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CAPÍTULO I DEL EJECUTIVO EN GENERAL

1. DEFINICIÓN

El juicio ejecutivo es el procedimiento que, a través de una sustanciación breve y sumaria,

permite al acreedor obtener la solución del crédito plasmado en un título ejecutivo.1
Su fundamento es la existencia de una obligación indubitada que consta en un título
ejecutivo. El legislador parte de la base de que existe una presunción de verdad acerca de
la existencia de una obligación, por el hecho de constar ésta en un título ejecutivo.
En el caso de que se trate de un derecho dudoso o disputado, no demostrado de modo
fehaciente, será necesario que previamente se le establezca y determine, normalmente a
través de un juicio declarativo.2
La jurisprudencia ha sostenido que el procedimiento ejecutivo, en general, tiene por
objeto perseguir el cumplimiento de ciertas obligaciones de carácter indubitable, que han
sido convenidas por las partes en forma fehaciente o declaradas por la justicia en los casos
y con las solemnidades que la ley señala.3 Para la doctrina nacional, en tanto, "por juicio
ejecutivo debemos entender aquel procedimiento que persigue, por vía compulsiva, el
cumplimiento de una obligación cierta e indudable, que consta de un antecedente auténtico
al cual la ley le reconoce la aptitud para provocar el apremio y que genéricamente se
conocen como títulos ejecutivos".4

2. CARACTERÍSTICAS

a. Es un procedimiento de aplicación general, pese a tratarse de un juicio especial que

se rige por unas normas específicas y rigurosas, distintas a las del juicio ordinario de mayor
cuantía.5 Es de aplicación general al ser supletorio de los juicios ejecutivos especiales.6
b. Es un procedimiento compulsivo o de apremio; es decir, a través de él se puede exigir
el cumplimiento forzado de una obligación no cumplida oportunamente.
c. Tiene por objetivo obtener el cumplimiento de resoluciones judiciales y de todas las
obligaciones que consten en un título ejecutivo establecido por el legislador.
d. Se trata de un juicio privilegiado y con motivos de oposición tasados, que son los que
en general, como excepciones, se recogen en artículo 464 del Código de Procedimiento
Civil.7
e. En el juicio ejecutivo, la etapa de defensa presenta características de concentración
procesal especialmente intensificadas y en ella debe el ejecutado oponer todas las
excepciones que tenga en contra de la ejecución en única oportunidad.

2
 f. Posee un carácter sustitutivo, por cuanto la actividad efectuada por el juez sustituye la
conducta que debió realizar el demandado en su momento.8

3. FUNDAMENTO

La existencia del juicio ejecutivo se funda en la necesidad de obtener el oportuno disfrute

de un derecho que, pese a haber sido judicialmente declarado o voluntariamente
reconocido, ha quedado insatisfecho y, además, en razones de necesidad, referidas
especialmente a las relaciones comerciales, procurando una vía idónea y rápida para el
cobro de las obligaciones.9

4. CLASIFICACIÓN DEL JUICIO EJECUTIVO

a) Según el contenido de la obligación

El procedimiento ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado de la obligación varía

según se trate de obligaciones de dar, hacer o no hacer.10
Para el profesor Peñailillo, las particularidades de las obligaciones de dar, hacer y no
hacer imponen normas diferenciadas que justifican las distintas reglas procesales. Señala
este autor que el cumplimiento forzado en las obligaciones de dar es más factible que en
las de hacer y no hacer. En las de dar generalmente puede lograse el cumplimiento fiel, con
auxilio del juez como representante legal del deudor y de la fuerza pública. En cambio, en
las de hacer frecuentemente se requieren aptitudes insustituibles del deudor, y en las de no
hacer, se ve dificultado cuando se hace lo que no debía hacerse y la destrucción no es
posible.11 Para perseguir ejecutivamente el cumplimiento de una obligación de dar, el
legislador estableció la normativa de los artículos 434 y siguientes; y para las obligaciones
de hacer y no hacer, la de los artículos 530 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Tratándose de las obligaciones de entregar —que tienen por objeto conferir la tenencia
material de una cosa; por ejemplo, el caso de la entrega de un inmueble—, dejando de lado
el debate en torno a su naturaleza, cuestión propia del derecho sustantivo, diremos que,
para los efectos de su cumplimiento ejecutivo, no hay necesidad de distinguir si se trata de
una obligación de dar o de hacer;12 se han estimado aplicables e idóneas las mismas reglas
de las obligaciones de dar. Tal conclusión la justifica la historia de la ley. Los redactores del
Código de Procedimiento Civil dejaron testimonio en actas de que el juicio ejecutivo
concerniente a las obligaciones de dar comprende las de entregar, como lo dispone el
artículo 1548 del Código Civil.13

b) Según el campo de aplicación

1. Procedimiento ejecutivo de aplicación general

Es aquel que permite deducir una demanda ejecutiva cualquiera sea la naturaleza u
origen de la obligación cuyo cumplimiento se persigue.

3
 2. Procedimiento ejecutivo de aplicación especial

Son aquellos que se utilizan atendida la naturaleza u origen de la obligación cuyo

cumplimiento se persigue; por ejemplo, la realización de prenda especial agraria o industrial
o de cobro de impuestos.

c) Según la cuantía

1. Juicio ejecutivo de mayor cuantía

Es aquel que se aplica cuando el monto de lo disputado sea superior a diez Unidades
Tributarias Mensuales (10 UTM). Si dicho monto es inferior a la cantidad antes indicada,
estaríamos ante un juicio ejecutivo de obligaciones de dar pero de mínima cuantía.

2. Juicio ejecutivo de mínima cuantía

Es aquel que en que la cuantía del asunto no excede de diez Unidades Tributarias
Mensuales (10 UTM).

5. REGLAMENTACIÓN

El juicio ejecutivo se encuentra regulado en los Títulos I y II del Libro III del Código de
Procedimiento Civil.
Se rige también por las "Disposiciones comunes a todo procedimiento" contenidas en el
Libro I del Código de Procedimiento Civil y las reglas del Juicio Ordinario de Mayor Cuantía,
del Libro II del Código de Procedimiento Civil, según lo establece el artículo 3º del citado
cuerpo normativo.
Estas disposiciones se complementan con las normas contenidas en la Ley Nº 20.886,
que estableció la tramitación judicial de los procedimientos civiles.
Las reglas que consigna el Libro III sobre el juicio ejecutivo se extienden a todos los títulos
a que en cualquiera materia atribuyan las leyes fuerza ejecutiva, salvo cuanto esas mismas
leyes les señalen una tramitación especial.

6. EL JUICIO EJECUTIVO Y EL CONCURSO

a) Ejecución singular y concurso de acreedores

De acuerdo con el artículo 135 de la Ley Nº 20.720, declarada la liquidación concursal,

se suspende el derecho de los acreedores para ejecutar individualmente al deudor.
Como una consecuencia de la vis atractiva del procedimiento concursal, la Ley Nº 20.720
restringió las posibilidades de ejecución singular y privilegió el principio de la universalidad
en la formación de la masa activa. Por lo tanto, ningún acreedor, sea cual sea la fecha de
la resolución o título, puede instar la iniciación de una ejecución paralela o independiente

4
del procedimiento de ejecución general previsto para el caso de liquidación, porque ello
estaría en contradicción con el principio de la par conditio creditorum y con los intereses
generales de la masa, principio que excluye la existencia de derechos de ejecución
separada respecto a la ejecución colectiva y universal que supone el concurso.14
Así, entonces, la declaración de liquidación del deudor, por un lado, suspende las
ejecuciones ya iniciadas y, por otro, impide el inicio de nuevas ejecuciones separadas tras
la declaración de liquidación del ejecutado. Esta regla general de suspensión de
ejecuciones singulares tiene su excepción en el inciso segundo del artículo 135 de la Ley
Nº 20.720, que establece el derecho de los acreedores hipotecarios y prendarios para iniciar
y continuar los procedimientos de ejecución singular ya iniciados que se dirijan contra los
bienes hipotecados y pignorados, con la limitación de que, para percibir, deberán garantizar
el pago de los créditos de primera clase que hayan sido verificados ordinariamente o antes
de la fecha de liquidación de los bienes afectos a sus respectivas garantías, por los montos
que en definitiva resulten reconocidos.15

b) La acumulación de juicios ejecutivos al concurso

De acuerdo con el artículo 142 de la Ley Concursal, la acumulación de juicios es un efecto

inmediato de la resolución de liquidación, que se produce en virtud de una orden contenida
en dicha resolución. La finalidad que se persigue con la acumulación de juicios es mantener
el principio de unidad y universalidad del procedimiento concursal de liquidación.16
La acumulación de los juicios ejecutivos al concurso está reglamentada en los artículos
144, 145 y 146 de la ley del ramo, distinguiendo, para efecto de las condiciones en que se
acumulan los juicios ejecutivos pendientes que se siguen contra el deudor, entre juicios
ejecutivos de obligaciones de dar y juicios ejecutivos de obligaciones de hacer.

b.1) Juicios ejecutivos de obligaciones de dar

De acuerdo con el artículo 144 de la Ley Nº 20.720 ley concursal, se debe distinguir dos
situaciones diversas:

1. Si se han opuesto excepciones

Si ha mediado la oposición de excepciones, el tribunal que conoce de la ejecución debe

remitir los expedientes al tribunal que esté conociendo del procedimiento concursal de
liquidación y, una vez recibidos, se seguirá adelante en su tramitación particular hasta la
resolución de término. En tal caso, el liquidador asumirá la representación judicial del
deudor y los acreedores ejecutantes podrán verificar sus créditos en forma condicional.
Así, entonces, el juicio ejecutivo acumulado progresa independientemente del concurso
hasta la sentencia de término y los acreedores ejecutantes, en tanto, pueden verificar sus
créditos en forma condicional, en espera de lo que se decida en el juicio ejecutivo
acumulado, a fin de que el liquidador haga reserva en las distribuciones que efectúa en el
proceso colectivo. Para el profesor Puga, la "verificación condicional" importa que, si se
pierde el juicio ejecutivo, este acreedor queda fuera del concurso, aun cuando su
verificación no hubiere sido impugnada.17

5
 2. Si no se han opuesto excepciones

Si no ha mediado oposición a la ejecución, los juicios ejecutivos se suspenden en el

estado en que se encuentren al momento de notificarse la resolución de liquidación. El
tribunal que esté conociendo de la ejecución deberá pronunciar una resolución en la que
ordene la suspensión de su tramitación y mandará remitir el expediente al tribunal del
concurso.
En este caso, los acreedores ejecutantes deben verificar sus créditos de acuerdo con las
reglas generales.

b.2) Juicios ejecutivos de obligaciones de hacer

En este caso, el artículo 146 de la ley concursal distingue dos situaciones:

1. Que se hayan depositado fondos para el cumplimiento del objeto de la ejecución antes
de la notificación de la resolución de liquidación

En este caso, el tribunal de la ejecución ordenará remitir los expedientes al tribunal que
esté conociendo del procedimiento concursal de liquidación, continuándose la tramitación
hasta la inversión total de los fondos o la conclusión de la obra que con ellos deba pagarse.
Se trata de los fondos que debe depositar el ejecutado cuando, negándose a cumplir la
obra material, el ejecutante solicita autorización del tribunal para su ejecución por un tercero
a cargo del deudor. Este monto será el que se determine conforme a las reglas que
establece el artículo 537 del Código de Procedimiento Civil.

2. Que no haya habido tal depósito

En este caso, los juicios se acumularán sin importar el estado en que se encuentren y el
acreedor sólo podrá verificar el monto de los perjuicios que el tribunal respectivo hubiere
declarado o que se declaren con posterioridad por el tribunal que conoce del procedimiento
concursal de liquidación. Para el profesor Puga, los acreedores de obligaciones no
dinerarias sólo pueden obtener, por sentencia declarativa de cálculo de los perjuicios
sufridos y su posterior verificación, la satisfacción de su crédito.18

c) Juicios ejecutivos en los que existen como partes personas

distintas de la empresa deudora o del deudor

De acuerdo con el artículo 146 de la Ley Concursal, en el evento en que en el juicio

ejecutivo haya otros demandados distintos al deudor fallido, el tribunal que conoce del juicio
ejecutivo debe suspender la tramitación respecto del deudor fallido y remitir al tribunal que
conoce del procedimiento concursal copias autorizadas del expediente para que continúe
la tramitación respecto de la empresa deudora o del deudor. Además, conservará para sí
el expediente original, para continuar la ejecución radicada en él respecto de los demás
demandados.19
La regla contenida en esta norma se aplica también a las gestiones preparatorias de la
vía ejecutiva, cuando esta se ha dirigido en contra del deudor fallido y en contra del fiador

6
y codeudor solidario. En tal caso, el tribunal que conoce de la gestión preparatoria debe
remitir copias autorizadas de la gestión preparatoria seguida en contra del deudor fallido y
conservar para sí el expediente original, continuando la tramitación de la gestión
preparatoria seguida en contra del fiador y codeudor solidario.20

d) Acumulación al concurso de los juicios ejecutivos iniciados

por la empresa deudora o el deudor

De acuerdo con el artículo 147 de la Ley Concursal, las demandas que se hubieren
interpuesto por el deudor antes de la resolución de liquidación, para controvertir la validez,
legitimidad o procedencia de los créditos justificativos de la liquidación forzosa, deberán
acumularse al procedimiento concursal de liquidación. Se trata de una acumulación
excepcional, porque la regla general es que se trata de acumular juicios pendientes contra
el deudor; es decir, cuando él es el demandado en la relación procesal.21
Si en tales juicios las alegaciones del deudor fueren similares a las de su oposición, el
tribunal que esté conociendo del procedimiento concursal de liquidación deberá resolver
ambas controversias en un mismo fallo. En lo meramente procesal, prevalecerán las
disposiciones propias del juicio de oposición.

e) Efectos del procedimiento de reorganización concursal

en el juicio ejecutivo

En esta materia, hay que hacer una distinción:

e.1) Efectos durante el periodo de protección financiera

El procedimiento concursal de reorganización es un procedimiento judicial que tiene por

finalidad la reestructuración de los pasivos y activos de la empresa deudora, cuando ésta
es viable.
De acuerdo con el artículo 57 de la ley concursal, la resolución que ordena el
procedimiento concursal de reorganización dispondrá que, durante el plazo de treinta días
contado desde la notificación de esta resolución, prorrogable de conformidad a lo dispuesto
en el artículo 58, el deudor gozará de una protección financiera concursal.
De acuerdo con el artículo 2º Nº 31 de la Ley Nº 20.720, la protección financiera concursal
es el período que la ley concursal otorga al deudor que se somete al procedimiento
concursal de reorganización, durante el cual no podrá solicitarse ni declararse liquidación,
ni podrán iniciarse en su contra juicios ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase o
restituciones en los juicios de arrendamiento.
Este período es el comprendido entre la notificación de la resolución de reorganización y
el acuerdo de reorganización judicial, o el plazo fijado por la ley si este último no se alcanza.
En virtud de la protección financiera concursal, en el juicio ejecutivo se producen las
siguientes consecuencias:
a) No pueden iniciarse en contra del deudor juicios ejecutivos o ejecuciones de cualquier
clase o restituciones en juicios de arrendamiento, con excepción de los juicios laborales
sobre obligaciones que gocen de preferencia de primera clase, suspendiéndose en este

7
caso sólo la ejecución y realización de bienes del deudor, salvo que se trate de juicios
laborales de este tipo que el deudor tuviere en tal carácter a favor de su cónyuge, de sus
parientes, o de los gerentes, administradores, apoderados con poder general de
administración u otras personas que tengan injerencia en la administración de sus negocios.
b) Se suspende la tramitación de los procedimientos ejecutivos o ejecuciones de
cualquier clase.

e.2) Efectos del acuerdo de reorganización judicial en el juicio ejecutivo

La renuncia a la acción de liquidación concursal que supone el acuerdo de reorganización

trae consigo la renuncia de las acciones individuales en general. Esa es la idea general
contenida en el artículo 93 de la Ley Concursal.22 Para el profesor Puga, los procesos
ejecutivos iniciados deben tenerse por terminados si se refieren a créditos concordatarios.
Este autor explica que el acuerdo de reorganización es un contrato de transacción por el
cual las partes recíprocamente renuncian a la acción, actual o potencial, de liquidación
concursal y, siendo el procedimiento concursal de liquidación, la ejecución típica del
insolvente, donde cada acreedor es un ejecutante individual —por su verificación— y
colectivo —junto a los demás acreedores—, con el convenio de reorganización también se
entienden transigidas en él, las acciones ejecutivas de cada acreedor, de manera que éstos
quedan impedidos de cobrar individualmente conforme a su título individual.23 Si el deudor
no cumple con los acuerdos, se puede pedir la resolución del acuerdo o iniciar una
liquidación forzosa en base al acto mismo.
Los juicios ejecutivos iniciados con anterioridad al acuerdo, cuya tramitación quedó
suspendida por efecto del periodo de protección financiera, suponiendo que se trate de
créditos abarcados por el plan de reorganización, deberán darse por terminados como
efecto del convenio, salvo el caso en que el deudor haya opuesto excepciones que digan
relación con la inexistencia, nulidad o extinción de la obligación, en cuyo caso deberá
continuarse su tramitación hasta la dictación de la sentencia definitiva.24
Si el plazo para oponer excepciones estaba pendiente, el deudor tendrá disponible el
catálogo de excepciones del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.
Los embargos trabados sobre bienes del deudor deberán ser alzados producto del
acuerdo, debiendo, eso sí, mediar solicitud de parte.
Si algún acreedor inicia una demanda ejecutiva con posterioridad al acuerdo, el deudor
podrá oponer las excepciones que contempla el artículo 464 del Código de Procedimiento
Civil.

7. LA ACUMULACIÓN DE AUTOS EN EL JUICIO EJECUTIVO

Fuera de la acumulación de juicios estudiada en el acápite anterior, en el procedimiento

ejecutivo procede también la acumulación de autos en los términos dispuestos en el Código
de Procedimiento Civil.
La acumulación de autos es un incidente especial que tiene lugar cuando las partes lo
hacen valer o puede llevarla a cabo el tribunal, de oficio, en los casos en que la ley así lo

8
dispone. Se diferencia de la acumulación de juicios en que esta es un efecto inmediato de
la resolución de liquidación concursal.
Procederá la acumulación de ejecuciones cada vez que estén pendientes varios juicios
ejecutivos entre un mismo acreedor ejecutante y un mismo deudor ejecutado, y cuando
varios procesos de ejecución estén pendientes frente al mismo ejecutado. Tal es el caso de
la ejecución de una sentencia que beneficia a varios demandantes cuando éstos inician
por separado su proceso de ejecución. Se ha resuelto que pueden acumularse juicios
ejecutivos por un mismo título seguidos en contra de un deudor y un tercer poseedor de la
finca hipotecada.25
Su efecto será agrupar en un único procedimiento distintos juicios de ejecución
independientes, lo que trae consigo economía y armonía procesal.26
Para la acumulación de autos deberá observarse lo prescrito en los artículos 92 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil.27 En consecuencia, para que proceda la
acumulación de ejecuciones, deben concurrir las siguientes tres condiciones: a) la
existencia de dos o más procesos de ejecución; b) conexión en la identidad del ejecutante
y ejecutado en cada una de las ejecuciones a acumular; y c) instancia de parte.
Están legitimados para solicitar la acumulación de autos ejecutivos el ejecutante y el
ejecutado, pero si los juicios se encuentran en un mismo tribunal, podrá el juez decretarla
de oficio.
La acumulación puede ser decretada desde el momento en que se despacha el
mandamiento de ejecución y embargo y hasta antes del pago de la obligación, según lo
dispone el artículo 98 del Código de Procedimiento Civil.
La solicitud de acumulación no suspende la tramitación de las ejecuciones pendientes.
Se ha resuelto que, mientras no esté ejecutoriada la resolución que ordene la acumulación
de autos, cada juicio o expediente debe seguir su tramitación normal.28 Sin embargo, las
partes, de común acuerdo, pueden solicitar la suspensión del procedimiento; lo posibilita el
artículo 64 del Código de Procedimiento Civil.

8. LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS EN EL JUICIO EJECUTIVO

Las medidas prejudiciales, y en especial las precautorias, resultan aplicables no sólo al

procedimiento ordinario, sino también a los procedimientos especiales, entre estos al
procedimiento ejecutivo, desde que su finalidad —preparar el juicio, asegurando el éxito de
la acción— armoniza con todo juicio, independientemente de la tramitación que se dé a
este. Además, la historia de la ley así lo demuestra: en las actas de la comisión revisora del
Código de Procedimiento Civil, Sesión 26, el señor Ballesteros, contestando una
observación del señor Vergara, señaló que, si hay temores de que el deudor pueda eludir
la prohibición de la ley enajenando sus bienes, el acreedor tiene expedito su derecho para
pedir prohibición de gravarlos o enajenarlos, y hacer inscribir esta prohibición antes de que
el demandado tenga noticias de la iniciación del juicio. En vista de tales observaciones se
aprobó el artículo 475, hoy 453, referido al embargo.29 En la Ley de Enjuiciamiento Civil de
España, que sirvió de base principal para la redacción de nuestras leyes de procedimiento,

9
las medidas precautorias extendían su aplicación más allá de los límites del juicio
ordinario.30 Por último, pese a encontrase tratadas en el Título V del Libro II del Código de
Procedimiento Civil, las medidas precautorias tienen una aplicación subsidiaria y supletoria
a los demás procedimientos del Libro III, según el artículo 3º del Código de Procedimiento
Civil, por lo que su ubicación en el Libro II no es determinante para restringir su aplicación.31
Por último, no debe pasarse por alto que la función de hacer ejecutar lo juzgado, o el
derecho a la ejecución, no es instantánea en el tiempo, por lo que en el procedimiento
ejecutivo igualmente se requiere de medidas que eviten la frustración de la ejecución
durante el periodo necesario, hasta que la ejecución alcance su acto final.
La doctrina mayoritaria participa de esta opinión.32 La jurisprudencia no es unánime en
su aceptación.33
Para su otorgamiento deben concurrir los requisitos generales y comunes establecidos
en el Título V del Libro II del Código de Procedimiento Civil y será competente el juez que
tenga competencia para conocer de la acción principal, de acuerdo con los principios
generales que rigen la materia.
Se ha resuelto que, concedida una medida prejudicial precautoria, no es preciso pedir
que se mantenga esta medida si posteriormente se deduce demanda ejecutiva, ya que
puede ser sustituida por el embargo.34
Más todavía, si el acreedor requiere de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva para
constituir o crear el título o bien, para completar el germen del mismo que tenga en su poder,
es perfectamente posible anunciar como acción a deducir la demanda ejecutiva, previa
preparación de la vía ejecutiva, en cuyo caso la diligencia preparatoria de la vía ejecutiva
es idónea para satisfacer la exigencia de entablar oportunamente la demanda, conforme lo
prescribe el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, y mantener la medida prejudicial
precautoria. Para el profesor Gonzalo Cortez, la efectividad de la medida precautoria exige
una interpretación amplia de la noción de demanda, incluyendo en ella no solo el acto
procesal específico, sino otro equivalente, al que incluso la ley sustantiva le confiere eficacia
suficiente para la interrupción de la prescripción.35 En este sentido, se ha resuelto: "Que en
una interpretación sistemática de las disposiciones que regulan las medidas prejudiciales
precautorias es dable señalar que para la efectividad de la aplicación de éstas exige una
interpretación amplia de la noción de demanda, incluyendo en ella no solo el acto procesal
específico sino otro equivalente, al que incluso la ley sustantiva le confiere eficacia
suficiente para la interrupción de la prescripción, tales como las gestiones preparatorias de
la vía ejecutiva".36 Por lo demás, no debe olvidarse que las gestiones preparatorias de la
vía ejecutiva forman un solo todo con las acciones posteriores, independientemente de que
se tramiten en diferentes cuadernos, con lo que se refuerza la idea de procedencia de las
medidas precautorias en el estadio preparatorio de la vía ejecutiva.37 Empero, su
aceptación no es unánime; para alguna jurisprudencia, una diligencia preparatoria de la vía
ejecutiva no es una demanda que satisfaga la exigencia contemplada en el artículo 280 del
Código de Procedimiento Civil.38
Naturalmente, su concesión quedará entregada a la concurrencia de los presupuestos
generales y particulares establecidos por el legislador, de modo que habrá situaciones en
que la exigencia de acompañar comprobantes que constituyan a lo menos una presunción
grave del derecho que reclama será más fácil de cumplir, v. gr. juicio ejecutivo que se

10
pretenda iniciar con la gestión de reconocimiento de firma puesta en instrumento privado o
notificación judicial de protesto de letra, pagaré o cheque; y otras en las que la dificultad de
acreditar la deuda será mayor, como por ejemplo la gestión preparatoria de confesión de
deuda.
Finalmente, se debe precisar que la gestión preparatoria de la vía ejecutiva no es una
acción en sí misma que posibilite la tutela cautelar, sino que esta será procedente en la
medida en que la acción que se anuncia sea la ejecutiva.

CAPÍTULO II EL JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE DAR

SECCIÓN I LA ACCIÓN EJECUTIVA

1. CONCEPTO

La acción ejecutiva es el derecho subjetivo público a obtener de los órganos

jurisdiccionales que se haga efectiva en el patrimonio del ejecutado la responsabilidad
contenida en un título ejecutivo.39 En general, se habla de acción ejecutiva para aludir a los
derechos que el Estado concede a los particulares para obtener la ejecución forzosa.
De acuerdo con el artículo 2465 del Código Civil, "Toda obligación personal da al acreedor
el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor,
sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el
artículo 1618".40 De ahí, entonces, que si el deudor no realiza la prestación que sea objeto
de la obligación, el acreedor puede obtener la satisfacción de su derecho mediante la
realización de cualquier bien del patrimonio del deudor, salvo los inembargables.41
La ejecución forzosa es una actividad estrictamente jurisdiccional que es asumida en
régimen de monopolio por el Estado y ello como consecuencia de la coacción que está
implícita en lo que la propia ejecución supone.42 El juez está obligado a satisfacer el interés
del acreedor, actuando hasta sus últimas consecuencias la condena que contiene el título
ejecutivo y pudiendo solo entenderse concluida la ejecución cuando el acreedor ejecutante
haya sido totalmente resarcido, lo que incluye prestación originaria, intereses y costas. Sin
embargo, en este cometido, el juez debe evitar los excesos en la ejecución; vale decir, no
debe decretar medidas ejecutivas que causen al deudor un perjuicio desproporcionado ni
ignorar derechos de terceros legítimamente adquiridos antes del embargo.43

11
 2. TRIBUNAL DE LA EJECUCIÓN

La ejecución forzosa es una actividad que corresponde en exclusiva a los órganos

jurisdiccionales.
Para determinar qué órgano jurisdiccional concreto debe conocer de un determinado
proceso de ejecución, habrá de recurrirse a las normas generales sobre jurisdicción y
competencia.
Con todo, conviene hacer algunas precisiones:
a) La competencia absoluta en materia de ejecución civil corresponde a los juzgados de
letras, ya que así se establece en el artículo 45 del Código Orgánico de Tribunales.
b) La competencia relativa, en tanto, viene asignada por los artículos 135 y siguientes del
Código Orgánico de Tribunales; vale decir, es competente el juez del lugar que las partes
hayan estipulado en la respectiva convención (artículo 135 primera parte del Código
Orgánico de Tribunales). Si no hay convención, se debe atender a la naturaleza de la acción
deducida. Si es mueble, es juez competente el del domicilio del demandado (artículo 138
inciso segundo del Código Orgánico de Tribunales); si es inmueble, es juez competente el
que elija el demandante entre los siguientes: a) el juez del lugar en que se contrajo la
obligación; b) el del lugar en que se encontrare la especie reclamada. Si el inmueble o
inmuebles, objeto de la acción estuvieren situados en distintos territorios jurisdiccionales,
será competente cualquiera de los jueces en cuya comuna o agrupación de comunas se
hallasen (artículo 135, Código Orgánico de Tribunales); c) si la demanda comprende
acciones muebles e inmuebles, será juez competente el del lugar en que estuvieren
situados los inmuebles (artículo 137, Código Orgánico de Tribunales).44
Pues bien, para calificar la acción como mueble o inmueble se debe atender a si la
obligación es de dar, hacer o no hacer. Si la obligación es de dar, será mueble o inmueble
según lo sea la cosa que se debe (artículo 580 del Código Civil); si es de hacer o no hacer,
la acción será siempre mueble (artículo 581 del Código Civil).
En efecto, los artículos 580 y 581 del Código Civil distinguen entre los derechos
personales que tienen como correlativa una obligación de dar y los que tienen como
correlativa una obligación de hacer.
Don Luis Claro Solar explica que, cuando el artículo 580 del Código Civil dice que los
derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles según lo sea la cosa que se
debe, se refiere también a los derechos personales y a las acciones que, en virtud de ellos,
se tiene contra la persona determinada que se ha obligado a dar esa cosa, que ha contraído
una obligación de dar. Estos derechos sacan su cualidad de muebles o inmuebles de la
cosa que constituye su objeto y que está en la obligación correlativa del deudor, y son
muebles todos aquellos créditos cuyo objeto es mueble.45
Pero si el objeto del derecho personal es un hecho que el deudor debe prestar —
obligación de hacer—, no puede aplicarse el artículo 580 del Código Civil, aunque la
ejecución de tal obligación pueda estar relacionada con una cosa inmueble —por ejemplo,
la ejecución de una obra inmueble, una casa, una alcantarilla o un puente—, porque no es
esta cosa la que se debe, sino que es el hecho, lo que debe hacerse, el objeto de la
obligación. Por ende, no cabe la distinción de derechos o acciones en muebles o inmuebles
con base en esta norma. Sin embargo, el artículo 581 del Código Civil reputa mueble los
hechos que se deben y, al ser reputados muebles, el derecho personal que se tiene para

12
exigir de otro que se ejecute un hecho es mueble. El profesor Peñailillo explica que, a pesar
de que los hechos no son susceptibles de ser incorporados en la clasificación de muebles
o inmuebles, básicamente porque no son cosas, el Código optó por considerarlos muebles.
Y tratándose de las abstenciones —obligación de no hacer—, las cuales como actitud están
más próximas a un hacer que a un dar, debe reputárselas muebles.46
c) Si la causa se inicia por medida preparatoria de la vía ejecutiva, v. gr. notificación de
protesto de cheques, de conformidad a lo que dispone el artículo 178 del Código Orgánico
de Tribunales, el tribunal designado para el conocimiento de ésta lo es también para
conocer del juicio que se inicia con posterioridad, sin necesidad de nuevo trámite, más que
la presentación de la demanda correspondiente.47 La gestión preparatoria y el juicio
posterior, en este caso ejecutivo, constituyen una unidad procesal, aun cuando
materialmente puedan existir dos expedientes diversos. Se logra de este modo el propósito
de dicha norma: un menor desgaste de la actividad jurisdiccional y la concentración de los
actos del proceso.48
d) Ahora, si el título contempla una convención respecto a prorrogar la competencia del
tribunal que naturalmente está destinado a conocer la contienda, se debe estar a lo
dispuesto por las propias partes y respetar la prórroga estipulada.49
Sin embargo, la prórroga de competencia, en tanto se trata de una convención entre
partes, produce efectos relativos de conformidad con lo prevenido en el artículo 1545 del
Código Civil, de modo que no opera respecto de otras personas, como fiadores o
codeudores, que no han concurrido a otorgarla.50 Lo propio para el caso del tercer poseedor
de la finca hipotecada si el desposeído no es parte de la convención de prórroga de la
competencia, en cuyo caso se debe estarse a la regla de competencia del artículo 135 del
Código Orgánico de Tribunales; vale decir, serán competentes dos tribunales, entre los que
podrá elegir el demandante: el juez del lugar donde se contrajo la obligación o el juez del
lugar donde se encontrare la especie reclamada, o sea donde esté situado el inmueble.51
e) En lo que dice relación con la competencia de los jueces árbitros para conocer de una
demanda ejecutiva, se estima que éstos carecen de competencia para conocer de un juicio
ejecutivo, porque el juez árbitro carece de imperio y, además, básicamente por la estructura
del juicio ejecutivo.52
En efecto, los jueces árbitros tienen una jurisdicción limitada y carecen de imperio —esto
es, de la facultad de disponer de la fuerza pública para ejecutar lo juzgado—, y el juicio
ejecutivo por su naturaleza exige procedimientos de apremio. Se sostiene, además, que
esta posibilidad está jurídicamente vedada por el inciso tercero del artículo 635 del Código
de Procedimiento Civil, que deja fuera de la competencia de los árbitros todo procedimiento
que implique apremio y en el juicio ejecutivo, precisamente, deducida la demanda, debe
disponerse por el sentenciador el despacho de mandamiento de ejecución en contra del
demandado.53 Para la profesora María Vázquez Palma, en líneas generales, el árbitro
puede conocer de todas las materias para las que tenga competencia y no la tendrá cuando
exista una prohibición legal o un impedimento de orden público. La facultad de imperio
podría ubicarse en este último escenario, toda vez que se trata de un poder que sólo poseen
los tribunales ordinarios estatales y del cual carecen los árbitros, por involucrar
precisamente la posible aplicación de medidas de "orden público" para su cumplimiento.54

13
 Por otro lado, aceptar la competencia del juez árbitro para conocer de una demanda
ejecutiva, fallarla y hacer ejecutar lo resuelto, lo que lleva implícita la facultad de ordenar
que se siga adelante el procedimiento de apremio hasta que se haga pago íntegro de su
acreencia al ejecutante, atentaría contra las disposiciones de la ley que gobiernan el juicio
ejecutivo, desde que se quebrantaría la unidad del procedimiento, dividiéndose su
continencia al atribuírsele al árbitro el conocimiento y fallo de las excepciones opuestas y
aun la suscripción del mandamiento ejecutivo en cuanto manda requerir de pago, y dejar a
la justicia ordinaria lo relativo al embargo y realización de los bienes embargados, de lo cual
resultaría que de un mismo juicio aparecerían conociendo simultáneamente dos tribunales
diversos.55
En este sentido se han pronunciado mayoritariamente nuestros tribunales.56 Lo dicho se
aplica también a las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva.57

3. LAS PARTES DEL PROCESO DE EJECUCIÓN

Son partes en el juicio ejecutivo las personas que piden y obtienen el despacho de
ejecución (ejecutantes) y la persona o personas frente a las que ésta se despacha
(ejecutado).
La cualidad de parte no la concede el título ejecutivo, sino que es el órgano judicial el que
otorga dicho carácter al despachar ejecución.58 En efecto, de acuerdo con el artículo 441
del Código de Procedimiento Civil, el juez ante quien se inicia una ejecución debe examinar
el título en que se funda y resolver si reúne o no los requisitos legales para que tenga fuerza
ejecutiva y despachará o denegará la ejecución, sin audiencia ni notificación del
demandado, aun cuando se haya éste apersonado en el juicio. Por tanto, la resolución que
despacha la ejecución es el punto de referencia que determina qué sujetos son parte del
proceso de ejecución.
Si bien por regla general quien ostenta la calidad de acreedor o de deudor en el título
ejecutivo asume esta misma posición en el proceso de ejecución, nada obsta a que se
despache ejecución a favor de quien no figure en el título ejecutivo o en su contra. Tal es el
caso, por ejemplo, de quienes, sin figurar como deudores en el título ejecutivo, respondan
personalmente de la deuda, v. gr. deudores solidarios que no consten en un título ejecutivo
de naturaleza extrajudicial, pero sí figuran en otro documento que acredite la solidaridad de
la deuda y lleve aparejada ejecución, lo que conlleva la presentación junto con la demanda
de más de un título ejecutivo; es lo que más adelante se estudiará como título ejecutivo
compuesto. Este es el caso además del fiador, aval o tercer poseedor de la finca
hipotecada.
Como otros supuestos de partes del proceso de ejecución, que no figuran ni como
acreedor ni como deudor en el título ejecutivo, encontramos la sucesión de quien figura
como acreedor o deudor en el título ejecutivo y terceros contra los que se despacha
mandamiento de ejecución y embargo por error. En este último caso, a pesar de que dichos
sujetos carecen de legitimación pasiva para ser ejecutados de iure, han quedado investidos
con el carácter de ejecutados de facto, por lo que, aun no reuniendo los requisitos para ser
reputados partes en sentido material, su mención en el auto despachando ejecución les ha

14
otorgado la consideración de partes en sentido formal, lo que les permite utilizar todos los
mecanismos de defensa que la ley concede al ejecutado.59
Por último, la diversidad de los bienes de un patrimonio que puede verse afectado por la
actividad ejecutiva puede dar lugar a la aparición de terceros en la ejecución planteada en
un principio solamente entre ejecutante y ejecutado.

a) El Fisco como parte en un juicio ejecutivo

Se ha sostenido que el Fisco puede ser demandado en juicio ejecutivo, y este podrá
oponer en él las excepciones que estime oportunas para hacer valer sus derechos. No
obstante lo anterior, si a resultas de la ejecución al Fisco se le condena al pago de cualquier
prestación, ello deberá necesariamente cumplirse en la forma especial establecida en el
artículo 752 del Código de Procedimiento Civil, sin que proceda disponer embargo de
bienes o abrir un cuaderno de apremio.60

4. CONDICIONES DE LA ACCIÓN EJECUTIVA

A partir de la lectura de los artículos 434, 437, 438 y 442 del Código de Procedimiento
Civil, aparecen tres condiciones que deben concurrir copulativamente para que pueda
exigirse ejecutivamente el cumplimiento de una obligación, a saber:
a) La existencia de un título ejecutivo que contenga la obligación que se trata de cumplir;
b) El título ejecutivo en que se apoya la ejecución debe contener una obligación líquida y
actualmente exigible, y
c) La acción ejecutiva no debe estar prescrita.
Estos requisitos deben existir al momento de la presentación de la demanda y es
obligación del juez examinar el título respectivo previo a proveer la demanda, a fin de
constatar la concurrencia de aquellos.61
Estos presupuestos son los exigidos uniformemente por nuestros tribunales.62 En el
mismo sentido se ha manifestado la doctrina nacional.63

SECCIÓN II LOS TÍTULOS EJECUTIVOS

1. CONCEPTO

Presupuesto sine qua non del juicio ejecutivo es el título ejecutivo. El título ejecutivo abre
el camino a la ejecución forzosa; su existencia es la base del procedimiento ejecutivo; no
puede haber ejecución forzosa sin título ejecutivo. Este instrumento otorga al acreedor el
derecho para perseguir la satisfacción de su crédito en forma coactiva, derecho que recibe

15
la denominación de acción ejecutiva.64 Decía Carnelutti que es "el billete de tren sin el cual
resulta imposible viajar".65
En doctrina, se encuentra muy arraigado el concepto de título ejecutivo dado por el
profesor Darío Benavente, quien lo define como "aquel documento que da cuenta de un
derecho indubitable, al cual la ley atribuye la suficiencia necesaria para exigir el
cumplimiento forzado de la obligación en él contenida".66 Nuestra jurisprudencia, en
similares términos, ha señalado que el título ejecutivo es "aquel que da cuenta de un
derecho indubitable al cual la ley otorga la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento
forzado de una obligación de dar, hacer o no hacer en él contenida, obligación que debe
además, tener las características de ser líquida y actualmente exigible y de no hallarse
prescrita".67 Pierde su carácter indubitable si falta alguno de los requisitos indispensables
para estimar al título dotado de fuerza ejecutiva, con miras a conceder a la ejecutante la
posibilidad de obtener el cumplimiento forzado de la obligación que reclama.68
Por nuestra parte diremos que el título ejecutivo es un documento legal, que contiene una
declaración escrita de una obligación de dar, hacer o no hacer, que se presume cierta y que
permite obtener, sin dilaciones, la tutela judicial del derecho consignado en él.
Es debido a la calidad indubitada del título ejecutivo que el juicio ejecutivo tiene asignado
un procedimiento breve. La ley presume que el título ejecutivo provee la prueba plena y
completa del derecho que afirma tener el ejecutante. De ahí que el conocimiento del juez
se reduce en un principio a examinar este título, a indagar su apariencia y a ver si está
asistido de todos los requisitos de fondo y forma para merecer la tutela privilegiada que
indica la vía ejecutiva. Al acreedor le basta con presentar un título ejecutivo regularmente
formal para que el juez, sin oír al deudor y sin realizar enjuiciamiento alguno sobre el fondo,
acuerde el despacho de la ejecución. En este contexto, el incidente de oposición a la
ejecución, que se incoa una vez iniciada ésta y asegurado su resultado, salvaguarda la
licitud de la ejecución.69
Del título deben resultar las personas del sujeto activo y del sujeto pasivo de la obligación,
o de quienes legalmente los representen, pudiendo iniciarse la ejecución sólo por el titular
de la obligación y contra el deudor de ésta, aunque otros sean los verdaderos titulares de
la relación jurídica, pues tal circunstancia no puede alegarse en el procedimiento ejecutivo,
sino en el juicio ordinario correspondiente.70

2. CARACTERÍSTICAS

Pese a que el Código de Procedimiento Civil no señala expresamente las propiedades

de los títulos ejecutivos que habilitan la ejecución forzada, en su normativa se puede
identificar una serie de peculiaridades que lo caracterizan y que pueden resumirse en las
siguientes:
a) El título siempre será un documento en el sentido de instrumento, aun cuando el
antecedente lo constituya la confesión, por cuanto de esta gestión preparatoria igualmente
debe dejarse constancia en el proceso.71
b) El derecho incorporado al título es literal, lo que significa que se puede conocer el
contenido y alcance de este derecho con la simple lectura literal del título. En consecuencia,

16
el documento está destinado a circular tal como aparece redactado; por lo tanto, el acreedor
no puede exigir al deudor nada que no esté establecido en el documento.72
c) El derecho que representa el título va íntimamente unido a éste, a su expresión
material, lo que significa que, sin exhibir el título, no se puede ejercitar el derecho en él
incorporado.
Entre nosotros, el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil exige al juez examinar
el título antes de despachar el mandamiento. Para cumplir esta exigencia, fuera de los
casos expresamente permitidos por la ley, v. gr. primera copia de un mutuo hipotecario, no
bastan las fotocopias o copias autorizadas de ellos, puesto que, en caso contrario, un solo
documento podría convertirse en un número infinito de títulos ejecutivos.73
En tal sentido, se ha resuelto: "Si se ha expedido mandamiento de embargo sin que se
registre en el expediente el título que haya servido para estimar si cabe o no proceder
ejecutivamente, debe desecharse la acción, aun en el caso de que no se hayan deducido
excepciones".74
El título ejecutivo debe contener todos los requisitos necesarios para que tenga fuerza
ejecutiva al momento de despacharse el mandamiento de ejecución, sin que se pueda
remediar los defectos que tuviere una vez trabada la litis.75 De modo que no es admisible
la teoría del título configurado in itinere litis; es decir, completado o perfeccionado durante
la sustanciación del proceso ejecutivo. Esto se explica porque, frente a un título insuficiente
o incompleto y agotada por el solo transcurso del tiempo la oportunidad del ejecutado para
oponer excepciones a la ejecución, si este es enmendado con posterioridad, corrigiendo los
errores de que adolecía originalmente el título, carecería el demandado de una instancia
para hacer valer nuevas defensas que la incorporación de nuevos antecedentes
complementarios podrían eventualmente exteriorizar, afectando con ello la garantía
constitucional del debido proceso del ejecutado.76 En ciertos casos, para que el título tenga
mérito ejecutivo, se debe haber pagado el impuesto correspondiente; v. gr., el impuesto de
timbres y estampillas, previsto en Decreto Ley Nº 3.475. Si no se ha pagado, el título carece
de fuerza ejecutiva y el juez no podrá despachar el mandamiento de ejecución y embargo.77
d) Solo tienen mérito ejecutivo los títulos que la ley establece como tales. La presunción
de verosimilitud que lleva envuelta la obligación contenida en el título, y que posibilita hacer
efectiva la obligación en un procedimiento breve y ágil, ha llevado a que el legislador sea
cuidadoso en su designación.
El artículo 434 del Código de Procedimiento Civil hace esta designación, contemplando
seis títulos que traen aparejada la ejecución y un numeral séptimo que, de un modo
genérico, comprende los casos no previstos, bajo la fórmula "cualquiera otro título a que las
leyes den fuerza ejecutiva", dejando de esta forma abierta la posibilidad a otros títulos
ejecutivos existentes o que pudiesen crearse en leyes especiales. Algunos autores postulan
que se trata de una enumeración taxativa,78 pero en realidad lo taxativo es la fuente de
origen, pues mediante leyes especiales siempre podrán introducirse nuevos títulos
ejecutivos.79
Los contratantes pueden crear títulos ejecutivos distintos a los enunciados por la ley,
siempre que el título creado, por su naturaleza, no sea incompatible con la esencia, función
y estructura del juicio ejecutivo. Esto es así atendido que tales requisitos no solo miran el
interés particular de los contratantes, sino, además, el interés público que existe en reservar

17
el procedimiento ejecutivo a aquellos casos en que se persiga el cumplimiento de
obligaciones cuya existencia y exigibilidad se haya reconocido o declarado por algún medio
legal.80
e) El título ejecutivo es autónomo, vale decir, es independiente del negocio que le dio
origen; lo que vale y obliga es únicamente lo que está inserto en el título, con independencia
de los vicios que pudieran tener poseedores y transferencias anteriores.
f) La obligación que expresa el título es abstracta; esto es, el documento se desliga de la
obligación comprendida en el título de la relación jurídica fundamental para mejor proteger
los derechos de los tenedores de buena fe.81
Esta característica se identifica solo si el título ha circulado, no pudiendo invocarse
cuando se pretende la ejecución respecto del titular de la obligación que emana del
contrato.82
g) El título ejecutivo, atendida su naturaleza análoga a la de una prueba privilegiada,
autoriza el anticipo de la garantía jurisdiccional mediante el embargo, cuando así lo requiera
el acreedor.
El legislador parte de la base de que existe una presunción de verdad acerca de la
existencia de una obligación por el hecho de constar esta, precisamente, en un título
ejecutivo. El título ejecutivo viene a ser una prueba perfecta de la existencia de una
obligación.83 De ahí que la acción ejecutiva es un privilegio que la ley procesal otorga a
ciertos documentos, siempre y cuando se enmarquen en las disposiciones por ella
señalada. Solo así es posible que los derechos y las obligaciones que les son correlativas
sean una realidad, pues si no existieran medios compulsivos para obtener el cumplimiento
de una obligación, éste quedaría entregado a la entera voluntad del deudor.84
h) El título ejecutivo tiene que ser constitutivo de una obligación determinada y relativa a
una persona también determinada.85 Se ha resuelto que constituye una característica
fundamental de todo título ejecutivo su relatividad, lo que significa que sólo tiene la
condición de tal respecto de sujetos específicos (el condenado a dar, hacer o no hacer algo
en una sentencia definitiva ejecutoriada, el suscriptor del pagaré o el avalista de éste, etc.),
y jamás puede tener una ejecutividad erga omnes, regulándose un caso de excepción en
el artículo 1377 del Código Civil, respecto a los herederos del obligado por el título.86
i) Para que el título surta efectos como tal debe contener ciertos elementos generales y
especiales dispuestos expresamente por la ley. Los documentos que no cumplan con las
exigencias legales no valen como título ejecutivo.87

3. ELEMENTOS

El título ejecutivo debe reunir cualidades formales y de fondo en su estructura para

conformarse como tal.
Las condiciones formales miran a que se trate de un documento o documentos que
conformen unidad jurídica, que sean auténticos, provengan del deudor y constituyan plena
prueba contra él. Se trata de los requisitos mínimos y esenciales que ha de reunir el título
para que el juez despache el mandamiento de ejecución y embargo.

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 La expresión "documento" está tomada en su sentido restrictivo de instrumento; o sea,
de documento que expresa un pensamiento por medio de la escritura, el que podrá tener o
no un soporte electrónico. Además de constar por escrito, debe cumplir con todas las
solemnidades dispuestas por la ley, entre ellas, por ejemplo, el pago de impuestos.
Las condiciones de fondo dicen relación con la obligación contenida en el documento a
favor del ejecutante y a cargo del ejecutado, la que debe ser líquida o determinable y
actualmente exigible.
El título debe contener el reconocimiento o declaración de un derecho y su correlativa
obligación, que puede ser de dar, hacer o no hacer.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha sido unánime en determinar requisitos
comunes a todo título ejecutivo y específicos que establezca la ley respecto de cada título
ejecutivo. Son requisitos comunes a todo título ejecutivo que sea establecido por la ley y
que sea solemne, siendo la solemnidad general que debe constar por escrito. Los requisitos
específicos, en tanto, dependerán de lo que el legislador haya exigido en cada caso,
debiendo interpretarse las normas que los establezcan en forma restrictiva, por ser estos
una excepción al valor de los documentos en general.88

4. NATURALEZA

El título ejecutivo es un documento. De esta manera, no existe título ejecutivo sin

documento que acredite la existencia de un crédito líquido y exigible. De ahí que se afirme
que la ley no ha dado mérito ejecutivo a los negocios jurídicos, sino a documentos a los
cuales se atribuye ese mérito.89 Este documento puede tener un soporte material o
electrónico.90
Nuestra doctrina mayoritaria, siguiendo las ideas del profesor Carnelutti, se inclina por la
interpretación de que el título ejecutivo es un documento al cual la ley atribuye efecto de
prueba integral.91

5. CLASIFICACIÓN

El título ejecutivo admite diversas clasificaciones, a saber:

a) Dependiendo de si emanan o no de una entidad pública, podemos distinguir entre
títulos ejecutivos públicos y privados.
Los públicos son aquellos que son emitidos por cualquier entidad pública, por ejemplo,
las listas o nóminas de los deudores que se encuentren en mora elaboradas por parte de
la Tesorería Provincial conforme al artículo 169 del Código Tributario, o el certificado que
emana del secretario municipal respecto de la deuda de patente municipal.
Los privados son aquellos efectuados por los particulares o por funcionarios públicos sin
que en su realización medie el ejercicio de sus funciones.
b) De acuerdo con su suficiencia, se puede distinguir entre título simple y complejo.

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 Es un título ejecutivo simple cuando en un solo documento se recoge la obligación
actualmente exigible, líquida o determinada.
Se trata de un título ejecutivo complejo cuando la obligación emana del entendimiento
conjunto de distintos documentos. Sobre este título volveremos a continuación.
c) En atención a su exigibilidad jurisdiccional, los títulos ejecutivos se pueden clasificar
en títulos perfectos e imperfectos.
Los primeros son aquellos que permiten por sí solos deducir demanda ejecutiva, sin que
se requiera ninguna gestión previa. Tienen plena eficacia desde su otorgamiento, por
ejemplo: la sentencia firme, ya sea definitiva o interlocutoria; la sentencia que causa
ejecutoria; la copia autorizada de la escritura pública; el acta de avenimiento pasada ante
tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o dos testigos de actuación; la letra
de cambio o pagaré protestado personalmente, siempre y cuando en el momento del
protesto no alegue el aceptante tacha de falsedad a su firma; las letras, pagarés o cheques
respecto de los obligados cuya firma aparezca autorizada por un notario o por un oficial del
Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario; la confesión judicial, y
los instrumentos privados siempre que se hayan generado de acuerdo con el mecanismo
previsto en el artículo 435 del Código adjetivo.
En tanto, los títulos ejecutivos imperfectos son aquellos que, para lograr eficacia como
título, requieren de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva; por ende, no se bastan a sí
mismos. Tal es el caso de las letras de cambio, pagarés o cheques, los cuales requieren
de una gestión preparatoria previa de notificación de protesto.
d) En atención a su origen, se pueden clasificar en judiciales y extrajudiciales.
Los primeros son aquellos que tienen su origen en un proceso o en alguno de sus
equivalentes legitimados; por ejemplo, la sentencia definitiva y el avenimiento.
A su turno, los extrajudiciales no emergen de la actividad jurisdiccional. Tal es el caso de
las escrituras públicas otorgadas por un notario fuera del proceso.92
e) En atención al número de voluntades que concurren en su generación, se clasifican en
unilaterales y bilaterales.
Los unilaterales solo requieren para su existencia la concurrencia de la voluntad de
deudor; por ejemplo, la letra de cambio, el pagaré o el cheque. Los bilaterales, en tanto,
nacen por acuerdo de voluntades coincidentes. Tal es el caso, por ejemplo, del avenimiento.

6. TÍTULO EJECUTIVO COMPLEJO

El título ejecutivo complejo es aquel que se encuentra compuesto por varios documentos
que constituyen en sí una misma obligación, de manera que se hace indispensable agrupar
todos los documentos para integrar dicho título. Nuestra jurisprudencia ha sostenido que es
aquel que consta materialmente de dos o más instrumentos, siempre y cuando todos ellos
tengan el carácter de título ejecutivo individualmente considerado.93
Piénsese, por ejemplo, que un banco dirige acción ejecutiva en contra del ejecutado
fundado en que este, mediante escritura pública, se constituyó en fiador y codeudor
solidario de su deudor personal por todas y cada una de las obligaciones que en el pasado,
presente o futuro contraiga el deudor personal con el ejecutante, y, siendo el ejecutante

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dueño de un cheque girado por la deudora personal, al ser presentado a su cobro es
protestado por el banco librado contra el cual fue girado; notificado judicialmente, su girador
no consignó, en la cuenta corriente del tribunal, suma alguna de dinero ni tachó de falsa su
firma en el plazo que la ley le confiere, quedando preparada la vía ejecutiva. Por lo que,
para este ejecutante, el título ejecutivo lo conforma el cheque que se demanda suscrito por
el deudor personal; y el instrumento vinculante o complementario del título, que determina
la persona del deudor, es la escritura pública por la que el ejecutado se constituyó
personalmente en fiador y codeudor solidario de la giradora del cheque, de manera que,
sumados los dos instrumentos, se reúnen las condiciones que la ley exige al título
ejecutivo.94
De este modo, puede darse el caso en que un título individualmente considerado sea
insuficiente, pero si se le agrega otro título, que considerado aisladamente es igualmente
insuficiente, pero, sumados, reúnen las condiciones que la ley demanda del título ejecutivo,
se cumple con las exigencias para dar curso a la ejecución.
No obsta a la autonomía del título ejecutivo la existencia de títulos compuestos; vale decir,
que el título conste materialmente en dos o más instrumentos. En este sentido, se ha
resuelto que el título ejecutivo no necesariamente debe constar en un solo documento, sino
que puede estar integrado por varios, siempre que entre ellos existan conexiones jurídicas
concurrentes e incluso posteriores a la formación del título documental, sin que con ello se
desvirtúe la exigencia de que el título ejecutivo deba bastarse a sí mismo.95 Esta idea se
sustenta en que la complementación o integración de los títulos ejecutivos no la prohíbe la
ley, pues no exige que todos los requisitos que deben dar mérito ejecutivo a un título deben
constar en él; exigencia que, de existir, haría perder finalidad y eficacia jurídica en este
ámbito a instituciones reconocidas en nuestra legislación, tales como las hipotecas
constituidas para garantizar obligaciones de terceros; las otorgadas antes de los contratos
a que acceden, que permite el artículo 2413 del Código Civil; o aquellas hipotecas que
contienen la cláusula de "garantía general hipotecaria", ya aceptada en la doctrina y
jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia.96
En consonancia con lo expresado, se encuentran las opiniones de los profesores René
Vergara Vergara y Juan Colombo Campbell.97 Por el contrario, el profesor Ramón
Domínguez Águila sostiene que el título es ejecutivo porque en un solo documento se
contienen los elementos de la obligación y, en especial, que esta sea líquida y no prescrita.
Tanto así que el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil determina que, si del título
aparece una obligación en parte líquida e ilíquida, en la otra podrá procederse
ejecutivamente por la primera, reservándose al acreedor su derecho para reclamar el resto
en vía ordinaria. Agrega que la idea del título en la ley procesal está referida a un
instrumento, y no a una sumatoria de instrumentos en la que cada uno contenga exigencias
separadas del deber de prestación.98 Esta opinión sigue la doctrina de una sentencia de la
Corte Suprema, por lo que se estimó improcedente iniciar una acción ejecutiva con la
superposición de dos títulos, ninguno de los cuales, aisladamente considerados, contiene
una obligación actualmente exigible, líquida o liquidable y no prescrita.99
Por último, se debe agregar que el juez no se encuentra facultado para buscar la
integración del título ejecutivo complejo, debido a que al acreedor le corresponde la carga
de aportar la totalidad de los documentos que conforman el título ejecutivo si pretende la

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satisfacción del pago contenido en la obligación. Si el ejecutante no cumple con la carga
procesal de aportar los documentos que integran el título compuesto, debe afrontar las
consecuencias negativas de su omisión. Y, según se ha resuelto, las relaciones o
conexiones jurídicas concurrentes deben emanar de los propios documentos en los que se
pretende construir el título complejo, no de sofisticadas argumentaciones ofrecidas por el
ejecutante, las que son propias de un juicio de lato conocimiento.100

SECCIÓN III TÍTULOS EJECUTIVOS PERFECTOS

El artículo 434 del Código de Procedimiento Civil hace una enumeración de los títulos
que tienen carácter ejecutivo. Este listado contempla a la sentencia —título ejecutivo por
excelencia— y otros no jurisdiccionales que la ley asimila a aquella.101

1. SENTENCIAS DEFINITIVAS E INTERLOCUTORIAS FIRMES

Se trata del título ejecutivo más importante y se refiere a la sentencia firme; esto es, la
que alcanza el efecto de cosa juzgada formal. De hecho, lo que posibilita obtener el
cumplimiento de una sentencia judicial es la llamada acción de cosa juzgada que consagran
los artículos 174 y 176 del Código de Procedimiento Civil, conforme a la cual puede hacerse
cumplir forzadamente las obligaciones a través de los procedimientos ejecutivos.102
Por el principio del efecto relativo de las sentencias que consagra el artículo 3º del Código
Civil, la sentencia es obligatoria solo respecto del caso concreto en que se pronunció y, por
ende, tiene mérito ejecutivo únicamente en relación a las partes directas o indirectas del
juicio, mas no respecto de terceros extraños a él.

a) Requisitos

Para que la sentencia goce de fuerza ejecutiva, deben reunir tres condiciones:

1. Que se trate de una sentencia definitiva o interlocutoria

De acuerdo con el inciso segundo del artículo 158 del Código de Procedimiento Civil, "es
sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha
sido objeto del juicio".
Para que una resolución revista el carácter de sentencia definitiva es menester que
concurran copulativamente dos requisitos: i) debe poner fin a la instancia y ii) debe resolver
la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio.103
Se ha resuelto que es procedente la ejecución de la resolución que condena en costas al
ejecutante, conforme lo ordenó la sentencia definitiva firme.104

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 La sentencia interlocutoria, conforme al inciso tercero de la norma citada, es aquella que
falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes en favor de las partes
(sentencia interlocutoria de primer grado o clase) o resuelve sobre algún trámite que debe
servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (sentencia
interlocutoria de segundo grado o clase).105
Por el efecto de cosa juzgada, la sentencia interlocutoria puede ejecutarse forzadamente,
a menos que tenga un carácter meramente procesal; v. gr., la que acoge la nulidad de lo
obrado, en cuyo caso la resolución produce sus efectos por sí sola en la causa.106 Se ha
resuelto que tiene el carácter de sentencia interlocutoria la que da por reconocida la firma
o por confesada la deuda del deudor conforme al procedimiento contemplado en el artículo
435 del Código de Procedimiento Civil; 107 y esta constituye título suficiente para sostener
la ejecución.108 Idéntica naturaleza se le ha dado a la resolución firme sobre pago de costas
causadas en juicio que han sido legalmente tasadas por el juez.109 Por el contrario, la simple
orden judicial expedida para que una persona entregue a otra cierta suma de dinero o la
deposite a la orden del tribunal no constituye título ejecutivo, porque no es sentencia
definitiva ni interlocutoria.110 Lo propio tratándose de la resolución de un juez que concede
una medida precautoria, puesto que no se trata de una sentencia definitiva ni interlocutoria
y está destinada a producir sus efectos y a ser cumplida dentro del proceso en que se
dictó.111

2. Que tengan un contenido condenatorio

Para que la sentencia goce de fuerza ejecutiva se requiere que sea de condena.
La sentencia de condena es aquella que impone a la parte vencida el cumplimiento de
una prestación determinada, ya sea en sentido positivo —dar y hacer— o en sentido
negativo —no hacer u abstenerse—, y, por ende, susceptible de incumplimiento.112
Normalmente, las sentencias de condena al mismo tiempo serán declarativas, ya que
reconocerán al demandante un derecho y condenarán al demandado a cumplir la obligación
correlativa.113 Por ejemplo, la sentencia que condena al pago de una indemnización de
perjuicios.
Puesto que la sentencia de condena es la que impone una obligación y, como tal, puede
ser incumplida, sólo esta clase de sentencias son títulos ejecutivos y darán lugar a la vía
ejecutiva posterior, constituyéndose en mora al deudor desde la notificación de la
demanda.114
Se excluyen del ámbito de la ejecución forzosa las actuaciones judiciales tendientes a la
efectividad de las sentencias meramente declarativas y constitutivas. Las primeras, que
simplemente declaran la existencia o inexistencia de un derecho, debido a que su finalidad
está en lograr su dictación y el hecho declarado existirá desde el momento en que se
produjo su fuente u origen. Las segundas, que conceden una tutela jurisdiccional
consistente en un cambio jurídico que sólo un pronunciamiento jurisdiccional puede lograr,
atendido que su plena eficacia se logra mediante la obtención de inscripciones y
modificaciones en determinados registros públicos, sin necesidad de instar un proceso de
ejecución.115 Lo propio con las sentencias cautelares, pues están destinadas a producir sus
efectos y a ser cumplidas dentro del proceso en el que se dictaron.116

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 Sin embargo, nada impide que, si las sentencias jurisdiccionales meramente declarativas
y constitutivas contienen algún pronunciamiento que podría ser tildado de condenatorio,
sean objeto de ejecución forzosa; por ejemplo, la condena en costas.
Por último, cabe hacer dos advertencias. Primero, si en la sentencia no aparece
establecida determinadamente la naturaleza de la obligación —dar, hacer o no hacer—, no
podría iniciarse con su mérito un juicio ejecutivo, pues le faltaría al título uno de los
requisitos establecidos por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva y sería procedente la
excepción del Nº 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil; y, segundo, la
sentencia dictada en juicio ejecutivo con ocasión de la oposición de excepciones a la
ejecución no tiene el carácter de título ejecutivo, pues no es declarativa.117 Se ha escrito
que "una sentencia en juicio ejecutivo no puede servir para iniciar otro juicio ejecutivo, ya
que ella no contiene la declaración de una obligación que deba cumplirse, sino [que] ordena
seguir adelante con la ejecución (artículo 471 del Código de Procedimiento Civil). Si así no
fuese, se iniciaría una cadena indefinida de juicios ejecutivos".118

3. Que se trate de una sentencia firme o ejecutoriada

Sin perjuicio de la ejecución provisional de la que pueden ser objeto las sentencias
definitivas e interlocutorias, recurribles y recurridas, por regla general sólo la sentencia que
haya adquirido firmeza tiene la condición de título ejecutivo y puede servir de fundamento
a una acción ejecutiva.
De acuerdo con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, una sentencia es firme
o ejecutoriada cuando en contra de ella no cabe recurso alguno, bien por no preverlo la ley,
bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna
de las partes lo haya presentado o cuando, habiendo sido interpuesto, queda ejecutoriada
la providencia que resuelve sobre lo propuesto.
Entonces, cuando la ley no contempla recursos, la sentencia estará ejecutoriada desde
que se notifique a las partes. Cuando la ley contempla recursos y ellos son interpuestos, la
sentencia estará ejecutoriada desde el momento en que se notifique a las partes la
resolución del tribunal inferior que manda cumplir la del superior; el llamado "cúmplase".
Solo a partir de esta resolución empieza a correr el plazo de prescripción de la acción
ejecutiva.119 Si la ley contempla recursos y ellos no han sido interpuestos, la sentencia
estará ejecutoriada una vez que el secretario certifique el hecho de haber transcurrido los
plazos para interponer dichos recursos sin que los mismos hayan sido deducidos.120
Cabe advertir que la ejecutoriedad de un fallo es una cuestión de derecho que no es de
competencia del secretario del tribunal llamado a certificar tal estado, ya que lo único que
este puede hacer es certificar la circunstancia de que han transcurrido los plazos que la ley
concede para la interposición de los recursos.121 Basta que del mérito del proceso conste
que las partes litigantes fueron notificadas de lo resuelto por el juez, sin que aparezca que
se haya impugnado lo decidido, para que esa sentencia se encuentre firme, pues la
certificación de ejecutoriedad es una formalidad que solo da cuenta del hecho de
encontrarse firme lo resuelto. En consecuencia, la falta de certificación de ejecutoriedad no
impide reconocer la condición de firme de una sentencia.122 Siempre en esta línea, se ha
resuelto que la copia simple de la sentencia de primera instancia, a la cual no se apareja
ningún antecedente en orden a demostrar que se encuentra efectivamente firme o

24
ejecutoriada, determina que el instrumento en que se sustenta la acción ejecutiva carece
de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para gozar de fuerza ejecutiva,
toda vez que, de conformidad al artículo 434 Nº 1 del Código de Enjuiciamiento Civil, al no
dar cuenta de que se trata de una sentencia "firme", no constituye un título al que la ley
otorgue mérito ejecutivo.123
El ejecutado no puede oponerse a la ejecución aduciendo alegaciones referentes a vicios
de procedimiento que se habrían producido en la tramitación del juicio en que recayó la
sentencia ejecutoriada cuyo cumplimiento forzado se persigue. Tales vicios no pueden ser
considerados en el juicio ejecutivo, que deriva de una situación legal ya producida con la
sentencia firme que le sirve de fundamento y de cuya validez o legalidad no se reclamó en
su oportunidad.124 Sin embargo, según se ha resuelto, el hecho de que el título consista en
una resolución judicial no lo libera, al igual de lo que ocurre con cualquier otro título, de la
posibilidad que pueda alegarse a su contra la existencia de algún vicio de nulidad, pues la
ley no ha establecido excepción alguna a su respecto. Eso sí, al no tratarse de un negocio
jurídico, sino de un acto emanado de un órgano del Estado, la nulidad que puede afectarle
es la de derecho público, consagrada en los artículos 6º y 7º de la Constitución.125
Finalmente, cabe recordar que, en nuestro sistema, el procedimiento ejecutivo no es el
único medio a través del cual puede obtenerse el cumplimiento de una sentencia definitiva,
ya que también existen otros conductos para ello, como el procedimiento establecido en los
artículos 232 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y los procedimientos especiales
que la ley establece para el cumplimiento de determinadas sentencias, como por ejemplo
el lanzamiento en los juicios de arrendamiento. Por otro lado, en caso de resultar
inaplicables los procedimientos anteriores, se puede acudir a las medidas que autoriza el
artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

b) Ejemplares de sentencia que tienen mérito ejecutivo

Los ejemplares de una sentencia pueden ser tres:

1. La sentencia original, firmada por el juez con firma electrónica avanzada y que se
encuentra agregada a la carpeta electrónica.
Tratándose de las sentencias pronunciadas por los tribunales ordinarios de justicia y los
tribunales especiales que forman parte del Poder Judicial, con excepción de las causas de
las que conozcan los tribunales militares en tiempo de paz, de acuerdo con las normas
contenidas en la Ley Nº 20.886, que estableció la tramitación judicial de los procedimientos
civiles y que entró en vigencia en todo el territorio de la República el día 18 de diciembre de
2016, debe dejarse testimonio fidedigno en la carpeta electrónica, deben ser suscritas
mediante firma electrónica avanzada y, conforme al principio de equivalencia funcional,
producirán los mismos efectos que si se hubieren llevado a cabo en soporte papel (arts. 2º
letra a) y 4º Ley Nº 20.886).126
Para el caso de las sentencias con firma ológrafa o manuscrita, la sentencia original es
la firmada por el juez y autorizada por el secretario y que se encuentra agregada al
expediente.
2. La copia dada a interesados por decreto judicial y autorizada por el secretario.
Para el caso de las sentencias pronunciadas por los tribunales ordinarios de justicia y los
tribunales especiales que forman parte del Poder Judicial, suscritas por el juez con firma

25
electrónica avanzada, la copia se obtiene directamente desde la Oficina Judicial Virtual, no
debiendo concurrir al tribunal para ello.
3. La copia de la sentencia firmada con firma electrónica avanzada que se halle
incorporada en el registro de sentencias que debe llevarse en la secretaría del tribunal:
"Libro copiador de sentencias".
Estas sentencias no tienen mérito ejecutivo, atendido que el Registro de Sentencias no
puede sacarse de la Secretaría del Tribunal. Tratándose de la sentencia con firma ológrafa,
además, porque las copias de dichas sentencias no llevaban la firma del juez y se trataba
de copias simples, es decir, no estaban autorizadas por el secretario.
Solamente tienen mérito ejecutivo las sentencias originales, o sea, las extendidas en la
carpeta electrónica, firmadas por el juez mediante firma electrónica avanzada y las copias
de esas mismas sentencias, que se obtienen directamente desde la Oficina Judicial Virtual.
Recuérdese que las resoluciones y actuaciones del juez deben ser suscritas mediante firma
electrónica avanzada y ésta se considera como firma manuscrita para todos los efectos
legales (art. 3º inc. final Ley Nº 19.799). Por consiguiente, dichas resoluciones suscritas de
este modo no requieren de la firma manuscrita ni de la autorización de ministro de fe, a
menos que la ley lo disponga expresamente (art. 4º Ley Nº 20.886).127
En el caso de las sentencias con firma ológrafa o manuscrita, la copia debe estar
autorizada por el funcionario competente, que es el secretario del Tribunal.
En ambos casos —sentencia con firma electrónica avanzada y sentencia con firma
ológrafa— se debe contar además con el certificado del ministro de fe del tribunal, dando
cuenta que la sentencia se encuentra firme y ejecutoriada.128
La forma de allegar el título al tribunal dependerá de la materialidad de la sentencia.
Si se trata de una sentencia suscrita por el juez con firma electrónica avanzada, cuyo
certificado de encontrase firme y ejecutoriada también ha sido firmado por el ministro de fe
con firma electrónica avanzada, atendido su calidad de documento electrónico, podrá
incorporarse a la carpeta electrónica del juicio ejecutivo mediante el correspondiente
soporte electrónico. Por el contrario, si la sentencia y el certificado de encontrarse firme y
ejecutoriada han sido suscrito con firma ológrafa o manuscrita, el ejecutante deberá agregar
a la carpeta electrónica una copia digitalizada de la misma y, además, entregar en la
Secretaría del tribunal el original, el que será custodiado por el secretario del tribunal.
Las copias de sentencias para que tengan mérito ejecutivo, no requieren ser otorgadas
con citación de la persona a quien afecta su cumplimiento.129

c) Mérito ejecutivo relativo de las sentencias judiciales

La sentencia solo tiene fuerza obligatoria respecto de la persona contra la cual se ha

pronunciado o sus herederos, y sus efectos no alcanzan a quienes no hayan figurado en el
pleito como parte directa o coadyuvante ni como tercero reclamando derechos.130
En consonancia con esta regla, se ha resuelto que la sentencia recaída en el juicio sobre
rendición de cuentas seguido contra un curador no es título ejecutivo contra su fiador si este
no ha sido parte ni ha intervenido en forma alguna en aquel pleito;131 y la sentencia dictada
en contra de una compañía comercial colectiva no tiene mérito ejecutivo respecto del socio
que no intervino en el juicio en que fue pronunciada, aun cuando los socios de tal compañía
sean solidariamente responsables. Este fallo coloca al ejecutado en situación de no poder

26
hacer uso del derecho que le confiere el artículo 1520 del Código Civil para oponer a la
demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación y las
personales suyas.132

d) Sentencia emanada de tribunal extranjero

La sentencia dictada en otro país puede ejecutarse en Chile siempre que se cumpla con
los requisitos que para estos efectos establece la ley chilena, que es la observancia al
procedimiento del exequátur a que se refieren los artículos 242 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil.133
De este modo, las resoluciones judiciales pronunciadas en un país extranjero, siempre
que estén ejecutoriadas y reúnan las demás condiciones fijadas por la ley chilena, tendrán
fuerza ejecutiva en Chile y, en tal caso, su cumplimiento deberá efectuarse en conformidad
a los procedimientos establecidos en las leyes nacionales y por el tribunal al que le habría
correspondido conocer del negocio si el juicio se hubiera promovido en Chile.134

e) Sentencias dictadas por tribunales arbitrales

El artículo 434 Nº 1 del Código de Procedimiento Civil no distingue entre sentencias

dictadas por tribunales ordinarios, especiales o arbitrales. Por lo tanto, todas ellas, entre las
cuales se encuentran las pronunciadas por jueces árbitros, tienen mérito ejecutivo. De lo
contrario, carecería de sentido la existencia de jueces árbitros, ya que no se podría exigir
el cumplimiento compulsivo de sus resoluciones.
Tratándose de la ejecución de una sentencia dictada por un juez árbitro, nuestra
jurisprudencia no ha sido unánime en orden a si es factible que los árbitros conozcan de
juicios ejecutivos. Se ha resuelto que el cumplimiento del fallo arbitral compete a los
tribunales ordinarios debido a que los jueces arbitradores carecen de imperio, según se
desprende de concordar el artículo 635 con el 643, ambos del Código de Procedimiento
Civil.135 En sentido contrario, la Corte de Apelaciones de Concepción sostuvo que las
demandas ejecutivas relativas a asuntos comprometidos deben entablarse precisamente
ante el tribunal arbitral, que es el único competente para ordenar que se requiera de pago
al deudor y se despache el correspondiente mandamiento, sin perjuicio de que el
compromisario deba dirigir exhorto al juez ordinario competente para que ordene a la fuerza
pública trabar embargo cuando sea necesario. Si el ejecutado opone excepciones, debe
hacerlo ante el tribunal arbitral, puesto que la controversia que con ellas se promueve está
sujeta a arbitraje. Los compromisarios son competentes para tramitar y fallar esta
contienda, que puede promoverse en un juicio ejecutivo y se ventila en el cuaderno
principal, y pueden condenar al deudor, mandando seguir adelante la ejecución, o
absolverlo, ordenando que se alce el embargo. En el procedimiento de apremio, en cambio,
que se tramita separadamente, aquellas actuaciones que para su práctica efectiva
requieran del ejercicio de actos de imperio, como lo sería, a vía ejemplar, el embargo de
bienes con el auxilio de la fuerza pública, deben realizarse ante el juez ordinario que
corresponda, ya que el árbitro es incompetente para ordenar tales medidas.136 Para este
efecto, se deberá recurrir a las reglas generales de distribución de causas, pese a que en

27
su designación hubiere intervenido un determinado tribunal ordinario, puesto que el proceso
de nombramiento de juez árbitro concluye con su designación.

f) Ejecución de sentencias contra el Estado

De acuerdo con el artículo 752 del Código de Procedimiento Civil, el cumplimiento de

toda sentencia que condene al Fisco o de otras instituciones que éste represente a
cualquiera prestación se rige por la regla especial contenida en esta disposición, por lo que,
con arreglo al principio de prevalencia contenido en el artículo 13 del Código Civil, no tiene
cabida el procedimiento ejecutivo incidental reglamentado en los artículos 233 a 235 del
Código de Procedimiento Civil ni el procedimiento ejecutivo establecido en los artículos 434
y siguientes del Código del ramo.137
En consecuencia, una vez firme la sentencia que condena al Fisco a cualquier prestación,
deberá cumplirse dentro del plazo de sesenta días siguientes a la fecha de recepción del
oficio del tribunal con el cual se adjunte al ministerio respectivo copia de las sentencias de
primera y segunda instancia con certificados de encontrarse ejecutoriadas.
La fecha de recepción se determinará por la certificación del ministro de fe que entregue
el oficio o, si hubiere sido despachado por carta certificada, se entenderá recibido tres días
después de su despacho en la oficina de correos. Estas copias deberán ser enviadas por
el ministerio correspondiente al Consejo de Defensa del Estado y solo con el informe
favorable de esta repartición podrá ordenarse el pago, conforme lo señala el artículo 35 del
D.L. Nº 2.575. Cumplido lo anterior, se dispondrá la dictación del decreto que ordena el
pago o el cumplimiento de la prestación a que ha sido condenado el Fisco.138
Si el Fisco se demora más de sesenta días, deberá efectuarse el pago con los reajustes
pertinentes.139
Este procedimiento especial de ejecución procede a instancia de parte, es competente el
tribunal que pronunció la sentencia y, como el artículo 752 del Código de Procedimiento
Civil no distingue la naturaleza de la obligación que corresponda hacer cumplir contra el
Fisco, podrá ejecutarse una obligación de dar, hacer o no hacer.140
Se ha resuelto que a este procedimiento de ejecución debe someterse el pago de costas
a que fue condenado el Fisco o de otras instituciones que éste represente.141
Cabe advertir que este procedimiento especial de cumplimiento de sentencia no obsta a
la posibilidad de dirigirse ejecutivamente en contra del Fisco, inclusive mediante una gestión
preparatoria de la vía ejecutiva, quien podrá oponer las excepciones que estime que le
asisten; empero, de ser adversa la decisión a los intereses fiscales, se cumplirá el fallo,
mediante el procedimiento que se detalla en el artículo 752 del Código de Procedimiento
Civil. Con todo, en el juicio ejecutivo dirigido en contra del Fisco no se puede ordenar,
expedir o despachar el mandamiento de ejecución y embargo, toda vez que los bienes y
recursos fiscales son inembargables, como lo establece el artículo 445 Nº 17 del mismo
texto legal en referencia. Ello, en concordancia, en especial, con el artículo 25 de la Ley
Nº 18.575. Estas normas hacen evidente que los bienes y recursos fiscales están
destinados a satisfacer necesidades públicas o colectivas, que no pueden ser desatendidas
ni quedar supeditadas a las vicisitudes de una ejecución forzada.142
Por otro lado, tratándose del cumplimiento de la sentencia pronunciada en contra del
Serviu, el artículo 65 del Decreto Supremo Nº 355, sobre Reglamento Orgánico de los

28
Servicios de Vivienda y Urbanización, regula la forma en que esta institución del Estado
debe dar cumplimiento a las sentencias, disponiendo que "la ejecución de toda sentencia
que condene al Serviu al pago de cualquiera prestación se llevará a efecto expidiendo el
presidente de la República el respectivo decreto. Para ello, ejecutoriada que sea la
sentencia, el tribunal remitirá al Ministerio de Vivienda y Urbanismo, copias autorizadas de
las sentencias de primera y segunda instancia con certificado de encontrarse a firme. En el
decreto respectivo, que ordene al Servicio cumplir la sentencia, se creará o señalará el ítem
contra el cual deberá efectuarse el giro, el que, en todo caso, se considerará excedible
hasta la suma que se ordene pagar".143
Para el cumplimiento de una sentencia condenatoria en contra de una municipalidad, el
artículo 32 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades ha establecido un
mecanismo especial de ejecución: por medio de la dictación de un decreto alcaldicio. Se ha
resuelto que, atendida la inembargabilidad de los bienes municipales destinados al
funcionamiento de sus servicios y los dineros depositados a plazo o en cuenta corriente
establecida por el referido artículo 32, se hace imposible la ejecución de las resoluciones
judiciales por medio del procedimiento de los artículos 231 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil; y si el alcalde respectivo se niega expresa o tácitamente a dictar el
decreto alcaldicio, sin entregar argumento jurídico alguno al efecto o el que invoca ante un
reclamo de ilegalidad resulta inaceptable, corresponde acoger el reclamo en los términos
que dispone la letra h) del artículo 141 de la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades.144
Finalmente, las sentencias que condenan a un Servicio de Salud deben ejecutarse en
conformidad al cumplimiento incidental previsto en los artículos 231 y siguientes del Código
de Procedimiento Civil, o bien de acuerdo con el juicio ejecutivo establecido en los artículos
434 y siguientes del mismo cuerpo legal.145

g) Tribunal competente para conocer de la ejecución

de una sentencia definitiva

De acuerdo con lo que disponen los artículos 113 y 114 del Código Orgánico de
Tribunales y 231 y 232 del Código de Procedimiento Civil, para determinar qué tribunal debe
conocer de la ejecución de una sentencia, se debe atender a si la ejecución de una
determinada sentencia requiere o no de la iniciación de un nuevo juicio.
Si no requiere de la iniciación de un nuevo juicio, por haberse solicitado su cumplimiento
dentro del plazo de un año desde que la ejecución se hizo exigible, la sentencia podrá
hacerse cumplir ante el mismo tribunal que la dictó, en primera o única instancia. En este
caso deberá aplicarse el procedimiento ejecutivo especial que contemplan los artículos 233
y siguientes del Código de Procedimiento Civil, procedimiento que se conoce con el nombre
de ejecución incidental.146
Si, por el contrario, la ejecución de la sentencia requiere de un nuevo juicio, bien porque
se pide su cumplimiento vencido el plazo de un año desde que la ejecución se hizo exigible,
o bien porque se opta por perseguir el cumplimiento de ella ante un tribunal diferente a
aquel que la dictó en primera o única instancia, existen dos tribunales igualmente
competentes para conocer de su cumplimiento, a elección del ejecutante: uno, el mismo
tribunal que la dictó en primera o única instancia; otro, el que fuere competente en

29
conformidad a las reglas generales. En ambos casos deberá deducirse la demanda
ejecutiva y corresponderá aplicar las normas del procedimiento ejecutivo ordinario.
Asimismo, no se podrán hacer valer excepciones que hayan podido alegarse en el juicio
declarativo anterior.147
Cabe tener presente que la ejecución de la parte civil de la sentencia definitiva dictada
dentro del proceso penal no debe ser ejecutada ante los tribunales penales, sino ante el
juzgado de letras civil que fuere competente conforme a las reglas generales. A esto se
refiere el artículo 472 de Código Procesal Penal, disponiendo que "en el cumplimiento de
la decisión civil de la sentencia, regirán las disposiciones sobre ejecución de las
resoluciones judiciales que establece el Código de Procedimiento Civil". Por ende, el único
procedimiento posible será el juicio ejecutivo, dado que no cabe aplicar el procedimiento
incidental que solo procede cuando la ejecución se solicita ante el tribunal que dictó la
resolución que se ejecuta.148
Tratándose de las sentencias condenatorias pronunciadas por los Juzgados de Trabajo,
su ejecución se realizará por los Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional, en los
términos que disponen los artículos 465 y siguientes del Código de Trabajo.
Para obtener el cumplimiento de una sentencia firme o ejecutoriada que establece el pago
de una compensación económica por un tribunal de familia, se debe atender a la modalidad
establecida. Si la modalidad de pago es una cuota única o si, habiéndose establecido en
varias cuotas reajustables, se fijaron seguridades para su pago, como lo dispone el artículo
65 de la Ley Nº 19.947, su ejecución se sujetará a las reglas que contemplan los artículos
233 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, si el cumplimiento se solicita dentro del
plazo de un año contados desde que la ejecución se hizo exigible. Si el cumplimiento se
solicita después de vencido el término de un año, corresponderá aplicar las normas del
procedimiento ejecutivo contenidas en los artículos 434 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil. Idéntica regla se observará si la modalidad de pago de la
compensación económica es una obligación de hacer o de no hacer, pero, tratándose del
juicio ejecutivo, habrá de estarse a las reglas dispuestas por los artículos 530 y siguientes
del Código de Procedimiento Civil. Si la modalidad de pago es el traspaso de fondos desde
la cuenta de capitalización individual afecta al Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, del cónyuge
que deba compensar a la cuenta de capitalización del cónyuge compensado o, de no existir
esta, a una cuenta de capitalización individual que se abra al efecto, bastará que el tribunal
de familia despache un oficio disponiendo el respectivo traslado de fondos previsionales.149
Por otro lado, tratándose de la ejecución de lo sentenciado en un recurso de protección,
se ha resuelto que el vencedor puede optar entre el cumplimiento incidental previsto en el
artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, o bien incoar derechamente la demanda
ejecutiva. Para este caso, el tribunal competente sería el que corresponda de acuerdo con
las reglas generales.150
Tratándose de las sentencias pronunciadas por los Juzgados de Policía Local, de
acuerdo con el artículo 17 de la Ley Nº 18.287, una vez ejecutoriadas tienen mérito ejecutivo
y su cumplimiento se exige ante el tribunal que las dictó. Con todo, si el cumplimiento se
solicita dentro del plazo de treinta días contado desde que la resolución se hizo exigible, su
ejecución se llevará a efecto en conformidad al procedimiento señalado en el párrafo 1º del
Título XIX del Libro I del Código de Procedimiento Civil.

30
 Por último, para la ejecución de sentencias interlocutorias que gozan de mérito ejecutivo,
es competente un solo tribunal: aquel que dictó la resolución en única o primera instancia,
conforme el artículo 113 del Código Orgánico de Tribunales.

h) La sentencia que causa ejecutoria

Las sentencias que causan ejecutoria son aquellas que pueden cumplirse no obstante
existir recursos pendientes en su contra, como por ejemplo las apelaciones concedidas en
el solo efecto devolutivo o recursos de casación, siempre que el cumplimiento de la
sentencia recurrida no haga imposible posteriormente cumplir lo que falle la casación, como
en el caso de una nulidad de matrimonio.151
Si bien a través de una interpretación literal del artículo 434 Nº 1 del Código de
Procedimiento Civil cabría concluir que solo pueden ser ejecutadas las sentencias firmes,
un sector de nuestra doctrina, a partir de lo dispuesto en los artículos 192 y 773 del Código
de Procedimiento Civil, sostiene que la sentencia que causa ejecutoria puede cumplirse
ejecutivamente conforme al procedimiento incidental contemplado en los artículos 231 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil o por las normas del juicio ejecutivo que ahora
estudiamos.152 Tal sería el caso de la sentencia apelada cuyo recurso ha sido concedido en
el solo efecto devolutivo de acuerdo con el artículo 192 del Código de Procedimiento Civil,
o bien, entablado recurso de casación en la forma o fondo, su interposición no suspende el
cumplimiento de la sentencia de acuerdo con el artículo 773 del Código de Procedimiento
Civil. Esta conclusión se encuentra avalada por la jurisprudencia de nuestros tribunales,
pues se ha fallado que "Tiene mérito ejecutivo la sentencia arbitral que manda pagar una
suma de dinero y en contra de la cual se ha deducido recurso de casación en la forma,
como quiera que el recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia, a menos
que su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso,
extremo este último que no es el de la especie, en la cual basta que la sentencia haya sido
notificada a las partes para que sea posible exigir su cumplimiento".153 Esto se explicaría
porque ejecutabilidad y firmeza de la sentencia no son conceptos equivalentes.154 Para este
sector, la sentencia que causa ejecutoria estaría contenida en la regla residual del Nº 7 del
artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, pues se trata de "otro de los títulos a los que
las leyes dan fuerza ejecutiva".
La ejecutabilidad de la sentencia que causa ejecutoria tiende a evitar, en lo posible, la
interposición de recursos temerarios que busquen únicamente dilatar el proceso y la
preconstitución de una situación de insolvencia que, llegado el momento de la firmeza de
la sentencia, impida el éxito de la ejecución forzosa singular.155 Sin embargo, presenta el
inconveniente de que la ejecución que se despacha y se sustancia queda sujeta a la
condición de que el tribunal superior revoque la sentencia que se recurrió y que se ejecutó
o se ejecuta. En efecto, el cumplimiento provisional que se lleve a efecto respecto de la
resolución que causa ejecutoria se encuentra condicionado a que se confirme ella al fallarse
el recurso, puesto que, si se revoca la resolución, deberá ordenarse que quede sin efecto
lo que se hubiere cumplido.156
Para otros, en cambio, la tesis de la ejecutabilidad de las sentencias que causan
ejecutoria no se ajusta a derecho, atendido que el artículo 434 Nº 1 del Código de
Procedimiento Civil solo reconoce valor de título ejecutivo a la sentencia firme, sin incluir

31
los fallos que causan ejecutoria; sostienen que el artículo 773 del Código de Procedimiento
Civil regula de un modo excepcional la posible ejecución de un fallo que cause ejecutoria,
por lo que no puede utilizarse como argumento de la ejecutabilidad de todas las sentencias
que causan ejecutoria.157 En esta línea, refiriéndose al artículo 434 del Código de
Procedimiento Civil, se ha resuelto: "Por su parte, dicho precepto también le[s] concede
fuerza ejecutiva a las sentencias en los términos que prescribe en su número primero, mas,
en ningún caso extiende tal eficacia a aquéllas que causan ejecutoria, cuya naturaleza
posee la que se ha esgrimido por el tercerista, exigiendo, en cambio, que se trate de
resoluciones que se encuentren firmes".158

2. LA COPIA AUTORIZADA DE ESCRITURA PÚBLICA

a) Generalidades y requisitos

Entendemos por escrituras públicas todos aquellos documentos otorgados ante notario e
incorporados en su protocolo o registro público.
De acuerdo con el artículo 403 del Código Orgánico de Tribunales, escritura pública es
aquel documento o instrumento público otorgado con las solemnidades legales por el
competente notario e incorporado en su protocolo o registro público. En consecuencia, para
que un instrumento tenga carácter de público o auténtico se precisa: a) autorización de
competente funcionario, que, tratándose de escritura pública, debe ser un
notario;159 b) solemnidades, que son fijadas por la ley para cada tipo de instrumento, y, para
la escritura pública, están señaladas en el Código Orgánico de Tribunales. La omisión de
cualquiera de estos elementos produce el efecto de su nulidad por inautenticidad de ese
instrumento.160
Conforme al artículo 405 del Código Orgánico de Tribunales, las escrituras públicas
deben otorgarse ante notario y pueden ser extendidas manuscritas, mecanografiadas o en
otra forma que las leyes autoricen, debiendo indicarse, además, el lugar y fecha de su
otorgamiento, y la individualización del notario autorizante y el nombre de los
comparecientes, con expresión de su nacionalidad, estado civil, profesión, domicilio y
cédula de identidad, salvo en el caso de extranjeros, quienes podrán acreditar su identidad
con el pasaporte o con el documento de identificación con que se les permitió el ingreso al
país. La omisión de alguno de estos requisitos determina la nulidad de la escritura pública
según lo previene el Nº 2 del artículo 412 del Código Orgánico, vicio que el ejecutado puede
alegar oponiendo la excepción de faltar al título alguno de los requisitos establecidos por
las leyes para que tenga fuerza ejecutiva, establecida en el numeral 7 del artículo 464 del
Código de Procedimiento Civil.
El Código Orgánico de Tribunales contempla la hipótesis de que un notario público se
halle inhabilitado o ausente; durante el tiempo que dure la ausencia o inhabilidad del notario,
el reemplazante designado puede autorizar las escrituras públicas y dar término a aquellas
actuaciones iniciadas por el titular que hayan quedado pendientes y, a la inversa, del mismo
modo podrá proceder el titular respecto de las escrituras públicas y actuaciones iniciadas
por su reemplazante, dejándose, en ambas situaciones, naturalmente la constancia en el

32
respectivo instrumento, lo que se justifica en la necesidad de garantizar la oportuna y debida
intervención de esos ministros de fe cuando sean requeridos.161
Todo notario debe llevar un protocolo, el que se formará insertando las escrituras en el
orden numérico que les haya correspondido en el repertorio. Estos son libros que se van
empastando a medida que se reúnen las escrituras. Ello sirve de fuente para obtener las
copias y testimonios que pidan los interesados. Esas escrituras originales son las que
constituyen la matriz de la escritura pública, en la cual aparecen las firmas del notario y de
las partes.
El artículo 434 del Código de Procedimiento Civil otorga mérito ejecutivo solo a la escritura
pública, y no a todo instrumento público. La escritura pública incorporada en un registro o
protocolo público recibe el nombre de matriz y carece de mérito ejecutivo, por cuanto el
artículo 434 Nº 2 les da dicho mérito solo a ciertas copias de la escritura pública, que son
aquellas que han sido autorizadas por el notario; es decir, cuando éste ha certificado que
la copia se encuentra conforme con su original y ha firmado dicha certificación.
Solo el notario autorizante o a la persona que lo reemplace o subrogue en el cargo pueden
otorgar copia autorizada que tenga este valor, así como el archivero judicial, una vez que
los protocolos le han sido remitidos a él.162 Las fotocopias de escrituras públicas autorizadas
por un notario diferente carecen de este mérito ejecutivo.163 Se ha resuelto que no cumple
con las características de ser una copia autorizada de escritura pública la copia simple
creada mediante el mecanismo de un "escáner".164
Las copias están reglamentadas en los artículos 421 a 425 del Código Orgánico de
Tribunales. Estas copias pueden ser manuscritas, dactilografiadas, impresas, fotocopiadas,
litografiadas o fotograbadas según lo autoriza el artículo 405 de Código Orgánico de
Tribunales. En ellas debe expresarse que son testimonio fiel de su original y han de llevar
la fecha, la firma y sello del funcionario autorizante. El notario debe otorgar todas las copias
que le soliciten. Sin embargo, no puede otorgar copia mientras no se hayan pagado los
impuestos que correspondan.
Para que la escritura pública tenga mérito ejecutivo, debe dar testimonio de una
obligación determinada y actualmente exigible. Además, ha de satisfacer todos los
requisitos que la ley dispone para el perfeccionamiento del acto jurídico del cual emana,
debiendo carecer de todo vicio que lo invalide; en otras palabras, el acto jurídico que da
origen al título debe observar requisitos como el consentimiento o la voluntad exenta de
vicios, la capacidad, el objeto lícito, la causa lícita y las solemnidades que la ley exige para
su perfeccionamiento. En este sentido, se ha resuelto que la escritura que se hace valer
como título ejecutivo carece de un presupuesto como lo es el consentimiento de la obligada,
si esta fue suscrita en nombre de la ejecutada por quien carecía de poder para actuar en
su nombre y representación, o si su poder había sido revocado por un acto previo.165
Las escrituras públicas otorgadas en el extranjero y en que la firma del notario autorizante
se encuentra legalizada valen como instrumentos públicos en Chile, aunque no se hayan
protocolizado.166

b) Escritura pública de mutuo endosable

33
 Los préstamos hipotecarios que se otorgan para la adquisición, ampliación, reparación o
construcción de una vivienda; compra de sitios, oficinas o locales comerciales;
refinanciamiento de mutuos hipotecarios o préstamos para fines generales, se constituyen
a través de una escritura pública, con cláusula a la orden, de la cual se otorga una sola
copia autorizada endosable. Es decir, estos contratos son endosables.167
Cualquiera de las partes puede obtener del notario autorizante copias autorizadas no
endosables según lo previsto en el artículo 1º de la Ley Nº 19.439, debiendo estamparse
en ella en forma destacada la mención "copia autorizada no cedible".
En caso de extravío, pérdida o deterioro parcial de la única copia autorizada endosable,
se aplican las normas del párrafo 9 del Título 1 de la Ley Nº 18.092, de conformidad con lo
previsto en el artículo primero de la Ley Nº 18.552; vale decir, se debe iniciar por el
beneficiario una gestión judicial no contenciosa de extravío de la copia endosable de la
escritura de mutuo hipotecario, a objeto de que el tribunal le autorice para ejercer los
derechos que le correspondan, dejando nulo y sin valor el ejemplar extraviado, y
ordenándose al notario autorizante o al archivero judicial, según sea el caso, que otorgue
una segunda copia de la escritura de mutuo hipotecario que tenga el carácter de endosable.

3. ACTA DE AVENIMIENTO

a) Definiciones

El avenimiento es una forma de poner término a un juicio que ya se ha iniciado y se

encuentra pendiente por un acuerdo de las partes.168
Se materializa en un escrito que se presenta al tribunal, en el cual, además de
consignarse los términos de ese avenimiento, se solicita al tribunal su aprobación y que se
tenga como sentencia definitiva para todos los efectos legales.169
Se distingue de la conciliación en que no se hace ante el juez ni éste tiene en él el papel
de amigable componedor.170
Se diferencia de la transacción en que esta tiene lugar extrajudicialmente y puede
referirse tanto a derechos litigiosos como no litigiosos; el avenimiento, en tanto, siempre
tiene lugar ante el tribunal y dirá relación con derechos litigiosos.

b) Mérito ejecutivo del acta de avenimiento

El Código de Procedimiento Civil en el artículo 434 enumera como título ejecutivo el "acta
de avenimiento pasada ante el tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por
dos testigos de actuación".
Para que el acta de avenimiento tenga mérito ejecutivo debe cumplir tres requisitos:
1. Que exista un acuerdo de voluntades de las partes destinado a poner término al juicio
en determinadas condiciones, acuerdo que naturalmente deberá contener una voluntad de
dar, hacer o no hacer.
2. Que el acta que dé avenimiento haya sido pasada ante tribunal competente; vale decir,
que el acuerdo haya sido presentado ante el tribunal que está conociendo del juicio y que
este lo haya aprobado.171

34
 Para que el acta de avenimiento sea un título ejecutivo tiene que ser presentada al tribunal
y aprobada por este. Solo así se posibilita que el tribunal controle la disponibilidad de los
derechos en un acta de avenimiento, pudiendo oponerse a dar su visto bueno cuando el
acuerdo involucre derechos indisponibles o irrenunciables;172 puede entonces no aceptarlo
como equivalente jurisdiccional.173-174 Se ha resuelto que para la aprobación del
avenimiento, se requiere verificar la seriedad de la voluntad de la parte más débil.175 Si hay
algún vicio manifiesto, el juez rechazará dar por pasada el acta de avenimiento y lo
rechazará.
3. Que el acta de avenimiento esté autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de
actuación.
El avenimiento para su validez debe ser autorizado por un ministro de fe.176 De acuerdo
con la regla establecida en el inciso tercero del artículo 61 del Código de Procedimiento
Civil, la autorización del funcionario a quien corresponde dar fe o certificado de una
actuación judicial es esencial para la validez de la misma. En aquellos tribunales que
dispongan de secretario, a él como ministro de fe le corresponderá autorizar el acta de
avenimiento; tratándose de árbitros arbitradores que no actúan acompañados de un
ministro de fe, el acta de avenimiento será autorizada por dos testigos de actuación.177

c) Mérito ejecutivo de la conciliación

y de la transacción

La conciliación, que es una forma de transacción que se produce durante un litigio,

interviniendo en ella el juez como amigable componedor, cuya aprobación va implícita en
ella, tiene por sí misma el valor de título ejecutivo, ya que ésta es estimada sentencia
ejecutoriada "para todos los efectos legales", según lo refiere el artículo 267 del Código de
Procedimiento Civil, y el artículo 434 Nº 1 del Código del ramo menciona a la "sentencia
firme" como título ejecutivo.178
La transacción, en tanto, es definida por el artículo 2446 del Código Civil como "un
contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un
litigio eventual", a lo que la doctrina agrega que debe haber concesiones recíprocas de las
partes;179 no requiere aprobación del juez. Sin embargo, si se quiere que la transacción
tenga mérito ejecutivo y que pueda pedirse su cumplimiento en ese procedimiento, debe
constar en instrumento público o ser un avenimiento aprobado por el juez en los términos
explicados en el título anterior. Para el profesor Corral Talciani, si se quiere convenir una
transacción que tenga fuerza ejecutiva, lo más seguro será otorgarla por escritura pública,
cuya copia autorizada está mencionada como título ejecutivo en el art. 434 Nº 2 del Código
de Procedimiento Civil.180

d) Materialidad del título

El título debe ser una copia autorizada del acta de avenimiento mismo, con la respectiva
resolución que presta su aprobación. Esta copia debe ser autorizada por el secretario del
tribunal o por el archivero judicial, en caso de que el expediente esté bajo su custodia,
debiendo considerarse, eso sí, las innovaciones introducidas por el artículo 4º de la Ley
Nº 20.886, ya referida.
35
 e) Cumplimiento incidental del avenimiento

Tradicionalmente la jurisprudencia ha sostenido que cuando las partes acuerdan poner

término a un litigio pendiente a través de un avenimiento no es procedente su ejecución en
la forma que reglan los artículos 231 al 241 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que
tales normas resultan exclusivamente aplicables al cumplimiento forzado de resoluciones
judiciales. Asimismo, el acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada
por un ministro de fe constituye el título ejecutivo descrito en el artículo 434 Nº 3 del Código
de Procedimiento Civil, cuyo cumplimiento ha de ceñirse al procedimiento previsto en los
artículos 434 y siguientes del mismo texto legal.181 Para el profesor Romero Seguel, el
procedimiento de cumplimiento incidental está reservado exclusivamente para la ejecución
de las resoluciones judiciales en sentido estricto.182 Lo propio puede sostenerse en torno a
la conciliación y la transacción extrajudicial. Respecto a esta última,, se ha resuelto que no
es procedente el cumplimiento de lo allí pactado de acuerdo con las reglas contempladas
en los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ya que estas normas
son aplicables cuando se trata de cumplir resoluciones judiciales, calidad que no tiene la
transacción; y, además, si la transacción cumple los requisitos del artículo 434 Nº 2 del
Código de Procedimiento Civil, debe ejecutarse del modo previsto en los artículos 434 y
siguientes del Código de enjuiciamiento civil.183
Sin embargo, la doctrina expuesta, a la cual adherimos, no es unánime. Se ha sostenido
que no existe razón alguna de texto legal que impida a aquel en cuyo favor se ha declarado
un derecho que solicite el cumplimiento de lo dispuesto con autoridad de cosa juzgada ante
el mismo tribunal que llevó a cabo la tramitación del proceso, siempre que la ejecución se
solicite dentro del plazo de un año contado desde que ella se hizo exigible; es justo y
equitativo, puesto que si quien posee un título ejecutivo consiente durante la tramitación de
un proceso compulsivo en llegar a una transacción, o bien a un avenimiento, con su deudor,
otorgándole de este modo mayores oportunidades para saldar su obligación, sin necesidad
de afectar jurídica y materialmente los bienes de su patrimonio, aparece de toda
ecuanimidad que, en el evento de que el deudor irrespete este compromiso, pueda el
acreedor solicitar nuevamente el cumplimiento ejecutivo del crédito, esta vez en un
procedimiento más acotado en términos de plazos y de oportunidad de defensas admisibles
de esgrimir.184 A esta doctrina adhiere el profesor Eduardo Jequier Lehuedé.185

4. INSTRUMENTO PRIVADO: LETRA DE CAMBIO, PAGARÉ Y CHEQUE

a) Generalidades y requisitos

En el curso de este trabajo veremos que del artículo 434 Nº 4 del Código de
Procedimiento Civil se desprende la existencia de dos regímenes diferentes aplicables a
los instrumentos privados: uno para los instrumentos privados en general y otro para los
cheques, letras de cambio y pagarés.
Los instrumentos privados en general tienen mérito ejecutivo en dos casos: a) cuando
han sido reconocidos judicialmente y b) cuando se ha mandado tener por reconocidos. En

36
tanto, para el caso de la letra de cambio, pagaré y cheque se contemplan tres situaciones.
a) letra de cambio o pagaré protestados personalmente por falta de pago; b) letra de
cambio, pagaré o cheque cuyos protestos han sido notificados judicialmente; y c) letra de
cambio, pagaré o cheque en que la firma del obligado aparezca autorizada por un notario
o por el oficial de Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario.186
Por lo general, este tipo de instrumento, atendida su naturaleza, carece de mérito
ejecutivo. Sin embargo, el numeral 4 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, en
relación con los cheques, letras de cambio y pagarés, contempla dos situaciones en que
estos instrumentos pueden llegar a constituir un título ejecutivo perfecto.187

1. Letra de cambio o pagaré protestado personalmente

Las letras de cambio pueden ser protestadas por tres motivos: por falta de aceptación,
por falta de fecha de aceptación y por falta de pago cuando ella no ha sido cancelada a su
vencimiento. El pagaré solo puede ser protestado por falta de pago cuando no ha sido
cancelado a su vencimiento. En ambos casos, el protesto puede ser hecho personalmente
al aceptante o suscriptor, o no personalmente a éste.188
Si una letra de cambio o pagaré es protestada por falta de pago y este protesto ha sido
hecho personalmente al aceptante o suscriptor, esta letra de cambio o pagaré adquiere
mérito ejecutivo, pero con una condición: que el aceptante o suscriptor no tache de falsa su
firma en el acto mismo del protesto.189
En este caso, el título ejecutivo es complejo, es decir, no está constituido por un solo
documento, sino que por dos: a) la letra de cambio o pagare y b) la respectiva acta de
protesto.
En esta situación, a diferencia de la gestión de notificación judicial del protesto de letra
de cambio, pagaré y cheque, el título ejecutivo solo tiene el carácter de tal respecto del
aceptante de la letra de cambio o suscriptor del pagaré, pero no respecto de los demás
obligados a su pago.190
La ley restringe el título ejecutivo perfecto al protesto personal, y lo es cuando el aceptante
del documento o alguno de los demás obligados al pago concurre ante el ministro de fe a
ser requerido de pago el día que haya sido citado por él. El cheque nunca se protesta
personalmente.
Excepcionalmente, la Ley Nº 18.092 autorizó a los bancos y sociedades financieras para
protestar letras de cambio y pagarés que se encuentren en su poder como beneficiarios o
endosatarios, salvo instrucciones en contrario del portador del documento. Sin embargo, el
protesto bancario es doblemente limitado, pues solo pueden protestarse letras por falta de
pago y no tiene el carácter de protesto personal.191
En conclusión, para que se configure este título, deben concurrir las siguientes tres
condiciones:
i. Debe tratarse de una letra de cambio o pagaré. No se incluye el cheque, porque este
se protesta por el banco.
ii. El protesto debe ser personal al deudor, aceptante de la letra o suscriptor del pagaré.
No se refiere a otros obligados, como endosantes o avales.
iii. El deudor no debe tachar de falsa su firma cuando se le protesta el documento.

37
 En relación con esto último, a diferencia de la tacha de falsedad de firma formulada en el
acto de notificación judicial de protesto, aquí el legislador no aclara el procedimiento que
debe seguirse cuando la tacha se produce en el acto mismo del protesto personal, que es
una gestión extrajudicial. Existe un vacío legal.
Si se tacha de falsa la firma y en definitiva resulta que ella es auténtica, se comete el
delito que se sanciona con las normas del artículo 467 del Código Penal, a menos que se
acredite justa causa de error o que el título en que se estampó la firma era falso.

2. Letra de cambio, pagaré y cheque autorizado por un notario o por el oficial del Registro
Civil en las comunas que no tenga su asiento un notario

Se trata en esta situación de que la firma de alguno de los obligados al pago de estos
documentos se encuentre autorizada por el notario o por oficial del Registro Civil, en su
caso. En tales condiciones, la letra de cambio, pagaré o cheque tiene mérito ejecutivo
respecto de aquellos obligados cuya firma se encuentra autorizada, sin necesidad de
realizar ninguna gestión previa; vale decir, sin reconocimiento ni protesto.192
La expresión "obligado" comprende al aceptante, el suscriptor, el endosante, el aval, etc.
Es el único caso en que el cheque protestado es título ejecutivo.
La intervención del notario establece una presunción de verdad acerca del contenido del
documento, que hace las veces de título ejecutivo.
La condición de título ejecutivo para uno de los obligados al pago no se trasmite a los
demás obligados si su firma no ha sido autorizada por notario. Así, por ejemplo, el avalista
cuya firma no fue autorizada ante notario y es demandado en juicio ejecutivo, podrá oponer
a la ejecución la excepción prevista en el Nº 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento
Civil.
La autorización notarial debe entenderse en su sentido procesal, como palabra técnica,
conforme al artículo 21 del Código Civil, y desde este punto de vista, la expresión denota la
legalización que pone el escribano, en alguna escritura o instrumento, de forma que haga
fe pública, esto es, atestando la verdad de las firmas estampadas en él. Así, se ha entendido
que el vocablo "autorizar" no supone necesariamente la presencia de aquel cuya rúbrica
autentifica y, por consiguiente, la correcta interpretación del artículo 434 Nº 4 inciso
segundo del citado ordenamiento no lleva a exigir la comparecencia ante el notario del
obligado que firma un instrumento mercantil, sea pagaré, cheque o letra de cambio,
bastando al efecto la sola actuación del ministro de fe autorizante y la circunstancia de que
le conste la autenticidad de la firma que autoriza.193 Esta interpretación, por lo demás,
resulta coherente con lo prescrito en el Nº 10 del artículo 401 del Código Orgánico de
Tribunales, de acuerdo con el cual son funciones de los notarios autorizar las firmas que se
estampen en documentos privados, sean en su presencia o cuya autenticidad les conste.
En consecuencia, la autenticidad de la firma en el documento que comprueba y certifica el
notario bajo fórmula no sacramental, que suscribe con su propia rúbrica y título, constituye
la autorización notarial que hace fe pública y que es de responsabilidad exclusiva del
notario. El funcionario responde de ello y, si alguien quiere disputar la fe o la verdad de la
aseveración que hay tras la autorización, deberá probarlo.194

38
 b) Procedimiento de protesto personal
de la letra de cambio y pagaré

El protesto personal es un trámite que se encuentra regulado entre los artículos 59 y 78

de la Ley Nº 18.092.
Debe efectuarse en el lugar donde debe realizarse el pago.
Se trata de un acto solemne que generalmente se lleva a cabo por un notario, pudiendo
actuar un oficial de Registro Civil en aquellas comunas en que no exista un oficio notarial.
Con autorización de la corte de apelaciones respectiva, los notarios, bajo su
responsabilidad, pueden delegar la función de entregar el aviso a que se refiere el artículo
61 de la Ley Nº 18.092 en un empleado de su dependencia.
El funcionario deberá entregar, en los lugares y oportunidades que se señalan en los
artículos 68 y 69, un aviso dirigido al librado o aceptante, en que lo citará para el día
siguiente hábil que no fuere sábado a su oficio, a fin de realizar el requerimiento que
corresponda.
El aviso será entregado a alguna persona adulta que se encuentre en dicho lugar y,
cuando ello no fuere posible, será dejado de la manera que el funcionario estime más
adecuada. Si el librado o aceptante no compareciere a la citación, se efectuará el protesto,
sin necesidad de requerimiento.
El acta de protesto se estampa en una hoja que se anexa al dorso del respectivo
documento. En ella se deja constancia de haberse enviado el aviso, la relación de lo
actuado, los impuestos que afectan al protesto, los derechos notariales que se cobran,
fecha, hora y lugar del protesto y la firma del notario.195
El notario debe enviar al Boletín de Informaciones Comerciales una nómina con las
diligencias de protesto efectuadas.
En los protestos por falta de pago, el aviso debe entregarse en el lugar del pago en el
primero o segundo día hábil siguiente que no fuere sábado, al vencimiento de la letra. Por
lo anterior, no cabe efectuar protestos fuera de plazo.

c) Particularidades del pagaré

c.1) Condiciones en que debe extenderse el pagaré

El pagaré es un acto jurídico por el que una persona, voluntariamente y sin someterse a
condición, se reconoce deudora de otra, prometiendo pagar un monto determinado o
determinable de dinero, surgiendo tal obligación desde el momento en que se formula una
declaración documental en tal sentido, sin que sea necesario, para su validez, la aceptación
del beneficiario y sin que se exprese la razón o motivo que indujo a suscribir tal título de
obligación.196
Este título ejecutivo se perfecciona desde el momento en que se cumplen todos los
requisitos exigidos por la ley, especialmente enunciados en el artículo 102 de la Ley
Nº 18.092, a saber: a) la indicación de ser pagaré, escrita en el mismo idioma empleado en
el título; b) la promesa no sujeta a condición de pagar una determinada o determinable
cantidad de dinero; c) el lugar y época del pago. No obstante, si el pagaré no indicare el
lugar del pago, se entenderá que este debe efectuarse en el lugar de su expedición; y si no

39
contuviere la fecha de vencimiento, se considerará pagadero a la vista; d) el nombre y
apellido del beneficiario o la persona a cuya orden se ha de efectuar el pago o la indicación
de que es pagadero al portador; e) el lugar y fecha de expedición, y f) la firma del suscriptor.
No es requisito establecido por la ley que el notario deba dejar constancia de la cédula
de identidad del obligado. Esto es una exigencia legal solo en el caso de las escrituras
públicas. En efecto, de acuerdo con los artículos 405 y 412 Nº 2 del Código Orgánico de
Tribunales, se sanciona con nulidad la escritura pública en que no esté establecida la
identidad de los firmantes por los medios que la ley establece, entre ellos la cédula de
identidad.197
El artículo 103 de la Ley Nº 18.092 dispone que el documento que no cumpla con las
exigencias del artículo 102 no valdrá como pagaré; es la propia legislación que gobierna la
materia la que señala la sanción para el caso de incumplimiento de los requisitos con que
debe extenderse este título de crédito. Se sostiene que quedará sin valor; es decir, queda
privado de toda eficacia, ya no tiene el carácter obligatorio de un pagaré o de una letra, ya
no es eficaz como tal.198 Esto es así, dado que el pagaré como título de crédito tiene como
característica la formalidad y, por lo tanto, el documento que lo expresa y no cumpla con
las exigencias del artículo 102 de la ley no vale como pagaré.199
Con la modificación introducida por la Ley Nº 18.552 de 20 de septiembre de 1986, el
plazo ya no se considera como un elemento esencial del pagaré y, en consecuencia, puede
prescindirse de él para la emisión de este. En otras palabras, la exigibilidad de la obligación
y el vencimiento del instrumento se producen en un mismo instante; esto es, cuando el título
se perfecciona: cuando reúne todos los requisitos para ser considerado como tal, que están
reseñados en el artículo 102 aludido. Por tanto, tratándose de un pagaré emitido a la vista,
debe entenderse que su exigibilidad se produce al momento en que éste se perfecciona.200

c.2) Prórrogas o renovaciones en el pagaré

La resuscripción del pagaré, mediante las denominadas "hojas de prolongación", tienen

por finalidad mantener la vigencia, validez y eficacia de cada uno de ellos, de manera que
con tal acto no se crea una situación jurídica nueva, sino que se reanuda la existente,
prorrogando el plazo de vigencia primitivo.201 Por lo tanto, las renovaciones no originan un
nuevo pagaré. Por ello, resulta innecesario reiterar las exigencias legales ya satisfechas
por los documentos mercantiles primitivos, puesto que las renovaciones forman parte
integrante del pagaré al que acceden.202 Asimismo, es innecesario para poder acordar una
renovación de un pagaré que ella se pacte antes de la llegada del día fijado para el cobro,
máxime si después de esa data aquél continúa subsistiendo mientras no se cancele o haya
transcurrido el plazo de prescripción. En otras palabras, todo pagaré puede ser renovado
desde la fecha de suscripción y mientras se encuentre pendiente el transcurso del plazo de
un año de prescripción de la acción cambiaria (artículo 98 de la Ley Nº 18.092), dentro del
cual las obligaciones y acciones que emanan de tales documentos se encuentran
plenamente vigentes.
En la renovación, al no originarse un nuevo pagaré, los obligados por el mismo en calidad
de aval, fiador o codeudor solidario mantienen a la vez su obligación.
Finalmente, constituye un efecto de las sucesivas renovaciones del pagaré la interrupción
de la prescripción tanto de la deuda como de la acción que de dichos documentos emana.

40
c.3) Pagaré suscrito en blanco

El pagaré firmado en blanco es una práctica muy usual en el ámbito mercantil y financiero.
Ello es legalmente posible e importa instrucción tácita para llenarlo, significando un acto
de confianza que se equipara al otorgamiento de un mandato. Se ha resuelto que la sola
circunstancia de haber sido firmado en blanco el título no lleva necesariamente a concluir
que el llenado hecho con posterioridad no corresponde a la realidad de lo acordado por las
partes, puesto que si el deudor se limitó a suscribir el pagaré, debe entenderse que
tácitamente autorizó al acreedor para llenar los blancos.203 "El reconocimiento hecho por el
ejecutado en orden a que firmó en blanco el documento que cuestiona, acredita que fue él
—realmente— el otorgante del pagaré en que se basa la ejecución".204
Abona dicha conclusión lo que dispone el artículo 11 de la Ley Nº 18.092, sobre Letras
de Cambio y Pagarés, cuando establece que, sin perjuicio de lo dispuesto en su artículo 2º,
cualquier tenedor legítimo puede incorporar las menciones de que trata el artículo 1º, antes
del cobro del documento.
Sin embargo, el tenedor, al incorporar las menciones del pagaré, debe sujetarse a las
instrucciones que haya recibido de los obligados al pago.205 Si el documento se llena en
contravención a esas instrucciones, el respectivo obligado podrá eximirse de su pago
probando tal circunstancia.206 Se ha resuelto que, si las instrucciones no existen, no puede
ni debe llenarse un pagaré.207

c.4) Solidaridad del avalista en el pagaré

La calidad jurídica de aval tiene el mismo alcance de la del codeudor solidario, pues si el
aval se otorgó sin restricciones, el avalista responde en los mismos términos que la ley
impone al aceptante o deudor principal, ya que cuando un avalista concurre a firmar una
letra de cambio sin restricciones, se genera una situación de solidaridad pasiva especial de
índole cambiaria, distinta de la solidaridad regulada en el derecho común, en cuya virtud
aquél resulta personal y directamente obligado a pagar el valor total de la letra a su legítimo
portador.208
La solidaridad contenida en los pagarés respecto del avalista no se puede extender a las
obligaciones emanadas del mutuo de dinero otorgado al deudor principal.209

c.5) Efecto del carácter causado, independiente y abstracto del pagaré

El pagaré es un documento abstracto e independiente solo respecto a los terceros o

personas ajenas a la relación fundamental o negocio que le dio origen. Con ello se garantiza
su expedita circulación y la seguridad de su tráfico jurídico, sin consideración de la parte
que lo suscribe, estableciéndose, además, el denominado principio cambiario de
inoponibilidad, desde que el demandado de una obligación de esta naturaleza no puede
oponer al demandante excepciones fundadas en relaciones personales suyas con
anteriores portadores del respectivo instrumento.
Por contrario, para las partes que celebraron el negocio jurídico que generó el acto
cambiario, este no reviste el carácter de abstracto o independiente, por cuanto entre ellas
dicho acto resulta directamente relacionado o vinculado al negocio causal, al extremo que,
en esta situación, el demandado por acciones cambiarias puede oponer las excepciones

41
reales que consten del instrumento y las personales suyas que pueda hacer valer en contra
del acreedor.210

5. CUALQUIER OTRO TÍTULO A QUE LAS LEYES DEN FUERZA EJECUTIVA

Se trata de títulos que tienen fuerza ejecutiva en virtud de leyes especiales. Algunos de
estos títulos son:
a. El listado de deudores de contribuciones, según el artículo 169 del Código Tributario.
b. Las pensiones alimenticias. Respecto de esto último, se ha resuelto que solo es
procedente en este tipo de procesos la excepción de pago fundándose en un antecedente
escrito, no contemplándose las excepciones opuestas, por lo que dar curso a dicha
incidencia no resulta procedente.211
c. El certificado de deuda emitido por del secretario municipal para efectos del cobro
judicial de patentes, derechos y tasas en conformidad al inciso primero del artículo 47 del
Decreto Ley Nº 3.063, de Rentas Municipales.
d. Los contratos de prenda agraria celebrados en las condiciones señaladas en la Ley
Nº 4.097.
e. Los contratos de prenda industrial otorgados en las condiciones señaladas en la Ley
Nº 5.687.
f. Los contratos de compraventa y prenda accesoria celebrados en conformidad a las
leyes de compraventa de cosas muebles a plazo, Ley Nº 4.702.
g. Las expensas comunes de los condominios regulados por la Ley Nº 19.537, de 16 de
diciembre de 1997. El artículo 27 de esta ley señala que "la copia del acta de la asamblea
válidamente celebrada, autorizada por el Comité de Administración, o en su defecto por el
administrador, en que se acuerden gastos comunes, tendrá mérito ejecutivo para el cobro
de estos. Igual mérito tendrán los avisos de cobro de dichos gastos comunes, extendidos
de conformidad al acta, siempre que se encuentren firmados por el administrador".212
h. La copia del acta de la junta de accionistas o del acuerdo del directorio en que se haya
acordado el pago de dividendos en conformidad a lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley
Nº 18.046.
i. Las boletas o facturas que se emitan por la prestación de los servicios o por los trabajos
en los arranques de agua potable o uniones domiciliarias de alcantarillado, incluidos sus
reajustes e intereses, tendrán mérito ejecutivo, en conformidad al artículo 37 del D.F.L.
Nº 382, de 30 de diciembre de 1988, Ley General de Servicios Sanitarios.
Con todo, para que estos títulos ejecutivos especiales tengan mérito ejecutivo, deben
observarse las condiciones generales que, conforme al Código de Procedimiento Civil, han
de reunir esos títulos; vale decir, tienen que dar cuenta de una obligación líquida,
actualmente exigible y cuya acción no se encuentre prescrita.213

42
 SECCIÓN IV TÍTULOS IMPERFECTOS

Acabamos de ver que existen algunos títulos ejecutivos que se bastan a sí mismos; v.
gr. sentencia firme o escritura pública. Sin embargo, existen otros que, para los efectos de
poder ser considerados títulos ejecutivos, requieren de una gestión previa que debe llevar
a cabo la parte interesada, la que recibe el nombre de gestión preparatoria de la vía
ejecutiva.214 Estos son los denominados títulos ejecutivos imperfectos.
Las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva son actividades previstas en la ley para
dotar de mérito ejecutivo a un título que originariamente no lo tiene o para hacer nacer un
título ejecutivo. De allí que ellas pueden ser constitutivas, cuando hacen surgir un título que
antes no existía, como la confesión judicial de una deuda, o complementarias, que son
aquellas que le dan a un título el mérito ejecutivo que le falta, por ejemplo, la notificación
judicial del protesto del cheque.215
Las gestiones preparatorias que dan origen o que complementan, según los casos, a un
título para que adquiera fuerza ejecutiva son las siguientes:
1. El reconocimiento de firma puesto en instrumento privado.
2. La notificación de protesto de letras de cambio, pagarés o cheques.
3. La confesión de deuda.
4. La confrontación de títulos y de cupones.
5. La avaluación.
6. La notificación del título ejecutivo a los herederos.
7. La gestión preparatoria para el cobro por vía ejecutiva de una factura.

1. EL RECONOCIMIENTO DE FIRMA PUESTO EN INSTRUMENTO PRIVADO

a) Generalidades

El reconocimiento de firma, contemplado como medida preparatoria de la ejecución, es

la declaración de una persona ante el juez de la ejecución sobre la veracidad de su firma y
rúbrica en un documento, para que este pueda adquirir carácter ejecutivo.
Para que pueda haber reconocimiento de firma, al igual que confesión de deuda en los
términos del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, es preciso que ésta exista; es
decir, este medio de preparar la vía ejecutiva no da origen a una obligación, sino que sólo
crea un título ejecutivo. En este sentido, se ha resuelto: "a la gestión preparatoria de la vía
ejecutiva no puede dársele la significación jurídica de crear una obligación, sino la de
patentizar la obligación ya existente en forma tal que ella pueda hacerse valer
ejecutivamente".216
No todo instrumento privado es apto para preparar la vía ejecutiva mediante su
reconocimiento. Como hemos visto, un título ejecutivo es, por definición, un documento en
el que consta una obligación indubitada y el instrumento que se puede completar, como
título, con el reconocimiento de firma, es aquel que da cuenta de la obligación que se quiere

43
perseguir, pero no de modo indubitado; al reconocerse la firma, en ese caso se le confiere
a la obligación contenida en el documento la certeza que le faltaba. Pero para que un
documento constituya título ejecutivo debe contener la obligación líquida, determinada y
actualmente exigible; por consiguiente, no hay objeto en citar al reconocimiento de un
documento que, aun reconocido, no puede autorizar la acción ejecutiva.217 En este sentido,
se ha resuelto: "es evidente que si el documento privado no contiene ninguna obligación, o
no contiene aquella precisa obligación que se busca cobrar, inútil será el reconocimiento de
firma, pues faltará el soporte o base sobre el que la certeza debiera recaer. Así, por ejemplo,
es manifiesto que una carta de saludo no puede esgrimirse como título, por mucho que su
autor reconozca la firma puesta en ella".218
Por lo tanto, no está en posición de intentar preparar la ejecución mediante el
procedimiento contemplado en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, el portador
de un instrumento que, por sí mismo, no da cuenta de la existencia de una deuda como lo
exige el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil; por ejemplo, si el instrumento se
trata de un simple mandato de administración para firmar a nombre del deudor.219 En
cambio, sí podrá hacerlo el portador de un cheque protestado por firma disconforme220 o el
beneficiario de un pagaré sin protestar en que la firma del suscriptor no se encuentra
autorizada ante notario.221
Esta diligencia podrá utilizarse por todo acreedor que carece de título ejecutivo, aun
cuando tenga otras acciones ordinarias o especiales para hacer valer su derecho.222
Mientras el documento privado no haya sido reconocido por la parte, o el juez no lo haya
dado por reconocido, carece de mérito ejecutivo y, por ende, no se puede fundar una acción
ejecutiva en él. Una vez autenticada la firma, el documento privado adquiere fuerza
ejecutiva.223
Pese a que el artículo 434 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil habla de
reconocimiento de instrumento privado, es indudable que se refiere a la firma que se
atribuye al ejecutado de acuerdo con el artículo 435 del citado código, cuyo reconocimiento
es suficiente para que el cuerpo del documento quede también reconocido.
En caso de no estar firmado el documento, la vía ejecutiva deberá prepararse a través de
la confesión de deuda.
La constitución del título ejecutivo previsto en el Nº 4 del artículo 434 del Código de
Procedimiento Civil no impide que, en el posterior juicio ejecutivo, el deudor pueda oponer
las correspondientes excepciones relativas a la vigencia, liquidez o exigibilidad de la
obligación.224

b) Requisitos de admisibilidad

De acuerdo con el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, las solicitudes de
reconocimiento de firma, al igual que las citaciones a confesar deuda, deben cumplir con
las siguientes condiciones:

1. La obligación deberá consistir en una cantidad de dinero líquida o liquidable mediante

una simple operación aritmética

44
 La deuda tiene que ser dineraria. Esto significa que la deuda tiene que venir representada
en dinero de curso legal, ya sea en moneda nacional o extranjera. Así lo plantea la
redacción actual del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil.
De esta manera, no cabe considerar como deuda dineraria a las obligaciones de hacer,
por ejemplo, la obligación de otorgar escritura pública a favor de otra parte en un plazo, ni
resulta viable acudir a esta gestión preparatoria para formular peticiones complejas, en las
que junto a la reclamación de cantidad se pretenda el reconocimiento o cancelación de
derechos no pecuniarios.
La deuda dineraria deberá ser líquida o liquidable mediante una simple operación
aritmética. Es líquida, cuando se expresa de manera determinada y concreta. V. gr.,
$100.000 pesos; 100.000 dólares; 100.000 euros. Es liquidable cuando el actor la expresa
de forma indeterminada y para su concreción bastan simples operaciones aritméticas,
partiendo de datos fijados de antemano, v. gr. el saldo que resulte de la cuantificación de
los intereses pactados.

2. La obligación debe encontrarse vencida

Una obligación vencida es aquella cuyo plazo de tiempo para su cumplimiento ya ha

transcurrido. Para su consideración deberá estarse a lo pactado por los contratantes; por
ejemplo, el pacto expreso de vencimiento anticipado si no se abona una de las cuotas de
un préstamo.

3. La obligación debe ser actualmente exigible

La deuda es exigible cuando no depende de contraprestación, del cumplimiento de un

plazo o de una condición.

4. La obligación deberá constar en un antecedente escrito

Se trata de una exigencia que cobra relevancia en la gestión de confesión de deuda. Sin
embargo, tratándose del reconocimiento de firma, conviene hacer algunos comentarios: El
documento utilizado en la gestión de reconocimiento de firma puede ser una fotocopia, y no
necesariamente el documento original.225 La diligencia de reconocimiento de firma sólo
sirve para documentos que carezcan de autenticidad, pero no es un medio para suplir otro
tipo de deficiencias; por ejemplo, la falta de protesto226 o la acción de cobro prescrita.227

5. La obligación no debe estar prescrita

El inciso 2º del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, al referirse a las
condiciones que deben concurrir para acceder a las gestiones de reconocimiento de firma
o la confesión de la deuda, estableció que "la acción no podrá estar prescrita". Entendemos
que con ello el legislador quiso referirse a la acción ordinaria que emana de la obligación.
Es esta la que no debe estar prescrita.
En efecto, según enseña el profesor Domínguez, el artículo 435 del Código de
Procedimiento Civil lo que ha querido es permitir, que aquel acreedor que tiene un
documento con una obligación vigente, pero que no tiene las formas de alguno de los títulos
ejecutivos que señala la ley, pueda convertirlo en ejecutivo mediante el reconocimiento de

45
su firma, cumpliéndose además la condición del artículo 437 en cuanto se trate de una
obligación exigible como ejecutiva.228
También debe considerarse que el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, parte
del supuesto de no tener el acreedor título ejecutivo, y si no tiene título ejecutivo, no tiene
acción ejecutiva, por lo que sería una inconsecuencia jurídica exigir que la acción ejecutiva,
de la cual carece, no esté prescrita, de modo que no puede sino tratarse de la acción
ordinaria. Por lo demás, en este sentido fue planteado por la Jefa de la División Jurídica del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en la Comisión de Constitución del Senado, al
expresar que las modificaciones al artículo 435 del Código de Procedimiento Civil,
introducidas por la Ley Nº 21.394, tuvieron su génesis en el uso inadecuado que se realiza
de las gestiones preparatorias de reconocimiento de firma y citación para confesar deuda,
particularmente por parte de empresas de cobranza, que por esta vía —con exiguos
requisitos— intentan revivir deudas que se encuentran prescritas.229

c) Incumplimiento de los requisitos de admisibilidad

Si la solicitud no cumple con cualquiera de los requerimientos establecidos en el inciso

segundo del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal debe declarar
inadmisible, sin más trámite, la solicitud de reconocimiento de firma. Así lo establece
expresamente el inciso tercero del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil. Creemos
que la idea que subyace a la exigencia de estos presupuestos obedece a la idea de que no
hay objeto en citar al reconocimiento de un documento que, aun reconocido, no puede
autorizar la acción ejecutiva.
La resolución que se pronuncia sobre la admisibilidad de esta gestión tiene la naturaleza
jurídica de un decreto que no altera la substanciación regular del juicio ni recae sobre un
trámite que no está expresamente ordenado por la ley, de manera que, en su contra, son
procedentes el recurso de reposición y el recurso de apelación, en carácter de subsidiario
a una reposición.230 Al tratarse de una gestión establecida en beneficio del acreedor que
pretende procurarse un título, el deudor citado no puede impugnar la decisión del tribunal
de admitir a tramitación el reconocimiento de firma o la citación a confesar deuda. Cualquier
objeción en torno a los requisitos que deben concurrir para dar curso a esta gestión
preparatoria, el ejecutado deberá hacerla valer en la oportunidad prevista para oponer
excepciones a la ejecución, en los términos establecidos por los artículos 462 y siguientes
del Código de Procedimiento Civil. Recuérdese por ahora que la circunstancia de que el
título que ha servido de base a la ejecución sea la confesión de deuda o reconocimiento de
firma no resulta un obstáculo para que se opongan a ella las excepciones previstas en el
artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.231

d) Legitimado pasivo

Por regla general, todo deudor puede ser citado a reconocer su firma estampada en un
instrumento privado. Si se trata de una persona jurídica, deberá citarse a la persona natural
que fue designada en sus estatutos como representante de aquella y que, además,
suscribió el documento.232 En todo caso, existen algunas situaciones especiales.

46
 1. El heredero del causante que suscribió el instrumento privado

La ley nada dice al respecto, pero al ser el reconocimiento de firma una actuación
personal del que suscribió el instrumento privado, no podría citarse a reconocer firma al
heredero y en general no puede citarse a una persona diferente de aquella que suscribió el
documento, atendido que no está en condiciones de conocer y reconocer la firma de su
causante.233
Puede, sin embargo, citarse a los herederos a confesar la deuda y, confesada que sea,
entablarse en su contra el juicio ejecutivo, pues la gestión de confesión de deuda no es un
acto que tenga el carácter de personal y, por lo tanto, el heredero citado sólo se limitará a
confesar la deuda si por cualquier causa tuvo o tiene conocimiento de ella, o, por el
contrario, a negarla si sabe fehacientemente que dicha deuda no existe.234

2. El curador de la herencia yacente

Por las razones expuestas, no puede citarse al curador a reconocer firma, pero sí a
confesar deuda.

3. El mandatario del deudor

El mandatario tampoco puede ser citado a reconocer firma, porque no es él quien firmó
el documento, salvo que se encuentre expresamente facultado para ello. Puede, eso sí,
concurrir en representación de su poderdante a confesar o negar la deuda, siempre que,
en el poder respectivo, extendido en alguna de las formas que señala el artículo 6º del
Código de Procedimiento Civil, se le haya conferido expresamente esa facultad.235

4. Documento firmado a ruego

En este caso tampoco puede citarse al deudor a reconocer firma, pues no es él quien
suscribió el documento; por tanto, debe llamarse en este caso al que firmó el documento a
petición del deudor. El deudor puede, sí, ser citado a confesar deuda.

5. Situación del incapaz

A su respecto se deben distinguir dos situaciones:

a) Que el documento haya sido firmado por el incapaz autorizado por su representante.
En este caso, debe citarse a reconocer firma al propio incapaz, debiendo comparecer
además al representante, para que autorice el reconocimiento del incapaz.
b) Que el documento haya sido firmado por el representante del incapaz.
Debe citarse al reconocimiento al representante del incapaz, pues él ha sido quien
suscribió el documento.

6. El caso de la persona jurídica

Para que el reconocimiento tenga validez, deben concurrir en la persona del citado dos
condiciones:
a) Que éste haya sido quien firmó el documento.

47
 Esto se requiere porque el reconocimiento de firma es un acto personal de la persona
que ha suscrito el documento.
b) Que dicha persona tenga facultades para obligar a la persona jurídica. Esta condición
debe concurrir porque el reconocimiento hecho por quien no tiene facultad para obligar a la
persona jurídica no puede producir ningún efecto en contra de ésta.

7. Persona deudora declarada en concurso

Al parecer de algunos, la persona deudora en concurso puede ser sujeto pasivo en las
gestiones preparatorias de la vía ejecutiva. Para ello consideran que estas gestiones
preparatorias no son juicios y, al no ser consideradas como juicios, no se acumulan y por
extensión no se paralizarían sus procedimientos y seguirían conociendo de ellas los
tribunales en que se han presentado.236 Con todo, una vez perfeccionado el título, por
ejemplo la sentencia que tiene por confeso al deudor o por reconocida la firma, o por
concluida la gestión de notificación del protesto del cheque, etc., no se podría proseguir con
la ejecución en sede civil separadamente del concurso, pues entonces rige el artículo 135
de la Ley Nº 20.720, que dispone: "La dictación de la Resolución de Liquidación suspende
el derecho de los acreedores para ejecutar individualmente al Deudor".
En esta hipótesis —que permite seguir adelante una gestión preparatoria en contra del
deudor concursado—, el profesor Ruz Lártiga es del parecer que no podría concurrir el
deudor sino como coadyuvante, pues afectará los bienes objeto del procedimiento
concursal y no se tratará de acciones que miran exclusivamente a su persona y que tengan
por objeto derechos inherentes a ella. Al contrario, y por la misma razón anterior, si es el
deudor el que tiene una obligación que carece de título ejecutivo, debe ser el liquidador
quien debe pedir la citación de ese acreedor a reconocer la deuda o firma o cualquier otra
gestión preparatoria.237

e) Citación

El acreedor deberá solicitar al tribunal que cite al deudor a una audiencia con el fin de
que practique el reconocimiento de firma. A esta petición deberá acompañar el instrumento
privado que cumpla con todas las exigencias de admisibilidad establecidas por el inciso
segundo del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil.
El tribunal deberá citar al deudor a una audiencia de reconocimiento, dentro del quinto
día contado desde la fecha de la última notificación.
La citación se hará en la forma y con el apercibimiento prevenido por los artículos 434
Nº 4 y 435 del Código de Procedimiento Civil; vale decir, si el citado no comparece o solo
da respuestas evasivas, se dará por reconocida la firma. Sin el apercibimiento legal no es
posible tenerse por reconocida la firma en caso de rebeldía o de respuestas evasivas.
Esta resolución se notifica al acreedor por el estado diario y al deudor de acuerdo con las
reglas generales.
No tiene cabida el aumento de emplazamiento que establece la ley para ciertos casos,
pues siendo el juicio ejecutivo un procedimiento especial, el aumento de término de
emplazamiento el legislador lo contempló únicamente para el caso previsto en el artículo
460 del Código de Procedimiento Civil.238 Aisladamente se ha admitido el aumento del plazo

48
de emplazamiento en la situación contemplada por el artículo 435 del Código de
Procedimiento Civil.239

f) Comparendo de estilo

Siendo el único objeto de la gestión preparatoria de reconocimiento de firma premunir al

acreedor de un título ejecutivo, el deudor no puede, en la audiencia en que es citado a
reconocer firma, oponer excepciones perentorias. Sin embargo, previo a la audiencia,
puede deducir incidentes dilatorios, tales como nulidad de la notificación, incompetencia del
tribunal o alegar que no es de aquellas personas que está obligada a comparecer ante el
tribunal, conforme lo establecido en el artículo 389 del Código de Procedimiento Civil, entre
otros. En efecto, si no se permitiera la oposición de excepciones dilatorias en la audiencia
en que es citado a reconocer la firma, no tendría razón de ser el artículo 465 del Código de
Procedimiento Civil y, aun cuando hay opiniones en contrario, hay quienes estiman que el
juicio ejecutivo se inicia con la gestión preparatoria de la vía ejecutiva.240
Lo normal será que el deudor comparezca a la presencia judicial el día y hora fijado por
el juez. Sin embargo, por la gravedad que importa para el citado no comparecer, la
jurisprudencia ha atenuado los aspectos procedimentales, permitiendo al deudor
comparecer a la presencia del juez en una oportunidad diversa.241 Veamos estas
posibilidades:
1. Puede comparecer antes del tiempo señalado por el juez. Esto es posible porque el
plazo que se le ha otorgado para comparecer está establecido en su exclusivo beneficio y,
por lo tanto, puede renunciar a él según lo autoriza el artículo 12 del Código Civil, y porque
la presencia del acreedor en la audiencia respectiva no es una formalidad exigida por la
ley.242
2. Puede comparecer después de la oportunidad señalada por el tribunal y mientras no
se dé por reconocida la firma en su rebeldía. Esto es factible porque el plazo que se le
otorga al deudor es un plazo no fatal y, por lo tanto, no se extingue por su solo transcurso.243
3. Puede el deudor solicitar postergar la audiencia correspondiente, desde que se está
frente a un plazo judicial, pero será necesario que concurran las exigencias previstas en el
artículo 67 del Código de Procedimiento Civil; vale decir, que lo pida antes del día fijado
para la audiencia de estilo y que se alegue justa causa.
Si la audiencia no tiene lugar en la fecha originariamente fijada por el tribunal, el solicitante
puede pedir que se fije un nuevo día y hora, sin que ello importe una nueva citación a
confesar deuda ni tampoco la prórroga de términos a que se alude en el artículo 67 del
Código de Enjuiciamiento Civil, de modo que, de asistir el citado a la nueva audiencia fijada,
cabe dar plena aplicación al artículo 435 del Código de Procedimiento Civil.
La diligencia de reconocimiento de firma se realiza ante el juez. Este no puede delegar
su realización en otro funcionario porque no está autorizado para ello. Se ha resuelto que
la confesión prestada ante un receptor no tiene mérito ejecutivo.244 En cambio, se admite
que el juez de la causa delegue al juez de la residencia del deudor la facultad para recibir
la confesión de deuda del demandado o el reconocimiento de su firma.245
A esta audiencia puede comparecer el acreedor, pero no puede hacer observaciones ni
interrogaciones durante ella. Se ha resuelto que el propósito de la ley en estos casos es no

49
dejar subordinada a discusión o controversia, de ningún género, la formación del título que
ha de servir de base a la ejecución.246
Iniciada la audiencia, el citado debe limitarse a reconocer o desconocer la firma. En este
sentido, referido a la citación a confesar deuda, pero aplicable también al reconocimiento
de firma, se ha resuelto: "Cualquier circunstancia que pretenda desnaturalizar la acción
ejecutiva, es una materia que debe ser propuesta a través de la excepción pertinente y en
el juicio ejecutivo propiamente tal, pues esta gestión se agota simplemente, ya cuando el
demandado niega la deuda, ya porque la confiesa pura y simplemente; ya porque se le
tiene por confeso en forma ficta, cuya última situación es la que ha ocurrido en el presente
caso".247

g) Actitudes que puede asumir el deudor

Frente a la solicitud legalmente notificada, el deudor citado puede asumir cuatro actitudes:

g.1) Comparecer y reconocer la firma

Si el deudor comparece y reconoce la firma, queda preparada la vía ejecutiva, porque, al

reconocer la firma, está dotando al acreedor de un título ejecutivo. El título ejecutivo queda
perfecto desde el mismo momento en que el deudor reconoce su firma, sin que sea
necesario resolución alguna del juez.248 El título será el instrumento privado que ha sido
reconocido.249
De lo obrado, se levanta un acta, la que, unida al documento privado, constituirá el título
ejecutivo.
En cuanto a la forma en que puede comparecer el deudor, se ha presentado la duda de
si puede hacerlo por escrito o necesariamente debe hacerlo personalmente. Según
algunos, el demandado puede comparecer por escrito, ya que la ley no exige para este
reconocimiento formalidad alguna. Según la mayoría, el demandado debe comparecer
personalmente; ello porque el artículo 435 exige la presencia física del deudor ante la
justicia.
Podría darse la situación de que el citado reconozca la firma que aparece en el
instrumento privado, pero alegue al mismo tiempo que pagó esa deuda. En tal caso, esta
afirmación de pago no obsta a que se tenga preparada la vía ejecutiva, solo que en este
caso deberá el citado defenderse en el juicio ejecutivo mismo, oponiendo la excepción de
pago.

g.2) Comparecer y dar respuestas evasivas

Si el citado no contesta categóricamente, sino que lo hace con ambigüedad, eludiendo

responder en forma terminante las preguntas que se le dirigen —v. gr. "no estoy seguro",
"puede ser", "a lo mejor"—, de acuerdo con el artículo 435 inciso segundo del Código de
Procedimiento Civil, se dará por reconocida la firma, debiendo dictarse por el juez una
resolución que refleje este reconocimiento. Para tal efecto, una vez transcurrido el día de la
audiencia, el acreedor deberá presentar una solicitud al tribunal pidiendo que se dé por
reconocida la firma del deudor y el tribunal deberá dictar una resolución dando por
reconocida la firma. Se trata de una sentencia interlocutoria de segundo grado, ya que ha

50
de servir de base para la dictación posterior de una sentencia interlocutoria, como lo es el
mandamiento de ejecución y embargo;250 y en contra de esta resolución procede el recurso
de apelación, el que ha de concederse en el solo efecto devolutivo.
La vía ejecutiva quedará preparada cuando la resolución del tribunal que accede a la
solicitud de dar por reconocida la firma del citado se encuentre ejecutoriada. En este caso,
el título ejecutivo será un instrumento privado mandado tener por reconocido.
Una vez firme la resolución que da por reconocida la firma, ella produce cosa juzgada y,
por lo tanto, no puede discutirse en el juicio ejecutivo posterior la autenticidad de la firma.
Por esta razón, la jurisprudencia ha sostenido que el deudor no puede, luego de la diligencia
en el curso del juicio, oponer excepción alguna que tenga por objeto desconocer la
autenticidad de la firma o la existencia de la deuda.251

g.3) Comparecer y desconocer la firma

Si así ocurre, la gestión preparatoria termina de inmediato y el acreedor carecerá de un

título ejecutivo para iniciar la ejecución. Al gestor de la medida preparatoria no le queda otro
camino que demandar en un procedimiento declarativo que se proclame auténtico el
documento y que la obligación que en él consta existe. Se ha resuelto que las gestiones
preparatorias de confesión de deuda y reconocimiento de firma no interrumpen la
prescripción si resultan negativas.252
La persona que desconoce la firma, siendo verdadera, no comete delito alguno, pues no
existe delito de perjurio en causa propia.253

g.4) No comparecer

Si no comparece, el ministro de fe deberá dejar en el expediente o carpeta electrónica un

certificado de tal hecho. En este caso, al igual que cuando el deudor comparece y da
respuestas evasivas, el tribunal, a petición del actor, deberá dictar una resolución que tenga
por reconocida la firma y por preparada la ejecución. Mientras no se dicte esta resolución,
no habrá título ejecutivo.254 Tal como ya se dijo, esta resolución tiene naturaleza de
sentencia interlocutoria de segundo grado; por ende, procede en su contra el recurso de
apelación conforme a las reglas generales.255
Como la inasistencia del deudor puede ser justificada, creemos que la imposibilidad de
asistir debe alegarse y justificarse antes de la audiencia, salvo que, por circunstancias
particulares, esto solo pueda hacerse con posterioridad a su realización. La jurisprudencia
así lo ha entendido también.256

2. LA NOTIFICACIÓN DE PROTESTO DE LETRAS DE CAMBIO, PAGARÉS O CHEQUES

a) Generalidades

Vimos que la letra de cambio o el pagaré protestados personalmente por falta de pago,
al igual que la letra de cambio, pagaré o cheque en que la firma del obligado aparece

51
autorizada por un notario o por el oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga
su asiento un notario, son títulos ejecutivos perfectos. Pero si estos instrumentos no reúnen
tales condiciones, lo que puede suceder porque el cheque nunca es protestado
personalmente o el protesto de la letra de cambio o pagaré se ha hecho en forma no
personal, carecen por sí solos de mérito ejecutivo y, para que lo adquieran, será necesario
preparar la vía ejecutiva. Ella se prepara poniendo en conocimiento del deudor el protesto
a través de una notificación judicial.
En consecuencia, deberá acudirse a este procedimiento de preparación de la vía
ejecutiva en cualquiera de las siguientes situaciones: a) si se pretende cobrar al aceptante
de una letra de cambio o suscriptor de un pagaré cuyo protesto no se haya efectuado en
forma personal y su firma no haya sido autorizada ante notario; b) si se busca cobrar un
cheque en que la firma del girador no aparece autorizada ante notario, sea al girador o a
los otros obligados al pago; y c) en caso de que se quiera cobrar a cualquiera de los
obligados el pago de un documento que no sea el aceptante de una letra de cambio o el
suscriptor de un pagaré, sea que el protesto de esos documentos se haya realizado en
forma personal o no, y cuyas firmas no se encuentren autorizadas ante notario.257

b) Procedimiento de notificación judicial de protesto

En estos casos deberá presentarse un escrito ante el tribunal correspondiente, solicitando

la notificación judicial del protesto a los obligados al pago de la letra de cambio, pagaré o
cheque, bajo apercibimiento de tener por preparada la vía ejecutiva, en caso de que los
notificados en el acto de la notificación o dentro de tercero día no aleguen tacha de falsedad
de su firma.
En el escrito en que se solicita la notificación del protesto se debe copiar el acta del
protesto o ha de acompañar fotocopia de esta, la que se entenderá que forma parte
integrante del escrito para la notificación. Si ello no se realiza, la notificación del protesto
será nula.
Ordenada la notificación, ella deberá practicarse conforme a las reglas generales, es
decir, personalmente o conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, salvo el
protesto del cheque, en que basta con que se notifique por cédula en el domicilio registrado
en el banco por el cuentacorrentista.

c) Actitudes que puede asumir el deudor

Practicada esta notificación judicial, el deudor puede adoptar dos actitudes:

c.1) Mantener silencio

En cuyo caso, el documento adquiere mérito ejecutivo una vez transcurridos tres días
desde la notificación judicial del protesto.258 En este caso, se debe presentar un segundo
escrito al tribunal solicitando que se certifique por el secretario del tribunal la efectividad de
que el deudor no ha opuesto tacha de falsedad. Con el solo mérito de dicho certificado y
sin necesidad de resolución alguna, se tendrá por preparada la vía ejecutiva, sin que pueda
el ejecutado durante el curso de la ejecución oponer la excepción de falsedad del título
prevista el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.

52
c.2) Tachar de falsa su firma

La tacha es un medio de defensa que posee la parte a quien se le atribuye la suscripción

o se le imputa como suyo un manuscrito. La tacha de falsedad que, con arreglo a lo
establecido en el Nº 4 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, puede oponer
cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio, pagaré o cheque, se refiere a
la impugnación de falsedad de su firma, y no a la alegación de falsedad del título mismo.
Se ha resuelto que la tacha de falsedad de la firma debe ser expresada categóricamente, y
no en forma velada o indirecta, de manera que no quede duda alguna de que lo que se
impugna de falsedad es la firma, puesto que es sólo dicha tacha la que autoriza la ley en la
diligencia contemplada por el inciso primero del Nº 4 del artículo 434 del Código de
Procedimiento Civil259 y los defectos de otra naturaleza son materia de las excepciones que
contempla la ley.260
El legislador ha previsto dos oportunidades en que el deudor puede tachar de falsedad
su firma: en el acto de su notificación, debiendo dejar constancia de ello el receptor en el
mismo expediente y dentro del plazo de tres días fatales contados desde que se practicó la
notificación.
El artículo 111 de la Ley Nº 18.902 dispone que la tacha de falsedad de firma se tramita
como incidente y es deber del demandante acreditar la autenticidad de la firma.261 Esto es
así dado que el actor no comienza con una prueba privilegiada, debiendo probar por tanto
que la firma es auténtica. Para este objeto será determinante la realización de un peritaje
caligráfico.262 Las apelaciones que se deduzcan en este incidente se conceden con el solo
efecto devolutivo.
En caso de que el tribunal resuelva que la firma es falsa, fracasa la gestión preparatoria,
quedándole al acreedor la vía ordinaria para perseguir el pago de su crédito.
En cambio, si resulta que la firma es auténtica, el tribunal lo declarará así, el documento
constituirá título ejecutivo y el deudor es sancionado con las penas indicadas en el artículo
467 del Código Penal, salvo que se acredite justa causa de error o que el título en el cual
se estampó la firma es falso.
La resolución que declara auténtica la firma genera cosa juzgada formal, pudiendo el
demandado, tanto en el juicio civil como en el juicio penal, oponer como defensa la
excepción de falsedad de título o falsedad de su firma, recayendo, eso sí, en él la carga de
la prueba. En efecto, de acuerdo con el artículo 112 de la Ley Nº 18.092, el demandado en
un juicio civil y el inculpado o procesado en el juicio criminal por el delito establecido en el
artículo 110 de esta ley, en relación con el artículo 467 del Código Penal, podrán oponer
como defensa o excepción la falsedad del título o la de su firma y justificarla en dichos
procesos.
En esta gestión preparatoria que analizamos, la letra de cambio, pagaré o cheque
adquiere mérito ejecutivo respecto de cualquier obligado al que se le haya notificado
judicialmente el protesto.

d) Particularidades del cheque

d.1) Definiciones

53
 De conformidad a lo establecido en el artículo 10 de la Ley sobre Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques, D.F.L. Nº 707, "el cheque es una orden escrita y girada contra un
Banco para que éste pague, a su sola presentación, el todo o parte de los fondos que el
librador pueda disponer en cuenta corriente". El cheque constituye un título abstracto, que
descansa en la pura literalidad y obliga en los términos en que aparece extendido; vale
decir, se basta a sí mismo, llevando consigo la prueba de su condición y validez, por cuanto
su girador se encuentra en la obligación de pagarlo si cumple con los presupuestos
legales.263
De acuerdo con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 11 del mismo cuerpo
normativo, el cheque dado en pago se sujeta a las reglas generales de la letra de cambio,
salvo las excepciones que el propio citado cuerpo normativo contempla, norma que permite
desprender inequívocamente que el cheque es un título de crédito.
El endoso del cheque se ha definido como el negocio a través del que, en virtud de una
declaración recogida en la letra y de la entrega de esta, el endosante trasmite al endosatario
el título y los derechos en él incorporados; constituye a su favor una garantía real sobre uno
y otros, o le legítima para el ejercicio de los derechos cambiarios en calidad de
mandatario.264

d.2) Tipos de cheques

El cheque puede ser extendido a la orden, al portador o nominativo.

i) A la orden

En este cheque se expresa el nombre de la persona a la que debe efectuársele el pago

y se borra la expresión "o al portador".
Este documento tiene la característica de que es endosable. Esto es, el beneficiario tiene
posibilidades para hacer uso del documento: a) o bien lo cobra directamente en el banco,
o b) lo puede endosar, esto es, transferir su dominio a un tercero, mediante el procedimiento
de estampar su firma en el dorso o reverso del cheque. La persona que recibe el cheque
en endoso se denomina "endosatario" y pasa a ser dueño del documento, pudiendo cobrarlo
en el banco.265 El endoso traslaticio de dominio tiene por objeto transferir el dominio del
documento y, como consecuencia de ello, el de los valores que representa.266
Si una persona detenta la posesión de un cheque girado "a la orden", por una serie
ininterrumpida de endosos, debe entenderse que es dueña o legítima portadora del
documento, excepto si lo ha adquirido con dolo o culpa. Se entiende por "serie
ininterrumpida de endosos" la cadena no interrumpida de endosos que, aparente o
formalmente, está correcta. De esta suerte, si en la cadena hay un endoso falso, el portador
no puede ser privado del documento si existe una aparente titularidad en él y no puede
probarse su mala fe o culpa, la que debe estar referida al conocimiento del portador de que
la transferencia o endoso no se hizo conforme a derecho.267

ii) Al portador

En este cheque no se ha borrado la expresión "o al portador" y puede o no indicar el

nombre del beneficiario. Basta simplemente que no se borre la expresión "o al portador".

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Este tipo de cheque puede ser cobrado por cualquiera persona. La persona que lo recibe
puede también, al igual que en el cheque a la orden, optar por dos soluciones: a) presentarlo
al banco para su pago o b) transferir su dominio a un tercero. En este último caso, para
transferir el dominio, esto es, para hacer dueño del cheque a un tercero, le basta la simple
entrega.268
El cheque al portador, no obstante su calidad de tal, puede ser endosado.

iii) Nominativo

Es aquel cheque al que no solo se le ha borrado la expresión "o al portador", sino que
igualmente la expresión "a la orden de", indicándose en el mismo expresamente el nombre
del beneficiario.
La intención del girador es que se pague exclusivamente al beneficiario indicado y a nadie
más. No obstante, el cheque nominativo puede ser endosado en comisión de cobranza.
Este tipo de endoso otorga únicamente un mandato para cobrar, que se demuestra al
agregar al endoso la expresión "valor en cobro" u otra equivalente.269
Si bien el artículo 14 del D.F.L. Nº 707 de 7 de octubre de 1982, que fijó el texto refundido
de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, dispone que los cheques girados
nominativamente solo pueden ser endosados a un banco en comisión de cobranza, la
entidad bancaria puede cobrar y percibir, incluso judicialmente, un cheque nominativo
endosado en comisión de cobranza, y tiene todas las atribuciones propias del mandatario
judicial, comprendidas también aquellas que conforme a la ley requieren mención
expresa.270 Con todo, el mandatario solamente puede comparecer ante los tribunales en la
forma que exige la ley.271
Asimismo, jurisprudencia reiterada ha resuelto acerca de la procedencia del endoso en
comisión de cobranza a un abogado, para efectos del cobro judicial de un cheque
nominativo. En efecto se ha resuelto que, si bien el legislador ha establecido que el cheque
nominativo solo puede ser endosado a un banco en comisión de cobranza, ello no impide
que, al fracasar dicho cobro por protesto del documento, pueda ser endosado
posteriormente en cobranza judicial a un abogado, toda vez que dicho endoso se encuentra
perfectamente contemplado en el artículo 659 del Código de Comercio, en relación con el
artículo 13 de la Ley de Cheques, sin que sea posible distinguir entre cheques a la orden o
nominativos para autorizar únicamente respecto de los primeros la procedencia del
endoso.272 En consecuencia, el cheque nominativo puede endosarse en comisión de
cobranza a un abogado, comisionado al efecto a través de una colilla de endoso. Este
endoso importa la constitución de un mandato de carácter amplio a su favor, de conformidad
con lo que prevé el artículo 21 de la Ley Nº 18.092.

d.3) El protesto del cheque

El beneficiario de un cheque tiene fundamentalmente dos obligaciones: presentar el

cheque al cobro dentro de los plazos legales y protestar el cheque por falta de pago.
Respecto de lo primero, el artículo 23 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, dispone que el portador de un cheque debe presentarlo al cobro dentro del plazo
de sesenta días, contados desde su fecha, si el banco girado estuviera en la misma plaza

55
de su emisión, y dentro de noventa días, si estuviera en otra plaza. Cuando se trata de los
cheques girados en el extranjero, el plazo es de tres meses, contado de la misma manera.
En cuanto a lo segundo, si el cheque no se paga por el banco girado, es preciso dejar
constancia fehaciente de este hecho: protesto del cheque. El portador no está obligado a
exigir el protesto del cheque, pero debe hacerlo para poder ejercer las acciones civiles y
penales en contra del girador. El profesor Sandoval señala que, mientras el cheque se
encuentre vigente, el portador puede presentarlo al cobro cuantas veces lo desee y no
protestarlo. Sin embargo, si los plazos legales para presentar el cheque al cobro se
extinguen y el documento no ha sido protestado, el portador pierde sus derechos contra los
endosantes y tampoco puede ejercer las acciones judiciales de cobro.273 Más aún, ya
protestado puede volver a depositarse y presentarse nuevamente a cobro mientras esté
vigente el plazo de presentación, ya que no pierde su carácter de orden de pago, no
obstante su protesto.274
La ley no define lo que debemos entender por "protesto". En doctrina se ha señalado que
se trata de un acto solemne, en virtud del cual el banco librado deja constancia al dorso del
documento de su negativa a pagarlo a su presentación, indicando las causales de dicha
negativa, las menciones que indica el art. 33 inciso 2º y la intervención de las personas que
señala la ley en los dos casos posibles.275 Respecto del librador, la notificación del protesto
del cheque debe hacerse en la forma especial que prescribe el artículo 41 del D.F.L. Nº 707,
sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. Sin embargo, al beneficiario de un cheque
que posteriormente lo da en pago a un tercero, y al efecto lo transfiere mediante endoso,
procede que se le notifique de acuerdo con las reglas generales, de conformidad con lo
dispuesto en el inciso 3º del D.F.L. señalado.276
El cheque, a diferencia de la letra de cambio y el pagaré, tiene una sola causa de protesto,
que es la falta de pago, la que puede obedecer a tres motivos:

a) Por falta de fondos

Esta clase de protesto se encuentra reconocida en el inciso tercero del artículo 33 de la

Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, y consiste en que el girador no tiene en
el banco fondos suficientes para el pago del cheque, o no se le ha concedido sobregiro o
un préstamo para abonar a su cuenta corriente.
Girar el cheque es suscribirlo, ordenando al banco el pago de determinada cantidad al
portador, a determinada persona o a la orden de esta. Esta obligación se satisface
manteniendo fondos o créditos en el momento en que el cheque es presentado en cobro al
banco librado, por lo que no es relevante la existencia de fondos al momento del giro del
cheque.

b) Por cuenta cerrada

Significa que el librador tiene su cuenta corriente cerrada, ya sea de forma voluntaria o
porque el banco dio por terminado el contrato de cuenta corriente.

c) Por haberse dado orden de no pago

56
 Significa que el girador del cheque revoca o deja sin efecto la orden de pago que debe
hacer el banco.
La práctica bancaria ha incorporado otros tipos de protestos; por ejemplo, por caducidad
(art. 24 D.F.L. Nº 707); por falta de portador legítimo; por falta de cancelación (art. 27 D.F.L.
Nº 707); por firma disconforme (art. 17 D.F.L. Nº 707); por estar mal extendido; por falta de
firma registrada; por falta de firma giradora, etc. 277 Sin embargo, estos tipos de protestos
formales, también llamados devoluciones o constancias, no constituyen propiamente un
protesto bancario con los efectos y consecuencias que le da la ley, y en consecuencia la
notificación judicial de tales protestos no podrá tener la eficacia jurídica necesaria para que
aquel título pueda tener fuerza ejecutiva en contra del girador demandado ni genera
responsabilidad penal para su girador, ya que técnicamente no existe cheque.278

d.4) Efectos del protesto del cheque

Una vez que el banco protesta el cheque, se generan dos pretensiones para su posterior
cobro: una pretensión civil, que va a perseguir el cobro del cheque como título ejecutivo en
un juicio de ese carácter, y una pretensión de carácter penal: el giro fraudulento de cheque.

a) Pretensión penal

Sólo los protestos por falta de fondos, por cuenta cerrada o no existente, o por orden de
no pago por causales distintas a las señaladas en el artículo 26 de la Ley de Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques, habilitan para iniciar un procedimiento por el delito de giro
doloso de cheque, conforme el artículo 22 inc. 2º del citado cuerpo normativo.279 En los tres
casos enunciados precedentemente puede llegar a existir procedimiento penal, previa
gestión preparatoria de notificación de protesto.
Según se desprende del artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, el giro fraudulento de cheque es un delito complejo conformado por una acción y
una omisión. La acción puede consistir en la ejecución de cualquiera de estos hechos:
a) girar el cheque sin tener previamente fondos suficientes y disponibles en la cuenta
corriente o créditos que permitan un sobregiro; b) retirar los fondos después de expedido el
cheque; c) girar contra cuenta corriente inexistente, y d) revocar la orden de pago fuera de
los casos previstos en la ley. En todas estas situaciones, el banco rechazará el pago del
cheque y el portador deberá requerir el protesto del documento.
La omisión, que se une a cualquiera de las acciones indicadas anteriormente, consiste
en no consignar fondos suficientes en la cuenta corriente del tribunal para cubrir el capital,
intereses y costas dentro de tres días hábiles, contados desde la notificación judicial del
protesto del cheque al girador.280 Tal circunstancia deberá ser certificada por el ministro de
fe del tribunal.
Desde el punto de vista procesal, la certificación es necesaria para dar por acreditado el
delito de giro doloso de cheque, debido a que la ley exige "constancia" de no haberse
consignado los fondos en el plazo indicado —conforme al artículo 22 de la Ley de
Cheques—, cuyo término debe ser entendido como certificación, pues es la acción o efecto
de hacer constar una cosa de manera fehaciente.

57
 No consignados los fondos suficientes dentro del plazo que establece la ley, el delito
queda consumado281 y desde entonces el tenedor del documento tiene derecho a entablar
la acción criminal correspondiente. Hoy en día el giro doloso de cheques es un delito de
acción penal privada.

b) Pretensión civil

Para iniciar un juicio ejecutivo de cobro del cheque contra del girador y de los endosantes,
es forzoso que el documento esté protestado por falta de pago y que se haya preparado la
vía ejecutiva notificando judicialmente el protesto del cheque al girador o al endosante, en
su caso. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha asentado la doctrina de que, acorde al
artículo 33 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, los cheques sólo pueden
ser protestados por falta de pago y, para que el protesto de un cheque haga nacer acción
ejecutiva para su cobro, resulta indispensable que el no pago se origine exclusivamente en
falta de fondos, cuenta cerrada u orden de no pago dada por el librador por causales
diversas de las que autoriza la ley.282 De este modo, la falta de pago que no obedezca a las
causales del artículo 22, como cuando se aduce, por ejemplo, firma disconforme, cheque
mal girado, falta de endoso, caducidad, falta de portador legítimo, entre otras causales, no
podrá generar un protesto bancario apto para preparar la vía ejecutiva mediante su
notificación judicial al girador, de manera que una gestión de esta naturaleza carece de
eficacia para configurar un título ejecutivo.283 Y, según se ha resuelto, el tribunal de primera
instancia ni siquiera debe despachar ejecución si el cheque ha sido protestado por una
causal no estatuida para ello en el artículo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias
y Cheques.284
Es en atención a esta imposibilidad en la ejecución que algunos tribunales de primera
instancia suelen no dar curso a la gestión de notificación de protesto de cheques, cuando
la causal de protesto no es de aquellas a que se refiere el artículo 22 de la Ley sobre
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.285 Para el profesor Cristián Maturana, ninguno
de estos protestos habilita al titular legítimo para iniciar una gestión preparatoria de la vía
ejecutiva ni, consiguientemente, para comenzar un juicio ejecutivo o un procedimiento por
el delito de giro doloso de cheque.286 Esta posición claramente se ajusta a la exigencia de
que el proceso debe seguir su objetivo de dar una solución pacífica y justa a los conflictos
con el menor esfuerzo posible de tiempo, trabajo y dinero. De ahí la facultad del juez de no
admitir a tramitación una gestión preparatoria de notificación de protesto de cheque; en
definitiva, será inútil para el fin que se propone el acreedor: obtener el pago de lo adeudado.
Sin embargo, en este examen el juez debe ser cuidadoso, pues, como se viene diciendo, a
partir del protesto del cheque se genera una pretensión civil y una penal. Entonces, al
adoptar la decisión de no admitir a tramitación la gestión preparatoria de notificación, se
debe analizar que el motivo del protesto de cheque no posibilite ningún de estas dos
pretensiones.
Sin embargo, en reiterados fallos se ha resuelto que el juez de primera instancia no puede
negar ab initio la sustanciación de la gestión preparatoria de notificación judicial de protesto
del cheque fundado en que la causal de protesto no es de aquellas a que se refiere el
artículo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, debido a que con ello
se aboca a analizar su mérito en una etapa del procedimiento que no tiene prevista una

58
actuación de dicha clase, pues la oportunidad que la ley establece para examinar el título
y, eventualmente, despachar o denegar la ejecución es al momento de proveer la demanda
ejecutiva conforme al artículo 441 del Código de Procedimiento Civil.287 Se argumenta,
además, que, en materia de admisibilidad de presentaciones que dan inicio a un proceso,
la decisión de no darle curso o posponer la tramitación debe encontrar sustento en un
precepto que de manera explícita permita proceder de este modo, como son, por vía
ejemplar, los artículos 256 del Código de Procedimiento Civil respecto del juicio ordinario y
los artículos 441 y 442 del mismo cuerpo legal en el caso del juicio ejecutivo. Sin embargo,
tratándose de la gestión preparatoria de notificación de protesto de cheque que se
contempla en el inciso primero del Nº 4 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil,
no existe un precepto legal expreso que faculte no dar curso a la gestión preparatoria;288 y
al declarar la inadmisibilidad de la gestión de notificación del cheque protestado fuera de
los casos del artículo 22 de la ley del ramo, se aparta de los principios del debido proceso,
que privilegian la opción de posibilitar el derecho de defensa antes que limitarlo, como ha
ocurrido en este caso, en que el solicitante de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva ha
sido privado de la posibilidad de requerir que los tribunales conozcan de la pretensión
ejercida en virtud de su derecho a la acción y juzguen al respecto.289 Para este sector, la
improcedencia de la ejecución por protestos distintos a los indicados en el artículo 22 del
Decreto con Fuerza de Ley Nº 7 debe ser alegada por quien en definitiva sea sujeto pasivo
de la acción.290

d.5) Notificación del protesto de cheque

De acuerdo con el artículo 41 inciso 2º de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y

Cheques, la notificación del protesto podrá hacerse personalmente o en la forma dispuesta
en el artículo 44, inciso 2º, del Código de Procedimiento Civil. En este caso, no será
necesario cumplir con los requisitos señalados en el inciso 1º de dicho artículo ni se
necesitará orden judicial para la entrega de las copias que en él se disponen.
Se trata de una normativa especial que permite la notificación por cédula, sin previo
decreto judicial ni búsquedas de aquellas que prevé el artículo 44 del Código de
Procedimiento Civil. Hay quienes presumen de derecho que el domicilio del notificado será
el registrado en el banco respectivo.291 Sin embargo, no existe norma alguna que atribuya
tal calidad al acta de protesto.292
Por último, al emplear la norma la expresión "podrá" hacerse personalmente o de acuerdo
con las reglas del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, se entiende como una
facultad del ministro de fe que realiza la diligencia.293

d.6) Tribunal competente para efectos de la notificación del acta de protesto de cheque

El inciso segundo del artículo 41 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques
señala que el domicilio que el librador tenga registrado en el banco será lugar hábil para
notificarlo del protesto del cheque. Este precepto contiene una regla de competencia; esto
es, es competente el tribunal correspondiente al domicilio que el librador tenga registrado
en el banco.

59
 Para un sector de la doctrina, el domicilio registrado en el banco es el que debe
considerarse para todos los efectos procesales-civiles del juicio ejecutivo; por consiguiente,
la notificación por cédula del protesto de un cheque únicamente generará como efecto el
perfeccionamiento del título y lo dotará de mérito ejecutivo en tanto se la practique en el
domicilio que el librador tenga registrado en el banco con el cual celebró el contrato de
cuenta corriente bancaria.294
No resulta necesario que el domicilio registrado coincida con aquel en donde el girador
reside o ejerce su profesión u oficio, pues de lo contrario el legislador no prescindiría de la
certificación previa de domicilio; corresponde al demandado actualizarlo, para que coincida
con su morada o con el lugar en donde ejerce su profesión, industria u oficio. Se ha resuelto
que no hay vicio procesal alguno en haberse practicado la notificación en el domicilio
registrado por el demandado en el banco ejecutante, no obstante haberse mudado éste del
mismo con anterioridad a la práctica de la notificación;295 que carece de relevancia si el
girador se encuentra en el lugar del juicio y cuál es su morada —esté dentro o fuera del
país—;296 y que la circunstancia de que en los artículos 59 y siguientes del Código Civil se
reconozca la pluralidad de domicilios de una persona en nada obsta a la obligación de
realizar la notificación en el domicilio registrado en el banco, desde que el exigido para
efectos de determinar la competencia del tribunal corresponde únicamente a aquel que se
encuentra registrado en el banco, y no a otro.297
Se ha estimado que la obligación de designar domicilio conocido dentro de los límites
urbanos del lugar en que funcione el tribunal, que el artículo 49 del Código de Procedimiento
Civil impone como carga procesal a los litigantes, se encuentra cumplida por disposición de
la ley con el domicilio registrado en el banco donde se practicó la notificación judicial de los
protestos de cheques.298
Para otros, en cambio, que el domicilio registrado en el banco sea un lugar hábil, no
importa que sea el único lugar donde la notificación pueda practicarse. Se sostiene que el
inciso segundo del artículo 41 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques
tiene un claro fin de facilitar la materialización de la gestión preparatoria, por lo que, con
mayor razón, resulta válida la notificación en domicilio diverso en aquellos casos en que se
constata que el deudor ya no vive en tal domicilio.299 También que el legislador, al señalar
que el domicilio que el librador tenga registrado en el banco será lugar hábil para notificarlo
del protesto, estableció una norma ordenadora tendiente a agilizar el cobro de cheques
impagos, en una época en que la regla general del entonces artículo 41 del Código de
Procedimiento Civil era que la notificación solo podía efectuarse en el oficio del secretario,
en la casa que servía de despacho al tribunal, en la habitación del notificado, en el lugar
donde este ejercía ordinariamente su industria, profesión o empleo o, excepcionalmente,
en otro sitio si la persona carecía de habitación conocida. Para evitar que el girador
aprovechase para sí, en desmedro de la referida agilidad, esa preceptiva de general
aplicación, se validó el domicilio por él registrado en el banco, fuese o no su actual
habitación o el lugar de ejercicio de su industria, profesión o empleo.300 En esta línea, se ha
resuelto que el domicilio es un concepto jurídico y, como tal, no se prueba con la sola
aseveración de que lo tiene la persona que pretenda atribuírselo, sino que debe resultar
como una consecuencia legal de hechos materiales susceptibles de ser percibidos por los
sentidos del testigo y que el juez puede apreciar. Así, por ejemplo, no se cumpliría con el

60
requisito del inciso segundo del artículo 41 de la Ley de Cheques, vale decir, notificar en un
lugar hábil, si la notificación es hecha al girador en el edificio construido en el lugar donde
se emplazaba el domicilio que tenía registrado en el Banco.301
Finalmente, según se ha resuelto, el domicilio que un cuentacorrentista registre en un
banco debe ser un domicilio físico, acorde con la definición del artículo 61 del Código
Civil.302 De no estamparse en el acta de protesto el domicilio que el cuentacorrentista tenga
registrado en el banco, y si de ello se sigue un perjuicio, el banco deberá responder de los
perjuicios causados.303 Se trata de un aspecto que dice relación con las reglas de la
competencia relativa, por lo que el juez carece de facultades para declarar de oficio su
incompetencia.304 No hay vicio de nulidad si el demandado es notificado personalmente en
un domicilio distinto al registrado en el banco.305 Tratándose de un cheque girado en
representación de una sociedad, la notificación deberá efectuarse a quien figuraba como
su representante legal, resultando indiferente que la persona notificada ya no detente la
calidad de representante legal de la sociedad que giró el cheque si esta no ha
proporcionado ese antecedente al banco, por lo que bastará que la notificación del protesto
y la gestión preparatoria sea efectuada en el mismo domicilio que aparecía registrado en el
banco librado.306

d.7) Interrupción del término de prescripción con la notificación del acta de protesto

De acuerdo con el artículo 34 de la Ley de Cuentas Corrientes y Cheques, la acción

ejecutiva contra los obligados al pago de un cheque protestado y la acción penal
prescribirán en un año, contado desde la fecha del protesto.307 Este plazo de prescripción
se interrumpe con la notificación efectuada al girador; es decir, con la notificación de la
gestión preparatoria de la ejecución. A esta conclusión se arriba porque, a falta de norma
expresa en la Ley de Cuentas Corrientes y Cheques acerca de la forma de interrupción de
la prescripción, se aplican, por disponerlo así el artículo 11 del D.F.L. Nº 707, las reglas
generales de la letra de cambio, cuyo artículo 110 dispone expresamente que la
prescripción se interrumpe por medio de la demanda judicial de cobro, o por la gestión
judicial necesaria para deducir demanda o preparar la ejecución.308 A idéntica conclusión
se llega si se considera que el artículo 2518 del Código Civil dispone que la prescripción
que extingue las acciones ajenas se interrumpe civilmente por la demanda judicial notificada
en forma legal; y como la gestión de notificación de protesto del cheque da inicio al proceso
necesario para obtener compulsivamente su pago y, por lo tanto, es una demanda judicial
en los términos señalados en la norma citada, la actuación judicial por la cual se da noticia
al girador de aquella gestión tiene la virtud de interrumpir el término de la prescripción
señalado en el artículo 34 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.309 La
gestión preparatoria de notificación de protesto de cheque y el juicio posterior, en este caso
ejecutivo, constituyen una unidad procesal.310
El efecto de la interrupción civil es la pérdida de todo el tiempo de prescripción que
hubiere alcanzado a correr, en este caso, desde el protesto del cheque. Con todo, si
transcurre más de un año desde la notificación de la gestión preparatoria de protesto del
cheque y la notificación de la demanda ejecutiva, resulta aplicable la institución de la
prescripción, puesto que, si bien es cierto que con la notificación de la gestión preparatoria

61
de protesto de cheque se interrumpe civilmente la prescripción, perdiéndose para el
demandado el tiempo transcurrido, tal plazo comienza a correr nuevamente.
Para otros, en cambio, la única forma de interrumpir civilmente el plazo de prescripción
lo constituye la gestión judicial de notificación de la demanda ejecutiva. Se argumenta que
la notificación de protesto es una gestión que permite a la parte hacerse de un título
ejecutivo y no un juicio, siendo imperativo, claro y preciso el texto del artículo 34 de la Ley
de Cheques en cuanto a que dentro del año debe intentarse la demanda ejecutiva, de
manera que la gestión de notificación del acta de protesto no interrumpe el plazo fijado por
la ley, debiendo dentro del año notificarse tal acta y quedar interpuesta la demanda ejecutiva
correspondiente;311 y, existiendo norma expresa en la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias
y Cheques —artículo 34—, no es posible aplicar la norma supletoria del artículo 100 de la
Ley de Letras de Cambios y Pagarés, de modo que la prescripción se interrumpe de
acuerdo con las reglas generales; esto es, con la notificación de la demanda.312
Por último, según se ha resuelto, al emplear el artículo 34 de Ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques un término singular —habla de "protesto"—, debe contarse
el plazo desde la fecha del protesto, siendo irrelevante que se hayan efectuado otros
posteriores respecto del mismo documento, ya que entender lo contrario implicaría no sólo
una contravención al artículo 19 inciso primero del Código Civil, sino que dejar al arbitrio
del acreedor la interrupción del plazo de prescripción.313

d.8) El cheque dado en garantía

Para el profesor Ricardo Sandoval, el cheque de garantía es aquel que se entrega para
caucionar una obligación principal y que sólo puede hacerse efectivo como cheque pago
en el evento en que no se cumpla la obligación garantizada. Para este autor, lo
característico del cheque en garantía es que se trata de un documento sujeto a condición,
la que consiste en que se incumpla la obligación caucionada y, por ser un documento sujeto
a condición, se desnaturaliza la función del cheque, que es la de servir de medio de pago
en cualquier momento, sin condiciones de ninguna clase.314
Nuestra jurisprudencia, en armonía con esta doctrina, reiteradamente ha sostenido que
el cheque entregado en garantía no tiene mérito ejecutivo ni configura el delito de giro
doloso de cheques.315 Se señala que el cheque puede ser girado en pago de obligaciones
o en comisión de cobranza, siendo estas dos modalidades las únicas a las que la ley les
reconoce existencia jurídica, en consecuencia, cualquiera otra forma particular de librar un
cheque, está destinada de antemano a no alcanzar los mismos efectos jurídicos que las
dos vías antes mencionadas, perdiendo de esta forma mérito ejecutivo y transformándolo
en un mero documento privado, desde que se le han introducido efectos jurídicos que el
legislador no ha contemplado.316
Finalmente corresponde al ejecutado acreditar que el cheque materia de la ejecución fue
entregado en garantía, por ser una situación contraria a la regularidad jurídica y la
normalidad de las transacciones;317 y la excepción apropiada para alegar que el cheque fue
entregado en garantía y no en pago de obligaciones o en comisión de cobranza es la de
insuficiencia del título, contemplada en el numeral 7 del artículo 464 del Código de
Procedimiento Civil, puesto que ese instrumento mercantil jurídicamente no constituye un
cheque, careciendo de fuerza ejecutiva.318

62
 3. LA CONFESIÓN DE DEUDA

a) Generalidades

La confesión judicial es el reconocimiento que una persona hace de algún hecho que
genera consecuencias jurídicas en su contra. Puede ser judicial o extrajudicial, y la primera,
entre otras ordenaciones, es plausible de clasificarse como medio de prueba y como gestión
preparatoria de la vía ejecutiva.319
La confesión judicial, como trámite preparatorio del juicio ejecutivo, es un acto unilateral
por el cual el deudor reconoce ante el tribunal de la causa, de forma voluntaria, que debe
una determinada cantidad de dinero al acreedor. Este reconocimiento brinda al acreedor un
título de su derecho suficiente para exigirlo ejecutivamente.
Esta gestión preparatoria está regulada en el artículo 435 del Código de Procedimiento
Civil y tiene por objeto dotar de mérito ejecutivo a una obligación preexistente y
determinada.320
Cierta jurisprudencia de nuestros tribunales, hasta antes de la entrada en vigencia de la
Ley Nº 21.394, que vino a modificar el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil
restringiendo la obligación a una cantidad de dinero, admitía la citación a confesar no solo
si se trataba de una obligación de dar, sino también si era una obligación de hacer y no
hacer; por ejemplo, si la obligación consistía en alzar y cancelar gravámenes.321
Para la procedencia de esta vía ejecutiva deben concurrir los extremos que se
desprenden del inciso segundo del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, ya
analizados al estudiar la gestión preparatoria de reconocimiento de firma; es decir, la
obligación deberá consistir en una cantidad de dinero líquida o liquidable mediante una
simple operación, encontrarse vencida, ser actualmente exigible, no estar prescrita y
constar en un antecedente escrito. En relación a esta última exigencia, que también fue
introducida por la Ley Nº 21.394, debemos agregar que con ella se vino a poner término al
debate sobre la exigibilidad de antecedentes que avalen la calidad de acreedor del
solicitante en esta gestión.322 En efecto, durante la tramitación de la referida ley, en el
Segundo Informe de Comisión de Constitución, se dejó constancia por la Jefa de la División
Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señora Naranjo, que "las
modificaciones al artículo 435 del Código de Procedimiento Civil recogen las observaciones
que en su oportunidad planteó el Poder Judicial por el uso inadecuado que se realiza
actualmente de las gestiones preparatorias de reconocimiento de firma y citación para
confesar deuda"... "la norma en debate persigue elevar el estándar de esta gestión
preparatoria, señalándose que la acción no debe estar prescrita y que se requiere
acompañar antecedentes escritos de la obligación, lo cual cobra especial relevancia en la
gestión de confesión de deuda"... A turno, el ex Presidente de la Comisión, Honorable
Senador señor De Urresti, concordó con el objetivo de la propuesta e indicó "no es correcto
que por una mera inactividad o inobservancia de una persona se constituya un título
ejecutivo mediante el cual se pueda hacer exigible la deuda"323. De esta manera, podemos
concluir, que no cualquier documento satisface esta exigencia. Debe tratarse de uno o de

63
un conjunto de antecedentes escritos que den cuenta de la obligación, vale decir, del vínculo
jurídico entre el deudor y acreedor; solo así se logra el propósito del legislador de evitar
que, por una mera inactividad o inobservancia de una persona, se constituya un título
ejecutivo mediante el cual se pueda hacer exigible la deuda. Así, un documento privado
que presuntamente da cuenta de la existencia de una obligación, pero que en su confección
ha intervenido únicamente quien se favorece del mismo, no satisface la exigencia antes
referida, por ejemplo, el impreso del registro computacional de deudas que mantiene un
acreedor.324
En cuanto al control, declaración e impugnación de la resolución que se pronuncia sobre
la admisibilidad de esta gestión, nos remitimos a lo dicho sobre el reconocimiento de firma.
Esta gestión solo puede verificarse ante el juez, quien no puede delegar la función en otro
funcionario;325 el acreedor tiene derecho a presenciar la declaración del contendor, pero no
puede hacer al tribunal observaciones conducentes para aclarar, explicar o ampliar las
preguntas que deben dirigírsele al presento deudor.326
Se ha resuelto que no es posible reintentar esta gestión preparatoria tantas veces como
fuera necesario para lograr configurar el título, sea por inasistencia del citado, sea por un
reconocimiento expreso y ulterior de la deuda, sin que para ello importe que en las
siguientes se rebajare el monto de la deuda, sin perjuicio ciertamente de las acciones
declarativas que el ordenamiento jurídico civil contempla.327

b) Reconocimiento de deuda hecha

por un representante

Cualquier deudor puede ser citado a confesar deuda por sí o mediante su representante.
Para algunos, si el mandato ha sido conferido en términos amplios, el mandatario puede
comparecer y confesar o denegar la deuda. En este sentido, se ha resuelto que el citado a
confesar deuda puede conferir mandato para que un tercero comparezca en su
representación a prestar declaración en la audiencia de preparación de la vía ejecutiva.
Este representante no requiere poder especial para concurrir a la diligencia destinada a
preparar la vía ejecutiva, bastará que el mandato contenga la facultad para absolver
posiciones del inciso 2º del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil, facultad que se
extiende al delegatario si el mandatario delega el poder en otro profesional en los mismos
términos en que a él le fue otorgado.328 Para otros, en cambio, el mandatario debe contar
con facultades expresas para confesar una deuda, pues ella no se comprendería en lo que
contempla el inciso segundo del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil.329

c) Actitudes que puede asumir el deudor citado

a confesar una deuda

A esta gestión preparatoria se le aplican las mismas reglas que al reconocimiento de firma
puesta en instrumento privado, con la sola diferencia de que en este caso no existe
documento. Sin embargo, por tratarse de una gestión que supone presupuestos diversos a
la de reconocimiento de firma puesta en instrumento privado, conviene referirnos a las
posibilidades que se pueden presentar frente a la actitud del citado.

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 1. Comparecer y confesar la deuda

En este caso, el título queda preparado previa resolución del juez que así lo declare.
La confesión de la deuda es divisible. Se aplican aquí las reglas generales contenidas en
el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil, de modo que si el deudor confiesa deber
solo una parte precisa de la deuda, indicando cantidad determinada, el título queda
preparado y ejecutivo únicamente por esa suma. En este sentido, se ha resuelto que si el
deudor citado confiesa deber una parte determinada de la obligación que le atribuye el
acreedor, el título queda preparado y tiene mérito ejecutivo sólo por la suma parcial
precisamente indicada por el confesante;330 y aun cuando el ejecutado sostenga, al
confesar la deuda, que el actor es deudor suyo por una suma mayor, tal circunstancia no
quita mérito ejecutivo a la diligencia. Dicha confesión trata de hechos diversos, enteramente
desligados entre sí y, en consecuencia, es divisible.331
Con todo, no trae aparejada ejecución la confesión de haber recibido una suma de dinero
si esta no es en préstamo; por ejemplo, si la suma recibida fue en donación, o bien para
efectuar pagos que el presunto acreedor debía hacer a un tercero; o si la confesión acepta
los hechos invocados por el acreedor, pero les agrega hechos nuevos que los modifican
directamente, como por ejemplo si declara que pagó el dinero recibido en préstamo.332

2. No comparecer o comparecer y dar respuestas evasivas

En esta situación, el juez deberá, a petición de parte, dictar una resolución en la cual se
tendrá al deudor por confeso o no. Esta resolución tiene naturaleza de sentencia
interlocutoria.
Se ha considerado que constituye respuesta evasiva que permite tener por confesada
una deuda aquella en que el deudor expresa que no debe la cantidad que se indica por el
acreedor, sino otra menor que no puede precisar, o que no puede reconocer deuda alguna
al no tener los antecedentes respectivos.333
Pese a que la comparecencia personal no es indispensable, desde que puede asistir a
través de un mandatario, la inasistencia puede ser justificada. La imposibilidad de asistir
debe alegarse y justificarse antes de la audiencia, rigiendo las reglas contenidas en el
artículo 67 del Código de Procedimiento Civil, salvo que por circunstancias particulares sólo
pueda hacerse con posterioridad y se ponga en conocimiento del tribunal el respectivo
entorpecimiento. Esto que hemos señalado es aplicable también al reconocimiento de firma
puesta en instrumento privado. Nuestros tribunales han reconocido el ejercicio del derecho
a justificar la inasistencia.334

3. Comparecer y negar la deuda

En este caso, habrá fracasado la gestión.

La citación a confesar deuda se cumple llamando al citado a viva voz en la audiencia en
que deba prestar confesión.
El llamamiento jurídico a confesar la deuda de que trata el artículo 435 del Código de
Enjuiciamiento Civil, una vez realizado, se agota. Se ha resuelto en este sentido que es
imposible reintentarla tantas veces como fuera necesario para lograr configurar el título, sea

65
por inasistencia del citado, sea por un reconocimiento expreso y ulterior de la deuda, sin
que para ello importe que en las siguientes se rebajare el monto de la deuda, sin perjuicio
ciertamente de las acciones declarativas que el ordenamiento jurídico civil contempla.335
La sentencia interlocutoria que da por confeso de la deuda al demandado, una vez firme,
goza de la autoridad de cosa juzgada.336 En este caso, el deudor no podrá ya discutir más
la existencia de la deuda, pero, sin desconocer esa existencia, podrá oponerse a la
ejecución fundado en que la obligación es nula o en que ella se extinguió por otro medio de
extinción de las obligaciones.337 Sobre este punto se ha resuelto que la circunstancia de
tener fictamente confesa la deuda o reconocida la firma como sanción a la incomparecencia
del citado, no obsta a la interposición de las correspondientes excepciones que permitan al
tribunal, en la etapa procesal correspondiente, con un estudio más acabado del título
invocado, analizar la procedencia, legalidad, forma y oportunidad de impetrar la obligación
que se demanda;338 que la confesión ficta no permite configurar título ejecutivo si es dirigida
en contra de un tercero;339 y que la confesión judicial de la persona citada en orden a
reconocerse deudora de otra implica la renuncia de la excepción de prescripción a que
pudiera tener derecho. Significa que dicha persona reconoce la existencia, términos y
vigencia de la obligación que se pretende con el objeto preciso de que se tenga por
preparada la ejecución en su contra.340
Debe tenerse presente que, de acuerdo con los artículos 434 Nº 5 y 435 del Código de
Procedimiento Civil, lo que tiene mérito ejecutivo es la confesión judicial, esto es, la
declaración real o ficta de una persona de tener una deuda con respecto a otra, y no la
resolución judicial que así lo declare, que solo constituye una mera constatación de un
hecho del proceso. No obstante, se ha resuelto que "constituye una manifiesta irregularidad
proveer la solicitud para que se tenga por reconocida una deuda con un simple 'como se
pide', por cuanto su naturaleza hace imperioso motivar la decisión",341 y que "la resolución
que dispone tener por confesada una deuda en rebeldía del deudor, debe serle notificada
a éste y quedar ejecutoriada".342

d) Petición conjunta de reconocimiento de firma

y citación a confesar deuda

Es frecuente que se haga uso conjunto de las gestiones de reconocimiento de firma y de

confesión de deuda; es decir, que, en caso de que la obligación conste en un instrumento
privado, se llame al deudor tanto a reconocer la firma estampada en él como a confesar la
deuda de que ese documento da cuenta. No obstante, se trata de dos vías independientes
y autónomas.
En el reconocimiento de firma existe un germen de título ejecutivo que será
complementado por la gestión preparatoria, en tanto que, en la confesión de deuda, no
existe nada previo, naciendo aquél íntegramente cuando se confiese la deuda expresa o
tácitamente.
Frente a la petición conjunta de reconocimiento de firma y citación a confesar deuda,
pueden darse varias alternativas:

1. Que el deudor reconozca la firma y confiese la deuda

66
 En cuyo caso será procedente iniciar el procedimiento ejecutivo.

2. Que se nieguen ambas cosas

En este caso, la gestión habrá fracasado y el acreedor tendrá que recurrir al

procedimiento declarativo correspondiente.

3. Que el deudor reconozca la firma, pero niegue la deuda

En este caso, por expresa disposición del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil,
queda preparada la vía ejecutiva.343 Sin embargo, habiendo negado la deuda, nada impide
que el ejecutado oponga las excepciones que estime que le asisten, en relación con el
documento cuya firma reconoció, puesto que el reconocimiento de firma en sí mismo solo
autoriza a tener por preparada ejecución, pero no importa reconocimiento de deuda.344

4. Que se desconozca la firma y se confiese la deuda

En este caso quedará preparada la ejecución, pues existe confesión judicial.

Finalmente, sobre este punto se debe precisar que, no obstante aceptarse desde siempre
por la práctica de los tribunales que el acreedor solicite en forma conjunta ambas diligencias
—esto es, citación a reconocer firma y confesar deuda—, creemos que, con la modificación
introducida al artículo 435 del Código de Procedimiento Civil por la Ley Nº 21.394, del
instrumento que se acompañe dependerá cómo debe citarse al deudor. Se afirma que estas
gestiones preparatorias tienen por finalidad constituir títulos —si se carece de ellos— o
perfeccionar títulos imperfectos y, en este entendido, se sostiene también que la confesión
de deuda es la gestión que permite constituir un título y la del reconocimiento de firma es la
que permite perfeccionar el imperfecto. Ahora bien, es indudable que no puede constituirse
o forjarse aquello que ya se tiene, aunque sea imperfectamente, y que solo puede
perfeccionarse aquello ya previamente constituido o forjado. De este modo, si el acreedor
cuenta con un documento privado cuya firma no ha sido reconocida judicialmente o
mandada tener por reconocida —en términos tales que carece de mérito ejecutivo y es
meramente un título imperfecto—, lo legalmente procedente, correcto y adecuado es que
se decrete la diligencia tendiente a perfeccionar ese título —la citación a reconocer firma—
, y no la que tiene por objeto constituirlo o forjarlo —confesión de deuda—.345

4. LA CONFRONTACIÓN DE TÍTULOS Y DE CUPONES

Atendido el numeral 6 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, serán títulos
ejecutivos "Cualesquiera títulos al portador, o nominativos, legítimamente emitidos, que
representen obligaciones vencidas, y los cupones también vencidos de dichos títulos,
siempre que los cupones confronten con los títulos, y éstos, en todo caso, con los libros
talonarios".
Este precepto alude a dos títulos ejecutivos relacionados pero distintos: a) el título al
portador o nominativo legítimamente emitido, y b) los cupones de estos títulos.

67
 Los títulos de ejecución que contempla este precepto no son cualesquiera documentos,
sino solo los títulos de emisión de obligaciones que contempla la Ley de Mercado de
Valores, v. gr., bonos hipotecarios, cuyas obligaciones de pago pueden quedar
fraccionadas en diversos cupones.346-347 Si estos títulos, emitidos en conformidad a una ley,
no son pagados a su vencimiento, el respectivo tenedor puede exigir ejecutivamente el
cumplimiento de la obligación contenida en ellos.
Para que el propio título valor tenga eficacia jurídica, necesitará cumplir con una serie de
requisitos: 1. Estar legítimamente emitido, esto es, deberá haber una disposición legal que
fundamente su existencia, circunstancia que se acredita con la ley que autorizó su emisión;
2. Ser al portador o nominativo; 3. Representar obligaciones vencidas, vale decir, que sea
actualmente exigible; y 4. Confrontar con el correspondiente libro talonario, exigencia que
se cumple con la gestión en estudio.
Los cupones de los títulos valores, en tanto, para que adquieran la categoría de título
ejecutivo deberán cumplir con los requisitos previstos para los títulos representados, pero,
además, será necesario que se confronten con el título valor al que representan y éste con
el correspondiente libro talonario.
La gestión preparatoria consiste en confrontar el título con el libro-talonario de donde se
ha sacado. Si se trata de un cupón, debe confrontarse el cupón con el título y éste con el
libro talonario de donde se saca. Se lleva a cabo ante el juez a iniciativa del acreedor, quien
en su solicitud pedirá la designación de un ministro de fe que efectúe la confrontación. Este
o el juez se trasladará ante el emisor y hará la confrontación y, si resulta que está conforme,
pondrá un certificado en el expediente, dejando constancia de este hecho.
De resultar positiva la confrontación entre título valor y libro-talonario, o entre el cupón y
los anteriores, quedará constituido el correspondiente título ejecutivo, con independencia
de la posible protesta de falsedad del título que en acto de confrontación pueda plantear el
director o la persona que represente al deudor, quien en todo caso podrá alegar la falsedad
del título como excepción en el juicio. En efecto, en el inciso segundo del numeral 6 del
artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, el legislador estableció una norma de
protección para el titular o poseedor de estos títulos frente a la tacha de falsedad.
Practicada esta diligencia, podrá pedirse que se despache mandamiento de ejecución y
embargo en contra de la institución emisora.
Por último, se debe hacer presente que la gestión de confrontación de títulos y cupones
ha perdido aplicación práctica desde que los bonos, principal documento que se emite por
las sociedades privadas para el endeudamiento, constituyen título ejecutivo perfecto a partir
de lo dispuesto por el artículo 120 de la Ley Nº 18.045.348

5. LA AVALUACIÓN

Conforme a lo establecido por los artículos 438 y 440 del Código de Procedimiento Civil,
cuando la ejecución deba recaer sobre la especie o cuerpo cierto debido —por ejemplo, un
automóvil comprado—, y éste no se encuentra en poder del deudor, o bien sobre una
cantidad de un género determinado, v. gr.: 1 tonelada de trigo, 100 botellas de vino "Viña
Carrizal de Nacimiento", para efectos de la determinación del monto de la ejecución, es

68
trámite previo e indispensable la avaluación de la especie debida o de dicha cantidad de
género por un perito que nombrará el tribunal.
Para este fin, se presenta un escrito al tribunal acompañando el título ejecutivo,
solicitándole al tribunal el nombramiento de un perito que proceda a hacer dicha avaluación.
El perito es designado directamente por el juez, sin intervención de las partes, y procederá
a hacer la avaluación con los datos que el título ejecutivo suministre. El demandante no
requiere probar que la especie o cuerpo cierto debida no se encuentra en poder del deudor
por tratarse de un hecho negativo.
La avaluación hecha por el perito no tiene un carácter definitivo, ya que, en virtud del
artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen derecho a reclamar de la
avaluación hecha por el perito, solicitando que se aumente o disminuya, debiendo en tal
caso el tribunal determinar la avaluación de la especie o género debido.
El ejecutante puede reclamar de la avaluación impugnando y generándose, así, un
incidente, en cuyo caso corresponde al tribunal determinar la avaluación. Si esta
impugnación no prospera, el ejecutante podrá apelar de la resolución respectiva. Si el
ejecutante no reclama, la avaluación contenida en el informe del perito queda firme respecto
de él y no podrá, con posterioridad, alegar en contra de ella.349
El ejecutado tiene dos oportunidades para reclamar de la avaluación hecha por el perito:
1. Puede impugnarla del mismo modo que el ejecutante, si toma conocimiento de las
gestiones realizadas por éste.
2. Oponiendo contra la demanda ejecutiva la excepción de exceso de avalúo que
contempla el artículo 464 Nº 8 del Código de Procedimiento Civil, debiendo demostrar con
sus medios probatorios este exceso en el avalúo.
Ejecutoriada la resolución del tribunal que aprueba la avaluación pericial, la ejecución
recaerá sobre el valor de la especie o cuerpo cierto debida o de la cantidad del género
determinado, pudiendo desde entonces el ejecutante presentar la demanda ejecutiva y
solicitar que se despache mandamiento de ejecución y embargo. Solo entonces el tribunal
dictará el mandamiento de ejecución.
Con todo, si se procede ejecutivamente sin efectuar previamente la gestión de avaluación
en los casos en que es necesario hacerlo, el ejecutado podrá oponer la excepción de falta
de alguno de los requisitos o condiciones exigidos por la ley para que el título tenga la fuerza
ejecutiva prevista en el numeral 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.
Finalmente, esta gestión no procede cuando el avalúo ha sido hecho de común acuerdo
por las partes en el mismo contrato, ni cuando lo cobrado es una obligación de dinero
reajustable, según refiere el artículo 25 de la Ley Nº 18.010 sobre Operaciones de Crédito
de Dinero, en cuyo caso podrá interponerse la demanda ejecutiva directamente.

6. LA NOTIFICACIÓN DEL TÍTULO EJECUTIVO A LOS HEREDEROS

La legitimación de quienes aparezcan como acreedores y deudores en el título ejecutivo

se extiende también a sus herederos, pese a que no aparezcan designados en el título.

69
 En efecto, según prescribe el artículo 1377 del Código Civil, los títulos ejecutivos contra
el difunto lo serán igualmente contra los herederos. Empero el legislador, en resguardo de
los intereses de los herederos del causante, estableció que los acreedores no podrán
entablar o llevar adelante la ejecución sino pasados ocho días después de la notificación
judicial de sus títulos. Este trámite previo a que se refiere el artículo 1377 del Código Civil
tiene por objeto no sorprender a los herederos con demandas por deudas que habían sido
contraídas por su causahabiente y de las cuales ellos pudieran no estar enterados,
obligando al acreedor a informar a los continuadores de la persona del difunto de la
existencia de una obligación y de sus características, exigencia sin la cual no puede
deducirse demanda ejecutiva.350 Esta exigencia no mira el interés individual del deudor, sino
de sus herederos, a fin de que puedan consultar los antecedentes necesarios para la
defensa, y forma parte del procedimiento ejecutivo; por tanto, no puede obviarse ni
renunciarse a dicho trámite.351
El artículo 1377 del Código Civil se complementa con el artículo 5º del Código de
Procedimiento Civil, referido a la suspensión del procedimiento por el fallecimiento durante
el juicio de alguna de las partes que obra por sí misma.352 De acuerdo con este precepto,
si durante el juicio fallece alguna de las partes que obre por sí misma, quedará suspenso
por este hecho el procedimiento y se pondrá su estado en noticia de los herederos para
que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al del emplazamiento para
contestar demandas que conceden los artículos 258 y 259 del Código de Procedimiento
Civil.
Para entender cómo opera en definitiva esta gestión preparatoria, hay que distinguir dos
situaciones:

1. El deudor que fallece antes de iniciarse el juicio ejecutivo en su contra

El artículo 5º del Código de Procedimiento Civil no contempla esta situación; por lo tanto,
rige íntegramente el artículo 1377 del Código Civil. Es decir, los acreedores no podrán iniciar
la ejecución sino pasados ocho días desde la notificación judicial de sus títulos.
Según se ha resuelto, se entenderá que existe juicio desde el momento en que se haya
notificado la demanda.353

2. El deudor fallece durante el juicio ejecutivo seguido en su contra

En este caso, hay que subdistinguir dos situaciones:

a) Si el deudor obraba personalmente

En esta situación se aplica el artículo 5º del Código de Procedimiento Civil; por tanto, los
acreedores no podrán continuar con el juicio ejecutivo sino transcurrido un plazo igual al de
emplazamiento para contestar la demanda concedido en los artículos 258 y 259 del Código
de Procedimiento Civil, contado desde que se puso el estado del procedimiento en noticia
de los herederos.

b) Si el deudor obraba por medio de un mandatario

70
 Esta situación no la contempla el artículo 5º del Código de Procedimiento Civil; por lo
tanto, se aplica el artículo 1377 del Código Civil, por lo que los acreedores no podrán
continuar la ejecución sino pasados ocho días de la notificación judicial de sus títulos. Si el
título no fue ejecutivo contra el difunto, no aplica este precepto, cuyo presupuesto de hecho
es, precisamente, esta circunstancia.
Al actor le corresponde, desde que tiene conocimiento del fallecimiento del ejecutado,
realizar todas las acciones necesarias que tiendan a acreditar este hecho, determinar la
existencia de herederos y su individualización, con el propósito de comunicarles
fehacientemente del título o procedimiento ejecutivo y, luego de realizada esta gestión,
iniciar o continuar con la tramitación de este.
La gestión de notificación de los títulos requiere del paso previo de la obtención del
decreto judicial o de la resolución administrativa de posesión efectiva que es la que
determina quiénes son herederos del causante. Se ha sostenido por la jurisprudencia que
el artículo 1377 del Código Civil tiene aplicación únicamente en el caso de herederos que
hayan aceptado la herencia, no bastando que se haya producido la delación de la
asignación; esto es, el llamamiento que la ley hace para aceptarla o repudiarla, porque el
requisito de la aceptación es que hace posible el trámite de notificarles judicialmente el título
ejecutivo a los herederos para hacer posible después el cumplimiento de la obligación en
sus patrimonios, según lo preceptúan los artículos 481 y 1240 del Código Civil.354 En
doctrina, siempre en esta línea, se ha expresado que para iniciar la ejecución en contra de
un heredero no basta con que haya transcurrido el plazo señalado en el artículo 1377 del
Código Civil, sino que es menester que previamente este heredero haya aceptado la
herencia, pues, en caso contrario, nada se le puede cobrar.355
La sucesión debe acreditarse al tribunal por el ejecutante. El documento idóneo para ello
dependerá del tipo de sucesión de que se trate. Si es testada, la resolución judicial que
concedió la posesión efectiva; si es intestada, la resolución administrativa que la otorgó.
Sin embargo, esta situación plantea el problema de qué hacer en aquellos casos en que
es conocido el fallecimiento del deudor, pero se desconoce quiénes son sus herederos y,
por ende, a qué sujetos concretos se debe hacer la notificación a que refiere el artículo 1377
del Código Civil.
Si los herederos del deudor no inician el trámite de la posesión efectiva, al acreedor no le
queda otra alternativa que solicitar la declaración de la herencia yacente al juez del último
domicilio del causante, siendo factible que durante la tramitación de esta gestión se
identifique a los sucesores del deudor originario.356
A falta de un sujeto contra quien puedan dirigirse los acreedores, y como otra alternativa,
se puede acudir a la regla del artículo 1232 del Código Civil, para conminar a los herederos
llamados a la sucesión que no han optado a declarar si aceptan o repudian la herencia,
continuando con ese emplazamiento a los siguientes llamados si es necesario, y por este
camino lograrán el objetivo que persiguen: detectar a quién cobrar.
Cabe advertir que el albacea con tenencia de bienes, pese a tener los derechos y
obligaciones del curador de la herencia yacente, no puede ser sujeto pasivo para los efectos
de la gestión preparatoria que contempla el artículo 1377 del Código Civil, toda vez que el
artículo 1295 del Código Civil, al referirse a las actuaciones del albacea cuando comparece
ante la justicia, circunscribe sus facultades judiciales a la defensa de la validez del

71
testamento o cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones
testamentarias que le incumban, añadiendo que, en todo caso, lo hará con intervención de
los herederos presentes o del curador de la herencia yacente. Entonces, el albacea, aun
con tenencia y administración de bienes, no podría ser demandado por los acreedores en
cobro de sus créditos. Éstos sólo pueden dirigirse contra los herederos y, además, debe
procederse previamente a la gestión dispuesta en el artículo 1377 del Código Civil.357
En consecuencia, la única forma en que el acreedor puede cobrar un crédito por la vía
ejecutiva, cuando contra el difunto tenía título con ese carácter, es notificando de éste a sus
herederos.
Al no hacer ninguna distinción el artículo 1377 del Código Civil respecto de los herederos,
se ha resuelto que deben ser todos notificados de la gestión preparatoria y no solo aquellos
en contra de los cuales el acreedor pretende interponer la demanda ejecutiva.358
Mientras no se haya efectuado la notificación ni hayan transcurrido los ocho días, no
puede estimarse exigible y vencido el crédito respecto de los herederos.359 En este sentido,
se ha resuelto que no procede la ejecución contra los herederos mientras no se les haya
hecho la notificación prevista en el artículo 1377 del Código Civil.360 Y es nulo todo lo obrado
si no se realiza la notificación judicial a los herederos o si, antes de transcurridos ocho días
a partir de ella, se entabla o lleva adelante la ejecución.361 Con todo, si los herederos se
hacen parte en la causa en su calidad de tales, dicha actuación tiene el efecto previsto en
el artículo 1377 citado, toda vez que con ella se cumple cabalmente el objeto de la norma,
en orden al conocimiento de los títulos en que se basa la ejecución de parte de los
herederos. En este sentido, se ha resuelto que puede seguirse adelante con la ejecución si
los herederos, sin haber sido notificados en conformidad al artículo 1377 del Código Civil,
comparecieron pidiendo la nulidad de lo actuado.362
La notificación del título sólo cobra relevancia en tanto el acreedor pretenda cobrar la
deuda hereditaria a los sucesores del deudor por la vía ejecutiva. Se ha resuelto que, si se
pretende el cobro de la acreencia por la vía ordinaria, la notificación judicial del título resulta
enteramente inocua.363
El procedimiento a que se refiere el artículo 1377 del Código Civil no es un juicio
propiamente tal, sino una gestión previa o preparatoria que se agota en la notificación
misma, pudiendo los herederos tan solo formular alegaciones sobre su validez, mas no
promover excepciones o defensas, pues el tribunal resultaría incompetente.364 Esta gestión
no exige que se entregue copia del título a los herederos o que se les transcriba en la
solicitud en forma íntegra y exacta.365
La notificación que se practica es personal, incluyendo la posibilidad de emplear las
notificaciones sustitutivas de la personal; es decir, la del artículo 44 del Código adjetivo y la
notificación por avisos.366 Al tratarse de un plazo contemplado en la norma sustantiva del
artículo 1377, será de días corridos. Si se interpone la demanda ejecutiva antes de que
transcurra el plazo de ocho días, el título no se encontraría perfecto.
Si el heredero fallece luego del plazo para oponer las excepciones en el juicio ejecutivo,
los herederos no pueden oponer nuevas excepciones.
Se sostiene que, fallecido el girador de un cheque o el suscriptor de un pagaré o el
aceptante de una letra de cambio, no puede el acreedor constituir un título ejecutivo

72
notificando el protesto a sus herederos o citándoles a reconocer firma, atendido que estos
no han firmado y, por lo mismo, no podrán comparecer a reconocer algo que no es suyo.367
El juez que es advertido del fallecimiento del deudor en los procesos ejecutivos debe
suspender el procedimiento a fin de notificar la existencia de la obligación a los herederos,
para que estos preparen su intervención en el juicio antes de ser involucrados en el mismo
y, cuando esto no acontece, tiene que invalidar lo actuado, para salvaguardar los intereses
de las personas no vinculadas al litigio.
Se ha resuelto que el artículo 1377 del Código Civil debe ser aplicado en el caso del
procedimiento especial de cobro de los mutuos hipotecarios de la Ley General de Bancos,
debido a que la disposición del artículo 107 de esta norma no se opone a la aplicación del
artículo 1377 del Código Civil, sino que importa el mandato de exigir que se cumpla con lo
ordenado como condición previa para la aplicación del procedimiento de cobro ejecutivo de
esa ley.368
Finalmente, esta gestión preparatoria tiene la virtud, por sí misma y con independencia
de la posterior demanda ejecutiva propiamente dicha, de interrumpir civilmente la
prescripción extintiva de tres años que para la acción ejecutiva consagran los artículos 2515
del Código Civil y 442 del Código de Procedimiento Civil.369

7. GESTIÓN PREPARATORIA PARA EL COBRO POR VÍA EJECUTIVA DE UNA FACTURA

a) Generalidades

La factura se encuentra tratada en el Código de Comercio, el Código Tributario y la Ley

Nº 19.983. Sin embargo, ninguno de estos textos la define.
Para la doctrina especializada, la factura es un título valor perteneciente a la clase de los
representativos de mercaderías, toda vez que el portador legítimo puede exigir la entrega
de las que aparezcan determinadas en el documento, en la época y lugar fijados en su tenor
literal.370 En vista de su naturaleza, se la ha definido como "un documento que detalla los
bienes y servicios vendidos o prestados por una parte a otra, con indicación de cantidades
y precios, y las obligaciones cuyo pago se encuentra pendiente".371
La factura es un título valor causado, que no se abstrae de la relación jurídica fundamental
que origina su emisión;372 su mérito atiende a su contenido. Su efectividad va a depender
de que se dé cumplimiento a la relación jurídica fundamental que la originó.373
No cualquier negocio dará lugar a la emisión de una factura. Es condición que exista un
contrato de compraventa, de prestación de cosas o servicios, en que el comprador o
beneficiario del servicio adquiera, almacene, utilice o consuma el objeto de la prestación,
directa o indirectamente, en procesos de producción, transformación, comercialización o
servicios a favor de terceros.374
Con la Ley Nº 20.727 se estableció como principio general la obligatoriedad de emitir las
facturas en forma electrónica.375

b) Mérito ejecutivo de la factura

73
 Lo que permite configurar en la factura —o en su equivalente funcional en soporte
electrónico— un título indubitado del derecho contenido en ella es la unión de dos
circunstancias: una sustantiva, cuando la factura queda irrevocablemente aceptada en los
términos del artículo 3º de la Ley Nº 19.983 y otra procesal, dada por el cumplimiento de
los requisitos contenidos en el artículo 5º de esa norma.376
En relación con el mérito ejecutivo de la copia de la factura, el artículo 5º de la Ley
Nº 19.983 dispone que lo tendrá si cumple los siguientes requisitos:
1. Que la factura haya sido aceptada.
2. Que su pago sea actualmente exigible y la acción para su cobro no esté prescrita.
3. Que en la factura conste el recibo de las mercaderías entregadas o del servicio
prestado.
4. Que haya sido reconocida en la gestión preparatoria respectiva.

b.1) Aceptación de la factura

Si se quiere que la factura pueda transferirse a terceros y tenga mérito ejecutivo, se

requiere en forma imprescindible que ella se encuentre irrevocablemente aceptada. La
aceptación irrevocable de la factura fija su contenido literal. De ahí que se afirme que la
declaración contenida en la factura no tiene el carácter de unilateral, sino que resulta ser
bilateral, revocable y, especialmente, no vinculante hasta que la aceptación se haya
producido.377
La aceptación irrevocable de la factura se encuentra regulada en el artículo 3º de la Ley
Nº 19.983. Esta norma establece dos hipótesis en las cuales podrá estimarse que una
factura se encuentra irrevocablemente aceptada:
1. Si no se reclama en contra de su contenido o de la falta total o parcial de la entrega de
las mercaderías o de la prestación del servicio.378 Este reclamo se puede hacer efectivo
mediante alguno de los siguientes procedimientos:
a) Devolviendo la factura y la guía o guías de despacho, en su caso, al momento de la
entrega, o
b) Reclamando en contra de su contenido o de la falta total o parcial de la entrega de las
mercaderías o de la prestación del servicio dentro de los ocho días corridos siguientes a su
recepción. En este caso, el reclamo deberá ser puesto en conocimiento del emisor de la
factura por carta certificada, o por cualquier otro modo fehaciente, juntamente con la
devolución de la factura y la guía o guías de despacho, o bien junto con la solicitud de
emisión de la nota de crédito correspondiente. El reclamo se entenderá practicado en la
fecha de envío de la comunicación.
Según se ha resuelto, para que se produzca el efecto de tener por reclamada la factura
no basta la sola comunicación hecha al emisor de la factura por algún medio —v. gr., correo
electrónico—, sino que se requiere además que se acompañe la factura.379
2. Si el deudor, dentro del plazo de ocho días corridos siguientes a su recepción, declara
expresamente aceptarla, no podrá con posterioridad reclamar en contra de su contenido o
de la falta total o parcial de entrega de las mercaderías o de la prestación del servicio o del
plazo de pago.
La declaración expresa de aceptación aludida en el párrafo que antecede debe constar
materialmente en el documento. Si se trata de una factura electrónica, la forma de aceptarla

74
expresamente es mediante el acuse de recibo electrónico, que se deberá otorgar dentro del
plazo de ocho días tras recibir la factura electrónica, no siendo suficiente el solo envío de
un correo electrónico en que se exprese haberla recibido conforme.380
La circunstancia de tener por irrevocablemente aceptada la factura en los términos
referidos en los párrafos que anteceden no implica en caso alguno que esta tenga mérito
ejecutivo, toda vez que tal mérito depende del cumplimiento de los restantes requisitos
exigidos por el artículo 5º de la ley en comento.

b.2) Pago actualmente exigible y acción para su cobro no prescrita

De acuerdo a la redacción actual del artículo 2º de la Ley Nº 19.983, la obligación de pago

del saldo insoluto contenido en la factura deberá ser cumplida de manera efectiva en el
plazo máximo de treinta días corridos contado desde la recepción de la factura. La ley
faculta que en casos excepcionales, las partes de común acuerdo estipulen un plazo
superior a 30 días, en la medida que sea suscrito por quienes concurran a él y no constituya
abuso para el acreedor. El artículo 2º, a partir del inciso segundo, establece las condiciones
y requisitos que deben concurrir para ello.381
De otro lado, conforme al inciso final del artículo 10 de la ley en estudio, el plazo de
prescripción de la acción ejecutiva para el cobro del crédito consignado en la copia de la
factura establecida en esta ley, en contra del deudor de esta, es de un año contado desde
su vencimiento. Si la obligación de pago tuviese vencimientos parciales, el plazo de
prescripción correrá respecto de cada vencimiento.
Se ha resuelto que el plazo de prescripción de un año para el cobro de facturas se
interrumpe con la notificación de gestión preparatoria, argumentándose que, acorde con lo
preceptuado en los artículos 178 del Código Orgánico de Tribunales y 5º letra d) de la Ley
Nº 19.983, la gestión preparatoria de notificación del cobro de factura y el juicio posterior,
en este caso ejecutivo, constituyen una unidad procesal, aun cuando materialmente puedan
existir dos expedientes diversos.382

b.3) Recibo de las mercaderías entregadas o del servicio prestado

En la factura debe constar el recibo de las mercaderías entregadas o del servicio

prestado, con indicación del recinto y fecha de la entrega de las mercaderías o de la
prestación del servicio e identificación de la persona que recibe las mercaderías o el
servicio, más la firma de esta última.
Con todo, si en la copia de la factura no consta el recibo mencionado, ella podrá tener
mérito ejecutivo si se la acompaña de una copia de la guía o guías de despacho emitida o
emitidas de conformidad a la ley, en las que conste el recibo correspondiente. Tratándose
de las facturas electrónicas, según lo dispone el artículo 2º del D.S. Nº 93, el recibo de la
recepción de las mercaderías o servicios podrá constar en un acuse de recibo electrónico
emitido por un receptor electrónico autorizado por el Servicios de Impuestos Internos de
acuerdo con el formato definido por este, o por escrito en una o más guías de despacho no
electrónicas o representaciones impresas de guías de despacho electrónicas o de facturas
electrónicas.

75
 Será obligación del comprador o beneficiario del servicio otorgar el recibo a que se
refieren los párrafos precedentes y la letra b) del artículo 4º de la Ley Nº 19.983, en el
momento de la entrega real o simbólica de las mercaderías o, tratándose de servicios, al
momento de recibir la factura.

b.4) Gestión preparatoria de reconocimiento

i) Recapitulación

El procedimiento para el cobro ejecutivo de una factura contempla dos fases: a) la primera
es denominada gestión preparatoria de notificación de cobro de factura, y b) la segunda,
procedimiento ejecutivo, según las reglas generales del Título I del Libro III del Código de
Procedimiento Civil.
En cuanto a lo primero, cabe señalar que no basta que la factura se tenga por
irrevocablemente aceptada en los términos del artículo 3º de la Ley Nº 19.983, sino que se
requiere, además, que, puesta en conocimiento del obligado a su pago mediante
notificación judicial, aquél no alegue en el mismo acto, o dentro de tercero día, la
falsificación material de la factura o guía o guías de despacho respectivas o del recibo, o
que, efectuada dicha alegación, ella fuera rechazada por resolución judicial. Así lo establece
el artículo 5º de la Ley Nº 19.983.383 De esta norma se desprende que la factura es uno de
los denominados títulos ejecutivos imperfectos, pues requiere de un trámite previo
precisamente para que adquiera tal carácter, y que la oposición del deudor en la gestión
preparatoria de notificación judicial de la factura únicamente puede circunscribirse a la
alegación de la falsificación material, quedando reservadas las de distinta naturaleza a una
etapa procesal diversa, específicamente a la de oposición de excepciones en el juicio
ejecutivo posterior.384
Si no se formula este último incidente de impugnación o si, deducido, es desestimado, el
acreedor podrá iniciar la ejecución fundada en la factura como título dotado del mérito
suficiente para ello. Inversamente, si fuera acogida la incidencia, la obligación respaldada
con la factura podrá ser cobrada por la vía ordinaria correspondiente, justificando el crédito
por los medios de prueba legales.385

ii) La falsedad material

El legislador calificó de manera precisa las posibilidades de la actividad impugnadora del

deudor en la etapa preparatoria, dejándola circunscrita a la alegación de falsificación
material.
Hay falsedad material cuando falta la veracidad o autenticidad de un documento en su
propia esencialidad como objeto representativo o en su materialidad o conformación física.
Se ha resuelto que la falsedad material del documento se refiere a su autenticidad; esto es,
que no se otorgó en la forma que en él se señala o por las personas que en él
aparecen.386 Difiere de la ideológica en que se centra en su contenido.387
Cualquier otra alegación referente al mérito ejecutivo de la factura deberá formularse en
el juicio ejecutivo correspondiente, oponiendo las excepciones a que se refiere el artículo
464 del Código de Procedimiento Civil. De este modo, por ejemplo, la objeción por falta de

76
entrega de las facturas no es alegación permitida en etapa de gestión preparatoria, atendido
que no se corresponde con la falsificación material de tales instrumentos.388 Lo mismo si se
objeta la factura por no señalarse en ella la fecha de la prestación del servicio, la
identificación de la persona que recibe el servicio y su firma.389

iii) Procedimiento de notificación e impugnación

El procedimiento de notificación judicial de la factura se tramita por la vía civil y es

competente el tribunal conforme a las reglas generales que reglan la competencia.390
Se inicia con la presentación de su demanda, a la cual deberá acompañarse la respectiva
factura. La Ley Nº 19.983 no contempla un control específico de admisibilidad de la solicitud
respectiva, la que sí se contempla en el juicio ejecutivo en el artículo 441 del Código de
Procedimiento Civil.391
Al ser la primera actuación que se realiza en el juicio, deberá notificársele al deudor
conforme a las reglas generales. Si el futuro demandado es una persona jurídica, la gestión
preparatoria debe notificarse en el domicilio del representante legal.392
Una vez notificado, el obligado al pago de la factura tiene tres días para alegar la
falsificación material de la factura o guía o guías de despacho respectivas, o del recibo de
las mercaderías entregadas o del servicio prestado a que se refiere la letra c) del artículo
5º de la ley en estudio. Se ha resuelto que el plazo de tres días es de días corridos.393
La impugnación se tramita como incidente; por ende, resulta aplicable lo establecido en
el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil:394 al reunir las características de
sustancialidad y pertinencia que exige el legislador, debe recibirse a prueba,395 y es
inapelable la resolución que se pronuncie acerca de la recepción de la incidencia a
prueba.396
Si la impugnación es acogida, se entenderá que ha fracasado la preparación de la vía
ejecutiva.
Si transcurre el plazo a que se refiere la letra d) del artículo 5º sin que el notificado alegue
falsedad material o, habiéndolo hecho, esta ha sido denegada por resolución judicial, se
entiende preparada la vía ejecutiva y podrá deducirse la demanda ejecutiva no obstante el
recurso de apelación que puede deducirse en su contra, atendido que este se concede en
el solo efecto devolutivo, a menos que el tribunal de alzada otorgue orden de no innovar.397
Si transcurre el plazo a que se refiere la letra d) del artículo 5º sin que el notificado alegue
falsedad material o, habiéndolo hecho, esta ha sido denegada por resolución judicial, el
título ejecutivo queda completo y se tiene por preparada la vía ejecutiva, pudiendo seguirse
adelante con el juicio ejecutivo, lo que, como ya se ha dicho, no obsta a que el ejecutado
pueda dentro del contradictorio del juicio ejecutivo, oponer el repertorio de las excepciones
a que se refiere el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil. De este modo, pese a
tenerse por irrevocablemente aceptada una factura, el deudor podrá impugnarla.398
Cabe destacar que la ley estableció, en el inciso final del artículo 5º, una sanción al que
dolosamente impugna de falsedad cualquiera de los documentos y es vencido en el
incidente, estableciendo que será condenado al pago del saldo insoluto y, a título de
indemnización de perjuicios, al de una suma igual al referido saldo más el interés máximo
convencional calculado sobre dicha suma, por el tiempo que corra entre la fecha de la
notificación y la del pago.

77
 Por último, el plazo de prescripción de la acción ejecutiva para el cobro del crédito
consignado en la copia de la factura establecida en el inciso final del artículo 10 de la ley,
se interrumpe con la notificación de la gestión preparatoria, reanudándose solo una vez que
la instancia procesal respectiva concluya. En este sentido, se ha resuelto que, si la gestión
preparatoria culminó con la certificación de que el demandado no se había opuesto en dicha
gestión preparatoria, alegando la falsificación material, falta de entrega de mercaderías o
de prestación de servicios, hasta allí se prolongó el efecto extensivo del acto interruptor,
reanudándose a partir de esa data un nuevo cómputo del plazo de prescripción.399

c) Cesión del crédito contenido en la factura

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 4º, 7º y 8º de la Ley Nº 19.983, la copia de

la factura señalada en el artículo 1º de la Ley Nº 19.983, bien sea en formato tradicional o
electrónico, puede cederse en propiedad o en comisión de cobranza.
Para tal objeto, deberá cumplirse con los requisitos establecidos en el mencionado
artículo 4º.
La cesión de la factura en comisión de cobranza se verifica conforme al procedimiento
establecido en el artículo 8º de la Ley Nº 19.983. De acuerdo con este precepto, bastará la
firma del cedente en el anverso de la copia cedible de la factura, seguida de la expresión
"en cobranza" o "valor en cobro", y la entrega respectiva. En tal caso, produce los efectos
de un mandato para su cobro, en virtud del cual su portador está facultado para cobrar y
percibir su valor insoluto, incluso judicialmente, y tiene todas las atribuciones propias del
mandatario judicial, comprendidas también aquellas que conforme a la ley requieren
mención expresa.
Para transferir la factura en propiedad se deberá estar a lo establecido en el artículo 7º
de la Ley Nº 19.983, para lo cual el cedente deberá estampar su firma en el anverso de la
copia cedible a que se refiere la presente ley, agregar el nombre completo, rol único
tributario y domicilio del cesionario y proceder a su entrega.
Esta cesión deberá ser puesta en conocimiento del obligado al pago de la factura, por un
notario público o por el oficial de Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento
un notario, sea personalmente, con exhibición de copia del respectivo título o mediante el
envío de carta certificada, por cuenta del cesionario de la factura y adjuntando copias de
este certificadas por el ministro de fe. En este último caso, la cesión producirá efectos
respecto del deudor, a contar del sexto día siguiente a la fecha del envío de la carta
certificada dirigida al domicilio del deudor registrado en la factura. Esta cesión no constituye
operación de crédito de dinero para ningún efecto legal.
Por último, para ceder la factura electrónica en propiedad o en comisión de cobranza se
debe estar a ciertas particularidades que se derivan del cambio de soporte, a lo que se
refiere el inciso segundo del artículo 9º de la Ley Nº 19.983.

SECCIÓN V OBLIGACIÓN LÍQUIDA O LIQUIDABLE

78
 1. GENERALIDADES

Si el juicio ejecutivo tiene por objeto una obligación de dar, la ejecución solo puede
despacharse por una cantidad líquida.400
La obligación se entiende líquida cuando su objeto se encuentra determinado en especie,
o bien en género y cantidad.
El objeto de la obligación se entiende líquido en los casos señalados en el artículo 438
del Código de Procedimiento Civil; por ello, este artículo dispone que la ejecución puede
recaer sobre:
a) La especie o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder del deudor. Por ejemplo,
se compra un automóvil y consta la obligación en una escritura pública; si no se entrega el
automóvil, puede exigirse ejecutivamente su entrega, pero para ello se requiere que la cosa
debida se encuentre en poder del deudor.
b) El valor de la especie debida y que ésta no exista en poder del deudor, haciéndose su
avaluación por un perito que nombrará el tribunal.
c) Una cantidad líquida de dinero. Por ejemplo, cuando una persona debe $ 1.000.000,
entonces se puede pedir en el juicio ejecutivo que se despache mandamiento de ejecución
y embargo por esa suma; es decir, se trata de una suma determinada de dinero y,
consecuencialmente, líquida, en los términos de la norma referida.
d) Una cantidad determinada de cosas genéricas; por ejemplo, cuando lo debido son 100
sacos de trigo. En este caso, se debe preparar la vía ejecutiva mediante la avaluación del
género por un perito nombrado por el tribunal.
Se ha resuelto que una obligación es líquida cuando no es dudoso lo que se debe.401 Por
ejemplo, la cantidad será líquida si se adeuda una cantidad de dinero cuyo pago se ha
convenido en distintos plazos y ellos se encuentran vencidos, caso en el cual el monto de
la ejecución resultará de la suma de las cuotas que se demanden. Lo propio si la obligación
consiste en pagar una suma de dinero con intereses cuya forma de determinación se
establece; por ejemplo, si el título dice que se debe $ 1.000.000 más el 10% de interés
anual.402 Por el contrario, la cantidad será ilíquida cuando no sea posible establecer su
monto con base en las constancias del título mismo y sin previa liquidación.403
No solo se entiende líquida la obligación que actualmente lo es, sino también en virtud de
lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 438 del Código de Procedimiento Civil, aquella
que puede liquidarse mediante simples operaciones aritméticas únicamente con los datos
que el mismo título suministra y sin que resulte necesario recurrir a otros documentos, libros
o papeles ni efectuar imputaciones o interpretaciones.404 Tal es el caso cuando el capital
reclamado devenga intereses y la forma en que estos deben liquidarse surge del propio
título; por ejemplo, el título dice que se debe $ 1.000 más el 10% de interés anual.405 Se ha
resuelto que se entiende por "simples operaciones aritméticas" aquellas que puede realizar
un lego, un no especialista en el arte de las matemáticas, o sea, son operaciones que puede
realizar cualquier persona, como un abogado, y que no requieren del examen de un perito,
o especialista, porque su simpleza no permite discusión.406
El artículo 6º del D.L. Nº 1.553 ha interpretado al Nº 3 del artículo 438 del Código de
Procedimiento Civil señalando que "se entenderán líquida[s] las obligaciones de dinero en

79
que se haya pactado reajustes o intereses, cuando el título o la ley señalaren la forma en
que se debe proceder para determinar el reajuste, la tasa de interés o ambas cosas a la
vez". Por ejemplo, se deben $ 1.000 más intereses corrientes y reajustables según el IPC;
los últimos son valores que se conocerán.407
En consecuencia, si se demanda el pago de una suma determinada de dinero, la
obligación será líquida, pero si además se demanda el pago de intereses y reajustes, ella
será liquidable.
Por el contrario, será deuda ilíquida aquella sobre la que no se conoce su montante
exacto ni es posible deducirlo mediante operaciones accesibles a cualquier persona que no
sea un técnico contable.408 En este sentido, se ha resuelto: "No es líquida una obligación
cuyo monto no ha podido obtenerse sino a través de un peritaje confeccionado con
antecedentes que el título no menciona y que se han acompañado al proceso por el actor,
con posterioridad a la traba de la litis".409
Si la obligación es en parte líquida y en parte ilíquida, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, el acreedor puede proceder ejecutivamente
por la parte líquida, reservándose el derecho para reclamar el resto por la vía
ordinaria.410 Esta disposición se encuentra en armonía con el artículo 1592 del Código Civil.
Para el caso del título ejecutivo sentencia, que, como sabemos, bien puede condenar al
mismo tiempo al pago de una cantidad líquida y otra ilíquida, o a hacer o a entregar una
cosa, si no fuere posible ejecutarlas simultáneamente, puede hacerse efectiva la líquida sin
necesidad de esperar a que se liquide la ilíquida.
Si el título contiene diversas obligaciones —v. gr., pago de una cantidad líquida y entrega
de una cosa—, el mandamiento contendrá ambas obligaciones. Sin embargo, nada impide
que se solicite en un primer momento la ejecución de alguna de estas obligaciones y, más
adelante, la ejecución de la otra. Se ha sostenido que, para el título sentencia, cada
pronunciamiento condenatorio confiere al ganancioso una acción ejecutiva para hacerlo
efectivo.411 Sin embargo, esto genera una duplicidad de juicios, con todos los costos y
dificultades que ello conlleva. De ahí que lo recomendable sea una ejecución única.
Además, en relación con el título sentencia no sobra señalar que, tratándose de la
condena en costas contenida en ella, para que sea posible su ejecución se requiere que
sea cuantificada y, una vez firme su tasación, podrá iniciarse a su respecto el juicio
ejecutivo.
El acreedor debe expresar en la demanda ejecutiva la especie o cantidad líquida por la
cual solicita la ejecución. La liquidez de la deuda, como los demás requisitos del título,
deben reunirse al trabarse la litis con las excepciones opuestas, no siendo posible
procesalmente el adicionar, completar o subsanar el título con posterioridad.412
En todo caso, los antecedentes para proceder a la liquidación deberán aparecer en forma
determinante del título mismo.413 De lo que se sigue que, además de señalar
numéricamente el monto de la obligación, corresponde precisar sus conceptos, para
permitir determinar la forma en que se calculó. Exigencia que tiene su explicación desde el
momento en que el título da origen a medidas de apremio real inmediato, requiriendo de
plazos reducidos para ejercer el derecho de defensa, por lo que la claridad y precisión no
deben estar ausentes del título.414

80
 Nuestra jurisprudencia ha resuelto que es líquida la obligación perseguida por el deudor
solidario que pagó una deuda y se subrogó en la acción del acreedor con todos sus
privilegios y seguridades, respecto a la parte o cuota que tenga el codeudor en ella, que por
tratarse únicamente de dos codeudores, correspondía a la mitad de la deuda;415 la
obligación es liquidable si el título proporciona un dato asaz claro en la jerga comercial y
bancaria: la tasa Libor, o fórmula significativa de determinada modalidad en la rentabilidad
del dinero, sujeta a guías objetivas al alcance de las partes y cuya mecánica la demandada
no parece desconocer;416 y el cobro de un pagaré en línea de crédito automática en cuenta
corriente puede exigirse ejecutivamente, desde que su objeto se encuentra perfectamente
determinado.417
Según se verá más adelante, tratándose de juicios ejecutivos de obligaciones de hacer y
no hacer, la obligación debe ser determinada o susceptible de serlo.418

2. LAS OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA

El cobro de una obligación pactada en moneda extranjera se encuentra reglamentado en

los artículos 10 a 22 de la Ley Nº 18.010 y, de acuerdo con el inciso final del artículo 438
del Código de Procedimiento Civil, no es necesaria la gestión preparatoria de avaluación.
De conformidad con la normativa que regula esta materia, si se pretende cobrar
ejecutivamente una obligación pactada en moneda extranjera, el acreedor deberá expresar
en la demanda ejecutiva la equivalencia en moneda corriente de la cantidad de moneda
extranjera por la que pide la ejecución y deberá, además, acompañar un certificado,
extendido por un banco de la plaza y emitido con fecha de la demanda o dentro de los diez
días anteriores, en que conste el tipo de cambio vendedor para dicha moneda extranjera.
El mandamiento de ejecución y embargo se despachará sobre la cantidad de moneda
nacional indicada en la demanda, la que debe coincidir con el factor de cambio indicado en
el certificado emitido por el banco.
El pago de estas obligaciones pactadas en moneda extranjera se hará en moneda
nacional según el tipo de cambio vendedor de dicha moneda extranjera en la fecha del pago
o en la fecha de vencimiento, si este fuera mayor. Se ha resuelto que "aun cuando el
contrato de compraventa en que se funda la demanda de autos se pactó en dólares, la
sentencia censurada resuelve erradamente hacer la conversión que correspondería, a la
moneda de curso legal, considerando el valor del dólar observado a la fecha de la emisión
de la factura, en circunstancia que tal transformación procede se lleve a efecto recién al
momento en que la demandada realice el pago de acuerdo al valor que tenga la divisa
indicada en dicha fecha, según prevé claramente la norma en comento. Lo anterior desde
que aquella disposición estatuye que sólo en caso [de] que el tipo de cambio fuere superior
el día del vencimiento en relación con la fecha del pago, procede su aplicación en la primera
data, de suerte que, en caso contrario, corresponde sea determinado según el valor
correspondiente al día de la solución de la obligación".419
Las dificultades que puedan surgir para determinar el valor numérico del cambio corriente
al día del pago entre la moneda extranjera y la nacional, son materia de una incidencia del
juicio ejecutivo en que se exija el pago de la obligación. De acuerdo con lo dispuesto en el

81
Nº 4 del artículo 22 de la Ley Nº 18.010, las cuestiones relativas a la equivalencia de la
moneda extranjera no podrán servir de fundamento para la oposición a la demanda y se
ventilarán por la vía incidental, al momento en que se ejerciten los derechos que conceden
los artículos 499 Nº 1 y 500 Nº 1 del Código de Procedimiento Civil o al momento en que
corresponda hacer el pago.420

SECCIÓN VI OBLIGACIÓN ACTUALMENTE EXIGIBLE

1. GENERALIDADES

De acuerdo con el artículo 437 del Código de Procedimiento Civil, para que la ejecución
sea procedente es necesario además que la obligación sea actualmente exigible. Esta
exigencia supone dos circunstancias: que sea de plazo vencido y que no se halle sujeta a
condición.
Nuestra jurisprudencia ha declarado que una obligación es exigible cuando no está sujeta
a ninguna modalidad que suspenda su nacimiento o ejercicio; es decir, cuando no está
sujeta a condición, plazo o modo; o bien, en el caso de estar sujeta a condición suspensiva,
cuando ella esté cumplida, o en el caso en que el plazo esté vencido al momento de
interponerse la demanda.421
La exigibilidad de la obligación debe ser "actual"; esto es, existir a la época de entablarse
la demanda ejecutiva y no en un momento posterior.422 No se debe olvidar que el tribunal,
antes de despachar el mandamiento de ejecución y embargo, debe examinar el título, lo
que involucra necesariamente el estudio de sus cualidades.423 En suma, al solicitarse la
ejecución, el título debe llevar aparejado todos los requisitos necesarios para que tenga
fuerza ejecutiva y, si no es así y pese a ello el tribunal despacha la ejecución, el ejecutado
puede oponer, en el plazo pertinente, la excepción del artículo 464 Nº 7 del Código de
Procedimiento Civil.424

2. CONTRATOS BILATERALES

Tratándose de obligaciones derivadas de contratos bilaterales, por aplicación de la regla

contenida en el artículo 1552 del Código Civil en el título debe constar, para quien pretende
exigir el cumplimiento de una obligación, que ha cumplido a su vez la suya. Si ninguna de
las partes cumple o está llana a cumplir, conforme a lo que dispone el artículo 1552, no hay
mora debitoris para ninguna de las partes y, de este modo, no procede la ejecución, por no
haberse acreditado la exigibilidad actual de la obligación cuyo cumplimiento forzado se
pretende.425 Se ha resuelto que, si en un contrato bilateral hay prueba que deje al menos
plausible el incumplimiento del ejecutante, eso basta para inhibir la ejecución; el título
82
ejecutivo pierde ejecutividad o (en la expresión que se utiliza en el texto) "fuerza" ejecutiva,
quedando aceptable la excepción del Nº 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento
Civil.426
Al efecto, se ha resuelto que la escritura pública que contiene el contrato de promesa de
compraventa carece de fuerza ejecutiva, pues la naturaleza condicional o a plazo de la
obligación de otorgar el contrato definitivo trae como consecuencia que el título no se baste
a sí mismo.427 En efecto, mientras la condición o el plazo no se cumplen, la obligación no
es exigible. Pero, justificado el cumplimiento de la obligación suspensiva, la obligación se
hace exigible y procede la acción ejecutiva. Así, entonces, si se persigue el cumplimiento
de una obligación condicional, será necesario adjuntar a la demanda, también, los
antecedentes que acrediten que la condición a que se subordina la obligación se cumplió.

3. CLÁUSULA DE ACELERACIÓN

La cláusula de aceleración es el pacto en virtud del cual las partes convienen anticipar el
cumplimiento de una obligación que se ha diferido en el tiempo, en el evento en que el
deudor incurra en alguna de las situaciones fácticas previamente acordadas, generando la
caducidad del plazo que el deudor tenía para satisfacer la deuda, lo que implica que la
obligación en ese momento se hace exigible y el acreedor queda facultado para ejercer las
acciones que el ordenamiento jurídico le confiere para obtener el pago de su acreencia.428
Su objetivo son las obligaciones con plazos aún vigentes, plazos que se aceleran al darlos
también por vencidos al cumplirse la condición fijada para hacer procedente la aceleración.
Por ejemplo, suscrito un pagaré por la suma de $1.200.000, pagadero en doce cuotas de
$100.000 cada una, si el deudor dejó de pagar la quinta cuota, se hará exigible el total de
la obligación que resta, descontando desde luego las sumas efectivamente ya pagadas.
La cláusula de aceleración puede extenderse con formas verbales imperativas o
facultativas.
Será imperativa cuando esté incorporada en términos tales que, verificado el supuesto
de hecho a que está supeditada, surtirá los efectos desde ese mismo momento, sin atender
a otra circunstancia adicional.429 Por el contrario, será facultativa cuando la referida cláusula
entregue al acreedor a su elección el acelerar, lo que implica la necesidad de que el
beneficiario manifieste su voluntad de acelerar, tornando en consecuencia exigible la
totalidad de la obligación que se encontraba suspendida por el plazo.430
No son indiferentes los términos en que se redacte la cláusula de caducidad del plazo,
pues, según se verá, inciden en dos importantes aspectos:
1. Si la cláusula de aceleración fue extendida usando formas verbales imperativas,
verificado el hecho del retardo o la mora, la obligación se hará íntegramente exigible,
independientemente de que el acreedor manifieste su voluntad en orden a ejercer el
derecho que le confiere la estipulación. En cambio, si la cláusula de aceleración fue
extendida usando formas verbales facultativas, la total exigibilidad dependerá del hecho de
que el titular de la acreencia exprese su intención de acelerar el crédito; vale decir, habrá
de estarse al momento en que el acreedor exteriorice su voluntad en orden a ejercer el
derecho a acelerar el crédito, en lo que incidirá la calidad del título. 431 Se ha resuelto que

83
son actos que materializan la decisión de hacer efectiva la cláusula de aceleración: hacer
protestar los títulos que lo requieren432 y la presentación de la demanda en la Oficina
Judicial Virtual.433 Con todo, para que opere la cláusula de aceleración no es necesario que
exista una demanda legalmente notificada; basta solamente con que el acreedor haya
manifestado claramente su voluntad de hacer efectivo ese derecho y la voluntad del
acreedor, tendiente a ejercer la cláusula de aceleración, no es necesaria que se manifieste
en términos formales y sacramentales para que produzca el efecto propio que su ejercicio
acarrea; esto es, la caducidad del plazo que concedió a su deudor para satisfacer la deuda,
sino que es suficiente que exteriorice su intención de cobrarla en forma íntegra.
2. Si la cláusula es imperativa, empieza a correr la prescripción de la deuda desde el
primer atraso y no desde la de vencimiento de la última cuota. En efecto, desde la fecha del
incumplimiento el plazo ya no será impedimento para que el acreedor pueda accionar, ya
que es exigible la obligación y se le permite perseguir al deudor desde esa oportunidad; por
lo mismo, comienza a correr el plazo de prescripción extintiva. En cambio, si es facultativa,
mientras no se haga uso del derecho de declarar toda la obligación vencida, cada cuota va
prescribiendo cuando se cumple el plazo respectivo.434 Empero, si hace uso de la cláusula
de aceleración, el plazo de prescripción deberá contarse desde la fecha en que el acreedor
manifestó su voluntad de hacerla efectiva; es decir, desde el ingreso de la demanda al
sistema de distribución de causas de la Oficina Judicial Virtual.435
La cláusula de aceleración no se subentiende en el título: debe estar expresamente
estipulada.436 Y, según se ha resuelto, cualesquiera sean los términos en que se pacte la
cláusula de aceleración, ésta no se establece en el solo beneficio del acreedor, pues
cualquiera de las partes tiene la posibilidad de invocarla, en atención al hecho que tiene por
objeto, en los casos en que se indica en el acto o contrato, anticipar el vencimiento de las
cuotas en que se dividió el servicio de la deuda por medio de la caducidad convencional del
plazo.437 El acreedor puede optar, según lo autoriza el artículo 12 del Código Civil, entre
renunciar a su derecho, no ejercerlo, o por el contrario ejercitarlo e invocar la
aceleración.438 Si el deudor soluciona la deuda antes de la interposición de demanda, la
parte acreedora pierde la facultad de acelerar el crédito;439 no permite revivir las cuotas
vencidas y prescritas so pretexto de sostener que la obligación es de pagar la totalidad del
saldo de precio adeudado.440 El acreedor puede renunciar a la cláusula de aceleración
ejercida si acepta el pago de las cuotas en que está dividida la deuda con posterioridad a
la interposición de la demanda y, en el mismo orden de ideas, el pago de cuotas o
dividendos constituye interrupción natural de la prescripción.441

4. EXIGIBILIDAD DE UNA DEUDA CUYO VALOR SE HA ORDENADO RETENER POR DECRETO

JUDICIAL

Si el decreto judicial que ordena la retención de la deuda es posterior a la iniciación del

juicio ejecutivo, dicha retención no entorpece la ejecución, ya que, al momento de la
iniciación de la ejecución, esta era exigible.

84
 Por el contrario, si el decreto judicial de retención fue decretado con anterioridad a la
demanda ejecutiva, la obligación no será actualmente exigible y no podrá cobrarse
ejecutivamente. Esto es así porque la propia ley prohíbe el pago de tal obligación y lo
declara nulo en caso de hacerse. En este sentido, se ha resuelto: "no es actualmente
exigible y no puede cobrarse ejecutivamente, el precio insoluto de una venta, si se ha
ordenado judicialmente retener en poder del comprador, como medida prejudicial
precautoria en un juicio iniciado por ese mismo comprador".442 Sin embargo, nuestra
jurisprudencia ha sido vacilante al respecto y pueden hallarse fallos en sentido diverso.443

SECCIÓN VII ACCIÓN EJECUTIVA NO PRESCRITA

1. GENERALIDADES

Para que el procedimiento ejecutivo prospere, se requiere de una acción no prescrita

como ejecutiva.
La prescripción de la acción ejecutiva, dentro del juicio ejecutivo, se encuentra
reglamentada en el artículo 442 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo con este
precepto, el tribunal denegará la ejecución cuando la acción ejecutiva se encuentre
prescrita, salvo que se compruebe su subsistencia por alguno de los medios que sirven
para deducir esta acción en conformidad al artículo 434.444 Esta regla tiene por propósito
evitar los perjuicios que puede acarrear la prosecución de la ejecución cuando la acción
ejecutiva en realidad está prescrita —por ejemplo, embargo de bienes—, y se aplica
respecto a todos los títulos que el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil califica de
ejecutivos.445
En relación con la prescripción de la acción ejecutiva, el artículo 2515 del Código Civil
establece que las acciones para exigir la ejecución de una obligación (acción
ejecutiva) prescriben en el plazo de tres años contados desde que la obligación se haya
hecho exigible.
Junto a esta regla general, existen acciones ejecutivas a las cuales la ley les ha fijado un
plazo menor de prescripción:
1. La acción ejecutiva en contra de los obligados al pago de una letra de cambio o de un
pagaré tiene un plazo de prescripción de un año, contado desde el día del vencimiento del
documento (artículos 98 y 107 de la Ley Nº 18.092).
2. La acción ejecutiva contra los obligados al pago de un cheque protestado prescribe en
el plazo de un año, contado desde la fecha del protesto (artículo 34 de la Ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques, D.F.L. Nº 707).
Prescrito el mérito ejecutivo de la acción, el tribunal deberá declarar de oficio la
prescripción de la acción ejecutiva según dispone el artículo 442 del Código de
Procedimiento Civil. Para tal efecto, al estudiar la procedencia de la acción ejecutiva, el
tribunal debe analizar sus presupuestos, entre ellos si la acción ejecutiva está prescrita,

85
debiendo denegar la ejecución cuando, del análisis del título, aparezca que la acción se
encuentra prescrita.446
Esta declaración el juez debe realizarla al momento de proveer la demanda ejecutiva y
no después. No podrá hacerla en la sentencia si, por falta de examen adecuado del título,
hubiere ordenado despachar mandamiento y se hubiere seguido con la tramitación de la
causa, a menos que el ejecutado, en la oportunidad que tiene para hacerlo, oponga la
excepción de prescripción establecida en el numeral 17 del artículo 464 del Código de
Procedimiento Civil.447

2. SUBSISTENCIA DE LA ACCIÓN EJECUTIVA PRESCRITA

El artículo 442 del Código de Procedimiento Civil, en su última parte, se pone en el caso
del título ejecutivo que ha perdido mérito ejecutivo por la prescripción. En tal supuesto, el
acreedor podrá hacer subsistir la acción ejecutiva recurriendo a alguno de los medios que
sirven para deducir esta acción en conformidad al artículo 434. A lo que agregamos:
siempre que la obligación no haya prescrito.448
La posibilidad de hacer revivir una acción ejecutiva prescrita mediante una posterior
gestión preparatoria de la vía ejecutiva ha sido debatida.
Algunos niegan esta posibilidad. Se sostiene que el ejecutante no puede hacer uso del
derecho que el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil confiere al acreedor que
carece de un título ejecutivo, porque no se puede preparar la vía ejecutiva respecto de aquel
contra el cual ya existe un título ejecutivo por la misma obligación. En este sentido, se ha
resuelto que la prescripción en general, tanto la adquisitiva como la extintiva, se justifica,
entre otras razones, en el interés social de que las situaciones jurídicas no permanezcan
por largo tiempo en la incertidumbre. Lo contrario importaría un estado de inseguridad
jurídica permanente, por cuanto, de aceptarse la situación procesal de que un acreedor que
posea un título ejecutivo, pero prescrito, pudiese utilizar el procedimiento contenido en el
artículo 435 del Código de Procedimiento Civil con miras a hacerse de un nuevo título
ejecutivo, se produciría en la práctica el efecto de generar un nuevo plazo de prescripción
que el legislador no ha contemplado, llevando, de hecho, a hacer revivir una acción
ejecutiva ya prescrita, consecuencia que no puede ser amparada por la naturaleza de orden
público que se reconoce a la institución de la prescripción.449
Otros, en cambio, admiten la posibilidad de renovar la acción ejecutiva, pero reconocen
efectos diversos, según se trate de un reconocimiento de firma o confesión de deuda, y, en
este caso, dependiendo de si fue expresa o tácita. Se argumenta que, extinguida por
prescripción la acción ejecutiva, se presenta la situación de un acreedor que carece de título
ejecutivo y el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil faculta a todo acreedor que
carece de título ejecutivo, sin distinguir la razón por la cual carece de él, para preparar la
ejecución llamando a su deudor a reconocer la firma puesta en un instrumento privado o a
reconocer la deuda. Además, el artículo 442 del Código de Procedimiento Civil permite la
subsistencia de una acción ejecutiva respecto de la cual ha transcurrido el lapso de
prescripción, por alguno de los medios que sirven para deducir esta acción en conformidad
al artículo 434 del Código de Procedimiento Civil.

86
 A partir de esta segunda posición, habrá que distinguir entre las distintas variantes que
puede ofrecer el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, debido a la conducta que
asuma el deudor. Como se sabe, el obligado al pago puede adoptar cualquiera de las
siguientes actitudes, lo cual tendrá injerencia en la subsistencia de la acción:

a) Concurrir al tribunal y negar firma y deuda

En esta hipótesis no habrá título ejecutivo y al acreedor no le queda otra alternativa que
seguir adelante con un juicio declarativo en contra del deudor, pudiendo este oponer la
excepción de prescripción de acuerdo con las reglas generales.

b) Concurrir y reconocer la firma, pero negar la deuda

En este caso, el reconocimiento de la firma como gestión preparatoria de la vía ejecutiva

no implica generar un nuevo título, puesto que este sigue siendo el documento en el cual
consta aquella firma. De modo que la prescripción de la deuda que ya ha corrido en todo
su lapso antes de este reconocimiento puede oponerse en el juicio ejecutivo posterior. El
reconocimiento de una firma no hace revivir una obligación ya prescrita, sino que solo
autoriza a tener por preparada la acción ejecutiva, porque así se ha perfeccionado para
efectos procesales un título ya existente.450 Como adelantamos, resulta improcedente dar
curso a la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, puesto que, al tratarse de una obligación
prescrita, igualmente el tribunal debería con posterioridad negar lugar a la ejecución por
aplicación del artículo 442 del Código de Procedimiento Civil.451

c) Comparecer, reconocer la firma y confesar la deuda

En esta hipótesis, ante la confesión de la deuda se produce la renuncia de la prescripción.

En efecto, en el evento en que la deuda estuviere prescrita, no existen otras maneras para
evitar que ella se concrete que la renuncia que efectúe el deudor o la determinación de no
alegarla. De modo que, confesada una deuda prescrita, dará derecho al acreedor a obtener
su pago en el procedimiento ejecutivo consecuente, sin que pueda luego el ejecutado alegar
la prescripción.452

d) No comparecer

En este caso, el juez dará por reconocida la firma y por confesada la deuda. Como en tal
situación el deudor no ha hecho manifestación alguna de voluntad que suponga reconocer
la deuda, pues se trata de una sanción establecida por la ley para una abstención, alejada
del acto positivo voluntario que implica la voluntad de renuncia, en su oportunidad el deudor
podrá alegar la excepción de prescripción.453

3. SUPERVIVENCIA DE LA ACCIÓN EJECUTIVA COMO ORDINARIA

De acuerdo con el inciso 2º del artículo 2515 Código Civil, la acción ejecutiva puede
subsistir como ordinaria durante el plazo de dos años. En este caso, la pretensión de cobro

87
de la obligación ejecutiva que subsiste como ordinaria se hace efectiva a través del juicio
sumario, conforme lo preceptúa el artículo 680 Nº 7 del Código de Procedimiento Civil. Ello
es posible debido a que la prescripción de la acción ejecutiva sólo afecta al mérito ejecutivo
del título, impidiendo al acreedor utilizar el procedimiento de ejecución, pero no extingue la
obligación misma.
Obtenida la sentencia de declaración, ésta constituye un nuevo título ejecutivo, sujeto a
un nuevo plazo de tres años de prescripción, de lo que resulta que, en definitiva, el acreedor
dispone de ocho años para hacer efectivo su crédito.454
Esta regla, que es aplicable a las acciones ejecutivas comunes y cuyo plazo de
prescripción es de tres años, no lo es para las acciones cambiarias, ya que estas tienen un
plazo especial de prescripción. En efecto, el artículo 2515 del Código Civil, refiriéndose al
tiempo que se exige para que opere la prescripción extintiva, establece que "este tiempo es
en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias", y
agrega en el inciso segundo que "la acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso
de tres años, y convertida en ordinaria durará solamente otros dos". De ahí resulta que esta
disposición solo se aplica a las prescripciones de largo término, cuyo curso puede ser
dividido en uno ejecutivo y otro ordinario, pues, en este evento, vencido el primero, queda
pendiente el segundo, lo que no puede ocurrir tratándose de una prescripción de corto
plazo, como es la acción ejecutiva que nace del cheque, al tenor de lo dispuesto en el
artículo 34 del D.F.L. Nº 707, y de la letra de cambio y pagaré, según los artículos 98, 99 y
107 de la Ley Nº 18.092.455

4. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN EJECUTIVA

Se ha sostenido que la acción ejecutiva no es susceptible de suspensión. Se argumenta

que la suspensión de la prescripción es una norma excepcional y por lo tanto de
interpretación restrictiva, por lo que solo puede aplicarse en los casos que la ley señala,
entre los que no se considera la acción ejecutiva.456 En esta línea, se ha resuelto que no es
aplicable la suspensión por el artículo 442 del Código de Procedimiento Civil, en la medida
en que el tribunal debe denegar la ejecución si el título presentado tiene más de tres años,
contados desde que la obligación se haya hecho exigible.457 De ahí que se sostenga que,
más que un plazo de prescripción, es un plazo de caducidad.
En cambio, para doctrina especializada la razón que se invoca para excluir la suspensión
de la acción ejecutiva no parece fundada, atendido que la ley no ha hecho excepción en el
artículo 2520 del Código Civil. Por tanto, nada autoriza a hacer la diferencia para la acción
ejecutiva y no hay razones para calificar a la prescripción de la acción ejecutiva como
caducidad.458 Un reciente fallo de la Corte Suprema se ha pronunciado en esta segunda
línea.459

5. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN EJECUTIVA

88
 Las normas generales sobre interrupción de la prescripción del Código Civil son
aplicables a la prescripción de la acción ejecutiva. Por consiguiente, el curso de la
prescripción de la acción ejecutiva puede interrumpirse natural y civilmente.
La interrupción natural es todo acto del deudor que importe un reconocimiento de la
deuda, ya sea que lo manifieste expresamente o que se deduzca de actuaciones
inequívocas en tal sentido, como efectuar abonos, solicitar prórrogas o rebajas, otorgar
nuevas garantías, constituirlas si la obligación no las tenía, etc.460 Se ha resuelto que los
correos electrónicos en los que el deudor reconoce la deuda y ofrece dación en pago
interrumpen naturalmente la prescripción.461
De acuerdo con el inciso final del artículo 2518 del Código Civil, la prescripción extintiva
se interrumpe civilmente por la demanda judicial. De ahí que se sostenga que la
prescripción se interrumpe civilmente solo en virtud de una demanda judicial, de manera
que no son interruptivas las reclamaciones extrajudiciales.462
A los efectos de la interrupción de la prescripción, a la demanda se le ha dado un alcance
más amplio que en el derecho procesal. Se ha extendido a cualquier gestión que haga el
acreedor ante los tribunales de justicia, tendiente a hacer efectivo su crédito.463 La
jurisprudencia de nuestro tribunal superior, abundante ya, se ha pronunciado en tal sentido:
"la expresión 'demanda judicial' debe ser entendida en un sentido amplio, como todo acto
realizado por el acreedor ante los tribunales, ya sea para cobrar su crédito o para efectuar
las gestiones que lo sitúen en condiciones de hacerlo. Lo que interesa para los efectos de
la interrupción civil es que el acreedor salga de su inactividad y gestione ante los tribunales
con la intención de obtener la satisfacción de su crédito, y esta exigencia se cumple tanto
con la demanda propiamente tal como con alguna gestión que tienda directamente a
posibilitarla".464
La necesariedad o no de la notificación de la demanda dentro del plazo de prescripción,
a los efectos de la interrupción de la prescripción, ha generado debate.
Tradicionalmente, la doctrina y jurisprudencia han considerado que no basta la
presentación de la demanda, sino que es necesaria su notificación en la forma legal, antes
del vencimiento del plazo de prescripción, ya que se trata de una actuación ineludible para
que las resoluciones judiciales produzcan efecto, postura que encuentra una razón de texto
en el artículo 2503 número 1 del Código Civil, en el sentido de que la interrupción no se
produce "si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal". De esta forma,
la interrupción se produce no con la presentación de la demanda, sino al instante de su
notificación.465
Para otros, en cambio, la interrupción tiene lugar al momento de presentarse la demanda,
sujeta, por cierto, a que ella sea notificada. Consideran que es ahí donde sustantivamente
se refleja y materializa la voluntad del acreedor de mantener vivo su crédito. Esta afirmación
se desprende del tenor de los artículos 2518 y 2503 del citado Código, que aluden a "la
demanda judicial" y a todo "recurso judicial", respectivamente; argumento al que se agregan
otras consideraciones prácticas, relacionadas con las dificultades que supone realizar una
notificación y, finalmente, una justificación conceptual, como propone el profesor Peñailillo,
en el sentido de que, en este examen, se deben distinguir los aspectos sustantivos y
procesales de la interposición de la demanda. Para este autor, basta que la demanda sea
presentada dentro del plazo, aunque la notificación sea practicada después.466 En esta línea

89
encontramos también a la doctrina especializada. En efecto, el profesor Ramón Domínguez
Águila sostiene que la notificación de la demanda que interrumpe la prescripción no tiene
por qué hacerse necesariamente dentro del plazo de prescripción. Agrega el autor que la
prescripción es una institución propia del derecho sustancial, por mucho que influyan en
ella aspectos procesales. Y por ello es con respecto a la relación de obligación que ha de
examinársela, y no con el proceso, y por lo tanto su interrupción no depende del ejercicio
procesal de la acción, sino de una manifestación de voluntad de ejercitar el
derecho.467 Siguiendo esta doctrina, se ha resuelto que la presentación de la demanda
produce el efecto de interrumpir el plazo de prescripción de la acción, sin que se requiera
su notificación, exigencia adicional que contraviene su fundamento, que sanciona el
descuido, desidia y negligencia de quien tiene un derecho y que privilegia una interpretación
que no tiene asidero en los artículos 2518 y 2503 número 1 del Código Civil.468
Como la mayoría de la doctrina nacional y la jurisprudencia de los tribunales superiores
parten de la base de que es necesaria la notificación de la demanda para que se interrumpa
la prescripción, es conveniente hacer los siguientes alcances: la notificación deberá hacerse
conforme a las reglas del Código de Procedimiento Civil;469 si posteriormente se anula la
notificación efectuada, no se habrá interrumpido la prescripción;470 y, en el entender de la
mayoría, la sola notificación de la demanda ejecutiva es suficiente para cumplir con la
exigencia, aun cuando el requerimiento de pago no se verifique.471
Por último, cabe recordar que el efecto propio de la interrupción civil es la pérdida de todo
el tiempo de prescripción que hubiere alcanzado a correr;472 una vez producida la
interrupción, se inicia una nueva prescripción, generalmente de la misma naturaleza que la
precedente y conservando los mismos caracteres que la primera, cuyo inicio depende del
acto interruptivo. Si se ha tratado de una interrupción civil por demanda judicial, el efecto
interruptivo se prolonga durante todo el juicio y, mientras no haya sentencia final
ejecutoriada, no inicia el deudor una nueva prescripción. Mientras dure el juicio, el efecto
interruptivo permanece, porque cada acto procesal lo renueva.473

6. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES CAMBIARIAS

La Ley Nº 18.092, sobre letra de cambio y pagaré, ha regulado de manera particular la

interrupción civil de la prescripción. Al efecto, el artículo 98 trata específicamente sobre la
prescripción de las acciones cambiarias del portador contra el obligado al pago, señalando
que ellas prescriben en el plazo de un año desde el vencimiento del documento. Luego, el
artículo 100 inciso primero expresa: "La prescripción se interrumpe sólo respecto del
obligado a quien se notifique la demanda judicial de cobro de la letra, o la gestión judicial
necesaria o conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecución". Esta norma
ha sido señalada como una muestra de que el legislador expresamente ha buscado que
sea la notificación de la demanda la que goza de efectos interruptivos y que, por ende, solo
desde ese momento se puede considerar interrumpida la prescripción.474

90
 7. REGLA ESPECIAL PARA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN ESTABLECIDA POR LA LEY
Nº 21.226

La Ley Nº 21.226, que fija un régimen jurídico de excepción para los procesos judiciales
en las audiencias y actuaciones judiciales, y para los plazos y ejercicios de las acciones
que indica, por el impacto de la enfermedad COVID-19 en Chile, establece en su artículo
8º que, durante la vigencia del estado de excepción constitucional de catástrofe y el tiempo
en que este sea prorrogado, se entenderá interrumpida la prescripción de las acciones por
la sola presentación de la demanda. Empero, para que esta interrupción genere sus efectos,
esta norma establece que se requiere que la demanda no sea declara inadmisible y que
sea válidamente notificada dentro de los cincuenta días hábiles siguientes a la fecha del
cese del referido estado de excepción constitucional, y el tiempo en que este sea
prorrogado, si es el caso, o dentro de los treinta días hábiles siguientes a la fecha en que
la demanda fuere proveída, lo que suceda último.475
En cuanto al alcance de esta norma, se ha resuelto que se aplica únicamente a las
demandas presentadas durante la vigencia del estado de excepción constitucional de
catástrofe, declarado por Decreto Supremo Nº 104, de 18 de marzo de 2020.476

SECCIÓN VIII TRAMITACIÓN DEL CUADERNO EJECUTIVO

1. ESTRUCTURA DEL JUICIO

En el juicio ejecutivo es posible distinguir dos cuadernos o ramos fundamentales:

cuaderno ejecutivo y cuaderno de apremio. A estos cuadernos se puede agregar otros, que
son eventuales: los cuadernos de tercerías.
El cuaderno ejecutivo constituye el juicio mismo y contiene las siguientes actuaciones:
demanda ejecutiva; oposición a la demanda ejecutiva, que recibe el nombre de oposición a
la ejecución; respuesta del ejecutante a la oposición del ejecutado; resolución que se
pronuncia sobre la admisibilidad de las excepciones opuestas; prueba; periodo de
observaciones a la prueba; citación para oír sentencia, y sentencia definitiva.
La gestión preparatoria de la vía ejecutiva conforma una unidad con el juicio ejecutivo y,
si bien suele constar en un cuaderno separado, el ingreso es el mismo.477
El cuaderno de apremio se tramita en paralelo al ejecutivo y contiene las siguientes
actuaciones: mandamiento de ejecución y embargo; requerimiento de pago; embargo de
bienes del ejecutado; administración de los bienes embargados, y remate de dichos bienes.
El cuaderno de tercerías, que tendrá lugar cuando concurra al juicio ejecutivo un tercero
alegando algún derecho sobre los bienes embargados, podrá ser de dominio, de posesión,
de prelación o de pago.
El cuaderno ejecutivo puede iniciarse de dos maneras:

a) Mediante una gestión preparatoria de la vía ejecutiva

91
 De acuerdo con el artículo 178 del Código Orgánico de Tribunales, si el procedimiento se
inicia mediante una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, es competente para conocer
del juicio ejecutivo el mismo tribunal que conoció de la gestión preparatoria de la vía
ejecutiva. Este tribunal conserva competencia para conocer del juicio posterior iniciado con
el mérito de ella y para fallar sobre él, sin necesidad de nuevo trámite, más que la
presentación de la demanda correspondiente.

b) Por medio de la demanda ejecutiva

Una vez concluidas las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva si el título era
imperfecto, o sin ellas si el título es perfecto, se debe presentar la demanda ejecutiva.

2. LA DEMANDA EJECUTIVA

Todo el proceso de ejecución, sea cual sea la clase de título, se promueve mediante la
demanda ejecutiva. En el proceso civil de ejecución rige plenamente el principio dispositivo,
cuya manifestación más inmediata es la necesidad de instancia de parte para que el
proceso pueda iniciase.478
La demanda es el acto de parte que inicia el proceso de ejecución. Para el profesor
Alfredo Pfeiffer, la demanda ejecutiva es el acto jurídico procesal del actor por el cual este
somete a consideración del tribunal la pretensión de que se cumpla forzosamente una
obligación de la que se dice acreedor.479

a) Requisitos
Atendida la naturaleza de la tutela jurisdiccional que se pretende con la demanda
ejecutiva, su contenido difiere del típico de la demanda del proceso declarativo. De ahí que
este escrito deba cumplir con ciertos requisitos, algunos con carácter de obligatorios y otros
facultativos.

a.1) Requisitos obligatorios

a) La demanda debe cumplir con las exigencias del artículo 254 del Código de
Procedimiento Civil; ello, por aplicación del artículo 3º de dicho cuerpo normativo.
En consecuencia, la demanda debe encabezarse con la identificación del ejecutante y de
las personas que lo representen, y la naturaleza de la representación. Debe indicar también
la persona frente a la que se pretende el despacho de la ejecución.
La fundamentación fáctica y jurídica de la demanda ejecutiva es significativamente más
sencilla que la del proceso de declaración, bastando en la mayoría de los casos la referencia
al título ejecutivo y la cita de los preceptos jurídicos que autorizan el conocimiento de la
ejecución por el tribunal. Sin embargo, en casos más complejos, se requerirá una mayor
fundamentación; por ejemplo, cuando la legitimidad de las partes no resulte directamente
del título ejecutivo o cuando se pida en la demanda la orden de proceder a la traba del
embargo con auxilio de la fuerza pública por existir fundado temor de que el mandamiento

92
será desobedecido (inc. final del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil). La cita
equivocada de disposiciones legales por parte del actor no altera lo sustancial de la acción
deducida. En este sentido, se ha resuelto: "la calificación jurídica es la tarea propia de los
tribunales de justicia; y la circunstancia de que el actor ejecutante haya identificado las
letras de cambio dentro de un numeral del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil,
debiendo citar otro, no priva de mérito ejecutivo a aquellos títulos que lo sean".480
Por último, debe pedirse que se despache mandamiento de ejecución y, por expresa
disposición del inciso tercero del artículo 438 del Código de Procedimiento Civil, expresar
la especie o cantidad líquida por la que se pide que se despache mandamiento de ejecución
y embargo.481
b) La demanda debe presentarse acompañada del título ejecutivo.
Para que sea posible el examen que refieren los artículos 441 y 442 del Código de
Procedimiento Civil, el título fundante de la acción debe ir aparejado a la demanda ejecutiva.
Se ha resuelto que la copia autorizada de un pagaré no constituye un título ejecutivo, pues
no ha sido establecida como tal por el legislador.482
De este modo, quien sostiene un juicio ejecutivo debe allegar junto a la demanda el título
que la justifica como tal; esto es, el antecedente documental que, de manera indubitada, da
cuenta de la existencia de una obligación de dar, hacer o no hacer y que por expresa
autorización de la ley autoriza su cumplimiento compulsivo.483 Dicha exigencia no se
satisface solicitando traer a la vista el título que se encuentra allegado en otro proceso,
máxime si se trata de uno seguido ante un tribunal diverso, pues solo así el juez puede
examinar el título, se evita la duplicidad de juicios y se asegura el derecho a la defensa del
ejecutado, quien podrá revisar el título ejecutivo previo a la oposición de excepciones.484 Sin
embargo, esta regla, propia del juicio ejecutivo ordinario, no es aplicable si el actor dedujo
demanda de desposeimiento, pues en tal caso el ejecutante no tiene título ejecutivo en
contra del demandado, sino que su título lo es contra un tercero ajeno al pleito; esto es, el
deudor personal.485
Por lo demás, el artículo 6º de la Ley Nº 20.886 dispone que los títulos ejecutivos cuyo
formato original no sea electrónico deberán presentarse materialmente en el tribunal y
quedarán bajo la custodia del funcionario o ministro de fe correspondiente, bajo
apercibimiento de tener por no iniciada la ejecución.
Agrega dicho precepto que los títulos ejecutivos presentados materialmente, deberán
acompañarse con una copia en formato digital a través del sistema de tramitación
electrónica del Poder Judicial o, en caso de requerirlo así las circunstancias, en el tribunal,
a través de la entrega de algún dispositivo de almacenamiento de datos electrónicos. Frente
al incumplimiento de esta obligación o la disconformidad sustancial entre las copias digitales
de los títulos ejecutivos y el título ejecutivo original, el tribunal ordenará, de oficio o a petición
de parte, que se acompañen las copias digitales correspondientes dentro de tercero día,
bajo apercibimiento de tener por no presentado el documento o título ejecutivo respectivo.
Con todo, cuando se haya autorizado a una persona para presentar escritos materialmente
por carecer de los medios tecnológicos, no será necesario acompañar copias digitales. En
este caso, los títulos ejecutivos presentados en formato que no sea electrónico serán
digitalizados e ingresados inmediatamente por el tribunal a la carpeta electrónica.

93
 c) Debe ser patrocinada por un abogado y contener la designación de un mandatario
judicial en su caso.
En cuanto al poder, se puede otorgar mandato judicial respecto de las letras de cambio y
pagarés, mediante el simple endoso con la cláusula "valor en cobro" o "en cobranza". En
efecto, de conformidad a lo establecido en el artículo 29 de la Ley Nº 18.092, el endoso que
contenga la cláusula "valor en cobro", "en cobranza", o cualquiera otra mención que indique
un simple mandato, faculta al portador para ejercitar todos los derechos derivados de la
letra de cambio, salvo los de endosar en dominio o garantía, norma que agrega que el
endosatario en cobranza puede cobrar y percibir incluso judicialmente, y tiene todas las
atribuciones propias del mandatario judicial, comprendidas también aquellas que conforme
a la ley requieren mención expresa. Con todo, el mandatario solo puede comparecer ante
los tribunales en la forma que exige la ley.486
Tratándose de un cheque nominativo, por disposición de la Ley de Cheques son
aplicables las reglas generales de la letra de cambio contenidas en el artículo 29 de la Ley
Nº 18.092, lo que permite endosarlo con la cláusula "valor en cobro", "en cobranza" o
cualquiera mención que indique un simple mandato.
Por último, el endoso en comisión de cobranza implica que el tenedor del documento lo
entrega a un tercero, endosatario, para que lo cobre, lo cual puede hacerse con el fin de
que sea el banco el que procure la obtención de los fondos requeridos, o bien para gestionar
el cobro judicial, situación esta última en la cual el endoso al abogado importa la constitución
de un mandato de carácter amplio a su favor, de conformidad con lo que prevé el artículo
21 de la Ley Nº 18.092.487
Se ha resuelto que, cualquiera sea la finalidad, el endoso debe cumplir con dos
exigencias formales básicas: debe contener la firma del endosante, estampada al dorso del
documento o, no existiendo espacio en la letra misma, el acto escrito se estampa en una
hoja de prolongación adherida al documento; y la tradición o entrega del título que habilita
a quien esté en posesión material de título para exigir el cumplimiento de lo en él indicado,
conforme a su ley de circulación.
Si la firma puesta en el endoso es falsa, el endoso es nulo y, debido a ello, carece el
demandante de legitimación activa para exigir el cobro del crédito del que dice ser acreedor,
configurándose así la excepción prevista en el numeral 2 del artículo 464 del Código de
Procedimiento Civil.488
Se sostiene que, si el juicio ejecutivo comienza por una gestión preparatoria de la vía
ejecutiva, el mandato otorgado para tal gestión es suficiente para proseguir la tramitación
de la demanda, no siendo necesario volver a conferir poder.489 Se ha entendido que la
gestión preparatoria de la vía ejecutiva forma una unidad con la demanda ejecutiva, siendo
esta una de las vías a través de las cuales se inicia un juicio ejecutivo. Esta conclusión, por
lo demás, se encuentra en armonía con dispuesto en el artículo 1º inciso tercero de la Ley
Nº 18.120, al expresar: "El abogado conservará este patrocinio y su responsabilidad,
mientras en el proceso no haya testimonio de la cesación de dicho patrocinio. Podrá,
además, tomar la representación de su patrocinado en cualquiera de las actuaciones,
gestiones o trámites de las diversas instancias del juicio o asunto".490

a.2) Requisitos o menciones facultativas

94
 a) En la demanda puede el actor señalar los bienes del deudor que deben ser
embargados (inciso penúltimo del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil). 491
Si se realiza esta designación en la demanda, como más adelante se analizará, el
mandamiento análogamente deberá contenerla.492
b) Podrá designar un depositario provisional de los bienes embargados (Nº 3 del artículo
443 del Código de Procedimiento Civil).
c) La orden de proceder a la traba del embargo con auxilio de la fuerza pública, siempre
que, en concepto del tribunal, haya fundado temor de que el mandamiento sea
desobedecido y que el ejecutante lo solicite expresamente (inciso final del artículo 443 del
Código de Procedimiento Civil).

3. AMPLIACIÓN DE LA DEMANDA

El ejecutante puede ampliar la demanda ejecutiva en los términos del artículo 261 del
Código de Procedimiento Civil; si el juez accede a tal solicitud, deberá dictarse un nuevo
mandamiento de ejecución y embargo, anulando el anterior.493

4. RETIRO DE LA DEMANDA

Antes de que se notifique válidamente la demanda ejecutiva al ejecutado, el ejecutante

puede retirar la demanda ejecutiva; después, solo podrá desistirse. Se ha resuelto que el
retiro de la demanda antes de su notificación no produce efectos respecto de la cláusula de
aceleración; vale decir, si no se notifica la demanda ejecutiva al ejecutado, el libelo no tiene
el efecto de acelerar la deuda. Esto, atendido que la omisión en la notificación de la
demanda ejecutiva hace que no nazca a la vida del derecho y, así, se evita que produzca
efectos en el mundo jurídico.494

5. EXAMEN DE LA DEMANDA EJECUTIVA POR EL TRIBUNAL

El tribunal debe resolver el despacho de la ejecución con la demanda, el título y los demás
antecedentes que el ejecutante le suministre. Para tal efecto debe confrontar la demanda
ejecutiva con el título y verificar que todas las peticiones que se formulan en la demanda se
encuentran amparadas en el título o, en su caso, directamente en la ley.495
No hay aquí un traslado de la demanda ejecutiva al demandado; la ejecución se
despacha inaudita parte debitoris, vale decir, sin citar ni oír al deudor. Del tenor del artículo
441 del Código de Procedimiento Civil se desprende que el legislador pretendió impedir que
el ejecutado estorbe o embarace la ejecución, lo que resulta lógico, como quiera que en
principio el título ejecutivo acredita suficientemente el derecho del ejecutante a obtener la
tutela jurisdiccional ejecutiva.496 Se ha sostenido que el vocablo "examen", que emplea el

95
artículo 441 del Código de Procedimiento Civil, denota la idea de indagación y estudio que
se hace acerca de las cualidades y circunstancias de una cosa o hecho, lo cual, por lo
mismo, impone al juez una actitud vigilante y responsable.497 Es por ello que el tribunal debe
verificar su propia jurisdicción y competencia, y, en general, el cumplimiento de las
formalidades prescritas para las demandas; v. gr., personería, domicilio, etc.
Concurriendo los presupuestos y requisitos procesales, el tribunal debe examinar el título
ejecutivo.498 Primeramente, debe analizar si el título que se invoca se halla comprendido en
la enumeración del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil —es decir, si el título es
ejecutivo— y constatar que la ejecución se deduce por el titular del crédito y en contra el
deudor de éste (legitamatio ad causam). Enseguida, comprobar si concurren las
condiciones requeridas para la procedencia de la vía ejecutiva; vale decir, si la obligación
es líquida, actualmente exigible y si la acción ejecutiva no se encuentra prescrita. Si el título
reúne estas condiciones, el juez despachará el mandamiento de ejecución y embargo; si
falta alguno, denegará la ejecución.499
El examen que exige el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil es meramente
formal, por lo que no debe extenderse a los aspectos de fondo, que el legislador ha
reservado a la etapa de oposición a la ejecución, oportunidad en que el ejecutado puede
oponer las excepciones dilatorias y perentorias que contempla el artículo 464 del Código
de Procedimiento Civil.500
Los requisitos o condiciones que el legislador exige en el artículo 441 del Código de
Procedimiento Civil deben concurrir en el momento en que se ejercita la acción ejecutiva.
De lo contrario, el ejecutado podría quedar en un estado de indefensión al no poder formular
alegaciones respecto del título ejecutivo subsanado, infringiéndose de esa manera las
normas del debido proceso.501
Este examen cuidadoso del título que manda el artículo 441 del Código de Procedimiento
Civil supone el primer acercamiento del juez al título.502 Fuera de esta oportunidad, el
juzgador no puede volver a apreciar la habilidad del título, a menos que el ejecutado oponga
excepciones a la ejecución.503 De ahí la obligación del ejecutante de allegar, conjuntamente
con el inicio del pleito y antes de trabarse la relación procesal, el título sobre el cual
encaminará su acción.504 Se ha resuelto, sin embargo, que, como es deber del tribunal
examinar previamente el título que sirve de base a la ejecución, pueden los jueces de alzada
revocar la ejecución al rever la sentencia dictada en el juicio, aun respecto de los ejecutados
que no opusieron excepciones, pero que han apelado de la sentencia.505
Si el tribunal despacha el mandamiento sin que concurran las condiciones para ello, el
procedimiento ejecutivo no podrá interrumpirse vía nulidad procesal, pues no se trata de un
aparente vicio procesal de índole esencial, sino que implica volver a examinar el título
invocado por la ejecutante y, consecuencialmente, modificar una resolución anterior que,
más tarde, pudiere estimarse equivocada. De ahí que se sostenga que no resulta pertinente
que el tribunal, actuando de manera oficiosa, deje sin efecto el despáchese para disponer,
en su lugar, que no procede dar lugar a la ejecución.506 Sin embargo, esta posición no es
unánime. Algunos tribunales han resuelto que, si se admitió a tramitación la demanda
ejecutiva sin que se hubiere acompañado el título ejecutivo o si este no tiene tal calidad, el
juez puede corregir el procedimiento de ejecución vía nulidad procesal en razón de la falta
de título en que se funda la acción ejecutiva.507

96
 6. POSIBILIDAD DE EXTENDER EL EXAMEN DE ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA EJECUTIVA AL
MONTO DE LA EJECUCIÓN

Se discute si en el trámite de admisión de la demanda ejecutiva, el juez puede apreciar,

de oficio, el monto de ejecución y despachar un mandamiento de ejecución y embargo por
una suma de dinero distinta a la solicitada por el ejecutante en su demanda.
Quienes admiten esta posibilidad esgrimen los siguientes argumentos:
1. Para las operaciones en dinero que tengan vencimiento en dos o más cuotas y
contengan cláusulas de aceleración, el artículo 30 de la Ley Nº 18.101 establece que
deberán liquidarse al momento del pago voluntario o forzado, siendo por ello inaceptables
las liquidaciones anticipadas del crédito que incluyan intereses, incluso no devengados,
practicadas por el ejecutante, por cuanto, por una parte, la ley se lo impide y, por otra, las
liquidaciones deben ser practicadas por el secretario del tribunal en su oportunidad legal;
esto es, una vez realizado el pago.
2. Cuando el tribunal determina la suma por la cual se despachará el mandamiento de
ejecución y embargo, lo hace solo en términos de capital adeudado, por ello utiliza la
fórmula consistente en capital prestado, dividido por cuotas pactadas y multiplicado por
cuotas impagas (vencidas y futuras) y es por ello que el mandamiento agrega a
continuación que a dicha cantidad le deben ser agregados intereses pactados, los que
obviamente incluirán los penales y costas, de manera tal que en la liquidación final de la
deuda no debiera existir discordancia entre lo que pretende el ejecutante y lo que finalmente
determina el tribunal y, si la hubiera, el ejecutante tendría su derecho a objetar la liquidación
del crédito de acuerdo con las reglas generales.
3. Al acceder a la suma lineal del valor de todas las cuotas vencidas y pendientes se
estaría requiriendo de pago al deudor por una suma que contiene un interés incorporado a
cada cuota, para luego tener que aplicar el interés máximo convencional al total de la
misma, suma de intereses que, finalmente, permitiría una aplicación de intereses más allá
del máximo que la ley permite estipular, situación que debe ser resguardada por el tribunal
por tratarse de normas de orden público económico.508-509
Otros reaccionan contra esta postura. Sus fundamentos son:
1. El juez que no despacha el mandamiento de ejecución y embargo por la suma pedida
por el ejecutante excede sus facultades legales, atendido que de los artículos 441 y 442 del
Código de Procedimiento Civil se desprende que debe revisar únicamente si la obligación
consta en un título ejecutivo y si se trata de una que sea líquida, actualmente exigible y no
prescrita, careciendo de atribuciones para auscultar otros aspectos relacionados con el
monto de la acción interpuesta.510
2. El artículo 30 de la Ley Nº 18.010 regula una situación distinta a la abordada, pues se
refiere al estadio en el que se produzca el pago de lo adeudado.511
3. La ley ha establecido con claridad y precisión el momento y motivos legales en que el
deudor puede oponerse a la ejecución, por lo que no resulta atingente aceptar una labor

97
subsidiadora del juez de la causa, que rompa el esquema de contradicción y bilateralidad
de la audiencia, propio e inherente a la garantía constitucional del debido proceso.512

7. RESOLUCIÓN QUE RECAE SOBRE LA DEMANDA EJECUTIVA

Si del examen resulta que el título reúne las condiciones que la ley exige para que tenga
fuerza ejecutiva —vale decir, se trata de un título ejecutivo, la obligación es líquida,
actualmente exigible y si la acción ejecutiva no se encuentra prescrita—, el juez proveerá a
la demanda ejecutiva: "despáchese". Se trata de una autoorden del tribunal para despachar
el mandamiento de ejecución y embargo.513 Por el contrario, si falta alguna de las
condiciones que autorizan el despáchese, el juez deberá denegar la ejecución,
fundadamente.
Como se indicó, esta primera resolución se dicta sin notificación ni audiencia del
demandado, aun cuando este se haya apersonado en el juicio.
La resolución que provee la demanda ejecutiva tiene naturaleza de sentencia
interlocutoria, porque, si ella despacha mandamiento de ejecución y embargo, es de
aquellas que resuelve sobre algún trámite que debe servir de base para el pronunciamiento
de una sentencia definitiva; en tanto si la resolución rechaza la ejecución, se dice que
también lo es, porque pone término al juicio o hace imposible su continuación.514
Cabe señalar que los títulos ejecutivos se agregan al juicio ejecutivo sin apercibimiento
alguno, vale decir, sin citación ni bajo apercibimiento de tenerlos por reconocidos, pues no
se trata de un documento de prueba, por lo que solo pueden ser impugnados por la vía de
las excepciones que contempla el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.515 En
consecuencia, el título ejecutivo no puede objetado a través de los modos de impugnación
de los instrumentos públicos y privados.

8. EL MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN Y EMBARGO

El mandamiento de ejecución y embargo es la resolución que encabeza el cuaderno de

apremio y tiene su origen en la resolución "despáchese".
Por ahora solo adelantaremos que se trata de un documento firmado por el juez, con el
cual se requiere del deudor el pago de la suma que resulte adeudar según el título y, para
el caso en que no solucione la deuda, se traba embargo sobre bienes suficientes que cubran
lo adeudado.

9. RECURSOS QUE PROCEDEN EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN QUE PROVEE LA DEMANDA

EJECUTIVA

98
 Atendida su naturaleza de sentencia interlocutoria, proceden en contra de la resolución
que provee la demanda ejecutiva los recursos de aclaración, rectificación o enmienda,
apelación y casación. Por su trascendencia, nos abocaremos a los de apelación y casación.

a) Recurso de apelación

Para este recurso se debe hacer la siguiente distinción:

1. Si el recurso de apelación lo interpone el ejecutante

De acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del artículo 441 del Código de
Procedimiento Civil, el ejecutante puede interponer el recurso de apelación en contra de la
resolución que deniega la ejecución. En la que dispone el despáchese pareciera ser que no
hay agravio para el ejecutante a menos que se haya despachado mandamiento de
ejecución y embargo por una suma distinta a la pedida en la demanda.516

2. Si el recurso de apelación lo interpone el ejecutado

Para algunos, el ejecutado no puede apelar de la resolución que despacha mandamiento

de ejecución y embargo, porque, si se le permitiera hacerlo, se le estaría posibilitando
entorpecer el procedimiento ejecutivo, cosa que prohíbe expresamente el inciso segundo
del artículo 441 del Código de Procedimiento Civil. Sostienen además que el Código de
Procedimiento Civil autoriza expresamente el recurso de apelación para el caso que
deniega el mandamiento de ejecución y, en cambio, nada dice respecto del caso en que se
acoge. Se plantea también que admitir la apelación del ejecutado importaría una
desnaturalización del juicio ejecutivo, porque el Código dispone que se debe despachar
mandamiento de ejecución sin oír al ejecutado, de manera que no puede concederse un
recurso de apelación a una persona que, en realidad, no ha sido parte en primera instancia.
Además, el mismo Código establece que el ejecutado puede oponer las excepciones que
sean del caso, dentro de un plazo indicado en él, de manera que si se concediera el recurso
de apelación, se destruiría el mecanismo que se ha adoptado para entablar las excepciones
y, más aún, podría incluso dejarse al ejecutante en una situación de indefensión, a menos
que, apersonándose en segunda instancia, concurra a defender su derecho.517 En este
sentido, se ha pronunciado parte de nuestra jurisprudencia.518
Para otros, en cambio, no hay inconveniente alguno para que el ejecutado apele de esta
resolución por dos razones:
a) Porque es una sentencia interlocutoria y el artículo 187 del Código de Procedimiento
Civil admite el recurso de apelación en contra de este tipo de resoluciones, a menos que la
ley lo haya prohibido expresamente, lo que en esta situación no sucede. En este sentido,
se ha resuelto que la sentencia interlocutoria que ordena despachar el mandamiento de
ejecución y embargo es apelable, ya que resuelve sobre un trámite que debe servir de base
para el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria en los términos que
señala el artículo 158 inciso tercero del Código de Procedimiento Civil.519 Afirman que,
conforme a lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, tal resolución
es apelable, amén de no existir precepto legal que deniegue expresamente ese recurso de
apelación.520

99
 b) No es verdad que, al admitirse la apelación del ejecutado, se permita a este entorpecer
la ejecución, porque, de acuerdo con el Nº 1 del artículo 194 del Código de Procedimiento
Civil, este recurso se concede en el solo efecto devolutivo.521

b) Recurso de casación

Si la resolución despacha mandamiento de ejecución y embargo, no es admisible en su

contra este recurso, puesto que no se trata de ninguna de aquellas sentencias que admiten
este recurso. En cambio, si deniega la ejecución, se sostiene que procede el recurso de
casación tanto en la forma como en el fondo si la corte de apelaciones confirma la sentencia
de primera instancia, porque se trata de una sentencia interlocutoria que pone término al
juicio o hace imposible su continuación.
No debe confundirse la resolución que ordena el despáchese con el mandamiento de
ejecución y embargo; este último es consecuencia del primero. Se ha resuelto que solo la
resolución recaída en la demanda presentada por el ejecutante —esto es, aquella que
ordena despachar el mandamiento— puede tener el carácter de sentencia firme y ser
susceptible de impugnación, pero no el mandamiento de ejecución y embargo mismo,
porque este no es más que una mera consecuencia de la resolución que necesariamente
le antecede.522

10. NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA EJECUTIVA Y REQUERIMIENTO DE PAGO

El emplazamiento del ejecutado en el juicio ejecutivo se compone de dos actos

procesales diferentes: la notificación de la demanda ejecutiva y el requerimiento de pago.523
La notificación de la demanda ejecutiva tiene por finalidad enterar al ejecutado de la
ejecución iniciada en su contra, para que este pueda defender sus derechos e intereses;
de ahí que forme parte del emplazamiento. Para su realización se deben seguir las reglas
generales que establecen los artículos 40 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.524
El requerimiento de pago, en tanto, tiene por finalidad intimar al deudor para que pague
o entregue el cuerpo cierto debido, y debe hacerse personalmente de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 40 o en la forma señalada en el artículo 44, ambos del Código de
Procedimiento Civil.525
Por lo general, la notificación de la demanda ejecutiva y el requerimiento de pago tienen
lugar en un solo acto; esto es posible cuando el ejecutado es habido y notificado y requerido
en persona. Sin embargo, cuando no es habido en persona, estos dos actos procesales
pueden sucederse en momentos y lugares diversos, tal es el caso de la notificación de la
demanda ejecutiva de manera personal subsidiaria y de la notificación por avisos en los
diarios, en cuyos casos el requerimiento de pago será realizado en una oportunidad
posterior. Eso sí, solo a partir del requerimiento de pago comienza a correr el término que
tiene el ejecutado para oponer excepciones a la ejecución.

100
 Constituye una práctica usual que el ministro de fe deje constancia de la notificación de
la demanda ejecutiva en el cuaderno ejecutivo o principal y del requerimiento de pago en el
cuaderno de apremio.

11. EL REQUERIMIENTO DE PAGO

a) Definición

El requerimiento de pago puede definirse como una actuación procesal por la cual un
ministro de fe exige el pago de la obligación por la que se despachó el mandamiento. Tiene
dos finalidades fundamentales: la primera, constreñir al deudor para que pague la
obligación cuyo cumplimiento compulsivo se pretende, y luego una consecuencial para el
caso de desobediencia, la de embargarle bienes suficientes para cubrir el capital, intereses
y costas adeudadas.526
Si bien es una actuación de la que debe dejarse constancia en el cuaderno de apremio,
para efectos prácticos conviene desarrollar su estudio en esta oportunidad, atendido que el
plazo que tiene el ejecutado para oponer excepciones a la ejecución se computa a partir
del requerimiento de pago.

b) Quién debe practicar el requerimiento de pago

De acuerdo con el numeral 1 del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, el
funcionario a cargo de esta diligencia es un ministro de fe, por lo general un receptor judicial.
El secretario del tribunal también puede requerir de pago al deudor, siempre que lo realice
en su oficina. Esta posibilidad está limitada, por lo general, al caso en que la notificación de
la demanda ejecutiva sea realizada por avisos en los diarios, en cuyo caso los tribunales
suelen citar al ejecutado a dependencias del tribunal para efectos del requerimiento.527

c) A quién debe requerirse de pago

El requerimiento de pago debe hacerse a la persona del deudor. Así lo dispone el Nº 1

del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, no es indispensable que
el requerimiento se haga personalmente, ya que, según resulta de este mismo precepto, si
el deudor no es habido, se procederá en conformidad al artículo 44 del Código de
Procedimiento Civil, expresándose en la copia a que dicho artículo se refiere, a más del
mandamiento, la designación del día, hora y lugar que fije el ministro de fe para practicar el
requerimiento. No concurriendo a esta citación el deudor, se hará inmediatamente y sin más
trámite el embargo.
Si el deudor se hallara ausente de la República y no hubiese dejado procurador
autorizado para obrar en juicio o encargado con poder general de administración, el
requerimiento de pago se hará en la persona del curador de bienes del ausente que se le
designe. Para tal efecto, el acreedor deberá iniciar una gestión no contenciosa de
designación de curador de bienes del ausente de conformidad a lo que disponen los

101
artículos 844 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, se ha resuelto:
"En caso de ausentarse una persona del país, sin constituir apoderado, debe nombrársele
un curador que lo represente, y no procede su representación por el defensor de los
ausentes".528
Por el contrario, si el ausente ha dejado mandatario con facultades suficientes, el
requerimiento de pago puede hacerse a éste. En este sentido, se ha resuelto que la palabra
"personalmente", empleada en el Nº 1 del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil,
no significa que necesariamente el deudor mismo sea el requerido.529
En el caso de que se sepa que hay o se presente mandato del ausente, pero sin
facultades para contestar nuevas demandas, puede el defensor público asumir la
representación del ausente, mientras el mandatario nombrado obtiene la habilitación de su
propia personería.530 Sin embargo, si en el título se ha establecido la limitación de no poder
contestar nuevas demandas sin que sea previamente notificado el mandante, el
requerimiento de pago no puede hacerse al mandatario ni menos al defensor público;
necesariamente habrá de instarse por la designación de un curador de bienes del ausente.
Cuando se trata de una persona jurídica, la notificación de la demanda y el requerimiento
de pago se harán a los representantes legales designados para tal efecto en el instrumento
social. Según se ha resuelto, no procede el nombramiento de curador de ausentes respecto
de personas jurídicas, sino sólo respecto de personas naturales.531
Cuando se trata de un incapaz, el requerimiento se hará a su representante según las
reglas generales de tutela y curatela.
Si se requiere de pago a quien carece de poder para representar al deudor, podrá
demandarse la nulidad del requerimiento, mas no utilizar dicha circunstancia como
fundamento de alguna de las excepciones a la ejecución que prevé el artículo 464 del
Código de Procedimiento Civil.

d) Formas de realización del requerimiento

La forma en que debe realizarse el requerimiento de pago está indicada en el Nº 1 del

artículo 443 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo con esta norma, el
requerimiento puede hacerse de distintas maneras:

d.1) Personalmente

De acuerdo con el numeral primero del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, el
requerimiento de pago debe hacérsele personalmente al deudor, a menos que este haya
sido notificado personalmente o con arreglo al artículo 44 del Código para otra gestión
anterior, caso en el cual se procederá en conformidad a lo establecido en los artículos 48 a
53 del Código de Procedimiento Civil. Esto es así, atendido que pesa sobre el ejecutado la
obligación de designar domicilio en los términos que establece el artículo 49 del Código de
Procedimiento Civil, dentro de los dos días subsiguientes a la notificación o en su primera
gestión, si alguna hace antes de que venza este plazo de dos días.
Si se trata de la primera notificación que se hace al ejecutado en el juicio, el requerimiento
debe hacerse personalmente, debiendo entregársele al deudor copia de la demanda
ejecutiva, de la resolución recaída en ella y del mandamiento de ejecución y embargo.

102
Usualmente coincide en un mismo acto la notificación de la demanda ejecutiva y el
requerimiento personal de pago al ejecutado.
La intimación debe hacerse en el domicilio convenido. Si no existe lugar convenido, el
requerimiento de pago se hará en el lugar que indique el ejecutante en su demanda.
De acuerdo con el artículo 41 del Código de Procedimiento Civil, no podrá efectuarse el
requerimiento de pago en público y, de haberse notificado la demanda en un lugar o recinto
de libre acceso público, se estará a lo establecido en el Nº 1 del artículo 443 del citado
cuerpo normativo. De acuerdo con ello, en el juicio ejecutivo sólo puede efectuarse la
notificación de la demanda ejecutiva en un lugar o recinto de libre acceso público, pero no
es posible practicar el requerimiento de pago al deudor en ese lugar, debiendo en tal caso
el receptor proceder a entregarle una citación para el día, hora y lugar que fije el ministro
de fe para practicar el requerimiento. No concurriendo a esta citación el deudor, se hará
inmediatamente y sin más trámite el embargo. En resumen, la notificación de la demanda
ejecutiva puede practicase en un lugar o recinto de libre acceso al público, pero lo que no
puede hacerse es requerir en público al deudor; es decir, no puede requerirse a la vista o
en presencia de terceros extraños a la diligencia, pues si así se obra, se transgrede el
derecho fundamental a la privacidad y la honra de la persona deudora.
Para efectos de realizar el requerimiento de pago en la morada o lugar donde pernocta
el ejecutado o en el lugar donde este ordinariamente ejerce su industria, profesión o empleo,
o en cualquier recinto privado en que este se encuentre y al cual se permita el acceso del
ministro de fe, todos los días son hábiles, pero debe hacerse entre las seis y las veintidós
horas.
En los casos en que la notificación o el requerimiento personal se verifique en el oficio
del secretario del tribunal o la oficina o despacho del ministro de fe que lo practique, al no
haber señalado el artículo 41 del Código de Procedimiento Civil una regla particular, deberá
aplicarse la norma general contemplada para las actuaciones judiciales en el artículo 59 del
Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con la cual son horas hábiles las que median
entre las ocho y las veinte horas.
No se debe olvidar que, si la notificación se realiza en un día inhábil, los plazos
comenzarán a correr desde las cero horas del día hábil inmediatamente siguiente.
Si el domicilio del deudor se encuentra fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que
conoce del asunto, la notificación y el requerimiento debe encargarse mediante exhorto al
juez que ejerza competencia en dicho lugar.

d.2) Mediante cédula de espera

Si el deudor no es habido en el lugar de su habitación o en el lugar en que habitualmente

ejerce su industria, profesión u oficio, después de haber sido buscado en dos días distintos,
el requerimiento de pago se verifica a través de una notificación especial, que se denomina
"cédula de espera".532 Se trata de una citación, usualmente a la oficina del receptor; en ese
caso, el requerimiento se efectúa en la oficina de dicho auxiliar de la administración de
justicia.533 De ahí que el requerimiento de pago constituye un acto complejo, que se inicia
con la entrega de la cédula respectiva y termina con el requerimiento propiamente dicho en
el lugar, hora y día determinado por el ministro de fe.534 En consecuencia, el requerimiento

103
de pago no puede practicarse simplemente por cédula, por cuanto dicha forma de
requerimiento no ha sido contemplada por el legislador.535
En lo práctico, el día en que el ministro de fe realiza la segunda búsqueda a que se refiere
el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, si el deudor no es habido y concurren los
presupuestos a que se refiere esta norma, el receptor judicial notificará la demanda
ejecutiva de manera personal subsidiaria y, para efecto del requerimiento de pago, el que
debe ser hecho personalmente al ejecutado, dejará una cédula, citándolo para un día y hora
determinados a fin de requerirle de pago.
Llegado el día y hora fijados para el requerimiento de pago, el ministro de fe efectúa el
llamado al deudor. Si este comparece, le requerirá personalmente de pago. Si no concurre
a la citación, por una ficción legal se da por practicado el requerimiento y, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 462 del Código de Procedimiento Civil, se inicia el plazo para
oponer excepciones.
Si en el acto del requerimiento el ejecutado no soluciona su deuda en capital, intereses y
costas y se niega a designar bienes para la traba del embargo, el ministro de fe deberá
tenerlo por opuesto al embargo y desde entonces el ejecutante podrá requerir al tribunal el
auxilio de la fuerza pública para su realización. Por el contrario, si el deudor no acude al
llamado del ministro de fe, se le tendrá por requerido fictamente y, para la traba del
embargo, el ministro de fe deberá trasladarse al domicilio del ejecutado. En efecto, pese a
que el numeral primero del artículo 461 del Código de Procedimiento Civil utiliza la
expresión "embargo", concordamos con el profesor Cortez en que solo se trata de una
impropiedad en la que incurrió el legislador y debe, por tanto, entenderse referida al
requerimiento de pago ficto.536
Cabe advertir que el embargo no debe practicarse en el domicilio laboral del
ejecutado.537 Solo puede efectuarse en su domicilio particular y en el domicilio convenido
para el cumplimiento de la obligación, siempre que de ello haya constancia en el título.
Tratándose del título ejecutivo cheque, la circunstancia de que, para efecto de la notificación
del protesto, haya de considerarse el domicilio que el cuentacorrentista mantenga en la
entidad bancaria no obsta al hecho de que la intimación de pago se practique en el domicilio
real del ejecutado y, por último, en el domicilio constituido en el expediente.
Por último, del examen de la Historia de la Ley Nº 20.886 aparece que no solo debe
georreferenciarse el requerimiento de pago y el embargo, sino, además, todas las
actuaciones que guarden relación con ellos; por ejemplo, las búsquedas previas que
autorizan la notificación personal subsidiaria, la notificación de la demanda ejecutiva,
personal o por cédula, el requerimiento de pago personal o mediante cédula de espera, la
oposición al embargo, etc.

d.3) Por cédula o por el estado diario

De acuerdo con el inciso segundo del Nº 1 del artículo 443 del Código de Procedimiento
Civil, cuando el deudor haya sido notificado personalmente o con arreglo al artículo 44 para
otra gestión anterior al requerimiento, se procederá a éste y a los demás trámites del juicio,
en conformidad a lo establecido en los artículos 48 a 53.
De esta tercera posibilidad solo se puede hacer uso cuando el ejecutado hubiere sido
notificado personalmente o de conformidad al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil,

104
para otra gestión anterior al requerimiento. De este modo, esta forma de requerir no
procederá si el deudor fue notificado previamente para otra gestión de una forma distinta a
la notificación personal o personal subsidiaria; por ejemplo, mediante avisos en los
diarios.538
Cuando habla de "gestión anterior al requerimiento", el Código de Procedimiento Civil se
está refiriendo a aquellos casos en que el procedimiento es iniciado por una gestión
preparatoria de la vía ejecutiva.539 Lo que se quiere es que se haya hecho saber al
ejecutado que hay un juicio ejecutivo en preparación en su contra.
Se requerirá por cédula en la medida en que el deudor haya hecho la designación de
domicilio dentro de los dos días siguientes a la notificación de la gestión preparatoria o en
su primera actuación, si alguna hace antes de vencido ese plazo;540 de lo contrario, el
requerimiento deberá verificarse por el estado diario.541 Para este propósito, se debe
incorporar la noticia de haberse efectuado el requerimiento de pago en el estado diario del
tribunal, empleando la misma fórmula que se utiliza para notificar la sentencia definitiva a
la parte que no cumplió con la obligación prevista en el artículo 49 del Código de
Procedimiento Civil.
Con todo, si el juicio ejecutivo es consecuencia de un juicio ordinario, el requerimiento
deberá practicarse personalmente.542

d.4) Requerimiento de pago por avisos

La notificación de la demanda ejecutiva puede realizarse en los términos que autoriza el

artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, mediante notificación por avisos;
sin embargo, el requerimiento debe realizarse de manera personal. En tal caso, deberá
expresarse en los avisos que se publiquen, además del mandamiento, la designación del
día, hora y lugar que se fijen para practicar el requerimiento y el apercibimiento de que, de
no concurrir el deudor a esa citación, se hará de inmediato y sin más trámite el embargo de
bienes suficientes.543 Estas menciones, además de satisfacer una exigencia legal, permiten
que el demandado tenga una instancia para resolver su acreencia.544 Sin embargo, también
se ha aceptado el requerimiento de pago mediante avisos, haciéndose consignar en las
publicaciones el requerimiento de pago efectuado por el juez al deudor.545
Llegado el día y hora establecidos, el ministro de fe del tribunal deberá requerir de pago
al ejecutado y, si este no comparece, certificar tal circunstancia, en cuyo caso se deberá
continuar con la tramitación del juicio ejecutivo.

d.5) Requerimiento de pago ficto

El requerimiento de pago no puede realizarse por medio de la notificación ficta

contemplada en el artículo 55 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el
requerimiento, en conformidad al artículo 443 del Código del ramo, debe realizarse
personalmente o en los términos previstos en el Nº 1 de la norma señalada. Se ha resuelto
que esta excepcional forma de notificación es inaplicable al requerimiento de pago, por
cuanto tal actuación es de naturaleza diversa a la de la notificación de la demanda ejecutiva.
Mientras la primera constituye un acto complejo que se inicia con la intimación al ejecutado
a pagar y la respuesta de este, que, de ser negativa, habilita a proceder al embargo de

105
bienes suficientes, la segunda actuación está constituida solo por el acto de poner en
conocimiento del deudor una demanda deducida en su contra.; Por ello, el requerimiento
de pago necesita de una notificación expresa.546
En consecuencia, cada vez que se anula un juicio ejecutivo por falta de emplazamiento,
el requerimiento propiamente tal deberá practicarse de acuerdo a alguna de las formas que
contempla el artículo 443 citado y por un receptor judicial.547 Sin embargo, en algunas
oportunidades se ha resuelto que, frente a la nulidad de todo lo obrado, el requerimiento de
pago se verifica mediante la notificación de la sentencia interlocutoria que así lo declaró y,
si ha mediado apelación, se debe entender verificado una vez producido el cúmplase de la
sentencia.548 También se ha fallado que el requerimiento de pago sea efectuado por el
secretario del tribunal cuando ha precedido la nulidad de todo lo obrado por falta de
emplazamiento, debiendo para tal efecto citarse al ejecutado para un día y hora
determinados a fin de requerirle de pago y, si llamado por el secretario del tribunal, el deudor
no comparece, se le tiene por requerido de pago en su rebeldía.549

d.6) Requerimiento espontáneo

El ejecutado que no ha sido emplazado en el juicio ejecutivo puede "autonotificarse" de

la demanda ejecutiva y darse por personalmente requerido de pago. Ningún impedimento
para ello se advierte, amén de que el emplazamiento beneficia al propio ejecutado, le
permite tomar conocimiento de la demanda ejecutiva deducida en su contra y determina el
término que tiene para defenderse mediante la oposición de excepciones a la ejecución, de
modo que ningún perjuicio causa a las partes el requerimiento espontáneo.
Se encuentran habilitados para darse por personalmente requeridos de pago el
interesado por sí o por medio de personeros o representantes legales, por aplicación del
principio general que prescribe que, salvo estipulación legal expresa en contrario, todo acto
que puede hacerse personalmente puede hacerse por mandatario o representante.
Si ha transcurrido un considerable lapso desde que se despachó la ejecución y el
momento en que se verifica el requerimiento espontáneo, aun cuando no hayan pasado los
seis meses que hacen exigible la notificación establecida en el artículo 52 del Código de
Procedimiento Civil, será apropiado disponer que la resolución que tiene por notificado
espontáneamente al ejecutado sea notificada al ejecutante por cédula, en los términos que
autoriza el inciso final del artículo 48 del Código de Procedimiento Civil. De lo contrario,
puede dejarse en indefensión al ejecutante, quien podría verse sorprendido con la actitud
asumida por el ejecutado, más aún si aquel pudo haber decidido no continuar con la
ejecución.

e) La relación procesal múltiple

En caso de existir pluralidad de ejecutados, el término para la defensa de cada uno de

ellos es individual, computándose desde el día en que se les requiera de pago, sin que
obste a dicha consideración la circunstancia de emanar la acción deducida de un mismo
antecedente para perseguir compulsivamente a más de un ejecutado. Ergo, en este tipo de
procedimiento se entiende trabada y perfecta la litis con el emplazamiento de uno
cualquiera de los demandados, pudiendo continuarse a su respecto la ejecución.550

106
 Con relación a lo que se viene diciendo, se ha expresado: "Si en la demanda ejecutiva se
demandó conjuntamente a J. y a su madre C. en calidad de codeudores solidarios y se
notificó y requirió solamente a C., contra quien se ha seguido la ejecución, la relación
procesal del pleito se ha producido únicamente entre la parte demandante y C., no teniendo
interés alguno en él, mientras no sea emplazado J., quien por ende no ha podido solicitar
la nulidad de lo obrado, sin perjuicio [de] que si fuere requerido, en su oportunidad oponga
las excepciones que crea convenientes".551 En consecuencia, presentada que sea la
demanda ejecutiva, no es obligatorio para el ejecutante notificar a todos los codemandados.
Así, podrá darse el caso de más de un pronunciamiento de admisibilidad de excepciones,
interlocutoria de prueba y fallo respecto de las excepciones planteadas por los ejecutados;
es posible la suspensión del procedimiento respecto de uno de los demandados,
continuando con los otros por la circunstancia de existir pluralidad de relaciones procesales
independientes entre sí; además, las excepciones o defensas formuladas por uno de los
ejecutados no benefician ni perjudican a los demás.552
Frente al supuesto de litisconsorcio pasivo, los tribunales suelen exigir la intimación de
pago de todos los ejecutados para continuar adelante con la ejecución, a menos que el
actor desista en su acción del demandado no requerido de pago; con ello pretenden que la
sentencia contemple la situación completa de los ejecutados, evitando pronunciamientos
parciales. No compartimos dicho parecer, atendido que el término para deducir la oposición
en el juicio ejecutivo es un plazo individual; por lo tanto, dicho término se cuenta para cada
demandado desde el día en que se le requiere de pago, pudiendo llegar a darse el caso de
una sentencia para cada ejecutado.

f) Cumplimiento defectuoso del requerimiento

de pago u omisión de este

El requerimiento de pago es un trámite esencial en el procedimiento ejecutivo, cuya

omisión afecta el derecho de defensa del ejecutado y por consiguiente la validez de este.
Por consiguiente, si el requerimiento de pago se omite o no se realiza en los términos que
ordena el artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, procederá la nulidad de todo lo
obrado por falta de emplazamiento. Se ha sostenido que esta nulidad procesal procede a
pesar de entenderse efectuada la notificación en forma tácita.553 Sin embargo, en otras
oportunidades se ha resuelto que la sanción de nulidad procederá en la medida en que se
haya causado un perjuicio al ejecutado, lo que no acontece si este opuso excepciones a la
ejecución.554 Aún más, si se oponen excepciones a la ejecución, el tribunal estaría
habilitado para desestimar de plano la nulidad por ausencia de perjuicio, presupuesto de la
nulidad procesal.555

g) Efectos del requerimiento de pago

1. El requerimiento de pago tiene por objeto dar al ejecutado la oportunidad de cumplir la

obligación antes de procederse al embargo y venta de sus bienes. Solo una vez que haya
sido requerido de pago podrán hacerse efectivas las medidas que acompañan a todo
despacho de la ejecución. Así, si el ejecutado atiende al requerimiento y paga en el acto, el
juicio termina. Si, por el contrario, no entrega la cosa debida o no paga la cantidad líquida

107
establecida, se procede a efectuar el embargo de sus bienes, en cantidad suficiente para
cubrir la deuda, intereses y costas.
2. El requerimiento de pago importa una citación al ejecutado para oponer excepciones
a la ejecución, fijando el comienzo del plazo que se concede al ejecutado para oponerlas.

h) Actitudes que puede asumir el ejecutado frente

al requerimiento de pago

h.1) Pagar la deuda

Si en el acto del requerimiento el ejecutado paga la deuda al ministro de fe encargado de

la diligencia, el juicio concluye y no procede efectuar la traba del embargo.
Tratándose de una deuda dineraria, lo que debe pagar el deudor en el acto del
requerimiento es el capital. Los intereses, reajustes y costas habrán de ser solucionados
una vez realizada la respectiva liquidación del crédito y tasación de costas. En efecto, el
numeral primero del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil dispone que el
mandamiento deberá contener la orden de requerir de pago al deudor y de lo único que
habrá certeza al despachar el mandamiento de ejecución y embargo es del monto
adeudado en capital, no así de los intereses, reajustes y costas. Por lo demás, cuando la
citada norma, en su numeral segundo, habla de deuda, intereses y costas, lo hace con
relación al embargo, el que deberá trabarse sobre los bienes suficientes del deudor si este
no paga la deuda en el acto de la intimación de pago; es aquí donde la apreciación que
hace el ministro de fe, en cuanto a los bienes que han embargarse, debe considerar una
cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y las costas. Se ha resuelto que
el valor de las costas que se adeudan no autoriza para seguir adelante con la ejecución
sino una vez que ellas hayan sido tasadas con arreglo a la ley.556
Si el ejecutado atiende al requerimiento y paga en el acto, el ministro de fe a cargo de la
diligencia pondrá la suma de dinero correspondiente a disposición del ejecutante. Es
conveniente que el ejecutado entregue un justificante del pago realizado y que, en todo
caso, se deje constancia en la causa de tales operaciones. Si el deudor ejecutado consigna
lo adeudado en el tribunal antes del requerimiento de pago, igualmente habrá de dejarse
constancia en la causa y girarse lo pagado al ejecutante.
El deudor puede pagar la deuda en cualquier estado del juicio en tanto éste no haya
concluido. Sin embargo, el efecto del pago será distinto según sea la oportunidad en que
fue realizado. Si el pago es realizado con posterioridad al requerimiento, solo podrá ser
considerado como un pago parcial de la deuda. Si el pago se realiza después de opuestas
las excepciones a la ejecución, aquel no puede tomarse en cuenta para acoger éstas; por
ejemplo, la excepción de pago. Sin embargo, habrá de tenerse como una intención de
extinguir la obligación para efecto de liberar los bienes embargados antes del remate, según
lo prevé el artículo 490 del Código de Procedimiento Civil.

h.2) No pagar la deuda

Si, requerido de pago, el ejecutado no paga, se practicará la diligencia de embargo y la

ejecución seguirá adelante.
En esta situación el deudor podrá asumir dos posibles actitudes:

108
 i) Permanecer inactivo

Es decir, no defenderse. Si el ejecutado no opone excepciones a la ejecución dentro del

período contemplado en el artículo 462 del Código de Procedimiento Civil, queda rebelde
ipso iure.557 En este caso, se omite la sentencia y basta el mandamiento de ejecución para
que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el pago. A este
respecto, el artículo 472 del Código del ramo estatuye: "Si no se oponen excepciones, se
omitirá la sentencia y bastará el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda
perseguir la realización de los bienes embargados y el pago, de conformidad a las
disposiciones del procedimiento de apremio". Se ha resuelto que esta norma permite atribuir
al mandamiento de ejecución y embargo el carácter de sentencia, pero solo para los efectos
de la realización de los bienes embargados y para el plazo de la deuda respectiva.558 Incluso
se ha sostenido que, si no se oponen excepciones en el juicio ejecutivo y, por consiguiente,
se omite dictar sentencia, el mandamiento de ejecución pasa a tener el mérito de una
sentencia de término, toda vez que la falta de oposición extingue en forma irrevocable los
derechos que pudiera ejercer el ejecutado.559

ii) Defenderse de la ejecución

El ejecutado puede defenderse de la ejecución oponiendo algunas de las excepciones

que contempla el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.
Las excepciones deben oponerse en el término que establece la ley y el plazo se computa
desde que el ejecutado es requerido de pago. La falta de requerimiento no impide que el
ejecutado pueda oponer excepciones a la ejecución; puede hacerlo y, en ese caso, se
entenderá tácitamente requerido de pago. En esta situación será conveniente que el juez
así lo declare, a fin de dar certeza a las partes del requerimiento realizado.

SECCIÓN IX LA DEFENSA DEL EJECUTADO

1. GENERALIDADES

Requerido de pago el ejecutado, se abre un plazo para que pueda oponerse a la ejecución
a través de la oposición de excepciones. Se llama excepciones a las defensas que el
ejecutado puede oponer al progreso de la ejecución a objeto que el tribunal ejecutor declare
improcedente la ejecución ya despachada y, en consecuencia, la deje sin efecto.560
Con el propósito de asegurar el ejercicio oportuno de la oposición del ejecutado que ha
sido requerido de pago dentro del territorio de la República, el legislador impuso al ministro
de fe la obligación de hacer saber al deudor, en el acto mismo de intimación de pago, el
plazo de que dispone para oponerse a la ejecución, debiendo dejar testimonio de este aviso
en la diligencia. Sin embargo, según dispone el inciso segundo del artículo 462 del Código

109
de Procedimiento Civil, la omisión de este aviso no invalida el requerimiento, pero sí hace
responsable al ministro de fe de los perjuicios que pudieran resultar para el ejecutado.

2. PLAZO PARA OPONER EXCEPCIONES

De acuerdo con el artículo 462 del Código de Procedimiento Civil, el plazo para oponer
excepciones a la ejecución se contabiliza desde el día en que el ejecutado es requerido de
pago y, para determinar su extensión, se debe atender al lugar en que el deudor es
requerido.

a) Requerimiento de pago dentro del territorio

de la República

Los artículos 459 y 460 del Código de Procedimiento Civil, que regulan esta materia,
contemplan las siguientes situaciones:
1. Deudor que es requerido de pago en el territorio jurisdiccional del tribunal en que se
interpuso la demanda. En este caso, el ejecutado tendrá el término de ocho días hábiles
para oponerse a la ejecución. 561
2. Deudor que es requerido de pago en el territorio jurisdiccional de un tribunal distinto de
aquel en que se interpuso la demanda. En este caso, el ejecutado tiene dos opciones:
i. Oponer las excepciones ante el tribunal exhortado. En tal caso, el ejecutado tendrá un
plazo de ocho días para oponerse a la ejecución.562 El tribunal que ha ordenado cumplir el
exhorto se limitará a recibir el escrito de oposición y remitirlo al tribunal que conoce del
juicio.
ii. Oponer las excepciones ante el tribunal que conoce del juicio o exhortante. En este
caso, el ejecutado tendrá un plazo de ocho días, aumentado en conformidad a la tabla de
que trata el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil, para oponerse a la ejecución.
Creemos que el ejecutado que ha sido requerido de pago en el territorio jurisdiccional de
otro tribunal por un receptor judicial en los términos que autoriza el artículo 391 del Código
Orgánico de Tribunales, debe presentar su escrito de oposición a la ejecución directamente
ante el tribunal que conoce del juicio ejecutivo, atendido que este tribunal no ha delegado
funciones en el tribunal de la jurisdicción en que se realizó el requerimiento, sino que la
actuación del ministro de fe obedeció a una autorización legal especial.

b) Requerimiento de pago fuera del

territorio de la República

Si el deudor es requerido de pago fuera del territorio de la República, el artículo 461 del
Código de Procedimiento Civil dispone que el término para deducir oposición será el que
corresponda según la tabla a que se refiere el artículo 259 del citado cuerpo normativo,
como aumento extraordinario del plazo para contestar una demanda; vale decir, el plazo
será de ocho días más el aumento de la tabla de emplazamiento. No obstante, bien podría
sostenerse, atendido el tenor literal de la norma, que el término que tiene el ejecutado para

110
oponer excepciones a la ejecución es únicamente el establecido en la tabla de
emplazamiento.

3. CARACTERÍSTICAS DEL PLAZO PARA DEDUCIR EXCEPCIONES

a. El plazo para promover la oposición a la ejecución empieza a contar desde el día del
requerimiento de pago.
b. Es un plazo individual, pues, en el supuesto de varios demandados, corre en forma
autónoma para cada uno de ellos, sin que obste a ello la circunstancia de emanar la acción
directa e inmediatamente de un mismo hecho y de haber opuesto todos ellos idénticas
excepciones o defensas. De ahí que, en el juicio ejecutivo, aun cuando haya pluralidad de
sujetos pasivos, la falta de emplazamiento de cualquiera de estos no impide la
sustanciación del procedimiento. Así, por ejemplo, si se demanda ejecutivamente al deudor
principal y al codeudor solidario, y se notifica y requiere únicamente a este último, la relación
procesal del pleito se produce únicamente entre el demandante y el ejecutado requerido; la
litis se encuentra trabada a su respecto, pudiendo en consecuencia oponer excepciones a
la ejecución y seguirse sustanciando el proceso de ejecución. En tanto, el deudor no
emplazado, si después fuere requerido, podrá igualmente oponer las excepciones que crea
convenirle.
Puede concluirse entonces que, en este tipo de procedimiento, se entiende trabada y
perfecta la litis con el emplazamiento de uno cualquiera de los demandados y es
perfectamente posible la dictación de más de una sentencia según sean los ejecutados.563
c. El término para oponer excepciones es fatal. Así lo establece expresamente el artículo
463 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, el ejecutado que no hubiera
opuesto excepciones dentro de él no podrá hacerlo en adelante.
A partir de esta característica se ha resuelto que no pueden aceptarse las excepciones
presentadas después de vencido el término correspondiente, aunque la parte contraria
consienta en ello;564 todas las excepciones deben deducirse en primera instancia, en un
mismo escrito y dentro del plazo fatal correspondiente, atendido que no recibe aplicación el
artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, que permite oponer en cualquier estado de
la causa las excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo cuando
esta se funde en un antecedente escrito;565 el término para oponer las excepciones no se
interrumpe por la interposición de incidentes ni de apelaciones por parte del deudor; 566 y
opuestas en un mismo escrito las excepciones deducidas por dos ejecutados, no favorece
al que se encontraba fuera de plazo la circunstancia de encontrarse el otro dentro de él.567

4. FORMULACIÓN DE LA OPOSICIÓN

111
 De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 464 y 465 del Código de Procedimiento
Civil, el ejecutado debe sujetar a las siguientes reglas su oposición a la ejecución
despachada respecto de él:
1. El escrito debe cumplir con las formalidades prescritas para la contestación de la
demanda —v. gr., justificar personería, constituir domicilio, etc.—, a menos de que con
anterioridad ya hubiese realizado otra presentación.
2. Las únicas excepciones admisibles en el juicio ejecutivo son las enumeradas en el
artículo 464 del Código del Código de Procedimiento Civil.
La limitación de las excepciones emerge de las características de los títulos ejecutivos —
abstractos, literales y autónomos—, de la estructura particular del proceso ejecutivo y del
imperativo legal que establece restricción a las excepciones opuestas. En efecto, de
acuerdo con el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, "la oposición del ejecutado
sólo será admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes...". Con el
empleo del adverbio "sólo", se dispone claramente que el ejecutado no tiene otro medio de
defensa;568 no podría oponer, por ejemplo, la excepción dilatoria de corrección del
procedimiento contemplada en el Nº 6 del artículo 303 del Código de Procedimiento Civil.
Sin embargo, según se ha resuelto, la enumeración taxativa de las excepciones que
pueden oponerse en un juicio ejecutivo, consignada en el artículo 464 del Código de
Procedimiento Civil, es meramente genérica o fundamental y no singulariza ni determina
los casos especiales que pueden hallarse comprendidos en cada uno de los diversos
números que la componen. Es decir, las hipótesis normativas que cada una de dichas
excepciones prevé admiten verse conformadas por diversas situaciones.569 Tal es el caso,
por ejemplo, de la excepción de insuficiencia del título, contemplada en el Nº 7 del artículo
464 del Código adjetivo civil, que puede fundarse en la falta de liquidez de la deuda, en no
ser actualmente exigible, o bien en la falta de notificación del título a los herederos del
deudor, y cada uno de estos hechos debe ser considerado como una excepción
distinta.570 Lo propio acontece con el beneficio de competencia.571 De ahí que, para suplir
esta indeterminación de la ley, el artículo 465 del mismo código exige al ejecutado que, al
formalizar las excepciones, exprese con claridad y precisión tanto los hechos o
circunstancias que le sirven de fundamento como los medios de prueba de que intente
valerse para acreditarlos.572
Si el ejecutado opone alguna excepción no contemplada en el artículo 464 del Código de
Procedimiento Civil, previo traslado al ejecutante, el tribunal deberá declararla inadmisible.
El juez no puede declararlas inadmisibles sin antes escuchar al ejecutante, quien tiene el
plazo fatal de cuatro días para exponer lo que estime oportuno.573
La errónea designación que el ejecutado hubiera dado a sus defensas no puede decidir
el rechazo de la excepción si realmente encuadra en alguna de las que la ley declara
admisibles. Para Alsina, la admisibilidad o inadmisibilidad debe juzgarse con arreglo a los
hechos invocados como fundamento de ellas y con absoluta prescindencia de la calificación
hecha por el oponente.574 Nuestra jurisprudencia ha resuelto que la mención equivocada
del nombre de la excepción deducida no impide su aceptación si las razones alegadas por
el ejecutado constan del expediente y de los antecedentes conocidos y discutidos por las
partes, y si las razones aducidas por el ejecutado como fundamento de una excepción que

112
ha opuesto no sirven a ese objeto, sino para establecer otra excepción que no ha deducido,
no cabe pronunciarse en el juicio sobre esta excepción ni sobre sus fundamentos.575
3. Deben oponerse en el término fatal que indican los artículos 458, 459, 460 y 461 del
Código de Procedimiento Civil. Así lo estatuye el artículo 463 del cuerpo normativo citado.
De no oponerse a la ejecución en la oportunidad procesal prevista por la ley, se priva a la
parte ejecutante de exponer lo que juzgue pertinente sobre ellas, derecho que le concede
el artículo 466 del Código de Procedimiento Civil para garantizar la bilateralidad de la
audiencia y, en definitiva, el debido proceso consagrado a nivel constitucional en el artículo
19 Nº 3, inciso 6º, de nuestra carta fundamental. Además, en caso de existir controversia
sobre los presupuestos materiales de la excepción, ella debe ser objeto de prueba y, desde
luego, de un pronunciamiento del tribunal de primer grado que, en caso de ser estimatorio
de la excepción, permitiera promover su revisión en una segunda instancia al ejecutante,
de todo lo cual se privaría a este de aceptarse una interposición de las excepciones fuera
del plazo que imponen las normas citadas.576
4. El ejecutado debe oponer todas las excepciones de que piensa valerse en un solo
escrito. Así lo dispone el artículo 465 del Código de Procedimiento Civil. Aun cuando el
ejecutado se encuentre dentro de plazo, no podrá presentar dos o más escritos de
excepciones. Con el primero se consuma su derecho. De igual modo, declaradas
inadmisibles las excepciones, no puede luego el ejecutado presentar otro escrito con
iguales o distintas excepciones o intentar corregir defectos de su primera presentación,
como sería, por ejemplo, indicar los medios probatorios de que se valdrá. Si el demandado
opone excepciones en un escrito posterior a aquel en que dedujo su oposición, no serán
tenidas en consideración por el juez.
En el fondo, todas las excepciones de que piense valerse el ejecutado deben oponerse
de una sola vez. Desde luego, si hay pluralidad de sujetos pasivos, cada uno de estos
puede oponer sus propias excepciones.
Atendido el carácter personal de las excepciones, la oposición formulada por un
ejecutado no aprovecha a los demás si han comparecido separadamente y esgrimiendo
distintas defensas.
El ejecutado debe tener claridad a la hora de oponer excepciones: estas deben
interponerse en forma conjunta, o bien una en subsidio de otras. Un defecto formal en su
interposición puede determinar su rechazo, sin que se precise entrar al análisis de sus
basamentos fácticos. Por ejemplo, se incurre en una impropiedad formal que redunda en
una contradicción elemental si se oponen conjuntamente las excepciones de pago y de
insuficiencia el título. Éstas son incompatibles toda vez que, si el título ha sido pagado —
aun parcialmente—, es porque el deudor consideró que constaba la existencia de una
obligación líquida y exigible, por lo que mal puede decirse que es inhábil. Lo propio si se
oponen conjuntamente las excepciones de pago y de falsedad del título. Asimismo, la
excepción del Nº 2 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil no puede oponerse
en forma conjunta con la de los numerales 9 y 17; aquella debe ser deducida en primer
lugar, para luego oponer en forma subsidiaria las dos restantes.
Por otro lado, si la excepción de ineptitud del libelo es opuesta en forma subsidiaria a la
de pago, malamente puede decirse que es inepto un libelo que primitivamente fue entendido
y respecto del cual se dedujo una excepción no de carácter formal, sino que de fondo. Si el

113
ejecutado pudo primero entender la demanda propuesta y defenderse en el fondo, no es
admisible que posteriormente aduzca lo contrario y le formule reparos de forma.
5. En el escrito de oposición deberán expresarse con claridad y precisión los hechos en
que se funda la oposición.
Es en el escrito de oposición donde el ejecutado debe señalar los fundamentos de las
excepciones, sean ellos acertados o no;577 no es procedente suministrarlos en un escrito
posterior.578
Los basamentos fácticos de las excepciones deben ser idóneos, pudiendo ser
rechazadas las excepciones si las argumentaciones en que se las sustenta no guardan
relación con la naturaleza y características de las excepciones propuestas. En efecto, no
es labor del tribunal desentrañar esta situación, pues ello implicaría vulnerar la situación de
igualdad en que deben ser considerados los litigantes. Se ha resuelto que, si el ejecutado
no funda debidamente la excepción opuesta, el tribunal debe desestimarla,579 e incurre en
ultra petita la sentencia que concede las excepciones opuestas por el ejecutado por motivos
diferentes a los planteados por él en su escrito de defensa.580
No basta que el ejecutado se oponga a la ejecución alegando en términos genéricos
alguna circunstancia de las que la ley permite aducir para desvirtuar la acción ejecutiva; el
artículo 465 del Código de Procedimiento Civil impone al ejecutado la necesidad de
concretar dicha circunstancia, expresando los hechos, antecedentes o motivos que
manifiesten la fisonomía jurídica de la excepción, ya que los fundamentos en que se las
apoya determinan o caracterizan la excepción, dependiendo de ellos su clase o especie.
En otras palabras, es imprescindible que dentro del respectivo motivo legal de oposición el
ejecutado concrete la excepción cuya aceptación solicita, precisando la causa de pedir.581
Si el escrito que contiene las excepciones no se ajusta a la exigencia establecida en el
artículo 465 inciso primero del Código de Procedimiento Civil, en orden a expresar con
claridad y precisión los hechos en que se afincan y, por el contrario, solo se alude
vagamente a ellas, sin señalar fundamento alguno, pueden conducir a que tales defensas
no sean consideradas, puesto que no es labor del órgano jurisdiccional en materia civil
entrar a deducir los fundamentos fácticos de una excepción o defensa, ya que ello
corresponde a la parte que la deduce. Lo dicho es relevante, atendido que el ejecutado se
encuentra impedido de probar hechos que no invocó oportunamente a su favor de la manera
exigida en el artículo 465 del Código de Procedimiento Civil.582
6. Deben expresarse con claridad y precisión los medios de prueba de que intentará
valerse para acreditar las excepciones.
El ejecutado en un otrosí del escrito de su oposición debe anunciar y especificar los
medios probatorios de los cuales intentará valerse para acreditar las excepciones opuestas.
Se trata de un requisito no esencial, cuya omisión no acarrea la inadmisibilidad de las
excepciones opuestas. Sin embargo, si no cumple con esta exigencia, el ejecutado no podrá
rendir prueba para acreditar las excepciones opuestas, lo que pudiera redundar en el
rechazo de las excepciones. En efecto, los medios probatorios no explicitados no podrán
ser considerados para la decisión del asunto controvertido.583 Sin embargo, en algunas
oportunidades la jurisprudencia ha señalado que, en el caso de que no se hayan anunciado
ni especificado en el escrito de excepciones los medios probatorios destinados a
acreditarlas, no es posible prescindir de la prueba rendida para este objeto. Ello porque el

114
artículo 465 del Código de Procedimiento Civil no señala como fatal el término para ofrecer
probanzas, y las periciales y documentales pueden producirse en cualquier estado de la
causa.584
Se ha entendido que se satisface esta exigencia con expresar que el ejecutado se valdrá
de todos los medios de prueba que la ley franquea; es decir, no necesitará precisar uno a
uno tales medios de prueba.585 No obstante, en algunas oportunidades se ha resuelto que
la simple declaración genérica del ejecutado de que se valdrá de todos los medios
probatorios que franquea la ley no cumple este objetivo; contraría la letra y el espíritu del
artículo 465 del Código de Procedimiento Civil.586
Finalmente, hay que indicar que debe existir una vinculación indisoluble entre la
excepción de que se vale el ejecutado y la prueba eficaz en la demostración del fundamento
que él mismo tendrá que rendir.587

5. EXCEPCIONES A LA EJECUCIÓN

Las excepciones que puede hacer valer el ejecutado son las enumeradas en el artículo
464 del Código de Procedimiento Civil, las que pueden referirse a toda la deuda o solo a
una parte de ella588, y pueden clasificarse en dilatorias y perentorias.589
Las dilatorias, referidas a defectos procesales, son las primeras cuatro; su estimación
trae consigo la dilación del procedimiento de ejecución, siendo posible su continuación en
la medida en que se subsane el defecto. Las perentorias, en cambio, de ser acogidas,
ponen fin a la acción.

a) Excepciones dilatorias

a.1) La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda (Nº 1 art. 464
CPC)

i) Definiciones y ámbito de aplicación

La competencia en el juicio ejecutivo se rige por los principios generales sobre la materia,
por lo que esta excepción será procedente en cualquier caso en que la acción se promueva
ante un tribunal que no sea el designado por la ley para su conocimiento.590
La incompetencia a que se refiere el numeral primero de la norma en estudio puede ser
absoluta o relativa, atendido que dicho precepto no distingue.591

a) Incompetencia absoluta

La incompetencia absoluta se configura cuando el ejecutante acciona ante un tribunal

absolutamente incompetente; por ejemplo, si se pretendiera obtener la ejecución de una
sentencia laboral en un tribunal civil.592 Recordemos que es absoluta la incompetencia de
un tribunal para conocer de un asunto cuando, por razón de la cuantía, de la materia o del
fuero de los litigantes, corresponde su conocimiento a un tribunal de jerarquía diversa.593

115
 Tratándose de la incompetencia absoluta, la prórroga es improcedente, salvo el caso del
arbitraje facultativo. Su sanción es la nulidad procesal de lo obrado y excepciona al tribunal
de aplicar la regla constitucional de la inexcusabilidad.594
La incompetencia absoluta puede ser declarada de oficio o a petición de parte. Si el
juzgador no advierte la incompetencia absoluta, le corresponde al ejecutado invocarla a
través de la respectiva excepción en la oportunidad prevista por los artículos 458, 459, 460
y 461 del Código de Procedimiento Civil. Recordemos que el plazo para oponer
excepciones a la ejecución según el artículo 463 del Código de Procedimiento Civil es fatal.
Esta limitación no aplica al órgano jurisdiccional, el cual puede negarse a la apertura de un
proceso si es absolutamente incompetente y, además, pese a haber emitido los actos
procesales de despáchese y libramiento del correspondiente mandamiento, puede declarar
su incompetencia ex officio fundado en el artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales, al
establecer que el tribunal debe excusarse de conocer un asunto cuando es absolutamente
incompetente.595 En efecto, la atribución y distribución de competencia de nuestros
tribunales es de origen legal, de orden público e indisponible. Se basa en criterios que ni
los litigantes ni los órganos jurisdiccionales pueden modificar, de modo que la competencia
de los tribunales debido a materia, cuantía y fuero para entender en un asunto determinado
constituye un presupuesto procesal que, como tal, deberá relevarse de oficio. El inciso 4º
del artículo 84 del Código de Procedimiento Civil habilita al juez para tomar las medidas
necesarias que tiendan a evitar posteriormente una nulidad de todo lo obrado, incluida la
sentencia. Con todo, creemos que la nulidad por incompetencia absoluta de oficio puede
declararse hasta que la sentencia que recaiga en el juicio ejecutivo quede
ejecutoriada.596 Compartimos la idea qde ue se debe privilegiar la cosa juzgada por sobre
la incompetencia.597

b) Incompetencia relativa

La incompetencia relativa se produce cuando el ejecutante acciona ante un tribunal

relativamente incompetente. Es relativamente incompetente cuando, pese a tener
competencia para conocer de un asunto en razón a la cuantía, la materia o el fuero, el
asunto debe llevarse a un tribunal con jurisdicción territorial diversa del suyo.598
La sanción a la incompetencia relativa es también la nulidad procesal. Empero, atendido
lo dispuesto en el artículo 181 del Código Orgánico de Tribunales, las partes pueden
prorrogar la competencia al tribunal relativamente incompetente; vale decir, conferirle
voluntariamente la competencia que naturalmente no tiene, en cuyo caso la nulidad se
sanea.
La incompetencia relativa solo puede ser declarada a petición de parte, la que deberá
alegarla en la oportunidad prevista por los artículos 458, 459, 460 y 461 del Código de
Procedimiento Civil; de no hacerlo, se prorrogará tácitamente la competencia. Estimamos
que en el juicio ejecutivo no opera la regla de que debe hacerse valer por las partes en su
primera comparecencia; basta que se lo alegue en la oportunidad señalada por el legislador.
Se ha resuelto que puede ser opuesta por el demandado aun cuando haya intervenido en
la gestión preparatoria de la vía ejecutiva sin alegarla; es decir, el haber intervenido el
deudor en la gestión preparatoria sin alegar la incompetencia del tribunal no constituye

116
prórroga de la competencia.599 Por lo demás, así lo establece la parte final del inciso primero
del artículo 465 del Código de Procedimiento Civil.
El órgano jurisdiccional, en tanto, no puede excusarse en un caso de incompetencia
relativa, o sea, debido al territorio, ya que su incompetencia, por ser relativa, puede ser
subsanada por el acuerdo expreso o tácito del demandado, acuerdo que operará la prórroga
de competencia prevista en el artículo 181 del Código Orgánico de Tribunales.
Teniendo el ejecutado domicilio en más de un lugar, además del indicado en el título
ejecutivo, puede el ejecutante entablar su acción ante el juez de cualquiera de
ellos.600 Además, las partes pueden alterar la competencia del tribunal llamado a conocer
del asunto mediante la inserción de cláusulas de prórroga de competencia, según lo
autoriza el artículo 138 del Código Orgánico de Tribunales.601 De acuerdo con el artículo
186 del Código Orgánico de Tribunales, se prorroga la competencia expresamente cuando
en el contrato mismo o en un acto posterior han convenido en ello las partes, designando
con toda precisión el juez a quien se someten.602 A la prórroga tácita se refiere el artículo
187 del citado estatuto.
Por último, la prórroga de competencia solo surte efectos entre las personas que han
concurrido a otorgarla, pero no respecto de otras personas como fiadores o codeudores; es
lo que se conoce como efecto relativo de la prórroga de la competencia, previsto en el
artículo 185 del Código Orgánico de Tribunales.
Doctrina muy autorizada acepta que la incompetencia pueda promoverse por vía de
declinatoria o inhibitoria en conformidad a los artículos 101 y 102 del Código de
Procedimiento Civil y estarse a las normas del Código Orgánico de Tribunales.603 Por
nuestra parte, estimamos dudosa la vía declinatoria, como quiera que es exigencia del
artículo 465 del Código de Procedimiento Civil que todas las excepciones se opongan en
un mismo escrito y, por lo demás, debe primar la normativa especial frente a la general.

ii) Actitudes que puede asumir el tribunal ante la excepción de incompetencia

Planteada la excepción de incompetencia, el tribunal puede hacer dos cosas, de acuerdo

con el artículo 465 del Código de Procedimiento Civil:
a) Resolverla inmediatamente. Por economía procesal conviene resolverla de inmediato,
siendo la única excepción en que el juez dispone de esta posibilidad.
b) Reservar su fallo para la sentencia definitiva.
Si la excepción de incompetencia es acogida, el tribunal debe abstenerse de pronunciarse
sobre las demás excepciones por expresa disposición del artículo 306 del Código de
Procedimiento Civil, aplicable al efecto.604 Ello tiene sentido, pues acogida esta primera
excepción, el tribunal ya no tendría competencia para entrar al conocimiento de las
restantes. Por lo demás, las excepciones siempre deberán ser abordadas de acuerdo con
la concatenación lógica de las mismas, no obstante el orden propuesto por el ejecutado. En
esta cadena de ideas, estimamos que la excepción de incompetencia debe proponerse en
primer lugar, para luego oponer en forma subsidiaria las que se estimasen procedentes,
resultando otras excepciones.
Acogida que sea la excepción de incompetencia, al ejecutante solo le cabe la posibilidad
de iniciar una nueva ejecución ante el juez competente, no correspondiendo al juez que

117
declaró su incompetencia remitir los autos al tribunal que se estima competente. De haberse
trabado embargo sobre bienes del ejecutado, se produce su caducidad automática.
Nuestra jurisprudencia ha resuelto que la incompetencia del tribunal no puede oponerse
en la gestión preparatoria de la ejecución, debido a que esta gestión únicamente tiene por
objeto llevar a cabo la diligencia previa solicitada,605 y que la sentencia que declara la
incompetencia del tribunal interrumpe la prescripción de la acción ejecutiva.606

iii) Incompetencia atractiva

Si el deudor es declarado en liquidación de acuerdo con la Ley Nº 20.720 o en quiebra
conforme el régimen concursal anterior contemplado en la Ley Nº 18.175, el juicio ejecutivo
deberá ser tramitado ante el juzgado que conoce de la liquidación o quiebra, operando la
denominada incompetencia atractiva, según la cual todos los juicios pendientes contra el
deudor o fallido deben acumularse al juicio de liquidación o quiebra.

a.2) La falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que
comparezca en su nombre (Nº 2 art. 464 CPC)

i) Definiciones
El ejecutado puede oponerse a la ejecución invocando la ausencia de cualquiera de los
presupuestos procesales de personalidad del ejecutante: falta de capacidad procesal y falta
de personería.

1. Falta de capacidad procesal

El precepto refiere sin más a la "falta de capacidad del demandante". De ahí que surja la
duda sobre si se refiere a la capacidad civil (goce y/o ejercicio), o bien a la capacidad
procesal. Se ha entendido que el legislador quiso más bien hacer referencia a esta última,
pues en el proyecto del Código se hablaba de "personalidad"; esto es, de la falta de
personalidad del demandante o de su procurador, concepto este último mucho más
comprensivo y exacto que el de capacidad con el significado de la aptitud legal de una parte
para intervenir ante la justicia.607
La capacidad procesal, también denominada "capacidad de obrar procesal" o "capacidad
para actuar en juicio", puede ser definida como la aptitud de quien es parte para decidir por
sí misma el ejercicio de los derechos, deberes, obligaciones y responsabilidades de los que
es titular; es decir, para realizar válidamente actos procesales, determinando por sí la
conducta procesal a seguir.608
Tienen capacidad procesal todos los que según el Código Civil son capaces de ejercitar
derechos por sí mismos, sin el ministerio o autorización de otros. En esta situación se
encuentran, en principio, los mayores de edad, que son las personas con una edad superior
a los 18 años que no hayan sido incapacitadas por sentencia judicial. No tienen, por lo tanto,
capacidad procesal los dementes, los impúberes, los sordomudos que no pueden darse a
entender por escrito, los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción
de administrar lo suyo. Estos deben suplir su incapacidad de acuerdo con las reglas que
para cada caso da el Código Civil.609

118
 Aunque la capacidad procesal puede ser cuestionada de oficio, en principio no cabe
dudar de la capacidad de una persona que comparece en juicio en nombre propio.
En el caso de las personas jurídicas, su capacidad procesal se presume. De un modo
excepcional, la ley establece ciertas incapacidades para ser parte que están justificadas por
razones técnicas; por ejemplo, el deudor fallido en lo relacionado con los bienes de la
liquidación, salvo el derecho a intervenir como coadyuvante.610

2. Falta de personería

Esta contiene dos aspectos, la falta de representación legal que supla la incapacidad
procesal y la falta de postulación; vale decir, de procurador o mandatario judicial.611

a) Representación legal

Por representación legal o necesaria se debe entender aquel tipo de representación que
no surge del ámbito de la autonomía de la voluntad o, si se quiere, de la "voluntariedad",
sino que se produce por disposición normativa; esto es, por imperativo legal.612 La
representación legal supone que una persona se encuentra en la imposibilidad jurídica de
ejercer por sí sola la autonomía privada, careciendo, por lo mismo, de la aptitud para
disponer de los intereses que se encuentran dentro de su órbita jurídica.613
Son representantes legales, por ejemplo, el padre o la madre del hijo de familia; el
adoptante del adoptado; el tutor o curador del pupilo (artículo 43 del Código Civil); el juez
del ejecutado en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un
acreedor (artículo 671 inc. 3º), y el liquidador, que es representante del fallido (Ley
Nº 20.720).
En consecuencia, la falta de representación legal dice relación con quien dice que
comparece como representante legal de otro sin serlo; por ejemplo, si alguien comparece
atribuyéndose la calidad de curador de un demente sin serlo.

b) La postulación procesal

La postulación procesal se refiere a la representación y defensa técnica de las partes en

un proceso cuando sea preceptiva su intervención.
La capacidad de postulación —o ius postulandi— se ha definido como la aptitud para
realizar directamente en el proceso actos procesales o como la capacidad para pedir o
formular peticiones en juicio. Se trata de una capacidad especial, típicamente procesal, que
el ordenamiento jurídico atribuye a ciertas personas en razón de los conocimientos técnicos
que ellas poseen sobre la ciencia del derecho y la actividad judicial.614 En efecto, las
personas, aun gozando de plena capacidad para ser parte en un procedimiento judicial y
de capacidad procesal suficiente, no pueden, en cambio, realizar válidamente actos
procesales si no concurren asistidas por sujetos dotados de cierta capacidad técnica en
función de su formación profesional. Esto es así debido a la necesidad de salvaguardar la
tutela judicial efectiva, que no sería efectiva si los ciudadanos no acudiesen a los tribunales
representados por técnicos profesionales del Derecho con la adecuada preparación
jurídica.

119
 Entre nosotros, este presupuesto procesal se encuentra regulado fundamentalmente en
el Código de Procedimiento Civil y en la Ley Nº 18.120, sobre Comparecencia en Juicio, de
cuyo tenor se desprende que en todo proceso o gestión judicial las partes deben cumplir
con dos cargas relacionadas con la postulación procesal: la designación de abogado
patrocinante y la designación de mandatario judicial. Se trata de funciones diversas, las que
en algunos ordenamientos jurídicos corresponden a personas también distintas. En la
práctica, el mayor número de las veces el patrocinio se confiere junto con el poder.615
El patrocinio implica la aceptación de la conducción intelectual del asunto contencioso o
voluntario, asegurando la solvencia técnica en la marcha del asunto. El patrocinio se
relaciona con la defensa de las partes y la fijación de las estrategias del juicio.616 El poder
se refiere sólo a la posibilidad de actuar en representación de otro, ya sea por imperativo
legal, por existir un contrato de mandato o por disponerlo el juez para ciertos casos.617
El patrocinio se cumple con la firma que pone un abogado habilitado en la primera
presentación que se hace ante cualquier tribunal de la República (artículo 1º Ley Nº 18.120).
Podrá constituirse mediante firma electrónica avanzada o simple; en este último caso,
sujeta a ratificación ante el ministro de fe del tribunal (artículo 7º Ley Nº 20.886).El mandato
judicial puede constituirse por escritura pública otorgada ante notario o ante oficial del
Registro Civil a quien la ley confiera esta facultad; un acta extendida ante un juez de letras
o ante un juez árbitro, y suscrita por todos los otorgantes; una declaración escrita del
mandante, autorizada por el secretario o el administrador del tribunal que esté conociendo
de la causa (artículo 6º del Código de Procedimiento Civil); y la declaración escrita del
mandante suscrita con firma electrónica avanzada o simple; en este último caso, sujeta a
ratificación ante el ministro de fe del tribunal (artículo 7º Ley Nº 20.886).618
La falta de acreditación del patrocinio y poder no puede considerarse el incumplimiento
de una mera formalidad procesal, sino la ausencia de un verdadero presupuesto del
proceso atinente a la postulación procesal, que debe cumplirse en la forma prevista por las
leyes procesales.
En consecuencia, si alguien comparece en la demanda en representación de otro sin
poder o con un poder insuficiente, podrá oponerse esta excepción.
Cabe recordar que puede otorgarse un mandato judicial a personas que no sean
abogados, porque una cosa es la representación judicial, que puede ser otorgada a quien
tenga capacidad para comparecer en juicio, y otra es la representación procesal, que solo
puede otorgarse a quienes tengan capacidad de pedir en juicio.

ii) Ámbito de aplicación

La excepción de falta de capacidad del demandante o de personería o representación

legal del que comparezca en su nombre en el juicio ejecutivo se refiere a los presupuestos
procesales de personalidad del ejecutante, y no a la titularidad de su acción ni a la
obligación del ejecutado.619 El ejecutado no puede oponerse a la ejecución por falta de
legitimación activa o pasiva al amparo de esta excepción, porque la legitimación no es un
presupuesto procesal, sino un presupuesto material de la acción.
Como esta excepción atañe únicamente al ejecutante, y a falta de una norma similar a la
prevista en el Nº 6 del artículo 303 del Código de Procedimiento Civil, se sostiene que, si
quiere alegar la falta de personería, capacidad o representación del demandado, dicha

120
alegación debe encuadrase en la excepción del numeral 7 del artículo 464 del Código del
ramo.620 Sin embargo, esta solución resulta dudosa si se considera que la insuficiencia del
título es una excepción perentoria que guarda relación con el título mismo, que nada tiene
que ver con la capacidad para comparecer en juicio.621 Así las cosas, estimamos como
solución probable la nulidad de todo lo obrado, en conformidad a lo que preceptúa el artículo
84 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, si un incapaz asume el rol de demandado
y a él se le notifica la demanda, o se requiere de pago en calidad de representante de una
persona cuya representación en verdad no tiene, habría falta de emplazamiento, por lo cual,
concurriendo los demás requisitos legales, se originaría un vicio de casación. Para el
profesor Stoehrel Maes, el inciso final del artículo 84 del Código de Procedimiento Civil
autoriza a los jueces para que corrijan de oficio los errores que observen en la tramitación
de los procesos y subsanen, en la misma forma, los vicios que puedan producir la nulidad
de los actos de procedimiento. Los jueces están dotados de facultades propias, que pueden
ejercitar en nombre del interés general que va envuelto en todo litigio. Es indudable que
dentro de estas facultades podrán declarar la falta de capacidad de los litigantes, medida
que tiende, como dice el mismo precepto, a evitar la nulidad de los actos de
procedimiento.622
En torno a esta excepción, la jurisprudencia ha resuelto que el poder otorgado en la
gestión preparatoria de la vía ejecutiva es suficiente para el juicio ejecutivo;623 el poder
conferido para segunda instancia se extiende a todo el juicio. En esta situación queda
tácitamente revocado el poder conferido anteriormente en primera instancia por la misma
parte a otra persona;624 el poder para litigar conferido en el juicio ordinario, aunque se haya
dado con la facultad de percibir, no es suficiente para comparecer en el juicio ejecutivo en
que se pide el cumplimiento de la sentencia recaída en aquel.625 En sentido contrario, se ha
fallado que el mandatario está facultado para hacer cumplir la sentencia que se dicte en un
juicio declarativo sin que sea necesario otorgarle un nuevo poder, aun cuando para ello sea
necesario iniciar un juicio ejecutivo;626 no procede acceder a la excepción de falta de
personería si ella se funda en un error material contenido en la constitución del poder, como
si el apellido del apoderado difiere en una letra del real, si no se probó que no es el
apoderado designado por el ejecutante para su representación en juicio. Lo propio si se
omite el segundo nombre del apoderado del ejecutante, o bien si un mismo ente societario
modifica solamente su denominación. Se ha resuelto que el cambio de razón social del
ejecutante no basta para entender revocado el mandato;627 no se ven afectados los
mandatos conferidos por una persona jurídica por el hecho de dejar el cargo de
representación quien a la sazón ostentaba la calidad de representante legal. Esto es así
porque el mandato es conferido por la persona jurídica y no por la persona natural que
ocupe dicho cargo.628 Y procede la excepción de falta de personería contra el agente
oficioso que no obtiene la ratificación del acreedor dentro del plazo fijado al efecto por el
juzgado, aunque inicia la ejecución con la fianza de rato.629
Por último, el defecto a que se refiere esta excepción es subsanable, de modo que si la
excepción es acogida —al igual que las demás excepciones dilatorias—, el ejecutante
podrá iniciar un nuevo juicio ejecutivo corrigiendo el vicio del que adolecía su anterior
demanda. Para tal efecto deberá presentar una nueva demanda ejecutiva, con lo que se
generará un nuevo ingreso.

121
 iii) Oportunidad en que se debe hacer constar la personería

El ejecutante debe acompañar a su libelo pretensor o, en su caso, mediante alguna otra

presentación con antelación a la fecha de notificación de la demanda, todos los documentos
que justifiquen la capacidad del demandante y la personería o representación legal del que
comparezca en su nombre. Esto se explica porque, de acuerdo con el artículo 465 del
Código de Procedimiento Civil, todas las excepciones deberán oponerse en un mismo
escrito, expresándose con claridad y precisión los hechos y los medios de prueba de que
el deudor intente valerse para acreditarlas en el plazo fatal que corresponda, según
estatuyen los artículos 459 y siguientes del aludido cuerpo normativo. Solo así podría el
ejecutado examinar el título y los demás documentos que le permitan revisar, entre otras
circunstancias, la capacidad del demandante y la personería o representación legal del que
comparece a su nombre, con la finalidad de oponerse a la ejecución en los términos
perentorios que estatuyen los artículos 465 y 459 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil.630 En este sentido, se ha resuelto: "Deducida la excepción de falta de personería
respecto de quien ha demandado ejecutivamente en nombre de otro, sin tener
representación legal ni mandato y sin ofrecer fianza de rato, procede acoger aquella
excepción, aunque la persona en cuyo nombre se inició la ejecución ratifique lo obrado, por
cuanto, una vez trabada la litis, no es posible sanear posteriormente los vicios del
procedimiento en perjuicio del ejecutado".631 Tampoco pueden enmendarse con
posterioridad los vicios del procedimiento en perjuicio del ejecutado.
No obstante, se ha sostenido también que es posible ratificar la representación que se
invoca durante la tramitación del juicio, porque la representación de las personas que
comparecen por el ejecutante para deducir la demanda ejecutiva no es un aspecto que se
encuentre relacionado con el título mismo.632 En este sentido, se ha resuelto que,
"acreditado en segunda instancia, la personería del abogado de la ejecutante, se debe
rechazar la excepción de falta de capacidad del actor, en juicio ejecutivo".633

iv) El endoso en comisión de cobranza

El endoso en comisión de cobranza implica que el tenedor del documento lo entrega a un

tercero, endosatario, para que lo cobre, lo cual puede hacerse con el fin de que sea el banco
el que procure la obtención de los fondos requeridos, o bien para gestionar el cobro judicial,
situación esta última en la cual el endoso al abogado importa la constitución de un mandato
de carácter amplio a su favor, de conformidad con lo que prevé el artículo 21 de la Ley
Nº 18.092.634
En efecto, el artículo 14 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques
indudablemente se refiere al cobro bancario de los cheques nominativos o no endosables,
pero no reglamenta el cobro judicial de los mismos, materia esta última donde rige el artículo
29 de la Ley Nº 18.092, aplicable en la especie por disposición del artículo 11 inciso 3º del
primer cuerpo legal mencionado, que permite el endoso en cobro a un abogado habilitado
de un efecto nominativo. El endoso practicado por el endosatario en cobro solo produce los
efectos propios del endoso en cobranza. El endosatario en cobranza puede cobrar y
percibir, incluso judicialmente, y tiene todas las atribuciones propias del mandatario judicial,

122
comprendidas también aquellas que conforme a la ley requieren mención expresa. Con
todo, el mandatario solo puede comparecer ante los tribunales en la forma que exige la ley.
En este sentido, se ha resuelto que "es improcedente la excepción contra la ejecución
deducida por abogado habilitado, en su calidad de endosatario con cláusula 'valor en cobro',
pues, dicho endoso, conforme lo dispone el artículo 659 del Código de Comercio, cuando
se ha hecho a un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, es una forma de
mandato judicial que incluso lo autoriza para percibir".635
El artículo 17 inciso segundo de la Ley Nº 18.092 exige como solemnidad el hecho de
que el endoso se estampe al dorso de la letra misma o de una hoja de prolongación
adherida a ella, de modo que el incumplimiento de esto puede acarrear la nulidad del
endoso y, por ende, que el compareciente carezca de personería para parecer en juicio.
Finalmente, se debe indicar que el artículo 24 de la Ley Nº 18.092 no distingue entre el
endoso traslaticio de dominio y el endoso en cobro, razón por la cual el endoso que solo es
firmado por el endosante y que no contiene el nombre del endosatario puede ser en cobro
o en cobranza por el hecho de contener únicamente estas menciones específicas. Tanto es
así que el inciso primero del artículo 22 de la ley en comentario establece como una
mención facultativa, entre otras, el nombre del endosatario, sin distinguir este precepto
tampoco entre endoso traslaticio o endoso en cobro.

v) Carga probatoria

Corresponderá al ejecutado demostrar los fundamentos de la falta la capacidad o

personería del actor.636 En efecto, siguiendo la norma básica en materia de atribución de la
carga de la prueba contenida en el artículo 1698 del Código Civil, la prueba de los
presupuestos de una excepción recae sobre quien la deduce. El peso de probar adquiere
un rol especial tratándose del juicio ejecutivo, donde el rol del acreedor, amparado en el
título que le sirve de antecedente y que, en principio, es prueba de la obligación que busca
ejecutar, adquiere particular preponderancia al conducirse en un procedimiento compulsivo,
rápido y concentrado en su tramitación, en el que la defensa del sujeto pasivo se encuentra
acotada a las excepciones taxativamente contempladas por el legislador procesal.637
Lo afirmado no importa una carga de acreditar un hecho negativo, sino justamente el o
los hechos positivos que hagan patente la ausencia de esa figura convencional o
legal.638 En todo caso, el actor siempre podrá rendir prueba para reafirmar los hechos que
corroboran los presupuestos formales y sustanciales de su acción.
En todo caso, se ha sostenido también que corresponde al ejecutante acreditar la calidad
impugnada por el ejecutado,639 exigencia que se impone al actor al momento en que el
ejecutado la cuestiona.640 Sin embargo, para tal efecto no puede ser obligado a exhibir el
título mismo, el título de aquellos que le confirieron el mandato y el título de aquellos que
dicen representar a una sociedad.641
Finalmente, se debe señalar que el tribunal puede comprobar la efectividad de la
representación que el ejecutante invoca a través de la escritura que en forma previa haya
sido guardada en la Secretaría del tribunal.642 En efecto, de acuerdo con el artículo 6º del
Código de Procedimiento Civil, únicamente se exige que se exhiba el título que acredite la
representación, y "exhibir", obviamente, no significa que debe acompañarse al juicio. En
este sentido, se ha resuelto que la exigencia establecida en el artículo 6º del Código de

123
Procedimiento Civil, en orden a la "exhibición" del título que acredite la representación de
quien comparece por otro, puede ser satisfecha por el acompañamiento que de este se
haga (en forma previa) en la secretaría del tribunal.643

a.3) La litispendencia (Nº 3 art. 464 CPC)

i) Definiciones y ámbito de aplicación

La situación de litispendencia se produce cuando existe otro proceso pendiente entre las
mismas partes, en virtud de la misma causa y por el mismo objeto; es decir, la
contemporaneidad de dos pretensiones cuyos elementos son idénticos.644 Esta excepción
halla su fundamento en la necesidad de evitar que una misma pretensión sea objeto de un
doble conocimiento, con la consiguiente posibilidad de que sobre ella recaigan sentencias
contradictorias, produciendo un inútil desgaste de la función jurisdiccional. Se sostiene que
actúa como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada.645 Con esta
excepción también se evita que el ejecutante subsane posibles errores cometidos en un
proceso anterior mediante la deducción de una nueva demanda.
Para que exista litispendencia es necesario que el segundo proceso que se ha promovido
sea total y absolutamente idéntico al anterior, pues debe concurrir una identidad de sujetos
—colocados en la misma calidad—, de causa o título y de objeto o petición, dado que sólo
así queda determinada la imposibilidad de que coexistan ambos juicios.
Para determinar su configuración es necesario recurrir al procedimiento que la doctrina
denomina "identificación de pretensiones". Debe, entonces, realizarse un análisis
comparativo de los elementos de las pretensiones en examen, tanto desde el punto de vista
subjetivo (sujetos) como objetivo (objeto y causa), a fin de establecer su identidad o su
diversidad, que puede ser total o parcial.646 Pero esas identidades no pueden ser exigidas
de una forma rígida y literal, sino que es preciso atender sobre todo a su esencia
fundamental y a la finalidad que con las respectivas acciones se persiga, de tal modo que,
si la resolución que recaiga en el primer proceso constituye un presupuesto esencial para
la adecuada resolución del segundo, la excepción debe ser acogida;647 de lo contrario, no.

ii) Requisitos
ii.1) Juicio ejecutivo pendiente
Para la procedencia de la excepción de litispendencia aparte de la exigencia de las tres
identidades —sujeto, objeto y causa— es necesario que los procesos en cuestión tengan
idéntica naturaleza y se sustancien por los mismos trámites, pues sólo así queda
determinada la imposibilidad de que coexistan ambos juicios. De este modo, la excepción
de litispendencia en juicio ejecutivo únicamente puede fundarse en la existencia de otro
juicio ejecutivo, seguido entre las mismas partes y en virtud del mismo título.
La excepción de litispendencia es improcedente en el juicio ejecutivo con fundamento en
la existencia de un proceso ordinario iniciado por el deudor, aunque se trate de las mismas
partes y por cuestiones vinculadas a los documentos que se ejecutan, ya que la pretensión
de que se examine un proceso de conocimiento presuntamente conexo con uno de
ejecución solo conduciría a analizar la causa de la obligación, lo que se encuentra vedado

124
en los procesos ejecutivos. Su explicación debiera encontrarse únicamente en los
diferentes títulos ejecutivos contemplados en nuestra legislación. Por lo demás, su admisión
implicaría poner en manos del deudor la facultad de impedir en todo caso el ejercicio de la
acción ejecutiva, máxime si se trata de procesos de estructuras diferentes. Para Alsina, si
se aceptara la litispendencia cuando el juicio anterior es ordinario, podría el deudor
anticiparse a promoverlo con cualquier pretexto para enervar la acción ejecutiva.648 Lo
mismo se puede decir de proceso colectivo de liquidación de bienes del deudor y de una
ejecución individual.
Un proceso se halla en estado de litispendencia cuando se encuentra en sustanciación y
sin sentencia irrecurrible e imperativa. Sobre el ejecutado pesa la carga procesal de
justificar los fundamentos fácticos de la excepción en comento. No olvidemos que la
litispendencia es el reflejo de la cosa juzgada, la previene, se anticipa a ella en el propósito
de evitar la dualidad de fallos sobre un mismo negocio judicial, de modo que tiene sentido
en la medida en que el otro proceso aún esté pendiente; de lo contrario, tendría que oponer
la excepción de cosa juzgada,649 institución cuya aplicación desplaza la excepción de
litispendencia.
Para que se configure el caso de litispendencia ha de haberse notificado al ejecutado en
la anterior demanda con antelación a la notificación de aquella en que se la opone. No
estando aún integrada la relación procesal con la notificación de la demanda, no puede
hablarse de existencia de litispendencia, pues en tales condiciones no cabe entender que
exista juicio pendiente. No hay juicio pendiente cuando ha terminado por sentencia firme,
aunque esté pendiente la liquidación de las costas;650 lo propio si el ejecutante se ha
desistido de su demanda o si se ha declarado el abandono del procedimiento, o bien si no
fue admitida a tramitación la demanda ejecutiva. No obsta a la calidad de proceso concluido
la tramitación posterior que se prosiga para los efectos de la ejecución de lo resuelto en el
pleito. Así, por ejemplo, si a un juicio ejecutivo se opone una acción especial hipotecaria, la
cual por resolución judicial que decretó el remate en ella pasó jurídicamente a tener el
carácter de sentencia de término, esta no se encontraría en actual tramitación, sino que
terminada; todo ello sin perjuicio de la tramitación posterior, que se prosiguió para los
efectos de la subasta del inmueble hipotecado.
Por otra parte, es necesario que el tribunal ante el cual se sigue el primer juicio sea
competente para conocer de él.651

ii.2) Identidad legal de personas

Para que la excepción de litispendencia sea procedente debe existir identidad de sujetos
—colocados en la misma posición procesal—, de causa y de objeto. No existe identidad de
partes cuando el carácter del actor y demandado se hallan invertidos en ambos juicios.
Se trata de una identidad jurídica.652 No basta la mera identidad física de las partes, toda
vez que una persona puede actuar en un proceso por sí y en otro en representación de un
tercero.653 Así, por ejemplo, si la acción se intenta en contra de una sociedad y su
representante y, posteriormente, se intenta solo contra la sociedad, no hay identidad de
partes.654

ii.3) Identidad de cosa pedida

125
 La cosa pedida es el beneficio jurídico inmediato que se reclama y al cual se pretende
tener derecho. La identidad debe buscarse en el beneficio jurídico, y no en la materialidad
de las prestaciones, sin que pueda pretenderse, por ende, que sean iguales en sustancia y
accidentes.655
Para determinar si nos encontramos ante este elemento —identidad de cosa pedida—,
la primera operación lógica que se debe realizar consiste en determinar cuál ha sido el
objeto pedido, es decir, la pretensión cuya satisfacción se ha solicitado en los dos pleitos,
lo que deberá buscarse en la parte petitoria de cada demanda, la antigua y la nuevamente
cursada. Si son iguales las pretensiones que se ha hecho valer, habrá identidad de cosa
pedida.
Ahora, en lo que nos interesa, se requiere que el título en ambos juicios ejecutivo sea el
mismo; vale decir, la oposición debe fundarse en la existencia de otro juicio seguido entre
las mismas partes con relación al documento cuya ejecución pretende el actor. Así, por
ejemplo, no habrá identidad de cosa pedida si en el primer libelo pretensor el ejecutante
persigue el pago compulsivo de la factura Nº 800, de 27 de enero de 2011, emitida por la
suma de $ 2.111.456, y en el segundo juicio procura el pago de la factura signada con el
Nº 801, de 11 de julio de 2011, extendida por la cantidad de $ 1.143.000. Lo propio entre
una gestión preparatoria de notificación de protesto de cheque y un juicio ejecutivo, puesto
que por la primera se busca preparar la vía ejecutiva o que sirva de fundamento a la acción
penal de giro doloso de cheque, en tanto que por la segunda se cobra ejecutivamente una
deuda.
Con todo, si en la segunda demanda se solicita una cuantía menor a lo pedido en el
primer libelo, no por ello desaparece este elemento si resulta indiscutible que la obligación
reclamada en ambos procedimientos es la misma. Ello podría deberse, por ejemplo, a los
abonos practicados por el deudor antes de que se entable una nueva demanda.656

ii.4) Identidad legal de causa de pedir

Se entiende por causa de pedir el hecho constitutivo de la acción; esto es, el hecho
jurídico que configura el fundamento del derecho que se hace valer en juicio o las razones
por las cuales se pretende la declaración garantizada por la ley. El ejecutado debe acreditar
la supuesta vinculación entre ambas obligaciones.
En este contexto, por ejemplo, si el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio
se asentó en el derecho del actor de obtener el pago forzado de la mercadería entregada
al ejecutante, según se consignó en la factura Nº 800, de 27 de enero de 2011, no concurrirá
este elemento si la causa de pedir en el otro libelo se sustenta en el derecho del ejecutante
de ser satisfecho mediante un procedimiento compulsivo del valor de las especies que
vendió a la ejecutada y de cuya entrega de dejó constancia en la factura Nº 801, de 11 de
julio de 2011. Lo propio si una acción corresponde a un juicio ejecutivo de mayor cuantía y
la presente causa dice relación con la realización de prenda por compraventa de cosa
mueble a plazo; o si se ejercitó la acción hipotecaria contemplada en la Ley General de
Bancos y en la presente causa se dedujo una acción ejecutiva de cobro de pagaré, a menos
que se logre acreditar una vinculación entre la obligación que se cobra ejecutivamente.
Asimismo, no podría el ejecutado aludir a una causa criminal, dado que, por su propia

126
naturaleza, se hace imposible que concurra copulativamente la triple identidad de persona,
causa de pedir y cosa pedida.
Se ha resuelto que, si el acreedor hipotecario entabla primeramente ejecución contra el
deudor directo, persiguiendo la obligación personal y, enseguida, deduce ejecutivamente la
acción real contra el tercer poseedor de la finca hipotecada, no procede la oposición de éste
que se funda en la excepción de litispendencia.657

iii) Litispendencia y pago por consignación

En principio, cuando la excepción de litispendencia se deduce en un proceso ejecutivo,

se requiere que esté fundada en otro juicio ejecutivo pendiente entre las mismas partes en
virtud del mismo título, porque es necesario que se trate de acciones que se sustancien por
los mismos trámites. Sin embargo, cuando en el proceso ejecutivo la excepción de
litispendencia se funda por parte del ejecutado en un juicio de consignación, estimamos
que debiera posibilitarse el examen del juicio pendiente a fin de apreciar si ofrece apariencia
de seriedad o constituye un mero pretexto de frustrar la ejecución, puesto que de otro modo
se privaría de eficacia a los artículos 1600 y 1601 del Código Civil. Tal es el caso en que la
consignación haya sido iniciada con anterioridad al juicio ejecutivo y se encuentre
prácticamente en estado de dictar sentencia. Sin embargo, aceptamos que ello es
discutible, pues un análisis estricto de este estatuto deberá llevar a concluir que no hay
identidad de objeto ni de causa, ya que efectivamente el objeto es diverso, porque en la
ejecución se persigue el cobro de una suma de dinero y en el juicio de consignación se
pretende imponer un pago. A su vez, la causa es distinta, porque en la ejecución solo se
opera con un título ejecutivo y sobre la base del incumplimiento del deudor, mientras que
en la consignación aquella gira en torno al contrato y a la negativa del acreedor a recibir el
pago.
Entre nosotros, el pago por consignación es de aquellos procedimientos no contenciosos
o gestiones voluntarias, de manera que su aprobación por resolución judicial únicamente
produce los efectos de pago y de cosa juzgada relativa. De esta manera, si el monto pagado
por consignación es inferior al total adeudado, la resolución dictada no extingue la totalidad
de la acreencia.658

iv) Efectos

Si se hace lugar a la excepción de litispendencia, deberá ordenarse el archivo del juicio

iniciado con posterioridad.
Si se ha fundado en un juicio de consignación notificado con anterioridad al requerimiento
de pago, no corresponde ordenar la acumulación de ambos procesos, sino que habrá de
suspenderse el pronunciamiento de la sentencia en el juicio ejecutivo hasta que se resuelva
la consignación.659

a.4) La ineptitud del libelo (Nº 4 art. 464 CPC)

i) Definiciones y ámbito de aplicación

127
 La excepción de ineptitud del libelo por defecto legal en el modo de proponer la demanda
constituye un medio procesal para denunciar la omisión o la formulación imprecisa o
ambigua (por omisiones, deficiencias o invocaciones generales) de las enunciaciones
legalmente exigibles en un escrito de interposición de demanda.660 Esto es, cuando la
pretensión no se ajusta en su forma y contenido a las pautas del artículo 254 del Código de
Procedimiento Civil.661
Esta defensa tiene por finalidad evitar que la oscuridad, las omisiones o errores que
contenga la demanda impidan su contestación o la dificulten de tal modo que resulte
incompatible con el derecho de defensa de la parte demandada.
La procedencia de la excepción de ineptitud del libelo se halla condicionada por que el
vicio que se acusa posee una gravedad tal que resulta difícil conocer lo que se pretende,
creando en el sujeto pasivo una perplejidad que le impide ejercer su derecho de defensa y
colocándolo en un verdadero estado de indefensión, al no permitirle oponer las defensas
adecuadas o producir las pruebas conducentes u obligarlo a producir pruebas que serían
innecesarias si la demanda fuera clara. Para la doctrina, su admisibilidad depende de la
trascendencia del defecto. Esta trascendencia debe analizarse desde la perspectiva del
ejercicio de las garantías esenciales de defensa en el juicio.662 Para nuestro máximo
tribunal, la excepción de ineptitud del libelo no podrá fundarse en circunstancias irrelevantes
o de escasa significación.663
El alcance de esta defensa es de interpretación restrictiva. Está referida exclusivamente
a la ausencia de los requisitos señalados en el artículo 254 del Código de Procedimiento
Civil, y no a la falta de formalidades contempladas en otros textos legales, como es el caso
del patrocinio que se exige en la Ley Nº 18.120. En caso de duda, debe estarse por su
improcedencia.
Se ha resuelto que son hechos graves que ameritan acoger la excepción de ineptitud del
libelo los siguientes: si no se indica cuáles son los dividendos impagos ni se precisa desde
cuándo se ha dejado de pagar el crédito otorgado a los deudores, aun en el evento de que
la demanda se entienda complementada con el libelo que motivó la gestión preparatoria de
la ejecución;664 si se dirigió la demanda conjuntamente en contra de la curadora de la
herencia yacente quedada al fallecimiento del deudor y además contra la heredera, con lo
que se produce una confusión respecto de la persona del demandado;665 si se yerra por el
actor en el número de la cuota impaga, impidiendo con ello discernir la oportunidad en la
cual el actor imputa la morosidad del ejecutado;666 y si en la demanda no se señala la
oportunidad en que el deudor se constituyó en mora.667
Agregamos la improcedencia de esta defensa si se funda en el hecho de que, cuando se
le notificó la demanda al demandado, se encontraba vigente otra legislación, que regía la
relación jurídica existente entre las partes, por cuanto nada le impedía a esa parte contestar,
invocando, en caso de considerarlo procedente, las disposiciones de la nueva ley de fondo
vigente a esa fecha y siendo que en definitiva es al órgano jurisdiccional al que le
corresponde subsumir los hechos invocados en el derecho que resulte aplicable al
momento de resolver el fondo de la cuestión planteada.
Por el contrario, se ha resuelto que carece de relevancia omitir en la demanda ejecutiva
el monto del crédito adeudado si esto se puede desprender tanto de los montos expresados
en la demanda como de los documentos que se acompañan;668 lo propio si en la parte

128
expositiva de la demanda se consigna una cifra diferente a la señalada en la parte petitoria
si se tiene en consideración que la cifra se encuentra claramente establecida en el pagaré
suscrito por el ejecutado y acompañado en la demanda;669 si en el petitorio de la demanda
se incurre en error al señalar el saldo insoluto si se considera que las cuotas pactadas para
el pago de la deuda suman precisamente la cantidad que corresponde al capital
adeudado;670 si en la demanda ejecutiva se omitió pedir que se siga adelante con la
ejecución, máxime si el ejecutado pudo comprender su contenido y el procedimiento al cual
se encuentra sometido;671 y si se incurrió en un error formal en el contenido de la suma del
escrito.672
Si en la preparación de vía ejecutiva se cumple con todos los requisitos del artículo 254
del Código de Procedimiento Civil, no es necesario que se vuelva a expresarlos en la
demanda ejecutiva.673 Se ha resuelto que el escrito destinado a preparar la vía ejecutiva
debe considerarse como parte integrante de la demanda, e indicándose en él el domicilio,
profesión y nombre de las partes, es inaceptable la excepción de ineptitud del libelo fundada
en que el escrito en que se pide el mandamiento de embargo no contiene esas
designaciones.674 No obstante, la jurisprudencia no es uniforme en tal sentido, de modo
que, para evitar toda dificultad, es conveniente individualizar a las partes no solo en el
escrito en que se prepara la vía ejecutiva, sino también en la demanda que le siga.
La exigencia de expresar profesión u oficio no resulta aplicable a las personas jurídicas,
sino que únicamente a sus representantes, puesto que se trata de una formalidad que por
su naturaleza es de derecho estricto; se cumple la exigencia del Nº 3 del 254 del Código de
Procedimiento Civil con el hecho de expresar que se ignora la profesión de la ejecutada; y
cualquier error en la demanda ejecutiva debe ser subsanado por el ejecutante con
anterioridad a que se efectúe el requerimiento de pago.675 Se ha resuelto: "el error incurrido
en la demanda, en cuanto en ella se pide que se despache mandamiento de ejecución por
una suma distinta de la que realmente se debe, según señala el pagaré, habiéndose ya
opuesto la excepción del Nº 4 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil por la
ejecutada, impide al actor hacer corrección alguna y, por ende, solo le asiste el derecho de
renovar su acción de acuerdo con lo que norma el artículo 477 del Código de Procedimiento
Civil".676
No debe perderse de vista que el fin último que tiene la excepción de ineptitud del libelo
es el resguardo del derecho de defensa, de modo que, si el ejecutado opone alguna
excepción a la ejecución, su derecho ha quedado salvaguardado aun cuando la demanda
pudiere considerarse de algún modo inepta.677
La excepción de ineptitud de libelo suele no ser recibida a prueba, por cuanto se estima
que se trata de un vicio que, de existir, es constatable únicamente con la lectura del libelo
pretensor.
Resulta conveniente advertir ciertos resguardos que debieran adoptarse al momento de
oponer esta excepción a la ejecución. Así, no resulta adecuado oponer la excepción del
numeral 4 juntamente con otras excepciones, pues de tal contexto fluiría que el libelo fue
claramente comprendido por el ejecutado —o sea, no le resultó ni difuso ni
incomprensible—, desde que llegó a oponer en contra de la ejecución otras excepciones
en forma conjunta. Lo propio si las opone en subsidio de otra, desde que malamente puede
decirse que un libelo es inepto si primitivamente fue entendido y respecto de él se dedujo

129
una excepción, máxime si es una perentoria. Lo adecuado sería oponer las perentorias en
subsidio de la dilatoria de ineptitud del libelo. En tanto, las excepciones formales
interpuestas conjuntamente no generan mayor incompatibilidad.
Finalmente, se debe indicar que, si el tribunal acepta la excepción dilatoria de ineptitud
del libelo, el sentenciador no podrá emitir pronunciamiento sobre las excepciones que
refieren al fondo de la cuestión debida, puesto que para que exista juicio es necesaria una
demanda válida, y no lo será si la demanda que es la base del litigio se declara inepta.678 De
ahí la advertencia hecha en el párrafo que antecede.

b) Excepciones perentorias

b.1) El beneficio de excusión o la caducidad de la fianza (Nº 5 art. 464 CPC)

i) Definiciones y ámbito de aplicación

Este numeral contempla dos excepciones, que trataremos separadamente.

i.1) El beneficio de excusión

De acuerdo con el artículo 2357 del Código Civil, el beneficio de excusión es el derecho
que le asiste al fiador para exigir que, antes de proceder en su contra, se persiga la deuda
en los bienes del deudor principal y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para
seguridad de la misma deuda. Por este beneficio, entonces, el fiador no podrá ser compelido
a pagar al acreedor sin previa excusión de todos los bienes del deudor.679 La excusión solo
tiene por objeto acreditar que el deudor no puede cumplir ni cumplirá la obligación. En otros
términos, es un beneficio, y no un derecho que impida el ejercicio de la acción del acreedor.
Se han planteado dudas en torno a su naturaleza. Para el profesor Maturana Miquel, el
beneficio de excusión es una excepción dilatoria que retarda el inicio el juicio respecto del
sujeto pasivo, en caso de que tal beneficio sea procedente.680 Para el profesor Quezada
Meléndez, en cambio, no se trataría de una excepción dilatoria, porque no afecta a la
corrección del procedimiento, pero tampoco perentoria, porque no persigue enervar la
pretensión.681
El beneficio de excusión es propio de la fianza simple. No se da respecto del aval y
codeudor solidario, quienes responden en iguales términos que el deudor principal de su
obligación de pagar la deuda.682 En efecto, el avalista debe responder del pago de la deuda
en los mismos términos que el deudor principal, en conformidad con lo dispuesto en el
artículo 1514 del Código Civil. Tampoco alcanza al tercer poseedor de la finca
hipotecada.683
Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de excusión, debe oponerlo al
acreedor luego de que éste le requiera de pago, debiendo señalar bienes del deudor
principal realizables dentro del territorio nacional y suficientes para cubrir el importe de la
deuda.
Para gozar del beneficio de excusión, según lo dispone el artículo 2358 del Código Civil,
son necesarias las siguientes condiciones:
a. Que no se haya renunciado expresamente.
b. Que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario.

130
 c. Que la obligación principal produzca acción.
d. Que la fianza no haya sido ordenada por el juez.
e. Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador, salvo que el deudor al
tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los adquiera.
f. Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal (artículo 2358 del Código
Civil).
Si el beneficio de excusión prospera, deberá decretarse el alzamiento del embargo
recaído en los bienes del fiador, pudiendo pedir el acreedor que la ejecución se extienda al
deudor principal.
La aplicación práctica de este beneficio es escasa, ya que generalmente los contratos
mercantiles contienen una cláusula por la que renuncian en forma expresa a este beneficio,
a fin de asegurar su ejecutabilidad.

i.2) Caducidad de la fianza

La caducidad de la fianza se refiere a cualquiera de los modos de extinción establecidos

en los artículos 2381 y 2382 del Código Civil y solo puede ser opuesta por el fiador, no por
el afianzado.684
Si el fiador se constituye en calidad de fiador y codeudor solidario de todas las
obligaciones contraídas por el deudor afianzado, el beneficio de excusión y la caducidad de
fianza no surten efecto, pudiendo el acreedor dirigirse directamente en contra del fiador.

b.2) La falsedad del título (Nº 6 art. 464 CPC)

i) Definiciones y ámbito de aplicación

La excepción de falsedad de título en el juicio ejecutivo se funda en la adulteración

material del documento, o sea, en las circunstancias de haberse alterado, mediante
supresiones, modificaciones o agregados, las enunciaciones allí contenidas.
Para que pueda decirse que hay verdaderamente adulteraciones en un documento, a los
efectos de la procedencia de la excepción de falsedad del título, es necesario que las
modificaciones que se manifiestan introducidas en el texto auténtico del mismo tengan
trascendencia jurídica en perjuicio de la parte a quien se opone. Nuestra jurisprudencia
habla de "hechos materiales de magnitud suficiente para cambiar la naturaleza del
título".685 Así, por ejemplo, la excepción de falsedad de título debería desestimarse en tanto
las adulteraciones se refieran a atestaciones insertas en el margen superior derecho del
instrumento, fuera del cuerpo documental, apareciendo como una simple constancia
indicativa, desprovista de eficacia cambiaria. Lo propio si su fundamento radica en la falta
de concordancia entre las sumas escritas en letras y números, como las faltas ortográficas
en la cantidad escrita en letras,686 o la simple alegación de que la cuenta corriente no se
encontraba cerrada a la fecha de suscripción del pagaré.687
La excepción de falsedad sólo debe fundarse en la adulteración material del documento,
la que puede ser absoluta, cuando la firma no pertenece a quien se le atribuye, y relativa,
cuando existen enmendaduras, raspados, lavados, sobrelineados o agregados que
provoquen la mutación de fechas, guarismos, etc. Para la jurisprudencia, cabe hablar de
falsedad del título cuando ha habido suplantación de personas o se han introducido

131
adulteraciones que cambien la naturaleza del título.688 El mismo alcance le ha dado también
la doctrina.689 Se trata, en el fondo, de la concurrencia de las situaciones a que aluden los
artículos 17 inciso segundo y 704 Nº 1 del Código Civil.
Al referirse la ley a la falsedad del título, y no a la de la obligación que éste constata, no
puede discutirse en el proceso ejecutivo la validez de la relación sustancial; por ello, la
falsedad no puede comprender las irregularidades que hayan afectado el proceso de
formación del título.690 En esta excepción no procede comprender la falta de causa de la
obligación.691 En efecto, esta excepción mira a la autenticidad del instrumento que sirve de
base a la ejecución, y no a su ineficacia por razones de orden jurídico, la cual es materia
de otras excepciones.692 De este modo, es inadmisible la excepción de falsedad que se
funde en hechos que no se refieren a la veracidad o autenticidad del título, sino a la
legalidad de la obligación.693 Esto es así porque el juicio ejecutivo no tiene por objeto la
declaración de derechos, sino la ejecución de un derecho declarado o reconocido en el
título que se ejecuta.694
El ejecutado tiene que pronunciarse categóricamente sobre la adulteración o falsificación
del documento, sin que sea suficiente la mera invocación de esta.695 Sobre el excepcionante
pesa la carga de probar la falsedad alegada, atendida la presunción favorable al ejecutante
que surge del título ejecutivo.696 Con todo, la determinación de la falsedad del título es una
cuestión de hecho radicada a los jueces del fondo, sin que pueda ser revisada por el tribunal
de casación.697
Si la propia ley o incluso las partes han permitido completar el título ejecutivo, no puede
importar adulteración material el llenado de los espacios vacíos, pues desde que el título
fue firmado por el deudor, se le ha conferido al acreedor una especie de mandato tácito
para proceder a su llenado. Cuestión distinta será si el llenado lo es fuera del marco
convenido. Cuando se invoca el abuso de firma en blanco en un documento, sin cuestionar
que en el mismo sus enunciados han sido materialmente adulterados, no se configura el
supuesto legal previsto en la excepción.
Se debe agregar que el reconocimiento de la firma de un documento formulado en la
etapa preparatoria del juicio ejecutivo no impide oponer la excepción de falsedad, desde
que se encuentra expresamente contemplada en el Nº 6 del artículo 464 del Código de
Enjuiciamiento Civil,698 más aún si lo que se impugna es el contenido del documento. Esto
es aplicable al supuesto de reconocimiento ficto de la firma, operado en virtud de la
incomparecencia del demandado o de sus respuestas evasiva o dubitativa. Sin embargo,
en contrario se ha resuelto que es improcedente la excepción de falsedad del título opuesta
en un juicio ejecutivo iniciado con una letra de cambio cuyo protesto fue puesto en
conocimiento del deudor en la preparación de la vía ejecutiva, sin que el obligado dedujera
oportunamente tacha de falsedad.699 Lo propio si en la gestión de preparación de la vía
ejecutiva el deudor citado no comparece y se da por reconocida su firma en rebeldía.700
Por último, se debe advertir que la excepción de falsedad del título es incompatible con
la de pago, puesto que esta última importa un reconocimiento implícito de la obligación a la
que se tilda de falsa.701 La limitación cognoscitiva antes enunciada torna objetivamente
incongruente atribuir falsedad al título e invocar —simultáneamente— que ha sido pagado.

132
b.3) La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que
dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado (Nº 7
art. 464 CPC)

i) Definiciones y ámbito de aplicación

Esta excepción, llamada insuficiencia del título, es viable cuando se cuestiona su

idoneidad jurídica sea porque el título no figura entre los mencionados por la ley, porque no
reúne los requisitos a que está condicionada su fuerza ejecutiva —liquidez y exigibilidad—
o porque el ejecutado carece de legitimación procesal en razón de no ser la persona que
figura en el título como deudor.702
De lo dicho se sigue que la ineficacia del título puede ser absoluta o relativa. Es absoluta
cuando se refiere al título mismo, como si la obligación no fuere líquida o actualmente
exigible; v. gr., si persigue el cobro de una obligación sujeta a condición,703 o bien si el título
consistiera en una copia no autorizada de escritura pública.704 Es relativa cuando el título
cumple sus condiciones legales, pero no afecta al ejecutado, como si se le ejecutara en
calidad de heredero sin haber aceptado la herencia705 o si el título es una sentencia judicial
que se pretende hacer valer en contra de una persona que no fue parte en el juicio en que
aquélla recayó.706
Si bien la falta de legitimación del ejecutante carece de tratamiento legal específico en el
proceso ejecutivo y no se encuentra contemplada expresamente por nuestra ley procesal
como oponible en el juicio ejecutivo, estimamos que procede subsumirla dentro de la
insuficiencia del título, es decir debe incluirse y tratarse dentro del marco de ésta excepción.
De este modo, la excepción de insuficiencia del título es viable cuando quien pretende
ejecutarlo no es su titular o se dirija la acción contra quien no resulte deudor de la obligación.
No vemos razón que lo impida.707
Su planteo debe limitarse a las formas extrínsecas del título. El único aspecto que puede
ser objeto de examen a través de esta excepción es la perfección del documento en su
exterioridad. Se ha resuelto que resultan impertinentes las alegaciones que pretendan
basar la excepción de insuficiencia del título en circunstancias ajenas al instrumento en que
el ejecutante respalda su acción y conforme al cual se instruyó el procedimiento ejecutivo
propiamente tal.708 De este modo, se descarta la insuficiencia del título cuando ésta deriva
de una situación externa al título mismo —v. gr., la causa de la obligación—, pues la
finalidad del juicio ejecutivo no consiste en lograr un pronunciamiento judicial que declare
la existencia o inexistencia de un derecho sustancial incierto, sino en obtener la satisfacción
de un crédito que la ley presume existente en virtud de la peculiar modalidad que reviste el
documento que lo comprueba.709 Es por ello que suficiencia e integración son los dos
principales extremos que ha de reunir el título. Esto significa que debe "bastarse a sí
mismo"; es decir, contener todos los requisitos de admisibilidad de la vía ejecutiva. La
solución contraria implicaría desvirtuar la naturaleza sumaria del juicio ejecutivo y supeditar
la pretensión que constituye objeto de este a contingencias probatorias que deben ser
materia de un procedimiento declarativo. Lo que señalamos vale también para las
alegaciones de nulidad de la obligación, lesión enorme, abuso del derecho, buena o mala
fe del ejecutante, prescripción del derecho a ejecutar por acción personal, teoría de la
imprevisión o excesiva onerosidad superviniente, desde que se trata de temas de índole

133
contractual cuyo debate y decisión corresponden a un ámbito procesal que no es el estrecho
que el procedimiento ejecutivo otorga.
La jurisprudencia de nuestros tribunales, abundante ya, ha declarado procedente esta
excepción en los siguientes casos: cuando el título que sirve de base a la ejecución no
contiene fecha ni monto determinado;710 si el cheque presentado a cobro fue entregado en
garantía de un contrato de compraventa, sin fecha y existiendo controversia respecto al
incumplidor del contrato en cuestión;711 si el ejecutante incumplió su obligación;712 si el
cheque que ha servido de fundamento a la ejecución no ha sido firmado por los dos
administradores de la sociedad titular de la cuenta corriente bancaria, según lo exige su
estatuto social;713 cuando no se acredite la personería de quien firmó el pagaré;714 y cuando
el promitente comprador no ha pagado la totalidad del precio pactado.715
En cambio, se ha declarado improcedente: cuando el pagaré es título ejecutivo y el
acreedor cuenta con mandato para llenar espacios en blanco y autorizar firma de
suscriptor;716 y cuando a la demanda ejecutiva de mutuo hipotecario no se acompañe la
tabla de desarrollo de la deuda.717
Por último, se debe indicar que es incompatible la excepción de insuficiencia del título
con la excepción de pago, toda vez que si el título ha sido pagado —aun parcialmente— es
porque el deudor consideró que constaba la existencia de una obligación líquida y exigible,
por lo que mal puede decirse que es inhábil. Lo propio con la excepción de compensación.

ii) Cobro del impuesto de timbres y estampillas

Se suele oponer a la ejecución la excepción de insuficiencia del título fundada en la falta
de acreditación del pago del impuesto de la Ley de Timbres y Estampillas, que grava las
operaciones de que dan cuenta los pagarés. Sin embargo, los documentos que se emitan
válidamente, cumpliendo las exigencias legales de los artículos 15, 17 y 18 del Decreto Ley
Nº 3.475 de 1980 y las instrucciones del Servicio de Impuestos Internos, Circular Nº 72, de
8 de octubre de 1980, en cuanto a consignar una leyenda relativa al pago del impuesto en
Tesorería, quedan incluidos en la situación de beneficio del inciso segundo del artículo 26
del Decreto Ley Nº 3.475; esto es, con mérito ejecutivo suficiente y plenitud de eficacia que
las leyes conceden. De este modo, los litigantes que hagan valer títulos de crédito cuyo
impuesto se cancela por ingresos de dinero en Tesorería y que cumplan con las exigencias
señaladas en la ley y por el Servicio de Impuestos Internos quedan relevados de comprobar
este pago, recayendo la carga en la contraparte que niegue este hecho.718-719
Cabe señalar que las reprogramaciones de deuda no constituyen títulos de crédito y, por
tanto, no se encuentran afectas al pago del impuesto de timbres y estampillas si se dejó
constancia de que dicho impuesto fue pagado al contraer la obligación original.720

iii) La insuficiencia del título y la prescripción de la acción

El ejecutado no puede oponer la insuficiencia del título fundado en la prescripción de la
acción o de la deuda, atendido que la excepción del numeral 7 del artículo 464 del Código
de Procedimiento Civil solo mira el título mismo, tanto en su esencia como en sus
formalidades externas. Si en concepto del ejecutado la acción está prescrita, debe alegar
la prescripción invocando el Nº 17 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil,
excepción independiente de la inhabilidad del título y distinta de ella.721

134
b.4) El exceso de avalúo (Nº 8 art. 464 CPC)

i) Definiciones y ámbito de aplicación

Si el ejecutado, con posterioridad a la gestión preparatoria de avaluación, considera que
se ha despachado ejecución por una cantidad superior a la debida, puede oponerse
solicitando la disminución del valor de la ejecución.722 El objeto de esta excepción no es el
sobreseimiento de la ejecución, sino que ésta continúe por la cantidad realmente debida.
Esta excepción procede técnicamente en las situaciones de los números 2 y 3 del artículo
438 del Código de Procedimiento Civil. En estas hipótesis es necesario atribuir a esas
cosas, sea el cuerpo cierto debido o los individuos del género, un determinado valor, pues
por ese monto se despachará el mandamiento de ejecución y embargo, y para ello la ley
señala que debe recurrirse al dictamen de un perito nombrado por el juez de la causa.723 Y
si el ejecutado considera que el avalúo efectuado por el perito es excesivo, puede oponer
esta excepción.
Se sostiene que el ejecutado puede oponer esta excepción en la medida en que no haya
intervenido en la gestión preparatoria de avalúo, pues si tuvo intervención en ella, ahí debió
reclamar del exceso del avalúo; de lo contrario, se entenderá que lo aceptó.724 Se ha
resuelto que tampoco procede esta excepción cuando el avalúo ha sido hecho por las partes
en el contrato ni tampoco si ha sido efectuado por otra autoridad que no sea la autoridad
judicial.725 También se ha fallado que debe acogerse la excepción de exceso de avalúo si
el ejecutante confiesa haber pedido, por un error, que se despachara mandamiento de
embargo por una cantidad superior a la adeudada.726
Finalmente, constituye una carga del ejecutado acreditar la falta de correspondencia entre
lo adeudado y lo reclamado.727

b.5) El pago de la deuda (Nº 9 art. 464 CPC)

i) Definiciones y ámbito de aplicación

El ejecutado puede oponerse a la ejecución alegando el pago o el cumplimiento si se

trata de una ejecución no dineraria (obligación de hacer y no hacer).
El pago es, por excelencia, el hecho extintivo que cancela la deuda y, con ella, la acción
ejecutiva.728 Se rige por los principios del derecho común contenido en el Título XIV del
Libro IV del Código Civil, debiendo tenerse en cuenta, eso sí, ciertas circunstancias que
derivan del juicio ejecutivo.729
Para que este motivo de oposición surta efecto y sobresea la ejecución es imprescindible
que el pago sea total. El pago parcial solo reduce el monto de la obligación y debe alegarse
en el momento de la liquidación.730 Además, el pago debe realizarse con anterioridad a la
presentación de la demanda ejecutiva y reunir los requisitos establecidos en el Código Civil
(artículos 1569 a 1594).
Se ha aceptado esta excepción cuando ella se funda en la solución que ha hecho el
deudor a un tercero, acreedor de su acreedor, aunque no haya sido autorizado para ello
por éste,731 y cuando el ejecutado acredita que el pago fue realizado anteriormente, en otro
procedimiento de similar naturaleza orientado a liquidar idéntica deuda, pues la liquidez del

135
título justificativo de la ejecución resulta insuficiente.732 En cambio, se ha denegado para el
caso en que el deudor realice una consignación para que en ella se trabe el embargo.733
Conviene precisar que la excepción de pago no puede fundarse sobre la mera promoción
de un juicio de consignación. Es necesario que medie sentencia que declare la validez y
fuerza de pago de los depósitos efectuados o, en su defecto, el recibo o documento
equivalente, otorgado por el acreedor. No puede oponerse alegando por extensión otras
causas de extinción de las obligaciones; v. gr., condonación de la deuda, novación o
compensación. Además, esta excepción es incompatible cuando se plantea junto con la
excepción de esperas o prórroga del plazo. Si se pagó la deuda, ya no hay espera por parte
del acreedor. Es ajeno al pago el plan de facilidades.

ii) Prueba del pago

De acuerdo con la regla general contenida en el artículo 1698 del Código Civil, la prueba
del pago corresponde al ejecutado.734
Para la prueba del pago rigen las limitaciones a la prueba testimonial, consignadas en los
artículos 1708 y 1709 del Código Civil. No podría, en consecuencia, acreditar por testigos
el pago de una obligación superior a dos unidades tributarias, salvo los casos de excepción
de imposibilidad de obtener un documento, el principio de prueba por escrito y las normas
legales especiales.735
La forma más normal de probar el cumplimiento será mediante el correspondiente recibo
o carta de pago. El Código Civil no obliga al acreedor a suministrar a su deudor un recibo o
carta de pago. El Código de Comercio, en cambio, dispone en su artículo 119: "El deudor
que paga tiene derecho de exigir un recibo, y no está obligado a contentarse con la
devolución o entrega del título de la deuda. El recibo prueba la liberación de la deuda". Sin
embargo, para la doctrina más autorizada, ello no impide que el principio sea en el Código
Civil el mismo que en el Código de Comercio: el recibo de pago, salvo indicación en
contrario, importa el pago total de la deuda o cuota a que se refiere.736
No huelga insistir en que las normas en comento solo consagran el derecho del deudor
que paga a exigir un recibo del pago, sin que restrinjan la prueba del pago o solución de la
deuda a dicha constancia.737
Con todo, la ley establece algunas presunciones de pago:
a) El recibo que acredite el pago del capital hace presumir el pago de los intereses (inciso
segundo del artículo 1595 del Código Civil). Lo propio tratándose de operaciones de crédito
de dinero; si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el
reajuste en su caso, conforme el artículo 17 de la Ley Nº 18.010, sobre operaciones de
crédito de dinero.
b) Tratándose de las obligaciones que se traducen en pagos periódicos, la carta de pago
de tres períodos determinados y consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores
períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre el mismo acreedor y deudor (artículo
1570 del Código Civil). Con esta norma se salva la carga del deudor de tener que conservar
la totalidad de los recibos. Una norma similar se contempla en el artículo 18 de la Ley
Nº 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero.738
c) El finiquito de una cuenta hará presumir el de las anteriores cuando el comerciante que
lo ha dado arregla sus cuentas en períodos fijos (artículo 120 del Código de Comercio).

136
 Todas estas presunciones son de carácter legal y admiten, por lo tanto, prueba en
contrario.
La jurisprudencia ha señalado que la alegación del pago no equivale a confesar que el
título reúne los requisitos para tener fuerza ejecutiva,739 y que no puede el ejecutado señalar
que pagó parcialmente la deuda contraída y luego oponer la excepción de pago total; ello
atenta contra la teoría de los actos propios.740

iii) El pago parcial

Cabe también, aunque el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil no lo mencione
expresamente, que el ejecutado se oponga a la ejecución alegando un pago o cumplimiento
parcial en la medida en que el acreedor lo haya aceptado. Sin embargo, el efecto del pago
parcial será solo la reducción del monto de la obligación, lo que se verificará al momento
de la liquidación del crédito, eliminando las costas proporcionalmente.741
Configurada la excepción de pago parcial, la sentencia únicamente puede comprender el
saldo insoluto. En este sentido, se ha resuelto que, si solo se acepta la excepción de pago
parcial, la ejecución queda extinguida con respecto a la cantidad cubierta con ese pago
parcial, pero subsiste en todo lo demás hasta que el acreedor obtenga la cancelación total
de la obligación que demanda, por lo cual la sentencia no puede negar que se siga adelante
con la ejecución hasta obtener el saldo insoluto.742

iv) Efectos del pago atendido su oportunidad

iv.1) Pago efectuado antes del requerimiento de pago

Si el ejecutado paga las cuotas pendientes antes de la notificación de la demanda,

procede la excepción de pago. En efecto, si el deudor se pone al día en la etapa de mero
retardo —después de que la obligación se hiciera exigible y antes del requerimiento o
interpelación del acreedor—, resulta admisible la excepción de pago por haberse verificado
la prestación de lo debido. Así se ha fallado.743 Es más, se sostiene que la eficacia de la
cláusula de aceleración queda condicionada a que el deudor no haya solucionado las
cuotas vencidas a la fecha de notificación de la demanda, pues, si lo ha hecho, no se
configura la mora que autorizaría a exigir anticipadamente el pago de las cuotas futuras. En
este sentido, se ha resuelto que "la regla que esta Corte ha sostenido, por la cual entiende
que la aceleración se produce al momento en que se presente la demanda, sólo tiene por
finalidad determinar el momento en que esa aceleración se producirá, pero no puede ser
un obstáculo, para impedir a la ejecutada ponerse el día y con ello evitar el cobro del total
del crédito. Este tipo de cláusulas si bien buscan dar seguridad para el cobro del crédito,
deben ser usadas razonablemente; no hay razón para permitir el vencimiento del total del
cobro de un crédito, por aplicación de una cláusula de este tipo, cuando el deudor está al
día en el pago de sus cuotas".744 Sin embargo, este parecer no es unánime; en contrario se
ha fallado que, si se trata de un título ejecutivo que contiene cláusula de aceleración y la
obligación es acelerada por la presentación de demanda, aun cuando el deudor pague las
cuotas morosas antes de la notificación y requerimiento de pago, se hace exigible toda la
obligación, puesto que al operar la aceleración el deudor caerá en mora en el pago de toda

137
su deuda,745 y que los pagos realizados una vez acelerada la deuda solo pueden
considerarse como abonos o pagos parciales a la misma.746
Con todo, si las cuotas insolutas son pagadas después de presentada la demanda
ejecutiva, pero antes de la notificación y requerimiento de pago, el pago debe comprender
las costas establecidas en el mandamiento del cuaderno de apremio para que sea
procedente la excepción de pago total de la deuda.747

iv.2) Pago efectuado después del requerimiento de pago

El pago posterior al requerimiento de pago no sirve como motivo de oposición a la

ejecución, al ser exponente de una conducta solutoria que reconoce así la deuda
reclamada. Tales pagos habrán de ser considerados para efectos de la liquidación del
crédito.748
Si el ejecutado realiza el pago después del requerimiento y con él soluciona la totalidad
de la deuda en capital, intereses y costas, terminará el proceso de ejecución y liberará los
bienes que le hayan sido embargados; así lo permite el artículo 490 del Código de
Procedimiento Civil.

v) Pago efectuado por un tercero

Si el pago total de la deuda se realiza por un tercero, igualmente debe admitirse la

excepción de pago opuesta por el ejecutado.749

vi) Proporción en que deben asumir los codeudores solidarios si uno de ellos pagó la
totalidad de la deuda

Con arreglo a lo establecido en el artículo 1522 del Código Civil, si el negocio para el cual
se contrajo la obligación solidaria interesaba a todos los deudores, todos ellos deben
concurrir a soportar el pago definitivo de la obligación, y en consecuencia la obligación se
prorrateará entre todos ellos en la proporción que corresponda. Además, el deudor que
haya pagado tiene acción contra cada uno de ellos. En esta situación, la obligación se divide
entre todos los deudores en la forma señalada en el contrato o, si no hay convención, la
deuda se divide entre todos ellos por partes iguales, porque se presume que, cuando hay
varias personas obligadas, todas ellas reportan el mismo interés.750
Por el contrario, si el negocio para el cual se contrajo la obligación solidaria solo
interesaba a uno o alguno de los deudores, serán estos responsables entre sí, según las
partes o cuotas que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán
considerados como fiadores.

b.6) La remisión de la deuda (Nº 10 art. 464 CPC)

i) Definiciones y ámbito de aplicación

La remisión de la deuda, denominada también condonación, es un modo de extinguir las

obligaciones mediante el cual el acreedor renuncia a su derecho o condona la deuda, con
consentimiento del deudor.751 Es un modo no satisfactivo, puesto que nada recibe el

138
acreedor por su derecho renunciado.752 Hecha y aceptada la renuncia, la obligación queda
extinguida.
Se encuentra reglamentada en los artículos 1567 Nº 4, 1652, 1653 y 1654 del Código
Civil. Está en todo sujeta a las reglas de la donación entre vivos (artículo 1653 del Código
Civil), de modo que la remisión constituye una donación, siendo alterada la regla general
para la formación del consentimiento; o sea, para que esta sea eficaz, requiere de la
notificación de la aceptación de la oferta al donante. Por ello, si no medió la notificación de
la aceptación, el deudor no puede oponer como excepción la remisión a la demanda del
acreedor cobrando el crédito remitido.
La remisión es un concepto más circunscrito que la renuncia. Esta se refiere a toda clase
de derechos, en cambio la remisión se vincula exclusivamente a los derechos
crediticios.753 Su efecto propio es poner término a la existencia del crédito y sus accesorios,
salvo, naturalmente, que el acreedor limite en cualquier sentido la condonación.
La remisión también produce efectos en la solidaridad, puesto que si el acreedor remite
a todos los deudores solidarios, se extingue íntegramente la obligación. Si condona a
algunos de ellos, puede siempre cobrar la deuda a cualquiera de los restantes, con rebaja
de la parte correspondiente al deudor a quien remitió la deuda, según lo establece el artículo
1518 del Código Civil.754 La manifestación expresa es una exigencia para liberar al
codeudor solidario y no solo al deudor respecto de quien se ha efectuado la condonación.755
Al ejecutado procesalmente le corresponde acreditar los fundamentos fácticos de esta
excepción. Para tal efecto debe acompañar el documento del cual resulte en forma
inequívoca que el acreedor ha remitido la deuda, total o parcialmente. No resulta
procedente la remisión tácita, dado que con la demanda el actor debió acompañar el título
manifestando su intención de cobro.

b.7) La concesión de espera o la prórroga en el plazo (Nº 11 art. 464 CPC)

i) Definiciones y ámbito de aplicación

La concesión de espera implica la existencia de un nuevo plazo concedido al deudor,

unilateralmente por el acreedor, para el cumplimiento de sus obligaciones. La prórroga del
plazo, en tanto, supone un acuerdo de voluntades entre deudor y acreedor encaminado al
mismo fin y del cual se desprende que se han establecido nuevas condiciones o plazos
para el pago de los créditos, por lo cual la deuda existe, pero ha sido prorrogada en el
tiempo.756 El acreedor puede convenir una cláusula en que la prórroga pueda llevarse a
cabo con su sola voluntad.
La razón de esta excepción radica en que, de ser efectivos los hechos que la harían
procedente, la obligación se encontraría en tal evento sometida a plazo y por lo mismo no
sería actualmente exigible, presupuesto de procedencia de la ejecución de conformidad al
artículo 437 del Código de Procedimiento Civil.757
La espera y la prórroga tienen que haberse concretado de forma tal por el acreedor que
permitan al deudor invocarlas en su favor de forma clara e indubitada; requieren de una
voluntad expresa del acreedor en tal sentido.
No basta la simple promesa o que las partes hayan sostenido conversaciones tendientes
a ello, sino que es necesaria la concreción del acuerdo.758 El éxito de la excepción requiere

139
que la convención surja de un documento emanado del acreedor, y que la concesión del
plazo se encuentre estipulada de modo preciso y claro. Por ello, la mera presentación del
deudor para obtener el otorgamiento de una espera resulta insuficiente a los efectos de
tornar procedente la citada defensa. La conversación preliminar con el objeto de estudiar y
analizar eventual alternativa de pago de deuda no constituye oferta.759 Lo propio para las
simples invitaciones a renegociar la deuda. En efecto, los diálogos encaminados a buscar
una solución a la deuda no trasuntan una voluntad concreta del acreedor en cuanto a
conceder prórroga del plazo para su pago. Por el contrario, el contenido de un texto que el
acreedor remite a su deudor, expresando de forma clara su voluntad de repactar la deuda,
constituirá precisamente una concesión de espera.760
Se ha declarado improcedente esta excepción si se funda en el hecho de que el pagaré
admita meses sin vencimiento761 o si el acreedor acepta abonos parciales a las cuotas del
crédito.762
Los codeudores solidarios demandados no pueden oponer al acreedor ejecutante el
beneficio de esperas y prórrogas conferido al deudor principal. El acreedor mantiene
simplemente su crédito en contra de aquellos, con las características y exigibilidad
original.763
Esta excepción es incompatible con la de prescripción prevista en el Nº 17 del artículo
464 del Código de Procedimiento Civil, puesto que la alegación de la concesión de espera
o prórrogas importa un reconocimiento de la deuda que se cobra y, por ende, implica una
renuncia tácita de la prescripción. En efecto, el ejecutado no puede alegar que por ahora la
obligación no es exigible y, por otro lado, que está prescrita.764 Por el contrario, no existe
incompatibilidad alguna con la excepción de pago parcial.765
Por último, conforme al artículo 1698 del Código Civil, corresponde al ejecutado acreditar
la efectividad de las prórrogas o esperas concedidas.766 En este sentido, se ha resuelto que
"No puede entonces colegirse su existencia sólo por lo aseverado por dos testigos, sin que
a lo menos exista otro medio de prueba idóneo que refrende lo expuesto, máxime cuando
la excepción alegada no se condice con lo obrado por el actor durante la secuela del juicio,
por cuanto desde su génesis instó por perseguir la totalidad del monto adeudado e incluso
haciendo efectiva la cláusula de aceleración contenida en el pagaré que sirve de sustento
a la ejecución, perdiendo sustento los argumentos vertidos por el recurrente".767
En este punto, especial cuidado debe tenerse con la calificación jurídica del negocio y las
limitaciones probatorias, de suerte que, si corresponde calificar la obligación adquirida por
la ejecutada corresponde como acto de comercio, conforme al artículo 3º del Código de
Comercio, la prueba de testigos sería admisible al tenor del artículo 128 del mismo cuerpo
legal.

b.8) La novación (Nº 12 art. 464 CPC)

i) Definiciones y ámbito de aplicación

La novación es un modo de extinción de las obligaciones que se encuentra reglamentado

en el Código Civil y consiste en la sustitución de una por otra de ellas, en virtud de lo cual
la primitiva queda extinguida. No hay novación si no hay sustitución de una obligación
anterior por otra. La segunda obligación, nacida de la novación, debe ser diferente de la

140
primitiva; si no fuera así, la pretendida novación sería un acto que tan solo confirma la
obligación anterior.768 Así, por ejemplo, no podría fundarse esta excepción en el hecho de
que los cheques que se cobran ejecutivamente fueron cambiados por otros, pues con ello
se reconoce en forma tácita que dichos documentos no fueron pagados, por lo que tendría
aplicación lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, que indica que el cheque girado en pago de obligaciones no produce la novación
de estas cuando no es pagado. Lo propio si el nuevo título trata de una misma obligación
que se prolonga en el tiempo en cuanto a su vigencia.
Para la concurrencia de esta excepción se requiere la verificación de cuatro presupuestos
fundamentales:
a) Sustitución de una obligación válida que se extingue por una nueva que nace, también
válida. Para determinar si el acuerdo entre las partes constituye o no una novación de la
deuda, debe estarse a lo que las partes pactaron, y no al nombre que le dieron al acuerdo;769
b) Que, entre la obligación extinguida y la nacida, existan diferencias fundamentales o
sustanciales. La variación debe ser esencial, sin que esta pueda concebirse si la obligación
que se extingue y la que nace no son marcadamente diferentes, de modo sustantivo. De
ahí que la sustitución de los elementos accidentales de una obligación, como las
modalidades, en ningún caso significa novación porque no varía un elemento esencial de
aquella.770 Lo propio si no varía la cantidad entregada en mutuo, sino que solo las
modalidades de esta; la mera ampliación de plazo de una deuda;771 el anexo de
reconocimiento de deuda;772 y la suscripción de una letra de cambio o de un pagaré que
facilita o garantiza la obligación;773
c) Capacidad de las partes para novar, e
d) Intención de novar (animus novandi).
Por disposición del artículo 1634 del Código Civil, para que exista novación es requisito
sine qua non que las partes lo estipulen expresamente o que aparezca indudablemente que
su intención ha sido novar, en cuanto la nueva obligación envuelva o signifique la extinción
de la antigua.774
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1649 del Código Civil, la prórroga del plazo no
constituye novación y tampoco nace una nueva obligación, sino que esta subsiste con las
consecuencias que el aludido precepto señala. Se ha resuelto que la mera ampliación del
plazo de una deuda no constituye novación, pero pone fin a la responsabilidad de los
fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del
deudor, salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas
accedan expresamente a la ampliación. La razón de ser de este precepto radica en que la
ampliación del plazo estipulado para el cumplimiento de la obligación no afecta la esencia
de esta; esto es, no importa una sustitución o transformación de la obligación misma, sino
una simple facilidad otorgada al deudor para su ejecución. Lo contrario importaría una
agravación de la responsabilidad de los fiadores y una prolongación de la garantía que las
prendas e hipotecas suministran. En efecto, no resulta justo prolongar el tiempo en que el
inmueble permanecerá sujeto al gravamen, sino en cuanto el que otorgó la garantía
consienta en esa prolongación. Es por eso que la ley exige que, para que la hipoteca no se
extinga, el deudor hipotecario debe acceder expresamente a la ampliación, a menos que
se trate de hipotecas constituidas con cláusula de garantía general, en cuyo caso este se

141
extiende no solo a esa obligación cuyo plazo ha sido extendido, sino también a otras
posteriores o futuras.775
Existen diferencias sustanciales entre la novación y remisión, especialmente en sus
efectos, puesto que, mientras en el caso de la novación, la extinción de la obligación
primitiva lleva ineludiblemente a la extinción de sus accesorios, incluso de la solidaridad,
necesitándose una manifestación expresa para mantener las obligaciones accesorias o
solidarias; en el caso de la remisión, la manifestación expresa es una exigencia para liberar
a los codeudores solidarios, y no solo al deudor respecto de quien se ha realizado la
condonación.776

b.9) La compensación (Nº 13 art. 464 CPC)

i) Definiciones y ámbito de aplicación

La compensación constituye una causal de extinción de las obligaciones (artículo 1567

del Código Civil), regulada en los artículos 1655 a 1664 del Código Civil.
La compensación como causa de oposición a la ejecución tendrá lugar cuando el
ejecutante y el ejecutado, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudores
el uno del otro.777 Por ella se extingue las deudas recíprocas hasta el monto de la de menor
valor y, en consecuencia, el acreedor de la obligación mayor recibe solo el saldo hasta
enterar su crédito.778
Brevemente, ya que su estudio particular corresponde al derecho civil, diremos que la
compensación entre ejecutante y ejecutado requiere el cumplimiento de los siguientes
requisitos:
1. Que ambas partes sean personal y recíprocamente deudoras y acreedoras.
Se requiere que cada uno de los obligados lo esté principalmente y sea a la vez acreedor
principal del otro. De esta suerte, si las deudas no son propias de las personas cuyas
obligaciones se extinguen, aunque haya entre ellas relaciones de acreedor y deudor, no
puede tener lugar la compensación.779 Así, el codeudor solidario y fiador no puede oponer
en compensación del acreedor el crédito que contra él tiene su afianzado.780
No interesa la causa o fuente de las deudas; basta que la titularidad radique en quienes
opera la compensación.781 Se ha resuelto que el distinto origen que puedan presentar las
obligaciones que se pretende compensar —como un reconocimiento de deuda y un saldo
insoluto de honorarios profesionales— no es obstáculo para que opere este modo de
obtener su extinción.782
No es necesario que el crédito que el ejecutado pretende compensar conste en título
ejecutivo; la legislación actual no lo exige.783
Naturalmente, no todas las obligaciones recíprocas son susceptibles de extinguirse por
compensación. Esta excepción es inviable cuando se la funda en la existencia de un fallo
judicial pendiente de recurso. Ahora, si el fallo invocado queda firme antes de que el juez
resuelva la excepción, no habría obstáculo en acogerla. Por otro lado, para que puedan
compensarse los reajustes e intereses que se han devengado y que se devenguen durante
la secuela de otro juicio por concepto de costas, se requiere previamente una declaración
judicial, mediante la cual se fije la suma que por dicho concepto se adeuda. Dicha exigencia
obedece a que por la compensación se extinguen dos o más obligaciones hasta la

142
concurrencia de sus respectivos montos y, en tal caso, resulta evidente que para ello se
precisa conocer la cuantía de las obligaciones compensables.784
2. Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero o que, siendo fungibles o
indeterminadas las cosas debidas, sean de igual género y calidad.
Debe tratarse de cosas que, por su naturaleza, tienen perfecta equivalencia; solo así se
posibilita el mismo poder liberatorio.785
De acuerdo con el Nº 1 del artículo 1656 del Código Civil, se excluyen de la compensación
las obligaciones de especie o cuerpo cierto; estas no se pueden compensar, porque sólo
se pueden cumplir entregando la especie o cuerpo cierto debido.786
3. Que las dos deudas sean líquidas.
Para que la solución sea posible es indispensable saber lo que se va a pagar; esto es, en
qué consiste la obligación y a cuánto ella asciende. Se ha resuelto que carece de liquidez
una deuda invocada por el ejecutado, si aún no se ha establecido su existencia mediante
la sentencia declarativa respectiva;787 y la circunstancia de que durante la secuela del juicio
las partes reconozcan los créditos que respectivamente se cobran, no basta para darles los
requisitos que la ley exige para que sean compensables. Adquieren estos requisitos solo
en virtud de la sentencia de término y después de practicada la liquidación en ella
ordenada.788
Se sostiene que, por no reunir este requisito, no puede compensarse la deuda en litigio,
porque carece de certeza.789
4. Que las dos deudas sean actualmente exigibles.
La exigibilidad de la obligación determina considerar que las dos deudas estén vencidas
y que pueda exigirse su cumplimiento.
La obligación debe ser actualmente exigible al momento de entablarse la demanda
ejecutiva; si obligación se determina en el juicio, no es posible que opere la
compensación.790
Se sostiene que, por no reunir estos requisitos, no pueden compensarse las obligaciones
naturales ni las obligaciones condicionales o a plazos suspensivos.791 Lo propio si la
compensación se funda en un crédito prescrito. En este sentido, se ha resuelto que,
extinguidas por la prescripción las acciones derivadas de un pagaré a la orden, no puede
operar la compensación, que supone la existencia de deudas recíprocas que reúnan las
calidades determinadas por la ley.792
5. Que los créditos sean embargables y no pese sobre ellos retención o litigio pendiente.
Para que opere la compensación, se requiere que las cosas objeto de una de las
obligaciones sean embargables; de lo contrario, el doble pago que conlleva la
compensación no sería posible. Lo propio si los créditos compensables están retenidos o
pesa sobre ellos un litigio sobre su dominio, puesto que no gozarían de la libertad necesaria
para ser cancelados.793 Por consiguiente, no procede la excepción de compensación
fundada en un crédito litigioso.
6. Que ambas deudas sean pagaderas en el mismo lugar (artículo 1664 Código Civil).
Finalmente, cabe señalar que la excepción de compensación puede fundarse no solo en
un crédito posterior al título, sino anterior a él, porque se trata de créditos
independientes;794 pese a que, de conformidad con el artículo 1656 del Código Civil, la
compensación legal opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los

143
deudores, es necesario que se alegue y la forma de alegarse es a través de la
correspondiente excepción, de manera que, si no se alega pudiendo ser alegada y teniendo
en cuenta que la compensación legal ha sido establecida por la ley en interés de las partes,
debiera estimarse renunciada tácitamente y las esperas concedidas al deudor impiden la
compensación, pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un
acreedor a su deudor.795

b.10) La nulidad de la obligación (Nº 14 art. 464 CPC)

i) Definiciones y ámbito de aplicación

El ejecutado también puede oponerse a la ejecución alegando la nulidad de la obligación.

La nulidad es una sanción de carácter civil por la que se priva de valor y, por lo mismo,
de sus efectos a un acto jurídico que omite dar cumplimiento o transgrede los requisitos
dispuestos por la ley para su existencia o validez, de modo tal que es el propio legislador
quien señala esta sanción en resguardo de las exigencias formales o sustantivas que prevé
en general para ciertos actos o aquellos dispuestos particularmente para el mismo en razón
de las personas que son parte o naturaleza de los derechos que se ven
comprometidos.796 Se halla tratada en el Título XX del Libro I del Código Civil y el artículo
464 Nº 14 del Código de Procedimiento Civil, que expresamente permite alegarla como
excepción. 797
Puede alegarse mediante esta defensa tanto la nulidad absoluta como la relativa. El
Código de Procedimiento Civil no distingue. Se sostiene que son muchos los casos en que
la ley habla únicamente de nulidad para referirse a ambas clases; además, existen iguales
razones para que un ejecutado oponga tanto la nulidad absoluta como la relativa, ya que
las dos tienden a enervar la acción deducida, demostrando que la obligación cuyo
cumplimiento se exige no existe por ser nulo el contrato de que proviene, y una vez
declarada la nulidad absoluta o la relativa, una y otra producen los mismos efectos: la
destrucción jurídica del acto o contrato.798 En consecuencia, la nulidad absoluta o relativa
de un acto o contrato, opuesta como excepción, puede discutirse y declararse en juicio
ejecutivo.
Cabe advertir que esta oposición debe estar siempre referida al acto jurídico mismo, a las
cuestiones relativas a los elementos y exigencias que determinan el nacimiento o
legitimidad de la obligación, pero no al documento que la contiene, a los pactos o
convenciones accesorios como la hipoteca, ni al procedimiento del juicio ejecutivo.799 Se
sostiene que mediante esta excepción no se puede impugnar el carácter ejecutivo del título
ni la falta de condiciones establecidas por la ley para que se le considere como tal o la
liquidez o exigibilidad de la deuda, pues para esos efectos el legislador ha previsto
especialmente la excepción del numeral 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento
Civil.800
Para que la nulidad de la obligación pueda oponerse como excepción en un juicio
ejecutivo, no es necesario que haya sido declarada en un juicio ordinario anterior; tanto es
así que, precisamente, se conceden las reservas de derechos para que esa nulidad pueda
ser discutida y declarada en un juicio ordinario posterior.

144
 Si la nulidad ha sido declarada en juicio por tribunal competente, su defensa será mucho
más fácil y efectiva, pues bastará con acompañar copia de la sentencia en que se declaró
nulo el contrato cuyo cumplimiento ejecutivo persigue el ejecutante.801
Al ejecutado incumbe justificar la nulidad.
No debe confundirse la excepción del numeral 7 con la del 14. La primera, de no ser el
título invocado ejecutivo con respecto de la ejecutada, mira a la forma del título mismo: "la
falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho
título tenga fuerza ejecutiva". La segunda, en cambio, se refiere a la validez del crédito que
se contiene en el título y, en consecuencia, no es procedente alegar esta última excepción
sobre la base de la falta de los requisitos que la ley indica con relación al título.802
Como ya se adelantó, el numeral 14 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil
no distingue respecto de qué clase de nulidad puede oponerse como excepción a la
ejecución. Así, entonces, en el ámbito del derecho privado podrá ser la nulidad absoluta o
relativa, rigiéndose para tales efectos por lo dispuesto en los artículos 1681 y siguientes del
Código Civil. Ahora, si el título ejecutivo presentado corresponde a un acto administrativo
—por ejemplo, a un certificado emitido por el secretario municipal— al que el legislador ha
dotado de fuerza ejecutiva, la nulidad de la obligación debe buscarse al alero de las normas
de derecho público que rigen la materia.803
Nuestra jurisprudencia ha resuelto que es nula la obligación si por sentencia firme se ha
declarado que es falsificada la escritura de mutuo de donde el actor pretende hacer emanar
la obligación;804 si el reconocimiento de deuda que sirve de título a la ejecución fue suscrito
por el ejecutado mediante fuerza ejercitada para obtener el consentimiento del deudor;805 si
no existe una contraprestación de parte de la ejecutante, la supuesta obligación que
pretende ejecutar carece de causa;806 si el título en que se basa la ejecución no circuló y el
negocio subyacente que justificó su emisión —futura celebración de un contrato de
compraventa sobre un bien raíz— no llegó nunca a ejecutarse, la obligación carece de
causa;807 y si la obligación que ha servido de fundamento inmediato de los títulos objeto del
juicio ejecutivo carecen de causa lícita y objeto lícito, es nula y lo son también, por vía de
consecuencia, los efectos de comercio girados para extinguirla.808
También se ha resuelto que no puede alegarse en forma incidental la excepción de
nulidad absoluta con posterioridad al escrito en que el ejecutado se opone a la
ejecución.809 Ni es obstáculo legal para pronunciarse en el juicio ejecutivo sobre la
excepción de nulidad opuesta oportunamente por el hecho de existir un juicio ordinario
seguido por el ejecutante en contra del ejecutado, o por éste en contra de aquel, sobre
nulidad del mismo contrato en que se apoya la ejecución.810
Por último, esta excepción debe referirse a los vicios de carácter sustantivo que pueden
afectar la obligación patentizada en el título, empero no a supuestos vicios de orden
procesal que también pudieren afectarle. De este modo, no podría el ejecutado motivar esta
excepción en el hecho de haber existido en el procedimiento de citación a confesar deuda
eventualmente algún vicio procedimental. Esto debiera ventilarse dentro de esa gestión o,
en su defecto, atacándose oportunamente por la vía procesal pertinente la referida
sentencia interlocutoria que tuvo por confeso al demandado, empero no puede pretenderse
revivir esta cuestión por la vía de la excepción que se analiza, porque el derecho del
ejecutado se encuentra precluido para tales efectos.

145
 Con todo, el tribunal, de oficio, puede declarar la nulidad si se cumplen los requisitos del
artículo 1683 del Código Civil.811

ii) Nulidad e inoponibilidad de la obligación

La inoponibilidad no puede ser invocada a través de la excepción de nulidad de la

obligación. El ejecutado no puede subsumir argumentos de inoponibilidad en la excepción
de nulidad, atendido que aquella es un instituto distinto, no asimilable al de la nulidad, pues
regula situaciones jurídicas diferentes, siendo también diversos sus efectos. En efecto, la
nulidad es la sanción de ineficacia jurídica establecida por la ley para la omisión de los
requisitos y formalidades que en ella se prescriben para el valor de un acto, según su
especie y la calidad o estado de las partes, en tanto que la inoponibilidad es definida como
la sanción legal que consiste en el impedimento de hacer valer, frente a ciertos terceros, un
derecho nacido de un acto jurídico válido o los de uno nulo, revocado o resuelto.812
Para el caso en que se alegue la inoponibilidad, —esto es, que el acto no se puede hacer
valer frente a los terceros—, debe oponerse a la ejecución la excepción prevista en el Nº 7
del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil. Así lo ha resuelto nuestro máximo
tribunal cuando la inoponibilidad se motiva en una falta de concurrencia o consentimiento
por no haber concurrido como parte a su celebración; v. gr., mandatario de la ejecutada que
obró excediendo sus poderes en la celebración de una transacción;813 y también para el
caso en que se otorgan garantías reales o personales para caucionar obligaciones de
terceros, sin someterlo a aprobación de junta extraordinaria en las sociedades
anónimas.814 En tales casos, el título carece de los requisitos o condiciones establecidos
por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva con relación al demandado.

b.11) La pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el Título XIX, Libro IV,
del Código Civil (Nº 15 art. 464 CPC)

i) Definiciones y ámbito de aplicación

La pérdida de la cosa debida también es un modo de extinguir las obligaciones que se

produce cuando la especie o cuerpo cierto debido perece, se destruye, deja de estar en el
comercio humano, desaparece o se ignora si existe.
La pérdida debe ser fortuita, porque si se debe a culpa del deudor, entonces la obligación
subsiste y la ejecución ha de recaer sobre el valor de la especie o cuerpo cierto, debiendo
hacerse su avaluación por perito.
La pérdida de la cosa que se debe solo extingue la obligación cuando el objeto de esta
recae sobre una especie o cuerpo cierto, pues respecto de las obligaciones de género, que
son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género
determinado, la pérdida de algunas de las cosas no extingue la obligación, conforme
disponen los artículos 1508 y 1510 del Código Civil.815-816 De este modo, el artículo 1670 es
inaplicable al caso en que no se cobra un cuerpo cierto, sino una simple cantidad de dinero
de un tipo determinado.817
Este modo de extinguir se aplica a las obligaciones de dar, hacer o de no hacer, y
conforme al artículo 534 del Código de Procedimiento Civil, en el juicio ejecutivo de las
obligaciones de hacer, además del catálogo del artículo 464 del Código de enjuiciamiento

146
Civil, podrá oponerse la excepción de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la
obra debida.818

b.12) La transacción (Nº 16 art. 464 CPC)

i) Definiciones y ámbito de aplicación

La transacción sobre la deuda que se pretende ejecutar también es motivo de oposición

a la ejecución.
La transacción es un acto jurídico bilateral por el cual las partes, haciendo concesiones
recíprocas, terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.
Ella importa un contrato, pues ambas partes crean vinculaciones jurídicas por las que se
obligan recíprocamente a dar, hacer o no hacer alguna cosa, como también un modo de
extinguir obligaciones y, en ella, entonces, van envueltas las concesiones recíprocas, en
cuanto a la renuncia total o parcial que hacen las partes de sus pretensiones para poner
término a un litigio pendiente o evitar un litigio eventual, sin que se exija una equivalencia
entre ellas.819
La excepción de transacción supone la existencia de un acuerdo posterior que modifique
lo convenido en el documento que sirve de base al juicio ejecutivo. En este sentido, se ha
resuelto que no es posible aceptar que se invoque como fundamento de la excepción de
transacción el mismo acuerdo que da cuenta de la obligación incumplida y cuyo cobro
ejecutivo se demanda.820
Como todo contrato, debe reunir por un lado los requisitos comunes a este y, por el otro,
debe cumplir con elementos o requisitos que le son propios: la existencia de un derecho
discutido y que las partes se hagan concesiones recíprocas.821 Este último elemento es
esencial, ya que involucra la necesidad de que ambas partes realicen un sacrificio a la
época de la celebración del contrato. Si bien no se exige una proporcionalidad perfecta, si
alguna de las concesiones es irrisoria, se tiene por insatisfecha la condición.822
Pueden ser objeto de este contrato todos los bienes susceptibles de disponerse, vale
decir, aquellos bienes comerciables; quedan excluidos, desde luego, la acción penal, los
alimentos futuros de las personas a quienes se deben por ley, el estado civil de las personas
y los derechos ajenos e inexistentes.
La transacción es nula si el acto del que nace el derecho objeto de la transacción adolece
de nulidad y, si no existiere jurídicamente el acto celebrado por falta de objeto y causa, ello
conlleva la inexistencia del contrato de transacción que sirve de fundamento a la
excepción.823
La transacción no afecta ni obliga sino a los que la otorga, y no a las personas que solo
figuran en las causas transigidas. Se trata de un contrato intuito personae de acuerdo con
el artículo 2456 del Código Civil. Tratándose de deudas solidarias, la transacción limita el
efecto al solo deudor que celebra la transacción.824

b.13) La prescripción de la deuda o solo de la acción ejecutiva (Nº 17 art. 464 CPC)

i) Definiciones y ámbito de aplicación

147
 Al amparo de este motivo de oposición, el ejecutado puede alegar la prescripción de la
deuda y la prescripción de la acción ejecutiva.825
La prescripción de la deuda apunta a la relación material. Opera cuando se ha extinguido
toda acción a través de la que puede obtenerse el pago de la deuda, tanto ordinaria como
ejecutiva. En tanto, la prescripción de la acción mira al título ejecutivo mismo.826
Para el profesor Fueyo, lo que propiamente es materia de extinción es la acción o derecho
del acreedor, y solo como consecuencia natural de ello ha de extinguirse la obligación. Dice
este autor que, si la obligación fuera lo que se extingue, no podría concebirse que aún
guardara cierto mérito jurídico después de declarase la prescripción, como el de constituir
una obligación natural, que, aunque disminuidos, produce efectos jurídicos
fundamentales.827
El plazo de prescripción es variable. La ley ha señalado diferentes plazos en atención a
la naturaleza de la acción. Recordemos que las acciones ordinarias prescriben por regla
general en un plazo de cinco años y las ejecutivas por lo general en el plazo de tres años
contados desde que la obligación se hizo exigible. Existen, empero, plazos especiales de
prescripción de algunas acciones ejecutivas, tales como la acción ejecutiva en contra de
los obligados al pago de una letra de cambio o de un pagaré, de un año contado desde el
vencimiento del documento (artículos 98 y 107 de la Ley Nº 18.092) y la acción ejecutiva
contra los obligados al pago de un cheque protestado, de un año contado desde el protesto
(artículo 34 D.F.L. Nº 707).
La prescripción debe ser alegada con precisión. No basta manifestar que la acción se
halla totalmente prescrita. Al oponer la excepción de prescripción, el ejecutado, además de
exponer las razones de hecho y de derecho en que se funda, debe expresar, de un modo
preciso, el tiempo desde cuándo el plazo de prescripción ha empezado a correr. Se sostiene
que, si se le permitiera al juez suplir una alegación imperfecta y que él determinará cuándo
comenzó la prescripción, el demandante quedaría en situación desventajosa, pues no se le
habría oído sobre este punto. Sin embargo, el momento en que se ha cumplido el plazo,
por ser una realidad procesal, puede ser entregado al sentenciador.828 Así, entonces,
cumplido el requisito de fundamentación, el juez, en virtud del principio iura novit curia se
halla autorizado para fijar el plazo pertinente, reparando inclusive el error en que pueda
haber incurrido el ejecutado.829
En el juicio ejecutivo, la prescripción solo puede oponerse dentro del plazo a que refieren
los artículos 459, 460 y 461 del Código de Procedimiento Civil, siendo inaplicable el artículo
310 de tal cuerpo normativo, que permite alegarla en toda instancia y cualquiera que sea el
estado del juicio.
Se ha resuelto que el transcurso del plazo de prescripción es una cuestión que escapa a
la actividad probatoria de las partes y sólo se constata por el tribunal cuando esa prueba ha
demostrado, o no, los presupuestos para que esa prescripción opere; esto es, la existencia
y términos de la obligación contraída —a fin establecer el momento de su exigibilidad, que
determina la fecha de inicio del cómputo del plazo— y si se configura o no alguna de las
situaciones que, de acuerdo con la ley, importan su suspensión o interrupción.830 En
consecuencia, según esta sentencia, si no existe controversia sobre los términos de la
obligación y no se plantean cuestiones de suspensión o interrupción, el juez podría no
recibir la excepción a prueba, atendido que la decisión sobre ella habrá de fundarse en

148
consideraciones jurídicas, y no fácticas.831 En caso contrario, deberá recibir la excepción a
prueba y corresponderá al deudor acreditar la prescripción, porque es un modo de eximirse
del cumplimiento de la obligación. Pero de los elementos que integran la prescripción, el
único que realmente corresponderá establecer al deudor será el transcurso del tiempo,
porque, según se adelantó, es al acreedor a quien toca probar que ha suspendido o
interrumpido la prescripción.832
Por último, según se ha resuelto, está vedada la posibilidad de recurrir a la vía ordinaria
para obtener un pronunciamiento de prescripción que la ley solo prevé cuando ha precedido
un juicio ejecutivo con anterioridad;833 y se ha dicho que si la excepción de prescripción de
la acción ejecutiva es acogida, deberá demandarse en juicio declarativo por el lapso que
resta para la prescripción de la acción declarativa.834

b.14) La cosa juzgada (Nº 18 art. 464 CPC)

i) Definiciones y ámbito de aplicación

La excepción de cosa juzgada tiene por objeto impedir la inútil tramitación del proceso
ejecutivo cuando media sentencia dictada en un proceso anterior sustanciado entre las
mismas partes y en virtud del mismo título.835 Opera frente al acogimiento de excepciones
perentorias, pero no frente a las dilatorias, pues en este caso, subsanado que sea el
defecto, podrá intentarse un nuevo juicio ejecutivo.
Habrá cosa juzgada cuando, confrontando la acción deducida en ambos pleitos, su objeto
y fundamento, resulta que es la misma situación jurídica la que se pretende someter
nuevamente a la decisión judicial, sin que desaparezca esta igualdad de situación por no
ser las mismas las expresiones con que el demandante sustenta su derecho, si
sustancialmente tienen el mismo alcance.836
Cabe recordar que, para la procedencia de la excepción de cosa juzgada, es menester
que concurra la triple identidad a que se refiere el artículo 177 del Código de Procedimiento
Civil; o sea, que la nueva acción sea entablada por y contra las mismas personas que
litigaron en juicio anterior, y que sea idéntica en la cosa pedida y en la causa de pedir a
aquella causa cuya sentencia definitiva o interlocutoria se encuentra firme. Así, por ejemplo,
habrá identidad de cosa pedida si lo que se busca es el pago de una obligación que
asciende a la misma cantidad de dinero, más intereses y reajustes, e identidad de causa
de pedir si el fundamento inmediato es el mismo; por ejemplo, si ambas acciones se fundan
en el no pago de una factura.
Se ha desestimado la excepción de cosa juzgada si no se ha trabado la litis, puesto que
no ha existido juicio.837 De igual modo, se ha resuelto que no puede invocarse como
fundamento de la excepción de cosa juzgada la resolución que desechó otra ejecución
anterior por no haberse acompañado el título.838
Por el contrario, se ha admitido la excepción de cosa juzgada si ha quedado establecido
que con anterioridad el ejecutante se había desistido de la tercería de pago deducida contra
el ejecutado a fin de obtener el pago de las mismas letras de cambio que cobra en el juicio
ejecutivo.839

149
 SECCIÓN X TRAMITACIÓN DE LAS EXCEPCIONES

1. RESPUESTA A LAS EXCEPCIONES

De acuerdo con el artículo 466 del Código de Procedimiento Civil, opuestas las
excepciones, se dará traslado al ejecutante para que dentro del plazo fatal de cuatro días
exponga lo que juzgue oportuno. Esta resolución se notifica por el estado diario.840 Cabe
advertir que, si han transcurrido más de seis meses sin que se haya dictado resolución
alguna en el proceso, de acuerdo con las reglas generales esta resolución deberá
notificarse de conformidad al artículo 52 del Código de Procedimiento Civil.841
El tribunal no puede resolver sobre la admisibilidad de las excepciones sin antes escuchar
al ejecutante.842 Sin embargo, si se trata de la excepción de incompetencia del tribunal, el
juez está facultado por el artículo 465 del Código de Procedimiento Civil para fallarla desde
luego, o bien reservarla para definitiva. Esta es la única excepción que el tribunal puede
resolver de inmediato. Ahora, habiéndose opuesto la excepción de incompetencia
juntamente con otras y evacuado por el ejecutante el traslado de ellas, si el tribunal no se
pronuncia desde luego sobre la primera, debe decidir acerca de la admisibilidad o
inadmisibilidad de todas ellas y recibir a prueba las que estime admisibles, sin perjuicio de
que, aceptada en definitiva la de incompetencia, se abstenga de fallar las demás.843
De este modo, el juez debe conferir traslado al ejecutante, aunque las excepciones
opuestas no fueran de las enumeradas en el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil,
o bien, siendo de aquellas, aparezca de manifiesto su falta de fundamento.844 Solo vencido
el plazo del traslado, haya o no hecho observaciones el ejecutante, el tribunal podrá resolver
la admisibilidad de la oposición a la ejecución.

2. ACTITUDES QUE PUEDE ASUMIR EL EJECUTANTE

Conferido el traslado al ejecutante, este puede asumir alguna de las siguientes actitudes:
a. Contestar el escrito que contiene la oposición, dando razones de hecho o derecho por
las cuales deben desestimarse las excepciones y seguirse adelante con la ejecución. El
ejecutante tiene el plazo fatal de cuatro días para responder las excepciones.
b. Dejar trascurrir los cuatro días sin responder el escrito de oposición.
c. Desistirse dentro de este plazo de la demanda, reservando su derecho para entablar
acción ordinaria sobre los mismos puntos que han sido materia aquella. Esta actitud será
revisada más adelante, bajo el epígrafe "Reserva de acciones y excepciones".

150
 3. EXAMEN DE ADMISIBILIDAD DE LAS EXCEPCIONES Y RECEPCIÓN DE LA CAUSA A PRUEBA

De acuerdo con el inciso segundo del artículo 466 del Código de Procedimiento Civil, una
vez vencido el plazo fatal de cuatro días y siempre que el ejecutante no haya desistido, el
tribunal debe pronunciarse sobre la admisibilidad de las excepciones opuestas. Para tal
efecto, el juez deberá estudiar el expediente y efectuar un doble control: si las excepciones
opuestas se encuentran contempladas en el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil
y si han sido opuestas en tiempo.
Este estudio puede llevar al tribunal a dos conclusiones:

a) Que las excepciones sean admisibles

Si las excepciones opuestas por el ejecutado son de las enumeradas por el artículo 464
del Código de Procedimiento Civil y han sido alegadas dentro del término legal, el tribunal
las declarará admisibles, y si además hay en el proceso hechos sustanciales y pertinentes
controvertidos, deberá recibir la causa a prueba. La declaración de admisibilidad es previa
a la recepción de la causa a prueba.845 Esta resolución tiene naturaleza de sentencia
interlocutoria, pues recae sobre un trámite que sirve de base para el pronunciamiento de
una sentencia definitiva; por lo mismo, una vez firme, ella produce el efecto de cosa
juzgada.846
El pronunciamiento de admisibilidad de las excepciones no atiende al fondo de las
excepciones, de manera que no vincula jurídicamente al juez, quien, al dictar sentencia,
examina nuevamente las excepciones. El examen de admisibilidad solo involucra los dos
puntos referidos en el párrafo que antecede, de ahí que se trate de un estudio puramente
formal.847 Con todo, si el juez incurre en un error al declarar admisibles excepciones que
fueron opuestas en formas extemporáneas, hecho que se podría constatar con un estudio
más acabado al momento de dictar sentencia, puede en la sentencia misma rechazar las
excepciones por haber sido opuestas fuera de plazo y, por lo mismo, no emitir
pronunciamiento sobre el fondo de las excepciones opuestas. En este sentido, se ha
resuelto que, "atendido a lo dispuesto en los artículos 64 y 84 inciso final del Código de
Procedimiento Civil, que expresan, respectivamente, que los plazos de dicho Código son
fatales para las partes, extinguiéndose la posibilidad de ejercer un derecho, al vencimiento
de los mismos, y que el juzgador carece de facultades para subsanar actuaciones viciadas
en razón de haberse realizado éstas fuera del plazo fatal indicado por la ley, no cabe sino
desestimar las excepciones deducidas en razón de haberse interpuesto en forma
extemporánea...".848 Sin embargo, también se ha resuelto que estaría vedado al juez que
dictó la sentencia interlocutoria firme que declaró admisibles las excepciones, luego, en la
sentencia definitiva, declararlas extemporáneas, desde que estaría afecto a la causal de
inhabilidad prevista en el numeral 8 del artículo 195 del Código Orgánico de Tribunales.849
El estudio y declaración de admisibilidad de las excepciones debe ser hecho de oficio por
el juez. Conferido traslado al ejecutante del escrito de excepciones del ejecutado, el impulso
procesal es del tribunal.850
Si el tribunal omite un pronunciamiento en cuanto a la admisibilidad o inadmisibilidad de
las excepciones opuestas por el ejecutado, el procedimiento adolece de un vicio de nulidad.

151
Se ha resuelto que la resolución que se pronuncia sobre la admisibilidad o inadmisibilidad
de las excepciones constituye un trámite esencial establecido por la ley, y tal
pronunciamiento debe ser realizado en forma separada y previa a la sentencia definitiva.851
Si el tribunal omite recibir las excepciones a prueba debiendo hacerlo, faltará a un trámite
esencial en los términos que prevé el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil. La
resolución que niega recibir a prueba las excepciones es apelable.852 La que decide
recibirlas a prueba, no.
Los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos en el juicio ejecutivo se van a
vincular única y exclusivamente con las excepciones opuestas y las respuestas que dé el
ejecutante al escrito de oposición de excepciones.853
La resolución que declara admisibles las excepciones y las recibe a prueba se notifica a
las partes conforme a las reglas generales establecidas en los artículos 48, 49 y 53 del
Código de Procedimiento Civil. Se ha resuelto que es carga del ejecutado que opuso las
excepciones a la ejecución encargar y pagar la notificación de la resolución que las recibió
a prueba.854
En su contra proceden los recursos de reposición especial y el de apelación subsidiaria
según las reglas generales; vale decir, deben interponerse estos recursos en el término de
tres días contados desde que se notifique dicha resolución.

b) Que el tribunal concluya que las excepciones

son admisibles porque contienen las dos condiciones del caso,
pero que no hay en el proceso hechos sustanciales y
pertinentes controvertidos

Si el juez estima que no es necesario recibir la causa a prueba por no existir puntos
controvertidos, sustanciales y pertinentes, dictará desde luego sentencia definitiva. En este
caso, el tribunal no declarará la admisibilidad de las excepciones en forma previa, sino que
procederá a dictar sentencia definitiva. En consecuencia, la resolución que declare
admisibles las excepciones será la propia sentencia definitiva. 855 En esta hipótesis, no hay
trámite de citación a las partes para oír sentencia.856
Se ha resuelto que el tribunal podrá prescindir de recibir la causa a prueba cuando las
excepciones, por su carácter, sean de aquellas susceptibles de zanjar o esclarecer con el
mero examen del título o de la demanda.857

c) Que las excepciones sean inadmisibles

Si las excepciones han sido opuestas fuera de plazo o no son de aquellas contempladas
en el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal deberá declararlas
inadmisibles.858 En esta situación, tampoco se declara la inadmisibilidad de las excepciones
en forma previa, sino que el tribunal procede a dictar sentencia definitiva y en ella se
declarará la inadmisibilidad de las excepciones;859 ni hay trámite de citación para oír
sentencia.
Esta sentencia interlocutoria debe cumplir con los requisitos que establece el artículo 170
del Código de Procedimiento Civil.860

152
 4. EL TÉRMINO PROBATORIO

El término probatorio puede ser ordinario, extraordinario o especial.

a) El término probatorio ordinario

De acuerdo con el inciso 1º del artículo 468 del Código de Procedimiento Civil, el término
probatorio en el juicio ejecutivo es de diez días hábiles, el que comienza a correr desde que
se notifica a la última de las partes la resolución que declara admisible las excepciones y
las recibe a prueba, a menos que haya sido objeto de recurso de reposición, en cuyo caso
el término probatorio ordinario comenzará a correr desde que se notifique por el estado
diario la resolución que se pronuncie sobre la última solicitud de reposición. En la práctica,
los tribunales resuelven en única resolución todas las reposiciones que se hubieren
deducido en contra de la interlocutoria de prueba.
Este término de diez días puede prorrogarse hasta diez días más a solicitud del acreedor.
Esta prórroga deberá solicitarse antes del vencimiento del término legal y corre sin
interrupción después de este (artículo 468 del Código de Procedimiento Civil). La solicitud
del acreedor no requiere expresión de causa.
De acuerdo con la regla general contenida en el artículo 340 del Código de Procedimiento
Civil, el término probatorio es fatal para rendir la prueba de testigos.861

b) El término probatorio extraordinario

En el juicio ejecutivo no se contempla un término extraordinario para rendir prueba fuera

del territorio de la república. El único aumento extraordinario es el referido en el inciso final
del artículo 468 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, por acuerdo de ambas
partes, podrán concederse los términos extraordinarios que ellas designen. De manera que,
en este caso, se requiere la concurrencia de dos requisitos:
1. Que exista un acuerdo de las partes.
2. Que determinen la duración del término extraordinario.
Se estima que la falta de término probatorio extraordinario para rendir prueba en un
territorio jurisdiccional diverso al tribunal que conoce del juicio o fuera del territorio de la
República se suple con la facultad que la ley confiere al acreedor para pedir la ampliación
del término ordinario hasta por diez días más, y también con el acuerdo de ambas partes
para señalar los términos extraordinarios que crean prudentes.862

c) El término probatorio especial

Si bien nada dice el Código de Procedimiento Civil, por aplicación del artículo 3º del
mismo cuerpo normativo podrán concederse términos especiales de prueba en todos
aquellos casos en que esto se ha posibilitado para el juicio ordinario de mayor cuantía.863

153
 5. MANERA DE RENDIRSE LA PRUEBA

Según el artículo 469 del Código de Procedimiento Civil, "la prueba se rendirá del mismo
modo que en el juicio ordinario...". A partir de este precepto se concluye que las partes
pueden usar los mismos medios probatorios en la misma forma que en el juicio ordinario.
De esta manera, y a falta de norma especial, la nómina de los testigos de que piensen
valerse las partes deberá presentarse dentro del plazo de cinco días contados desde que
se inicie el término probatorio.864 Sin embargo, algunos piensan que la lista de testigos debe
presentarse por el ejecutado en el escrito de oposición, porque esa es la manera de dar
cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 465 del Código de Procedimiento Civil,
de expresar con claridad y precisión los medios de prueba, aprovechándose de ese modo
de forma íntegra los diez días señalados por la ley para el probatorio.865

6. CARGA PROBATORIA

En los procesos ejecutivos corresponde al ejecutado la prueba de los hechos en que

funda sus excepciones. Es por ello por lo que el artículo 465 del Código de Procedimiento
Civil exige al ejecutado que se defiende mediante la formulación de excepciones y que
señale en el mismo escrito en que las oponga los medios de prueba de que pretende valerse
para su configuración.
En el juicio ejecutivo, la carga probatoria se invierte, toda vez que corresponde al
ejecutado demostrar fehacientemente los hechos en que funda sus defensas. En efecto,
quien acciona ejecutivamente, justifica su derecho con el título que sirve de base a la
pretensión, este instrumento dota de plena eficacia inicial a su pretensión de cumplimiento;
vale decir, sin la necesidad de comprobar la existencia de la obligación que lo motiva, pues
ella consta de modo fehaciente, quedando a cargo del demandado demostrar
acabadamente los hechos en los cuales apoya su oposición o probar la certidumbre de sus
objeciones. Así lo tiene dicho la jurisprudencia en numerosos fallos.866
Las pruebas necesarias para enervar la pretensión ejecutiva del actor deben ser
contundentes, en tal grado que permitan neutralizar la certidumbre de la cual goza por ley
el título ejecutivo esgrimido en su contra.867

7. TRÁMITES POSTERIORES A LA PRUEBA

Concluido el término probatorio, las partes tienen seis días para hacer, por escrito, las
observaciones que el examen de la prueba sugiera. Vencido este plazo, háyanse o no
presentado escritos y sin nuevo trámite, el tribunal citará a las partes para oír sentencia.868

154
 El juez puede decretar algunas de las medidas para mejor resolver que contempla el
artículo 159 del Código de Procedimiento Civil.

SECCIÓN XI DE LA SENTENCIA

1. LA SENTENCIA

Una vez finalizado el periodo de prueba, el juez debe dictar sentencia y pronunciarse
sobre las excepciones opuestas. Recuérdese que mediante esta sentencia lo que se está
resolviendo son las excepciones opuestas, y no la demanda ejecutiva; ésta quedó resuelta
al dictarse el mandamiento de ejecución y embargo.869
La resolución que resuelve la oposición reviste la forma de sentencia definitiva; ha de
cumplir con todos los requisitos que establece el artículo 170 del Código de Procedimiento
Civil; debe pronunciarse dentro del plazo de diez días, contados desde que el pleito quede
concluso (artículo 470 del Código de Procedimiento Civil), y se notifica a las partes conforme
a las reglas generales establecidas en los artículos 48, 49 y 53 del Código de Procedimiento
Civil.
Si no se han opuesto excepciones a la ejecución, no será necesaria la dictación de
sentencia y bastará el mandamiento que se pronunció sobre la demanda.870
La sentencia que resuelve las excepciones puede ser de dos clases: absolutoria o
condenatoria. Esta clasificación importa para determinar los efectos que produce la
apelación en el cumplimiento del fallo.871

a) Sentencia absolutoria

Si la resolución que resuelve la oposición considera que concurre alguna de las causas
de oposición enumeradas en el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, se absolverá
al demandado, declarando que no procede seguir adelante con la ejecución y mandarán
alzar los embargos y las medidas cautelares decretadas, reintegrándose al ejecutado a la
situación anterior al despacho de la ejecución. Todo ello con condena en costas al
ejecutante, conforme a lo dispuesto en el artículo 471 del Código de Procedimiento Civil.872
En el caso de que el ejecutado hubiera consignado la cantidad por la que se despachó
ejecución o parte de ella antes de resolverse la oposición, el tribunal deberá disponer su
devolución.
Cabe señalar que, según se ha resuelto, la sola circunstancia de ser absuelto el ejecutado
no impone al ejecutante la obligación de indemnizarle los perjuicios que haya sufrido con
ocasión del embargo trabado, sino únicamente la de pagarle las costas de la ejecución. La
indemnización de aquellos perjuicios se regla por las normas generales contenidas en el
Código Civil.873

155
 b) Sentencia condenatoria

Si la sentencia considera que no concurren los motivos de oposición, desestimará las

excepciones opuestas y mandará a seguir adelante con la ejecución hasta hacer al
acreedor entero pago de la cantidad adeudada, intereses si los hubiere y costas,
condenando en costas al ejecutado, de acuerdo con el principio del vencimiento objetivo
recogido en el artículo 471 del Código de Procedimiento Civil.
También se ordenará seguir adelante la ejecución si se estima parcialmente el motivo de
oposición —v. gr., excepción de pago—, en cuyo caso el tribunal declarará que la ejecución
prosiga por la cantidad que corresponda, eliminando el exceso advertido. En este sentido,
se ha resuelto que, si se acepta la excepción de pago parcial de la deuda, no se debe
revocar toda la ejecución y absolver al demandado de todas las costas de ella, sino
disminuir el valor de la ejecución y cargar el pago de las costas proporcionalmente a las
partes.874
Dependiendo de los bienes que han sido objeto de embargo, la sentencia condenatoria
puede ser de pago o de remate.

b.1) Sentencia de pago

Es aquella en que el embargo se ha trabado sobre dineros o sobre la cosa o cuerpo cierto
que se debe.

b.2) Sentencia de remate

Será de remate cuando el embargo ha recaído sobre cosas que no son dinero ni la
especie o cuerpo cierto que se debe.

2. CONTENIDO DE LA SENTENCIA

La sentencia definitiva del juicio ejecutivo, aun en el caso del artículo 466 del Código de
Procedimiento Civil, debe contener todos los requisitos enumerados en el artículo 170 de
ese mismo cuerpo legal. Por tanto, ha de incluir la indicación de la fecha y lugar de
expedición; firma del juez, y la decisión sobre las cuestiones planteadas, debiendo
consignarse asimismo los fundamentos; es decir, las normas o principios jurídicos que le
sirven de sustento. Además, debe pronunciarse sobre costas en los términos del artículo
471 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, de conformidad al Auto Acordado sobre la forma de las sentencias, de fecha
30 de septiembre de 1920, la sentencia en su parte resolutoria deberá comprender todas
las excepciones que se hayan hecho valer en el juicio, expresando de un modo determinado
y preciso excepciones que se aceptan o rechazan. Sin embargo, podrá omitirse la
resolución de aquellas excepciones que fueren incompatibles con las aceptadas, debiendo
el tribunal exponer, en este caso, los motivos que hubiere tenido para considerarlas
incompatibles. Tal sería la situación si el juez acepta la excepción dilatoria de

156
incompetencia, de falta de capacidad, de litispendencia y de ineptitud del libelo.875 Lo propio
si acoge la insuficiencia del título.876 En este sentido, se ha resuelto que, si se acoge la
excepción prevista en el número 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil,
resulta innecesario emitir pronunciamiento sobre las excepciones de los numerales 6 y 14
del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, por resultar incompatibles con la
acogida.877 Idéntica situación se presenta si el ejecutado opone primeramente la excepción
del Nº 2 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil cuando técnicamente es
necesario pronunciarse en forma previa respecto de la del Nº 4 de la misma disposición,
pues aquella requiere la existencia de un juicio y legalmente no puede estimarse que hay
juicio que habilite al tribunal para resolver si la demanda, que es la base del litigio, se declara
inepta; esto es, no ha podido ser legalmente tramitada. No obstante, doctrina muy
autorizada estima que la sentencia debe resolver todas las excepciones opuestas, aun
cuando ello pueda resultar o aparecer incompatible.878
Las excepciones compatibles entre sí y opuestas conjuntamente por el ejecutado,
independientemente el orden en que el ejecutado las oponga, deben ser abordadas por el
sentenciador conforme a una concatenación lógica.
Por último, se debe indicar que es aplicable al juicio ejecutivo el artículo 208 del Código
de Procedimiento Civil.879 En este sentido, se ha resuelto: "Si el juez de la causa acepta la
excepción dilatoria de ineptitud del libelo, no debe pronunciarse sobre las demás
excepciones de fondo opuestas por el ejecutado por ser incompatibles, pero el tribunal de
alzada, si rechaza esta excepción dilatoria, debe pronunciarse sobre las demás en única
instancia".880 Esto corrobora el máximo tribunal al resolver que el tribunal de alzada no
puede fallar en única instancia las excepciones de un juicio ejecutivo, propuestas y
discutidas en la primera instancia, que no fueron resueltas por el juez a quo, salvo el caso
del artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere únicamente a las
excepciones no falladas por ser incompatibles con lo resuelto en la sentencia
apelada.881 Ergo, si la excepción no es incompatible, el tribunal superior no puede fallar en
única instancia.882

3. CURSO DE LAS COSTAS

a) Principio general

El artículo 471 del Código de Procedimiento Civil establece el principio objetivo de derrota
como fundamento para la imposición de las costas en el juicio ejecutivo. Por imperativo de
este precepto, las costas en el juicio ejecutivo deben quedar siempre a cargo de la parte
vencida, régimen que no admite excepciones basadas en circunstancias particulares de la
causa. Por ende, la condenación en costas en el juicio ejecutivo escapa a toda valoración
sobre la conducta de las partes o la naturaleza de las cuestiones debatidas.883 En este
sentido, se ha resuelto: "El artículo 471 del Código de Procedimiento Civil, que obliga
imponer las costas al ejecutante en el caso de que se absuelva al ejecutado, constituye una
regla absoluta que no permite eximirlo de ellas por estimarse que ha tenido motivos
plausibles para litigar de acuerdo al artículo 144 del Código citado, pues esta excepción no

157
está prevista en la norma especial antes señalada".884 Así lo ha sostenido también doctrina
muy autorizada.885
En conclusión, si el ejecutado opone excepciones y son rechazadas, la sentencia debe
imponerle el pago de las costas; por el contrario, si la sentencia acoge totalmente una o
varias excepciones y absuelve al ejecutado, el ejecutante es quien debe ser condenado en
costas.886 Valga insistir: el ejecutante a quien se le rechaza la ejecución, aunque solo sea
por una excepción que prospere entre varias opuestas, es el vencido.887 Por este principio,
tampoco se libera del pago de las costas al ejecutante que se allana totalmente a la
oposición del ejecutado. Quien se allana se somete a la pretensión formulada en su contra,
lo cual implica considerarlo como la parte vencida en el juicio.888
Con todo, no procede condenar en costas al vencido que ha litigado con privilegio de
pobreza, a menos que haya mediado declaración de temeridad o malicia, circunstancia que
debe caracterizar el obrar de esta clase de litigantes para tolerar tal gravamen. En efecto,
el artículo 600 del Código Orgánico de Tribunales impide condenar al pago de las costas a
las personas que gocen de privilegio de pobreza, norma que proviene de una ley orgánica
constitucional y por lo mismo debe primar respecto de la norma genérica del juicio ejecutivo.
Así lo estima mayoritariamente la jurisprudencia.889 No obstante, también se ha resuelto
que la regla del artículo 471 del Código de Procedimiento Civil es imperativa y obligatoria
respecto de la condena en costas al perdidoso, cualquiera sea, por lo cual no cabría eximir
de las costas al ejecutado vencido que ha litigado con privilegio de pobreza.890
Finalmente, la jurisprudencia ha resuelto que el artículo 471 del Código de Procedimiento
Civil no faculta al tribunal para distribuir las costas entre los distintos ejecutados o personas
que constituyen la parte ejecutada ni menos para eximir de dicho pago a alguno de esos
ejecutados imponiéndolo totalmente a otros.891 Además, los pagos efectuados con
posterioridad a la iniciación de la ejecución no absuelven al ejecutado de la imposición de
las costas,892 de lo que resulta que, si el deudor paga antes del requerimiento, debe ser
eximido de las costas.

b) Si se admiten solo en parte una o más excepciones

De acuerdo con el inciso final del artículo 471 del Código de Procedimiento Civil, si se
admiten sólo en parte una o más excepciones, se distribuirán las costas proporcionalmente,
pero podrán imponerse todas ellas al ejecutado cuando en concepto del tribunal haya
motivo fundado.
La facultad del tribunal para distribuir las costas proporcionalmente es aplicable sólo al
caso en que una misma excepción es admitida en parte; es decir, cuando, considerada
individualmente, haya prosperado en algún aspecto o parte. Por ejemplo, se cobran
$ 10.000.000; el ejecutado opone excepción de pago y logra probar que pagó $ 5.000.000;
se acoge la excepción por $ 5.000.000 y se rechaza por el resto. La sentencia será
condenatoria, porque sigue adelante la ejecución.893 De lo que se trata aquí es de que una
misma excepción sea acogida en parte y rechazada en el resto; v. gr., excepción de pago,
novación, remisión, compensación, vale decir, todas aquellas que puedan parcializarse.894
Por lo tanto, no cabe aplicar la distribución proporcional de las costas cuando el ejecutado
ha opuesto varias excepciones y una o varias son aceptadas y las otras rechazadas, porque

158
si así fuese, las costas deberían imponerse al ejecutante por aplicación del inciso segundo
del artículo 471 del Código de Procedimiento Civil.895
Para el profesor Álvarez, la proporción significará la correspondencia que debe existir
entre la parte de las costas del juicio que deba soportar cada litigante y la parte de una o
más excepciones que ha sido aceptada por el tribunal. En aquellos casos en que la parte
aceptada tenga contenido económico —por ejemplo, pago, compensación, remisión, etc.—
será fácil para el juez distribuir las costas proporcionalmente entre las partes. En los demás
casos, la determinación de la parte de las costas que debe ser de cargo de cada litigante
queda totalmente librada al criterio del tribunal.896
La regla que acabamos de estudiar no es absoluta. El artículo 471 inciso tercero parte
final le otorga al juez la facultad de condenar al ejecutado al pago de la totalidad de las
costas que se han causado en la ejecución, como si en realidad su defensa hubiera sido
totalmente rechazada, cuando exista motivo fundado para ello.897 Para determinar cuándo
habrá motivo fundado, resulta clarificador recurrir a la Historia de la Ley. La Comisión
Revisora del Proyecto del Código de Procedimiento Civil, en sesión 28a, aprobó el artículo
493, hoy 471, con el añadido de un inciso, propuesto por el señor presidente, en el cual se
establece que, si el tribunal admite parcialmente la oposición y desecha el resto de ella,
deberá imponer las costas a la parte que, en su concepto, hubiere litigado con
malicia.898 Por "malicia" se entiende "la intención solapada, de ordinario maligna o picante,
con que se dice o se hace algo", según el Diccionario de la Real Academia Española.

c) Si el ejecutado no se opone
a la ejecución

Si el ejecutado no se opone a la ejecución, debe soportar todas las costas del juicio. Ello
se desprende de las reglas contenidas en el juicio ejecutivo.899 En efecto, si el artículo 471
del Código de Procedimiento Civil impone la condena de costas al ejecutado vencido en la
oposición de excepciones, con mayor razón debe soportarlas quien no se ha opuesto a la
ejecución. Y, de acuerdo con el artículo 443 Nº 2, el mandamiento de ejecución debe
contener la orden de embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda
con sus intereses y costas, si no paga en el acto. Este precepto, relacionado con el artículo
472, en cuanto dispone que "si no se oponen excepciones, se omitirá la sentencia y bastará
el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la realización de los
bienes embargados y el pago, de conformidad a las disposiciones del procedimiento de
apremio", permite concluir que, si no existe oposición de parte el ejecutado, la ejecución
continuará sobre la base de la orden contenida en el mandamiento y este debe contener,
como se dijo, el requerimiento de pago de las costas. Si en el mandamiento se omitió la
expresión "costas", de todas formas el deudor debe soportar su pago. Así se infiere de los
artículos 457 y 490 del Código de Procedimiento Civil, que insisten en la obligación que
pesa sobre el ejecutado en torno al pago de las costas.900

d) Si la ejecución es rechazada por causal

que permite su renovación

159
 De acuerdo con el artículo 477 del Código de Procedimiento Civil, puede renovarse toda
ejecución desestimada por una causal dilatoria. En el juicio ejecutivo se oponen las
excepciones de este carácter y las perentorias en un mismo escrito, con la única diferencia
de que la aceptación de estas últimas impide renovar la acción. La renovación de la acción
ejecutiva rechazada por haber sido acogida la excepción dilatoria exige que nuevamente
se requiera de pago al ejecutado y se le emplace para oponer excepciones.
Si la nueva ejecución prospera, estimamos que las costas causadas en la primera no
podrán ser cobradas. Señala Álvarez que en el juicio ejecutivo no existe una norma como
el artículo 563 del Código de Procedimiento Civil, prevista para los interdictos, donde sí se
posibilita su cobro. Por lo demás, el artículo 471 del Código de Procedimiento Civil se refiere
a las costas causadas dentro del mismo proceso o con motivo de él, y no a los gastos que
no pertenecen a la ejecución.

e) Desistimiento del ejecutante en conformidad al artículo 467

del Código de Procedimiento Civil

Como veremos más adelante, de acuerdo con el artículo 467 del Código de
Procedimiento Civil, el ejecutante puede desistirse de la demanda ejecutiva con reserva
para entablar la acción ordinaria dentro del plazo de cuatro días que tiene para contestar
las excepciones opuestas por el ejecutado.
El ejercicio de esta facultad ha suscitado dudas en torno a la condena en costas.
Para algunos, si el ejecutante opta por el desistimiento, debe ser condenado en costas.
Así, para el profesor Álvarez Madrid, en el inciso final del artículo 467, que dispone: "Por el
desistimiento perderá el derecho para deducir nueva acción ejecutiva, y quedará ipso
facto sin valor el embargo y demás resoluciones dictadas. Responderá el ejecutante de los
perjuicios que se hayan causado con la demanda ejecutiva, salvo lo que se resuelva en el
juicio ordinario", está implícitamente condenando en costas del juicio al ejecutante desistido,
pues, en su concepto, entre los perjuicios causados por el ejecutante están las
costas.901 Participamos de esta opinión. Creemos que el artículo 467 del Código de
Procedimiento Civil establece un principio general de indemnidad patrimonial del ejecutado
como consecuencia de la ejecución, afirmación que resulta compatible con la circunstancia
de que sea el ejecutante, y no el ejecutado, quien sea obligado a responder del pago de las
costas causadas en su defensa. Además, en la imposición de costas en el juicio ejecutivo
se aplica el criterio objetivo de la derrota, porque quien hace necesaria la intervención del
tribunal por su conducta —acción u omisión— debe soportar el pago de los gastos que la
contraparte ha debido realizar en defensa de su derecho. El ejecutante que se desiste ha
sido derrotado en el juicio ejecutivo, qué duda cabe de ello si luego, para cobrar su crédito,
deberá iniciar un nuevo juicio y declarativo. Por lo demás, no parece justo que sea el
ejecutado quien deba soportar los gastos de una defensa si fue el ejecutante quien, luego
de iniciar un proceso de ejecución, renunció a él, al verse enfrentado a una oposición,
probablemente fundada, del ejecutado. No obsta a esta conclusión la circunstancia de
haber perdido mérito ejecutivo el título con posterioridad a la presentación de la demanda
ejecutiva por prescripción y que de ello se valga el ejecutado para oponerse a la ejecución,
porque deberá recordarse que el tribunal antes de despachar la ejecución debía examinar
el título y, si este se encontraba prescrito, declararlo así. Luego, la condena en costas ante

160
el desistimiento de la demanda ejecutiva frente a la oposición del ejecutado por prescripción
ha de entenderse referida a aquella extinción de la acción producida con posterioridad al
examen que debía realizar el tribunal y que forzó al ejecutado a hacerla valer. Así, entonces,
al ejecutante le quedaba el retiro de la demanda, o bien su desistimiento, conforme a las
reglas establecidas en el libro primero del Código de Procedimiento Civil, en cuyo caso no
existe un precepto general al contendido para el juicio ejecutivo, que imponga la condena
en costas. Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado en tal sentido.902
Para otros, en cambio, el ejecutante debe ser liberado del pago de las costas, toda vez
que el desistimiento que contempla el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil es un
derecho absoluto del ejecutante. En esta hipótesis no existe sentencia definitiva que decida
absolver a la parte ejecutada de su obligación de pago; por ende, le son aplicables las
normas de los artículos 144 y 148 del Código adjetivo.903

f) Desistimiento de la demanda ejecutiva en conformidad

al artículo 148 del Código de Procedimiento Civil

De conformidad con el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, después de

notificada la demanda ejecutiva y en cualquier estado del juicio, el ejecutante podrá
desistirse de ella, petición que deberá someterse a los trámites establecidos para los
incidentes.
Para decidir la condena en costas, el tribunal deberá estarse al régimen general
establecido en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil.

g) Costas de los recursos

Creemos que la obligación de imponer al vencido el pago de las costas no debe

extenderse al régimen de recursos, pues, tratándose de una norma sancionatoria, ha de
interpretarse restrictivamente, debiendo en tal caso estarse a la regla general sobre
condena de costas contenida en los artículos 144 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil. Por lo demás, el derecho a la tutela judicial efectiva no puede quedar condicionado a
la estimación de la petición. Coaccionar de antemano a quien cree honestamente tener
derechos que ejercitar o defender, con una eventual condena en costas del recurso si
nuevamente es vencido, constituiría una vulneración al derecho al recurso, principio
inherente al proceso, que vela por una de las aspiraciones más profundas que tiene una
persona que se siente agraviada con alguna resolución judicial dictada en un proceso del
que es parte, y que se materializa cuando dicha decisión es revisada por un tribunal superior
al que resolvió el asunto por primera vez, buscando de esa forma, en primer término,
acceder a una segunda opinión más versada y experimentada y, en lo sustancial, poner
coto al perjuicio que le provoca dicha decisión jurisdiccional.904

h) Tasación de costas

A falta de norma especial, la tasación de las costas debe llevarse a cabo con arreglo a lo
dispuesto en el Título XIV del Libro I del Código de Procedimiento Civil.

161
 Cabe recordar que son costas procesales las causadas en la formación del proceso y
que correspondan a servicios estimados en los aranceles judiciales. Dos son los elementos
que tipifican esta clase de costas: la causalidad y la naturaleza arancelaria de los mismos.
En cuanto al primer elemento, para que los gastos sean considerados costas procesales
deben originarse dentro del proceso y ser estrictamente necesarios para que la parte que
los soporta obtenga la tutela judicial de su derecho. No quedan comprendidos dentro de
esta categoría los gastos extraprocesales, es decir, los dispendios que realizan las partes
fuera del proceso en aras del éxito de su acción, tales como los estudios anteriores a la
presentación de la demanda, gastos en la obtención de documentos, informes, consultas
privadas, alojamiento, locomoción, etc.
En cuanto al segundo elemento, vale decir, que los gastos correspondan a servicios
estimados en los aranceles judiciales, independientemente de que la Ley de Aranceles
debe considerarse derogada según el artículo final del Código de Procedimiento Civil, lo
cierto es que los artículos 25, 139 y 140 del Código hacen referencia a ella, y si bien varios
de los cargos que menciona la ley han sido suprimidos, en la práctica son costas procesales
los derechos que corresponden a receptores, procuradores, depositarios y también
notarios, archiveros y conservadores, aunque estos tres últimos no intervienen en la
formación del proceso. Cualquier otro derecho de un funcionario que no esté incluido en los
aranceles judiciales, constituye una costa personal y no procesal.
Las costas personales son las provenientes de los honorarios de los abogados y demás
personas que hayan intervenido en el negocio y de los defensores públicos en el caso del
artículo 367 del Código Orgánico de Tribunales.
Los honorarios de los abogados deben ser incluidos en las costas personales. Tiene
derecho al abono de estas costas incluso el abogado que asume personalmente su
defensa.
Como demás personas, distintas de los abogados patrocinantes que intervienen en el
proceso y cuyos honorarios se abonan bajo el concepto de costas personales, encontramos
a los peritos, martilleros, depositarios, interventores, etcétera.
Se ha resuelto que el honorario del tasador en un juicio ejecutivo es parte de las costas
personales y tiene la preferencia legal correspondiente.905
Finalmente, el inciso segundo del artículo 139 del CPC establece una excepción a la regla
de que los honorarios del defensor público deben tasarse como costa procesal, al
establecer expresamente que se abonará como costa personal el honorario de este auxiliar
cuando represente en asuntos judiciales a los incapaces, a los ausentes y a las fundaciones
de beneficencia u obras pías, que no tengan guardador.906

4. RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA DEFINITIVA

a) Recurso de aclaración, rectificación y enmienda

Es plenamente procedente en contra de la sentencia. Se rige en todo por los artículos

182, 183, 184, 185 y 189 del Código de Procedimiento Civil.

162
 b) Recurso de apelación

El recurso de apelación deducido en contra de la sentencia se tramita conforme a las

reglas generales.
Para determinar los efectos en que se concede el recurso de apelación se debe distinguir:

1. Si el recurso lo interpuso el ejecutante:

Si la apelación fue entablada por el ejecutante, ella se concede en ambos efectos de

acuerdo con las reglas generales, de modo que no se puede cumplir la sentencia
absolutoria mientras ella no se encuentre firme. Por tanto, hay que esperar la firmeza del
fallo para proceder al alzamiento del embargo.

2. Si el recurso de apelación lo interpone el ejecutado, se deben subdistinguir dos

posibilidades:

i. Si la sentencia es de pago, el recurso se concede en el solo efecto devolutivo, pero no

se puede hacer pago al ejecutante con el dinero o especie embargados a menos que el
ejecutante consigne las resultas del recurso de apelación pendiente, conforme a los
artículos 194 Nº 1 y 475 del Código de Procedimiento Civil. En tal caso, será el propio
ejecutante quien deberá solicitar al juez que conoce del asunto la determinación del monto
de la fianza.
ii. Si la sentencia es de remate, la apelación también se concede en el solo efecto
devolutivo, lo que permite seguir adelante con los trámites necesarios para realización de
los bienes embargados; pero, vendidos los bienes el producto del remate, se consignan en
orden del tribunal y no se puede hacer pago al ejecutante a menos que este caucione las
resultas del recurso, en similares términos a los aludidos con ocasión de la sentencia de
pago.

c) Recurso de casación

Respecto de este recurso se deben distinguir dos situaciones:

1. Si el recurso lo deduce el ejecutante

Si el recurso lo interpone el ejecutante, no se suspende el cumplimiento del fallo, pero

este ejecutante puede solicitar que no se lleve a efecto la sentencia mientras el ejecutado
no rinda fianzas de resultas, en los términos estatuidos por el artículo 773 del Código de
Procedimiento Civil.

2. Si el recurso lo deduce el ejecutado

Si el recurso lo interpone el ejecutado, tampoco se suspende el cumplimiento del fallo,

pero este ejecutado no puede solicitar que no se lleve a efecto la sentencia mientras no se
rinda fianza de resultas, según lo ordena el artículo 773 del Código de Procedimiento Civil.

163
 5. LA COSA JUZGADA EN EL JUICIO EJECUTIVO

a) Principio general

De acuerdo con el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, "las sentencias
definitivas e interlocutorias firmes producen la acción y excepción de cosa juzgada". Como
este precepto no distingue, se concluye que en general todas las sentencias definitivas
firmes producen excepción de cosa juzgada, de manera que la sentencia declarativa
dictada en el juicio ejecutivo también produce excepción de cosa juzgada. Esta conclusión
la corrobora el inciso 1º del artículo 478 al establecer que la sentencia recaída en el juicio
ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, respecto tanto del ejecutante como
del ejecutado.
La cosa juzgada en el juicio ejecutivo presenta dos aspectos:
a) Opera en relación con otro juicio ejecutivo; es decir, resuelto un juicio ejecutivo, no
podrá plantearse la misma cuestión entre las mismas partes en otro juicio ejecutivo.
b) Opera en relación con un juicio ordinario; es decir, fallado un juicio ejecutivo, no puede
pretenderse discutir ahora en un procedimiento ordinario la misma cuestión entre las
mismas partes.907
Toda sentencia de juicio ejecutivo produce cosa juzgada para el ordinario, incluso aquella
en que el ejecutado no opuso excepciones. En efecto, el artículo 478 del Código de
Procedimiento Civil solo habla de "la sentencia recaída en el juicio ejecutivo", sin distinguir
entre juicios en que se opusieron excepciones y aquellos en los que no se opusieron. Con
todo, si el ejecutado que hace reserva de excepciones para el juicio ordinario se desiste de
ellas, el juicio ejecutivo queda sin excepciones y sin reserva de derechos, por lo que en tal
caso igual habrá efecto de cosa juzgada.908
Cabe prevenir que no produce cosa juzgada la acción ejecutiva respecto de la acción
concursal, por no existir identidad en cuanto a la cosa u objeto y la causa de pedir. Lo propio
en cuanto a la excepción de litispendencia. Además, no existe ningún precepto legal que
prohíba la instauración de ambos juicios, sea simultánea o sucesivamente, mientras la
respectiva obligación no sea satisfecha.909
Sin embargo, este principio general tiene dos excepciones.

b) Excepciones

b.1) Renovación de la acción ejecutiva

Es una excepción al principio de que la sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce

cosa juzgada en relación con otro juicio ejecutivo y consiste en la posibilidad que tiene el
ejecutante de entablar un nuevo juicio ejecutivo, cuando en el juicio ejecutivo anterior se
absolvió al demandado, declarando que no procede seguir adelante con la ejecución, por
concurrir algunos de los motivos que expresamente señala el artículo 477 del Código de
Procedimiento Civil; vale decir, por incompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud del
libelo o falta de oportunidad en la ejecución. Se trata de excepciones que tienen naturaleza
dilatoria y, por ende, no inciden en el fondo de la cuestión debatida. De ahí que, una vez
subsanado el vicio en que se funda la excepción, el actor pueda iniciar otro juicio
ejecutivo.910 Se ha resuelto que la sentencia que en un juicio ejecutivo rechaza la demanda

164
por alguna de las situaciones previstas en el artículo 477 en mención constituye una
hipótesis de cosa juzgada formal y sustancial provisional, toda vez que será posible iniciar
un proceso posterior que reúna la triple identidad, a objeto de obtener un pronunciamiento
que zanje el asunto planteado.911
La incompetencia del tribunal y la ineptitud del libelo constituyen excepciones dilatorias y
no presentan problema alguno en cuanto a su alcance.
La incapacidad a que se refiere el artículo 477 del Código de Procedimiento Civil debe
extenderse también a la falta de personería y de representación contemplada en el Nº 2 del
artículo 464 del Código citado. En efecto, aun cuando la norma en comento no menciona
expresamente la excepción de falta de personería, al ser esta de aquellas defensas que no
se pronuncian sobre el fondo del asunto, debe entenderse comprendida entre las que, una
vez acogidas, permiten al ejecutante renovar su acción. Además, al utilizar la norma en
estudio la expresión "incapacidad", deben entenderse comprendidas todas las
incapacidades que establece el ordenamiento jurídico, cuales son la falta de capacidad de
goce, de ejercicio y de representación, pues de lo contrario se limitaría la renovación solo
a aquellos casos en que la acción ejecutiva haya sido ejercida por algún demente, impúber,
sordo o sordomudo, menor adulto o disipador declarado interdicto, situaciones poco
frecuentes, y se excluirían la casi totalidad de los casos en que no se acompañaron los
documentos para acreditar las facultades para representar a otro.912
En cuanto a la falta de oportunidad en la ejecución, defensa sobre la que el artículo 464
del Código de Procedimiento Civil no trata, se han planteado dos posiciones:
a) Para algunos, la falta de oportunidad en la ejecución está referida únicamente al factor
tiempo y, por lo tanto, la ejecución no será oportuna solo cuando la obligación no sea
actualmente exigible por existir un plazo o condición pendiente.913
b) Para otros, la falta de oportunidad en la ejecución no está referida únicamente al factor
tiempo, sino que también ocurrirá cuando la acción ejecutiva se ha rechazado por defectos
externos del título que pueden ser subsanados por los medios que la ley señala; ello es así
porque el fin de la cosa juzgada es que no se vuelva a discutir y, si se rechaza por defectos
externos, en realidad no se ha pronunciado el tribunal sobre el fondo del asunto. La mayor
parte de la doctrina adhiere a esta teoría.914
Jurisprudencialmente, se ha estimado que la palabra "oportunidad", de acuerdo a su
sentido natural y obvio, significa conveniencia de razón, tiempo y lugar, de modo que la falta
de oportunidad en la ejecución se configura cuando la prestación declarada en la sentencia
no está afecta a modalidad alguna, sea condición, plazo o modo, o, de estarlo, la condición
ha fallado, el plazo se ha extinguido o el modo ha desaparecido.915 Tal es el caso de la
concesión de esperas o prórrogas en el plazo, la litispendencia y el beneficio de
excusión.916 También se ha resuelto que la excepción de insuficiencia del título puede
quedar comprendida en la falta de oportunidad de la ejecución y por ende renovarse cuando
se funda en un defecto o vicio externo de forma, susceptible de ser subsanado sin
modificación del título —por ejemplo, la circunstancia de no haberse preparado
debidamente la ejecución con la necesaria gestión de notificación judicial de las facturas—
;917 si la excepción se funda en un plazo o condición pendiente;918 si el título no se notificó
a los herederos; si la sentencia que se invocó como título no contaba con el certificado de
ejecutoria;919 si la excepción de la insuficiencia del título se basó en la falta de pago del

165
impuesto respecto del título; o bien en razón de que la escritura pública en la que se pactó
la pena que se cobra no constituye título ejecutivo si esta no era exigible a la época de
iniciarse el juicio.920
En consecuencia, no habrá cosa juzgada entre la actual demanda y la anterior sentencia
si por una razón procesal esta fue desestimada Ello debido a que la pretensión no ha sido
juzgada ni en cuanto a lo pedido ni en su fundamento jurídico inmediato. Ahora, si la anterior
ejecución se ha rechazado por un defecto procesal, como la falta de emplazamiento válido,
y no por defectos que afecten la existencia de la obligación cobrada ni la validez del título,
subsanados los vicios formales, puede renovarse nuevamente la acción, y no hay
necesidad de entrar a revisar si concurren o no los requisitos exigidos por la ley para la
cosa juzgada sustancial, ni sería necesario por parte del actor reserva alguna ni tampoco
una declaración judicial del tribunal que conoce de la ejecución.921
La renovación de la acción opera por el solo ministerio de la ley y el actor puede corregir
el defecto conduciendo la nueva demanda al tribunal competente; vale decir, la corrección
no se realiza en el mismo proceso, como ocurre en el juicio ordinario, sino que debe iniciarse
un nuevo juicio ante tribunal competente. Si el ejecutante no repara el defecto formal, el
ejecutado podrá oponer la excepción de cosa juzgada.
Si bien el artículo 477 del Código de Procedimiento Civil otorga el derecho a la renovación
por medio del juicio ejecutivo, nada impide hacer uso de algún otro procedimiento que se
adecúe a la naturaleza de la acción deducida, lo que sería necesario, por ejemplo, cuando
la acción ejecutiva se encuentre prescrita, situación que impide el ejercicio de la acción
ejecutiva según lo previene el artículo 442 del citado Código, evento que en justicia no
puede impedir renovar el procedimiento.922

b.2) Reserva de derechos

Se trata en este caso de una excepción al principio de que la sentencia recaída en el

juicio ejecutivo produce cosa juzgada respecto de un juicio ordinario. Consiste en la
posibilidad de evitar el efecto de cosa juzgada derivado de la sentencia recaída en el juicio
ejecutivo, llevando la discusión sobre ciertas acciones o excepciones a un juicio ordinario.923
La reserva de derecho puede ser de dos clases: reserva de acciones y reserva de
excepciones.
La reserva sólo puede comprender las acciones y excepciones hechas valer en la
ejecución oportuna y formalmente. Se ha resuelto que la reserva que el artículo 478 del
Código de Procedimiento Civil contempla en favor de los litigantes del juicio ejecutivo debe
limitarse exclusivamente a las acciones o excepciones que hayan sido materia de ese pleito
y siempre que se hubieren ejercido u opuesto en tiempo y forma. Las demás quedan
irrevocablemente extinguidas, al no ser hechas valer debida y oportunamente en la
ejecución.924
El juez debe enumerar cuáles son las acciones o excepciones que se reserva. Cuando
las partes las hagan valer en el juicio ordinario, deben hacerlo con los mismos fundamentos
vertidos en el juicio ejecutivo.
Se ha resuelto que en contra de la sentencia que resuelve la reserva no procede el
recurso de casación. Por cuanto, en caso de acogerse una excepción dilatoria, puede el
ejecutante renovar su acción, y luego no se produce a su respecto un perjuicio reparable

166
solo con la invalidación del fallo. En caso de rechazarse, se trata de una sentencia
interlocutoria, que no pone término al juicio.925

i) Reserva de acciones

La reserva de sus derechos para ejercer las acciones legales correspondientes es una
de las posibilidades de que dispone el ejecutante. Para ello tiene dos oportunidades:
1. La primera oportunidad que tiene el ejecutante para pedir reserva de sus derechos está
indicada en el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo con este
precepto, el ejecutante solo puede desistirse de la demanda ejecutiva con reserva para
entablar la acción ordinaria, dentro del plazo de cuatro días que tiene para contestar las
excepciones opuestas por el ejecutado. Se trata de un desistimiento especial, distinto al
general, contemplado en el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, del que también
puede hacer uso el ejecutante, pero ciertamente con caracteres diversos. En efecto, si el
ejecutante decide desistirse de la demanda ejecutiva en uso de la facultad prevista en el
citado artículo 148, podrá hacerlo en cualquier estado del juicio y esto se tramita como
incidente, pudiendo el tribunal acogerlo o rechazarlo. De acogerlo, extingue las acciones a
que él se refiere con relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habrá
afectado la sentencia del juicio a que se pone fin, quedando el régimen de costas sujeto a
lo establecido en los artículos 138 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Además de pedir la reserva el ejecutante, debe desistirse de la demanda ejecutiva. Para
tal efecto, en su escrito de respuesta a las excepciones deberá desistirse de su demanda
ejecutiva haciendo reserva del derecho para entablar acción ordinaria, en cuyo caso el juicio
termina por desistimiento de la demanda.926 Convendrá asumir esta actitud cuando el
ejecutante advierta que las excepciones opuestas tienen plausibilidad de ser acogidas y,
siendo alguna de ellas perentorias, producen cosa juzgada. Puede convenirle perder la
acción ejecutiva, pero mantener la acción ordinaria.927
El tribunal debe acceder al desasimiento y a la reserva sin más trámite; vale decir, sin oír
al ejecutado, pues éste no puede oponerse al ejercicio de este derecho.928 El artículo 467
del Código de Procedimiento Civil, por su especialidad, prevalece frente a la norma general
del artículo 148 del citado código, no siéndole aplicable el procedimiento incidental, como
sucede tratándose de este último artículo.929 Se ha resuelto que este desistimiento es
especial, distinto al que se regula en el artículo 148 del mismo código, por lo que no requiere
entonces la facultad extraordinaria de desistirse en primera instancia de la acción deducida,
contemplada en al artículo 7º del mismo cuerpo legal, fundamento este último exigido por
la juez a quo y que determina entonces que su decisión deba ser enmendada.930
Este desistimiento produce los siguientes efectos: a) el ejecutante perderá el derecho
para deducir una nueva acción ejecutiva basado en el mismo título ejecutivo; b) quedan sin
efecto, ipso facto, el embargo y demás resoluciones dictadas; y c) el ejecutante debe
responder de los perjuicios causados por la ejecución, salvo lo que se resuelva en el juicio
ordinario posterior.931
La demanda ordinaria puede entablarse en cualquier momento, porque el Código de
Procedimiento Civil no le ha señalado al acreedor un plazo para ello; en todo caso, siempre
estará limitada por la prescripción.932 Sin embargo, el ejecutado que no quiera estar
sometido a esta espera podría recurrir a la figura de la jactancia.

167
 Por último, según se ha resuelto, la simple expresión del desistimiento y de la reserva de
acciones por parte del ejecutante resulta suficiente para generar el efecto procesal de
habilitarlo en orden a proseguir el procedimiento de cobro posterior, sin necesidad de
obtener un pronunciamiento jurisdiccional explícito en torno a esa pretensión. Tal
conclusión emana de la simple confrontación entre los institutos del desistimiento común
sujeto a los trámites establecidos para los incidentes, como lo prescribe el artículo 148 del
Código Procesal Civil, y el especial del juicio ejecutivo, que opera de pleno derecho, por la
sola circunstancia de su ejercicio por el ejecutante, como lo ratifica el tenor del inciso 2º del
artículo 467.933
2. La segunda oportunidad está señalada en el inciso segundo del artículo 478 del Código
de Procedimiento Civil y consiste en la posibilidad de pedir reserva antes de que se dicte
sentencia definitiva.934
Para saber cómo debe actuar el tribunal frente a esta solicitud, se deben distinguir dos
situaciones:
a) Si la acción cuya reserva se solicita se refiere a la existencia de la obligación, el tribunal
solo podrá acceder a la reserva si se invocan motivos calificados. Se ha estimado que
constituye motivo calificado la dificultad o imposibilidad de rendir prueba.935 Este es el único
caso en que el tribunal tiene libertad para conceder o no la reserva; en los demás casos,
está obligado a otorgarla.936
b) Si la acción no se refiere a la existencia de la obligación, el juez podrá acceder a la
reserva, sin necesidad de que existan motivos calificados.
En estos casos, la reserva debe ser declarada por el juez en la sentencia definitiva.
Si la sentencia da lugar a ella, se puede deducir demanda ordinaria sobre el mismo
asunto.
Si el ejecutante hace reserva de acciones al presentar su demanda, la petición debiera
formularse en subsidio de su acción para el evento de que esta no sea acogida.
Si la sentencia rechaza las excepciones opuestas, el juez no tendrá necesidad de
pronunciarse sobre la petición subsidiaria de reserva de derecho hecha por el ejecutante,
por ser incompatible con lo resuelto; empero, si, apelada la sentencia, ella es revocada por
el tribunal superior, este deberá pronunciarse sobre la reserva que el juez de primera
instancia no falló por ser incompatible con lo resuelto por el fallo apelado, sin requerir nuevo
pronunciamiento del tribunal inferior, de conformidad con lo que prevé el artículo
208 del Código de Procedimiento Civil.937
El ejecutante debe iniciar el juicio ordinario posterior dentro de plazo de 15 días contados
desde que se le notifique la sentencia de única o primera instancia o el cúmplase de la de
segunda instancia, si se han interpuesto recursos en su contra. Si la demanda ordinaria no
se presenta dentro del plazo establecido en el artículo 474 del Código de Procedimiento
Civil, no podrá admitírsele con posterioridad, según lo sanciona el artículo 478 del mismo
cuerpo normativo.938
El artículo 478 del Código de Procedimiento Civil dice que la reserva puede pedirse antes
de dictarse sentencia, lo que plantea el problema de determinar si solo puede solicitarse
antes de dictarse sentencia definitiva de primera instancia o si puede hacerse hasta antes
de dictarse sentencia de segunda instancia. La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria
sostienen que solo puede solicitarse antes de la dictación de sentencia de primera instancia,

168
porque si se solicitara ante el tribunal de segunda instancia, éste estaría pronunciándose
sobre la solicitud de reserva en única instancia.939

ii) Reserva de excepciones

El ejecutado también dispone de dos oportunidades para solicitar la reserva.

1. La primera oportunidad está señalada en el artículo 473 del Código de Procedimiento
Civil: en el escrito de oposición. En este caso, el ejecutado debe oponer excepción a la
ejecución y en el mismo acto expresar que no dispone de medios probatorios para
justificarla en el término de prueba, de modo que aquí el fundamento de la reserva es uno
solo: que se carece de los medios de prueba necesarios para acreditar las excepciones
dentro del término probatorio.940
En esta situación, el tribunal debe proceder de inmediato y sin más trámite a dictar
sentencia condenatoria de pago o de remate; vale decir, el juicio ejecutivo se decide en
favor del ejecutante.941 Esta hipótesis, al igual que la contemplada en el artículo 478 del
Código de Procedimiento Civil, supone el pronunciamiento del fallo definitivo.942 De este
modo, no resulta procedente dar traslado de la oposición, recibir a prueba las excepciones
o pronunciarse sobre las mismas. En este sentido, se ha resuelto: "La sentencia que se
pronuncie en el caso de la reserva del artículo 473 del Código de Procedimiento Civil no
puede resolver sobre el fondo de las excepciones cuya reserva se solicita para el juicio
ordinario, y si así lo hiciere, incurrirá en vicio de nulidad por ultra petita".943 La sentencia
solo hace cosa juzgada formal y puede ser revisada en el juicio ordinario posterior.944
Como el tribunal procede a dictar sentencia condenatoria, el ejecutado, además de la
reserva, debe pedir que no se haga pago al ejecutante mientras éste no caucione las
resultas del juicio ordinario posterior. El juez está obligado a acceder a la reserva y caución
pedidas.
Esta reserva produce dos efectos:
a) El ejecutado puede iniciar un juicio ordinario ejercitando como acción las mismas
excepciones que haya opuesto en el juicio ejecutivo.
b) No se procederá a ejecutar la sentencia de pago o de remate dictada en el juicio si el
ejecutante no rinde caución de resultas.
El ejecutado debe entablar su demanda ordinaria en el plazo de 15 días contados desde
que se le notifique la sentencia de primera instancia o el cúmplase de la segunda si se han
interpuesto recursos. De acuerdo con el artículo 474 del Código de Procedimiento Civil, si
el ejecutado no deduce la demanda ordinaria en el plazo de quince días contados desde
que se le notifique la sentencia de primera instancia o el cúmplase de la de segunda
instancia si se han interpuesto recursos, la fianza rendida por el ejecutante caduca ipso
facto y la sentencia se cumplirá sin necesidad de ninguna garantía por parte del ejecutante.
Entablada que sea la demanda, la fianza perdura hasta que se falle el juicio ordinario y
responderá a las resultas en caso de que se resuelva en contra del ejecutante.945
Cabe agregar que las excepciones que se reservan son aquellas que el ejecutado opuso
a la ejecución, y no todas aquellas a que tenía derecho y que dejó extinguirse por no
oponerlas. Ergo, no procede la reserva de excepciones que el ejecutado no interpuso o que
fueron declaradas inadmisibles.946 Asimismo, cabe la posibilidad de que el ejecutado
efectúe una reserva parcial de excepciones, pues no existe norma alguna que lo

169
impida.947 A modo de ejemplo, cuando el ejecutado opone las excepciones indicadas en el
numerales 7, 9 y 11 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil y, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 473 del mismo cuerpo legal, procede a realizar reserva de su
derecho para discutir en juicio ordinario la existencia de pago parcial que se ha opuesto
como fundamento de la segunda excepción, por no contar con los medios de prueba para
acreditarlo en el probatorio, en el evento en que se rechacen las restantes excepciones
deducidas. En el ejemplo propuesto, siendo la excepción de pago una excepción divisible,
la reserva recaerá únicamente sobre una parte del crédito, y si el demandado reclama haber
solucionado parcialmente la obligación y dice que no puede acreditar tal pago, la reserva
impetrada se circunscribirá a tal fragmento de la deuda.
Finalmente, si no se oponen excepciones a la ejecución, igualmente se produce cosa
juzgada, pues para que no se produzca justamente se debe hacer reserva de acciones y,
por otro lado, la excepción de cosa juzgada prevista en el Libro I del Código de
Procedimiento Civil alcanza igualmente al rebelde.948
2. La segunda oportunidad la contempla el inciso segundo del artículo 478 del Código de
Procedimiento Civil: antes de dictarse sentencia definitiva de única o primera instancia,
aplicándose las mismas reglas ya estudiadas con ocasión de la reserva del ejecutante.

SECCIÓN XII TRAMITACIÓN DEL CUADERNO DE APREMIO

1. GENERALIDADES

En el cuaderno de apremio se contienen todas las diligencias que permitirán al ejecutante

obtener el cumplimiento compulsivo de la obligación en el patrimonio de su deudor. Lo
encabeza el mandamiento de ejecución y embargo.
Como ya se tuvo oportunidad de explicar, presentada la demanda ejecutiva, el juez debe
examinarla y, si de ese examen resulta que concurren los presupuestos legales, la admitirá
a tramitación y despachará el mandamiento de ejecución y embargo.
La resolución que provee la demanda ejecutiva se consigna en el cuaderno principal o
ejecutivo, en tanto que el mandamiento se estampa en el cuaderno de apremio, y a partir
de entonces el juicio ejecutivo se tramita en dos cuadernos: el principal o ejecutivo y el de
apremio. De la notificación de la demanda ejecutiva se deja constancia en el cuaderno
ejecutivo; del requerimiento de pago, en el de apremio.
De este modo, el mandamiento de ejecución y embargo encabeza el cuaderno de
apremio.

2. EL MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN Y EMBARGO

a) Concepto

170
 El mandamiento de ejecución y embargo es la orden escrita impartida por el juez para
que se requiera al deudor el pago de lo adeudado y, subsidiariamente, si no paga en el
momento del requerimiento, se trabe embargo sobre bienes suficientes para cubrir esa
deuda.
De acuerdo con el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil, el mandamiento de
ejecución y embargo tiene lugar únicamente cuando el juez accede a dar curso a la
ejecución y, por ende, ese mandamiento se despacha en virtud de una sentencia previa
que así lo ha ordenado. En efecto, si a partir del examen inicial a la demanda ejecutiva el
tribunal entiende que concurren todos los presupuestos y requisitos legalmente exigidos
para despachar la ejecución, debe dictar una sentencia que contenga la orden general de
requerir de pago al deudor. En consecuencia, el mandamiento no es más que una mera
consecuencia de la resolución que necesariamente le antecede.
Se sostiene que el "despáchese" es una autoorden que se da el tribunal para la dictación
del "mandamiento de ejecución y embargo", resolución que encabeza el cuaderno de
apremio y será con la cual se efectuará el requerimiento de pago al deudor.949

b) Naturaleza jurídica

El mandamiento de ejecución y embargo tiene naturaleza de sentencia interlocutoria de

segunda clase.950 En este sentido, se ha resuelto que el mandamiento de ejecución y
embargo constituye, a la luz de lo establecido en el artículo 158 del Código de
Procedimiento Civil, una sentencia interlocutoria que resuelve sobre algún trámite que sirve
de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva y, al constituir una sentencia
interlocutoria, pudiendo incluso adquirir el carácter de sentencia definitiva si el deudor no
opone excepciones dentro del plazo legal, resulta del todo procedente el recurso de
apelación, conforme lo establece el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil.951 Sin
embargo, también se ha sostenido que el mandamiento de ejecución y embargo que abre
el cuaderno de apremio es actuación procesal que no tiene la naturaleza jurídica de una
resolución judicial en los términos del artículo 158 del Código de Procedimiento Civil.952

c) Mandamiento de ejecución y embargo

como sentencia de término

De acuerdo con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, si no se oponen

excepciones a la ejecución, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento de ejecución
para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el pago,
de conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio.
Esta norma permite atribuir al mandamiento de ejecución y embargo el carácter de
sentencia, pero solo para los efectos de la realización de los bienes embargados. De este
modo, no es que el mandamiento adquiera el carácter de sentencia si el demandado no
opone excepciones en el juicio ejecutivo, produciéndose una suerte de conversión procesal,
sino que simplemente se omite la sentencia y basta el mandamiento de ejecución para que
el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados.953 En este sentido,
se ha resuelto que "el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil permite atribuir al
mandamiento de ejecución y embargo el carácter de sentencia, pero sólo para los efectos

171
de la realización de los bienes embargados y el pago de la deuda respectiva, sin que resulte
procedente extender aquel efecto a situaciones como lo es, que existió incumplimiento de
una de las partes, pues en tal caso se requiere de la existencia de una sentencia
propiamente tal".954 No obstante, se ha sostenido también que, cuando no se oponen
excepciones en el cuaderno ejecutivo, se omite la sentencia definitiva y el mandamiento de
ejecución y embargo se convierte procesalmente en la sentencia final del juicio;955 si no se
oponen excepciones en el juicio ejecutivo y, por consiguiente, se omite dictar sentencia, el
mandamiento de ejecución pasa a tener el mérito de una sentencia de término, toda vez
que la falta de oposición extingue en forma irrevocable los derechos que pudiera ejercer el
ejecutado;956 en el caso de no oponerse excepciones a la ejecución, el mandamiento tiene
la autoridad de cosa juzgada;957 la decisión inicial de despachar mandamiento de ejecución
constituye una verdadera sentencia definitiva, condicionada a su no impugnación en un
término perentorio.958
La doctrina nacional, comentando la misma norma, sostiene que la voluntad soberana
del legislador ha determinado, en este caso, que el mero hecho de transcurrir el plazo para
formular oposición sin hacerlo haga las veces de sentencia firme, de pago o de remate,
para los efectos de seguirse adelante con la ejecución con arreglo a las normas del apremio,
habida consideración de razones prácticas, dada la inutilidad de dictar una verdadera
sentencia.959

d) Contenido del mandamiento

El mandamiento de ejecución y embargo debe contener ciertas y determinadas

menciones, algunas esenciales y otra de la naturaleza.

d.1) Menciones de la esencia

Las menciones de carácter esencial se encuentran contenidas en el artículo 443 del

Código de Procedimiento Civil y son las siguientes:
a) La orden de requerir de pago al deudor por el capital, intereses y costas.
El requerimiento de pago ya fue tratado en la sección VIII. En esta oportunidad nos
limitaremos a señalar lo siguiente.
i. El requerimiento de pago tiene por objeto dar al ejecutado la oportunidad de cumplir la
obligación antes de procederse al embargo y venta de sus bienes. Solo una vez que se lo
haya requerido de pago, podrán hacerse efectivas las medidas que acompañan a todo
despacho de la ejecución.
Si el deudor atiende el requerimiento de pago, el proceso de ejecución finalizará como
consecuencia de ese acto y no devengará nuevos intereses de demora.
Si, por el contrario, no entrega la cosa debida o no paga la cantidad líquida establecida,
se procede a efectuar el embargo de sus bienes en cantidad suficiente para cubrir la deuda,
intereses y costas. Como consecuencia de ello se produce la constitución en mora que
determina el curso de los intereses, a menos que estos estén establecidos en una forma
distinta según el acto constitutivo de la obligación o la ley.960

172
 2. Aunque el deudor pague en el acto del requerimiento, serán de su cargo todas las
costas causadas. Con todo, el valor de las costas que se adeudan no autoriza para seguir
adelante la ejecución sino una vez que ellas hayan sido tasadas con arreglo a la ley.961
Satisfechos intereses y costas en caso de haberse devengado, se dará por terminada la
ejecución.
b) La orden de embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir el pago de
la deuda en capital, intereses y costas, si este no paga en el acto de requerimiento.
c) La designación de un depositario provisional que se haga cargo de la administración
de los bienes embargados.962
Esta designación admite dos alternativas:
1. Que el ejecutante, en la demanda ejecutiva, haya propuesto una persona como
depositario provisional.
En este caso, la designación del depositario provisional deberá recaer en la persona que,
bajo su responsabilidad, designe el acreedor. Se ha resuelto que cualquier negativa a
aceptar la propuesta efectuada por el ejecutante no encuentra asidero legal.963
De acuerdo con el Nº 3 del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, el primer
llamado a designar un depositario de las especies sobre las que se decreta embargo es el
acreedor ejecutante. Podrá designarse como depositario provisional, entre otros, a un
martillero público964 o al banco respecto de los dineros contenidos en una cuenta
corriente.965 El ejecutante podrá incluso designar al deudor o pedir que no se designe
depositario. En tales condiciones, la exigencia del artículo 450 del Código de Procedimiento
Civil, en cuanto a que el depositario debe firmar la diligencia de embargo, podrá ser
imperativa para el caso de haberse designado especialmente una persona en ese cargo,
sea a proposición del acreedor o por el tribunal, en subsidio, si aquel no le ha indicado; pero
no es posible hacerla aplicable al caso en que el acreedor haya optado por designar en ese
cargo al mismo deudor, ya que, en esa situación, solo estará obligado a firmar dicha
diligencia si concurre a la de embargo.966
Al indicar el numeral tercero del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil que la
designación de depositario provisional que realiza el ejecutante se hace bajo su
responsabilidad, determina que la mala administración del depositario puede dar origen a
un juicio de indemnización de perjuicios en contra del acreedor.967 Se ha resuelto que la
responsabilidad del ejecutante que ha propuesto el nombramiento del depositario
designado no es solidaria con la de éste por los actos realizados en el ejercicio de sus
funciones.968
Cabe señalar que la expresión que utiliza el Nº 3 del artículo 443 del Código de
Procedimiento Civil, en cuanto a que el acreedor puede incluso pedir que no se designe
depositario, debe entenderse referida únicamente al depositario provisional. De lo contrario,
no tendría aplicación la norma en cuanto dispone que el embargo se entiende hecho por la
entrega real o simbólica al depositario.969
2. Si el ejecutante no ha propuesto depositario provisional, la designación la hace el juez.
En este caso, la designación deberá recaer en persona de reconocida honorabilidad y
solvencia y con la limitación de que no podrá designar a empleados o dependientes a
cualquier título del tribunal ni en persona que desempeñe el cargo de depositario en tres o
más juicios seguidos ante el mismo juzgado.

173
 Si bien resulta inexplicable la expresión "tres o más" que emplea el artículo 443 del
Código de Procedimiento Civil, pues aparentemente no significa ningún límite, habrá de
dársele el alcance de que puede designar, seguidamente, hasta tres veces a un mismo
depositario.
Atendido que el depositario provisional puede designarse con posterioridad al
despáchese o pedir incluso que no se designe depositario, se ha resuelto que la
designación de un depositario provisional no constituye mención esencial del mandamiento
de ejecución y embargo.970

d.2) Menciones de la naturaleza

A su turno, las menciones de la naturaleza, que son aquellas que puede contener o no el
mandamiento, son las siguientes:
a) Designación de los bienes sobre los que ha de trabarse el embargo.
Esta designación debe contenerla el mandamiento en dos casos:
1. Cuando el acreedor hubiere indicado en su demanda los bienes sobre los que el
embargo debe trabarse.971
2. Cuando la ejecución recaiga sobre una especie o cuerpo cierto que exista en poder del
deudor, según lo señala el inciso penúltimo del artículo 443 del Código de Procedimiento
Civil.
Si no se individualizan los bienes a embargar en el mandamiento de ejecución, se aplican
las reglas contenidas en los artículos 444, 447, 448 y 449 del Código de Procedimiento
Civil. De ahí que la designación de bienes no es una mención de la esencia del
mandamiento.
b) La orden de proceder en la traba del embargo con auxilio de la fuerza pública siempre
que en concepto del tribunal haya fundado temor de que el mandamiento sea desobedecido
y que el ejecutante lo solicite expresamente. Así lo contempla el inciso final del artículo 443
del Código de Procedimiento Civil.
Finalmente, el mandamiento debe llevar la firma del juez en las condiciones que imponen
los artículos 61 y 169 del Código de Procedimiento Civil y 380 Nº 2 del Código Orgánico de
Tribunales.

3. EL EMBARGO

a) Generalidades

El embargo, que está reglamentado en forma amplia por los artículos 434 y siguientes
del Código de Procedimiento Civil, sirve para materializar en determinados bienes
concretos la responsabilidad general contenida en el artículo 2465 del Código Civil. Dispone
esta norma: "Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución
sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618". En virtud
del embargo, se le quitan al deudor los bienes comprendidos en él para, en la oportunidad

174
legal, hacer con ellos pago de la deuda.972 Sin el embargo serían ilusorios los derechos del
acreedor.
El embargo presupone el despacho de la ejecución y es la primera actividad que se
cumple en el proceso de apremio después de decretada la ejecución. Es una actuación
propia del órgano jurisdiccional, de modo que ni la autoridad administrativa, ni un particular
ni las partes de común acuerdo pueden disponerlo, por estar comprendido en la limitación
del dominio el orden público.973 El acreedor insatisfecho no puede apoderarse por su cuenta
de los bienes del deudor para venderlos y lograr con el precio obtenido la satisfacción de
su derecho o la reparación de los perjuicios que haya sufrido como consecuencia del
incumplimiento del deudor.974
A través del embargo se determina qué bienes de entre los que forman el patrimonio del
deudor van a responder de una ejecución concreta; a partir de él, la ejecución debe
realizarse sólo sobre los bienes embargados: los demás bienes que integran el patrimonio
del deudor quedan, de momento, al margen de la ejecución.975 Así, se tutelan los derechos
e intereses del ejecutado, evitando que la ejecución afecte más bienes que los necesarios
para conseguir el pago de lo debido; se protegen los intereses de terceros, puesto que,
conocidos que sean los bienes embargados, los terceros interesados podrán impugnar la
afección antes de que el bien sea adjudicado, mediante las correspondientes tercerías; y
constituye un presupuesto esencial para la validez de los posteriores actos de la ejecución.
Cualquier venta en pública subasta o adjudicación de bienes sin que previamente estén
embargados adolece de un vicio de nulidad.

b) Concepto

El embargo es el acto procesal de afectación de bienes concretos del patrimonio del

ejecutado en una ejecución concreta frente a él despachada, hecho con la finalidad de
satisfacer la pretensión del acreedor ejecutante, bien sea con la entrega de las especies
mismas, o bien con la del producto de su realización.976
El embargo es la pieza fundamental del proceso de ejecución. Sin previo embargo no es
posible acudir a la realización forzosa ni a la entrega directa de bienes, pues no se sabe
sobre qué bienes debe recaer y, por consiguiente, nunca podrá llegar a satisfacerse la
pretensión del acreedor ejecutante. Sin el embargo previo de ciertos bienes, cualquier acto
de ejecución sobre ellos es procesalmente ilícito, pues el derecho solo autoriza al juez para
asegurar, realizar o adjudicar bienes previamente embargados, y materialmente ineficaz: la
venta en pública subasta o adjudicación en pago de bienes que no fueron previamente
embargados es nula.977

c) Naturaleza jurídica del embargo

La naturaleza jurídica del embargo ha planteado divergencias. Para algunos, el embargo

es un acto de naturaleza ejecutiva, porque es el único medio que permite determinar qué
bienes de entre los que forman el patrimonio del acreedor van a responder de una ejecución
concreta, y porque los actos de realización no serían posibles sin una afección previa,
siendo el efecto asegurativo —cautelar— un efecto colateral.978 Para otros, en cambio, el
fin del embargo es conservativo; esto es, tiene como objetivo único asegurar el fin de la

175
ejecución, entendiéndolo, así, como una medida cautelar. 979 Entre nosotros, don José
Quezada Meléndez es de la opinión de que el embargo no es más que una especie de
medida precautoria, específica y particular del juicio ejecutivo.980

d) Requisitos del embargo

d.1) Requisitos objetivos

a) El embargo debe recaer sobre bienes o derechos determinados.

El objeto del embargo es la traba o afectación de bienes concretos del deudor, y no de
su patrimonio indiscriminadamente, pues requiere una previa selección de aquellos que
sean suficientes para cubrir la cantidad por la que se ha despachado la ejecución.981 En
consecuencia, no es procedente la afectación general de bienes del ejecutado.
En efecto, el artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, al regular el contenido del
mandamiento, limitó el embargo a los bienes necesarios para cubrir la deuda con sus
interese y costas, limitación incompatible con una afectación indiscriminada de todos los
bienes del deudor. Refuerza esta idea el inciso segundo del artículo 450 del Código de
Procedimiento Civil, al exigir que en la diligencia del embargo deban identificarse con cierta
exactitud los bienes o derechos sobre los cuales se ha trabado el embargo,
independientemente de la fórmula utilizada al despachar el mandamiento de ejecución y
embargo y de quien haya sido el que designó los bienes que han de quedar afectados.
Con todo, es indispensable que el bien embargado exista. Estimamos que el embargo
efectuado sobre una bien que no conste al momento de llevarlo a cabo es nulo.
b) El embargo debe materializarse sobre bienes o derechos susceptibles de ser
embargados.
Solo podrán ser objeto de traba aquellos bienes susceptibles de ella. De acuerdo con el
artículo 2465 del Código Civil, el acreedor puede perseguir su crédito sobre todos los bienes
raíces o muebles del deudor, presentes o futuros, salvo aquellos que la ley ha declarado
inembargables.
Para que un bien sea susceptible de embargo, no es menester que esté libre de toda otra
traba jurídica; el derecho de prenda general puede ejercerse aún sobre bienes embargados
por otro acreedor. Se trata de lo que conocemos como reembargo de bienes. También
puede trabarse embargo sobre un bien hipotecado y, en general, afecto cualquier otra
carga. En estos casos, el valor del bien embargado disminuirá según sean el valor de las
cargas que pesan sobre él, lo que motivará una ampliación del embargo.
Nótese que el hecho de que un acreedor embargue una propiedad no le concede
privilegio para ser pagado de preferencia sobre los demás acreedores.982
c) El embargo debe recaer sobre bienes o derechos suficientes para responder de la
deuda, intereses y costas por las que se ha despachado la ejecución.
Se requiere que exista una proporción entre la cantidad por la que se despachó ejecución
y el valor previsible de realización de los bienes que se embargan. El embargo no puede
constituir una carga patrimonial que exceda razonablemente el derecho de prenda general
del acreedor que consagra el artículo 2465 del Código Civil y de la facultad que concede el
número 2 del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil. De ahí que el juez puede, a

176
petición de parte, decretar la reducción del embargo, cuando conste que se han embargado
bienes que exceden la cantidad por la que se despachó ejecución.983
De este modo, no deben embargarse bienes cuyo valor previsible exceda la cantidad por
la que se ha despachado ejecución, a menos que en el patrimonio del ejecutado solo existan
bienes de un valor superior a lo demandado, en cuyo caso la afección de esos bienes será
necesaria para los fines de la ejecución.984
El hecho de carecer el deudor ejecutado de bienes suficientes para cubrir el total de la
deuda ejecutiva no implica la culminación de la ejecución, sino que simplemente extiende
la duración del proceso de ejecución en el tiempo hasta que conste la existencia de esos
bienes.985 Sin embargo, verificados los presupuestos del abandono del procedimiento,
podrá ponerse término a la ejecución por esa vía.

d.2) Requisito subjetivo

Es necesario que los bienes objeto del embargo pertenezcan al ejecutado. Tal conclusión
se desprende del numeral 2 del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, que expresa
que el mandamiento de ejecución contiene la orden de embargar bienes del deudor, y del
inciso segundo del artículo 450 del Código del ramo, que prescribe que el ministro de fe
que practique la diligencia del embargo debe dejar constancia de toda alegación que haga
un tercero invocando la calidad de dueño o poseedor del bien embargado.
Se sostiene que para satisfacer este presupuesto se requiere una probabilidad suficiente,
donde el ministro de fe a cargo de la diligencia debe atender a cualquier circunstancia que
revele que la titularidad del bien corresponde al ejecutado: presunciones o signos
externos.986
De esta manera, el ministro de fe encargado de la diligencia del embargo debe
abstenerse de ejecutarla sobre bienes que ostensiblemente parezcan no pertenecerle al
ejecutado, o bien cuando un tercero deduzca oposición alegando dominio o posesión sobre
ellos; de esta alegación, el ministro de fe encargado de la diligencia debe dejar constancia
en el proceso.
Para el caso en que llegue a producirse embargo sobre bienes de terceras personas
ajenas al proceso de ejecución —diligencia que no es nula—, podrán estas interponer las
correspondientes tercerías en los términos que prescriben los artículos 518 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil, que más adelante serán objeto de análisis.987

e) Bienes embargables

De acuerdo con el artículo 2465 del Código Civil, el derecho de prenda general habilita al
acreedor para perseguir su acreencia sobre todos los bienes del deudor, sin importar su
naturaleza, exceptuándose aquellos que son inembargables.988 De acuerdo con esta
disposición, al contraerse una obligación, el deudor automáticamente compromete todo su
patrimonio en el cumplimiento de esta.989
En consecuencia, el acreedor puede embargar los bienes del deudor, entendiendo por
tales los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas, es decir, los
objetos corporales también susceptibles de tener valor, que pertenezcan al patrimonio del

177
deudor ejecutado en tal momento y que no tengan la consideración de
bienes inembargables.990
Se ha resuelto que, con arreglo al artículo 2465 del Código Civil, son embargables tanto
los bienes presentes como los futuros del deudor y que la inembargabilidad constituye un
privilegio, una situación de excepción, que no admite aplicación por analogía ni
aproximación.991 De esta forma, son embargables los derechos hereditarios,992 la
devolución anual de impuestos,993 la patente de alcoholes otorgada por alguna
municipalidad al ejecutado,994-995 o una marca registrada, entre otros derechos del deudor.
La ejecución no se tiene por terminada hasta que no pueda considerarse completamente
satisfecho el acreedor ejecutante, de modo que el hecho de carecer el deudor ejecutado de
bienes suficientes para cubrir el total de la deuda ejecutiva no implica la culminación de
ésta, sino que simplemente extiende la duración del proceso de ejecución en el tiempo
hasta que esta situación cambie y el deudor tenga recursos para hacer frente a dicha
deuda.996 Con todo, la cesación en la prosecución del juicio durante más de tres años podrá
llevar aparejado el abandono del procedimiento.
Por último, los bienes de terceros solo están sujetos a ejecución en aquellos casos en
que el derecho lo autoriza expresamente.997

f) Bienes inembargables

Frente a la norma general de que toda obligación personal da al acreedor el derecho de

perseguir su ejecución sobre todos los bienes del deudor, la propia ley consigna
excepciones fundadas en razones superiores de solidaridad social en orden a evitar que,
mediante un procedimiento compulsivo, pueda dejarse a una persona en la indigencia, en
la imposibilidad de trabajar o sin los bienes fundamentales para subsistir junto a su familia.
La inembargabilidad de determinados derechos o cosas aparece ya establecida en el
mismo Código Civil, en el artículo 1618, y se repite con mayor amplitud en el artículo 445
del Código de Procedimiento Civil y en numerosas otras leyes posteriores.998 Este precepto
amplió el catálogo de bienes inembargables determinado por el artículo 1618 del Código
Civil.
Por lo general, son inembargables aquellos bienes que son indispensables para la
subsistencia del deudor o para el funcionamiento de los servicios necesarios para la
población; de ahí que la inembargabilidad se conciba como un privilegio establecido en
favor de los demandados para evitar que sean privados de los medios indispensables de
vida.999
Se ha resuelto que los bienes que han sido excluidos del alcance del acreedor ejecutante,
en virtud de una declaración de inembargabilidad establecida por la ley, no pueden tampoco
ser objeto de una medida precautoria.1000

f.1) Características de la inembargabilidad

i) Es renunciable

De acuerdo con el artículo 12 del Código Civil, son renunciables los derechos que solo
velan por el interés particular de su titular y cuya renuncia no está prohibida por la ley. De

178
modo que, concurriendo estas dos condiciones, que será lo normal, podrá renunciarse al
privilegio de la inembargabilidad. Esta posibilidad de renuncia la corrobora el inciso final del
artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, al prohibirla en ciertos casos.
Bajo esta premisa, el deudor no podrá renunciar al derecho de inembargabilidad a que
se refieren los bienes indicados en los números 8 y 13 del artículo 445 del Código de
Procedimiento Civil, ya que no vela únicamente por su interés, sino además por el de su
familia; los bienes indicados en el número 7, por encontrarse establecidos en beneficio de
la comunidad; y los bienes del número 1, por prohibirlo la ley, al indicarse en el inciso final
del artículo 445 del Código de Procedimiento Civil que "Son nulos y de ningún valor los
contratos que tengan por objeto la cesión, donación o transferencia en cualquier forma, ya
sea a título gratuito u oneroso, de las rentas expresadas en el número 1 de este artículo o
de alguna parte de ellas".
Esta renuncia puede ser expresa o tácita. Será expresa cuando se haga en términos
formales y explícitos, como si en el contrato en que consta la obligación se excluye de la
inembargabilidad determinados bienes. Será tácita cuando no se reclame del embargo
mediante el incidente de exclusión del embargo, antes de que los bienes se rematen.

ii) Irretroactividad de la ley

De acuerdo con el artículo 9º del Código Civil, la ley solo puede disponerse para lo futuro
y no tendrá jamás efecto retroactivo. Aplicado este precepto al embargo de bienes, resultan
dos conclusiones:
1. El embargo ya trabado sobre bienes que la ley permite embargar constituye un derecho
adquirido que no puede ser afectado por una ley posterior.
2. Mientras el embargo no sea trabado, la posibilidad de embargar ciertos bienes del
deudor constituye una mera expectativa que desaparece al dictarse una ley que prohíba el
embargo de esos bienes.

f.2) Los bienes inembargables señalados en el artículo 445 del Código de Procedimiento
Civil

El artículo 445 del Código de Procedimiento Civil amplió el catálogo señalado por el
artículo 1618 del Código Civil, haciendo extensiva la inembargabilidad a otros bienes. De
conformidad a tales preceptos, son bienes inembargables los siguientes:
1. Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilación, retiro y montepío
que pagan el Estado y las municipalidades.
Sin embargo, tratándose de deudas que provengan de pensiones alimenticias decretadas
judicialmente, podrá embargarse hasta el 50% de las prestaciones que reciba el alimentante
por concepto de sueldos, gratificaciones o pensiones de gracia, jubilación, retiro y montepío
que pagan el Estado y las municipalidades.
Este número trata de las remuneraciones y otros haberes que el Estado y las
municipalidades pagan a los empleados públicos o municipales.
La inembargabilidad de los sueldos de los empleados públicos ha sido establecida por el
Código de Procedimiento Civil en favor de ellos, consultado un interés público.1001 Esta
inembargabilidad alcanza también a la remuneración que perciben ciertos funcionarios de

179
parte del público, tal es el caso de notarios, archiveros, conservadores, receptores,
defensores públicos y demás funcionarios a los cuales la ley fija su arancel.1002
Cabe mencionar que las rentas vitalicias quedan comprendidas en este numeral, atendido
que el Decreto Ley Nº 3.500, que regula el Sistema de Pensiones, consagra la modalidad
para recibir una pensión la renta vitalicia. De conformidad con el artículo 61 del referido
cuerpo legal, queda establecido que la misma constituye una forma de jubilación y por ende
se encuentra protegida por lo dispuesto en el citado artículo 445 Nº 1 del Código de
Procedimiento Civil, no obstante la referencia que dicho artículo hace al Estado y las
municipalidades, atendido el contexto histórico del sistema previsional vigente a la época.
Además, el mismo decreto ley antes indicado determina, en sus artículos 62, 62 bis y 63,
que regulan las diversas formas de acceder a una renta vitalicia, que los contratos
celebrados entre la respectiva compañía aseguradora y el asegurado conllevan asociados
un seguro de vida, por lo que el pago de sus primas y los retiros que constituyen la renta
están al mismo tiempo amparados por el artículo 445 Nº 6 del Código de Procedimiento
Civil.1003
2. Las remuneraciones de los empleados y obreros en la forma en que determinan los
artículos 40 y 153 del Código del Trabajo.
Este numeral se refiere a los trabajadores del sector privado y la remisión normativa debe
entenderse referida al actual artículo 57 del Código del Trabajo, atendido que los artículos
40 y 153 fueron derogados por el artículo 166 del D.L. Nº 2.200 de 1976.
De acuerdo con el artículo 57 del Código de Trabajo, las remuneraciones de los
trabajadores y las cotizaciones de seguridad social serán inembargables. No obstante,
podrán ser embargadas las remuneraciones en la parte en que excedan de cincuenta y seis
unidades de fomento.
Con todo, tratándose de pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas
judicialmente, de defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador en contra del
empleador en ejercicio de su cargo, o de remuneraciones adeudadas por el trabajador a las
personas que hayan estado a su servicio en calidad de trabajadores, podrá embargarse
hasta el cincuenta por ciento de las remuneraciones.
Finalmente, cabe mencionar que el artículo 170 del Código Tributario, relativo al cobro
ejecutivo de obligaciones tributarias, dispone que el embargo podrá recaer en la parte de
las remuneraciones que perciba el ejecutado que excedan a cinco unidades tributarias
mensuales. Sin embargo, las normas de inembargabilidad consagradas en el Código del
Trabajo, hoy actual artículo 57, deben aplicarse preferentemente por sobre el artículo 170
del Código Tributario por el principio de la especialidad, consagrada en el artículo 13 del
Código Civil, no pudiendo perderse de vista el hecho de que la remuneración cumple una
función de orden humanitario fundamental, cual es permitir la subsistencia del trabajador y
su familia. Por ello, no puede embargarse sino en lo que exceda de 56 unidades de
fomento.1004 Además, se ha sostenido que esta norma, del año 1975, debe entenderse
derogada tácitamente por el actual artículo 57 del Código del Trabajo del año 1981.1005
3. Las pensiones alimenticias forzosas.
4. Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a la liberalidad
de un tercero, en la parte en que estas rentas sean absolutamente necesarias para
sustentar la vida del deudor, de su cónyuge y de los hijos que viven con él y a sus expensas.

180
 5. Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la Ley Orgánica del Banco
del Estado de Chile y en las condiciones que ella determine.
6. Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido
en ellas, pague el asegurador. Pero, en este último caso, será embargable el valor de las
primas pagadas por el que tomó la póliza.
7. Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución
de los trabajos. Esta disposición no tendrá efecto respecto de lo que se adeude a los
artífices u obreros por sus salarios insolutos y de los créditos de los proveedores debido a
los materiales u otros artículos suministrados para la construcción de dichas obras.
Se ha resuelto que es embargable la remuneración del demandado cuando el contrato
de donde proviene tiene su origen en el Servicio de Conservación de los Árboles
Ornamentales. Este servicio no tiene naturaleza de obra pública, atendida la definición
contenida en el artículo 4º Nº 12 del Decreto Nº 1.340 de 1965, que aprueba el Reglamento
para Contrato de Obra Pública, disposición que define la obra pública como inmueble
construido por el Estado directamente o en virtud de un contrato cuya finalidad es propender
al bien público.1006
8. El bien raíz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un avalúo fiscal
superior a cincuenta unidades tributarias mensuales o se trate de una vivienda de
emergencia, y sus ampliaciones, a que se refiere el artículo 5º del Decreto Ley Nº 2.552, de
1979; los muebles de dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la ropa necesaria
para el abrigo del deudor, su cónyuge y los hijos que viven a sus expensas.
La inembargabilidad establecida en este numeral no rige para los bienes raíces respecto
de los juicios en que sean parte el Fisco, las cajas de previsión y demás organismos regidos
por la Ley del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo.
Se ha resuelto que constituyen bienes inembargables, al ser utensilios caseros y de
cocina, un microondas, un horno eléctrico, una máquina lavadora de ropa y una secadora
de ropa.1007
9. Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de cincuenta unidades
tributarias mensuales y a elección del mismo deudor.
10. Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna
ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección.
11. Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado.
12. Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas,
artesanos y obreros de fábrica, y los aperos, animales de labor y material de cultivo
necesarios al labrador o trabajador de campo para la explotación agrícola, hasta la suma
de cincuenta unidades tributarias mensuales y a elección del mismo deudor.
Se ha resuelto que conforman este grupo de bienes las máquinas de coser embargadas
por ser del oficio de la tercerista.1008
13. Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimento y combustible que
existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la
familia durante un mes.
Se ha resuelto que este numeral hace extensible el carácter de inembargable a todos los
artículos caseros que sirvan para la alimentación y calefacción de un grupo familiar, como

181
por ejemplo una estufa a gas,1009 horno microondas1010 o lavadora eléctrica.1011 Lo propio
para un refrigerador, atendida su función y la utilidad que presta.1012
14. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente.
15. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación.
16. Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre
que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada
judicialmente, pero podrán embargarse por el valor adicional que después adquieran.
17. Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del tránsito
o de la higiene pública, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o desagüe de las
ciudades, etc.; pero podrá embargarse la renta líquida que produzcan, observándose en
este caso lo dispuesto en el artículo anterior.
Se ha resuelto la inembargabilidad de los inmuebles afectos a la concesión de servicios
públicos sanitarios.1013
18. Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar.

f.3) Otros bienes inembargables señalados en normativas generales y especiales

i) Código Civil

De acuerdo con el artículo 2466 del Código Civil es inembargable el usufructo del marido
sobre los bienes de la mujer y el usufructo del padre o madre de familia sobre los bienes
del hijo. Sin embargo, son embargables los frutos provenientes del usufructo del marido
sobre los bienes de la mujer.1014
El fideicomiso es inembargable respecto del fideicomisario, pues este no tiene sobre
aquel ningún derecho, sino la mera expectativa de adquirirlo.1015 No obstante, son
embargables los frutos de los objetos que el deudor posee fiduciariamente. Esto es así dado
que la propiedad fiduciaria no comprende los frutos que produzcan los objetos que se
poseen fiduciariamente, porque, una vez percibidos, son independientes del dominio del
bien que los produce y su enajenación en nada afecta ese dominio; son frutos que
incrementan el patrimonio del deudor sin ninguna limitación y quedan en consecuencia
afectos al pago de sus obligaciones.1016

ii) Código de Minería

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 226, no son embargables: a) la concesión del

deudor; b) las cosas que se reputan inmuebles accesorios conforme al artículo 3º, y c) las
provisiones introducidas dentro de los límites de la concesión. Dentro de la expresión
"provisiones", se entienden comprendido aquellos bienes muebles necesarios para la
exploración o explotación de la concesión, como utensilios, herramientas, explosivos, etc.
No obstante, la propia norma establece una excepción al indicar que tienen derecho a
embargar la concesión y, consecuentemente, a enajenarla para hacerse pago de sus
acreencias, las siguientes personas: a) los acreedores hipotecarios; b) los acreedores del
deudor minero que tenga la calidad de sociedad anónima, y c) los acreedores del deudor
minero que consienta en el embargo y enajenación, siempre que el consentimiento se dé
en el mismo juicio.1017

182
 iii) Los derechos sociales en las sociedades de personas

Se ha sostenido que los derechos sociales en las sociedades de personas son bienes
inembargables. Para quienes postulan esta idea, las sociedades comerciales de
responsabilidad limitada, al igual que la sociedad colectiva comercial, son sociedades de
personas porque se forman intuito personae, por las responsabilidades que la ley establece.
Y el artículo 404 del Código de Comercio, en su número 3, prohíbe a los socios ceder a
cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño de las
funciones que les correspondan en la administración, agregando que la "cesión o
sustitución sin previa autorización de todos los socios es nula", lo que es indiciario de que
los actos relacionados con la administración son actos personalísimos, naturaleza que no
cambia por el hecho de tratarse de una enajenación forzosa. Por otra parte, los artículos
1618 del Código Civil y 445 del Código de Procedimiento Civil disponen la inembargabilidad
de los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal.1018
No obstante, y con buenos argumentos, se ha planteado la embargabilidad de los
derechos sociales en las sociedades de personas, con el fundamento de que su
inembargabilidad no se encuentra establecida en el artículo 1618 del Código Civil ni en el
artículo 445 del Código de Procedimiento Civil y tampoco es consecuencia de las
prohibiciones señaladas en los artículos 380 del Código de Comercio y 2096 del Código
Civil, como quiera que estos se refieren a bienes sociales corporales.1019 Asimismo, se
arguye que lo que prohíbe el artículo 380 del Código de Comercio es el embargo del aporte
que un socio hubiere introducido en la sociedad, cosa distinta a que se embarguen los
derechos que el socio tiene en la sociedad, derechos que están incorporados a su
patrimonio.1020 Siguiendo esta línea, se ha resuelto que lo establecido en el artículo 445 del
Código de Procedimiento Civil, en cuanto a que no son embargables, de conformidad con
el Nº 18, los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar, debe entenderse que
en lo referente a los derechos del deudor en una sociedad de personas pueden serlo, pero
con las limitaciones que la misma ley estatuye. En conclusión, para este sector pueden
embargarse los derechos de un socio en una sociedad de personas y subastarse, pero en
el entendido de que el deudor —esto es, el ejecutado— no pierde la calidad de socio ni la
administración de la sociedad si la tuviere, y que el subastador solo adquiere el derecho a
percibir las asignaciones que se hagan al ejecutado a cuenta de los beneficios o sus aportes
o acciones al momento de producirse la disolución de la compañía y división o liquidación
del haber social, según se trate de sociedades civiles o comerciales.1021

iv) Ley de Bancos

De acuerdo con el Nº 13 del artículo 69 del D.F.L. Nº 3, que fija la Ley General de Bancos,
la boletas o depósitos de garantía que emitan los bancos en el marco de las operaciones
que permite efectuar la norma citada, son inembargables por terceros extraños al contrato
o a la obligación que caucionen.
Se ha resuelto que la boleta de garantía para una obra pública es inembargable por
terceros extraños al contrato o a la obligación que cauciona.1022

v) Bienes municipales

183
 De acuerdo con el artículo 32 del D.F.L. Nº 1, que fija el Texto Refundido, Coordinado y
Sistematizado de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, los bienes
municipales destinados al funcionamiento de sus servicios y los dineros depositados a plazo
o en cuenta corriente serán inembargables. Esta inembargabilidad tiene su fundamento en
la eficacia de la actuación de la Administración Pública y la continuidad en la prestación de
los servicios públicos.
Se debe advertir, eso sí, que no todos los bienes municipales son inembargables, sino
únicamente aquellos que permiten y facilitan la realización de los fines de la municipalidad;
es decir, los esenciales para su correcto funcionamiento. Para este fin, debe tenerse
presente que, de acuerdo a los artículos 3º y 4º de la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades, corresponde a las municipalidades como funciones, entre otras, la
promoción del desarrollo comunitario y el aseo ornato de la comuna, y, como labores a
desarrollar directamente o con otros órganos de la Administración, entre otras, las de
cultura, promoción del empleo y fomento productivo, el turismo, la vialidad urbana y rural y
el desarrollo de actividades de interés común en el ámbito local. De esta manera, puede
concluirse que debería entenderse que los bienes municipales que están destinados a
desarrollar tales funciones satisfacen necesidades de la comunidad y, en consecuencia,
estarían comprendidos dentro de los bienes inembargables a que se refiere el artículo 32,
inciso 1º, de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.1023 En este sentido, se ha
resuelto la inembargabilidad de la cuenta corriente de la municipalidad1024 y de los recursos
del Fondo Común Municipal.1025
Por otro lado, se ha declarado embargable el crédito que una municipalidad tiene en
contra de la Tesorería Regional sobre el 50% del pago de patentes acuícolas ubicadas en
su comuna, mientras esta no concrete el depósito en favor de la municipalidad.1026

vi) Organismos públicos de salud

De acuerdo con el artículo 43 del D.F.L. Nº 1 que fija Texto Refundido, Coordinado y
Sistematizado del Decreto Ley Nº 2.763, de 1979, y de las Leyes Nºs. 18.933 y Nº 18.469,
gozan de inembargabilidad los bienes raíces y muebles de propiedad del Servicio de Salud
que se encuentren destinados al funcionamiento de los servicios sanitarios, administrativos
u otros objetivos del establecimiento. La inembargabilidad de los bienes del Servicio de
Salud no es absoluta, sino que alcanza sólo a aquellos que están destinados al
cumplimiento de los servicios administrativos y médicos, dejando al resto sujeto a la regla
del apremio consustancial y al derecho de prenda general de los acreedores, propio del
derecho común.1027
Se ha resuelto que es carga del Servicio de Salud demostrar que los dineros depositados
en las cuentas corrientes cuyo embargo se solicita están destinados a los fines especiales
que los ponen en esta situación de privilegio procesal.1028

vii) Fondos de pensiones

El artículo 14 letra a) de la Ley Nº 19.641 consagra la inembargabilidad de los fondos de

pensiones.

viii) Fondos de cesantía

184
 De acuerdo con el artículo 40 de la Ley Nº 19.728, los bienes y derechos que compongan
el patrimonio de los fondos de cesantía serán inembargables.

ix) Asignación familiar

En conformidad al artículo 15 del D.F.L. Nº 150, la asignación familiar y demás

prestaciones del sistema serán inembargables.

x) La propiedad indígena

De acuerdo con el artículo 13 de la Ley Nº 19.253, las tierras calificadas de indígenas

conforme al artículo 12 del citado cuerpo normativo, por exigirlo el interés nacional, no
podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre
comunidades o personas indígenas de una misma etnia. No obstante, se permitirá
gravarlas, previa autorización de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. Este
gravamen no podrá comprender la casa-habitación de la familia indígena y el terreno
necesario para su subsistencia. Esa decisión se funda en la supremacía del interés nacional
por sobre el particular, tal como lo indica el artículo 13 de la Ley Nº 19.253.1029
Según se ha resuelto, no procede este beneficio si, al momento de constituirse la
obligación o trabarse embargo, no se trataba de tierras indígenas, pese a que con
posterioridad la Conadi aceptara incluirlas como tales.1030

xi) Concesión marítima

La concesión marítima queda comprendida dentro de los bienes inembargables que se

consignan en el artículo 445 Nº 15 del Código de Procedimiento Civil, habida consideración
de que se trata de un derecho cuyo ejercicio es exclusivamente personal, y lo mismo sucede
con el arrendamiento de ella, de manera que, en el evento de que se quisiera ceder el
arrendamiento aun en pública subasta, cae dentro de la inembargabilidad, toda vez que el
titular no puede ser privado de aquella.1031

xii) Las subvenciones escolares

Las subvenciones escolares se estimaban inembargables, con fundamento en que la

aplicación de los artículos 2º y 5º del D.F.L. Nº 2 de 1997 permite sostener, por una parte,
que el sostenedor de un establecimiento educacional no incorpora en su patrimonio la
subvención, debido a que dicho beneficio tiene el carácter de fondo fiscal, afectado a un fin
determinado por la ley, cual es, en términos generales, mantener el funcionamiento de los
establecimientos educacionales, y, por otra parte, la inembargabilidad de la subvención
fiscal educacional, toda vez que el sostenedor recibe la subvención como mero
administrador fiduciario, los que pasan a ser inembargables en los términos del artículo 445
Nº 14 del Código de Procedimiento Civil, que establece: "No son embargables: la propiedad
de los objetos que el deudor posee fiduciariamente".1032
Sin embargo, el criterio que se ha ido imponiendo es el de la embargabilidad de la
subvención. Así, se ha fallado que no existe norma alguna que declare la inembargabilidad
de la subvención y que habría que estarse al principio contrario, es decir, la subvención que

185
el Fisco paga a los sostenedores, entre ellos a la demandada de este litigio, sería
perfectamente embargable, conclusión que se ve confirmada por las disposiciones del
D.F.L. Nº 2 de Educación, las que deben interpretarse armónicamente. Además, existe una
norma expresa, la del inciso segundo del artículo 15 del ya citado D.F.L. Nº 2, que prescribe
que la subvención debe ser pagada directamente a los sostenedores o a sus representantes
legales, salvo en el caso de medidas judiciales, dentro de las cuales se encuentra el
embargo decretado en este proceso.1033

xiii) Ley Nº 19.123

El artículo 17 de la Ley Nº 19.123 establece una pensión mensual de reparación a

beneficio de los familiares de las víctimas de violaciones a los derechos humanos o de
violencia política, que se individualizan en el Volumen Segundo del Informe de la Comisión
Nacional de Verdad y Reconciliación y de las que se reconozcan en tal calidad por la
Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, conforme a lo dispuesto en los
artículos 2º Nº 4 y 8º Nº 2.
Esta ley en su artículo 26 dispone que las pensiones mensuales de reparación
establecidas en los artículos 17 y 19 y la bonificación compensatoria del artículo 23 son
inembargables.

xiv) Ley Nº 16.807

El artículo 53 de la Ley Nº 16.807 establece una inembargabilidad general por deudas de

cualquier origen o naturaleza respecto de las propiedades hipotecadas en garantía de
préstamos otorgados en conformidad a esta ley. La única exigencia para gozar de este
beneficio consiste en que el deudor ocupe el inmueble como habitación principal, hecho
que incluso se presume legalmente. Sin embargo, tal privilegio no existe si la acreencia
proviene de contribuciones, pavimentación u otros gravámenes de esta naturaleza y
tampoco del acreedor hipotecario.1034

xv) Bienes de los gobiernos regionales

El artículo 70 de la Ley Nº 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y

Administración Regional, prescribe en lo pertinente: "El régimen de bienes de los Gobiernos
Regionales estará sujeto a las siguientes disposiciones: a) Los bienes destinados a su
funcionamiento y los dineros depositados a plazo o en cuenta corriente a su nombre, serán
inembargables".
Se ha resuelto que es suficiente para que los dineros sean inembargables que estén
depositados a plazo o en cuenta corriente a nombre del gobierno regional.1035

f.4) Situación de los bienes familiares

La declaración de bien familiar no transforma en inembargable el bien en que recae, sino

que tan solo limita la facultad de disposición de su propietario, quien para enajenar, gravar
o prometer hacerlo voluntariamente necesita la autorización de su cónyuge.1036

186
 g) Designación de bienes para la traba del embargo

El Código de Procedimiento Civil establece un orden de precedencia en relación con las

personas que pueden designar los bienes a embargar:

g.1) El acreedor

El acreedor dispone de dos oportunidades para hacer la designación de los bienes:

a) En la demanda ejecutiva, usualmente en un otrosí. Si así lo hiciere, el mandamiento
de ejecución deberá contener esta designación según señala el inciso penúltimo del artículo
443 del Código de Procedimiento Civil.
b) En la diligencia de embargo. El ejecutante podrá hacer la designación en el acto del
embargo, siempre que no los haya designado en su demanda. Para tal efecto, el acreedor
deberá concurrir a la diligencia de embargo y designar, verbalmente, los bienes sobre los
que debe trabarse embargo.
En uno u otro caso, conviene que el número y valor de los bienes cuyo embargo se
requiere sea proporcionado a la cantidad por la que se despachó ejecución; de lo contrario,
el deudor podrá plantear el incidente de reducción de embargo.1037 El juez puede disponer
la reducción del embargo en cuanto conste que se ha embargado bienes que exceden, con
claridad, la cantidad por la que se despachó ejecución.1038 En esta línea, se ha resuelto que
la ley procesal no autoriza a los jueces para ordenar embargos por sumas
desproporcionadas con relación a las cantidades que cobra el ejecutante.1039 Sin embargo,
si el deudor carece de otros bienes, el acreedor podrá obtener la realización del bien
embargado independientemente de su tasación.1040
Con todo, en el curso de la ejecución y para el caso en que los bienes embargados no
sean suficientes para responder del monto del despáchese —vía ampliación del embargo—
, o bien si en el curso del juicio aparecen otros bienes del deudor de los que no se tenía
noticia, el acreedor podrá efectuar nuevas designaciones. Sobre ello no hay discusión.
Por último, ante la designación de bienes hecha por el actor, el ejecutado carece de
legitimación para solicitar su exclusión argumentando que los mismos no le pertenecen. Tal
circunstancia debe ser alegada, acreditada y resuelta en el procedimiento que la ley prevé
para que terceros ajenos al juicio comparezcan haciendo valer sus derechos en los bienes
que han sido objeto de embargo.1041 Por otro lado, en este estadio procesal, el juez no
puede pronunciarse acerca del dominio de los bienes designados por el acreedor para el
embargo, toda vez que la ley no prevé un escenario probatorio al efecto, debiendo el juez
limitarse a tener presente los bienes designados, sin perjuicio de los derechos que se
puedan ejercer por terceros afectados por el embargo.1042

g.2) El deudor

Solo si el acreedor no ha hecho la designación de los bienes, puede hacerla el

demandado en el momento mismo del embargo.
En esta designación, como en la que realiza el acreedor, no es obligación guardar el
orden de prelación señalado en el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil. Así

187
aparece de la historia de la ley.1043 Su límite será la suficiencia del embargo y la
consecuencia de su transgresión la ampliación o reducción de este.

g.3) La ley

Si acreedor y deudor no han designado bienes para la traba de embargo, esta será hecha
por el ministro de fe, quien deberá sujetarse al orden de prelación que establece el artículo
449 del Código de Procedimiento Civil; vale decir:
1º. Dinero.
2º. Otros bienes muebles.
3º. Bienes raíces.
4º. Salarios y pensiones.
Este orden de prelación responde a la facilidad con que estos bienes pueden ser
realizados y el menor perjuicio que su embargo conlleva al ejecutado.
Si bien el artículo 449 del citado texto tiene como destinatario al ministro de fe que practica
el embargo, cobra sentido solo en la medida en que aparezca en el proceso que el deudor
tiene varias clases de bienes susceptibles de embargo.1044
La cantidad de bienes que ha de embargarse dependerá de la apreciación que haga el
ministro de fe, no pudiendo trabarse embargo sobre bienes cuyo valor de realización exceda
de la cantidad designada por el mandamiento de ejecución y embargo; este valor será aquel
que es razonable pensar que pueda alcanzar el bien en la enajenación forzosa.1045 En todo
caso, esta apreciación de suficiencia queda sujeta a la revisión que pueda hacer el tribunal
si alguna de las partes reclama de ello, al tenor de los artículos 447 y 448 del Código de
Procedimiento Civil.
Finalmente, cabe reiterar que, si la ejecución recae sobre un cuerpo cierto, el embargo
deberá trabarse sobre él.

h) Requisitos que se deben cumplirse

en el acto de embargo

1. Debe trabarse previo requerimiento de pago al deudor. El embargo presupone el

despacho de la ejecución.
2. Debe realizarse en día y horas hábiles.
Al tratarse de actuaciones judiciales, recibe aplicación lo prescrito en el artículo 59 del
Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, son días hábiles los no feriados y horas
hábiles las que median entre las ocho y veinte horas. Se puede solicitar la habilitación de
días y horas inhábiles para la realización del embargo en los términos que autoriza el
artículo 60 del Código de Procedimiento Civil.
3. Tratándose del embargo de bienes muebles, debe realizarse materialmente en el lugar
en que se encuentran ubicados.1046 Por el contrario, para la eficacia del embargo sobre
inmuebles, no es necesario que el ministro de fe que lo practica se encuentre físicamente
en el lugar donde se halla la especie raíz y, por lo mismo, es posible concluir que resulta
factible que el receptor que lo trabe levante el acta que da cuenta de la actuación, con los
señalamientos a que se refiere la norma citada, en un territorio jurisdiccional diverso de
aquel en que se sitúa el bien, en tanto lo haga dentro de aquel en que se encuentra el

188
tribunal en cuyo territorio ejerce sus funciones. Dicho de otro modo, el embargo sobre una
especie raíz queda trabado y produce efectos respecto del deudor dueño del mismo desde
que el ministro de fe practica la diligencia y levanta el acta respectiva, individualizando el
bien mediante la indicación de los datos de su inscripción conservatoria. Y ello puede tener
lugar aun sin que el deudor concurra al acto —como se desprende del inciso cuarto del
aludido artículo 450 del Código de Procedimiento Civil— y en un territorio jurisdiccional
diverso de aquel en que la especie se halla, siempre que sea aquel en que se siga el juicio
y en el que el ministro de fe ejerza sus funciones.1047 Por lo tanto, el embargo de inmuebles
es eficaz desde que se produce la traba, y no desde que el embargo se inscribe en el
registro conservatorio. Sin embargo, mientras el embargo no sea objeto de la
correspondiente inscripción, queda sometido a una serie de riesgos que pueden provocar
su falta de eficacia.1048
4. Tratándose del embargo de dineros que se encuentra en poder de terceros, como sería
el caso de los dineros depositados en la cuenta corriente del ejecutado o la devolución
anual de impuestos a que tenga derecho el deudor, deberá el receptor judicial concurrir al
establecimiento donde se encuentran los tenedores de dichos valores y proceder a trabar
embargo sobre esos dineros, dejando al tercero como depositario provisional, quien
posteriormente, requerimiento del tribunal mediante, deberá depositarlos en la cuenta
corriente del tribunal. La diligencia resultará fallida si no existen fondos. Se ha resuelto que,
en el caso en que se embarguen dineros de la cuenta corriente del deudor, el banco será
designado depositario provisional, por economía procesal, puesto que, de lo contrario,
debería girarse tales dineros para volverlos a depositar en un banco de la plaza a nombre
del tribunal, lo que igualmente se logra con notificar del embargo al banco poseedor de los
dineros en cuenta corriente del ejecutado.1049

i) Manera de practicar el embargo

La regla fundamental en este aspecto está contenida en el inciso primero del artículo 450
del Código de Procedimiento Civil, según el cual "El embargo se entenderá hecho por la
entrega real o simbólica de los bienes al depositario que se designe, aunque éste deje la
especie en poder del mismo deudor...".
De esta manera, lo que constituye esencialmente el embargo es la entrega de los bienes
al depositario, sea real o simbólica. La entrega simbólica se efectúa por alguna de las
formas que contemplan los numerales 2 al 4 del artículo 684 del Código Civil; vale decir,
mostrando la cosa; entregando las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en
que esté guardada la cosa, o encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro,
en el lugar convenido o, por último, en alguna forma equivalente. Al depositario definitivo,
la entrega siempre debe ser real.1050
Si el demandado no concurre al embargo o se niega a permitir la entrega, el ministro de
fe puede proceder con auxilio de la fuerza pública. Para tal objeto, el ministro de fe a cargo
de la diligencia deberá dejar constancia georreferenciada de tal circunstancia en la carpeta
electrónica.1051 Solo así el juez podrá acceder al auxilio de la fuerza pública, regularmente
Carabineros de Chile, a quien dirigirá oficio solicitando que facilite la fuerza necesaria al
ministro de fe. Luego, si los bienes embargados resultaron insuficientes para satisfacer el
monto adeudado, la ampliación del embargo que pueda decretarse no lleva implícita la

189
fuerza pública; deberá por tanto procederse sin fuerza pública y solo ante la oposición
requerir nuevamente al juez el auxilio de ella.
La resolución que se pronuncia sobre la petición de fuerza pública, bien sea accediendo
o bien denegándola, tiene naturaleza de auto que altera la sustanciación regular del juicio,
por lo que procede en su contra el recurso de apelación. Esta apelación solo podrá
interponerse con el carácter de subsidiaria de la solicitud de reposición y para el caso en
que esta no sea acogida.1052
No obstante que el embargo consiste en la entrega de los bienes al depositario
provisional, y que por regla general es una entrega real e inmediata, hay casos en que ello
no es posible, a saber:
1. Cuando el embargo recae sobre dineros, el depósito debe hacerse en la cuenta
corriente del tribunal en el Banco Estado.1053 Si se trata de alhajas, especies preciosas o
efectos públicos, en algún banco en general, usualmente el Banco Estado. El certificado
del depósito deberá agregarse a la carpeta electrónica según lo prescribe el inciso final del
artículo 451 del Código de Procedimiento Civil.
2. Cuando la ejecución recae sobre el simple menaje de la casa habitación del
demandado, el embargo se entiende hecho permaneciendo los bienes en poder del mismo
demandado en calidad de depositario, previa facción de un inventario detallado y tasación
aproximada de los bienes embargados que debe practicar el ministro de fe en los términos
que estatuye el inciso final del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, testimonio
que se conoce como "acta de embargo" y se agrega en el cuaderno de apremio de la
carpeta electrónica.
Esta diligencia debe extenderse por escrito y ser firmada por el ministro de fe, el acreedor
si concurre y el deudor, quien, en caso de sustracción, incurre en el delito de depositario
alzado.
Ahora, si el embargo recae sobre el inmueble que sirve de habitación al ejecutado, no
podrá expulsársele de él y entregárselo al depositario. Ello es lógico: si no puede privársele
al ejecutado del menaje de su casa habitación, menos podrá privársele de ella o cobrársele
una renta de arrendamiento en tanto no se remate el inmueble.1054
3. Cuando la ejecución recae sobre una empresa o establecimiento mercantil o industrial
o sobre cosas o conjuntos de cosas que sean complementos indispensables para su
explotación, de acuerdo con los incisos 1º y 2º del artículo 444 del Código de Procedimiento
Civil, el embargo puede hacerse sobre los bienes designados por el acreedor, en otros
bienes del deudor, en la totalidad de la industria misma o en la totalidad o parte de las
utilidades que ésta produzca.
En caso de que el embargo se trabe sobre la industria o las utilidades, el depositario
tendrá solo las facultades de un interventor judicial, de manera que, en este caso, no hay
entrega al depositario, sino que este debe limitarse a llevar una cuenta de las entradas y
gastos y a vigilar la administración.
4. Cuando las cosas embargadas se hallaren en poder de un tercero que se oponga a la
entrega, alegando el derecho a gozarla a otro título que el de dueño, como por ejemplo el
arrendatario, de acuerdo con el artículo 454 del Código de Procedimiento Civil no se harán
alteraciones en el goce del tercero hasta el momento de la enajenación, ejerciendo mientras

190
tanto el depositario sobre la cosa los mismos derechos que ejercía el demandado. Esto, sin
perjuicio del derecho del tercero a continuar gozando de la cosa después de su enajenación.
5. Cuando se haya designado como depositario al propio deudor, puesto que en tal caso
las cosas permanecen en poder de este, de manera que mal puede hablarse de entrega.
Si el depositario ha sido designado de la manera prevista en el Nº 3 del artículo 443 del
Código de Procedimiento Civil, debe él concurrir al acto de traba de embargo para recibir
real o simbólicamente los bienes embargados, cuya entrega le haga el deudor o el ministro
de fe actuante, firmar el acta de la diligencia y decidir si deja los bienes en poder del deudor.
La no concurrencia del depositario a la diligencia de la traba de embargo no importa la
omisión de un requisito esencial que acarre la nulidad del acto, como tampoco lo es para la
marcha o ritualidad del juicio, pues no existe texto legal que así lo establezca; no se trata
de alguno de los presupuestos procesales indispensables para que pueda existir una
relación jurídica válida entre las partes, ni importa, tampoco, la omisión de algún requisito
que pueda acarrear la indefensión de alguna de ellas.1055

j) Trámites posteriores al embargo

Hecha la entrega real o simbólica de los bienes al depositario, deberán cumplirse los
siguientes trámites:
1. El ministro de fe debe dejar constancia escrita y georreferenciada, según sea el caso,
de la diligencia en el proceso. Esta constancia debe contener las siguientes menciones:
a) Día y hora en que ésta se practicó.
b) Expresión individual y detallada de los bienes embargados.
c) Indicar si fue o no necesario el auxilio de la fuerza pública para practicarla y, en su
caso, la identificación de los funcionarios que intervinieron.
d) Tratándose de bienes muebles, el acta deberá indicar su especie, calidad y estado de
conservación, así como cualquier otro antecedente necesario para su singularización. En
el caso de los inmuebles, estos se individualizan por su ubicación y los datos de la
inscripción de dominio.1056
e) La firma del ministro de de, del depositario y del acreedor y deudor si hubieren
concurrido a la diligencia del embargo.
f) Deberá dejarse constancia de toda alegación que haga un tercero invocando la calidad
de dueño o poseedor del bien embargado.
En el acta de bienes embargados debe expresarse la entrega real o simbólica al
depositario. Ello importa, puesto que el embargo se entiende verificado con la entrega real
o simbólica del bien al depositario y constituye además un presupuesto esencial para la
configuración del delito de depositario alzado.1057
2. Debe dejarse testimonio del embargo e incluso de sus ampliaciones en el cuaderno
ejecutivo de la carpeta electrónica, según el inciso 2º del artículo 458 del Código de
Procedimiento Civil.
3. Si el embargo recae sobre bienes raíces o sobre derechos reales constituidos en ellos,
debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del Conservador de Bienes
Raíces del lugar en que estén ubicados tales bienes. Ello porque, desde la fecha de la
inscripción, el embargo produce efectos respecto de terceros, según el inciso primero del
artículo 453 del Código de Procedimiento Civil. Esta diligencia debe hacerla el ministro de

191
fe que practicó el embargo. Si los bienes raíces se encuentran ubicados en una comuna
distinta a aquella en que se sigue el juicio, deberá exhortarse al juez competente para que
disponga la inscripción y habilitarse al receptor judicial en los términos que autoriza el inciso
segundo del artículo 391 del Código Orgánico de Tribunales.
Recuérdese que el embargo de bienes inmuebles es eficaz desde que se produce la
traba, y no desde que el embargo es inscrito en el Registro de Prohibiciones del
Conservador de Bienes Raíces. La finalidad de la inscripción es permitir al ejecutante
oponer, frente a cualquier adquirente de buena fe de un bien embargado, la eficacia del
embargo.1058
Si el embargo recae sobre vehículos motorizados, de acuerdo con el artículo 35 de la Ley
Nº 18.290 y el artículo 9º del Decreto Nº 1.111, que aprueba el Reglamento del Registro de
Vehículos Motorizados, deberá anotarse en el Registro de Vehículos Motorizados del
Servicio de Registro Civil, debiendo para tal efecto el ministro de fe notificar al oficial del
Registro Civil respectivo. Dispone la norma citada que no serán oponibles a terceros ni se
podrán hacer valer en juicio los gravámenes, prohibiciones, embargos, medidas
precautorias, arrendamientos con opción de compra u otros títulos que otorguen la tenencia
material del vehículo mientras no se efectúe la correspondiente anotación en el Registro.
Si el embargo recae sobre naves pesqueras, para que surta efecto respecto de terceros
deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas, Gravámenes y Prohibiciones que está a
cargo de la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, en los términos
que estatuyen los artículos 15 y 20 del Decreto Ley Nº 2.222 de 31 de mayo de 1978.
4. El ministro de fe debe enviar carta certificada al ejecutado comunicándole el hecho del
embargo dentro de los dos días siguientes. De acuerdo con el inciso final del artículo 450
del Código de Procedimiento Civil, su omisión no inválida la diligencia, pero hace
responsable al receptor de los perjuicios de que ello se deriven. En efecto, cualquier
infracción a lo estatuido en el artículo 450 del Código de Procedimiento Civil hace
responsable al ministro de fe de los daños y perjuicios que se originen y el tribunal, previa
audiencia del afectado, debe imponerle alguna de las medidas que se señalan en los
números 2, 3 y 4 del artículo 532 del Código Orgánico de Tribunales.
5. Verificado el embargo, el ministro de fe debe entregar inmediatamente los
antecedentes en el tribunal. De ello queda constancia en la carpeta electrónica. Esto es así
atendido el escaso plazo que tiene el ejecutado para oponer excepciones a la ejecución.
Dependiendo de la naturaleza de los bienes embargados y de su ubicación, puede
designarse más de un depositario.

k) Efectos del embargo

Realizado el embargo, se producen los siguientes efectos jurídicos:

k.1) Efectos sobre el bien embargado

El embargo constituye un presupuesto de validez de los posteriores actos de ejecución

del bien, pudiendo el tribunal realizar forzosamente determinados bienes del ejecutado
para, con el producto, hacer pago a su acreedor.1059 No es concebible la venta forzada sin

192
un embargo que la anteceda, a menos que los bienes destinados a la subasta se hallen
afectos a medidas cautelares, caso en el cual no se requiere embargo sobre ellos.1060

k.2) Efectos respecto del ejecutado

La cosa embargada continúa siendo de propiedad del ejecutado mientras no se proceda

a su enajenación. No obstante, trabado que sea el embargo, se producen dos efectos
respecto del deudor:

i) Respecto la administración de los bienes embargados

Practicado el embargo, el ejecutado cesa en la administración de los bienes que se

embargan y desde ese momento la administración le corresponde al depositario, según el
artículo 479 del Código de Procedimiento Civil.

ii) Respecto a la disposición de estos bienes

Verificado el embargo, el deudor pierde la posibilidad de disponer de los bienes

embargados, porque, de acuerdo con el artículo 1464 Nº 3 del Código Civil, hay objeto ilícito
en la enajenación de los bienes embargados por decreto judicial a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello. Esta prohibición alcanza a los bienes tanto muebles
como inmuebles y se aplica a las enajenaciones tanto voluntarias como forzosas.

k.3) Efectos respecto del ejecutante

El embargo no cambia la naturaleza del derecho material del acreedor ejecutante ni

confiere preferencia de pago. Con el embargo, el acreedor ejecutante adquiere la facultad
procesal de resarcirse de su crédito con el producto de la realización de los bienes
embargados.1061 Para este efecto deberá estarse a las reglas de la prelación de créditos,
sin que importe la fecha del embargo. Con todo, el acreedor que obtuvo el embargo de
bienes estará en mejor posición para resarcirse de su crédito frente a cualquier otro crédito
del deudor que no haya sido declarado preferente. Además, en conformidad al inciso
segundo del artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, las costas procedentes de la
ejecución gozan de preferencia aun sobre el crédito mismo, norma especial que prevalece
sobre las normas generales de la prelación de créditos, atendido lo dispuesto en los
artículos 4º y 13 del Código Civil.1062

k.4) Efectos respecto de terceros

El embargo produce efectos en terceros ajenos a la ejecución. Tal sería la situación, por
ejemplo, del que adquiere un bien ya embargado. En este caso, pese a las acciones que le
correspondan frente al transmitente, el bien continuará sujeto a la ejecución.1063 Por otro
lado, está la situación del tercero que afirma ser titular del bien desde antes de la traba de
embargo y el tercero titular de un derecho de crédito respecto del ejecutado. En el primer
caso, el tercero, para obtener el levantamiento del embargo trabado sobre bien ajeno al
deudor, deberá intentar la tercería de dominio o posesión, según el escenario. En tanto, en

193
el segundo caso, el tercero deberá instar por las tercerías de mejor derecho: de pago o
prelación.

l) Administración de los bienes embargados

El depositario asume la administración de los bienes embargados solo en virtud de la

aceptación del cargo.1064
Puestos los bienes a disposición del depositario provisional, este ejerce su cargo hasta
que se nombre al definitivo. Como nada dice el Código, el cargo del depositario provisional
puede tener una duración ilimitada, al punto que en la práctica el depositario provisional
dura todo el tiempo que dura el juicio, sin que se proceda a nombrar a un depositario
definitivo.
De acuerdo con el inciso primero del artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, el
depositario definitivo es designado por las partes en audiencia verbal especialmente
convocada para tal efecto a petición de las partes, y a falta de acuerdo, lo nombra el tribunal.
Si los bienes embargados se encuentran en territorios jurisdiccionales distintos o consisten
en especies de distinta naturaleza, puede nombrarse a más de un depositario.
La regla general es que se designe un solo depositario, salvo que los bienes embargados
se encuentren en distintos territorios jurisdiccionales o que consistan en especies de distinta
naturaleza, en cuyos casos, según señala el inciso segundo del artículo 451 del Código de
Procedimiento Civil, se puede nombrar más de un depositario.
El depositario designado tienes facultades y obligaciones. Entre las primeras se cuentan:
a) Realizar todas las acciones de administración que fueren necesarias, es decir, actos
tendientes a la conservación, explotación y reparación de los bienes que se han puesto a
su cuidado; v. gr., cobrar frutos naturales y civiles de la cosa, perseguir créditos, etc. Así,
entonces, el depositario no puede realizar acciones de disposición ni tiene la facultad de
usar la cosa embargada.1065
b) Trasladar los bienes muebles embargados al lugar que crea más conveniente, a menos
que el deudor caucione la conservación de los bienes en el lugar en que se encuentran,
según lo faculta el inciso segundo del artículo 479 del Código de Procedimiento Civil.
c) Vender en la forma más conveniente, sin previa tasación, pero con autorización del
juez, los bienes embargados sujetos a corrupción o susceptibles de próximo deterioro o
cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa, según lo dispone el artículo 483 del Código
de Procedimiento Civil. Tal sería el caso del embargo trabado sobre una carga de frutas.
Entre las obligaciones, se debe mencionar:
a) Consignar a la orden del tribunal los fondos líquidos que perciba tan pronto como
lleguen a su persona. Si así no lo hace, debe pagar intereses corrientes de acuerdo con el
artículo 515 del Código de Procedimiento Civil.
b) Rendir cuenta de la administración al expirar el cargo o cuando el juez lo dispusiere a
solicitud de parte, conforme al artículo 514 del Código de Procedimiento Civil.
El depositario responde por los actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones hasta la
culpa leve y, si se trata de un depositario provisional designado por el ejecutante, este
ejecutante responde de toda actuación dolosa o descuidada del depositario según expresa
el numeral 3 del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil. Esta responsabilidad del

194
ejecutante no es solidaria con la del depositario, porque el Código de Procedimiento Civil
no lo señala así.
El depositario tiene derecho a que se le pague una remuneración, la que se determinará
tomando en consideración la responsabilidad y trabajo que el encargo le hubiese impuesto.
Esta remuneración debe ser fijada por el juez al pronunciarse sobre la aprobación de la
cuenta de conformidad al inciso primero del artículo 516 del Código de Procedimiento Civil.
La remuneración del depositario goza de preferencia para pagarse con el producto de la
realización de los bienes embargados, aun por sobre el crédito del ejecutante. Esta
remuneración la debe pagar la parte que sea condenada al pago de las costas, pero si ella
se hace exigible durante el juicio, debe pagarla el ejecutante, sin perjuicio de su derecho
para reembolsarse oportunamente.
Con todo, de acuerdo con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, el depositario
no tiene derecho a remuneración en los siguientes casos:
a) Cuando el depositario encargado de pagar un salario o pensión embargada retiene a
disposición del tribunal la parte embargable de dichos salarios o pensiones; por ejemplo, el
patrón del alimentario que debe entregar al tribunal el sueldo embargable del ejecutado.
b) Cuando el depositario se hubiere hecho responsable de dolo o culpa grave. Se ha
resuelto que el depositario que, extralimitándose de su mandato, ocupa personalmente el
inmueble que le fue entregado en depósito, con lo que el bien no ha producido frutos civiles
con perjuicio para las partes, es responsable de culpa grave y, por lo tanto, de conformidad
con lo que dispone el artículo 517 Nº 2 del Código de Procedimiento Civil, no tiene derecho
a remuneración.1066
El deudor depositario no tiene derecho a remuneración.
Finalmente, toda cuestión relativa a la administración de los bienes embargados o a la
venta que se suscite entre el ejecutante o el ejecutado y el depositario, se substanciará en
audiencias verbales que tendrán lugar solamente con el que asista.

m) Depositario alzado

De acuerdo con el inciso final del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, si el
embargo ha recaído sobre el menaje de la casa habitación del deudor, especies que
permanecen en poder del mismo en carácter de depositario, previa facción del inventario y
tasación, y son sustraídas por el deudor, este incurrirá en el delito de depositario alzado y
será sancionado con la pena prevista en el Nº 1 del artículo 471 del Código Penal; vale
decir, presidio o relegación menores en su grado mínimo o multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales.
Se ha resuelto que, para configurar los elementos del delito de depositario alzado previsto
en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 471 Nº 1 del
Código Penal, debe hacerse al depositario advertencia de las responsabilidades civiles o
penales en que podría incurrir, quedando de ello constancia en el proceso; y que en el acta
correspondiente se debe dejar constancia de que la demandada aceptó el cargo de
depositario y juró legalmente, para que pesen sobre ella las responsabilidades que afectan
a un depositario.1067

n) El reembargo

195
 Los bienes que ya han sido embargados pueden ser objeto de una traba posterior. Ello
es posible porque el embargo no saca del comercio humano el bien sobre el que recae y
porque no está prohibido por ley.1068
El reembargo ha sido conceptualizado como el embargo que recae sobre cualesquiera
bienes, muebles o inmuebles, que ya hayan sido objeto de embargo en otro proceso
diferente de ejecución.1069 En definitiva no es sino un embargo sobre bienes ya
embargados.1070
Hubo una época en que se discutió la validez del reembargo, lo que motivó una
jurisprudencia contradictoria, pero desde que entró en vigencia la Ley Nº 7.760, de 5 de
febrero de 1944, que dio al artículo 528 del Código de Procedimiento Civil su redacción
actual, tal discusión perdió actualidad, pues se reconoce implícitamente la posibilidad de
que en una segunda ejecución se pueda embargar el mismo bien ya embargado en una
ejecución anterior.1071 Amén de ello, como se indicó, no existe una ley que lo prohíba1072 y
prohibir el reembargo significaría limitar el derecho de prenda general que el acreedor tiene
sobre los bienes del deudor, estableciendo un privilegio en favor de uno de los acreedores
que la ley no concede. Nuestra jurisprudencia mayoritaria acepta el reembargo.1073
El reembargo presupone la existencia de más de un proceso de ejecución pendiente en
contra de un mismo ejecutado y que ya se haya producido embargo sobre bienes del
deudor.
El reembargante posee la misma condición jurídica que el primer embargante; la
realización del bien embargado es legalmente posible en cualquiera de las ejecuciones que
llegue primero a la etapa de venta, sin perjuicio de que los demás acreedores hagan uso
de los derechos que les confieren los artículos 527, 528 y 529 del Código de Procedimiento
Civil.
Para llevar a cabo el remate de un bien reembargado se debe requerir la autorización de
el o los otros jueces que conocen de los juicios donde ya se había trabado el embargo en
los términos que prevé el Nº 3 del artículo 1464 del Código Civil; un juez no puede pasar
por sobre lo resuelto por otro. Para este efecto, el juez de la causa en que se pretende
rematar el bien reembargado deberá dirigir un oficio a su par, solicitando autorización. Este
accederá con citación de la ejecutante respectiva. Vencido este término, enviará el oficio
correspondiente comunicando dicha autorización.1074 No obstante, resulta más conveniente
que los nuevos acreedores interpongan tercerías de prelación y de pago ante el juez que
conoce del primer embargo. Asimismo, si el segundo acreedor tramita su juicio ante diverso
tribunal, en virtud de lo establecido en el inciso primero del mismo artículo 528 del Código
de Procedimiento Civil, puede "... pedir se dirija oficio al que esté conociendo de la primera
ejecución para que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente
corresponda a dicho acreedor".
Para evitar dificultad con los depositarios, se da preferencia al depositario de la primera
ejecución, y los otros no pueden hacer retirar las especies embargadas.1075 En este sentido,
se ha resuelto: "Todos quienes hayan embargado quedan sujetos a un mismo depositario,
y si en una segunda ejecución se nombra a uno distinto del nombrado en la primera, aquel
segundo nombramiento no vale. Asimismo, confirmando esta igualdad de condiciones entre
los ejecutantes, también esta norma legal establece que si un ejecutante que sabe de la
existencia de un depositario sobre el bien objeto del embargo "... o[,] no pudiendo menos

196
de saberlo, hace retirar las especies embargadas en la segunda ejecución por el nuevo
depositario, será sancionado con las penas asignadas al delito de estafa".1076

ñ) Ampliación del embargo

Ampliar el embargo significa extenderlo a otros bienes que no fueron objeto de la

diligencia primitiva.
El artículo 456 del Código de Procedimiento Civil se refiere a ello. De acuerdo con esta
norma, el acreedor puede hacer uso de este derecho en cualquier estado del juicio cuando
hay justo motivo para temer que los bienes embargados no bastan para cubrir la deuda y
las costas.1077
La ley no exige que el acreedor rinda prueba de la insuficiencia de los bienes
embargados; solo bastará que el juez estime que pueda dudarse de su suficiencia. En este
caso, el tribunal debe realizar un juicio de oportunidad, calificando la procedencia o
improcedencia de la ampliación.1078
En el evento de que el acreedor invoque justo motivo, el juez puede acceder
discrecionalmente a la solicitud de ampliación de embargo, pero en los casos previstos en
el inciso 2º del artículo 456 del Código de Procedimiento Civil, forzosamente debe estimar
que los bienes embargados son insuficientes. Se trata de dos presunciones de justo motivo,
pudiendo existir otras. Dice el Código que hay siempre justo motivo para pedir la ampliación:
a) Cuando el embargo ha recaído sobre bienes de difícil realización; por ejemplo, un
elefante de un circo.
Se ha resuelto que la sola circunstancia de no haber podido proceder aún al retiro del
vehículo embargado no lo transforma en una especie de difícil realización, bastando que el
ministro de fe a cargo proceda de acuerdo con sus facultades, incluso con el auxilio de la
fuerza pública.1079
b) Cuando se ha introducido cualquier tercería en relación con los bienes embargados.
Procede la ampliación del embargo ante la deducción de una tercería en relación con los
bienes embargados, toda vez que ello importa para el ejecutante, según la tercería de que
se trate, el riesgo de que, en caso de prosperar aquella, se disponga el levantamiento del
embargo, o bien pierda prioridad en el pago de su crédito.
Para acceder a la ampliación del embargo no se exige la realización previa de los bienes
embargados inicialmente.1080
La jurisprudencia ha resuelto ampliar el embargo cuando el inmueble embargado,
conforme al certificado de avalúo fiscal, es insuficiente a lo menos para cubrir el capital y
las costas de la presente causa;1081 cuando el retiro de las especies embargadas no se
puede cumplir al constatarse que los bienes no se encontraban en el domicilio al momento
de la diligencia;1082 cuando se ha hecho imposible la realización del único bien
embargado;1083 y cuando los bienes embargados estén sujetos a otros gravámenes.1084
Si la ampliación se pide después de haberse dictado sentencia definitiva, no es necesaria
la dictación de una nueva sentencia que comprenda la realización de los bienes agregados
al embargo, lo que significa que la sentencia que resuelve las excepciones opuestas o
manda seguir adelante con la ejecución está señalando que deben rematarse los bienes ya
embargados y aquellos que posteriormente sea necesario embargar por alguno de los
motivos indicados.1085

197
 La circunstancia de encontrarse pendiente la decisión de las excepciones opuestas por
el deudor a la ejecución no obstaculiza la ampliación del embargo. Recuérdese que, en esta
hipótesis, la tramitación del cuaderno de apremio se extiende hasta la traba del embargo.
Procederá también la ampliación del embargo en aquellos casos en que el producto
obtenido en el remate realizado sea insuficiente para satisfacer la suma por la cual se
despachó ejecución.
La ampliación del embargo, al igual que la reducción, sustitución, cesación y exclusión,
según se desprende de los artículos 456 y 458 del Código de Procedimiento Civil, se tramita
como incidente en el cuaderno de apremio, sin paralizar el curso del juicio ejecutivo.1086
Finalmente, cabe advertir que existe abundante y contradictoria jurisprudencia en torno a
la naturaleza jurídica de la resolución sobre las instituciones relativas al embargo. Se ha
fallado que la naturaleza jurídica de la resolución que resuelve el incidente de ampliación
de embargo, ya sea acogiéndolo o denegándolo, es la de un auto, pues solo tiene por objeto
ordenar un trámite necesario para la sustanciación regular del juicio, sin alterar la
tramitaciónregular del juicio, ni recae sobre trámites que no están expresamente ordenados
por la ley, por lo que en su contra no procede el recurso de apelación.1087 Para otros, en
cambio, si se accede a la ampliación, tendrá naturaleza de sentencia interlocutoria.1088

o) La reducción del embargo

Este es un derecho del ejecutado para solicitar al tribunal la desafectación de

determinados bienes embargados cuando, de los antecedentes, aparece que el valor de
estos excede con creces el monto del crédito cuyo cobro se persigue.
Su fundamento se encuentra en la necesidad de que exista un justo equilibrio entre el
valor de los bienes embargados y el monto de la deuda. Esta proporcionalidad puede
desaparecer si disminuye la responsabilidad del deudor —v. gr., el deudor ha pagado parte
de la deuda—, o bien por un aumento del valor de los bienes embargados. Por lo demás,
el acreedor siempre conserva el derecho de solicitar la ampliación del embargo si los bienes
trabados no le fueren suficientes para el pago de la deuda, de modo que no es posible que
se adelante y trabe embargo sobre una cantidad superior a la suficiente para cubrir la
deuda, intereses y costas.1089
La posibilidad de reducir el embargo se desprende del artículo 447 del Código de
Procedimiento Civil. De acuerdo con este precepto, si el acreedor concurre al embargo,
puede señalar los bienes sobre los que ha de trabarse siempre que no excedan de lo
necesario para responder a la demanda, haciéndose esta apreciación por el ministro de fe
encargado de la diligencia y sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal a solicitud de parte
interesada. Atendido el carácter general del artículo 447 del Código de Procedimiento Civil,
la reducción del embargo no solo es procedente cuando el receptor judicial haya hecho la
apreciación de la suficiencia de los bienes al momento de la traba del embargo, sino que
es procedente en todos aquellos casos en que se embarguen bienes más que
suficientes.1090
Únicamente la parte interesada puede solicitar la reducción del embargo en el evento en
que los bienes objeto de cautela excedan de lo necesario para responder de la demanda
ejecutiva. De este modo, el juez no puede, de oficio, dejar sin efecto un embargo por
exceder el monto de lo adeudado. En este sentido, se ha resuelto que no hay norma alguna

198
que autorice al juez para actuar de oficio en lo concerniente a la práctica del embargo de
bienes, su administración y su realización, y ello especialmente en lo tocante a la reducción,
ampliación y sustitución de este, tal como lo dejan en claro las reglas contenidas en los
artículos 447, 456 y 457 del Código de Procedimiento Civil.1091
Se ha resuelto que es un factor que debe considerarse para la reducción del embargo el
valor de la tasación de los bienes embargados y la circunstancia de estar o no sujetos a
otros embargos o gravámenes.1092 Así, por ejemplo, si se ha alzado otro gravamen que
afectaba a algunos de los inmuebles embargados, podría ser plausible la desafectación de
alguno de ellos, desde que un inmueble sin más gravámenes da mayor garantía para la
satisfacción del crédito adeudado. También se ha resuelto que no procede la reducción del
embargo si solo se ha embargado un solo bien.1093
La petición de reducción del embargo se tramita incidentalmente, sin paralizar el curso
del juicio.1094 Habiendo hechos controvertidos, el incidente deberá recibirse a prueba.1095
Finalmente, se ha fallado que la resolución que rechaza un incidente de reducción de
embargo tiene la naturaleza jurídica de un auto1096 y que la que hace lugar al incidente de
reducción del embargo tiene naturaleza jurídica de sentencia interlocutoria que establece
derechos permanentes a favor de las partes.1097

p) La sustitución del embargo

Es el derecho que tiene el ejecutado para solicitar el reemplazo de un bien embargado

por una suma de dinero. Se refiere a ello el artículo 457 de Código de Procedimiento Civil,
precepto que dispone: "Puede el deudor en cualquier estado del juicio substituir el embargo,
consignando una cantidad suficiente para el pago de la deuda y las costas, siempre que
éste no recaiga en la especie o cuerpo cierto a que se refiere la ejecución".
Al deudor le asiste la facultad de solicitar la sustitución del embargo de acuerdo con lo
dispuesto en la norma transcrita, sin que el tribunal pueda, de oficio, hacer lo que la ley ha
establecido como un derecho de la parte.
Aun cuando la sustitución del embargo está contemplada como un derecho para el
deudor, nada impide que un tercero lo ejerza. Al operar dicho cambio, desaparece el
embargo sobre el bien y, como consecuencia de ello, toda cuestión relacionada con su
realización, ya que se termina dicho acto jurídico procesal.1098
El ejercicio de este derecho tiene una doble limitación:
a) Opera solo en cuanto se consigne una cantidad de dinero suficiente para el pago de la
deuda, lo que incluye capital, intereses y costas. Para tal efecto, será necesario que, previo
al incidente, se cuente con una liquidación del crédito y se fijen las costas de la causa.
Así, entonces, el ejecutado no podría sustituir el embargo trabado sobre dos automóviles
por un inmueble inscrito a su nombre a menos que el ejecutante consienta en ello, ni el
tribunal acceder a ello si la consignación realizada solo se satisface los intereses y
parcialmente el capital, si la deuda está aún impaga.1099 Sin embargo, la jurisprudencia no
es unánime, pues se ha aceptado la sustitución del embargo por otro bien —distinto al
dinero— de propiedad del deudor.1100

199
 Con todo, si la sustitución del embargo la solicitan el ejecutante y ejecutado, en acuerdo,
no vemos inconveniente en desafectar el bien trabado y sustituirlo por otro, distinto a una
suma de dinero.
b) Ese derecho no podrá ejercerlo si el embargo recae sobre la especie o cuerpo cierto
materia de la deuda y ejecución.
La consignación que hace el ejecutado no equivale al pago; se trata únicamente de un
reemplazo de garantías, de modo que no podrá pagársele al ejecutante en tanto no se
encuentre ejecutoriada la sentencia que desestima las excepciones a la ejecución.
El ejecutado debe expresar que la consignación hecha tiene por objeto la sustitución del
embargo; de lo contrario, se tomará como cesación y, en consecuencia, también como un
desistimiento de las excepciones opuestas.1101
Debe dársele una tramitación incidental.

q) La cesación del embargo

A ella se refiere el artículo 490 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: "Antes de
verificarse el remate, puede el deudor libertar sus bienes pagando la deuda y las costas".
Consiste en poner término al embargo en forma incondicional. Para tal efecto, el ejecutado
debe depositar dinero en la cuenta corriente del tribunal para pagar la obligación que se
demanda, terminando con ello el juicio ejecutivo, ya que su finalidad ha sido obtenida.
La cesación del embargo difiere de la sustitución de este. En la sustitución el ejecutado
pone dinero a disposición del tribunal sin renunciar a las excepciones ejercidas ni con la
intención de pagar la obligación demandada, sino que con la única finalidad de cambiar el
objeto embargado; el juicio ejecutivo continúa adelante. En tanto, en la cesación del
embargo, el ejecutado deposita dinero en la cuenta corriente del tribunal para pagar la
obligación que se demanda, con el objeto de que se deje sin efecto el embargo que hubiese
recaído sobre los bienes constitutivos de su patrimonio, poniéndose término al juicio
ejecutivo.1102
Al igual que las anteriores instituciones, la cesación del embargo se tramita como
incidente en el cuaderno de apremio y no paraliza el curso de la ejecución.

r) Exclusión del embargo

De acuerdo con el inciso segundo del artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, si
el embargo ha recaído sobre un bien inembargable, el ejecutado debe reclamar y solicitar
el alzamiento del embargo en forma incidental antes de que el bien sea rematado o
enajenado. Si no se reclama dentro del término señalado, se produce la renuncia tácita al
privilegio de la inembargabilidad. Al ejecutado le corresponde demostrar que el embargo
recayó sobre bienes inembargables que hacen procedente la exclusión.1103
Si bien el ejecutado no es un tercero, su reclamo se ventila en la forma establecida en las
tercerías; por lo tanto, la oportunidad para demandar la exclusión se extiende desde la traba
del embargo hasta a lo menos el remate del bien embargado.1104
La resolución que resuelve la petición de exclusión de embargo tiene naturaleza jurídica
de sentencia interlocutoria. No obstante, en alguna oportunidad se ha considerado que

200
reviste la naturaleza de auto.1105 Atendida su naturaleza jurídica, no es recurrible de
casación en el fondo.1106 Tampoco es susceptible del recurso de queja.1107
Se ha resuelto que, habiéndose establecido para este efecto un procedimiento especial
de exclusión de embargo, resulta improcedente intentarlo a través de la acción
constitucional de protección.1108

SECCIÓN XIII CUMPLIMIENTO DE LA EJECUCIÓN

1. GENERALIDADES

De acuerdo con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, si el ejecutado no

opone excepciones a la ejecución, se omite la sentencia y bastará el mandamiento de
ejecución para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y
el pago, de conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio.
Si, en cambio, el ejecutado opone excepciones a la ejecución, lo que equivale cuestionar
directamente la exigibilidad de la obligación que contiene el título, la presentación del escrito
de oposición ocasionará la suspensión del curso de las actuaciones judiciales de realización
de los bienes del deudor. No se trata de una suspensión del juicio ejecutivo; ello no es
procedente, desde que la razón de que existan cuadernos separados, conforme el artículo
458 del Código de Procedimiento Civil, es precisamente permitir la tramitación de uno
independientemente de lo que acontezca en el otro. Por lo demás, ni siquiera la apelación
formulada por el ejecutado procede, por regla general, en ambos efectos, al ordenar el
artículo 194 del Código de Procedimiento Civil que se concederá en el solo efecto devolutivo
la apelación deducida en contra de las resoluciones dictadas contra el demandado en el
juicio ejecutivo. De lo que se trata es que no podrán ser llevada adelante la realización de
determinados trámites de acuerdo con la correlación de diversas normas legales. En efecto,
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 471 del Código de Procedimiento Civil, la
sentencia que resuelva la oposición puede ser absolutoria o condenatoria. Esta última
mandará seguir adelante con la ejecución. La sentencia de condena puede ser de remate
o de pago. Solo notificada la primera, de acuerdo con el artículo 481 del mismo Código, se
procede a la venta de los bienes embargados, lo que implica que el remate no se puede
efectuar antes de tal circunstancia. Asimismo, tratándose de la sentencia de pago, esto es,
la que se dicta cuando el embargo se ha trabado sobre la especie misma que se demanda
y según lo ordena el artículo 512 del Código ya citado, su entrega se efectúa una vez
ejecutoriada la sentencia. Por lo tanto, mientras no medie sentencia de pago o de condena
que resuelva las excepciones opuestas por el ejecutado, el cuaderno de apremio se
paralizará luego de la traba de embargo.1109
Valga insistir: el efecto suspensivo del escrito de oposición no provoca la suspensión del
proceso de ejecución mientras se sustancia dicha oposición, como queda en claro de

201
diversas normas que permiten la realización de ciertos trámites; v. gr., los relativos a la
administración de los bienes embargados a que se refiere el artículo 481, la ampliación de
embargo tratada en el artículo 456 o la sustitución de los bienes embargados contemplada
en el artículo 457 e incluso la posibilidad de su liberación, en conformidad al artículo 490,
disposiciones todas del Código de Procedimiento Civil, sino que simplemente se suspenden
los tramites de realización de los bienes embargados. Esto es de toda lógica: no se puede
consentir que las actuaciones de realización sigan su curso mientras se sustancia la
oposición porque, de hacerlo, se corre el riesgo cierto de que, si las excepciones son
estimadas, haya que anular actuaciones y, peor, retrotraer situaciones jurídicas que quizás
resulte difícil o imposible de restituir a su estado anterior.1110
De este modo, solo una vez pronunciada la sentencia que resuelve las excepciones, el
cuaderno de apremio se pone nuevamente en movimiento y podrán llevarse a cabo las
actuaciones necesarias para satisfacer la pretensión del ejecutante. Si el ejecutado recurre
en contra de la sentencia que resolvió las excepciones, podrá solicitar al tribunal de alzada
orden de no innovar, de acuerdo con las reglas generales.

2. REALIZACIÓN FORZOSA DE LOS BIENES

El procedimiento de apremio o realización forzosa es aquella fase posterior al embargo

en la cual se trata de convertir alguno de los bienes embargados en una cantidad de dinero
a fin de satisfacer el crédito del ejecutante. De su regulación, establecida en los artículos
482, 483, 484, 485, 508 y 510 del Código de Procedimiento Civil, se pueden derivar diversas
modalidades de realización, tales como entrega directa al ejecutante, subasta, o bien
administración para pago (prenda pretoria).
Para saber cómo se cumple la sentencia ejecutiva, se debe distinguir entre sentencia de
pago y sentencia de remate.

a) Sentencia de pago

Por regla general, la sentencia de pago solo puede cumplirse una vez que está firme o
ejecutoriada; así se desprende del artículo 510 del Código de Procedimiento Civil. De este
modo, una vez firme la sentencia, se liquida la deuda y las costas y, una vez ejecutoriada
esta resolución, se hace pago al acreedor con el dinero embargado.
Si el embargo ha recaído sobre la especie debida, firme la sentencia, ella es entregada
al acreedor, sin perjuicio de la liquidación y cobro de las costas.
Pero hay dos casos de excepción en que la sentencia de pago puede cumplirse antes
que se encuentre firme la sentencia:
a) Cuando el ejecutante cauciona las resultas del recurso de apelación pendiente, según
lo previsto en el artículo 475 del Código de Procedimiento Civil;
b) Cuando el ejecutado ha deducido recurso de casación en contra de la sentencia,
porque no puede exigir del acreedor el otorgamiento de fianza de resultas de acuerdo con
el artículo 774 del Código de Procedimiento Civil.

202
 Practicada la liquidación en los términos que dispone el artículo 510 del Código de
Procedimiento Civil, se ordenará hacer pago al acreedor con el dinero embargado o con lo
que resulte de la realización de los bienes de otra clase comprendidos en la ejecución. Para
aprobar la liquidación del crédito, la ley no ha establecido un procedimiento especial, por lo
que se recurre al de las costas; vale decir, se tendrá por aprobado si no fuese objetado en
el término de tercero día. Si se objeta la liquidación, se genera un incidente.1111
Si la ejecución fuere en moneda extranjera, el tribunal debe poner a disposición del
depositario los fondos embargados en moneda diferente a la adeudada sobre los cuales
hubiere recaído el embargo y los provenientes de la realización de bienes del ejecutado en
cantidad suficiente, a fin de que, por intermedio de un banco de la plaza, se conviertan en
la moneda extranjera que corresponda. Esta diligencia puede también ser realizada por el
secretario del tribunal, según señala el inciso segundo del artículo 511 del Código de
Procedimiento Civil.
En el pago que se hace al ejecutante se imputan preferentemente las costas, según
dispone el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil.

b) Sentencia de remate

Cuando el embargo ha recaído sobre especies que no son dineros ni aquella que se
debe, es necesario rematar los bienes embargados para pagar al acreedor con su producto.
Para determinar la forma de cumplimiento, el Código de Procedimiento Civil distingue
cuatro clases de bienes: los bienes sujetos a corrupción o de costosa conservación; los
efectos de comercio realizables en el acto; los bienes muebles que se pueden vender al
martillo; y los demás bienes, especialmente los bienes raíces. Los tres primeros no
requieren de tasación previa.

SECCIÓN XIV REALIZACIÓN DE BIENES SUJETOS A CORRUPCIÓN O DE COSTOSA CONSERVACIÓN

Y EFECTOS DE COMERCIO REALIZABLES EN EL ACTO

1. REALIZACIÓN DE BIENES SUJETOS A CORRUPCIÓN O DE COSTOSA CONSERVACIÓN

La regla general es que la realización de los bienes embargados en el juico ejecutivo en

las obligaciones de dar se lleve a efecto mediante la subasta pública. Hacen excepción a
esta regla los bienes muebles sujetos a corrupción, susceptibles de próximo deterioro o
cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa.
Se refiere a estos bienes el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, según el cual
el depositario venderá en la forma más conveniente, sin previa tasación, pero con
autorización del juez, los bienes muebles sujetos a corrupción, susceptibles de próximo
deterioro o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa.

203
 Las cosas corruptibles son aquellas que deben consumirse en un tiempo brevísimo,
porque, de lo contrario y debido a su misma naturaleza, se corrompen, tornándose ineptas
para el consumo (frutas, pasteles), o bien pierden las propiedades que justifican su
consumo (como ciertos medicamentos).1112
El depositario puede vender estos bienes en cualquier estado del juicio, aun antes de que
se dicte sentencia de remate, y ello por la emergencia que hay en vender, por ejemplo, un
cargamento de frutos u hortalizas.
Si bien el Código no trata del procedimiento que debe seguir el depositario para obtener
la autorización, habrá de entenderse que es a través de audiencias verbales, según lo
estatuye el artículo 480 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, en la práctica estas
audiencias se sustituyen por peticiones escritas del depositario, a las cuales el tribunal
accede con citación del ejecutante y ejecutado.
El depositario deberá consignar el producto de la venta a la orden del tribunal.

2. REALIZACIÓN DE EFECTOS DE COMERCIO REALIZABLES EN EL ACTO

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 484 del Código de Procedimiento Civil, los
remates de efectos de comercio —por ejemplo, acciones de sociedades anónimas abiertas,
bonos, etc.— previamente embargados en juicio, se deben efectuar sin previa tasación, por
un corredor nombrado en la forma que establece el artículo 414 del mismo código para la
designación de peritos.
El remate de estos efectos de comercio deberá ajustarse a lo establecido por el artículo
23 de la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores, incidiendo en el procedimiento la
circunstancia de encontrarse o no inscrita la sociedad en el Registro de Valores.
Cabe advertir que los derechos que se tienen en una sociedad de personas, v.
gr. sociedad de responsabilidad limitada, no son "efectos de comercio", calidad que sí
tienen las acciones, por ejemplo, de una sociedad anónima.1113
La venta de estos efectos solo puede realizarse una vez notificada la sentencia de
remate, según lo estatuye el artículo 481 del Código de Procedimiento Civil.
El corredor deberá consignar el precio de la venta a la orden del tribunal.

SECCIÓN XV REALIZACIÓN DE BIENES MUEBLES QUE PUEDEN VENDERSE AL MARTILLO

1. GENERALIDADES

Se trata de los bienes muebles no comprendidos en la categoría de muebles sujetos a

corrupción, susceptibles de próximo deterioro o de difícil o dispendiosa conservación, ni
tampoco son efectos de comercio.

204
 De acuerdo con el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil, se venden sin previa
tasación, pero por un martillero designado por el tribunal que corresponda.
Puede procederse a la realización de los bienes embargados aun cuando la sentencia de
remate no se encuentre ejecutoriada. Sin embargo, no puede hacerse pago al ejecutante
con el producto del remate mientras la sentencia no se encuentre firme, según lo establece
el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, a menos que el ejecutante garantice su
devolución en los términos señalados para la sentencia de pago.

2. DESIGNACIÓN DE MARTILLERO Y RETIRO DE ESPECIES EMBARGADAS

Para la realización de los bienes, el ejecutante deberá solicitar al tribunal la designación

de un martillero público a fin de que este proceda a la venta de las especies embargadas,
en pública subasta, al mejor postor y sin previa tasación. Si corresponde, el tribunal
designará martillero y ordenará la entrega de las especies embargadas a éste para su
remate.1114
Los martilleros son personas naturales o jurídicas inscritas en un registro, en conformidad
a Ley Nº 18.118, que tienen por función rematar las especies muebles que les son puestas
a su disposición, conforme a las normas del Código de Procedimiento Civil y a la Ley
Nº 18.118, que regula la actividad de martillero público, debiendo en todo caso cumplir las
órdenes que sobre el particular pueda darles el juez de la causa. En tal carácter, el martillero
público no es parte del juicio ejecutivo y, por lo mismo, según se ha resuelto, no está
legitimado para impugnar las resoluciones judiciales que digan relación con la controversia,
incidencias o tercerías que se promuevan, cuya impugnación compete a los litigantes o
partes directas o indirectas.1115
La nominación deberá recaer en algunos de los martilleros que figuren en el Registro
Especial de Martilleros vigente elaborado por la respectiva corte de apelaciones y los
nombramientos deberán hacerse siguiendo el orden correlativo en que se encuentran
incorporados.1116 El juez debe velar por que los remates se distribuyan equitativamente
entre la nómina de martilleros.
El martillero designado deberá ser notificado de su encargo y, si lo acepta, jurar
desempeñarlo fielmente, no pudiendo eximirse de practicar el remate judicial sin causa
justificada.
Juntamente con la petición de designación de martillero, el ejecutante debe solicitar el
retiro de las especies que se encuentran en poder del depositario, que por regla general es
el propio deudor. Usualmente en lo principal, solicita designación de martillero y en un otrosí
el retiro de las especies embargadas.
De acuerdo con el inciso final del artículo 455 del Código de Procedimiento Civil, el retiro
de las especies no podrá decretarse sino hasta que hayan transcurrido diez días desde la
fecha de la traba del embargo, a menos que el juez, por resolución fundada, ordene otra
cosa.
Si en el acto del retiro de especies el receptor encuentra oposición de parte del ejecutado
o un tercero, deberá dejar constancia de ello en el cuaderno de apremio, frente a lo cual el

205
ejecutante podrá requerir al tribunal el auxilio de la fuerza pública, el que accederá para ese
solo efecto y en la medida en que sea necesario.

3. ENTREGA DE BIENES EMBARGADOS AL MARTILLERO

El retiro de las especies embargadas deberá realizarse por un receptor judicial. Estos, de
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 9º de la Ley Nº 20.886, deben incluir en la diligencia
del retiro de especies un registro fotográfico o de video con fecha y hora de los bienes
muebles al momento del retiro para entregárselo al martillero. Este registro tiene por
finalidad proteger al deudor frente a los deterioros que puedan sufrir sus bienes muebles
una vez que se haya procedido a su retiro. En efecto, estos bienes podrían sufrir una
desvalorización por la falta de cuidado, de lo que debe responder el martillero público si
este detrimento ocurrió mientras se encontraban bajo su custodia, incluso si de ello se siguió
un perjuicio al ejecutado, podría intentarse una acción indemnizatoria en su contra. Si el
deudor o el depositario se oponen a la toma de registro del estado de los bienes
embargados, esto constituye una verdadera renuncia a dicha garantía.1117
El receptor judicial deberá hacer entrega de los bienes al martillero en su oficio.
El martillero, al momento de recibir las especies para remate, deberá levantar acta de
ello, la que deberá contener todas las especificaciones que se establecen en el artículo 450
del Código de Procedimiento Civil para el acta de embargo, en lo que fuere pertinente. Esta
acta deberá ser suscrita por el martillero y el ministro de fe que le haga entrega de las
especies embargadas. El martillero no tiene la obligación de tomar otro registro fotográfico
o de video al recibir las especies embargadas. Si las imágenes no se condicen con el real
estado de los bienes, el martillero deberá dejar una reserva o anotación de tal situación.

4. TRÁMITES PREVIO AL REMATE

El martillero debe comunicar el lugar, día y hora en que verificará el remate. Este anuncio
se hace por medio de avisos publicados en uno de los dos periódicos de mayor circulación
de la región en que este se realice. El último aviso deberá ser publicado el día anterior al
de la subasta. Si los bienes estuvieren en otra región, el remate se anunciará también en
ella por el mismo tiempo y en la misma forma.
La ley nada dice en cuanto al número de publicaciones, pero al utilizar la expresión
"avisos", se desprende que se requieren a lo menos dos.1118
En este aviso debe dejarse constancia además del nombre del Martillero, número de su
inscripción en el Registro Nacional de Martillero, lugar en que se encuentren las especies
a subastar, días y horas en que pueden inspeccionarse y el valor de la comisión que deberá
pagar el comprador si así correspondiere, según lo establece los artículos 5º y 6º del
Reglamento de la Ley Nº 18.118.
Si la especie mueble embargada corresponde a un vehículo, será necesario que el
ejecutante acompañe a la causa el respectivo certificado de inscripciones de vehículos

206
motorizados donde consta el embargo. No se debe olvidar que el embargo de bienes
muebles solo tiene eficacia frente a terceros desde que tengan conocimiento del embargo
y ello ocurre cuando el embargo de vehículo se inscribe en el Registro Nacional de
Vehículos Motorizados, pues únicamente así los actos de disposición del ejecutado sobre
los bienes muebles embargados son eficaces; de lo contrario, serían nulos y habría objeto
ilícito, conforme lo dispone el artículo 1464 del Código Civil.1119
Por otro lado, si la especie a rematar registra algún otro gravamen o prohibición —v. gr.,
prenda o embargo—, deberá notificarse al acreedor la circunstancia de verificarse el remate
de la especie a objeto que ejerza el derecho que estime corresponderle. Ahora, tratándose
de embargo decretado por otro tribunal, es necesario solicitar al juez de la causa que dirija
oficios a los otros tribunales que han decretado esos embargos para que autoricen el
remate. Solo entonces puede procederse a la subasta respectiva; en caso contrario, la
enajenación adolecería de objeto ilícito. Dicho requerimiento deberá cumplirse aun cuando
se trate de un mismo acreedor, atendido que un juez no puede pasar por sobre la autoridad
de otro. Se ha resuelto que el juez que debe dar la autorización es el mismo que decretó la
prohibición o embargo, ya que es él quien, por los antecedentes del juicio, puede medir
exactamente las proyecciones de la enajenación con relación a las seguridades con que
debe contar el acreedor para la satisfacción de su crédito.1120 Para conceder la autorización,
habrá de tenerse en cuenta el estado de la ejecución, en especial si los bienes embargados
fueron ya rematados.

5. REALIZACIÓN DEL REMATE

El remate deberá verificarse ante el martillero designado en el día, hora y lugar anunciado
en los avisos.
Si por resolución judicial se suspende el remate, la parte interesada deberá poner en
conocimiento del martillero público tal resolución, a fin de que se abstenga de efectuar el
remate fijado. Es suficiente la notificación por cédula.1121 Si esta notificación no se realiza
oportunamente, el remate es plenamente válido.1122
La parte que solicite la suspensión del remate será obligada a pagar los gastos de avisos
en que el martillero hubiere incurrido para anunciar el remate suspendido. Se ha resuelto
que no corresponde al tercerista de posesión que obtuvo sentencia favorable soportar los
gastos del martillero; no fue él quien dejó las especies en poder del martillero ni le
encomendó su remate.1123
Las especies embargadas cuya subasta haya sido suspendida por resolución judicial y
que permanezcan en poder del martillero por más de tres meses contados desde la fecha
de la suspensión, podrán ser rematadas por este sin más requisitos que la publicación de
los avisos que procedan legalmente. Previamente, deberá informar de ello al tribunal con
no menos de 10 días de anticipación a la fecha fijada para el remate. A menos que el juez
disponga expresamente lo contrario, el remate se llevará a efecto en la fecha señalada.
Si el ejecutante tiene interés en adjudicarse las especies que serán rematadas con cargo
a su crédito, deberá presentar un escrito al tribunal solicitando autorización para participar
en el remate con cargo a su crédito, oficiándose al efecto al martillero. En este caso, el

207
acreedor será responsable del pago de la comisión, de los gastos por avisos y del impuesto
al valor agregado, si lo hubiere. Si la adjudicación fuere parcial, el acreedor será obligado
en forma proporcional al valor de la adjudicación, según lo señalan los artículos 19 a 22 de
la Ley Nº 18.118.
Si transcurridos dos días hábiles de verificado el remate, el adjudicatario no pagare el
total del precio de la especie o la cuota de contado, si esta se hubiere convenido, la
adjudicación quedará sin efecto por este solo hecho y se abrirá de nuevo la licitación. La
disminución del precio y todos los gastos que se causaren en el nuevo remate serán de
cargo del anterior adjudicatario. El vendedor tendrá derecho para impedir la repetición del
remate y para recuperar la especie por no haberla llevado el comprador. En tal caso,
quedará solo este obligado a pagar íntegramente la comisión, según señala el artículo 15
de la Ley Nº 18.118.

6. RENDICIÓN DE CUENTA DEL MARTILLERO

Efectuado el remate, los martilleros deben rendir cuenta de la subasta ante el tribunal
dentro de los cinco días siguientes a la fecha del remate. La cuenta deberá especificar, en
detalle, la especie rematada, el estado en que se encontraba al momento de la subasta y
el precio obtenido por ella. Además, se debe acompañar una copia del acta de recepción
de las especies subastadas; fotocopia de los avisos publicados para anunciar el remate,
con indicación del diario, página, tipo y tamaño del aviso; fotocopia de las boletas o facturas
entregadas al subastador, y comprobante de depósito en la cuenta corriente del tribunal por
el valor obtenido en la subasta.
El martillero solo podrá deducir del producto de la subasta el impuesto al valor agregado,
si lo hubiere, y el costo de los avisos de remate o, de haberse incluido en estos a otros
remates, la parte proporcional que corresponda.

SECCIÓN XVI REALIZACIÓN DE LOS DEMÁS BIENES, ESPECIALMENTE LOS RAÍCES

1. GENERALIDADES

A estos se refiere el artículo 485 del Código de Procedimiento Civil. Se deberán tasar y
vender en remate público ante el tribunal que conoce de la ejecución o ante el tribunal
dentro de cuya jurisdicción se encuentran situados, cuando así se resuelva a solicitud de
parte y por motivos fundados.
Para realizar estos bienes deben observarse una serie de trámites o formalidades:

208
 2. DILIGENCIAS PREVIAS

a) Titularidad del bien embargado y sus cargas

El ejecutante debe acreditar la titularidad del ejecutado sobre el inmueble embargado. Si

bien no lo exige expresamente el compendio procesal civil, resulta de toda lógica dicha
exigencia. Con el certificado de dominio vigente se evitan los posibles problemas que
pueden derivar de una titularidad registral insuficiente o inexistente y, además, sirve para la
operación de avalúo comercial. De este modo, una vez trabado embargo y si aún no han
sido agregados a la carpeta electrónica, se deberá acompañar al proceso copia de la
inscripción de dominio del inmueble con certificado de vigencia y certificados de los
Registros de Hipotecas, Gravámenes y Prohibiciones de la propiedad a rematar, al objeto
de tener claridad sobre las circunstancias registrales del bien a subastar. Luego, quien
participa en la subasta como potencial comprador no podrá alegar desconocimiento de
cargas y gravámenes de los bienes subastados ni justificar en ello el incumplimiento de la
obligación de pago de estos. Por lo demás, es práctica usual que en las bases de remate
se deje constancia de las hipotecas, gravámenes y prohibiciones de la propiedad.1124

b) Eventual citación personal de los acreedores hipotecarios

b.1) Generalidades

Si los bienes que deben rematarse son raíces y están gravados con hipoteca, debe
citarse al o a los acreedores hipotecarios para advertirles que la finca va a ser rematada,
para que, si lo estiman necesario, comparezcan al juicio en resguardo de sus derechos. El
objeto de la citación no es otro que hacerles saber que la propiedad hipotecada va a
rematarse, para que tomen conocimiento de que sus créditos pueden extinguirse y
reclamen sobre el precio del remate, en el orden que corresponda, y para el cobro de sus
créditos si sobraren valores después de pagado el crédito de grado preferente. A ello se
refieren los artículos 492 del Código de Procedimiento Civil y 2428 del Código
Civil.1125 Ambas normas han establecido de algún modo la obligación de citar a los
acreedores hipotecarios cuando se quiera rematar una finca hipotecada.
El artículo 2428 del Código Civil establece la regla general de que la citación de los
acreedores hipotecarios produce la extinción de las hipotecas. En caso de que se omita
esta citación, los acreedores hipotecarios conservarán sus hipotecas no obstante la
subasta; es decir, la persona que remate el inmueble lo hará con esas hipotecas, sin
perjuicio de lo cual podrá subrogarse en los derechos del acreedor hipotecario que obtuvo
el pago de su acreencia.1126
El artículo 492 del Código de Procedimiento Civil consagra la excepción de que, si la
subasta es solicitada por un acreedor hipotecario de grado posterior, los acreedores de
grado preferente que hayan sido citados legalmente tienen un derecho optativo: exigir el
pago de sus créditos sobre el precio del remate según sus grados o conservar sus hipotecas
sobre el bien subastado, siempre que sus créditos no estén devengados. Vale decir, si el
deudor está en mora, no pueden optar por conservar la hipoteca; necesariamente deben
optar por pagarse con el producto del remate. Ahora, si nada dicen en el término de
emplazamiento, se entiende que optan por pagarse con el precio del remate.1127

209
 En algunas oportunidades se ha resuelto que los acreedores hipotecarios deben hacer
exigible su pago preferente a través de la interposición de la tercería de prelación.1128 En
otros casos se ha estimado que basta la presentación de un escrito señalándolo.
Pese a que el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la ejecución
iniciada por un acreedor hipotecario de grado posterior, nada impide que el acreedor valista
también pueda recurrir y aplicar el procedimiento de citación y emplazamiento del acreedor
hipotecario previsto en las normas precedentemente citadas.1129 De lo contrario, se dejaría
al acreedor hipotecario de grado preferente en peores condiciones cuando la ejecución es
promovida por un acreedor valista que cuando es promovida por un acreedor hipotecario
de grado posterior.1130 Por lo demás, así aparece de la historia del establecimiento de la
ley.1131 De este derecho a ser citados gozan todos los acreedores hipotecarios, y no solo
los preferentes.
Atendidos estos efectos, la citación importa no solo al acreedor hipotecario, sino además
a los posibles adjudicatarios del bien subastado. Para que la subasta del bien hipotecado
adquirido por un tercero surta efecto contra los demás acreedores hipotecarios, es preciso
que estos sean citados a la subasta.

b.2) Derechos procesales de los acreedores hipotecarios citados

Los acreedores hipotecarios citados tienen derecho a intervenir en el juicio ejecutivo y

ejercitar sus derechos en diversas fases de la ejecución; v. gr., tasación de los bienes
hipotecados, determinación de las bases de remates, posturas en la subasta, etc.
Para que el ejercicio de estos derechos sea efectivo, resulta indispensable que la citación
sea hecha con antelación a la determinación de las bases de remate e incluso a la fijación
de la tasación del bien a subastar. Solo así podrán imponerse en forma oportuna de las
bases de remate e impugnarlas si fueran contrarias a sus intereses.1132
No cabe duda, entonces, de que el acreedor hipotecario tiene derecho a solicitar la
modificación de las bases de remate propuestas por el ejecutante; será de su interés
hacerlo, por ejemplo, para quedar autorizado para hacer posturas en el remate, adjudicarse
el inmueble embargado con cargo a su crédito sin necesidad de caución, pagarse
preferentemente con el inmueble hipotecado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
492 del Código de Procedimiento Civil y, en el evento de que no se presenten postores el
día de la subasta, le asiste el derecho que confiere al acreedor el artículo 499 del Código
de Procedimiento Civil.1133
En cuanto a la oportunidad que tiene el acreedor hipotecario para solicitar la modificación
de las bases de remate, debemos señalar que para algunos es el término de citación (tres
días), contabilizado desde la notificación hecha por disposición de los artículos 492 del
Código de Procedimiento Civil y 2428 del Código Civil. Para otros, el acreedor hipotecario
dispone del término de emplazamiento para hacer efectivo este derecho.1134 Y, para
algunos otros, el derecho del acreedor hipotecario no se encuentra circunscrito al término
dentro del cual tiene que manifestar su derecho de opción, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 492 del Código de Procedimiento Civil.1135
Estimamos que a la solicitud de modificación de las bases de remate hecha por el
acreedor hipotecario debe dársele una tramitación incidental, que deberá resolverse luego
de oír a las demás partes.1136 Para algunos, sin embargo, la modificación a las bases de

210
remate pedida por el acreedor hipotecario debe siempre formularse a través de una tercería
de prelación.1137 Cuestión discutible, debido a que los artículos 2428 del Código Civil y 492
del Código de Procedimiento Civil no lo exigen. En tanto, para otros la tercería de prelación
es únicamente necesaria para el establecimiento expreso de la preferencia de pago del
acreedor hipotecario, mas no para el reconocimiento de otros derechos, como el de tomar
parte en la subasta y hacer posturas sin rendir la caución, por considerar que estos
derechos los conserva debido a la existencia del crédito.1138
Se ha estimado que la ejecutoriedad de la resolución que tiene por aprobadas las bases
del remate no es oponible al acreedor hipotecario si este solo es citado una vez que dicha
resolución ya ha adquirido esa calidad. El acreedor hipotecario no podría formular su
petición sino a partir de la notificación practicada con posterioridad, dentro del término de
emplazamiento.1139 Sin embargo, si es citado o bien comparece voluntariamente al juicio
con antelación a la aprobación de las bases de remate, estas deberán ser impugnadas en
la oportunidad procesal establecida en el artículo 491 del Código de Procedimiento Civil.
Una vez citados los acreedores hipotecarios al remate, deberán comparecer con sus
títulos justificantes para considerárselos como parte.

b.3) Purga de la hipoteca

El artículo 2428 del Código Civil consagra lo que se llama la purga de la hipoteca; es
decir, la extinción del derecho de persecución de que goza el acreedor hipotecario y
consecuencialmente de la hipoteca misma.
Para que se extinga la hipoteca, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
1. Que la finca hipotecada se venda en pública subasta ordenada por el juez;
2. Que los acreedores hipotecarios hayan sido citados personalmente; y
3. Que haya transcurrido el término de emplazamiento entre la citación y el remate.1140

b.4) Pública subasta

Se ha resuelto que la subasta pública subentiende la presencia de postores extraños. Por

lo tanto, para que opere la purga de la hipoteca, y en consecuencia pueda alzarse la
hipoteca que grava en inmueble embargado, es indispensable que sea un tercero quien se
adjudique la finca hipotecada en pública subasta ordenada por el juez.1141 Nuestro máximo
tribunal ha señalado que si se entendiera que la subasta es poner en remate, aunque no
haya postores, se desatendería el tenor literal del artículo 2428 del Código Civil y el contexto
que hablara del tercero que haya adquirido en pública subasta la cosa hipotecada. Y para
adquirir es necesario que se haya ejecutado primero la venta, y no que se haya anunciado
simplemente; o sea, es preciso que exista una subasta consumada, y no una mera tentativa
de ella. Por este motivo, se ha deducido que la purga requiere puja, o sea, pública subasta
y, en consecuencia, si la finca se adquiere por adjudicación por falta de postores, no opera
la caducidad de las hipotecas.1142

b.5) Procedimiento de citación

211
 La citación es una llamado para los fines indicados que se hace por medio de la
notificación.1143 Para ello es necesario que el ejecutante acompañe el certificado de
hipoteca y gravámenes del inmueble, extendido por el correspondiente conservador de
bienes raíces.1144
La citación, para que sea válida y produzca todos sus efectos, debe cumplir con dos
requisitos:

a) Citación personal de los acreedores hipotecarios

La doctrina estima que la citación personal a que se refiere el artículo 2428 del Código
Civil es la notificación personal.1145
De acuerdo con los artículos 40 y 46 del Código de Procedimiento Civil, la notificación
personal deberá efectuarse entregándose copia íntegra de la resolución y de la solicitud en
que hubiere recaído, cuando fuere escrita, y en caso de que la persona a quien se pretende
notificar no fuere habida, debe procederse en la forma que establece el artículo 44 del
Código de Procedimiento Civil.
No resulta aplicable para este efecto lo dispuesto en el artículo 56 del Código de
Procedimiento Civil, que dispone: "las notificaciones que se hagan a terceros que no sean
parte en el juicio, o a quienes no afecten sus resultados, se harán personalmente o por
cédula", desde que la primera notificación a las partes o personas a quienes hayan de
afectar sus resultados debe ser personal. La citación es una resolución que afecta en sus
resultados al acreedor hipotecario, ya que se hace con el fin de que tenga conocimiento del
remate para que tome las medidas conducentes al resguardo de sus derechos. Además,
un argumento de texto lo avala: en la Ley Nº 1.725, de 31 de enero de 1905, sobre cobro
de valor de remate de tierras fiscales en Arauco, Malleco, Cautín, Valdivia y Llanquihue, se
estableció, en el artículo 3º, que "para los efectos expresados en el artículo 2428 del Código
Civil no será necesaria la citación personal de los demás acreedores que tengan
constituidas hipotecas sobre la misma finca. Después que se pague al Fisco de la cantidad
que se le adeude, el juez de letras hará consignar el saldo, para que con él sean cubiertos
dichos acreedores en el orden que corresponda". De dicho precepto se desprende que el
legislador ha reconocido que el artículo 56 del Código de Procedimiento Civil no había
modificado el artículo 2428 del Código Civil, en lo que a la notificación personal se refiere,
por lo cual fue necesario establecer una disposición expresa en esa ley que permitiera
notificar a los acreedores hipotecarios en otra forma que la personal.1146
Se ha resuelto que, habiéndose hecho parte en el juicio un acreedor hipotecario,
señalando domicilio en él, procede notificarle por estado diario la diligencia para el
remate;1147 hecha la citación personal del acreedor hipotecario a la subasta de la cosa
hipotecada, resulta innecesario repetir la misma citación al señalarse posteriormente otra
fecha para la realización de ese acto, no efectuado la primera vez por falta de postores.1148

b) Transcurso del término de emplazamiento entre la citación de los acreedores

hipotecarios y el remate del bien hipotecado

212
 El artículo 2428 del Código Civil establece que la notificación a los acreedores
hipotecarios debe hacerse "en el término de emplazamiento". Este plazo tiene por objeto
dar tiempo suficiente a los acreedores para que tomen las medidas necesarias para el
resguardo de sus intereses.1149
La redacción poco clara de este precepto ha generado dudas en torno a su cómputo. Hay
doctrina que estima que el término de emplazamiento a que la ley se refiere es el señalado
para el juicio ordinario y que un término igual al de emplazamiento debe transcurrir entre la
citación y la subasta.1150 Compartimos esta posición.1151 Alguna jurisprudencia ha señalado
que el término de emplazamiento a que alude el artículo 2428 del Código Civil no puede ser
otro que el que se concede en el procedimiento ejecutivo, pues en dicho juicio se produce
la subasta;1152 y que el término de emplazamiento que debe mediar entre la citación y el
remate es un plazo cualquiera, pero que se agota antes, eso sí, del día señalado para el
remate.1153
Por último, se ha resuelto que, si un crédito hipotecario está dado en prenda, la
notificación que prescribe el artículo 2428 del Código Civil debe hacerse al acreedor
prendario.1154

b.6) Sanción que acarrea la falta de citación a remate

Si bien en alguna oportunidad se planteó la tesis de que la sanción por falta de citación
de los acreedores hipotecarios o su defectuosa notificación era la nulidad del remate, en la
actualidad no se discute que la omisión de la citación no acarrea la nulidad del remate, sino
que el acreedor no citado conserva su hipoteca y podrá perseguir la finca, cualquiera que
sea la persona en cuyo poder se encuentre, hasta obtener un nuevo remate.
Ello se infiere del tenor literal del artículo 2428 del Código Civil, al consagrar en su inciso
primero el derecho de persecución que compete a todo acreedor hipotecario, el que cesa
si el tercero adquiere la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez, a menos
que el remate se haya hecho sin la citación personal de los acreedores hipotecarios, caso
en el cual se retorna a la regla general, contenida en el inciso primero de la norma en
estudio, y conserva el acreedor hipotecario su derecho de persecución.1155
Si por alguna circunstancia la hipoteca hubiere sido cancelada, pueden pedir el
restablecimiento de ellas. No obstante, el subastador podrá subrogarse en los derechos del
acreedor hipotecario que obtuvo el pago de su acreencia.
De este modo, para que el adjudicatario adquiera un inmueble libre de gravamen después
de la subasta, es menester practicar la citación antes referida.
Por último, la citación de los acreedores hipotecarios, así como las autorizaciones que
deben solicitarse al juez o a otros acreedores, según sea el caso, no obstan a la aprobación
de las bases de remate. Estas deben ser aprobadas en la oportunidad procesal
correspondiente, sin perjuicio de que, luego de verificadas las citaciones y obtenidas las
autorizaciones a que se viene haciendo referencia, los acreedores citados pidan modificar
las bases de remate con el objeto de resguardar sus intereses.

c) Autorización para enajenar bienes raíces embargados

213
 Si el inmueble a subastar se encuentra embargado en un juicio diferente al que origina el
remate, para la validez del remate es indispensable que se obtenga la autorización judicial
para su realización. En efecto, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 1464 del Código
Civil, hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial a
menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.
El juez que debe emitir la autorización es el que dispuso la medida, y en la causa en que
se decretó, para que tomen conocimiento las partes de esa causa de que se ejecutará el
bien embargado. Se ha resuelto que este juez es quien obra en representación del dueño
del bien, tanto en la ejecución como en las autorizaciones de remate, supliendo la voluntad
del titular del dominio, ejecutado en la causa respectiva;1156 y hay objeto ilícito si la
enajenación de bienes embargados es autorizada por otro juez.1157 Para conceder la
autorización, habrá de tenerse en cuenta el estado de la ejecución, en especial si los bienes
embargados fueron ya rematados.
Se ha resuelto que, para que el juez dé la autorización que requiere el Nº 3 del artículo
1464 del Código Civil, no es necesaria la audiencia de las partes. La disposición legal indica
claramente que la autorización la puede dar el juez o el acreedor, de manera que no es
exigible la tramitación incidental señalada en el artículo 82 del Código de Procedimiento
Civil.1158 Y la resolución que da lugar a la autorización para enajenar tiene la naturaleza
jurídica de auto.1159
La subasta debe realizarse una vez firme la autorización dada por el tribunal que dispuso
la medida; de lo contrario, el remate podría quedar sin efecto si la resolución que autorizó
la subasta es dejada sin efecto.1160 Es por ello que, para obtener una autorización oportuna,
resulta conveniente requerirla tan pronto como se tome noticia de la existencia del embargo;
por regla general, al momento de acompañarse a la causa el Certificado de Interdicciones
y Prohibiciones de Enajenar que extiende el conservador de bienes raíces. Este documento
deberá allegarlo al proceso el ejecutante, resultando conveniente que tenga una data no
superior a 10 días previos al remate.
Se suele omitir esta petición de autorización cuando se trata de un mismo acreedor. Sin
embargo, se ha resuelto que dicho requerimiento deberá realizarse aun cuando se trate de
un mismo acreedor, atendido que un juez no puede pasar por sobre la autoridad de
otro.1161 Idéntica exigencia se requiere incluso cuando el mismo juez ante quien se efectúa
el remate público haya sido el que antes dictará la prohibición de gravar y enajenar. Se ha
resuelto que, para que la autorización sea eficaz, es necesario que sea otorgada con
conocimiento de causa, o sea, tomando en consideración los antecedentes que motivaron
dicha prohibición.1162
El acreedor puede consentir o autorizar la enajenación, en forma expresa o tácita, ya que
la ley no ha precisado cómo debe darse esta autorización ni ha establecido solemnidades
especiales. La autorización del acreedor torna innecesaria la respectiva autorización
judicial.1163 Lo determinante es que el consentimiento debe darse de manera inequívoca,
debe manifestarse claramente, con actos tales que, examinadas todas las circunstancias,
no dejen ningún motivo racional para dudar de ella, o por hechos de los cuales se deduzca
necesariamente.1164 Se ha entendido que tácitamente otorga su autorización al juez que
sustancia otro procedimiento de apremio para realizar la subasta si solicita que se retenga
el monto de la cuota que proporcionalmente y según la naturaleza de su crédito le

214
corresponda; cuando concurra a interponer la tercería de pago o prelación correspondiente;
y en definitiva cuando inste por el derecho de prenda general que la ley prevé en su
beneficio, finalidad que se cumple con su sola autorización.1165 Es una posición no
unánime.1166
La regla que estudiamos comprende no solo las enajenaciones voluntarias, sino también
las forzosas.1167 Sin embargo, doctrina muy autorizada sostiene que el artículo 1464 Nº 3
del Código Civil únicamente resulta aplicable a las enajenaciones voluntarias, pues lo
contrario podría llevar a que un deudor obtenga que en un nuevo juicio se decrete una
precautoria o se le embargue el bien ya embargado para perturbar el derecho de prenda
general del acreedor que le persigue.1168
Si se omite solicitar autorización, o bien el juez que debe concederla la deniega, el remate
adolecerá de vicio de nulidad absoluta por objeto ilícito. Se ha resuelto que, si las cosas
embargadas se venden sin cumplir con las formalidades que señalan los números 3 y 4 del
artículo 1464 del Código Civil, la venta es nula de nulidad absoluta, conforme a los artículos
10 y 1682 del Código Civil.1169 Sin embargo, también se ha resuelto que no existe objeto
ilícito que produzca de suyo la nulidad del acto en la enajenación de un inmueble respecto
del cual existió un embargo al extenderse el acta de remate si no subsistía ya a la fecha en
que se extendió la escritura de adjudicación, ya sea por resolución judicial o por la propia
voluntad de los acreedores ejecutantes.1170
El medio procesal idóneo para reclamar de la nulidad de un remate judicial por infracción
al artículo 1464 del Código Civil es la acción civil ordinaria, y no el incidente de nulidad
procesal dentro del proceso ejecutivo, atendido que el vicio es de carácter sustantivo; o sea,
importa una omisión de requisitos establecidos en el Código Civil para la validez de los
contratos.1171
Por último, cabe señalar que la jurisprudencia ha sostenido que el Servicio de Tesorerías
es otro acreedor más del ejecutado. Por lo tanto, para los efectos del artículo 1464 Nº 3 del
Código Civil no resulta necesario pedir autorización para rematar, sino solo notificarlo de la
eventualidad del remate del inmueble que se ha decidido embargar.1172 Si se trata de una
prohibición convencional de celebrar actos y contratos, su infracción no es constitutiva de
vicio sustantivo;1173 tiene la calidad de cosa embargada no solamente aquella con respecto
de la cual se ha trabado embargo en un juicio ejecutivo, sino que también aquella que se
encuentra afectada por una medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos
o de gravar o enajenar, y que puede enajenarse válidamente la cosa solamente cuando
existe autorización judicial o el acreedor ha consentido en ella, las que, en todo caso, deben
prestarse con anterioridad al acto de enajenación, pues la autorización del juez o el
consentimiento del acreedor a posteriori vendrían a constituir una forma de saneamiento
del vicio de nulidad absoluta por objeto ilícito que la ley no contempla.1174 Y, cuando se trata
de inmuebles, el embargo no produce efecto respecto de terceros sino mediante su
inscripción en el conservador de bienes raíces. Desde la perspectiva de esta norma, para
que haya objeto ilícito en la enajenación de las especies embargadas, el embargo o
prohibición debe existir al momento de la enajenación.1175

d) Tasación de los bienes

215
 De acuerdo con lo establecido en el inciso primero del artículo 486 del Código de
Procedimiento Civil, la tasación será la que figure en el rol de avalúo vigente para los efectos
de las contribuciones de haberes; es decir, el avalúo vigente para los efectos del impuesto
territorial.1176 Esta tasación se acredita en el proceso acompañando un certificado de avalúo
expedido por el Servicio de Impuestos Internos. Este certificado es un instrumento público,
así que debe ser acompañado con citación.
Sin embargo, la parte final del inciso primero del artículo 486 da al ejecutado la posibilidad
de requerir una nueva tasación sin necesidad de impugnar el avalúo fiscal o dar razones
para ello; la ley no lo exige.1177 Para este propósito se debe solicitar al tribunal, dentro del
plazo de la citación con que fue acompañado el certificado de avalúo, que la valoración del
bien sea practicada por un perito. Si no lo pide dentro de este plazo, precluye su derecho.1178
Si el ejecutado pide que se realice esta nueva tasación, el tribunal deberá de plano citar
a las partes a la audiencia del segundo día hábil después de notificada por cédula la
resolución que les cita a comparendo de designación de perito.1179 La designación del perito
será hecha en la forma ordinaria prevista en el artículo 414 del Código de Procedimiento
Civil. A falta de acuerdo sobre la persona del perito, este será designado por el juez
conforme a las reglas generales. En todo caso, de acuerdo con el inciso tercero del artículo
486 del Código de Procedimiento Civil, la designación hecha por el juez no podrá recaer en
empleados o dependientes a cualquier título del mismo tribunal.
El perito efectuará la tasación por el valor de mercado del inmueble.
Presentada la tasación por el perito tasador, el tribunal la pondrá en conocimiento de las
partes, quienes disponen de un término de tres días para impugnarla. Si transcurren estos
tres días sin que se deduzca objeción, la tasación se tendrá por aprobada.
Si las partes, o al menos una de ellas, formulan objeción, se conferirá traslado por tres
días a la contraria, a fin de que exprese lo que estime conveniente a sus derechos;
transcurridos los tres días del traslado, con o sin respuesta de las partes, el juez deberá
resolver la incidencia, pudiendo adoptar algunas de estas tres decisiones:
a) Aprobar la tasación presentada por el perito.
b) Acoger la objeción, ordenando que se rectifique por el mismo u otro perito, en cuyo
caso debe determinar los puntos sobre los que debe recaer la rectificación.
c) Admitir la objeción, fijando el mismo tribunal el justiprecio de los bienes, conforme lo
indica el artículo 487 del Código de Procedimiento Civil.
La nueva tasación practicada por perito o por el propio tribunal no admite otros reclamos.
Las resoluciones que en este cometido emita el juez son inapelables, según señala el
artículo 487 del Código de Procedimiento Civil.
Se ha resuelto que el juez está obligado a emitir pronunciamiento sobre las objeciones al
informe de tasación y debe resolver acerca de la tasación de los inmuebles, siendo este
requisito elemento esencial para los trámites posteriores del procedimiento de ejecución,
como son, precisamente, fijar las bases de remate y la fecha de este.1180
Se debe indicar que la tasación del inmueble corresponderá al avalúo que esté "vigente"
a la fecha del remate, toda vez que la voluntad del legislador reside en que el inmueble
embargado sobre que versará la subasta sea vendido por un precio justo para su
dueño.1181 De este modo, si el avalúo del inmueble embargado cambia antes de la fecha de
remate, corresponde que el ejecutante proceda a actualizar el avalúo de dicho bien raíz,

216
para lo cual debe presentar al tribunal un escrito de actualización del avalúo del inmueble
a rematar, acompañando el respectivo certificado del Servicio de Impuestos Internos con el
nuevo avalúo fiscal vigente.1182 Sin embargo, ello no da derecho al ejecutado a solicitar una
nueva tasación mediante peritos en los términos del artículo 486 del Código de
Procedimiento Civil, ya que ello es solo una adecuación de la tasación del inmueble, en
tanto que el derecho a pedir tasación por peritos debe ejercerlo cuando el juez tuvo por
aprobada la tasación, con citación. En este sentido, se ha resuelto: "Extinguido el derecho
del ejecutado de pedir nueva tasación por peritos, recupera su vigencia la regla que
establece que la tasación será la que figure en el rol de avalúos. Obviamente habrá de
tratarse de la tasación actualizada y no de la que se presentó por primera vez, debiendo
quedar en claro con ello que no renace para el ejecutado el derecho de pedir nueva tasación
por peritos cada vez que el ejecutante actualice la tasación".1183 Esta opinión, sin embargo,
no es unánime. Se ha sostenido que la norma en comento no ha señalado un plazo dentro
del cual debe ejercerse tal derecho, por lo que el término de la citación no es de aquellos
plazos que produzcan la extinción o preclusión del derecho no ejercido; y que el derecho
del ejecutado a solicitar una nueva tasación subsiste mientras no sean aprobadas las bases
para el remate.1184 Se ha resuelto que la resolución que no da lugar a la petición del
ejecutado de tasar el inmueble por perito, por extemporánea, tiene la naturaleza de un
simple decreto, el que sólo tiene por objeto ordenar la sustanciación del juicio ejecutivo,
resolviendo sobre un trámite propio de dicho procedimiento.1185
Con todo, si ha trascurrido un considerable periodo de tiempo desde que el bien a
subastar fue tasado por peritos sin que se haya efectuado el remate, cualquiera de las
partes podrá solicitar una nueva tasación, pues solo así la tasación del inmueble será
representativa del valor vigente. En este sentido, se ha resuelto que el juez no puede
ordenar un nuevo remate de un bien raíz cuyo mínimo para comenzar la subasta se
determinó de acuerdo con una tasación practicada dos años antes de esa nueva fecha.1186
Cuando el embargo recae sobre acciones y derechos de una persona sobre una
propiedad —parte que tiene una persona en un inmueble que físicamente no está dividido
o, específicamente, es la cuota ideal de un bien—, la tasación corresponderá a la proporción
del avaluó fiscal o el valor de mercado del inmueble, en relación con los derechos que en
la especie embargada tiene el ejecutado.
Cuando se trata de otros bienes que no sean inmuebles, como los incorporales, la
tasación necesariamente debe efectuarse por peritos, toda vez que carecen de un avalúo
como el que se analizó.
Por último, dos advertencias: presentada las bases de remate, no puede objetarse el
monto de tasación del inmueble embargado mediante la fórmula de "objeción de las bases
de remate". Esto no constituye propiamente tal una objeción a las bases, siendo la
oportunidad para alzarse en contra de la tasación la señalada en el artículo 486 del Código
de Procedimiento Civil. Si así no lo hace el ejecutado, cobra aplicación lo dispuesto en el
artículo 487 del mismo cuerpo legal.1187 Y el artículo 486 del Código de Procedimiento Civil
regula la forma de realizar la primera etapa de las gestiones previas al remate —esto es, la
tasación—, no teniendo por objeto regular cuál es el precio mínimo que deba pagarse en el
remate. Este último será aquel indicado en las bases del remate aprobadas por el tribunal,
una vez se afirme la tasación.1188 Es la confusión de estos dos eslabones —tasación y

217
fijación del mínimo— lo que ha llevado a algunos a admitir, en la instancia posterior de
establecimiento de las bases de remate, donde lo que se fija es el mínimo de las posturas
—que pueden coincidir o no con la tasación—, la objeción encubierta de una tasación ya
fijada en una etapa anterior.

e) Determinación de las bases de remate

Una vez establecida la tasación de los bienes, deberán fijarse las bases del remate.
Las bases de remate son las condiciones conforme a las cuales se efectuará la subasta,
deben contener todas las especificaciones necesarias que aseguren una mayor facilidad y
un mejor resultado de la enajenación y deben ser conocidas por los posibles postores.
El código no indica su contenido, pero, teniendo en cuenta su finalidad, se comprende en
ellas la singularización del inmueble, el precio mínimo de las posturas, forma de pago,
monto de la garantía, entrega del inmueble, pago de los gastos de escritura e impuestos,
etc.1189
El Código de Procedimiento Civil se refirió, en específico, al pago del precio,
estableciendo en el inciso primero del artículo 491 que el precio de los bienes que se
rematen deberá pagarse de contado, salvo que las partes acuerden o que el tribunal, por
motivos fundados, resuelva otra cosa. Las demás condiciones de venta deberán ser
propuestas por el ejecutante, pudiendo el ejecutado oponerse a ellas, en cuyo caso será el
tribunal el que las determinará. Se ha resuelto que un tercero independiente, —v. gr.,
acreedor hipotecario del inmueble embargado— está legitimado para objetar las bases de
remate.1190
En definitiva, las bases para el remate pueden ser fijadas de común acuerdo por las
partes. Si ello no es posible, el precio de los bienes que se rematan se rige por el inciso
primero del artículo 491 del Código de Procedimiento Civil y las demás bases —v. gr.,
mínimo para las posturas, garantía, pago de los gastos de enajenación, etc.— serán
propuestas por el ejecutante, con citación. La única limitación que tiene el ejecutante para
formular su proposición respecto de esas condiciones consiste en que el precio de los
bienes que se rematen deberá pagarse de contado.
Si el ejecutado no se opone o deduce observaciones dentro del plazo de citación, se
entienden aprobadas dentro de la normativa legal.1191 Si hay oposición, el incidente se
resuelve de plano por el tribunal. Señala el profesor Quezada Meléndez que hay un
incidente, pero sin audiencia, sin el principio de bilateralidad.1192 Ergo, será el juez quien en
último término fijará las bases del remate, debiendo consultar la mayor facilidad y mejor
resultado de la enajenación, pero con las siguientes limitantes:
a) Debe disponer que el precio de la subasta se pague de contado, salvo que existan
motivos fundados que lo hagan resolver de otro modo.
b) No puede fijar un mínimo para las posturas inferior a los dos tercios de la tasación del
bien, según el artículo 493 del Código de Procedimiento Civil.
c) La caución que deben rendir los postores para intervenir en la subasta será el
equivalente al 10% de la tasación del bien. La suficiencia de la caución la califica el tribunal
sin ulterior recurso y subsiste hasta el otorgamiento de la escritura pública de compraventa
o hasta que se deposite a la orden del tribunal la parte del precio que debe pagarse al
contado según lo dispone el artículo 494 del Código de Procedimiento Civil.

218
 La resolución que se pronuncia sobre la objeción de las bases de remate tiene naturaleza
de sentencia interlocutoria, por lo que procede en su contra el recurso de apelación, que
será concedido en el solo efecto devolutivo.1193 No procede el recurso de casación por no
tratarse de una sentencia interlocutoria que pone término al juicio ni hace imposible su
continuación.
Se ha resuelto que, habiendo ya fijado el tribunal la tasación del inmueble mediante
resolución firme, no es procedente volver a discutir este rubro, ahora bajo la fórmula de
objeción de bases de la subasta;1194 la subasta de varios inmuebles embargados debe
realizarse uno a uno, y no en su conjunto, por razones de orden económico.1195
Se estiman como contenido suficiente de las bases de remate los siguientes ítems:

e.1) Individualización del bien que se va a subastar

El inciso tercero del artículo 450 del Código de Procedimiento Civil dispone que, en el
embargo de bienes inmuebles, estos se individualizarán por su ubicación y los datos de la
respectiva inscripción. De este modo, basta con señalar la calle y el número, y si fuere rural,
camino y sector, además de los datos de la inscripción de dominio.1196
Como los deslindes constan en la inscripción de dominio, no resulta necesario señalarlos
en las bases del remate. Sin embargo, en la escritura pública de adjudicación los deslindes
que se expresarán serán los que constaban en la inscripción de dominio a la época de la
aprobación de las bases de remate. En ello debe existir congruencia. De ahí la conveniencia
de agregar a la individualización del bien embargado sus deslindes. De la imperfección de
los deslindes o cabida pueden surgir acciones que pueden perturbar la adquisición en
pública subasta.
Por otro lado, en ciertos casos resulta conveniente especificar con claridad lo que
comprende el inmueble a subastar, más aún si la inscripción de dominio no especifica
detalladamente los derechos de que da cuenta el título. Así, por ejemplo, si lo que se va a
subastar es un departamento dentro de un edificio, deberá indicarse si comprende la
bodega y estacionamiento o el derecho a usar exclusivamente algún espacio como el
estacionamiento, dado que en algunos casos constituyen unidades distintas del inmueble
principal, a fin de que, al suscribir la escritura pública de compraventa, no haya duda de los
derechos que adquirió el adjudicatario. Esta dificultad no se presenta cuando existen en la
propiedad subastada diversas dependencias, tales como casa habitación, galpón y oficina,
pues, en tal caso, se tendrá en consideración en la individualización que se remató un
inmueble en relación con una determinada inscripción de dominio.1197
Si el objeto del remate son sólo acciones y derechos, estas deberán especificarse
claramente en las bases de remate a objeto que a los postores no les quepa duda que lo
que adquieren es únicamente la parte que tiene una persona en un inmueble que
físicamente no está dividido.

e.2) Mínimo para la subasta

En las bases de remate deberá expresarse el mínimo para la subasta del inmueble o
derechos embargados. Recuérdese que la tasación del bien a rematar quedó determinada
en una etapa previa; lo que corresponde ahora es fijar el mínimo de las pujas.

219
 Por lo general, el mínimo de las posturas será aquel que quede determinado en la etapa
de tasación del inmueble embargado; vale decir, conforme el certificado de avalúo fiscal o
el monto fijado por un perito en los términos ya estudiados. Sin embargo, este mínimo puede
ser rebajado a los dos tercios de la tasación y, con acuerdo de ambas partes, incluso a un
monto inferior según lo expresa el artículo 493 del Código de Procedimiento Civil. 1198 Pero
adviértase que la tasación y su forma de realización ya quedaron fijadas en forma previa al
establecimiento de las bases de remate. En esta instancia de la ejecución únicamente se
determina el mínimo de las posturas, las que pueden o no coincidir con la tasación del bien.
Es por esto último —coincidir o no con la tasación— que algunos, confundiendo dos etapas
bien diferenciadas, vía objeción de bases de remate, han vuelto a discutir la tasación del
bien, lo que, como ya se indicó, estaba firme con antelación.

e.3) Forma de pago del precio

De acuerdo con el inciso primero del artículo 491 del Código de Procedimiento Civil, el
precio de los bienes que se rematen deberá pagarse de contado, a menos que las partes
acuerden o que el tribunal, por motivos fundados, resuelva otra cosa.
Igualmente, deberá fijarse el plazo que tiene el adjudicatario para consignar el saldo del
precio, usualmente dentro del quinto día de practicado el remate. Se ha resuelto que el
plazo fijado para enterar el precio de la venta también es aplicable al acreedor que se
adjudicó el inmueble rematado.1199
Podrá ser parte del precio la caución de seriedad que establece el artículo 494 del Código
de Procedimiento Civil.
Si el acreedor es quien se adjudica el bien embargado, no tendrá que consignar el saldo
del precio en cuanto este no exceda el monto de su crédito. Operará entonces la
compensación de créditos, pudiendo incluso imputar al precio del remate otros créditos que
tenga el ejecutante en contra del ejecutado.1200 En todo caso, habiendo una sentencia
favorable para un tercerista de prelación, el ejecutante cuyo crédito no sea preferente
deberá consignar el precio de la subasta si es que se adjudica el inmueble en el acto del
remate.

e.4) Garantías que se pueden otorgar para caucionar el pago a plazo del saldo de precio

El artículo 494 del Código de Procedimiento Civil dispone que toda persona que desee
participar en la subasta deberá rendir previamente caución que no podrá ser inferior al 10%
del valor de la tasación, la que subsistirá hasta que se otorgue la escritura definitiva de
compraventa o se deposite a la orden del tribunal el precio o la parte de él que debe pagarse
de contado. Esta caución tiene por objeto asegurar la seriedad de las posturas y que se
llevará a efecto la compra de los bienes rematados,1201 evitando que concurran personas
que solo buscan dilatar la ejecución.1202 El ejecutante está eximido de rendir caución. Su
crédito avala la seriedad de su postura.1203 Se ha resuelto que el acreedor hipotecario que
comparece al juicio para hacer valer el derecho a opción establecido en el artículo 2428 del
Código Civil, en relación con el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra
liberado de rendir caución para participar en la subasta de los bienes embargados.1204

220
 La caución se suele concretar mediante un depósito a la vista tomado a nombre del
tribunal por el equivalente al 10% del mínimo de la subasta. Si esta comprende varios lotes,
cada cual con su propio mínimo, el postor deberá acompañar una boleta por cada lote que
pretenda adjudicarse. Este depósito podrá hacerse en cualquier banco de la plaza, de modo
que no puede imponérsele a los postores comparecer con vale vista de un banco en
particular, aun cuando el tribunal registra su cuenta corriente en el Banco Estado.1205
Se ha resuelto que el tribunal tiene facultad para determinar la forma en que debe ser
rendida la caución, mas no la entidad de la misma;1206 el tribunal, para resolver la oposición
que se formula a las bases del remate propuestas por el actor, debe tener presentes la
mayor facilidad y el mejor resultado de la enajenación, y es obvio que desde esta
perspectiva se aviene más con dichos parámetros al fijar como caución suficiente para
tomar parte en el remate el 10% de la tasación del bien embargado que el 20% propuesto
por el ejecutante.1207
Como se verá, el artículo 5º del Auto Acordado Nº 263, del 10 de diciembre de 2021, para
el caso de la subasta judicial de bienes inmuebles vía remota, estableció como medios para
cumplir con la obligación del artículo 494 del Código de Procedimiento Civil el cupón de
pago en Banco Estado, depósito judicial en la cuenta corriente del tribunal pertinente o
cualquier otro medio habilitado por el Poder Judicial para recibir pagos. Creemos que estos
medios de cumplimiento de la garantía son plenamente aplicables a la subasta que se
realice en las dependencias físicas del tribunal. Por lo demás, la práctica judicial llevará a
que la subasta electrónica sea el medio usual de realización de los bienes inmuebles.
De ser aplicable lo dispuesto en el referido artículo 5º, lo será también la obligación de
ingresar el comprobante de garantía y la de su certificación, establecidas en los artículos 6º
y 7º, respectivamente.

e.5) Suscripción de escritura pública de compraventa

En las bases de remate debe indicarse el plazo que tiene el adjudicatario para suscribir
la escritura pública de adjudicación. De acuerdo con el artículo 495 del Código de
Procedimiento Civil, la escritura de adjudicación debe suscribirse en el plazo de tres días
contados desde el remate.1208 Se trata de un plazo no fatal.1209 Usualmente en las bases se
estipula que la escritura de adjudicación deberá suscribirse en el término de treinta días
contados desde que se encuentre ejecutoriada la resolución que ordena extender la
correspondiente escritura de adjudicación.
El término para suscribir del acta de remate y la escritura definitiva de compraventa debe
ser el mismo para el ejecutante y los demás postores.1210
Se ha resuelto que la ley no sanciona con la nulidad del remate el hecho de haberse
otorgado la escritura fuera del plazo que determina el artículo 494 del Código de
Procedimiento Civil.1211

e.6) La fecha en que se efectuará la entrega del inmueble

Deberá indicarse en las bases la oportunidad en que se deberá hacer entrega del
inmueble subastado al adjudicatario.

221
e.7) La facultad del ejecutante de participar en el remate con cargo a su crédito

El ejecutante puede participar como postor en la subasta. Sin embargo, frente a otros
acreedores con derecho preferente, no podrá adjudicarse el inmueble con cargo a su
crédito. Lo propio si existe tercería de prelación y de pago acogida.

e.8) Situación de los insumos atrasados

Si nada se dice, son de cargo del adjudicatario.

Cabe agregar que, en conformidad artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, la
carga procesal de pagar las costas pesa exclusivamente sobre las partes del juicio, según
se expone en los artículos 138 y siguientes del mismo cuerpo legal, de modo que aquéllas
no pueden imponerse en las bases del remate a un tercero ajeno al juicio.1212

f) Fijación del día y hora de la subasta

El día y hora para la subasta se fijará una vez aprobada la tasación y las bases de remate.
Si bien el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil señala "Aprobada la tasación, se
señalará día y hora para la subasta", debe entenderse, lógicamente, que además de la
tasación tendrán también que estar establecidas las bases para la subasta. Aprobar las
bases del remate y fijar el día y hora de la subasta en una misma resolución puede generar
inconvenientes en cuanto a la anticipación con que deben hacerse las publicaciones del
remate si es que se objetan las bases o si se recurre en contra de la resolución que resuelve
la objeción.

g) Publicación de avisos

La publicidad es un requisito previo a la venta en pública subasta y tiene por finalidad

hacer conocer al público en general el acto a realizarse y las condiciones establecidas para
el remate. Constituye una garantía de que los bienes se adjudicarán por su valor real.1213
De acuerdo con el artículo 489 del Código de Procedimiento Civil, el remate, con la
indicación del día y hora en que tendrá lugar, se debe anunciar por medio de avisos
publicados a lo menos por cuatro veces en un diario de la comuna asiento del tribunal o de
la capital de la provincia o de la región, si en aquella no la hubiera.
Estos avisos deberán ser redactados por el secretario del tribunal o administrador, en su
caso, y deberán contener los datos necesarios para identificar los bienes que van a
rematarse.
Los avisos pueden publicarse aun en días inhábiles y el primero de ellos necesariamente
debe ser publicado a lo menos con quince días de anticipación a aquel fijado para el remate.
Se trata de días completos, por lo que en su cómputo no deberá considerarse el día de la
primera publicación ni el día del remate. Así, por ejemplo, si se fijó como fecha para la
subasta el día 26 de febrero de 2021 a las 12:00 horas, el primer aviso deberá publicarse a
lo menos el día 10 de febrero de 2021.
Si los bienes estuvieren ubicados en una comuna diferente a aquella en que se sigue el
juicio, deberá anunciarse el remate de la misma manera en un diario de esa comuna o de
la capital de provincia o de región según el caso.

222
 El artículo 489 del Código de Procedimiento Civil habla de "diario". De acuerdo con el
artículo 2º de la Ley Nº 19.733, se entenderá por "diario" todo periódico que se publique a
lo menos cuatro días en cada semana y que cumpla con los demás requisitos establecidos
en la ley. Se ha sostenido que la finalidad de la publicidad a que se refiere el artículo 489
del Código de Procedimiento Civil, que no es otra que asegurar la concurrencia del mayor
número de personas posibles para lograr el mayor precio para los bienes subastados,
resguardando de esta manera los derechos o interés del acreedor y del deudor, no se
satisface en un medio de comunicación online.1214
Efectuadas las publicaciones, el ejecutante deberá acompañar a la causa copia de los
diarios en que consta el aviso, debiendo el secretario del tribunal certificar en el proceso el
tenor de los avisos, la fecha de publicación y el diario en que se practicó, dejando copia de
las publicaciones en la carpeta electrónica.
Las partes de común acuerdo pueden avisar del remate en otros lugares y con un mayor
número de publicaciones, que se sumen a las exigidas por el legislador.1215
La omisión del trámite de la publicación acarrea la nulidad procesal del remate. En tanto,
la omisión de la certificación de la publicación no produce nulidad del remate, pues la ley
no exige que se deje tal constancia; es conveniente hacerlo para tener una prueba
fehaciente de que se hicieron las publicaciones.

3. EL ACTO DEL REMATE

"Remate" y "subasta" son términos que se utilizan indistintamente para designar el

procedimiento por el cual se efectúa la venta de los bienes embargados.
Se han conceptualizado como el acto procesal mediante el cual se enajena a instancia
del juez el bien embargado, con el objeto de satisfacer, con su producido, el importe del
crédito que dio origen a la ejecución.1216

a) Actos previos al remate

Llegado el día y hora fijados para la subasta, esta deberá ser anunciada en la antesala
del tribunal. Previo al anuncio, el juez debe constatar el cumplimiento de todos los trámites
que establece la ley para el remate, a fin de que este acto no adolezca de algún vicio
procesal. Si el sentenciador en este estudio constata la existencia de algún vicio de
procedimiento que pueda acarrear la invalidación de lo obrado, podrá hacer uso de la
facultad correctiva que autoriza el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil. De igual
manera, es fundamental que los interesados en participar como postores en el remate
realicen un estudio de los títulos del inmueble, con el objeto de evitar verse sorprendidos
por algún defecto de estos, dado que la venta judicial no purga el título y lo transmite con
los mismos defectos que tenía.1217
Anunciado que sea el remate, los interesados deberán presentar la garantía o caución
exigida en las bases de remate, que, como se dijo, equivale al 10% del valor de la tasación.
Estas serán calificadas por el tribunal sin ulterior recurso, vigilando en este acto que se
cumpla con el monto exigido y que hayan sido tomadas a nombre del tribunal que conoce

223
del proceso. El interesado cuya caución que no cumpla con estas condiciones no podrá
participar en el remate.
Cabe recordar que el artículo 1798 del Código Civil prohíbe al empleado público comprar
los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio, y a los jueces, abogados,
procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a
consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pública subasta. A los martilleros les
está prohibido adquirir del subastador especies que este se hubiere adjudicado en subastas
efectuadas por el mismo martillero, conforme la letra b) del artículo 17 de la Ley Nº 18.118;
y los notarios y procuradores del número no podrán comprar los bienes en cuyo litigio han
intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pública
subasta, de acuerdo al inciso segundo del artículo 481 del Código Orgánico de Tribunales.

b) El desarrollo del remate

Realizadas las actuaciones previas, el remate se efectúa ante el juez y el secretario que
conoce del proceso, a menos que, en uso de la facultad prevista en el artículo 485 del
Código de Procedimiento Civil, el remate se verifique ante el juez que corresponda al
territorio donde se encuentran ubicados los bienes.
El remate se suele iniciar con la lectura de las bases del remate o incluso con la lectura
del aviso publicado, que tuvo como función hacer conocer al público en general las
condiciones de la subasta. Desde el momento en que el compareciente al remate formula
una postura, presta su consentimiento a las condiciones establecidas en las bases de
remate.
Luego se sigue con la puja entre los interesados, comenzando con una primera postura
y terminando cuando no hay posibilidad de mejorar la última oferta. Cada postura es válida
mientras no sea sobrepasada por una postura superior. Formulada una nueva postura,
queda libre la que le antecede. De esta regla se siguen dos consecuencias: si la postura
más alta resulta nula por algún motivo, esta nulidad o invalidez no tiene por efecto hacer
revivir la inmediatamente anterior, y la postura más alta no puede ser anulada por el solo
hecho de haber sido nula la precedente.1218
Agotadas las posturas sin que se haya superado la del precio más alto, el juez finaliza la
subasta adjudicando el bien ofrecido al que hizo el mayor y último ofrecimiento. Una sola
postura que supere el mínimo fijado basta para adjudicar el inmueble en subasta.1219
En caso alguno puede suspenderse el remate por el hecho de no alcanzarse el precio
que se considera adecuado.
El ejecutante puede tomar parte en el remate, porque la ley no se lo ha prohibido, y si así
ocurre, en principio no paga el precio de la subasta, sino solo la diferencia entre su crédito
y precio ofertado, operando en lo demás una compensación. Decimos en principio, porque
si existen otros acreedores con derecho a pagarse en forma preferente —v. gr., tercerista
de pago o prelación—, el ejecutante deberá consignar el precio de la subasta.
El ejecutado no puede participar en la subasta; la única posibilidad de conservar el bien
rematado es pagando la deuda y las costas, tal como lo señala el artículo 490 del Código
de Procedimiento Civil.
Concluido el remate, se devuelve la caución a los demás interesados que no obtuvieron
el bien subastado.

224
 El adjudicatario, pese a no ser parte ni tercero, tiene cierta capacidad procesal para actuar
en lo pertinente a sus intereses. Así, puede solicitar que se extienda escritura pública de
adjudicación del inmueble, dar cuenta del pago, presentar minutas de escritura pública y
solicitar la entrega del bien adjudicado.1220

c) El acta de remate

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 495 del Código de Procedimiento Civil,

concluido el remate, debe levantarse acta de este cuando la subasta dice relación con
bienes raíces, servidumbres, censos y sucesiones hereditarias.
El acta, que es confeccionada por el tribunal, debe contener los pormenores de la venta
efectuada; ser suscrita por el juez, rematante y secretario, y se extiende en el Registro de
Remates que debe llevar el secretario del tribunal.1221 Una copia del acta se debe agregar
a la carpeta electrónica.
El acta de remate cumple la función de perfeccionar el contrato de compraventa y, como
consecuencia, obliga a otorgar la escritura definitiva. Por eso dice el artículo 495, inciso
tercero, que el acta de remate vale como escritura pública para todos los efectos del artículo
1801 del Código Civil, pero sin perjuicio de otorgarse dentro de tercero día la escritura
pública; y el artículo 496 llega a sancionar al subastador que no la suscribe.1222 En efecto,
la verdadera escritura pública en el caso de subasta pública con intervención de la justicia
verificada en un procedimiento de ejecución, no es el acta de remate, a la cual la ley le
concede sólo efecto provisorio, sino la escritura pública de compraventa, que es la única
que puede admitir el conservador para practicar la inscripción, según señala el artículo 497
del Código de Procedimiento Civil. Es en dicha escritura pública donde deben constar todos
los datos necesarios para practicar la inscripción a nombre del adjudicatario comprador; v.
gr., cosa vendida y precio.1223
Será el juez quien comparecerá en representación del vendedor —es decir, el
ejecutado— y el subastador lo hará como comprador, sin perjuicio de que en el acta de
remate este haya indicado que comparecía en representación de un tercero. En efecto, de
acuerdo con el artículo 496 del Código de Procedimiento Civil, en el acta de remate puede
el rematante indicar la persona para quien adquiere y, como en tal caso se trata de una
estipulación a favor de otro, subsiste la responsabilidad del rematante hasta que se
presente la persona para quien adquirió. Se ha estimado que, al utilizar la norma citada la
expresión "podrá", el rematante puede, con posterioridad a la extensión del acta de remate,
indicar el nombre de la persona para quien ha rematado.1224 Recuérdese que, en caso de
que el remate se verifique en forma remota, el acta deberá ser firmada por el adjudicatario
mediante firma electrónica avanzada o, en su defecto, mediante firma electrónica simple.
Se ha resuelto que sólo procede extender el acta después de verificado el remate, para
lo cual la ley no señala plazo;1225 y es susceptible de modificación o anulación durante la
secuela del juicio por vicios inherentes a su celebración o a su cumplimiento.1226
Por último, el acta de remate es un documento público y por tanto, mientras no se declare
su falsedad por las autoridades competentes, hace fe en cuanto a su otorgamiento, su fecha
y las declaraciones que allí haga el funcionario que lo autoriza y, aun cuando el inmueble
no se encuentre inscrito a nombre del subastador, el inmueble rematado no puede ser
nuevamente embargado, pues este ya fue transferido.1227

225
 d) Naturaleza jurídica del remate judicial

La naturaleza jurídica del remate es una cuestión ampliamente debatida en la doctrina.

Hay quienes lo califican como un verdadero contrato de compraventa que se rige en todo
por el Código Civil; algunos lo asimilan a un acto jurídico público; y otros lo identifican como
acto procesal.1228
La Corte Suprema desde tiempo atrás ha venido considerando al remate como "un acto
híbrido" o "acto jurisdiccional complejo", toda vez que comporta una doble naturaleza
jurídica: la de ser un acto o negocio jurídico sustancial de compraventa y a la vez un acto
procesal, en cuanto se combinan los elementos del Derecho Civil y del Derecho Procesal.
Se ha considerado que, en su aspecto procesal, constituye una actuación o trámite del juicio
ejecutivo, y en su aspecto sustantivo, un contrato, una compraventa forzada que crea
obligaciones entre vendedor y comprador, independientemente de la ejecución
misma".1229 En esa medida, se ha aceptado la posibilidad de que su validez se vea afectada
por la ocurrencia de vicios de carácter sustancial o por actuaciones meramente procesales.
Se ha resuelto que en esta compraventa el comprador es el subastador o rematante y el
vendedor es el deudor, representado por el juez de la ejecución.1230 Se trataría de una
representación legal excepcional instituida en los términos que prevén los artículos 497 del
Código de Procedimiento Civil, y 43 y 671 del Código Civil. De ahí que, si con ocasión de
la adjudicación en pública subasta se sigue una acción de nulidad sustantiva, el legitimado
pasivo será únicamente el deudor, no pudiendo entablarse la demanda en contra del juez
que concurrió a representar al deudor. No obstante, se ha sostenido que no hay
representación, sino sustitución, atendido que el juez no actúa en lugar del deudor, como
si fuera este, sino que actúa sustituyendo la voluntad remisa del deudor.1231
La principal crítica que se le formula a la teoría de la compraventa dice relación con la
falta de consentimiento del vendedor. Se postula que en la enajenación forzosa no hay
compraventa ni tradición, desde que en ella no hay facultad ni intención de transferir
dominio.1232

e) Ausencia de postores en el remate

Si a la subasta no se presentan postores, el artículo 499 del Código de Procedimiento

Civil otorga al acreedor dos alternativas:
1. Que se le adjudique los bienes embargados por los dos tercios del valor de tasación
de estos.
El tribunal deberá acceder a ello, con citación del ejecutado y demás interesados si es
que los hubiere. En este caso, habrá una verdadera venta en pública subasta, donde el
acreedor será el comprador y podrá enterar el precio por compensación de su crédito,
procediéndose en lo demás tal cual hubiere habido remate.1233
El ejecutante no dispondrá de este derecho si se ha entablado tercería de pago o
prelación; de aceptarse, quedarían burlados los derechos del tercerista.
De acuerdo con el inciso segundo del artículo 500 del Código de Procedimiento Civil, si
la ejecución fuere en moneda extranjera, el ejecutante deberá hacer liquidar su crédito en
moneda nacional, al tipo medio de cambio libre que certifique un banco de la plaza.

226
 2. Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado, lo que no podrá
exceder de un tercio de ese avalúo.
Si se ejercita este derecho, los bienes deben ponerse nuevamente en remate y el mínimo
para las posturas serán los dos tercios del nuevo avalúo, debiendo cumplirse con todas las
formalidades antes vistas, pero los plazos fijados para los avisos se reducirán a la mitad, a
menos que hayan transcurrido más de tres meses desde el día designado para el anterior
remate hasta aquel en que se solicite la nueva subasta, según lo prescribe el artículo 502
del Código de Procedimiento Civil.
Si al segundo remate tampoco se presentan postores, el ejecutante puede optar por tres
derechos que le otorga el artículo 500 del Código de Procedimiento Civil:
1. Pedir que se le adjudiquen los bienes por los dos tercios del nuevo avalúo.
Al igual que el número 1 de la alternativa anterior, si la ejecución fuere en moneda
extranjera, el ejecutante deberá hacer liquidar su crédito en moneda nacional, al tipo medio
de cambio libre que certifique un banco de la plaza.
2. Solicitar que los bienes se pongan por tercera vez en remate por el precio mínimo que
el tribunal designe; en cuyo caso, tiene aplicación lo dicho para efectos del segundo remate.
3. Pedir que los bienes se le entreguen en prenda pretoria. Si el ejecutante hace uso de
este derecho, es decir, que le sean entregados estos bienes con el objeto de ir percibiendo
las rentas líquidas que produzcan, las que irá abonando al crédito, podrá el ejecutado
oponerse y solicitar, en cambio, que se saquen los bienes por última vez a remate sin
mínimos para las posturas, según dispone el artículo 501 del Código de Procedimiento Civil.
En el caso en que se efectúe un tercer remate, bien sea por solicitarlo el acreedor al hacer
elección entre los tres derechos que le otorga el artículo 500 del Código de Procedimiento
Civil o bien cuando el remate se lleva a efecto a petición del ejecutado como oposición a la
prenda pretoria, deberá cumplirse nuevamente con los trámites de fijar día y hora para el
remate y publicaciones, pero, en este caso, el plazo para la fijación de los avisos se reducirá
a la mitad, salvo que hayan transcurrido más de tres meses entre el día designado para el
remate anterior y aquel en el cual se pide nueva subasta.
Finalmente, cabe señalar que el acreedor puede solicitar un cuarto remate y otros,
cuantos fueren necesarios para lograr el pago del crédito con el producto de los bienes
embargados y así hacer efectivo su derecho a prenda general.1234 En cuanto al mínimo que
debe servir de base para los nuevos remates, el juez puede reducirlo sin limitación alguna;
de otro modo, no tendría objeto seguir sacando a remate la propiedad. Incluso, de ser
necesario, pueden establecerse nuevas bases de remate en caso de no existir postores
interesados con el precio mínimo ya establecido. No obstante, se ha resuelto que la
voluntad del legislador de modificar nada más la variable precio entre uno y otro remate
llega hasta lo que contempla el artículo 500 del Código de Procedimiento Civil.1235

f) La prenda pretoria

Este es un contrato en cuya virtud, por el ministerio del tribunal, se entregan al ejecutante
los bienes embargados para que se haga pago con sus frutos; es decir, es una anticresis
judicial.
A la prenda pretoria se refieren los artículos 503 a 507 del Código de Procedimiento Civil
y, en lo no reglamentado en ellos, se aplican los artículos 2435 y siguientes del Código Civil.

227
 Declarado por el tribunal el derecho del acreedor para que se le entreguen en prenda
pretoria los bienes embargados, esta debe hacerse bajo inventario solemne. La prenda
pretoria no confiere ningún derecho real al acreedor.
El acreedor a quien se entreguen los bienes muebles o inmuebles en prenda pretoria
debe llevar una cuenta exacta y, en cuanto sea exigible, documentada de los productos de
dichos bienes.
Hecha la entrega, el acreedor tiene derecho a pagarse con los frutos o utilidades a medida
que estas se van produciendo. Para tal efecto, deben deducirse de los frutos todos los
gastos necesarios para producir esos frutos más el interés corriente de los capitales propios
que el acreedor invierta y la cantidad que el tribunal fije como remuneración de los servicios
que preste el acreedor como administrador. No tendrá, sin embargo, derecho a esta
remuneración el acreedor que no rinda cuenta fiel de su administración, o que se haga
responsable de dolo o culpa grave.
Se ha resuelto que el acreedor que ejerce la facultad de solicitar la entrega de un bien
productivo en prenda pretoria (desechando la posibilidad de adjudicarse el bien en
propiedad o sacarlo nuevamente a remate), y no pacta intereses, renuncia tácitamente a
que el capital originalmente adeudado los siga produciendo hacia el futuro, renuncia que,
atento lo dispuesto en el artículo 12 del Código Civil, resulta plenamente admisible.1236
La prenda pretoria dura hasta que se pague totalmente el crédito del ejecutante, pero el
ejecutado puede en cualquier tiempo recuperar los bienes pagando la deuda, las costas o
incluso los gastos a que se refiere el inciso final del artículo 504 del Código de
Procedimiento Civil.
De acuerdo con el inciso segundo del artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, el
ejecutante, en cualquier tiempo, podrá poner fin a la prenda pretoria y solicitar su
enajenación o el embargo de otros bienes del deudor, de acuerdo con las reglas generales.

g) Embargo del derecho de gozar de una cosa

o percibir sus frutos

De acuerdo con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, si los bienes
embargados consisten en el derecho de gozar de una cosa o percibir sus frutos, puede
pedirse al acreedor que se den en arrendamiento o que se entreguen en prenda pretoria
para que se puedan percibir los frutos. Si se solicita arrendamiento, se debe hacer en
remate público, fijándose previamente las condiciones para las posturas por el tribunal, con
audiencia de las partes.
Se anunciará al público el remate con anticipación de veinte días, en la forma y en los
lugares expresados por el artículo 489 del Código de Procedimiento Civil.

h) Efectos del remate

h.1) Purga de hipoteca

Tal como ya se indicó en el título "Eventual citación personal de los acreedores

hipotecarios", a cuyo estudio nos remitimos, la purga de la hipoteca es la extinción del
derecho del acreedor hipotecario de persecución cuando la finca se vende en las
condiciones que señala el artículo 2428 del Código Civil. Este artículo establece los

228
siguientes requisitos para que pueda purgarse la hipoteca: a) que la venta se haga en
pública subasta, ordenada por el juez; b) que se cite personalmente a los acreedores; y
c) que haya transcurrido el término de emplazamiento entre la citación y la subasta.

h.2) La evicción en las ventas en pública subasta

Según señala el artículo 1851 del Código Civil, en las ventas forzadas hechas por
autoridad de la justicia, el vendedor no es obligado, por causa de la evicción que sufriere la
cosa vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta. Se trata de un efecto
mucho más restringido que el establecido para el vendedor de una compraventa en el
artículo 1847 del Código Civil.
El precio debe restituirse íntegramente aunque la cosa al tiempo de la evicción valga
menos debido a causas naturales, porque el artículo 1851 del Código Civil declara que debe
restituirse el precio que la venta haya producido; es decir, todo el precio.1237
Esta acción puede dirigirse únicamente en contra del vendedor o deudor. No procede en
contra del acreedor ejecutante.1238

h.3) Procedencia de la acción por vicios redhibitorios

De acuerdo con el artículo 1865 del Código Civil, la acción redhibitoria no tiene lugar en
las ventas forzadas hechas por la autoridad de la justicia, a menos que el vendedor, no
pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a
petición del comprador; en tal caso, habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización
de perjuicios. En este sentido, se ha resuelto que "Si en el remate, realizado dentro de un
juicio ejecutivo, una persona compra para sí y para su hermano, sabiendo el vicio de que
adolecería la cosa, este hermano no puede alegar su ignorancia del vicio sí aceptó
tácitamente lo obrado a su nombre".1239
Este régimen restrictivo de la acción por vicios redhibitorios no se aplica en las ventas en
pública subasta que se realizan voluntariamente, pero con intervención de la justicia.

h.4) Procedencia de la acción de rescisión por lesión enorme

De conformidad con el artículo 1891 del Código Civil, no procede la acción rescisoria por
lesión enorme en las ventas de bienes muebles ni en las que se hubieren hecho por el
ministerio de la justicia. Por venta hecha por el ministerio de la justicia deben entenderse
no solo aquellas que ocurran en el procedimiento ejecutivo, sino todas las ventas, incluso
las voluntarias en que intervenga la justicia.
Para los efectos del artículo 1891 del Código Civil son ventas hechas por el ministerio de
la justicia aquellas en que el contrato de compraventa se genera, no entre las partes, sino
por obra de la justicia; aquellas en que el juez representa la voluntad del vendedor y en las
cuales concurre un tercero al juicio, asumiendo en el contrato el rol jurídico de comprador.
Ergo, son ventas hechas por el ministerio de la justicia la del remate público en el juicio
ejecutivo; la de un remate en pública subasta en un juicio de liquidación y partición, y las
ventas en pública subasta en los actos de jurisdicción no contenciosa que exigen tal
trámite.1240

229
 La razón de esta excepción radica en que, por las características que asumen las ventas
en pública subasta, se está asegurando que el precio logrado en la operación sea el más
alto posible, puesto que la cosa se adjudica al mejor postor, no existiendo el temor de que
por algún motivo se venda la cosa a un precio que esté muy por debajo del precio
corriente.1241
Finalmente, el artículo 1891 del Código Civil no recibe aplicación si la justicia se ha
limitado a ordenar que se extienda la escritura pública de compraventa ante la negativa del
promitente vendedor a otorgarla.1242 Ergo, procede la acción rescisoria por lesión enorme
en la venta suscrita por el juez a causa de la negativa del promitente vendedor.

h.5) Subsistencia del contrato de arrendamiento

De la relación conjunta de los artículos 1965 del Código Civil y 454 del Código de
Procedimiento Civil, se puede concluir que el arriendo sobre un bien posteriormente
embargado subsiste y los derechos del arrendador-deudor deben ser ejercidos por el
depositario, o bien por el acreedor o acreedores del arrendador, pero no por un tercero.
Si el bien arrendado es rematado y adjudicado al acreedor o acreedores del arrendador,
de acuerdo con el inciso segundo del artículo 1965 del Código Civil, estos estarán obligado
a respetar el arriendo, en la medida en que el contrato de arrendamiento haya sido otorgado
por escritura pública, a menos que se trate de un acreedor hipotecario, en cuyo caso no
rige la obligación de respetar el arriendo.
Por el contrario, si el bien arrendado es adjudicado a un tercero, la adjudicación no afecta
en nada este contrato de arrendamiento, sus derechos y obligaciones, atendido que solo
existe norma expresa respecto al acreedor o acreedores del arrendador que se adjudican
el inmueble en subasta pública, según lo dispone el artículo 1965 inciso final, en
concordancia con el artículo 1962.1243

4. LA SUBASTA JUDICIAL DE BIENES INMUEBLES POR VÍA REMOTA

a) Generalidades

Con la clara intención de limitar la presencia física de las personas por motivos sanitarios
en las dependencias de los tribunales, evitando generar focos de contagio que pongan en
riesgo la salud pública producto de la pandemia COVID-19 y, además, con la finalidad de
incentivar una participación más amplia de postores en las subastas públicas, la Ley
Nº 21.394, en su artículo 3º, numeral 19, letra a), incorporó la alternativa de realización
remota de los bienes inmuebles. En efecto, la parte final del inciso segundo del artículo 485
del Código de Procedimiento Civil, en su redacción actual, señala: "Con todo, cuando así
lo disponga el tribunal, por resolución fundada, el remate podrá verificarse en forma
remota".1244
Desde entonces, los bienes inmuebles embargados pueden realizarse de manera
presencial en las dependencias del tribunal, o bien vía remota.
Para que el remate se verifique en forma remota, el tribunal deberá disponerlo así por
resolución fundada. No obstante, en el periodo que va desde los diez días posteriores a la

230
publicación de la Ley Nº 21.394 y por lapso de un año deberá privilegiarse la alternativa
remota.1245
El legislador mandató a la Corte Suprema que regulara, mediante auto acordado, la forma
en que se realizarán los remates por vía remota, dictándose al efecto el Auto Acordado
Nº 263, de 10 de diciembre de 2021.
Este auto acordado, según señala su artículo 1º, aplica a los remates judiciales de bienes
inmuebles que se celebren de conformidad al artículo 485 del Código de Procedimiento
Civil, en las causas que se tramiten antes los tribunales que forman parte del Poder Judicial,
cuando el tribunal respectivo disponga, por resolución fundada, que se verifique en forma
remota (artículo 1º). Con todo, el inciso final del artículo 1º del Auto Acordado hace
extensiva su normativa a todos los tribunales que apliquen lo dispuesto por el artículo 485
del Código de Procedimiento Civil.
Se estableció además que los aspectos operativos relacionados con las subastas
judiciales de inmuebles por vía remota se regirán conforme a la regulación vigente a la
fecha de su celebración (artículo 2º) y que en todos los aspectos no regulados por el auto
acordado regirán las normas generales vigentes (artículo 14).

b) Notas sobre la regulación establecida para la realización

de remates judiciales de inmuebles por vía remota

El Auto Acordado estableció una serie de reglas especiales a las que deben sujetarse las
subastas electrónicas. Sin embargo, como podrá observarse, no se trata de reglas
exclusivas para la realización de inmuebles vía remota, desde que varias de estas reglas
son aplicables al remate judicial en dependencias del tribunal.

b.1) Información de la subasta

En el portal del Poder Judicial se habilitará una agenda con los remates programados,
indicando el tribunal, día y hora de la subasta. Esta información no obsta a la publicación
de los avisos a que se refiere el artículo 489 del Código de Procedimiento Civil.
Proporcionar esta información, como es obvio, corresponderá al tribunal que dispone la
realización del bien. Se trata de una regla que tiene por finalidad fomentar la participación
de postores en los remates decretados por orden judicial, quienes en un solo lugar podrán
informarse de todos los remates judiciales programados en el país.
Las partes podrán también acompañar fotografías del inmueble a rematar, para ser
publicadas en el sitio web del Poder Judicial. Con esto se pretende que los interesados se
interioricen de las cualidades del inmueble en remate, lo que también incidirá en el interés
de participar en la subasta.
Se estableció expresamente en el Auto Acordado que no será responsabilidad del Poder
Judicial el contenido proporcionado por los usuarios a través de la página web ni el estado
en que se encuentre actualmente el inmueble a subastar. De este modo, si las fotografías
incorporadas por los usuarios no son veraces y con ello se indujo a error al subastador,
será responsable del perjuicio que le haya podido irrogar quien las proporcionó; en caso
alguno el Poder Judicial.

231
b.2) Deberes de los postores para participar en la subasta

Todo interesado en participar en la subasta como postor deberá tener activa su Clave
Única del Estado, para la eventual suscripción de la correspondiente acta de remate, y,
además, deberá disponer de los elementos tecnológicos y de conexión necesarios para
participar, sin perjuicio de cumplir con las demás cargas y deberes que establece la ley.

b.3) Garantías

La caución a que se refiere el artículo 494 del Código de Procedimiento Civil se debe
constituir a través de la forma que establezcan las bases de remate respectivas, tales como
cupón de pago en Banco Estado, depósito judicial en la cuenta corriente del tribunal
pertinente o cualquier otro medio habilitado por el Poder Judicial para recibir pagos. Por lo
tanto, solo podrán incidir en la forma en que se debe constituir garantía suficiente el
ejecutante, ejecutado y el tribunal.
Es responsabilidad del postor realizar la consignación de manera oportuna y en la causa
que corresponda; luego, si no verificó aquello, no podrá participar en la subasta (artículo
5º).
Los postores interesados en la subasta deben ingresar comprobante legible de rendición
de la caución a través del módulo especialmente establecido al efecto en la Oficina Judicial
Virtual, a más tardar a la hora y fecha indicada en las bases de remate, individualizándose
en dicho módulo e indicando el rol de la causa en la cual participarán, correo electrónico y
un número telefónico para el caso en que se requiera contactarlo durante la subasta
(artículo 6º).
Se estableció que el ministro de fe del tribunal deberá certificar, conforme a lo resuelto
en las bases para la subasta, la suficiencia de las garantías para participar en el remate,
las que además deben estar debidamente conciliadas; esto es, ingresadas y disponibles en
la cuenta corriente bancaria del tribunal, individualizando al postor, monto y número de
cupón de pago, depósito judicial u otro medio autorizado y aceptado para rendir la garantía,
de acuerdo con las bases para la subasta (artículo 7º).
Al postor no adjudicatario se le restituirá su garantía en el plazo y en la forma indicados
en las bases para la subasta (artículo 12). Para el cumplimiento de esta obligación, el
tribunal deberá estarse a las reglas establecidas por el Auto Acordado Nº 264-2021, "Sobre
Transferencias Electrónicas Bancarias por los Tribunales", de 1 de diciembre de 2021.1246

b.4) Ingreso a la audiencia de remate y registro

El día de la subasta, el tribunal aceptará la solicitud de conectarse a la audiencia de

remate, permitiendo el acceso al abogado del ejecutante y a los postores interesados,
previa acreditación de sus identidades por el ministro de fe del tribunal, sin perjuicio de la
concurrencia de público en general que así lo requiera, debiendo adoptar las medidas
administrativas necesarias que aseguren la transmisión simultánea, de manera que la
concurrencia de ofertas no se vea interrumpida ni afectada.
Para los efectos de la conexión a la audiencia de remate, el tribunal deberá proporcionar
oportunamente el enlace de conexión, el que, estimamos, debe figurar en la página web del

232
portal de remates del Poder Judicial, así como en las publicaciones exigidas por el artículo
489 del Código de Procedimiento Civil.
La diligencia deberá ser grabada íntegramente y respaldada por el tribunal (artículo 8º).

b.5) Llamado a remate

Verificada la presencia de los postores, abogados de las partes y el público que requiera
presenciar la subasta, y encontrándose el tribunal presente, el ministro de fe realizará el
llamado a remate mediante la individualización de la causa, señalando la cantidad de
postores presentes, la forma en que se verificó su identidad y la efectividad de haberse
realizado la correspondiente prueba de audio y video, en su caso (artículo 9º).

b.6) Desarrollo del remate

El tribunal dirigirá el remate y, en el caso en que un postor quiera hacer una oferta, deberá
señalarla verbalmente o de manera escrita, a través de la plataforma utilizada por el tribunal,
indicando su monto y el nombre del oferente. Lo anterior, sin perjuicio de otros mecanismos
habilitados por el Poder Judicial para el desarrollo del remate (artículo 10).

b.7) Adjudicación y firma del acta de remate

De acuerdo con el inciso segundo del artículo 495 del Código de Procedimiento Civil, el
acta de remate deberá ser firmada por el adjudicatario mediante firma electrónica avanzada
o, en su defecto, mediante firma electrónica simple. Esta forma de suscripción del acta de
remate está en línea con las subastas públicas por vía remota. Dado que los postores
estarán a distancia, la suscripción del acta correspondiente también se llevará a cabo
mediante esa modalidad.1247
Para este efecto, el artículo 11 del Auto Acordado Nº 263-2021 dispone que, concluida la
subasta, se verificarán los datos del postor adjudicatario y para la suscripción del acta se le
remitirá a su Oficina Judicial Virtual el proyecto de acta respectivo para que lo firme
virtualmente en dicha plataforma. Para que se produzca la referida remisión, el tribunal
agregará previamente al postor adjudicatario a la causa, enrolándolo.
Suscrita, el tribunal y el ministro de fe respectivo firmarán el acta de remate con su firma
electrónica avanzada, dejando constancia en la misma del hecho de haberse firmado por
el postor adjudicatario a través de la Oficina Judicial Virtual.
Para el cumplimiento de la obligación de registro a que hace mención el inciso final del
artículo 495 del Código de Procedimiento Civil, a cargo de los secretarios de los tribunales,
una vez que las actas sean extendidas en forma electrónica, el registro respectivo también
debería formarse en ese formato.1248

b.8) Suscripción de la escritura de adjudicación

Con la actual redacción del artículo 497 del Código de Procedimiento Civil, nuestro
sistema de realización de bienes inmuebles contempla dos regímenes de otorgamiento de
escrituras de adjudicación en remates: la tradicional, de carácter material, confeccionada
por el adjudicatario y suscrita por este y el juez en representación del ejecutado, y la

233
confeccionada por el notario como documento electrónico.1249 A ellos nos hemos referido
en el párrafo "Suscripción de la escritura pública de adjudicación" del régimen general,
como quiera que en el artículo 497, que establece un nuevo régimen de otorgamiento de
escrituras públicas, es indiferente de si la subasta fue presencial o por vía remota. 1250

5. ACTOS POSTERIORES AL REMATE

a) Depósito del saldo del precio de adquisición

del inmueble rematado

De acuerdo con el artículo 491 del Código de Procedimiento Civil, el precio de los bienes
que se rematen deberá pagarse de contado y en la oportunidad fijada en las bases del
remate, salvo que las partes acuerden o que el tribunal, por motivos fundados, resuelva otra
cosa. Se trata de un plazo no fatal, porque mira solo al interés privado de los contratantes.
De este modo, aunque el subastador haya consignado el precio del remate fuera del plazo
fijado, pero antes que la contraparte acuse la rebeldía, dicha consignación no invalida el
remate.1251
El ejecutante que adquiere el bien subastado no tendrá que consignar el precio en la
medida en que este no exceda del monto de su crédito y siempre que no existan acreedores
preferentes, en cuyo caso deberá depositar la totalidad del precio ofertado.1252 Se ha
resuelto que el ejecutante adjudicatario sólo puede imputar al pago del precio de la
compraventa el monto del crédito que se cobra en la causa donde se adjudicó el inmueble,
y no los créditos de otros juicios ejecutivos.1253
Del hecho del pago deberá dejarse constancia en el expediente, mediante una
certificación que hará el secretario del tribunal. Si el inmueble es adjudicado al ejecutante
con cargo a su crédito, la certificación dirá relación con la diferencia del precio si fue
adjudicado en un precio mayor al monto de la ejecución.
Si el adjudicatario no entera el precio de la subasta en las condiciones estipuladas en las
bases o en la mayor extensión concedida, el remate queda sin efecto y se hace efectiva la
caución en los términos que indica el inciso segundo del artículo 494 del Código de
Procedimiento Civil. Lo propio si no se suscribe la escritura pública. Esta norma dispone
que el valor de la caución, deducidos los montos de los gastos del remate, tales como
publicaciones, se abonará en un 50% al crédito y el 50% restante a la Junta de Servicios
Judiciales; esto es, a la Corporación Administrativa del Poder Judicial. Esta es la sanción
que contempló el legislador para el caso en que el adjudicatario no satisfaga sus
obligaciones. Por ende, el tribunal no puede decretar, como medida disuasiva de postores
inescrupulosos que no cumplen las obligaciones emanadas de la adjudicación para los
sucesivos remates, un aumento del porcentaje de la caución equivalente al 10% de la
valoración de los bienes a subastar.1254
Se ha resuelto que la resolución que tiene por pagado el saldo de precio del remate y
ordena extender la escritura pública correspondiente tiene la naturaleza jurídica de
decreto.1255
Si el subastador de los bienes embargados recurre de apelación en contra de alguna
resolución dictada por el tribunal, la apelación se concederá solo en el efecto devolutivo.

234
 b) Suscripción de la escritura pública de adjudicación

b.1) Generalidades

Realizado el remate y entregado el saldo del precio, sobreviene el acto de la escrituración

del inmueble rematado a nombre del adjudicatario o de quien le suceda en sus derechos.
Recuérdese que la verdadera escritura pública en el caso de subasta pública con
intervención de la justicia verificada, en juicio ejecutivo, no es el acta de remate, a la cual la
ley le concede sólo efecto provisorio, sino la escritura pública de compraventa, que es la
única que puede admitir el conservador para practicar la inscripción.1256 En efecto, la
disposición del inciso tercero del artículo 495 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto
dice que el acta de remate "valdrá como escritura pública", no tiene otro alcance que crear
y dar fuerza a un título que permita al subastador exigir en forma rápida y eficaz la extensión
de la escritura de adjudicación y las demás prestaciones consecuenciales del remate.1257

b.2) Condiciones previas para su otorgamiento

Para otorgar la escritura pública se requiere que previamente el adjudicatario pague el

precio de la subasta en los términos que se estipularon en las bases de remate, de lo cual
deberá dejar constancia el secretario del tribunal. Cumplida esta obligación, el subastador
deberá solicitar al tribunal que se extienda la escritura pública de adjudicación, a lo que el
tribunal accederá, con citación.
La resolución que ordena extender la escritura de remate tiene la naturaleza jurídica de
un decreto, providencia o proveído, pues sin fallar sobre incidentes o sobre trámites que
sirvan de base para el pronunciamiento de una sentencia, tiene solo por objeto determinar
o arreglar la sustanciación del proceso.1258 Por ello se ha resuelto que la resolución que da
lugar a la ampliación del plazo para extender la escritura de adjudicación no es apelable.1259

b.3) Plazo para su otorgamiento

De acuerdo con el inciso tercero del artículo 495 del Código de Procedimiento Civil, la
escritura del remate o adjudicación debe otorgarse dentro de tercero día de suscrita el acta
de remate. Pasado este plazo sin que el subastador suscriba la escritura pública, nace el
derecho para exigir que el rematante firme la escritura pública o para hacer efectiva la
caución, si se negare a ello.1260 El plazo de tres días que concede el artículo 495 del Código
de Procedimiento Civil para otorgar la escritura pública es un plazo judicial y por ende no
fatal.1261 Se ha resuelto: "el plazo establecido en el artículo 495 del Código de
Procedimiento Civil en modo alguno reviste el carácter de fatal, comprendido en el artículo
64 del Código de Procedimiento Civil, puesto que ese plazo está establecido para la
suscripción de la escritura pública de compraventa por parte del juez y rematante,
constituyendo ello, en su esencia, una actuación propia del tribunal".1262 Si se retarda la
suscripción de la escritura pública por sobre el término de tres días o el mayor plazo
concedido por el tribunal, sin que ello sea imputable al adjudicatario, no procede dejar sin
efecto el remate, toda vez que esto significaría hacerlo responsable de hechos que no le
son imputables.1263 Tal sería el caso cuando el juez retardara la revisión o firma de la
escritura.

235
b.4) Proceso de otorgamiento de escritura pública de adjudicación

Los artículos 495 y 497 del Código de Procedimiento Civil se refieren a este proceso.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 495, en la escritura definitiva deben
insertarse los antecedentes necesarios y ha de sujetarse a los requisitos legales. Si bien el
Código no indica cuáles serían estos, creemos que son todos aquellos que se requieren
para el estudio de los títulos, demostrando que el remate ha sido válidamente
realizado.1264 Por tanto, es conveniente consignar, en lo posible, el mayor número de piezas
del juicio ejecutivo, tales como el requerimiento de pago, la sentencia que ordena seguir
adelante la ejecución, la constancia de que se hizo la tasación del bien a rematar, la
publicación de los avisos, la constancia de haberse citado a los acreedores hipotecarios y
obtenido las autorizaciones de otros tribunales o acreedores, el acta de remate, la
consignación del precio de la subasta y la constancia de estar firme la resolución que
autorizó la suscripción de la escritura pública.
Establece el nuevo inciso final del artículo 497 que los documentos que se insertaren a
la escritura, de conformidad con el inciso tercero del artículo 495, serán agregados al final
de un protocolo electrónico que tendrá el notario para estos efectos.1265
En cuanto a la forma de otorgamiento, el artículo 497, en su actual redacción, posibilita
dos formas de suscripción de estas escrituras.1266

1. Otorgamiento de escritura pública por medios materiales

El inciso primero del artículo 497 del Código de Procedimiento Civil dispone que la
escritura definitiva de compraventa será suscrita por el rematante y por el juez, como
representante legal del vendedor. Está habilitado para comparecer como vendedor no solo
el juez que dirigió el remate, sino también el juez en ejercicio del tribunal donde se realizó
la subasta.1267

2. Otorgamiento notarial de la escritura pública a través de documento electrónico

Se trata de una modalidad que es facultativa y podrá emplearse independientemente de

la forma en que fue realizada la subasta: presencial o remota.
Para tal efecto, según dispone el inciso segundo del artículo 497 del Código de
Procedimiento Civil, el notario público deberá emplear los medios tecnológicos que
permitan su suscripción por el rematante y el juez, como representante legal del vendedor,
siempre que el sistema electrónico permita garantizar debidamente la identidad de los
mismos, así como la autenticidad de los datos asociados a la firma electrónica, tales como
fecha y hora de suscripción.1268
En ese caso, el juez y el rematante deberán suscribir la escritura mediante firma
electrónica avanzada, debiendo el notario rubricarla mediante firma electrónica avanzada.
Si el adjudicatario no cuenta con firma electrónica avanzada, será el notario quien habrá
de firmar la escritura a solicitud de aquel, debiendo dejar constancia en la escritura que la
suscribe por sí y a requerimiento del adjudicatario. Establece el inciso tercero del nuevo
artículo 497 del Código de Procedimiento Civil que, estampada la firma electrónica
avanzada del notario, se entenderá suscrita por el adjudicatario la escritura pública de
adjudicación, para todos los efectos legales.

236
 c) Cancelación de anotaciones e inscripciones

Después de suscrita la escritura definitiva el adjudicatario podrá solicitar al tribunal la

cancelación de la anotación o inscripción del gravamen que originó el remate y las demás
inscripciones y anotaciones que registre el inmueble adjudicadosegún el certificado de
hipotecas, gravámenes y prohibiciones; por ejemplo, embargos trabados sobre el inmueble
rematado en juicios diversos e incluso ante distinto tribunal.
Esta petición deberá formularse al juez de la causa que realiza el remate y que otorga la
escritura pública de adjudicación, atendido que es él quien debe hacer entrega legal y
material al adjudicatario de la propiedad subastada y ello por cierto incluye que la tradición
sea libre de todo gravamen, lo que importa el alzamiento de cada una de las limitaciones al
dominio que pesan sobre el inmueble vendido en pública subasta. En efecto, de la lectura
de los artículos 670 y 671 del Código Civil fluye que la tradición conlleva la obligación de
entregar legalmente la cosa mediante su inscripción de la forma que prescribe el artículo
686 del Código Civil, y también obliga al tradente a la entrega material. Ello, por cuanto "por
la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre", ya que esta
entrega queda comprendida en aquélla.1269 El tribunal accederá a esta petición, con
citación.1270
Por último, cabe tener presente que la sanción por la omisión de las formalidades que
señalan los números 3 y 4 del artículo 1464 del Código Civil es la nulidad absoluta por
objeto ilícito.1271 Es prevalente la doctrina según la cual la omisión de la citación de los
acreedores hipotecarios o prendarios o su defectuosa notificación no acarrea la nulidad del
remate, sino que el acreedor no citado conserva su derecho; y carecen de valor los
embargos o medidas precautorias decretadas por otros tribunales con posterioridad a la
adjudicación.1272 Además, mientras el acreedor hipotecario no se haya pagado de su
acreencia con el producido del remate realizado en la causa, el tribunal a quo no podría
acceder al alzamiento de los gravámenes que afecten al bien embargado, mientras no se
pague o ponga a disposición de dicho acreedor el pago.1273
Finalmente, se debe advertir que el juez que conoce de la ejecución está habilitado para
disponer la cancelación de anotaciones e inscripciones en la medida en que la subasta
pública se verifique. Si la ejecución finaliza por otra causa —v. gr., avenimiento o pago de
la deuda—, el juez estará habilitado únicamente para decretar el alzamiento de los
gravámenes dispuestos en dicho juicio; para las demás anotaciones, deberá concurrirse a
la causa o tribunal que corresponda. En el caso de los créditos garantizados con hipoteca
específica o general, deberá estarse a lo dispuesto por el artículo 17 D de la Ley Nº 19.496,
de manera que la cancelación de la hipoteca y de los demás gravámenes y prohibiciones
que se hayan constituido al efecto no es carga del tribunal de la causa.1274

d) Inscripción del inmueble a nombre

del adjudicatario

De acuerdo con lo que se ha venido explicando, en la realización forzosa efectuada

mediante subasta pública hay que distinguir entre el perfeccionamiento de la venta, que se
produce con la suscripción del acta de remate de acuerdo con lo establecido en los incisos
primero y tercero del artículo 495 del Código de Procedimiento Civil, y la consumación de

237
la misma, que tiene lugar cuando, satisfecho íntegramente el precio, se otorga la escritura
definitiva correspondiente para los efectos de la inscripción en el registro conservatorio,
según dispone el inciso primero del artículo 497 del Código de Procedimiento Civil. Pero
como en nuestro sistema jurídico el contrato de compraventa no transmite la propiedad si
no va seguido de la tradición, regla aplicable también a las realizaciones forzosas de bienes
inmuebles, para que se produzca el efecto traslativo de dominio es necesaria la inscripción
del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces respectivo, de acuerdo con los
artículos 670 y 686 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 31,
32 y 52 del Reglamento del Registro Conservador de Bienes Raíces.
El adjudicatario podrá requerir la inscripción conservatoria por sí solo, aun sin mención
expresa de esta facultad, y para los efectos de la inscripción del inmueble rematado a su
nombre, el conservador de bienes raíces no admitirá sino la escritura definitiva de
compraventa; vale decir, la que consumó la adjudicación, según hemos explicado.
Este trámite se practica por medios materiales, aun cuando la escritura definitiva se haya
otorgado por el notario a través de documento electrónico. En este trámite no hubo
innovación de la Ley Nº 21.394; dispone el nuevo inciso cuarto del artículo 497 del Código
de Procedimiento Civil que la escritura pública electrónica será inscrita por el conservador
de bienes raíces respectivo, de conformidad a lo dispuesto en el Título IV del Reglamento
del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
Los embargos o medidas precautorias dispuestas sobre el inmueble rematado con
posterioridad al perfeccionamiento de la venta, vale decir, después de la suscripción del
acta de remate, no traban la inscripción del inmueble rematado a nombre del adjudicatario,
atendido que ya fue enajenado. En este sentido, se ha resuelto que carecen de valor los
embargos o medidas precautorias decretados por otros tribunales con posterioridad a la
adjudicación.1275 Lo propio si ya se hubiere extendido la correspondiente escritura pública
definitiva. Se ha fallado que, habiendo adquirido el inmueble por adjudicación en pública
subasta y luego de extendida la correspondiente escritura pública, el adjudicatario tiene
derecho a requerir la inscripción pertinente, a su nombre, en el Conservador de Bienes
Raíces competente, no obstante existir nuevos embargos, obtenidos con posterioridad, por
otros acreedores del vendedor.1276
Por último, se ha resuelto que la resolución que ordena inscribir la escritura de
adjudicación no es apelable.1277

e) Liquidación del crédito y

determinación de costas

De acuerdo con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, los fondos que resulten
de la realización de los bienes embargados se consignarán a la orden del tribunal por el
rematante, por el martillero, por el corredor o por el depositario, según corresponda.
Conforme con el inciso 1º del artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, consignados
los fondos, se procederá a liquidar el crédito y se determinarán las costas procesales y
personales que deben ser de cargo del deudor.
No fijando el artículo 510 un trámite distinto al que establece el artículo 141 del Código
de Procedimiento Civil, debe entenderse que, siempre que se trate de la liquidación de un

238
crédito y de la tasación de costas, corresponde observar en su aprobación lo que preceptúa
esta última disposición; o sea, que se tendrán por aprobadas si nada se expusiere dentro
de tercero día.1278 Cabe mencionar que, mediante la denominada "retasación" de costas,
no se puede objetar, extemporáneamente, una tasación de costas procesales ya firme.1279
Por último, se ha estimado que son costas procesales los valores pagados por las
publicaciones para llevar a efecto el remate;1280 lo que es discutible, como quiera que por
definición las costas procesales guardan relación con los servicios estimados en los
aranceles judiciales —v. gr., pagos a receptores judiciales—, concepto del que claramente
escapan los gastos en que se incurre por la publicidad del remate. Al parecer, la publicidad
del anuncio del remate es un costo de la ejecución que debe ser soportado por el ejecutado
y debe estimarse en el proceso de liquidación del crédito. Para este efecto o, si se quiere,
para la tasación como costa procesal, el ejecutante debe adjuntar al proceso las boletas
por publicaciones de remate antes de su tasación.1281

f) Pago al ejecutante

Una vez firme la resolución que tiene por aprobada la liquidación del crédito y tasación
de costas, se hace pago al acreedor. Éste podrá obtener que se le pague antes de que se
encuentre firme la sentencia, caucionando las resultas del recurso de apelación conforme
al inciso segundo del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Si lo embargado ha
sido la especie adeudada, se hará entrega de ella al ejecutante según dispone el artículo
512 del Código de Procedimiento Civil.
De acuerdo con el inciso segundo del artículo 511 del Código de Procedimiento Civil, si
la ejecución ha sido en moneda extranjera, por haberse estipulado así en el título ejecutivo,
el tribunal pondrá a disposición del depositario los fondos embargados en moneda diferente
a la adeudada sobre los cuales hubiere recaído el embargo y los provenientes de la
realización de bienes del ejecutado en cantidad suficiente, a fin de que, por intermedio de
un banco de la plaza, se conviertan en la moneda extranjera que corresponda. Esta
diligencia podrá también ser cometida al secretario.
Establece el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil que los dineros consignados
en la cuenta corriente del tribunal deberán ser destinados al pago de los siguientes rubros
y en el orden que se indica:
a) Créditos declarados preferentes por sentencia ejecutoriada.
b) Costas y remuneraciones del depositario.
c) La deuda misma, pagándose primero los intereses y luego el capital.
Con todo, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 513 del Código de Procedimiento
Civil, las costas provenientes de la ejecución gozan de preferencia aun por sobre el crédito
mismo. Así, entonces, el acreedor preferente que obtiene sentencia favorable en una
tercería de prelación no podría extender la preferencia de su crédito a las costas de la
ejecución. Se ha resuelto que "el inciso 2º del artículo 513 del Código de Procedimiento
Civil, contiene una regla de carácter especial, que determina específicamente el orden de
preferencia en que concurren las costas con respecto a los créditos en el juicio ejecutivo, y
que prevalece sobre las normas generales de la prelación de créditos, atendido lo dispuesto
en los artículos 4º y 13 del Código Civil".1282 Por lo demás, sería contrario a la equidad que

239
el ejecutante que tramitó el juicio en su integridad no fuera resarcido, a lo menos, en los
gastos en que incurrió con ocasión de la ejecución.
Este derecho, que concede el inciso 2º del artículo 513 del Código de Procedimiento Civil,
según se ha resuelto, puede ser declarado por el tribunal aun sin requerimiento del
ejecutante.1283
Si con el producto de la realización no se hubiese solucionado el total de lo adeudado,
podrá ampliarse el embargo. Si realizados los pagos correspondientes aún queda un saldo,
este deberá ser entregado al deudor ejecutado.

g) Entrega del bien rematado

Una vez suscrita la escritura de compraventa, el adjudicatario podrá reclamar la entrega

y desocupación del bien adquirido.
Si el deudor se niega a entregar materialmente el bien rematado, el juez en su calidad de
representante legal del vendedor deberá cumplir con la obligación de hacer entrega del
inmueble subastado al adjudicatario, sin que sea necesario que el rematante deba iniciar
un nuevo juicio para obtener el lanzamiento del ejecutado. En este proceso no se podrán
oponer más excepciones que las que surjan de derechos que provengan de actos jurídicos
debidamente comprobados. En todo caso al ejecutado no se le admitirá excepción alguna.
Pese a que el Código de Procedimiento Civil, en las normas relativas al juicio ejecutivo,
no contempla la entrega material de un inmueble embargado a su adjudicatario, de distintas
disposiciones legales fluye que esa entrega es procedente cuando se refiere a los bienes
raíces. En efecto, el artículo 671 del Código Civil en su inciso tercero establece: "en las
ventas forzadas que se hacen por decreto judicial, a petición de un acreedor, en pública
subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante
legal". De este modo, el juez, en la calidad de representante legal que la ley le otorga para
actuar en una venta forzada, es también el encargado de cumplir con la obligación esencial
del contrato de compraventa, consistente en la entrega de la cosa vendida, como se
desprende de lo dispuesto en los artículos 1824 y 1826 del citado código. Así, el juez, en
cumplimiento de las indicadas disposiciones legales y de lo previsto en el artículo 497 del
Código de Procedimiento Civil, agota la representación que la ley le encomienda en una
venta forzada cuando coloca al adjudicatario en la posesión material de la especie vendida.
Esto está en armonía, además, con la situación jurídica asumida por la ejecutada en el
juicio, ya que ésta revestía el carácter de depositaria de la especie embargada, situación
que la pone en la obligación de entregarla una vez concluido el procedimiento con la
adjudicación del inmueble y su posterior tradición al adquirente.1284
Se ha resuelto que si el juez hace lugar a la petición de lanzamiento del ejecutado y
entrega el inmueble subastado al acreedor que se lo adjudicó, se ajusta a derecho.1285 En
su contra no proceden el recurso de apelación1286 ni el recurso de protección.1287
Se ha resuelto que, rematada dos veces una misma propiedad en una ejecución y
adjudicada a diversas personas, prima no el primer adjudicatario, sino el que primero ha
entrado en posesión de la cosa inmueble mediante la inscripción del título, aunque su
compra haya sido posterior.1288

240
 Finalmente, cabe agregar que, de no ser posible la entrega del inmueble adjudicado en
pública subasta por parte del juez, podrá perseguirse la entrega material mediante la acción
de precario.1289 Ahora, si el detentador material del inmueble rematado es de aquellos a que
el artículo 1962 del Código Civil impone respetar el contrato de arrendamiento, deberá
iniciarse en su contra, por el adjudicatario, el correspondiente juicio de terminación de
contrato de arrendamiento por extinción del derecho del arrendador.

6. CUESTIONES QUE PUEDEN SUSCITARSE CON POSTERIORIDAD AL REMATE

a) Que el subastador se desista de efectuar la compra

Si el adjudicatario no consigna el precio del remate en la oportunidad fijada en las bases

o no suscribe la escritura definitiva de compraventa, el remate queda sin efecto y se hará
efectiva la caución, en los términos que sanciona el inciso segundo del artículo 494 del
Código de Procedimiento Civil. Sin perjuicio de que la norma citada delimitó expresamente
la sanción que debe imponérsele al adjudicatario que no suscribe la escritura, lo cierto es
que tales medidas podrían resultar ineficaces frente a las actitudes dilatorias de postores
que buscan únicamente entorpecer la ejecución, adjudicándose un inmueble para luego
desistirse de suscribir la escritura. De ahí que, con muy buenas razones jurídicas, las que
compartimos, se sostiene que el adjudicatario tiene la obligación de comprar el inmueble,
por cuanto la venta se reputa perfecta y la obligación de extender la escritura pública
obedece únicamente a la exigencia legal de que el conservador, para efectos de la
inscripción, solo admitirá la escritura definitiva de compraventa. El profesor Alessandri
sostiene que se puede despachar mandamiento de ejecución con el acta de remate para
obtener el pago de contado y que puede exigirse ejecutivamente que se suscriba la escritura
de adjudicación.1290 Bajo esa línea, podría entonces demandarse el cumplimiento de una
obligación de hacer del adjudicatario e incluso demandarse los perjuicios que pueda
ocasionar al ejecutante la actitud asumida por el rematante.1291 No obstante,
mayoritariamente se ha estimado que no puede exigirse ejecutivamente el pago del precio
que ha debido pagarse por la subasta ni compelerse a suscribir la escritura pública de
adjudicación, probablemente para evitar contingencias de un nuevo juicio ejecutivo.1292

b) Nulidad del remate

La compraventa en pública subasta de los bienes embargados es un acto jurídico de

doble carácter: por un lado, constituye una acción o trámite procesal, y por otro, un contrato
de compraventa. Su validez está supeditada al cumplimiento de requisitos sustanciales y
normas instrumentales.1293 De este modo, al remate le pueden afectar dos tipos de vicios:

b.1) Vicios de procedimiento

La nulidad procesal de la subasta se producirá cuando el vicio que la origina sea de

carácter procedimental; vale decir, vicios adjetivos que afectan a los actos procesales que
241
sirvieron de antecedente a la venta en pública subasta.1294 Por ejemplo, si no se tasó el
inmueble, no se efectuaron las publicaciones legales o bien su número no fue el adecuado,
no se notificó la sentencia de remate, etc. Por el contrario, según se ha resuelto, una
certificación ex post al remate no anula la subasta.1295
Se trata de un verdadero incidente de nulidad procesal que debe reclamarse dentro del
propio juicio —in limine litis— y con arreglo a la ley procesal. En efecto, esta nulidad podrá
impetrarse hasta que quede firme la resolución que ordena extender la escritura pública de
adjudicación en remate.1296 Con todo, el litigante rebelde podrá en cualquier momento
alegar la nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento.1297
El subastador de un bien raíz embargado en un juicio ejecutivo debe ser oído en el
incidente de nulidad del remate planteado por el ejecutado, notificándolo personalmente o
por cédula, como lo dispone el artículo 56 del Código de Procedimiento Civil. Se ha resuelto
que las notificaciones por el estado diario que para tal efecto se hayan practicado no afectan
al subastador a quien previamente no se haya notificado en la forma indicada en el citado
artículo 56.1298
Si no se reclama oportunamente la nulidad de los actos procesales como el embargo, el
remate en pública subasta, la resolución que ordena extender la escritura pública de
adjudicación, entre otros, por quien correspondía, ha de entenderse que estos son actos
procesales válidos y que rigen por ello, con toda su fuerza, los efectos contemplados en los
artículos 495 y 497 del Código de Procedimiento Civil. Ergo, ya no podrá intentarse la vía
de nulidad civil ante actos de naturaleza procesal.1299

b.2) Vicios de carácter civil

El remate y la adjudicación pueden ser nulos, además, por vicios de carácter sustantivo;
es decir, por omisión de alguno de los requisitos que el Código Civil señala para la validez
de los contratos. Se trata de la nulidad sustantiva propia del contrato de compraventa, por
adolecer de cualquier vicio de orden civil, ya sea falta de consentimiento, objeto ilícito, causa
ilícita o ausencia de solemnidades civiles.
Debe reclamarse esta nulidad sustantiva de acuerdo con las normas del derecho civil,
interponiendo la acción ordinaria de nulidad, con independencia de la ejecución en que se
efectúo la subasta y aun después de encontrarse ejecutoriada la resolución que ordenó
extender la escritura pública.1300
Finalmente, se debe insistir en que la representación que la ley otorga al juez en las
enajenaciones forzadas que se realizan por medio de la justicia está limitada estrictamente
a las actuaciones indispensables para la celebración misma del remate, sin que sea posible
pretender que dicha representación legal sea amplia y de alcances ilimitados.1301 Por lo
mismo, si el ejecutado o un tercero intentan una acción civil sustantiva para dejar sin efecto
la adjudicación, la acción debe deducirse en contra del ejecutado, y no en contra de juez,
quien sólo compareció a objeto de suscribir la escritura pública de adjudicación.

c) Pago de la deuda con posterioridad al remate

De acuerdo con el artículo 490 del Código de Procedimiento Civil: "Antes de verificarse
el remate, puede el deudor libertar sus bienes pagando la deuda y las costas". De la norma

242
trascrita se desprende que el deudor puede rescatar los bienes embargados pagando una
cantidad suficiente para la solución de la deuda y las costas. Se ha resuelto que no cabe
aplicar esta disposición legal en caso de que el ejecutado sólo deposite antes del remate el
capital, pero no los intereses y las costas, que es lo que la ley exige para que pueda libertar
sus bienes;1302 y que resultan aplicables, además, otros medios de extinción de la
obligación, v. gr., confusión del artículo 1665 del Código Civil.1303
Si el deudor consigna una cantidad suficiente antes de llevarse a efecto el remate, este
no podrá verificarse. Si de todos modos se realiza, será nulo. Si el deudor consigna una vez
verificado el remate, la solución jurisprudencial no ha sido uniforme.
Para un sector, el pago posterior al remate no es suficiente para impedir su inscripción a
nombre del comprador. Se sostiene que este derecho debe ejercitarse antes de que el juez
declare adjudicada la propiedad al mejor postor, que es el acto de autoridad que pone fin al
remate. El pago posterior al remate por parte del ejecutado no es suficiente para impedir la
inscripción a nombre del comprador en venta forzada, puesto que el remate tiene el efecto
de producir la extinción de la obligación que se cobraba y, por lo mismo, de solucionar
respecto del deudor ejecutado su deuda. Por ello, cuando el ejecutado consigna el dinero
del pago, ya no hay deuda que extinguir, porque ella se solucionó con el pago hecho por el
tercero que remató la propiedad raíz.1304 En este sentido, se ha resuelto también que, una
vez que ya se ha llevado a cabo, ello no será posible, toda vez que el dominio de los bienes
objeto del mismo habrá pasado a terceros.1305 En el caso del remate de bienes raíces, se
entiende este finiquitado con la firma de la correspondiente acta de remate;1306 y la
suscripción del acta del remate pone término al periodo durante el cual el ejecutado puede
liberar sus bienes pagando lo adeudado más las costas.1307
Para otros, mientras no se haya perfeccionado la adjudicación, puede el deudor hacer
cesar el embargo pagando la deuda y las costas. En efecto, en reiterados fallos la
jurisprudencia ha venido ampliando el alcance de lo que ha de entenderse por remate,
convirtiéndolo en un acto complejo que no se agota con la materialidad de la subasta, sino
que concluye, para algunos, con la suscripción de la escritura pública respectiva y para
otros incluso con la inscripción del inmueble en el registro conservatorio a nombre del
adjudicatario.1308 De ahí entonces que, mientras no se haya suscrito la escritura pública a
que se refiere el inciso segundo del artículo 495 del Código de Procedimiento Civil, pueda
el deudor hacer cesar el embargo. En este sentido, se ha resuelto que puede pagarse el
crédito mientras no se haya realizado la suscripción de la escritura a favor del
adjudicatario.1309 Aún más, se ha permitido pagar al deudor, ya suscrita la escritura de
adjudicación, pero antes de ser inscrita en el Registro de Propiedad del Conservatorio de
Bienes Raíces, estimándose que, hasta que así no ocurra, el remate no ha concluido.1310 En
esta última línea, se ha resuelto: "el remate es un acto complejo que se inicia con las
posturas en el acto de la subasta, sigue con la adjudicación al mejor postor, la suscripción
del acta de remate, el otorgamiento de la escritura pública de adjudicación en el caso de
inmuebles y concluye con la inscripción de ésta en el registro pertinente, por lo que el
deudor que paga la deuda antes que ese proceso termine, hace uso de la facultad que le
confiere el artículo 490 del Código de Procedimiento Civil, pudiendo así liberar el bien
embargado y extinguir la deuda y con ella, el juicio ejecutivo".1311 Es doctrina ya sustentada
por nuestro máximo tribunal, el que afirmó que "el hecho de que la firma del rematante,

243
tanto en el acta de remate como en la escritura pública definitiva de compraventa, no
constituye sino el consentimiento que como requisito general para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaración de voluntad exige el Nº 2 del artículo 1445 del
Código Civil, de manera entonces que mientras no subscriba aquélla el rematante, tampoco
ha estado en condiciones de comparecer al otorgamiento de ésta, produciéndose entre el
acta y la escritura mencionadas un período en que el demandado ha podido instar
procesalmente por el pago de la deuda con el consiguiente alzamiento del embargo y
liberación del bien de su dominio, por haber satisfecho íntegramente el pago demandado
por el acreedor, finalidad precisa que tiene el juicio ejecutivo en las obligaciones de dar a
que se refiere el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil".1312 Por lo demás, esta
posibilidad se condice plenamente con el fin del proceso ejecutivo respecto de obligaciones
dinerarias, que no es el de transferir bienes ni el de posibilitar un rentable negocio para el
ejecutante, sino única y exclusivamente el de hacer cabal y cumplido pago de la obligación
devengada.1313
Por último, se debe indicar que, si bien el artículo 490 citado dispone que antes de
verificarse el remate el deudor pueda libertar sus bienes pagando la deuda y costas, la
oportunidad de su ejercicio queda siempre subordinada a que exista realmente remate o
subasta. De modo que, si el adjudicatario no consigna el saldo del precio o no suscribe la
escritura definitiva de compraventa dentro de los plazos establecidos en las bases de
remate, la subasta queda caduca y podrá entonces el deudor libertar sus bienes,
acogiéndose al derecho que le otorga el artículo 490 del Código de Procedimiento Civil.1314

CAPÍTULO III DE LAS TERCERÍAS

SECCIÓN I GENERALIDADES

1. DEFINICIONES Y CUESTIONES GENERALES

La contienda en el juicio ejecutivo puede hacer peligrar derechos o intereses legítimos de

terceros que, no siendo parte directa, pueden verse obligados a tener que soportar la
ejecución sobre sus bienes o derechos como consecuencia de una falsa apariencia de
pertenencia al ejecutado, o bien porque con el producto de la realización de los bienes
embargados se satisfaga el crédito del acreedor ejecutante por sobre un acreedor
preferente u otro de igual categoría.1315

244
 Para este caso, y con la intención de garantizar los derechos de terceros no involucrados
en la ejecución, el legislador, en los artículos 518 a 529 del Código de Procedimiento Civil,
ha dispuesto las tercerías de dominio, posesión, prelación y pago.
Las tercerías han sido definidas como aquellas intervenciones que efectúan en el proceso
terceros extraños al mismo, pretendiendo dominio sobre los bienes embargados, posesión
de estos, derecho a ser pagados de forma preferente o derecho para concurrir al pago a
falta de otros bienes.1316 Quedan fuera de esta categoría de terceros todos aquellos que,
sin ser deudores directos, son sujetos pasivos del proceso de ejecución, por haberse
despachado en su contra ejecución; v. gr., aval o codeudor solidario. Tampoco pueden
interponer tercería quienes, por un error en la atribución de legitimación pasiva, figuren
como ejecutados; podrán formular alegaciones relativas a su falta de legitimación pasiva.
Toda tercería supone un proceso pendiente, en el que el tercero interviene en la relación
procesal primitiva ejerciendo una pretensión.
Por lo general, en cualquier juicio puede intervenir como tercero cualquier persona que,
sin ser parte directa en él, tenga interés actual en su resultado y esta intervención puede
ser como tercero coadyuvante, excluyente o independiente. En el juicio ejecutivo, en
cambio, la intervención de terceros queda restringida a los casos expresamente permitidos
por la ley.1317 De este modo, no podría comparecer un tercero interponiendo una demanda
incidental de inoponibilidad, pues no perseguiría con esa acción ninguna de las
pretensiones que establece el artículo 518 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo,
tratándose de una obligación de hacer, la intervención de un tercero no queda limitada a
las tercerías que contempla el artículo 518 del Código de Procedimiento Civil; su ubicación
en el párrafo III del Libro III revela que su normativa solo es aplicable al juicio ejecutivo de
obligaciones de dar. No podía ser de otra manera, ya que la naturaleza de las tercerías
referidas en el artículo 518 citado denota que estas requieren la existencia de bienes
embargados respecto de los cuales un tercerista de dominio o de posesión pide exclusión
de embargo efectuado, petición que resulta incompatible con la naturaleza del juicio
ejecutivo de obligación de hacer, en que no hay embargo, y lo mismo acontece con las
tercerías de prelación y pago, que requieren embargo y realización de bienes o
simplemente pago con dineros embargados.1318

2. NATURALEZA JURÍDICA

Desde una perspectiva puramente material, la acción que ejercita el tercerista es una
acción declarativa; el tribunal en cada caso se limitará a declarar la existencia de algo, salvo
en la tercería de dominio y posesión, donde además declarará el alzamiento o
mantenimiento del embargo.
Desde su perspectiva procedimental, se ha debatido si las tercerías —fuera de la de
dominio— responden a la categoría de cuestiones incidentales del juicio ejecutivo, o bien
constituyen un juicio distinto de la ejecución a la que se relacionan.
Para un sector de la doctrina y jurisprudencia, las tercerías son incidencias del juicio
ejecutivo promovidas por terceros, que —salvo la de dominio— se tramitan conforme a las
normas de los incidentes ordinarios. Esto es así porque las tercerías reguladas en el párrafo

245
3º del Título I del Libro III Código de Procedimiento Civil solo son posibles en la medida en
que exista un juicio ejecutivo y se haya trabado embargo sobre bienes determinados.
Únicamente así el tercero podrá hacer valer derechos que obstan, total o parcialmente, al
pago del ejecutante con los bienes embargados.1319 Compartimos esta posición. En esta
línea, se ha resuelto que la tercería de posesión es un incidente de previo y especial,
pronunciamiento que hace aconsejable la paralización del procedimiento de apremio,
puesto que, de seguirse adelante con éste, se podría hacer ilusorio el derecho del tercerista
de posesión de rescatar sus bienes; y que no es admisible el recurso de casación en el
fondo interpuesto en contra de la resolución que resuelve una tercería de posesión, ya que
si bien es una sentencia interlocutoria, no es de aquellas que ponen termino al juicio o hacen
imposible su continuación.1320
No obstante, con muy buenos argumentos se ha sostenido que la tercería constituye un
juicio distinto de la ejecución, porque el fallo recaído en el cuaderno de tercería reviste una
importancia como la sentencia que resuelve el pleito ejecutivo y en nada modifica lo resuelto
en el cuaderno ejecutivo; y, si la tercería de dominio se sigue por los trámites del juicio
ordinario, con pequeñas modificaciones, esto es demostrativo de que no se trata de un
mero incidente del juicio ejecutivo.1321 Siguiendo esta doctrina, se ha resuelto que, pese a
que el artículo 521 inciso primero del Código de Procedimiento Civil hace aplicable el
procedimiento incidental para la tramitación de las tercerías de posesión, prelación y de
pago, tal consideración procedimental no altera la naturaleza jurídica de la decisión que
resuelve la pretensión deducida, que tiene un carácter de principal, autónoma y distinta de
la sustentada por las partes del juicio ejecutivo;1322 y que la resolución que resuelve una
tercería de posesión reviste la naturaleza jurídica de sentencia definitiva, pues pone fin a la
instancia resolviendo la cuestión que ha sido objeto del juicio, en consecuencia es apelable
y también susceptible de ser recurrida mediante casación en la forma, y de estos recursos
corresponde conocer a la corte de apelaciones respectiva, en conformidad a lo establecido
en el artículo 63 Nº 3 letra a) del Código Orgánico de Tribunales, previa vista de la causa.1323
Participar de una u otra interpretación trae aparejadas diversas consecuencias en torno
a la validez de los mandatos otorgados, forma de notificación en las tercerías (demanda,
interlocutoria de prueba y sentencia) y naturaleza jurídica de las resoluciones recaídas en
ellas, lo que importa para el régimen de recursos.1324
Por último, han sido recurrentes los fallos pronunciados por algunas cortes de
apelaciones que, conociendo por vía de apelación de una sentencia recaída en una tercería,
han anulado de oficio lo obrado, considerando que, al tratarse de un juicio independiente,
requiere notificación personal o por cédula de la demanda e interlocutoria de prueba, o bien,
si la omisión dice relación con la notificación de la sentencia, reenvía el expediente al
tribunal a quo para que se disponga su notificación por cédula.1325 En este sentido, se ha
resuelto que, al disponerse la notificación de la tercería por el estado diario y no en forma
personal a las partes demandadas, se omite el debido emplazamiento, que es un trámite o
diligencia esencial.1326

3. CARACTERÍSTICAS

246
 a) Son de carácter excepcional. De acuerdo con el artículo 518 del Código de
Procedimiento Civil, solo son admisibles las allí indicadas.
b) Son de carácter accesorio. De esta accesoriedad se sigue que el mandato constituido
en el juicio ejecutivo por el actor o el ejecutado tiene pleno valor para la tercería; asimismo,
la primera resolución que recae en la tercería de posesión, prelación y pago, la interlocutoria
de prueba y la sentencia deben notificarse por estado diario; y las resoluciones que la
resuelven tienen naturaleza de sentencia interlocutoria.
c) El tercerista tiene el derecho, en cualquier estado del juicio, a sustituir el embargo
consignando una cantidad suficiente para el pago de la deuda y las costas, siempre que
aquél no recaiga en la especie o cuerpo cierto a que se refiere la ejecución de acuerdo con
el inciso final del artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

4. SUJETOS EN LA RELACIÓN PROCESAL

El procedimiento de tercería supone la intervención de un tercero que tendrá la calidad
de demandante,1327 en tanto el ejecutante y ejecutado pasan a ocupar el lugar de
legitimados pasivos de la acción. Este último, como se sabe, puede ser más de un sujeto; v.
gr., deudor principal, fiador o codeudor solidario.
La acción debe dirigirse en contra del ejecutante y en contra de todos los ejecutados,
pues a todos ellos necesariamente afecta la acción intentada. Si así no se hiciera, se
produce una constitución irregular de la relación procesal, por lo que no debiera admitirse
a tramitación, o bien rechazarse en definitiva la demanda de tercería.1328 Se ha resuelto que
los herederos, en su calidad de continuadores del causante, no tienen derechos
incompatibles con los derechos del demandado; al contrario, tienen y representan sus
mismos derechos y obligaciones transmisibles desde el momento de fallecer aquel, dado
que le han sucedido a título universal sin condición alguna en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles.1329

5. TERCERÍAS PREVENTIVAS

Teniendo en cuenta la pretensión que se persigue con las tercerías, para su interposición
es indispensable que haya tenido lugar la traba del embargo. De presentarse la demanda
con anterioridad, la tercería carece de objeto y, por ende, no debe admitirse a tramitación.
En efecto, desde el momento en que se produce el embargo, nace el interés o, lo que es lo
mismo, la necesidad de tutela jurídica. Antes de eso no existe afectación y, por ende,
resultan improcedente las llamadas tercerías preventivas. Así se ha resuelto.1330 Esto no
impide en todo caso que el tercero pueda hacer presente al tribunal y al ejecutante que un
determinado bien no pertenece al ejecutado, pero sin deducir la tercería.

247
 SECCIÓN II TERCERÍA DE DOMINIO

1. CONCEPTO

La tercería de dominio es la acción que tiene el tercero ajeno a la ejecución para solicitar
la desafectación del bien embargado, fundado en ser el titular del derecho de propiedad de
la cosa embargada.
La finalidad primordial que se persigue con su ejercicio es el levantamiento del embargo.
Para ello es necesario que se pruebe, a cargo del tercerista, que los bienes estén integrados
efectiva y legalmente en el patrimonio del tercerista en tiempo anterior a quedar
embargados.1331
La jurisprudencia ha señalado que la tercería de dominio es la reclamación que hace un
tercero en un juicio ejecutivo, alegando dominio sobre los bienes embargados, para que se
alce el embargo y se le reconozca su derecho;1332 y su ejercicio es una cuestión jurídica
que, apartándose de la que dio origen a la ejecución, mira exclusivamente al derecho de
propiedad que el tercerista reclama para sí y que el ejecutante y el ejecutado discuten.1333

2. OPORTUNIDAD PARA DEDUCIRLA

La tercería de dominio puede intentarse a partir de la traba del embargo de bienes de

propiedad del tercerista —de lo contrario, la demanda carecería de objeto— y hasta antes
que opere la tradición de los bienes rematados; es decir, tratándose de los bienes muebles
hasta antes de la entrega y, en el caso de los inmuebles, hasta antes de la inscripción de
dominio en favor del adjudicatario en el registro del Conservador de Bienes Raíces.
Esta acción tiene sentido en la medida en que el embargo subsista y hasta que se extinga.
Se ha resuelto que, si se deja sin efecto el embargo durante la prosecución de la tercería,
la acción del tercerista no podrá prosperar y, por lo mismo, no corresponderá entrar a
pronunciarse sobre el dominio alegado.1334
Si los bienes embargados han sido rematados y se ha hecho tradición, el tercero deberá
recurrir a la acción ordinaria de reivindicación.

3. TRAMITACIÓN

La tercería de dominio se sigue en cuaderno separado con el ejecutante y ejecutado

como sujetos pasivos.
El libelo pretensor debe cumplir, además, con todos los requisitos establecidos en el
artículo 254 del Código de Procedimiento Civil para que el juez le dé curso.

248
 Se tramita conforme a las reglas del procedimiento ordinario, pero sin los escritos de la
réplica y dúplica. Conforme a lo dispuesto en el artículo 1698 del Código Civil, corresponde
al tercerista probar su derecho de dominio sobre los bienes embargados.1335
La naturaleza del juicio de tercería, como los trámites especiales a que está sujeto,
excluye la tramitación de una reconvención en él. En este sentido, se ha resuelto que "la
reconvención no tiene cabida en el procedimiento de tercería de dominio, en que un tercero
deduce una acción determinada y precisa en contra de las partes de un juicio ejecutivo,
persiguiendo el alzamiento de un embargo sobre un determinado bien alegando el dominio
sobre el mismo. Luego, no es posible que uno de tales demandados reconvenga al
tercerista, solicitando la nulidad de determinados actos jurídicos, demandando, también, a
su codemandado en la tercería. En consecuencia, sólo en un juicio ordinario propiamente
tal procede la institución de la reconvención (además de aquellos otros procedimientos que
la contemplan), mas no en una tercería de dominio, por más que ésta se tramite de acuerdo
las reglas del juicio ordinario, sin réplica ni dúplica, como lo señala el artículo 521 del Código
de Procedimiento Civil".1336

4. EFECTOS DE LA TERCERÍA DE DOMINIO

La interposición de la tercería de dominio no suspende, en caso alguno, la tramitación del

cuaderno ejecutivo o principal, puesto que entre ambos cuadernos no existe una relación
que haga necesaria la suspensión.
Además, por regla general, tampoco suspende el cuaderno de apremio, a menos que el
tercerista lo pida y apoye su solicitud con un instrumento público otorgado con anterioridad
a la fecha de la presentación de la demanda ejecutiva (inciso primero del artículo 523 del
Código de Procedimiento Civil). El instrumento público debe ser el medio de prueba del
dominio del tercerista, ya que, en caso contrario, no habría motivo suficiente para conferirle
el mérito de suspender el procedimiento de apremio. La exigencia contenida en la norma
en estudio, en orden a que para suspender el procedimiento de apremio la tercería de
dominio debe apoyarse en un documento de determinada calidad jurídica, de data anterior
a la de interposición de la demanda ejecutiva del cuaderno principal, presenta una
necesaria y evidente vinculación con el llamado derecho de prenda general establecido en
favor de los acreedores, en virtud del cual el patrimonio del deudor, salvo ciertas
excepciones, queda afecto al cumplimiento íntegro y oportuno de todas sus obligaciones,
institución que se encuentra consagrada positivamente en el artículo 2465 del Código Civil
en los siguientes términos: "Toda obligación personal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes
o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo
1618".1337
En consecuencia, si la tercería de dominio no se funda en un instrumento público
otorgado con anterioridad a la demanda ejecutiva, el procedimiento de apremio continúa
hasta la realización del bien embargado, pero el remate recae solo sobre los derechos que
el deudor tenga o pretenda tener en la cosa embargada. Como dice el profesor Pfeiffer, lo
que se remata es el derecho litigioso que el deudor tiene sobre los bienes embargados

249
objeto de la tercería. Luego, el subastador adquiere estos derechos bajo condición
resolutoria, en forma tal que, si se acoge la tercería de dominio y se declara que el bien es
del tercerista, se resuelve el contrato de compraventa celebrado en pública subasta.1338
Ahora, la suspensión solo guarda relación con los bienes objeto de la tercería. En lo
demás embargado, se sigue el procedimiento de ejecución.

5. SENTENCIA

La resolución que resuelve una tercería de dominio reviste la naturaleza jurídica de

sentencia definitiva, pues pone fin a la instancia resolviendo la cuestión que ha sido objeto
del juicio.1339 Si se acoge la tercería de dominio, debe disponerse el alzamiento del
embargo, la cancelación de las inscripciones si fuera del caso y la restitución del bien
embargado al tercerista.
Si la sentencia rechaza la tercería, termina la intervención del tercero.
Se ha resuelto que, por el efecto declarativo del pacto de separación total de bienes de
los cónyuges, se entiende que el inmueble adjudicado al tercerista le ha pertenecido
exclusivamente desde entonces y, por lo mismo, quiere decir que el embargo trabado con
posterioridad no ha afectado al cónyuge adjudicatario, por cuanto se practicó cuando el
inmueble ya no le pertenecía en dominio al ejecutado;1340 que es improcedente fundamentar
una tercería de dominio sobre la base de derechos que no se han adjudicado a quien la
propone, pues todavía forman parte de una universalidad jurídica;1341 que, habiendo recaído
el embargo sobre un bien raíz, resulta indispensable, para que la tercería prospere, que el
inmueble se encuentre inscrito en el Registro del Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces a nombre del tercerista, en tanto este invoca un título traslaticio de dominio de
aquellos que, de conformidad con lo dispuesto en el Nº 1 del artículo 52 del Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Raíces, deben inscribirse.1342
Por último, cabe agregar que el demandado y el ejecutante carecen de legitimación activa
para alegar la prescripción adquisitiva respecto de un tercero. Además, la prescripción,
como modo de adquirir, procesalmente debe ser requerida en términos tales que determine
una declaración del juez, ya sea interponiendo la demanda por vía principal o
reconvencionalmente, situación que no se logra por medio de una excepción o defensa.1343

SECCIÓN III TERCERÍA DE POSESIÓN

1. CONCEPTO

Es aquella por la cual un tercero ajeno al juicio comparece solicitando que se alce el
embargo trabado sobre un bien que al momento del embargo se encontraba en su posesión.

250
Su objeto es obtener que se respete la posesión que tiene sobre los bienes que han sido
embargados en una ejecución que no se ha dirigido en su contra. No se trata de una
cuestión de dominio, sino de una situación de hecho, cual es la posesión, y, por
consiguiente, debe probarse por este tercero que él la detenta.1344
Si el tercero no tiene las cosas en su posesión, solo puede ejercer la tercería de dominio,
siendo más difícil probar el dominio que la posesión.
Si se trata de un bien decomisado, los terceros pueden solicitar la devolución de las
especies incautadas mediante reclamaciones o tercerías ante el juzgado de garantía en los
términos establecidos por el artículo 189 del Código Procesal Penal. Si se trata de un bien
gravado que ha sido decomisado, se ha estimado que el acreedor podrá iniciar un
procedimiento ejecutivo en sede civil y, con el mandamiento de ejecución y embargo,
recurrir al juzgado de garantía, solicitando la restitución del vehículo para su remate y
posterior pago del crédito.1345

2. OPORTUNIDAD PARA DEDUCIRLA

Al igual que la de dominio, la tercería de posesión puede interponerse desde que se haya
trabado embargo sobre la cosa y mientras ella no se haya rematado y adjudicado al
subastador. Sin embargo, se ha resuelto que respecto de bienes raíces puede interponerse
desde que se inicia la ejecución y hasta antes de que se practique el remate del inmueble
embargado, pues, de acuerdo con el artículo 495 del Código de Procedimiento Civil, el acta
de remate vale como escritura pública para los efectos del artículo 1801 inciso 2º del Código
Civil y, por tanto, desde su otorgamiento la venta al rematante se reputa perfecta.1346

3. TRAMITACIÓN

De acuerdo con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, se tramita conforme a
las reglas generales de los incidentes por no tener una reglamentación especial en la ley.
Debe seguirse en cuaderno separado con el ejecutante y ejecutado como sujetos pasivos.
Efecto de la tramitación incidental es la improcedencia del recurso de apelación en contra
de la interlocutoria de prueba.1347
La lista de testigos debe presentarse dentro de los dos días siguientes a la notificación
de la resolución que recibe la prueba. El hecho que deberá acreditarse por el tercerista se
limita a la comprobación de los elementos que conforman la posesión respecto del bien
embargado. Se ha resuelto que atenta contra el debido proceso no recibir a prueba la
tercería de posesión,1348 lo que debiera extenderse a las demás tercerías.

4. EFECTO

251
 La tercería de posesión no suspende el cuaderno ejecutivo. En tanto, el cuaderno de
apremio lo suspenderá sólo si en su petición el articulista acompaña antecedentes que
constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca.
La ejecución se suspende sólo respecto de los bienes objeto de la tercería y, dentro de
estos, únicamente de aquellos que, por los antecedentes acompañados, permitan presumir
que estaban en posesión del tercerista.

5. CARGA PROBATORIA

En la tercería de posesión debe acreditarse que, al momento de la traba del embargo, los
bienes embargados se encontraban en posesión exclusiva y excluyente del tercerista. Es
imprescindible que se acredite que, al tiempo del embargo, el tercerista tenía la tenencia
material o corpus y que, además, se compruebe su comportamiento de señor y dueño.1349
Las reglas generales sobre peso de la prueba sufren excepción cuando la parte que
debería acreditar los hechos controvertidos se encuentra amparada por una presunción
legal; no recae sobre ella el peso de la prueba, sino sobre el opositor.1350 De este modo,
acreditada la calidad de dueño de la propiedad ubicada en el domicilio del tercerista y la
posesión de los bienes embargados, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1698 del
Código Civil, al ejecutante le corresponde probar que dichos bienes pertenecían al
ejecutado o que éste tenía la posesión de los mismos.1351
Se ha resuelto que, habiéndose trabado embargo sobre bienes muebles que se
encontraban al interior del domicilio de la ejecutada, lo que fue debidamente certificado por
un ministro de fe sin que se haya promovido controversia a ese respecto, era menester
aplicar en principio la presunción del artículo 700 inciso segundo del Código Civil, a favor
del ejecutante, ya que, establecido el domicilio de la ejecutada y hallándose las especies
en dicho lugar, debía reputársela dueña de los bienes, mientras otra persona no justificara
serlo, presunción simplemente legal que admite prueba en contrario;1352 que corresponde
rechazar demanda incidental de tercería de posesión toda vez que las especies
embargadas se encontraban en el domicilio de la ejecutada y, hallándose las especies en
dicho lugar, debe reputársela dueña de los bienes;1353 que si el tercerista no acredita —a
través de medios de prueba útiles— el hecho de encontrarse en posesión exclusiva de los
bienes muebles embargados al momento de practicarse el embargo, y siendo insuficiente
probar su calidad de arrendatario del inmueble donde estos bienes se encuentran,
corresponde rechazar la demanda incidental de tercería de posesión;1354 que, al haberse
probado la posesión y dominio que esta tiene sobre el inmueble en el que se practicó el
embargo, debe presumirse su dominio o al menos su posesión sobre los bienes muebles
que lo guarnecen;1355 que el contrato de arrendamiento de inmueble no es suficiente para
acreditar posesión de muebles;1356 que la tercería de posesión debe ser rechazada si se
funda en contrato privado suscrito ante notario no habilitado;1357 que, si el tercerista de
posesión invoca contrato de arriendo, corresponde a las partes principales acreditar que
muebles que guarnecen el hogar no son de aquel;1358 que el tercerista que acompaña
contrato de arrendamiento se rige por presunción de que muebles que guarnecen el hogar

252
le pertenece;1359 y que no se puede privar de la posesión de los bienes por medio de un
mandamiento de ejecución y embargo a aquel tercero que reside en un inmueble del
ejecutado en virtud de un contrato de arrendamiento y que prueba ser el poseedor de los
bienes embargados.1360

6. SENTENCIA

Si en la sentencia se acoge la tercería de posesión, deberá ordenarse el alzamiento del

embargo y su restitución al tercerista; si la sentencia deniega la acción, cesa la intervención
del tercero.1361
Al tener la resolución que rechaza la tercería de posesión en un juicio ejecutivo,
naturaleza jurídica de una sentencia interlocutoria y no de sentencia definitiva, pues recae
sobre un incidente del proceso, el plazo para impugnar la resolución vía apelación es de
cinco días.1362 No debe olvidarse que la naturaleza jurídica de las tercerías es una cuestión
discutida y parte importante de nuestra jurisprudencia estima que la resolución que falla
una tercería de posesión tiene la naturaleza jurídica de sentencia definitiva y, como tal, el
plazo para interponer un recurso de apelación en contra de la sentencia que zanja una
tercería de posesión es de diez días hábiles contados desde la notificación de dicho fallo,
según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 189 del Código de Procedimiento del
Civil.1363

SECCIÓN IV TERCERÍA DE PRELACIÓN

1. CONCEPTO

La tercería de prelación es la intervención de un tercero que adviene al juicio ejecutivo,

invocando el derecho a ser pagado prioritariamente respecto del ejecutante con el
producido de los bienes subastados al deudor ejecutado, por ostentar en contra de este un
derecho amparado con una preferencia expresamente consagrada en la ley. Por lo tanto,
la tercería de prelación podrá interponerla el acreedor del ejecutado que tenga preferencia
para pagarse.1364
El principio de igualdad reconocido a los acreedores en los artículos 2465 y 2469 del
Código Civil para perseguir y realizar todos los bienes de los deudores, a excepción de los
inembargables, con el objeto de lograr la íntegra satisfacción de sus créditos, se rompe, de
acuerdo con lo que dispone el mismo artículo 2469 del citado Código, cuando se presentan
causas especiales para preferir ciertos créditos respecto de otros. En este contexto emerge
la tercería de prelación, como instrumento destinado a asegurar en la práctica el respeto de
las reglas sobre preferencia en el pago que la normativa legal reconoce a algunos créditos
en relación con otros.1365 La forma de alegar el mejor derecho es a través de la tercería de

253
prelación. Así, por ejemplo, no podría admitirse la participación de un tercero excluyente
que intenta entrar al incidente de tercería sosteniendo que tiene derecho preferente sobre
las otras partes de la demanda incidental, sin perjuicio de su derecho de alegar, por su
parte, prelación, ingresando al juicio como tal tercerista.1366
Para que pueda prosperar la tercería de prelación es necesario ser tercero; hacer valer
un crédito ejecutivo en contra del ejecutado alegando para el derecho que se reclama
alguna de las preferencias que la ley establece a su favor, y acompañar el título ejecutivo
en que conste su crédito. Se ha resuelto que no basta presentar fotocopias de los títulos
ejecutivos; estos instrumentos no forman parte de aquellos a los que la ley les da este
carácter.1367

2. FINALIDAD

La formulación de una tercería de prelación supone el ejercicio de dos acciones con

destinatarios, fundamentos y objetivos diversos. El petitum frente al ejecutado se concreta
en la exigencia de pago de un crédito cierto, vencido y exigible, mientras que, respecto del
ejecutante, se traduce en la alegación de pago preferente, invocando un mejor derecho
para solucionar su acreencia. Se trata de una facultad que confiere la ley y permite reclamar
del juez la declaración de un pago antelado a los demás. De allí fluye que el objeto de este
pleito es que se reconozca al tercero la calidad de acreedor privilegiado y hacer efectiva la
preferencia que alega al efectuarse el pago con el producido de la venta de lo embargado,
en forma previa a los demás acreedores, no privilegiados o privilegiados en menor grado
que concurran.1368
Se ha resuelto que al tercerista de prelación le asiste el derecho a solicitar la modificación
de las bases de remate.1369

3. OPORTUNIDAD PARA DEDUCIRLO

La tercería de prelación deberá interponerse luego de notificada la demanda ejecutiva al

ejecutado y mientras exista producto del remate que repartir.

4. TRAMITACIÓN

Al igual que la tercería de posesión, se tramita conforme a las reglas de los incidentes
ordinarios y en cuaderno separado.1370 El libelo pretensor no requiere la especificidad que
exige el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.
En la demanda debe acompañarse el título ejecutivo que justifica la preferencia que se
alega y pedir al tribunal que se pague al tercerista con preferencia al demandante ejecutivo.

254
 5. EFECTOS

Su interposición no suspende la tramitación del cuaderno de apremio, pero no podrá

procederse al pago de los créditos entre tanto no se encuentre firme la sentencia que
resuelve esta tercería.
El juicio de apremio y la tercería de prelación tienen objetos diferentes, lo cual explica
que la tercería de prelación no esté entre aquellas que, según los artículos 522 y 523 del
Código de Procedimiento Civil, pueden llegar a suspender la tramitación del cuaderno de
apremio. En efecto, al tercerista lo que le interesa es pagarse preferentemente con el
producto del remate. Sin embargo, el producto del remate se depositará en la cuenta
corriente del tribunal hasta que se dicte sentencia firme en el cuaderno de tercería de
prelación.

6. CARGA PROBATORIA

El tercerista es un verdadero demandante sobre quien recae la comprobación de su

derecho, puesto que es él, en última instancia, quien pretende alterar los términos en que
se ha constituido la relación procesal principal.1371 Así, entonces, le corresponderá probar
todos los extremos de procedencia de su acción; vale decir, que es titular de un crédito
realizable y preferente; que su crédito existe; que es acreedor del ejecutado, al igual que el
ejecutante; y que su crédito es líquido, actualmente exigible y que no se encuentra prescrito.
Tratándose de un acreedor de primera clase, reiteradamente nuestros tribunales han
impuesto sobre estos la carga de probar que sus créditos no pueden ser cubiertos en su
totalidad con los otros bienes del deudor como condición para que su acreencia pueda
extenderse a las fincas hipotecadas.1372 Se ha señalado que no se trata de una prueba
negativa, sino de una prueba de hechos positivos que consiste, precisamente, en establecer
cuántos o cuáles son los restantes bienes del deudor, diferentes de los gravados con
hipoteca, sobre los cuales puede obtenerse parte del pago.1373 Sin embargo, no se trata de
un asunto pacífico; existen fallos que han considerado que la carga de la prueba, en este
caso, incumbe al acreedor hipotecario.1374

7. SENTENCIA

Si se acoge la acción dirigida en contra del ejecutado, pero se rechaza la preferencia, la

tercería de prelación se transforma en una de pago y, de conformidad al artículo 527 del
Código de Procedimiento Civil, no teniendo el deudor otros bienes que los embargados, si
no alcanza a cubrirse con ellos los créditos del ejecutante y tercerista, ni se justifica derecho

255
preferente para el pago, el producto del remate se distribuirá entre ambos acreedores,
proporcionalmente al monto de los créditos que se hagan valer.1375
Antes de efectuarse los pagos, deberán estar falladas las excepciones opuestas a la
ejecución.
Se ha resuelto que, en el caso de concurrir al pago créditos de primera clase con créditos
de segunda, como el que detenta el acreedor prendario sobre la prenda, rige la norma
establecida en el artículo 2476 del Código Civil;1376 que el hecho de trabar una medida
precautoria sobre una propiedad hipotecada no implica que el acreedor hipotecario sea
afectado en su preferencia de pago, ya que la medida solo impide la transferencia de la
propiedad por parte de su dueño, pero en nada afecta la hipoteca previamente constituida
para garantizar obligaciones presentes y futuras;1377 que el Fisco posee privilegio sobre
realización de finca hipotecada para cobro de deudas provenientes de impuestos retenidos,
prerrogativa que solo opera en caso de no poder cubrirse con otros bienes de deudor;1378 y
que la administradora de fondos de pensiones tiene un derecho preferente de pago sobre
un crédito hipotecario, pues el privilegio establecido en el artículo 19 del Decreto Ley
Nº 3.500 —que se remite al numeral 5 del artículo 2472 del Código Civil— debe
interpretarse armónicamente, de tal forma que la alusión que esta última norma hace a
"otras garantías" incluye a la hipoteca, que constituye también una caución.1379

SECCIÓN V TERCERÍA DE PAGO

1. CONCEPTO

Por ella, un tercero, acreedor no privilegiado del ejecutado, comparece en el juicio

ejecutivo pretendiendo concurrir al pago en el producto del remate, cuando el deudor carece
de otros bienes embargables, aparte de los ya embargados, para responder de sus
obligaciones.
Su fundamento se encuentra en el hecho de que el embargo trabado por un acreedor
sobre los bienes del deudor no confiere a aquel ninguna preferencia ni impide que otros
acreedores persigan otros bienes. De este modo, si ninguno de los acreedores puede
invocar alguna causa legal de preferencia ni el deudor tiene otros bienes que los
embargados, el producto de dichos bienes se distribuirá a prorrata entre los diversos
acreedores.1380

2. OPORTUNIDAD

Puede interponerse luego del embargo, puesto que nace solo cuando el deudor carece
de bienes embargables, y hasta antes de que se haya efectuado el pago al ejecutante.

256
 3. REQUISITOS DE PROCEDENCIA

Para que proceda la tercería de pago, se deben cumplir dos condiciones: primero, que el
crédito invocado por la persona que la plantea tenga la calidad de ejecutivo, lo que significa
que ha de cumplir con las exigencias requeridas para cursar su cumplimiento por la vía
ejecutiva, y, segundo, que el deudor no tenga otros bienes, fuera de los que han sido objeto
del embargo, para hacer el pago de los créditos del ejecutante y del tercerista, pesando
sobre el tercerista la carga de acreditar ambas circunstancias. En este sentido, se ha
resuelto que "gravar con la prueba al acreedor ejecutante y demandado en la tercería
debido a que al tercerista le sería dificultoso justificar que el deudor carece de bienes
diversos de los embargados, desnaturalizaría el carácter de actor que al tercerista confiere
el artículo 518 del Código de Procedimiento Civil y lo relevaría de una carga procesal que
esa condición le impone. Ello, sin embargo, no significa que se exija al incidentista
demostrar la carencia absoluta y total de bienes del deudor, sino más bien, el despliegue
de alguna actividad probatoria razonable, dirigida a comprobar que el sujeto pasivo de la
acreencia no dispone de otros bienes sobre los cuales hacerla efectiva, distinto de aquellos
respecto de los que ya se trabó embargo".1381
Se ha resuelto que, presentado el título ejecutivo con la demanda de tercería y
demostrada la ausencia de otros bienes, el ejecutante solo podrá excluir al tercerista de
concurrir al pago sobre el producto del bien embargado a prorrata de sus créditos, si alegare
y justificare, en el procedimiento incidental a que da lugar la tercería, la existencia de alguna
preferencia;1382 y que, si el tercerista no acredita la circunstancia de que el deudor carece
de otros bienes distintos de los embargados, esta acción de pago no podrá prosperar.1383

4. TRAMITACIÓN

Al igual que las tercerías de posesión, prelación y pago, se tramitan conforme al incidente
ordinario. No obstante, algunos tribunales han resuelto que la tercería de pago constituye
un juicio propiamente tal y es solo su tramitación la que se rige por las reglas del
procedimiento incidental; por lo mismo, la notificación de la demanda de tercería ha de
hacerse a la demandada conforme a las reglas generales.1384
Si se interpone una tercería en subsidio de otra, de cada una de ellas debe darse traslado
a los demandados. No conferir traslado constituye una omisión de trámite esencial.1385

5. EFECTOS

No suspende la tramitación del cuaderno ejecutivo ni el de apremio; no obstante,

producido el remate, los fondos se consignarán en la cuente corriente del tribunal mientras
se falla la tercería de pago.

257
 6. SENTENCIA

Si la sentencia acoge la tercería de pago y el producto de los bienes embargados no es

suficiente para pagar el crédito del ejecutante y del tercerista, el producto del remate se
distribuye entre ambos a prorrata de sus créditos. Para que opere el prorrateo se debe estar
ante dos obligaciones comunes.1386
Si la tercería es rechazada, el tercero no podrá concurrir al pago con el producto del
remate.
Se ha resuelto que los créditos de primera clase no pueden afectar a las fincas
hipotecadas sino solo en el caso en que el resultante de la subasta de los otros bienes del
deudor no alcance para cubrirlos.1387 Ahora, si el tercerista es un acreedor valista, este no
puede concurrir en igualdad de condiciones, a prorrata, sin respetar la preferencia que
favorece al ejecutante sobre un bien hipotecado. Por el contrario, conforme al artículo 2489
del Código Civil, su crédito solo podría ser cubierto con cargo al remanente del remate una
vez satisfecho el acreedor hipotecario.1388

7. PROCEDIMIENTO ESPECIAL DEL ARTÍCULO 528 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

El artículo 528 del Código de Procedimiento Civil contempla otra alternativa para que el
acreedor obtenga el pago de su crédito.
Para este efecto debe iniciar un procedimiento ejecutivo diverso, ante el tribunal que
corresponda, donde podrá solicitar que se dirija oficio al tribunal que conoce de la otra
ejecución para que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente le
corresponda. Para determinar estas cuotas será necesario efectuar la liquidación en ambos
créditos con sus respectivas tasaciones de costas.
Este oficio al tribunal que conoce de la realización de los bienes lo tendrá por
acompañado con citación. Una vez notificada esta resolución por estado diario y sin que
hubiese oposición, se tiene por interpuesta automáticamente esta tercería.
A partir de este precepto es que, para algunos, no es procedente el reembargo o al menos
es posible únicamente en la forma que señala el artículo 528 que se analiza.1389 Para otros,
en cambio, de esta norma surgen los argumentos para sostener que en nuestro sistema
jurídico está contemplada la figura del reembargo.1390

8. DERECHOS DEL TERCERISTA DE PAGO EN RELACIÓN CON EL DEPOSITARIO Y EL REMATE

258
 El artículo 529 del Código de Procedimiento Civil concede al tercerista de pago dos
derechos:
a. La facultad de hacerse parte en el primer juicio en calidad de tercero coadyuvante del
ejecutante. Este mismo derecho tendrá el otro acreedor si el tercerista inició un propio juicio
ejecutivo en contra del ejecutado.
b. La facultad de solicitar la remoción del depositario alegando motivo fundado.
Si el tribunal accede a la remoción, el nuevo depositario deberá ser nombrado de común
acuerdo por el ejecutante y el tercerista, o a falta de acuerdo, por el juez.
Si bien estas facultades se encuentran referidas al tercerista de pago, nada impide que
ellas puedan aplicárseles también a los terceristas de dominio, posesión y prelación.1391

9. DIFERENCIAS ENTRE LA TERCERÍA DE PRELACIÓN Y DE PAGO

La tercería de prelación supone la invocación del derecho a ser pagado prioritariamente

respecto del ejecutante con el producto de los bienes subastados al deudor ejecutado, por
ostentar en contra de éste un derecho amparado con una preferencia expresamente
consagrada en la ley. En la de pago, se reclama por un tercero que pretende derecho para
concurrir con el ejecutante en el pago, a falta de otros bienes del deudor. El fundamento de
la tercería de pago se encuentra en el hecho de que el embargo trabado por un acreedor
sobre los bienes del deudor no confiere a aquella ninguna preferencia ni impide que otros
acreedores persigan otros bienes.1392

SECCIÓN VI OTROS DERECHOS QUE PUEDEN HACER VALER LOS TERCEROS

Además de los derechos estudiados, existen otros derechos que pueden hacer valer los
terceros o el ejecutante, que están señalados en los artículos 519 y 520 del Código de
Procedimiento Civil.

1. OPOSICIÓN QUE SE FUNDA EN EL DERECHO DEL COMUNERO SOBRE LA COSA EMBARGADA

Puede ocurrir que el ejecutado no sea dueño exclusivo de los bienes embargados, sino
que sea propietario de ellos en comunidad con otras personas y que, sin embargo, tales
bienes sean embargados en forma íntegra. Si el deudor es solo comunero, únicamente es
embargable la cuota que tiene sobre los bienes embargados.

259
 Si se embargan íntegramente los bienes, los otros comuneros pueden solicitar que se
excluya del embargo la cuota que a ellos les corresponde. Esta oposición se tramita de
acuerdo con los trámites de la tercería de dominio.
Si la oposición es acogida, el ejecutante puede ejercer cualquiera de los dos derechos
que le concede el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil:
a. Dirigir su acción sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor,
para que se enajene sin previa liquidación de la comunidad.
b. Exigir que con intervención suya se liquide la comunidad. En este caso, los demás
comuneros pueden oponerse a la liquidación si existiere algún motivo legal que la impida o
si, de procederse a ella, hubiere de resultar grave perjuicio.
El ejecutante adoptará alguna de estas actitudes cuando exista duda respecto de la
existencia de la comunidad, ya que, en caso de que ella exista, deberá sustanciarse el
procedimiento antes señalado, el que se tramitará de acuerdo con las reglas de las tercerías
de dominio, con el objeto de que se declare por sentencia la existencia de la comunidad.1393

2. DERECHOS QUE HACE VALER EL EJECUTADO INVOCANDO UNA CALIDAD DISTINTA DE AQUELLA
POR LA CUAL SE EJECUTA

Tal es el caso en que se demanda ejecutivamente a una persona y se traba embargo

sobre sus bienes en circunstancias en que dichos bienes no están afectos al pago de la
deuda.
El artículo 520 del Código de Procedimiento Civil se refiere al efecto, estableciendo un
listado meramente enunciativo.
a. El del heredero a quien se ejecute en este carácter para el pago de las deudas
hereditarias o testamentarias de otra persona cuya herencia no haya aceptado.
b. El de aquel que, sucediendo por derecho de representación, ha repudiado la herencia
de la persona a quien representa y es perseguido por el acreedor de esta.
c. El del heredero que reclame del embargo de sus bienes propios efectuado por acción
de acreedores hereditarios o testamentarios que hayan hecho valer el beneficio de
separación de que trata el Título XII del Libro III del Código Civil, y no traten de pagarse del
saldo a que se refiere el artículo 1383 del mismo Código. Al mismo procedimiento se
sujetará la oposición cuando se deduzca por los acreedores personales del heredero.
d. El del heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de
la herencia, cuando esté ejerciendo judicialmente alguno de los derechos que conceden los
artículos 1261 a 1263, inclusive, del Código Civil. El ejecutado podrá, sin embargo, hacer
valer su derecho en estos casos por medio de la excepción que corresponda contra la
acción ejecutiva.
Estos derechos, fundamentalmente los dos primeros, se pueden hacer valer de dos
maneras:
1. Mediante el procedimiento de las tercerías.
2. Oponiendo al ejecutado la excepción correspondiente, que normalmente será la del
numeral 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.

260
 De acuerdo con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, estas reclamaciones
se tramitarán en la forma establecida para las tercerías, pero no dice nada más. De esta
manera, se presenta el problema de determinar conforme a qué tercería deben tramitarse
estas reclamaciones. Normalmente se ha entendido que deben tramitarse igual que la
tercería de dominio, porque estas reclamaciones pretenden en el fondo impedir que se
realicen los bienes embargados, igual que la tercería de dominio, y por tratarse además el
artículo 520 de uno que no ha sido modificado.

CAPÍTULO IV JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE HACER

1. GENERALIDADES

Está reglamentado en los artículos 530 a 543 del Código de Procedimiento Civil y,
además, se le aplican las disposiciones del párrafo 1º del Título I del Libro III del mismo
código, en lo que no aparezca modificado por estos artículos.
La obligación de hacer es aquella que consiste en la prestación de un hecho. En caso de
que el deudor de una obligación de hacer se constituya en mora, el acreedor puede pedir,
junto con la indemnización de la mora, cualquiera de las tres cosas que se señalan en el
artículo 1553 del Código Civil:
a) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.
b) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del
deudor.
c) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
De estos tres derechos, solo los dos primeros pueden ser objeto de juicio ejecutivo; la
indemnización de perjuicios no puede serlo porque se trataría de una obligación que no es
líquida. En este caso, debe procederse previamente a determinar la especie y monto de los
perjuicios en un procedimiento declarativo.
Para que pueda demandarse ejecutivamente por obligaciones de hacer son necesarios
los siguientes requisitos, de acuerdo con los artículos 530 y 531 del Código de
Procedimiento Civil:
1. Que exista un título ejecutivo.
2. Que la obligación sea determinada y actualmente exigible. El que la obligación sea
determinada equivale a que la obligación sea líquida para las obligaciones de dar.
3. Que la acción ejecutiva no esté prescrita.

2. PROCEDIMIENTO

261
 Concurriendo los requisitos antes mencionados, el juez dará curso a la demanda
ejecutiva y dispondrá los trámites que correspondan según si la obligación dice relación con
la suscripción de un documento o constitución de una obligación o si se refiere a la ejecución
de una obra material.
Por lo tanto, para determinar el procedimiento que se debe seguir, debemos hacer la
siguiente distinción:

a) Subscripción de un documento o
en constitución de una obligación

Se refiere a ella el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo con este
precepto, el juez procederá a suscribir el documento o a constituir la obligación en nombre
del deudor si, requerido éste para hacerlo, no lo hiciere en el plazo que el tribunal le señala.
Así, el procedimiento ejecutivo, en este caso, será el siguiente:
1. Se presentará la demanda ejecutiva y en su parte petitoria se solicitará que se
despache mandamiento de ejecución en contra de deudor, a fin de que este suscriba el
documento o constituya la obligación dentro del plazo que el juez señale, bajo
apercibimiento de que, si así no lo hace, el juez procederá en su nombre.
2. El mandamiento de ejecución contendrá la orden de requerir al deudor para que
suscriba el documento o constituya la obligación en el plazo señalado por el juez bajo el
apercibimiento de que, si no lo hace, lo hará el juez en su nombre.
3. Requerido el deudor, pueden producirse dos posibilidades:
i. Que oponga excepciones, en cuyo caso se tramitarán éstas de acuerdo con el
procedimiento del juicio ejecutivo para las obligaciones de dar. Una vez firme la sentencia,
se hace efectivo el apercibimiento y el juez procede en nombre del deudor.
ii. Que no oponga excepciones, caso en el que se omite la sentencia y basta el
mandamiento para que el juez actúe en nombre del deudor.

b) Ejecución de una obra material

El procedimiento está señalado en los artículos 533 y 534 del Código de Procedimiento
Civil y es el mismo del juicio ejecutivo de las obligaciones de dar, pero con las siguientes
particularidades.
1. El ejecutante debe pedir en su demanda que se despache mandamiento de ejecución
en contra del deudor para que este dé principio a la ejecución del trabajo.
2. El mandamiento de ejecución contendrá la orden de requerir al deudor para que dé
cumplimiento a la obligación y el señalamiento de un plazo prudente para que dé principio
a los trabajos.
3. Requerido el deudor, puede o no oponer excepciones. Si las opone, estas se tramitan
de la misma manera que en el juicio ejecutivo de las obligaciones de dar, pero en este caso,
además de las excepciones del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, puede
oponer la excepción de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida,
según lo dispone el artículo 534 del Código de Procedimiento Civil.
Nuestra jurisprudencia ha resuelto que la excepción de imposibilidad absoluta incide sólo
en los juicios ejecutivos y cuando la obligación consiste en la ejecución de una obra

262
material, y no a las relativas a la suscripción de un documento, puesto que, en tal caso, la
imposibilidad no existe, por cuanto se resuelve en la actividad del juez del litigio, que puede
proceder a nombre del deudor suscribiendo el documento cuando ha sido requerido y
transcurre el plazo sin que lo haga;1394 que el concepto de imposibilidad absoluta a que se
refiere el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil dice relación con la falta de
posibilidad para existir o para hacer algo;1395 y que esta imposibilidad debe ser absoluta y
debida a causas no imputables a culpa del deudor, pues en tal caso importaría una
resistencia ilegitima del deudor al cumplimiento de su obligación.1396
Si no opone excepciones, se omite la sentencia y basta el mandamiento para continuar
adelante con la ejecución.
Desechadas las excepciones por sentencia firme o no opuestas ellas dentro de plazo
legal, nace para el demandante el derecho alternativo que señala el artículo 1553 del
Código Civil; es decir, puede solicitar que se apremie al deudor para la ejecución del hecho
debido o que se le autorice para hacerlos ejecutar por un tercero y a expensas del deudor,
según el artículo 1553 Nºs. 1 y 2 del Código Civil.
a) Si opta por pedir que se apremie al deudor para que ejecute el hecho debido, se le
impondrá a este deudor arresto de hasta 15 días o multa proporcionada y este apremio se
repetirá hasta que el demandado ejecute el hecho según lo señalan los artículos 542 y 543
del Código de Procedimiento Civil y 1553 Nº 1 del Código Civil.
Estos apremios solo podrán decretarse cuando el deudor no haya consignado fondos
para la obra o no se hayan obtenido éstos mediante la realización de bienes del deudor. En
este sentido, se ha resuelto que en juicio ejecutivo por obligación de hacer deben primero
agotarse medidas de apremio del Código Civil para proceder al arresto de deudor.1397
Esos apremios deben cesar si el deudor paga la multa y cauciona suficientemente la
indemnización completa de todo perjuicio al acreedor.
b) Si opta por solicitar que se le autorice para ejecutar la obra por un tercero y a expensas
del deudor, tiene lugar lo previsto en los artículos 536 a 541 del Código de Procedimiento
Civil, y fundamentalmente se procede de la siguiente manera:
1. El ejecutante debe presentar un presupuesto del costo de la ejecución de la obra.
2. Este presupuesto debe ser puesto en conocimiento del deudor, el que dispone de un
plazo de tres días para objetarlo. Si no lo objeta dentro de este plazo, se tiene por aprobado
el presupuesto; si lo objeta, se procede a avaluar el costo de las obras por medio de peritos,
procediéndose en la forma señalada en los artículos 486 y 487 del Código de Procedimiento
Civil.
3. Una vez aprobado o determinado el valor de los trabajos, el deudor debe consignar a
la orden del tribunal el valor correspondiente dentro de tercero día y, si no lo hace, se
procede a embargar y enajenar bienes de su dominio para costear con ellos el valor de las
obras, bajo el procedimiento del juicio ejecutivo de las obligaciones de dar.
Concluida la obra, el ejecutante debe rendir cuenta al tribunal de la inversión de los fondos
que recibió.

CAPÍTULO V JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE NO HACER

263
 1. GENERALIDADES

Se refiere a este juicio el artículo 544 del Código de Procedimiento Civil. Se incluyen
dentro de esta categoría todas aquellas ejecuciones en las que el título ejecutivo ordena al
deudor abstenerse de hacer algo. Se trata de un hecho cualquiera, material o jurídico.1398
De esta manera, el juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de no hacer cuando el
demandado, infringiendo su obligación, ha realizado el hecho del que debió abstenerse y
de lo que se trata, entonces, es de destruir lo hecho.
De acuerdo con el artículo 1555 del Código Civil, toda obligación de no hacer se traduce
en la de indemnizar perjuicios si no puede deshacerse lo hecho; si se puede deshacer, el
deudor será obligado a ello siempre que la destrucción sea necesaria.
De este modo, frente a una contravención de una obligación de no hacer, debe
distinguirse previamente si lo hecho puede o no deshacerse; si lo hecho no puede
deshacerse, se deben los perjuicios correspondientes y no procederá el juicio ejecutivo
porque la obligación no es líquida y, por lo tanto, habrá que determinar previamente en un
juicio ordinario la especie y monto de los perjuicios.
Si lo hecho se puede deshacer, hay que subdistinguir dos situaciones:
a) La destrucción es necesaria para el objeto que se tuvo en vista al contratar. En este
caso, el deudor será obligado a deshacer lo hecho y esta acción sí que puede ser objeto
del juicio ejecutivo.
b) La destrucción no es necesaria: otra vez se deben perjuicios y el juicio ejecutivo no
tiene aplicación.

2. REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA EJECUCIÓN

a) Es necesario que existan un título ejecutivo.

b) La obligación debe ser actualmente exigible.
c) Es necesario que la obligación de no hacer se convierta en la de destruir la obra hecha,
debiendo constar del título ejecutivo que la destrucción es necesaria para el objeto que se
tuvo en vista al contratar y que dicho objeto no puede obtenerse por otro medio.
d) Que la acción ejecutiva no está prescrita.

3. PROCEDIMIENTO

En principio, se aplican las mismas reglas del juicio ejecutivo por obligaciones de hacer,
con las siguientes particularidades:
a) El acreedor debe pedir en su demanda que se despache mandamiento de ejecución
en contra del deudor para que se destruya lo hecho, señalándose un plazo para ello.
b) El mandamiento de ejecución contendrá la orden de requerir al deudor para que
destruya la obra realizada, señalándole un plazo para ello.

264
 c) El deudor puede o no oponer excepciones.
Si no opone excepciones, o las opuestas se desechan por sentencia firme, el acreedor
tiene dos alternativas:
1. Solicitar que se apremie al deudor para que destruya lo hecho con multas y arrestos
de acuerdo con los artículos 542 y 543 del Código de Procedimiento Civil.
2. Pedir que se le autorice para destruir la obra a expensas del deudor, al igual que las
obligaciones de hacer, según los artículos 536 a 541 del Código de Procedimiento Civil.

CAPÍTULO VI JUICIO EJECUTIVO DE MÍNIMA CUANTÍA

1. REGLAMENTACIÓN

Se encuentra tratado en los artículos 729 y siguientes del Código de Procedimiento Civil,
en el párrafo "De los juicios de mínima cuantía". Rige tanto para las obligaciones de dar,
hacer y no hacer y se le aplican supletoriamente las normas del procedimiento ejecutivo de
mayor cuantía, según lo estatuye el artículo 738 del Código de Procedimiento Civil.

2. APLICACIÓN

El juicio ejecutivo de mínima cuantía se aplica a aquellos juicios cuya cuantía no exceda
de 10 unidades tributarias mensuales y que por su naturaleza no tengan señalado en la ley
un procedimiento especial.

3. PARTICULARIDADES DEL JUICIO EJECUTIVO DE MENOR CUANTÍA

a. El depositario designado en el mandamiento de ejecución podrá ser el mismo deudor

que tendrá el carácter de indefinido.
b. El requerimiento de pago se hará por un receptor, si este no está o estuviese
inhabilitado, podrá realizarse por medio de un vecino de la confianza del tribunal, que sea
mayor de edad y sepa leer y escribir, o por un miembro del cuerpo de Carabineros, según
dispone el artículo 705 del Código de Procedimiento Civil.

265
 4. TRAMITACIÓN

La tramitación del juicio ejecutivo de mínima cuantía presenta las siguientes

particularidades.

a) Cuaderno ejecutivo

El procedimiento es verbal. La demanda se puede interponer verbalmente o por escrito.

Si el actor lo hace verbalmente, el tribunal deberá levantar un acta que servirá de cabeza
de proceso, la que deberá contener los datos del demandante, los hechos que exponga,
los documentos que acompañe y las peticiones que formula al tribunal.
Si la acción no procede como ejecutiva, el tribunal lo declarará así, disponiendo la
tramitación del juicio ordinario de mínima cuantía en los términos que prevén los artículos
703 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Si la acción ha sido correctamente deducida, el juez deberá proveerla y despachará el
mandamiento de ejecución en contra del deudor.
El mandamiento contendrá la orden de embargar bienes del ejecutado y la designación
del depositario, que podrá recaer en el propio deudor.
La demanda puede notificarse personalmente, o bien mediante la notificación personal
subsidiaria contemplada en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. Dicha
diligencia podrá ser realizada por un receptor o por medio de un vecino de la confianza del
tribunal, según lo prevé el artículo 705 del Código de Procedimiento Civil.
Si la demanda se notifica conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, el
encargado de la notificación deberá indicar el lugar, día y hora que se designe para la traba
del embargo. En el acto de notificación deberá entregarse al deudor copia autorizada del
acta y de su proveído.
El ejecutado tiene un plazo fatal de cuatro días más el término de emplazamiento para
oponer excepciones a la ejecución, sin distinguir el lugar donde hubiese sido requerido el
ejecutado.
El ejecutado podrá oponer las excepciones que contemplan los artículos 464 y 534 del
Código de Procedimiento Civil. Opuestas las excepciones, el tribunal llamará a las partes a
una audiencia de contestación y continuará conforme a las reglas del procedimiento
ordinario de mínima cuantía hasta la dictación de la sentencia. De la celebración de esta
audiencia, al ejecutante se le notificará mediante cédula, en tanto que al ejecutado en el
acto de oposición de excepciones.
Contestada las excepciones, el tribunal deberá resolver si recibe o no a prueba las
excepciones. En caso afirmativo, fijará los puntos sobre los cuales deben recaer y señalará
una audiencia próxima para recibirlas. En caso contrario, citará las partes para oír
sentencia, la que deberá dictar a más tardar en el plazo de ocho días subsiguientes. La
resolución que recibe la causa a prueba es inapelable.
Si el ejecutado no opone excepciones o si, opuestas, no son legales, se omite la sentencia
y bastará el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la realización
de los bienes embargados.

b) Cuaderno de apremio

266
 Del requerimiento de pago y embargo debe levantarse un acta individualizando los bienes
embargados y el lugar en que se encuentran, con su respectiva georreferenciación en el
caso de que sea realizada por un receptor.
De acuerdo con el artículo 734 del Código de Procedimiento Civil, los bienes embargados
son tasados por el juez, quien podrá oír perito, designando preferentemente al empleado
público, municipal o de institución semifiscal que estime competente, quien deberá
desempeñar el encargo gratuitamente.
Establecido el valor de los bienes, se ordenará el remate, previa citación de las partes.
Ahora, si se trata de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, deberá además
publicarse tres avisos en un diario de la comuna en que se encuentre situado el inmueble
y, si allí no lo hubiere, en la capital de provincia o capital regional respectiva.
Los remates se efectuarán los días primero y decimoquinto día de cada mes, o en el día
siguiente hábil si alguna de esas fechas corresponde a un día inhábil.
Las posturas comienzan por los dos tercios de la tasación.
El acta de remate del bien raíz debe extenderse en el libro copiador de sentencias y será
subscrita por el juez y el secretario, o, si este falta, por una persona en calidad de actuario
a nombre del tribunal.

CAPÍTULO VII EL ABANDONO DE PROCEDIMIENTO EN EL JUICIO EJECUTIVO

1. GENERALIDADES

El abandono del procedimiento es un instituto procesal que sanciona la falta de diligencia

o actividad de las partes en su carga de impulsar el trámite del juicio hasta ponerlo en
condiciones de ser finalizado, con la pérdida del derecho de continuar el procedimiento
abandonado. En él está ínsito un imperativo de interés público que exige que los procesos
no permanezcan paralizados por razones de seguridad jurídica, pues la solución indefinida
del conflicto que motiva el proceso importa la permanencia de dos situaciones reñidas con
los valores jurídicos de paz y seguridad, como son la discordia y la inseguridad;1399 se
pretende también evitar la prolongación indefinida de los procesos en detrimento de una
buena administración de justicia.1400
Se encuentra reglamentado entre los artículos 152 y 157 del Código de Procedimiento
Civil. Su planteo no quedó supeditado a la oposición de excepciones, pues si se impidiera
su ejercicio al ejecutado que no ha opuesto excepciones, se correría el riesgo de que el
pleito se eternice, atentando contra los valores de paz y seguridad jurídica.
Para determinar cuál es el plazo que debe ser considerado para su declaración —tres
años o seis meses—, se debe hacer la siguiente distinción:

267
 a. Si el ejecutado no opuso excepciones a la ejecución o, habiéndose opuesto, se ha
dictado sentencia condenatoria ejecutoriada pronunciándose respecto de ellas.
Después de ejecutoriada la sentencia definitiva o en el caso del artículo 472 del Código
de Procedimiento Civil, esto es, cuando se omite la sentencia por no haberse opuesto
excepciones, el plazo para alegar el abandono del procedimiento, según lo establece el
inciso 2º del artículo 153 del Código de Procedimiento Civil, es de tres años contados desde
la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil hecha en el procedimiento de
apremio.
Si se ha dictado sentencia definitiva que rechaza las excepciones y es objeto de recurso
de apelación concedido en el solo efecto devolutivo, el plazo para impetrar el abandono del
procedimiento es el del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil; esto es, de seis
meses, y no el de tres años a que se refiere el artículo 153 del mismo Código.1401 Lo propio
si la causa se encuentra en segunda instancia.1402
En el evento en que la última diligencia realizada en el cuaderno de apremio sea de fecha
anterior a aquella en que quedó ejecutoriada la sentencia definitiva condenatoria o en que
venció el plazo para oponer excepciones, el plazo de los tres años se contará desde que
acaeció alguna de estas situaciones.1403
b. Si el ejecutado opuso excepciones a la ejecución y estas no han sido resueltas
mediante sentencia ejecutoriada.
En este caso, se retorna a la regla general contenida en el artículo 152 del Código de
Procedimiento Civil, de modo que el plazo para alegar el abandono del procedimiento es
de seis meses contados desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión
útil hecha en el procedimiento ejecutivo o de apremio.1404

2. IMPULSO PROCESAL

El impulso del procedimiento le corresponde al ejecutante —es decir, a quien lo ha

incoado—, de tal manera que su participación y actividad es ineludible a los efectos de su
mantenimiento, dada la vigencia del principio dispositivo y la índole de la actividad procesal
de impulso requerida, y, por tal razón, no es posible pretender que el órgano jurisdiccional
sustituya a los interesados y supla la inactividad de los litigantes cuando el cumplimiento
por parte de éstos resulta imprescindible para su supervivencia.1405 Sin embargo, la parte
que promueve la ejecución queda relevada de urgir su desarrollo cuando debe esperar una
actividad que únicamente puede realizar el juez o alguno de sus auxiliares.
A los efectos de determinar si ha operado el abandono del procedimiento, el juez debe
examinar no sólo si transcurrió el plazo previsto normativamente, sino también si tal demora
es imputable a la parte que debía instar el procedimiento, lo que no sucede, según se
adelantó, cuando la causa se encuentra pendiente de alguna decisión o tramitación del juez
o tribunal. No es posible en modo alguno responsabilizar a la parte y penarla con la
conclusión anormal del proceso cuando la impulsión no estaba a su cargo.
Por otro lado, el abandono del procedimiento es un instituto que debe ser interpretado y
aplicado con criterio restrictivo, cuanto más si el proceso se encuentra avanzado en su
desarrollo, los justiciables lo han instado durante años y, con la decisión de declarar el

268
abandono, se causa un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior; v. gr., la
prescripción de la acción.1406 Con todo, el criterio restrictivo que debe seguirse en la
aplicación del abandono es útil y necesario cuando existen dudas sobre la inactividad que
se aduce, pero no cuando aquella resulta en forma manifiesta.
Nuestra jurisprudencia ha resuelto que, si se han opuesto excepciones por el ejecutado,
corresponde al tribunal el impulso procesal de conferir traslado y, vencido el plazo para
contestar, háyase o no evacuado traslado, resolver la admisibilidad de excepciones y
recibirlas a prueba si es necesario;1407 que, estando pendiente la resolución de la reposición
del auto de prueba, no corresponde impulso procesal al ejecutante;1408 que, opuestas
excepciones por el ejecutado, a él corresponde encargar y pagar la notificación de la
resolución que las recibió a prueba, no pudiendo por ello sancionar a la parte ejecutante de
la inejecución de una actuación que solo correspondía realizar al ejecutado;1409 y que, pese
a que el trámite de citación de las partes para oír sentencia queda entregado en su iniciativa
en forma preeminente al juez, ello no significa que las partes estén impedidas de instar en
la prosecución del juicio.1410
No procede el abandono del procedimiento cuando el procedimiento se encuentra
suspendido.1411
Finalmente, a los efectos del abandono del procedimiento, la fuerza mayor o el caso
fortuito no hacen operar por sí solos la suspensión de los plazos, sino que habilitan al juez
para ordenarla.

3. EFECTOS DEL ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO

Los efectos del abandono del procedimiento consisten en la pérdida del derecho de
continuar el procedimiento abandonado o de hacerlo valer en un nuevo juicio. Sin embargo,
como lo expresa la norma del artículo 156 del Código de Procedimiento Civil, "no se
entenderán extinguidas las acciones o excepciones de las partes", subsistiendo "con todo
su valor los actos y contratos de que resultan derechos definitivamente constituidos".1412 Su
efecto alcanza a lo obrado en el cuaderno ejecutivo y en el cuaderno de apremio.1413
Se ha estimado que el abandono de la instancia ejecutiva solo afecta a esta, y no a las
diligencias preparatorias que culminaron con el perfeccionamiento del antecedente que trae
aparejado el poder de ejecución;1414 si hay pluralidad de ejecutados, encontrándose trabada
la litis respecto de todos, la declaración de abandono de procedimiento obtenida por uno
de ellos impide continuar el procedimiento ejecutivo respecto de los demás. Se explica que,
atendida la naturaleza del abandono del procedimiento, no puede coexistir en un mismo
juicio una decisión que pone fin a un procedimiento e impide su continuación con otra que
busca seguir adelante con la misma ejecución, pero respecto de los demás
ejecutados;1415 y, declarado el abandono de procedimiento, desaparecen todas las
actuaciones producidas, entre ellas el embargo. El ejecutante tendrá derechos adquiridos
solo cuando se haya consumado la ejecución en todos sus trámites.1416
Por último, conviene recordar que el incidente de abandono de procedimiento es
típicamente suspensivo del proceso; es decir, el curso del proceso únicamente se reanuda

269
una vez resuelto el acuse que lo motiva. Ello es así con independencia de la procedencia o
no del abandono alegado.

4. DILIGENCIAS ÚTILES EN EL CUADERNO DE APREMIO

Para calificar de útil una gestión efectuada en cuaderno de apremio es indispensable que
persiga el cumplimiento de la obligación.1417 En este sentido, se ha resuelto que constituyen
gestiones útiles solicitar el embargo de bienes pertenecientes al deudor;1418 la liquidación
de crédito, tasación y regulación de costas;1419 la solicitud del ejecutante de nueva fecha
para la realización del remate;1420 pedir que se oficie a la fuerza pública a fin que auxilie al
ministro de fe en el retiro de las especies cuando en una primera oportunidad se constató
que hubo oposición a la observancia de este trámite;1421 las gestiones encaminadas a
determinar la existencia de bienes del deudor en los que hacer efectiva la ampliación del
embargo decretada;1422 la petición de desarchivo de la causa efectuada con la finalidad de
reactivar la ejecución, seguida de la solicitud de fijar el mínimo de la subasta o para efectos
de liquidación del crédito;1423 acompañar copia de inscripción de dominio, certificado de
hipotecas, gravámenes y prohibiciones y solicitar corrección del proceso;1424 y la solicitud
de ejecutante de que se tenga presente inmueble indicado para trabar embargo.1425

5. DILIGENCIAS ÚTILES EN EL CUADERNO EJECUTIVO

Se ha resuelto que constituyen gestiones útiles las realizadas por el ejecutante

destinadas a notificar al codemandado1426 y las gestiones dirigidas a hacerse parte en
segunda instancia.1427
Por el contrario, se ha estimado que no constituyen gestiones útiles la mera presentación
ante tribunal de primer grado de escritos desvinculados de expediente;1428 las solicitudes
de desarchivo, por cuanto no están destinadas a proseguir efectivamente con sustanciación
de litis;1429 la solicitud de tasación de costas correspondientes a la condena en un incidente
de nulidad, dado que no tiene mérito de instar por el avance del proceso.1430
Asimismo, se ha resuelto que procede el abandono del procedimiento en juicio ejecutivo
si el ejecutante no insta por el cumplimiento del fallo de segunda instancia. Si bien el
cúmplase corresponde a un impulso procesal privativo del tribunal, ello no inhibe a la parte
ejecutante de instar a su dictación y notificación legal.1431

6. ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO Y GESTIÓN PREPARATORIA DE LA VÍA EJECUTIVA

En relación con las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva, se ha resuelto que es

improcedente el abandono de la instancia, por cuanto aquellas gestiones no constituyen
juicio.1432 Sin embargo, la preparación de la vía ejecutiva implica para el ejecutante el

270
ejercicio de una petición tendiente a obtener, en definitiva, una decisión judicial; en
consecuencia, abre instancia. Don Julio Salas Vivaldi afirmaba: "no vacilamos en reiterar
que la gestión preparatoria de la vía ejecutiva se trata de un verdadero juicio cuya finalidad
es la creación de un título ejecutivo y que se origina por una pretensión del acreedor contra
el deudor".1433 De ahí entonces que podría válidamente sostenerse que la preparación de
la vía ejecutiva es un procedimiento susceptible de terminar por abandono de
procedimiento.
La jurisprudencia de nuestros tribunales superiores ha resuelto que procede el abandono
de la instancia en el procedimiento ejecutivo especial de Ley de Bancos;1434 en la gestión
preparatoria de desposeimiento, atendido su carácter de juicio declarativo;1435 y en la
gestión preparatoria a que se refiere la Ley Nº 19.983, cuando el deudor ha alegado la falta
de entrega de las mercaderías o el no haberse prestado el servicio, en su caso, y se ha
formado el incidente a que se refiere la citada letra d) del artículo 5º de esa norma.1436

7. RÉGIMEN DE COSTAS

De conformidad a lo dispuesto en la parte final del inciso segundo del artículo 153 del
Código de Procedimiento Civil, el ejecutante que no se ha opuesto al incidente de abandono
del procedimiento no puede ser condenado en costas.1437

271
 BIBLIOGRAFIA.

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