Cía Envasadora Alimenticia SA S Concurso Preventivo S Ind de Revisión de Crédito

Poder Judicial de la Nación
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala D
6733/2018/6 COMPAÑIA ENVASADORA ALIMENTICIA S.A. s/
CONCURSO PREVENTIVO s/INCIDENTE DE REVISION DE CREDITO
por DAABO.
Buenos Aires, 23 de septiembre de 2021.

1°) La concursada apeló la resolución de fs. 597/606 que admitió la
pretensión verificatoria incoada por la Dirección de Administración de
Activos Ex Bancos Oficiales (DAABO) e incorporó en el pasivo del concurso
preventivo un crédito con privilegio especial hipotecario que, según
liquidación practicada por la sindicatura, asciende a $ 50.476.074,23.
Fundó esa apelación mediante memorial de fs. 614/624, respondido por
la sindicatura en fs. 630/631.
2°) Resulta pertinente señalar que la incidentista, en ocasión de promover
la presente revisión, sostuvo que la concursada aunque inicialmente otorgó
una hipoteca para garantizar una deuda ajena, luego se convirtió en codeudora
del crédito invocado en autos, en los términos del convenio de dación en pago
suscripto entre las partes el 21/10/1997.
Según documento notarial copiado en fs. 26/46, el Banco de Mendoza
(que luego cedió su crédito a favor de la provincia de Mendoza, para su
administración por el Ente de Fondos Residuales del Banco de Mendoza S.A.
y del Banco de Previsión Social S.A., cuya actual continuadora es la DAABO)
otorgó a la firma Precursor S.A. una refinanciación de un crédito que,
consolidado al 30 de junio de 1994, fue cuantificado en la suma u$s
1.330.458,36.
En garantía del pago de esa refinanciación otorgada a Precursor S.A., la
Fecha de firma: 23/09/2021 concursada gravó con derecho real de hipoteca, a favor de la referida entidad
Firmado por: PABLO DAMIAN HEREDIA, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: GERARDO G. VASSALLO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JUAN R. GARIBOTTO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIANO EDUARDO CASANOVA, PROSECRETARIO DE CAMARA
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bancaria, un inmueble de su propiedad sito en la calle Jorge Newbery nº 760
de la localidad de Godoy Cruz, provincia de Mendoza.
Luego, el 21/10/1997, Precursor S.A. reconoció adeudar al Ente de
Fondos Residuales la suma de u$s 3.699.220,40, ese acreedor concedió una
quita que redujo el crédito hasta el importe de u$s 2.404.086,25 y la
concursada se obligó a abonar esa última cantidad, mediante la dación en pago
de dos inmuebles.
En función de ese convenio de dación en pago, la incidentista sostuvo
que la concursada no es un mero tercero hipotecante por deuda ajena sino que
reviste la condición de codeudor.
Pero, llegado este punto, cabe observar que no hay lugar para discutir
en autos acerca de cuál es el rol que asumió la concursada.
Ello es así, pues debe considerarse firme y consentida la conclusión de
la sentencia recurrida en el sentido de que el incumplimiento de aquel
convenio (en tanto la concursada no efectivizó las transferencias de dominio
de los inmuebles) provocó la caducidad de sus términos, recobrando vigencia
el acuerdo de refinanciación de deuda con garantía hipotecaria
primigeniamente suscripto.
En definitiva, el pronunciamiento de grado estableció que la
concursada asumió la posición del hipotecante no deudor previsto en el art.
3121 del Código Civil.
Y a tal firmeza se llega, valga aclararlo, por haber omitido la
incidentista todo cuestionamiento respecto de aquella conclusión, lo que se
imponía como imperativo de su propio interés aun en el escenario de admisión
de su pretensión verificatoria.
Es que si bien la sentencia de grado verificó un crédito con privilegio
especial hipotecario, el recurso de apelación de la incidentista no era
formalmente improcedente a los efectos de controvertir lo decidido en punto al
rol de hipotecante no deudor de la concursada, en tanto resultaba frustratoria
de su interés (esta Sala D, 14/8/2007, “Molina, Adriana Marcela c/ Banco
Hipotecario S.A. s/ ordinario”; entre otros).
Fecha de firma: 23/09/2021

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Y si, por hipótesis, se pensase que, por el contrario, no cupo apelar
una resolución que, en definitiva, admitió su pedido de verificación, la
anticipada conclusión no cambiaría pues, cuanto menos, debió cuestionar la
calificación que el juez a quo atribuyó a la concursada al responder el traslado
de fs. 625, toda vez que la contestación a la expresión de agravios es el acto
alegatorio en cuya virtud la parte que resultó beneficiada por la sentencia
recurrida apoya o amplía los fundamentos en que ésta se sustenta o replica los
agravios expuestos por el apelante, pero también -siendo lo que aquí interesa-
el acto que eventualmente sirve para criticar aquellos aspectos de la sentencia
que desestimaron articulaciones oportunamente formuladas; en otras palabras,
la contestación de agravios no debe limitarse sólo a refutar al adversario, sino
que, en su caso, debe también criticar la sentencia en la parte que desestimó
defensas o razones a fin de que el tribunal de alzada las pueda examinar (conf.
esta Sala, 19/12/2019, “Interindumentaria S.R.L. (s/quiebra) c/ Fábregas,
Ernesto Emilio y otros s/ ordinario” y sus citas de Palacio, L. y Alvarado
Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y
anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1992, t. 6, p. 409; en
el mismo sentido: Colombo, C. y Kiper, C., Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, anotado y comentado, Buenos Aires, 2006, t. III, ps.
175/176, n° 4).
Por lo tanto, habiendo omitido la incidentista la aludida refutación, sea
por vía de apelación, sea al contestar los agravios de la concursada, no es
posible, como se dijo, discutir o abrir debate alguno acerca de aquel asunto.
Corresponde estar entonces, como inexcusable premisa de este
pronunciamiento, a la firmeza de la afirmación de la instancia anterior -más
allá de su acierto o error- de que la posición de la concursada en el negocio
jurídico es la del tercero hipotecante no deudor, en los términos del art. 3121
del Código Civil.
3°) Sentado ello, cuadra puntualizar que el que ha constituido una
hipoteca para garantizar una deuda ajena, no está personalmente obligado al
pago de ella, y responde sólo con la cosa hipotecada (conf. Fernández, R.,
Tratado teórico-práctico de la hipoteca, la prenda y demás privilegios,
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Buenos Aires, 1941, t. 1, p. 361, n° 536; Cammarota, A., Derecho
Hipotecario Argentino, Buenos Aires, 1929, p. 76; Bueres, A. y Highton, E.,
Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial,
Buenos Aires, 2004, t. 5-C, ps. 309/310).
El tercero no contrae en tal situación ninguna responsabilidad
personal; de otro modo sería un verdadero fiador, con el aditamento de la
seguridad inmobiliaria (conf. Lafaille, H., Tratado de los Derechos Reales,
Buenos Aires, 2010, t. IV, p. 530).
En definitiva, toda su responsabilidad se reduce al efecto del derecho
real y no puede ser considerado codeudor solidario, ni fiador, ni principal
pagador, ni deudor directo.
Ello implica que el propietario no deudor constituyente de una
garantía real para asegurar una deuda ajena, representa un supuesto de
responsabilidad sin deuda personal, la que (a su vez) aparece limitada al valor
del inmueble gravado con la hipoteca, conforme la especialidad del gravamen
establecido en la convención hipotecaria. Así es que el propietario no deudor
del inmueble hipotecado no responde con su patrimonio, sino solamente con la
cosa y hasta el tope de su valor (conf. Macagno, A., Concursabilidad de la
hipoteca del propietario no deudor constituyente para asegurar una deuda
ajena, RCCyC, año IV, n° 1, febrero 2018, p. 94).
Ante tal escenario, y en tanto fue acreditado en autos que medió
incumplimiento del deudor (Precursor S.A.), corresponde determinar qué
derecho asiste al acreedor hipotecario (DAABO) ante el concursamiento del
tercero hipotecante (CEA S.A.).
La cuestión no ha sido prevista por la ley concursal (pues las reglas
que rigen las ejecuciones de garantías reales se apoyan en la presunción de que
el deudor concursal y el hipotecante que otorga la garantía son la misma
persona); y requiere -para su dilucidación- analizar si el acreedor hipotecario
debe verificar su crédito en el concurso preventivo del dador de la garantía
real.
4°) Si se entiende por “verificación” el trámite necesario para ser
considerado acreedor concurrente y tener derecho a percibir la cuota
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concordataria o el dividendo de liquidación (conf. Truffat, E., Procedimientos
de admisión al pasivo concursal, Buenos Aires, 2000, p. 149), ninguna duda
cabe en punto a que el acreedor hipotecario, que tiene un derecho real de
hipoteca sobre un inmueble del tercero concursado, sin resultar ser acreedor
personal de éste, no se encuentra alcanzado por la carga que prevé el art. 32 de
la LCQ.
Es que el acreedor no es tal respecto del concursado, y por tanto no
puede insinuarse en el pasivo de éste (conf. Cámara, H., El concurso
preventivo y la quiebra, Buenos Aires, 1978, t. I., p.630).
Así, tratándose de un tercero en la relación obligacional garantizada
con la hipoteca, no cabe computar en la masa pasiva crédito alguno.
En resumidas cuentas, el acreedor hipotecario resulta titular de un
derecho real (no crediticio), lo cual excluye su participación en el mecanismo
de verificación de créditos establecido en el ordenamiento concursal (conf.
García Cruces, J., Hipoteca en garantía de deuda ajena y declaración de
concurso del hipotecante, en Estudios de Derecho Empresario, Córdoba, 2017,
vol. 12, p. 120; Graziabile, D., El problema de la ejecución hipotecaria en el
concurso del tercero hipotecante no deudor. Esbozo de una idea, LL 2002-E,
p. 1102; Rivera, J., Derecho Concursal, Buenos Aires, 2010, t. II, p. 124).
No se trata aquí de alguno de los casos de trámites especiales o
atípicos de verificación (ej: el pronto pago de créditos laborales -art. 16 de la
LCQ-, el derecho del cocontratante in bonis de que se abone el crédito
concurrente en caso de continuación del contrato -art. 20 de la LCQ-, la
ejecución de acreedor con garantía real que da derecho a remate no judicial
-art. 23 de la LCQ, entre otros) sino, derechamente y como se dijo, de la
improcedencia de toda forma de verificación como derivación de la
inexistencia de un crédito contra el concursado.
Pero negar el carácter de crédito concurrente al derivado de la estricta
responsabilidad hipotecaria no significa que se trate de cuestión ajena al
concurso.
Tampoco ello obsta en modo alguno a que el acreedor hipotecario
pueda conservar con plenitud las facultades que se derivan de la garantía real
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constituida a su favor, y más concretamente, la posibilidad de realizar el bien
gravado a través de las acciones ejecutivas correspondientes para la
satisfacción de su crédito -debiendo someterse, en todo caso, a las
especialidades del régimen concursal puesto que forma parte (el bien) de la
masa activa del concurso-. En otras palabras, las garantías hipotecarias
ofrecidas por la concursada para asegurar la deuda de un tercero, si bien no
permiten en rigor reconocer a favor del acreedor hipotecario un derecho de
crédito frente a la concursada -por su condición de hipotecante no deudor-,
mantienen todos sus efectos y permiten al acreedor dirigirse, con todos los
privilegios propios de estas garantías, contra los bienes gravados para
satisfacer su deuda (conf. Noguera de Erquiaga, J. y Sánchez De La Torre, O.,
El hipotecante no deudor en el concurso de acreedores, Revista Economist &
Jurist, Madrid, n° 182 -Agosto 2014-, p. 77/78).
Lo expuesto exige precisar qué debe hacer el titular de una garantía
real sobre un bien del concursado para hace valer su derecho en el marco del
juicio universal.
Aunque resulta ajeno al trámite de verificación, el acreedor
hipotecario -a quien le asiste el derecho de iniciar o continuar la ejecución en
la jurisdicción correspondiente- deberá hacer reconocer la validez de su
hipoteca en sede concursal, pues -valga la reiteración- el bien asiento del
privilegio es parte integrante del activo del concurso.
Y en esa litis incidental -en cuyo marco el titular de la garantía real
deberá acreditar que ante el incumplimiento del deudor, existió un reclamo
judicial previo mediante el cual obtuvo el reconocimiento su crédito-
corresponde dar participación a la concursada y a la sindicatura.
Allí el juez del concurso deberá efectuar un examen de la convención
hipotecaria que no se circunscribe a un análisis formal extrínseco del título,
sino que, a pedido de parte, podrá indagar acerca de todo lo atinente al
otorgamiento de la garantía.
Resulta innecesario para resolver la cuestión traída a conocimiento de
la Sala, determinar el alcance de las facultades del juez concursal (es decir; si
a los efectos de emitir pronunciamiento acerca de la validez de la hipoteca
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puede revisar la legitimidad del crédito garantizado -del cual no es deudor el
concursado, pero sirve de base para la ejecución-) pues tal asunto no fue aquí
planteado y, además, el acreedor hipotecario acreditó que en la quiebra del
deudor (Precursor S.A.) obtuvo la verificación del crédito cuya refinanciación
fue garantizada mediante la hipoteca otorgada por la concursada (CEA S.A.),
lo cual supuso la tramitación de un procedimiento de cognición plena.
Sólo cabe añadir que respecto del procedimiento individual iniciado
por el acreedor hipotecario no opera el fuero de atracción, porque si el
concurso preventivo no atrae una ejecución hipotecaria en la que el
concursado fuera deudor e hipotecante, con menos razón podría atraer un
juicio en el que el concursado no es el deudor sino nada más el tercero
hipotecante (conf. Sosa, T., ¿El acreedor debe verificar en el concurso del
tercero hipotecante?, DJ 2006-3, p. 353).
Todo lo expuesto precedentemente permite concluir que no cupo
verificar en el pasivo del concurso un crédito con privilegio especial
hipotecario, lo cual conduce a revocar la sentencia de grado.
Pero la cuestión no se agota allí, pues -como derivación de lo
explicado acerca del tratamiento que cabe dispensar al acreedor hipotecario en
el proceso concursal del hipotecante no deudor- corresponde determinar si a la
Dirección de Administración de Activos Ex Bancos Oficiales (DAABO) le
asiste derecho a continuar la ejecución hipotecaria iniciada en la provincia de
Mendoza.
Ello puede -y debe- ser resuelto en el marco de este juicio incidental,
pues de lo contrario la respuesta jurisdiccional de la Sala sería incompleta y
provocaría incertidumbre acerca del curso de acción que deben adoptar tanto
las partes como el juez de primera instancia, y -eventualmente- el juez que, en
sede provincial, entiende en la ejecución hipotecaria.
Además, las impugnaciones relativas a la validez de la hipoteca
otorgada por la concursada, han sido planteadas, sustanciadas y resueltas en la
instancia de grado, como así también propuestas a esta alzada según los
términos del memorial de fs. 614/624, de modo que se encuentra habilitada,
sobre tales asuntos, la instancia de revisión.
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5°) El derecho invocado por la incidentista se apoya en la hipoteca en
primer grado constituida por la concursada sobre un inmueble sito en la calle
Jorge Newbery nº 760 de la localidad de Godoy Cruz, provincia de Mendoza,
para garantizar el pago de una refinanciación otorgada por el Banco de
Mendoza a la firma Precursor S.A., sin que del contrato hipotecario surja que
la constituyente hubiese cobrado alguna retribución por haber prestado la
garantía (v. fotocopia de la escritura hipotecaria del 27/9/1994 en fs. 26/45).
Fue alegado en autos que debería considerarse a la constitución
hipotecaria de que se trata como un acto de CEA S.A. notoriamente extraño a
su objeto social en los términos del art. 58 de la ley societaria y, desde esa
perspectiva, cabe efectuar las siguiente consideraciones.
En primer lugar, si bien la constitución de avales y garantías puede
considerarse un acto organizativo derivado del objeto social, lo cual no ofrece
dificultades cuando tales avales o garantías se otorgan para asegurar el
cumplimiento de obligaciones propias de la sociedad, debe puntualizarse que
sí las tiene cuando las obligaciones garantizadas son de terceros. En este
último caso, en efecto, el otorgamiento de avales o garantías (reales o
personales) a favor de terceros, debe reunir ciertos requisitos para no constituir
actos extraños al objeto social (conf. esta Sala, 22/4/2007, “Forestal Santa Ana
S.A. s/concurso preventivo s/ incidente de revisión por Citibank N.A.”).
Al respecto, cabe compartir el criterio según el cual el acto
notoriamente extraño al objeto social referido por la norma indicada, se define
no sólo por ser diferente, en cuanto a su contenido, con las operaciones que se
vinculan al objeto social de la sociedad, sino también por la magnitud del acto
o por el hecho de tratarse de operaciones que no tengan un fin societario,
entendido por tal toda actuación de sus administradores o representantes que
no contribuyan, directa o indirectamente, a la obtención de ganancia. Y bajo
esa comprensión, la viabilidad del otorgamiento de garantías a favor de
terceros, se condiciona a que la sociedad tenga un objeto financiero y que,
además, cobre una retribución por haber prestado tal garantía, de suerte tal que
la garantía prestada gratuitamente deba calificarse como un acto exorbitante
del objeto social, pues carece de fin societario. Así lo ha resuelto esta Cámara
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de Apelaciones, precisamente, en un caso de constitución gratuita de hipoteca
a favor de un tercero y, como aquí ocurre, dentro del marco de un incidente de
revisión concursal (conf. CNCom., Sala C, 11/8/2006, “Policronio S.A. s/
concurso preventivo s/ incidente por la concursada al crédito de Revello, Jorge
Enrique s/ incidente de revisión”, ED, t. 220, p. 462).
En el sub lite ni CEA S.A. tiene un objeto financiero, ni percibió
contraprestación alguna por la constitución hipotecaria que hiciera a favor de
Precursor S.A.
En efecto, según los términos de la cláusula tercera del estatuto social
-agregado en fs. 135/141-, al tiempo de constituirse la hipoteca, la referida
sociedad tenía por objeto dedicarse a la obtención, transformación y/o
elaboración de productos agrícolas y ganaderos, forestales, frutales, de granja
y lechería, fraccionamiento de vino y destilación, elaboración, transformación
y/o fabricación de subproductos de la uva y el vino, fabricación y elaboración
de conservas y sus derivados, fabricación de maquinarias y accesorios para las
mencionadas industrias, como así también envases de cualquier tipo y material
relacionados con las mismas, la compraventa, permuta, distribución,
importación y exportación de los productos anteriormente referidos, la
explotación de concesiones privadas, patentes de invención, marcas de fábrica,
diseños y modelos industriales, la organización y administración de flotas
pesqueras, compraventa, construcción, arrendamiento, explotación y
administración de buques pesqueros, ejercer representaciones, mandatos,
agencias, concesiones, gestiones de negocios y administración relacionadas
directa o indirectamente con las actividades mencionadas anteriormente. En
otras palabras, como se aprecia, ningún objeto financiero dentro del cual
pudiera considerarse incluida la posibilidad de prestar garantías a favor de
terceros.
De otro lado, la lectura de la escritura hipotecaria no revela pago
alguno por la prestación de la garantía real respectiva, de suerte que se trató
indudablemente de una liberalidad de CEA S.A. a favor de Precursor S.A.
Así las cosas, resulta incontrovertible que la hipoteca no persiguió
directa ni indirectamente un fin societario, debiendo necesariamente
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calificársela, entonces, como notoriamente extraña al objeto social en los
términos del art. 58 de la ley 19.550.
Consecuentemente, la hipoteca del principal activo de la sociedad
concursada, constituida en las condiciones apuntadas, resulta inoponible.
6°) Atento al modo en que se resuelve y las particularidades del caso,
las costas de ambas instancias se distribuirán en el orden causado (art. 68, párr.
2, del Código Procesal y art.278 de la LCQ.
7°) Por todo lo expuesto hasta aquí, se RESUELVE:
Admitir la apelación interpuesta por la concursada, revocar la
sentencia de primera instancia y declarar la nulidad de la hipoteca por las
razones expuestas en el considerando 5°, con costas de ambas instancias en el
orden causado.
Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación
ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y
Acordadas 15 y 24/13); y devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
Gerardo G. Vassallo
Pablo D. Heredia
Juan R. Garibotto
Mariano E. Casanova
Prosecretario de Cámara

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Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Buenos Aires, 23 de septiembre de 2021.

Fecha de firma: 23/09/2021

Fecha de firma: 23/09/2021

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