

Actuación El Juzgado Sexto Penal del Circuito CFC de Cartagena,
procesal admitió la tutela, remitió copia de la misma a
COLPENSIONES, con el fin de que se pronunciara
sobre los hechos objeto de la acción constitucional.
Contestación de La entidad guardó silencio.
la entidad
accionada.
Sentencia de El 13 de mayo de 2014, el Juzgado Sexto Penal del
primera instancia Circuito CFC de Cartagena, tuteló el derecho
fundamental de petición al accionante, sin hacer
referencia a los otros derechos presuntamente
conculcados.
Impugnación La anterior decisión no fue impugnada.

C. Pruebas

a. Fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor
Manuel Salvador Villalba Urbina.
laboral y su respectiva notificación por parte del ISS.
d. Copia de la Resolución Núm. 090373 del 10 de mayo
de 2013, donde se le niega al accionante el
reconocimiento de la pensión de invalidez.
e. Escrito en el que sustenta el recurso de apelación.


La señora Zulma Noha Guzmán Ayala impetró acción de
administradora vulneró sus derechos fundamentales a la
igualdad, al mínimo vital, a la salud, a la vida digna, al
debido proceso y a la seguridad social, al negarle el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a la que
aduce tener derecho.


1. Señaló que se afilió al ISS desde el 1º de junio de 1986,
cotizando al sistema para los riesgos de invalidez, vejez y
muerte, un total de 710 semanas hasta la fecha.
2. Indicó que el 7 de febrero de 2013, la EPS Sanitas
calificó a la accionante con una pérdida de la capacidad
laboral del 50.85%.
3. No estando conforme con dicha calificación, acudió ante
Medicina Laboral de COLPENSIONES, la cual fijó su PCL
en un 68.5%, la determinó como de origen común y fijo
como fecha de estructuración el 29 de septiembre de 1973,
es decir desde el día de su nacimiento.
137
fue negada mediante Resolución Núm. 134398 del 19 de
junio de 2013, aduciendo que la accionante no cotizó las
semanas exigidas legalmente, antes de la estructuración de
la invalidez.
5. Adujo que interpuso los recursos de la vía gubernativa.
Ante el silencio de la entidad accionada interpuso una
primera acción de tutela con el fin de que se resolvieran sus
pretensiones. En esta ocasión fue amparado su derecho de
petición.
6. Indica que un vez interpuesto el incidente de desacato,
COLPENSIONES profirió la Resolución núm. 290594 del
1º de noviembre de 2013, donde se confirmó la negativa del
7. Por último indica que COLPENSIONES no tuvo en
cuenta el esfuerzo realizado por la accionante, quien si bien
es cierto ha padecido una enfermedad degenerativa, puso sin
embargo, realizar varias actividades laborales, y que su
hidrocefalia severa se complicó en los últimos años.

Solicitud de tutela

de salud, económica y social, atendiendo que la misma
cotizó durante su vida laboral 710 semanas. En esa medida
la fecha de estructuración debe coincidir con la fecha de
calificación y no con la de su nacimiento.

siguiente manera:

Actuación El Juzgado Sexto de Familia de Oralidad de Cali,
la entidad
accionada.
Sentencia de El 28 de abril de 2014, el Juzgado Sexto de Familia de
primera instancia Oralidad de Cali, denegó el amparo, al considerar que a
la accionante le asisten otros medios de defensa judicial.
Impugnación Esta decisión fue impugnada al considerar que el a
quo desconoció el precedente en materia de
procedibilidad de la acción de tutela cuando se trata del
reconocimiento de una pensión de invalidez, por cuanto
la accionante es un sujeto que merece protección
especial por parte del juez constitucional, atendiendo a
la enfermedad que padece.
No obstante, el recurso de impugnación fue rechazado
por el juez de primera instancia, por cuanto fue
presentado de manera extemporánea.
Sentencia de No hubo decisión.
Segunda instancia

Pruebas

a. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la
accionante.
laboral y su respectiva notificación por parte de
COLPENSIONES.
c. Historia Laboral de la accionante.
138
d. Copia de la Resolución Núm. 134398 del 19 de junio
de 2013, donde se le niega al accionante el
e. Copia de la Resolución Núm. 290594 del 1º de
noviembre de 2013, donde se confirma la negativa al
reconocimiento de su pensión.


El señor Iván Escobar Vásquez impetró acción de tutela
contra la Sala Dual de Decisión Laboral de Descongestión
del Tribunal Superior de Medellín y contra
COLPENSIONES, al considerar que la entidad judicial y la
administradora de pensiones, vulneraron sus derechos
fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, a la salud, a la
vida digna, al debido proceso y a la seguridad social, al
negarle el reconocimiento y pago de la pensión por aportes a
la que aduce tener derecho.


1. Señaló que nació el 10 de diciembre de 1947, es decir que
cumplió la edad para pensionarse (60 años) en el 2007.
2. Indicó que el 10 de diciembre de 2007, solicitó al ISS el
reconocimiento y pago de la pensión por aportes, al haber
cotizado 1000 semanas en los sectores público y privado y
haber cumplido 60 años de edad.
3. El ISS mediante Resolución Núm. 005811 del 29 de
febrero de 2008, negó el derecho la pensión de vejez,
argumentando que el accionante sólo contaba con 1.057.86
semanas de cotización, y que según la Ley 797 de 2003,
debió acreditar 1100 semanas para el año 2007 y 1.125 para
el 2008.
4. Manifestó que contra la decisión anterior interpuso los
recursos de la vía gubernativa y el ISS mediante Resolución
Núm. 020792 del 31 de julio de 2008, confirmó la negativa
en el reconocimiento de la prestación por cuanto sólo tenía
1.034.57 semanas de cotización.
5. Indica que en procura de alcanzar su derecho pensional,
inició demanda laboral ordinaria ante el Juzgado 12 Laboral
del Circuito de Medellín. Dicha instancia le concedío el
derecho en los términos del decreto 758 de 1990, en
concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,
aplicándole el régimen de transición.
6. Indicó que el ISS interpuso el recurso de apelación y el
Tribunal Superior de Medellín -Sala Cuarta Dual de
Descongestión laboral, revocó el fallo de primera instancia,
al considerar que el señor Escobar Vásquez, no cumplía con
los requisitos exigidos por el artículo 33 de la Ley 100 de
1993, ni tampoco le era posible aplicarle el artículo 7º de la
Ley 71 de 1988, tal como lo ha venido sosteniendo la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
7. Señaló que al conocerse de antemano la posición de la
Corte Suprema de Justicia en lo que respecta a la pensión
por aportes, decidió desistir del recurso de casación, toda
vez que endicha instancia sería confirmada la negativa del


reconozca su derecho prestacional y, en consecuencia, se
revoque la Sentencia Núm. 333 del 17 de septiembre de
2012, mediante la cual el Tribunal Superior de Medellín -
Sala Laboral de Descongestión- negó su derecho a la
pensión de vejez por aportes, para que en su lugar se ordene
139
a COLPENSIONES emita una nueva resolución donde se le
reconozca y pague con efecto retroactivo la pensión a que
haya lugar.

siguiente manera:

Actuación La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
procesal Justicia asumió el conocimiento de la acción de tutela y
ordenó el correspondiente traslado a las autoridades
judiciales accionadas y a COLPENSIONES, con el fin
de que se pronunciaran sobre los hechos objeto de la
acción constitucional.
Contestación de COLPENSIONES solicitó declarar improcedente la
COLPENSIONES tutela por cuanto este no es el escenario propicio para
conceder prestaciones laborales, máxime cuando el
peticionario ha agotado las vías judiciales que el
Legislador puso a su disposición.
El Tribunal accionado guardó silencio.
Sentencia de El 2 de julio de 2014, la Sala Laboral de la Corte
primera instancia Suprema de Justicia, denegó el amparo al considerar que
el medio idóneo para atacar la decisión del Tribunal era
la casación, y que el accionante había desistido del
mismo, lo que no permite que por vía de tutela se pueda
controvertir la inconformidad con el fallo recurrido.
Impugnación Esta decisión no fue impugnada.

C. Pruebas

a. Fotocopia de la cédula de ciudadanía del accionante.
b. Copia de la historia laboral.
c. Certificado de tiempos de servicio a las Empresas
públicas de Medellín.
d. Copia de la Resolución Núm. 005811donde se niega
al accionante el reconocimiento de la pensión.
e. Copia de los fallos proferidos por el Juzgado Doce
laboral del circuito de Medellín y por el Tribunal
superior de esa misma ciudad.


El señor Edgar Pozada Acosta impetró acción de tutela
contra la Junta Regional de Calificación de Invalidez del
Tolima y contra COLPENSIONES, al considerar que dichas
entidades vulneraron sus derechos fundamentales a la
debido proceso y a la seguridad social. La primera por
cuanto fijó la fecha de estructuración de su invalidez sin
tener en cuenta la totalidad de su historia clínica. La
segunda, al negarle en tres ocasiones el reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez a la que aduce tener
derecho.


1. Indicó que nació en el 23 de febrero de 1953, por lo que
al fecha cuenta con 62 años de edad.
2. Señaló que se afilió al ISS desde el año 1985, cotizando a
la fecha un total de 1671 días, equivalentes a 238,71
semanas.
3. Manifestó que sufre de una enfermedad mental que se ha
vuelto crónica, trastorno afectivo bipolar, lo que le ha
ocasionado episodios psicóticos con violencia hacia
familiares y amigos, hasta el punto que ha sido necesaria la
140
intervención de la policía, para poder ingresarlo a un centro
médico y poder ser sedado.
4. Adujo que el 29 de noviembre de 2009, fue internado en
la Clínica los Remansos, hasta el 10 de diciembre de ese
mismo año. A finales de enero de 2010 tuvo una nueva
recaída y fue internado en el Hospital Federico Lleras, por
cuanto presentó un nuevo episodio de hetero-agresividad.
Nuevamente fue internado en la Clínica los Remansos del
1º al 16 de febrero de 2010, y la Clínica Federico Lleras del
9 al 23 de marzo de 2011.
5. Argumentó que con ocasión de su enfermedad debió
renunciar intempestivamente a su trabajo, por cuanto los
tratamientos con fuertes dosis de drogas, le dejaban sin
fuerzas ni ánimos para continuar con sus labores.
6. Señaló que en octubre de 2012 inició el proceso de
pérdida de capacidad laboral. El 6 de marzo de 2013, la
Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima, le
dictaminó un 50% de PCL, por trastorno bipolar afectivo.
Sin embargo, manifiesta que al momento de señalar la fecha
de estructuración de la misma, se cometió un error, por
cuanto se basaron en un concepto de un psiquiatra adscrito
al Hospital Federico Lleras Acosta, que data del 29 de
agosto de 2011, sin atender a que su episodio más crítico
ocurrió el 9 de marzo de ese mismo año.
7. Precisó que si bien le concedieron el término de 10 días
para interponer los recursos en caso de no encontrarse de
acuerdo con la calificación de invalidez, en dicho escrito no
se dijo nada sobre la inconformidad con la fecha de
estructuración, lo que lo habilita para interponerlos en
cualquier tiempo.
8. Indicó que una vez interpuestos los recursos ante la Junta
Regional de Calificación de Invalidez del Tolima, ésta
indicó que el dictamen se encuentra en firme, por cuanto el
recurso fue interpuesto de manera extemporánea, situación
que no permite modificar la fecha de estructuración de la
invalidez.
9. Por último, manifestó que el ISS ha proferido tres
resoluciones (159342 del 29/06/13; 361845 del 19/12/13 y
174454 del 19/05/14) donde le niegan su derecho pensional,
por cuanto en la historia laboral no se acreditan 50 semanas
cotizadas en los últimos tres años inmediatamente anteriores
a la fecha de estructuración de la invalidez, estimada para el
29 de agosto de 2011. Indica que de haberse fijado el 29 de
marzo de ese mismo año, tendría derecho a la pensión de
invalidez que reclama.

El accionante solicitó al juez constitucional que le ordene a
la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima
que emita un nuevo concepto de fondo, donde se tenga en
cuenta la totalidad de la historia clínica del accionante, con
el fin de que determine de manera precisa, la fecha de
estructuración de la invalidez. Una vez dictaminada
objetivamente dicha fecha, se envíe a COLPENSIONES el
respectivo dictamen, con el fin de que se dé respuesta a la
solicitud de pensión por invalidez radicada por el señor
Pozada Acosta.

siguiente manera:

Actuación El Juzgado Primero de Familia de Ibagué, admitió la
procesal tutela, remitió copia de la misma a COLPENSIONES y
al Junta Regional de Calificación, con el fin de que se
pronunciara sobre los hechos objeto de la acción
141
constitucional.
Contestación de Ambas guardaron silencio.
las entidades
accionadas
Sentencia de El 2 de julio de 2014, el Juzgado Primero de Familia de
primera instancia Ibagué, declaró improcedente el amparo, al considerar
que el accionante no hizo uso de los recursos en el
tiempo propicio, dejando fenecer dicha oportunidad.
Adicionalmente consideró que al accionante le asisten
otros medios de defensa judicial, como lo es controvertir
los actos administrativos a través de la jurisdicción
contencioso administrativa.

C. Pruebas

a. Fotocopia de la cédula de ciudadanía del accionante.
laboral y su respectiva notificación.
d. Copia de las resoluciones que le negaron el
e. Copia de la Historia Clínica del accionante.


La señora Beatriz Reyes Torres, obrando en calidad de
agente oficiosa de su compañero permanente Luis Carlos
Gualtero Rodríguez, impetró acción de tutela contra
COLPENSIONES, al considerar que dicha administradora
vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al
mínimo vital, a la salud, a la vida digna, al debido proceso y
a la seguridad social, al negarle el reconocimiento y pago de
la pensión de invalidez a la que aduce tener derecho.


1. Señaló que el señor Gualtero Rodríguez cotizó de manera
interrumpida a diferentes Cajas de Previsión Social (ISS-
CAJANAL, Caja de Previsión Municipal de los municipios
de Ibagué y Rovira) un total de 766 semanas, entre los años
1978 y 2011.
2. Indicó que el 22 de diciembre de 2011 la Junta Médica
Laboral del ISS le dictaminó una pérdida de capacidad
laboral del 90.15%, fijando como fecha de estructuración el
4 de octubre de 2006.
3. Con base en el anterior dictamen, presentó el 13 de enero
de 2012, el reconocimiento de la pensión de invalidez, la
cual fue negada mediante Resolución Núm. 1012260 del 15
de marzo de 2012, al no cumplir con los requisitos exigidos
por la Ley 860 de 2003.
4. Contra la anterior resolución se interpusieron los recursos
de ley y ante la demora en la contestación, se incoó una
primera tutela, con el fin de que se garantizara su derecho de
petición, la cual fue resuelta favorablemente.
5. El recurso de reposición fue resuelto mediante la
Resolución 064930 del 16 de abril de 2013, confirmando la
negativa del reconocimiento pensional.
6. Indica que pese a que se propuso el incidente de desacato,
COLPENSIONES no ha resuelto el recurso de apelación.
7. Por último indica que su compañero se encuentra
postrado en cama, que requiere la compañía permanente de
su esposa, lo que no le permite laborar. Indica que no
cuentan con bienes de renta y que sus hijos no han podido
acceder al mercado laboral.
142

reconozca a su compañero el derecho prestacional
reclamado, bien sea de manera definitiva o transitoria,
atendiendo a su situación de salud, económica y social,
teniendo en cuenta que el mismo cotizó durante su vida
laboral más de 766 semanas.

siguiente manera:

Actuación El Juzgado Segundo Penal del Circuito para
procesal Adolescentes CFC de Ibagué, admitió la tutela, remitió
copia de la misma a COLPENSIONES, con el fin de que
se pronunciara sobre los hechos objeto de la acción
constitucional.
la entidad
accionada.
Sentencia de El 9 de mayo de 2014, el Juzgado Segundo Penal del
primera instancia Circuito para Adolescentes CFC de Ibagué, denegó el
amparo, al considerar que la tutela no es el medio
idóneo para controvertir un acto administrativo.
Señaló además, que el juez de tutela desconoció el
precedente jurisprudencial, desarrollado, tanto por la
Corte Suprema de Justicia, como por la Corte
Constitucional en lo que se refiere al principio de la
condición más beneficiosa, la cual permite inaplicar el
requisito de las 50 semanas de cotización exigido por la
Ley 860 de 2003, en los casos en que se demuestre
haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo, según
lo estipulado en el decreto 758 de 1990, para aquellas
personas que fueron afiliadas al ISS con anterioridad a
la expedición de la Ley 100 de 1993.
Sentencia de El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué,
Segunda instancia Sala de Responsabilidad Penal Para Adolescentes,
mediante providencia del 13 de junio de 2014, decidió
confirmar el fallo del a quo bajo el entendido de que no
se cumple con los requisitos legales por parte del
accionante para ser beneficiario de la prestación que
reclama.

C. Pruebas

a. Copia del dictamen de la pérdida de capacidad laboral
y su respectiva notificación por parte de
COLPENSIONES.
b. Historia Laboral de la accionante.
c. Certificación de la relación laboral sostenida por el
accionante con la Alcaldía del municipio de Rovira-
Tolima-.
d. Certificación de la relación laboral sostenida por el
accionante con la Alcaldía del municipio de Ibagué.
e. Certificación de la relación laboral sostenida por el
accionante con la Contraloría General de la
República.
143
f. Certificación de la Red de Solidaridad Social donde
consta que el accionante y su núcleo familiar están
registrados como población desplazada.
g. Declaración extra juicio de convivencia de la señora
Beatriz Reyes Torres y el señor Luis Carlos Gualtero
Rodríguez.
h. Registro civil de nacimiento de sus tres hijos.
i. Copia de la Resolución Núm. 101260 del 15 de
marzo de 2012, donde se le niega al accionante el
j. Escrito donde se interponen los recursos de
reposición y apelación en contra de la resolución que
negó la prestación.
k. Copia de la Resolución Núm. 064930 del 16 de abril
de 2013, donde se resuelve el recurso reposición y se
confirma la negativa del reconocimiento de su
pensión.

El señor Vespaciano Segundo Rodríguez Sanjuan impetró
acción de tutela contra la Nación, Ministerio de Educación
Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, FIDUPREVISORA S.A., Secretaría de
Educación del Distrito de Santa Marta, al considerar que
dichas entidades, vulneraron sus derechos fundamentales a
la igualdad, al mínimo vital, a la salud, a la vida digna, al


1. Señaló que cuenta con 48 años de edad, y que tiene a
cargo su núcleo familiar compuesto por su esposa y dos
hijos menores de edad, 16 y 4 años respectivamente.
2. Indicó que su ocupación ha sido maestro de bachiller, fue
inscrito en el escalafón docente teniendo como último
ascenso al grado 9º.
3. Manifestó que su último traslado fue al Instituto
Educativo Distrital Normal Superior María Auxiliadora,
donde prestó sus servicios educativos, en el área de
Tecnología e Informática, desde el 11 de abril de 2006,
hasta el 3 de mayo de 2011, fecha en que fue declarado
insubsistente.
4. Relató que desde el año 2005 venía presentando
molestias lumbares, las cuales fueron atendidas por los
médicos especialistas encargados de suministrar la atención
en salud a los docentes adscritos al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, quienes le
diagnosticaron Protusión Disco Osteofitaria Paramedial
Izquierda en la L4-L5 y Abombamiento Disco Osteofitario
en L5-S1.
5. Adujo que dicha patología se fue agravando al punto que
en el año 2010 fue hospitalizado por más de 15 días, donde
además le diagnosticaron artritis reumatoide.
6. Indica que ante las persistentes incapacidades que
interferían con sus funciones como docente, se hizo valorar
por el área de salud ocupacional, la cual determinó que su
patología es de carácter irreversible, lo que amerita
recomendaciones de carácter permanente.
Por lo anterior, mediante oficios radicados el 31 de mayo de
2010, 11 de febrero de 2011 y 7 de julio de 2011, puso en
conocimiento del Secretario de Educación del Distrito de
Santa Marta, su delicado estado de salud, el cual se iba
agravando progresivamente, solicitándole que le respetara
144
su derecho a la estabilidad laboral reforzada. Al respecto,
afirma que no recibió contestación a sus escritos.
7. De otra parte, desde el año 2009 la Comisión Nacional
del Servicio Civil abrió convocatoria a concurso de méritos
para acceder a cargos de docente y directivos en la ciudad
de Santa Marta. Entre ellos se ofertó el cargo en el área de
informática (cargo que ocupaba el accionante).
8. El distrito de Santa Marta mediante Resolución Núm.
1845 del 1º de julio de 2011, decidió declarar insubsistente
al señor Vespaciano Segundo Rodríguez Sanjuan,
argumentando que su nombramiento se había realizado en
provisionalidad y debía ser remplazado por un docente de la
lista de elegibles. Ello sin importar el delicado estado de
salud del accionante, el cual estaba en espera de la
calificación de la pérdida de capacidad laboral. Aun así, fue
despedido sin realizarle el examen médico de que trata la
Resolución 2346 de 2007, expedida por el Ministerio de
Protección Social.
9. Solicitó reintegro a su cargo, toda vez que al estar
retirado de su trabajo iba a perder la cobertura en salud, lo
que ponía en riesgo inminente su vida. Pese a que solicitó la
intervención del Ministerio Público en su asunto, no obtuvo
respuesta.
10. El 25 de agosto de 2011 fue citado por el área de salud
ocupacional para ser calificada su pérdida de la capacidad
laboral. El resultado se lo notificaron el 29 de agosto del
mismo mes y año, allí se pudo concluir que padece un 96%
de incapacidad total y permanente, se determinó como fecha
de estructuración el 13 de febrero de 2007. Lo anterior
debido a la patología ESPONDILITIS ANQUILOSANTE,
HIPERTENSIÓN ARTERIAL, Y DISCOPATÍA DISCAL
LUMBAR, enfermedad que lleva a un deterioro progresivo
de la movilidad y que a pesar del tratamiento y las
indicaciones médicas, hasta el momento no se conoce cura
para la enfermedad.
11. El accionante inició una primera acción de tutela
solicitando el reintegro, mientras se realizaban los trámites
tendientes al reconocimiento y pago de su pensión de
invalidez. El juez de primera instancia ordenó el reintegro,
pero el ad quem lo revocó.
12. El 12 de diciembre de 2011, el accionante radicó ante la
Secretaría de Educación del Distrito de Santa Marta, los
documentos para tramitar su pensión.
13. La FIDUPREVISORA S.A. se percató de que al
accionante le calificaron su PCL cuando ya estaba
desvinculado del servicio como docente, aunque pudo
constatar que al mismo le hacían seguimiento, por parte de
salud ocupacional del servicio médico del magisterio, desde
el mes de mayo de 2010 hasta el 25 de agosto de 2011,
fecha en que fue calificada su invalidez. No obstante,
mediante Resolución Núm. 00234 del 11 de mayo de 2012,
se le niega el reconocimiento de la pensión, por cuanto la
calificación de invalidez se le realizó cuando ya había sido
retirado del servicio.
14. Ante la falta de contestación al reconocimiento de su
pensión de invalidez, interpuso una primera tutela que fue
declarada improcedente, en ambas instancias, por cuanto no
había transcurrido el término de cuatro meses que tiene la
administración para resolver las solicitudes de pensión.


El accionante solicitó al juez constitucional la protección
transitoria o definitiva, de los derechos fundamentales al
debido proceso, a la igualdad, a la salud y vida digna, a la
seguridad social y al mínimo vital. En consecuencia solicitó
145
que se ordene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio, a la FIDUPREVISORA S.A. y a la
Secretaría de Educación de Santa Marta, que procedan,
respectivamente, a autorizar y expedir el acto administrativo
en el cual se reconozca y ordene el pago de la pensión de
invalidez del señor Rodríguez Sanjuan.

siguiente manera:

Actuación El Juzgado Segundo Penal del Circuito Para
procesal Adolescentes de Santa Marta, admitió la tutela, remitió
copia de la misma al Ministerio de Educación Nacional,
al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, a la FIDUPREVISORA y a la Secretaría de
Educación Distrital de Santa Martha, con el fin de que
se pronunciara sobre los hechos objeto de la acción
constitucional.
Contestación de La Secretaría de Educación de Santa Marta después de
las entidades reconocer los extremos de la relación laboral (2003-
demandadas. 2011), solicitó que se declare improcedente la acción de
amparo, por cuanto no se cumplió con el requisito de
inmediatez.
Por su parte el Ministerio de Educación precisó que la
entidad llamada al pago de la prestación es la
FIDUPREVISORA S.A., por tanto solicita ser
desvinculado de la acción de tutela.
Las demás entidades guardaron silencio.
Sentencia de El Juzgado Segundo Penal del Circuito Para
primera instancia Adolescentes, mediante proveído del 24 de abril de
2014, resolvió tutelar los derechos fundamentales a la
salud, seguridad social, dignidad humana y mínimo vital
del accionante, ordenó el reintegro, hasta tanto sea
reconocida la pensión de invalidez y la inclusión en
nómina del señor Rodríguez Sanjuan. Para ello
consideró que se debía tener como fecha de
estructuración de invalidez la de calificación
(29/08/2011) y no la de estructuración (13/02/2007),
toda vez que para ésta última el accionante se
encontraba vinculado al magisterio.
Impugnación Esta decisión fue impugnada por parte de la Secretaría
de Educación Distrital y la FIDUPREVISORA S.A.
Como argumento principal solicita que se indague sobre
la posible temeridad en que incurrió el accionante;
señaló además que el fallo debe ser revocado por cuanto
ésta sólo se limitó a cumplir con los mandatos legales en
el trámite de la referida pensión. Por su parte el Fondo
de Prestaciones alegó que no tiene competencia para
expedir actos administrativos que reconozcan
prestaciones económicas, toda vez que esa función recae
en la Secretaría de Educación. Señalaron que al
accionante le asisten otros medios de defensa judicial,
donde debe controvertir los actos administrativos que
negaron su pensión.
Sentencia de El Tribunal Superior de Santa Marta, revocó el fallo
Segunda instancia del a quo al considerar que el accionante debió agotar
los otros medios de defensa que tenía a su alcance.
Adicionalmente consideró que no está probado el

C. Pruebas relevantes.

accionante.
146
b. Copia de los registros civiles de nacimiento de los
hijos del accionante.
c. Copia del certificado laboral.
d. Copia de la Resolución Núm. 0696.
e. Copia del acta de posesión.
f. Copia de la Resolución Núm. 0159 de 1986.
g. Copia de la Resolución Núm. 0220 de 2006.
h. Copia de la Resolución Núm. 0895 de 2011.
i. Copia de la historia clínica.
j. Concepto de salud ocupacional
k. Copia del dictamen de la pérdida de capacidad
laboral.
l. Copia de sentencias judiciales de tutelas.
m. Copia de oficios dirigidos a la secretaría de
Educación de Santa Marta, en diferentes fechas.


El señor Otoniel Guerra Motta impetró acción de tutela
contra COLPENSIONES, al considerar que dicha


1. Señaló que nació el 20 de marzo de 1966, a la fecha
cuenta con 48 años de edad.
2. Indicó que de acuerdo con su historia clínica cuando tenía
7 años tuvo antecedentes de poliomielitis, situación que
generó alguna deformidad en sus hombros bilaterales.
3. manifestó que realizó aportes al ISS desde el año 1997
hasta el año 2013, alcanzando a cotizar 690 semanas al
sistema general de pensiones.
4. Argumentó que el 24 de mayo de 2013, Medicina Laboral
de COLPENSIONES, lo calificó con 62.84% de pérdida de
capacidad laboral, de origen común y fijándole como fecha
de estructuración el 17 de marzo de 1974.
5. Con base en el anterior dictamen, elevó petición de
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez ante
COLPENSIONES, la cual fue negada mediante Resolución
Núm. 149473 del 25 de junio de 2013, aduciendo que la
accionante no cotizó 150 semanas en los últimos 6 años
anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, es
decir, antes de 1974, año en el cual el accionante tenía 7
años de edad.
6. Adujo que COLPENSIONES pasó por alto que sí cumple
con el requisito de tener 300 semanas cotizadas en cualquier
tiempo.
7. Por último precisa que la fecha de estructuración de
invalidez ocurrió en el año 2013, ya que en dicho año fue
que perdió de manera real y efectiva su capacidad laboral,
toda vez que su enfermedad degenerativa le obligó a cesar
en el desempeño de cualquier actividad productiva.


reconozca su derecho a la pensión de invalidez, atendiendo
a su situación de salud, económica y social. En
consecuencia, que se deje sin efectos las Resoluciones GNR
149473 del 25 de junio de 2013 y GNR del 27 de enero de
2014, mediante las cuales se negó su derecho prestacional,
para que en su lugar se ordene la expedición de un nuevo
147
acto administrativo donde se reconozca el derecho a su
pensión.

siguiente manera:

Actuación El Juzgado Civil del Circuito de Purificación-Tolima,
procesal admitió la tutela y remitió copia de la misma a
la entidad
accionada.
Sentencia de El 29 de mayo de 2014, el Juzgado Civil del Circuito de
primera instancia Purificación, denegó el amparo, al considerar que a la
accionante le asisten otros medios de defensa judicial.
el accionante es un sujeto que merece protección
Sentencia de El Tribunal Superior de Ibagué, mediante proveído del
Segunda instancia 1º de agosto de 2014, confirmo el fallo del a quo al
considerar que los presuntos derechos del accionante se
encuentran en discusión y, por tanto, corresponde a la
jurisdicción laboral ordinaria dirimir el asunto.

C. Pruebas

accionante.
b. Registro civil de nacimiento.
c. Reporte de semanas cotizadas.
d. Resolución Núm. GNR 149473 del 25 de junio de
2013.


El señor Henry Henao Orozco impetró acción de tutela
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez o la
pensión anticipada de vejez, a la que aduce tener derecho.


1. Señaló que en el mes de mayo del año 2009 cumplió 55
años de edad y para esa misma fecha ya contaba con más de
1000 semanas cotizadas al sistema general de pensiones.
2. Indicó que el 27 de junio de 2011, el ISS le dictaminó una
pérdida de capacidad laboral del 64.48%, señalando como
fecha de estructuración el 13 de mayo de 1954, fecha en que
nació el accionante.
3. Precisó que una vez en firme el referido dictamen
procedió a reclamar ante COLPENSIONES el
reconocimiento de la pensión anticipada de vejez, toda vez
que cumplía con los requisitos legales exigidos para tal fin.
4. Manifestó que en el año 2012 le notifican la Resolución
Núm. 4129, donde le niegan el derecho a la pensión de
invalidez, basándose en la fecha de estructuración.
148
4. Adujo que interpuso los recursos de la vía gubernativa
argumentando que no había solicitado una pensión de
invalidez, sino la de vejez anticipada por invalidez, que es
una figura prestacional diferente a la primera.
5. Indica que mediante Resolución GNR 235417 del 18 de
septiembre de 2013, le confirmaron la negación en el
reconocimiento del derecho prestacional reclamado, por
cuanto no tenía la densidad de cotización necesaria antes de
la fecha de estructuración de la invalidez, es decir antes de
su nacimiento.


de salud, económica y social, atendiendo que la misma
cotizó durante su vida laboral 710 semanas. En esa medida
la fecha de estructuración debe coincidir con la fecha de
calificación y no con la de su nacimiento.

siguiente manera:

Actuación El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali,
la entidad
accionada.
Sentencia de El 24 de junio de 2014, el Juzgado Tercero Laboral del
primera instancia Circuito de Cali, denegó el amparo, al considerar que a
la accionante le asisten otros medios de defensa judicial.

C. Pruebas

accionante.
COLPENSIONES.
d. Copia de la Resolución Núm. 235417 donde se le
niega al accionante el reconocimiento de la pensión
de invalidez.
e. Copia de la Resolución Núm. 24983, donde se
confirma la negativa al reconocimiento de su pensión.


El señor Marino Alirio Otero Cobo impetró acción de tutela


1. Señaló que para el día 5 de septiembre de 1994, tenía
cotizadas 500 semanas al ISS, durante los últimos veinte
años anteriores al cumplimiento de la edad necesaria para
pensionarse, es decir 60 años.
149
2. Indicó que el anterior hecho lo hace merecedor del
reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el
3. Manifestó que en el año 2013 solicitó a
COLPENSIONES el reconocimiento de su pensión de
vejez, pero la misma fue negada mediante Resolución GNR
219370 del 29 de agosto de ese mismo año. Negación que
fue confirmada por la Resolución GNR 039807 del 14 de
febrero de 2014, al desatar los recursos de la vía
gubernativa.
4. Indica que su situación de salud es grave toda vez que
padece de cáncer de próstata, no cuenta con bienes de renta
y carece de cualquier medio que le permita llevar una vida
digna a sus 80 años de edad.


de salud, económica y social, toda vez que para el año 1994
ya tenía causado su derecho prestacional.

siguiente manera:

Actuación El Juzgado 32 Penal del Circuito de Conocimiento de
procesal Bogotá, admitió la tutela, remitió copia de la misma a
la entidad
accionada
Sentencia de El 22 de mayo de 2014, el Juzgado 32 Penal del Circuito
primera instancia de Conocimiento, declaró improcedente el amparo, al
considerar que a la accionante le asisten otros medios de
defensa judicial. Sin embargo, concedió el amparo del
derecho de petición, ordenando que se resolviera el
recurso de apelación.
Impugnación Esta decisión fue impugnada argumentando que el a
reconocimiento de una pensión de vejez ya causada, por
cuanto la accionante es un sujeto que merece protección
su edad (80 años) y la enfermedad que padece (cáncer
de próstata).
Sentencia de El Tribunal Superior de Bogotá –Sala Penal- mediante
Segunda instancia proveído del 10 de julio de 2014, confirmó el fallo del a
quo con idénticos argumentos.

C. Pruebas

a. Historia Laboral de la accionante.
b. Historia clínica del señor Otero Cobo
c. Copia de la Resolución Núm. 219370 del 29 de
agosto de 2013, donde se le niega al accionante el
d. Copia de la Resolución Núm. 39807 del 14 de febrero
de 2014, donde se confirma la negativa al


El señor Nixon Rafael de la Rosa Rolong impetró acción de
tutela contra COLFONDOS, al considerar que dicha
150


1. Adujo que venía laborando para la empresa Ladrillera
S.A. mediante contrato a término fijo desde el año 2006,
hasta el momento en que se presentó su invalidez.
2. Señaló que estuvo afiliado al ISS donde realizó
cotizaciones efectivas por más 200 semanas.
3. Indicó que el 10 de septiembre de 2010 se trasladó a la
AFP COLFONDOS S.A., donde cotizó a través de su
empleador, para el riesgo de pensión, hasta el año 2014.
4. Precisó que el día 6 de septiembre de 2012 sufrió trauma
por herida de fuego, lo que produjo una pérdida de la
capacidad laboral del 76%, fijándosele como fecha de
estructuración ese mismo día.
de la pensión de invalidez ante COLFONDOS S.A. Dicha
entidad le informó que remitió su petición a la aseguradora
con la que tiene contratada la póliza previsional por
invalidez y sobrevivencia. De igual forma le comunicó que
se está validando la historia laboral ante COLPENSIONES
con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos
legales.
6. Adujo que COLFONDOS negó el reconocimiento de la
pensión bajo el argumento de que sólo se habían cotizado 48
semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores
a la fecha de estructuración de la invalidez.
7. Indicó que su ex empleador envió a COLFONDOS las
planillas de autoliquidación, las cuales dan cuenta de que en
ese mismo período (06/09/2009-06/09/2012) se cotizaron
más de 95 semanas.
8. Por último, argumentó que COLFONDOS S.A. mantiene
su posición de negar la pensión, hasta tanto
COLPENSIONES traslade los aportes que se realizaron en
su favor en el régimen de prima media con prestación
definida.


reconozca su derecho prestacional. En consecuencia, que se
ordene a COLFONDOS S.A. pagar la pensión de invalidez
y a COLPENSIONES que traslade sin dilación los aportes
realizados por los distintos empleadores que cotizaron a su
favor.

siguiente manera:

Actuación El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito
procesal Judicial de Barranquilla, admitió la tutela, remitió copia
de la misma a COLPENSIONES y a COLFONDOS
S.A. con el fin de que se pronunciaran sobre los hechos
objeto de la acción constitucional.
Contestación de La AFP COLFONDOS S.A. solicitó que se declare
las entidades improcedente la acción de tutela, toda vez que el litigio
accionadas aquí planteado es de rango legal. Indicó que no le asiste
obligación alguna de reconocer la pensión por cuanto el
accionante no cuenta con las 50 semanas exigidas por la
Ley 860 de 2003, ya que sólo cuenta con 48.
151
Adicionalmente consideró que este tipo de debates
deben resolverse ante la jurisdicción laboral.
COLPENSIONES guardó silencio.
Sentencia de El 11 de abril de 2014, el Juzgado Noveno
primera instancia Administrativo de Barranquilla, denegó el amparo, al
defensa judicial.

C. Pruebas

a. Copia del dictamen de la pérdida de capacidad laboral
y su respectiva notificación.
b. Historia Laboral parcial del accionante (noviembre
2011-abril de 2014).
c. Copia de la comunicación en la que COLFONDOS le
niega al accionante el reconocimiento de la pensión
de invalidez.
d. Copia de la objeción presentada por la aseguradora al
pago de la prestación.


El señor Jorge Eliécer Siabato Castro impetró acción de
reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la que aduce
tener derecho.


1. Señaló que es una persona de 65 años de edad, el cual se
afilió al ISS desde el año 1973, cotizando para los riesgos de
invalidez, vejez y muerte, hasta el 3 de abril de 2013.
2. Indicó el 19 de junio de 2009, solicitó el reconocimiento
de la pensión de vejez, la cual fue negada mediante
Resolución 6061 del 20/12/2010, por no reunir las mil
(1.000) semanas de cotización; sólo tenía 970.
3. Comenzó entonces a cotizar nuevamente hasta completar
1022 semanas a comienzos del año 2012. Realizó entonces
el requerimiento del pago de la prestación, pero esta vez se
la negaron mediante resolución 2012680031161
argumentando que no tenía las semanas requeridas, esta vez
no le tuvieron en cuenta el servicio público prestado desde
el 1º de octubre de 1982 hasta el 30 de noviembre de 1995.
4. Manifestó que interpuso los recursos de la vía
gubernativa los cuales fueron resueltos negativamente
mediante Resolución GNR 343867 del 6 de diciembre de
2013, después de que una tutela amparara su derecho de
petición,
4. Adujo que esta vez la negativa se fundamentó en el
incumplimiento de los requisitos para ser beneficiario del
régimen de transición, toda vez que no había cotizado 750
semanas tal como lo exige el Acto Legislativo 01 de 2005.
5. Indica que su actual estado de salud no le permite realizar
actividad económica alguna con la cual procurar el sustento
a su núcleo familiar.


El accionante solicitó al juez constitucional que le garantice
el goce de sus derechos fundamentales y, en consecuencia,
reconozca su derecho a la pensión de vejez.
152

siguiente manera:

Actuación El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales,
la entidad
accionada
Sentencia de El 27 de mayo de 2014, el Juzgado Segundo Laboral del
primera instancia Circuito de Manizales denegó el amparo, al considerar
que a la accionante le asisten otros medios de defensa
judicial.

C. Pruebas

accionante.
b. Registro Civil de nacimiento.
d. Certificado de tiempos públicos laborados para el
Departamento de Caldas.
e. Copia de la Resolución Núm. 6061 del 20 de
diciembre de 2010, mediante la cual se niega un
derecho pensional.
f. Copia de la Resolución Núm. GNR 020740 del 2 de
marzo de 2013, donde se niega, nuevamente, el
g. Copia de la Resolución Núm. GNR 343867 del 6 de
diciembre de 2013.
h. Historia clínica.


El señor Atanacio Rodríguez Castillo impetró acción de


1. Señaló que se afilió al ISS desde el 6 de noviembre de
1974, cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y
muerte hasta el año 1994. Posteriormente volvió a cotizar
del año 2011 al 2014.
2. Indicó que sufrió una enfermedad de origen común que le
produjo una pérdida de la capacidad laboral del 85.92%, se
fijó la fecha de estructuración el 30 de agosto de 2009, tal
como se prueba en la calificación realizada por el equipo de
Medicina Laboral de COLPENSIONES.
fue negada mediante Resolución Núm. GNR 150610 del 25
de junio de 2013, aduciendo que el accionante no allegó el
dictamen mediante el cual se declaró su invalidez.
4. Adujo que interpuso los recursos de la vía gubernativa y
anexó nuevamente el dictamen que calificó su pérdida de
capacidad laboral.
153
5. Indica que COLPENSIONES profirió la Resolución
Núm. GNR 287242 del 30 de octubre de 2013, donde se
confirmó la negativa del reconocimiento de la pensión de
invalidez. En esta ocasión se argumentó que el accionante
no contaba con las 50 semanas de cotización en los últimos
tres años anteriores a la fecha de estructuración de la
invalidez.
6. Por último indica que COLPENSIONES no tuvo en
cuenta que para el mes de septiembre de 1994, el señor
Rodríguez Castillo ya había cotizado 1013.14 semanas para
los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
7. Precisa que su situación económica es precaria, no tiene
bienes ni rentas que le permitan procurarse una existencia
digna.


reconozca su derecho a la pensión de invalidez, atendiendo
a que en su vida laboral cotizó más de 1.128 semanas.

siguiente manera:

Actuación El Juzgado Sexto Laboras del Circuito de Bogotá,
procesal admitiíó la tutela, remitió copia de la misma a
la entidad
accionada
Sentencia de El 31 de julio de 2014, el Juzgado Sexto laboral del
primera instancia Circuito, denegó el amparo, al considerar que el
accionante no cumple con los requisitos exigidos por la
Ley 860 de 2003. Precisó además que no se le puede
aplicar el principio de la condición más beneficiosa por
cuanto la fecha de estructuración es del año 2009,
cuando ya estaba en vigencia el artículo 1º de la referida
ley.
procedibilidad de la acción de tutela al no dar aplicación
al principio de la condición más beneficiosa. Tampoco
tuvo en cuenta que se han cotizado más de 1128
semanas al sistema general de pensiones, lo que sin
duda permite financiar su prestación.
Sentencia de El Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del
Segunda instancia 29 de agosto de 2014, confirmó el fallo del a quo al
considerar que el peticionario no reúne los requisitos
legales para ser beneficiario de la pensión de invalidez.

C. Pruebas

accionante.
COLPENSIONES, el cual data del 28 de febrero de
2013.
d. Copia de la Resolución Núm. GNR 150610 del 25 de
junio de 2013, donde se le niega al accionante el
154
e. Copia de la Resolución Núm. GNR 287242 del 1º de
noviembre de 2013, donde se confirma la negativa al


La señora Mónica Valdivieso Gómez, a través de apoderado
judicial, impetró acción de tutela contra COLPENSIONES,
al considerar que dicha administradora vulneró sus derechos
fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, a la salud, a la
vida digna, al debido proceso y a la seguridad social, al
negarle el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez
a la que aduce tener derecho.


1. Señaló que la accionante padece de una enfermedad
mental que progresivamente le fue mermando su capacidad
laboral, hasta el punto que el día 13 de abril de 2011, el
Médico Psiquiatra que conoce de su padecimiento
conceptuó: “presenta trastorno mental severo de tipo
enfermedad bipolar que la discapacita para realizar
cualquier actividad personal, familiar, social, laboral,
jurídica o compromiso económico, necesitando de un
adulto que vele permanentemente por su condición de salud
y manutención”.
155
2. Indicó que el 16 de mayo de 2011, la EPS
CONFENALCO calificó a la accionante con una pérdida de
la capacidad laboral del 55.46%.
3. De igual manera, acudió ante Medicina Laboral de
COLPENSIONES, la cual fijó su PCL en un 61.75%, la
determinó como de origen común y fijó como fecha de
estructuración el 30 de julio de 1998; fecha en la cual la
accionante no había iniciado su historia laboral y por ende
no había realizado cotizaciones al sistema general de
pensiones.
4. Manifestó que el 11 de septiembre de 2013, elevó
petición de reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez ante COLPENSIONES, la cual fue negada
mediante Resolución Núm. GNR 246149 del 3 de octubre
de 2013, aduciendo que la accionante no alcanzó a cotizar
26 semanas en el último año con anterioridad a la
estructuración de la invalidez.
4. Adujo que de su acudiente (padre de la accionante)
solicitó un nuevo concepto de psiquiatría especializada, el
cual aclara en la historia de la evolución de la enfermedad
“que la paciente ha venido en un deterioro FUNCIONAL
APROXIMADAMENTE DESDE EL AÑO 2012, año en
el cual la paciente empezó a mostrar signos de autoagresión
y grave inestabilidad emocional, previamente la enfermedad
no comprometía de manera tan marcada su
funcionamiento”.
5. Indica que la fecha de estructuración asignada no
corresponde con la realidad, toda vez que la fija en el año
1998, fecha en la cual comienzan a darse algunos síntomas
de la patología, pero que no la invalida de forma definitiva,
como sí ocurrió en el año 2012.


reconozca su derecho a la pensión de invalidez, teniendo en
cuenta que la fecha de estructuración de la misma, debe
coincidir con el momento en que se perdió de manera
definitiva y permanente la capacidad para laborar.

siguiente manera:

Actuación El Juzgado Tercero Laboral de Cali, admitió la tutela,
procesal remitió copia de la misma a COLPENSIONES, con el
fin de que se pronunciara sobre los hechos objeto de la
acción constitucional.
la AFP Protección
S.A.
Sentencia de El 15 de mayo de 2014, el Juzgado Sexto de Familia de
primera instancia Oralidad de Cali, denegó el amparo, al considerar que
COLPENSIONES aplicó en debida forma el contenido
normativo que rige la pensión reclamada por la
accionante. En consecuencia, no se vislumbra la
vulneración de los derechos fundamentales que se
reclaman.
reconocimiento de una pensión de invalidez en al cual
existen serios reparos a la fecha de estructuración fijadas
por las entidades encargadas de la calificación, las
cuales además son las encargadas de reconocer y pagar
la prestación.
156
Sentencia de El Tribunal Superior del distrito Judicial de Cali,
Segunda instancia mediante proveído del 3 de julio de 2014, confirmó el
fallo del a quo, l considerar que la accionante no
interpuso los recursos en contra de los dictámenes que
se pretenden desconocer a través de la tutela.

C. Pruebas

a. Informe de evolución médica del mes de abril de
2011
laboral proferido por CONFENALCO el 16 de mayo
de 2011.
c. Calificación de la pérdida de la capacidad laboral
expedida por COLPENSIONES.
d. Historia Laboral de la accionante.
e. Copia de la Resolución Núm. GNR 246149, la cual
niega el reconocimiento de la pensión de invalidez.
f. Historia de la evolución de la enfermedad certificada
por psiquiatría especializada.


La señora Lina María Flórez Ospina impetró acción de
tutela contra la AFP PROTECCIÓN S.A., al considerar que
dicha administradora vulneró sus derechos fundamentales a
la igualdad, al mínimo vital, a la salud, a la vida digna, al


1. Señaló que es una paciente con VIH, que fue calificada
con el 79.45% de pérdida de capacidad laboral.
2. Indicó que el 10 de abril de 2013, solicitó ante la AFP
Protección S.A. el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez.
3. Precisó que el 26 de octubre de 2013, el referido fondo de
pensiones negó el derecho invocado, por cuanto no cumplía
con el requisito de las 50 semanas de cotización en los
últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración, ya
que sólo alcanzó a realizar aportes de 0.5 (cero punto cinco)
semanas en el período comprendido entre el 8 de septiembre
de 2004 y el 7 de septiembre de 2007, siendo esta última
fecha en la que se estructuró la invalidez.
4. Manifestó que el no reconocimiento de la prestación pone
en riesgo su vida digna ya que es una persona ciega, que
necesita de la compañía permanente de familiares y amigos
para poder valerse.
4. Adujo que si bien no alcanzó a cotizar el tiempo
requerido por la ley antes de la estructuración de la
invalidez, cuenta con 66.29 semanas de aportes a su cuenta
de ahorro individual.
5. Por último indica que laboró en varias partes pero que sus
patronos no le realizaron las cotizaciones obligatorias al
sistema de seguridad social.

Solicitud de tutela

reconozca su derecho a la pensión de invalidez.

siguiente manera:
157

Actuación El Juzgado Cuarto Penal Municipal CFCG, admitió la
procesal tutela, remitió copia de la misma a la AFP
PROTECCIÓN S.A., con el fin de que se pronunciara
Contestación de La AFP precisó que la negativa al reconocimiento de la
la AFP Protección pensión se basó en el incumplimiento de los requisitos
S.A. legales por parte de la accionante, toda vez que sólo
cotizó 0.05 semanas en los últimos tres años con
anterioridad a la fecha de estructuración.
Consideró entonces que lo pretendido por la señora
Flórez Ospina no tiene asidero legal, toda vez que de
reconocer una pensión a una persona que no cumple con
el número mínimo de semanas exigido por la ley, haría
insostenible el sistema pensional.
Sentencia de El 1º de abril de 2014, el Juzgado Cuarto Penal
primera instancia Municipal CFCG de Medellín, negó el amparo por
improcedente, al considerar que a la accionante no logró
demostrar el cumplimiento de los requisitos legales para
adquirir el derecho a la pensión.
Impugnación Esta decisión fue impugnada bajo el argumento de que
el a quo desconoció el precedente en materia de
reconocimiento de una pensión de invalidez, cuando se
trata de personas con VIH.
Sentencia de El Juzgado Segundo Penal del Circuito CFC, mediante
Segunda instancia sentencia del 12 de mayo de 2014, confirmó el fallo
del a quo argumentando que la accionante no acreditó
de manera objetiva, clara, cierta e indiscutible el
cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo
1° de la Ley 860 de 2003.

Pruebas

accionante.
laboral.
d. Copia de los oficios donde la AFP PROTECCIÓN
niega el reconocimiento de la pensión de invalidez.


La señora Idalia María Arce Guerrero impetró acción de


1. Señaló que se afilió al ISS desde el 1º de junio de 1998,
estuvo cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y
muerte, hasta el 31 de mayo de 2011, alcanzando un total de
621.29 de aportes para los riesgos de invalidez, vejez y
muerte.
2. Indicó que el grupo de Medicina laboral del ISS la
calificó con una pérdida de la capacidad laboral del 65.19%,
fijándole como fecha de estructuración el 5 de agosto de
1958, esto es cuando tenía 7 años de edad.
3. Manifestó que padece de INSUFIENCIA RENAL
CRÓNICA, EPILEPSIA E HIPERTENSIÓN.
158
4. Adujo que elevó petición de reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez ante COLPENSIONES, el 31 de marzo
de 2011, la cual fue negada mediante Resolución Núm.
032247 del 25 de noviembre de 2011, aduciendo que la
accionante no cotizó las semanas exigidas legalmente, antes
de la estructuración de la invalidez, ACLARANDO QUE
LAS SEMANAS COTIZADAS CON
POSTERIORIDAD A DICHA FECHA NO PUEDEN
SER TENIDAS EN CUENTA PARA EFECTOS DE LA
PRESTACIÓN SOLICITADA.
4. Señala que ante las afujías económicas que padecía,
asesorada por una abogada que desconocía del derecho a la
seguridad social, recibió la indemnización sustitutiva de la
pensión en cuantía de $ 3.112.715 (tres millones ciento doce
mil setecientos quince pesos).
5. Por último, argumentó que tiene más de 62 años, que su
esposo es una persona mayor que ella y que también
presenta serios quebrantos de salud, y tampoco recibe
pensión alguna, ni pública ni privada.


de salud, económica y social, reconociendo que la misma
cotizó durante su vida laboral 621.29 semanas. Argumentó
que la fecha de estructuración debe coincidir con el
momento en que pudo realizar sus últimos aportes, es decir
en el año 2011.

siguiente manera:

Actuación El Juzgado Once Oral Administrativo de Medellín,
procesal admitió la tutela, remitió copia de la misma al ISS-
Contestación de Las entidades guardaron silencio.
la AFP Protección
S.A.
Sentencia de El 30 de abril de 2014, el Juzgado Once Oral
primera instancia Administrativo de Medellín, negó el amparo, al
defensa judicial, que no cumple con los requisitos
legales para obtener la pensión de invalidez, además por
cuanto ya reclamó al indemnización sustitutiva de la
pensión.
Sentencia de El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia –
Segunda instancia Sala De Oralidad- confirmó el fallo del a quo al
considerar que la accionante no controvirtió el acto
administrativo que le fijó como fecha de estructuración
de la invalidez el 5 de agosto de 1958. De igual manera
al haber recibido la indemnización sustitutiva de la
pensión, no tiene derecho a reclamar la pensión de
invalidez, por considerarse que ya se realizó un pago
definitivo.

C. Pruebas
159

accionante.
b. Historia clínica.
d. Copia de la Resolución Núm. 032247 del 25 de
noviembre de 2011.
e. Carta del Consorcio Colombia Mayor.


La señora Amanda Atehortúa Zapata impetró acción de


1. Señaló que nació el 5 de agosto de 1944, es decir que
para la fecha cuenta con más de 70 años de edad.
2. Indicó que su vida laboral transcurrió como empleada de
servicio doméstico en varias casas de familia, pero que sólo
la afiliaron al Seguro Social en el año de 1998;
posteriormente siguió cotizando a través del Fondo de
Solidaridad Pensional –Consorcio Prosperar- hasta el año
2009, fecha en que fue desafiliada por haber cumplido los
65 años.
3. Manifestó que desde el año 2005, ha venido consultando
al médico por sus problemas de hipoacusia sensorial
bilateral, sintomatología que se agravó en el año 2009, tal
como se desprende de su historia médica.
4. Adujo que fue remitida al especialista en el año 2011 y
después de varias valoraciones en las cuales se recomendó
el suministro de audífonos, la Junta Regional de Invalidez
mediante dictamen del 7 de marzo de 2012, la calificó con
el 51.21% de pérdida de capacidad laboral, fijándole como
fecha de estructuración el día 28 de octubre de 2011.
5. Argumentó que con dicha calificación se dirigió a
COLPENSIONES a solicitar el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez. Sin embargo, la entidad respondió que
la señora Atehortúa Zapata no tenía derecho a la pensión de
vejez reclamada.
6. Precisó que a través de una primera acción de tutela logró
que COLPENSIONES le diera respuesta de fondo a su
solicitud en materia de pensión de invalidez, pero la misma
fue negada por no cumplir con los requisitos señalados en la
Ley 860 de 2003, por cuanto no contaba con 50 semanas de
cotización en los últimos tres años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración.
7. Manifestó que ante la negativa en el reconocimiento de la
prestación, acudió al consultorio jurídico de la Universidad
de Antioquia, donde después de haberse realizado un
estudio interdisciplinario (facultades de medicina y de
derecho) de su caso, se recomendó a COLPENSIONES que
hiciera una nueva valoración en lo que respecta a la fecha de
estructuración de invalidez de la accionante, al considerar
que el último examen de hipoacusia bilateral severa
realizado a la señora Atehortúa Zapata, no corresponde a la
fecha real en que se estructuró la invalidez.
8. COLPENSIONES respondió que sólo calificaría
nuevamente a la accionante si una orden judicial así lo
determinaba, de lo contrario dejaría en firme el concepto ya
emitido.
160
9. Por último insiste en que de tomarse como fecha de
estructuración el momento en el cual fue remitida al
especialista (21 de julio de 2011), cumpliría con los
requisitos exigidos por la Ley 860 de 2003 y, en esa medida,
tendría derecho a la pensión de invalidez que reclama.


La accionante solicitó al juez el reconocimiento su derecho
prestacional atendiendo a su situación de salud, económica
y social, toda vez que depende de su hijo, quien devenga un
salario mínimo y debe responder además de su madre por
sus dos menores hijos. Lo anterior sin desconocer que la
misma cotizó durante su vida laboral 403 semanas al
sistema. En esa medida, la fecha de estructuración debe
coincidir con aquella en que fue enviada al médico
especialista, toda vez que allí fue donde se agravó de
manera considerable su enfermedad.

siguiente manera:

Actuación El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín,
la AFP Protección
S.A.
Sentencia de El 24 de abril de 2014, el Juzgado Segundo Laboral del
primera instancia Circuito de Medellín denegó el amparo por
improcedente, al considerar que a la accionante le
asisten otros medios de defensa judicial.
la enfermedad que padece. Adicionalmente señaló que
en su caso se dejaron de valorar pruebas, concretamente
su historia clínica que da cuenta de que la fecha de
estructuración de su invalidez es anterior a la fijada en la
calificación realizada por la Junta Regional de
Calificación de Invalidez de Antioquia.
Sentencia de El Tribunal Superior de Medellín declaró la nulidad de
Segunda instancia todo lo actuado y ordenó vincular a la Junta Regional de
Calificación de Invalidez de Antioquia, la cual se opuso
a las pretensiones de la demanda de tutela por cuanto
consideró que no había vulnerado los derechos
fundamentales invocados por la accionante.
El Juzgado Segundo Laboral del Circuito, mediante
nueva sentencia del 16 de julio de 2014, denegó las
pretensiones de la señora Atehortúa Zapata, con los
mismos argumentos esbozados en la sentencia del 24 de
abril de 2014.
En esta segunda oportunidad, no se presentó escrito de
impugnación.

Pruebas

a. Copia de la Resolución GNR 154065 del 26 de junio de 2013.
b. Copia de la historia laboral expedida por COLPENSIONES.
c. Copia de la Historia Clínica de la accionante.
161
d. Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Atehortúa Zapata.
e. Copia de la remisión hecha por el Consultorio de Seguridad
Social Integral de la Universidad de Antioquia, solicitando la
recalificación de la accionante.
f. Copia de la respuesta dada por COLPENSIONES a la remisión
hecha por la citada universidad.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

2.1. Competencia.

La Sala Sexta de Revisión de Tutelas es competente para

dictar sentencia, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y los
artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

2.2. Problema jurídico

Con el fin de solucionar las controversias suscitadas, esta
Sala de Revisión entrará a resolver los siguientes problemas
jurídicos:

En lo que respecta a las pensiones de invalidez:

i) ¿Atentan los fondos de pensiones contra los
postulados constitucionales que rigen la seguridad
social de los trabajadores, cuando desconocen el
principio de la condición más beneficiosa, en
materia pensional, anteponiéndoles como eje
rector la sostenibilidad financiera del sistema?

ii) ¿Desconocen las entidades accionadas los
derechos fundamentales invocados por los
accionantes, quienes además son sujetos de
especial protección constitucional, al negárseles
el reconocimiento de la pensión de invalidez, bajo
los argumentos de que los mismos no cumplen
con los requisitos exigidos en el artículo 1º de la
ley 860 de 2003, especialmente al no poder
demostrar cotizaciones iguales o superiores a 50
semanas dentro de los últimos tres años anteriores
a la fecha de estructuración, pese a que en su vida
laboral, realizaron cotizaciones significativas al
sistema general de pensiones?

iii) ¿De igual manera, se desconocen los derechos
fundamentales de los accionantes cuando las
entidades encargadas de realizar, en primera
instancia, la calificación de la pérdida de
capacidad laboral, las que son a su vez las
obligadas al reconocimiento y pago de la
prestación, fijan una fecha de estructuración de la
invalidez que no corresponde con la realidad
fáctica de la historia clínica de los cotizantes?

iv) ¿Vulneran las administradoras de fondos de
pensiones los derechos fundamentales invocados
por los accionantes, cuando un trabajador por
desconocimiento de la norma, invoca el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez,
siendo que en realidad tiene derecho al pago de la
pensión anticipada de vejez por invalidez y, la
entidad encargada de reconocer la prestación, sólo
realiza el estudio de lo pedido por el cotizante,
162
obstaculizándole el acceso a la seguridad social, a
sabiendas de que le asiste otro derecho pensional?

v) ¿Incurren los fondos administradores de
pensiones en conductas vulneradoras de los
derechos invocados por los tutelantes cuando
exigen requisitos contenidos en la ley de
pensiones, pero que a la luz de los postulados
superiores aparecen abiertamente
inconstitucionales?

vi) ¿Lesionan los fondos de pensiones los derechos
fundamentales de los accionantes al negar el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez,
hasta tanto el fondo anterior al que se hallaba
vinculado el trabajador, traslade los aportes
realizados en favor de éste?

En lo que se refiere a las pensiones de vejez, se abordarán
los siguientes problemas jurídicos:

i) ¿Desconoce la Administradora Colombiana de
Pensiones, los derechos fundamentales de los
accionantes, al no permitir la acumulación de los
tiempos cotizados al Instituto de Seguros Sociales
en calidad de trabajador dependiente, junto con
aquellos que fueron prestados a entidades públicas
pero que no realizaron aportes al régimen de
prima media?

ii) ¿Se vulneran los derechos fundamentales de un
cotizante al sistema de pensiones, cuando éste ha
causado su derecho prestacional, pero por
desconocimiento no acude prontamente a reclamar
su derecho, y cuando lo hace se lo niegan porque
ha existido un cambio legal en la materia, o
porque le desconocen su régimen de transición,
argumentando que su derecho se encuentra
prescrito?

Con el fin de dar solución a los diferentes problemas
jurídicos planteados, esta Sala reiterará acerca de los
siguientes tópicos: i) Procedencia de la acción de tutela para
el reconocimiento de prestaciones sociales, especialmente
las referidas a la pensión de invalidez y de vejez; ii) el
derecho a la seguridad social y su carácter fundamental.
Reiteración de jurisprudencia; iii) el contenido normativo y
jurisprudencial que rige la pensión de invalidez, requisitos
legales para acceder a la misma; iv) el principio de
favorabilidad y la condición más beneficiosa; v) fecha de
estructuración en forma retroactiva del estado de invalidez
de personas que padecen enfermedades crónicas,
degenerativas o congénitas. Reiteración de jurisprudencia;
vi) Pensión anticipada de vejez, diferencia con la pensión de
invalidez; vii) protección constitucional e internacional a las
personas con discapacidad; viii) protección especial a los
jóvenes que reclaman su pensión de invalidez; ix) el
régimen de transición, la no prescripción de la pensión y la
acumulación de tiempos públicos y privados para alcanzar
el derecho a la pensión de vejez, por último; x) se
resolverán los casos concretos.

2.3. Procedencia de la acción de tutela para el
reconocimiento de prestaciones sociales, especialmente
las referidas a la pensión de invalidez.

163
2.3.1. Como lo ha señalado esta Corporación, la acción de
tutela es un mecanismo constitucional de carácter
excepcional, orientado a la protección directa, inmediata y
efectiva de los derechos fundamentales de todas las
personas, cuando aquellos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de las autoridades
públicas o de los particulares, en los casos definidos por la
ley.

Con fundamento en el artículo 86 de la Constitución Política
y de conformidad con reiterada jurisprudencia
constitucional[1], el carácter subsidiario de la acción de tutela
se traduce, por regla general, en su improcedencia cuando
existe otro medio de defensa judicial. En esta línea, se ha
considerado que en el caso del reconocimiento o
restablecimiento de derechos pensionales, la acción de tutela
no es la vía judicial apropiada para reclamar su protección,
toda vez que dicho asunto es de competencia de la
jurisdicción ordinaria laboral o contencioso administrativa,
según el caso, en tanto se requiere la valoración de aspectos
litigiosos de naturaleza legal que escapan a la órbita del juez
de tutela.

2.3.2. Sin embargo, de manera excepcional esta Corte ha
reconocido y ordenado pagar derechos pensionales por vía
de tutela, aún en presencia de otros medios de defensa
judicial, cuando se advierte que de tal reconocimiento
depende la protección de otros derechos, fundamentales por
naturaleza propia. Esta situación es especialmente frecuente
en el caso de la pensión de invalidez, la cual se ha
considerado que “goza de una garantía constitucional
reforzada cuando está en juego el mínimo vital de su titular
y el de su núcleo familiar”.

2.3.3. Con base en lo anterior, esta Corte ha venido
aceptando que el derecho a la pensión de invalidez es, en sí
mismo, un derecho fundamental. Al respecto ha precisado:

“Cuando la pensión de invalidez adquiere relevancia
constitucional por su relación directa con la protección
de derechos fundamentales tales como el derecho a la
vida, al mínimo vital, a la integridad física, al trabajo o
la igualdad,[2] su reconocimiento y pago sí pueden ser
reclamados mediante el ejercicio de la acción de tutela
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.[3]

Considerados estos factores, el derecho a la pensión de
invalidez adquiere el carácter de derecho fundamental
por sí mismo, por tratarse de personas que por haber
perdido parte considerable de su capacidad laboral, no
pueden acceder al mercado de trabajo, de modo que
dicha pensión se convierte en la única fuente de
ingresos con la que cuentan para la satisfacción de sus
necesidades básicas y las de su familia, así como para
proporcionarse los controles y tratamientos médicos
requeridos. Esta penosa situación coloca a dichos
individuos en un completo estado de indefensión y
vulnerabilidad que hace indispensable la adopción de
medidas urgentes para evitar la consumación de un
perjuicio irremediable."

Lo anterior obliga que al momento de efectuar el análisis de
procedibilidad, el juez constitucional valore las
circunstancias del caso concreto, determinando la viabilidad
de esta acción judicial excepcional. Para ello debe discernir
164
cuando el conflicto jurídico planteado trasciende el nivel
legal, para convertirse en un problema de carácter
constitucional, caso en el cual la protección por la vía de
amparo es la adecuada[4].

2.3.4. También ha sostenido la Corte que como
consecuencia del estado de debilidad manifiesta y de la
especial protección que la Constitución Política brinda a
ciertos grupos de personas, tales como los niños, las mujeres
embarazadas, los ancianos, las minorías étnicas o las
personas que sufren de algún tipo de discapacidad, el juicio
de procedibilidad de la acción de tutela debe ser menos
estricto[5]. Por ello, cuando quien reclama la protección de
sus derechos hace parte de uno de estos grupos, la acción
tutelar se someterá a reglas probatorias menos severas,
atendiendo directamente a la situación del afectado, más aún
cuando las condiciones personales de quien reclama la
protección constitucional, permite darle un trato especial[6].

De igual forma ha señalado esta corporación, que no es
aceptable someter a una persona, cuya debilidad sea
manifiesta, al agotamiento de actuaciones administrativas o
judiciales de carácter ordinario, cuyo trámite y complejidad
procedimental, limiten su autonomía personal y su
dignidad[7], haciendo más gravosa su situación de
vulnerabilidad.

2.3.5. Por lo anterior, teniendo en cuenta que en los
diecinueve casos puestos a consideración de la Sala, todos
los accionantes son personas que se encuentran en estado de
debilidad manifiesta, bien sea por su condición de invalidez
o por ser adultos mayores, se puede concluir que la acción
de tutela procede en todos los asuntos.

2.4. El derecho a la seguridad social y su carácter
fundamental. Reiteración de jurisprudencia.

2.4.1. Basado en los principios de solidaridad, igualdad y
universalidad, el derecho a la seguridad social adquirió
mayor desarrollo hacia la segunda mitad del Siglo XX [8],
con positiva evolución que condujo a su reconocimiento
internacional como uno de los derechos inmanentes de la
persona, hasta el punto de haber sido incluida en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos[9] y en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales[10], entre otros varios tratados.

Para la Organización Internacional del Trabajo (OIT), “la
seguridad social es muy importante para el bienestar de los
trabajadores, de sus familias, y de toda la sociedad. Es un
derecho humano fundamental y un instrumento de
cohesión social, y de ese modo contribuye a garantizar la
paz social y la integración social” [11] (Negrilla fuera del
texto original).

El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre estatuye: “Toda persona tiene
derecho a la seguridad social que la proteja contra las
consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la
incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa
ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente
para obtener los medios de subsistencia” (la negrilla es
nuestra).

El artículo 9° del Protocolo Adicional de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de
165
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo
de San Salvador”), es del siguiente tenor: “Derecho a la
Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la
seguridad social que la proteja contra las consecuencias de
la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o
mentalmente para obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa. 2. Cuando se trate de personas que se
encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social
cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o
jubilación en casos de accidentes de trabajo o de
enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres,
licencia retribuida por maternidad antes y después del
parto.”

2.4.2. Inicialmente los denominados derechos económicos,
sociales y culturales, dentro de los cuales se enmarca la
seguridad social, apuntaban a la protección de la sociedad
frente a ciertas necesidades y contingencias de la vida
humana e imponían a los Estados obligaciones positivas o
de hacer (ej. establecer la prestación del servicio de salud
para todos los habitantes), implicando, entre otras acciones,
la asignación de partidas presupuestales para su realización,
condición que los situó como derechos prestacionales,
programáticos, no justiciables ni exigibles y en
consecuencia, primigeniamente, no fundamentales.

Así, en principio, se sostuvo la tesis de la improcedencia
general de la acción de tutela para la protección de los
derechos sociales, por no ser ellos fundamentales; sin
embargo, la Corte Constitucional colombiana reconoció que
la rigidez de tal clasificación presentaba dificultades y, por
ello, estableció excepciones para la procedencia cuando se
trataba de proteger dichos derechos, toda vez que “podían
ser amparados por vía de tutela cuando se lograba
demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de
orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se
denominó ‘tesis de la conexidad’[12]”[13].

Con todo, el patrón que definía el carácter fundamental de
un derecho era el tipo de obligación que imponía al Estado y
su clasificación como
de “primera” o “segunda” generación.

No obstante, como vienen repitiendo la doctrina y la
jurisprudencia nacional[14] e internacional, a través de un
estudio más profundo sobre la diferencia entre los derechos
civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales,
se ha indicado que las obligaciones positivas y negativas se
pueden encontrar en cualquier tipo de derecho, sin importar
en cual categoría se sitúe[15]. Así “podría decirse entonces
que la adscripción de un derecho al catálogo de los
derechos civiles y políticos o al de derechos económicos,
sociales y culturales tienen un valor heurístico,
ordenatorio, clasificatorio, pero que una conceptualización
más rigurosa basada sobre el carácter de las obligaciones
de cada derecho llevaría a admitir un continuum de
derechos, en el que el lugar de cada derecho esté
determinado por el peso simbólico del componente de
obligaciones positivas o negativas que lo caractericen” [16].

2.4.3. Bajo esa línea argumentativa, la Corte Constitucional
ha venido aceptando que el carácter fundamental de un
derecho lo otorga su consagración en la carta política,
debido a que todos los allí consignados son fruto del
desarrollo de los principios y valores en que se funda el
166
Estado social de derecho[17], razón por la cual la distinción
que otrora se realizó, hoy resultaría superada.

Al ser los derechos constitucionales fundamentales, se
hacen exigibles en diferente grado y manera, a través de
diferentes mecanismos, debido a que su estatus superior los
hace ineludiblemente objeto de la formulación de las
políticas públicas de cada Estado.

2.4.4. Ahora bien, una cosa es el carácter fundamental de los
derechos y otra que todos ellos permitan su protección
directamente por la acción de tutela ya que, como refiere la
cita anterior, cada derecho tomará su lugar, en este caso su
exigibilidad, según el peso en mayor o menor grado de
obligaciones que imponga al Estado, la definición de dichas
obligaciones y la relevancia constitucional que tengan.

El derecho a la seguridad social presenta un fuerte
contenido de deberes positivos, creándose para el Estado la
necesidad de realizar importantes erogaciones
presupuestales para ponerlo en marcha y promover, facilitar
y extender su cobertura. Como esta Corte lo ha
expuesto, “esto supone que algunas veces sea necesario
adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para
determinar específicamente las prestaciones exigibles y las
condiciones para acceder a las mismas, las instituciones
obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo
en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a
quienes más lo necesitan”.[18]

Así, el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia
instituyó la obligatoriedad del servicio público de la
seguridad social, mandato desarrollado ampliamente en la
Ley 100 de 1993 y en las disposiciones que la
complementan y reforman, estableciéndose en esa
preceptiva las prestaciones exigibles y las condiciones para
acceder a ellas.

En este entendido, creada legal y reglamentariamente la
estructura básica del sistema de seguridad social y
determinadas las diferentes facetas que desarrollan dicho
derecho, su protección por vía de tutela se sujeta a la
revisión de los requisitos generales de procedibilidad de este
mecanismo constitucional.

2.4.5. Ahora bien, para reconocer las situaciones fácticas en
las que se debe encontrar quien aspire a que la acción de
tutela proceda en lo relacionado con una solicitud de
pensión, debe observarse, en primer lugar, que usualmente
las personas que la reclaman son de avanzada edad o se
encuentran en estado de invalidez, y por tanto, están en
circunstancias de debilidad manifiesta (artículo 13 Superior,
parte final).

Específicamente sobre el pago de prestaciones económicas
pensionales por esta vía, existe amplia jurisprudencia, de la
cual surgen las siguientes reglas:

(i) Que el actor no cuente con otro medio idóneo de
defensa judicial diferente a la acción de tutela, aclarando
que “la sola existencia formal de uno de estos mecanismos
no implica per se que ella deba ser denegada”[19].

La idoneidad del medio de defensa debe ser verificada
judicialmente en cada caso concreto, preguntándose si las
acciones disponibles protegen eficazmente derechos
167
fundamentales de quien invoca la tutela, sea como
mecanismo transitorio o no[20], pues existen casos en que los
medios ordinarios de defensa pueden resultar insuficientes,
especialmente frente al estado de indefensión de algunas
personas en circunstancia de debilidad manifiesta, que no
poseen otros medios de subsistencia diferentes a la pensión.

En sentencia T-180 de marzo 19 de 2009, la Corte afirmó:

“… la acción de tutela resulta procedente
siempre que se demuestre la ineficiencia de
dichos medios ordinarios para hacer efectiva la
protección de los derechos fundamentales que
se estiman vulnerados, para lo cual debe
valorarse cada caso en particular, dando un
tratamiento especial a los sujetos de especial
protección constitucional, debido a que para
ellos se exige un juicio de procedibilidad menos
riguroso y estricto.”

Esto quiere decir que cuando la controversia jurídica verse
sobre la legalidad del acto que niega el reconocimiento de
una pensión, se valorarán las especiales condiciones de la
persona (edad, capacidad económica, estado de salud, etc.),
es decir, todo aquello que permita deducir que el medio
ordinario no resultaría idóneo para obtener la protección de
sus derechos.

(ii) Que la tutela resulte necesaria para evitar la
consumación de un perjuicio irremediable, que cause
inminente violación a derechos fundamentales.

Cuando está en juego el reconocimiento de una pensión,
cabe resaltar que la evaluación del posible perjuicio
irremediable no es un ejercicio genérico, sino que es
necesario consultar las particularidades de cada caso,
teniendo en cuenta factores que evidencien ostensible
debilidad.

(iii) Que la falta de reconocimiento y/o pago de la
pensión se origine en actuaciones que, en principio,
permitan desvirtuar la presunción de legalidad de que
gozan las actuaciones de las entidades administradoras del
servicio público de la seguridad social.

Esta Corte ha reiterado que “en ciertos casos, cuando la
conducta desplegada por las entidades responsables del
reconocimiento de derechos pensionales, resulta
evidentemente arbitraria e infundada al punto de que se
configura una vía de hecho administrativa, el mecanismo de
amparo resulta procedente aun cuando no se demuestre la
afectación del mínimo vital, toda vez que en estos casos la
procedencia de la acción de tutela se fundamenta, en
primer lugar, en la necesidad de proteger al ciudadano de
determinaciones abiertamente contrarias al ordenamiento
constitucional y, en segundo término, en la protección de
los derechos al debido proceso, igualdad, y el principio de
dignidad humana de los afectados”.[21]

(iv) Que se encuentre acreditado el cumplimiento de los
requisitos legales y reglamentarios para el
reconocimiento y/o pago de la pensión o que, sin que ello
se encuentre plenamente demostrado, exista razonable
certeza respecto de la procedencia de la solicitud[22].

168
(v) Que a pesar de que le asiste al accionante el
derecho pensional que reclama, este hubiere sido
negado[23].

Con base en lo anterior, el juez constitucional siempre debe
efectuar un estudio de procedencia, que estrictamente
mantendrá racionalidad con las reglas ya señaladas. Ello
quiere decir que la improcedencia tutelar en materia
pensional, está lejos de ser una regla absoluta.

2.4.6. Finalmente se reitera que la seguridad social no es un
simple derecho prestacional o programático, pues es,
además, el resultado de la idea de progreso universal de las
sociedades y del desarrollo internacional de valores
jurídicos de gran trascendencia, como la igualdad, la
dignidad humana y la solidaridad, todos ellos presentes en el
estatuto superior.

2.5. Contenido normativo y jurisprudencial que rige la
Pensión de Invalidez.

2.5.1. Sobre la pensión de invalidez, cabe anotar que si una
persona se encontraba trabajando y sufre una pérdida de su
capacidad laboral, por enfermedad o accidente, sus ingresos
se reducirán consecuencialmente, en el entendido de que la
actividad laboral que realizaba era su único medio de
subsistencia, afectando de paso su mínimo vital, con la
consecuente configuración de un perjuicio irremediable.

Así lo ha reconocido desde sus inicios la jurisprudencia
constitucional, al afirmar que “la pensión de invalidez
representa para quien ha perdido total o parcialmente la
capacidad de trabajar y no puede por sí mismo proveerse
de los medios indispensables para su subsistencia, un
derecho esencial e irrenunciable”[24].

De igual manera esta Corporación ha catalogado como
sujetos de especial protección a las personas en situación de
discapacidad, especialmente cuando solicitan una pensión
de invalidez[25]. En este sentido, la sentencia T-144 de 1995,
precisó:

“La condición de disminuido físico, sensorial o
psíquico - que subyace a la calificación médica de
pérdida de la capacidad laboral como presupuesto del
reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez
-, coloca a la persona afectada bajo la órbita del
derecho a la igualdad y la hace acreedora de una
protección especial del Estado por encontrarse en
circunstancias de debilidad manifiesta.”

También se ha resaltado la existencia de factores con los
cuales la concesión y pago de la pensión de invalidez
adquiere un rango aún más sobresaliente, por su palmaria
relación con derechos esenciales como el mínimo vital, la
seguridad social y la vida digna, entre otros, realzándose así
su carácter fundamental[26] y permitiéndole al afectado pedir
su protección por vía de tutela.

A la par de lo anterior, cuando una entidad del sistema de
seguridad social, se rehúsa a reconocer la pensión de
invalidez, a pesar de que la persona cumple los requisitos
constitucionales y legales previstos, podría estar incurriendo
adicionalmente en violación de los derechos al debido
proceso y a la igualdad, lo cual así mismo hace procedente
la acción de tutela, que es el medio idóneo para la
169
protección de dichos derechos fundamentales, más aun
tratándose de evitar un perjuicio irremediable, originado en
la afectación al mínimo vital de quien goza de especial
protección constitucional en razón a su pérdida de capacidad
laboral.

2.5.2. Evolución legislativa de los requisitos para el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a partir
del Decreto 758 de 1990.

Los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez han variado desde su creación. Originalmente
el artículo 6° del Decreto 758 de 1990[27] exigía para
conceder la referida pensión: (i) estar en situación de
invalidez[28] y (ii) haber cotizado para el Seguro 150
semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado
de invalidez, o tener aportados al sistema 300 semanas en
cualquier época con anterioridad a la misma.

Posteriormente, la Ley 100 de 1993 derogó el anterior
precepto a partir del 1° de abril de 1994, cuando cobró
vigencia, estableciendo en su artículo 39 que tendrían
acceso a dicha prestación quienes i) tuvieran una pérdida de
capacidad laboral igual o superior al 50%, y ii) cumplieran
una de las dos condiciones: a) que estuvieran cotizando al
régimen y tuvieran aportes equivalentes a 26 semanas o más
al momento de estructurarse la enfermedad, o b) que
acreditaran aportes durante 26 semanas o más, en el año
inmediatamente anterior.

Esta norma fue modificada por la Ley 797 de 2003, en cuyo
artículo 11 se crearon nuevos requisitos para acceder a la
pensión de invalidez. Se estableció entonces que el afiliado
que hubiera perdido el 50% o más de su capacidad laboral
por enfermedad común debía: i) acreditar 50 semanas de
cotización en los tres años anteriores a la fecha de
estructuración de la enfermedad, y ii) tener al menos un
25% de cotizaciones al sistema, entre el momento en que
cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera
calificación de la pérdida de capacidad laboral
(“fidelidad”). Esta norma fue declarada inexequible, debido
a vicios de procedimiento en su formación[29].

Por esta razón, los requisitos fueron nuevamente
modificados por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003,
disposición que i) disminuyó el porcentaje de fidelidad al
sistema del 25% al 20% del tiempo transcurrido entre el
momento en que el afiliado cumplió 20 años de edad y la
fecha de la primera calificación de la invalidez; ii) extendió
ese requisito al reconocimiento de la pensión de invalidez
originada en accidente de trabajo; iii) continuó con las 26
semanas de cotización para afiliados menores de 20 años, y
iv) estipuló en el parágrafo 2°, que “cuando el afiliado
haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas
requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se
requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres
(3) años”.

Empero, dicho artículo fue objeto de demanda de
inconstitucionalidad[30], que fue resuelta mediante el fallo C-
428 de julio 1° de 2009, en el que la Corte analizó el
principio de progresividad[31], entendido como una carga
impuesta al Estado por la Constitución Política y por
diferentes instrumentos internacionales[32]. A partir de ello,
declaró exequible el requisito referente al periodo de los
aportes al sistema, señalando que “si bien se aumentó el
170
número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a
50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las
semanas de uno a tres años anteriores a la
estructuración” e inexequible la exigencia del 20% de
fidelidad al sistema, que consideró regresivo, pues hacía
más difícil el acceso a la pensión de invalidez,
especialmente para las personas en situación de
discapacidad.

Por ello, los requisitos para acceder a la pensión de
invalidez, teniendo en cuenta tanto la reforma como la
parcial declaratoria de inexequibilidad del artículo 1° de la
Ley 860 de 2003, quedaron así:

“Ley 860 de 2003, Artículo 1°. El artículo 39 de la
Ley 100 quedará así:

Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de
invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el
afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el
artículo anterior sea declarado inválido y acredite las
siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya
cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos
tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya
cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos
tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho
causante de la misma.

Parágrafo 1o. Los menores de veinte (20) años de
edad sólo deberán acreditar que han cotizado
veintiséis (26) semanas en el último año
inmediatamente anterior al hecho causante de su
invalidez o su declaratoria.

Parágrafo 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por
lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas
para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá
que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3)
años.”

Es así que, el afiliado que cumpla cualquiera de los
requisitos de los supuestos de hecho previstos en la norma,
puede acceder a la pensión de invalidez.

2.6. La condición más beneficiosa y el principio de
favorabilidad

2.6.1. El principio de la condición más beneficiosa nace del
artículo 53 de la Constitucional Política, cuyo inciso final
prescribe: “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios
de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad
humana ni los derechos de los trabajadores”. (Negrilla
fuera del texto).

2.6.2. En la sentencia C-168 de 1995, la Corte precisó sobre
este principio lo siguiente:

“La ‘condición más beneficiosa’ para el trabajador,
se encuentra plenamente garantizada mediante la
aplicación del principio de favorabilidad que se
consagra en materia laboral, no sólo a nivel
171
constitucional sino también legal, y a quien
corresponde determinar en cada caso concreto cuál
norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador
es a quien ha de aplicarla o interpretarla. De
conformidad con este mandato, cuando una misma
situación jurídica se halla regulada en distintas
fuentes formales del derecho (ley, costumbre,
convención colectiva, etc), o en una misma, es deber
de quien ha de aplicar o interpretar las normas
escoger aquella que resulte más beneficiosa o
favorezca al trabajador. La favorabilidad opera,
entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos
normas de distinta fuente formal, o entre dos normas
de idéntica fuente, sino también cuando existe una
sola norma que admite varias interpretaciones; la
norma así escogida debe ser aplicada en su
integridad, ya que no le está permitido al juez elegir
de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera,
pues se estaría convirtiendo en legislador.”

En cuanto a la consagración legal del principio de
favorabilidad, la precitada sentencia afirmó:

“El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21,
contempla el principio de favorabilidad, así: ‘En caso
de conflicto o duda sobre la aplicación de normas
vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al
trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en
su integridad’; se parte entonces del presupuesto de la
coexistencia de varias normas laborales vigentes que
regulan una misma situación en forma diferente,
evento en el cual habrá de aplicarse la norma que
resulte más benéfica para el trabajador. Dicho
principio difiere del ‘in dubio pro operario’, según el
cual toda duda ha de resolverse en favor del
trabajador; porque en este caso tan sólo existe un
precepto que reglamenta la situación que va a
evaluarse, y como admite distintas interpretaciones,
se ordena prohijar la que resulte más favorable al
trabajador.”

Respecto de su aplicación en asuntos pensionales, la misma
providencia explicó:

“En punto a la aplicación del principio de
favorabilidad en materia de régimen pensional,
considera la Corte que esta es labor que incumbe al
juez en cada caso concreto, pues es imposible, en
juicios de constitucionalidad, confrontar la norma
acusada que es genérica, con cada una de las
distintas normas contempladas en los diferentes
regímenes pensionales que antes de la vigencia de la
ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el
público, para establecer cuál resulta más favorable a
determinado trabajador.”

2.6.3. De igual manera, en un caso concreto resulto por la
jurisdicción ordinaria, la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia aplicó normas más benéficas en
materia de pensión de invalidez. Es así como en la sentencia
de febrero 5 de 2008, Radicado 30.528, expuso:

“En efecto, las disposiciones que rigen el asunto y que
le dan derecho al actor a la pensión de invalidez, en
aplicación del principio de la condición más
beneficiosa previsto por el artículo 53 de la
172
Constitución Política, son los artículos 5° y 6° del
Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758
del mismo año. Ello es así, porque la demandante
acreditó la disminución de su capacidad laboral en un
porcentaje superior al 50 %, y cotizó más de 300
semanas antes del 1º de abril de 1994, fecha en que
empezó a regir la Ley 100 de 1993.

Los argumentos para concluir lo precedente están
condensados en la sentencia 24280, del 5 de junio de
2005, por lo que conviene de nuevo reproducirlos.

‘… entendido el derecho a la seguridad social, dentro
de esa especial categoría, sobre los principios que lo
inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la
universalidad, y la solidaridad, es indudable que no
podría truncársele a una persona el derecho a
pensionarse, como en este caso, si ha cumplido
aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un
régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en
perspectiva de la finalidad de protección y asistencia
de la población, con el cubrimiento de los distintos
riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el
campo de aplicación de dicha normativa, con el
pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta
aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten
por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si
se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año
anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se
halle desafiliado. Desde luego que no se desconoce el
efecto general inmediato de las normas laborales, con
arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del
T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado,
se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión
de invalidez, así como a la causada por muerte, no
resulta válido considerar como único parámetro para
determinar si existe o no el derecho correspondiente,
la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad
para laborar o deceso); es necesario adicionalmente
observar el conjunto de postulados y la naturaleza
misma del derecho a la seguridad social, con miras a
lograr el amparo y la asistencia propuestos
constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la
puesta en vigor de las instituciones legalmente
previstas.

Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y
dinámico además, si se negara el derecho pensional a
quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y
cumplió con un número de aportaciones tan
suficiente… que, de no haber variado la normatividad,
se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones,
con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera
obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De
suerte que no resulta acorde con la lógica, ni
conforme con los ordenamientos constitucionales y
legales, que una modificación como la introducida
por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas
cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y,
posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la
pensión, pues ello contrariaría los principios del
régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha
padecido una novedad hacerle frente, mediante el
acceso a la pensión, como consecuencia de los
aportes válidamente realizados antes de su
acaecimiento.”
173

En el asunto de radicación 41.731, en septiembre 21 de
2010, la Sala Laboral relacionó decisiones en las cuales se
ha aplicado esta doctrina a la pensión de invalidez:

“Vista la motivación de la sentencia impugnada, el
fallador de alzada estimó que el principio de la
condición más beneficiosa tiene aplicación tratándose
de pensiones de invalidez, y por consiguiente si el
afiliado tiene satisfechas las semanas exigidas en la
legislación anterior a la entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993, tendrá derecho al reconocimiento de
esta prestación económica.

Así las cosas, la razón está de parte del Tribunal,
dado que en relación al tema propuesto, esta Sala ya
ha tenido la oportunidad de pronunciarse en asuntos
del mismo perfil y en sentencia del 5 de julio de 2005
radicado 24280, reiterada en decisiones del 19, 25 y
26 de julio del mismo año, radicación 23178, 24242 y
23414 respectivamente, y más recientemente en fallo
del 10 de julio de 2007 radicado 30085, rectificó el
criterio que se venía acogiendo y por mayoría sostuvo
que para las pensiones de invalidez también tiene
aplicación el principio de la condición más
beneficiosa, consistente en que pese a no alcanzarse a
cotizar 26 semanas durante el año anterior al estado
de invalidez, el hecho de tener el afiliado un número
considerable de semanas cotizadas, concretamente
más de 300 en cualquier época, antes de la entrada en
vigencia de la citada Ley 100, tiene derecho a la
citada pensión de invalidez; con lo cual quedan
respondidos los argumentos expuestos por la censura
que no logran variar la postura actual de la Corte.”

La Corte Constitucional, también ha dado aplicación a los
contenidos normativos del artículo 53 Superior,
desarrollando la obligación de protección laboral reforzada
a las personas que se encuentran en situación de
discapacidad, las cuales no pueden quedar por fuera del
sistema de seguridad social, mientras existan previsiones
normativas que les permitan acceder a la pensión de
invalidez, en aplicación de la condición más beneficiosa. Al
respecto se pueden ver, entre otras, las sentencias T-594 de
2011, T- 668 de 2011, T-298, T-595 y T-1042 de 2012.

2.7. Estructuración en forma retroactiva del estado de
invalidez de personas que padecen enfermedades
crónicas, degenerativas o congénitas. Reiteración de
jurisprudencia.

2.7.1. El artículo 48 de la Constitución Política consagra la
seguridad social como un servicio público de carácter
obligatorio y un derecho fundamental irrenunciable, el cual
debe prestarse en los términos que establezca la ley. En
desarrollo de esta norma constitucional, el legislador
expidió la Ley 100 de 1993, estableciendo el Sistema de
Seguridad Social Integral, dentro del cual se encuentra el
Sistema General de Pensiones que tiene por objeto
garantizar a la población una protección frente a las
contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.

2.7.2. Respecto de las contingencias derivadas de la
invalidez por riesgo común,[33] el Sistema General de
Pensiones consagró el reconocimiento de una pensión para
aquellas personas que cumplieran los requisitos establecidos
174
en el artículo 39 de la citada ley y, para aquellos afiliados
que al momento de la estructuración de su invalidez no
hubieren reunido los requisitos para adquirir esa prestación,
el Sistema estableció el reconocimiento de una
indemnización sustitutiva.

2.7.3. Ahora bien, es necesario analizar la jurisprudencia de
la Corte Constitucional respecto de los casos en los que la
causa de la invalidez de los trabajadores, se deriva de una
enfermedad crónica, degenerativa o congénita, en los que la
estructuración de la pérdida de la capacidad laboral se
establece en una fecha anterior al dictamen, pues en algunos
casos, se ha determinado que ese dictamen vulnera el
derecho a la seguridad social y al mínimo vital de los
afiliados al Sistema.

2.7.4. Con ese fin, es pertinente indicar que la pérdida de
capacidad laboral se establece por medio de una calificación
que realizan las entidades autorizadas por la ley,[34] a partir
de tal dictamen se determina la condición de la persona,
indicándose el porcentaje de afectación producida por la
enfermedad, en términos de deficiencia, discapacidad, y
minusvalía,[35] de modo que se le asigna un valor a cada uno
de estos conceptos, lo cual determina un porcentaje global
de pérdida de la capacidad laboral, el origen de esta
situación y la fecha en la que se estructuró la invalidez.[36]

2.7.5. El Decreto 917 de 1999, define la fecha de
estructuración de la invalidez como aquella “[…] en que se
genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral
en forma permanente y definitiva. Para cualquier
contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia
clínica, los exámenes clínicos y de ayuda
diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha
de calificación”.

2.7.6. Así, es posible que, en razón del tipo de enfermedad
que dio origen a la pérdida de la capacidad laboral, la fecha
en que se fija la estructuración del estado de invalidez sea
anterior al momento del dictamen;[37] a pesar de que la
persona haya conservado sus capacidades funcionales y, en
consecuencia, cotizado al sistema de seguridad social con
posterioridad a la fecha en que se declaró la pérdida
definitiva de su fuerza de trabajo. En estos eventos, la Corte
ha considerado que:

“existen casos en los que la fecha en que
efectivamente una persona está en incapacidad para
trabajar, es diferente a la fecha que indica el dictamen
de calificación de pérdida de capacidad laboral. Lo
anterior se presenta, generalmente, cuando se
padecen enfermedades crónicas, degenerativas o
congénitas, en donde la pérdida de capacidad laboral
es paulatina

Frente a este tipo de situaciones, la Corte ha
evidenciado que los órganos encargados de
determinar la pérdida de capacidad laboral, es decir
las Juntas de Calificación de Invalidez, establecen
como fecha de estructuración de la invalidez aquella
en que aparece el primer síntoma de la enfermedad, o
la que se señala en la historia clínica como el
momento en que se diagnosticó la enfermedad, a
pesar de que en ese momento, no se haya presentado
una pérdida de capacidad laboral permanente y
definitiva[38] superior al 50%[39], tal y como establece
175
el Manual Único para la calificación de la invalidez –
Decreto 917 de 1999-[40].

Esta situación genera una vulneración al derecho a la
seguridad social de las personas que se encuentran en
situación de invalidez y han solicitado su pensión para
conjurar este riesgo, por cuanto, en primer lugar,
desconoce que, en el caso de enfermedades crónicas,
degenerativas o congénitas, la pérdida de capacidad
laboral es gradual y por tanto la persona que sufre de
alguno de este tipo de padecimientos puede continuar
desarrollando sus actividades; en segundo lugar, no
se tiene en cuenta las cotizaciones realizadas con
posterioridad a la fecha de estructuración de la
invalidez para el reconocimiento de esta prestación, lo
cual puede generar un enriquecimiento sin justa causa
por parte del fondo de pensiones al beneficiarse de los
aportes hechos con posterioridad a la estructuración
para, luego, no tener en cuenta este periodo al
momento de verificar el cumplimiento de los
requisitos exigidos para el reconocimiento de la
pensión.[41]

[…]

En este orden de ideas, cuando una entidad estudia la
solicitud de reconocimiento de una pensión de
invalidez de una persona que padece una enfermedad
crónica, degenerativa o congénita deberá establecer
como fecha de estructuración de la invalidez el
momento en que la persona haya perdido de forma
definitiva y permanente su capacidad laboral igual o
superior al 50% y, a partir de ésta, verificar si la
persona que ha solicitado la pensión de invalidez
cumple con los requisitos establecidos por la
normatividad aplicable para el caso
concreto.” (Negrilla en texto original).
[42]

2.7.7. En desarrollo de lo anterior, las entidades encargadas
de determinar el estado de invalidez de una persona que
padece una enfermedad crónica, degenerativa o congénita,
cuando establezcan la fecha de estructuración de la
invalidez, deben tener en cuenta que dicha fecha
corresponde al momento en el cual el afiliado al Sistema
General de Pensiones perdió su capacidad laboral en forma
permanente y definitiva, ya que de lo contrario, se estaría
poniendo en riesgo los derechos fundamentales al mínimo
vital y a la seguridad social de sujetos en condiciones de
debilidad manifiesta.

2.7.8. Esta posición fue asumida por la Corte en la sentencia
T-561 de 2010, en la cual se estudió una acción de tutela
interpuesta por una persona que sufría una enfermedad
mental de muy larga evolución, quien se afilió al Sistema
General de Pensiones desde julio de 1983 y había cotizado
de manera ininterrumpida por más de 21 años. Su
enfermedad fue calificada con un porcentaje de pérdida de
su capacidad laboral del cincuenta y uno punto diez por
ciento (51.10%), pero al momento de practicarse el
dictamen correspondiente se estableció que la fecha de
estructuración de su invalidez fue el 17 de noviembre de
1983, razón por la cual, la entidad accionada le había
negado el reconocimiento de la pensión de invalidez por no
haber cumplido el requisito de cotización de 50 semanas en
los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de su
invalidez.
176

2.7.9. En esa sentencia, la Corte consideró que la fecha de
estructuración de la invalidez se había establecido teniendo
en cuenta que en esa fecha la accionante había sufrido un
episodio clínicamente difícil, sin embargo, debido a que la
misma había continuado aportando por más de 21 años al
Sistema, se consideró poco verosímil asumir que esa
hubiera sido la fecha en que la actora perdió definitivamente
su capacidad laboral, razón por la cual, la Corte tomó como
fecha de estructuración el momento en que la accionante
solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de
invalidez. Concretamente dijo:

“En efecto, el proceso de aseguramiento de los
riesgos de invalidez, vejez o muerte exige el
cumplimiento de algunos requisitos, pero el sistema
no puede desconocer las circunstancias particulares
de un caso como el que se revisa, para negar el
reconocimiento de una pensión por invalidez, cuando
está demostrado más que suficientemente que la
interesada pudo cotizar a pensiones hasta el año
2004, muy a pesar de la supuesta condición de
invalidez que se habría estructurado desde 1983. Por
tal motivo, entiende la Sala que sólo en el año de 2004
se consolida en la accionante una verdadera situación
de invalidez, por lo que serán las normas y las
situaciones fácticas de ese momento las que en efecto
han de ser tenidas en cuenta para una adecuada
valoración y calificación de su invalidez y del efectivo
cumplimiento o no de la condición de persona
inválida”.[43]

2.7.10. Por lo anterior, en aquellos casos en los que se deba
establecer la fecha de estructuración de la pérdida de la
capacidad laboral de una persona que sufra una enfermedad
crónica, degenerativa o congénita, que no le impida ejercer
actividades laborales remuneradas durante ciertos períodos
de tiempo, la entidad encargada de realizar el dictamen de
pérdida de capacidad laboral deberá tener en cuenta que la
fecha de estructuración corresponde a aquella en que el
afiliado ve disminuidas sus destrezas físicas y mentales, en
tal grado, que le impide desarrollar cualquier actividad
económicamente productiva.

2.8. Pensión anticipada de vejez, diferencia con la
pensión de invalidez. Reiteración de jurisprudencia.

Antecedentes legislativos del artículo 9º de la Ley 797 de
2003.

2.8.1. El legislador, con el fin de permitir que el Sistema
General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993,
fuera viable financieramente y se ampliara la cobertura del
mismo a través de la solidaridad del Gobierno, y de los
colombianos con oportunidad de empleo y afiliación a la
seguridad social, adoptó una reforma que cumplía con los
anteriores objetivos, es decir, con alcanzar el equilibrio
financiero y la equidad en la distribución de los recursos.

2.8.2. Dentro de los motivos que originaron esta ley, se
resalta la intención del legislador de asegurar una mayor
equidad social, solidaridad y responsabilidad fiscal. Al
presentarse el proyecto de ley, dentro de la exposición de
motivos,[44] se señaló que el sistema no era “solidario ni
equitativo, por la presencia de regímenes especiales y
exceptuados que permiten que una gran minoría disfrute de
177
unos derechos pensionales diferentes de los que tiene el
resto de la población colombiana”.

Así, la pensión de vejez en el régimen de prima media,
contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue
reformada por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, reforma
que versó principalmente sobre los requisitos exigidos para
tener derecho a esta prestación, tales como la edad[45] y las
semanas cotizadas.[46] El proyecto también establece el
reconocimiento de la pensión como causal de terminación
del contrato o de la relación laboral reglamentaria. Además,
contempla una pensión especial de vejez para personas con
deficiencia física, síquica o sensorial y para las madres (y
padres) de hijos inválidos.

2.8.3. La pensión especial de vejez quedó regulada en el
parágrafo 4° del artículo 9° de la citada ley. Con esta
prestación, el legislador pretendió proteger de manera
prioritaria a personas disminuidas y a grupos vulnerables de
la población, en desarrollo de lo contemplado en los
artículos 13, 48 y 53 de la Carta Política.

En ese sentido, y en relación con el inciso primero del
parágrafo indicado, es necesario destacar que el legislador
distinguió ésta pensión de la de invalidez, consagrada en el
artículo 38 de la Ley 100.

Bajo ese entendido, procede la Sala a hacer un análisis de
esta pensión especial contemplada en el parágrafo 4° y a
establecer las diferencias existentes entre esta prestación
(pensión anticipada de vejez por invalidez) y las de vejez e
invalidez, respectivamente.

2.8.4. Pensión anticipada de vejez. Parágrafo 4° del
artículo 9° de la Ley 797 de 2003. Diferencias con las
pensiones de vejez y de invalidez

2.8.4.1. En el inciso primero del parágrafo 4°, artículo 9° de
la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 33 de la Ley
100 de 1993, el Legislador consagró una pensión especial de
vejez para aquellas personas que “padezcan
una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más,
que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma
continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de
seguridad social establecido en la Ley 100 de
1993” (Subrayas añadidas). Los afiliados que se encuentren
dentro de las anteriores exigencias, serán exonerados de los
requisitos establecidos en los numerales 1° y 2° del artículo
33 de la Ley de Seguridad Social[47].

La Corte advierte que la pensión anticipada de vejez tiene
algunos rasgos similares a las pensiones de vejez y de
invalidez. Sin embargo, constata que son tres clases
diferentes de pensiones, razón por la cual es preciso
establecer cuáles son las diferencias entre la una y las otras.

2.8.4.2. La pensión anticipada de vejez por invalidez se
diferencia de la pensión ordinaria de vejez en tanto exonera
al solicitante del cumplimiento del requisito de edad
contemplado en el numeral 1° del artículo 33 de la Ley 100
de 1993.[48] La razón de esa exoneración radica en el hecho
de que la persona presenta una deficiencia igual o superior
al 50%.

De otro lado, aunque esta pensión anticipada exige que se
hayan cotizado 1000 o más semanas en cualquier tiempo,
178
(igual que en la pensión de vejez), la diferencia con relación
a este punto se encuentra en que en la pensión ordinaria de
vejez, las semanas exigidas para acceder a dicha prestación
irán aumentando en cincuenta semanas a partir del año
2005, hasta llegar a 1300 en el año 2015, particularidad que
no se observa en la pensión anticipada. De vejez por
invalidez.[49]

2.8.4.3. Respecto de la pensión de invalidez, cabe precisar lo
siguiente:

Entre los elementos que permiten diferenciar a estas
prestaciones, se encuentra el hecho de la ubicación de las
mismas en la Ley. La pensión especial anticipada de vejez
por invalidez se encuentra dentro del Capítulo II, que regula
lo concerniente a la pensión de vejez y para ser más precisos,
dentro del artículo que señala los requisitos para obtener
dicha pensión. Por el contrario, el legislador reguló todo lo
relacionado con la pensión de invalidez en un capítulo
diferente.

2.8.4.4. De otro lado, analizando la redacción y exigencias de
las normas que contienen estas pensiones, se observa que la
edad requerida para obtener la pensión anticipada de vejez se
estipula en 55 años, sin distinción de género. En cambio, éste
requisito es irrelevante para obtener la pensión de invalidez,
ya que la norma no exige que el afiliado cuente con cierta
edad para acceder a la misma.

De este modo, la finalidad perseguida por el legislador fue la
de amparar a las personas disminuidas físicas, psíquicas o
sensoriales, en observancia de lo dispuesto por los artículos
13, 48 y 53 de la Constitución.[50] Bajo ese entendido, esta
pensión resultaría menos gravosa para el afiliado, ya que
puede acceder a una pensión sin necesidad de cumplir
estrictamente con la edad para acceder a la pensión de vejez,
o con el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral para
exigir la pensión de invalidez. En este caso, si el afiliado
opta por la pensión anticipada, con el lleno de los requisitos
exigidos, recibiría el setenta y cinco por ciento establecido
para la pensión de vejez.

Otro aspecto relevante para distinguir la pensión especial
anticipada, de la de invalidez, radica en que en la primera de
las prestaciones, el legislador no señaló cuál debía ser el
origen de la deficiencia, lo que significa que la misma puede
ser consecuencia de cualquier tipo de enfermedad, accidental
o voluntaria. Situación que no se permite en la pensión de
invalidez, pues la norma establece claramente que la causa
de la pérdida de la capacidad laboral debe provenir de una
enfermedad o accidente no profesional o que la misma no
haya sido provocada intencionalmente por el afiliado.

En cuanto a la exigencia del número de semanas cotizadas
por parte del asegurado para acceder a la prestación
solicitada, se observan las siguientes diferencias. En la
pensión de invalidez, la Ley establece un número de
cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los últimos tres
años anteriores a la fecha de la invalidez. Situación distinta
en la pensión especial anticipada del parágrafo 4 del artículo
33 de la Ley 100 de 1993, pues el afiliado debe tener
cotizadas, mil semanas en cualquier época, continuas o
discontinuas, independientemente de la fecha en que se haya
estructurado la deficiencia.

179
2.9. Protección constitucional e internacional de las
personas con discapacidad. Reiteración de
jurisprudencia.

2.9.1. La Constitución Política reconoce una protección
especial para las personas con discapacidad. En efecto, en
su artículo 13 se consagra el derecho de todas las personas a
recibir la misma protección y trato de las autoridades, y a
que se les garanticen los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación. Adicionalmente,
en los incisos 2° y 3° del mismo artículo se establece el
deber del Estado de brindar una protección especial a las
personas que se encuentren en estado de debilidad
manifiesta por su condición económica, física o mental, con
el fin de lograr que la igualdad de estas personas sea
material y no simplemente formal.[51]

2.9.2. Por otra parte, en el artículo 47 de la Constitución
Política se establece el deber del Estado de adelantar una
política de previsión, rehabilitación e integración social para
los disminuidos físicos, sensoriales o psíquicos[52]. En el
artículo 54, se establece el deber del Estado de garantizar a
los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus
condiciones de salud,[53] y en el artículo 68, se establece la
obligación especial del Estado de brindar educación a las
personas con limitaciones físicas o mentales.[54]

2.9.3. De la interpretación de estas normas, la Corte
Constitucional ha concluido que las personas con
discapacidad tienen derecho a que el Estado adopte medidas
positivas con el fin de lograr que su derecho a la igualdad
sea efectivo, toda vez que ha reconocido que estas personas
han sido históricamente discriminadas y han tenido que
enfrentar distintas barreras que les han impedido gozar y
disfrutar de sus derechos en las mismas condiciones que las
demás personas. Respecto de la forma de discriminación a
la que han sido sometidas las personas con discapacidad, la
Corte ha señalado:

“6. Tal como ha ocurrido con otros grupos sociales,
los discapacitados han sido objeto constante de
marginación social a través de los siglos. La
discriminación contra los discapacitados presenta, sin
embargo, características que le son propias y que no
se observan en otros casos. Por un lado, porque el
sector de los discapacitados ha sido durante largos
períodos una minoría oculta o invisible, en la medida
en que en muchas ocasiones las personas afectadas
por discapacidades fueron internadas en instituciones
o mantenidas por fuera del ámbito de la vida pública.
De otra parte, porque la minoría de los
discapacitados es tan heterogénea como disímiles son
las limitaciones que pueden causar las múltiples
formas en que se manifiestan las discapacidades. Y
finalmente, porque la discriminación contra los
discapacitados frecuentemente es ajena al alto grado
de hostilidad, odio e irracionalidad que acompaña
otras formas de discriminación, tal como la que causa
la segregación racial. En efecto, en muchos casos la
discriminación contra los discapacitados no tiene
origen en sentimientos de animadversión, y recibe una
justificación con la limitación física o mental que
presenta la persona afectada - claro está, haciendo
caso omiso de las condiciones especiales de cada
discapacidad y de los diferentes grados de limitación
que ellas pueden generar. De esta manera, la
180
marginación de los discapacitados frecuentemente no
está acompañada de hostilidad, sino que es más bien
producto de ignorancia, de prejuicios, de simple
negligencia, de lástima, de vergüenza o de la
incomodidad que genera el encuentro con personas
diferentes”.[55]

2.9.4. La protección constitucional antes descrita está acorde
con los instrumentos internacionales que se han suscrito con
el propósito de garantizar a las personas con discapacidad el
goce pleno en condiciones de igualdad de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales. En efecto, el
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales
interpretó mediante su Observación General Núm. 5, que el
Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales
establece una protección especial a las personas con
discapacidad.

En la observación en mención, se señaló:

“5. El Pacto no se refiere explícitamente a personas
con discapacidad. Sin embargo, la Declaración
Universal de Derechos Humanos reconoce que todos
los seres humanos han nacido libres e iguales en
dignidad y en derechos y, como las disposiciones del
Pacto se aplican plenamente a todos los miembros de
la sociedad, las personas con discapacidad tienen
claramente derecho a toda la gama de derechos
reconocidos en el Pacto. Además, en la medida en que
se requiera un tratamiento especial, los Estados
Partes han de adoptar medidas apropiadas, en toda la
medida que se lo permitan los recursos disponibles,
para lograr que dichas personas procuren superar los
inconvenientes, en términos del disfrute de los
derechos especificados en el Pacto, derivados de su
discapacidad. Además, el requisito que se estipula en
el párrafo 2 del artículo 2 del Pacto que garantiza "el
ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin
discriminación alguna" basada en determinados
motivos especificados "o cualquier otra condición
social" se aplica claramente a la discriminación
basada en motivos de discapacidad.”

2.9.5. Ahora bien, la Organización de las Naciones Unidad
adoptó el 13 de diciembre de 2006 la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, tratado
aprobado por Colombia mediante la Ley 1346 de 2009. Esta
ley fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la
sentencia C-293 de 2010. En la misma la Corporación
mencionó los tratados internacionales que hasta la adopción
de la Convención habían desarrollado los derechos humanos
de las personas con discapacidad. Al respecto, indicó:

“Entre los tratados internacionales que previamente a
la firma de esta Convención se han ocupado del tema
cabe mencionar, comenzando por los emanados de la
Organización de las Naciones Unidas, la Declaración
de los Derechos del Retrasado Mental (1971) y la
Declaración de los Derechos de los Impedidos (1975),
y las Normas Uniformes sobre la igualdad de
Oportunidades para las Personas con Discapacidad
(de carácter no vinculante, adoptadas en 1993).
Dentro del ámbito continental se destaca la
Convención Interamericana para la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra las
181
Personas con Discapacidad de 1999, incorporada al
derecho interno por Ley 762 de 2002.

Además de los anteriores instrumentos,
específicamente dirigidos a la población
discapacitada, la Corte ha identificado otros tratados
multilaterales que protegen también, aunque de
manera global y menos directa, los derechos de ese
grupo especial de personas. Entre estos, deben
destacarse la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de 1948, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional
de Derechos Sociales, Económicos y Culturales
suscritos ambos en 1966, la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes de 1984, así como los instrumentos
relativos a la eliminación de distintas formas de
discriminación[56].”[57]

2.9.6. En la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, los Estados Partes reconocieron que el
concepto de discapacidad evoluciona y que es el resultado
de la interacción entre las personas con deficiencias y las
barreras que se les imponen y que evitan su participación
plena y efectiva en condiciones de igualdad.[58] De igual
manera, establecieron que el concepto de discapacidad
incluye a aquellas personas “que tengan
deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a
largo plazo que, al interactuar con diversas barreras,
puedan impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.[59]

2.9.7. Asimismo, en el artículo 1° se estableció que el
propósito de la Convención es el de “promover, proteger y
asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales por
todas las personas con discapacidad, y promover el respeto
de su dignidad inherente”.

2.9.9. Para alcanzar los fines propuestos y en armonía con el
marco de protección constitucional para este grupo
poblacional, la Convención estableció en cabeza del Estado
unas obligaciones de acción y otras de omisión respecto de
los derechos de los que son titulares las personas con
discapacidad. Entre estas obligaciones, se encuentra la
de “tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas
legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos,
costumbres y prácticas existentes que constituyan
discriminación contra las personas con discapacidad”,[60] y
la de abstenerse de realizar actos o prácticas que sean
incompatibles con la referida Convención velando porque
todas las autoridades e instituciones públicas actúen de
acuerdo a lo que en ella se dispone.

2.9.10. Igualmente, en el artículo 3º del instrumento
internacional, se consagraron unos principios generales,
entre los cuales cabe destacar el respeto por la dignidad,
autonomía individual y la independencia de las personas con
discapacidad, la no discriminación, la participación e
inclusión plenas y efectivas en la sociedad, y la igualdad de
oportunidades.[61] Entre estos principios, la Convención se
ocupó de desarrollar “el de no discriminación”, señalando
que los Estados Partes, i) prohibirán toda discriminación por
motivo de discapacidad, ii) garantizarán protección legal a
las personas con discapacidad contra cualquier tipo de
discriminación, y iii) realizarán ajustes razonables para
182
promover la igualdad de las personas con discapacidad y
eliminar la discriminación a la que este grupo de personas
ha sido sometido.

2.9.11. Para una mejor comprensión de los compromisos
adquiridos por los Estados Parte, la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad definió los
conceptos de “discriminación por motivos de
discapacidad” y de “ajustes razonables”. Respecto del
primer concepto, se estableció que la discriminación ocurre
cuando se presentan actos de distinción, exclusión o
restricción, que tengan el propósito o el efecto de
obstaculizar o impedir el goce de los derechos y libertades
de las personas con discapacidad. Asimismo, señaló que
existe discriminación contra las personas con discapacidad
cuando se deniegan ajustes razonables,[62] concepto que fue
definido como las modificaciones y adaptaciones necesarias
y adecuadas que se requieran en un caso particular, para
garantizarle a las personas con discapacidad el goce y
ejercicio en condiciones de igualdad de sus derechos
humanos y libertades fundamentales, las cuales no deben
imponer una carga desproporcionada o indebida.[63]

2.9.12. Finalmente, la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad consagró una serie de derechos
humanos y libertades fundamentales de las personas con
discapacidad, los cuales tienen especial importancia en la
consecución de los fines y principios ya mencionados. Por
esta razón, la Convención estableció obligaciones especiales
de los Estados Partes para garantizar a las personas con
discapacidad el goce efectivo de esos derechos en
condiciones de igualdad.

2.9.13. En esta oportunidad es pertinente resaltar el derecho
de las personas con discapacidad a ser habilitadas y
rehabilitadas en los ámbitos de la salud, el empleo, la
educación, y los servicios sociales, con el fin de lograr la
máxima independencia posible de estas personas y su
inclusión social efectiva. Esta garantía reconoce que las
personas con discapacidad pueden ejercer actividades
productivas acordes con sus capacidades y hacer aportes
importantes a la sociedad. Con este fin, la Convención
establece la obligación de los Estados de adelantar servicios
y programas voluntarios, que comiencen en la etapa más
temprana posible y se basen en una “evaluación
multidisciplinaria de las necesidades y capacidades de la
persona”.[64]

2.9.14. Asimismo, la Convención reconoce los derechos de
las personas con discapacidad a trabajar en igualdad de
condiciones con las demás personas,[65] a procurarse un nivel
adecuado de vida y al acceso en igualdad de condiciones a
programas y beneficios de jubilación.[66] Estos derechos
también son una muestra de que la discapacidad, por sí sola,
no implica que las personas que las padecen sean inválidas,
ya que si estas personas voluntariamente son habilitadas
laboralmente, debe dárseles la oportunidad de trabajar,
garantizarse en forma independiente un nivel de vida digno,
y, en condiciones especiales, acceder a las prestaciones que
el Sistema General de Pensiones les garantiza a los demás.

2.9.15. En resumen, las personas con discapacidad tienen
derecho a no ser discriminadas y a que se adopten medidas
tendientes a lograr que su derecho a la igualdad sea efectivo
garantizándoles su participación e integración plenas en la
sociedad. Este derecho está consagrado en la Constitución y
183
en tratados internacionales, normas en las que se establecen
obligaciones en cabeza del Estado, entre las que se
encuentran la de “tomar todas las medidas pertinentes,
incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar
leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que
constituyan discriminación contra las personas con
discapacidad” ,[67] y la de abstenerse de realizar actos o
prácticas que sean incompatibles con su protección especial.
Para cumplir estas obligaciones, existe un deber de adoptar
medidas como la implementación de “ajustes razonables”,
entendido como las modificaciones y adaptaciones
necesarias y adecuadas que se requieren en un caso
particular, para garantizarle a las personas con discapacidad
el goce y ejercicio en condiciones de igualdad de sus
derechos humanos y libertades fundamentales, las cuales no
deben imponer una carga desproporcionada o indebida.[68]

2.10. Protección especial a los jóvenes que reclaman su
pensión de invalidez como parte integral del derecho a la
seguridad social y como materialización real y efectiva
de los principios de igualdad y solidaridad. Reiteración
de jurisprudencia.

2.10.1. Este asunto ha sido ampliamente abordado por la
jurisprudencia de esta Corporación[69], donde se ha hecho
especial énfasis en la obligación que tiene el Estado, cuando
dirige y orienta las políticas públicas en materia de
seguridad social, de garantizar la materialización y
concreción de los principios de solidaridad e igualdad que
informan al Estado Social de Derecho y que fueron
acogidos como pilar fundamental de nuestra forma
organizacional por el constituyente primario.

2.10.2. Al respecto en la primera sentencia que abordó el
asunto de la pensión de invalidez reclamada por una
persona joven, la T-777 de 2009, precisó:

“Los objetivos de la seguridad social que deben
comprender a todo el conglomerado, guardan
necesaria correspondencia con los fines esenciales
del Estado social de derecho como el servir a la
comunidad, promover la prosperidad general,
garantizar la efectividad de los principios y derechos
constitucionales, promover las condiciones para una
igualdad real y efectiva, adoptar medidas a favor de
grupos discriminados o marginados, proteger
especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental se encuentren
en circunstancia de debilidad manifiesta; y reconocer
sin discriminación alguna la primacía de los
derechos inalienables de la persona como sujeto,
razón de ser y fin último del poder político, donde el
gasto público social tiene prioridad sobre cualquier
otra asignación.

Estos fines sociales se concretan en el bienestar de
toda la comunidad a través del cubrimiento de los
eventos de pensión de invalidez, vejez y muerte;
servicios de salud, cubrimiento de riesgos
profesionales y servicios sociales complementarios.
También comprenden la garantía que debe otorgarse
a los sujetos de especial protección constitucional
como son las personas gravemente enfermas; los
disminuidos físicos, psíquicos y sensoriales; los
mayores adultos, la mujer embarazada y cabeza de
familia, los niños menores de un año, los
184
desempleados; los indigentes o personas sin
capacidad económica alguna, entre otras.”

2.10.3. Esta teleología esencial del Estado social de derecho,
fue elevada a rango constitucional a través del artículo 48
del estatuto superior, el cual debe ser leído en concordancia
con los artículos 1° (Estado social de derecho); 2° (fines
esenciales del Estado); 4° (supremacía de la Constitución);
13 (igualdad), 45 (derechos de los jóvenes y adolescentes);
48 (derecho a la seguridad social); 53 (derecho al mínimo
vital) y 93 (bloque de constitucionalidad).

De acuerdo con la amplia facultad de configuración
legislativa que el artículo 48 de la Constitución Política
otorgó al Congreso, éste expidió la Ley 100 de 1993,
mediante la cual se creó el Sistema de Seguridad Social
Integral, compuesto por los regímenes de salud, pensiones y
riesgos profesionales.

Dentro del Sistema General de Seguridad Social en
Pensiones, el legislador estableció una prestación específica
para garantizar que aquellas personas que han cotizado al
sistema o que se encuentran realizando aportes y sufren una
pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 50%,
tengan derecho a acceder a una fuente de ingresos que les
permita solventar sus necesidades vitales; dicha prestación
está representada en la pensión de invalidez y a través de
esta se busca realizar el mandato previsto en el artículo 13
constitucional, al brindar especial protección a las personas
disminuidas físicamente.

2.10.4. La pensión de invalidez, tal y como lo ha señalado
esta Corporación, guarda un estrecho vínculo con los
derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna de
las personas que han visto mermada su capacidad laboral en
los porcentajes legalmente establecidos. De igual manera,
tiene una especial conexidad con los principios de igualdad
y de solidaridad por cuanto, como regla general, en estos
casos les es imposible a los afiliados al sistema de pensiones
acceder por sus propios medios y en forma autónoma a una
fuente de ingresos que les permita satisfacer sus necesidades
básicas.

Ahora bien, la pensión de invalidez puede generarse por
enfermedades o accidentes de riesgo común o de origen
profesional; en lo atinente a la pensión de invalidez por
riesgo común, ésta se encuentra regulada por el Capítulo III
del Título II de la Ley 100 de 1993. Según el artículo 38 del
régimen de seguridad social, “se considera inválida la
persona que por cualquier causa de origen no profesional y
no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o
más de su capacidad laboral”. Este es, entonces, el
presupuesto fundamental de la prestación, ya que esa
contingencia explica el hecho de que no se pueda continuar
laborando y por ende justifica el reconocimiento de una
suma de dinero que garantice la subsistencia de la persona
afectada.

2.10.5. Esta especial condición de los sujetos que han visto
menguada su capacidad laboral hace necesaria la valoración
de los principios de igualdad y solidaridad, de vida digna y
mínimo vital, para establecer la relevancia constitucional del
problema planteado y obliga a que el juez de tutela se
pronuncie sobre las disposiciones legales que rigen el
derecho a la seguridad social -pensión de invalidez-, sobre
185
todo buscando que su interpretación se realice conforme a la
Constitución.

Así mismo debe precisarse que en un Estado social de
derecho el principio de igualdad también implica que los
poderes públicos investidos con capacidad de expedir
normas atiendan a las diversas situaciones con un criterio de
racionalidad y proporcionalidad, en donde las diferencias
existentes encuentren una justificación legítima y suficiente
a las distintas consecuencias jurídicas que de ellas se
deriven.

Al respecto, la Corte ha manifestado que tratándose del
derecho al mínimo vital de sujetos merecedores de especial
protección, éste es consecuencia directa del principio de
dignidad humana y, en el Estado Social de Derecho, hace
parte de la organización política, social y económica justa
que fue acogida como meta por el Constituyente primario
bajo el principio de progresividad.[70].

2.10.6. En conclusión, “en el contexto antes descrito, el
reconocimiento del mínimo vital lejos de ser una concesión
altruista como muestra de generosidad, se enarbola como
la concreción del principio de solidaridad del Estado para
con la población que se halla en estado de debilidad
manifiesta y cuya materialización recae también en los
particulares que administran recursos de la seguridad
social de los colombianos.”[71]

2.10.7. Ahora en lo que respecta al régimen jurídico de la

pensión de invalidez de origen común, cuando el afectado se
enmarca dentro del contexto de “persona joven”, indicó la
Corte que quien pretenda el reconocimiento de una pensión
de invalidez debe demostrar, además de su condición de
inválido certificada por cualquiera de las entidades
competentes para ello, el cumplimiento de los requisitos
establecidos por el legislador en el artículo 39 de la Ley 100
de 1993, norma que, a su vez, ha sido modificada en dos
oportunidades: i) a través del artículo 11 de la Ley 797 de
2003, el cual fue declarado inexequible por vicios de forma
mediante la sentencia C-1056 del mismo año[72], y ii) por
medio de la Ley 860 de 2003, cuyo artículo 1° se encuentra
vigente, pero sin la exigencia del requisito de fidelidad que
contenía inicialmente, por cuanto el mismo fue declarado
inexequible por esta Corporación mediante Sentencia C-428
de 2009.

2.10.8. Siendo las cosas de esta manera, cabe precisar
que la pensión de invalidez debe ser reconocida por las
entidades de previsión social, públicas y privadas, a quienes
cumplan con los siguientes requisitos:

“LEY 860 DE 2003. ARTÍCULO
PRIMERO: Tendrá derecho a la pensión de
invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo
dispuesto en el artículo anterior sea declarado
inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya
cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los
últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la
fecha de estructuración.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya
cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los
186
últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al
hecho causante de la misma.

PARÁGRAFO 1o. Los menores de veinte (20) años
de edad sólo deberán acreditar que han cotizado
veintiséis (26) semanas en el último año
inmediatamente anterior al hecho causante de su
invalidez o su declaratoria.

PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado
por lo menos el 75% de las semanas mínimas
requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo
se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los
últimos tres (3) años.”

2.10.9. Es de anotar que en el estudio de control abstracto
realizado al artículo en mención, la sentencia C-428 de
2009, precisó que “aun cuando se admitió la demanda
contra la totalidad del artículo 1 ° de la Ley 860 de 2003, el
pronunciamiento se contraerá a sus numerales 1° y 2°, pues
los cargos formulados sólo guardan relación con estos
últimos y no se refieren al contenido normativo de los
parágrafos 1° y 2°”.

De esta manera, se puede mencionar que si bien es cierto el
artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el
artículo 1° de la Ley 860 de 2003, ya fue objeto de control
constitucional por parte de esta Corporación, también lo es
que respecto al contenido de los parágrafos 1° y 2° de la
misma preceptiva no existe pronunciamiento alguno, con
excepción de la interpretación realizada en un caso de
control concreto, el cual dio origen a la sentencia T-777 de
2009, ya mencionada.

En dicha providencia se fijó el alcance jurisprudencial del
contenido del parágrafo 1°, del artículo 1° de la Ley 860 de
2003, precisándose lo siguiente:

“No obstante, llama la atención el parágrafo 1°; en
este se incluye a un segmento joven de la población
que cuenta con una especial protección legal, tanto
en el plano nacional como en el internacional, y que
hace referencia expresa a las personas que se
encuentran iniciando su vida laboral, bien sea por
que han terminado su educación básica secundaria y
por carecer de medios económicos no pueden
ingresar a la universidad, o bien porque deben
estudiar y trabajar al tiempo para proveerse lo
necesario (mayores de 18 años y menores de 20)”.

En cuanto al caso específico de la pensión de invalidez,
indicó:

“Para el caso de la pensión de invalidez, el
legislador quiso dar protección especial a un
segmento joven de la población, permitiéndole
acceder a dicha prestación originada en enfermedad
o accidente no profesional, con unos requisitos
menos rigurosos que para el resto de la población
colombiana (26 semanas en el año inmediatamente
anterior a la fecha de estructuración de la invalidez o
de su declaratoria); ello, en razón a que los jóvenes
se encuentran haciendo tránsito de la vida estudiantil
a la vida laboral o en el mejor de los casos realizan
las dos actividades concomitantemente. Es apenas
obvio que a una persona joven que está iniciando su
187
vida laboral no se le pueden exigir los mismos
requisitos para acceder a un derecho prestacional
como la pensión de invalidez, que a una persona
mayor, con experiencia, pues se presume que la
misma viene laborando desde tiempo atrás, bien sea
de manera constante o interrumpida, pero que las
más de las veces alcanzará a reunir las 50 semanas
exigidas en los últimos tres años con anterioridad a
la fecha de estructuración de la invalidez que exige la
norma”.

2.10.10. Se tiene entonces que el artículo 39 de la ley 100 de
1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003,
declarado parcialmente exequible por la sentencia C-428 de
2009, hace referencia en sus numerales 1° y 2° a los
elementos conjuntivos y expresos que han de cumplirse en
el tiempo y en la cantidad de semanas cotizadas para
acceder al derecho a la pensión de invalidez: “últimos tres
años anteriores a la fecha de estructuración del hecho
causante y 50 semanas cotizadas”. Sin embargo, no sucede
lo mismo con el parágrafo 1° del artículo 1° de la ley en
referencia, el cual exige expresamente una cantidad
determinada de semanas: veintiséis (26).

En lo referente al momento en el cual debieron realizarse las
cotizaciones, la norma en comento trae dos proposiciones
disyuntivas: la primera precisa que durante el año
inmediatamente anterior al hecho causante de la invalidez; y
la segunda señala que en el último año anterior a la fecha de
su declaratoria, “veintiséis (26) semanas en el último año
inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez
o de su declaratoria”.

De tal manera que cuando se está estudiando la posibilidad
de reconocer una pensión de invalidez a una persona joven,
se le pueden tener en cuenta tanto las semanas cotizadas
antes del hecho causante de la invalidez, como las
efectuadas con antelación a la declaratoria de la misma,
fechas que generalmente no coinciden, ya que desde el
instante de la ocurrencia del hecho que causó la invalidez
(accidente común) o se estructuró la misma (enfermedad
común), hasta el momento en que es declarada (calificación
por parte del organismo competente fijando el origen y
fecha de estructuración), transcurre un lapso que en la
mayoría de los casos no es inferior a seis meses (180 días de
incapacidad).

2.10.11. Se deduce, entonces, que el trato diferencial y
preferente que el parágrafo en mención quiso dar a las
personas jóvenes de Colombia, que están haciendo el
tránsito de la vida académica a la vida laboral, consiste en
permitir que se les tenga en cuenta las semanas cotizadas
por su empleador, después de haber ocurrido el accidente o
aparecido la enfermedad, que terminó por generar la
contingencia de la invalidez.

La anterior interpretación está acorde con lo que esta
Corporación y los organismos internacionales han
precisado, en aras de garantizar el principio de no
regresividad en materia de seguridad social; toda vez que el
cambio introducido por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003,
al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, aumentando de 26
semanas de cotización en el último año anterior a la fecha
de estructuración de la invalidez, a 50 semanas en los
últimos tres años, si bien pudo beneficiar a la población
colombiana adulta, tal como se precisó en la sentencia C-
188
428 de 2009, también puede aparecer como regresivo
respecto a la población joven de Colombia.

Lo anterior, por cuanto al exigir a una persona que apenas
está comenzando su vida laboral cincuenta semanas de
cotización en los últimos tres años anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez, en lugar de 26, tal como lo
contemplaba el artículo 39 de la Ley 100 en su acepción
original, representa en principio, una medida regresiva en
materia de seguridad social; toda vez que en la práctica, lo
que ocurre es que una persona joven que inicia su primer
empleo, tiene la obligación de cotizar ininterrumpidamente
el primer año de su vida laboral para poder acceder a la
pensión de invalidez; de lo contrario quedaría desprotegida
para los riesgos causados por enfermedad o accidente
común, durante las primeras 50 semanas de su relación
laboral.

En este evento, es entonces razonable tener en cuenta a los
jóvenes, para efecto del cómputo de semanas cotizadas, y en
consecuencia, para el reconocimiento de la pensión de
invalidez, tanto las semanas cotizadas con anterioridad a la
fecha de estructuración, como aquellas que se realizaron con
posterioridad al siniestro pero con antelación a su
declaratoria.

2.10.12. De igual manera, es viable extender, como lo ha
hecho la jurisprudencia de esta Corporación[73], el beneficio
de exigir sólo 26 semanas de cotización con anterioridad a
la fecha de estructuración de la invalidez o de su
declaratoria, a los jóvenes menores de 26 años de edad que
han visto reducida en más del cincuenta por ciento su
capacidad laboral.

Esto por cuanto la Corte después de hacer un recuento de la
legislación internacional que rige la materia de la seguridad
social y una vez analizadas las disposiciones
constitucionales y legales contenidas en la legislación
colombiana en lo que respecta al concepto de persona joven,
esta Corporación consideró que “(…) para los organismos
internacionales esta etapa de la vida oscila entre los 10 y
los 24 años, para la legislación colombiana la misma
incluye a las personas que se encuentran entre los 14 y los
26 años”.

Adicionalmente precisó: “puede concluirse que las normas
que pretendan beneficiar al segmento joven de la
población, necesariamente deben comprender, en principio,
a todas las personas que se encuentran dentro del rango de
edad anteriormente señalada, así está contemplado por los
organismos internacionales y en esa forma lo ha entendido
el Legislador colombiano.”

En esa medida, al realizar una interpretación desde el punto
de vista constitucional y no formal del artículo 1° de la Ley
860 de 2003, puntualizó:

“No obstante, llama la atención el parágrafo 1°; en
este se incluye a un segmento joven de la población
que cuenta con una especial protección legal, tanto
en el plano nacional como en el internacional, y que
hace referencia expresa a las personas que se
encuentran iniciando su vida laboral, bien sea por
que han terminado su educación básica secundaria y
por carecer de medios económicos no pueden
ingresar a la universidad, o bien porque deben
189
estudiar y trabajar al tiempo para proveerse lo
necesario (mayores de 18 años y menores de 20).”

2.10.13. Señaló entonces esta Corporación, que al momento
de entrar a analizar casos sui generis como el planteado en
el asunto de la referencia, era necesario acudir a una
valoración de los principios constitucionales y los derechos
fundamentales que le asisten a los jóvenes dentro del marco
de un Estado Social de Derecho como el nuestro y que
resultan de imprescindible consideración al momento de
resolver si les asiste o no el derecho a la pensión de
invalidez.

Ello atendiendo a que “toda lesión que afecte la integridad
de una persona y que reduzca su capacidad de proveerse
los bienes materiales mínimos para sobrellevar una vida
digna, es extremadamente lamentable; pero la situación es
más dramática cuando quien debe soportar esta tragedia es
una persona joven que apenas termina sus estudios
profesionales, comienza su vida laboral y que por los
avatares del destino ve cerrados sus sueños, metas y
aspiraciones.”

Lo anterior llevó a que la valoración de elementos como el
principio de igualdad y del mínimo vital fueran tenidos en
cuenta al momento de analizar los casos en que fueran
personas jóvenes las que padecieran el rigor de una
invalidez, resaltando la relevancia constitucional del
problema, obligando a que el juez constitucional al
momento de pronunciarse respecto de la aplicación de las
disposiciones legales que rigen la materia, buscara que la
misma se hiciera conforme a la Carta Política, de manera
que se tengan en cuenta valores y principios
constitucionales que necesariamente deben iluminar la
lectura de las normas que rigen la prestación de la invalidez.
Ello aunado a la especial situación de debilidad manifiesta y
al estado de sujetos de especial protección que revisten los
jóvenes que padecen tales contingencias, lo que hace
necesario desplegar el contenido material, real y efectivo de
los principios de solidaridad e igualdad que impregnan
nuestra Carta magna.

2.10.14. Una vez hechas las acotaciones anteriores, la Corte
afirmó que el parágrafo 1° del artículo 1° de la ley 860 de
2003 preceptúo condiciones más favorables para que el
segmento joven de la población colombiana pudiera acceder
a la pensión de invalidez; entendiendo por jóvenes aquellas
personas que se encuentran entre los 10 y los 26 años de
edad.

No obstante, puso de presente un reparo consistente en que
el parágrafo del artículo mencionado “estableció el
requisito de cotización de las 26 semanas en el año
inmediatamente anterior al hecho causante de la invalidez
o de su declaratoria, sólo para las personas menores de 20
años”. En esta medida se precisó que se está ante un déficit
de protección de la población joven de Colombia, por
cuanto como ya se anotó las disposiciones internacionales,
la Constitución y la legislación nacional han definido este
segmento poblacional como aquel que está comprendido
entre los 10 y los 26 años.

2.10.15. Este Tribunal llegó a la anterior
consideración “después de examinar las gacetas del
Congreso y de indagar por la exposición de motivos que
llevó al Legislador a tomar como referencia la edad de 20
190
años y no la de 25 por ejemplo, como si lo hiciera en la
prolongación del beneficio de la pensión de sobrevivientes;
repara la Sala que no existe una argumentación razonable
que permita excluir de este beneficio a una persona de 23
años que se encuentra en simétrica situación fáctica que
una persona de 20 años.”

En esa medida esta Colegiatura concluyó que el beneficio
atribuido a los jóvenes menores de 20 años puede predicarse
in extenso a aquellas personas que como la accionante se
encuentran en idénticas situaciones fácticas que una persona
joven que apenas comienza su vida laboral. Así mismo,
determinó que si se aplicaba el parágrafo 1° del artículo 1°
de la Ley 860 de 2003 en sentido literal, se estaría
vulnerando el derecho a la igualdad de la accionante y por
lo mismo su derecho al mínimo vital, al no reconocérsele la
pensión de invalidez; a pesar de haber cotizado 34 semanas
con anterioridad a la fecha de la declaración de la
contingencia.

Los anteriores argumentos llevaron a que esta Corporación
inaplicara el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 860 de
2003, en cuanto a la edad requerida de 20 años, con el fin de
materializar la protección real y efectiva del derecho a la
seguridad social de la accionante contenido en el artículo 48
superior, quien se hallaba en estado de debilidad física y
mental.

2.10.16. Con base en los anteriores argumentos este
Tribunal Constitucional, indicó que la aplicación formal del
parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003
implicaría la vulneración de principios constitucionales
relativos al carácter social de nuestro Estado Social de
Derecho, tales como el de solidaridad, igualdad real y
justicia material, además, atentaría contra derechos
fundamentales como el mínimo vital y la seguridad social;
por tanto exceptuó su aplicación reducida, extendiendo su
alcance en desarrollo del principio de supremacía
constitucional y su principio derivado de interpretación
conforme a la Carta Política. En consecuencia, resolvió
conceder el amparo de los derechos a la seguridad social, a
la igualdad y al mínimo vital, invocados por la accionante.

Una vez hechas las acotaciones legales y jurisprudenciales
que gobiernan la parte dogmática de los diecinueve asuntos
sometidos a estudio de esta Sala, se procederá a resolver los
casos concretos.

2.11. El régimen de transición, la no prescripción de la
pensión y la acumulación de tiempos públicos y privados
para alcanzar el derecho a la pensión de vejez.

2.11.1. Con el fin de que aquellas personas próximas a
pensionarse no se vieran afectadas con la creación del
Sistema General de Seguridad Social en Pensiones previsto
en la Ley 100 de 1993, el Legislador fijó un régimen de
transición que les permitió mantenerse en el régimen
pensional al cual estaban afiliados al momento de entrar en
vigencia dicha ley, para efectos del reconocimiento de la
pensión de vejez.

Este asunto fue expuesto recientemente en la Sentencia de
Unificación SU-130 de 2013, la cual se transcribirá in
extenso, con el fin de hacer claridad en lo que respecta a la
aplicación de los regímenes pensionales que aún subsisten
191
por expresa disposición del artículo 36 de la Ley 100 de
1993. Al respecto indicó la mencionada sentencia:

“5.1. De los derechos adquiridos, las meras
expectativas y las expectativas legítimas

5.1.1. Para efectos de una mayor comprensión del
contenido y alcance del régimen de transición
previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93,
previamente, es importante abordar la doctrina
constitucional acerca de los derechos adquiridos,
las meras expectativas y las expectativas legítimas en
materia de pensiones.

5.1.2. En desarrollo del principio de progresividad y
no regresividad que gobierna la seguridad social,
desde sus inicios, la Corte se ocupó de precisar el
alcance de la clásica distinción entre derechos
adquiridos y meras expectativas, propia del derecho
civil, en el marco de desarrollos legislativos que
implican afectación o desconocimiento de derechos
de carácter pensional.

5.1.3. Desde entonces, ha señalado en forma
reiterada que “configuran derechos adquiridos las
situaciones jurídicas individuales que han quedado
definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y
que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y
definitivamente o pertenecen al patrimonio de una
persona”, es decir, que para que se configure un
derecho adquirido es necesario que antes de que
opere el tránsito legislativo se reúnan todas las
condiciones necesarias para adquirirlo. Entre tanto,
las meras expectativas “son aquellas esperanzas o
probabilidades que tiene una persona de adquirir en
el futuro un derecho, si no se produce un cambio
relevante en el ordenamiento jurídico”[74].

5.1.4. Partiendo de criterios doctrinarios y
jurisprudenciales comúnmente aceptados sobre el
tema, esta corporación ha estimado que una de las
principales diferencias entre estas dos instituciones
radica en que, mientras los derechos adquiridos
gozan de la garantía de inmutabilidad que se deriva
de su protección expresa en la Constitución, salvo
casos excepcionales (art. 58)[75], las meras
expectativas, en cambio, pueden ser objeto de
modificación por el legislador, pues carecen de dicha
protección constitucional.

5.1.5. En lo que respecta a las expectativas legítimas
y derechos adquiridos en materia pensional, a partir
de la Sentencia C-789 de 2002, la Corte ha venido
reconociendo que, si bien es cierto, tratándose de
meras expectativas no aplica la prohibición de
regresividad, ello no significa que estén desprovistas
de toda protección, pues cualquier transito normativo
no solo debe consultar los principios de
razonabilidad y proporcionalidad, sino que, además,
en función del principio de confianza legítima, se
debe proteger la creencia cierta del administrado de
que la regulación que lo ampara en un derecho se
seguirá manteniendo vigente en el ordenamiento
jurídico. Por tal razón, la Corte ha señalado que
cuánto más cerca está una persona de acceder al
192
goce efectivo de un derecho, mayor es la legitimidad
de su expectativa en este sentido[76].

5.1.6. Así entonces, al proferirse la Sentencia C-789
de 2002, surgió en la jurisprudencia constitucional
una categoría intermedia entre derechos adquiridos y
meras expectativas, denominada “expectativas
legítimas”, concepto que hace referencia a que en
determinados casos se puede aplicar el principio de
no regresividad a las aspiraciones pensionales
próximas a realizarse de los trabajadores, cuando se
trata de un cambio de legislación abrupto, arbitrario
e inopinado, que conduce a la vulneración del
derecho al trabajo de manera desproporcionada e
irrazonable[77].

De igual manera señaló:

5.2. El régimen de transición y sus reglas básicas
fijadas en la SU- 130 de 2013.

5.2.1. En cuanto al régimen de transición previsto en
la Ley 100/93, el artículo 36 que lo regula,
básicamente, se ocupa de (i) establecer en qué
consiste el régimen de transición y los beneficios que
otorga; (ii) señala qué categoría de trabajadores
pueden acceder a dicho régimen; y (iii) define bajo
qué circunstancias el mismo se pierde. (Subrayas
fuera de texto).

5.2.2. Acorde con ello, el régimen de transición allí
consagrado prevé como beneficio para acceder a la
pensión de vejez, que la edad, el tiempo de servicio o
el número de semanas cotizadas, y el monto de la
misma, sea la establecida en el régimen anterior al
cual se encuentre afiliado el trabajador.

5.2.3. Para tal efecto, el legislador precisó que el
régimen de transición va dirigido a tres categorías de
trabajadores, a saber:

§ Mujeres con treinta y cinco (35) o más años de
edad, a 1° de abril de 1994.

§ Hombres con cuarenta (40) o más años de
edad, a 1° de abril de 1994.

§ Hombres y mujeres que, independientemente
de la edad, acrediten quince (15) años o
más de servicios cotizados, a 1° de abril
de 1994.

Conforme con lo anterior, para ser beneficiario o
sujeto del régimen de transición pensional y así quedar
exento de la aplicación de la Ley 100/93 en lo referente
a la edad, el tiempo y el monto de la pensión de vejez,
no se requiere cumplir paralelamente el requisito de
edad y el de tiempo de servicios cotizados, sino tan solo
uno de ellos, pues la redacción disyuntiva de la norma
así lo sugiere (…).

5.2.4. Ahora bien, como ya se mencionó, el artículo 36
de la Ley 100/93 también regula el asunto referente a
la pérdida del régimen de transición, circunstancia que
no se predica respecto de todos los trabajadores
beneficiarios de dicho régimen, sino tan solo de dos
193
categorías de ellos, concretamente, de mujeres y
hombres que, a 1° de abril de 1994, cumplen con el
requisito de edad en los términos de la referida norma.
Así, el inciso 4° del referido precepto legal señala
que “[l]o dispuesto en el presente artículo para las
personas que al momento de entrar en vigencia el
régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de
edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de
edad si son hombres, no será aplicable cuando estas
personas voluntariamente se acojan al régimen de
ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se
sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho
régimen. (Negrilla y subraya fuera del texto original).

Acto seguido, en inciso 5° del mismo artículo dispone
que, “tampoco será aplicable para quienes habiendo
escogido el régimen de ahorro individual con
solidaridad decidan cambiarse al de prima media con
prestación definida”. (Negrilla y subraya fuera del
texto original).

5.2.5. Así las cosas, los trabajadores que al momento
de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco
(35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40)
o más años de edad si son hombres, pierden los
beneficios del régimen de transición, en cualquiera de
los siguientes eventos: (i) cuando el afiliado
inicialmente y de manera voluntaria deciden acogerse
definitivamente al régimen de ahorro individual con
solidaridad o (ii) cuando habiendo escogido el régimen
de ahorro individual con solidaridad deciden
trasladarse al de prima media con prestación definida.
(El subrayado es nuestro).

5.2.6. En estos términos, una primera conclusión se
impone: los sujetos beneficiarios de la transición, bien
por edad o por tiempo de servicios cotizados, pueden
elegir libremente el régimen pensional a cual desean
afiliarse e incluso tienen la posibilidad de trasladarse
entre uno y otro, pero en el caso de los beneficiarios
del régimen de transición por cumplir el requisito de
edad, la escogencia del régimen de ahorro individual o
el traslado que hagan al mismo, trae como
consecuencia ineludible la pérdida de los beneficios del
régimen de transición. En este caso, para efectos de
adquirir el derecho a la pensión de vejez, los afiliados
deberán necesariamente cumplir los requisitos
previstos en la Ley 100/93 y no podrán hacerlo de
acuerdo con las normas anteriores que los cobijaban,
aun cuando les resulte más favorable[78]. (Subrayas
fuera de texto).

5.2.7. Finalmente, es importante mencionar que, en
virtud de la reforma constitucional introducida por el
Acto Legislativo 01 de 2005 al artículo 48 Superior, la
aplicación del régimen de transición no es indefinida.
En efecto, a través de dicho acto legislativo, el
Congreso de la República fijó un límite temporal, en el
sentido de señalar que, “el régimen de transición
establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que
desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más
allá del 31 de julio de 2010; excepto para los
trabajadores que estando en dicho régimen, además,
tengan cotizadas al menos 750 semanas o su
equivalente en tiempo de servicios a la entrada en
vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se
194
les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. Los
requisitos y beneficios pensionales para las personas
cobijadas por este régimen serán los exigidos por el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que
desarrollen dicho régimen".

2.11.2. Según lo anterior, una persona puede acceder a su
derecho prestacional bajo el régimen de transición al cual se
encontraba afiliado, si logra demostrar los siguientes
supuestos fácticos: i) que al 1º de abril de 1994 tenía 35 o
más años siendo mujer, 40 o más años siendo hombre; ii)
que independientemente de la edad, habían laborado o
realizado cotizaciones por más de 15 años (750 semanas);
iii) que no se cambiaron voluntariamente al régimen de
ahorro individual, en el caso de tener menos de 750
anteriores a la referida fecha y; iv) que al momento de
proferirse el Acto Legislativo 01 de 2005, contaba al menos
con las 750 semanas que exige el artículo 36 de la Ley
100/93, ello con el fin de que el régimen de transición se le
prolongue hasta el año 2014.

Sin embargo, considera la Sala que dichos requisitos tienen
una excepción, cual es el hecho de que una persona haya
cotizado al ISS 500 semanas en los últimos veinte años
anteriores al cumplimiento de la edad para alcanzar la
pensión de vejez; es decir, entre los 40 y 60 años de edad
para los hombres y entre los 35 y 55 años para la mujer. Lo
anterior siempre y cuando dichos trabajadores sean
beneficiarios del contenido del artículo 12 del Decreto 758
de 1990, como se pasará a demostrar.

2.11.3. Requisitos para acceder a la pensión de vejez.

Ha señalado esta Corte que, la verificación de la edad y el
tiempo de servicio o número de semanas cotizadas mínimas
requeridas para acceder a la pensión de vejez, debe
realizarse de acuerdo con los requisitos del régimen al cual
se encontraba afiliado el solicitante de la prestación, al
momento de entrar en vigencia el Sistema General de
Seguridad Social en Pensiones. Quiere decir lo anterior que,
si una persona se encontraba afiliada al Seguro Social al 1º
de abril de 1994, cotizando a través de uno o de diferentes
empleadores privados, el régimen a tener en cuenta para la
pensión de vejez, es aquel consagrado en el artículo 12 del
Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del
mismo año. Al respecto señala la norma:

“ARTÍCULO 12. REQUISITOS DE LA PENSION
POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez
las personas que reúnan los siguientes requisitos:

a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o
cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es
mujer y,

b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de
cotización pagadas durante los últimos veinte (20)
años anteriores al cumplimiento de las edades
mínimas, o haber acreditado un número de un mil
(1.000) semanas de cotización, sufragadas en
cualquier tiempo.”

Siendo las cosas de ese modo, la persona que cumpla a
cabalidad con los requisitos de edad y tiempo de cotización
señalados en la norma, con anterioridad a las reformas
hechas por la Ley 100 de 1993 y las que la han modificado,
195
ya tenían un derecho adquirido al reconocimiento y pago de
su pensión y, en esa medida, su derecho prestacional, no
prescribe.

En lo que respecta al carácter imprescriptible de la pensión,
esta Corporación en la sentencia T-217 de 2013, reiteró:

“Para la Corte, el carácter imprescriptible del
derecho a la pensión se deriva directamente de
principios y valores constitucionales que garantizan
la solidaridad que debe regir a la sociedad, y
además, se constituye en un instrumento para la
especial protección que el Estado debe a las personas
que por su edad, condiciones de salud y ausencia de
alguna fuente de sustento, tienen mayor dificultad
para subsistir, y de esta manera asegurar el
mantenimiento de unas condiciones de vida digna.”

En ese sentido, si una persona afiliada al ISS con
anterioridad al 1º de abril de 1994, sin que la misma se
haya trasladado voluntariamente al régimen de ahorro
individual, logra demostrar que durante el tiempo
transcurrido entre el momento que cumplió los 35 y 55 años
(mujeres) y los 40 a los 60 años (hombres), que cotizó al
menos 500 semanas, dicho trabajador(a),tendrá derecho a
pensionarse bajo el régimen del decreto 758 de 1990, sin
que le sean oponibles los cambios de legislación contenidos
en la Ley 100 de 1993.

2.11.4. Acumulación de tiempos públicos y privados para
alcanzar el derecho a la pensión de vejez.

Otro de los asuntos puestos a consideración de esta Sala
tiene como fundamento la presunta vulneración de los
derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso,
seguridad social y mínimo vital, que surge de la
interpretación que realiza el ISS-COLPENSIONES respecto
de la imposibilidad de acumular el tiempo laborado en el
sector público sin cotizaciones al ISS, a aquel que fue
directamente aportado a dicha entidad, para poder acreditar
la cantidad mínima de semanas requeridas en el
reconocimiento de la pensión de vejez, bajo el régimen del
referido Acuerdo 048 de 1990.

Al respecto ha dicho esta Corte que esa interpretación
realizada por el ISS, tanto en lo referente al mencionado
Decreto 758 de 1990, como en lo pertinente al alcance del
contenido del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, excluye la
posibilidad de acumular los tiempos efectivamente
cotizados y los servidos a una entidad pública, lo que hace
inviable el reconocimiento de una pensión que se pretenda
hacer valer en aplicación del régimen de transición
gobernado por el Decreto 049 de 1990.

Dicha interpretación restrictiva la soporta el ISS-
COLPENSIONES en que al no encontrarse consignado
expresamente en el texto de la referida norma, la posibilidad
de acumular tiempos públicos y privados “el tiempo no
cotizado al ISS y servido a las entidades públicas no se
puede contabilizar en la aplicación de dicho régimen” y
sostiene que la “única normatividad que permite acumular
tiempo laborado al servicio del Estado y no aportado a
Caja de previsión alguna, tiempos aportados a cualquier
Caja o Fondo de Previsión Social y periodos cotizados al
Seguro Social en calidad de trabajador vinculado a una
196
empresa privada, es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993,
[…]”.

En relación con lo anterior, esta Corporación en la sentencia
T-100 de 2012, fue enfática en resaltar que esta
interpretación de la norma es errónea y atenta contra los
derechos fundamentales de los beneficiarios del régimen de
transición. Esto por cuanto: (i) al exigir que para acceder a
la pensión de vejez de acuerdo con el Decreto 758 de 1990
las cotizaciones se hayan realizado de manera exclusiva al
Seguro Social, se está requiriendo el cumplimiento de un
elemento que la norma no consagra; (ii) los requisitos para
acceder a los beneficios Sistema General de Seguridad
Social se acreditan ante el sistema mismo y no ante las
entidades que lo conforman; y (iii) el artículo 36 de la Ley
100 de 1993 limitó el régimen de transición a solo tres
ítems (edad, tiempo y monto)] y estableció que “las demás
condiciones y requisitos aplicables a estas personas para
acceder a la pensión de vejez, se regirán por las
disposiciones contenidas en la presente Ley”, por lo que
haciendo una lectura integral de la Ley 100 de 1993 -
especialmente del literal f) del artículo 13, el parágrafo 1º
del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la misma-,
los tiempos deben acumularse para efectos de la
contabilización del número de semanas de cotización
requeridas.

En este sentido, se puede establecer que según los
argumentos anteriores sí es posible acumular dichos
tiempos. Adicionalmente, si al sumar los tiempos laborados
en el sector público (sin realizar aportes al ISS) y las
semanas efectivamente cotizadas al mismo a través de
diferentes empresas, se logra demostrar que el trabajador
cumple con los requisitos exigidos en el Decreto 758 de
1990, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de
vejez.

2.12. Procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales.

La procedencia excepcional de la acción de tutela contra

Desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y
los primeros pronunciamientos de esta Corporación [79], se ha
señalado que la acción de tutela procede excepcionalmente
contra providencias judiciales. Ello tiene fundamento en el
artículo 86 superior, el cual establece que mediante dicho
instrumento podrá reclamarse la protección inmediata de los
derechos constitucionales fundamentales cuando resulten
amenazados o vulnerados por “cualquier autoridad
pública”, lo cual también se reitera en algunas disposiciones
del Decreto 2591 de 1991 que reglamenta la acción de
tutela.

Al abordar lo concerniente a quiénes constituyen autoridad
pública, este Tribunal ha manifestado que del contenido del
artículo 86 constitucional se desprende que son “todas
aquellas personas que están facultadas por la normatividad
para ejercer poder de mando o decisión en nombre del
Estado y cuyas actuaciones obliguen y afecten a los
particulares”[80]. De igual modo, en las sentencias T-006 de
1992[81] y C-590 de 2005[82] se trajeron a colación los
antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, de los
cuales puede extraerse los fundamentos que llevaron a
acoger la procedencia del recurso de amparo contra
197
“cualquier autoridad pública” y de esa manera contra

La sentencia C-543 de 1992 no fue ajena a la jurisprudencia
constitucional que le antecedía, toda vez que si bien en tal
determinación se declaró la inexequibilidad de los artículos
11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, que contemplaban la
procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales, esta Corporación luego de enfatizar que los
jueces son “autoridades públicas”, registró claramente que:

“Nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al
juez que ha incurrido en dilación injustificada en la
adopción de decisiones a su cargo, que proceda a resolver
o que observe con diligencia los términos judiciales, ni
riñe contra los preceptos constitucionales la utilización de
esta figura ante actuaciones de hecho imputables al
funcionario por medio de las cuales se desconozcan o
amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco
cuando la decisión pueda causar un perjuicio
irremediable, para lo cual si está constitucionalmente
autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio
cuyo efecto, queda supeditado a lo que se resuelva de
fondo por el juez ordinario competente. En hipótesis
como estas no puede hablarse de atentado alguno contra
la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de
hacer realidad los fines que persigue la justicia” [subrayas
al margen del texto original].

Lo anterior significa que la citada sentencia terminó
excluyendo del ordenamiento jurídico colombiano la
normatividad que hacía procedente la acción de tutela contra
providencias judiciales como regla general, permitiendo su
procedencia sólo de manera excepcional como hasta hoy ha
insistido esta Corporación.

Ello se comprueba notoriamente con las numerosas
sentencias de revisión y unificación de tutela que reiteran la
procedencia extraordinaria del amparo frente a decisiones
judiciales, que han llevado con el paso del tiempo, a casi 20
años, a construir una sólida línea jurisprudencial en cuanto a
los supuestos de procedibilidad de la acción, que vienen a
constituir el reflejo de las distintas situaciones que enfrenta
la comunidad respecto de la efectividad de sus derechos
fundamentales, como el debido proceso.[83]

Decisiones de tutela que han encontrado apoyo en sede de
control abstracto de constitucionalidad, esto es, en
sentencias con efectos erga omnes, como la C-037 de 1996
[Ley Estatutaria de la Administración de Justicia][84], C-384
de 2000[85], C-739 de 2001[86] y C-713 de 2008 (Reforma a la
Ley Estatutaria de la Administración de Justicia][87].

Particularmente, este Tribunal en la sentencia C-590 de
2005 declaró inexequible la norma que impedía interponer
la acción de tutela contra sentencias de casación en materia
penal[88], por considerar que dicha restricción vulneraba,
entre otras normas, el artículo 86 de la Constitución. Los
criterios expuestos en tal determinación resultan aplicables
para reivindicar la procedencia excepcional de la acción de
tutela contra las sentencias de los órganos máximos en las
jurisdicciones ordinaria, contencioso administrativa y
jurisdiccional disciplinaria.

En consecuencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional
reitera que la tutela solamente resulta viable contra
198
providencias judiciales si se cumplen ciertos y rigurosos
requisitos de procedibilidad, que se distinguen: unos, como
de carácter general que habilitan la presentación de la
acción y, otros, de carácter específico que conciernen a la
procedencia del amparo una vez interpuesta. Tales eventos
comprenden la superación del concepto de “vía de hecho” y
la admisión de “específicos supuestos de procedencia” en
eventos en los que si bien no se está ante una burda
trasgresión de la Constitución, si se trata de decisiones
ilegítimas que afectan los derechos fundamentales. Así se
sostuvo por esta Corporación en la sentencia C-590 de 2005,
que in extenso se transcribe para su mejor comprensión:

“Los requisitos generales de procedencia de la acción
de tutela contra decisiones judiciales son los
siguientes:

a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente
relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez
constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que
no tienen una clara y marcada importancia constitucional
so pena de involucrarse en asuntos que corresponde
definir a otras jurisdicciones[89]. En consecuencia, el juez
de tutela debe indicar con toda claridad y de forma
expresa porqué la cuestión que entra a resolver es
genuinamente una cuestión de relevancia constitucional
que afecta los derechos fundamentales de las partes.

b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y
extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la
persona afectada, salvo que se trate de evitar la
consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable . De allí que sea un deber del actor
[90]
desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que

el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus
derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de
tutela como un mecanismo de protección alternativo, se
correría el riesgo de vaciar las competencias de las
distintas autoridades judiciales, de concentrar en la
jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes
a ellas y de propiciar un desborde institucional en el
cumplimiento de las funciones de esta última.

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir,
que la tutela se hubiere interpuesto en un término
razonable y proporcionado a partir del hecho que
originó la vulneración[91]. De lo contrario, esto es, de
permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años
después de proferida la decisión, se sacrificarían los
principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que
sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una
absoluta incertidumbre que las desdibujaría como
mecanismos institucionales legítimos de resolución de
conflictos.

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe
quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o
determinante en la sentencia que se impugna y que afecta
los derechos fundamentales de la parte actora[92]. No
obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia
C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión
de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos
de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como
crímenes de lesa humanidad, la protección de tales
derechos se genera independientemente de la incidencia
199
que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación
del juicio.

e. Que la parte actora identifique de manera razonable
tanto los hechos que generaron la vulneración como los
derechos vulnerados y que hubiere alegado tal
vulneración en el proceso judicial siempre que esto
hubiere sido posible[93]. Esta exigencia es comprensible
pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas
exigencias formales contrarias a su naturaleza y no
previstas por el constituyente, sí es menester que el actor
tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación
de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya
planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo
ello al momento de pretender la protección constitucional
de sus derechos.

f. Que no se trate de sentencias de tutela[94]. Esto por
cuanto los debates sobre la protección de los derechos
fundamentales no pueden prolongarse de manera
indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas
son sometidas a un riguroso proceso de selección ante
esta Corporación, proceso en virtud del cual las
sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de
la sala respectiva, se tornan definitivas.

Ahora, además de los requisitos generales
mencionados, para que proceda una acción de tutela
contra una sentencia judicial es necesario acreditar la
existencia de requisitos o causales especiales de
procedibilidad, las que deben quedar plenamente
demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la
Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se
requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o
defectos que adelante se explican.

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el
funcionario judicial que profirió la providencia
impugnada, carece, absolutamente, de competencia para
ello.

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando
el juez actuó completamente al margen del procedimiento
establecido.

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del
apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto
legal en el que se sustenta la decisión.

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en
que se decide con base en normas inexistentes o
inconstitucionales[95] o que presentan una evidente y
grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o
tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y
ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que
afecta derechos fundamentales.

f. Decisión sin motivación, que implica el
incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta
de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones
en el entendido que precisamente en esa motivación
reposa la legitimidad de su órbita funcional.

200
g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se
presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional
establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho
alcance. En estos casos la tutela procede como
mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho
fundamental vulnerado[96].

h. Violación directa de la Constitución.”

2.13. Resolución de los casos concretos

2.13.1. Expediente T-4.478.561 (Asunto: condición más
beneficiosa)

El señor Germán Vélez Cárdenas, presentó acción de tutela
contra la Administradora de Fondos de Pensiones
Protección S.A., al considerar vulnerados los derechos
fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, la igualdad,
la salud y la seguridad social por haberle negado la pensión
de invalidez; no obstante, habérsele dictaminado por la
entidad una pérdida de la capacidad laboral de 59.18% y
haber cotizado 595 semanas al Instituto del Seguro Social,
antes del 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia

Antes de realizar el examen correspondiente, advierte esta
Corporación el cumplimiento del requisito de inmediatez,
toda vez que entre la notificación del oficio que negó la
pensión de invalidez (diciembre de 2013) y la interposición
de la acción de tutela (marzo de 2014), transcurrió un lapso
razonable, debiendo observarse, así mismo, que lo reclamado
es el reconocimiento de una prestación continua y sucesiva.

Satisfecho el requisito mencionado, observa la Sala que el
cuestionamiento trasciende, ante la negativa de la pensión, lo
dispuesto en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que
modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, al no aplicar
Protección S.A. los principios constitucionales de la
condición más beneficiosa, de acuerdo a lo que esta
Corporación ha reseñado en reiterada jurisprudencia,
conocidas las especiales circunstancias en que se halla el
accionante quien perdió más de 50% de su capacidad laboral,
según dictamen de la Aseguradora SURA S.A.,
irrespetándose así la protección internacional y nacional de
que goza la persona que se encuentra en situación de
discapacidad. Normas que deben ser aplicadas tanto por las
entidades públicas, como por aquellas privadas que manejan
recursos del sistema general de pensiones.

De esta manera, recuérdese que el amparo constitucional
emerge de una confrontación de acto que deniega la pensión
de invalidez con el contenido del texto superior arts. 4
(supremacía de la constitución) y 53 (principio de
favorabilidad y condición más beneficiosa) para la estricta
verificación del cumplimiento, real y efectivo de los derechos
fundamentales.

Por consiguiente, la cuestión a determinar es si la aludida
administradora de los recursos de la seguridad social y los
jueces de instancia, pasaron por alto en el caso concreto, el
cumplimiento de garantías constitucionales que, dando
aplicación a los principios referidos, protegen a una persona
en las circunstancias en que se encuentra el señor Germán
Vélez Cárdenas.
201

Efectivamente en el asunto objeto de estudio, de manera
excepcionalísima, la tutela entraría a proteger estrictos e
inexorables postulados constitucionales[97], que emanan de los
ya mencionados principios, los cuales tienen que ser
realizados en materia laboral, específicamente para proteger
los derechos a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida
digna, a la dignidad humana y a la igualdad.

Una vez establecida la procedencia de la presente acción,
debe verificarse la aplicación de la condición más
beneficiosa, que ha sido explicada desde la perspectiva de la
Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casación Laboral; el interrogante propuesto gira en torno a
si era posible acudir a tal condición para conceder una
pensión de invalidez, cumplidos los requisitos del Acuerdo
049 de 1990 y el Decreto 758 del mismo año, y consultando
la jurisprudencia emanada de las corporaciones referidas, en
adicional desarrollo de la interpretación más favorable al
trabajador (art. 53 Const.).

Como se reseñó, la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia ha explicado que la seguridad social tiene finalidades
específicas de cubrimiento de ciertas contingencias y un
cambio normativo en esa materia no puede provocar el
desconocimiento de esos objetivos; por ello, frente a casos
fácticamente semejantes al presente, cuando una persona
declarada en situación de invalidez haya cotizado por lo
menos 300 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993 (abril 1° de 1994), puede acceder a la pensión
bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.

Conforme a lo expuesto, teniendo en cuenta que el actor
cotizó 595 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993 (según el total de semanas reportadas en la
historia laboral para bono, folio 29 c.p.) y que presenta
59.18% de pérdida de capacidad laboral, ha debido concluirse
que ciertamente tiene derecho a la pensión de invalidez
reclamada.

En conclusión, resulta ostensible el yerro en que incurrieron,
por inadvertencia, Protección S.A., al negar la pensión de
invalidez, al igual que los jueces de instancia, denegando el
derecho fundamental del señor Germán Vélez Cárdenas a la
seguridad social, que al no ser reconocido, debiendo serlo,
deja en evidencia la adicional violación al derecho a la
igualdad al confrontar su asunto con otros que han sido
merecedores de la aplicación de la condición más
beneficiosa, a quienes sí les ha efectuado el reconocimiento
pensional en similitud de condiciones estando, además, está
de por medio el mínimo vital y la vida digna de un enfermo,
que ya no puede desempeñarse laboralmente.

Así, para obrar en consecuencia, tiene que ser revocada la
sentencia de la Sala Laboral del Juzgado Quinto Penal del
Circuito de Pereira, proferida el 12 de mayo de 2014, que
confirmó la emitida por el Juzgado Primero Penal Municipal
de esa misma ciudad, el 21 de marzo de ese mismo año, por
la cual no otorgó el amparo solicitado en la acción
interpuesta “en lo concerniente a los derechos
fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, a la
igualdad, a la salud y a la seguridad social”.

En su lugar, serán tutelados los derechos fundamentales a la
igualdad, la seguridad social, el mínimo vital y la vida digna
del señor Germán Vélez Cárdenas, a cuyo favor se
202
dispondrá que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de esta sentencia, la
Administradora de Fondos de Pensiones Protección S.A., si
aún no lo ha efectuado, expida el oficio de reconocimiento
de la pensión de invalidez del mencionado señor, en la suma
que corresponda, que empezará a pagar en la periodicidad
debida y cubrirá retroactivamente, en lo que no esté
prescrito, en un término no superior a los diez (10) días
hábiles subsiguientes.

Precisión final.

Podría argumentar Protección S.A. que dicha prestación
sólo se causó en el régimen de prima media, por tanto, el
llamado al pago de dicha pensión es el Instituto de Seguros
Sociales, hoy COLPENSIONES, y que al haberse
trasladado el señor Vélez Cárdenas al régimen de ahorro
individual administrado por Protección S.A., perdió el
pretendido derecho a la pensión.

Sin embargo, esta Sala no comparte dicho entendimiento,
por cuanto las cotizaciones realizadas por el accionante no
pueden perder su eficacia por el sólo hecho de haberse
traslado de régimen pensional, toda vez que no existe una
norma que lo señale expresamente.

Por el contrario el artículo 11 de la Ley 100 de 1993,
garantiza los derechos adquiridos conforme a disposiciones
normativas anteriores. Al respecto precisa:

Ley 100 de 1993. ARTICULO 11.- Modificado por el
art. 1, Ley 797 de 2003 Campo de aplicación. El
sistema general de pensiones, con las excepciones
previstas en el artículo 279 de la presente ley, se
aplicará a todos los habitantes del territorio
nacional, conservando adicionalmente todos los
derechos, garantías, prerrogativas, servicios y
beneficios adquiridos y establecidos conforme a
disposiciones normativas anteriores para quienes a
la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los
requisitos para acceder a una pensión o se
encuentren pensionados por jubilación, vejez,
invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores
público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del
Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en
general. (Subrayas fuera de texto).

Para efectos de este artículo se respetarán y por
tanto mantendrán su vigencia los derechos
adquiridos conforme a disposiciones normativas
anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

(…).

Quiere decir lo anterior, que una vez el señor Vélez
Cárdenas se trasladó del régimen de prima media con
prestación definida administrado en ese entonces por el ISS,
al régimen de ahorro individual con solidaridad que
administra Protección S.A., su derecho estaba ya
consolidado al haber cotizado más de 300 (trescientas)
semanas en cualquier época, con anterioridad a la
expedición de la Ley 100 de 1993 y; en esa medida, le asiste
el derecho a la pensión de invalidez que reclama, sin que se
pueda oponer en este puntual caso, el hecho de que los dos
regímenes son excluyentes.

203
Ello por cuanto la AFP Protección S.A. al momento de
recibir la afiliación del señor Vélez Cárdenas, el 1º de marzo
de 2005, debió haber previsto el hecho de no causarle
ningún perjuicio en sus derechos adquiridos, o por lo menos
en sus legítimas expectativas. Al respecto, se debe precisar
que es la Administradora de Fondos de Pensiones la que
cuenta con la información especializada para no hacer
incurrir al afiliado en error; entender lo contrario,
equivaldría a trasladarle una carga irrazonable y
desproporcionada al trabajador, obligándole de paso a
asumir la pérdida de sus derechos en contra de su voluntad,
cuando el artículo 48 Superior, garantiza el derecho
irrenunciable a la seguridad social.

En esas condiciones se dará aplicación a los precedentes
fijados por esta Corporación, en lo que respecta a la
condición más beneficiosa y al principio de favorabilidad
desarrollados en el acápite 2.6 de esta providencia.

2.13.2. Expediente T-4.491.269 (Asunto: Pensión
Invalidez persona joven).

En este caso el joven de 24 años, Andrés Arévalo Jaramillo
fue víctima de atraco con arma de fuego en ciudad de
Bogotá. Dicha lesión le trajo como consecuencia una
pérdida de capacidad laboral del 78.25%, fijándose como
fecha de estructuración el día 11 de octubre de 2012, día en
el cual sufrió el incidente callejero.

El señor Jaramillo había ingresado formalmente a su vida
laboral el día 2 de enero de 2012, de tal manera que para la
fecha de los hechos generadores de su invalidez sólo
contaba con 38 semanas de cotización al sistema general de
seguridad social.

No obstante, dentro de los seis meses de incapacidad la
empresa Servicios Postales Nacionales 472, siguió
cotizando en favor del trabajador todos los aportes legales
que exige el sistema de seguridad social integral.

Una vez se solicitó el reconocimiento y pago de la pensión
por invalidez a favor del señor Arévalo Jaramillo, la
Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A. la
negó, al considerar que el joven no cuenta con las 50
semanas de cotización que exige el artículo 1º de la Ley 860
de 2003.

Olvida dicho fondo que esta Corporación en la Sentencia T-
777 de 2009, ordenó a Porvenir S.A. reconocer y pagar una
pensión de invalidez en favor de una joven que había
quedado invalida como consecuencia de un accidente de
tránsito. En dicha ocasión se excepcionó por
inconstitucional el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 860
de 2003, en lo que respecta a la limitación impuesta por el
Legislador de que sólo las personas menores de 20 años
deberían demostrar haber cotizado 26 semanas en el último
año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de
la invalidez o de su declaratoria.

En su lugar se dispuso que dicho límite de edad fuera
extendido también a las personas que tuvieran hasta 26
años, siendo esta la edad en la que se enmarca el concepto
de juventud según los instrumentos internacionales y la ley
de juventudes vigente en nuestro país.

204
Dicho argumento sirvió para consolidar una línea
jurisprudencial reiterada y pacífica que propende por el
derecho a la pensión de invalidez de la población joven de
Colombia, entre ellas las sentencias T-777 de 2009, T-839
de 2010, T-934 de 2011, T-054 de 2012, T-246 de 2012, T-
506 de 2012, T-930 de 2012, T-1011 de 2012, T-630 de
2013, T-819 de 2013, T-443 de 2014 y T-580 de 2014.

Recientemente, esta Corporación en la sentencia C-020 de
2015, estudió la constitucionalidad del parágrafo 1º del
artículo 1º de la Ley 860 de 2003, y lo declaró
condicionalmente exequible al considerar lo siguiente[98]:

“Por lo cual, para remediar el déficit de protección,
la Corte declarará exequible la norma acusada, con
la condición de que se extienda lo allí previsto en
materia de pensiones de invalidez hacia toda la
población joven, definida esta última
razonablemente, y en la medida en que sea más
favorable al afiliado. En los casos concretos, sin
embargo, mientras la jurisprudencia constitucional
no evolucione a la luz del principio de progresividad,
la regla especial prevista en el parágrafo 1º del
artículo 1 de la Ley 860 de 2003 debe extenderse
favorablemente, conforme lo ha señalado hasta el
momento la jurisprudencia consistente de las
distintas Salas de Revisión de la Corte
Constitucional; es decir, se debe aplicar a la
población que tenga hasta 26 años de edad,
inclusive.”

Teniendo en cuenta que el accionante contaba con 22 años
de edad al momento de estructurársele la invalidez,
siguiendo los lineamientos expuestos en los acápites 2.9 y
2.10 de esta providencia, siendo consistentes con la
jurisprudencia que se ha venido fijando en casos semejantes
al presente asunto, la Corte revocará las sentencia proferida
por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento,
el pasado veinte (20) de mayo de 2014, para en su lugar
conceder la protección de los derechos fundamentales
invocados por el accionante.

Lo anterior por cuanto está probado en el expediente: i) que
el señor Carlos Andrés Arévalo Jaramillo nació el día 17 de
febrero de 1991, es decir, que para la fecha de
estructuración de la invalidez (11 de octubre de 2012)
contaba con 21 años y ocho meses de edad; ii) que se afilió
al Sistema de Seguridad Social Integral desde el mes de
enero del año 2012; iii) que con posterioridad a la fecha de
estructuración de la invalidez su empleador cotizó durante
más de 50 semanas; iv) que la fecha del dictamen de
invalidez corresponde al 20 de agosto de 2013.

Siendo consecuentes con los postulados jurisprudenciales
referenciados y en aplicación del artículo 1º, parágrafo 1º de
la Ley 860 de 2003 tal como lo señaló esta Corporación en
la Sentencia C-020 de 2015, se debe entender que el señor
Arévalo Jaramillo, sólo tenía que demostrar haber cotizado
26 semanas en el año inmediatamente anterior a la fecha de
estructuración de la invalidez o de su declaratoria. Por tanto
al haber sido afiliado al sistema general de pensiones en el
mes de enero de 2012, para el 11 de octubre de ese mismo
año, ya había cotizado más de las 26 semanas requeridas.

Si en gracia de discusión se aceptara que no las tenía,
entonces para la fecha en que fue declarada su invalidez, es
205
decir para el 20 de agosto de 2013, aparece probado que su
empleador Servicios Postales Nacionales 472, le había
cotizado ininterrumpidamente por más de 10 meses (40
semanas).

En este contexto está suficientemente probado que el
accionante se encuentra en estado de invalidez (78.15%) de
pérdida de la capacidad laboral, y que siendo una persona
joven, ha cotizado al sistema más de 26 semanas en el año
inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de su
invalidez o de su declaratoria.

En consecuencia, le asiste el derecho a la pensión que
reclama.

2.13.3. Expediente T-4.535.468 (Asunto: fecha de
estructuración de la invalidez en forma retroactiva)
En el presente asunto el señor Boris Obed Pérez Gutiérrez
impetró acción de tutela contra COLPENSIONES, al
fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la igualdad, a la
vida digna y a la seguridad social, al negarle el

Manifestó que es una persona de 63 años de edad, que tiene
una discapacidad desde que sufrió un accidente en el año
1983, lo cual le ocasionó la pérdida del brazo izquierdo. Sin
embargo, dicha limitación no le impidió laborar y cotizar al
Instituto de Seguros Sociales durante más de 20 años.

Señaló que una vez solicitó el reconocimiento y pago de la
pensión, la misma le fue negada porque la fecha de
estructuración de la pérdida de su capacidad laboral fue
establecida en un momento anterior a su afiliación al
Sistema General de Pensiones (17 de febrero de 1985). Por
lo anterior, se debe establecer si esa decisión vulneró el
derecho a la igualdad y de paso los demás derechos
prestacionales invocados por el actor, al no brindarle la
protección especial a la que tiene derecho por ser una
persona con discapacidad.

Manifestó que sólo hasta el año 2007, comenzó a sentir
molestias en el manguito rotador del brazo derecho,
situación que se hizo más gravosa en el año 2011, fecha en
la cual sintió la necesidad de retirarse de la vida laboral,
ante la imposibilidad de desarrollar alguna actividad
lucrativa.

Adujo que solicitó al ISS que calificara su pérdida de
capacidad laboral, la cual fue valorada en un 58.02%,
fijándole como fecha de estructuración el 17 de febrero de
1985.

Una vez obtenida la calificación de su PCL, solicitó al ISS
el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la cual
fue negada por cuanto no demostró haber cotizado 150
semanas en los últimos seis años, ni 300 en cualquier
tiempo con anterioridad a la fecha de estructuración de la
invalidez, según lo preceptuado en el artículo 5° del
Acuerdo 224 de 1996, modificado por el acuerdo 019 de
1983, aprobado por el Decreto 232 de 1984 y demás normas
concordantes.

206
Por último precisó que logró cotizar al ISS 1.082, 19
semanas, por lo que considera que tiene derecho al pago de
la prestación reclamada
El ISS, hoy COLPENSIONES interpretó que el hecho de
que la fecha de estructuración de la invalidez del actor
hubiera sido anterior a la fecha de su afiliación al Sistema
General de Pensiones, implicaba que no tiene derecho a la

De aceptarse esta interpretación, se estaría admitiendo que a
las personas que nacieron con discapacidad o a las que se
les generó a temprana edad, por razón de su especial
condición, no se les debe garantizar la posibilidad de
procurarse por sus propios medios una calidad de vida
acorde con la dignidad humana, ni la posibilidad de acceder
a una pensión de invalidez, derechos que sí están
reconocidos a las demás personas.

Como es evidente, esta interpretación constituye un acto de
discriminación contra el señor Boris Obed Pérez
Gutiérrez por motivo de su discapacidad, ya que tiene el
efecto de impedir que este acceda a la pensión de invalidez,
la cual resulta contraria a la Constitución y a los Tratados
Internacionales que protegen a las personas con
discapacidad de ser discriminadas por su condición especial.
[99]

Pero además de vulnerar el derecho a la igualdad de las
personas con discapacidad, esa decisión resulta
completamente contraria a otros postulados de la
Constitución, la ley y los Tratados Internacionales suscritos
por Colombia, sobre la protección especial de las personas
que presentan una merma considerable en su capacidad
laboral, tal como se señaló en los acápites 2.7 y 2.9 de esta
providencia.

En efecto, en el artículo 47 de la Constitución Política se
consagra el deber del Estado de adelantar políticas de
rehabilitación e integración social para las personas con
discapacidad y en el artículo 54 se consagra el deber de
garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde
con sus condiciones de salud. Como ya se indicó en el título
anterior de esta sentencia, en la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad también se
garantiza el derecho de este segmento de la población a
acceder en forma voluntaria a programas de habilitación y
rehabilitación en los ámbitos de la salud, el empleo, la
educación, y los servicios sociales, con el fin de lograr su
máxima independencia y su integración social, así como el
derecho a trabajar en igualdad de condiciones con los demás
en una actividad acorde con sus capacidades y
consecuencialmente, a acceder a programas y beneficios de
jubilación.[100]

Por lo tanto, si una persona con discapacidad ejerce una
actividad productiva, el Estado debe garantizarle los mismos
derechos que tiene todo trabajador, entre los cuales se
incluye el derecho a afiliarse al Sistema General de
Pensiones y de beneficiarse de los derechos y prestaciones
sociales que este Sistema reconoce. Así, debe concluirse que
la Administradora Colombiana de Pensiones vulneró el
derecho a la igualdad y a la seguridad social del señor Pérez
Gutiérrez, al interpretar que su condición de ser una persona
con una discapacidad desde temprana edad le impedía
obtener la pensión de invalidez, pese a haber realizado
cotizaciones por más de 1082 semanas.
207

Por lo anterior, revocará la sentencia proferida por el
Tribunal Superior de Medellín, el pasado 10 de julio de
2014, para en su lugar tutelar los derechos fundamentales a
la igualdad, a la vida digna, a la seguridad social y al
mínimo vital del accionante.

Ello teniendo en cuenta que se logró probar su estado de
invalidez al tener más del 58% de la pérdida de capacidad
laboral. Adicionalmente está reconocido por el ISS-
COLPENSIONES que el accionante cuenta con más de
1082 semanas en toda su historia laboral, superando por
mucho las 300 semanas que exige el artículo 6º del Decreto
758 de 1990, en cualquier época, cumpliendo así con todos
los requisitos legales que se exigen para ser beneficiario de
la pensión de invalidez que reclama.

2.13.4. Expediente T-4.538.765 (Asunto: calificación de
pérdida de capacidad en enfermedades crónicas,
degenerativas o congénitas)

La Sala encuentra que en el caso concreto del señor Manuel
Salvador Villalba Urbina, entre la fecha de estructuración de
la invalidez (11 de agosto de 2011) y la fecha de su
calificación (20 de junio de 2012), el accionante pese a la
enfermedad que padecía y las limitaciones que su estado de
salud le generaban, se mantuvo activo laboralmente y
continuó cotizando al sistema general de pensiones.

En efecto, de la historia laboral aportada al expediente, se
colige que cotizó como trabajador dependiente de la
empresa Coingsar SAS, desde el 1° de agosto de 2010 hasta
el 31 de enero de dos mil trece (2013). [101]Quiere decir lo
anterior, que se registraron aportes pagados por el
empleador, entre el 11 de agosto de 2011 y el 20 de junio de
2012[102], hecho que ratifica que después de la fecha de
estructuración se continuó cotizando en favor del trabajador.

En el presente asunto resulta aplicable la jurisprudencia
reiterada por esta Corporación, conforme la cual tratándose
de enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas es
posible tener en cuenta las semanas cotizadas con
posterioridad a la fecha de estructuración cuando aún la
persona conserva su capacidad laboral residual, al punto de
continuar con su vinculación laboral, realizando los
correspondientes aportes al sistema de seguridad social y
hasta el momento en el que se le practique el examen de
calificación de la invalidez en el cual se asume, la persona
pierde la capacidad efectiva para seguir trabajando.[103]
Teniendo en cuenta lo anterior y según lo expuesto en el
acápite 2.7. de esta providencia, procede esta Corporación a
verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el
artículo 1° de la Ley 860 de 2003, por parte del señor
Villalba Urbina, norma aplicable al caso y que exige (i)
sufrir una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al
50% y (ii) haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres
(3) años anteriores a la fecha de estructuración de la
invalidez. Para ello, se tendrán en cuenta las semanas
cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración (11
de agosto de 2011) y hasta la fecha de elaboración del
dictamen, es decir el día veinte (20) de junio de dos mil doce
(2012), en atención a que fue en ese momento en que el
actor se vio en la necesidad de solicitar la pensión de
invalidez ante el progreso de la enfermedad y la gravedad de
su estado de salud que le impedían ejercer óptimamente sus
capacidades productivas.
208

De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en
pensiones emitido por COLPNESIONES, se encuentra
probado que durante el periodo comprendido entre el veinte
(20) de junio de dos mil doce (2012) y el veintiuno (21) de
junio de dos mil nueve (2009), es decir entre los tres (3)
años inmediatamente anteriores a la fecha del dictamen, el
señor Villalba Urbina cotizó al sistema general de pensiones
más de las 50 semanas exigidas por la norma citada, e
incluso superó el monto mínimo exigido en el marco
normativo que le resulta aplicable (82.6 semanas).[104] De
modo que, cuando se realizó el examen de calificación de la
pérdida de capacidad laboral (20 de junio de 2012), el actor
ya contaba con las 50 semanas de cotización exigidas por la
Ley 860 de 2003.

Igualmente, quedó probado que padece una disminución en
su capacidad laboral del setenta punto ochenta por ciento
(70.80%) de origen común tal como se desprende del
dictamen de calificación anexado al trámite,[105] y como
consecuencia de la “cardiomiopatía, hipertensión arterial
sistémica con cardiopatía hepertensiva, arritmia cardíaca
tipo fibrilación auricular POP tardío de CIA Congénita y la
diabetes mellitus tipo II, entre otras dolencias” [106], es claro
que padece una enfermedad catastrófica.

En este orden de ideas, el precedente conforme el cual es
posible tener en cuenta las semanas cotizadas con
posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez,
resultan aplicables al asunto analizado.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que la
entidad accionada vulneró los derechos fundamentales del
accionante, tanto por omitir las condiciones especiales en
las que se encuentra, dado que su invalidez le afecta su
integridad personal y su vida digna, toda vez que se trata de
una persona inválida, sujeto de especial protección
constitucional, la Sala revocará la sentencia de tutela
proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circutio de
Cartagena CFC el trece (13) de mayo de dos mil catorce
(2014), que en su momento no amparó los derechos
fundamentales del accionante dentro de la acción de tutela
promovida contra la Administradora Colombiana de
Pensiones S.A., para en su lugar, proteger los derechos
fundamentales del señor Manuel Salvador Villalba Urbina
ordenando a COLPENSIONES, que le reconozca y pague la
pensión de invalidez por riesgo común, desde el momento
en que se produjo el hecho causante de la invalidez de
manera definitiva, pagando el valor de las mesadas causadas
y no prescritas.
2.13.5. Expediente T-4.539.990 (Asunto: Calificación de
la fecha de estructuración de la invalidez de forma
retroactiva)

En el presente asunto la señora Zulma Noha Guzmán Ayala

una discapacidad mental del 68.5%, la cual se ha venido
agravando con el paso del tiempo; sin embargo, dicha
209
limitación no le impidió laborar y cotizar al Instituto de
Seguros Sociales durante más 14 años (710 semanas).

pensión de invalidez ante COLPENSIONES, la misma le
fue negada porque la fecha de estructuración de la pérdida
de la capacidad laboral fue establecida en un momento
anterior a su afiliación al Sistema General de Pensiones (29
de septiembre de 1973, fecha de su nacimiento). Por lo
anterior, se debe establecer si esa decisión vulneró el
derecho a la igualdad y de paso las demás prerrogativas
prestacionales invocados por la accionante, al no brindarle
la protección especial a la que tiene derecho por ser una
persona en estado de invalidez.

Adujo que sólo hasta el mes de mayo de 2013, solicitó a
COLPENSIONES que calificara su discapacidad y una vez
obtenida la calificación de su PCL, solicitó el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la cual
semanas en los último seis años, ni 75 en los últimos tres,
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la
invalidez, según lo preceptuado en el artículo 45 de la ley 90
de 1948 y demás normas que la adicionan o modifican
(Decreto 3041 de 1966).

COLPENSIONES interpretó que el hecho de que la fecha
de estructuración de la invalidez de la accionante hubiera
sido anterior a la fecha de su afiliación al Sistema General
de Pensiones, implicaba que no tenía derecho a la pensión
de invalidez.

De aceptarse esta interpretación, se estaría admitiendo que a
las personas que nacieron con discapacidad, o a las que se
les generó a temprana edad, por razón de su especial
condición, no se les debe garantizar la posibilidad de
procurarse por sus propios medios una calidad de vida
acorde con la dignidad humana, ni la posibilidad de acceder
a una pensión de invalidez, derechos que sí están
reconocidos a las demás personas.

discriminación contra la señora Zulma Noha Guzmán
Ayala por motivo de su discapacidad, ya que tiene el efecto
de impedir que esta acceda a la pensión de invalidez, la cual
resulta contraria a la Constitución y a los tratados
internacionales que protegen a las personas con
[107]

Constitución, la ley y los tratados internacionales suscritos
providencia.

210
garantiza el derecho de las personas con discapacidad a
educación y los servicios sociales, con el fin de lograr su
jubilación.[108]

derecho a la igualdad y a la seguridad social de la señora
Guzmán Ayala, al interpretar que su condición de ser una
persona con una discapacidad desde su nacimiento le
impedía obtener la pensión de invalidez, pese a haber
realizado cotizaciones por más de 710 semanas.

Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia proferida por el
Juzgado Sexto de Familia de Oralidad de Cali, el 28 de abril
de 2014, para en su lugar tutelar los derechos fundamentales
a la igualdad, a la vida digna, a la seguridad social y al
mínimo vital de la accionante.

invalidez al tener más del 68.5% de la pérdida de capacidad
laboral. Adicionalmente está reconocido por
COLPENSIONES que la accionante cuenta con más de 50
semanas en los últimos tres años anteriores a la fecha de
calificación de su pérdida de capacidad laboral, cumpliendo
así con todos los requisitos legales que se exigen para ser
beneficiario de la pensión de invalidez que reclama; toda
vez que no se puede tener como fecha de estructuración la
de su nacimiento, por cuanto ello conllevaría a desconocer
las cotizaciones efectivamente realizadas por la accionante
durante más de 14 años.

A juicio de esta Sala, una persona que haya nacido con
discapacidad no puede ser excluida del derecho a la pensión
de invalidez, bajo el argumento de que no reúne 50 semanas
antes de la estructuración de su invalidez porque ésta se
estableció a partir de su nacimiento, si se constata que: i)
está en las mismas condiciones de vulnerabilidad de quienes
sí son, por disposición legal expresa, beneficiarios de la
pensión; ii) se afilió al sistema y ha aportado un número
relevante de semanas (50 o más), iii) no hay pruebas de que
lo haya hecho con el ánimo de defraudar al sistema. Esta
diferencia de trato, a juicio de la Corte, no tiene ninguna
justificación.

2.13.6. T-4.540.903 (Asunto: Pensión por aportes)

El señor Guillermo Iván Escobar Vásquez de 67 años de
edad, quien además aduce ser beneficiario del régimen de
transición por cuanto al 1° de abril de 1994 contaba con más
de 40 años de edad, busca amparo para sus
derechos fundamentales al debido proceso, a la vida digna, a
la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital,
presuntamente conculcados por el ISS-
COLPENSIONES, al negar el reconocimiento de la pensión
211
de vejez por acumulación de aportes, argumentando que
para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 71
de 1988, el peticionario debió haber efectuado aportes a los
sectores público y privado, con anterioridad a la entrada en
vigencia del sistema general de pensiones (Ley 100 de
1993).

Se observa que el actor agotó los mecanismos ordinarios de
defensa judicial, y en primera instancia el Juzgado Segundo
Adjunto al Doce Laboral del Circuito de Medellín concedió
el amparo a sus pretensiones. Apelado el fallo del a quo el
Tribunal Superior de Medellín lo revocó, bajo el argumento
de que no se podían acumular los tiempos de servicios
públicos no cotizados al ISS junto con aquellos
efectivamente aportados. Aduce el accionante que interpuso
el recurso de casación, pero que al conocer algunas
providencias que profirió la Corte Constitucional amparando
los derechos invocados en asunto muy similares al suyo,
prefirió renunciar al recurso extraordinario con el fin de que
fuera el juez constitucional quien amparara sus derechos.

Por lo anterior interpuso la acción de tutela en contra de la
sentencia proferida por el Tribunal de Medellín el pasado 17
de septiembre de 2012.

Ahora bien, la viabilidad de esta acción y lo que ha quedado
fundamentado en las consideraciones generales, hace que se
evalúe si la decisión de la entidad demandada vulneró los
derechos fundamentales del actor o si, por el contrario,
existió razón para negar el reconocimiento de la pensión de
vejez.

Resulta pertinente recordar lo expuesto en la sentencia
recurrida cuando señala “en efecto, la posibilidad de
acumulación de aportes en las distintas entidades de
previsión social con los del I.S.S. fue prevista por vez
primera en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que permitió
a los empleados oficiales y trabajadores que acreditaran 20
años de aportes sufragados en cualquier tiempo, en una o
varias de las entidades de previsión de los distintos órdenes
del Estado y en el Instituto de Seguros Sociales, acceder a
la pensión de jubilación especial allí prevista, a la edad de
60 años los varones y 55 las mujeres.

Adicionalmente esa normatividad abría la puerta a la
acumulación de aportes a distintas cajas de previsión con
los del seguro social, pero no la contabilización de tiempos
de servicio a entidades públicas que no estuvieran
acompañados de cotizaciones a alguna de esas entidades de
previsión.”

Ello no es de recibo conforme a la Constitución, ni ante la
ley y la jurisprudencia, toda vez que esta Corporación al
estudiar el alcance e interpretar el artículo 36 de la Ley 100
de 1993, el cual determina los beneficios de aquellas
personas a las cuales se les puede aplicar el régimen de
transición, en la sentencia C-596 de 1997, estableció que de
una lectura armónica del inciso segundo del artículo 36 de la
Ley 100 de 1993 y en relación con otras normas se podía
concluir:

“(…) los servidores públicos que, cumpliendo los
mencionados requisitos de edad no estaban
afiliados a ningún régimen pensional en el
momento de entrar a regir la nueva ley, tienen la
posibilidad de pensionarse a la edad de 55 años
212
si se trata de mujeres, o de 60, si se trata de
hombres, y no pierden el tiempo de servicio ni las
semanas de cotización que hayan acumulado con
anterioridad a tal fecha.

En efecto, son varias las normas contenidas en el
Régimen General de Pensiones que se refieren a
los servidores públicos que se encuentran en esta
situación, que analizadas en su conjunto
conducen a la conclusión anteriormente
señalada:

En primer lugar, el artículo 13 de la Ley 100,
que describe las características del nuevo
sistema, en su literal f) señala que para el
reconocimiento de las pensiones y prestaciones
contempladas en cualquiera de los dos regímenes
pensionales, se tendrán en cuenta la suma de
las semanas cotizadas con anterioridad a la
vigencia de la nueva ley, sin importar si dicha
cotización se hizo al ISS o a cualquier caja,
fondo o entidad del sector público o del sector
privado, o el tiempo de servicio como servidores
públicos, cualquiera que sea el número de
semanas cotizadas o el tiempo de servicios;

En segundo lugar, el artículo 33 de la ley en
comento, al definir los requisitos generales para
tener derecho a la pensión de vejez en el régimen
de prima media con prestación definida, indica
que es necesario haber cotizado un mínimo de
mil semanas en cualquier tiempo, señalando que
para el cómputo de dichas semanas se tendrá en
cuenta, entre otros, ‘el tiempo de servicio como
servidor público’.

En tercer lugar, el parágrafo del artículo 36 de
la Ley 100 de 1993, que es la norma especial que
regula la pensión de vejez de las personas que al
entrar en vigencia el nuevo Sistema de Seguridad
Integral tenían 35 o más años, si se trataba de
mujeres, o 40 o más años, si se trataba de
hombres, expresamente menciona que para
efectos del reconocimiento de la pensión de
vejez de tales personas, se tendrá en cuenta la
suma de las semanas cotizadas con anterioridad
a la vigencia de la ley, ‘al Instituto de Seguros
Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de
seguridad social del sector público o privado, o
el tiempo de servicio como servidores públicos,
cualquiera que sea el número se semanas
cotizadas o el tiempo de servicio.’

En conclusión, aquellos servidores públicos que
tenían en el momento de entrar en vigencia la
nueva ley las edades mencionadas, se jubilarán
a los 55 o 60 años de edad, según se trate de
mujeres o de hombres, respectivamente; y el
tiempo de servicio que como servidores públicos
hayan trabajado en cualquier tiempo, siempre
se les tendrá en cuenta.”

Como se pudo constatar está permitido aplicar leyes
anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y de aquellas
que la modifican o complementan, siempre y cuando se
cumplan los requisitos propios de la disposición anterior,
213
esto es con la edad y tiempo de servicio, enfoque que
acredita que a quienes satisfagan los aspectos expuestos se
les reconozca el régimen de transición, como lo ha
entendido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado y la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia.[109]
En relación a lo anterior, es importante traer a colación lo
indicado por esta corporación en sentencia T-365 de 2010,
cuando ante un caso similar al estudiado se concluyó:

“(i) las personas se encuentran afiliadas al sistema de
seguridad social y por tanto los requisitos que se
impongan para acceder a los beneficios de la
seguridad social se cumplen ante el sistema no ante
entidades u órganos que lo compongan y (ii) en virtud
del principio de favorabilidad laboral[110] y con el fin
de garantizar el derecho constitucional a la seguridad
social, es viable reconocer la pensión por
acumulación de aportes a quien acredite veinte (20)
años de servicios o de cotizaciones en el sector
público y privado, incluyendo para tal efecto el tiempo
laborado, incluso durante el lapso en que no se
realizaron aportes a ninguna caja de previsión.”

El señor Escobar Vásquez tiene los siguientes tiempos de
servicio y de cotización:

COTIZACIONES/TIEMPO DESDE HASTA TOTAL TIEMPO
DE SERVICIO
Cotizaciones al ISS 22/09/80 28/12/86 (2.256 días) 322.9
semanas
EPM 29/1286 30/06/95 (3.062 DÍAS) 437.43
Cotizaciones al ISS 101/07/9 28/02/97 (600 días) 85.71 semanas
5
Cotizaciones al ISS 01/01/98 01/11/98 (300 días) 43 semanas
Prosperar-ISS 01/03/04 30/01/07 (1050 días) 150 semanas
TOTAL 7.268 DÍAS, 1038
SEMANAS

De lo anterior se puede extraer que el tiempo laborado por
el señor Escobar Vásquez a entidades del Sector Público y
el cotizado al Seguro Social, acredita un total de 7.268 días;
que equivalen a 1.038 semanas, correspondientes a 20 años,
02 meses y 8 días, evidenciándose el cumplimiento de los
requisitos del régimen de transición y de los previstos en el
artículo 7° de la Ley 71 de 1988, esto es, haber efectuado
aportes durante 20 años y, haber cumplido 60 años de edad.

Una vez acreditados los requisitos legales para ser
beneficiario de la pensión de vejez, se pasará a verificar el
cumplimiento de los requisitos generales y específicos para
la procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales.

-Que la cuestión que se discuta resulte de evidente
relevancia constitucional. Es claro que el asunto puesto a
consideración de la Sala tiene relevancia constitucional toda
vez que los derechos fundamentales que cuya protección se
invoca son de rango suprior, al pretenderse la protección de
los derechos a la igualdad, a la vida digna, al mínimo vital y
a la seguridad social, todos ellos contenidos en la Carta
Política.

-Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y
extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la
214
persona afectada, salvo que se trate de evitar la
consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable . Como se precisó el accionante agotó la vía
[111]
laboral ordinaria en busca de obtener el reconocimiento de

su pensión; sin embargo renunció al recurso de casación por
cuanto encontró que la Corte Constitucional ya tenía una
línea jurisprudencial consolidada y pacífica en lo que
respecta al asunto de la pensión por aportes, situación que
no se dada en la Corte Suprema, lo que suponía un gran
riesgo para el reconocimiento de sus pretensiones.

-Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que
la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y
proporcionado a partir del hecho que originó la
vulneración[112]. En este aspecto hay que hacer énfasis en
que la tutela se presentó en un tiempo razonable desde el
momento en que le aceptaron el desistimiento del recurso de
casación, por tanto dicho requisito también se cumple.

-Que la parte actora identifique de manera razonable tanto
los hechos que generaron la vulneración como los derechos
vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el
proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible [113].
El accionante hizo mención expresa a los hechos que
vulneraron sus derechos, tal como lo es el desconocimiento
del precedente constitucional.

-Que no se trate de sentencias de tutela [114]. Es claro que la
sentencia recurrida es la dictada por el Tribunal Superior de
Medellín en la vía ordinaria laboral, por tanto no se trata de
una providencia de naturalez constitucional.

En lo que concierne a los requisitos generales mencionados,
para que proceda una acción de tutela contra una sentencia
judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o
causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar
plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha
señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una
sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los
siguientes vicios o defectos:

-Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta,
por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el
alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario
aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En
estos casos la tutela procede como mecanismo para
garantizar la eficacia jurídica del contenido
constitucionalmente vinculante del derecho fundamental
vulnerado[115].

En el presente caso el Tribunal Superior de Medellín Sala
Laboral de Descongestión, optó por aplicar una norma que
limita abiertamente el derecho a la acumulación de tiempos
públicos y privados, para que un trabajador pueda acceder a
su derecho a la pensión.

Ello sin tener en cuenta que ya esta Corporación en una
sentencia de constitucionalidad y en varias de tutela ya
citadas, había fijado el alcance al derecho que le asiste al
trabajador oficial o al servidor público de sumar el tiempo
de servicio prestado a una entidad, sin importar si la misma
había cotizado o no, mientras duró la relación laboral, antes

Por lo expuesto, será revocado el fallo que se revisa,
proferido el 2 de julio de 2014, por la Sala de Casación
215
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de igual manera se
dejará sin efecto la sentencia proferida por la Sala Cuarta
Dual de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal
Superior de Medellín, proferida el 17 de septiembre de
2012, para en su lugar proteger el amparo de los derechos
fundamentales a la vida digna, a la igualdad, a la seguridad
social y al mínimo vital, del señor Iván Escobar Vásquez.

En consecuencia, se ordenará COLPENSIONES que, en el
término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la
presente providencia, expida una nueva resolución que
reconozca la pensión del señor Iván Escobar Vásquez, de
conformidad con las consideraciones expuestas en esta
providencia y realicé las gestiones necesarias para que, una
vez reconocida la pensión, él sea incluido en nómina de
pensionados. Dicho trámite deberá efectuarse dentro de un
término no superior a un mes, contado a partir de la
notificación de la presente providencia.

2.13.7. Expediente T-4.544.352 (Asunto: Inconformidad
con la fecha de estructuración)

El señor Edgar Pozada Acosta indica que nació en el 23 de
febrero de 1953, por lo que al fecha cuenta con 62 años de
edad. Señala que se afilió al ISS desde el año 1985,
cotizando a la fecha un total de 1671 días, equivalentes a
238,71 semanas.

Manifiesta que sufre de una enfermedad mental que se ha
vuelto crónica, trastorno afectivo bipolar, lo que le ha
ocasionado episodios psicóticos con violencia hacia
familiares y amigos, hasta el punto que ha sido necesaria la
intervención de la policía, para poder ingresarlo a un centro
médico y poder ser sedado.
Argumenta que con ocasión de su enfermedad debió
renunciar intempestivamente a su trabajo, por cuanto los
tratamientos con fuertes dosis de drogas, le dejaban sin
fuerzas ni ánimos para continuar con sus labores.

Señala que en octubre de 2012 inició el proceso de
reconocimiento de la pérdida de capacidad laboral. El 6 de
marzo de 2013, la Junta Regional de Calificación de
Invalidez del Tolima, le dictaminó un 50% de PCL, por
trastorno bipolar afectivo. Sin embargo, manifiesta que al
momento de señalar la fecha de estructuración de la misma,
se cometió un error, por cuanto se basaron en un concepto
de un psiquiatra adscrito al Hospital Federico Lleras Acosta
del 29 de agosto de 2011, sin atender a que su episodio más
crítico data del 9 de marzo de ese mismo año.

Precisa que si bien le concedieron el término de 10 días para
interponer los recursos en caso de no encontrarse de acuerdo
con la calificación de invalidez, en dicho escrito no se dijo
nada sobre la inconformidad con la fecha de estructuración,
lo que lo habilita para interponerlos en cualquier tiempo.

Indica que una vez interpuestos los recursos ante la Junta
Regional de Calificación de Invalidez del Tolima, ésta
indicó que el dictamen se encuentra en firme, por cuanto el
recurso fue interpuesto de manera extemporánea (más de un
año después), situación que no permite modificar la fecha de
estructuración de la invalidez.

Por último, manifiesta que el ISS ha proferido tres
resoluciones (159342 del 29/06/13; 361845 del 19/12/13 y
174454 del 19/05/14) donde le niegan su derecho pensional,
216
por cuanto en la historia laboral no se acreditan 50 semanas
cotizadas en los últimos tres años inmediatamente anteriores
a la fecha de estructuración de la invalidez, fijada el 29 de
agosto de 2011. Indica que de haberse fijado el 29 de marzo
de ese mismo año, tendría derecho a la pensión de invalidez
que reclama.

En el presente asunto está claro que la interposición de la
tutela, obedece a una inconformidad del accionante con la
fecha de estructuración que le fijaron, como constitutiva de
su invalidez; ya que aduce que el episodio más severo de su
enfermedad lo padeció en el mes de marzo de 2011 y no en
agosto de ese mismo año, como lo conceptuaron los
médicos de la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

Una vez estudiada la historia laboral del accionante se pudo
concluir que el mismo no cuenta con los requisitos legales
para acceder al derecho a la pensión de invalidez, ello por
cuanto sus precarias cotizaciones de manera interrumpida
no permiten consolidar el derecho bajo ninguna normativa
posible, aún si se le aplicaran los principios de favorabilidad
y de la condición más beneficiosa.

Por ello, en este caso se tendrá que confirmar la sentencia
proferida por el Juzgado primero de Familia de Ibagué, el 2
de julio de 2014, el cual denegó por improcedente el amparo
tutelar, al no ser este el mecanismo idóneo para controvertir
la fecha de estructuración de la invalidez, cuando se han
dejado de interponer los recursos que se tuvieron al alcance
del accionante, en cuyo caso debe acudir a la jurisdicción
laboral ordinaria con el fin de que se ordene realizar un
nuevo estudio a su caso concreto.

2.13.8. Expediente T-4.551.538 (Asunto: Condición más
beneficiosa)

El señor Carlos Gualtero Rodríguez, quien tiene una pérdida
de capacidad laboral del 90.15%, y tiene cotizadas al
sistema 766 semanas, en diferentes cajas de previsión social,
incoó acción de tutela con el fin de que se le reconozca la
pensión de invalidez a la cual aduce tener derecho, siempre
y cuando se de aplicación a los principios de favorabilidad y
de condición más beneficiosa.

Es de anotar que una vez estudiada la historia laboral del
accionante, se encuentra que si bien se afilió al ISS desde el
año 1978, hasta el año 1994, fecha en que entró a regir la
Ley de seguridad social integral, sólo había cotizado 91
semanas. Siendo las cosas de este modo no es posible dar
aplicación al artículo 6° del Decreto 758 de 1990, en cuanto
exigía 150 semanas de cotización en los últimos seis años
anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez o 300
en cualquier época.

Es claro que esta Corporación ha dado aplicación a los
principios enunciados, cuando los requisitos han sido
cumplidos con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de
1993, puesto que se considera que los trabajadores que
habían realizado dichos aportes, antes de la fecha indicada,
consolidaron un derecho en materia de pensión de invalidez
que no podía ser desconocido por la nueva ley.

En el presente caso, no se dan los presupuestos para dar
aplicación a dichos postulados, por no cumplirse con el
lleno de los requisitos legales y jurisprudenciales. Sin
embargo, atendiendo al precario estado de salud en que se
217
encuentra el accionante, se ordenará a COLPENSIONES
que liquide dentro de los quince días siguientes a la
notificación de esta providencia, el valor de la
indemnización sustitutiva de la pensión, si a bien lo tienen
sus familiares, incluyendo en ella los tiempos cotizados a
CAJANAL y a la Caja de Previsión social del Municipio de
Rovira –Tolima-, a quienes posteriormente solicitará el
reconocimiento del bono o título pensional a que tenga
derecho la entidad. Dicha liquidación y pago deberá ser
atendida en el menor tiempo posible, sin que se pueda
oponer el hecho de que CAJANAL o quien haga sus veces,
o el Municipio no han pagado el respectivo bono, título o
cuota parte pensional.

Por lo anterior se revocará parcialmente la sentencia
proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Ibagué, el 13 de junio de 2014.

2.13.9. Expediente T-4.558.851 (Asunto: Pensión de
invalidez docente)

En el presente asunto, el accionante de 48 años de edad,
maestro de bachiller, con tres personas a cargo, entre ellas
dos menores de edad, relató que desde el año 2005 venía
presentando molestias lumbares, las cuales fueron atendidas
por los médicos especialistas encargados de suministrar la
atención en salud a los docentes adscritos al Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio, quienes le
diagnosticaron Protusión Disco Osteofitaria Paramedial
Izquierda en la L4-L5 y Abombamiento Disco Osteofitario
en L5-S1.

Adujo que dicha patología se fue agravando al punto que en
el año 2010 fue hospitalizado por más de 15 días, donde
además le diagnosticaron artritis reumatoide.

Indica que ante las persistentes incapacidades que
interferían con sus funciones como docente, se hizo valorar
por el área de salud ocupacional, la cual determinó que su
patología es de carácter irreversible, lo que amerita
recomendaciones de carácter permanente.

Señala que el 25 de agosto de 2011 fue citado por el área de
salud ocupacional para ser calificada su pérdida de la
capacidad laboral. El resultado se lo notificaron el 29 de
agosto del mismo mes y año, allí se pudo concluir que
padece un 96% de incapacidad total y permanente, se
determinó como fecha de estructuración el 13 de febrero de
2007. Lo anterior debido a la patología ESPONDILITIS
ANQUILOSANTE, HIPERTENSIÓN ARTERIAL, Y
DISCOPATÍA DISCAL LUMBAR, enfermedad que lleva a
un deterioro progresivo de la movilidad y que a pesar del
tratamiento y las indicaciones médicas, hasta el momento no
se conoce cura para la enfermedad.

El 12 de diciembre de 2011, el accionante radicó ante la
Secretaría de Educación del Distrito de Santa Marta, los
documentos para tramitar su pensión de invalidez. La
FIDUPREVISORA S.A. se percató de que al accionante le
calificaron su PCL cuando ya estaba desvinculado del
servicio, aunque pudo constatar que al mismo se le hacía
seguimiento por parte de salud ocupacional del servicio
médico del magisterio desde el mes de mayo de 2010, hasta
el 25 de agosto de 2011, fecha en fue calificada su
invalidez. No obstante, mediante Resolución Núm. 00234
del 11 de mayo de 2012, se le niega el reconocimiento de la
218
pensión, por cuanto la calificación de invalidez se le realizó
cuando ya había sido retirado del servicio.

Como puede apreciarse en este puntual asunto, el docente
que reclama su pensión de invalidez cumple a cabalidad los
requisitos legales para ser beneficiario de la pensión de
invalidez que reclama, esto es los contenidos en el artículo
61 del Decreto 1848 de 1969:

“ARTICULO 61. DEFINICIÓN. 1. Para los
efectos de la pensión de invalidez, se considera
inválido el empleado oficial que por cualquier
causa, no provocada intencionalmente, ni por
culpa grave, o violación injustificada y grave de
los reglamentos de previsión, ha perdido en un
porcentaje no inferior al setenta y cinco por ciento
(75%) su capacidad para continuar ocupándose
en la labor que constituye su actividad habitual o
la profesional a que se ha dedicado
ordinariamente.
En consecuencia tendrá derecho a la pensión de invalidez en
forma temporal o vitalicia todo docente oficial que
estando vinculado al servicio activo se halle en situación de
invalidez perdiendo su capacidad laboral en un porcentaje
no inferior al 75%.

El señor Rodríguez Sanjuan, perdió su capacidad laboral en
un 96%, debido a la enfermedad degenerativa que padece.
En este orden de ideas tiene derecho a la prestación que
reclama, pero la entidad encarga del pago de la misma la
negó por cuanto la fecha de calificación de la pérdida de
capacidad laboral es posterior al retiro del docente.

Cabe recordar que las dolencias del docente empezaron a
manifestarse desde el año 2005 y la estructuración de la
invalidez se configuró mientras el docente estaba vinculado
al magisterio. Por ello no es de recibo para esta Sala, el
argumento de que por el simple hecho de haber sido
calificado dos meses después de retirado del plantel
educativo, no causa el derecho a la prestación.

Aceptar tal argumento sería permitir que la entidad
encargada del pago de las prestaciones por invalidez de los
miembros del magisterio, declarara insubsistente a los
docentes, para después mandarles a calificar la PCL, y con
dicha excusa no asumir sus obligaciones prestacionales. Tal
interpretación atenta contra los derechos fundamentales de
los docentes a la igualdad, al mínimo vital, a la seguridad
social y a la vida digna.

Por lo anterior, se revocará la sentencia proferida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta -Sala
Octava de Decisión de asuntos Penales para adolescentes-,
para en su lugar conceder el amparo de los derechos
fundamentales invocados por el señor Rodríguez Sanjuan.

En consecuencia, se dejará sin efecto la Resolución Número
0234 del 11 de mayo de 2012, mediante la cual se negó el
derecho a la pensión de invalidez del señor Vespaciano
Segundo Rodríguez Sanjuan, para en su lugar proteger sus
derechos constitucionales invocados. En efecto se ordenará
al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,
a la Fiduprevisora S.A. y a la Secretaría de Educación de
Santa Marta, que procedan según sus competencias a
expedir un nuevo acto administrativo donde se reconozca la
pensión de invalidez reclamada por el accionante.
219

2.13.10. Expediente T-4.567.772 (Asunto: Calificación de
la fecha de estructuración de forma retroactiva)

En el presente asunto el señor Otoniel Guerra Motta impetró
acción de tutela contra COLPENSIONES, al considerar que
dicha administradora vulneró sus derechos fundamentales al
mínimo vital, a la salud, a la igualdad, a la vida digna y a la
seguridad social, al negarle el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez a la que aduce tener derecho.

una discapacidad del 62.84%, la cual se ha venido
Seguros Sociales durante casi 14 años (690 semanas).

de marzo de 1974, es decir cuando apenas tenía 8 años de
edad). Por lo anterior, se debe establecer si esa decisión
vulneró el derecho a la igualdad y de paso los demás
derechos prestacionales invocados por la accionante, al no
brindarle la protección especial a la que tiene derecho por
ser una persona en estado de invalidez.

Adujo que sólo hasta el mes de enero de 2013, solicitó a
semanas en los último seis años, ni 75 en los últimos tres,
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la
invalidez, según lo preceptuado en el artículo 5° del Decreto
3041 de 1966.

de estructuración de la invalidez del accionante hubiera sido
anterior a la fecha de su afiliación al Sistema General de
Pensiones, implicaba que no tenía derecho a la pensión de
invalidez.

Como ya se dijo en casos anteriores, de aceptarse esta
interpretación se estaría admitiendo que a las personas que
nacieron con discapacidad, o a las que se les generó a
temprana edad, por razón de su especial condición, no se les
debe garantizar la posibilidad de procurarse por sus propios
medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana,
ni la posibilidad de acceder a una pensión de invalidez,
derechos que sí están reconocidos a las demás personas.

Como es evidente, este entendimiento constituye un acto de
discriminación contra el señor Otoniel Guerra Motta por
motivo de su discapacidad, dado que tiene el efecto de
impedir que éste acceda a la pensión de invalidez, la cual
resulta contraria a la Constitución y a los tratados
internacionales que protegen a las personas con
[116]

220
Constitución, la ley y los Tratados Internacionales suscritos
providencia.

jubilación.[117]

derecho a la igualdad y a la seguridad social del Guerra
Motta, al interpretar que su condición de ser una persona
con una discapacidad desde temprana edad le impedía
obtener la pensión de invalidez, pese a haber realizado
cotizaciones por más de 690 semanas.

Tribunal Superior de Ibagué, sala Civil -Familia, el pasado
primero de agosto de 2014, para en su lugar tutelar los
derechos fundamentales a la igualdad, a la vida digna, a la
seguridad social y al mínimo vital del accionante.

invalidez al tener más del 62.84% de la pérdida de
capacidad laboral. Adicionalmente está reconocido por
COLPENSIONES que el accionante cuenta con más de 50
del 17 de marzo de 1974, por cuanto ello conllevaría a
desconocer las cotizaciones efectivamente realizadas por la
accionante durante casi de 14 años.

A juicio de esta Sala, una persona que haya adquirido una
discapacidad a temprana edad, no puede ser excluida del
derecho a la pensión de invalidez, bajo el argumento de que
no reúne 50 semanas antes de la estructuración de su
invalidez porque esta se estableció cuando la misma tenía 8
años de edad, si se constata que, i) está en las mismas
condiciones de vulnerabilidad de quienes sí son, por
disposición legal expresa, beneficiarios de la pensión, ii) se
afilió al sistema y ha aportado un número relevante de
semanas (50 o más), iii) no hay pruebas de que lo haya
221
hecho con el ánimo de defraudar al sistema. Esta diferencia
de trato, a juicio de la Corte, no tiene ninguna justificación.

Por ello se dejará sin efectos la Resolución Núm. GNR
26699 del 27 de enero de 2014, mediante la cual se
confirmó la negativa al reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez reclamada por el señor Otoniel Guerra Motta, y
se ordenará a COLPENSIONES que dentro de los cinco
días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera
un nuevo acto administrativo donde reconozca el pago de la
pensión reclamada.

2.13.11 Expediente T-4.568.487 (Asunto: Pensión
anticipada de vejez)

El señor Henry Henao Orozco solicitó el reconocimiento de
la pensión anticipada de vejez por invalidez, al considerar
que contaba con los requisitos que exige el parágrafo cuarto
del artículo 33 de la ley 100 de 1993, pues actualmente
cuenta con más 55 años de edad, más de 1000 semanas de
cotización y una invalidez del 64.48%. No obstante,
mediante la Resolución Núm. 4129 de 2012, se niega la
prestación al realizarle el estudio bajo los parámetros de la
pensión de invalidez. Posteriormente bajo la Resolución
Núm. GNR 235417 del 18 de septiembre de 2013,
COLPENSIONES negó dicho reconocimiento, al estimar (i)
que no contaba con los 60 años de edad para ser beneficiario
de la pensión de vejez y; (ii) que la fecha de estructuración
de la invalidez correspondía al 13 de mayo de 1954, por
tanto no contaba con las 150 semanas que exige el artículo
5° del Decreto 3041 de 1966.

Inconforme con dicha decisión, el actor presentó la
apelación dentro del término correspondiente, obteniendo
mediante la Resolución Núm. GNR 24983 del 24 de enero
de 2014, la negativa del ISS al reconocimiento pensional
solicitado.

Considera el accionante que cumple a cabalidad con los
requisitos que establece el parágrafo 4 del artículo 33 de la
Ley 100 de 1993, para que se le reconozca la pensión
anticipada de vejez por invalidez, dado que cuenta con más
de 55 años de edad, 1113 semanas de cotización y una
invalidez ratificada del 64.48%.

De acuerdo a lo anterior, corresponde a esta Sala de
Revisión determinar si los derechos a la seguridad social y al
mínimo vital, invocados por el apoderado del señor Henry
Henao Orozco, fueron vulnerados por COLPENSIONES al
negarle la pensión anticipada de vejez por invalidez, al
considerar que inobservó los requisitos que establece el
artículo 5° del Decreto 3041 de 1966, el cual exige la
acreditación de 150 semanas cotizadas dentro de los 6 años
anteriores a la invalidez de las cuales por lo menos 75 deben
ser cotizadas en los últimos tres años.

Antes de entrar a determinar si en el presente caso se
vulneraron los derechos invocados por el señor Heno Orozco
por parte del ISS, esta Sala de Revisión estudiará la
procedencia de la acción de tutela sub examine.

En el presente caso se encuentra probado que el señor Henry
Henao Orozco cuenta con 60 años de edad y padece de
“SECUELAS MENINGOENCEFALITIS, RETRASO
SICOMOTOR, TRASTORNO DEL LENGUAJE,
HIPOACUSIA NS BILATERAL DE LEVE A MODERADA,
222
EPILEPSIA, CONVULSIONES NO CONTROLADAS
(…)”. Esta enfermedad repercutió en el actor con una
pérdida de capacidad laboral del 64.48%, la cual se
estructuró el día 13 de mayo de 1954.

Se advierte que en la actualidad el señor Henao Orozco no
devenga algún tipo de ingreso y que la gravedad de su
estado actual de salud reduce considerablemente las
posibilidades de desarrollar alguna actividad productiva que
le permita sufragar los gastos necesarios para conllevar una
vida en condiciones dignas y, además, tampoco cuenta con
la compañía de alguna persona o familiar que le brinde los
cuidados que requiere su discapacidad. Estas circunstancias
hacen que el reconocimiento pensional que demanda el
actor, sea la única herramienta obtener los recursos
necesarios para su digna subsistencia.

Con base en lo anterior, esta Sala de Revisión evidencia que
los medios de defensa judicial ordinarios no resultan ser
herramientas idóneas y eficaces para lograr una protección
expedita a los derechos fundamentales invocados por el
actor, ya que el tiempo que requiere un proceso ordinario
podría agravar, aún más, su salud y su vida en condiciones
dignas. Bajo estas circunstancias fácticas, la Sala de
Revisión considera que la situación que está padeciendo
actualmente exige la adopción de medidas urgentes que, en
caso sub examine, sólo la acción de tutela puede garantizar.

Las anteriores razones conducen a la Sala a declarar
procedente la presente acción. En este sentido, debe
recordarse que la condición de discapacidad de las personas
genera una especial protección constitucional por parte del
Estado, que obliga al juez constitucional a evaluar desde
dicha perspectiva la idoneidad y eficacia de los mecanismos
ordinarios que prevé el ordenamiento para la satisfacción de
los intereses de sujetos de especial protección.

Siendo este el contexto del caso que ahora estudia la Sala, y
realizado el examen de procedibilidad de la presente acción,
se pasará a evaluar los aspectos sustantivos que desde la
perspectiva constitucional involucra el caso en estudio.

Ahora bien, para determinar si el actor tiene derecho al
reconocimiento de la pensión anticipada de vejez, se debe
establecer si la normatividad aplicable en el caso es la que
consagra el artículo 5° del Decreto 3041 de 1966 o el
parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Constata la Sala de revisión que COLPENSIONES, sostuvo
en la Resolución GNR 235417 del 18 de septiembre de
2013, que:

“Que como quiera que el estado de invalidez del asegurado
fue estructurado a partir del 13 de mayo de 1954, la norma
aplicable es el Decreto 3041 de 1966.”

Mediante Resolución GNR 24983 del 24 de enero de 2014,
COLPENSIONES confirmó, con similares argumentos la
decisión tomada en la Resolución GNR 235417 del 18 de
septiembre de 2013.

De lo anterior se deduce que COLPENSIONES incurrió en
un error al emplear en el presente caso el Decreto 341 de
1966, por creer que le estaban solicitando una pensión de
invalidez, y aplicar la normatividad que regula ese tipo de
pensiones. Esto se evidencia en las Resoluciones anteriores,
223
en las que dicha entidad confunde de manera reiterada la
pensión anticipada de vejez -consagrada en el inciso
primero del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de
1993- con unas normas que se refieren a la pensión de
invalidez, tales como el artículo 5° del Decreto 3041 de
1966; y, en segundo lugar, porque niega el reconocimiento
de la pensión anticipada de vejez por el no cumplimiento de
los requisitos establecidos en las normas aplicables para la

Valga reiterar que la pensión anticipada de vejez que
solicita el actor difiere totalmente de la pensión de
invalidez, toda vez que en esta última se requiere de la
cotización de un número de semanas antes de la
estructuración o del hecho causante de la misma, en cambio,
la pensión anticipada de vejez requiere de la cotización de
un número semanas sin distinguir si se realizaron antes o
después de la estructuración de la pérdida de capacidad
laboral o el hecho que la originó. Asimismo, recuerda la
Sala que la pensión anticipada de vejez es una institución
jurídica independiente que se encuentra regulada en el
inciso primero del parágrafo 4° del artículo 33 de la Ley 100
de 1993.

Una vez determinada la normatividad aplicable al señor
Henao Orozco, pasa la Sala de Revisión a comprobar el
cumplimiento de los requisitos que requiere la pensión
anticipada de vejez.

El inciso primero del parágrafo cuarto del artículo 33 de la
ley 100 de 1993 establece que “se exceptúan de los
requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente
artículo, las personas que padezcan una deficiencia física,
síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de
edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua
1000 o más semanas al régimen de seguridad social
establecido en la Ley 100 de 1993”.

Encuentra esta Sala que el señor Henao efectivamente
cumple con todos los requisitos para que le sea reconocida
la pensión anticipada de vejez que establece el inciso
primero del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de
1993.

En primer lugar, el dictamen médico laboral expedido por el
Instituto de Seguros Sociales, prueban que el señor Henao
Orozco cuenta efectivamente con una calificación de
pérdida de la capacidad laboral del 64.48%.

Asimismo, se constató, del resumen de las semanas
cotizadas que expidió el ISS, que actualmente el accionante
cuenta con 1113 semanas cotizadas al Sistema de Seguridad
Social en Pensiones.

Finalmente, se aporta prueba, que el Instituto de Seguros
Sociales nunca controvirtió que el accionante cuenta hoy en
día con 60 años de edad.

Se reitera, tal y como se expresó en el acápite 2.8 de la
presente providencia, que una de las diferencias que
identifica la pensión de invalidez de la pensión anticipada de
vejez por invalidez, se encuentra en que esta última requiere
de la cotización de mil (1000) semanas en cualquier tiempo
ya sean continuas o discontinuas, sin importar cuántas
semanas cotizó antes de la estructuración de la incapacidad.

224
Con base en estos presupuestos y con la acreditación de los
requisitos que exige el parágrafo 4 de Ley 100 de 1993 por
parte del señor Henao Orozco, la Sala de Revisión estima
que el Instituto de Seguros Sociales vulneró los derechos
fundamentales de la seguridad social y mínimo vital del
actor, al no concederle la pensión anticipada de vejez por
invalidez.

Esta Sala de Revisión resalta que los derechos
fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la
vida digna se ven directamente afectados, cuando
cumpliéndose claramente con todos los requisitos para
acceder al derecho a alguna prestación de las garantizadas
por el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones,
las instituciones del sistema niegan o son reticentes al
reconocimiento de dicha prestación. Más aún cuando se
trata de los sujetos de especial protección constitucional, tal
como sucede en el caso sub examine.

En consecuencia se revocará la sentencia de tutela proferida
en segunda instancia y en su lugar se tutelarán los derechos
fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la
vida en condiciones dignas del señor Henry Henao Orozco.

vejez Decreto 758 de 1990).

El señor Marino Alirio Cobo afirma que desde el año 1994
cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 12 del
Decreto 758 de 1990, el cual exige lo siguiente:

“ARTÍCULO 12. REQUISITOS DE LA PENSION
POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez
las personas que reúnan los siguientes requisitos:
a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o
cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es
mujer y,
b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de
cotización pagadas durante los últimos veinte (20)
años anteriores al cumplimiento de las edades
mínimas, o haber acreditado un número de un mil
(1.000) semanas de cotización, sufragadas en
cualquier tiempo.”

El accionante cuenta en la actualidad con 80 años de edad,
nació el 5 de septiembre de 1934. Cumplió los 60 el mismo
día y mes de 1994. Quiere decir lo anterior que si el señor
Otero Cobo cotizó entre los años 1974 y 1994 quinientas
(500) semanas al ISS, logró causar el derecho a la pensión
de vejez que hoy reclama.

De la historia laboral del accionante se puede extraer que
entre los años 1974 y 1994 cotizó un total de 577
semanas[118], lo que quiere decir que para el 1° de abril de
1994, ya tenía un derecho consolidado y no una simple
expectativa del derecho, lo que lo hace merecedor del
reconocimiento y pago de la pensión de vejez que reclama,
sin que se le pueda oponer el cambio de la legislación, ni
mucho menos la prescripción de su derecho, toda vez que
como ya se señaló en el acápite 2.9 de esta providencia, sólo
prescriben las mesadas más el derecho en sí mismo.

Por lo anterior se dejará sin efectos la Resolución GNR
39807 del 14 de febrero de 2014, mediante la cual se
confirmó la negativa al reconocimiento de la pensión
225
plasmada en la Resolución GNR 219370 del 29 de agosto de
2013.

De igual manera se revocará la sentencia proferida por el
Tribunal Superior de Bogotá –Sala Penal-, para en su lugar
conceder el amparo de los derechos fundamentales
deprecados por el señor Mariano Alirio Otero Cobo.

invalidez. Traslado entre fondos).

El señor Nixon Rafael De la Rosa Rolong Adujo que venía
laborando para la empresa Ladrillera S.A. mediante contrato
a término fijo desde el año 2006, hasta el momento en que
se presentó su invalidez. Señaló que estuvo afiliado al ISS
donde realizó cotizaciones efectivas por más 200 semanas.

Indicó que el 10 de septiembre de 2010 se trasladó a la AFP
COLFONDOS S.A., donde cotizó a través de su empleador,
para el riesgo de pensión, hasta el año 2014. Precisó que el
día 6 de septiembre de 2012 sufrió trauma por herida de
fuego, lo que produjo una pérdida de la capacidad laboral
del 76%, fijándosele como fecha de estructuración ese
mismo día.
Manifestó que elevó petición de reconocimiento y pago de
la pensión de invalidez ante COLFONDOS S.A. Dicha
entidad le informó que remitió su petición a la aseguradora
con la que tiene contratada la póliza previsional por
invalidez y sobrevivencia. De igual forma le comunicó que
se está validando la historia laboral ante COLPENSIONES
con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos
legales.

Adujo que COLFONDOS negó el reconocimiento de la
pensión bajo el argumento de que solo se habían cotizado 48
semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores
a la fecha de estructuración de la invalidez.

Indicó que su ex empleador envió a COLFONDOS las
planillas de autoliquidación, las cuales dan cuenta de que en
ese mismo período (06/09/2009 - 06/09/2012) se cotizaron
más de 95 semanas.

Por último, argumentó que COLFONDOS S.A. mantiene su
posición de negar la pensión, hasta tanto COLPENSIONES
traslade los aportes que se realizaron en su favor en el
régimen de prima media con prestación definida, los cuales
ascienden a por lo menos 200 semanas.

Considera que con dicha actuación la AFP COLFONDOS
está vulnerando sus derechos a la vida digna, al mínimo
vital, a la igualdad y a la seguridad social. Ello por cuanto
dicha entidad tampoco ha querido tener en cuenta los
aportes realizados por su empleador después de estructurada
la fecha de invalidez, los cuales representan alrededor de 88
semanas más.

Se tiene entonces que el señor De la Rosa Rolong,
manifiesta haber cotizado de manera ininterrumpida al
sistema general de pensiones por más de 600 semanas, y
aun así no ha podido recibir el pago de su pensión por
invalidez. Sin embargo dicha afirmación no ha sido
desvirtuada por la Administradora de Fondos de Pensiones
COLFONDOS S.A.

226
Según lo expuesto en los acápites 2.4 y 2.5 de esta
providencia el derecho a la pensión de invalidez, es
autónomo y está considerado como de rango fundamental,
por cuanto de este dependen la materialización de otros
principios constitucionales como lo son la igual real y
efectiva y el mínimo vital.

No puede entonces una AFP sustraerse de su obligación de
reconocer y pagar una prestación aduciendo trabas
administrativas, como lo es el traspaso de los recursos de un
régimen a otro, haciendo más gravosa la situación de una
persona inválida, añadiendo a su ya precaria situación
económica una espera prolongada en el pago de sus
prestaciones.

Por lo anterior, esta Corporación revocará la sentencia
dictada por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del
Circuito de Barranquilla, el pasado once de abril de 2014, y
en su lugar protegerá los derechos invocados por el
accionante.
En consecuencia se ordenará a COLFONDOS S.A. que si
no lo h hecho, reconozca y pague la pensión de invalidez
reclamada por Nixon Rafael de la Rosa Rolong, en el
término de 48 horas contadas a partir de la notificación de
esta providencia.

Ello por cuanto está probado que el referido ciudadano
padece una pérdida de capacidad laboral del 76%, cuya
fecha de estructuración data del 6 de septiembre de 2012,
que con anterioridad a dicha fecha había realizado
cotizaciones al sistema general de pensiones tanto en
COLPENSIONES como en la AFP COLFONDOS S.A., las
cuales superan las 50 semanas que exige el artículo 1° de la
Ley 860 de 2003. Que si en gracia de discusión las mismas
no se cumplen, con posterioridad a la estructuración de la
invalidez se cotizaron alrededor de 88 semanas más por
parte del empleador, de las cuales por lo menos 25 semanas,
correspondientes a al término de los 180 días de
incapacidad, deben ser tenidos en cuenta para causar el
derecho reclamado.

Se considera entonces, que de esta manera están plenamente
satisfechos los requisitos legales exigidos por el artículo 1°
de la Ley 860 de 2003, lo que hace al accionante
beneficiario de la prestación que reclama.

2.13.14 Expediente T-4.522.641 (Asunto acumulación de
tiempos públicos y privados)

El señor Jorge Eliécer Siabato Castro de 66 años de edad,
quien además aduce ser beneficiario del régimen de
transición por cuanto al 1° de abril de 1994 contaba con más
de 40 años de edad, busca amparo para sus
derechos fundamentales al debido proceso, a la vida digna, a
la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital,
presuntamente conculcados por el ISS-Colpensiones, al
negar el reconocimiento de la pensión de vejez por
acumulación de aportes, argumentando que para ser
beneficiario del régimen de transición contenido en el
Decreto 758 de 1990, el peticionario debió haber efectuado
aportes a los sectores público y privado, con anterioridad a
la entrada en vigencia del sistema general de pensiones (Ley
100 de 1993).

Ahora bien, la viabilidad de esta acción y lo que ha quedado
fundamentado en las consideraciones generales, hace que se
227
evalúe si la decisión de la entidad demandada vulneró los
derechos fundamentales del actor o si, por el contrario,
existió razón para negar el reconocimiento de la pensión de
vejez.

Consideró COLPENSIONES que el tiempo laborado para
el Departamento de Caldas no debía ser tenido en cuenta
con el fin de alcanzar las 1000 semanas de cotización que
exige el Decreto 758 de 1990.

Ello no es de recibo frente a la Constitución, ni ante la ley y
la jurisprudencia, toda vez que esta Corporación al estudiar
el alcance e interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,
el cual determina los beneficios de aquellas personas a las
cuales se les puede aplicar el régimen de transición, en la
sentencia C-596, estableció que de una lectura armónica del
inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en
relación con otras normas se podía concluir:

“(…) los servidores públicos que, cumpliendo los
mencionados requisitos de edad no estaban
afiliados a ningún régimen pensional en el
momento de entrar a regir la nueva ley, tienen la
posibilidad de pensionarse a la edad de 55 años
si se trata de mujeres, o de 60, si se trata de
hombres, y no pierden el tiempo de servicio ni las
semanas de cotización que hayan acumulado con
anterioridad a tal fecha.

En efecto, son varias las normas contenidas en el
Régimen General de Pensiones que se refieren a
los servidores públicos que se encuentran en esta
situación, que analizadas en su conjunto
conducen a la conclusión anteriormente
señalada:

En primer lugar, el artículo 13 de la Ley 100,
que describe las características del nuevo
sistema, en su literal f) señala que para el
reconocimiento de las pensiones y prestaciones
contempladas en cualquiera de los dos regímenes
pensionales, se tendrán en cuenta la suma de
las semanas cotizadas con anterioridad a la
vigencia de la nueva ley, sin importar si dicha
cotización se hizo al ISS o a cualquier caja,
fondo o entidad del sector público o del sector
privado, o el tiempo de servicio como servidores
públicos, cualquiera que sea el número de
semanas cotizadas o el tiempo de servicios;

En segundo lugar, el artículo 33 de la ley en
comento, al definir los requisitos generales para
tener derecho a la pensión de vejez en el régimen
de prima media con prestación definida, indica
que es necesario haber cotizado un mínimo de
mil semanas en cualquier tiempo, señalando que
para el cómputo de dichas semanas se tendrá en
cuenta, entre otros, ‘el tiempo de servicio como
servidor público’.

En tercer lugar, el parágrafo del artículo 36 de
la Ley 100 de 1993, que es la norma especial que
regula la pensión de vejez de las personas que al
entrar en vigencia el nuevo Sistema de Seguridad
Integral tenían 35 o más años, si se trataba de
mujeres, o 40 o más años, si se trataba de
228
hombres, expresamente menciona que para
efectos del reconocimiento de la pensión de
vejez de tales personas, se tendrá en cuenta la
suma de las semanas cotizadas con anterioridad
a la vigencia de la ley, ‘al Instituto de Seguros
Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de
seguridad social del sector público o privado, o
el tiempo de servicio como servidores públicos,
cualquiera que sea el número se semanas
cotizadas o el tiempo de servicio.’

En conclusión, aquellos servidores públicos que
tenían en el momento de entrar en vigencia la
nueva ley las edades mencionadas, se jubilarán
a los 55 o 60 años de edad, según se trate de
mujeres o de hombres, respectivamente; y el
tiempo de servicio que como servidores públicos
hayan trabajado en cualquier tiempo, siempre
se les tendrá en cuenta.”

Como se pudo constatar está permitido aplicar leyes
anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y de aquellas
que la modifican o complementan, siempre y cuando se
cumplan los requisitos propios de la disposición anterior,
esto es con la edad y tiempo de servicio, enfoque que
acredita que a quienes satisfagan los aspectos expuestos se
les reconozca el régimen de transición, como lo ha
entendido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado y la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, ibídem.

En relación a lo anterior, es importante traer a colación lo
indicado por esta corporación en sentencia T-365 de 2010,
cuando ante un caso similar al estudiado se concluyó:

“(i) las personas se encuentran afiliadas al sistema de
seguridad social y por tanto los requisitos que se
impongan para acceder a los beneficios de la
seguridad social se cumplen ante el sistema no ante
entidades u órganos que lo compongan y (ii) en virtud
del principio de favorabilidad laboral[119] y con el fin
de garantizar el derecho constitucional a la seguridad
social, es viable reconocer la pensión por
acumulación de aportes a quien acredite veinte (20)
años de servicios o de cotizaciones en el sector
público y privado, incluyendo para tal efecto el tiempo
laborado, incluso durante el lapso en que no se
realizaron aportes a ninguna caja de previsión.”

El señor Siabato Castro tiene los siguientes tiempos de
servicio y de cotización:

COTIZACIONES/TIEMPO DESDE HASTA TOTAL TIEMPO
DE SERVICIO
Cotizaciones al ISS 26/12/73 30/04/13 2443 días (349 semanas)
Departamento de Caldas 01/10/82 30/11/95 4740 días (677.14
semanas)
TOTAL 7.183 DÍAS, 1026
SEMANAS

De lo anterior se puede extraer que el tiempo laborado por
el señor Siabato Castro a entidades del Sector Público y el
cotizado al Seguro Social, acredita un total de 7.183 días;
que equivalen a 1.026 semanas, evidenciándose el
cumplimiento de los requisitos del régimen de transición y
229
de los previstos en el artículo 12 del Decreto 758 de
1990, esto es, haber efectuado aportes durante 1000
semanas en cualquier tiempo y haber cumplido 60 años de
edad.

Por lo expuesto, será revocado el fallo que se revisa,
proferido el 27 de mayo de 2014, por el Juzgado Segundo
Laboral del Circuito de Manizales, para en su lugar proteger
el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna, a
la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital, del
señor Jorge Eliécer Siabato Castro.

En consecuencia, se ordenará COLPENSIONES que, en el
término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la
presente providencia, expida una nueva resolución que
reconozca la pensión del señor Iván Escobar Vásquez, de
conformidad con las consideraciones expuestas en esta
providencia, y realicé las gestiones necesarias para que, una
vez reconocida la pensión, él sea incluido en nómina de
pensionados. Dicho trámite deberá efectuarse dentro de un
término no superior a un mes, contado a partir de la
notificación de la presente providencia.

Expediente T-4.527.213 (Asunto: condición más
beneficiosa)

En el presente asunto al señor Atanacio Rodríguez Castillo,
quien fuera dictaminado con una pérdida de capacidad
laboral del 85.92%, le fue negada su pensión de invalidez,
por cuanto no acreditó el cumplimiento de los requisitos
exigidos por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.[120]

Es decir, no logró demostrar el haber cotizado 50 semanas
durante los últimos tres años anteriores a la fecha de
estructuración de invalidez (30/08/2009-01/09/2006). Sin
embargo, el mencionado ciudadano fue afiliado al sistema
general de pensiones desde el año 1974, cotizando antes del
1º de abril de 1994, fecha en que entra en vigencia la Ley
100 de 1993, más de 1013 semanas.

Por lo anterior solicita que en su caso se de aplicación a los
principios de la condición más beneficiosa y de
favorabilidad, ello teniendo en cuenta que una vez afiliado
al Instituto del Seguro Social, causó el derecho a la
prestación por invalidez, toda vez que ya había cotizado con
suficiencia el tiempo necesario que exigía el artículo 6° del
Decreto 758 de 1990[121]; en consecuencia no se le podía
negar la prestación que reclama.

Debe verificarse la aplicación de la condición más
beneficiosa, que ha sido explicada desde la perspectiva de la
Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, Sala
Laboral; el interrogante propuesto fue sí era posible acudir a
tal condición para conceder una pensión de invalidez,
cumplidos los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 y
consultando la jurisprudencia emanada de las corporaciones
referidas, en adicional desarrollo de la interpretación más
favorable al trabajador (art. 53 Const.).

La Sala Laboral de la Corte Suprema ha explicado que la
seguridad social tiene unas finalidades específicas de
cubrimiento de ciertas contingencias, y que el cambio
normativo en esa materia no se traduce en el desconocimiento
de esos objetivos; por ello, consideró en varios casos con
supuestos fácticos semejantes a los del presente, que cuando
una persona que sea declarada inválida haya cotizado por lo
230
menos 300 semanas antes de la entrega en vigencia de la Ley
100 de 1993 (abril 1° de 1994), puede acceder a la pensión de
invalidez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.

En lo que concierne a lo expuesto, teniendo en cuenta que el
actor cotizó 1013.14 semanas antes de la entrada en vigencia
de la Ley 100 de 1993 y que presenta un 85.92% de pérdida
de capacidad laboral, ha debido concluirse que ciertamente
tiene derecho a la pensión de invalidez reclamada.

En conclusión, resulta ostensible la vía de hecho
administrativa en que incurrió, por inadvertencia,
COLPENSIONES, al denegar al accionante la pensión
reclamada, vulnerando de paso los derechos
fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital. De
igual manera conculcó su derecho a la igualdad, por cuanto
no le permitió el acceso a su prestación, sin tener en cuenta
que a otras personas, merecedores de la condición más
beneficiosa sí se les ha reconocido el derecho pensional que
reclaman.

Por ende, será revocada la sentencia dictada por la Sala
Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el
amparo de los derechos fundamentales instados al
considerar que el accionante no había realizado las
cotizaciones exigidas en el artículo 1° de la Ley 860 de
2003.

En su lugar, serán tutelados los referidos derechos
fundamentales y se dispondrá que en el término de cuarenta
y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta
sentencia, COLPENSIONES, por conducto de su
representante legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha
efectuado, expida la resolución de reconocimiento de la
pensión de invalidez del señor Atanacio Rodríguez Castillo,
en la suma que corresponda, que empezará a pagar en la
periodicidad debida y cuyos tres últimos años cubrirá
retroactivamente, en un término no superior a los diez (10)
días hábiles subsiguientes.

En esas condiciones se dará aplicación a los precedentes
fijados por esta Corporación, en lo que respecta a la
condición más beneficiosa y al principio de favorabilidad
desarrollados en el acápite 2.6 de esta providencia.

2.13.16 Expediente T-4.529.388 (Asunto: calificación de
la pérdida de capacidad laboral de forma retroactiva)

En el presente asunto la señora Mónica Gómez Valdivieso

Seguros Sociales durante más 334 semanas.

231
de julio de 1998), es decir cuando apenas comenzaba su
etapa laboral). Por lo anterior, se debe establecer si esa
decisión vulneró el derecho a la igualdad y de paso los
demás derechos prestacionales invocados por la accionante,
al no brindarle la protección especial a la que tiene derecho
por ser una persona en estado de invalidez.

Adujo que solo hasta el mes de agosto de 2013, solicitó a
semanas en el último año, inmediatamente anteriores a la
fecha de estructuración de la invalidez, según lo
preceptuado en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993.

de invalidez.


discriminación contra la señora Gómez Valdivieso por
motivo de su discapacidad, pues tiene el efecto de impedir
que este acceda a la pensión de invalidez, la cual resulta
contraria a la Constitución y a los tratados internacionales
que protegen a las personas con discapacidad de ser
discriminadas por su condición especial.[122]

providencia.

discapacidad, y en el artículo 54 se consagra el deber de
jubilación.[123]
232

Gómez Valdivieso, al interpretar que su condición de ser
una persona con una discapacidad desde temprana edad le

Tribunal Superior de Cali, el pasado tres de junio de 2014,
para en su lugar tutelar los derechos fundamentales a la
igualdad, a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo
vital del accionante.

del 30 de julio de 1998, por cuanto ello conllevaría a
accionante durante casi de 7 años.

invalidez porque esta se estableció cuando la misma tenía
24 años de edad, si se constata que, i) está en las mismas

246149 del 3 de octubre de 2013, mediante la cual se
confirmó la negativa al reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez reclamada por la señora Mónica Gómez
Valdivieso, y se ordenará a COLPENSIONES que dentro de
los cinco días siguientes a la notificación de esta
providencia, profiera un nuevo acto administrativo donde
reconozca el pago de la pensión reclamada.

2.13.17 Expediente T-4.531.271 (Asunto: pensión
invalidez VIH)

En el presente asunto, la señora Lina María Flórez Ospina,
quien padece una enfermedad catastrófica como es el VIH-
Sida, fue calificada con una pérdida de capacidad laboral de
79.45%, fijándose como fecha de estructuración el 7 de
septiembre de 2007.

De lo expuesto en la demanda y del acervo probatorio, se
desprende que Protección S.A. certifica que la accionante
233
cuenta con un total de 66.29 semanas cotizadas, de las
cuales 0.5 fue aportada en los tres años inmediatamente
anteriores a la fecha en que se causó su invalidez

Como se expuso en la parte considerativa, para el
reconocimiento de la pensión de invalidez, es necesario
determinar si el trabajador cumplió, durante la vigencia de
la norma que rige su caso, con los requisitos en ella
establecidos para la obtención de dicha prestación.

Así, la Sala encuentra que la accionante no cumple con los
requisitos establecidos en el artículo 1º de la Ley 860 de
2003. Tampoco cumple a cabalidad con los requisitos
previstos en la Ley 100 de 1993 (artículos 38 y 39), vigente
al momento en que cesaron sus cotizaciones al sistema en el
año 2004, ni reúne los criterios establecidos en la norma
anterior, esto es el artículo 6° del Decreto 758 de 1990, que
exigía haber cotizado al Seguro Social 300 semanas en
cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez, por
lo que tampoco se puede aplicar el principio de la condición
más beneficiosa.

Es por ello que tanto la decisión de COLPENSIONES, y el
fallo dictado el 12 de mayo de 2014, por el Juzgado
Segundo Penal del Circuito de Medellín, que en su
momento confirmó el emitido por el Juzgado Cuarto Penal
Municipal CFG de esa misma ciudad, el pasado 1º de abril
de 2014, en el sentido de no reconocerle la pensión de
invalidez, no vulneraron los derechos fundamentales de la
señora Lina María Flórez Ospina, al debido proceso, la
igualdad, la seguridad social, el mínimo vital y el principio
de favorabilidad en materia laboral, al encontrarse que la
accionante no cumple con ninguno de los parámetros
legales y jurisprudenciales que rigen la pensión de
invalidez.

Por lo anterior, se confirmará parcialmente el fallo
proferido por las entidades antes mencionadas; sin embargo,
atendiendo a la precaria situación económica y de salud en
que se encuentra la accionante, se ordenará a la
Administradora de Fondos de Pensiones Protección S.A.
que, de así disponerlo la accionante, dentro de las cuarenta
y ocho horas siguientes a la notificación de esta
providencia, proceda a entregarle la devolución de saldos de
que trata el artículo 72 de la Ley 100 de 1993.

2.13.18 Expediente T-4.532.129 (Asunto: Calificación de
la pérdida de capacidad laboral de manera retroactiva)

En el presente asunto la señora Idalia María Arce Guerrero

Seguros Sociales durante más 621 semanas.

234
de agosto de 1958; es decir, cuando apenas comenzaba con
7 años de edad). Por lo anterior, se debe establecer si esa
decisión vulneró el derecho a la igualdad y de paso los
demás derechos prestacionales invocados por la accionante,
al no brindarle la protección especial a la que tiene derecho
por ser una persona en estado de invalidez.
Adujo que solo hasta el mes de febrero de 2011, solicitó a
semanas en los últimos seis años, inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, según
lo preceptuado en el artículo 5º del Decreto 3041 de 1966.
de invalidez.


discriminación contra la señora Arce Guerrero por motivo
de su discapacidad, pues tiene el efecto de impedir que esta
acceda a la pensión de invalidez, la cual resulta contraria a
la Constitución y a los tratados internacionales que protegen
a las personas con discapacidad de ser discriminadas por su
condición especial.[124]

providencia.

discapacidad, y en el artículo 54 se consagra el deber de
jubilación.[125]

235
Arce Guerrero, al interpretar que su condición de ser una
persona con una discapacidad desde temprana edad le

Tribunal Administrativo de Antioquia, el pasado trece de
junio de 2014, para en su lugar tutelar los derechos
fundamentales a la igualdad, a la vida digna, a la seguridad
social y al mínimo vital de la accionante.

del 5 de agosto de 1958, por cuanto ello conllevaría a
accionante durante casi 13 años.

invalidez porque esta se estableció cuando la misma tenía 7
años de edad, si se constata que, i) está en las mismas

032247 del 25 de noviembre de 2011, mediante la cual se
negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez
reclamada por la señora Idalia María Arce Guerrero, y se
ordenará a COLPENSIONES que dentro de los cinco días
siguientes a la notificación de esta providencia, profiera un
nuevo acto administrativo donde reconozca el pago de la
pensión reclamada.

2.13.19 Expediente T-4.575.377 (Asunto: Calificación de
la pérdida de capacidad laboral, con presunto
desconocimiento de la historia clínica).

La Señora Amanda Atehotúa Zapata, de 70 años de edad,
incoó acción de tutela en contra de COLPENSIONES al
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida
digna, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social,
por cuanto considera que dicha entidad al calificarla con el
51.21 de pérdida de capacidad laboral, pero fijando como
fecha de estructuración el 28 de octubre de 2001,
desconoció la realidad de su historia clínica, y en esa
236
medida, le impidió el acceso a la prestación por invalidez
que reclama.

Indica que ha sido empleada del servicio doméstico. Que
solo hasta el 1º de julio de 1998 la afiliaron al sistema
general de pensiones; después de terminada su relación
laboral con el último empleador siguió cotizando a través de
Prosperar, hasta el año 2009, fecha en que fue retirada del
sistema por cumplir 65 años de edad.

Manifestó que desde el año 2005, ha venido consultando al
médico por sus problemas de hipoacusia sensorial bilateral,
sintomatología que se agravó en el año 2009, tal como se
desprende de su historia médica.

Adujo que solo fue remitida al especialista en el año 2011 y
después de varias valoraciones en las cuales se recomendó
el suministro de audífonos, la Junta Regional de Invalidez
mediante dictamen del 7 de marzo de 2012, la calificó con
el 51.21% de pérdida de capacidad laboral, fijándole como
fecha de estructuración el día 28 de octubre de 2011.

Argumentó que con dicha calificación se dirigió a
COLPENSIONES a solicitar el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez. Sin embargo, la entidad respondió que
la señora Atehortúa Zapata no tenía derecho a la pensión de
vejez reclamada.

Precisó que a través de una primera acción de tutela logró
que COLPENSIONES le diera respuesta de fondo a su
solicitud en materia de pensión de invalidez, pero la misma
fue negada por no cumplir con los requisitos señalados en la
Ley 860 de 2003, por cuanto no contaba con 50 semanas de
cotización en los últimos tres años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración.

Manifestó que ante la negativa en el reconocimiento de la
prestación, acudió al consultorio jurídico de la Universidad
de Antioquia, donde después de haberse realizado un
estudio interdisciplinario (facultades de medicina y de
derecho) de su caso, se recomendó a COLPENSIONES que
hiciera una nueva valoración en lo que respecta a la fecha de
estructuración de invalidez de la accionante, al considerar
que el último examen de hipoacusia bilateral severa
realizado a la señora Atehortúa Zapata, no corresponde a la
fecha real en que se estructuró la invalidez.
COLPENSIONES respondió que sólo calificaría
nuevamente a la accionante si una orden judicial así lo
determinaba, de lo contrario dejaría en firme el concepto ya
emitido.

Por último insiste en que de tomarse como fecha de
estructuración el momento en el cual fue remitida al
especialista (21 de julio de 2011), cumpliría con los
requisitos exigidos por la Ley 860 de 2003 y, en esa medida,
tendría derecho a la pensión de invalidez que reclama.

De los hechos anteriores se puede colegir que la señora
Atehortúa Zapata a sus 70 años de edad, pretende el
reconocimiento de su pensión de invalidez; toda vez que
considera que la fecha que se tuvo en cuenta para fijar la
pérdida de la capacidad laboral es errada, ya que la misma
es anterior a la que tuvo en cuenta la Junta Regional de
Invalidez de Antioquia.

237
En el expediente, se puede observar que la accionante cotizó
de manera interrumpida entre el 01/07/1998 y el 31/08/2009
un total de 403.44 semanas. Que no pudo volver a cotizar
por cuanto las condiciones que rigen el Fondo de
Solidaridad Pensional, no permiten subsidiar a las personas
mayores de 65 años, toda vez que al llegar a esta edad ya
deberían haber causado su derecho prestacional.

No obstante, la señora Atehortúa Zapata ya venía siendo
tratada desde el año 2005, por su enfermedad de hipoacusia
bilateral, padeciendo los episodios más críticos en el mes de
julio del año 2011, según la tabla de evolución general que
data el 21 de ese mismo mes y año. Al respecto señalA el
mencionado documento: “Servicio: AUDIOLOGÍA,
Subjetivo: Audiología, Objetivo: Hipoacusia en estudio.
Motivo de la consulta: Hace mucho tiempo me duele la
cabeza y mareos, sufro de presión arterial y deje de tomar
las pastillas porque me sabía amargo.

AUDIOMETRÍA TONAL:

O.D. Hallazgos en sensibilidad auditiva periférica
compatible con HIPOACUSIA SENSORIONEURAL
SEVERA conforme al PTA al momento del examen.
(MAYOR COMPROMISO EN UMBRALES)
O.I. Hallazgos en sensibilidad auditiva periférica
compatible con HIPOACUSIA SENSORIONEURAL
SEVERA conforme al PTA al momento del examen.”

De igual manera se prescribe: “Paciente que requiere
auxiliar auditivo de uso diario: BTE + MANGUERA
LARGA + CIRCUITO PP Y AGC; conforme a la
logoaudiometría no se garantiza con la adaptación
auditiva, un 100% de discriminación pero podría acercarse
a un 50%, siempre y cuando la adaptación sea bilateral,
porque la paciente RECLUTA BILATERALMENTE.
PACIENTE CON GRANDES PROBLEMAS DE
COMUNICACIÓN, REFIERE SER HIPERTENSA (…)”.

Considera la Sala que le asiste razón a la accionante cuando
refiere a que la fecha de estructuración de la invalidez data
del 21 de julio de 2011 y no del 28 de octubre de ese mismo
año, como lo dictaminó la Junta Regional de Calificación de
Invalidez de Antioquia.

Ello por cuanto el diagnóstico motivo de la calificación que
aparece en el dictamen (ver folio 8 del C.P.), refiere:
HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL,
HIPERTENSIÓN ESENCIAL (PRIMARIA), OTRAS
MIGRAÑAS. Síntomas que ya eran de conocimiento
médico para el día 21 de julio de 2011.

En esa medida, el cumplimiento de los requisitos para
causar la pensión de invalidez, se empezaran a contar desde
esa fecha, ello por cuanto la accionante ha manifestado que
no pudo volver a cotizar al sistema por cuanto la misma ley
no se lo permite. Una vez revisada su historia laboral se
puede concluir que la señora Atehortúa Zapata venía
cotizando de manera ininterrumpida con el fin de acceder a
las prestaciones del sistema.

Por ello no se le puede trasladar el hecho de haber dejado de
cotizar, por cuanto el mismo no sucedió por voluntad
propia, sino por exigencias propias del sistema subsidiado.

238
Es claro para esta Sala que de tomarse como fecha de
estructuración de la invalidez el 21 de julio de 2011, la
actora cuenta con los requisitos exigidos por el artículo 1º
de la Ley 860 de 2003, que exige un porcentaje de la
pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, y haber
cotizado 50 semanas en los últimos tres años
inmediatamente anteriores a la consolidación de la
invalidez.

En cuanto al porcentaje dela PCL fue fijado en un 51.21,
por tanto el primer requisito está cumplido. En lo que
respecta a las 50 semanas de cotización, de la historia
laboral aportada al expediente (folio 15), se puede verificar
que la señora Atehortúa Zapata cotizó entre el 21 de julio de
2011 y el 22 de julio de 2008 alrededor de 53 semanas,
discriminadas así: del 22 de julio de 2008 al 31 de agosto
del mismo año (40 días); del 1º de octubre de 2008 al 31 de
enero de 2009 (120 días y, del 1º de febrero de 2009 al 31
de agosto del mismo año, fecha en que tuvo que retirarse del
sistema por haber alcanzado los 65 años de edad (210 días),
para un total de 371 días, equivalentes a 53 semanas.

En esa medida la accionante cumple con los requisitos
exigidos por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 y en
consecuencia es beneficiario de la pensión de invalidez que
reclama.

Por lo anterior, esta Sala revocará la sentencia proferida por
el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín el 16
de julio de 2014, que declaró la improcedencia de la tutela,
para en su lugar conceder el amparo de los derechos
deprecados por la accionante.

En consecuencia se dejará sin efecto la Resolución Núm.
GNR 154065 del 26 de junio de 2013, y se ordenará a
COLPENSIONES que dentro de los cinco días siguientes a
la notificación de la presente sentencia, proceda a reconocer
el pago de la pensión de invalidez en favor de la señora
Amanda Atehortúa Zapata, en el valor que corresponda y
atendiendo las mesadas no prescritas.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la

RESUELVE

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la
RESUELVE

Primero.- REVOCAR la sentencia dictada el doce de mayo
de 2014 por El Juzgado Quinto Penal del Circuito de
Pereira, el que a su vez confirmó la proferida el 21 de marzo
de ese mismo año por el Juzgado Primero Penal Municipal
CFCG de esa misma ciudad, dentro del expediente T-
4.478.561, la cual negó el amparo pedido por el señor
Germán Vélez Cárdenas en contra de la AFP Protección
S.A.

239
Segundo.- En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos
fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, al
mínimo vital y la vida digna del demandante, ordenando a la
Administradora de Fondos de Pensiones Protección S.A.,
que si aún no lo ha efectuado, en el término de cuarenta y
ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta
sentencia expida el oficio de reconocimiento de la pensión
de invalidez del señor Germán Vélez Cárdenas, en la suma
que corresponda, que empezará a pagar en la periodicidad

Tercero.- REVOCAR la sentencia proferida el 20 de mayo
de 2114 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de
Conocimiento de Bogotá, el que a su vez confirmó eldictado
por el Juzgado 24 Penal Municipal CFG de esta misma
ciudad, que declaró improcedente el amparo invocado por el
señor Carlos Andrés Arévalo Jaramillo contra la
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías
Porvenir S.A., dentro del expediente T- 4.491.269; en su
lugar CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales
a la igualdad, a la seguridad social, a la vida digna y al
mínimo vital del accionante.

Cuarto.- ORDENAR a la Administradora de Fondos de
Pensiones y Cesantías Porvenir SA, que en el término de
cinco (05) días hábiles contados a partir del día siguiente a
la notificación de esta providencia, reconozca y pague la
pensión de invalidez por riesgo común al señor Carlos
Andrés Arévalo Jaramillo desde el momento en que se
produjo el hecho causante de su invalidez, esto es, el once
(11) de octubre de dos mil doce (2012), fecha de ocurrencia
del evento que le ocasionó la pérdida de capacidad laboral
de manera definitiva.

Quinto.- ADVERTIR a la Administradora de Fondos de
Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. que debe observar las
consideraciones expuestas en esta sentencia para la solución
de asuntos similares.

Sexto.- ORDENAR a la Administradora de Fondos de
Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. que remita a este
despacho copia del oficio a través del cual se reconozca el
derecho pensional al señor Carlos Andrés Arévalo
Jaramillo, en el término de los quince (15) días siguientes a
su ejecutoria.

Octavo.- REVOCAR la sentencia dictada el diez de julio
de 2014, por El Tribunal Superior de Medellín, el que a su
vez confirmó la proferida el 30 de mayo de ese mismo año
por el Juzgado Octavo Penal del Circuito CFC de esa misma
ciudad, dentro del expediente T-4.535.468 la cual negó el
amparo pedido por el señor Boris Obed Pérez Gutiérrez en
contra del ISS y COLPENSIONES.

Noveno.- En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos
fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, al
mínimo vital y la vida digna del demandante, ordenando a
COLPENSIONES, que si aún no lo ha efectuado, en el
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de esta sentencia expida un acto administrativo
de reconocimiento de la pensión de invalidez del señor
Boris Obed Pérez Gutiérrez, en la suma que corresponda,
que empezará a pagar en la periodicidad debida y cubrirá
240
retroactivamente, en lo que no esté prescrito, en un término
no superior a los diez (10) días hábiles subsiguientes.

Décimo.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia
dictada el trece de mayo de 2014, por El Juzgado Sexto
Penal del Circuito de Cartagena, dentro del Expediente T-
4.538.765, la cual solo concedió el amparo del derecho
fundamental de petición, adicionándola, en sentido de
proteger los derechos fundamentales invocados por el
accionante en la tutela interpuesta en contra de
COLPENSIONES.

Décimo Primero.- En su lugar, se dispone TUTELAR los
derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad,
al mínimo vital y la vida digna del demandante, ordenando a
Manuel Salvador Villalba Urbina, en la suma que
corresponda, que empezará a pagar en la periodicidad

Décimo Segundo.- REVOCAR la sentencia dictada el
veintiocho de abril de 2014, por el Juzgado Sexto de
Familia de Oralidad de Santiago de Cali, dentro
del Expediente T-4.539.990 la cual negó el amparo pedido
por la señora Zulma Noha Guzmán Ayala en contra de
COLPENSIONES.

Décimo Tercero.- En su lugar, se dispone TUTELAR los
de reconocimiento de la pensión de invalidez de la señora
Zulma Noha Guzmán Ayala, en la suma que corresponda,

Décimo Cuarto.- REVOCAR la sentencia dictada el veinte
de junio de 2014, por la Sala de Casación Laboral, dentro
del Expediente T-4.54.903, la cual negó el amparo pedido
por el señor Iván Escobar Vásquez en contra del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Medellín –Sala Laboral-.

Décimo Quinto.- Dejar sin efectos la Resolución Núm.
005811 del 29 de febrero de 2008, expedida por el ISS,
mediante la cual se negó la pensión por aportes del señor
Iván Escobar Vásquez.

Décimo Sexto.- En su lugar, se dispone TUTELAR los
de reconocimiento de la pensión de invalidez del señor Iván
Escobar Vásquez Gutiérrez, en la suma que corresponda,
241

Décimo Séptimo.- Confirmar por las razones expuestas en
esta providencia, la sentencia proferida por el Juzgado
Primero de Familia de Ibagué, el 2 de julio de 2014, dentro
del Expediente T-4.544.352, el cual denegó por
improcedente el amparo tutelar, al no ser este el mecanismo
idóneo para controvertir la fecha de estructuración de la
invalidez, cuando se han dejado de interponer los recursos
que se tuvieron al alcance del accionante, en cuyo caso
deberá acudir a la jurisdicción laboral ordinaria con el fin de
que se ordene realizar un nuevo estudio a su caso concreto.

Décimo Octavo.- Revocar parcialmente la sentencia
proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Ibagué, el 13 de junio de 2014, dentro del Expediente T-
4.551.538, en cuanto denegó la protección de los derechos
fundamentales invocados por el señor Carlos Gualtero
Rodríguez.

Décimo Noveno.- Ordenar a COLPENSIONES que
liquide dentro de los quince días siguientes a la notificación
de esta providencia, el valor de la indemnización sustitutiva
de la pensión, si a bien lo tiene la accionante o quien
represente sus derechos, incluyendo en ella los tiempos
cotizados a CAJANAL y a la Caja de Previsión social del
Municipio de Rovira –Tolima-, a quienes posteriormente
solicitará el reconocimiento del bono o título pensional a
que tenga derecho la entidad. Dicha liquidación y pago
deberá ser atendida en el menor tiempo posible, sin que se
pueda oponer el hecho de que CAJANAL o quien haga sus
veces, o el Municipio no han pagado el respectivo bono,
título o cuota parte pensional.

Vigésimo.- REVOCAR la sentencia dictada el diez de abril
de 2014, por la Sala Quinta de Decisión Civil-Familia del
Tribunal Superior de Santa Martha, dentro del Expediente
T-4.558.851, la cual negó el amparo pedido por el señor
Vespaciano Segundo Rodríguez Sanjuan en contra del
Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros.

Vigésimo Primero.- Dejar sin efectos la Resolución Núm.
0234 del 11 de mayo de 2012, expedida por la Secretaría de
Educación de la Alcaldía de Santa Martha, mediante la cual
se negó la pensión de invalidez al señor Vespaciano
Segundo Rodríguez Sanjuan.

Vigésimo Segundo.- En su lugar, se
dispone TUTELAR los derechos fundamentales a la
seguridad social, a la igualdad, al mínimo vital y la vida
digna del demandante, ordenando a la Secretaría de
Educación de la Alcaldía de Santa Martha, que si aún no lo
ha efectuado, en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de esta sentencia expida
un acto administrativo de reconocimiento de la pensión de
invalidez del señor Vespaciano Segundo Rodríguez
Sanjuan, en la suma que corresponda, que empezará a pagar
en la periodicidad debida y cubrirá retroactivamente, en lo
que no esté prescrito, en un término no superior a los diez
(10) días hábiles subsiguientes.

Vigésimo tercero.- REVOCAR la sentencia dictada el
primero de agosto de 2014, por El Tribunal Superior de
Ibagué, el que a su vez confirmó la proferida el once de
junio ese mismo año por el Juzgado Civil del Circuito de
Purificación-Tolima, dentro del Expediente T-4.567.772, la
242
cual negó el amparo pedido por el señor Otoniel Guerra
Motta en contra de COLPENSIONES.

Vigésimo Cuarto.- En su lugar, se dispone TUTELAR los
Otoniel Guerra Motta, en la suma que corresponda, que
empezará a pagar en la periodicidad debida y cubrirá

Vigésimo Quinto.- REVOCAR la sentencia dictada el
veinticuatro de junio de 2014, por el Juzgado Tercero
Laboral del Circuito de Cali, dentro del Expediente T-
4.568.487, la cual negó el amparo pedido por el señor Henry
Henao Orozco en contra de COLPENSIONES.

Vigésimo Sexto.- En su lugar, se dispone TUTELAR los
Henry Henao Orozco, en la suma que corresponda, que

Vigésimo Octavo.- REVOCAR la sentencia dictada el diez
de julio de 2014, por El Tribunal Superior de Bogotá –Sala
Penal-, el que a su vez confirmó la proferida el veintidós de
mayo de ese mismo año, por el Juzgado 32 Penal del
Circuito de esta misma ciudad, dentro del Expediente T-
4.515.097, la cual negó el amparo pedido por el señor
Mariano Otero Cobo en contra de COLPENSIONES.

Vigésimo Noveno.- En su lugar, se dispone TUTELAR los
de reconocimiento de la pensión de vejez del señor Marino
Alirio Otero Cobo, en la suma que corresponda, que

Trigésimo.- REVOCAR la sentencia dictada el once de
abril de 2014, por el Juzgado Administrativo Oral del
Circuito Judicial de Barranquilla, dentro del Expediente T-
4.519.620, la cual negó el amparo pedido por el señor Nixon
Rafael de la Rosa Rolong en contra de COLFONDOS S.A.

Trigésimo Primero.- En su lugar, se
digna del demandante, ordenando a COLFONDOS, que si
aún no lo ha efectuado, en el término de cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación de esta
sentencia expida un Oficio de reconocimiento de la pensión
243
de invalidez del señor Nixon Rafael de la Rosa Rolong, en
la suma que corresponda, que empezará a pagar en la
periodicidad debida y cubrirá retroactivamente, en lo que no
esté prescrito, en un término no superior a los diez (10) días

Trigésimo Segundo.- REVOCAR la sentencia dictada el
veintisiete de mayo de 2014, por el Juzgado Segundo
laboral Circuito Judicial de Manizales, dentro
por el señor Jorge Eliécer Siabato Castro en contra de
COLPENSIONES.

Trigésimo tercero.- En su lugar, se dispone TUTELAR los
notificación de esta sentencia expida un Oficio de
reconocimiento de la pensión de vejez del señor Jorge
Eliécer Siabato Castro, en la suma que corresponda, que

Trigésimo Cuarto.- REVOCAR la sentencia dictada el
veintinueve de agosto de 2014, por El Tribunal Superior de
Bogotá –Sala Laboral-, el que a su vez confirmó la proferida
el treinta y uno de julio de ese mismo año, por el Juzgado 6º
Laboral del Circuito de esta misma ciudad, dentro
por el señor Atanacio Rodríguez Castillo en contra de
COLPENSIONES.

Trigésimo Quinto.- En su lugar, se dispone TUTELAR los
de reconocimiento de la pensión de anticipada de vejez del
señor Atanacio Rodríguez Castillo, en la suma que
corresponda, que empezará a pagar en la periodicidad

Trigésimo Sexto.- REVOCAR la sentencia dictada el tres
de junio de 2014, por El Tribunal Superior de Cali –Sala
Tercera de Decisión Laboral-, la que a su vez confirmó la
proferida el dieciséis de mayo de ese mismo año, por el
Juzgado Tercero Laboral del Circuito de esta misma ciudad,
dentro del Expediente T-4.529.388, la cual negó el amparo
pedido por la señora Mónica Gómez Valdivieso en contra de
COLPENSIONES.

Trigésimo Séptimo.- En su lugar, se
digna del demandante, ordenando a COLPENSIONES, que
si aún no lo ha efectuado, en el término de cuarenta y ocho
sentencia expida un acto administrativo de reconocimiento
de la pensión de invalidez de la señora Mónica Gómez
Valdivieso, en la suma que corresponda, que empezará a
pagar en la periodicidad debida y cubrirá retroactivamente,
244
en lo que no esté prescrito, en un término no superior a los
diez (10) días hábiles subsiguientes.

Trigésimo Octavo.- Revocar parcialmente la sentencia
proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito CFC de
Medellín, el 12 de mayo de 2014, la que a su vez confirmó
el fallo proferido por el Juzgado 4º Penal Municipal CFC de
esa misma ciudad, dentro del Expediente T-4.531.271, en
cuanto denegó la protección de los derechos fundamentales
invocados por la señora Lina María Flórez Ospina.

Trigésimo Noveno.- Ordenar a COLPENSIONES que
liquide y pague dentro de los quince días siguientes a la
notificación de esta providencia, el valor de la
indemnización sustitutiva de la pensión, si a bien lo tiene la
accionante, o quien represente sus derechos.

Cuadragésimo.- REVOCAR la sentencia dictada el trece
de junio de 2014, por El Tribunal Administrativo de
Antioquia, la que a su vez confirmó la proferida el treinta de
abril de ese mismo año, por el Juzgado Once Administrativo
Oral del Circuito de Medellín, dentro del Expediente T-
4.532.129, la cual negó el amparo pedido por la señora
Idalia María Arce Guerrero en contra de COLPENSIONES.

Cuadragésimo primero.- En su lugar, se
de la pensión de invalidez de la señora Idalia María Arce
Guerrero, en la suma que corresponda, que empezará a
pagar en la periodicidad debida y cubrirá retroactivamente,
en lo que no esté prescrito, en un término no superior a los
diez (10) días hábiles subsiguientes.

Cuadragésimo Segundo.- REVOCAR la sentencia dictada
el dieciséis de julio de 2014, por el Juzgado Segundo
Laboral del Circuito de Medellín, dentro del Expediente T-
4.575.377, la cual negó el amparo pedido por la señora
Amanda Atehortúa Zapata en contra de COLPENSIONES.

Cuadragésimo Tercero.- En su lugar, se
de la pensión de invalidez de la señora Amanda Atehortúa
Zapata, en la suma que corresponda, que empezará a pagar
en la periodicidad debida y cubrirá retroactivamente, en lo
que no esté prescrito, en un término no superior a los diez
(10) días hábiles subsiguientes.

Cuadragésimo Cuarto.- Por Secretaría
General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

245
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUD
Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada

ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario (E)

[1]
Ver, entre otras, las sentencias T-556, T-625, T-651 y T-711, todas de 2004 y T-
406 de 2005.
[2]
La sentencia citada hace en este punto una referencia a la sentencia T-619 de
1995.
[3]
T-156 de 2000.
[4]
T-489 de 1999.
[5]
T-043 de 2007.
[6]
T-789 de 2003 y T-515A de 2006.
[7]
T-086 de 2006, T-938 de 2008 y T-092 de 2010.
[8]
“La seguridad social, para Jambu-Merlin, nace a partir de 1941 de los siguientes
factores: a) Una terminología. En 1935 es votada, en Estados Unidos, La Social
Security Act. Esta expresión se introdujo rápidamente en los países angloparlantes
y después se extendió al mundo entero. b) Un acontecimiento político y militar. La
guerra de 1939 a 1945… los gobiernos saben que una de las condiciones de un
esfuerzo bélico y un esfuerzo de reconstrucción será la implementación de una
sociedad más justa, más segura y de una democracia más social… la Carta del
Atlántico del 12 de agosto de 1941, contiene, resultante de la petición de Churchill,
un parágrafo sobre la necesidad de extensión de la seguridad social a todos. Lo
mismo en la declaración de Filadelfia de la OIT, de 10 de mayo de 1944. c) Una
necesidad social… las necesidades más vivas en materia de seguridad y de salud…
hacen posible que aparezca una idea completamente ignorada a principio de siglo:
la protección social debe extenderse a todos… d) Un documento británico… es, en
cierta medida, la conjunción de los tres elementos precedentes, la que conduce al
gobierno británico a confiar, en mayo de 1941, a Sir William Beveridge la misión
de estudiar la transformación de las instituciones de protección social.” Carrillo
Prieto, Ignacio. Introducción al Derecho Mexicano. Derecho de la Seguridad
Social. Ed. Universidad Autónoma de México. México, 1981, pág. 27.
[9]
Artículo 22: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la
seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación
internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la
satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su
dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.”
[10]
Artículo 9°: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de
toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.”
[11]
Seguridad Social. Un nuevo consenso. Conferencia N° 89 de la OIT. 2002.
[12]
“Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992”.
[13]
T-122 de febrero 18 de 2010.
[14]
Cfr. las sentencias T-760 de julio 31 de 2008; T-016 enero 22 de 2007 y T-585
de junio 12 de 2008, T-122 de 2010 ya citada.
[15]
Se evidencian obligaciones prestacionales de los derechos civiles y políticos; por
ejemplo, la protección del derecho a la libertad de opinión, prensa e información
(artículo 20 superior) conlleva el establecimiento de diferentes organismos y
sistemas reguladores, por ejemplo la Autoridad Nacional de Televisión (antes la
Comisión Nacional de Televisión), que a su vez, implica la asignación de recursos
para su creación y sostenimiento. Así mismo, existen facetas negativas desprendidas
de derechos económicos, sociales y culturales, como la prohibición a los Estados de
realizar reformas regresivas a la seguridad social.
[16]
Abramovich, Víctor. Courtis, Christian. Los derechos sociales como derechos
exigibles. Ed. Trotta S. A., Madrid, 2002, pág. 37.
[17]
Ib. “La historia del nacimiento de los Estados Sociales es la historia de la
transformación de la ayuda a los pobres motivada en la caridad y en la
246
discrecionalidad de la autoridad pública, en beneficios concretos que corresponden
a derechos individuales de los ciudadanos.”
[18]
T- 122 de 2010 ib.
[19]
Sentencia T- 433 de mayo 30 de 2002.
[20]
T-042 de febrero 2 de 2010.
[21]
T-200 de 2010.
[22]
T-248 de 2008.
[23]
T-063 de 2009.
[24]
T-124 de 1993.
[25]
Cfr. T-271 de abril 13 de 2009 y T-561 de julio 7 de 2010, entre otras.
[26]
Cfr., entre otras, T-1128 2005, T-1013 de 2008, T-271 de 2009 y T-561 de 2010,
precitadas.
[27]
“Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado
del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios.”
[28]
Ver el artículo 5° “Clases de invalidez”
[29]
Mediante sentencia C-1056 de noviembre 11 de 2003.
[30]
La demanda atacó los numerales 1° y 2° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003,
por considerar que contrariaban “el principio de progresividad contenido en el
artículo 48 de la CP, al establecer unos requisitos para acceder a la pensión de
invalidez más gravosos que los que exigía el artículo 39 de la Ley 100 de
1993.” Además violaban “el artículo 53 de la Constitución pues la reforma se
mostró regresiva frente a la protección otorgada por la legislación anterior, sin
que exista un propósito constitucional importante que justifique la medida.”
[31]
Principio que impide la regresividad, es decir el desconocimiento o derogatoria
de derechos alcanzados.
[32]
Carga que consiste en procurar reformas que incluyan mayor población,
ampliando la cobertura y calidad de la seguridad social.
[33]
Ley 100 de 1993, artículo 38: “Estado de invalidez. Para los efectos del presente
capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no
profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su
capacidad laboral”.
[34]
El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, establece: “Corresponde al Instituto de
Seguros Sociales, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, a las
Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las
Entidades Promotoras de Salud, EPS, determinar en primera oportunidad la
pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las
contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación,
dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su
inconformidad, se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez del orden
regional, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas
decisiones proceden las acciones legales”.
[35]
El Decreto 917 de 1999, “por el cual se modifica el Decreto 692 de 1995”, en su
artículo 7°, definió estos conceptos así: “[…] DEFICIENCIA: Se entiende por
deficiencia, toda pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica,
fisiológica o anatómica, que pueden ser temporales o permanentes, entre las que se
incluyen la existencia o aparición de una anomalía, defecto o pérdida producida en
un miembro, órgano, tejido u otra estructura del cuerpo humano, así como también
los sistemas propios de la función mental. Representa la exteriorización de un
estado patológico y en principio refleja perturbaciones a nivel del órgano. //
DISCAPACIDAD: Se entiende por Discapacidad toda restricción o ausencia de la
capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se
considera normal para un ser humano, producida por una deficiencia, y se
caracteriza por excesos o insuficiencias en el desempeño y comportamiento en una
actividad normal o rutinaria, los cuales pueden ser temporales o permanentes,
reversibles o irreversibles, y progresivos o regresivos. Representa la objetivación
de la deficiencia y por tanto, refleja alteraciones al nivel de la persona. //
MINUSVALÍA: Se entiende por Minusvalía toda situación desventajosa para un
individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que lo
limita o impide para el desempeño de un rol, que es normal en su caso en función
de la edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se caracteriza por la
diferencia entre el rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del grupo
al que pertenece. Representa la socialización de la deficiencia y su discapacidad
por cuanto refleja las consecuencias culturales, sociales, económicas, ambientales y
ocupacionales, que para el individuo se derivan de la presencia de las mismas y
alteran su entorno.”
[36]
Artículo 31 del Decreto 2463 de 2001, “por el cual se reglamenta la
integración, financiación y funcionamiento de la Juntas de Calificación de
Invalidez.”
[37]
El artículo 3 de Decreto 917 de 1999 al definir la fecha de estructuración señala:
“Es la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en
forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe
documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y
puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. En todo caso, mientras
dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las
prestaciones derivadas de la invalidez”.
[38]
Artículo 2 del Decreto 917 de 1999 “Para efecto de la aplicación y cumplimiento
del presente decreto, adóptanse las siguientes definiciones:
a) Invalidez: Se considera con invalidez la persona que por cualquier causa, de
cualquier origen, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más de
su capacidad laboral.
b) Incapacidad permanente parcial: Se considera con incapacidad permanente
parcial a la persona que por cualquier causa, de cualquier origen, presente una
pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 5% e inferior al 50%.
c) Capacidad Laboral: Se entiende por capacidad laboral del individuo el conjunto
de las habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y
social, que le permiten desempeñarse en un trabajo habitual.
d) Trabajo Habitual: Se entiende como trabajo habitual aquel oficio, labor u
ocupación que desempeña el individuo con su capacidad laboral, entrenamiento y/o
formación técnica o profesional, recibiendo una remuneración equivalente a un
salario o renta, y por el cual cotiza al Sistema Integral de Seguridad Social”.
247
[39]
Artículo 3 del Decreto 917 de 1999:“la fecha en que se genera en el individuo
una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para
cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los
exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la
fecha de calificación. En todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por
incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la
invalidez”.
[40]
Corte Constitucional, Sentencia T-163 de 2011.
[41]
Corte Constitucional, Sentencia T-699A de 2007.
[42]
Sentencia T-671 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), antes citada. En
el mismo sentido, se pueden revisar las sentencias T-420 de 2011 (MP. Juan Carlos
Henao Pérez) y T-432 de 2011 (MP. Mauricio González Cuervo). La Sala de
Revisión debe aclarar que aunque la regla citada incluye a las personas que padecen
enfermedades congénitas, la Corte Constitucional no había tenido la oportunidad de
resolver un caso en el que la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez
hubiera sido presentada por una persona que padece una enfermedad de este tipo.
[43]
Sentencia T-561 de 2010.
[44]
Ver Gaceta 350 de 2002 del Senado de la República.
[45]
En el proyecto se propone incrementar la edad en 2 años en el 2.014 y a partir de
2.018 incrementar le edad de las mujeres a 62 años y la de los hombres a 65. De esta
forma quedó establecida en la Ley 797.
[46]
El proyecto contempla un incremento en las semanas de cotización, atendiendo la
gradualidad, la esperanza de vida de hombres y mujeres, el cambio demográfico y la
disminución de la inversión, al igual que la generación de empleo productivo. El
incremento se iniciará a partir del año 2005 en 25 semanas hasta llegar a 1300 en el
2016. En la ley se estableció que el aumento sería a partir del año 2005, pero en 50
semanas y el 1 de enero de 2006, se incrementa en 25 hasta llegar a 1300 en el año
2015.
[47]
Ley 100 de 1993. ARTICULO. 33.- Modificado por el art. 9, Ley 797 de 2003
Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener derecho a la pensión de
vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:
1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta (60)
años de edad si es hombre.
2. Haber cotizado un mínimo de mil (1.000) semanas en cualquier tiempo.
[48]
A saber: 55 años para la mujer y 60 para el hombre, que partir del 2014 se
aumentará a 57 años para la mujer y a 62 para el hombre.
[49]
En efecto, el aumento en la cantidad de semanas cotizadas al Sistema General de
Pensiones, para adquirir el derecho a la pensión de vejez, viene determinado por el
numeral 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993: “Para tener el derecho a la
Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: (…) 2. Haber
cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. || A partir del 1o. de
enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de
enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año
2015”. Y justamente el parágrafo 4° del mismo artículo establece que “[s]e
exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente
artículo, las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del
50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o
discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la
Ley100 de 1993”.
1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60)
años si es hombre. || A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a
cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el
hombre. A partir del año 2005, el número de semanas se incrementará en cincuenta,
a partir del años 2006 en 25 y así sucesivamente hasta llegar a 1300 semanas en el
año 2015. (artículo 33 de la Ley 100).
[50]
Ver gaceta del Congreso No. 168 de abril de 2003, página 52.
[51]
Constitución Política de Colombia, artículo 13. “Todas las personas nacen libres
e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y
gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica. // El Estado promoverá las condiciones para
que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados. // El Estado protegerá especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra
ellas se cometan.”
[52]
Constitución Política de Colombia, artículo 47. “El Estado adelantará una política
de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que
requieran.”
[53]
Constitución Política de Colombia, artículo 54. “Es obligación del Estado y de
los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo
requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de
trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus
condiciones de salud.”
[54]
Constitución Política de Colombia, artículo 68. “[…] La erradicación del
analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con
capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado.”
[55]
Sentencia T-207 de 1999. En este caso, la Corte estudió la situación de un
egresado de medicina, persona con discapacidad, a quien la Secretaría de salud
competente no pudo ubicar en una plaza para el ejercicio del SSO, debido a que las
instituciones prestadoras de salud consideraban que las dificultades de locomoción
del actor le impedían adelantar adecuadamente el servicio social. La Corte concedió
el amparo, considerando que las autoridades demandadas estaban en obligación de
adoptar las medidas pertinentes para adaptar el entorno a la persona con
discapacidad, en lugar de obligar a la persona con discapacidad a adaptarse a un
entorno que le resulta hostil.
[56]
Las anteriores enumeraciones no agotan el conjunto de pronunciamientos y/o
tratados internacionales sobre el tema de la discapacidad. La Corte hizo un recuento
aún más exhaustivo de tales documentos en el Auto A-006 de 2009 en el que analizó
248
la problemática especial de las personas víctimas de desplazamiento forzado que
además padecen alguna discapacidad.
[57]
Sentencia C-293 de 2010.
[58]
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, “Preámbulo.
Los Estados Partes en la presente Convención, // […] Reconociendo que la
discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre l




T-726-11
Sentencia T-726/11

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE
DICTAMEN DE PERDIDA DE CAPACIDAD
LABORAL-Reiteración de jurisprudencia

DICTAMEN DE PERDIDA DE CAPACIDAD
LABORAL EMITIDO POR JUNTA DE
CALIFICACION DE INVALIDEZ-Competencia de
la jurisdicción laboral ordinaria

ACCION DE TUTELA DE PERSONA EN
ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA-
Procedencia excepcional

DEBIDO PROCESO EN TRAMITE ANTE JUNTA
DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Reiteración
de jurisprudencia

JUNTA DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-
Creación legal e importancia de sus dictámenes

249
DERECHO DE PETICION EN MATERIA
PENSIONAL-Reiteración de jurisprudencia

DEBIDO PROCESO-Vulneración ya que en dictamen
de pérdida de capacidad laboral no existe motivación
técnico científica en la fecha de estructuración de la
invalidez

FECHA DE ESTRUCTURACION DE INVALIDEZ
POR PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Se
deben tener en cuenta historia clínica y exámenes
médicos

DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA-Revisión de
dictamen de pérdida de capacidad laboral por Junta
Nacional de Calificación de Invalidez

REQUISITO DE FIDELIDAD PARA PENSION DE
INVALIDEZ POR ENFERMEDAD COMUN O
ACCIDENTE-Declaración de inexequibilidad en
sentencia C-428/09

PENSION DE INVALIDEZ DE DESPLAZADO
CON ENFERMEDAD VISUAL DEGENERATIVA-
Estudio de solicitud pensional según fecha de
estructuración de pérdida de capacidad laboral

Referencia: expediente
T-3.069.964

Demandantes: Raúl
Castro Bernal

Demandados:
Ministerio de la
Protección Social,
Porvenir S.A. y la Junta
Nacional de Calificación
de Invalidez

Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA
MARTELO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil once
(2011)

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla
Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

En la revisión del fallo de tutela proferido el 5 de abril de
2011, por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia, en el que se confirmó el fallo dictado el 23 de
febrero de 2010, por la Sala Civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela
promovida por Raúl Castro Bernal contra el Ministerio de
250
la Protección Social, la AFP Porvenir S.A. y la Junta
Nacional de Calificación de Invalidez.

I. ANTECEDENTES

1.- La solicitud

El señor Raúl Castro Bernal presentó acción de tutela para
que le fueran protegidos sus derechos fundamentales de
petición, salud, mínimo vital, vida digna y debido proceso.
En consecuencia, solicitó que se ordene al Ministerio de la
Protección Social que le reconozca un subsidio equivalente
a las 50 semanas exigidas por la Ley 860 de 2003 para el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a la que
estima tiene derecho y que ha sido negada por la AFP
Porvenir S.A., por no cumplir el tiempo de cotización y el
requisito de fidelidad.

2.- Fundamentos de la acción

2.1. Reseña fáctica de la demanda

El señor Raúl Castro Bernal solicita la tutela de sus
derechos fundamentales de acuerdo con los hechos que son
resumidos a continuación:

· Cuenta con 58 años de edad, durante su vida laboral
cotizó de manera interrumpida al régimen de seguridad
social, se encuentra afiliado a la AFP Porvenir S.A.,
desde el 3 de enero de 1999 y en su relación histórica de
movimientos (desde febrero de 1999 hasta septiembre de
2010) se acredita que actualmente tiene un saldo de
$20’164.327 de pesos.

· En el mes de junio de 1999, el médico tratante de
OPTISALUD le dictaminó pérdida total de la visión del
ojo derecho. En el mes de agosto de 2002, le ordenó el
trasplante de córnea del ojo izquierdo, sin embargo, por
falta de donante, se optó por usar un lente de contacto
que fue retirado en el mes de agosto de 2006.

· Aunado a esta precaria situación de salud visual que le
impide trabajar, el 27 de diciembre de 2008, fue víctima
de desplazamiento por la violencia del municipio de
Neiva (Huila) hasta la ciudad de Bogotá D.C. Afirma
encontrarse debidamente inscrito en el Registro Único de
Desplazados desde el 14 de abril de 2009.

· Actualmente recibe la atención en salud a través de la
entidad Salud Total EPS-S perteneciente a la red pública
de la Secretaría de Salud de Bogotá, según clasificación:
SISBEN nivel 0-1, no copago, discapacitado nivel 0.

· A través del radicado No. 23549 de 2009, solicitó su
pensión de invalidez ante la AFP Porvenir S.A., el cual
lo remitió a la Compañía de Seguros de Vida Alfa S.A.,
entidad con la que tiene contratado el correspondiente
seguro, para que procediera a establecer el porcentaje de
pérdida de capacidad laboral, la fecha de estructuración y
el origen de la misma.

· El 22 de septiembre de 2009, según oficio #39242, el
Grupo Interdisciplinario de Calificación de Pérdida de la
Capacidad Laboral y Origen de Seguros Alfa S.A., le
determinó una pérdida de capacidad laboral en
251
un 52,38%, de origen común y con fecha de
estructuración del 16 de mayo de 2009.

Además, le indicó al demandante que una vez quedara en
firme el dictamen, podría iniciar el trámite de pensión de
invalidez, previo análisis del cumplimiento de los
requisitos exigidos por la ley para el efecto.

· Posteriormente, el 20 de noviembre de 2009, la Junta
Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá
aumentó la calificación al 56,40% de pérdida de la
capacidad laboral, manteniendo el origen común y la
fecha de estructuración de la misma.

· El 9 de junio de 2010, la AFP Porvenir S.A. le informó
que el dictamen emitido por la Junta Regional se
encontraba surtiendo el trámite de apelación ante la Junta
Nacional de Calificación de Invalidez.

· El 7 de julio de 2010, el Director Jurídico de
Prestaciones de la AFP Porvenir S.A. negó el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por
riesgo común, al considerar que el actor no cumple con
el requisito de haber aportado 50 semanas en los tres
años anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida
de capacidad laboral y con el de fidelidad al sistema,
establecidos en la Ley 860 de 2003.

· El demandante manifiesta que su enfermedad visual es
irreversible y que aún continúa en espera del transplante
de córnea. Con relación a su situación económica,
advierte que pertenece a la población desplazada por la
violencia, desde el año 2008, y que a causa de la
condición evolutiva y degenerativa de su discapacidad,
no le es posible laborar para obtener un ingreso que le
permita proveerse lo correspondiente a su mínimo vital y
al de su núcleo familiar, compuesto por su madre (de 83
años) y compañera permanente (de 50 años), desde el
año 2004.

· Por la situación expuesta, el 7 de enero de 2011, elevó
petición ante el Ministerio de la Protección Social para
que le fuera otorgado un subsidio económico equivalente
al valor de 50 semanas de cotización, con retroactividad
al 16 de mayo de 2009, fecha de estructuración de su
invalidez. Indicó que a la fecha de interposición de la
acción de tutela no había recibido respuesta.

· Para el accionante, la violación de sus derechos se da
por cuanto Porvenir S.A. le exige los requisitos
estipulados en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 a fin
de establecer si tiene derecho a la prestación que
reclama. En su concepto, esa aplicación de tal
disposición desconoce la norma superior, consagratoria
del principio de progresividad en materia de seguridad
social. Además, solicita la revisión del dictamen por no
haberse tenido en cuenta su historia clínica desde el
origen de su condición médica en el año 1999.

· Manifiesta que en virtud de que el Ministerio de la
Protección Social administra el Fondo de Solidaridad
Pensional, cuyos recursos son destinados, en parte, al
otorgamiento del subsidio económico deprecado por
personas que por encontrarse en situación de extrema
pobreza, no alcanzan a cotizar las semanas mínimas
252
requeridas por la ley para acceder a la pensión de
invalidez, es obligatorio para esa cartera ministerial
brindarle la solidaridad pregonada por la Ley 100 de
1993, pues la ceguera que padece le impide trabajar, aún
más si se tiene en cuenta que, cuando fue laboralmente
activo, hizo los aportes legales a dicho fondo.

2.2. Pretensiones de la demanda

El 16 de febrero de 2011, el señor Raúl Castro Bernal
presentó acción de tutela para que le fueran amparados sus
derechos de petición, salud, mínimo vital, vida digna y
debido proceso y, como consecuencia de ello, solicitó que
se ordene, como mecanismo transitorio: (i) al Ministerio de
la Protección Social, el pago del subsidio correspondiente a
50 semanas de cotización al fondo de pensiones Porvenir
S.A., con retroactividad al 15 de mayo de 1999, para así
poder acceder al reconocimiento de su pensión de invalidez
y (ii) a la Junta Nacional de Invalidez, la revisión del
dictamen emitido por la Junta Regional, en la que se tenga
en cuenta su historia clínica desde 1999.

2.3. Documentos relevantes cuyas copias obran en el
expediente

· Cédula de Ciudadanía del señor Raúl Castro Bernal
(folio 7).
· Certificaciones de los estudios adelantados por el señor
Raúl Castro Bernal (folios 17 y 18).
· Oficio No. 3808576 del 24 de junio de 2009, mediante
el cual la Coordinadora UAO, Ciudad Bolívar, comunica
que el señor Raúl Castro Bernal se encuentra incluido en
el Sistema Único de Registro de Población Desplazada
de Acción Social (folio 15).
· Oficio No. 39242, del 22 de septiembre de 2009,
emitido por Seguros de Vida Alfa S.A., mediante el cual
le notifican la calificación de la pérdida de la capacidad
laboral (folios 12 al 14).
· Dictamen de la Junta Regional de Invalidez del 20 de
noviembre de 2009 (folios 8 al 11).
· Escrito de petición de historia clínica elevada ante la
entidad Optisalud con fecha 17 de abril de 2009 (folios
18 y 19).
· Historia Clínica No. H0005646 del señor Raúl Castro
Bernal (folios 20 al 23).
· Oficio del 12 de febrero de 2010, mediante el cual
Porvenir S.A. le informa que no puede cambiar el
dictamen del 20 de noviembre de 2009, proferido por la
Junta Regional de Calificación de Invalidez (folio 24).
· Oficio del 9 de junio de 2010, mediante el cual Porvenir
S.A. le informa que el dictamen proferido por la Junta
Regional de Calificación de Invalidez se encuentra
surtiendo el trámite de apelación ante la Junta Nacional
de Calificación de Invalidez (folio 25).
· Oficio del 7 de julio de 2010, mediante el cual Porvenir
S.A. rechaza la solicitud pensional del actor por no
contar con los requisitos de semanas y fidelidad al
Sistema General de Pensiones (folio 26).
· Escrito de petición elevado ante el Ministerio de la
Protección Social con fecha de recibido de 7 de enero de
2011 (folios 5 y 6).

3.- Respuesta de los entes accionados

253
El 17 de febrero de 2011, la Sala Civil del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá admitió la demanda de tutela
contra el Ministerio de la Protección Social, así mismo,
ordenó vincular a la AFP Porvenir S.A. y a la Junta
Nacional de Calificación de Invalidez. De igual forma,
ofició a las accionadas para que se pronunciaran sobre los
hechos y pretensiones objeto de esta acción.

3.1. Porvenir S.A.

El Director Jurídico de Procesos de la sociedad AFP
Porvenir S.A. solicitó denegar o declarar improcedente la
presente acción de tutela, basándose en los siguientes
fundamentos: (i) no hay vulneración ni amenaza de
derechos fundamentales, toda vez que el accionante no
cumple con el requisito de cobertura (haber cotizado 50
semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la
estructuración de la invalidez); (ii) no es posible, en virtud
del principio de favorabilidad, aplicar normatividad que ha
perdido vigencia; (iii) no debe desconocerse el carácter
subsidiario de la acción de tutela, ante la existencia de otros
mecanismos de defensa judicial y (iv) ausencia de prueba
que demuestre un perjuicio irremediable.

Adjuntó la relación histórica de movimientos del señor Raúl
Castro Bernal, a partir de la fecha de afiliación el 3 de enero
de 1999. En ella se evidenció la realización de aportes como
dependiente para los periodos de marzo de 1999 hasta
octubre de 1999 y como independiente, para los periodos de
agosto de 2003 hasta diciembre de 2003 y junio de 2004,
para un saldo total de $20’164.327 millones de pesos.

3.2. Ministerio de la Protección Social

El asesor del Grupo Acciones Constitucionales de la Oficina
Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo se opuso a las
pretensiones del demandante argumentando: (i) ausencia de
violación del derecho fundamental de petición: puesto que a
través del Oficio No.12310-44672 del 18 de febrero de
2011, se atendió el escrito de petición presentado por el
señor Raúl Castro Bernal, radicado bajo el número 4648 del
7 de enero de 2011 y (ii) inexistencia de vulneración de los
derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y al
mínimo vital: dado que la entidad no ha omitido o retardado
ninguna acción que le impida al peticionario acceder a la

En cuanto a la solicitud de otorgar un subsidio equivalente a
50 semanas de cotización al sistema de pensiones, de
manera retroactiva al 15 de mayo de 2009, manifiestó que la
normatividad vigente no lo permite, tal como se le explicó
al peticionario en comunicación del 18 de febrero de 2011.
Al respecto, señaló que el Fondo de Solidaridad Pensional
es una cuenta especial de la Nación, constituido por las
subcuentas denominadas: “De subsistencia” (subsidios
económicos a las personas de la tercera edad, en estado de
indigencia o pobreza extrema) y “De
solidaridad” (subsidios económicos al aporte al Sistema
General de Pensiones). Para acceder al programa subsidiado
de aporte a la pensión, las personas interesadas deben
acreditar los requisitos establecidos en el artículo 13 del
Decreto 3771 de 2007[1].

Explicó que, actualmente, todos los fondos de pensiones que
administran el régimen de ahorro individual con solidaridad
son sociedades anónimas, por lo que no pueden administrar
254
el programa subsidiado de aporte a la pensión, por
disposición legal[2]; en consecuencia, todos los beneficiarios
deben ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales.
Informa, además, que el subsidio que se otorga es de
naturaleza temporal y parcial y no podrá efectuarse de
manera retroactiva, toda vez que surte efecto a partir del
primer día del mes siguiente al otorgamiento[3].

3.3. Junta Nacional de Calificación de Invalidez

Los secretarios principales de las Salas de Decisión No. 1 y
2, actuando en condición de representantes legales de la
Junta Nacional de Calificación de Invalidez, manifestaron
que se procedió a revisar en el archivo, así como en la lista
de expedientes enviados de las regionales y de los juzgados,
sin encontrar radicado hasta la fecha caso alguno referente
al señor Raúl Castro Bernal. En efecto, indicaron que:

“Hasta la fecha, ninguna Junta Regional de
calificación de Invalidez ha remitido a la Junta
Nacional de Calificación de Invalidez ningún
expediente del caso de Raúl Castro Bernal
C.C.12.104.325 para que esta entidad emita
dictamen que resuelva recurso de apelación en
trámite, razón por la cual esta entidad desconoce
los trámites que se hayan realizado en el caso del
accionante ya sea por la calificación de sus
patologías o por el trámite para acceder a una
pensión de invalidez”.

II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN

1.- Decisión de primera instancia

En sentencia del 23 de febrero de 2011, la Sala Civil del
Tribunal Superior del Distrito Judicial del Bogotá negó el
amparo solicitado por el señor Raúl Castro Bernal, por
considerar que no le asiste derecho a la pensión de invalidez
por no haber efectuado ningún tipo de aporte dentro del
trienio inmediatamente anterior a la fecha de estructuración
de la enfermedad.

2.- Impugnación

El accionante, de manera oportuna, presentó impugnación
del fallo reiterando que, en su situación de miembro de la
población desplazada, tiene derecho a que le sea aplicada la
Ley 1250 de 2008, según la cual las personas en estado de
extrema pobreza no están obligadas a cotizar para pensión.

3.- Decisión de segunda instancia

En sentencia del 5 de abril de 2011, la Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo de
primera instancia, por considerar que se configuró el
fenómeno jurídico denominado hecho superado, en cuanto
al reclamo constitucional por vulneración del derecho de
petición, toda vez que obra en el expediente la respuesta del
Ministerio de la Protección Social, dirigida al actor, con
fecha del 18 de febrero de 2011.

En lo relacionado con el reconocimiento de la pensión de
invalidez, considera improcedente la presente acción de
tutela debido a la existencia de otros medios judiciales de
defensa.

255
III. FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA
DECISIÓN

1.- Competencia

La Corte Constitucional es competente, a través de esta Sala,
para revisar la sentencia proferida por el juez de segunda
instancia, dentro del proceso de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241,
numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en
cumplimiento de lo ordenado por el Auto del 31 de mayo de
2011, proferido por la Sala de Selección No. 5.

Para resolver el presente asunto, antes del análisis del caso
concreto, la Corte reiterará la regla general de
subsidiariedad de la acción de tutela, en virtud de la cual
esta resulta improcedente cuando existen otros mecanismos
de defensa judicial previstos por el legislador para la
protección de los derechos presuntamente conculcados.

2.- Cuestión preliminar

2.1. El principio de subsidiariedad de la acción de tutela
y sus excepciones en materia de dictámenes de pérdida
de la capacidad laboral. Reiteración de jurisprudencia

De acuerdo con reiterada y uniforme jurisprudencia de esta
Corporación[4], en armonía con lo dispuesto por los artículos
86 de la Carta Política y 6º del Decreto 2591 de 1992, la
acción de tutela es un mecanismo judicial de
carácter subsidiario, para la protección inmediata de los
derechos fundamentales. Esta procede siempre que en el
ordenamiento jurídico no exista otro medio idóneo y eficaz
para la tutela judicial de estos derechos. En concordancia
con ese criterio, este Tribunal[5] también ha definido que la
acción de tutela no procede, en principio, para cuestionar los
dictámenes emitidos por las juntas de calificación de
invalidez.

La razón para ello es el carácter subsidiario que posee el
mecanismo judicial previsto en el artículo 86 de la
Constitución[6], pues existe un escenario judicial concreto
para resolver los conflictos que surjan a propósito de
expedición de los dictámenes de pérdida de la capacidad
laboral, cual es la jurisdicción ordinaria en sus
especialidades laboral y de seguridad social según los
artículos 11 y 40 del Decreto 2463 de 2001 “Por el cual se
reglamenta la integración, financiación y funcionamiento
de las Juntas de Calificación de Invalidez”[7].

Como corolario de lo anterior, las disposiciones antes
mencionadas concluyen que “los dictámenes de las juntas
de calificación de invalidez no son actos
administrativos”, por lo que no pueden ser demandados
ante la justicia contencioso administrativa sino ante la
jurisdicción laboral ordinaria precisamente por su gran
incidencia en el reconocimiento de las prestaciones por
invalidez del sistema de seguridad social.

Puntualizando, se puede indicar que, de acuerdo con el
principio de subsidiariedad de la acción de tutela, ésta
resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo
alternativo de los medios judiciales ordinarios de defensa
previstos por la ley. Sin embargo, en los casos en que
existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance
256
del actor, la acción de tutela será procedente si el juez
constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y
recursos ordinarios de defensa no son suficientemente
idóneos y eficaces para garantizar la protección de los
derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se
requiere el amparo constitucional como mecanismo
transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la
ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a
sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos
fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de
especial protección constitucional.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado
que la acción de tutela procederá como mecanismo
definitivo o transitorio, según el análisis realizado por el
juez de tutela atendiendo las circunstancias en que se
encuentre el solicitante[8].

2.2. Procedibilidad de la acción de tutela en el caso
concreto

El artículo 86 de la Constitución prescribe que ésta sólo
procederá cuando no exista otro mecanismo de defensa
judicial idóneo, salvo que se interponga de forma transitoria
para evitar un perjuicio irremediable. De conformidad con
la jurisprudencia de esta Corporación, como ya se señaló, la
acción de tutela no procede, en principio, para atacar los
dictámenes de pérdida de la capacidad laboral pues existe
para ello un escenario judicial concreto (la jurisdicción
ordinaria laboral).

Observa la Sala que el señor Castro Bernal aún cuenta con
el mecanismo judicial ordinario. No obstante, a juicio de la
Sala de Revisión, resulta innegable que, por su edad (58
años), estado de salud, situación económica y la condición
de desplazado que aduce, el mecanismo judicial referido no
aparece como adecuado y la tutela de la referencia es
procedente de forma definitiva.

Para el juez constitucional no pueden pasar por alto las
difíciles circunstancias económicas y de salud por las que ha
estado atravesando el señor Raúl Castro Bernal, sujeto de
especial protección en razón de su invalidez física y su
condición de desplazado. Como está probado en el
expediente, sufre desde hace varios años de una patología
visual degenerativa en ambos ojos que le impide realizar sus
actividades habituales[9] lo que lo ha llevado a un estado de
invalidez (su porcentaje de pérdida de capacidad laboral es
del 56,40%), producto del cual, en la actualidad, requiere de
ayuda de terceros para su movilidad[10]. Además, aduce el
accionante que debido a su situación de desplazado, él y su
núcleo familiar carecen de recursos económicos propios que
les permitan atender sus necesidades básicas[11].

Adicionalmente, ya se demostró que la jurisprudencia
constitucional ha indicado que en este tipo de casos los
requisitos de procedibilidad excepcional de la acción de
tutela deben ser analizados de manera menos estricta por
cuanto se encuentran involucrados los derechos
fundamentales de personas en situación de debilidad
manifiesta por su discapacidad física o psíquica, lo que se
justifica “en virtud del deber positivo en cabeza del Estado
y sus diferentes organismos de tomar las medidas
necesarias y favorables para que las personas con
discapacidad física o mental puedan ejercer sus derechos
en condiciones de igualdad con los demás (…). En efecto,
257
la Constitución Política impone al Estado la obligación de
ejercer un trato diferente respecto de estas personas a fin
de garantizar, de conformidad con el artículo 2º de la
Constitución, la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución. Así mismo, del
contenido del artículo 13 Superior se deriva la obligación
de proteger especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y, el deber de
sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan”[12].

Cabe recordar que el objetivo de la presente acción es lograr
que la expedición de un dictamen de pérdida de capacidad
laboral respete específicas directrices relacionadas con el
debido proceso. En el caso presente no se busca que el juez
de tutela modifique el dictamen sino que ordene a la junta
de calificación expedir uno nuevo con observancia del
debido proceso, en particular, con una motivación científica
susceptible de ser controvertida ante la justicia laboral[13].

Superadas las cuestiones acerca de la procedibilidad, la Sala
Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional continúa con
el estudio del presente caso.

3.- Problema jurídico
3.1. En atención a lo expuesto, la Sala advierte que el primer
problema jurídico a resolver estriba en analizar si el
Ministerio de la Protección Social violó el derecho
fundamental de petición del señor Castro Bernal debido a
que, hasta el momento de la presentación de la tutela (16 de
febrero de 2011), no había resuelto la solicitud de petición
de información y de otorgamiento de subsidio elevada el
siete (7) de enero de 2011.

El segundo problema jurídico que la Sala deberá abordar
consiste en determinar si existió vulneración del derecho
fundamental al debido proceso de Raúl Castro Bernal en los
trámites seguidos ante las juntas de calificación de
invalidez. Específicamente, se estudiará si la fijación de la
fecha de estructuración de pérdida de capacidad laboral el
quince (15) de mayo de 2009 se dio con supuesto
desconocimiento de su historia clínica y ausencia de
motivación; atendiendo que la razón por la cual la AFP
Porvenir S.A. se negó a reconocerle al señor Castro la
pensión de invalidez se basó, precisamente, en la
normatividad aplicable a dicha fecha contenida en el
dictamen de la Junta Regional, el cual no fue revisado por la
Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

3.2. A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará
entonces sobre los siguientes tópicos: (i) el debido proceso
en los trámites seguidos ante las juntas de calificación de
invalidez, (ii) el derecho de petición en materia pensional
y (iii) el caso concreto.

4.- El debido proceso en los trámites seguidos ante las
juntas de calificación de invalidez. Reiteración de
jurisprudencia

4.1. Según ha precisado esta Corte, las Juntas de
Calificación de Invalidez, pueden ser sujetos de la acción de
tutela[14], pues “son verdaderos órganos públicos
pertenecientes al sector de la seguridad social que ejercen
una función pública pese a que los miembros encargados de
evaluar la pérdida de capacidad laboral sean particulares”.
258
Además, “su estructura general está determinada por la
ley, lo que indica que no es la iniciativa privada la que
señala su composición interna”.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 11 del Decreto
2463 de 2001, las juntas de calificación de invalidez
son “organismos de creación legal, autónomos, sin ánimo
de lucro, de carácter privado, sin personería jurídica
(…)”, cuyos integrantes, designados por el Ministerio de
Protección Social, “no tienen el carácter de servidores
públicos, no devengan salario, ni prestaciones sociales,
sólo tienen derecho a los honorarios establecidos en el
presente decreto”. Al respecto, la Sala Plena ha precisado,
en sede de constitucionalidad, que las juntas de calificación
de invalidez “(…) son verdaderos órganos públicos
pertenecientes al sector de la seguridad social que ejercen
una función pública pese a que los miembros encargados de
evaluar la pérdida de capacidad laboral sean
particulares”[15].

Las juntas de calificación de invalidez tienen por objeto
realizar, mediante un dictamen, la evaluación técnico-
científica del grado de pérdida de la capacidad laboral, del
origen de la invalidez y de su fecha de estructuración, la
cual sirve como fundamento para que las entidades
correspondientes decidan respecto del reconocimiento de las
pensiones de invalidez. En la providencia referida a
priori se determinó que:

“la importancia de los dictámenes proferidos por
las Juntas de Calificación de Invalidez radica en
que sus decisiones constituyen el fundamento
jurídico autorizado, de carácter técnico científico,
para proceder con el reconocimiento de las
prestaciones sociales cuya base en derecho es la
pérdida de la capacidad laboral de los usuarios del
sistema de seguridad social. Como ya se dijo, el
dictamen de las juntas es la pieza fundamental
para proceder a la expedición del acto
administrativo de reconocimiento o denegación de
la pensión que se solicita. En este sentido, dichos
dictámenes se convierten en documentos
obligatorios para efectos del reconocimiento de las
prestaciones a que se ha hecho alusión” (negrilla
fuera del texto original).

4.2. En cuanto al procedimiento que rige la forma como
deben adoptar sus decisiones, éste se encuentra contenido en
los artículos 38 a 43 de la Ley 100 de 1993, desarrollados
por el Decreto 917 de 1999 -que corresponde al Manual
Único para la Calificación de la Invalidez- y por el Decreto
2463 de 2001 -por el cual se reglamenta la integración,
financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación
de Invalidez-.

El cumplimiento de las normas mencionadas por parte de la
juntas de calificación de invalidez, las cuales cumplen
funciones públicas relacionadas con el derecho fundamental
a la seguridad social, ha sido considerado por la
jurisprudencia constitucional como parte integrante del
derecho fundamental al debido proceso de las personas que
están surtiendo ante aquellas los trámites para la calificación
de su invalidez[16].

De manera general, esta Corte ha indicado que los
dictámenes emitidos por las juntas de calificación de
259
invalidez “debe ser motivados, en el sentido de manifestar
las razones que justifican en forma técnico-científica la
decisión”[17], lo que guarda plena correspondencia con el
artículo 31 del Decreto 2463 de 2001 que prescribe que
éstos “deben contener las decisiones expresas y claras
sobre el origen, fecha de estructuración y calificación
porcentual de pérdida de la capacidad laboral”.
Concretamente, “al revisar estas preceptivas, [la
jurisprudencia constitucional ha destacado] la aplicación
de las siguientes reglas básicas en la actuación de las
juntas de calificación de invalidez, a saber:

i) La solicitud de calificación de pérdida de
capacidad laboral sólo podrá tramitarse cuando
las entidades hayan adelantado el tratamiento y
rehabilitación integral o se compruebe la
imposibilidad de su realización. Al efecto, a tal
solicitud se debe allegar el certificado
correspondiente (art. 9° del Decreto 917 de 1999 y
arts. 23 y 25-3 del Decreto 2463 de 2001).

ii) Valoración completa del estado de salud de la
persona cuya invalidez se dictamina o se revisa,
para lo cual las juntas deben proceder a realizar el
examen físico correspondiente antes de elaborar y
sustanciar la respectiva ponencia (art. 28 ibid.)”[18].

También ha recalcado que:

(iii) “Los dictámenes que emitan las juntas de
calificación, deben contener expresamente los
fundamentos de hecho y de derecho que dieron
origen a esta decisión [según el artículo 9° del
decreto 2463 de 2001 que] (…) indica que los
fundamentos de hechos son todos aquellos que se
relacionan con la ocurrencia de determinada
contingencia, lo cual incluye historias clínicas,
reportes, valoraciones o exámenes médicos
periódicos; y en general, los que puedan servir de
prueba para certificar una determinada relación
causal, tales como certificado de cargos y labores,
comisiones, realización de actividades,
subordinación, uso de determinadas herramientas,
aparatos, equipos o elementos, contratos de
trabajo, estadísticas o testimonios, entre otros, que
se relacionen con la patología, lesión o condición
en estudio y que los fundamentos de derecho son
todas las normas que se aplican al caso de que se
trate”[19].

(iv) “A las Juntas Regionales de Calificación de
Invalidez les corresponde [de conformidad con el
artículo 14 Decreto 2463 de 2001] (…) emitir los
dictámenes, previo estudio de los antecedentes
clínicos y/o laborales; Ordenar la presentación
personal del afiliado, del pensionado por invalidez
o del aspirante a beneficiario por discapacidad o
invalidez, para la evaluación correspondiente o
delegar en uno de sus miembros la práctica de la
evaluación o examen físico, cuando sea necesario;
Solicitar a las entidades promotoras de salud, a las
administradoras de riesgos profesionales y a las
administradoras de fondos de pensiones vinculados
con el caso objeto de estudio, así como a los
empleadores y a las instituciones prestadoras de
los servicios de salud que hayan atendido al
260
afiliado, al pensionado o al beneficiario, los
antecedentes e informes que consideren necesarios
para la adecuada calificación”[20].

4.3. Con base en la línea jurisprudencial reseñada, en varias
oportunidades distintas las Salas de Revisión han detectado
violaciones del derecho al debido proceso por parte de las
juntas de calificación de invalidez.

En la sentencia T-859 de 2004[21], la Sala Novena de
Revisión cuestionó la fecha de la estructuración de la
invalidez establecida por una junta de calificación por haber
sido determinada sin tener en cuenta las pruebas. Dijo:

“no tiene sentido establecer como fecha de
estructuración de la invalidez de una persona que
presenta una enfermedad mental con las
características de la que padece la accionante, la
cual le representa una pérdida de capacidad
laboral del 71.45%, casi en la misma fecha en la
cual se realiza el diagnóstico y máxime cuando se
trata de una enfermedad de origen común que,
según otras pruebas aportadas por la accionante
ha venido evolucionando notablemente desde sus
dos años de edad. Al respecto, cabe advertir que
para efectos de establecer la fecha de
estructuración de la enfermedad, deben tenerse en
cuenta pruebas como la historia clínica del
afectado y demás exámenes practicados, los cuales,
al parecer, en el presente caso no se valoraron”.

En la sentencia T-436 de 2005, la misma Sala Novena
estimó que una junta de calificación había vulnerado el
derecho al debido proceso al fijar el porcentaje de pérdida
de capacidad laboral pues pretermitió algunas partes del
procedimiento reglamentario y existían falencias en la
motivación. En especifico, indicó que la junta (i) no acreditó
que el accionante hubiera sido sometido a examen
físico, (ii) no aportó información acerca de porqué al
proferir el dictamen no valoró en su integridad el estado de
salud del peticionario sino tan solo una de las patologías y,
finalmente, (iii) no informó acerca de la realización del
proceso de rehabilitación integral que hubiera recibido el
accionante o sobre la improcedencia del mismo, lo cual es
exigido por las normas reglamentarias para darle trámite a
las solicitudes de certificación de pérdida de capacidad
laboral. A similares conclusiones arribó la Sala Cuarta de
Revisión en la sentencia T-108 de 2007[22], ocasión en la que
la junta demandada tampoco tuvo en cuenta todas las
patologías que sufría el peticionario ni ofreció sustentación
alguna respecto de su exclusión.

En la sentencia T-328 de 2008[23], la Sala Segunda de
Revisión consideró que el hecho de no tener en cuenta todos
los exámenes médicos realizados al actor para determinar el
porcentaje de la incapacidad laboral y no justificarlo
desconoce el derecho al debido proceso. Además, recordó a
la junta accionada que, en caso de no tener certeza sobre el
diagnóstico de la accionante, la conducta a seguir es ordenar
la práctica de exámenes complementarios, facultad
contemplada en los artículo 13-7 y 36 del Decreto 2463 de
2001, en vez de simplemente omitir la dolencia en el
dictamen.

En sentencia T-773 de 2009[24], la Sala Octava de Revisión
resolvió dejar sin efectos el dictamen de pérdida de
261
capacidad laboral expedido por la Junta Regional de
Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca en lo
relativo a la fecha de estructuración de la invalidez y ordenó
a la misma expedir un nuevo dictamen en torno a este
asunto con estricta observancia del debido proceso.
Estableció que la junta debía tomar en consideración los
diferentes conceptos de los médicos tratantes que obraban
en el expediente quienes sugerían una fecha anterior de
estructuración de la invalidez, así como la naturaleza
degenerativa e incurable de la enfermedad del actor y el
hecho indicativo de que a la temprana edad de 49 años se
retiró de su actividad laboral debido a su enfermedad.

5.- El derecho de petición en materia pensional

De manera reiterada, este Tribunal Constitucional ha
protegido los derechos de las personas que elevan peticiones
para el reconocimiento de sus derechos pensionales. De
conformidad con dicha jurisprudencia, “la respuesta que se
dé al peticionario debe cumplir, por lo menos, con los
siguientes requisitos: 1. Ser oportuna; 2. Resolver de fondo,
en forma clara, precisa y congruente con lo solicitado; 3.
Ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se
cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración
del derecho constitucional fundamental de petición”[25].

Con base en las anteriores consideraciones generales, se
dispone la Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional a resolver el caso concreto.

6.- Caso concreto

6.1. En primer lugar, la Sala encuentra demostrada la
violación del derecho fundamental de petición por parte del
Ministerio de la Protección Social pues la solicitud elevada
el 7 de enero de 2011 fue respondida extemporáneamente el
18 de febrero de 2011 (respuesta recibida el día 22).
Inicialmente, podría decirse que esta pretensión se encuentra
satisfecha y el reclamo constitucional ha quedado superado.
Sin embargo, ello no obsta para que esta Corporación
reconvenga a la entidad accionada, como corresponde
hacerlo a fin de que adopte las medidas pertinentes para que
responda válida y oportunamente las peticiones que los
ciudadanos le formulen, así sea negativamente.

6.2. En adelante, la Sala analizará si ha sido vulnerado el
derecho fundamental al debido proceso del señor Raúl
Castro Bernal al determinar que la fecha de estructuración
de su invalidez fue el quince (15) de mayo de 2009 y al no
haber sido revisado el dictamen por la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez.

6.2.1. Se advierte que en efecto ello es así; en primer lugar,
ya que en el dictamen de pérdida de la capacidad laboral no
existe ningún tipo de motivación técnico-científica en
relación con la fecha fijada como estructuración de la
invalidez. En el documento que obra en los folios 8 al 11 del
cuaderno 1 y que fue emitido por la Junta Regional de
Calificación de Invalidez simplemente se lee: “fecha
estructuración PCL: 16/05/2009” y en “Fundamentos de
la Calificación”, en la relación de documentos solo
aparecen enunciados: “exámenes o pruebas
paraclínicas” e “historia clínica”.

Como se indicó con anterioridad, esta Corte ha señalado que
los dictámenes emitidos por las juntas de calificación de
262
invalidez deben ser motivados, en el sentido de manifestar
las razones que justifican en forma técnico-científica la
decisión, lo que guarda plena correspondencia con los
artículos 31 y 9 del Decreto 2463 de 2001 que prescriben,
en su orden, que éstos “deben contener las decisiones
expresas y claras sobre el origen, fecha de estructuración y
calificación porcentual de pérdida de la capacidad
laboral” y “los fundamentos de hecho y de derecho que
dieron origen a esta decisión”.

De lo anterior se desprende que estos documentos no
pueden ser simples formatos en los cuales se llenan para el
caso los espacios en blanco, ya que cada una de estas
opciones debe estar fundamentada expresamente en un
criterio técnico o médico, con mayor razón si se trata de un
tema tan trascendental como la fecha de estructuración de la
pérdida de capacidad laboral de la cual depende el régimen
legal aplicable a la solicitud de la pensión de invalidez, por
lo que puede hacer la diferencia entre el reconocimiento o la
negación de la prestación como parte del derecho
fundamental a la seguridad social.

6.2.2. En segundo lugar, obra en el expediente, proveniente
de la Sociedad de Servicios Oculares Ltda. -OptiSalud-
(Yopal, Casanare), copia de la historia clínica Número
H0005646 del señor Raúl Castro Bernal[26], firmada por
cuatro (4) médicos tratantes, en la que aparecen como
fechas de consulta las siguientes:

1999/06/0 Dolor ocular
9
1999/07/1 Incapacidad (8 días) hiperemia punteado córneal
2
2002/02/1 O.D. agujero macular, O.I. leucoma córneal
7
2002/03/1 Afaquia
1
2002/08/1 Leucoma cicatrizal, se remite para queratoplastia del O.I. en
6 Bogotá
2004/05/2 Afaquia
0
2006/08/1 Sinequias anteriores, queratitis intersticial y profunda
4
2006/09/0 Leucoma córneal central, sinequias anteriores
4

La información consignada en la referida historia clínica
sugiere que la enfermedad visual del actor es de carácter
evolutiva y degenerativa, por lo que la fecha de
estructuración de la invalidez podría ser muy anterior. Estos
datos no fueron considerados ni refutados con argumentos
científicos o técnicos por la Junta Regional de Calificación
de Invalidez de Bogotá, lo cual indica que el dictamen del
20 de noviembre de 2009 carece del debido fundamento.

Ya ha dicho la Corte que para efectos de establecer la fecha
de estructuración de la enfermedad, se deberán tener en
cuenta pruebas como la historia clínica del afectado y demás
exámenes practicados. Lo cual es reafirmado por el artículo
9° del decreto 2463 de 2001 que indica que, dentro de los
fundamentos de hecho del dictamen, se encuentran “todos
aquellos que se relacionan con la ocurrencia de
determinada contingencia, lo cual incluye historias
clínicas, reportes, valoraciones o exámenes médicos
periódicos; y en general, los que puedan servir de prueba
263
para certificar una determinada relación causal, tales como
certificado de cargos y labores, comisiones, realización de
actividades, subordinación, uso de determinadas
herramientas, aparatos, equipos o elementos, contratos de
trabajo, estadísticas o testimonios, entre otros, que se
relacionen con la patología, lesión o condición en estudio”.

6.2.3. En tercer lugar, al momento de solicitar la
correspondiente pensión de invalidez, el 9 de junio de 2010
la AFP Porvenir S.A. le informó que el dictamen de
invalidez emitido por la Junta Regional de Calificación de
Invalidez de Bogotá se encontraba surtiendo el trámite de
apelación ante la Junta Nacional de Calificación de
Invalidez. Al respecto, manifestó:

“Como quiera que el dictamen de primera instancia
que determinó su grado de pérdida de capacidad
laboral, origen y fecha de estructuración no se
encuentra en firme en espera de la decisión que
habrá de adoptar en segunda instancia la Junta
Nacional de Calificación de Invalidez, esta sociedad
administradora no cuenta con los elementos de juicio
necesarios para definir de fondo su solicitud
pensional.

Siendo ello así, y al haber transcurrido el término
dado por las Sociedades Administradoras de Fondos
de Pensiones para definir de fondo este tipo de
solicitudes, Porvenir S.A. procederá a su archivo, a
la espera del dictamen de invalidez de la Junta
Nacional.

Una vez la Junta Nacional de Invalidez notifique el
correspondiente dictamen procederemos a definir de
fondo su solicitud pensional”.[27]

Ahora bien, en consideración a la respuesta proporcionada
por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, en
cuanto a que una vez revisado el archivo, así como la lista
de expedientes enviados de las regionales y de los juzgados,
no encontraron radicado caso alguno referente al señor Raúl
Castro Bernal, la Sala de Revisión considera necesario
amparar el derecho a la doble instancia del señor Castro y
ordenará a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez
que proceda a la revisión del dictamen de la Junta Regional
de Calificación de Invalidez.

6.3. La Sala de Revisión estima que, en el caso presente, es
necesario tener en cuenta que al señor Raúl Castro Bernal le
fue dictaminado en el año 1999 la pérdida total de la visión
del ojo derecho por atrofia en el nervio óptico. En el mes de
agosto de 2002 se le ordenó el transplante de córnea del ojo
izquierdo, pero ante la ausencia de donante optó por usar
lente de contacto, uso que le fue contraindicado en el año
2006.

Por ende, el señor Castro, en su condición de disminuido
físicamente por la pérdida de la visión en ambos ojos, tiene
dificultad para el acceso al trabajo, particularmente en su
profesión como “Administrador Público Municipal y
Regional”[28], lo que conduce a que no pueda derivar
ingresos que le permitan su subsistencia. Situación que se ve
agravada por la precariedad económica en que se encuentra
por su desplazamiento forzado del municipio de Neiva a la
ciudad de Bogotá, condición demostrada según certificado
264
de la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de
Bogotá D.C.[29]

Además, en el material probatorio allegado se observa que el
actor nació el 28 de noviembre de 1952[30], por lo que cuenta
con una edad cercana a los 58 años, lo que se constituye en
otra dificultad de vinculación laboral. Para la Sala de
Revisión es claro que no puede seguir cumpliendo sus
labores de interventoría y asesoría como Administrador
Público Municipal y regional, debido a la limitación para
desplazarse que ahora padece (“requiere ayuda de
terceros”)[31], recayendo sobre el Estado, la sociedad y la
familia del actor la inaplazable obligación constitucional de
protegerlo como persona que por su condición física se
encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta.

6.4. De otra parte, según el acervo probatorio, el 7 de julio
de 2011 la AFP Porvenir S.A. negó el reconocimiento y
pago de la pensión por invalidez por riesgo común, por
considerar que el actor no cumple (i) con el requisito de
haber cotizado 50 semanas en los tres años anteriores a la
fecha de estructuración del estado de invalidez y (ii) con el
de fidelidad de cotización para con el sistema, establecidos
en la Ley 860 de 2003. Con relación a la consolidación de la
prestación, estimó que:

“En atención a su solicitud citada en la referencia, le
manifiesto que en virtud de los dispuesto en el
artículo 72 de la Ley 100 de 1993, usted puede optar
por la devolución del saldo existente en la cuenta
individual de ahorro pensional y el valor
correspondiente a la redención anticipada de su
bono pensional, si a este hubiere lugar, o continuar
cotizando para obtener una pensión de vejez, razón
por la cual Usted deberá informar a esta
Administradora la decisión adoptada.

Lo anterior en consideración a que no se acreditan
los requisitos legales previstos en la Ley 860 de
2003, por la cual se reformó el artículo 30 de la Ley
100 de 1993, vigentes al momento de estructurarse
su estado de invalidez, (…)

Al consultar nuestro sistema de información
observamos que Usted no cuenta con los requisitos
de semanas y fidelidad al Sistema General de
Pensiones, razón por la cual Porvenir S.A. rechaza
su solicitud pensional”.[32]

En cuanto a las razones aducidas por la AFP Porvenir S.A.
para negar el reconocimiento y pago de la pensión por
invalidez, la Sala de Revisión estima necesario advertir a la
entidad accionada que, en virtud de lo dispuesto por la Sala
Plena de esta Corporación en la sentencia C-428 de 2009,
se declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad del
sistema para obtener la pensión de invalidez ya sea por
enfermedad común o por accidente. Esta declaratoria tiene
efectos “erga omnes” y es de obligatorio cumplimiento,
por lo que dicho requisito queda por fuera del ordenamiento
jurídico a partir “del día siguiente a la fecha en que la
Corte ejerció la jurisdicción de que está investida, esto es,
a partir del día siguiente al que se adoptó la decisión sobre
la norma sometida a juicio.”[33]

6.5. Por último, la Sala de Revisión se referirá a las
siguientes pretensiones invocadas por el actor, a saber:
265

(i) Que el Ministerio de la Protección Social le otorgue un
subsidio económico que represente 50 semanas de
cotización con retroactividad al 15 de mayo de 2009, fecha
anterior a su estructuración de invalidez. Al respecto cabe
señalar que en aplicación de la normatividad que regula la
materia de los subsidios de la subcuenta de solidaridad
(Decreto 3771 de 2007), se observa que el subsidio es
temporal y parcial, que se deberán acreditar los requisitos
contemplados en su artículo 13 y que, indudablemente, no
podría efectuarse de manera retroactiva. Esto es en virtud
de lo contemplado en el artículo 18 del citado decreto. Así
pues, la efectividad de la afiliación para el referido
beneficio surte efecto a partir del primer día del mes
siguiente en que el Fondo de Solidaridad Pensional da aviso
a la entidad administradora de pensiones sobre el
otorgamiento del subsidio.

(ii) Que le sea aplicado el artículo 2º de la Ley 1250 de
2008 [34] que, a su juicio, lo exoneraría de la obligación de
cotizar al régimen de pensiones.

La Sala advierte que la norma establece la posibilidad de
que las personas cuyos ingresos mensuales sean inferiores o
iguales a un (1) salario mínimo legal mensual no estarán
obligadas a cotizar para el Sistema General de Pensiones
durante los próximos 3 años y no una exoneración definitiva
como lo interpreta el accionante. Pero si, en gracia de
discusión, se aceptara esa aplicación, el actor no cumpliría
con los requisitos necesarios para ser considerado como uno
de los posibles beneficiarios, tales como tener un ingreso
mensual inferior o igual a un (1) SMLM. Adicionalmente,
la norma invocada solo rige desde el año 2009, por lo que
tampoco le resultaría de utilidad en su caso, en el que la
fecha de estructuración de su invalidez es 16 de mayo de
2009.

(iii) Que le sea aplicado el documento CONPES 3605 de
2009, que estudia la posibilidad de otorgar un mayor
subsidio a esta franja poblacional. El beneficio consiste en
que el Fondo de Solidaridad Pensional financia el 75% del
aporte hasta por 650 semanas. Sobre el particular cabe
señalar que esta ampliación en el acceso al subsidio busca
aumentar la probabilidad de que la población de
trabajadores independientes se logre vincular al régimen
pensional, teniendo en cuenta que sin este subsidio
probablemente no accederían a una pensión en la vejez.
Cualquier colombiano que cumpla con las siguientes
características podría acceder a la ayuda: ser trabajador
independiente con ingresos equivalentes hasta un salario
mínimo, haber cotizado a pensión durante 250 semanas, ser
mayor de 35 años y menor de 55 años si es afiliado al ISS, o
menor a 58 años, si es afiliado a los Fondos Privados, y
estar cobijados por la seguridad social en salud.

La Sala advierte que al actor no podría aplicársele el
beneficio allí contemplado, toda vez que no cumple con los
requisitos necesarios, tales como ser trabajador
independiente con vinculación activa. Por lo demás, es
claro que este subsidio busca la ampliación de la cobertura
del sistema de pensiones y no la exención de los aportes.
6.6. Por todo lo expuesto, se reiterará la jurisprudencia, de
manera que sean protegidos los derechos del señor Raúl
Castro Bernal. De acuerdo con lo anterior, la Sala de
Revisión revocará el fallo de segunda instancia proferido
por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
266
Justicia en la acción de tutela instaurada contra el Ministerio
de la Protección Social, la AFP Porvenir S.A. y la Junta
Nacional de Calificación de Invalidez, en su lugar,
concederá el amparo del derecho fundamental al debido
proceso del señor Castro Bernal.

En consecuencia, se ordenará a la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez que realice la revisión en segunda
instancia del dictamen de pérdida de capacidad laboral
expedido el 20 de noviembre de 2009 por la Junta Regional
de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca en
el caso del señor Raúl Castro Bernal, dentro de los quince
(15) días hábiles siguientes a la notificación del presente
fallo, con estricta observancia del debido proceso de
conformidad con los fundamentos jurídicos de la presente
sentencia. Para ello, la Junta Nacional deberá tomar en
consideración la historia clínica que obra en el expediente
correspondiente a los años 1999 hasta 2006, así como la
naturaleza de la enfermedad padecida por el actor, la cual
parece ser degenerativa, y el hecho indicativo de que desde
2004, a la temprana edad de cuarenta y dos (42) años se
retiró de su actividad laboral debido a su discapacidad.

De otra parte, se ordenará a la AFP Porvenir S.A. que, una
vez reciba el dictamen de calificación de invalidez
definitivo del señor Raúl Castro Bernal y atendiendo lo
dispuesto en esta providencia, realice un nuevo estudio de
solicitud pensional en el que se incluya el debido análisis de
las normas aplicables y favorables, según la fecha de
estructuración de la pérdida de capacidad laboral que le
corresponda y de los requisitos legales para el
reconocimiento de la pensión de invalidez en su caso. En el
caso de que la prestación sea reconocida esta entidad tendrá
que prever mecanismos para que de forma gradual se
compense el dinero entregado al señor Castro Bernal en
virtud de la devolución de aportes, si es que éste dinero ya
le fue entregado.

Por ultimo, la Sala advertirá al Ministerio de la Protección
Social que deberá responder las peticiones que se le
presenten en la forma y términos que establecen la
Constitución, la ley y la jurisprudencia constitucional.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la

RESUELVE

PRIMERO.- REVOCAR, por las razones expuestas, el
fallo de segunda instancia proferido por la Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia en la acción de tutela
contra el Ministerio de la Protección Social, AFP Porvenir
S.A. y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, para
en su lugar CONCEDER el amparo del derecho
fundamental al debido proceso del señor Raúl Castro
Bernal.

SEGUNDO.- ORDENAR a la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez de que realice la revisión en
segunda instancia del dictamen de pérdida de capacidad
laboral expedido el 20 de noviembre de 2009 por la Junta
Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y
Cundinamarca en el caso del señor Raúl Castro Bernal,
267
dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la
notificación del presente fallo, con estricta observancia del
debido proceso de conformidad con los fundamentos
jurídicos de la presente sentencia. Para ello, la Junta
Nacional deberá tomar en consideración la historia clínica
que obra en el expediente correspondiente a los años 1999
hasta 2006, así como la naturaleza de la enfermedad
padecida por el actor, la cual parece ser degenerativa, y el
hecho indicativo de que desde 2004, a la temprana edad de
cuarenta y dos (42) años se retiró de su actividad laboral
debido a su discapacidad.

TERCERO.- Para dar cumplimiento a lo contemplado en el
anterior numeral, EXPEDIR copias de la historia clínica
correspondiente a los años 1999 hasta 2006, que obra en el
expediente a folios 37 a 40 del cuaderno principal, con
destino a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

CUARTO.- ORDENAR a la Sociedad Administradora de
Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. que, una vez
en firme el dictamen emitido por la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez, dentro de los ocho (8) días
hábiles siguientes, realice un nuevo estudio de solicitud
pensional en el que se incluya el debido análisis de las
normas aplicables y favorables, según la fecha de
estructuración de la pérdida de capacidad laboral que le
corresponda y de los requisitos legales para el
reconocimiento de la pensión de invalidez en su caso. En el
evento de que la prestación sea reconocida esta entidad
deberá prever mecanismos para que, de forma gradual, se
compense el dinero entregado al señor Castro Bernal en
virtud de la devolución de aportes, si es que, efectivamente,
dicho desembolso se produjo.

QUINTO.- ADVERTIR al Ministerio de la Protección
Social que debe responder las peticiones que le presenten,
en la forma y términos que establecen la Constitución, la ley
y la jurisprudencia constitucional.

SEXTO.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta
de la Corte Constitucional y cúmplase.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado

JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
268
[1]
Decreto 3771 de 2007. Artículo 13. Requisitos para ser beneficiario de los subsidios de la
subcuenta de solidaridad. Son requisitos para ser beneficiarios de los subsidios de la
subcuenta de solidaridad, los siguientes:
1. Tener cotizaciones por quinientas (500) semanas como mínimo, previas al otorgamiento del
subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan.
2. Ser mayores de 55 años si se encuentran afiliados al ISS.
3. Ser mayores de 58 años si se encuentran afiliados a los fondos de pensiones, siempre y
cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima.
4. Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Parágrafo. Los beneficiarios del Fondo de Solidaridad Pensional afiliados antes de la vigencia
de la Ley 797 de 2003, con edad inferior a la prevista en el presente artículo, continuarán
recibiendo el subsidio en las mismas condiciones y durante el tiempo que se les había
establecido antes de entrar en vigencia la citada ley, siempre y cuando no incurran en causal
de pérdida del subsidio.
De la misma forma, los trabajadores del servicio doméstico afiliados con anterioridad a la
vigencia de la Ley 797 de 2003 y que a esa fecha recibían subsidio a la cotización,
continuarán recibiéndolo en las mismas condiciones que se les ha venido otorgando, siempre
y cuando acrediten que continúan cumpliendo los requisitos que debían reunir para ser
beneficiarios de dicho fondo antes de la entrada en vigencia de la citada ley.
[2]
Ley 100 de 1993, artículo 26. en el evento de seleccionar la opción del Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad, “solo podrán afiliarse a fondos que administren las sociedades
administradoras que pertenezcan al sector social solidario (…)”
[3]
Decreto 3771 de 2007. Artículo 18. Efectividad de la Afiliación. Autorizado el
otorgamiento del subsidio por parte de la entidad administradora del Fondo de Solidaridad
Pensional, este procederá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la autorización, a
dar aviso al solicitante y a la entidad administradora de pensiones seleccionada para que
proceda a vincularlo. La afiliación a la entidad administradora de pensiones seleccionada por
el beneficiario del subsidio, surtirá efecto a partir del primer día del mes siguiente a aquel en
el cual la administradora del Fondo de Solidaridad Pensional dio aviso a la entidad
administradora de pensiones seleccionada, sobre el otorgamiento del subsidio.
[4]
Consultar las sentencias T-177 de 2011, T-354 de 2010, T-059 de 2009, T-595 de 2007, T-
304 de 2007, T-580 de 2006, T-222 de 2006, T-972 de 2005, T-712 de 2004 y C-543 de 1992,
entre otras.
[5]
Sentencias T-859 de 2004, T-436 de 2005 y T-108 de 2007, entre otras.
[6]
Esta acción [la de tutela] sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
[7]
Artículo 11: “(…) Los dictámenes de las juntas de calificación de invalidez no son actos
administrativos y sólo pueden ser controvertidos ante la justicia laboral ordinaria con
fundamento en el artículo 2° del Código de Procedimiento Laboral”.
Artículo 40: “Controversias sobre los dictámenes de las juntas de calificación de
invalidez. Las controversias que se susciten en relación con los dictámenes emitidos por las
juntas de calificación de invalidez, serán dirimidas por la justicia laboral ordinaria de
conformidad con lo previsto en el Código de Procedimiento Laboral, mediante demanda
promovida contra el dictamen de la junta correspondiente. Para efectos del proceso judicial, el
secretario representará a la junta como entidad privada del régimen de Seguridad Social
Integral. Los procedimientos, recursos y trámites de las juntas de calificación de invalidez se
realizarán conforme al presente decreto y sus actuaciones no constituyen actos
administrativos”.
[8]
Sentencia T-062 de 2009 (M.P. Nilson Elías Pinilla Pinilla), la Sala Séptima de Revisión,
en aras de proteger la dignidad humana, la seguridad social, la salud, la protección reforzada a
quienes se hallen en circunstancia de debilidad manifiesta y el mínimo vital, resolvió dejar
sin efectos el dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, así como
la resolución por la cual se negó el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez y, en
su lugar, ordenó la realización de una nueva evaluación técnica científica del grado de pérdida
de la capacidad laboral tanto física como de carácter psiquiátrico sobre el estado de salud de
la accionante, para cuya determinación se debía tener en cuenta las especiales connotaciones
de la labor que desplegaba antes del accidente que generó la invalidez.
Sentencia T-108 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) concluyó que el proceso ordinario
laboral no era idóneo y eficaz en el caso de una persona a la cual se le había suspendido el
pago de su pensión de invalidez en virtud de que una junta de calificación de invalidez, con
violación del debido proceso, determinó que su incapacidad laboral había disminuido de
forma tal que ya no alcanzaba el porcentaje a partir del cual la legislación otorga tal
prestación. Lo anterior, debido a su edad -62 años-, su estado de salud –sufría de varios
padecimientos tales como artrodesis de tobillo y rodilla, hipertensión arterial, dermatosis,
insuficiencia venosa crónica de miembros inferiores, etc.-, la consecuente imposibilidad de
obtener un trabajo y la ausencia de otro ingreso que le permitiera procurarse una subsistencia
digna para él y su familia.
Sentencia T-436 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), estimó que era procedente
conceder el amparo de forma definitiva en vista de que el medio judicial ordinario no era lo
suficientemente expedito en relación con la urgencia de la protección que ameritaba una
persona a la que repentinamente se le despojó de una pensión de invalidez que venía
disfrutando. En esta oportunidad, como fundamento para la procedencia del amparo, resaltó
también la Sala el hecho de que, en realidad, “no se trata (…) de un debate jurídico en torno a
la calificación misma de la invalidez del accionante, sino de una omisión de los
procedimientos respectivos que afecta los derechos fundamentales del actor”, de forma tal que
lo que se buscaba no era que el juez de tutela variara el porcentaje de incapacidad laboral sino
que ordenara que la junta de calificación expidiera un nuevo dictamen con observancia del
derecho al debido proceso.
[9]
Folios 21 al 23, cuaderno 1.
269

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SENTENCIA No. 052 /2016

beneficios de un cotizante o trabajador que le otorga el régimen de pensiones y el de riesgos laborales.

6.4. Generalidades de la acción de tutela.

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Finalmente, las incapacidades y demás

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SENTENCIA No. 052 /2016

no son, como muchas

6.6. Caso Concreto