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Universidad Católica del Norte

Escuela de Derecho-Coquimbo

Apunte nº 3 Derecho Constitucional II

Profesor: Kamel Cazor
Año: 2013

El Gobierno y la Administración del Estado

1. El Gobierno: Presidente de la República (Capítulo IV)

El hecho que el Presidente de la República encabece la parte orgánica de la

Constitución, nos indica, como señala el profesor Mario VERDUGO, el especial
énfasis que el constituyente ha colocado en el órgano Presidente de la República.
Todo lo cual dentro de la propia forma de gobierno presidencialista que cualifica al
régimen institucional chileno (art. 4º).

Como ocurre en toda forma presidencial de gobierno, el Presidente es unicéfalo,

es decir, reúne en su persona la calidad de Jefe del Estado y Jefe del Gobierno. Y
como tal ejerce el gobierno y la administración del Estado (art. 24 inciso 1º de la
Carta y artículo 1º inciso 1º de la ley orgánica de Bases de la Administración del
Estado nº 18.575). Para cumplir su cometido cuenta con la colaboración de los
Ministros de Estado (art. 33), los Intendentes regionales (art. 111), los
gobernadores provinciales (art. 116) y los alcaldes (art. 118); además de los
empleados y servicios públicos correspondientes.

La función de gobierno o política, es aquella que se deriva, aunque no muy bien

delimitada, de una reserva de gobierno, cuyo origen es la autonomía constitucional
que se le reconoce al Jefe del Estado; el cual, como ente autónomo y legitimado,
extiende su autoridad de dirección política a todo cuanto tiene por objeto la
conservación de los intereses nacionales, ya sean internos y externos. Atribución
también caracterizada por la discrecionalidad en su ejercicio, que debe, eso sí, ser
ejercida de conformidad al principio de juridicidad (art. 24 y 6º de la Carta). De
esta función, por ejemplo, se derivan los llamados actos políticos o de gobierno.

A su vez, la función administrativa se traduce en materializar en un plano inferior,

por vía de actos propiamente administrativos, las decisiones o lineamientos
provenientes de la dirección política gubernamental; para ello cuenta con una serie
de órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de las funciones
administrativas.

Según el inciso segundo del artículo 1º de la ley nº 18.575 (DFL nº 1/19.253 de

2001), la Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las
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Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para

el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la
República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pública, las Municipalidades, los Gobiernos Regionales y las empresas
públicas creadas por ley. Es igualmente importante su artículo 2º, el cual señala
que “los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la
Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán
más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento
jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las
acciones y recursos correspondientes”.

El mandato presidencial, como en toda República, tiene un carácter temporal. En

el caso chileno dura cuatro años, sin posibilidad de ser reelegido para el período
siguiente (art. 25 inciso 2º). Esta última prevención de no permitir la reelección
inmediata es propia de los gobiernos presidencialistas Latinoamericanos.

Según el artículo 25 inciso 1º, para ser elegido Presidente de la República se

requiere tener la nacionalidad chilena por haber nacido dentro del territorio chileno
o por tener padre o madre chileno, aunque se haya nacido en territorio extranjero
(Art. 10 Nros. 1 y 2), tener cumplidos treinta y cinco años de edad y poseer las
demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio.

Lo relativo a la elección del Presidente de la República está regulado en los

artículos 26 y 27 de la Carta.

Lo concerniente a la subrogación y reemplazo del Presidente de la República se

regula en los artículos 28 y 29. Como señala Mario VERDUGO, la subrogación
tiene por objeto cubrir la ausencia del Presidente de la República electo o en
ejercicio, cuando la causa que la origina revista carácter temporal (enfermedad,
ausencia del territorio nacional u otro grave motivo) y durará mientras subsista el
impedimento que la ocasione. El reemplazo, en cambio, tiene lugar ante una
imposibilidad definitiva que no le permita al Presidente electo asumir las funciones,
y a quien ya está en ejercicio, continuar en ellas (muerte, renuncia aceptada por el
Senado, destitución de su cargo con motivo de una acusación constitucional,
declaración del Senado de encontrarse inhabilitado por afectarle un impedimento
físico o mental).

Atribuciones del Presidente de la República

En esta importante materia existen las atribuciones genéricas, derivadas del

artículo 24, y las atribuciones especiales, derivadas del artículo 32.

Respecto a las atribuciones genéricas, el inciso 2º del artículo 24 es claro “su

autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden
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público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la

Constitución y las leyes”; todo lo cual dentro de sus funciones de gobierno y
administración que le corresponden como Jefe del Estado.

Dentro de esta esfera, por vía de la acusación constitucional, podría hacerse

efectiva su responsabilidad política en caso de actos de su administración que
hayan comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación, o infringido
abiertamente la Constitución o las leyes (art. 52 nº 2 letra a).

A su vez, en cuanto a las atribuciones especiales, que no son todas las que le
corresponden al Presidente (por ejemplo, además del art. 24, existen los arts. 11
nº 2º, incs. 3º y 4º del art. 65; 67; entre otros), se encuentran reguladas en el
artículo 32 de la Carta.

A partir de esta disposición, la sistematización de las atribuciones tratadas en ella

se podría estructurar de la siguiente forma:

I) Atribuciones constituyentes (art. 32)

Nº 1 El Presidente de la República integra, junto al Congreso Nacional, el órgano

constituyente derivado, es decir, aquel encargado de llevar a cabo una reforma
constitucional. Además de presentar proyectos de reforma constitucional participa
a través de sus ministros en la discusión en las Cámaras, también promulga y
publica las leyes de reforma constitucional.Asimsimo hay que vincularla con el art.
93 nº 3.

Nº 4 Convocar a plebiscito en caso de reforma constitucional de acuerdo al art.

128 y 129; además se vincula con el art. 93 nº 5. Este constituye un típico acto
político o de gobierno del Presidente de la República.

II) Artribuciones legislativas (art. 32)

Nº 1 De esta atribución el Presidente puede adoptar las siguientes actitudes: a)

sancionar el proyecto y promulgarlo (art. 72); b) formularle las observaciones
convenientes que estime oportunas (puede adicionar, suprimir o sustituir los
proyectos que le ha enviado el Congreso: veto aditivo, supresivo y sustitutorio) y
con carácter suspensivo (veto suspensivo parcial y total), devolviéndolo a la
Cámara de origen (art. 73); y c) no promulgar ni vetar el proyecto, en este caso,
transcurridos 30 días, se entenderá tácitamente aprobado (art. 75).

La sanción equivale a la conformidad o aprobación que el Presidente da a un

proyecto de ley. Según Mario VERDUGO, puede ser expresa (art. 72), tácita (art.
75) y obligatoria o forzada (art. 73).
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La promulgación, según Mario VERDUGO, es el acto jurídico solemne, expresado

en un decreto supremo, mediante el cual el Presidente atestigua a la Nación la
existencia de una ley y ordena su cumplimiento.

La publicación, en cambio constituye un acto distinto al de la promulgación, y tiene

por finalidad dar a conocer a la comunidad el contenido íntegro de la norma legal
mediante su publicación en el Diario Oficial, momento desde que se presume
conocida por todos, no pudiendo nadie alegar ignorancia después que ésta haya
entrado en vigencia.

Todas estas atribuciones se circunscriben al carácter de colegislador del

Presidente de la República, que se traduce en lo siguiente: iniciativa legislativa;
iniciativa legislativa exclusiva (art. 65); solicitud de urgencia para el despacho de
un proyecto de ley (art. 74); participación del Ejecutivo en la discusión de la ley
(art. 37); y la sanción, promulgación y publicación de la ley.

En el contexto del proceso de formación de la ley, además, el constituyente faculta

al Presidente de la República para plantear al Tribunal Constitucional los
problemas que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de
reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso.
Es lo que se denomina en doctrina como cuestiones o requerimientos de
constitucionalidad (art. 93 n 3 e inciso 4º). Igualmente, al Tribunal Constitucional le
corresponderá resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República
no promulgue una ley cuando deba hacerlo (art. 75 inc. 2º) o promulgue un texto
diverso del que constitucionalmente corresponda (art. 93 nº 8 e inciso 11).

Nº 2 Pedir que se cite a cualquiera de las ramas del Congreso a sesión,

celebrándose a la brevedad posible. En este caso el Presidente de la República
debe indicar los motivos de la citación1.
Este numeral es nuevo, puesto que antes de la reforma constitucional de
2005 la facultad era la de “Convocar al Congreso a legislatura extraordinaria y
clausurarla.” Esta legislatura comenzaba el 18 de Septiembre y terminaba el 20 de
mayo; el Presidente de la Republica podía citarla los 10 últimos días del periodo
ordinario o durante el receso parlamentario, pero no era una exclusividad del
mandatario, puesto que el Congreso podía “autoconvocarse”.
Sin embargo lo anterior, podemos señalar que esta nueva facultad es la
consagración constitucional de lo que ya señalaban los respectivos reglamentos
de la Cámara de Diputados (Art. 73), por un lado, y del Senado (Art. 67 nro. 1), por
otro.

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Comentarios basados en el texto “Dos nuevas potestades del Presidente de la República” Carlos
Carmona Santander en La Constitución Reformada de 2005, Centro de Estudios Constitucionales
de Chile. Universidad de Talca. pp 199-250
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El nuevo numeral utiliza la expresión “pedir,....., que se cite a sesión”, la

que causa algún tipo de discusión, puesto que la Cámara de Diputado o el Senado
¿están obligados a reunirse por esta petición?, se podría señalar que no y que por
usar el termino ‘pedir’ requeriría aprobación por parte de la rama respectiva y el
quórum de aprobación debería ser la regla general, es decir, por simple mayoría,
pero una frase al final de este número deja claro que no es facultativo para los
miembros del Congreso, sino que es un imperativo para ellos, puesto que se
señala que “La sesión deberá celebrarse a la brevedad posible”, además los
reglamentos de ambas ramas no consideran la situación anterior de aprobar la
sesión. Por lo tanto, “pedir” no es solicitar, sino que requerir o poner en
conocimiento la voluntad del mandatario de que se cite. Respecto de la forma de
citación, no se fija una norma especial, por lo tanto deberá ser al presidente de la
rama respectiva, por escrito y con la respectiva motivación de la sesión, puesto
que el asunto debe ser lo suficientemente acotado.
La citación es a la Cámara de Diputados o al Senado; a cualquiera, pero
nunca se podrá citar a Congreso Pleno ni a una comisión en especial, y esta
citación no podrá comprender, tampoco, atribuciones exclusivas de cada una de
las Cámaras, como por ejemplo el Presidente no puede citar a la Cámara para
que acuse constitucionalmente a un magistrado.
No esta limitado el número de veces que puede el mandatario citar a
sesión, y por sesión se entiende la reunión que celebra la Cámara o el Senado;
por lo tanto no cita a legislatura, es decir, a un conjunto de sesiones durante un
periodo de tiempo determinado. El tipo de sesión a la que cita es de aquellas que
se denomina especial, puesto que tiene su sentido y asunto acotado, así como
también su iniciativa. El quórum de funcionamiento es la regla general, que es un
tercio de los diputados y senadores en ejercicio.

Nº 3 Decretos con fuerza de ley2.

1) Decretos con fuerza de ley ordinarios

Dentro del rompimiento de la clásica relación entre ley y reglamento, se debe

abordar el ámbito de actuación del Poder Ejecutivo cuando opera previa habilitación
legal. Adquiere especial importancia por cuanto su producción normativa posee en
ciertas circunstancias rango y fuerza de ley.

En esta materia el constituyente chileno parte de la existencia de dos centros

de producción normativa ordinaria -el Congreso Nacional y el Presidente de la
República-, que se concretan en general en dos tipos de normas escritas: las leyes
en sus diversas especies y las normas infralegales.

La particularidad de este caso es que la norma gubernamental, de una

manera excepcional, adquiere los caracteres propios de la ley del Congreso, es
2
Para una mayor precisión de esta materia ver: K. CAZOR, La sumisión a Derecho de los actos y
disposiciones del Presidente de la República, Tomo I, pp. 137-153.
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decir, posee rango y fuerza de ley. Por esta razón el legislador sólo puede delegar
las materias que expresamente la Constitución le reserva a su ámbito normativo
(..."sobre materias que correspondan al dominio de la ley", dice el art. 64).

Como se ha expresado, los decretos con fuerza de ley son una forma
excepcional de delegación legislativa, que se debe situar en el contexto general de la
función normativa del Presidente de la República (artículo 32 Nº 3, del texto
fundamental), ya que son dictados por éste en virtud de una delegación de
facultades del órgano legislativo.

Naturaleza de la delegación legislativa de los Decretos con fuerza de ley y su

control por los órganos jurisdiccionales

En cuanto a la naturaleza de la delegación, esta forma de legislación

delegada se caracteriza por ser la típica relación de colaboración a que recurre la
ley del Gobierno (debido a la necesidad de buscar una solución adecuada a
determinados problemas que a veces no puede conocer a fondo el legislativo,
como, por ejemplo, la solución de cuestiones técnicas o de emergencia). Donde el
Presidente de la República no ejerce una potestad legislativa, la cual es
indelegable, sino que hace uso de una “delegación de facultades del Congreso”
(así lo dice el art. 32, nº 3, de la Carta), o sea de una delegación recepticia, para
dictar “decretos” con fuerza de ley; vale decir, productos normativos que siempre
conservan su designación reglamentaria de “decretos”, no obstante poseer “fuerza
de ley”. Por esta razón, como señala E. SILVA CIMMA, desde el punto de vista
formal, el decreto con fuerza de ley no es una acto legislativo, sino un acto
reglamentario (es decir, se trata de una acto emanado del Poder Administrador
que reviste la forma del decreto); de ahí que esté sujeto, al trámite de “toma de
razón” por parte de la Contraloría General de la República. Igualmente para este
autor, en cuanto al fondo, el decreto con fuerza de ley debe respetar no sólo las
disposiciones constitucionales, sino también, y de manera muy especial, las
estipulaciones y limitaciones contenidas en la ley autorizante de facultades.

En relación al control por los órganos jurisdiccionales, se debe seguir una

actitud coherente con el criterio anterior. En este sentido, el decreto con fuerza de
ley debe respetar no sólo los preceptos y principios constitucionales, sino también
las estipulaciones y limitaciones contenidas en la ley de delegación de facultades.
Por esta razón, en el caso ultra vires por violación de la ley de delegación –”mera
ilegalidad”–, es decir, cuando excede el ámbito de ella o la contraviene, el decreto
con fuerza de ley no tiene el carácter de un precepto legal, por cuanto el contenido
de éste no está cubierto por la ley de delegación. De este modo, los decretos con
fuerza de ley quedarían degradados respecto a las normas de rango legal y
podrían ser inaplicados por los órganos jurisdiccionales. De ahí que la
jurisprudencia haya señalado en estos casos, que carece de fuerza obligatoria
para los Tribunales de Justicia, los que se encuentran obligados a aplicar
solamente normas de carácter legal. Pues tampoco se encontraría en la categoría
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de “normas dictadas conforme a la Constitución”, como lo indica el artículo 6º inc.

1º de la Carta; ya que, en esta situación la violación de la ley delegante constituiría
por sí una infracción del artículo 64 de la norma constitucional (ilegalidad e
inconstitucionalidad concurrentes).

2) Decretos con fuerza de ley especiales.

2.1) Tratados Internacionales. Art 54 Nro. 1 inciso final
En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado internacional, podrá el
Congreso autorizar al Presidente de la Republica a fin de que, durante la vigencia de
aquél, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal
cumplimiento (las cuales no necesariamente deberán recaer sobre materias que
correspondan al dominio de la ley), siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los
incisos segundo y siguientes del artículo 64.

2.2) Textos refundidos de leyes. Art. 64, inciso 5 3.

Este inciso fue introducido por la reforma constitucional de 2005
configurando un nuevo tipo de decreto con fuerza de ley.
Se trata de una atribución constitucional del Presidente de la República por
la cual se crea una facultad originaria para dictar los DFL, a diferencia de los DFL
ordinarios cuya facultad es derivada, que proviene del Congreso, a través de una
habilitación legal.
Además el titular de esta facultad es el Presidente de la Republica y no sus
ministros, no obstante, que para el ejercicio del DFL debe firmar el Ministro de la
cartera respectiva.
Este tipo de DFL, al igual que el ordinario, posee rango y fuerza de ley, lo
que se denomina facultad normativa, con la característica de que su fin esta
completamente delimitado, ya que es para refundir, coordinar y sistematizar textos
legales.
Es una facultad discrecional para el Presidente de la República, por lo tanto
la puede o no ejercer, y esta discrecionalidad se ve reflejada en la oportunidad de
su dictación, así como en el juicio de merito que se hace para dictarla, puesto que
su objetivo es ayudar a la mejor ejecución de la ley; es el Presidente de la
República quien pondera sobre su necesidad, por lo tanto no se tiene un plazo
para ejercer dicha facultad.
Este tipo de DFL sigue teniendo una doble naturaleza Ley-Decreto, como
ya se ha esbozado en las líneas precedentes, puesto que debe cumplir, con
mayor o menos cabalidad, los requisitos de cada cual, es así como debe
publicarse y tener los mismos efectos y vigencias de una ley, así también debe

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Comentarios basados en el texto “Dos nuevas potestades del Presidente de la República” Carlos
Carmona Santander en La Constitución Reformada de 2005, Centro de Estudios Constitucionales
de Chile. Universidad de Talca. pp. 199-250
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enumerarse, llevar la firma del ministro respectivo, y toma razón la Contraloría,

entre otros, para cumplir con los requisitos de un Decreto.
Procede respecto de cualquier tipo de leyes, sean estas orgánicas
Constitucionales, de quórum calificado; y comprende cualquier tipo de materias, a
diferencia de los DFL ordinarios que ven limitadas sus materias y los tipos de
leyes (Art. 64 incisos 2 y 3). Esto se entiende en el contexto que el texto que
refunde, coordina y sistematiza solo puede introducir cambios formales e
indispensables, no modificando la ley en lo sustantivo de la misma. Además que
no puede alterar el sentido y alcance de la norma.
Cabe señalar lo ambiguo que resultan los términos “formales e
indispensables” como también la frase “sentido y alcance”; puesto que no se
establece un parámetro objetivo de lo que cada uno de ellos significa, teniendo
como consecuencia, que la discrecionalidad que posee el Presidente de la
Republica lo podría llevar a refundir, coordinar y sistematizar textos legales mas
allá de lo que establece la Constitución, siguiendo su propia subjetividad. Por ello
en última instancia, esta cuestión se traducirá en un problema interpretativo que
deberá llevar a cabo el Tribunal Constitucional. Cuya mayor dificultad se traduciría
en dilucidar su inconstitucionalidad por vía de la interpretación del producto
normativo (DFL), constatándose en este caso la hipótesis de la ilegalidad e
inconstitucionalidad concurrentes.

III) Atribuciones gubernamentales (art. 32)

III.1) Naturaleza política

Nº 4 Convocatoria a plebiscito

Nº 5 Declara los estados de excepción constitucional (arts. 39 a 45), con acuerdo

del Congreso Nacional.

Nº 11

Nº14 Otorgar indultos particulares. Arts. 9º, 63 nº 16 y 7 transitorio.

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Nº 16 La facultad de llamar a retiro a los comandantes en jefe (art. 104), se

plasma a través de un acto político o de gobierno, los cuales, cabe recordar, se
fundamentan en la dirección política que le corresponde exclusivamente al Jefe
del Estado (art. 24). Dicho cometido se cumple mediante “decreto fundado e
informando previamente a la Cámara de Diputados y al Senado”, los cuales –
eventualmente- podrían hacer efectiva la responsabilidad política del Presidente
de la República, mediante la vía de la acusación constitucional, excluyéndose
cualquier posibilidad de control jurisdiccional de dicha medida, por la enorme
dificultad que implicaría la verificación de una decisión netamente política que se
fundada en el interés general. En este contexto, la exigencia de informar a ambas
Cámaras, salvo la responsabilidad política posterior, no implica la posibildad de
dejar sin efecto el acto presidencial.

III.2) Naturaleza internacional

Nº 8 Designa embajadores y representantes ante organismos internacionales

Nº 15 Conducción de las relaciones internacionales (Derecho internacional

público)

III.3) Naturaleza militar

Nº 16 Arts. 104 y 105.

Nº 17 Art. 63 nº 13

Nº 18

Nº19. La declaración de Guerra será propuesta y solicitada exclusivamente por el

Presidente de la República, al Congreso sólo le cabe aprobar o rechazar la
declaración de guerra. Antes de decidir si declara la guerra debe oír al Consejo de
Seguridad Nacional.

III.4) Naturaleza financiera

Nº 20 La Tesorería General de la República le corresponde recaudar los fondos

públicos, que previamente el Servicio de Impuestos Internos a determinado el
monto de los tributos que corresponda pagar (ambos funcionarios de exclusiva
confianza del Presidente de la República). Por su parte, la Contraloría General de
la República fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del fisco (art. 98). Al
igual posee la atribución de dictar los decretos de emergencia económica.

IV) Atribuciones jurídico-administrativas (art. 32)

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Nº 6 Potestad Reglamentaria

I. Fundamento constitucional de la potestad reglamentaria4

A la luz del sistema constitucional chileno, se denomina potestad

reglamentaria, la facultad que tiene el Presidente de la República y otras autoridades
administrativas para dictar normas jurídicas con contenido general que tienden a dar
cumplimiento a la Constitución y a las leyes. En un sentido más estricto el profesor J.
L. CEA EGAÑA la define como, la atribución general-especial del Presidente de la
República para dictar, unilateralmente, normas jurídicas generales o especiales
destinadas al gobierno y administración del Estado o a la ejecución de las leyes.

En este sentido, como señala E. SILVA CIMMA, existen Bases

Constitucionales de los "actos administrativos" (expresión genérica que incluye los
productos normativos, ya sean decretos o reglamentos, que emanan de la potestad
reglamentaria presidencial; en este mismo sentido, el artículo 3º, inciso 3º, de la ley
19.880/2003, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos, indica
que “Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y
resoluciones”). Dentro de estas Bases se destacan dos disposiciones de la Carta: a)
el artículo 24, que configura la potestad genérica de dictar "actos administrativos",
tanto los actos políticos o de gobierno, como los actos administrativos propiamente
tales; y b) el artículo 32 Nº 6, que establece de forma específica la potestad
normativa o reglamentaria del Presidente de la República.

De esta manera se deben distinguir dos ámbitos: a) especial, que arranca del
art. 32, Nº 6, de la Constitución; b) general, que se desprende del art. 24, de la
misma Carta Fundamental.

El artículo 24, en sus dos primeros incisos, es del siguiente tenor:

"El gobierno y la administración del Estado corresponde al Presidente de la
República, quien es el Jefe del Estado.
Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del
orden público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la
Constitución y las leyes".

A su vez, el artículo 32, Nº 6, expresa como atribución especial del Presidente

de la República:
"Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean
propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás
reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de
las leyes".

De la norma constitucional precedente se derivan las dos clases de potestad

reglamentaria existentes. En primer lugar, la potestad reglamentaria autónoma o
4
Para una mayor precisión de esta materia ver: K. CAZOR, La sumisión a Derecho de los actos y
disposiciones del Presidente de la República, Tomo I, pp. 154-198.
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extendida, que tiene lugar "(...) en todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal(...)", es decir, las materias que no se encuentren en el ámbito de la
reserva legal. Y en segundo lugar, la potestad reglamentaria de ejecución o
propiamente tal, que se traduce en "(...) los demás reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes".

De acuerdo a la historia fidedigna del Constituyente de 1980, se amplió la

potestad reglamentaria presidencial, creando la figura de la potestad praeter legem
(esto es, la potestad autónoma o extendida), que no surge de una habilitación legal
previa, sino que encuentra su fundamento y se ejerce por una habilitación que
directamente le ha conferido la Constitución al Jefe del Estado en cualquier materia
que no sea propia del dominio legal. Otorgándole además, de esta forma, el carácter
de norma de clausura del ordenamiento positivo. En cuanto a la potestad secundum
legem (esto es, la potestad ejecutiva u ordinaria), se mantuvo en términos muy
similares a lo contemplado en la anterior Carta Política.

II. De la configuración constitucional se pueden extraer dos conclusiones:

a. La importancia de la potestad reglamentaria autónoma, de acuerdo a la voluntad

del Constituyente, no es tal, ya que su relevancia está reducida a un ámbito de
materias de poca importancia que minimizan su carácter de norma de clausura del
orden positivo.

b. Como la referida innovación no ha sido tal, la verdadera importancia del estudio se

traslada al campo de la potestad de ejecución, que es más prolífica. Toda vez que,
con la estrecha relación existente entre la ley y el reglamento, dado su carácter de
norma secundaria, abarca un amplio ámbito en el sistema constitucional (cuestión
que, como se verá más adelante, se encuentra ratificada por la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, cuyo control de las normas infralegales del Presidente de la
República solamente ha versado respecto a esta clase de decretos). Y es más, en
virtud de la vinculación directa de las normas constitucionales a los poderes del
Estado, es la propia Carta Magna la que puede ser ejecutada mediante la potestad
reglamentaria secundum legem.

Nº 7 Nombrar y remover Ministros, Subsecretarios, Intendentes y Gobernadores

Nº 8

Nº 9 Nombrar al Contralor General de la República con acuerdo del Senado (art.

98, inc. 2º).

Nº 10 (v. gr., funcionarios de los nºs 8 y 9) Directores superiores y Jefes de

Servicios Públicos.

Nº 12 Nombrar a los magistrados y fiscales judiciales

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Nº 13 Velar por la conducta ministerial de los jueces y demás empleados del

Poder Judicial

2. Los Ministros de Estado

Los Ministros, cuyos Ministerios son parte de la Administración Pública, según el

artículo 33, son colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la
República en el gobierno y administración del Estado. Y en tal calidad, tendrán la
responsabilidad de la conducción de sus respectivos Ministerios, en conformidad
con las políticas e instrucciones que el Presidente imparta. En cada Ministerio
habrá una o más subsecretarías, cuyos jefes superiores serán los Subsecretarios,
quienes tendrán el carácter de colaboradores inmediatos de los Ministros, y, por
regla general, serán los encargados de subrogarlos. Además, los Ministerios se
desconcentrarán territorialmente mediante Secretarías Regionales Ministeriales,
las que estarán a cargo de un Secretario Regional Ministerial, quien representará
al Ministerio en la respectiva región (con excepción de los Ministerios del Interior,
de Relaciones Exteriores, de la Secretaría General de la Presidencia y de Defensa
Nacional, art. 61 ley orgánica sobre Gobierno y Administración Regional 19.175) y
será designado oyéndose al Intendente. Así, los Secretarios Regionales
Ministeriales, sin perjuicio de su condición de representantes del o de los
Ministerios respectivos en la región, son colaboradores directos del Intendente, al
cual están subordinados en todo lo relativo a la elaboración, ejecución y
coordinación de las políticas, planes, presupuestos, proyectos de desarrollo y
demás materias de competencia del gobierno regional (art. 62 ley 19.175).
Además, según prescribe el artículo 63 de la misma ley, habrá un gabinete
regional, órgano auxiliar del Intendente, integrado por los Gobernadores (órgano
territorialmente desconcentrado del Intendente art. 3º ley nº 19.175) y los
Secretarios Regionales Ministeriales (arts. 20, 21, 22 y 23 Ley sobre Bases
Generales de al Administración del Estado).

Los Ministros de Estado son nombrados y removidos por el Presidente de la

República a su voluntad, por tanto son funcionarios de su exclusiva confianza (art.
32 nº 7 y 10).

Para ser nombrado ministro se requiere ser chileno, tener cumplidos 21 años de
edad y reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administración del
Estado (art. 34).

Los Ministros no pueden ser candidatos a diputados ni a senadores. Esta

inhabilidad les será aplicable a quienes hubieren tenido dicha calidad dentro del
año inmediatamente anterior a la elección. Aún más, si no fueren elegidos en ella,
no podrán ser designados Ministros hasta un año después del acto electoral (art.
57).

Es atribución del Tribunal constitucional resolver sobre las inhabilidades

constitucionales o legales que afecten a una persona para ser designado Ministro
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de Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar simultáneamente otras

funciones (art. 93 nº 13)

En cuanto a la responsabilidad de los Ministros, éstos serán responsables

individualmente de los actos que firmaren y solidariamente de los que suscribieren
o acordaren con los otros Ministros (art. 36). Al respecto, es importante que los
actos que realice en el ejercicio de sus funciones ministeriales, generará las
responsabilidades correspondientes, ya sea administrativa, civil o penal.

Respecto a la responsabilidad política del Ministro, esta por regla general no

puede hacerse efectiva, al contrario de lo que ocurre en un sistema Parlamentario,
por la mayoría de la Cámara Política. En el caso chileno, los acuerdos u
observaciones que adopte la Cámara de Diputados en su labor fiscalizadora, en
ningún caso afectarán la responsabilidad política de los Ministros y la obligación
del Gobierno se entenderá cumplida por el sólo hecho de dar respuesta (art. 52 nº
1 de la Carta). En todo caso la Cámara de Diputados lo podrá Acusar
Constitucionalmente de conformidad al artículo 52 nº 2 letra b), y si prosperara
dicha acusación, sí podría hacerse efectiva su responsabilidad política, ya sea que
el afectado esté en sus funciones o en los tres meses siguientes a la expiración de
su cargo. Esta acusación en juicio político es resuelta por el Senado como jurado
(art. 53 nº 1). También corresponde al Senado decidir si ha o no lugar la admisión
de las acciones judiciales que cualquiera persona pretenda iniciar en contra de
algún Ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido
injustamente por acto de éste en el desempeño de su cargo (art. 53 nº 2); es decir,
se establece un verdadero antejuicio destinado a desaforar al Ministro en cuestión,
con el fin de evitar la interposición de acciones temerarias. En todo caso, si
procede el desafuero conocerá de las acciones civiles o penales un Ministro de la
Corte de Apelaciones (art. 50 nº 2 del COT). En los actos que realice fuera del
ejercicio de sus funciones, no necesita desafuero para accionar contra él, pero
siempre se conserva la competencia del Magistrado de la Corte de Apelaciones
para conocer de su causa (es lo que se denomina en derecho procesal orgánico
como “fuero mayor”).

3. Las Bases Generales de la Administración del Estado

Este tema está regulado en el artículo 38 inciso 1º de la Carta. En cumplimiento de

esta disposición se dictó en el año 1986 la ley orgánica constitucional, nº 18.575,
de Bases Generales de la administración del Estado. En la cual se regula la
composición, organización y funcionamiento de la Administración del Estado,
como asimismo lo relativo a la carrera funcionaria. El inciso 2º, a su vez, regula la
posibilidad de reclamar, en el caso que una persona sea lesionada en sus
derechos por la Administración del Estado, sus organismos o las municipalidades,
“ante los tribunales que determine la ley”. Es decir, hace referencia a la
jurisdicción contencioso-administrativa (tribunales especiales que aún no existen
en Chile).
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Existe consenso en estimar que la jurisdicción contencioso-administrativa supone

una contienda, controversia o litigio en que es parte la Administración, o dicho en
otras palabras, como aquella jurisdicción que posee la competencia para conocer de
los litigios donde participa o toma partido la Administración del Estado.

El proceso contencioso-administrativo es una auténtica relación procesal, donde

se cumple a plenitud la potestad jurisdiccional; del mismo modo, el carácter
revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa expresa una condición de
control ex post, que en forma alguna limita el contenido del acto o norma objeto
del control judicial.

Para abordar el estado actual del control de la Administración en Chile, se deben

necesariamente distinguir tres etapas: el sistema en vigor durante la Constitución de
1925; el sistema después de la puesta en vigor de la Carta de 1980, pero antes de la
reforma constitucional de 1989; y el sistema actual como resultado de dicha reforma
constitucional.

a. El sistema de control contencioso-administrativo durante el vigor de la Carta de

1925.

La Carta de 1925 entregó el conocimiento de los asuntos contencioso-

administrativos a tribunales especializados en dicha materia (art. 87), para lo cual
condicionó su funcionamiento a la dictación de una ley que estableciera la
organización y atribuciones, que nunca fue dictada. Hecho que ocasionó un vacío
legal y el consiguiente llamado al legislador para que lo subsanara. En este sentido
A. AYLWIN AZOCAR señala: Frente a este vacío los tribunales ordinarios de justicia
se declararon reiteradamente incompetentes para conocer de las acciones de
nulidad en contra de los actos de la Administración, sobre la base de sostener que
ello correspondía sólo a los tribunales administrativos programados por la
Constitución. Lo anterior fue -prosigue- sin perjuicio de que los mismos tribunales
reconocieran su competencia para reconocer demandas declarativas de derechos
patrimoniales desconocidos por la Administración, aún cuando el desconocimiento
de tales derechos hubiera tenido su origen en actos administrativos.

Es importante resaltar que frente a esta clara situación de indefensión para los
administrados, la Contraloría General de la República, haciendo uso de sus
potestades preventivas de fiscalización, asumió un importante rol en el control de los
actos de la Administración. Del mismo modo, también, parte de la doctrina
iuspublicista chilena abogaba entonces por que se le reconociera a los tribunales
ordinarios su plena competencia en lo contencioso administrativo.

b. El sistema contencioso-administrativo después de la puesta en vigor de la Carta

de 1980, pero antes de la reforma constitucional sobre la materia.
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Desde la entrada en vigor de la Constitución de 1980, pero antes de la reforma

constitucional de 1989, en principio la situación no varió sustancialmente. Ello en
virtud de que el texto primitivo de la nueva Constitución reiteró el mandato para que
los tribunales contencioso-administrativos fueran creados por ley. En este sentido el
primitivo texto del artículo 38, inciso 2º, expresaba lo siguiente: "Cualquier persona
que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus
organismos o de la Municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales
contencioso-administrativos que determine la ley, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiera afectar al funcionario que hubiese causado el daño".

Sin embargo, pese a reiterarse el mandato de que los tribunales administrativos

fueran creados por ley, con la sola dictación de la Carta de 1980 las circunstancias
variaron substancialmente. Ya que el constituyente contempló, además del
importante principio de inexcusabilidad y del derecho a la acción, que luego se
mencionarán, nuevas vías de recursos contencioso-administrativos ante los
tribunales ordinarios, dentro de las que se destaca en forma particular es el recurso
de protección (que ya estaba en vigor desde el año 1976). Sobre esta cuestión A.
AYLWIN AZOCAR señala: Así ha ocurrido con el reclamo que se puede interponer
ante la Corte Suprema con motivo de la pérdida o desconocimiento de la
nacionalidad por hecho de la Administración (art. 12). Así ha ocurrido también
-prosigue- tratándose de la impugnación de los actos administrativos de expropiación
(art. 19, Nº 24, inciso 3º). Y lo mismo -continúa- se ha presentado tratándose del
recurso de protección cuando la privación, perturbación o amenaza de los derechos
y garantías especificados en el artículo 20 de la Constitución Política tienen su causa
en actos u omisiones arbitrarias o ilegales de la Administración del Estado cometidos
en el ejercicio de sus potestades públicas. Por esta razón, a partir de la dictación de
la Constitución de 1980, y antes de la reforma constitucional de 1989, algunos
autores ya hablaban de un "régimen administrativo tutelado judicialmente".

No obstante lo anterior, al mantenerse en la normativa constitucional igual

disposición que la Carta de 1925, continúa la ambigüedad en torno a la competencia
de los tribunales ordinarios en los asuntos contencioso-administrativos. Por ello se
hizo necesario introducir una reforma constitucional sobre la materia.

c. El sistema contencioso-administrativo en la Carta de 1980 después de la reforma

constitucional de 1989.

Sobre la materia en cuestión, la reforma constitucional, aprobada en el plebiscito de

30 de julio de 1989, se tradujo sólo en suprimir la palabra "contencioso
administrativo" del primitivo artículo 38, inciso 2º, quedando de la siguiente forma:
"Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del
Estado, de sus organismos o de la Municipalidades, podrá reclamar ante los
tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera
afectar al funcionario que hubiese causado el daño".
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De este modo, como se desprende de su tenor literal, el constituyente no da

competencia directa a los tribunales ordinarios para conocer las contiendas
contencioso administrativas, sino que se remite a lo que determine la ley. Por esta
razón, el nuevo precepto no descarta la existencia de tribunales administrativos,
pero tampoco los contempla como una imposición, diferencia notable respecto de
lo que establecía la Constitución antes de la reforma. Como consecuencia de ello,
y mientras no se dicte la ley que determine cuales serán los tribunales
competentes en lo contencioso administrativo, los tribunales ordinarios, basados
en el principio de la inexcusabilidad judicial (art. 76, inciso 2º, de la Constitución) y
en el derecho constitucional a la acción (art. 19, Nº 3, inciso 2º, de la misma
Carta), han adquirido competencia plena para resolver las contiendas que versen
sobre dicha materia, salvo las que en virtud de una norma expresa estén
asignadas a un tribunal especial.