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(publ en Ms derecho?, T 2, Ao 2, Edit. Diplcido, Bs. As., diciem. 2001, pg. 241)

La ley 24390 y sus modificaciones por la ley 25.430 (cese de la prisin preventiva y
derogacin del dos por uno).

por Javier Augusto De Luca

(Para una mejor ilustracin y para que el lector cuente con todos los elementos de estudio a
su alcance, se transcribe la ley 24.390 y en negrita los textos introducidos o modificaciones
de la ley 25.430)

Ley 24.390. (B.O. 22/11/94); Ley 25.430 (B.O. 1/6/01).

Art. 1. La prisin preventiva no podr ser superior a dos aos, sin que se haya dictado sentencia. No
obstante, cuando la cantidad de los delitos atribuidos al procesado o la evidente complejidad de la causa
hayan impedido el dictado de la misma en el plazo indicado, este podr prorrogarse por un ao ms, por
resolucin fundada, que deber comunicarse de inmediato al tribunal superior que correspondiere, para su
debido contralor.
Art. 2. Los plazos previstos en el artculo precedente no se computarn a los efectos de esta ley, cuando los
mismos se cumplieren despus de haberse dictado sentencia condenatoria, aunque la misma no se
encontrare firme.
Art. 3. El Ministerio Pblico podr oponerse a la libertad del imputado por la especial gravedad del delito
que le fuere atribuido, o cuando entendiera que concurre alguna de las circunstancias previstas en el
artculo 319 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, o que existieron articulaciones manifiestamente
dilatorias de parte de la defensa.
Art. 4. Si la oposicin fundada en la ltima circunstancia mencionada en el artculo anterior fuere
aceptada, las demoras causadas por las articulaciones objetadas no sern computadas.
No mediando oposicin alguna o cuando stas fueren rechazadas, el tribunal podr poner en
libertad al procesado, bajo la caucin que considere adecuada.
La cuestin deber ser resuelta en el plazo de cinco das y los recursos que se interpongan
contra la resolucin que acuerde la libertad al detenido, por aplicacin de la presente ley, tendrn
efecto suspensivo.
Art. 5. En el acto de prestar la caucin el imputado deber fijar domicilio, denunciando el real y las
circunstancias de trabajo que pudieren imponerle la necesidad de ausentarse por ms de veinticuatro horas , lo
que no podr ser alterado sin autorizacin del tribunal.
Adems, el tribunal establecer las reglas de conducta que deber cumplir el imputado conforme las
previsiones del artculo 27 bis del Cdigo Penal y que resultaren compatibles con su situacin procesal.
Art. 6. El auto que dispuso la libertad ser revocado cuando el imputado no cumpla con las reglas que se le
impusieren o no compareciere al llamado del tribunal sin causa justificada. En todos los casos, previamente, el
tribunal fijar un trmino no superior a los quince das para que el imputado cumpla con sus obligaciones con
el apercibimiento de revocacin.
Art. 7. Derogado.
Art. 8. Derogado.
Art. 9. Cuando un procesado permaneciera dos aos privado de su libertad, sin qque se haya dictado
sentencia a su respecto, el tribunal interviniente tiene la obligacin de informar 1 al Consejo de la
Magistratura los siguientes datos:
-Nmero de causa, cartula, fecha de iniciacin, tribunal de radicacin, fiscales intervinientes,
y todo otro dato que se considere de inters;
-Objeto de la investigacin;
-Identificacin del o de los procesados;
-Fecha de la detencin;
-Estado de la causa;
-2
Cuando un procesado sobre el que se hubiere informado en virtud de lo dispuesto por este
artculo cesara de cumplir prisin preventiva, el tribunal deber confeccionar de inmediato un
formulario para informar de ello3, al Consejo de la Magistratura.
-4
El Consejo de la Magistratura deber:
a) Confeccionar un registro de los procesados que se encuentren cumpliendo prisin preventiva
superior a los dos aos y de los que hayan recuperado su libertad por imperio de esta ley;
b) Hacer pblico anualmente un informe con los datos insertos en el registro referido
precedentemente;
c) Disear los formularios que contengan la informacin a que se refiere este artculo.
Este registro ser pblico.

1
El Poder Ejecutivo Nacional observ la frase que all deca en el plazo perentorio de 48 horas.
2
El Poder Ejecutivo observ la frase que all deca: Razones por las cuales no se lleg a dictar.
3
El P.E.N. observ la frase que all deca: y de los motivos de su liberacin.
4
El P.E.N. observ el prrafo: La omisin o retardo de estos informes se considerar falta grave
 2

Art. 10. La presente ley es reglamentaria del artculo 7, punto 5, de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos5 e integra el Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Art. 11. Quedan expresamente excluidos de los alcances de la presente ley los imputados por el delito
previsto en el artculo 7 de la ley 23.737 y aquellos a quienes resultaren aplicables las agravantes
previstas en el artculo 11 de la misma ley6.

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Introduccin.
Este trabajo no tiene pretensiones de exhaustividad. Sobre la ley 24.390 existe
amplia bibliografa y jurisprudencia que, en la medida de mis posibilidades, he tenido en
cuenta a la hora de trazar las reflexiones que siguen. La idea es poner de manifiesto los que
considero son los ejes centrales por los que pasan todas las discusiones.
La ley gener innumerables problemas de aplicacin, porque se entremezclaban en
ella normas procesales y de derecho de fondo. Esto se puso de manifiesto en la sancin de
la ley modificatoria 25.430 que, al derogar la norma que permita computar doble el tiempo
de detencin en prisin preventiva pasados determinados tiempos (art. 24 del Cdigo
Penal), puede ser intitulada como la derogacin del dos por uno.
Desde su origen se le dieron diversas inteligencias. Algunos creen que se trata de un
supuesto ms de excarcelacin, lo cual los autoriza a interpretarla sistemticamente y
denegar la soltura del privado preventivamente de la libertad cuando se den las
circunstancias negativas de los distintos cdigos procesales. En cambio, los que la
consideren un instituto o sistema autnomo, que llaman cese de la prisin preventiva,
sostienen la libertad automtica cumplidos los plazos all establecidos. La ley parece
otorgar cierta legitimacin al representante del Ministerio Pblico, lo cual plantea dudas
respecto a su alcance, ya que si el legislador no hubiera querido sealar un supuesto
especial no hubiera sido necesario mencionar al fiscal que es parte necesaria en todas estas
incidencias. Se dice reglamentaria de una norma de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, cuando, en realidad, todo cdigo procesal penal el nacional y los
provinciales- lo son, como tambin lo son de los principios, derechos y garantas de la
primera parte de la Constitucin Nacional. Las aplicaciones e interpretaciones ms
comunes de la ley no advierten que poco importa lo que el legislador declame, sino que el
dogmtico tiene el deber de definir la facultad constitucional que ejerci el legislador
cuando dict la norma (federal, comn, local). Tampoco ha quedado claro en las
interpretaciones a quin va dirigida la norma, aunque parece destinada a los magistrados
para que eviten la dilacin de los procesos; en ese aspecto, la ley es confusa porque hace
depender las condiciones de libertad de la conducta procesal anterior y posterior del
imputado. Establece una excepcin actual art. 11- que viola los principios de igualdad, de
divisin de poderes, de inocencia y de reparto constitucional de tareas legislativo-penales 7,
y que equipara indebidamente un derecho contenido en un pacto internacional de Derechos
Humanos con difusas obligaciones internacionales de un Tratado sobre Estupefacientes que
no tiene la misma jerarqua8.
Veamos esos ejes centrales.

1) Las clusulas de ley 24.390 modificada por la ley 25.390 que disponen la libertad del
imputado, deben ser interpretadas generosamente es decir, en favor del cese de la prisin
preventiva.
La mayora de las normas de la ley constituyen un lmite al encarcelamiento
preventivo. La prisin preventiva es la excepcin a la regla de la libertad ambulatoria del

5
Hasta aqu, este prrafo era el artculo 9 de la ley 24.390 original.
6
La redaccin se corresponde textualmente con el art. 10 de la ley 24.390 original. Lo curioso es que la nueva
ley dice (art. 8) que se sustituye el art. 11 de la ley 24.390 por este que se transcribe, siendo que ese art. 11 de
la vieja ley no prescriba norma alguna sino que era de forma.
7
Con palmario desconocimiento del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la causa
Surez Rosero que declar violatoria del Pacto de San Jos una clusula idntica de una ley del Ecuador, y
el posterior fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, in re Npoli, Erika, que declar
inconstitucional el penltimo prrafo del art. 316 del Cdigo Procesal Penal, agregado por la ley 24.410, en
cuanto veda la excarcelacin a determinados delitos que por la pena deberan ser excarcelables.
8
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva 3/83. Los Pactos de Derechos Humanos
deben ser interpretados de acuerdo a los criterios de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
es decir, asignando primaca al criterio objetivo basado en el texto frente a los subjetivos, pues no son tratados
concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos, sino que su objeto y fin son la proteccin de
los derechos fundamentales. Esas declaraciones de derechos dotan de un contenido axiolgico ineludible para
el dogmtico. Ver al respecto las claras palabras de Fallos:315:1492 Ekmekdjian, disidencia de los jueces
Petracchi y Molin OConnor, considerandos 14 y 15.
 3

imputado durante el trmite de un proceso penal. En consecuencia, si rige el principio por

el cual la prisin preventiva debe ser interpretada restrictivamente, es evidente que las
normas que le ponen un lmite a ese encierro, deben ser interpretadas generosamente, en
favor de la libertad.
As, innumerables autores y fallos de la Corte Suprema dicen: el principal efecto de
la prisin preventiva consiste en la restriccin coactiva de la libertad ambulatoria de una
persona, y esa restriccin de naturaleza cautelar se aplica sobre una persona que, por
imperio del art. 18 de la Constitucin Nacional, goza del estado de inocencia hasta tanto
una sentencia final y dictada con autoridad de cosa juzgada no lo destruya declarando su
responsabilidad penal. Ello impone que las restricciones de los derechos individuales
impuestas durante el proceso y antes de la sentencia definitiva sean de interpretacin y
aplicacin restrictiva, cuidando de no desnaturalizar la garanta antes citada.
La primer reflexin es que no tienen fundamento jurdico los grandes esfuerzos de
diversos actores del sistema punitivo por interpretar las normas sobre libertad durante el
proceso exactamente al revs. Menos an si la propia ley se dice reglamentaria del Pacto de
San Jos de Costa Rica que debe ser interpretado conforme el principio de pro homine, es
decir, en favor de la operatividad de todo derecho all establecido.
Habr que encontrarle a esas pretensiones otro tipo de fundamentos, lo cual es ajeno
a este trabajo que pretende quedarse en el campo del derecho. Hasta donde yo s, nadie se
puso nervioso en los Estados Unidos de Amrica con la libertad que durante el proceso
goz el seor O.J. Simpson, imputado nada menos que de un doble homicidio, uno de ellos
agravado por el vnculo. La alarma social que pudiera generar la libertad durante el
proceso de una persona juzgada por un delito grave es un problema de controles policacos,
no jurdico. De ah viene la recurrente observacin de los juristas: la prisin preventiva no
debe ser una pena anticipada, pese a que as lo imploren los miembros de la sociedad
alarmados. Lo que debera ocurrir es que toda persona acusada de un delito grave sea
juzgada tempestivamente para no confundir prisin preventiva con pena. Todos sabemos
que ello se lograra dotando al sistema penal de mayor cantidad y calidad de recursos. Aqu
slo quiero poner al descubierto la falacia consistente en esquivar la solucin del problema
hacindole cargar los costos de la ineficiencia al sometido a proceso. No se trata de
beneficiar a los que delinquen, sino de recordar siempre las primeras palabras de un viejo
profesor: las normas de esa naturaleza estn concebidas en primer lugar para los inocentes,
no para los culpables, porque siempre existe la posibilidad de que cualquiera de nosotros
seamos acusados injustamente de haber cometido un delito.

2) La libertad durante el proceso penal es un derecho de jerarqua constitucional.

La Corte Suprema ha dado fundamento constitucional en el art. 18 CN a la
excarcelacin, exencin de prisin o cualquier medida que conduzca a la libertad durante el
proceso. Sin embargo, tambin lo hizo con la prisin preventiva, a la cual le concedi el
status de un genrico derecho de la sociedad que se ejercita a travs de la orden escrita de
autoridad competente. Este ltimo aserto podra ser discutido tericamente desde varios
puntos de vista (los derechos y garantas de la CN son para los habitantes contra el Estado y
no al revs; el Estado no es titular de ningn ius puniendi; etc.), pero en la realidad las
cosas estn dadas as y con ellas debe contar todo aquel que pretenda operar ante un
tribunal de justicia argentino (ver Fallos: 280:297, "Todres").
Ahora bien, distinto asunto es quin es el titular de esos derechos constitucionales.
El primero, gozar de la libertad durante el proceso, no cabe duda que corresponde a todo
imputado en una causa penal. Esto le permitir deducir una clsica cuestin federal por
interpretacin de una norma constitucional, cuando la dada por un tribunal genere en su
contra un gravamen irreparable (ver art. 14 de la ley 48). A ello deben agregarse las normas
insertas en diversos Pactos de Derechos Humanos que dan el mismo derecho y que, como
tambin forman parte de nuestra Constitucin, su interpretacin tambin da lugar a una
clsica cuestin federal.
Pero no tengo claro cul es el derecho o garanta constitucional y quin es el titular
cuando lo que se pretende es que una persona permanezca encarcelada en prisin
preventiva. Por ejemplo, cul es el derecho federal en juego cuando un fiscal o un
querellante plantean un recurso extraordinario federal contra una resolucin que concede la
excarcelacin con la finalidad de que sea revocada? cul es la resolucin contraria al
derecho federal invocado que tiene el representante del Ministerio Pblico Fiscal para
deducir un recurso extraordinario federal (art. 14, ley 48)? 9
9
Ver Carri, Alejandro. La Libertad Durante el Proceso Penal y la Constitucin Nacional. Abeledo-Perrot.
Buenos Aires. 1988.
 4

Quizs sea por eso que la Corte abre estos recursos por va de la doctrina de
arbitrariedad de sentencias que le permiten interpretar mediatamente, a travs del anlisis
del pronunciamiento recurrido, las cuestiones de hecho y derecho procesal.

3) La prisin preventiva no protege la seguridad de los dems habitantes.

Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de
los reos contenidas en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a
mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la autorice (art.
18, in fine, C.N.).
Esta clusula no es frecuentemente recordada por quienes aplican nuestro sistema
jurdico o, bien, es interpretada de un modo totalmente inverso al que considero correcto.
No hay ninguna norma que autorice a sostener que las personas sometidas a proceso deben
ser encarceladas para seguridad de la poblacin en general. Las crceles lo son para
seguridad de los propios internos, acusados de haber cometido un delito, y no para
seguridad de los que estn afuera. De modo que es jurdicamente incorrecto denegar la
soltura de un imputado por razones de seguridad social, por ejemplo, porque se sospecha
que esa persona seguir cometiendo delitos o atentando contra distintos bienes jurdicos de
terceros. Este es un problema policial y que, como tal, debe ser previsto (prevencin) y
resuelto (coaccin directa) por las autoridades encargadas de esos asuntos. Cabe agregar,
que esta clusula impide que por razones de seguridad (de quin?) se prive a los internos
de ms derechos que los contenidos en el mandato de prisin preventiva. Que la prctica
consuetudinaria argentina haya tolerado que a los presos se les restrinjan todos los dems
derechos y no slo los necesariamente relacionados con la prdida de la libertad
ambulatoria, no es sinnimo de que ello est ajustado a derecho10.
Un deber de lealtad a los lectores me obliga sealar que, sin embargo, en el fallo
Todres ya citado, dictado en 1971, la Corte sent un fundamento que difcilmente pueda
repetir hoy en da en que se ha conceptualizado claramente el estado de inocencia y
remarcado que la ley penal opera sobre actos pasados y no sobre personalidades peligrosas.
All, en un pasaje la Corte dijo: "...El respeto debido a la libertad individual no puede
excluir el legtimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de precaucin que
sean necesarias no slo para asegurar el xito de la investigacin sino tambin para
garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecucin de
la eventual condena por la incomparecencia del reo".
Eran tiempos en que el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal ley 2372-
deca en su art. 380: no se conceder la excarcelacin cuando por la ndole del delito y
de las circunstancias que lo han acompaado o por la personalidad del imputado fuere
inconveniente la concesin del beneficio en razn de su peligrosidad o por la gravedad y
repercusin social del hecho.
Esta situacin fue repudiada por toda la doctrina y el artculo fue derogado por la
ley 23.050.
Pero, siguiendo con la lealtad a los lectores, debo decirles que tambin la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos en el Informe 2/97 sobre Argentina (del 11 de marzo
de 1997) entre las justificaciones para una prisin preventiva ha analizado el riesgo de
comisin de nuevos delitos por parte del imputado, y para ello exige que ese peligro debe
ser real y tener en cuenta la historia personal y la evaluacin profesional de la personalidad
y el carcter del acusado y que para tal efecto, resulta especialmente importante constatar,
entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas
similares, tanto en naturaleza como en gravedad. El Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha sealado cosas semejantes o peores11.
Esta moderna reedicin de la doctrina de la peligrosidad social, que en su poca fue
refutada por Soler y despus por todos, por basarse en la personalidad del autor y no en sus
actos, como exige el art. 19 de la Ley Fundamental, y que tuvo su resurgimiento en las
pocas de gobiernos no democrticos, viene a constituir para la ciencia jurdica argentina
un retroceso de casi un siglo. Se trata de volver a buscar el peligrmetro para determinar
cundo existe la relevante posibilidad de que un individuo cometer un nuevo delito y as
previndolo, la sociedad podr defenderse anticipadamente mediante la prisin preventiva a
la que transforma en un castigo.
10
Corte Suprema, causa B.142 Badn, del 19 de octubre de 1995 (publicada en Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal, Ao III, Nmeros 4-5, Edit. Ad-Hoc, pg. 725); causa D.346 Dessy, del 19 de octubre
de 1995 (publicada en Cuadernos , Ao II, nmeros 1-2, pg. 777).
11
Gialdino, Rolando. La prisin preventiva en el derecho internacional de los derechos humanos. Revista
Investigaciones, de la Secretara de Investigacin de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, Buenos Aires, N 3 (1999), pg. 667.
 5

Como seguidamente se ver, cuando una legislacin interna es ms favorable a los

derechos de los imputados, debe aplicarse sta y no el Pacto Internacional de Derechos
Humanos as interpretado por uno de sus rganos de aplicacin que, increblemente, resulta
menos favorable. Lo dice la misma Convencin Americana en el art. 29, inc. b). De modo
que en la Argentina, donde rige el derecho penal de acto y nadie puede ser castigado por el
slo hecho ser peligroso mientras no haya afectado un bien jurdico, y as lo estipulan las
leyes inferiores a la Constitucin, no es correcto aplicar este criterio de la Comisin
Interamericana o similares. Lo nico que autoriza una prisin preventiva es el peligro de
que se entorpezca la marcha del proceso, en lo que aqu interesa, que el sospechoso se
profugue. En la Argentina no hay necesidad de aplicar ningn Pacto y sus interpretaciones
para resolver este asunto, ya que de lo contrario se producira la ridcula situacin de aplicar
un tratado de Derechos Humanos en contra del titular de los derechos contenidos en l.

4) La ley 24.390 era una ley mixta. Ahora es local (procesal).

Sabido es que en el sistema federal argentino existen tres clases de leyes que el
Congreso Nacional est facultado a dictar: 1) las federales, que pueden ser de fondo o de
forma. 2) las simplemente nacionales, que son derecho de fondo (art. 75, inc. 12, C.N.),
con la finalidad de uniformar esa legislacin en todo el territorio, y 3) las locales, entre las
que se encuentran las procesales. Esta ltima categora es una atribucin excepcional
conferida al Congreso Nacional para legislar en la Capital Federal y Territorios Nacionales,
simtrica a las que las provincias se reservaron al momento de suscribir la Constitucin
Nacional. Ello surge de los arts. 121, 122 y 126 de la Ley Fundamental. Ahora se ha
incorporado lo referente a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
Pero, cuando el Congreso Nacional dicta un cuerpo normativo, no lo hace
necesariamente en ejercicio de una sola potestad legislativa, pues aqul puede estar
constituido por disposiciones de distinta naturaleza. El carcter federal o no federal de una
ley no abarca necesariamente todas sus normas; dentro de una misma ley pueden coexistir
disposiciones federales, comunes y locales, o bien revestir carcter federal o local segn el
mbito en que se aplique o los rganos que lo hagan, por ejemplo, el Cdigo Penal que en
principio es de derecho comn, pero que contiene normas federales o locales (ver Fallos:
184:200; 191:89; 183:49; 307:223; 150:310), o el Procesal Penal (Fallos: 104:439; 179:84).
Dicho carcter depende de la ndole de la facultad ejercida por el Congreso al dictarla, por
lo que no siempre sirve de criterio el mbito geogrfico de su aplicacin, sino que debe
atenderse en primer lugar a si la finalidad que persigue es o no federal (Fallos: 185:288;
245:455; 248:781). Una ley como el cdigo procesal puede contener disposiciones de
distinta naturaleza y esto no implicara ningn avance sobre las potestades nacionales o las
provinciales, segn el caso. Por ejemplo, normas que sern de naturaleza local o federal
segn se aplique en un proceso en la Capital Federal o ante la justicia federal con asiento en
las provincias.
Lo expuesto demuestra que no es criterio seguro buscar en la fuente de la que emana
la norma para determinar su naturaleza o jerarqua.
Y lo ms interesante, el Congreso Nacional actuando como legislador procesal, local
o federal segn donde deba ser aplicado el cdigo procesal (art. 75, inc. 30), no puede
superponerse a l mismo actuando como legislador nacional, de derecho comn (art. 75,
inc. 12 C.N.). Aunque se trate del mismo legislador, persona fsica, al votar la sancin de un
cuerpo normativo donde hay ms de una clase de normas no est facultado a dictar una
norma procesal que viole el reparto constitucional de tareas legislativas, como cuando en el
Cdigo Procesal Penal insert normas (ej. art. 422 y 423) que invaden el derecho de
fondo12. As, la Corte, en la causa Npoli, declar la inconstitucionalidad de la ley 24.410
en cuanto modific el art. 316 del Cdigo Procesal Penal declarando la inexcarcelabilidad
de algunos delitos que, por el rgimen general y en atencin a la pena prevista en ellos,
deberan ser excarcelables. Pese a que la ley 24.410 tambin tiene normas de derecho
comn que modifican el Cdigo Penal, y que se trataba de los mismos legisladores, no
tenan potestades constitucionales para consagrar un obstculo a una excarcelacin por la
gravedad de determinados delitos, ya que ste es un criterio que slo puede emplear el
legislador de fondo. Si as lo queran, debieron aumentar la pena de ese delito (ley comn
de fondo), con el fin de que su consecuencia procesal fuese su inexcarcelabilidad.13

12
De Luca, Javier Augusto. Reflexiones acerca de la extincin por renuncia o desistimiento de la accin
penal privada. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Edit. Ad-Hoc, Bs. As. 1998, Ao IV, N 8 (B),
p. 63
13
Causa N.284 Npoli, del 22 de diciembre de 1998.
 6

Se deduce de lo expuesto que el nuevo artculo 3 segn redaccin de la ley 25.430

en cuanto habilita al fiscal a oponerse al cese de la prisin preventiva por la gravedad del
delito es manifiestamente inconstitucional.
Cabe concluir en que la ley 24.390 en su actual redaccin es claramente procesal, de
derecho local, ya que regula la duracin de la prisin preventiva y la libertad del imputado
durante el proceso. Esto conduce a que, en principio, no salga del mbito propio de
facultades provinciales -y de la Nacin en su carcter de legislador local o procesal para la
justicia federal ubicada en las provincias-. Si se sigue la lnea constitucional clsica, nada
impedira a las provincias legislar de una manera distinta estos asuntos, aunque
seguidamente se tratar una categora novedosa: las leyes constitucionales procesales14.
Los viejos arts. 7 y 8 se referan al art. 24 del Cdigo Penal, y eran legislacin
comn o simplemente nacional, atribucin del Congreso Nacional (art. 75, inc. 12, CN).
Sus consecuencias procesales no deban hacer perder de vista este concepto. Que un juez
provincial debiera excarcelar al imputado de un delito sometido a su jurisdiccin como
consecuencia del cmputo que surga del art. 24 CP con la redaccin de la original ley
24.390, se deba a que su propia ley procesal local- as se lo ordenaba, y no porque lo
dispona el legislador nacional.
Menciono este aspecto porque seguirn en trmite gran cantidad de causas donde
deber aplicarse esta disposicin en virtud del principio constitucional de la ley penal ms
benigna.
El art. 10 que autotitula a la ley como reglamentaria de un Pacto Internacional de
Derechos Humanos, nos conducir al problema de la categora de leyes constitucionales
procesales y a otra tendencia: la que postula que la prisin preventiva ha dejado de
pertenecer al derecho procesal local15.
El art. 11 es federal porque se refiere a la ley 23.737 de estupefacientes, pero, a) era
derecho de fondo en cuanto exclua del favorable cmputo de pena del art. 24 del CP a los
condenados por haber cometido un delito previsto en la ley federal de estupefacientes
23.737; b) es procesal local- en cuanto excluye a determinadas personas de este novedoso
rgimen procesal que hace al cese de la prisin preventiva. Esta confusin ha generado no
pocos problemas.
Considero que es inconstitucional en cuanto los priva de la libertad procesal que
estatuye la ley para todos los dems delitos (argumento del fallo Npoli ya visto al
mencionar lo que ocurri con la ley 24.410)16.

5) Siempre debe aplicarse la norma de derecho interno que sea ms favorable al imputado.
Esta regla, comprendida dentro del principio de interpretacin de los tratados de
Derechos Humanos pro homine, funciona as: el tratado y su interpretacin establecen un
estndar o piso. As el plazo razonable y toda la jurisprudencia internacional y nacional a
que dio lugar. La Corte argentina lo hizo en Firmenich (Fallos: 310:1476) y la Comisin
Interamericana en el Informe sobre el Caso 10.037, del 13 de abril de 1989.17
Se podra sostener que cuando este estndar est satisfecho, no hay violacin a la
Constitucin ni al Pacto. El razonamiento es similar al que hara un constitucionalista
conservador en la Argentina: si una ley procesal local confiere mayores derechos que la
Constitucin Nacional (p. ej. est prohibido realizar allanamientos de domicilio de noche,

14
Sages, Nstor Pedro, Recurso Extraordinario. Edit. Astrea, Buenos Aires, 1992, pg. 2 y ss.
15
Bidart Campos, Germn. La prisin preventiva ha dejado de pertenecer al Derecho Procesal Local.
Columna de Opinin en La Ley del 17 de noviembre de 2000.
16
No s cmo va a hacer la Corte para compatibilizar los argumentos de la sentencia dictada en Npoli con
las dictadas en las causa A.1 Arana, del 19 de octubre de 1995; R.7 Reiriz del 6 de diciembre de 1994; y
A.445 Alonso, del 26 de diciembre de 1995. A los imputados en estas tres causas se les aplic el art. 10 de
la ley 24.390 en cuanto vedaba sus excarcelaciones, lo cual implic pronunciarse por su constitucionalidad.
Sin embargo, bien que se mire la cuestin, el viejo art. 10, actual 11 de la ley es de igual naturaleza al art. 316
del Cdigo Procesal Penal, en cuanto excluye de los beneficios del cese de una prisin preventiva a las
personas que estn imputadas de haber cometido un determinado delito, el cual, por la regla general hubiese
sido excarcelable. La solucin debera ser igual. Es ms, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el
caso Surez Rosero (sentencia del 12 de noviembre de 1997) que sirvi de apoyo argumental a Npoli,
trat una ley de Ecuador muy parecida a nuestra 24.390 y la declar violatoria del Pacto de San Jos, pese a
que se trataba de un caso de drogas. No comparto el argumento de que la Convencin de Naciones Unidas
contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas (Viena, 1988) genera una obligacin de
igual rango que la contenida en los Pactos de Derechos Humanos aprobados y ratificados por la Repblica
Argentina, que permita a los jueces de discriminar a los sujetos imputados en causas de drogas. Ver la nota 1
donde se cita Fallos: 315:1492 Ekmekdjian. Sobre la distinta naturaleza de los pactos de Derechos
Humanos hay abundante bibliografa as como sobre el tema de los delitos no excarcelables, tratado desde
hace muchsimo tiempo por la doctrina argentina.
17
El Derecho, T 134, pg. 171.
 7

an en casos de urgencia) y el juez provincial por alguna razn no la aplica y se atiene al

estndar de la Ley Fundamental (que no prohibe eso), no hay cuestin federal o
constitucional alguna porque la resolucin no es contraria al derecho federal invocado.
De esta lgica del razonamiento se extraen argumentos tales como que los plazos de
cese de la prisin preventiva de la ley 24.390 no son automticos y que debe analizarse en
cada caso si el tiempo de detencin es razonable siguiendo las pautas de la Convencin
Internacional, interpretada por la Comisin Interamericana. As lo hizo la Corte Argentina
en la causa B.851 Bramajo, del 12 de septiembre 1996. Al momento de ese fallo, se
contaba con las consideraciones de la Comisin Interamericana dictadas en el Informe N
12/96, caso 11.245, Gimnez, del 1 de marzo de 1996, que se refiri esencialmente a las
normas del viejo Cdigo de Procedimientos en Materia Penal y slo mencion como buena
nueva el dictado de la ley 24.390 que en el futuro podra beneficiar el cmputo del
peticionario.
Pero el principio enunciado ms arriba, pro homine, tiene una segunda parte que
consiste en lo siguiente: si la legislacin interna aplicable al caso concede mayores
derechos al imputado, al titular del derecho a la libertad en juego, debe aplicarse la
legislacin interna (art. 29. b. Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Es como
si la legislacin interna se constitucionalizara o se volviera integrante del Tratado
Internacional, y ello es as, porque lo dice el propio Pacto! De modo que se produce la
siguiente paradoja: la interpretacin que se ajusta a los estndares del Pacto y prescinde de
la ley interna, viola el propio Pacto.
El resultado de esta situacin es que toda persona que ha superado en prisin
preventiva los dos aos (o las prrrogas, si existiesen) tiene un derecho constitucional a
obtener la inmediata libertad, ya que en ese caso la ley 24.390 es ms favorable que el
propio Pacto de San Jos.
Cuando la Corte tom el caso Firmenich, no exista la ley 24.390 de modo que
pudo hacer ese anlisis del plazo razonable ceida exclusivamente a su interpretacin del
Pacto. Pero cuando analiz Bramajo ya se haba dictado. Tan es as, que el dictado de un
nuevo informe de la Comisin Interamericana (Informe N 2/97, del 11 de marzo de
1997)18, gener la exposicin de otro tipo de argumentos en la causa E.381, Estvez, del
3 de octubre de 1997, por parte de la Corte. A mi modo de ver, la doctrina Bramajo est
abrogada.
Obviamente, tampoco podr interpretarse el art. 7.5 de la Convencin Americana a
la luz de la ley 24.390 cuando sta sea menos favorable al derecho a la libertad que el
imputado funda en el Pacto. La situacin se da cuando no han transcurrido los dos aos en
prisin preventiva por un delito que sera excarcelable desde el primer da, lo cual no puede
ser justificado con el argumento de que hasta los dos aos el plazo debe ser considerado
razonable. En ese tipo de situaciones las consideraciones de la Comisin Interamericana y
de nuestra propia Corte son directamente operativas, por ser ms beneficiosas que la ley
24.390. Esta ltima no da un derecho a mantener encarcelada a una persona por lo menos
por dos aos.

6) Los plazos de cese de la prisin preventiva de la ley nacional 24.390, tambin son
obligatorios para las provincias.
Algunas provincias incorporaron las pautas procesales de la ley 24.390 a su derecho
local. Por ejemplo, la provincia de Buenos Aires lo hizo oportunamente por ley 11.624 que
modific el artculo 437 e incluy los arts. 437 bis, 437 ter, 437 quater, 437 quinquies y 437
sexies, en el Cdigo de Procedimiento Penal por entonces vigente.
Pero supongamos que una provincia decide no hacerlo o deroga las disposiciones
similares a la normativa procesal nacional de la ley en anlisis Rigen para ellas estas
disposiciones que se autoproclaman reglamentarias de la Convencin Americana?
En el pargrafo n 6 dijimos que se trataba de legislacin procesal y, por ende,
segn la doctrina clsica debera quedar reservada a las legislaturas de los estados
provinciales porque tienen naturaleza de derecho local.
Sin embargo, se abre una fuerte corriente que piensa que, como estas normas estn
indisolublemente unidas a un derecho fundamental (art. 18 CN) o de jerarqua
18
La Comisin Interamericana analiza las posibles violaciones a la Convencin Americana, de modo que no
es su deber hacerlo con la legislacin interna. Hubiese venido bien que en este Informe, vigente ya la ley
24.390, la Comisin dijera expresamente que lo que all se sostena sobre plazo razonable no obstaba a la
aplicacin de una norma ms favorable de derecho interno. Sostengo esta impresin debido a que muchos se
apegan a ese informe donde exhaustivamente se explican los criterios para determinar qu constituye un
plazo razonable en el Pacto de San Jos, y de esa manera justifican su omisin de analizar que la ley 24.390
es ms favorable cuando han pasado los dos aos de prisin preventiva.
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constitucional (art. 7.5 Convencin Americana; art. 75, inc. 22, CN), es decir, federal, no
puede seguir sostenindose aquella tajante separacin de facultades19.
Como sabemos, la violacin de algn derecho contenido en un tratado de Derechos
Humanos genera la responsabilidad internacional del Estado Federal aunque dicha
violacin provenga de las autoridades de un estado provincial (art. 28 Convencin
Americana).
A ello se suma lo que viene diciendo hace tiempo Sages20 respecto de lo que llama
derecho constitucional procesal, integrado por instituciones procesales reputadas
fundamentales por el constituyente. Podra una provincia denegar una accin de amparo o
de hbeas corpus por carecer de legislacin al respecto? No.
La idea es la misma. El principio de progresividad de los derechos humanos y el
tradicional de igualdad ante la ley, parecen impulsar que cuando un grupo social ha
alcanzado determinados derechos, estos no puedan serles privados a otros individuos
ubicados en similares circunstancias. Acaso los imputados y condenados por los jueces
federales y nacionales pueden tener mayores derechos que los juzgados por los mismos
delitos en las provincias?21

7) La ley 24.390 se debe aplicar a condenados y es automtica en todos los casos.

En tanto sea ms favorable para quien la invoque, rige para la ley 24.390 modificada
por la 25.430 el principio de jerarqua constitucional de la ley penal ms benigna (art. 9 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos) y, por ende, debe ser aplicada
retroactivamente a los condenados que an no han agotado el cumplimiento de la pena (art.
2 CP)22 y a los procesados juzgados por hechos cometidos hasta la entrada en vigencia de
la nueva 25.430.

Final.
Con lo dicho espero haber realizado un aporte a la discusin acerca de la
inteligencia de la ley 24.390 modificada por la ley 25.430. Simplemente quiero terminar
con una observacin: este asunto no es nuevo y siempre gener las ms amplias
discusiones, de los juristas y de la opinin pblica. Creo que no he dicho muchas cosas
novedosas, ya que en definitiva todo gira en torno del mismo asunto que viene siendo
tratado desde, por lo menos, ciento cincuenta aos23. Para legislar y para opinar sobre un
tema que les ocurre a otros (los que estn presos) hay que conocer lo que est ocurriendo
en la realidad del universo analizado. Se habla todo el da de estos asuntos, mas
inslitamente nadie se hace cargo de lo que est pasando en el lugar donde enviamos a la
gente que se sospecha ha delinquido. Salvo para estos seres humanos, que viven a diario las
consecuencias reales de leyes como las aqu comentadas, para las vctimas de los delitos
por ellas cometidos les queda el mensaje-consuelo-simblico de que algo se est haciendo
con la criminalidad, sin ninguna solucin real al problema de fondo, esto es, a las
verdaderas causas de las conductas desviadas. Basta con realizar una simple estadstica
socio-ambiental de las personas en prisin preventiva y de las vctimas de sus delitos para
que cualquier lego se de cuenta. Me atrevo a vaticinar que de aqu a dos aos, cuando
empiecen a aplicarse las disposiciones de la nueva ley a quienes desde ahora inician su
19
Bidart Campos, Germn. Delito, proceso penal, prisin preventiva y control judicial de constitucionalidad.
La Ley del 26 de abril de 1999.
20
Ob.loc. cit.
21
Por ejemplo, dos personas son juzgadas por robo con armas, una ante el juez federal por haber perpetrado el
hecho en perjuicio de una sucursal del Banco Nacin, la otra por haberlo hecho contra el Banco de la
Provincia, ubicado en la misma manzana de la misma ciudad provincial. El delito prev una pena de cinco a
quince aos de prisin. (art. 166, inc. 2, CP), pero pasan dos aos de prisin preventiva y las causas recin
estn para ir a juicio oral. El juez federal aplicara la ley 24.390, qu hace el juez provincial?
22
Ver fallo plenario de la Cmara Nacional de Casacin Penal, in re, "Molina, Roberto Carlos" del 16/8/95.
La Corte no hizo lugar al recurso extraordinario interpuesto por el fiscal contra la doctrina de ese plenario en
la causa M.1078 Morales, del 2/11/95. Ver tambin disidiencias de cuatro ministros de la Corte en la causa
C.2320 Carrizo del 15/7/97, con argumentos similares a Bramajo. En esa causa la mayora desestim un
recurso del fiscal provincial que pretenda no se aplique retroactivamente a condenados.
23
Carrara, Francesco. El Encarcelamiento Preventivo y la Aplicacin de la Pena (carta al abogado Gustavo
Sangiorgi, autor de ese artculo). En Opsculos de Derecho Criminal, Edit. Temis, Bogot, 1976, Vol. II, pag.
371. Carrara, Francesco. Inmoralidad del Encarcelamiento Preventivo. En Opsculos de Derecho Criminal,
Edit. Temis, Bogot, 1978, Vol. IV, pag. 223; Carrara, Francesco. Informe a la Comisin sobre Reforma
Carcelaria. En Opsculos de Derecho Criminal, Edit. Temis, Bogot, 1978, Vol. IV, pag. 232; Carrara,
Francesco. Rebaja del Encarcelamiento Preventivo. En Opsculos de Derecho Criminal, Edit. Temis, Bogot,
1980, Vol. VI, pag. 195.
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prisin preventiva, habr cada vez ms presos y cada vez ms vctimas de toda clase de
delitos.

Javier Augusto De Luca