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DERECHO
deFAMlLlA
l::trina
- Jurisprudencia Práctica

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Yolanda Gallcgos Canalcs
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Junrsln IlorloRLS E.I.R.L.

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Rrs¡ce S. Jene QutspE

MNNUAL DE
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 Marunl de l)erecho de Familia
O YOI-ANDA GAI,LECOS CANALI]S
O ItIrlltIC^ S. JAI{A QUISPE
o IUR.rS',rAIil)I]'ORItSIj.Lli..I_.
Jr. Migut:l Aljovírr N" 201 l-rrir¡ - Penú
'lelóf.: 427-6688 42t1072
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I;ax.: 426-6303
SUCUI{SALI]S:
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'Ielóf : (tl.l4) 200-7 85
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Anr;{2rlrr,r: Calle CoLólr 127 - Celcatlo

'I'eléf.: (054) 203-794

Edición: Agosto 2012

1,000 r.jernplales

I lcciro cl l)cptlsib Le¡1al en la Biblioteca Nacional del Perú N.2007-1i906

ISIIN : 978-9972-229 -39-8

l)crcchos cie Autor rescrvarlos.

Prohibida la lcproclucción de este libro por cualquier meclio,
total o parcialrletrte, sin autorización expresa tlel autol.

Corlposiciórr y Dia¿¡rarnación:
Junrsr',t Eut rorrrs
 I¡¡rnonucctóN
ljstá fucra de discusión alguna que la familia constituyc la más importantc
institución clc los scrcs humattos, tan es así que cs considcrada la célula básica
dc la sociedad.
l:s por cllo que el sistema jurídico no puccle pcrmanecef ajeno a clla y le
clcclica, a no cluclarlo, su principal normatividad, la misma que conforma cl
clcnuminado I)crecho de lramilia. Las reglas, pues, de esta rama del Derecho
ticnclcn a prescrrvar la institución en rcferencia, reg,ulando los diversos derechos
y cleburcs(personalcs y patrimoniales) emanados de las relaciones de ordcn
iantiliar, cntre los progenitores y sus hijos, entrc los cónyuges, y entrc los
nombrados y los tcrceros.
ltn atcnción a lo expucsto cs que hemos elaborado la presentc obra, titulada
justamente MANUAL DII DIlItliCI{O D[ TAMILIA, en la que prctendemos
conc{cnsar cn un solo volumen las figuras jurídicas más destacadas dc la
rcfcrida rama del I)erecho, con aplicación, claro está, del l-ibro III del Código
Civil y otras normas afines al tema que nos ocupa. La estructura de la indicada
obra cs la si¡tuiente:
- I:1, PAltLN7'fSCO I:AMILIAR (Capítulo I).
- NOC/ONES G¿INER^LES SOBit¡. LI' MATRIMON/O (Capítulo II).
- MP IaD I MINT'OS PAltA CONT.lt AER MATRTMONTO (Capítulo lll).
I

- c¿.LI.Bli^crÓN DEL MATIiIMON/O (capítulo IV).

- P/tullii^ DELMATRIMON/O (Capítulo V).
- IN V AI-ID EZ D l:l.t' MAI?IMONTO (Capítulo VI).
- Dllll¡l/tts )'DEltEC¡'1oS QUE NACIN DELMA'L"RIMONIO
(Capítulo VII).
 MANIJAL DE DERECHO DE FAMILIA

- RÉGIMEN PATR/MONiAI DE LA S)CIEDAD C]NYL]GAL

(Capítulo VIII).
- DECAIMIENTO DEL VíNCULO MATRIMONIAL: LASEPAItACIÓNDE
CUERPoS (Capítulo IX).

- DISOLUCIÓN DEL VLNCULO MATRIMONIAL: ELDIVORCIO

(Capítulo X).
- FrLtACrÓN MATR\MONIAL (Capírulo XI).

- AD]PCIÓN (Capítulo XII).

- FtLtACrÓN EXTR {MATRTMONIAL (Capítulo XIII).

- PATRIA POTESTAD (Capítulo XIV).

- ?'ENENCTA DE MENORES YRÉGIMEN DE VISITAS (Capítulo XV)
- ALIMENTOS (Capítulo XVI).

- PATRIM?NIO FAMILTAR (Capítulo XVII).

. /NST/TUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO: LATUTELA
(Capítulo XVIII).
- INST/TUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO: LA CURATEA
(Capítulo XIX).
- iNSTITUCIONES SUPTETOR¡AS DE AMPARO; EL CONSEIO DE FAMIL|A
(Capítulo XX).
Esperamos, pues, que el presente libro satisfaga las expectativas de los
lectores y contribuya a difundir, de una manera concisa y didáctica, las más
relevantes figuras jurídicas vinculadas al Derecho de Familia.

LAS AUTORAS
I. PAITIJNI'I]SCOCONSANGUÍNEO
lJn principio, el parcntesco en general pucde scr collcebido como aqtrella
rclación o concxión familiar quc hay clrtre dos o más pcrsonas, dcrivada de la
propia naturalcza, o por irnperio dc la ley o, también, g,enerada por criterios
rclr¡t,iosos.

A dccir cic iJorcla, cl parcntcsco "es cl vínculo jurídico quc lrace de lazos
tlc rlcl nratrimor.rio o clc la adopción" (llORDA, 7977:25).
sarr¡1rer,

Sánr:hez llorrrán enticnde por parentesco "... la rclación, uniín o concxión

quc cxistc cntrc varias pcrsonas, cn virtud de la naturalcza, de la ley o cle la
rcli¡,,iórr. ljstas distintas fuentes de parentcsco motivan sus espccies de nnturnl,
ciuil y espiritunl o sscrnnrclfrrl" (SANCFIIiZ ROMAN; citado por VALVI1RDII Y
VA LVlll<l)It,, "1935,'l-omo I: 404-405).

Suárez Iiranco afirma quc el "... parentesco es el vínculo, concxiór.r o

cnlacc por consang,uinidad o afiniciad. El parcntcsco cs la relación dc fanrilia
quc cxisLc cntrc dos pcrsonas" (SUAItljZ ITRANCO, 2001,'fomo I: 29).
Azpiri anota que "el parcntcsco es el vínculo jurídico que nace de los
lazos dc sarlgrc, quc deriva dcl matrimonio o quc sc origina con la adopción.
lrsta clefinición aludc al vínculo jurídico porque cl vínculo biológico, mientras
no trascic-.nc'la a csc otro plano, no tcndrá consecuencias jurídicas y, por tanto,
r.r<r sc-rá posiblc todavía hacer referencia alparentesco" (AZPIRI, 2000:577).

Scg,ún Arias:

"lrl parcntesco ori¡',ina efectos variados y de diversa naturaleza (...).

()
(...) I'}or supucsto, que los más importantes revistcn caráctcr civil. Entrc
cllos, como cfcctos positivos, recordamos la oblig,acicirr alimentaria, cl
derccho al rrombre, el dcrecho a solicitar la tutela o curatela y, sobrc
todo, los dcrechos hereditarios. Estos últimos puedcn manifestarsc cn la
 MANI]AL DE DERECTIO DE FAMILIA

succsión intestada, o en la testamentariu (...), y, aun, para determinar la

porción lcgítima.
Ilntrc Ios efectos civilcs de caráctcr negativo (y sin que la enumeración
irnporte ag;otar la lista) mencionaremos los impedimentos para contraer
matrimonio y las incapacidades para otorgar determinados actos (...), o
pa ra recibir liberalidades... " (AI{IAS, 7952: 52).

I'ara Albaladejo, "... el parentesco es un vínculo que liga a unas personas

con otras, vÍnculo que, pudiendo proceder de diversas causas, da origen a
distintas clases clel mismo (parentesco de consanguinidad, de afinidad y
adoptivo)..." (ALBALADEIO, 7982, Tomo IV: 10).
El indicado tratadista añade lo siguiente:
"... Parcntesco de consnnguirúdnd es el vínculo de sangre que une a las
personas.
Iis decir, las personas son parientes consanguíneos unas de otras porque
Ileum (en parte, al menos) Is nisnn slngre.
Las pcrsonas que son parientes de sangre: o descienden unas de otras
(como el hijo, del padre, o el padre, del abuelo), o descienden de un
antepasado común (como dos hermanos, que proceden del mismo padre,
o dos primos, que proceden de un mismo abuelo). ( ) E" el primer caso
se habla de un parentesco de sangre en línea recta; en el segundo, de
parentesco de sangre colateral.
Ill parentesco de sangre puede ser doble o sencillo: así, hermanos de padre
y madre comunes, o hermanos sólo de padre o sólo de madre (...).
I-os hermanos que los son de padrey madre sellaman herntnnosCARNALES.
Los hermanos que lo son sólo de padre o sólo de madre, se llaman también
MIIDIO herntnnos (...). Los que son hermanos de nndre se denominan
hernmnosU'lIlItlNOS; los que los son de pndre, se denominan lrcrntnnos
CONSANGUINIIOS (en sentido estricto, ya que, en sentido amplio,
también son hermanos consanguíneos todos los demás, puesto que clel
todo o en parte llevan la misma sangre).
Si el parentesco de sangre se crea en matrimonio, se denomina de
consang;uinidad nntrintonial; sise crea fuera de aquéI, la consanguinidad
secalifica denct nmtrintoninl. Asique el hijo de un soltero es consanguíneo
no matrimonial de éste" (ALBALADEJO,1982, Tomo IV: 10-11).
Barros Errázuriz expone que:
"Se llama pnrentesco de consanguinidad el vínculo de sangre que existe
cntre dos personas que descienden de un tronco común. Este parentesco
ticnc su base cn la misma naturaleza humana y reposa en la filiación.

10
 EL PARENI'ESCO I]AMII-IAR

Consta de grado y línea. Grndo es la distancia que hay de una generación

a otra. l,ínen es la sucesión de personas entre las cuales existe relación de
parentesco. La línea puede ser recta o colateral: recta, si descienden
unos de otros,.la que a su vez puede ser ascendente o descendente,
según que con relación a una persona determinada se considere a sus
nutores, o sea, a lbs personas de quienes descienden, o a su posteridnd, o
sca, a los que de ella descienden; colateral o transaersal es la formada por
parientes que, procediendo de un tronco común, no descienden unos de
otros (...). I-a división en recta y colateral tiene aplicación en el
matrimonio, el cual está prohibido en toda la línea recta (...). La línea
también puede ser pntentn o nnternn, según se designe a los parientes de
una persona por parte del padre o de la madre; a esto obedece la división
de los hermanos en carnales y en paternos o ntnternos, según tengan un
mismo padre y una misma madre, o sólo un mismo padre, o sólo una
misma madre (...).
(...) Los graclos clc consanguinidad entre dos personas se cuentan Por el
número de generaciones (...), o lo que es lo mismo, por el número de
pcrsonas, descontando una de ellas. Para mayor claridad, conviene tener
presente que la generación es la sucesión de descendientes en línea
rccta. La computación de los grados es muy fácil en la línea recta porque
basta contar el número de generaciones; el cálculo es más complicado
en la línea colateral, porque hay que subir desde un pariente hasta el
autor común y bajar después hasta el otro pariente. Se puede figurar
estc parentesco por una escala doble que parte del autor común. Cada
escalón es un grado..." (BARROS ERRAZURIZ,193'1., Volumen IY:6-7).

Coviello, sobre la materia que nos ocupa en este punto, señala lo siguiente:
"... El parentesco tiene por base la comunidad de sangre, derivada de la
g,cneración: por lo cual se define 'la relación entre las personas que
dcscienden una de otra o bien de un autor común' (. .) D" aquí la
distinción de parentesco en línea recta y parentesco en línea colateral, u
oblicua. Por línea se entiende el conjunto de las personas que descienden
una de otra, por lo que cuando se habla de línea recta no se quiere
indicar sino tal serie de personas; y cuando se habla de línea oblicua o
colatcral para indicar el conjunto de personas que no descienden una de
otra, pero que tienen el mismo tronco común, desígnase impropiamente
cl conjunto de dos o más líneas rectas que convergen en un solo punto,
o sea el conjunto de dos o más series de personas que descienden una de
otra con rcferencia a un autor común.

Para determinar la intensidad del vínculo de parentesco entre las

personas, se cuentan las generaciones: toda generación constituye un
grado, por lo que la proximidad del parentesco se determina por la

1.1
 MANUAL DIt I)ITRECIIO DI.l ITAMILIA

proximiclad dcl grac{o. lln la línca rccta el cálculo es muy scncillo: para
sa[rcr cn quó g,rado de parentcsco se encuentra ulta pcrsona cualquiera
con rcspccto a otra cle la cual clescieude (padrc c hijo; abuelo y nieto, etc.)
sc cncucntral-r las ¡lcncraciones que mecliar.r entre las clos pcrsonas; o, lo
r'luc cs lo rrrisrno, se cucnta cl número de las pcrsotras excluyendo sólo al
asccndicntc a quc se refiere el parentesco que se trata de establcccr (...).
lil núrncro así obtcniclo indica el grado de parentesco que se buscaba.
l)c csta suerte, cl hijo es pariente en primer grac{o respecto al progctritor,
cl llicf.o cstá cn scg,unclo grado en relación con el abuelo paterno o
matcrno, y así succsivar.llctrtc. lln la línea colatcral cl córnputo se basa en
cl nrismo critcrio. I)ara establcccr cuál cs cl ¡r,rado de parcr.rtesco cntrc
clos personas que sc cncuc'ntran cn líneas diferentes, pero que tiencrr un
misnro autor, hay quc contar tanto el númcro clc los g,rados que rncclian
cntrc la pcrsona cuyo parcntcsco sc trata cle dcfinir y el autor común, como
cl cle los g,rados que hay cntre el mismo autor comúu y la otra pcrsona
rcspccto clc la cual se quicrc dcterminar la proximiclad clcl parentesco.
I-a suma dc los dos números represcnta el g,rado de parcntesco cntrc las
clos pcrsonas quc sol'r parientes en Iínca colateral. Así es que también
aquí son tal'ltos los g,rados cuantas son las generaciotres, o cuantas sorr
las pcrsorras que se encucntran entre el autor común y aquéllas cuyo
parcntcsco sc pretcnde fijar, menos el autor común (...). Así, los hermanos
son cntre sí parientes cn scgundo graclo, los tíos y sobrinos en terccro,
los prinreros en cuarto, y así sucesivarnente (...).
La líuca recta suele disting,uirsc cn dcscendcnte y ascendcnte; distinción
quc r1o sc funda sino en cl modo de considcrar la línea cn una hip<itcsis
clc hccho, cs dccir, dc arriba hacia abajo, o dc abajo hacia arriba, scg,ún
quc se trate clc ver cuáles son las pcrsonas quc clescicnden dcl misnro
lrorrco, o dc determinar en cambio cuáles son los ascendentcs dc una
persona..." ((lOVIIlt.l.O, 1938: 181 -1 83).

IJarbero enscña que:

"Sc clicc 'consan¡',uinidad' la relación juríclica provenientc tlel uínailo de

cottsnn.guinitlnLl cntre Llos personns por el lrcclrc de ln genernción.

Ikrmontancio cn cl ticmpo hasta el primer hombre, todos en el munclo

sonros, tnlttralnrcnle, consanguíneos. Pero no todos somos 'parientes'
jttrídicwrtctrle, ya que los orclcnamicntos jurídicos, en general, no asignan
relcvancia juríclica al hecho de la consanguinidad más allá de un cierto
¡,,rado. l-isto cquivale a decir que la'consang;uinidad' (hecho), después
dc un cierto límitc no produce'parcntesco'.
Por otra partc, scgún que la consanguinidad, hasta donde sea relevante,
tcrr¡1a por base la gcncración en relación matrimonial o extramatrimonial,
sc sig,ue-'de clla un parentcsc<> Iegítinto o un parentesco tnhtrnl lrero hay

12
 I'I, PARIiN'fIiSCO FAMII,IAR

quc haccr notar toclavía que sc da por'parcntcsco', si bicn solamcntc

natural, no sicmpre y por el solo hccho de que sc dó la ,g,cneración,, <r
sca la 'consanguinidad natural', sino sólo y en cuanto la
¡r,cneración sca
'recolrocida' o 'declarada' (...); cuando no es tal (...), continúa sienclo
cicrtamentc consang,uinidad, hccho natural indcstructible por el
dcrccho, pero lro da lug,ar a calificación juríctica y consiguicntc rcración
cl e' pa ren tesco" (llAlt IIERO, 79 67,' f om o I : Z7Z-272).

lrl indicado jurista italiano añade lo siguicntc:

"l,il 'parcntcsco'cs un término sintótico cn cl cual sc exprcsalt varias
posiciones espccíficas. Aunquc todos sean 'parientcs', es difcrcntc la
rclación entre'padre'e'hijo'de la relación entre'Lto'y 'sobrino,, y la
rclación entrc'primos'clc la relación entre'herrnanos'. y es cliferentc
también la relevancia jurídica.
Por cso importa idcntificar las singularcs posiciones de la relación
¡,enórica c{e parentcsco. Ljsta identificación se hace mediante un cómputo
por líncas y por grados.
t1) Ln lítrcn: indica un ordcn dc gcrreraciones. Y se dividc en línca recta
y línea colateral. [-a línca 'rectn' cstá formada por un orden clc
g,cncraciones que descicndcn una de otra (...). l,u línea ,colatcral,,
r.lo cs propiamente una línca, sino la relación entrc ,grados,
pertenccientes a dos líneas rectas yuxtapuestas, que tienen un
mismo tronco (...).
Por otra parte, en la línea, según quc sc observe su proyección clc
cngrendrador cngrendrado, o viceversa, de engcndraclo a engenclraclor,
a
se distinguen dos direcciones: descerdente y ascendenta.

b) EI grodo:indica cl intervalo en generaciones cntre dos persorras a lo

largo de una misma línea o en líneas distintas (coraterales) unicras
por el tronco común. El grado, por tanto, se expresa en números
ordinales (primero, segundo, tercero), quc represcntan otras tantas
¡r,encraciones.
lJsto supuesto, el cómputo (clel parentesco) es simplísimo.
A) En ln línea recta, dos personas son parientes en el 'grnLro'expresaclo
por el número de las generaciones que han intervenido. Así: entre
padre e hijo ha mediado una generación, la c{el hijo; sor1, pues,
parientcs cn primer grado, línca recta. Entre abuelo y nieto
1 ) han
mediado dos generaciones, la del hijo el abuelo y la ctel hijo clel hijo
dcl abuelo: son parientes, pues en segundo g,raclo, línea recta.
B) I'n In línen colnternl, dos personas son parientes en el g;rado expresatlo
por el número de las g;cneraciones desde el tronco comün. Así:

13
 MANT]AL DE DERECFIO DE FAMILIA

entre hermanos hay un parentesco de segundo grado, línea colateral,

ya que son dos las generaciones que han intervenido desde el padre
común, la de los dos hijos, hermanos entre sí (si los hermanos son
más de dos, no cuenta, ya que la relación de parentesco se valora
siempre entre dos términos). El tío y el sobrino (...) son parientes en
tcrcer grado, línea colateral, pues son tres las generaciones a partir
del tronco común: una, la del hijo que está en relación de'tío'; dos,
la del otro hijo, hermano del tío y padre del sobrino; tres, la del
sobrino procedente del hermano del tío. Agregando otra generación
cn una de estas dos líneas, tendremos un parentesco de cuarto grado,
que dará dos primos si la generación la agregamos en la línea del
'tío', un tío abuelo y un bisnieto, si la generación la agregamos en la
línea del sobrino" (BARIIEIIO, 1967,Tomo I:213-21'4).

Seg,ún EspÍn Cánovas, el "parentesco en sentido estricto hace referencia

a la comunidad de sangre, es decir, ala consnnguinidnd o parentesco de con-
sanguinidad, que liga a las personas que descienden unas de ohas o bien de
un antepasado común" (ESPIN CANOVAS,1956, Volumen IV: 301).
Espín Cánovas pone de manifiesto que:
"...I-.a proximidad del parentesco se determina por el número de
g,cneraciones. Cada generación forma un grado (...).

( .) La serie de grados forma la línea, que puede ser directa o colateral.

Sc llama directa la constituida por la serie de grados entre personas que

descienden una de otra.
Y colateral la constituida por la serie de grados entre personas que o
descienden unas de otras, pero que proceden de un tronco común (...).
(...) Se distingue la línea recta en descendente y ascendente.

La primera (línea recta descendente) une al cabeza de familia con los

que descienden de é1.

[-a scg,unda (línea recta ascendente) liga a una persona con aquéllos de
quienes desciende (...).
(...) Iin las líneas se cuentan tantos grados como generaciones o como
pcrsonas, descontando la del progenitor.
(. ) E" la (línea) recta se sube únicamente hasta el tronco. Así, el hijo
dista el padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo.

En la (línea) colateral se sube hasta el tronco común y después se baja

hasta la persona con quien se hace la computación. Por esto, el hermano

l4
 EL PARENTESCO FAMII,IAR

clista clos grados del hermano, tres del tío, hermano de su padre o madre,
cuatro del primo hermano, y así en adelante..." (ESPIN CANOVAS,1956,
Volumen IV:302-303).
Valverde y Valverde anota por su lado lo siguiente:
"l,a computación del parentesco se hace por las líneas y los grados.
Línea es la serie de personas que proceden de un mismo tronco: puede
ser de varias clases. En primer lugar hay que distinguir la línea recta y
la oblicua; la primera comprende la serie de personas, que unas proceden
dc las otras por vínculo inmediato de generación, y son los individuos
en ella comprendidos procreantes o procreados. La línea oblicua, colateral
o transversal, comprende una serie de personas que sin estar engendradas
entre sí, todas procedcn de un mismo tronco.
I-a línea recta es descetulente o oscendente, según que desde la persona de
que se trata se baje hasta el último descendiente, o se suba hasta el
primer progenitor.
La línea colatcral u oblicua se divide a su vez en igual o desigual, según
que entre los engendrados de los distintos lados de la línea haya igual
distancia del ascendiente común o no.

Grado es la distancia o intermedio que existe entre dos parientes, y cuya

mayor o menor proximidad se determina por numeración correlativa"
(VALVERDE Y VALVERDE,1935, Tomo I: 407-408).
l)e conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Civil, el
parentesco consanguíneo es la relación familiar existente entre las personas
que descienden una de otra o de un tronco común.

IJI grado de parentesco se determina por el número de generaciones

(art.236, segundo párrafo, del C.C.).

lln la línea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes

al tronco común y bajando después hasta el otro. Este parentesco produce
cfcctos civiles sólo hasta el cuarto grado (art. 236, parte final, del C.C.).

1.5
 MANUAL DE DERECI{O DE FAMILIA

LÍNEA RECTA

f"l-
w', TATARABU ELO (4to. Crado)
Jü
t
l¡¡
w6.\

JT
UISABUELO (3er. Grado)

F
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AIIUIiLO (2do. Crado)
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É¡ wA' PADRE (1er. Grado)
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Sujeto "x"
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#t FIIJO (1er. Grado)

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zF] WA NIETO (2do. Grado)
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BISNIETO (3er. Grado)

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TATARANIETO (4to. Grado)

\6
 EL PARENTESCO FAMILIAR

LINEA COLATERAL

TRONCOCOMÚN

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HERMANOS . #
NIETO

2. PARENTESCOPORAFINIDAD
"... El matrimonio no sólo crea una relación jurídica entre los cónyuges;
también la origina entre cada uno de ellos y los consanguíneos del otro. Ei el
parentesco poi afinidad , o alianza, o cuñadez..." (ARIA"S, 1952: 49).

Espín Cánovas sostiene que "... en un sentido más amplio se llama (..,)
parentesco al vínculo derivado del matrimonio (...) que existe entre cada
cónyuge y los parientes del otro (...), parentesco que se denomina de afinidnd"
(ESPIN CANOVAS,1956, Volumen IV: 301).
suárez Franco dice que "... la afinidad es la relación que existe entre una
personay los consanguíneos de otra a quien ha conocido carnalmente..."
(SUAREZ FRANCO, 2001, Tomo I: 32).
valverde y Valverde nos informa que "se llama de afinidad, er parentesco
o vínculo que existe entre un cónyuge y los parientes del otro" (vALVERDE
Y VALVERDE, 1935, Tomo I: 407).

17
 MANUALDE DERECHO DE FAMILIA

Azpiri apunta sobre la materia que, "en cuanto al vínculo que deriva del
matrimonio, requiere que se aclare que los cónyuges no son parientes entre sí,
ya que su situación jurídica es más intensa y más compleja que la que se produce
con el parentesco, Por lo tanto, el vínculo de parentesco que deriva del matrimonio
existirá entre uno de los cónyuges y los parientes consanguíneos del otro. Esta
especie se denomina parentesco por afinidad" (AZPIRI, 2000:517).

Albaladejo señala al respecto lo siguiente:

".., Parentesco político o de afhúdad es el que liga a un esposo con los
parientes de sangre del otro. De forma que el marido es hijo político de
los padres de su mujer, o hermano político de los hermanos de aquélla.
La nfinidnd es, pues, el parentesco entre dos personas -un cónyuge y el
pariente consanguíneo del otro- que procede del matrimonio de la primera
más el parentesco de sangre con la segunda. La afinidad se califica de
nmtrimoninl si liga a los consanguíneos matrimoniales de una persona
con la casada con otra. Y se habla de afinidad no nntrimotrinl para
referirse al nexo que liga a un cónyuge con los parientes consanguíneos
no matrimoniales del otro" (ALBALADEJO,1982, Tomo IV: 11).
Para Coviello:

"Mientras que el parentesco puede derivar de causas diversas del

matrimonio, la afinidad tiene su causa en el matrimonio exclusivamente.
Consiste ésta en'la relación que media entre un cónyuge y los parientes
del otro' (...). De donde se sigue: Lo Los dos cónyuges entre sí, como no
son parientes, tampoco son afines. 2'Todos los parientes de un cónyuge,
en línea recta o colateral hasta el décimo grado, son afines del otro
cónyuge: por lo tanto, aun los hijos de un cónyuge son afines del
cónyuge en segundas nupcias (padrastro o madrastra). 3" Entre los
parientes de un cónyuge y los parientes del otro no hay afinidad de
ninguna especie (...), 4" Tampoco hay afinidad entre los afines de un
cónyuge y los del otro: así, aunque yo sea afín de la hermana de mi
mujer, y ésta sea afín del marido de la primera/ yo no lo soy en modo
alguno de éste (...). 5" Finalmente, el que es afín de un cónyuge en virtud
de un primer matrimonio/ no es afín del otro cónyuge de éste, casado en
segundas nupcias (...).

(...) I'Jor ser un vínculo semejante al del parentesco, se distinguen también

en ella (afinidad) las líneas y los grados (...). Así es que una persona es
afín de un cónyuge en la misma línea y en el mismo grado en que es
pariente del otro cónyuge; en consecuencia, el suegro o la suegra serán
respecto a la nuera o al yerno afines en línea recta y en primer grado; los
cuñados lo serán en línea colateral y en segundo grado (...).

18
 EI, PAREN]'ESCO FAMII,IAR

A pesar de tener la afinidad su causa en el matrimonio, no termina con

éste: perdura después de su disolución, aunque no haya habido prole o
no haya sobrevivido a la disolución. Sólo en ciertos casos y para ciertos
cfectos determinados por la ley, después de disuelto el matrimonio no
sc tiene en cucnta la afinidad..." (COVIELLO, 1938: 184-185).

Ilarbcro expone sobre el tema 1o siguiente:

",.. Se dice'afinidad'a la relación natural entre un'cóttyuge'y los
'pnrientes' del otro. De aquí la afirmación común de que, a diferencia del
'parentesco', fundado en el vínculo natural de la sangre, la'afinidad' se
funda exclusivamente en el vínculo del matrimonio. Considerada más
atcntamente, la afirmación es inexacta; en efecto, es muy verdad que
para que haya 'afinidad', es necesario un matrimonio válido, pero es
verdad también que si un cónyuge no tiene'parientes', el otro no tiene
tampoco'afines'. Ambos hechos concurren, por consiguiente a
detcrminar la'afinidad', y tan es así, que (...) se habla de vínculo entre
un'córn¡rrge'y los 'pnrientes del otro': el matrimonio pone Ia base de la
afiniclad en cuanto funda el'cotryttgio', pero el coronamiento lo da la
existencia de un'pnrentesco' entre un cónyuge y las personas que, por el
'pnren lesco cort éI' , vienen a ser nfhrcs del otro'
' .

(..)
lrl cómputo dc Ia 'afinidad' se hace por línea y por grados, análogamente
al del parentcsco, según la regla de que: en In nisnm línen y en el misnrc
grndoenqueunnpersonaes'pnriente'dernodeloscóttyrtges,es'nfín'delotro.
Dc manera que el padre de uno de los cónyuges, que es pariente con él
en cl primer grado de la línea recta, es'afín' del otro en primer graclo de
línea recta (suegro); el hermano de uno de los cónyuges, que es'pariente'
con él en segundo grado, línea colateral, es'afin' del otro en segundo
grado, línea colateral (cuñado)" (BARBERO,1967, 'fomo I:21.6-217).

Con arreglo a lo previsto en el artículo 237, prímer párrafo, del Código

Civil, el matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los
cónvu¡3,cs con los parientes consanguíneos del otro.

Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad

que el otro por consanguinidad (art. 237, primer párrafo, del C.C.).

Ils de destacar que la afinidad en línea recta no acaba por la disolución

del matrimonio que la produce (art.237, último párrafo, del C,C.)
Subsiste la afinidad en el segundo grado de la línea colateral en caso de
divorcio y mientras viva el ex-cónyuge (art.237, último párrafo, del C.C,).

19
 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA

PARENTESCO POR AFINIDAD

HUA Hrlo

3. PARENTESCO POR ADOPCIÓN

Ripert y Boulanger aseveran que la filiación llamada adoptiva se da
"... cuando las personas crean entre sí, por un acto jurídico particula4 y a
favor de una ficción, relaciones análogas a las que resultan de la filiación
legítima" (RIPERT; y BOULANGER,1963, Tomo II, Volumen I:466).
Los citados tratadistas destacan que "... la adopción es un ncfo solenurc
sometido a aprobación judicial, que crel entre dos personas relaciones nnríIogas n
Ias que resultarínn de Ia filinción legítima. El parentesco ficticio que resulta de la
adopción se asemeja al parentesco verdadero. En principio, la adopción no
destruye las relaciones de filiación que provienen del nacimiento del adoptado:
crea un parentesco ficticio que se superpone a esas relaciones sin substifuirlas.
No obstante, la legislación actual permite que la adopción produzca efectos
más completos, separando al adoptado de su familia natural; y más aún, el
legislador ha debido crear una forma de adopción llamada legitimación adoptiua,
que introduce al hijo adoptivo en la familia del adoptuñt"...,, (RIpERT; y
BOULANGER,1963, Tomo III, Volumen II:722).

20
 EL PARIINI]:SCO FAMILIAR

Albalaclejo anota quc el "... parentesco nrloptiuo es el que, procedente de

la adopcirin, liga a las personas entre las que media ésta" (ALI3AI-ADIIIO,
19U2,'fomo IV: 11).
I)icho jurista precisa que "... la adopción es un acto solemne que crea un
víuculo de parcntesco puramente legal. Con ella es posible el establecimiento
dc una filiación independiente cle la biológica" (ALBALADEIO,1982, Tomo
tY 270).

lJarassi sostienc que:

" ... La aciopción crea un grupo familiar, limitado al adoptante y al
adoptado, independicnte de la procreación. Trata de suplir la falta de
familia lcgítima imitando su apariencia (...). En ello estriba la utilidad
social de la adopción, que atribuye al adoptado una cualidacl equivalentc
a la de'hijo' o incluso a la de'hijo legítimo' ( )
( . ) I-a adopción implica (...) la separación del adoptado del seno de su
familia natural o legítima..." (IIARASSI, 1955,Volumen I: 313).
Lehmann corrsidera que:
"Es la adopción la creación artificial por contrato de la filiación legítima,
sin quc entrc en consideración la descenclencia fisiológica (...).
l-a adopción no puede llevarse a efecto sino para un fin determinado:
dcbe proporcionar al adoptante un sustitutivo de los descendientes
legítimos de que carece, haciéndole así posible la continuación de la
familia" (LI1HMANN,7953, Volumen IV: 352).
A juicio de Planiol, la adopción es "... un acto solemne, sometido a la
aprobación de la justicia, que crea entre dos personas relaciones análogas a las
que rcsultarían de la filiación legítima..." (PLANIOL; citado por ESpIN
CANOVAS, 1.956, Volumen IY : 277).
Valencia Zea sostiene que "... la adopción es el prohijamiento como /lr7o
legítinto de quien no lo es por naturaleza" (VALENCIA 28A,1970, Tomo V:
459). "Ciertarncnte la adopción tiene por objeto dar al adoptado la posición de
hijo lcgítimo frente al adoptante, quien asume la de padre o madre legítimos.
I:n ningún caso se acepta que alguien sea prohijado como hijo natural"
(VALIINCIA ZEA,1970, Tomo V:460). "... La esencia de la adopción consiste
cn el establecimiento de un vínculo de parentesco entre adoptante y adoptado.
Llste cs el denominado parentesco civil..." (VALENCIA 28A,7970,'fomo V: 461).

Ilrug,i asegura que:

"La adopción es un acto solemne por el cual, mediante consentimiento
recíproco declarado personalmente ante la autoridad judicial competente,
alg,uien admite a otro en lugar del hijo dentro de los límites señalados
por la l-ey. (...).

21
 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA

(.. ) Se la puecle llamar contrato dominado por la Ley, pues ésta señala
las concliciones, las formas, todos los efectos del consentimiento, en
interés superior de la familia..." (BRUGI, 1'946:478).

Suárcz lrranco indica sobre el tema que:

". (El parentesco civil o legat) es una ficción legal por la cual se crea una
relación entre adoptante y adoptado, o entre éstos y sus consanguíneos,
sernejante al parentesco por consanguinidad.
lil parentcsco civil, es el que resulta de la adopción, mediante la cual
(...)
la ley estima que el adoptante, su mujer y el adoptivo, se encuentran
entre sí respectivamente en las relaciones de padre, madre e hijo"
(SUAREZ FRANCO,2001, Tomo I:33).
Valverde y Valverde expresan que "el parentesco civil se crea por la ley
civil cuando se verifica o tiene lugar la adopción, haciéndose parientes, en
virtud de ésta, el acloptante y adoptado y éste y la familia del adoptante"
(VALVIIRDE Y VALVERDE,1935, Tomo l:407).
Espín Cánovas afirma que "...por ficción de la ley, existe parentesco por
virtucl de la adopción entre adoptante y adoptado y entre éste y la familia de
a q uéI, dcno m iná nd osele p nr en te s co ciuil" (ESPIN CANOVAS, 1.956, Volu men

IV:301).
Espín Cánovas señala, además, que:
"... Los efectos de la adopción afectan no sólo a las personas del adoptante
y clel adoptaclo, sino también a la familia originaria de éste, pues aunque
la adopción (.,.) .o produce la salida del adoptado de su familia, con la
cual le siguen ligando los mismos vínculos de parentesco, sin embargo
ciertas potestades se transmiten de los padres del adoptado al adoptante.
lln las relnciones personnles, el principal efecto de la adopción consiste en
que si el adoptado es menor de edad, queda sometido a la potestad del
padre o madre que le adopte (...), siendo, por tanto, la adopción causa
de extinción de la patria potestad (...).
Tambión corresponde al padre adoptante el clerecho a conceder la
licencia para el matrimonio del hijo adoptivo menor de edad (...).
Finalmente en cuanto a las relaciones personales, 'el adoptado podrá
usar, con el apellido de su familia, el del adoptante, expresándolo así en
la escritura de aclopción' (...).
En las relnciottes pntrintoninles, el único efecto que necesariamente
produce la adopción es el recíproco deber de alimentarse que contraen
adoptante y adoptado (...). Respecto a derechos sucesorios,'el adoptante
no adquiere derecho alguno a heredar al adoptado. El adoptado tampoco

22
 ELPARENTESCO FAMILIAR

lo adquiere a heredar, fuera de testamento, al adoptante, a menos que

en la escritura de adopción se haya éste obligado a instituirle heredero.
lista obligación no surtirá efecto cuando el adoptado muera antes que el
a d optante'... " (ESPIN CANOVAS, 1.956, Volumen IY : 27 5-27 6).

A juicio de lJarbero:
"lll 'estado de adopción' es la relación en virtud de la cual dos personas
cstán en correlación de'padre' e'hijo' sin que haya habido generación
natural. Por eso, la adopción initatur natttrnm.
A menudo a la adopción se la encuadra en el'parentesco', y se habla de
'parentcsco civil adoptivo' pero, si como fundamento del parentesco se
pone la generación y, por tanto, la consanguinidad (hecho natural
insustituible), ello no es ya exacto. La'adopción' es una relación que
imita el parentesco, pero que no es parentesco: éste deriva de la sangre,
la adopción, de la voluntad. Es una relación cuya finalidad es la de ir al
encuentro del deseo de filiación en quien no tiene hijos por nataraleza..."
(IIARBERO, 1.967, T omo l: 219).
Ill indicado tratadista italiano pone de relieve que "como'hecho jurídico',
la 'adopción' es evidentemente distinta de la'filiación': ésta consiste en la
'gerternciótt'y comporta Ia'consanguinidad; aquélla consiste en un 'hecho de
uolttntnd', que se actúa en dos momentos,'negocio'y'decreto'de adopción.
(...) Ese hecho se orienta a imitar en los efectos el'hecho natural' de la'filiación',
dando lugar, en efecto, a una'relación jurídica' el estado de'hijo adoptiuo',
asimilado en gran parte al de'hijo legítimo" (BARBERO, 1967,Tomo II: 141).
A tenor del artículo 238 del Código Civil, la adopción es fuente de
parentesco dentro de los alcances de esta institución.
Ill Código Civil, en relación a la adopción, establece, además, lo siguiente:
Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante
y deja de pertenecer a su familia consanguínea (art, 377 del C.C.).

Para la adopción se requiere (según el art. 378 del C.C,): 1. que el

adoptante goce de solvencia moral; 2. que la edad del adoptante sea
por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar;
3. que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de
su cónyuge; 4. que el adoptado preste su asentimiento si es mayor
de diez años; 5. que asientan los padres del adoptado si estuviese
bajo su patria potestad o bajo su curatela; 6, que se oiga al tutor o al
curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es incapaz;
7. que sea aprobada por el ]uez, con excepción de lo dispuesto en las
leyes especiales; 8. que si el adoptante es extranjero y el adoptado
menor de edad, aquél ratifique personalmente ante el Juez su

23
 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA

voluntad de adoptar, excepfuándose de este requisito, si el menor se

encuentra en el extranjero por motivo de salucl.
- La aelopción se tramita con arreglo a lo dispuesto cn el Códig,o
Procesal Civil, el Cóc{igo de los Niños y Adolescentcs (Ley Nro.
27337),la t,ey de Proceditliento Administrativo de Adopción de
Menores de Edad Declarados Judicialmente en Abandono (Ley Nro.
26981), o la Ley de Competencia Notarial (Ley Nro. 26662), según
corresponda (art.379, primer párrafo, del C.C.).
- 'l'erminado el procedimiento (de adopción), el Juez, el funcionario
competente de la Oficina de Adopciones o el Notario, que tramitó la
adopción, oficiará al Registro del Estado Civil donde se inscribió el
nacimiento, para que se extienda nueva particla en sustitución de la
orig,inal, en cuyo margen se anotará la adopción (art.379, scgundo
párrafo, delC.C.).
- tln la nueva partida de nacimiento se consignará como declarantes a
Ios padres adoptantes, quienes firmarán la partida. Queda prohibida
toda mención respecto de la adopción, bajo responsabilidad del
registrador. La partrda original conserva vigencia sólo para el efecto
de los in-rpedimentos matrimoniales (art. 379, penúltimo y último
párrafos, del C.C.).
- La adopciórr es irrevocable (art.380 del C.C.).
- La adopción no puede hacerse bajo modalidad alguna (art. 381 dcl
C C.)
- Nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los
cónyuges (art. 382 del C.C.).
- Ill tutor puede adoptar a su pupilo y el curador a su curado solamente
despuós de aprobadas las cuentas de su administración y satisfecho
el alcance quc resulte de ellas (art. 383 del C.C.).
- Si la persona a quien se pretende adoptar tiene bienes, la adopción
no puede realizarse sin que dichos bienes sean inventariados y
tasados judicialmente y sin que el adoptante constituya garantía
suficiente a juicio clel juez (art. 384 del C.C.).
- El menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado puecle pedir
que se deje sin efecto la adopción dentro del año siguiente a su
mayoría o a la fecha en que desapareció su incapacidad. El juez lo
declarará sin más trámite. En tal caso, recuperan vigencia, sin efecto
retroactivo, la filiación consanguínea y la partida correspondiente.
El registro del estado civil respectivo hará la inscripción del caso por
mandato juclicial (art. 385 del C.C.).

24
 Capítulo II
NOCIONES GENERALES
soBRE Er MATEIMO¡{iO'
I. CONCEPTO DE MATRIMONIO
"El matrimonio es la base fundamental de la familia, es e'lcentro de la
misma, y las demás instituciones que integran el derecho, no son más que
consecuencias o complementos de aquéI. Por esta razón, el matrimonio es un
instituto jurídico; pero acaso de mayor importancia que todas las demás
institucioncs del derecho privado, porque forma o constituye el fundamento
de la organización civil, y representa a su vez la completa comunidad de vida
de un hombre y una mujer reconocida, amparada y regulada por el derecho.
A diferencia de otras instituciones, que se proponen la conservación y
desenvolvimiento del individuo, ésta se encamina a la conservación y desarrollo
de la especie; en él se encuentran los elementos de toda sociedad y los particulares
comprendidos en el destino humano" (VALVERDE Y VALVERDE, 7926,
'l'omo lV:49-50).

T,a palabra matrimonio, atendiendo a su significación etimológica, significa

carg,a ocuidado de la madre más que del padre, porque si así no fuera, se
hubiera llamado pntrinronio; (...) el matrimonio quiere decir tanto, en romance,
como officio de nmdre (VALVERDE Y VALVERDE, 1926, Tomo IV: 50).
Ilrugi asegura que "... jurídicamente, el matrimonio es un contrato
solcmne con el cual los esposos declaran querer tomarse, respectivamente,
por marido y mujer, con el fin de constituir la sociedad conyugal; esta sociedad,
dc la cual nacen deberes recíprocos entre los cónyuges y entre éstos y Ia prole,
y vínculos de parentesco legítimo..." (BRUGI, 1946:413).
Enneccerus, Kipp y Wolff dicen que "...el matrimonio es la unión dc un
hombre y de una mujer, reconocida por el derecho e investida de ciertas
consccucncias jurídicas" (ENNECCERUS; KIPP; y WOLFF, 1953, Cuarto Tomo,
Volumen Primero: 10)."...EI matrimonio (...) es la monogamia, que tanto por
la idea moral que la preside como por su regulación jurídica constituye launión
de un ltontbre y de unn nrujer dirigida al estnblecittúento de una plena conrunidnd de
uida" (IJNNECCERUS; KIPP; y WOLFF, 1953, Cuarto Tomo, Volumen Primero:
11 ).

27
 MANTJAL DE DERECIIO DE IIAMILIA

A juicio de l-ehmann, "el matrimonio es una unión contractual entre

rnarido y rnujer juríclicamente reconocicla y rcglamentacla, en orden a la
conrunidad de vida inclivisa y duradera" (l-EI IMANN,7953, Volumen IV: 43).
Seg,ún Arias, el matrimonio "cs la unión pcrmanente, exclusiva y lícita
(lo que implica afirmar clue se han respetado las exigcncias legales de forma y
fondo) dcl hombre y la mujer" (ARIAS, 1952:77).
I'ara llossert y Zannoni, el matrimonio, "desde el punto de vista
sociológ,ico constituyc la institucionalizaciórr de las rclaciones que tienen por
base la uni<in intcrsexual" (llOSSEtt'f; y ZANNONI,19f39: 51).

Ripcrt y lloulangcr reficrcn que "...el matrimonio es la unión del hombre

y dc la mujcr formada con miras a la creaciól'r dc una familia. La ley reconoce
csta unión y le otorg,a efectos jurídicos a causa dc su carácter moral y de su
importancia social" (RIPERT; y BOULANGEIT, 1963, Tomo II, Volumen I:
161).

Portalis estima que el matrimonio es "... la sociedacl del hombre y de la

mujcr que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse por socorros
mutuos o sobrellevar el peso de la vida y compartir su destino común..."
(PORTAf .lS; citado por PAVON,1946, T'omo I: 174).
Ilarbcro opina sobre el matrimonio lo siguiente:
"Se puede denominar matrimonio, o /conyugio' (de conürgiunr), a la
rclación de cstado proveniente del vínculo matrimonial entre el hombre
y Ia mujer. Las personas unidas en matrimonio tienen, a la verdad, el
cstado civil dc 'cónyugcs' o 'casados'; a lo cual se opone, en cuanto al
hombre, la condición de célibe, y en cuanto a la mujer, la de'núbil'.
lista no es una relación de consanguinidad ni una relación de afinidad,
pcro cs, sin embargo, un 'estado familiar', que en definitiva es el
fundamento tanto de la consanguinidad como de la afinidad.
Dicho cstado es el presupuesto de las relaciones personales entre
cónyug,cs (...). Característica de é1, es la cle estar limitados a dos únicas
personas: las personas de los'cónyuges" (llARBEItO, 1967, T omo l: 277-
212).

lil citado tratadista italiano define al matrimonio como la " declnrnción

'oolttttlnrin dc tttt lntttbre t¡ rrnn wrrjer dc qrrcre rse totnor recíprocftnrcnte conrc nnrido
11 rtrrtjer (BARlllilfo, 7967,'lomo Il: 39).
IJarbero añade que:

"Iiste contrato (de matrimonio), además de revestido de solemnes

formalidades en cuanto a su cumplimiento, es, en sí mismo, de una
 NOCIONITS GlrNItl{AI-ES SOBRI EL MATRIMONIO

'lipiciLlnd'absoluta, nl ptrrttn de qttitnr o los portes üLolquier miononúa eu

orLlcn t tnodí.ficnr el contcnido rigurosnnrertte fijado s su declnrnción,
n) Ilsta dcbe ¡trottertir, cstrttclurnltttettte, de un hombre y cle una mujer:
la dit¡ersidnd dc seto entre las partes contratantes cs un requisito
cstructural tipico de este contrato.
b) F,l'cotttanido de In tlcclnrnción' en la formalidad del rito celebrativo,
sólo puede consistir en responder tfirnntianmente ala pregunta que
el oficial celebrantc clirige a las partes, una cn pos de otra, sobrc si
quieren tomarse recíprocamcnte por marido y mujcr (...).
c) Está suprimicla tocla posibilidad de introducir en dicha declaración
alguno de los llamados eleurcnlos nccidentsles del negocio: la
cleclaración de los novios no puede (...) ser sometida ri o plnzo ni a
t'ottdiciótt..." (BAIIBEIiO, 1967, 'fouro II: 39).
Albalaclejo expresa por su lado quc:
" l-a palabra ntntritttottio se usa en dos sentidos: aludiendo al ncto
crcnLloroallignrtrut odsfrr¿lo (rtntrirttoninl)crcndo. Enelprimerosedice: A
v Il celebrarán hoy su matrimonio; y en el segundo, A y B cstán unidos
r.n nratrimonio. N4atrirnonio, pucs, como nclo como estndo.

Ill rnatrimonio cs la urrión legal de un hombre y una mujer, quc se

errcamina al establecimiento de una plena comunidad de vida y funda
la familia. El matrimonio no es una creación del Derecho, sino ulta
institución natural, querida por Dios y recclgida por la ley humana en
cuanto pieza funclamental err la convivencia social, que es la que aquélla
regula. Aparte de su importancia jurídica, el matrimonio la tiene, y
m ayor, relig,iosa, socia I y política" (ALBALADEIO, 7982, Tomo IV: 31 ).

Sárrchez Ron-rán considera que el nratrimonio "es la unión de dos personas

dc clifcrcntc sexo, para formar una comunidad perfecta de toda la vida física,
nroral e intelectual del hombre y. cle la mujer, al efecto de complementarse,
intc¡lrarrrlo la especie humana y cumplir los fines asignados a la misma no
sólo nrctiialrte la ley de la rcproducción que la propaga y perpetúa, sino en
cuanto cl matrimonio es la verdadera y única forma de integración de los
seros, rccíprocanrente lrccesaria por su misma diferencia y variedad psico-
física, cxprcsión de dualiclad que se recorrstituye por el matrimonio en la
unidacl de orden supcrior comprensivo, quc es la humanidad" (SANCHEZ
I{OMAN; citac-lo por PAVON,7946, 1'omo I: 172).
Puig, Pcña dice del matrimonio lo siguiente:

"... lll basamcnto del matrimonio está integrado por ln unión espiritunl ty
corpornl Lle wt lnntbre y ttrtn nrrjer pnrn nlcattzar el
ffu supreruo Lie ln procrenciótt

29
 MANUAI, DE DERECIIO DI] FAMII-IA

de In especie .l?ero esto, con ser mucho, no lo es todo en el matrimonio, pues

por ese concepto primario apenas si se diferencia el mismo de otras
uniones sexuales, en las que, con más o menos propiedad, se verifica el
mismo cometido. Es necesario, pues, agregar alguna nofa más que
marque su diferencia específica. Inmediatamente surge en tal orientación
un carácter que ha de destacar los juristas: la legnlidnd. El matrimonio es,
de acuerdo con el mismo, la unión del hombre y la mujer, consngrndn por
In let¡.

Sin cmbargo, han sido los filósofos propiamente quienes han dado el
ras¡';o más saliente y certero de la institución matrimonial: ln ple niluLl. El
matrimonio (...) es la unión formada entre dos personas de sexo diferente
con el propósito de crear una comunidad perfecta de toda su vida moral,
cspiritual y física, y de todas las relaciones que son su consecuencia..."
(PUfG PENA,1947,'I'orr.o II, Volumen l:29-30).
llelluscio refiere que:
" ...Lapalabra matrinxonio puede tener tres significados diferentes, de los
cuales sólo dos tienen interés desde el punto de vista jurídico. En un
primer sentido, matrimonio es el acto de celebración; en un segundo es
el estado que para los contrayentes deriva de ese acto; y en el tercero, es
la pareja formada por los esposos.

Las significaciones jurídicas son las dos primeras, que han recibido en la
doctrina (...) las denominaciones de matrimonio-fuente (o matrimonio-
acto) y matrimonio-estado, respectivamente. Matrimonio-fuente es,
pues, el acto por el cual la unión se contrae, y matrimonio-estado es la
situación jurídica que para los cónyuges deriva del acto de celebración. ,."
(Bfjf .LUSCIO, 1981., Tomo I: 141).

El matrimonio constituye, pues, el acuerdo libre de voluntades de un

hombrc y una mujer, sin el cual dicho acto no se configura.
Iin razón del matrimonio los cónyuges se obligan a constituir una
comunidad doméstica, o sea, a vivir bajo un mismo techo, y se prometen
recíprocamente g;uardarse fidelidad y respeto. Dicha promesa forma parte de
la esencia del matrimonio y no puede omitirse bajo ningún aspecto. Cabe indicar
que cs posible la hipótesis de que se llegue a contraer nupcias sin que exista
intcnción alguna de hacer vida en común, pero, pese a lo señalado, el derecho no
toma en consideración la referida voluntad de excluir la vida conyugal.

lil nlatrimonio únicamente puede celebrarse (en la gran mayoría de países)

cntre un hombre y una mujer, y no entre más de un hombre o más de una mujer.
Sc consag,ra así la monogamia en la familia, que es el sistema matrimonial que
prcclomina en la mayor parte de la legislación familiar comparada.

30
 MANUAI, DE DERECIIO DI] I]AMII,IA

Lle ln especic. Pero esto, con ser mucho, no lo es todo en el matrimonio, pues
por ese concepto primario apenas si se diferencia el mismo de otras
uniones sexuales, en las que, con más o menos propiedad, se verifica el
mismo cometido. Es necesario, pues/ agregar alguna noún más que
marque su diferencia específica. Inmediatamente surge en tal orientación
un carácter que ha de destacar los juristas: la legnlidnd. El matrimonio es,
de acuerdo con el mismo, la unión del hombre y la mujer, consagrndn por
In |ry.

Sin cmbargo, han sido los filósofos propiamente quienes han dado el
ras¡';o más saliente y certero de la institución matrimonial: ln plenitud.El
matrimonio (...) es la unión formada entre dos personas de sexo diferente
con el propósito de crear una comunidad perfecta de toda su vida moral,
cspiritual y física, y de todas las relaciones que son su consecuencia..."
(PUIC PENA, "1947,'lomo II, Volumen l:29-30).
llclluscio refiere que:
" . . La palab ra nmtrimonio puede tener tres significados diferentes, de los
.

cualcs sólo dos tienen interós desde el punto de vista jurídico. En un

primer sentido, matrimonio es el acto de celebración; en un segundo es
el estado que para los contrayentes deriva de ese acto; y en el tercero, es
la parcja formada por los esposos.

Las significaciones jurídicas son las dos primeras, que han recibido en la
c{octrina (...) las denominaciones de matrimonio-fuente (o matrimonio-
acto) y matrimonio-estado, respectivamente. Matrimonio-fuente es,
pues, el acto por el cual la unión se contrae, y matrimonio-estado es la
situación jurídica que para los cónyuges deriva del acto de celebración..."
(IIIiLLUSCIO, 198'1,, Tomo I: 141 ).
Ul rnatrimonio constituye, pues, el acuerdo libre de voluntades de un
hombrc y una mujer, sin el cual dicho acto no se configura.
lin razón del matrimonio los cónyuges se obligan a constituir una
comunidad doméstica, o sea, a vivir bajo un mismo techo, y se prometen
recíprocamente guardarse fidelidad y respeto. Dicha promesa forma parte de
la cscncia del matrimonio y no puede omitirse bajo ningún aspecto. Cabe indicar
que es posible la hipótesis de que se llegue a contraer nupcias sin que exista
intención alguna de hacer vida en común, pero, pese a lo señalado, el derecho no
toma en consideración la referida voluntad de excluir la vida conyugal.

lll matrimonio únicamente puede celebrarse (en la gran mayoría de países)

cntrc un hombre y una mujer, y no entre más de un hombre o más de una mujer,
Sc consagra así la monogamia en la familia, que es el sistema matrimonial que
prcclomina en la mayor parte de la legislación familiar comparada.

30
 NOCIONES GENERALES SOBRE EL MATRMONIO

El matrimonio implica la cohabitación, vale decir, la mutua satisfacción

de índole sexual de loq cónyuges. De ello se deriva la procreación de los hijos.
Hl matrimonio está orientado principalmente a ello, aunque no es raro que a
la cohabitación no le siga la procreación, ya sea que ello obedezca a una
decisión compartida de los consortes o a un deseo unilateral, o, incluso, a
razones extrañas a la voluntad de la pareja matrimonial.
Iln Ia vida real puede transformarse el matrimonio en un acto ficticio,
aunque esté legalmente constituido. Ello ocurre al deformarse el real
significado del matrimonio para dirigirlo hacia fines distintos, cuales serían,
por ejemplo, de orddn económico, lo cual podría darse si los cónyuges se unen
en matrimonio única y exclusivamente para asociar sus economías, y tal
asociación, no obstante ser lícita reputada jurídicamente como matrimonio,
en sí, o sea puramente, no lo es, al no existir la cohabitación de los cónyuges.
El matrimonio debe comprender un requisito esencial de orden
constitutivo que, dicho sea de paso, lo perfecciona, que es el consentimiento
del varón y de la mujer que lo integra, y, además, debe comprender su
finalidad trascendental, o sea, la satisfacción de las necesidades heterosexuales
de la pareja, que van más allá del plano sexual, pues se extienden también al
ámbito espiritual y material.
l)e acuerdo a 1o normado en el artículo 234 -primer párrafo- del Código
Civil, el matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y
una mujer leg,almente aptos para ella y formalizada con sujeción a las
disposiciones del Código Civil, a fin de hacer vida común
rn el último párrafo del artículo 234 del código Civil se precisa que el
marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos,
deberes y responsabilidades iguales.

2. NA'I'URALEZA JURÍDICA DEI, MATRIMONIO

Acerca de la naturaleza jurídica del matrimonio existen varias teorías,
siendo las más conocidas y reputadas aquellas que conciben:
- Al matrimonio como contrato.
- Al matrimonio como institución.
2.1 El matrimonio como contrato
Iin opinión de Lehmann, "el matrimonio es una unión contractual entre
marido y mujer jurídicamente reconocida y reglamentada, en orden a la
comunidad de vida indivisa y duradera" (LEHMANN,1953,]'omo IV:43).
Para Planiol, el matrimonio "es un contrato por el cual el hombre y la
mujer establecen entre ellos una unión, que la ley sanciona y que ellos no
pueden romper a voluntad" (PLANIOL; citado por MEZA INGAR, 7990:27).

31
 MANIJAL DI] DERECI IO DE FAMTLIA

l-in relación al tema examinado en este punto, Albaladejo nos ilustra de

cstc modo:
"... Jurídicamente el acto creador del matrimonio es un acuerdo solemne
clc volur-rtades, las de los contrayentes, encaminadas a establecer la
unión matrimonial. Por tanto, desde luego que, basándose en la volur"rtad
dc las partcs, el matrimonio es un negocio jurídico. Ahora bien, muchos
lo califican de contrato. Lo que sólo es admisible tomando la palabra
cotttrnlo cn el sentido de narcrdo de aohnttsdes o negocio juríclico bilateral;
pero no en su acepción rig,urosa, que se reduce a los acuerdos de
voluntades en nnterin pntrintoninl. De todas formas, hecha tal salvedad,
no hay inconvenicnte en decir que el matrimonio es un contrato.
l,os contrayentes, prestando su consentimiento, crean por su voluntad
la unión entre ellos. Pero a eso es a lo que se reduce la autonomía de tal
voluntad, a casarse o no. Mas, por lo demás, la regulación del matrimonio
la da la ley de forma imperativa; siendo así, pues, que los contrayentes,
en prirrcipio, r-ro pueden establecer ninguuas reglas que rijan su
matrimonio, sino que se limitan a acatar la regulación del mismo
predispuesta por la ley" (ALBALADEIO,1982, Tomo IV: 31-32).
Ripert y lloulanger, acerca del matrimonio como contrato, enseñan lo
siguicntc:
"... Puesto que los autores (...) .tn quisieron ocuparse de la unión sexual,
el único elemento importante que quedaba en el matrimonio era el
intercnnúio de los consentinientos. Ahora bien, el intercambio de los
consentimientos constituye el contrato. Se llegó así a hacer del matrimonio
un contrnto por el cual el hombre y la mujer establecen entre ellos una
unión que sanciona la ley. Este contrato crea oblignciones entre los
cónyugcs.
()
Sin cmbargo, nadie soñó con asimilar el matrimonio a un contrato
orclirrario, ya que ello significaría que no hay diferencia de naturaleza
cntrc cl matrimonio y el concubinato. Este contrato es perpetuo y en
prirrcipio ittdisohtble..," (RIPERT; y BOULANGER, 1963, Iomo II,
Volumen I:775-776).
I{ipcrt y l}oulanger critican la concepción contractual del matrimonio de
cstc nrodo:

"... tls verdad que el matrimonio supone un acto voluntario dc ambos

cónyuges. Jrl consentimiento desempeña igual que en materia de
contratos, un papel considerable. Aunque hay reglas especiales sobre
las condiciones de ese consentimiento, la comparación con el contrato

32
 NOCIONIS GENERALES SOBRE EL MA]'RIMONIO

g)encralmcnte es exacta. Pero de la necesidad del consentimiento no se

clebe deducir la nafuraleza contractual del matrimonio e incurrir en esto
acarrca graves inconvcnientes.
En primer término, el contrato sólo vincula a las partes Por un tiempo v
siernpre puede ser revocado por slt corrsentimiento muttto; aclernás,
puedc ser rescindido si una de las partes no cumple sus obligaciones. El
matrimonio, por el contrario, es perpetuo; (...) según la ley civil, sólo
puccle ser disuelto por el divorcio cotr intervención de la autoridad
judicial y por causas determitradas.
Iin segundo lugar, el contrato crea y modela las obligaciones de las
partes. La situación que nace del contrato depende del acto creador. En
el matrimonio, por el contrario, su celebrnciótl cren una silunción conyugal
cuyas reglas son obligatorias para todos. El matrimonio constituye Ia
familia. Esta constitución interesa a los terceros igual que a los esposos
mismos" (RIPERT; y BOULANGER,1963, Tomo II, Volumen I:776-177).
A tcnor del artículo 1351 del Código Civil, el contrato es el acuerdo de
clos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación
jurírlica patrimonial. Por ello, las partes estarían facultadas a dejar sin efecto
lo convenido por mutuo disenso o por incumplimiento, y, aírn más, establecer
condiciones a los deberes recíprocos contraídos, con la sola restricción de lo
rclativo al orden público y a las buenas costumbres.
Puntualizamos que la concepción del contrato no resulta de aplicación a
la del matrin'ronio por estas razones:

- No obstante que el matrimonio supone un acuerdo de voluntades,

ya que sin el consentimiento de los cónyuges no es posible contraerlo,
de dicho acuerdo se derivan, más que relaciones de naturaleza
patrimonial, otras relaciones pero de índole personalísimo y de
naturaleza ética, moral y espiritual, que no son susceptibles de ser
valoradas monetariamente, ya sea en forma clirecta o indirecta.
- Iin el matrimonio no es posible que se de¡e sin efecto alguno, a no ser
por causas predeterminadas legalmente; en tanto que los contratos
sí pueden ser dejados sin efecto, ya sea por causas previstas en la ley
o por decisión propia de los contratantes.

- Los contrayerrtes están impedidos de imponerse recíprocamente

condiciones, lo que sí es viable en el área contractual.

Se puede apreciar, entonces, que no puede asimilarse el acuerdo de

voluntades, crucial para el acto de matrimonio, al acuerdo de voluntades
inhercnte a cualquier relación contractual. Es más, el matrimonio, dada su
pcculiaridacl, no puede siquiera ser estimada como un contrato srti gerteris.

33
 MANUAL DE DERECTIO DE FAMILIA

Itara denominar el acuerdo de voluntades que es presupuesto para la

celebración del acto del matrimonio existen otros términos que pueden
emplearse como, por ejemplo, el de convención, el cual goza de una mayor
amplitud conceptual que el de contrato, y representa todo acuerdo de
voluntades que vincula a todo aquel que lo celebra. Si se tiene en consideración
que todo acuerdo de voluntades supone un negocio jurídico, poclría afirmarse
que el matrimonio es un negocio juríclico familiar, con el objeto de diferenciarlo
de la mayor parte de negocios jurídicos que giran alrededor de los derechos
de naturaleza patrimonial. Atendiendo a lo expuesto, el término nIás
conveniente para la corriente que comentamos sería el de pacto o acuerdo
matrimonial.
Al respecto, Bossert y Zannoni enseñan que "como acto jurídico, como
acto humano y voluntario, el matrimonio es un acto libre y personalísimo de
los contrayentes" (BOSSERT; y ZANNONI, 1989:52).

En suma, al aseverarse que el matrimonio constituye un acto contractual,

se hace como queriendo decir que es necesario para que se perfeccione el
consentimiento de quienes lo contraen.

2.2 El matrimonio como institución

Ripert y Boulanger anotan que " ... la crítica del concepto contractual del
matrimonio llevó a los autores a un análisis que se presenta con demasiada
facilidad como nuevo. El matrimonio es una ittstitución. Los esposos deciden
llevar una uidn en común, constituir un hognr, crear una/n rni lin. Constituyen así
una agrupación con un cierto fin, lo que constituye el carácter propio de la
institución, de lo que resulta que las voluntades individuales deben ceder ante
el interés general de la familia que se creó" (RIPERT; y BOULANGEIT, 1963,
Tomo II, Volumen I:777).
Arias anota sobre el tema lo siguiente:
" ...Para nosotros, el matrimonio es una institución social que, dentro de
los actos civiles, reviste un carácter uú generis. Existe, sobre todo, un
elemento especial que obliga a esta conclusión: no se olvide que, aclemás
del consentimiento mufuo, hay en el matrimonio la intervención de la
autoridad divina si es religioso, y de la autoridad social si es meramente
laico.

(...) Dentro de tal concepto, la institución sería la familia y, el matrimonio,

Ia fundación..." (ARIAS, 1952: 80-81).

Si se toma como punto de partida la fuente de la unión matrimonial,

entonces, podría afirmarse que es un acuerdo de voluntades. Sin embargo, si
se examina más profundamente, desde el punto de vista de los efectos que

34
 NOCIONES GITNERALES SOBRII Iir. MA'fRIMONIO

conlleva, sc llcga a la conclusión de que el matrimonio significa mucho más.

Así cs, los clue celebran pactos o convenciones, corno sc. quiera, señalarr
cornúnmente los efectos o rcsultados que se han cle gencrar; pero, cn el
acucrdo matrimonial no succcle lo mismo, pues los contraycntes no se hallan
en Ia posibilidad de c{eterminar a ciencia cierta los resultados o fines quc se
clcrivcn clel acucrclo matrimonial. Ello es así, en primer lugar, porque resulta
muy rlifícil o imposible poder anticipar toclos y cac{a uno de cllos; en segundo
lugar, porclue los referidos efectos o resultados los fija la ley y, lo que es peor,
de urr moc{o ¡',eneral y no concreto (como no puede ser de otra manera); y en
tcrccr lugar, porque los contrayentes están impedidos de alterar los efectos o
resultados del acuerdo matrimonial, pues se basan en disposiciones de orden
púrblico. Por otro lado, los contratos no surten efectos sino entre las partes
contratantes, pcro el matrimonio no sólo se extiende a la persona de los
crinyu¡';cs, sino que alcanza, adcmás, a los hijos, quienes quedan protegidos
por cl cstad<l matrimonial de sus paclres, aun cuando éstos no los deseen.
Sc colrsidcra en estos tiempos al rnatrimonio como un acuerdo cie
volulrtaclcs cn razón de su fuente, y se le reputa por sus cfcctos un cstado,
clcbido a su naturaleza institucional. Una institución constituye al¡,,o mucho
nrás trasccrrcle-nte c importante que un mcro acuerdo de voluntades, ya sea
por las corrsecucncias que acarrca como por la duración que tiene.
Consideramos, pues, que la corriente más acorde con la naturaleza
juríclica clel rnatrimonio es la que lo considera corrlo una ir-rstitución. Así, pues,
el matrimonio representará una institución por los efectos jurídicos que
g,enera, los mismos que no guarclan depcndencia con el deseo o voluntad dc
los contraycntes, quienes, por lo general, desconocen o no saben con exactitud
talcs consecuencias al tiempo del acto del matrimonio. "l'ambién se le considera
al rnatrimonio como una institución debido a su c{uración, pucs a pesar de
quc el matrimonio puecle extinguirse por el fallccinricnto de uno o de ambos
c<inyu¡1cs, por el divorcio y aun por su nulidad o anulabilidad, los efectos del
rcfcrido matrimonio se perpetúan en los hijos habidos clentro de é1.

3. CARACTI]RÍSTICNSDELMATRIMONIO
Albaladejo cnseña que "...el vínculo matrimonial (...) tcnía clos caracteres
básicos: la unidad y la indisolubilidad en vida de los esposos. I-o que
significaba quc un solo hombrc con una sola mujer y, err principio, hasta que
alg,ur.ro muriera. Pero, actualmente, ( ) (r") conserva sólo el carácter de la
unidad, pues se sigue aceptando el matrimonio monógamo, un solo hombre
con una sola mujcr, pero para el Derecho civil, ha desaparecido la indisolubilidad
crr vicla, de forma que actualmente (...) se admitc que el matrimonio sc
clisuclva, además de por la muerte, por el divorcio" (ALIIALADEJO,1982,
'l'omo lV:32).

35
 MANUAL DI] DERECIIO DE FAMII,IA

Azpiri dice quc cl matrimonio revistc estos caracteres:

"a) Irs la unión de un lrombre y una mujer y, como tal, monogámica y
heterosexual.
b) Es una unión solemne, lo que significa que la forma de celebrar el
matrimonio clebe ajustarse a lo que la ley establece.
c) lls una unión legal, porquc el emplazamiento en el cstaclo conyugal
y los derechos y deberes que de él derivan están impuestos por la
lcy y rcsultan inmoclificables por la voluntad de los esposos.
c{) Es una unión estable pero no inrnutable, porque su disolución sólo
pucde producirse en la forma que la ley establece, esto cs, por mucrte
c{e uno cle los cónyuges, por la celebración de unas nuevas nupcias
cuando medió cleclaración cle nrucrtc presunta c1e uno clo los
córryuges, o por sentencia cle divorcio vincular" (AZPfRf, 2000: 67).
Scgu rr lJarros l:.r r.izuriz..
"l',s (el matrirnorrio) un corrfrnf0, porque requierc el concurso cle dos
voltrrrtades que concurrcn, a su celebración; pcro es un cor¡lrnfo rnturnl,
porque está dirigiclo a un fin exigiclo por la naturaleza humana, funclado
sobrc un dcrecho concediclo por ella y enlazado íntimamente con la
misma naturaleza.
Es un contrato sr¿i gerrcris, que sc diferencia escncialmente de los otros
contratos, pues se celebra sólo entre dos personas y de distinto scxo. (...)
El matrimonio es un contrato cspccial, en el cual se trata de las personas
mismas de los contrayentes y que tiene todo determinado de antcmano,
por sll naturaleza propia, en el fin, en su duración, en los medios, en las
cualiclades que presupone y en los dercchos y dcberes que trac consigo.
(.. ) Irn el matrimonio el consentimiento clebe scr enteramente pcrsor-ral
y aun en el caso cle matrimonio por pocler, se requiere que el pocler sea
especial para cl acto y quc se otorgue por escritura pública.
Es urr contrato solettttte, sujeto a formalidades especiales para su
cclcbración, a causa de la gran importar.rcia que tienc su validez en la
constitución cle la sociedac-1, y porque de él emanan derechos de terceras
pcrsonas, corno son los hijos, que no han concurrido a su celebración.
Etttre ttn lntttbre y ttnn rnujer.- (...) En el matrimonio se exige que sea entre
personas de distinto sexo, por ser esto absolutamente necesario para la
procreación, que es el firr específico c{el matrimonio (...).
Irs una uniórr nt'.lttnl, cs decir, contrato de presente, que no es susceptible
de plazo, modo o condición..." (BARROS EIIRAZURIZ,7931,, Volumen
IV:13-14).

36
 NOCIONLS GENERALIIS SOBRE EL MA'I'RIMONIO

Ilelluscio exanlina lo conccrniellte a las caractcrísticas clel matrilnonio

clcl moc{o qLle se reprocluce a continuación:

".. Se scñalan como caracteres del matrimonio actual la unidacl, la

nronog,anria, la pcrmarrencia y la lcgalidad.

I'a ttttidod está dac'la por la comunidac'l de vicla a que se hallan someticftis
Ios csposos corno consecucncia c{el vínculo que los liga; pero c.rr
i{ctcrminados casos clebe conceder un pocler preponderaute de clccisiorr
a ulro cle los esposos, gencralmcnte el mariclo.

y también algunos juristas, identifica uniriad con

La cloctrina canónica,
monogamia, pcro rcsulta más claro diferenciar estos clos caractercs
clanclo a la urridad el sentido precedentcmente indicado.

La rrtottognrttln implica la unióu de un solo hombre con rlna sola mr_rjer.

lixcluye tocla forma cle poligamia, trátese cle la poliginia (unión clc r.rn
honrbrc con varias tnujercs), y de la poliandria o poliviria (r_rnión clc una
nrujcr con varios hombrcs), o bien clel matrimonio entre un gru¡ro clc
honrbles r. otro c.lc mujcres. Es un carácter generalizac-lo en la rtrayor
¡rartc clelnrunclo, pero la poli¡;inia perdura aún en los países musulmarres.
I.a trrrión conyug,al liene cnrncler pertrtnrrctrte (o perdurable, o estable) crr
el scntido de que sc contrae con la intención de que perdure y cle quc su
cstabiliclad cstá asegurada por la ley, la que sólo en circurrstancias
cxcepcionales permite su disolución. Pero permanencia no puecie
idcntificarsc con inclisolubilidacl, pues es un carácter que sc da inclusivc
err las leg,islaciones que permiten la disolución del vínculo en vicla clc los
csposos -las cle la mavor parte clel mundo-, va que ella sólo pueclc tcncr
lug,ar cn los casos quc la lcy prevé y según Ias formas que rcgr_rla.

lirr cuanto a la lcgnlidnLf cabe considerarla descle el punto de vista clcl

matrimonio-acto o desde el del matrirnonio-estaclo. IJn el primer aspccto
cstaría clacla por la celebración dc las nupcias segúrr las formas inrpuestas
por la ley, pero sobre esto clcbe señalarse nuevamente la eristencia dc
lcgislacioncs quc aclmiten el nratrimonio de hecho. En cl se¡1urrcro,
porque los clerechos y dcbercs que de él surgen forman un estatuto lcgal
forzoso, clcl cual los contrayerrtes no se pueden apartar" (I]ELLUSCIO,
1981 , ['orno I: 1.13).
I:n rruestra opinión, cl rnatrimonio se caracteriza por lo siguicnte:
1) lt.l tttntritttottio t's dt: ordett !tíblico:f -a reg,la general es que la le¡r,islaciórr
atinente al rnatrimolrio (la misma que se encuentra contenida dentro
del I)erecho clc Familia) no puede ser alterada ni cicjacla sin cfccto
por los particulares, o sea, los contraycntes o los có.yug,es clcbc'
obselwar las normatividacl refcricla al matrimorrio, las nrisrnas r¡uc

37
 MANUAI- DE DERI]CHO DN ITAMII,IA

son de orden público, vale decir, son de cumplimier-rto obligatorio

por ser cruciales para la organización de la sociedad en su conjunto.
2) LI notrintonio es ttnn ttnión exclttsiaa: De csta característica derívase el
dcbcr dc fideljdad entre los cónyuges, pues cada uno de ellos debe
recíprocametrte respeto y consideración a su consorte. Está prohibido
que los cónyug,es manten¿;an relaciones afcctivas de índole sexual
con pcrsona clifcrente a la cle los inmcrsos cn la unión matrimonial,
lo contralio colrstituiría aclulterio, que represcnta una causal de
clivorcio. Ils dc destacar que cste carácter de exclusividad de la urrión
matrinronial no hace posible un matrimonio doble o simultánco,
valc dccir, sc prohíbe la bigamia. El matrimonio es, pues, uno solo y
cxclusivo (al rner-ros en los sistemas matrimoniales monogáuricos,
cluc constituyen la mayoría).

3) El tttntritttottio cs tttn unión pernrnnente:El matrimonio tiene carácter

cle peunanencia, de estabilidad, lo que no ocurre con otras uniorres
como las cle hecho o concubinato, que son cornúnmente inestables y
de poca cluración. A excepción de las hipótesis de divorcio, puede
afirmarse que cl matrimonio es perpetuo, hasta que uno dc los
córryugcs fallezca.
4) El tttnlritttottio representn tnn conntnidnd de uidn: Ello es así porque los
cónyugcs hacen vida en común para amarse, respetarse, ayudarse,
procrear a sus hijos, educarlos y formarlos. Como se observa, el
matrimonio no supone el simple hecho de la cohabitación, sino que
representa mucho más para la familia y, por ende, para la sociedad
cn su conjunto.
Iln sentido similar se pronuncia Arias al señalar lo siguiente:
"... lil matrirrronio, como institución legal, reviste los siguientes caractcres:
cs dc ordcn público; es una unión exclusiva y permanente; importa
courulridad de vida.
1. Dli ORDIIN PÚBLICO. Por regla general, la legislación conyugal no
pucde ser dejada sin efecto por convenios particulares. I)icho en
otros términos: es de orden público.
2. EXCLUSIVA. El matrimonio es una unión exclusiva; tanto que, en
detcrminadas circunstancias, la violación de esta exigencia importa
(...) aclultctio.

3. P]IRN,IANENTE. ( ) El matrimonio es permanente. perpctuo,

diríamos, si hcmos de dar a la palabra un senticlo relativo.
4. CON,ÍUNIDAD. Importa comunidad de vida para ambos esposos (...).
 NOCIONES GENERALES SOBRE EL MATRIMONIO

Dc este carácter -comunidad- así como de la exclusividad ya anotada,

surge la consecuencia: unidad del matrimonio; unidad social, jurídica y
bioló g,ica " (AI{IAS, 1,952: 83-84).

4. IMPORTANCIA DEL MATRIMONIO

La sccularización del matrimonio le quita a éste su valor religioso, pero
deja subsistcnte la idea de que la unión conyugal tiene que preservarse y
respetarse por deber moral. Pero, la concepción contractual del matrimonio
(pcnsamiento seguido por muchos, que no compartimos), casi no permite
irnponer a los casados el respeto de una elevada regla moral que asegure el
desarrollo y bienestar de la familia. Se puede exigir el respeto de los deberes
conyugales como se exige la observancia de las obligaciones libremente
contraídas, valc decir, únicamente en la medida en que el otro contratante
cumpla con sus deberes. De esto último se colige la posibilidad del divorcio
sicmpre que se incumpla algún deber esencial del matrimonio (aparte de la
scparación convencional de los cónyuges).
Adernás, la unión libre mantenida de manera voluntaria y con carácter
permanente se halla en una suerte de competencia con el matrimonio, no
existicndo más diferencia en estos días que la mayor seguridad y estabilidad
que proporciona el matrimonio. El legislador siempre ha reputado a la unión
libre como riesgosa justamente a causa de su inestabilidad, negándose por
ello a equiparar tal unión al matrimonio, sobre todo en sus efectos. Sin
embargo, cl derecho no condena esta forma de unión, pues los hogares
conformados de manera irregular tienen en la actualidad mayor aceptación,
pucs no rcpresentan un atentado contra la moral y las buenas costumbres,
como antig,uamente fueron considerados.

Una legislación que deja de reconocer la repercusión del aspecto

religioso encuentra complicada preservar la moral de las relaciones sexuales.
lrs por eso que un cierto acuerdo acerca de las reglas de la moral lograr
prcscrvar un valor indiscutido en la unión matrimonial. Cualquiera que sea la
conccpción moral de las relaciones sexuales, el Estado tiene interés en la
rcgularidacl de las uniones desde el punto de vista social. En razón de ello, en
la legislación se plasman normas destinadas a dirigir la fase de formación del
matrimonio, para asegurar su permanencia y su perpetuidad y también para
lograr que se respeten los deberes impuestos en la legislación familiar.
Atendiendo a la trascendencia jurídica, social, económica y aun política
de la familia, el Estado se preocupa de establecer lo más adecuado para ella y,
correlativamente, para el mismo Estado, pues la familia es, como se sabe, la
célula básica de la sociedad; y una de las formas en que el estado asegura el
normal desenvolvimiento y observancia de los fines de Ia familia es, a no
dudarlo, el fomento del matrimonio, pues éste otorga fuerza y estabilidad a la

39
 MANI]AL DE DERECHO DE FAMILIA

rclación entre los cónyuges y entre éstos y sus hijos. se observa, pues, que el
matrimonio constituye una institución destinada a brindar cohesión entre los
miemblos de la familia, y representa, sin duda alguna, la fuente de la familia
que tiene mayor aceptación en estos días.

5. ITINES DEL MATRIMONIO

A juicio de Fernández Clérigo, el matrimonio "se dirige a tres fines
sustanciales: procreación y perfección de la especie, mutuo auxilio y mejor
cumplirniento de los fines de Ia vida" (FERNANDEZ CLERIGO,7947:24).
Albaladejo estima que, "en cuanto a los fines que se aspira (son, en
principio, la aspiración objetiva del matrimonio como figura abstracta, y
normaimcnte la aspiración subjetiva de los que se casan) a llenar con la plena
comunic{ad de vida que el movimiento instaura entre los casados, son los de
ayudarse y complementarse espiritual y corporalmente, y posiblemente tener
hijos y educarlos" (ALBALADEIO,7982, Tomo IV:32).

Sobre el particular, Pavón expone estas consideraciones:

",.. Los deberes comunes de los padres hacia los hijos y la ineficacia de
la protección de la madre para los mismos, no es suficiente para
caracterizar el matrimonio en una definición, porque tales deberes e
ineficacia son fines y también efectos del matrimonio, pero constituyen
igualmente los mismos caracteres de la familia formada fuera de dicha
institución, en presencia de la evolución de las costumbres y de la
legislación actual, desde que la ley obliga a los padres naturales a
cumplir los mismos deberes hacia los hijos (...).
Por otra parte, dichos fines no son los únicos que principalmente tiene
el matrimonio, aunque indudablemente forman parte de la finalidad
perseguida por éste, pero debe tenerse presente que en virtud del
matrimonio se busca, además, una comunidad de sentimientos morales,
con carácter de permanencia, que satisface, al mismo tiempo, los instintos
que derivan de Ia naturaleza" (PAVON, 1946, Tomo I: "I7S).
Belluscio expone sobre la cuestión analizada en este punto que:
' l:l código de derecho canónico enuncia (...) los fines objetivos del
matrimonio (...), distinguiendo un fin primario y otros secundarios,
subordinados a aquéI. El fin primario es la procreación y la educación
de la prole, y los secundarios, la ayuda mutua y el remedio de la
concupiscencia (regulación y satisfacción del instinto sexual) (...).
Las leg',islaciones civiles no hacen referencia a los fines del matrimonio,
lo que se cxplica en razón de su irrelevancia jurídica. En cambio, no
están desprovistos de consecuencias jurídicas en el derecho canónico,
 NOCIONIIS GENIIRALLS SOBRII EI- MATRIMONIO

doncle por Io menos un acto positivo de exclusión clel fin primario daría
1u¡',ar a lainvalidez del matrimonio. No por ello debe dejar dc considerarse
que los fines del matrimonio civil sean los mismos que los del matrimonio
canónico, aunque quizás no quepa establecer el mismo orden jerárquico
entre ellos" (BELLUSCIO,1981, Tomo I: 143-144).
Por su parte, Espín Cánovas opina de esta manera:
" ... Desde un punto de vista unilateral, se ha señalado el fin del matrimonio,
o bicn lan sólo en la procreación, o bicn solamente en el complemcnto
de los cónyuges, considerado en diversos aspectos de su vida según
varias teorías. Pero frente a esta consideración unilateral de los fines del
matrimonio, que contrapone individuo y especie, se ha sostcnido con
más acierto la existcncia de un fin pluralista del matrimonio, en que
cntran en juego tanto la especie como el individuo. Esta es la posición de
la Iglesia católica, que desde antiguo considera un triple fin, la generación
y cducación de la prole y el mutuo auxilio ( ), ri bien se establece una
jerarquía entre estos fines, al considerar como fines primarios, la generación
y educación de la prole, y como secundarios, es decir subordinados a
cllos, el mutuo auxilio y cl remedio contra la concupiscencia, resultando,
por tanto, para el Derecho canónico vigente, cuatro fines, dos primarios
y clos secundarios" (ESPIN CANOVAS,7956, Volumen IV: 15).
Los fines normales del matrimonio lo constituyen, pues, la satisfacción
de las nccesidades espirifuales que suponcn sentimientos de amor, rcspeto y
afecto mutuos, la asistencia común entre la pareja matrimonial, y la satisfacción
de las necesidades naturales, aunque de gran contenido afectivo, cuales son la
procrcación de los hijos, de la que emerge la necesidad de eclucar y formar
adecuadamcnte a estos últimos. Se afirma que son fines normales porque no
necesariarnente se presentan en todos los matrimonios, como ocurre en los
matrimonios de urgencia, denominado ln nrlículo mortis, o entre personas de
avanzada edacl, en donde el matrimonio no tiene por finalidad, como es obvio,
Ia procreación dc los hijos.

Según Ia doctrina canónica, la finalidad general del matrimonio se

divide en tres objetivos o fines concretos: 1) el principal es la procreación y la
formación dc los hijos; 2) un fin secundario es la ayuda mutua entre los
córryug,es; y 3) otro fin secundario es el remedio a la concupiscencia, teniéndose
el critcrio de que es mejor el matrimonio que las pasiones insanas.

Partiendo de una visión sociológica del matrimonio, este tiene por

finalidacl lograr la satisfacción del instinto sexual, lograr el bienestar de los
hijos, así como cl auxilio mutuo entre la pareja matrimonial. Estos fines
también importan desde el punto de vista jurídico, sin embargo, visto desde
cstc último ángulo la finalidad del matrimonio es la regulación de la sexualidad
cntre los cónyuges y la ayuda mufua entre los nombrados a través de una

4-I
 MANUAL DE DERECFIO DE FAMII-IA

plcna comunidad de vida. Por lo expuesto, al aseverarse que la razón de ser

del matrimonio es la formación de la familia, se está haciendo mención a la
unión reconocida legalmcnte, pues de la procreación de los hijos emergen un
conjunto de deberes recíprocos entre los padres.
lJn suma, los fines del matrimonio son los siguientes:

1) lll reconocimiento legal de la unión sexual dirigida a la procreación

de los hijos, de la que surgen importantes deberes de asistencia y
formación de los hijos.
2) Scntar la base de la organización familiar, de la cual el matrimonio
es su principal fuente.

3) l.a ayuda mutua entre los cónyuges propia de hacer vida en común.

6. HI, MATRIMONIO DE HECHO O CONCUBINATO

Carbonnier clice del denominado matrimonio de hecho o concubinato
quc "se trata de relaciones sexuales que se mantienen fuera del matrimonio, si
bicn prcscntan ciertos caracteres de estabilidad y duración, diciéndose en tal
caso que el varón y la mujer hacen vida marital" (CARBONNIER, 1961, Tomo
1:243).

Pavón asevera que "... el concubinato es el comercio carnal de un hombre

y una mujer, que hacen vida común fuera del matrimonio" (PAVON, 1946,
'l'omo I: 263).

I>érezYargas puntualiza que "en el matrimonio la voluntad se expresa

mediante una declaración ante un oficial público, en el matrimonio de hecho
la voluntad de unirse se manifiesta por medio del comportamiento continuado
clc los convivientes" (PEREZ VARGAS, 1986:370).

IJosscrt apunta que "... la unión de personas con impedimentos matri-

moniales y la de quienes no lo tienen, son especies, dado que existen diferencias
entre sí, de un mismo género, que es el concubinato" (BOSSERT,7982:34).
Dicho jurista añade que "el diccionario de la lengua, aludiendo al
concubinato, o más precisamente, a la concubina, dice: 'manceba o mujer que
vive y cohabita con un hombre, como si éste fuera su marido" (BOSSEII'I',
1982: 35). IJossert continúa señalando que, "coirlcidiendo con lo esencial de
csa definición, y teniendo en cuenta las características que presenta frente al
dcrccho la fig,ura, (...) puede considerarse que el concubinato es la unión
pcrmancnte cle un hombre y una mujer, que sin estar unidos por el matrimonio,
mantienqn una comunidad cle habitación y de vida, de modo similar a la que
cxistc entre los cónyuges" (BOSSERT, 7982: 36).

42
 NOCIONES GI.]NI.]RALIJS SOBRE EL MA'IRIMONIO

Ilosscrt, acerca de Ia cohabitación y comunidad de vida y de lecho como

cleme.'nto integrante del concubinato, apur.rta lo siguiente:
"El rasg,o quc, clecididamcnte, disting,ue una unión concubinaria de una
mcra relación circunstancial, es el de la cohabitación.

Si los sujetos carecen de un domicilio común, no es posible sostener la

cxistencia dc un concubinato para los diversos efectos que éste pueda
invocarse en el ámbito jurídico.
Y csta cohabitación implica, por tanto, la comunidad de vida; es decir,
posibilita que la pareja, en mayor o menor medida, comparta Ia vida en
todos esos aspectos que determinansituaciones queexigenconsideración
y solución por parte del derecho; por ejemplo, derechos sucesorios,
rcsponsabilidad solidaria ante los proveedores del hogar común, etcétera.
()
(...) La ya mencionacla cohabitación dcbe conllevar la comunidad de lecho;
es decir, la existencia entre los sujetos de relaciones sexuales; o al menos,
la apariencia de ellas, dado el modo íntimo en que comparten la vida.
()
I-a relación sexual es un elemento que está presente en un matrimonio
normalmcnte constituido. Y de la semejanza que con el matrimonio,
considerada la figura en su normalidad, presenta el concubinato, es de
clondc éste obtiene, cn gran parte, su trascendencia jurídica" (BOSSERT,
1982:39-40).

Ilosscrt en cuanto a la notoriedad como elemento integ¡ante del concubinato,

cxprcsa que:
" ...l,a unión dcl hombre y la mujer consistente en una comunidad de
lccho, clc habitación y de vida, debe scr susceptible de público conocimiento;
es dccir, no debe ser ocultada por los sujetos. Si así no fuera, mal podría
lrablarsc de una apariencia de estado matrimonial.
()
(...) La carcncia de este requisito incidirá en el plano de los efectos que
interesan a terceros; así, por ejemplo, la situación de los proveedores del
hog,ar común, que no podrán invocar la apariencia de estado matrimonial"
(IIOSSEI{I','t982: 40-41).
llossert, en lo que concicrne a la singularidad como elemento integrantc
del concubinato, expone lo siguiente:
"... lintre los elementos constitutivos del concubinato tiene que figurar
la sirtgularidnd.

43
 MANIIAL DIl DLRITCIIO DI1FAMILIA

itstc concepto intplica c¡ue la totaliclacl de los clcmentos que constituycn

t-.1concubinato clebc clarsc solamente entre los dos sujetos; pcro no se
clcstruyc la singulariclacl pol cl hecho c{e clue alguno cle dichos elemcntos
sc clé entrc uno dc los concubinos y otro sujcto, cn la meclida en que ello
rcsulte posible. I'or cjcmpkr: la singularidad no se clestruye, si el
concubino mantiene una momentánea rclación sexual con otra mujcr, o
si la concubina le cs inficl, cn un momento dac1o, al concubino.
'l'ienc
¡;rarr importancia cste aspecto, pues si bastara la sola circunstancia
uno cle los clemcntos fuera cle la pareja para dcstruir el
c'lc darse
concubinato, scría suficientc apuntar urr hccho aislado para demostrar
su incxistcncia; y clc ese modo, los sujetos, o los tcrceros, poclrían utilizar
una circunstancia ajcna al contcnido g,crreral dcl vírrculo, para evitar los
cfcctos que el dereclro (...) csta blecc o puedc establecer, como consccueucia
clc una relación que rcviste inrportancia, no sólo por su ticr:npo r{e
cluración, sirro tambiórr por la si¡inificacirirr de los elcnrentos cluc rcúnc"
(llOSSIrRI, 1982:12).
llosscrt, t-'n lo quc-'se refiere a la permanencia como elemento integrarrtc
clel concubinato, sostiene c¡ue :

" ... | .a rclación cle los corrcubinos no puedc ser m omcntánea, ni accic{err ta l.
I)cbc scr duradera. A tal punto que, faltanclo esta modalidad, resultaríatr
inaplicablcs Ia casi totalidacl de los efectos quc cabe adjuclicar al
concubinato.
Iin algunos fallos (...) se ha dicho expresamcnte quc cl concubinato
rcquicrc'carácter de permanencia'.
I)cro así como en el matrimonio hav alejamientos momentáneos de
los cónyugcs, también cn cl concubinato pueclc haber breves rupturas,
momcntáncas separaciones seguidas de pronta recor.rciliación, sin que
cllo afectc el carácter de permanerrcia c¡uc la rclación presente" (llOSSEltT',
1982 13).

l.o conccrniente al matrimonio (o unión) dc hecho o concubinato se

halla previsto cn el artículo 326 cjel Código Civil, según cl cual:
- l.a uni<irr cle hecho, voluntarianrentc rcalizada y mantenida por un
var(rn y una nrujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar
finalicladcs y curnplir dcbcrcs scmcjantes a los dcl matrimonio, origina
una sociedacl de biencs que se sujcta al róg,imen de sociedad cic
g,anancialcs, cn cuarrto le fucre aplicable, siempre que dicha unión
haya tluraclo por lo menos dos años continuos.
- La poscsión cotrstante de estado a partir clc fecha aproximacla pucde
probarse con cualquiera dc los medios admitidos por la ley procesal,
sicmprc que exista un principio cle prueba escrita.

44
 NOCIONES GIINERALES SOBRE EL MATRIMONIO

Según lo clispuesto por cl artículo 326 clel C.C, la unicin de hccho sc

corrsidera corno fehacicntementc constituicla sólo a travós clc un
L)roccso judicial crr el que sc declarc como tal, previa constataciórr
dcl cumplirniento de requisitos le¡',ales (unión de varón y rnujcr
Iibrcs de impcdimcnto matrimonial por los menos clos años
contirruos). [-a declaración judicial de convivencia o unión c]e hccho
ticnc como propósito el cautelar los derechos dc cada concubino
sobrc los bicnes aclquiridos durante la unión, entendicndose que
por la unión de hccho sc ha originado una socicc{ad de bicrres sujeta
al régimcn clc la sociedad dc gananciales, en cuanto le fucre apticable.

Asimismo, eu cuanto a su reconocimiento se refiere tcncmos Ia

recicnte Lcy N' 29560 (lll l'cruarro 76.07.2010),la misma que amplia
la l-cy N" 26662(arts.1 inc. 8),45 al52), Lcy de Compctencia Notarial
en asuntos rro (-ontcnci<tsos, establecier.rclo un proccclimicnto
altcrnativo al proccso jr.rdicial, más ágil, a través dcl procedimiento
rro contencioso a cargo cle los Notarios Públicos (Ley N" 26662), al
cual puederr acuclir para su reconocimicnto las parejas que reúnan
Ios rcqr-risitos cstablecidos cn el art. 326 dcl Cóc-ligo Civil y que
básicarlerrtc cxige que la rclación sea entre varón y rnujer (rro es
posiblc en nuestro orclcnamiento jurídico las uniones dc personas
clel nrismo sexo) libres clc impedimento matrimonial (establecidos
crr los arts. 241 ,242 y 243 clel Cóciigo Civil) y que la unión tenga por
ob.jcto alcanzar fit'raliclaclcs y cumplir cleberes scmejantcs al matrimonio
con ulra cluración lro nrenor clc dos años.
lrl proccclimicnto ante notario público sc inicia a solicitud de los
cor.lvivientes, quc clebe scr acornpañada por la cleclaración c-lc los
solicitarrtes (cn caso sc brinde información falsa, serán pasibles dc
sanci(rrr penalconforme a la ley cle la nrateria) y de testig,os clue rcúnen
los rcquisitos antes señalados, así cor.no el ccrtificaclo domiciliario
cle los solicitantcs y cl certificaclo rrcgativo de la utrión de hccho
cxpetliclo por el reg,istro persorral. Iil rrotario manda a publicar un
crtracto de la solicitucl por una vcz en el diario oficial y otro de
amplia circulación del lu¡',ar clonrie sc realiza el trár¡ite y, a falta c{e
cliario cn cliciro lugar, en e[ cic la localidad más próxima. La norma
tar¡bién senala que los convivicntes pueden dejar constancia en la
escritura pública dc habcr puesto fin a su estaclo de convivencia y
liquidar cl patrimonio social, y que en cstc caso no se necesita hacer
pnblicaciones. ljl reconocirniento del cese se inscribe en el l{egistro
Personal.

La unión de hecho terrnina por muerte, auscncia, mutuo acuerdo o

decisión unilateral. lln este último caso, el juez puedc conceder, a
elección del abandouado, una carrtidad de dinero por concepto de

45
 MANI.]AI- DE DERECIIO DE FAMILIA

inclemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos

que le correspondan de conformidad con el rég,irncn de sociedad de
gananciales.
'I'ratándosc de la unión de hecho que no reúna las concliciones scñaladas
cn este artículo (art.326 del C.C.), el interesado tiene expedita, en su
caso, la acción de enriquecimiento indebido. Al respecto, el Código
Civil establece: A. que aquel que se enriquece indebidamentc a
expensas dc otro está obligaclo a indemnizarlo (art. 1954 clel C.C.); y
Ii. que la acción a que se refiere el artículo 1954 del Código Civil
(acción de enriquecimiento sin causa o de enriquecimicnto indebido)
no es procedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio
puedc ejcrcitar otra acción para obtcner la respectiva indemnización
(art.1955 ctel C.C.).

46
I. GENF]RAI,IDADtsS
Iil Cócligo Civil regula los impedimentos para contraer matrimonio en
cl Capítulo Segundo ("Impedimentos") del Título I ("El matrimonio como
acto") de la Sección Segunda ("Sociedad conyugal") del Libro III ("Derecho
dc lramilia"), en los arts.241. al247.
" l-os impedimentos, sou las prohibiciones que impone el Dcrecho Civil
para realizar el vínculo del matrimonio" (BALDASSARRE, 1944, Tomo I:216).

"... Se llama i ntpedintentos ciertos obstáculos que se oponen a la realización

del matrimonio y cuya base se encuentra en la necesidad de que la constitución
y or¡lanización de la familia tengan sólidos fundan'rentos naturales y morales
y caractcres de permanencia en cuanto a su desenvolvimiento fufuro; sus
causas r"lacen dc los vínculos de consanguinidad; afiniclad y matrimonio
antcrior (de lignnten), así como también de un crimen, de la aptihrd derivada
cle la naturaleza y de un estaclo mental..." (PAVON, 7946,Tomo I: 235).

Videla trata lo relativo a los impedimentos matrimoniales de esta manera:

"... lln materia de capacidad para casarse el principio general es que
todos aquellos a quienes no se les prohíbe celebrar matrimonio, pucden
haccrlo.
Las restricciones al derecho de casarse se llamarr impedinrentos. Estos
sc clasificarr en dirimentes e impedientes. Todosimpiden la celebración
dcl matrimonio, pero si éste se celebra existiendo un impedimento
clirimente el matrimonio es inválido, lo que no ocurre en el caso de los
impedimentos impedientes" (VIDELA, 1989: 51).
Gómcz Morán, acerca de los impedimentos para contraer matrimonio,
rcficrc lo sig,uiente:
"Gramaticalmente impedimento siglifica obstáculo, dificultad o
interdicción para la ejecución de un acto cualquiera, y cuanclo ese

49
 MANUAI- DE DERECTIO DE FAMILIA

obstáculo surge con referencia al matrimonio, se genera la teoría de los

impedimentos conyugales.
Pero el impedimento no tiene el mismo significado, el mismo alcance o
la misma trascendencia en el lenguaje familiar que en el del Derecho, pues
en este último existen casos en que las relaciones jurídicas impedidas
pueden ser establecidas, no obstante el impedimento, produciéndose
todos los efectos que de ellas habrían de derivarse en situaciones normales.
Por otra parte, existe la posibilidad de anular o enervar en ciertos casos
la interdicción legal por medio de la oportuna dispensa, como existe
también la cle restituir a nulidad aquellos otros que fueron realizados
con las apariencias de un acto jurídico perfecto; nulidad que unas veces
es absoluta y otra limitada en sus efectos, porque en la materia del
mat¡imonio (y es ésta regla que no debe olvidarse nunca) rige más que
en ninguna otra el principio de la buena fe.
Para el derecho civil los impedimentos pueden ser absolutos o relativos,
refiriéndose los primeros a todas las personas y haciendo relación los
segundos a las que se encuentren en determinadas circunstancias; y
unos y otros pueden ser dirimentes e impedientes, según que anulen o
no el vínculo conyugal establecido con omisión del obstáculo" (GOMEZ
MORAN, s/a:4).
Según Barbero:
" l-as condiciones requeridas para ser admitidos a celebrar el matrimonio,
están disciplinadas bajo el aspecto inverso del'inryedinrento' que se sigue
de su defecto (...).
(...) Lu falta del requiqito adquiere, en orden al matrimonio, significado
y valor nutónonrcs de'impedimento' (...).
(...) Los'impedimentos' (.,.) se dividen en'dirimentes' e'impedientes',
'dispensables' y'no dispensables'.
()
a) Dirinrcntes pueden decirse (...) los que (salvo previa dispensa) hacen
nrutlable el'nmtrimonio celebrndo'(ejemplo: edad menor a la requerida,
consanguinidad, libertad de estado, etc.).
b) Impedientes, los que hacen irregtilnr (y, por tanto, ilícita; no, por lo
demás, inaáIida) su'celebración', comportando la irrogación de penas
a cargo de los contraventores, pero dejando persistir totalmente
válido y eficaz el'matrimonio celebrado' (ejemplo: el luto deviudez...).
c) Dispensables son los que pueden ser suprimidos mediante acto de la
autoridad, quese denomina, precisamente,'dispensa', desembar azando
así el camino para la celebración del matrimonio.

50
 IMPI]DIMENTOS PARA CON]'RAER MA]'RIMONIO

d) No dispensables, aquellos respecto de los cuaies la 'dispensa' no está

prevista ni puede, por tanto, ser otorgada.
e) Finalmente, hay impedimentos, o mejor, un ünpedintcttto, sólo
clispensable dentro de un límite deterrninado, y fuera de él no
dispensable: la'edad', que por graves motivos puede ser reclucida
(...) para el hombrc y para la mujer..." (BARBERO, 1967,Tomoll:
42-44).

Para lJelluscio, "... reciben la denominación de inryedinwtfos los hechos

o situaciones que importan un obstáculo para la celebración del matrimonio.
l,a lery, con vistas a favorecer la celebración del matrimonio, en lugar de fijar
requisitos positivos de habilidad para contraerlo, parte del principio de que
todas las personas están facultadas, salvo las que se encuentren en las
situaciones cle excepción expresamente previstas. Los impedimentos legales
cstán, pues, taxativamente enumerados y no pueden ser ampliados por vía
intcrprctativa" (BELLUSCIO, 1981, Tomo I: 156).
Dicho autor añade lo siguiente:
" l-os irnpedimentos matrimoniales pueden ser clasificados según diversos
critcrios.
Por la índole de la sanción a que da lugar su inobservancia, se clasifican
en dirituentes e intpedientes o prohibitiaos (...).Impedimentos dirimentes
son aquellos cuya violación habilita al ejercicio de la acción de nulidad
del matrimonio; impedimentos impedientes o prohibitivos son aquellos
cuya violación no da lugar a dicha sanción, sino que se resuelven en
sanciones de otro tipo, o bien cumplen sólo una función preventiva, de
modo que si bien el oficial público que los conoce debe negarse a
autorizar Ia celebración del matrimonio, una vez contraído ningurra
consecuencia jurídica produce su inobservancia (...).
I'or las personas respecto de las cuales se aplican, pueden ser nbsolutos o
relgtiuos. son absolutos los que obstan a la celebración del matrimonio
con cualquier persona, como la falta de edad legai, y relativos los que
sólo representan un obstáculo con respecto a personas determinadas,
como el parentesco.
Por el tiempo de vige.cia, se dividen en perpetuos y tenryornles. Los
perpetuos no están destinados a desaparecer por el transcurso del
tiempo, como los derivados del parentesco. Los temporales están sujetos
a extinción por el transcurso de un plazo cierto o incierto. Ejemplos cle
impedimentos temporales de plazo cierto serían la falta cle edacl legar o
el plazo que la ley señala a la mujer vida para que pueda contraer
scgundas nupcias, y de temporales de plazo incierto, el matrimonio
anterior subsistente, que cesa por la muerte del cónyuge.

51
 MANIJAI- DI1 DERIICI IO Dll FAMILIA

Iiinalmente, pueden ser dispensnbles o indispertsnbles. Dispensables son los

que puedenserremovidos mediante la autorización decontraer matrimonio
(clispensa) otorgada por determinada autoridad; los indispensables no
pueclen ser removidos de manera alguna..." (BEI-l,USCIO, 1981, Tomo
I:156-757).

IMPEDIMENTOS ABSOTUTOS PARA CONTRAER MATRIMONIO

I-os impeclirnentos absolutos para contraer matrimonio cstán previstos
cn cl artículo 2,11 dcl Cócligo Civil, quc preccptúa que no pueden contraer
matrimonio:
l-os adolescentes. Ill juez puede dispensar cste impeclimento por
motivos justificados, siempre que los contrayerrtes tengan como
mínimo, dieciséis años cur.nplidos y manifiesten expresamente su
volurrtad de casarse.
) l-os que aclolecieren cle enfermeclarl crónica, contagiosa y trasmisible
por herencia o de vicio que constituya peligro para la prole.
3 Los quc padecieren crótricamente de enfermedad mental, aunquc
tcngan intervalos lúcidos.
[.os sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no supiercn
expresar su voluntad de manera indubitable.
5. Los casados.

2.1 Matrimonio de menores de edad

El Cócligo de los Niños y Aclolesccntes (Ley Nro. 27337) rcg,ula lo

conccrniente al matrimonio dc adolesccntes en el Capítulo IX ("Matrimonio
clc aclolcscentes") del 'Iítulo I ("La familia y los adultos responsablcs de los
niños y aclolcscentes") dcl Libro Tcrcero ("Instituciones familiares"), en los
arts. 113 y 114, conforme a los cuales:

- El Juez especializado (Juez de lramilia) autorizará el matrimonio c{c

aclolcscentes, de acuerdo a lo señalado en los artículos pertinentes
dcl Código Civil (art. 113 del Código cle los Niños y Adolescentcs).
- Antcs de otorgar la autorización, el Juez escuchará la opinión de los
contrayentes y con el apoyo del Equipo Multidisciplinario (que es
un órgano auxiliar de la justicia espccializada en niños y adolescentcs
y que está conformado por médicos, psicólogos y asistentes sociales:
arl. 749 cle la Lcy Nro. 27337) dispondrá las medidas convenientes
para garantizar sus dcrechos (art. 114 del Código dc los Niños y
Adolescentcs).
 IMPLDIMIINI'OS PARA CON'IIIAI,.R MATRIMONIO

Segúrn el Código Civil, los mcnores de edad, para cotltraer matrinronio,

ncccsitan clcl asentimiento expreso de sus padres. La cliscrepancia entre los
paclres ccluivale al asentirniento (art. 24-1, priruer párrafo, del C.C.).

A falta o por incapacidad absoluta o por destitución de uno cie los

paclrcs dcl cjercicio de la patria potcstacl, basta el asentimicnto dcl otro (art.
2,14, scgunclo párrafo, del C.C.).

A falta cle ambos padres, o si los dos fueran absolutamente incapaces o

hubieran siclo rlcstituiclos del ejercicio de la patria potestad, prestarár.r
asentimicnto los abuelos y las abuelas. En igualdad de votos contrarios, la
discorclancia equivalc al asentimiento (art. 244, tercer párrafo, del C.C.).

A falta dc abuelos y abuelas o si son absolutamente incapaces o han sirlo

rcmovidos dc la tutela, corresponde al juez de r¡enores (entiéndase Jr-rez cle
Iranrilia e-.n la actualirlacl) otorg,ar o neg;ar la licencia supletoria. La misr.rra
¿rtribución corrcsponcle al juez cle merrores (Juez de Familia en la act.r"ralidad),
rc'spccto de cxpósitos o cle menorcs abanclonados o quc se encuentren bajo
jurisclicción cs¡-rccial (art.241, penúltimo párrafo, del C.C.).

t-os hijos cxtrarnatrimoniales sólo requieren el asentimiento del paclre o,

clr sLl caso, dc los abuelos paternos, cuando aquél los hubiese reconocic'lo
voluntariamente. I-a misma regla se aplica a la madre y los abuelos en lírrca
r.¡ratcrna (arl.244, parte final, del C.C.).

I'oncmos dc relieve que, según se desprende de la Sexta f)isposición

Ilinal clcl códig,o Procesal Civil, se tramita en vía de proceso no contcncioso cl
otorg,amicnto de licencia supletoria por el Juez de Familia para el matrimonio
dc r.¡rcnores clc cclad en los casos a que se contrae el penúltimo párrafo clcl
artículo 214 clel Código Civil (párrafo citaclo anteriormente). El refericftr
proccso r.ro colrtencioso se sustancia cle csta mancra:
- Prcsentada la solicitud no contenciosa, el Juez, al calificar la ciemancla,
pucde declarar su inadmisibiliclacl o improcedencia (arts. 551, prinrer
párrafo, y 752 del C.P.C.).
- Si cl Jucz declara inadmisible la solicitud, concedcrá al solicitantc.
trcs días para que subsane la omisión o defecto, bajcr apercibimiento
de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (arts.
551, scgunc{o párrafo, y 752 del C.P.C.).

- si el Jucz declara improcedente la solicitud, ordenará la clevolución

cle los anexos presentados (arts. 551, último párrafo, y 752 delc.p.C.).

- E'caso de dcclarar admisible la solicitud, fijará el Juez fecha para la

audiencia cle actuación y declaración judicial, la que debe realizarse
dentro de los quince días siguicntes, salvo lo clispuesto en el artícuro

53
 MANTJAI- DE DERECI{O DE FAMILIA

758 del Código Procesal Civil, referido a los plazos especiales de

cmplazamiento (art. 754, primer párrafo, del C.P.C.).
lrl cmplazado con la solicitud puede formular contradicción dentro
tlc cinco días de notificado con la resolución admisoria, anexando
los meclios probatorios, Ios que se actuarán en la audiencia de
actuación y declaración judicial (art. 753 del C.P.C.). Esta audiencia,
conforme lo ordena el artículo 760 del Código Procesal Civil, se
regula, sr-rpletoriamente, por lo dispuesto en el citado cuerpo de
leyes para la audiencia de pruebas (arts.202 al 211 del C.P.C.).
f)e haber contradicción, el Juez ordenará la actuación de los medios
probatorios que la sustentan. Luego, si se solicita, concederá al oponente
o a su apoderado cinco minutos para que la sustenten oralmente,
procediendo a continuación a resolverla. Excepcionalmente, puede
reservar su decisión por un plazo que no excederá de tres días
contados desde la conclusión de la audiencia (art. 754, segundo
párrafo, ctel C.P.C.).
Si no hubiera contradicción, el Juez ordenará acfuar los medios
probatorios anexados a la solicitud (art.754, tercer párrafo, del C.P.C.).

(-oncluido el trámite, ordenará la entrega de copia certificada de lo

actuado al interesado, manteniéndose el original en el archivo del
Juzgado, o expedirá la resolución que corresponda, si es el caso,
sicnclo ésta inimpugnable (arl.754, parte final, del C.P.C.).
I-as resc¡luciones finales que requieran inscribirse, se ejecutarán
rncdiante oficio o partes firmados por el Juez, según corresponda
(art.762 dcl C.P.C.).
I-a resoltrción que resuelve la contradicción es apelable sólo durante
la audiencia. La que Ia declara fundada es apelable con efecto
suspensivo, y la que la declara infundada, lo es sin efecto suspensivo
y con la calidad de diferida (siendo aquí aplicable el trámite señalado
cn el art. 369 del C.P.C., que norma lo concerniente a la apelación
diferida: art.757 clel C.P.C.). Si la contradicción hubiera sido resuelta
fucra de la audiencia, es apelablc dentro de tercer día de notificada
(ar1.755, primer párrafo, del C.P,C.).

La rcsolución q ue ponc fin al proceso es apelable con efecto suspensivo

(art. 755, parte final, clel C.P.C.).
I)cclaracla fundacia la contraclicción el proceso quedará suspendido.
lrn Io demás, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 376 del
Código Procesal Civil (que trata acerca del plazo y trámite de la
 IMPI]DIMEN'1'OS PARA CONTRAER MATRIMONIO

apelación de autos con efecto suspensivo). Este último trámite

también se aplica a la apelación de la resolución final (art. 756 del
c.P.c.).
Cabe indicar que, en el proceso no contencioso, de acuerdo a lo normado
cn cl artículo761 del Código Procesal Civil, son improcedentes:
1. La recusación del Juez y del Secretario del Juzgado.

2. Las excepciones y defensas previas.

3. [,as cuestiones probatorias (tacha de testigos, documentos y medios

probatorios atípicos; u oposición a la actuación de una declaración
de parte, a una exhibición, a una pericia, a una inspección judicial y
a un medio probatorio atípico) cuyos medios de prueba no sean
susceptibles de actuación inmediata.
4. La reconvención.

5. l.il ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia,

6. y 429 del Código

Las rlisposiciones contenidas en los artículos 428
I'rocesal Civil. El artículo 428 de dicho Código contempla la
modificación y ampliación de la demanda y de la reconvención. El
artículo 429 del Código Procesal Civil regula la procedencia del
ofrecimiento de medios probatorios extemporáneos referidos a
hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la
demanda o reconvenir.

Continuando con lo relativo al matrimonio de menores de edad, puntua-

lizamos que la negativa de los padres o ascendientes a otorgar el asentimiento
para que los menores contraigan matrimonio no requiere fundamentación
alguna. Contra esta negativa no hay recurso alguno. Así lo establece el artículo
245 del Códig,o Civil.
Seg,ún se infiere del artículo 246 del Código Civil, la resolución denegatoria
de la autorización del matrimonio de menores de edad en los casos a que hace
refcrencia el penúltimo párrafo del artículo 2M del Código Civil (visto
precedentemente) debe ser fundamentada (lo que es obvio) y contra ella
proccdc el recurso de apelación en ambos efectos (entiéndase que procede la
apelación con efecto suspensivo).

Ill menor de edad que se casa sin el asentimiento a que se refieren los
artículos 244y 245 delCódigo Civil (o sea, sin el asentimiento de sus progenitores
o de los respectivos abuelos) no goza de la posesión, administración, usufructo
ni de la facultad de gravamen o disposición de sus bienes, hasta que alcance
la mayoría de edad (art.247, primer párrafo, del C.C.).

55
 MANUAI, DI] DIIRECTIO DE FAMILIA

Iil funcionario del registro del estado civil ante quien se celebró el
casamicrrto del menor cle edad sin que se cuente con el asentimiento de sus
progcnitores o de los abuelos respectivos, sufrirá una multa no menor a diez
suelclos n.rínimos vitales mensuales del lugar que corresponda, sin perjuicio
clc la rcsponsabilidad penal a que haya lugar (art. 247, parte final, del C.C.).

3. IMPI]DIMENT'OS RI]I,ATIVOS PARA CONTRAER MAI'RIMONIO

I-os irnpcdimentos relativos para contraer matrimonio son objeto cle
rc¡,,ulaciórr legal cn el artículo 242 del Código Civil, que dispone que no pueden
contraer matrimonio cntre sí:
1. l-os consanguíneos en línea recta. El fallo que condena al pago cle
alimentos en favor del hijo extramatrimonial no reconociclo ni
cleclarado judicialmente produce también el impedimento a que se
rcficrc cstc inciso.
2. T,os consanguíneos en línea colateraldentro del segundo y el tercer
graclos. 'fratándose del tercer grado el juez puede dispensar este
impedimento cuando existan motivos graves.
3. I-os afines cn línea recta.
4. [,os afines en el segundo grado de la línea colateral cuando el
matrimonio que produjo la afinidad se disolvió por divorcio y el ex-
cónyuge vive.
5. lrl adoptante, el adoptado y sus familiares en las líneas y dentro de
los grados señalados en los incisos 1 a 4 (citados precedentemente)
para la consanguinidad y la afinidad.
6. Ill condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los
cónyuges, ni el procesado por esta causa con el sobreviviente.
7. ljl raptor con la raptada o a Ia inversa, mientras subsista el rapto o
haya retención violenta.
Ils de destacar que, tratándose del impedimento previsto en el inciso 2
clcl artículo 242 delCódigo Civil (citado anteriormente), vale decir, el impcdimento
relativo para contraer matrimonio existente entre los consanguíneos en línea
colateral dcntro del tercer grado, la pretensión de dispensa de este impedimcnto
cuando existan motivos graves se tramita como proceso no contencioso (según
la sexta Disposición Final del Código Procesal Civil), vía procedimental que,
cn líneas generales, tiene el trámite siguiente:

Presentada la solicitud no contencio sa, elJuez, al calificar la demanda,

puede declarar su inadmisibilidad o improcedencia (arts. 551, primer
párraf o, y 752 del C.P.C.).

56
 IMPEI)IMEN'I'OS PARA CONI'RAER MA' I'RIMONIO

Si el Juez declara inadmisible la solicitud, concederá al solicitantc

tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimicnto
de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (arts.
551, segundo párrafo, y 752 del C.P.C.).

Si cl Jucz dcclara improcedente la solicitud, ordenará la devolución

dc los ancxos presentados (arts. 551, último párrafo,y 752 del C.P.C.).

Iln caso c{c dcclarar admisible la solicitud, fijará el Juez fccha para Ia
audiencia de actuación y declaración juclicial, la que debc realizarse
dcntro de los quince días sig,uientes, salvo lo dispuesto en el artículo
75tJ del Código I'rocesal Civil, referido a los plazos cspeciales de
cnrplazamicnto (art. 754, primcr párrafo, del C.P.C.).
El cmplazado con la solicitud puede formular contradicciírn clentro
c1c cinco clías de notificar-lo con la resolución admisoria, anexando
los rnedios probatorios, los que se actuarán en la auc'liencia dc
actuación v declaración juclicial (art. 753 del C.P.C.). Esta auclicncia,
corrfornre lo ordcna el artículo 760 del Código Procesal Civil, se
rcgula, supletoriamente, por lo dispuesto en el citaclo cuerpo de
lo'cs para la audiencia de pruebas (arts. 202 al 211 del C.P.C.).
De haber contradicción, el Juez ordenará la actuación de los medios
probatorios que la sustentan. Luego, si se solicita, concedcrá al oponcnte
o a su apoc-lerado cinco minutos para que la sustenten oralmente,
procediendo a continuación a resolverla. Excepcionalmcnte, puedc
reservar su decisión por un plazo que no exccderá de tres días
contados desde la conclusión dc la audiencia (art. 754, segunclo
párrafo, delC.P.C.).

Si no hubiera contradicción, el Juez ordenará actuar los rnedios

probatorios anexados a la solicitud (art.754, tercer párrafo, clel C.P.C.).

Concluido el trámite, orde¡rará la entrcga de copia certificada de lo

actuado al interesado, manteniéndose el original en cl archivo dcl
Juz,gado, o expedirá la resolución quc corresponda, si cs cl caso,
sicrrclo ésta inimpugnable (art.754, parte final, dcl C.P.C.).

I-as resoluciones finales que requieran inscribirse, se cjecutarán

mediante oficio o partes firmados por el Juez, según corresponda
(art.762 clel C.P.C.).
La rcsolución que resuelve la contradicción es apelable sólo durante
la audicncia. La que la declara fundada es apelable con efecto
suspensivo, y la que la declara infundada, lo es sin efecto suspensivo
y con la calidad de diferida (siendo aquí aplicable cl trámite señalado
 MANI]AI- DE DERECFIO DE FAMII,IA

en el art. 369 clel C.P.C., que norma lo concerniente a la apelación

diferida: aú.757 delC.P.C.). Si la contradicción hubiera sido rcsuelta
fuera de la audiencia, es apelable dentro de tercer día de notificada
(art.755, primer párrafo, clel C.P.C.).
- l,a resolución que pone fin al proceso es apelable con efecto
suspensivo (art.755, parte final, del C.P.C.).

- Declarada fundada la contradicción el proceso quedará suspendido.

Iln Io demás, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 376 del
Oódig,o Proccsal Civil (que trata acerca del plazo y trámite de la
apelación de autos con efecto suspensivo). Ilste último trámite tambión
se aplica a la apelación de la resolución final (art. 756 clel C.P.C.).

Iis de resaltar que en el proceso no contencioso (conforme al art. 767 dcl

C.P.C.) son improcedentes:

1. l,a recusación del Juez y del Secretario del Juzgado.

2. Las cxcepciones y defensas previas.

3. [,as cuestiones probatorias (tacha de testigos, documentos y medios

probatorios atípicos; u oposición a la actuación de una declaración
judicial y
clc parte, a una exhibición, a una pericia, a una inspección
a un medio probatorio atípico) cuyos medios de prueba no sean
susceptibles de actuación inmediata.
4. l-a rcconvención.
5. lll ofrccimiento de medios probatorios en segunda instancia.
6. [,as disposiciones contenidas en los artículos 428 y 429 del Cócligo
I'rocesal Civil. El artículo 428 de dicho Código contempla la
modificación y ampliación de la demanda y de la reconvención. El
artículo 429 del Cóc{igo Procesal Civil regula la procedencia del
ofrecimiento de medios probatorios extemporáneos referidos a
hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contcstar la
dcmanda o reconvenir.

4. IMPEDIMENTOS ESPECIATES PARA CONTRAER MATRIMONIO

Lo concerniente a los impedimentos especiales para contraer matrimonio
se halla normado en el artículo 243 del Código Civil, conforme al cual, no se
permite el matrimonio:
1. Del tutor o del curador con el menor o el incapaz, durante el ejercicio
clcl carg,o, ni antes de que estén judicialmente aprobadas las cuentas
de la administración, salvo que el padre o la madre de la persona

58
 IMPI]DMT]N'I'OS PARA CONTRAER MATRIMONIO

sujcta a la futela o curatela hubiese autorizado el matrimonio por

testamento o escritura pública. El tutor o curador que infrinja la
prohibición pierde la retribución a que tenga derecho, sin perjuicio
de la responsabilidad derivada del desempeño del cargo.

2. Del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario

judicial, con intervención del Ministerio Público, de los bienes que
esté administrando pertenecientes a sus hijos o sin que preceda
dcclaración jurada de que no tiene hijos bajo su patria potcstad o de
que óstos no tienen bienes. La infracción de esta norma acarrea la
pérdida dcl usufructo legal sobre los bienes de dichos hijos. Esta
disposición es aplicable al cónyuge cuyo matrimonio hubiese sido
invalidado o disuelto por divorcio, así como al padre o a la madre
que tenga hijos cxtramatrimoniales bajo su patria potestad.
.r. I)e la viuda, en tanto no transcurran por lo menos trescientos dÍas
cle la muerte de su marido, salvo que diere a luz. Esta disposición es
aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera sido
invalidado. Se dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse
embarazada, mediante certificado médico expedido por autoridad
competente. La viuda que contravenga la prohibición contenida en
cste inciso pierde los bienes que hubiera recibido de su marido a título
gratuito. No rige Ia prohibición para el caso del artículo 333, inciso
5, del Código Civil (o sea, para el caso de abandono injustificado de
la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración
sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo, lo que
constituye causal de separación de cuerpos y de divorcio). Es de
aplicación a los casos a que se refiere este inciso (inciso 3 delart.243
clcl C.C.) la presunción de paternidad respecto ciel nuevo marido.

59
 Capítulo IV
CELEBRACIÓN DEL
MATRIMONIO
1. CUESTIÓN PREI,IMINAR: LOS ESPONSAI,ES
lll vocablo esponsales deriva del latín splnfirs, que significa esposo, o
spondere, que significa prometer.

I-os esponsales "consisten en la mutua promesa de matrimonio formulada

por dos personas aptas para casarse" (PALACIO PIMEN'IEL ,'199'l: 67"1).
llaldassarre considera que los esponsales "... es la obligación que se contrae
cntrc el hombre y la mujer en una promesa pararealizar la unión matrimonial,
nupcias o bodas..." (BALDASSARRE, 1944, Tomo I: 192). Dicho autor precisa
quc "cl concepto básico del compromiso de los esponsales, es el asentimiento
de dos personas de distinto sexo, unidas por la voluntad en el consentimiento
mutuo, para más tarde unirse en matrimonio legal" (BALDASSARIIE, 1944,
'l'orno I:192).

Brugi opina que "los esponsales son una promesa de matrimonio fut.uro,
habicla cntre quienes desean contraerlo..." (BRUGI, 1946:410).

Valencia Zea apunta que "la promesa de matrimonio, que recibe el nombre
dc csponsales o desposorios, es el compromiso de celebrarlo mutuamente, hecho
por los futuros contrayentes sin intermediario de ninguna clase" (VALENCIA
zl:'1t,1970, 'l'omo v: 48) " . En derecho moderno se distingue claramente entre
promesa de matrimonio o esponsales y matrimonio; en la promesa matrimonial,
los futuros contrayentes prometen en el momento actual contraer matrimonio
en fecha posterior (sponsnlia de futtro), mientras que en el matrimonio los
contraventes expresan la voluntad de tomarse inmediatamente por marido y
nrujer (sporzsnlin de presenti)" (VAI-ENCIA ZEA,'l9Z0,Tomo V:4g).

linneccerus, Kipp y wolff dicen que "... por esponsares se ent'iencie tanto
cl convcnio de fufuro matrimonio entre un hombre y una mujcr como la
relación producida por este convenio (el'noviazgo,),, (ENNECCERUS; KIpp;
y wol-Flr, 1953, Cuarto'fomo, volumen primero: 24). Tales autores agregan
quc:

63
 MANI]AL DE DERECIIO DE FAMILIA

"... l.os csponsales son un contrato de derecho de obligaciones y de

dcrccho de familia.
(...) Son cotttrnto de dereclto de oblignciotres (promesas de matrimonio). Los
pror-nctidos sc obligan a contraer matrimonio entre ellos. Sin embargo,
cstc deber no engendra acción judicial y no puede reforzarse mediante
pcna convcncional, pucs la conclusión del matrimonio debe scr libre.
()
f ,os csponsales determinal'l para cada una de las partes un Lleber subsidinrio
da indettttiznción si resuelve el contrato sin causa o si por su culpa da
lu¡',ar a la rcsolución por la otra parte..." (INNECCERUS; KIPP; y WOl,IrF,
1953, CuartoTomo, Volumen I'rimero: 31).

A juicio de Ilipcrt y Iloulanger, "se llama esponsales al compromiso que

contraen clos personas errtre sí para casarse más adelante" (RlPIiR'f; y
llOU l .A N(l]rlt, 1963, T'omo lI: 231).
I'ara [,chmann, "ticrrcn lugar los esporrsales err virtucl c-lc una cleclaración
tlc voluntad crnitida por dos pcrsonas dc scxo distinto en el sentido de desear
concluir matrimonio entre ellas, iniciando Ia situación de prometidos que
justific¡ue socialmente sus relaciones más íntimas" (I-EI IMANN, 1953, Volumen
IV: 63).
Albaladejo estima que los esponsales "... consisten en la promesa de
futuro matrimonio, hccha y aceptada recíprocamente entre varón y mujer..."
(AI,BALADEIO, 1982, Tomo IV: 36).
llspfir Cánovas apunta sobre la materia que "... previamente a la celebración
dcl matrimonio, los futuros contrayentes pueden prometerse recíprocamente
en matrimonio. Esta recíproca promesa de futuro matrimonio recibe el
nombrc.. clc esponsalcs..." (ESPIN CANOVAS,1956, Volumen IV:31).

Los csponsalcs -ascvera lravón- "... es la promesa de matrimonio que se

lraccn los futuros contrayentes..." (PAVON, 1946, Tomo I: 201).
IJarbcro cstima que "la 'promesa de matrimonio', comúnmentc llamada
'cornpronriso' y antiguarncnte'esponsales' (de spottdeo=protneto), esla de clnración
bilntcrnl cotl que dos pcrsorms tle distittto se-ro ss pronreten recíprocntrrctttc contraer
tttnlritnottio (rtrctttiLt et reprontissio nttptinrent f rhrannu)" (BARIIEIiO, 7967,Tomo
t: 25). lil citado autor italiano añade que "hoy, cualquiera que sea la intención
dc los promitentcs, no prodtrcc oblignciótt jurídica algunn de controer nrntrinronio,
ti tlc cjecttlor ltt qrrc se lutbicse cottuenido pnrn el cnso de itrcutttplinietrfo (...). Lo cual,
si por una parte está justificado a fin de dejar a los futuros cónyuges (...) plena
libcrtad dc cleliberar hasta el instante en que se pronuncia irrevocablemente el
'sí' sacramental, por otra, y precisamente por eso, avala nuestra tesis de que la
'prorncsa bilateral del matrimonio', a despecho de las apariencias, no es un
'rreg,ocio', sino un simple 'ncto jurídico'..." (BARBERO,"1967, Tomo lI:25-26).

64
 CI]I,EI]RACIÓN DEL MATRIMONIO

Valvcrde y Valverde anota que:

"l.os csponsales son la promesa mutua de futuro matrimonio, siendo,
por tanto, a la vez que una relación obligatoria que requiere las
condiciones generales de todo negocio jurídico, una relación familiar,
que neccsita, por lo mismo, los requisitos preciosos para la posibilidad
lcgal dcl matrimonio. La naturaleza de esta institución ha sido muy
cliscutida (...). Unos creen que es un contrato donde los efectos son
limitados por la legislación; otros juzgan que es una promesa recíproca
de g,arantía de indemnizar aIa otra parte en caso de ruptura; a lo cual
(sc) observa (...) q.t" es muy singular esta concepción, porque la misma
persona que promete el matrimonio, se somete implícitamente a una
scgunda obligación, por lo cual sería más lógico admitir que se considere
como una obligación alternativa. Una tercera teoría es, en la hipótesis de
incumplimiento de los esponsales, el de estimarles como un caso de
utl¡tn in corttrnlrctulo; opinión que (...) es inadmisible, porque el acuerdo
ha podido tcner lugar sin ningún vicio que afecte a su consentimiento.
Por último, hay quien considera las disposiciones (...) sobre esta matcria,
como simples reglas de derecho positivo fundadas sobre la equidad"
(VAr-VEIIDE Y VALVERDE,1926, Tomo IV: 74-75).
I -chmann trata sobre los esponsales de la mar-rera que se cita seguidamente:
"A la conclusión del matrimonio precede normalmente una situación de
noviazgo (esponsales), que se inicia con la mufua promesa de contraer
matrimonio en el futuro. Su finalidad no es dar lugar a un período de
prueba, ya que en este caso no sería indemnizable la resolución sin
causa (...). La finaliclad de los esponsales es facilitar el paso de la
situación de extraños a Ia de cónyuges, y justificar, respccto a la sociedad,
[as relaciones más íntimas de los prometidos.

No cxistc unanimidad por lo que respecta a la naturaleza jurídica de los

csponsales. Existen tres doctrinas: la teoría del contrato, que considera
los esponsales como un contrato de contenido obli¡;acional (...); la teoría
dcl hecho, que ve en los esponsales un pacto social no reglamentado
cspecialmente, y, por fin, la teoría del contrato dc derecho de familia,
que justifica una relación social (noviazgo) a la que, en virtud de sus
peculiaridades sociales, noson deaplicación inmediata (...) (lanormatividacl)
sobre la declaración de voluntad.
()
(..) Nn cxistc obstáculo alguno para reconocer la obligatoriedacr cre ros
csponsales, aceptando como más acertada la doch'ina del contrato de
dcrecho dc familia (...).
(.. .)

65
 i\4,\NIJAL Dl: I)lrltltci iO D[, FAMILI¡\

'I ie--rrclr lu¡1ar los cs¡ronsalcs mediante

un contrato o, más exactamentc,
cu virtucl clc una clcclaración de voluntacl emitida por clos personas c'lc
scxos clistintos en el senticlo cle clesear concluir matrirnonio entrc cllas,
iniciarrclo la sjtuación cle prometiclos que justifiqr"re socialmentc sr_rs
rclaciont--s l'nás írrtilnas..." (l.EI IMANN, 1953, Volr,rnren IV: 50-51 ).

Sc¡',úrn IJclluscio:

" l{ccibc la c'lc--nclrlinaci(lr cle cspottsolcs ( )lu promcsa bilatcral

nrr-rtLrarncntc ¿rccptacla quc dos pcrsoltas de clistinto sclxo se haccn de
contracr matrinr<;nio más aclclaltte.
LJlra nrcl'a promcsa urrilatcral c{e matrimor.lio no cs, pues, constitntiva
clc csponsalcs ( ..) ['cro la pronlcsa r-rnilateral supolte la accptaciórr cie la
otrtr partc, quL. lro sc vc coll cl¿iric1acl cómo puccla darsc si l1o cs proltlcticnclo
r:l nratrinronio a la vcz, colr lo quc la bilateraliclarl sc configuraría cr.l
trrclos los casos" (lllI-l-USCfO, 1981,'['ortro I: 111)

l:l nlcr.lt:ior.r¿ltlo jurista aqrcga lo siguientc soL¡rc los espolrsalcs:

"... l,a rr-rptura rle la prourcsa c-le ntatrilnonio plat.rtca un ¡rroblcnra

clclicatlo, cl1 L-spccial ct't cuanto ¿r la acln'risión cle la accií)n clc tlaritrs y
pcr¡uicios clc clla clcrivaclos, \¡a quc sc- cnfrcrrta la protección clc tlos
valorr-'s juríclicos c{c siurilar importarrrcia: por un laclo, la libcrtarl en la
prcstación clcl corrscntimiento matrimonial, que puccle versc constreñirlo
por [a alrcllaza c{c sancioncs patrimolriales, y por otro la rcalic]acl c{c
pcrjuicios patrirnorriales y morales ocasionados cn algunos casos
dolosanrcntc.

l:rr nuc-'stro nrcriio, corrsiclero c¡ue está consunracla la ruina juríclica clc
los csponsalcs corno acto; ni preccclcn ncccsariamcntc a la cclebración
clcl nratrir.lronio tri sc realizarr en toc{os los casos púrblicamcntc. Itl
conr¡rror.niso oficial lir:lrclc a caer cn rlcsuso y es uua práctica cacla vcz
mclros cr"rrnplirla y nrás clc'sprovista dc forrnaliciacics. Ircsc a ello, cs
inncr,,ablr: quc cristc un estaclo cle hccl-ro prernatrimollial-el noviazgo- v
cs nrás lric'n su ruptLlra arbitraria, cl hccho de clar causa sulicicnte p;rra
la ru¡rtura por la otra parte, o bicn su utilización para burlarse t'le la
bucn¿ fc clc ósta, lo clue pr-recle ser fucnte c1e perjuicios; tales perjuicios
tlcliv¿rr.r crrtollccs de trn hecho culpablc o doloso, tle un hccho ilícito en
fin, nras lro clcl incurnprlirniento cie la ¡rromcsa matrinronial.
1)acla la posiblc rcaliclaLl cle talcs pcrjuicios, cs exccsiv¿r la solución leg,al
rluc vccla totalmcl.rtc acudir a [a aplicación dc los principios tlc la
rcsponsabiliclacl cxtracontractual o acluiliana. Por lo ntcnos clcLrería
aclllitirsc Ia inclcnrnización dc los rlaños materialcs provocados por la
ru¡r[1¡¡¿ clolosa clcl noviazgo o por la comisiórr c]c hcchos tambión

66
 CIil-IillRACiON DEI- Mr\'I'RIMONIO

clolosos que justifiquen la ruptura de la otra partc. En cambio, no es

aconsejable admitir la rcparación en caso de simple culpa, en razón de
los peli¡,,ros que encierra la admisión coll cierta latitud dc acciolres de
cstc tipo (..,).
lllr cuanto al daño moral, (...) .o (se) lo excluye. Sin embargo, no creo
convcnicntc accptarlo cn estc supuesto: en primer lugar, porque es
c{udoso quc cn el cstacio actual de la evolución de las costumbres, la ruptura
dcl noviazgo acarree perjuicios de tal tipo, y en segundo término, porque
sc abrirían las puertas al peligro cle coacción sobrc la voluntad de los
novios para obtcner la celebración dei matrimonio con amenaza clc
sanciones penales.
lin los otros aspectos que la materia presenta, convendría dar solución
expresa a los problemas de la restitución de las donaciones, de la
corresponclencia y fotografías, e inclusivc al de la rcsponsabilidad dcl
tcrccro quc causa la muerte cle uno de los novios; pero este último debería
ser encarado clentro de la aclaración y perfeccionamiento de las normas
que regulan el alcance del derecho al resarcirniento por muerte de las
personas" (lllll.l.USCIO, 1981,'['omo I: 1 33-1 34).
lrl Códi¡Jo Civil regula lo relativo a los esponsales en el Capíttlo Primero
("Isponsales") del '['ítulo I ("EI matrimonio como acto") de la Sección Segunda
("Sociedacl conyugal") clel Libro III ("Derecho de Familia"), en los arts. 239 y
240.
I)e conformidad con lo dispuesto en cl artículo 239 del Códig',o Civil, la
promesa rccíproca dc matrimonio no g,elrera obligación leg,al de contraerlo, ni
dc ajr-rstarse a lo estipulado para el caso de incumplimierrto de la rnisma.
Si la promcsa de matrimonio se formaliza indubitablclnente entle personas
lcg,almcntc aptas para casarse y se deja dc cumplir por culpa exclusiva de uno
ck: los pronritelrtes, ocasionanc-lo con ello daños y perjuicios al otro o a terceros,
atluél estará obligac{o a indemnizarlos (art. 240, primer párrafo, clel C.C.).
La acción de daños y perjuicios derivada del incumplimiento de la
pronlcsa dc n.ratrimorrio por culpa exclusiva de uno de los promitentes debe
interponersc dentro del plazo de un año a partir de la ruptura de Ia promesa
(art. 240, penúltimo párrafo, del C.C.).
Dcntro del plazo (de un año) para interponer la acción de daños y
pcrjuicios dcrivada de la ruptura de la promesa de matrimonio por culpa
c.xcl¡-rsiva de uno de los promitentes, cada uno de los prometidos puedc
revocar las donacioncs que haya hecho en favor del otro por razón del
matrimonio proycctado. Cuando no sea posible la restitución, se observa lo
prcscrito c:n el artículo 1635 del Códig,o Civil (art. 240, parte final, del C.C.),
conforrle aIcual:

67
 MANI]AL DE DERECTIO DE IIAMII,IA

- tnvalidada la donación se restituye al clonante el bien donado, o su

valor de reposición si el donatario lo hubiese enajenado o no pudiese
scr restituido.

- Si cl bicn donado se halla gravado, el donante libera el gravamen

pag,ando la cantidad que corresponda y se subroga en los derechos
del acrcedor.

2, RBQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO

Ilipert y Iloulanger apuntan que las condiciones (requisitos) de fondo
clcl nratrirnonio pueclen clasificarse en la forma siguiente: "1" las condiciotrcs
tnlttrales clc aptitud impucstas por la noción misma del matrimonio; 2") las
cotttliciottcs Llc tttoralidad que comportan necesariamente en la legislación una
variabilidad relativaurente g,rande; 3" las condiciorles relativas al estado de
dcpcrrdcncia clc los futuros esposos quc, cualrdo son menorcs, necesitan
-forno
obtcrrer una autorizaciórr" (RIPER'f; y IIOULANGER, 1963, II, Volumen
I:187).
Ilclluscio, acerca de los requisitos para contraer matrimonio, hace estas
prccisioncs:
"...Itara quc exista matrimonio váliclo y lícito es necesaria la reunión de
requisitos intrínsecos o de fondo y extrínsecos o de forma.
Los rcquisitos intrínsecos son la diversidad de sexo de los contrayentes,
la ausencia de impedimentos y el consentimiento de aquéllos. Pero su
falta no tiene en todos los casos iguales consecuencias. Así, la igualdad
dc sexo y la falta de consentimiento dan lugar a que no cxista matrimonio;
la configuración de ciertos impedimerrtos y los vicios del co¡rsentimiento,
a quc sca anulable; y la de otros impedimentos, simplemente a la ilicitud,
que puede derivar cn otro tipo de sanciones.
Illr cuanto a los requisitos extrínsecos, si¡o
se trata del fundamental, esto
es,que cl consentimiento sea otorgado ante el oficial público determinado
por la ley -cuya ausencia provoca la inexistencia del matrimonio-, su falta
dc cumplimiento tampoco puede fundar la anulación del matrimonio..."
(llllLLUSCIO, 1981, Tomo I: 155).
Valcncia Zea anota que:
"I-os requisitos para la validez del matrimonio pueden clasificarse (...)
cn requisitos de fondo y requisitos de forma; los primeros se refieren a las
cualidades que deben reunir los contrayentes en sí mismos considerados,
y los seg,undos atañen al modo como ha de celebrarse el acto del
matrimonio.

68
 CIJI,I'I]RA CIÓN DEL MA'IRIMONIO

llntre los requisitos de fondo existen unos que sor.r positivos y otros
nc¡;ativos. Son positivos: la diferencia de sexo entre Ios corrtrayentcs, su
capaciclad y la expresiór-r o manilestación de voluntad; y son ne¡lativos:
la cxistcrrcia de un matrimonio anterior en alguno de los contrayentes,
el vílrculo cle parcntesco cntre ellos, el plazo de viudez crr la rlujcr, y
al¡Junos otrcs casos especiales.

lln vcrdacl cs fácil clistinguir los mencionados rec¡uisitos positivos de los

ncgativos, pues los primcros son verdacleras cualiclades quc dcbcn
cxistir cntre los contrayentes para quc pucda surgir a la vida juríclica un
nratrimonio, y los segundos, en cambio, son circunstancias que, si
cxisten cn los contrayentes, impiden la celebración válida clel
matrimonio. Iln síntesis, todo se rcduce a decir que el matrimonio exigc
quc cn las personas que lo celcbran existan, en forma rcal y positiva,
clctcrminados requisitos (diferencia de sexo, capaciclac'l y volr-rrrtacl
dcclaracla de celebrarlo), y que no existan ciertos impedimentos
(matrimonio válido anterior, paretttesco por lírrea directa o por lírrea
colatcral de consanguinidad hasta scgundo grado).
I-os rcquisitos de fondo positivos impiden el matrimonio en caso de que
r.ro existan, y los negativos de fol'rclo impiden el matrimonio si existen. A
estc respccto no sobra advertir que la doctrina (...) considera todas las
condiciones enunciadas como impedimentos ( ) y los clivide en
impedimentos dirimentes (...) e impedimentos impedicntes (...). Los
primeros se refieren a la validez del matrimonio, y si existiendo ellos
éste lleg,are a celebrarse, quedará afectado de nulidad; los segunclos se
oponen a la celebración del matrimonio, pero si éste se celebra, será
válido.
lln cuanto a los requisitos de forma es necesario distinguir entre los que
sc rcficrcn al tiempo anterior del matrimonio y los que son coetáncos a
su cclcbraci<in" (VALENCIAZF.A,1970, Tomo V: 52-53).

lJarbcro apurrta que:

" ... [.a doctrina parte (...) de la distinciót.r entre elemcntos exigidos para
la c,risfe ncin del matrimonio y elementos exigidos para su attliLlez.

n) Los elctttetttt)s pflro In existencin, sin los cuales no viene a ella el

matrimonio ni como 'relación' ni como 'hecho', se indican en la
dtuersidod de sexos de los contratantes, en la declnrsción recíproct del
cottsentintiettfo y en la celebrnciótt nnte el oficinl del estndo ciuil. De aquí
la consecucncia de que un matrimonio celebrado entre personas del
mismo sexo, o sin la declaración de uno o de ambos contrayentes, o
finalmcnte, sin la intervenciór'r clel oficial del estado civil, cs
incxistcnte (...).

69
 MAN-t iAI- DIi I)ERItCIIO DE FAMILIA

lt) Ltt los clentetttos pnrn ln 'unlidez se han solido comprcndcr tanto las
condicioncs para ser acln'ritidos a contraer, como la inmunidad cle
vrcios (comr> el error y la violencia) en el acto de la formación clcl
ccrntrato mismo..." (BARBERO, 7967,Tono II: 40).

[.os rccluisitos para contracr matrimonio son objeto dc regulación legal

cn cl artículo 248 del Código Civil, numeral que prescribe 1o siguiente:

- Qr-ricnes pretendan contraer matrimonio civil lo declararán oralmente

o por cscrito al nlcaldc provincial o distrital del domicilio de cualquiera
cle ellos.

- Aconrpañarán copia certificada de las partidas de nacimicnto, la

prucba dcl clomicilio y el certificado médico, expedido cn fccha no
alrtcrror a treinta días, que acredite que no están incursos en los
inrpec'limcntos estabiecidos en el artículo 241, inciso 2, y 243, irtciso
3, o si en el lugar no hubiere servicio médico oficial y gratuito, la
dcclaración jurada de no tener tal impedimento. Sobre el particular,
cabc serialar que el inciso 2 del artículo 247 del Código Civil
contcmpla un impcdimento absoluto para contraer matrimonio al
pr eccptuar que no pueden contraer matrimonio los que adolecieren
de enfcrmcdaci crónica, contagiosa y trasmisible por herencia o de
vicio que constituya peligro para Ia prole. Por su parte, el inciso 3
clcl artículo 243 del Código Civil prevé un impedimento especial
para contraer matrimonio indicando: A. que no se permite el
matrimonio dc la viuda, en tanto no transcurran por Io menos
trescientos días de la muerte de su marido, salvo que diere a luz; B.
quc csta disposición es aplicable a la mujer divorciada o cuyo
matrimonio hubiera sido invalidado; C. que se dispensa el plazo si
la mujcr acredita no hallarse embarazacla, mediante certificado
rnódico expedido por autoridad competente; D. que la viuda que
contravenga la prohibición contenida en el inciso 3 del artículo 243
clel Código Civil pierde los bienes que hubiera recibido de su mariclo
a títu1o ¿lratuito; li. que no rige la prohibición pala el caso del artículo
333, inciso 5, del Código Civil (o sea, para el caso de abandono
injustificacio clc la casa conyugal por más de dos años continuos o
cuando la duración sumada de los períodos de abandono exccda a
cstc plazo, lo que constituye causal de separación de cuerpos y de
clivorcio); )' F. que cs de aplicación a Ios casos a que se refiere el
inciso 3 clcl artículo 243 del Códig,o Civil la presunción de paternidad
lespecto del nuevo marido.

- Acompañarán también en sus respectivos casos, la dispensa judicial

clc Ia impubertad, el instrumento en que conste el asentimiento de
los padres o asccndientes o la licencia judicial supletoria, la dispensa

70
 CITI.IIBItACION DIll. MA'l'R I\'{ONIO

dcl prarcntesco de consangllinic-lad colatcral cll terccr g,raclo, copia

ccrtificacla c1e la partic-la cle clefunción dcl córrvr-r¡,;c antelior o la
sc:r.rtc-.ncia clc- clivorcio o de invalitlación dcl matrirnonio arrtcrior, cl
ccrtificaclo consular de soltería o viurlez, y todos los clc:rnás cir¡r--umcntos
cluc fuere-.n lrcccsarios scgún las circulrstarrcias.

- Cacla prctorcliortc preserrtará, aclcmás, a clos testigos lxayores de cclatl

rluc kr conozcarr por lo menos clcstlc trcs años ante's, c¡uictrcs clcpontlrán,
bajo jr.rrarlcnto, acerca clc si existe o rto al¡',itrr irnpcclinrcnto. Los
r.¡risr¡os tcstigos pucclcn scrlo cjc ambos pretcnclicrrtcs.

- (lualrclo la clcclaración sca oral sc extcnclcr'á un act¿r quc scrá firnracla

por cl alcalcic, los prctcrrclierrtcs, las personas cluc hubicscn prcstar,lo
su consentirnicnto y los tcsti¡3os.

3. DISPIINSA IUDICIAL PARA PRESEN'I'AR DOCUMIIN'I'OS PARA

CONI'RAER NTA'f RI]\,IONIO
1:ljLrcz tlc ¡rrinrcra ilrstarrcia (cntiónclase Jucz c1c lianrilia o, clr su clcfccto,
JLrcz (, ivil) ¡rucrlc rl is¡rcnsar a los frretendientcs clc ¡rresenta r algunos c{ocu utcntos
parcr contracr nr(ltrimonio, cuanclo sean rle muv difÍcil o imposible obterrciórr.
.,\sí lo l.¿rculta cl artículo 2-19 del Cócligo Civil.
(-orrforrne se desprenclc cle la Scxta Disposición Final clcl (lócii¡,,o
I)roccsal Civil, la tlisperrsa ¡udicial para prescntar clocurnentos para contracr
nratriurorrio sc sustancia en vía cle proccso no contencioso, vía proceclimetttal
ósta quc, crr líneas g,encralcs, ticnc cl siguicntc trárnitc:

I'rcscrrtacla la solicitud uo contcnciosa, elJue7., al calificar Ia clerrar.rda,

pucclc dcclarar su inaclmisibilidacl o ir-nprocctlcncia (alts. 55'1, primcr
párrafo, y 752 dcl C.P.C.).
Si cl jucz declara inadmisible la solicitucl, conct-'clcrá al solicitantt:
trr:s tlías L)ara clue subsane la onrisión o dcl'ccto, biijo apcrcibirnientcr
clt-.archivar el erpeclierrte. lrsta resolución cs inir.rrpu¡',naLrle (aris.
551 , sc¡,,untlo pár¡rafo, r. 752 del C.P.C.).

Si cl jucz rleclara iur¡rroccrlcntc la solicitutl, orilcnará la ct:volu<:itir.r

clc los anc\os prescntarlos (arts. 551, últinro piirrafo, y 752 tlel
ct I,.C.).

ln caso dc cicclarar aclnrisiblc la solicitud, fijará cl ]ucz fccha para Ia

auclicncia c'lc actuaciór'r v dcclaración judicial, la clue clc,'be lcalizarsc
clcntro clc los quincc días siguientes, salvo lo dispuesto en cl artículcr
758 clcl Círdi¡',o Proccsal Civil, refericlo a los plazos cspccialcs clc
cmplazanricnto (art. 75'1, prirner párrafo, del C.P.C.).

7'l
 MANUAI, DE DERECFIO DE FAMtr-IA

Irl crnplazaclo con la solicitud puede formular contradicción dcntro

de cinco días cle notificado con la resolución admisoria, anexaltdo
los medios probatorios, los que se actuarán en la audiencia de
actuación y declaración juclicial (art.753 del C.P.C.). Esta audiencia,
c<r¡rforme lo ordena el artículo 760 del Código Procesal Civil, se
rcgula, supletoriamente, por lo dispuesto en el citado cuerpo de
lcycs para la audiencia de pruebas (arts. 202 al 211 dcl C.P.C.).

De haber contradicción, el Juez ordenará la actuación de los medios

probatorios que la sustentan, Luego, si sesolicita, concederá al oponente
o a su apoderado cinco minutos para que la sustenten oralmente,
procecliendo a continuación a resolverla. Excepcionalmente, puede
rescrvar su dccisión por un plazo que no excederá de tres días contados
desde la conclusión de la audiencia (art.754, segundo párrafo, del
c P C.).

Si no hubiera contradicción, el Juez ordenará actuar los medios

probatorios anexados a la solicitud (art. 754, tercer párrafo, dcl
c.P.c.).
Concluido cl trámite, ordenará la entrega de copia certificada de lo
actuado al interesado, manteniéndose el original en el archivo del
Juzy,ado, o expedirá la resolución que corresponda, si es el caso,
siendo ésta inimpugnable (art.754, parte final, del C.P.C.).

I-as rcsoluciones finales que requieran inscribirse, se ejecutarárr

mccliante oficio o partes firmados por el ]uez, según corrcsponda
(arL.762 clel C.P.C,).

l-a rcsolución que resuelve la contradicción es apelable sólo durante

la ar:diencia. La que la declara fundada es apelable con efecto
suspensivo, y Ia que la declara infundada, lo es sin efecto suspensivo
v con la calidad de diferida (siendo aquí aplicable el trámite señalado
en el art. 369 del C.P.C., que norma lo concerniente a la apelación
difcrida: arL.757 del C.P.C.). Si la contradicción hubiera sido resuerta
fucra de la audiencia, es apelable dentro de tercer clía de notificacra
(arl.755, primer párcafo, del C.P.C.).
l,a resolución que pone fin al proceso es apelable con efecto
suspensivo (art.755, parte final, del C.P.C.).

I)cclarada fu'dada la contradicción el proceso quedará suspencrido.

Iirr lo dernás, será de aplicación lo dispuesto en el articulo 376 crel
Códig,o Procesal Civil (que trata acerca del plazo y trámite de la
apelación de autos con efecto suspensivo). Este último trámite
 CNI-I]BRACIÓN DEI- MA'IRIMONIO

tambión sc aplica a la apelación de la resolución final (art. 756 del

c.P C.).
Irs dc rcsaltar que en el proccso no contencioso (conformc al art. 761 del
C.P.C.) son improcedcrrtcs:
1. l,a rccusación del Juez y dcl Secrctario dcl Juzgado.
2. [-as excepciones y defensas previas.

3. I-as cucstiones probatorias (tacha de testigos, documentos y medios

probatorios atípicos; u oposición a la actuación de una declaración
de parte, a una exhibició¡r, a una pericia, a una inspección judicial y
a un nrcdio probatorio atípico) cuyos medios dc prueba no scan
susccptiblcs dc actuación inmediata.
1. l,a rcconvención.
5. lrl ofrccimiento clc rnedios probatorios en segunda instancia.
6. I-as rlisposiciones contenidas cn los artículos a28 y 429 del Código
Proccsal Civil. El artículo 428 de dicho Código contempla la
modificación y' ampliación de la demanda y de la reconvención. El
articulo 429 del Cóc-ligo Procesal Civil regula la procedencia del
ofrccimiento de medios probatorios extemporáneos referidos a
hechos nucvos y a los mencionados por la otra parte al contestar la
demanda o reconvcnir.

4. I]I, AVISO MATRIMONIAI

Sobrc cl particular, Ripert y Boulanger anotan que ".. cl matrimonio
dcbe ser prcccclido por una publicación, es decir, por un autncio ¡ttiblico y
dcbe transcurrir un cierto plazo enhe esa publicación y la celebración del
nratrimonio. ltl legislador por ese meclio intcnta desbaratar los posibles
fraudes: c-lcbió prcver que ciertas personas tratarían de casarse sin reunir las
conc'liciouesexigidas, ocultandosu situación. Lapublicación tieneindirectamente
otra 'n,entaja, pues da a los futuros esposos tiempo para reflexionar e impide
un nratrimonio decidido súbitamer-rte" (RIPEII'|; y IIOULANGER,1963, Tomo
II, Volumen I:237).

Corrforme a lrucstro ordenamiento jurídico, el alcalde anunciará el

matrimonio proyectado, por medio de un aviso que se fijará cn la oficina cle la
municipalidad durante ocho días y que se publicará una vcz por periódico,
dondc lo hubiere (art.250, primer párrafo, del C.C.).
lln la circunscripción que no exista periódico, el aviso se efcctuará a
través de la emisora radial de la respectiva localidad que elijan los contrayentes,
o cle la más cercana a su localidad; debiendo entregarse el texto publicado,

73
 \44\-[IAL I)E I)Ef{liclIO I)i] IrAN'III-IA

con la firrna y libreta elr:ctoral (errtií,-r'rclasc, e-'lr la actualiclacl, I)ocunrcnto

Naciorral clc Iclcntidad) clct resporrsable tlc la ernisora rac{ial, al jcfc clc los
Il.cgistros Clivilcs (art. 250, scl';undo prárrafo, clcl C.C.).

lrl aviso matrimonialcolrsig,nará (se¡',úr-r el art. 250, partc final, dcl C.C.):

A. lrl nornbrc (y apclliclos, se enticndc) dc los contraycntcs.

I]. I..a nacionalidacl rle los contraycntcs.
(1. l-a cclad clc los contrayerntes.

I). [,a profcsiírn, ocupzrción u oficio r'lc los contraycntcs.

E. lll ciomicilio de Ios contraycntcs. Es de c{estacal' clLle si fuere cliverso
cl d olnicilio clc los contr¿ry,cntcs, sc oficiará a la lca Idc c¡ue corres¡.roncl a
para clLlc orclcnc tambión la ¡rr"rblicación prcscrita cn el artículo 250
dcl Cótli¡Jo Civil (public¿rcirirr c'lcl aviso tnatritlonial), cn su
jurisclicción (art. 251 ctel C (,.)
Ir. I:l lug,ar clonrle ser.i cclcbraclo cl nratrinlonio.
(1. I-a ac'lvcrtcncia clc qr-rc toclo e.l cluc col-lozca la cxistcncia dc algúrr
irn pcrl inrcrrto c-lebe clcr.ru ncia rlo.

I)c acucrdo a lo normac{o en cl artículo 252 c{cl Cócli¡',o Civil, el alcalclc

pucclc dispensar la publicación rlc los avisos si lneclian causas razorrables y
sicmprecjuese presenten lodos krs c{ocunrcntos eri¡1iclos cn cl artículo 24f] clcl
citaclo cuerpo dc levcs, a sabcr:

Copia ccrtificada de las partirlas tlc nacir.rricr.rto t'lc los contraycntcs.

La prucba cicl clorlricilio cle los contraventcs.

]rl ccrtificaclo lnédico, expcdido clr fccha lro antcrior a taeilrta clías, c¡r,re
acreditc que no c.stán incursos los contraycrrtes e rr Ios impecl imcntos
cstablccidos cn cl artículo 2:11, inciso 2,y 243, inciso 3, o sicn cl lu¡,,ar
no hubicrc servicio rnóclico oficial v ¡rratuito, la c'leclaraciórr jr-rracla
clc rro tencr tal impcrlirnento. l:l inciso 2 dcl artículo 241 clol Córlig,o
Civil prcvé urr impcdimernto absoluto para contraer matrimorrio al
prcccptr:ar cluc no pucclen contraer matrir-nonio los c¡uc adoleciercn
dc e-.rrfcrmcclarl crírnica, conta¡r,iosa y trasmisiblc por ircrcrrcia o dc
vicio c¡trc corrstituya pc.li¡',ro para la prolc. I'or su partc, cl inciso 3
del artícukr 243 clcl Cóciigo Civil contcnrpla un impcrlirnerrto
cspccial para contracr nlatrimonio scñal¿'rnc1o: A. c¡uc no sc perrnitc
cl rnatrinronio dc ia vitrcla, cn tanto no tlanscurrall por lo rnenos
trcscicntos días dc la mucrtc dc su nrarido, salvo quc dicrc aluz; B.
quc csta disposición cs aplicable a lar mujcr clivorciacla o cuyo
nratrimonio hr-rbicra sido invalitlado; C. clLle sc dispcrrsa el plazo si

74
 CELIIRI{ACION DI:L MA'l'RIMONiO

la mujcr acrcclita no lrallarse embarazarla, mccliantc ccrtiiicaclo

rnódico cxpedido por autoriclad competente; D. clue [a viucla quc
contravcnga la prohibición contenicla en e I inciso 3 clel artículo 243
dcl (iócli¡,,o Civil picrcle los bicnes que hubierra rc-cibic'lo clc su marido
a título gratuito; E. c¡ue no rigc'la prohibición para el caso clcl artículo
333, inciso 5, del Código Civil (o sea, para el caso cle abandono
irrjustificac{o cle la casa conyrrgal por más cle dos años continuos o
cualrclo Ia duración sumada cle los períoc.los cle abalrt'lono exccda a
cstc plazo, lo que constituye causal clc separación cle cuerpos y clc:
divorcio); y F. quc cs clc aplicaciólr a los casos a qLlc se rcficrc el
inciso 3 clcl artículo 243 clel Código Civil la presunción cle paterrriclacl
rcspccto clel nucvo marido.

- Dc scr cl caso, se acompañará la dispcnsa judicial dc la impubertad,

cl instrurncrrto cn que conste el asentimicnto de los parlrcs o ascen-
diurtcs o la licctrcia jurlicial suplctoria, l..r dispensa clel parentesco
clc consan¡luiniclad colateral en tcrcer grac{o, copia ccrtificacla dc l¿r
partida tie defunciórr del cónyuge antcrior o la sentcncia de clivorcio
o clc invalic'lación dcl nlatrimonio anterior, el certificado consular dc
soltcría o viucicz, y toclos los cier-nás doculnentos quc fueren neccsa-
rios segúrr Ias circunstancias.

5. OPOSICIÓN A I,A CETEBRACIÓN DEt MATRIMONIO

Para lJarassi, la oposición al matrirnollio "... es un medio que la ley
cotrccde a ciertas personas para impcclir la celebración del matrimorrio r1ue.
c.arezca dc al¡',uno cle los rcquisitos -esencial o no- exigirlo por Ia rnisrna. I..l
clcrccho a oponersc es más o mclros anrplio segrún el grado rle parerrtesco c1c.
cluicn pretencla ejcrcitarlo; sólo los ascenciierrtes, los colaterales hasta cl terccr
¡lraclo, y cl Ministerio I'úblico pueden formular oposición en todos los casos
(...). Adenrás, el cónvuge puede oponerse al rnatrinrorrio de su propio coltsol'tc
y el tutor o curaclor al clel contrayentc someticio a su tutela o curatcla"
(lli\I{ASSI, 1955, Volunrcrr I: 251).
Ilrrrgi anota t¡uc:
" l-a oposicirin cs tut¿r notificación practicacla cu forma cle citación tlirigida
al encargado clcl regish'o civil conrpetente y a los fufuros contral'cntes,
o a quir.n los rcprcse.nta, si son ntelrorLrs, merliante la cual una pcl'sol'la
quc tienc facultacl para ello, y dentro de los lírnites quc ésta le corrficrc,
hacc valcl' un impedinrento legítinro de la celelrración clel matrirnorrio.

Si bien torlo ciucladano tiene derecho y deber de comunicar aI funcionario

del registro civil los impedinrentos que obstan a la cclebración clcl
matrimonio (...), cl clc.rccho dc oposicicirr sólo sc corrceclc a algunos; no

75
 MANIJAI, DI] I)ERECIIO DE I:AMII,IA

pucdc quedar al arbitrio de cualquier particular un medio eficaz cle

rc.trasar el matrimonio: el derecho dc oposición sólo corresponde a las
personas quc la [-ey menciona y por las causas que ésta expresa
taxativanrcrrtc; esto es: a las que están intcresadas cn el bienestar dcl
esposo, moviclas por lazos dc parentcsco y de afecto, y además, para
mayor garantia, al Ministerio Público" (liRUGf, 7946:424).
Scgún Ripcrt y Boulang,er, " ...la oposición cs el aclo por el que sc prolrfue
il oficitl del llegistro ciuil qtrc procedn s ls celebrnciótt del ntntrirtnnio, debido n que
lns cottdiciottes itrrpttestas por ln ley tn e strítt relntidns" (RIPER'I'; y IIOUI-ANGIrlt,
1963, 'l'omo II, Volumen I: 268). Ilipert y lloulanger agregan que "esta
dcfinición dc la oposición precisa su fin: se trata de revelar al oficial del
Ilcgistro civil los impeciimentos que podría ignorar. Pero la oposición pierde
ncccsariamcnte toda justificación, si no se denuncia un impeclimento. Durantc
mucho tiempo fuc una manifestación arbitraria de la autoridacl paterna: aun
cualrclo no mediaba irnpcdimcnto, los padres formulaban una oposición con
cl úrrico fin de dcmorar el matrimonio..." (RIPIII{T'; y BOULANGIlR, 1963,
'['orno II, Volumen I:268).

lJorcla enseña que:

"... Irl dcrccho a formular la oposición al matrimonio compete: 1) Al

cónyug,e de la persona quc quicrc contraer otro. 2) A los parientes de
cualquicra de los futuros esposos, dentro del segundo grado de
consan¡',uinidad. 3) A los tutores o curadores. 4) Al Mir-risterio I,úblico,
que debcrá dcc{ucir oposición sicmpre que tenga conocimiento de csos
impcdimcntos (...).
(...) Sólo pucclcn alegarse como motivos de oposición los impeclimentos
Ieg,alcs (...).

()
(...) l,o oposición sc hará verbalmcntc o por escrito, expresancto: 1) lil
nombre, apellido, edad, estado, profesión y domicilio del oponcnte. 2)
lil parentcsco que lo ligue con alguno de los futuros esposos. 3) IJI
irnpedimcnto en que se funda su oposición. 4) I-os motivos que tenga
para crecr que existe el impedimento. 5) Si tiene o no documentos que
pruebelt la existencia del impedimento y sus referencias (...).
Deducida en forma la oposición se dará conocimiento de ella a los
fu turos csposos y si alg,uno o ambos estuviesen conformes con la existencia
(
dcl impedimcnto rro se celebl'ará el matrimonio ). Si, por el contrario,
los contrayclrtes no reconocieran la existeucia del impedimento, el
oficial público clevará copia de lo actuado al juez (...), suspencliendo la
cclcbraciótr clel matrirnonio (...).

76
 CIII-IIBRACION DEL MATR II4ONIO

(...) Ileclrazada por el juez la oposición, el oficial público proceder'á a la

celebración del matrimonio, debierrdo el oponerrte pagar a los futuros
esposos la indemnización que prudentemente fije el 'I'ribunal. I)c esta
sanción cstán exentos los padres y el Ministerio Público" (llORDA, 1984:
e1-e2).

Ilarbero rcficre que:

"Manifestacla y hecha oficia[, mediante la publicación, la decisión de los
novios dc lleg,ar a la celebración de su matrimonio, se abre cl camino
para cl mecanismo jurídico de las 'oposicioncs'.
'Oposición' es el acto con que una persona, a ello legitimada, pide que el
matrimonio no se celcbre, expresando las razoues para ello.

naturalcza de cstc acto cs cicrtamente'neg,ocial': es un ncgocio juríclico.

l,.a
lin cfccto, la 'oposición' no consiste sólo
err llcvar a conocimiento clel oficial
quc cstaría llanrado a cclcbrar cl matrimonio la cxistcncia cle impcciimentos
para su cclebración, lo cual todos pueden hacer (...) sin necesidad de una
particular legitimación; la menciórr del impedimento en el acto de
'o¡'rosición' no cs más que la parte de hecho de su contenido (motivación)
ncccsaria para la eficacia cle la parte cle derecho: mnni.festncióu de haolLtntnd
del opotntte cotttrnrio n la cclebrnciórt de nquel Llelertttitndo nnlritttottio.

I)e este moc-lo se explica, no sólo que Ia 'oposiciórr' sea.fnailtntiun para

ciertas personas (...) y trccesnri4 acto de oficio, para el ministerio público (...),
sino más aúrr, y sobre todo, que sea necesaria de toclos modos una
particular cottdición Lle legititunción, que no tendría ningírn sentido si la
oposición no fuese más que un acto infornmtiuo con el cual sc hiciera al
oficial público conocedor de los impedimentos" QIARBEIfO, 7967,Tomo
II:50-51).
- 'l'oclos los que ten¡r,an interés legítinro puedcn oponcrsc a la cclcbración
dcl matrirnonio cuando exista algún impcclimento (contemplado por la lcy, sc
e.nticnclc). Así [o autoriz.a la partc irricial tlel primer párrafo dcl altículo 253
rlcl Código (-ivil. Irs de rcsaltar que el Ministerio Pírblico debe oponcrse dc
oficio al nratrinroniocuanclo ter.rga noticia c{e laexistcncia tle alguna causaIdc
nulidacl dcl mismo (art. 254 dcl C.C.). Por otro lado, cualquier persona que
couoT.ca la existcncia de ul.l im¡'redimento del matrinrorrio que constituya
al¡',una causal clc nulidad, pucde dcnunciarlo, pudiendo hacerse la denuncia
oralnrcntc o por esclito, la misma que se rernitirá al Ministcrio Público, el cual,
si la cncucntra fundada, formulará oposición a la celebración del matrimonio
(art. 255 tlclC.C.).
l,a oposición a la cclebración del matrimonio sc formula por cscrito ante
cualquiera cle los alcaldes que haya publicado los avisos matrimoniales (art.
253, partc finaldel primcr párrafo, ciel C.C.).
 N,{ANTJAI- DE DIIRECI IO DI, ITAMII,IA

Si la Oposición a la celebración del matrimonio no se funda Érn causa

lcgal (dc itnpeclinrcnto para contraer matrirnollio: ar|s.241,242y 243 del C.C.),
cl alcalrlc la rcchazará de plano, sirr ac{mitir reculso alguno (art. 253, último
párraio, del C.C.).
Si la oposición a la cclcbraciórr clcl rnatrimonio se funcla cn causa legal
(cs clccir, crr alguno cle las causalcs previstas eIr los arts.247,242y 243 del
Cl.C..) y los prctenclientcs niegan su existcncia, el alcalcle renlitirá lo actuaclo al
jtrcz (art. 253, irltimo párrafo, dcl C.C.).
Its corr.rpctente para conocer la oposición al matrintonio, el Jucz de I'az
Lctratlo clcl ltrg,ar clondc éstc habría dc celebrarsc (art. 256, primcr párrafo, del
c.c.).
Ilcmiticlo cl crpcdientc dc oposiciórr al nratrimonio por el alcalcle, el Juez
rt:c¡ucrirá al oponentc para que irrtcrpon¡',a clcmalrtla tlcntro tlc tluirrto día. I:1
Ministcrio I'úrblico interporrrlrá su rlct'nancla dentro clc cliez ciías corrtados
dcscle pr-rblicaclo e.l aviso previsto err el artículo 250 clel Cócligo Civil (aviso
nr¿rtrirno¡ial) o dc forrnulacla la dcnuncia tle itnpedime'uto matrinlollial a quc
sc contr¿rr: cl artícr-rlo 255 clel Cócligo Civil (art. ?56, segunclo párrafo, clel C.C.).

Vclrcidos los plazos citados cn el párrafo anterior sin que se haya

intcrpucsto clcnra nria cle oposiciírn al matritnonio, se archivará definitivamente
lo actttaclo (ar|.256, perrúltimo párrafo, clel C.C.).
I_a oposiciór"r del rratrimonio, conforme lo ordena el artículo 256, patte
final, clclCriclig,o Civil, sc tramita como proceso sumarísimo, vía proceclimcntal
ósta c¡ue, clr líneas generales, sigue el trárnite que se clescribe a continuación:

- I)rcscntada la clemancla, cl Juez puede dcclarar su inadmisibilidad o

irnproceclcncia, con arrcglo a lo dispuesto en los attículos 426 y 127
del Códi¡,,o I'roccsal Civil (que tratan accrca cle la inadmisibilidad e
irrrproccdcncia c1e la clcmancla), respectivamentc (art. 551, primer
párrafo, dclC.P.C.).
- Si r:lJuez dcclara inadmisible la clernanda, conccdcrá al clcmandatrte
trcs clías para que subsane la omisión o dcfecto, bajo apercibimiento
cle archivar cl expcdiente. Ijsta resolución es inimpug,nable (art. 551,
scg,unc'lo párrafo, del C.P.C.).

- Si cl Jucz dcclara improceclcnte la der¡anda, orclenará la devolución

clc los arrcxos presentaclos (art. 551, parte final, del C.P.C.).

- Al admitir la clemanda, el Juez concederá al demarrdado cinco días

para que la conteste (art. 554, primer párrafo, clel C.P.C.).
- Contcstada la demanda o tralrscurriclo el plazo para hacerlo, elJuez
fijará fccha para la aucliencia c{c sancamiento, pruebas y sentencia,
Ia c1r-rc debcrá realizarse clentro clc los diez días si¡',uientes de contcstada

78
 CIrl.lrBIr.ACION DIlL MA'fRl lr4ONIO

la clc:matrtla o
cle-' [rascu rriclo cl plazo para hacerla, ba jo rcsponsabilidacl

(art.55.1, scg,u.cio párrafo, clel C.P.C.). Cabe inclicar c¡uc, seg,ú. el

artÍculo 557 dcl Código Proccsal Civil, clicha autlicncia única sc
rcg;ula suplctoriamcntc por lo clispucsto or tal Códi¡,,o para la
aucliencia cle pruebas (arts. 202 al 211 ctcl C.p.C.).
- Al iniciar la anclienci¿.1, v cJc habcl'se clccluciclo excepciones o clclensas
prcviars (las misnras rluc, aclvertillros, sc interponen al contcstarsc la
clcrnatrcia, pcrntitiónclose solanrentc los meclios cle prucba clc-. actuaciól.r
irrnrccliata: art. 552 dcl c.P.C-.), el Jucz ordc-nal'á al clemandarrte cluc
Ias abst¡ttlva, Iucgo r-lc lo cual sc actuarárr los mcciios probatorios
pcrtincntes a cllas (art. 555, primer párrafo, dcl C.p.C.).
- C-onclnicla la actuacitin c1c los rncclios plolratorios pcrtincntcs a
Itrs erccpciolrcs o rlcfcl.rsas previas qLre sc hubierelr clcduciclo, si
cl.lcucntra ilrfurrclaclas acluóllas, cl Jucz clcclarará saneaclo cl proceso
y, con la intervcnción cle las partes, fijará los puntos controvcrtidos
y clcterrninará los r¡trc valr a s.:r matcria clc prueba (art. 555, prir.ner
párrafo, clel C.l'.C
- A contilruación, rc'chazará los nrecJios probatorios clue consiclcre
ilraclr.nisibles o improcerlcrrtes y clispondrá la actuación cle los
rcfcriclrts a las cuetstiones pt'obatolias que se suscitcn, resolviénclolas
c{c inrlecliato (art. 555, segundo párrafo, dcl C.p.C.).

- Actuaclos los trtcclios probatorios rcfercntcs a la cuestiórr clc fondo,

cl Jucz concedcrá la palabra a los abogaclos que así ro soricitc^ (art.
555, pcnúltimo párrafo, dcl C.P.C.).
- I)espués clc lrabcr hecho us. clc la palabra los abogacios dc las
partcs, cl J ucz expccl irá sentcncia. Ilxcepcioua h.nentc, pue cle rescrvar
su tlccisiírrr por Ltlt plazo quc uo crccdcrá cle clicz clías co¡taclos
clcsdc la conclusión clc- la auclicncia (art.555, penúltimo v últir¡o
¡rii rrafos, tlcl C-. t).C.).
- La scllrtctrci.l cs apclablc colr cfccto suspcnsivo (y cl trámitc cic tal
(rfrelaciólt cott cfccto suspcrrsivo se sujcta a lo normaclo cn el art.376
tlcl(-.1).(-., segúrr lo scñal¿r el art.558 ricl C.Ir.C.), crcntro cle terccr c1ía
tltl lrotificatla, ocurrictrdo lo propio con la rcsolución cluc r'leclara
itllrtlacla ut.tt.t cxce¡rción o clcfensa previa. Las dcmás resolucio¡es
sorr stilo a¡rclables clurante ia audiencia, sin cfecto susperrsivo y con
Ia calicl¡rr.1 de clifcriclas, siurclo clc aplicación cl artículo 369 clel
Cócli¡1o [)roct-'sal Oivil (c1uc tlata justarlcntc acerca clc la apc.lación
clifcrida) cn Io qtrc rcspccta a su tránrite (art.556 ctcl C.l).C.).
I'untualizanlos quc cn el proceso sul.narÍsirlo rcsultalr improccclcrrtcs
(sc¡',un cl alt.. 559 clcl C.P.C.):

79
 MANIJAI, DE DIjRECHO DE FAMII.IA

.
'l
l,a reconvención.
2. Los infonncs sobre hcchos.
3. lrl ofrecimicnto dc medios probatorios en segunda instancia.
4. Las c{isposiciones contenidas en los artículos 428, 429 y 440 del
Cóciigo Procesal Civil. Ill artículo 428 de dicho Cócligo versa sobre la
moclificación y ampliación cle la demanda y de la reconvención. En
cambio, el artículo 429 del Código Procesal Civil regula la
procedencia del ofrecimiento de medios de prueba extemporáneos
referidos a hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al
contestar [a clemancla o reconvenir. Por último, el artículo 440 del
Cócligo I'rocesal Civil contempla la procedencia del ofrecimiento de
medios cle prueba referidos a hechos no invocados en la clemanda o
en la reconvención.
No poclemos dejar de mencionar que si se declara infundada la oposición
al rnatrimonio, quien la formuló queda sujeto al pago de la respectiva
indcmnización de daños y perjuicios. Los ascendientes y el Ministerio Público,
dicho sca de paso, están exonerados de esta responsabilidad. Si la denuncia
(dc la existencia de impcdimento matrimonial) hubiera sido maliciosa, es
iguahncnte responsable quien la formula. En ambos casos, la indernnización
la fija prudencialmente el juez, teniendo en cuenta el daño moral. Ello se
colig,c clel texto del artículo 257 del Código Civil.

6. DECI,ARACIÓN DE CAPACIDAD DE I,OS CONTRAYENTES

'I'ranscurrido el plazo señalado para la publicación de los avisos
matrimonialcs (ocho días: art. 250 del C.C.) sin que se haya producido
oposición al matrimonio o desestimada ésta, y no teniendo el alcalde noticia
dc nin¡',ún impedimento, declarará la capacidad de los pretendientcs y que
pucden contracr matrimonio dentro de los cuatro mcses siguientes (art. 258,
prinrcr páwafo, cfel C.C.).
Si cl alcalde tuviese noticia de algún impedimento o si de los documentos
prcsentados y dc la información producida no resulta acreditada la capacidad
cle los pretcndicntes, remitirá lo actuado aljuez, quien, con citación del Ministerio
I'úblico, resolvcrá lo conveniente, en el plazo de tres días (art. 258, segundo
párra{o, clcl C.C.).

7. FORMAI,IDADES DE LA CELEBRACIÓN DEt MATRIMONIO

Díaz cle Prada afirma que:
"... l-a sola formalidacl (clet acto matrimonial) exigida con carácter dc
solemnidad, es la presencia de los contrayentes ante el oficial encargado
clel l{cg,istro Civil y la expresión clel consentimiento (...).

80
 CI]I-EBRACIÓN DI]L MA'TRIMONIO

Las características del acto son a sabcr: público y solemne. La participación

dc los testig,os en el acto asegura la publicidad, pues ellos cumplen la
función cle acreditar que el mismo se ha celebrado ante ellos y en forma
subsidiaria la identidad de los contrayentes. Pero dichas funciones no
hacen a la esencia del acto en sí mismo" (DIAZ DE PRADA, 1989: 86).
l,as formalidades de la celebración del matrimonio se encuentran
normadas en el artículo 259 del Cócligo Civil, que prescribe que el matrimonio
se celebra en la municipalidad (aunque el alcalde puede, excepcionalmente,
cclcbrar cl matrimonio fuera del local de la municipalidad: art.265 del c.C.),
públicamente, ante el alcalde que ha recibiclo la declaración, compareciendo
los contraycntes en presencia de dos testigos mayores de edad y vecinos del
lu¡iar. l]l alcalde, después cle leer los artículos 287,288,289,290,418 y 419 del
Código Civil, preguntará a cada uno de los pretendientes si persisten en su
voluntacl de celebrar el matrimorrio y respondiendo ambos afirmativamente,
extende-'rá el acta decasamiento, la que será firmada por el alcalcle, los contrayentes
v los tcstigos.
[.os numcrales a que hace rcferencia el artículo 259 dcl Código Civil
(citado cn el párrafo anterior) prcceptúan lo sig,uiente:
"Artículo 287.-l,os cónyuges se obligan mufuamente por el hecho del
r.rratrimonio a alimentar y educar a sus hijos".
"Artículo 288.- Los cónyuges se deben recíprocamente fidelidad y
asistencia".
"Artículo 289.- Es deber cle ambos cónyuges hacer vida común en el
domicilio conyugal. El juez puede suspender este deber cuando su
cumplimiento ponga en grave peligro la vida, la salud o el honor de
cualquiera de los cónyuges o la actividad económica de la que dependc
el sostcnimiento de la familia".
"Artículo 290.- Ambos cónyuges tienen el deber y el derecho de participar
en el gobierno del hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del
mismo.
A ambos cornpete, igualmente, fijar y mudar el domicilio conyug,al y
dccidir las cuestiones referentes a la economía del hogar".
"Artículo 418.- Por la patria potestad los padres tienen el deber y el
derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores,,.
"Artículo 419.-La patria potestad se ejerce conjuntamente por el paclrc
y Ia madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la
rcprescntación legal clel hijo.
lln caso de disentimiento, resuelve el Juez del Niño y Adolescente [lr.tez
de I:anúIin, en ln actunlidnd/, conforme al proceso sumarísimo,,.

81
 MANI]AI, DE DERECIIO DE FAMILIA

8. DEI,EGACIÓN ng I,A FACUTTAD PARA CE,IEBRAR EI, MATRI-

MONIO
Según el artículo 260 del Código Civil, el alcalde puede delegar, por
escrito, la facultad cle celebrar el matrimonio:
- A otros reg,idores.
- A los funcionarios municipales.
- A los directores o jefes de hospitales o establecimicntos análogos.
- Al párroco o el Ordinario del lugar. En este caso, el párroco o el
Ordinario remitirá dentro de un plazo no mayor de cuarentiocho
horas el certificado del matrimonio a la oficina del reg,istro del
estado civil respectivo.

9. CI]IEBRACIÓN DEL MATRIMONIO AN]'E ALCAI,DE DE OTRO

CONCEJO MUNICIPAL
El matrimonio puede celebrarse ante el alcaldc de otro concejo municipal,
nrcdiante autorización escrita clel alcalde competente. Así 1o determina el
artículo 261 del Código Civil.

10. CEI,EBRACIÓN DEL MATRIMONIO EN COMUNIDADES CAM-

PESINAS Y NATIVAS
Ill matrimonio civil puede tramitarse y celebrarse también en las
comunidades campesinas y nativas, ante un comité especial constituido por la
autoridac{ educativa e integrado por los dos directivos de mayor jerarquía de
la rcspcctiva comunidad. La presidencia clel comité recae en uno de los
c{irectivos de mayor jerarquía de la comunidad. Ello de conformiclad con lo
clispuesto en cl artículo 262 del Código Civil.

rr . CELEIIRACIÓN DEL MATRIMONIO pOR EL IEIrE DEt REGISTRO

CIVIL
I)c acuerdo a lo normado en el artículo 263 del Código Civil, en las
capitales de provincias donde el registro del estado civil estuviese a cargo de
funcionarios especiales, el jefe de aquél ejerce las atribuciones conferidas a los
alcaldcs por este título.

12. MATRTMONIO POR REPRESENIhCIÓN

lll matrimonio puede contraerse por apoderado especialmente autorizado
por cscritura pública, con identificación de la persona con quien ha dc celebrarse,
bajo sanción de nulidad. Es indispensable la presencia de esta última en el

82
 CELEBRACION DEL MATRIMONIO

acto cle la celebración (arL.264, primer párrafo, del C.C.). Al respecto, Guillern-ro
L)íaz scñala quc "se otorgará mandato especial, exclusivo para la celebración
clcl matrimonio, con expresa e inequívoca designación de la persona del otro
contrayente" (DIAZ,1961:66). Por su parte, Barbero apunta que:
"llnlas mismas formalidades consiste la celebración /por poder', sólo
quc la declaración consensual la hace un representante 'procurador
cspecial', por cuenta y en nombre de la parte ausente.
()
I:l poder debe, nd substnntinnt: n) ser dndo por ncto ptiblico (...); b) contener In
itdictción dc In persona con quien ln de contrnerse el ruatrinnnio..." (BARBERO,
1967,'lomo II:54).
lil matrimonio es nulo si el poderdante revoca el poder para contraer
matrimonio o deviene incapaz antes de la celebración del mismo, aun cuando
cl apodcrado ignore tales hechos. Para que surta efecto la revocatoria del
podcr para contraer matrimonio por apoderado debe notificarse al apoderado
v al otro contrayente (art.261, penúltimo párrafo, del C.C.).
Irl pocler para contraer matrimonio por apoderado caduca a los seis
mcscs de otorgado (art.264, parte final, del C.C.).

13. MATRIMONIO POR INMINENTE PELIGRO DE MUERTE

Valcncia Zea cnseña quc:
"lil matrimonio en estado de necesidad es aquel que es preciso celebrar
urgentcmente, dado el peligro de muerte que amenaza a uno o a ambos
de los que desean casarse. Esta clase de matrimonio exige dos supuestosl
estaclo c1e concubinato o de mera unión libre entre el hombre y la mujer,
y peligro de muerte para ambos concubinos o para uno de ellos, junto
con el deseo mufuo de regularizar su situación mediante matrimonio.

Aurrquc (...) no (se) exige expresamente el primer supuesto, no obstante

cs preciso considerarlo como existente, pues sirve para explicar el
matrimonio en estado de necesidad. En efecto, no hay para qué recurrir
a esta clase de matrimonio cuando los novios no han tenido ninguna
relación diferente a la del mero noviazgo, y sí es necesario hacerlo
cuando cl noviazgo se convirtió en relación de concubinato o de unión
libre, especialmente cuando mediante dicha relación se engendraron
hijos. Entonces sí se justifica ampliamente el matrimonio en estado de
ncccsidad, con el objeto de convertir en regular una situación irregular
cxistente entre los concubinos y de legitimar los hijos naturales procreados
durante el concubinato.

83
 MANTJAL DE DERECIJO DI] FAMII,IA

lrl scgurrdo supucsto (...) exige que uno de los contrayentes o ambos se
'cncucrrtren en inminente peligro de muerte'.
[xistiendo los c]os supuestos mencionados, se puede proceder a la
cclcbración del matrirnonio cn estaclo dc lrcccsidad, la cual sc hará
prcscindiendo de gran parte de las formalidades ( ), aunquc los
corrtraycntcs cieberán comprobar, mcdiante testigos quc el funcionario
interrog,ará breve y sumariarnente, que no cstán irnpeclidos para casarsc
por la auscncia de los rcquisitos positivos de fondo o por Ia cxistcncia
clc alguno dc los rcquisitos negativos..." (VAI-ENCIA ZEA,1970, Tomo
v..67-68).
Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, si alguno de los contrayentes
inminente peligro de muerte, el matrimonio puede celebrarse
sc r-.r"lcucntra cn
sin obsc,'rvar las formalidacles que deben precederle. Estc matrimonio se
cclcLrrará antc cl párroco o cualquier otro saccrdote y no procluce cfcctos civiles
si .rlgtrno cle los contrayentes cs incapaz (arl.268, primer párrafo, c{cl (-.C.).
l,a inscripción del matrimonio cclcbraclo por inrninentc pcligro de
nlucrtc clc alguno dc los contraventes sólo requiere la prescntación de copia
ccrtificada clc la particla parroquial respcctiva (ar|.268, pcrrúltimo párrafo, dcl
(-.(- ). I)icha inscripciórr, sobreviva o no quien se encontraba en peligro de
nruc:rte, clcbe efcctuarse dentro clel año siguiente de celebraclo el rnatrimonio,
irajo sarrciórr cic nuliclacl (arl. 268, parte final, del C.C.).

14, GRA|UIDAD DE I,AS DII,IGENCIAS MAT'RIMONTAI,I]S

l:,n aplicación del artículo 266 clcl Códi¡;o Civil, ninguno de los funcionarios
o scrviclorcs públicos que inl,ervienen en la tramitación y celcbración del
rnaIrimonio cobrará dcrecho alguno.
lrl infractor dcl artículo 266 del Código Civil (citado precedentementc)
sufrirá clcstitución clcl cargo, sin pcrjuicio de [a responsabilidad penal
corrcsponc{icrrtc. Así Io cstablece cl artículo 267 dcl rcfcrido Código sustantivo.

84
 Capítulo V
PRUEBA DEt MATRIMONIO
I. PRUEI]A DEL MATRIMONIO
"... Quien quicra extraer una consecuencia jurídica de la existencia de
un matrimonio, debe comenzar por demostrar su celebración. Si no llega a
obtcncr esta prueba, el matrimonio no probado, aunque haya sido realmente
cclcbraclo, no producirá efecto" (RIPERT; y BOULANGER, 1963, Tomo II,
Voltunen I:254).
Pavón nos informa que "...(se) establece, como medio de prueba del
matrimonio, el acta o su copia auténtica, lo que se explica, puesto que una u
otra justifica la realización cle acuerdo con las formalidades exigidas por el
leg,islador y, por lo mismo, representa su exactitud no solamente en cuanto a
las solcmnidades sino también en lo que se refiere a las condiciones que deben
rcunir los libros del registro..." (PAVON,'1.946, Tomo II: 188).
Scg,ún llarbero, "... redactada inmediatamente después de la celebración
y transcrita en los registros del estado civil, el'acta de matrimonio' lnce plenn
prtrcbn dc haberse realizado la celebración, y es normalmente necesnrin para
haccr valer en caso de controversia la cualidad de cónyuge y los demás efectos
clcl nratrimonio; ni siquiera la'posesiórt de estado', aunque sea alegada por los
clos cónyuges, dispensa de presentar el'acta de matrimonio', pero, unido a
ésta, sana su eventual defecto cle forma..." (BARBERO, 7967,TomoII:56-57).
llrugi apunta que:
"... Nadie podrá reclamar el título de cónyuge y los efectos civiles del
nratrimonio si no presenta el acta de su celebración certificada por el
registro civil; con ella se tiene prueba plena del matrimonio, salvo
querella de falsedad; habría que impugnar lo que el funcionario público
atestigua como efectuado en su presencia (...). Esta regla rigurosa de la
prueba está sometida a una necesaria excepción para el caso en que no
sc lleven los libros del registro, o hayan sido destruidos o extraviados
en todo o en parte, o presenten interrupción; en tales casos la prueba del
matrimonio podrá hacerse por documentos o por testigos, salvo que la
falta, destrucción, extravío o interrupción se deban al dolo del solicitante.
 MANt'AL DE DERLCIfO DE FAMTT-IA

(...) Lo posesión de estado, aunque la aleguen ambos cóIryuges, Iro

clispcnsa cle prcsentar el acta de celebración del matrimonio; pero cuando
c,'sa posesión concuerda con el acta, queda sanado todo defecto de forma"
(llRUCI, 1946: 432-433).
Lo conccrniente a la prueba del matrimonio se halla previsto en el
Capítulo Cuarto ("Prueba del matrimonio") del Título I ("El matrimonio
corno acto") cle la Sección Segunda ("Sociedad conyugal") del Libro III
("Dcrecho cle Familia"), en Ios arls.269 al 273.
Al respecto, cl artículo 269 del Código Civil establece claramente que:
- I)ara reclamar los efectos civiles dcl matrimonio debe presentarsc
copia ccrtificada de la partida del registro del estado civil.
- l-a poscsión constante del estado de matrimonio, conforme a la
partida, subsana cualquier defecto puramente formal cle ésta.

2, PRUEBAS SUPLH,I'ORIAS DEL MATRIMONIO

A tcnor del articulo 270 del Código Civil, numeral que versa acerca de
las pluebas supletorias del rnatrimonio, comprobada la falta o pérdida clel
rcg,istro o dcl acta correspondiente (acta de matrimonio), es admisible
cualquier otro medio de prueba.
Sobrc el particular, Gowland hace estas observaciones:
"... (S") establece claramente Ia necesidad de probar la imposibilidad de
prcscntar Ia prueba ordinaria (acta de matrimonio, testimonio, copia,
ccrtificado o libreta) para abrir el camino a la prueba extraordinaria. (Se)
pcrmitc que la mencionada imposibilidad sea acreditada simultáneamente
()
Una vcz justificada la imposibiliclad (se) permite la prueba por 'otros
meclios', cxpresión suficientemente amplia para abarcar todo género de
pruebas.
lln cloctrina sc ha clistinguido entre pruebas directas e indircctas. Las
primcras ticnden a acreditar específicamente la celebración del acto
jurídico matrimonial, es el caso de los testigos presenciales, las fotografías,
e-.ntre otras; cn cambio las pruebas indirectas son las que se refieren a
'hccl.ros de los cuales pueda inferirse la existencia del matrimonio', o
que 'aporten clementos de los cuales pueda extraerse la conclusión de
quc cl acto fuvo lugar', es el caso de los documentos de los cuales surja
cl estado civil, o las declaraciones de testigos que dicen haber visto esos
clrlcu montos.

88
 PRT]I'BA DEL MA'TRIMONIO

In suma, sca la prueba directa o indirecta, siempre el objeto scrá probar

que la celcbración tuvo lugar, y será materia de apreciación judicial
clcciclir si una, otra, o ambas son suficientes para tener por probada la
mencionada celebracióu" (GOWLAND, 1989: 98).
Para llarbero, "... sólo en el caso de destrucción o extrnaío dc los registros
c'lcl cstado civil, la prueba dc la celebración puede ser dada con totlo nrcdio (...).
llrr carnbio, cuando haya indicios de que el acta de matrimonio r¡o lm sido
ittsuiln en los reg,istros dcl cstado civil por dolo o culpa clel oficial o por fucrza
mayor, cntonccs la prueba con medios distintos del 'acta de matrimonio' se
concede sólo si rcsulta indudablemente una conformc'posesiórr dc estado'..."
(llAltlllllto, 7967,Tomo II 57).

3. I,A SENI'ENCIA PENAI, COMO PRUEBA DEI, MAI'RIMONIO

Lo rclativo a la sentencia penal como prueba del matrir¡onio es objeto
dc rcgulación lcgal err el artículo277 del Cócligo Civil, conforme al cual si la
prueba clcl n"ratrimolrio resulta de un proceso penal, la inscripción dc la
scrrtcncia en ei reg,istro clcl estaclo civil tiene la misma fuerza probatoria quc
la particia (de matrimonio).

4. I,A POSESIÓN COXSTXNTE DEI, ES'TADO DE CASADOS COMO

PRUEBA DBI, MATRIMONIO
Pavón anota quc "... la posesión de estado es un meclio dc prucba (...).
(...) Lu poscsión de estado representa la justificación de que el hornbrc y la
mujcr quc sc dicen casados, deben ser considcrados como tales por la socicdad
cn que actúan, que así lo consideran, igual como entre los parientes dc ellos,
quc cn cse caráctcr son mirados por todas las personas, que en todos sus actos
y cn toclo instante han procedido como verdaderos cónyuges, que la mujer
Ilcva cl apclliclo c'lel prcsunto esposo, etc., todo esto dcbe clcrnostrarsc y, por
lo misnro, la posesión de estado no es sino un medi<¡ de prueba..." (IrAV()N,
1946,'l omo II: 1191-192).

Sobrc cl particular, Con'land nranifiesta lo siguicrrte:

"...'l'ítulo: es la causa ¡urídica, el vír-rculo leg,almcnte constituiclo, er.r
virtud del cual urla pcrsona goza de determinado estado o posición cn
una familia. Precisame¡rte, gtozar de clicho estado sin el corresponc{ientc
título, cs lo que constituyc la posesión de estado en su acepción más
usual, pucs así como el titular del dominio goza de la posesión dc la
cosa, c'lisfrute que también tiene el sirnple posccdor tninttts dotttini, del
misrno modo, cl que tiene título de estado cle familia tienc también la
posesión c{e cse estado, disfrute que el poseedor clc estado de familia
[icne con prcscinderrcia del título" (GOWLAND, 1989: 95).

89
 MANI]AI, DE DERECIIO DE FAMII.IA

I)icho autor agrega quc:

"I-a posesión dc estado es un hecho, que una vez probado, acredita quc
un hombre y una mujer vivieron como esposos, hicieron vida de casados,
pcro no prueba que el matrimonio se haya celebrado. Por eso no es prueba
bastante, ni siquiera indirecta (...). Ello no quiere decir que carezca por
complcto de efectos en este campo y en otros. De hecho es una excelente
prucba corroborante de otros elementos de mayor o menor convicción
que puedan haber arrimado las partes" (GOWLAND ,1989:99).

Ripert y Iloulanger señalan al respecto Io siguiente:

"... La poscsión de estado de esposos legítimos es el hecho, para ul1
hombrc y una mujer que viven juntos, de pasar por casados a los ojos de
quicnes los conocen. En general, la apariencia está de acuerdo con el dereclrc;
ordinariamente, quienes pasan por estar casados lo están realmeute.
I'cro a vcces sucede lo contrario: hay uniones irregulares de las que
nadie sospecha su irregularidad (...). La posesión clel estado de esposos
legítimos, a mcnudo es engañadora. Siempre es obra de los interesados:
cs porque se presentaron y se comportaron como esposos legítimos que
cl público Ios tiene por tales (...).
()
(...) Si la posesión de estado no ticne por sí sola fuerza para probar el
matrimonio, puecle sin embargo ayudar corroborando una prueba
incompleta.

l'uecle ocurrir que se presente el acta del Registro civil pero que sea
irrcgular y que, en consecuencia, no pueda servir de prueba decisiva. l,a
ley decide entonces que si los esposos vivieron como marido y mujer, la
poscsión de estado cubre los vicios del título (...).
()
(...) Irn un caso particular el efecto probatorio acordado a la posesión de
cstaclo, cs aún mucho más considerable'. dispensn totalttrcttte de todn otrn
pnrcbn y hace admitir por sí sola la existencia del matrimonio. Pero esta
{uerza probatoria solo le es reconocida (...) a fnaor de los lrijos (...).

l.os hijos a menudo tienen necesidad de probar su calidad de hijos

le¡r,ítimos; ahora bien, sólo pueden ser legítimos si su padre y su madre
cstaban casados: para establecer su propia legitimidad, deberán por lo
tanto comer:.zar por probar el matrimonio de sus padres. Cuando los
padrcs viven, los hijos pueden fácilmente informarse por ellos mismos
accrca del lugar y la fecha de celebración de su matrimonio. Pero después
de su muerte, si ignoran este lugar y esta fecha, se encontrarán a menudo

90
 PRUI]BA DEL MATRIMONIO

en grandes dificultades. La ley ha dispuesto esto por lo tanto, únicamente

para el caso en quc hubiesen fallecido el padre y la madre" (RIPIiI{T; y
BOULANGEII, 1963, Tomo II, Volumen l:256-258).
La posesión constante del estado de casados de los padres, constituye
uno de los medios de prueba del matrimonio, si hubiesen muerto o se hallasen
cn la imposibiliclad de expresarse o de proporcionar información. Ello según
el artículo 272 del Código Civil.
Ponemos de relieve que/ en aplicación del artículo 273 del Código Civil,
la clucla sobre la celebración del matrimonio se resuelve favorablemente a su
preexistencia si los cónyuges viven o hubieran vivido en la posesión constante
del estado de casados.

91
 Capítulo VI
INVATI D EZ DELMATRIMONI O
I. INVAI,IDEZDELMATRIMONIO: GENERALIDADES
"... l,as nulidacles nratrirrronialcs traducen la falta o defecto de alguno
r,lc los prenrprtastos que la ley exige para que el acto jurídico matrimonial
procluzca, en plenitud, sus efectos propios. Tales presupuestos podrían
sintctizarse: c) en la exigencia de nptituLl nupcial de los contrayentes (o sea,
auscncia de impedimentos dirimentes), y h) en la prestación de un
consentimiento no viciado" (ZANNONI , "1989, Tomo 1: 283).
Err opinión de Puig Peña:
"... Se entiende por nulidad (en sentido lato) del matrimonio la destrucción
leg,al y rehoactiva de un vínculo imperfectamente estableciclo, por
concurrir en la celebración de las nupcias un vicio consustancial a ellas
suficientemente acreditado. De aquí se desprende como presupuestos
fundamentales:

n) La existencia de un lazo matrim onial intperfeclanrctúe constihtido.

b) Que csa imperfección obedezca a un uicio o defecto fuudnnrcntal en stt

celebrnción (ex cmtsn nutigun), a diferencia del divorcio (...), quu supone
un vínculo bien establecido, pero que luego se resqucbraja por la
interfcrencia de una causa sobreue rútln (ex cnusn ttoon).
c) Que ese vicio o defecto sea colsllslnttcinl a las nupcias. Sólo, pues,
podrá actualizarse la nulidad cuando el vicio destruya la esencia del
nratrimonio, o sea su naturaleza contractual (vicios o defectos del
consentimiento), su naturaleza institucional (impedimentos dirimerrtes)
o su celebración solemne (clefectos fundamentales en la fornra de su
cclcbración).

rl) Que ese vicio o defecto consustancial quede debitlnntente ncretlitndo.

La nulic{ad, pucs, sólo se puede obtener a través de un proceso de
ttulidnd de ttntiz contencioso (...).

95
 MANT]AL DIi DIiRICIIO DI] ITAMII-IA

c) I-a rruliclad supone, aclcmás, una Llcclnrncitfit Lle tnlidnd, o lo que cs lo

mismo: que no se puede en principio considerar nulo un matrimonio
hasta tanto no sea declaraclo tal por los'l'ribunales competentes (...).

n Irs clc cscncia, por último, al concepto ln re troncciótt de los c.fectos al

ruromerrtr) del cnlace, pucs que si cl clefccto o vicio es cle orlgal, al
instantc cic su intcrfcrencia hay que volver. Esto no obsta, sin embargo,
a que cleterminadas consecuencias dcban mantenerse, de acuerdo
cn cstc scntido con la doctrina del matrimonio putativo in fnaorent
prolis" (PUIG PIIÑA,1917,Tomo II, Volumen I:523-524).
l,a invaliclcz del matrimonio se cncuentra regulada en el Capítulo
Quirrto (" Invalic{ez clel matrimonio") del 'l'ítulo I ("El matrimonio como acto")
clc la Sccciórr Segunda ("Sociedad conyugal") dcl Libro III ("Derecho cle
lrarrrilia"), err los arts. 274 al 286.

2. CAUSAI,ES DE NUI,IDAD DEI, MATRIMONIO

Según ltipert y Boulanger, "... las causas de nulidad absoluta de un
rrratrimonio son seis: 1" la falta de consetttittriento; 2" la bigntnin; 3" el incesto; 4"
la itrtpttbertnLl; 5" la clnttdestitiLJnd; 6" la itrcotnpetetrcic del oficial del Ilegistro
civil" (RIPliI{'l'; y I}OULANCEIt, 1963, Tomo II, Volumen l:293).
[)rlr su partc, De Ruggiero sostiene que:
" ... Ln tu tli dntl se produce por la falta de uno de los requisitos fundamentales
dcl matrimonio o por la infracción de un impedimento dirimente, en
cuyos casos no es posible convalidación por ser casos absolutos de
nuliclacl. lls proclucida por tanto:
1) I'or la idctttidnd Lle sexo;
2) Por Llefccto nbsolttto en el consentimiento de los esposos;
3) I>or defecto nbsoluto en la forma (no celcbrarse ante el Oficial del
estado civil, no concurrir los testig,os);
1) Prlr ¡ttrentesco legítimo o natural en línca recta hasta el infinito, en la
colatcral hasta el segundo grado; por parentesco civil de adopción (...);
5) Por el oíttcttlt'¡ tle ntntrimor¡io anterior no disuelto ni anulado;
6) I'or cl homicidio voluntario cometido, intentado o frustrado crr la
persona clel cónyuge uno de los contrayentcs" (DE RUGGIEI(O,
s/a, 1'omo Il, Volumen Segundo: 99-100).
Azula Camacho afirma por su lado lo siguiente:
"l-as causales que determinan la nulidacl clel matrimonio las consagra
taxativamente la ley y pueden agruparse en dos, según el aspecto sobre
cl cual rccaig,a, a sabcr: de fonclo y de forma:
 INVALIDEZ DEL MA'|RIMONIO

A) l-as de fondo se refieren al matrimonio en sí mismo considerado como

acto jurídico y son, de una parte, las que pueden llamarse generoles,
por ser las mismas que establece la ley para todo contrato, aunque,
dcsde luego, miran a las condiciones particulares que él reviste,
como la incapacidad de los contrayentes, la falta de consentimiento,
el crror en Ia persona, etc.; y, de otra parte, las especinles, propias cle
la naturaleza que presenta, como la existencia de vínculo matrirnonial
anterior en cualquiera de los contrayentes, celebrado entre la mujer
aclúltera y su cómplice, o entre el homicida de uno de los cónyuge y
cl que le sobrevive, encontrarse los contrayentes en la línea c{e
ascendientes o descendientes, o ser hermanos, o cuando se celebra
cntre el adoptante y el acloptivo, etc. (...).
B) Las de fornm atalten a la manera como se celebra cl matrirnol.rio,
concretándose a la incompetencia del juez y a la inhabilidad de los
tcsti¡,,os..." (AZULA CAMACFIO, 2000, Tomo III: 264).

Las causales de nulidad del matrimonio están reguladas en cl artículo

274 del Código Civil, según el cual es nulo el matrimonio:

1. Del enfcrmo mcntal, aun cuando la enfermedad se manifieste después

cle celebrado el acto o aquél tenga intervalos lúcidos. No obstarrte,
cuando el enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades, la
acción corresponde exclusivamente al cónyuge perjudicado y caduca
si no se ejercita clentro del plazo de un año a partir del día en que
ccsó la incapacidad.

2. I)el sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo que no sepan

expresar su voluntad de manera indubitable.
Empero, si aprenden a expresarse sin lugar a duda, es de aplicación
lo dispuesto en el inciso 1 (citado precedentemente).
3. Dcl casado. No obstante, si el primer cónyuge del bígarno ha muerto
o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disueltopor divorcio,
sólo el segundo cónyuge del bígamo puede demandar la invalidación,
siempre que hubiese acfuado de buena fe. La acción caduca si no se
interpone dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo
conocimiento del matrimonio anterior.
I'ratándose del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un
c{esaparecido sin que se hubiera declarado la muerte prcsunta de
éste, sólo puede ser impugnado, mientras dúre el estado de ause.cia,
por el nuevo cónyuge y siempre que hubiera procedido cle buena fe.
lln el caso del matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue
declarado presuntamente muerto, es de aplicación el artículo 68 dcl
C<idigo Civil, numeral del cual se desprende que el reconocimiento
 MANT]AL DE DERECHO DE FAMILIA

judicialmente
de existencia de la persona cuya muerte ha sido declarada
no invalida el nuevo matrimonio que hubiere contraído el cónyuge.
4. De los consanguíneos o afines en línea recta.
5. De los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral.
Sin embargo, tratándose de tercer graclo, el matrimonio se convalida
si se obtiene dispensa judicial del parentesco.
6. De los afines en segundo grado de la línea colateral cuando el
matrimonio anterior se disolvió por divorcio y el ex-cónyuge vive.
7, l)el condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el
sobreviviente a que se refiere el artículo 242, inciso 6, del Código
Civil, que prescribe que no pueden contraer matrimonio entre sí el
condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los
cónyuges, ni el procesado por esta causa con el sobreviviente.
8. De quienes lo celebren con prescindencia de los trámites establecidos
en los arHculos 248 al268 del Código Civil. No obstante, queda
convalidado si los contrayentes han actuado de buena fe y se
subsana la omisión.
9. De los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren
ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad
administrativa, civil o penal de éste. La acción no puede ser planteada
por los cónyuges.
Los artículos 248 al268 del Código Civil, aludidos en el inciso 8 del
artículo 274 de dicho Código (inciso citado anteriormente), forman parte del
Capítulo Tercero ("Celebración del matrimonio") del Título I ("El matrimonio
como acto") de la Sección Segunda ("Sociedad conyugal") del Libro III ("Derecho
dc Familia") del Código Civil, y su texto es reproducido seguidamente:
"Artículo 248 [del C.C.].- Quienes pretendan contraer matrimonio lo
declararán oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital del
domicilio de cualquiera de ellos.
Acompañarán copia certificada de las partidas de nacimiento, la prueba
del domicilio y el certificado médico, expedido en fecha no anterior a
treinta días, que acredite que no están incursos en los impedimentos
establecidos en el Artículo 241" , inciso 2. y 243" inciso 3., o si en el lugar
no hubiere servicio médico oficial y gratuito, la declaración jurada de no
tener tal impedimento. [EI inciso 2 del nrt, 241. del C.C. prescribe que no
pueden conlrner ntntrimonio los que adolecieren de enfernrednd crónicn,
contngiosn y trnsnisible por herencia, o de uicío que constituyn peligro para In
prole. En cnnrbio, el inciso 3 del nrt.243 del C.C. señnls que: A. no se pernite
cI nmtrimonio de ln aiudn, en tanto no transutrran por Io nrcnos trescientos

98
 INVAI,IDEZ DEI, MATRIMONIO

LLíns de In nurcrte de ar nnrido, snluo que diere n luz; B. estn disposición es nplicnble
n ln rnuje r diuorcindn o ütyl nntritnonio hubiera sido inunlidndo; C. se dispensn
el plnzo si ln nnrjer ncreditn tto Imllnrse entbnrnzndn, nrcdinnte cerlificndo nÉdico
cxpedido por nutoridnd contpetente; D. lnuiudn que contraoenga lnprohibición
conlenitln en este ittciso pierde los bienes que luúiern recibiLlo de w nnrido a
título grntuito; E. no rige In prolibición pnrn eI cnso Llel nrtículo 333, ittciso 5,
dal Código Ciuil (que prescribe que es cmtsn de sepnrnción de uterpos eI
nbnndono illtrstificado de In cnss conyugnl por nús de dos nños continuos o
cunndo ln durnción sunmdn de los períodos de nbnndono excedn n este plazo); y
F. cs de nplicnción s los cnsos n que se refiere este inciso ln preuutciórt de
pnlernidnd respecto del nueao nnridol.

Acompañarán también en sus respectivos casos, la dispensa judicial de

la impubertad, el instrumento en que conste el asentimiento de los
padrcs o ascendientes o la licencia judicial supletoria, la dispensa del
parcntcsco de consanguinidad colateral en tercer grado, copia certificada
clc la partida de defunción del cónyuge anterior o la sentencia de
divorcio o de invalidación del matrimonio anterior, el certificado
consular de soltería o viudez, y todos los demás documentos que fueren
nccesarios según las circunstancias.

Cada pretendiente presentará, además, a dos testigos mayores de edad

que lo conozcan por lo menos desde tres años antes, quienes depondrán,
bajo juramento, acerca de si existe o no algún impedimento. Los mismos
testigos pueden serlo de ambos pretendientes.
Cuando la declaración sea oral se extenderá un acta que será firmada
por el alcalde, los pretcndientes, las personas que hubiesen prestado su
consentimiento y los testigos".
"Artículo 249 [ilel C.C.I.-El juez de primera instancia puede dispensar
a los pretendientes de la obligación de presentar algunos documentos,
cuando sean de muy difícil o imposible obtención".
"Artículo 250 [ilel C.C.l.-El alcalde anunciará el matrimonio proyectado,
por medio de un aviso que se fijará en la oficina de la municipalidad
clurante ocho días y que se publicará una vez por periódico, donde lo
hubiere.

lrn la circunscripción que no exista periódico, el aviso se efectuará a

través de la emisora radial de la respectiva localidad que elijan los
contrayentes, o de la más cercana a su localidad; debiendo entregarse el
tcxto publicado, con la firma y libreta electoral [Docunrcnto Nncionnl de
ILlentidnd nclunlurcntel del responsable de la emisora raclial, al jefe de los
Ilegistros Civilcs.

99
 MANT]AL DE DERECF]O DI] FAMILIA

Ill aviso consignará el nombre, nacionalidad, edad, profesión, ocupación

u oficio, clomicilio de los contrayentes, el lugar donde será cclebraclo el
nratrimonio y la advertencia cle que todo el que conozca la existencia de
a lgírn impec{imento debe clenunciarlo".

"Artículo 251 [delC.C./.- Si fuerc diverso cl domicilio dc los contraycntcs,

sc oficiará al alcaldc que corresponda para que ordene tambión la
publicación prescrita cn el artículo 250 [del C.C./, en su jurisdicción".
"Artículo 252 fdel C.C.l.- El alcalde puede dispensar la publicación de
los avisos si meclian causas razonables y siernprc qLlc sc preserrten todos
los clocumc-.ntos exigiclos en el artículo 248 fLlel C.C.]" .

"Artículo 253 Idel C.C.l.- I'odos los quc tengan interós leg,ítimo pueden
opolrcrsc a la celebración dcl matrimonio cuando exista algún
impcdime nto. La oposición sc formula por escrito antc cualquiera c-le los
alcalclcs quc haya publicado los avisos.

Si la oposición no se funda en causa lcgal, cl alcalde la rechazará dc plano,

sin adn'ritir recurso alguno. Si se fut.rcla en causa legal y los pretendientes
nic¡',an su existencia, el alcalcle remitirá lo actuado al juez" .

"Artículo 254 [del C.C.l.- El Ministerio Público debe oponerse de oficio

al nratrimonio cuando tenga noticia de la existencia de alguna causa de
nulidacl".
"Artículo 255 [del C.C.l.- Cualquier persona que conozca la existencia
de un impcclimento que constituya alguna causal de nulidad, pucde
clelr unciarlo.

[,a dcnurrcia puec{e hacersc oralmentc o por escrito y se remitirá al

Ministcrio Público, el cual, si la encuentra fundada, formulará la oposición".
"Artículo 256 [del C.C.].- Ils competcnte para conocer la oposición al
matrimorrio, el Juez de Paz Letrado del lugar donde éste habría cle
cclc.brarsc.

Rcmitido cl expedicnte de oposición por cl alcalcle, el Juez requerirá al

oponentc para que interponga demanda dentro cle quirrto día. El Ministerio
Público intcrpondrá su dcmancla clentro dc diez c1ías contados dcsde
publicaclo el aviso previsto en el artículo 250 [tlel C.C./ o de formulada la
clcnuncia citada en cl artículo antcrior.

Vcncidos los plazos citados en el párrafo antcrior sin que se haya

interpucsto demancla, se archivará definitivamente lo actuado.
I-a oposición se tramita como proceso sumarísimo".

100
 INVALII) IiZ Dtit. MAI'RIMONIO

"Artículo 257 Idel C.C.l.- Si se cleclara infundada la oposición, quicn la

forrnuló queda sujeto al pago de Ia indemn ización de daños y perjuicios.
Los ascerrdientes y cl Ministerio Público están exonerac{os de esta
rcsponsabiliclad. Si la clerruncia hubiera sido maliciosa, cs i1',ualnrcntc
rcsporrsablc quien la formula. Fln ambos casos, la indenrnización la fija
pruclcncialmentc cl juez, teniendo cn cuenta el claño moral".
"Artículo 258[del C.C./.-Transcurrido el plazo señalado para la publicación
clc los avisos sir.r que se haya producido oposición o desestimada ésta, y
no tcniendo el alcalde noticia de ningún impcdimento, dcclarará la
capacidad dc los prctcndientes y que pueclen contraer matrirnonitr
clcntro dc los cuatro mcses siguicntcs.
Si cl alcalcle tuviese noticia de algún impcdimento o si de los clocurnentos
proscntados y c{c la información producida no resulta acreclitada l¿r
capacidad cle los prctendicntes, remitirá lo actuado al juez, quien, con
citacirirr c{el Ministcrio Público, resolvcrá lo conveniente, en el plazo dct
trcs cl ías".

"Artículo 259 [del C.C.L- El matrimorrio se celebra en la municipalidacl,

públicamcntc, ante el alcalde que ha recibido la declaración,
conrparcciendo los contrayentes en presencia de dos testigos mayorcs
clc cdacl y vccinos clel lugar. El alcalde, después de leer los artículos 287,
288, 289, 290, 418 y 419 [tlel C.C.l, preguntará a cada uno de los
prctcnclicntcs si persistcn en su voluntad de celebrar el matrintonio y
rcspondicndo ambos afirmativamcnte, extenderá el acta de casamiento,
la quc scrá firmacla por cl alcaldc, los contrayentcs y los tcstig,os". [l,os
nrlíctúos Llcl CóLligo Ciuil nhuliLlos preccdcnte nrcttte se ñnlnn ryre : 1 . los ctíru¡ttgcs
sc obligorr tttttluntttcnte ¡tor cl lrccln Llel ntnlritttottio n nli¡nentnr y edttcor n stts
hijos (nrL 287 del C.C.); 2. los córryuges se debett recíprocnrrrente fidclidott ry
nsislcttcio (nr|.288 del C.C.); 3. as deber Lle ntttbos cóntltges ltncer ttidn ctt
cottttitt ctt el donticilio corryugnl, pudiendo el jtrcz sttspettder este deber cttnttdo
srt cttrtrplirrriutlopottgtrengrnacpeligrolnaitln,lnsnludoel ltonordectrnltyLricrn
de los córtt¡rtge s o In nclír,itlnd econóntícn dc ln que depende el sc¡steninticttttt dc
ln fnntilin (nrt.289 del C.C.); 4. ntttbos cónyttges tienen el dcber y cl dcreclto dc
pnrlici¡tnr etr el gobiertto tlel lngnr y dc cooperor nI nrejor desent¡oluinticttto del
nrisrrro, y n ntrtbos contpclc, igttnltrrertte, fijnr y ntttdnr el donicilio cottyrtgnl t/
Llecitlir Ins cttastiottcs refererrtes a ln econontíi tlel hogtr (ort. 290 ict C.C.); 5.
por ltt pnlrin ¡totcslntl los ¡tndres tietten cl deber y el derecln ¡\e cttitlnr dc l¡
personn y bietrcs de sus lrilos ttrcttlres (lrt.418 dcl C.C.); y 6.ln pntrin polcslntl
se cjerce conjurrltrrrrcrrte por el pntlre y ln ntndre thrutte el rnntrintottit¡,
corrcspotttlicrulo n atttbos In reprcsen.tncitirt legnl dcl hijo, V e,t cnso rle
disettlitniento, resrreluc el lucz del Nilto y Adolescetrte (entiértthse lttez dt'
l-ntttilin cn ln nclttnlitlnd), corr.fourte nl proccso stutttrísittto (¡rt.4i9 dcl c.(.)1.

101
 MANI]AL DE DERECI'IO DE FAMII,IA

"Artículo 260 [del C.C.].- lll alcalde puede delegar, por escrito, la
facultad de celebrar el matrimonio a otros regidores, a los funcionarios
rnunicipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos análogos.
Ill matrimonio puede celebrarse también ante el párroco o el Ordinario
del lugar por delegación del alcalcle respectivo.
Iln cste caso el párroco o el Ordinario remitirá dentro de un plazo no
mayor de cuarentiocho horas el certificado del matrimonio a la oficina
del registro del estado civil respectivo".
"Artículo 261 [del C.C.].- El matrimonio puede celebrarse ante el alcalde
de otro concejo municipal, mediante autorización escrita clel alcalde
competente".
"Artículo 262 Idel C.C.l.- El matrimonio civil puede tramitarse y
cclebrarse también en las comunidades campesinas y nativas, ante un
comitó especial constituido por la autoridad educativa e integrado por
los dos directivos de mayor jerarquía de la respectiva comunidad. La
prcsidencia del comité recae en uno de los directivos de mayor jerarquía
dc la comunidad".
"Artículo 263 fdel C.C.l.- En las capitales de provincias donde el registro
del estado civil estuviese a cargo de funcionarios especiales, el jefe de
aquél ejerce las atribuciones conferidas a los alcaldes por este título
['fíhilo I ("EI nntrintonío conto ncto") de ln Sección Segwñn ("sociednd
cottyugnl") clel Libro III ("Derecln de Fanilin") del Código Ciaill",

" Artículo 264[del C. C.J.- El matrimonio puede contraerse por apoderado

espccialmente autorizado por escritura pública, con identificación de la
pcrsona con quicn ha de celebrarse, bajo sanción de nulidad. Es
indispensable la presencia de esta última en el acto de la celebración.
El matrimonio es nulo si el poderdante revoca el poder o deviene
rncapaz antcs de la celebración, aun cuando el apoderado ignore tales
hechos. Para que surta efecto la revocatoria debe notificarse al apoderado
y al otro contrayente.
Til pocler caduca a los seis meses de otorgado".
"Artículo 265 [del C.C.].- El alcalde puede, excepcionalmente, celebrar
el matrimonio fuera del local de la municipalidad".
"Artículo 266 [del C.C.l.- Ninguno de los funcionarios o servidores
públicos que intervienen en la tramitación y celebración del matrimonio
cobrará derecho alguno".
"Artículo 267 IdeI C.C.l.- El infractor del artículo 266 [del C,C.J sufrirá
destjtución del cargo, sin perjuicio de la responsabilidad penal".

102
 INVAI.IDEZ DEL MAI'RMONIO

"Artículo 268 [del C.C.].- Si alguno de los contrayentes se encuentra en

inminente peligro de muerte, el matrimonio puede celebrarse sin
observar las formalidades que deben precederle, Este matrimonio se
celebrará ante el párroco o cualquier otro sacerdote y no produce efectos
civiles si alguno de los contrayentes es incapaz.
l,a inscripción sólo requiere la presentación de copia certificada de la
partida parroquial.
Dicha inscripción, sobreviva o no quien se encontraba en peligro de
muerte, debe efectuarse dentro del año siguiente de celebrado el
matrimonio, bajo sanción de nulidad".

3. I,EGI'TIMIDAD PARA PROMOVER tA ACCIÓN DE NUTIDAD

DEL MATRIMONIO
Ilipert y l3oulanger enseñan sobre el tema lo siguiente:
"... Ilay personas que pueden invocar la nulidad fundándose en un
interés ntornl. Sin duda, un interés pecuniario puede estar unido a ese
interés moral, pero esa circunstancia es indiferente: basta con el interés
moral, En esta categoría figuran: los esposos mismos, el primer cónyuge
de uno de los esposos bígamos, los ascendientes y parientes que componen
cl consejo de familia.
FIay, por el contrario, personas que sólo pueden actuar invocando un
interés pecuninrio; (...) (s") les niega todo interés moral para pedir la
anulación, Son los colaterales, los hijos de un primer matrimonio, los
acreedores de los esposos y los terceros adquirentes de sus bienes,

Iln cuanto el (sic -léase nl-) ninisterio público debe ser considerado aparte,
como rcpresentante de los intereses generales de la sociedad" (RIPERT;
y IIOULANGEII, 1963, Tomo II, Volumen I:303).
Zannoni señala al respecto que:
".,. La acción de nulidad compete no sólo al cónyuge que ignoró la
existencia del impedimento (..,), sino a uralquiera de los cónyuges,
Además, la ley confiere interés legítimo para deducir la acción de
nulidad del matrimonio a los que hubiesen podido oponerse a su
celebración, esto es (...): n) el cónyuge de la persona que quiere cóntraer
otro matrimonio; b) a los ascendientes, descendientes y hermanos de
cualquiera de los esposos; c) el adoptante y el adoptado (...); d) los
tutores o curadores; y e) el Ministerio Público" (ZANNONI ,1.989, Tomo
'I:290-29"1).

1.03
 N,I¡\NI]AI, DE DERECTIO DE FAMII,IA

Accrca dc la legitirnidad para promover la acción de nulidad del

rnatrimonio, el Código Civil prescribe lo siguierrte:
A) La acción de nulidad del matrimonio debe ser interpuesta por el
Ministerio I'írblico y puede ser intentada por cuantos tengan en ella
un irrterés legítimo y actual. Si la nulidad es manifiesta, el juezla
dcclara de oficio. Sin embargo, ¡-lisuelto el matrimonio, el Ministerio
Púrblico no pucdc intentar ni proseguir la nulidad ni el juez declararla
dc oficio (art.275 clel C.C.).
- La acción a que se contrae el artículo 274, incisos 7,2 y 3, dcl Código
Civil (artículo que versa sobre las causales en que puede basarse la
acción de nulidad del matrimonio) no se transmite a los herederos,
pcro óstos pueden continuar la iniciada por el causante (art. 278 del
C.C.). El inciso 1 del artículo 274 del Código Civil establece que: A.
cs nulo el matrimonio del enfermo mental, aun cuando la enfermedad
sc manifieste después de celebrado el acto o aquél tenga intervalos
lúcidos; y B. no obstante, cuando el enfermo ha recobrado la plenitud
de sus facultades, la acción corresponde exclusivamente al cónyuge
perjudicado y caduca si no se ejercita dent¡o del plazo de un año a
partir del día en que cesó la incapacidad. El inciso 2 del artículo 274
del Código Civil preceptua que: A. es nulo el matrimonio del
sordomudo, del ciegosordo y del ciego mudo que no sepan expresar
su voluntad de manera indubitable; y B. empero, si aprenderr a
expresarse sin lugar a cluda, es de aplicación lo dispuesto en el inciso
1 del artículo 274 del Código Civil. Por último, el inciso 3 del artículo
274 del Código Civil dispone que: A. es nulo el matrimonio del
casado; B. no obstante, si el primer cónyuge del bígamo ha muerto o
si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio,
sóloelsegundocónyuge delbígamo puededemandar la invalidación,
sicmpre que hubiese actuado de buena fe; C. la acción caduca si no
se interpone dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo
conocimiento del matrimonio anterior; D. tratándose del nuevo
matrimonio contraído por el cónyuge de un desaparecido sin que se
hubiera declarado la muerte presunta de éste, sólo puede ser
impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo
cónyug,e y sicmpre que hubiera procedido de buena fe; y [. en el
caso del matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue declarado
presuntamente nruerto, es de aplicación el artículo 68 del Código
Civil, según el cual el reconocimiento de existencia de la persona
cuya muerte ha sido declarada judicialmente no invalida el nuevo
matrimonio que hubiere contraído el cónyuge.
Il) La acción de nulidad del matrimonio que corresponde al cónyug,e
en los dcmás casos del artículo 274 del Código Civil, o sea, en los

104
 INVAI,IDEZ DEL MATRIMOMO

casos previstos e:n los incisos 4 al 9 clel ref erido artículo, tampoco sc
transmite a los heredcros, quienes pueden continuar la iniciada por
su causantc (art. 279, parte inicial, del C.C.). Sin embarg,o, esto no
afecta el tlerecho de accionar que dichos herederos tiencn por sí
mismos como legítimos interesados en la nulidad (art.279, in fine,
del C.C.). Sobre el particular, debe tenerse presente que el ir-rciso ,1
clcl artículo 271 delCódig,o Civil prescribe quc es nulo cl matrimonio
de los consang,uireos o afines en línea recta. ltl inciso 5 clel artículo
274 del Código Civil señala que es nulo el matrimonio de los
consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral, sin
ernbargo, tratándose de tercer grado, el matrirnotrio se convalida si
se obtiene clispensa juclicial del parentesco. El inciso 6 del artículo
274 dal Cóctigo Civil preceptua que es nulo el matrimonio de los
afines en seg,undo grado de la línea colateral cuando cl matrimonio
antcrior se disolvió por divorcio y el ex-cónyuge vive. El inciso 7 del
artículo 274 del Código Civil indica que es nulo el matrimonio del
condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el
sobrcviviente a que se refiere el artículo 242, ir¡ciso 6, t{el Código
(-ivil, conforme al cual no pueden contraer matrimonio entre sí el
condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los
cónyug,cs, lri el procesado por esta causa con el sobreviviente. Ill
inciso 8 del artículo 274 del Código Civil establece que es nulo el
rnatrim<lnio de quienes lo celebren con prescindencia de los trámites
cstablccidos en los artículos 248 al 268 del Cócligo Civit (que tratan
sobre la celebración del matrimonio, numerales que fueran vistos clr
cl Capítulo IV de esta obra), y que, no obstante, queda convalidado
(el matrimonio) si los contrayentes han actuado de buena fe y se
subsana Ia omisión. lrinalmente, el inciso 9 del artículo 274 delCóctigo
(-ivil prescribe quc cs nulo el matrimonio de los contrayentcs que,
actuando ambos de mala fe, lo celebren ante funcionario incompetente,
sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal cle
éste, y que la acción no puede ser planteada por los cónyug,es.

C) La invalidez dcl matrimonio puede ser clemandada por apoderado

si está facultado expresamellte y por escritura pública, bajo sanción
clc nulidad (art. 280 del C.C.).

4, CARÁCTER INEXTINGUIBLE DE LA ACCIÓN DE NUI,IDAD DEI,

MATRIMONIO
La acción de nulidad del matrimonio tiene caráctcr inextinguible. En
cfecto, cn aplicación del artículo 276 del Código Civil, la acción dc nulidad del
matrimonio no caduca, o sea, es susceptible de ser formulada en cualquier
ticmpo.

105
 MANIJAL DE DERECHO D[ FAMILIA

5. CAUSALtsS DE ANUTABII,IDAD DEL MATRIMONIO

suárcz Franco señala que "... las nulidades relativas o subsanables fueron
establccidas por cl legislador en interés de las personas de los contrayentes;
por tanto, son susccptibles de saneamiento. La ley menciona como nulidades
iclativas a la falta cle consentimiento y los vicios de este, con exclusión del
clolo y la impubertad" (SUAREZ FRANCO,200'1, Tomo l:'162).

IJclluscio considera que "... la nulidad relativa del matrimonio tiene

lugar (...) cuanclo se contrae con alguno de los restantes impedimentos dirimentes
-raitu ¿e edad legal y locura-, con el consentimiento viciado, o mediando
impotencia de alguno de los contrayentes" (BELLUSCIO ,'198'1, Tomo I: 309).
Sobrc cl particular, Valencia Zea sostiene que:
"I-os vicios clel consentimiento (error, fuerza o miedo"'), la falta de
capaciclacl en razón de la edad (...) o en razón de enfermedades mentales
(..) o falta cle competencia del funcionario (...), engendran matrimonios
nulos subsanables.
l-as caractcrísticas de estas nulidades son: a) solo pueden alegarse por
dcterminadas personas; b) se sanean si quien tiene derecho a solicitar la
nuliclacl renuncia a ejercer la acción respectiva" (VALENCIA 2F'¡.,L978,
l'omo V: 150).
Para De [tugg;iero, la anulabilidad del matrimonio procede:

"1) DeI defecto en In ednd para contraer matrimonio (..')'

2) Del aicio erL el consentimiento de los esposos, cuando haya habido
violencia psíquica o error en la persona (...).
3) Por ln interdicción por enfernrcdnd nrcntal: el matrimonio es anulable,
ya sea que la sentencia de interdicción fuese anterior a la celebración,
ya que clicha sentencia fuere posterior, cuando la enfermedad
mental sea anterior a la celebración (...).
4) Por fnltn de consentintiento de los padres o de las personas que deben
prcstarlo (...).
5) Por In impotencin manifiesta, perpetua y anterior al matrimonio (...).

()
6) Por la incompetencia del Oficial del estado civil..." (DE RUGGIERO,
s/a, Tomo II, Volumen Segundo: 101-105)'
Las causales dc anulabilidad del matrimonio se encuentran normadas
en el artículo 277 delCódigo Civil, que preceptua que es anulable el matrimonio:

L06
 INVAI,IDEZ D[I" MA'I'RIMOMO

t. I)cl impúber. l.a pretensión puede ser ejercida por él luego de llegar
a la mayoría de edad, por sus ascendientes si no hubiesen prestado
asentirniento para el matrimonio y, a falta de éstos, por el consejo de
familia. No puede solicitarse la anulación después que el menor ha
alcanzado mayoría de edad, ni cuando la mujer ha concebido.
Aunque se hubiera declarado la anulación, los cónyuges mayores
de edad pueden confirmar su matrimonio. La confirmación se
solicita alJuez dePaz Letrado del lugar del domicilio conyug,al y se
trarnita como proceso no contencioso. I-a resolución que aprueba la
confirmación produce efectos retroactivos.
l)c quien está impedido conforme al artículo 241, inciso 2, del Código
Civil, (inciso que establece que no pueden contraer matrimonio los
que adolecieren de enfermedad crónica, contagiosa y transmisible
por hercncia, o de vicio que constituya peligro para la prole). La
acción sólo puede ser intentada por el cónyuge del enfermo y caduca
si no se interpone dentro del plazo de un año desde el día cn que
tuvo conocimiento de la dolencia o del vicio.
Dcl raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado
con retención violenta. La acción corresponde exclusivamente a la
parte agraviada y sólo será admisible si se plantea dentro del plazo
de un año de cesado el rapto o la retención violenta.
I)e quien no se haya en pleno ejercicio de sus facultades mentales
por una causa pasajera. La acción sólo puede ser interpuesta por é1,
dentro de los dos años de la celebración del casamiento y siempre
que no haya hecho vida común durante seis meses después de
desaparecida la causa.
De quien lo contrae por error sobre la identidad física del otro
contrayente o por ignorar algún defecto sustancial del mismo que
haga insoportable la vida común. Se reputan defectos sustanciales: la
vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomanía, la enfermedad
g,ravc de carácter crónico, la condena por delito doloso a más de dos
años de pena privativa de la libertad o el ocultamiento de la
cstcrilización o del divorcio. La acción puede ser ejercitada sólo por
cl cónyuge perjudicado, dentro del plazo de dos años de celebrado.
(r. De quien lo contrae bajo amenaza de un mal grave o inminente,
capaz de producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual
no lo hubiera contraído. El juez apreciará las circunstancias, sobre
todo si la amenaza hubiera sido dirigida contra terceras personas.
l.,a acción corresponde al cónyuge perjudicado y sólo puede ser
interpuesta dentro del plazo de dos años de celebrado. El simple
temor rcverencial no anula el matrimonio.

107
 IvlANtlAI- DII DIiRI:CIIO DIi I:AMILIA

7. I)c quicn aclolcce de impoturcia absoluta al ticmpo clc celebrarlo. I_a

acciólr correspondc a ambos cónyuges y cstá expedita cn tanto
subsista la impoterrcia. No proccdc la anulación si ning,uno cle los
cónyuges pucc{e realizar Ia cópula scxual.
De quicn, dc buena fe, lo cclebra ante funcionario incompetentc, sin
pcrjuicio c{c la rcsponsabiliclad administrativa, civil o penal de clicho
f'uncionario. [-a acci<in correspotrdc únicarncnte al cónyugc o
c<inyug,cs de buura fc y dcbe intcrponctsc dcntro clc los scis mcses
si¡',uicntcs a la cclcbración clcl matrimonio.

6. I,EGI'I'IMACIÓN PARA PROMOVER I,A ACCIÓN NE ANUI,ABI-

I,IDAD DEL MAfRIMONIO
llorda cnscña sobre cl tcma exantinaclo en cstc apartado lo siguicrrte:
"... Micntras la nuliclar-l absoluta rcsponcle a razoncs dc ordcn público,
Ia rclativa ticnclc, funclamentalnrente, a proteger cl interés de las partcs
ilrtcrvinic'ntcs cn cl acto. Dc alrí que cl Ministcrio Público no pueda
pedirla sino en su carácter de representante lcgal de los incapaces, ni
corrcsponcla loa dcclaración de oficio por el jucz; de ahí, tambiórr, que el
acto sca confinnablc y la acción prescriptiblc.

I'cro (...) la acción cle nulidad no sólo está abierta para las partes, sino
tambiérr a otras personas cstrcchamclrte vinculadas con ellas (...). Ilsta
anonralía sc cxplica por la soliclaridad que deriva de las situaciones de
familia y por la necesidad clc protc¡',er a los contrayentes, a quienes un
impulso amoroso pucde haber conducido a la realización cle un acto que,
claclas las circunstancias, la socicdacl estima en principio inconveniente"
(lloltl).A, 1984: 1 Oti).

Illr cuanto a la lcgitirnación para promover la acción de anulabilidad clcl

matrinronio, cs dc destacar que sc coligc dc nuestro Código Civil lo sig,uicnte:
A) 'l-ratándose clc la anulabiliclad c-lel matrimonio del impúber, la acciírn
pucdc scr formulada: 1. por el impúbcr luego de llegar a la mayoría
clc cclad; 2. por los ascendicrrtes del impúber si no hubiesen prestaclo
ascrrtimicr-rto para el matrimonio; y 3. a falta de óstos, por el consejo
clc familia (art. 277, inciso 1, dcl C.C.).

13) 'l-ratánclosc de la anulabilidacl dcl matrimonio de quien acloleciere

cJc cnfcrmcclad cróuica, conta¡',iosa y transmisiblc por lrercncia, o cle
vicio quc constituya pcligro para la prolc, sólo puec{e scr plantcada
la acción por el cónytrge del cnfcrmo y siempre que aquélla no haya
caducado (inciso 2 del art. 277 delC.C.).

108
 INVALIDItZ DIIL MA' I'I{IMONIO

C) I'ratándosc clc la anulabilidad dcl matrimotrio clel raptor con la

raptada o a la inversa o ciel matrimoltio realizaclo con retención
violcnta, la acción corresponde cxclusivamente a la partc agraviacla
y scrá ac-lmisible sicmpre y cuando se plantce la acci<'rn dentro dcl
plazo dc un año de cesado el rapto o la retención violenta (inciso 3
dclart.277 clclC.C.).
I)) 'l'rattindose cle la anulabilirlarl rlcl matrimolrio de quicrr no sc haya
cn pleno cjercicio dc sus lacultadcs mentalcs por una causa pasajcra,
la acción sólo pucdc ser irrterpuesta por ó1, dcntro de ios dos atios rlc
la cclebración del casamierrto y siempre que no haya hecho vicla
común tlurantc seis nreses dcspués de desaparccida la causa (art.
277, n'tc.iso 4, dcl C.C.).
ii) 'l ratánclosc de la anulabilidacl del matrimonio dc quien lo contrac
por crror sobrc la ic{cnticlad física dcl otro contravente o por ignorar
alg,ún c{cfccto sustancial clcl mismo que haga insoportable la vicla
conrún (como sotl la vida deshonrosa, la homosexualiclad, la
toxicomanía, la cnfermeclacl grave dc carácter crónico, la conclena
pol t'lclito doloso a nrás cie clos airos rle pena privativa de la libcrtacl
o cl ocultamiento de la estcrilización o dcl divorcio), la acción pucdc
cjcrcitarsc sólo por el cónyuge perjuclicado, r'lentro del piazo dc- dos
años de celebrado el matrimonio (art. 277, inciso 5, clel C.C.).
I;) 'l'ratánclose dc la anulabilic{acl del matrimonio de quien lo contrae
bajo amenaza de un mal grave e inminente, capaz de producir en el
amcnazado un estado de temor, sin el cual no lo hubicra contraído,
la acción corresponde al cónyuge perjuclicado, quien deberá
intcrponcrla dentro clel plazo dc dos años de celebrado el matrimonio
(arl.277, inciso 6, tlcl C.C.).
(J) 'l'ratánclosc clc la anulaLrilidad dcl ntatrirnonio cle quicrr aclolcce cle
impoterrcia absoluta al tiempo c'lc celcbrarlo, la acción corrcspondc
a a¡rrbos cónyugcs v cst.i cxpeclita en tarrto subsista la irnpotencia;
no obstantc, lto proccderá la acción de anulabilidad del matrinronio
si rr inguno dc los cónyugcs pucdc realizar la cópula scxual (art.277,
inciso 7, dcl C.C.).
Il) 'l'ratánrlose r-lc [a anulaLrilidad ciel matrimonio de quicn, dc buena
fc, lo cclebra ante furrcionario incompetentc, la acción corresponde
sólo al cónyuge o cónvugcs de buena fe, rlcbiendo interp'ronerse
dentro de los seis meses siguier.rtes a la cclebración del matrirnonio
(arl.277, inciso 8, cicl C.C.).
I) La invaliclez del matrimor.rio puede ser demandada por apoderaclo
si está facultado expresamente y por escritura pública, bajo sanción
de nulidatl (art. 280 t1clC.C.).

109
 MANUAL DE DIRI]CFIO DE I;AMII-IA

7. TRÁMT'I.I] DEI, PROCESO DENUI,IDAD O ANUTABII,IDAD DEL

MAI'RIMONIO
La pretensión de invalidez del matrimonio (nulidad o anulabilidad del
nrismo) sc tramita en vía de proceso de conocimiento por así disponerlo el
artículo 2f]1 ctel Códi¡',o Civil. Dicha vía procedimental tiene, pues, el trámite
siguicntc:
- Prcsc'ntada la demanda, el demandado tiene cinco días para interponer
tachas (contra los testigos, documentos y medios de prueba atípicos)
u oposiciones (a la actuación de una declaración de parte, a una
exhibición, a una pericia, a una inspección judicial o a un medio de
prueba atípico) a los medios probatorios, contados desde la notilicación
de la resolución que los tienen por ofrecidos (art.478, inciso 1, del
c.P.c.).
- l)entro dc los cinco días de notificada la resolución que admitc las
tachas u oposiciones planteadas por el demandado, cl demandante
puede absolver tales cuestiones probatorias (art. 478, inciso 2, del
c.P.c.).
- Dcntro de los dicz días de notificada la demanda o la reconvención,
cl demandado o el demandante, según el caso, puede interponer
exccpciones (como las de incompetencia, incapacidad del demandante
o de su representante, representación defecfuosa o insuficiente del
dcmandante o del demanclado, oscuridad o ambigüedad en el modo
de proponer la demanda, falta de agotamiento de la vía administrativa,
falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado,
litispendencia, cosa juzgada, desistrmiento de la pretensión, conclusión
clcl proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción
cxtintiva y convenio arbitral: att.446 del C.P.C.) o defensas prcvias.
Así lo cstablece el arl. 478, inciso 3, del C.P.C.
- I)cntro de los diez días de notificada la resolución que corre traslado
dc las excepciones o defensas previas planteadas por el demandado
(cn cuanto a la demanda) o por el demandante (en cuanto a la
reconvención), puede Ia parte procesal de que se trate absolver
dicho traslado (art. 478, inciso 4, del C.P.C.).
- I)entro de los treinta días de notificada la demanda, puede el
demandado contestarla y reconvcnir (arl. 478, inciso 5, del C.P.C.
- Sc tiencn dicz días para ofrecer medios probatorios si cn la contestación
dc la demanda o de la reconvención se invocan hechos no expuestos
cn la dcmanda o en la reconvención, según el caso, conforme al
artículo 440 dcl Código Procesal Civil. El referido plazo sc contará a

110
 INVAI,IDI'Z DEI, MA'I'RIMONIO

partir de la notificación de la contestación de la demanda o de la

absolución de la reconvención, según el caso de que se trate (art.
478, inciso 6, del C.P.C.).
Si sc plantea reconvención, el demandante puede absolver su
traslado dentro de los treinta días de notificada la resolución que
corre traslado de la contestación de la demanda y de [a reconvención
(art.478, inciso 7, dcl C.P.C.).
Se tienen dicz días para subsanar los defectos advertidos en la relación
jurídica procesal, conforme al artículo 465 del Código Procesal Civil,
según el cual: a) tramitado el proceso conforme a la Sección Cuarta
del Código I'rocesal Civil ("Postulación del Proceso") y atendiendo
a las modificaciones previstas para cada vía procedimental, el ]uez,
de oficio y aun cuando el emplazado haya sido declarado rebelde,
expedirá resolución concediendo un plazo (de subsanación de
defectos), si los defectos de la relación fuesen subsanables, según lo
cstablecido para cada vía procedimental; y b) subsanados los
defectos, elJuezdeclarará saneado el proceso por existir una relación
procesa I válida, cn caso contrario, lo declararánuloyconsiguientemente
concluido. lrllo según eI art. 478, inciso 8, del C.P.C.
I-a audiencia de conciliación en el proceso ya no es obligatoria, es un
acto facultativo a llevarse a cabo en los centros de conciliación
extrajudicial, por Io que el inciso 9 del artículo 478 clel CPC quedo
derogado, ello en virtud de la modificatoria introducida por el
I)ecreto Legislativo 1069 en los artículos 468 y 324 del C.P.C. Por
consiguiente, luego del saneamiento procesal, se procede a la fijación
de los puntos controvertidos los que serán materia de la actividad
probatoria; para luego ingresar a valorar la admisión o no de los
medios probatorios ofrecidos en la demancla y contestación, así
como los rcfcrentes a las cuestiones probatorias (tachas u oposiciones)
si las hubiere.
Sólo cuando la actuación de los medios probatorios admitidos lo
rcquiera, el Juez señalará día y hora para la realización de Ia
Audiencia de Pruebas, la que se tramitará bajo los alcances artículo
202y ss, del C.P.C. La decisión por la que se ordena la realización de
esta audiencia o se prescinde de ella es impugnablc sin efecto
suspensivo y con la calidad de diferida. Al prescindir de esta
Audiencia el Juez procederá al juzg,amiento anticipado, sin perjuicio
del derecho de las partes a solicitar la realización de informe oral
(art,468 del C.P.C.).
I-a audiencia de pruebas se realizará dentro de los cincuenta días de
acontecida la audiencia de fijación de puntos controvertidos y

111
 MANI]AL DE DERECHO DI] FAMILIA

saneamicnto probatorio. Sin embargo no cabría señalar fecha para

-l
aucliclrcia cle pruebas, cuando estamos ante el supuesto del inciso
clel artículo 473 del C.P.C. que se refiere al juzgamiento anticipado,
cuanclo no hay necesidad de actuar medio probatorio alguno, como
sería el caso de la prueba documental admitida, la que no sido objeto
dc tacha. Iin estos casos es procedente recurrir a la figura del juzgamiento
anticipado. llllo se coligc del artículo 478, inciso 10, del C.P.C.
Se tiencn diez días, computados desdc realizada la audiencia de
prucbas, para la rcalización, si fuera cl caso, de las audiencias
cspccial y complementaria. La audiencia especial se establece para
la actuación de la inspección judicial, si las circunstancias lo justifican
(art. 208, antepenúltimo párrafo, del C.P.C.), la fundamentación dcl
clictamcn respcctivo por los peritos cuando la complejidad del caso
lo amcrita (art. 265, parte final, del C.P.C.), la fundamentación del
dictamen pericial, si no se ha presentado, o en caso de haberse
presentado extemporáneamente o en caso de no asistir los peritos a
la audicncia de pruebas (art. 270 dcl C.P.C.), ctc. Por su parte, la
audiencia complementaria se cstablece en el supucsto de promoción
o cesc dcl magistrado que dirigió Ia audiencia de pruebas (art. 50,
parte firral, clcl C.P.C.); se establcce también en la hipótesis de
rcalización de la audiencia de pruebas antes de que se produzca la
integ,ración del litisconsorte necesario a la relación jurídica procesal,
pero está conclicionaclo a que el último de los nombrados hubiese
ofreciclo medios de prueba (arl.96 del C.P.C.). Así lo dispone el art.
478, inciso 11, del C.P.C.

I-a sentencia se emite dentro de los cincuenta días posteriores a la

conclusión de la audiencia de pruebas (art. 478, inciso 12, del C.P.C.).
l-a apclación de la sentencia se plantea dentro de los diez días de
notificada la sentencia, conforme al artículo 373 del Código Procesal
Civil (art. 478, inciso 13, del C.P.C.), que establece lo siguiente: a) la
apelación contra las scntencias se intcrpone dentro del plazo previsto
cn cada vía procedimental, contado desde el día siguiente a su
notificación; b) conceclida apelación, sc elevará el expediente dentro
de un plazo no mayor de veinte días, contado desde la concesión del
rccurso, salvo disposición distinta del Código Procesal Civil, siendo
tal actividad de responsabilidad del auxiliar jurisdiccional; c) en los
procesos de conocimiento y abreviado, cl supcrior conferirá traslado
clel cscrito de apelación por un plazo de diez días; d) al contestar el
traslado, la otra parte podrá adherirse al recurso, fundamentando
sus ag,ravios, de lo que se conferirá traslado al apelante por diez
días; e) con la absolución de la otra parte o del apelante si hubo
aclhesión, cl proceso queda expedito para ser resuelto, con la

112
 INVAI.II)I1Z DEL MA'f RIMONIO

declaració'clcl ]uez superior c. tal sentido, señalanci. día y hora

para la vista de la causa; y f) el desistimiento cle [a apclación no
afecta a la aclhesión

dc destacar que, conforme sc desprcnde clel artículo 2g1 clcl Cóclig,o

I:ls
civil, adcmás cle las reglas corresponclicntes al proceso dc conocimicnto, le
sorr aplicables al proceso cle invalidez del matrimonio (nuliclad o anulabiliclacl
c{cl nrismo), cn cuanto sean pertinentes, las disposiciones establecic{as para los
proccsos de separación dc cuerpos o divorcio por causal, razón por la que
ticne quc tencrsc prescntc las reglas que integran el Capítulo primero ("
Scparación dc cucrpos") y Capítulo Seg,undo ("Divorcio") clcl 'l'ítuio IV
("I)ccaimicnto y disolución "l del vínculo") de la Sección Scgunda (,,Socieclacl
conyug,al") clel Libro III ("Dcrecho de Familia") clel Código Civil, y tambión
las normas c¡ue conforman cl subcapítulo 1 ("separación de cuerpos o clivorcio
por causal") del CapíLulo II ("Disposiciones especiales") del Título I (,,proceso
dc conocinricnto") cic la sccción Quinta ("Procesos contenciosos") clel código
I'roccsal civil, lo quc será visto nrás ade lante (cuando tratenros, prccisamcnie,
las instituciorrcs dc la scparación dc cuerpos y el divorcio).

8. I]FI]C]'OS CIVII,ES DE I,A INVAI,IDEZ DEI, MAT'RIMONIO

Suárcz liranco refiere que son consecuellcias cle la invalidez del matrirnoni6
las c¡uc explica seguidamente:

" a) Cesnn lns oblignciottes recíprttcns entre los es¡tosos. Es natural que, anulaclo
el contrato por sentencia del juez, se terminen las obligaciones recíprocas
entre los esposos; cllo cs consccuencia de la declaratoria cle nuliclad
de cualquier acto jurídico, y con mayor razón respecto dcl matrimonio,
quc cs un contrato.
()
b) I-'n cnso dc cxistir ntnlo fe por pnrte de ttno de los contrnyerttes, cstc qtrcdtr
oblignLlo n re snrcir perjuicios cnrrsorlos nl cónyugc irtocente (...).

()
c) Pttedett reuocflrse Ins dotnciones por eI cónr¡ttge qrrc contrnjo tttntritttouio
de bucnn fe (...).

ct) Se Llistrclae In sociedad conyugnl (...).

( ) Lo celebración del matrimonio, trátese cle un matrimonio nulo
o putativo, cla origen a una sociedacl conyugal, salvo cl caso clc
bigamia (...). Disuelta Ia sociedad, sc procederá a su liquiclación (...).
c) Ltts ltijos procrcndos en tttt nmtrinronio qrte se declnrn nuro, sott legítintos,
(...) rtr n trürtotúnles (...).

113
 MANIIAL DE DERECIfO DE FAMILIA

0 EI ejercicio de In patrin potestnd de los ltijos nacidos en nmtrimonio nulo

corresponde a antbos pndres, salao que el juez en In sentencin de nttlidnd
dispongn otrn cosn, lo cunl es preuisible..." (SUAREZ FRANCO, 2001,
'l'<rmo I:770-171).

Iln opinión de Valencia Zea:

"...lll matrrmonio produce efectos hasta cuando una sentencia \udicial
lo invalide o anule.
1. La declaración de nulidad del matrimonio destruye el vínculo entre
los cónyuges (...).

(...) Se deducen las siguientes consecuencias:

1") Los cónyuges cuyo matrimonio se anula quedan en libertad de
contraer uno nuevo, por cuanto la nulidad destruye el vínculo
matrimonial.
2") Dejan de existir enhe los cónyuges todos los derechos y obligaciones
que emanan del matrimonio, termina la obligación de fidelidad
de ambos cónyuges y estos quedan exonerados de socorrerse y
ayudarse mutuamente, etc. Si a pesar de la anulación del
matrimonio, el hombre y la mujer continúan haciendo vida en
común, esta unión será concubinato (...).
3") Se disuelve la sociedad conyugal y es necesario proceder a
liquidarla.
4 ) Debe tenerse en cuenta la distinción que hace la ley entre cónyuge
de buena y de mala fe, pues el cónyuge que de mala fe contrajo
matrimonio, queda obligado a pagar los perjuicios sufridos por
el que obró de buena f" ( ) Con respecto al matrimonio, la
mala fe consiste en tener conocimiento de la causal de nulidad
y haberla ocultado (...). Pero esta mala fe no se presume y por
ello debe probarse (...).
2. T-os hijos concebidos dentro de un matrimonio que más tarde se
anula, son legítimos y no pierden en ningún caso dicho estado
civil..." (VALENCIA Z'F.A,1978, Tomo V: 167-768).
Trabucchi, sobre las consecuencias que conlleva la invalidez del mahimonio,
señala lo siguiente:

"I-a declaración de nulidad o la sentencia de anulación tienen, por ley,

eficacia retroactiva; el matrimonio debería considerarse inexistente. Pero
es fácil comprender que la aplicación rígida de tal principio supondría
p;raves perturbaciones en las situaciones constituidas y formadas ya

l't4
 INVAI-IDEZ DEL MA'I'RIMOMO

bajo la apariencia de un válido matrimonio. Por tanto, la retroactividad

viene profundamcnte templada por la aplicación cle los principios del
matrimonio putativo.
lil matrirnonio anulado se considera 'putativo' cuando, al menos, uno
dc los cónyuges lo haya contraído de buena fe, esto es, en la ignorancia
cle los vicios del acto (...). La anulación no tiene efecto retroactivo; ni
siquicra hasta el día de la demanda. Los efectos, como los de un acto
válido, se producen hasta la sentencia en las relaciones del cónyuge o de
los cónyuges que contrajeron el matrimonio de buena f" ( ) Incluso si
Ia buena fe era de uno solo de los cónyuges, los efectos del matrimonio
válidosc producen en beneficio de los hijos que naturalmente conservarán
dcspués, para siempre, el estado de legitimidad.
Si ambos padres han obrado de mala fe, los hijos no pueden ser legítimos,
porquc falta el matrimonio que es prcsupuesto de la legitimidacl, y
tal defecto no puede subsanarse; pero, en los casos en que hubiera el
reconocimiento, tendrán los mismos el estado de hijos naturales
reconocidos (...).

Ill cónyug,c que, conociendo antes de la celebración del matrimonio la

causa cle invalidcz, la haya ocultado al otro, será sancionado y puede ser
condenado a pagar una indemnización a la contraparte..." (TRABUCCHI,
1967,'I' omo l: 288-289).

Messineo indica sobre los efectos de la invalidez del matrimonio lo

siguiente:
"... Lfcclo de In setúencin (de inunlitlez dcl tnolrinronio) (...), es que elaínculo
entrc los esposos se considera corno t¿o-co,¿ stitttiLlo, tlestle su orige rt.
Seg,ún que -en relación a la respectiva causa- se trate de declarar la
nulidad o cle pronunciar la anulación del matrimonio, la respectiva
sentencia tendrá, de acuerdo con los principios, naturaleza tleclLtrntian
(cle certeza) o, respectivamente, cottstittttiuo.

imprecisión del lenguaje de los tratadistas (...) lleva a la mayoría

1-u (...)
a hablar únicamente de sentencia de anulación, esto es, de sentencia
constitutiva (...). sin embargo, ya se siga la una o la otra concepción (carácter
dcclarativo o carácter constitutivo de la sentencia), el efecto no cambia:
se tienc la retronctiuidad de esa sentencia ( ) y el resultado conexo de la
tto-cottstituciór del trtntrinrcnio, desde el momento de la celebración.
Pcro no siempre, ni para todos los interesados, la expresada sentencia
reducc a la nada el vínculo matrimonial: los efectos del matrimonio
válido se producen igualmente -si bien hasta un cierto momento- si, en
el momcnto de Ia celebración, los cónyuges se encontraban en estacto

11s
 MANLTAL DE DERECHO DE FAMILIA

(subjetivo) de buenn fe, o sea, si -entonces- ignoraban la existencia del

hecho (impedimento dirimente u otro evento a él equiparado en los
efectos) que aparece, además, como motivo cle invalidez clel matrimonio.
No perjudica que, en los cónyuges, haya sobrevenido, después de la
celebración, la mala fe, o sea el conocimiento de aquel hecho (...), mientras
que perjudica la originnria mala fe. Con referencia a aquella ignorancia,
el mntrimonio suele llamarse (...) putntiuo.
()
(...) Lu nulidaLl del matrimonio despliega su nrtnttnl eficacia retronctiuu;
opera desde el momento de la formación del vínculo, o sea de la
celebración (ex twrc), si nntbos cónyuges procedían de ntnln y' ( ) Es
decir se aplica la regla general por la cual nirtgrirt efecto del matrimonio
-aun cuando se lnyn produciLlo nntes del pronurciurriettkl dc In ntttlrciótt-
sttbsistc respecto de los ex cóttyuges (...).

(...) Del estndo de buenn fe (o sea, de la ignorancia de la eristencia de la

causa de invalidez), deriva, en cantbio, un efecto general: y es, que la
sctttettcin de atnilnción queda, en lo que se refiere al matrimonio,litttit¡:l¡
en * eficacin, ya desde el punto de vista del tienryo, ya desde el purrto de
vista s¡rsfancinl (...).
()
(...) Si onfuos cónyuges procedínn de buenn fe, quedan n solao, ett Ins relrcíottcs
de los cónyuges entre sí, los efectos del matrimonio (comprendidos los
sucesorios...), producidos lnstn Io fecln de Is sentettcin qLLe promtttcin ln
rurlidntl; en otras palabras, lmstn nquel nrotttento, el matrimonio se
considera uáIido para ambos cónyuges (...); y la nulidad opera er iltrrtc,
sin retroactividad. Bien entendido que, por el contrario, nirLgtin efccto
posterior a la sentencia queda firme.

()
( ) St uno solo de los cónyuges procedín de buena /e, el matrimonio
mantiene -hasta el momento de la sentencia que pronuncie la nulidacl-
su unlidez (y los efectos inherentes), pero sólo respecto del cónyuge tle
buenn fe (...) (nulidad er rutnc)" (MESSINEO ,1,954, Tomo III: 81-83).

Jin cuanto a los efectos de la invalidez del matrimonio putativo, Albaladejo

refiere Io siguiente:
"... Si el n-ratrimonio nulo se convalida, se convalidan también sus efectos.
Pero aunque se anule, la ley, deseando proteger en general la situación
creada por la apariencia de validez del matrimonio, y especialmente a
los contrayentes que no hubiesen obrado de mala fe (...) y a los hijos,
establece que, aun después de anulado, si se contrajo de buena fe (que se

116
 INVALIDEZ DEL MATRIMONIO

presumc, salvo prueba en contrario) se mantienen los efectos producidos

(c{esde la celebración a Ia anulación) para el cónyuge que hubiese obrado
con clla y para los hijos; y si los dos obraron de mala (fe), sólo para éstos
()
()
lll
matrirnonio anulado que es eficaz como si fuera válido, se llama
matrimonio putntiuo.
[.o que literalmente quiere decir que sele reputn como matrimonio, que
se leIiane por tal, sin serlo realmente. Eso significa mntrintonioPUTATIVO.
Ahora bien, lo que en rigor hay no es que se tenga por matrimonio uno
que verdadcramente no lo es, por ser nulo, sino que a un no matrimonio
dc verdad se le atribuyan efectos de matrimonio de verdad.
()
I'rotcgidos, a través del matrimonio putativo los efectos del matrimonio
rrulo producictos desde su contracción hasta su declaración de nulidad,
clucciarr por ver Ias consecuencias que pnra después produce ésta.
'l'alcs consccuencias de Ia declaración de nulidad son:
-l
.o En cuanto a los cónyuges, quedan en libertad de estado.
?.' llrr cuanto a los bienes, la sentencia firme de nulidad producirá Ia
clisolución del régimen económico matrimonial (...).
()
3.' En cuanto a los hijos, (...) la nulidad del matrimonio no exime a los
padres de sus obligaciones para con los hijos..." (ALBALADEJO,
1982,'Iomo IV: 103-106).
I)c acucrdo a lo normado en el primer párrafo del artículo 284 del Código
Civil, el nratrimonio invaliclaclo produce efectos civiles respecto de los cónyuges
c hijos si sc contrajo de buena fe (la cual, dicho sea de paso, no se perjudica en
caso clc error de derecho: art. 284,último párrafo, del C.C.), como si fuese un
nratrimonio válido disuelto por divorcio. Al respecto, conviene tener en
cncrrta lo prescrito en el Código Civil en relación a los efectos del divorcio:
A) Irl juez señala en la sentencia la pensión alimenticia que los padres o
uno de ellos debe abonar a los hijos, así como la que el marido debe
pagar a la mujer o viceversa (art.342 del C.C., que regula la separación
cle cuerpos y que es de aplicación al divorcio por mandato del art.
355 del C.C.).
B) Por cl divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer.
Si se clcclara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro

117
 MAM]AI, DE DERECHO DE F-AMII,IA

carccicre de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere

imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus nccesidades por otro
meclio, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la
tercera parte de la renta de aqué1. El ex-cónyuge puede, por causas
gravcs, peclir la capitalización de la pensión alimenticia y la entreg,a
dcl capital correspondiente. El indigente debe ser socorriclo por su
cx-cónyuge aunque hubiere dado motivos para el divorcio. Las
obligaciones a que se refiere este artículo cesan automáticamente si
el alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado
dc necesidad, cl obligado puede demandar la exoneración y, en su
caso, el rcembolso (art. 350 del C.C.).
C) El cónyuge clivorciado por su culpa perderá los gananciales que
procedan dc los bienes del otro (art.352 clel C.C.).
I)) Los cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre sí (art.
353 c{el C.C.).
Firralnlcntc, puntualizamos que si hubo mala fe cn uno de los cónyuges,
cl nratrimonio no procluce efectos en su favor, pero sí respecto del otro
ctirryug,e y dc los hijos.

8.1. Efectos del matrimonio invalidado respecto del ejercicio de la

patria potestad
l'.n aplicación dcl artículo 282 del Cócligo Civil, al declarar la invaliciez
dcl matrirnonio, el juez determina lo concerniente al ejercicio de la patria
potestad, sujetándosc a lo establecido para el divorcio.

Al respecto, ei Código Civil, en el artículo 340 (que versa sobre el

ejcrcicio de la patria potestaci en caso de separación de cuerpos por causal y
quc resulta aplicable al divorcio por mandato del art. 355 clel C.C.)., prescribe
lo sig,uientc:

A) Los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa

específica (o el divorcio: art. 355 del C.C.), a no ser que el juez determine,
por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el
otro cónyugc o, si hay motivo grave, una tercera persona.
B) Irsta designación debe recaer por su orden, y siendo posible y
colrveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos.

C) Si ambos cónyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete

años quedarl a cargo del padre y las hijas menores de cdad así como
los hijos menores de siete años al cuidado de la madre, a no ser que
cl jucz dctermine otra cosa.

118
 INVA I,IDI]Z DEL MA'I'RIMONIO

D) El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria

potestad respecto de ellos.

E) Il otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno

derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido.

8.2. Efectos indemnizatorios de la invalidez del matrimonio

Borda enseña que "... el cónyuge que hubiera contraído matrimonio

conociendo la existencia de alguno de los impedimentos (...) que haya
producido su nulidad, responderá al otro de las pérdidas e intereses, sin
perjuicio de la acción criminal que corresponda. Si el daño efectivo no pudiera
scr fijado, el juez apreciará el daño moral en una cantidad de clinero
proporcionada a las circunstancias del caso ( ).S" entiende que el cónyuge
quc reclama la indemnización debe ser inocente..." (BORDA ,7984: 122).
Azpiri afirma por su lado que:
"... El cónyuge de buena fe puede demandar, por indemnización de
ciaños y perjuicios, al de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado
cl crror, incurrido en dolo o ejercido la violencia (...).
El hecho de celebrar un matrimonio conociendo la existencia de Ia causa
que provocará su nulidad constituye un obrar antijurídico y, como tal,
implica que su autor deberá responder por los daños materiales y morales
que se ocasionen al cónyuge de buena fe. Esta responsabilidad se extiende
a los terceros partícipes en esta sifuación; la responsabilidad será, en tal
caso, solidaria entre el de mala fe y estos terceros.

()
(...)Nada impideque seacumule a la acción denulidad la acción resarcitoria,
pcro la segunda no podrá prosperar si no se hace lugar a la primera"
(AZPIRI,2000: 119).
Según Zannoni:
" . (Se) acuerda al contrayente de buena fe derecho a reclamar contra el
de mala fe, o contra el tercero que provocó el vicio consensual de aquéI,
induciéndole a contraer, una indemnización derivada de los daños y
perjuicios que le ocasionare la celebración del matrimonio anulado.
Evidentemente, quien contrae matrimonio a sabiendas de la existencia
de un impedimento dirimente, comete un ncto antijurídico. Al cónyuge
de mala fe se le imputa o atribuye subjetivamente, por tanto, la obligación
resarcitoria por los daños y perjuicios de su obrar antijurídico. Idéntica
obligación asume el tercero que provocó la celebración del matrimonio

t19
 tvlANtlAl. DF. I)[R[.CI IO DIi I:AMILIA

mediantc inducción a errar, obrando dolosamente o, en su caso, provocando

la violencia quc obligó a[ otro a contraer.
lln g,erreral, los daños materiales serán de menor entidad que el daño moral.
Intre los priureros podrán contarse los gastos y erogaciones realizadas
cn ocasión cle la celebración, pudiendo plantearse incluso la posibilidacl
c'lc tlaños emcrg,entcs mayorcs (p ci , en caso de que el contrayente de
br-¡clra fe hubiesc renunciado a un empleo o trabajo remunerado en ocasión
dcl rlatrinronio). I'ero el ámbito del c1año moral es aún más vasto. Por
de pronLo estimar-nos que la nulidad del matrimonio provoca un daño
rnoral g,cr.rórico, sin perjuicio tlcl agravio moral cspecífico en fur-rción dcl
supuesto que provoca la nulidad" (ZANNONI,1989, Tomo 1: 336).
Conforr.rrc a nucstro ordenarniento jurídico, son aplicablcs a la invalidez
dcl matrirnonio (nuliclad y anulabiliclad del rnismo) las clisposiciones establecidas
para cl caso rJel divorcio en lo que se refiere a la indemnización de daños y
pcrjr"ricios (art. 283 del C.C.).

Sobrc el particular, el artículo 351 del Código Civil establecc quc si los
hcchos que harl dctcnnirrac-lo el divorcio conlprometen gravemente el legítimo
intcrí-'s pt: rsonal del cónyuge inocente, el juez poclrá concederle una suma de
clincro por conccpto cle reparación del darlo moral.

8.3, Efectos de la invalidez del matrimonio respecto de terceros de

buena fe
Dc acucrdo a lo norr¡ado en el artículo 285 del Cócligo Civil, el matrimonio
invalidaclo proclucc los efectos de un matrimonio válido disuelto por divorcio,
frcntc a los terceros que hubieran actuado de buena fe.
Sobrc cl particular, Pavón cxL)one estas consideraciones:
"... Ltt ttttlidnd tto ¡tt'rjttdica lcts tlcrccltt'ts ndt1tiridos por los tcrceros, qtrc de
L,uattn .[c ltttbit:se tt cotttralnL]o cc¡tt los srrprresttts cótryuges (...).

(...) Irl lcgislatlor ha establccitlo aquí una norma justa, porque dc esa
rranera da seguridad a las transacciones y, cspecialmente, porque garanfza
los ciercchos cle los terceros de buena fe que no tienen responsabilirlad
al¡1una en lo que sc relaciona con la nulidad clel matrimonio. Sin este
principio cn la ley, las personas tendrían tenror o desconfianza para
contratar con los cónyug,es y, por lo mismo, se restringirían las convenciones
en talcs casos" (PAVON, 1946, 'l'onro 17:173).

I'or su parte, en relación al tema estudiado en este punto, Messineo

scñala lo sig,uicntc:
"... I:rettlc nl lcrcero, el matrimonio putativo tiene efectos bnjo eI nspccto
pnlritrrorúol, en el sentido de que, si el tercero ha estipulado un contrato

120
 INVAI-IDI]Z DEI, MA'I'RIMONTO

coll ulro dc los córryuges putativos y obtenido contra ól urra scntt-.ncia

pasacla cn autoridad de cosa juzgada,le sca inopottiblc la exccpciírn clc
ttttliLhd del matrimonio; salvo que, en el momento del contrato o al inicio
dc la litis, el rnatrimonio estuviesc ya declarado nulo, o ól (cl terccr.o)
corrociese la causa de la nuliclad (publicidntl de lrccln).

()
Y probablerncntc se deben admitir también los cfcctos o cnrgo de l lerccro
qr"rc dcpendarr de la ilimitada (en el ticmpo) invalic-lcz dcl rlatrirnonio"
(Ml jSSlNtlO ,1954, 'I'omo III: 83-84).

9, VAI,IDEZ DI]I, MATRIMONIO CONTRAÍDO NO OI}S]'AN]'II

I]XISTIR IMPEDIMENTO EN CASO DE TUT'ELA, CURA'|EI-A Y
VIUDtsZ
Oon arrcglo a lo previsto en el artículo 286 clcl Cócligo (livil, rcsr"rlta
válido cl matrimonio contraído con infracción del artículo 2'13 c{c clichcr
(iírdig,o, o sca, el matrimonio corrtraíclo no obstante existir irlpcclimerrto cn
caso c'lc tutcla, curatela y viudez.

lrl artículo 243 clcl C-ódigo Civil señala tcxtualmente lo siguicntc:

"No sc permite el matrimor-rio:
1.- I)el tutor o del curador con el menor o el incapaz, clurantc cl cjcrcicio
clel cargo, ni antes de que estén judicialnrente aprobadas las cuent¿ls
clc Ia aclministración, salvo que el padre o la maclre c{c la persona
sujeta a la tutela o curatela hubiese autorizado el matrinlorrio por
testanrento o escritura pública.

tutor o curador que infrinja la prohibición pierde la retrilrución a

l:rl
cluc tcng,a derccho, sin perjuicio de la rcsponsabilidad clcr.ivacla dcl
cl csc.m pcño del ca rg,o.

2.- I)cl viudo o de la viuda que no acrcdite habcr he:cho irrvcr.rtari<r

juclicial, con intcrvención dcl Ministcrio Público, dc ios bic_'rrcs qucr
cstó aclministrando pertenecicntes a sus hijos o sin c¡uc ¡rretccda
rleclaración jurada de que no ticne hijos bajo su patria potcstac{ o clc
quc óstos no tienen bicnes.
f ,a infracción clc esta norma acarrea la pérdida del usufructo legal

sobrc los bienes de clichos hijos.

lrsta disposición es aplicable al cónyuge cuyo matrinronio hubicscr
sido invalidado o disuelto por clivorcio, así como al ¡raclrc o a la
rnadrc que teltga hijos extramatrimoniales bajo su patria potcstad.

72'1,
 MANTJAL DE DERECTIO DE FAMILIA

3.- De la viuda, en tanto no transcurran por lo menos trescientos días

de la rnuerte de su marido, salvo que diere a luz. Esta disposición es
aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera sido
invalidado.
Se dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada,
mcdiante certificado módico expedido por autoridad competente.
La viuda que contravenga la prohibición contcnida en este inciso
pierclc los bienes que hubiera recibido de su marido a título gratuito.

No rig,e la prohibición para el caso del Artículo 333 inciso 5 [tlel C.C.,
que prescribe que es causa dc sepnración de urerpos cl nbwtdotto injustificndo
de In cnsn conyugal por nris de dos años cotttittttos o utnndo Ia durnción
sunndt de los períodos de obmtdotto ercedl a este plnzol.
Iis dc aplicación a los casos a que se refiere este inciso la presunción
cle paternidad respecto del nuevo marido".

122
 Capítulo V,II ..ir" ,.r'.
,1".

DEBERES Y DERECHOS QUE.

NACEN,DEI MAfRIMONIO:,,
, ,. :::.irl: '.::i I . r:ill- _r:::r.: ..=:, :t:t.
l. (lIlNERi\LII)AI)IIS
Pavrilt tros inl't.rrrrta c1 ltc:

".. I)cl nr¿ltrinrorrio r'csulta una scric c1c derechos I' clebcrcs rccíprocos
clrtlc los cónvu¡1es, tluc pucclcrt scr coltluncs a anrbos, o propios,
rcspcctivantcntc, rlt.l utro hacia cl otro.
l:stos rlercchos v tlclrr:rt's soll consocur.ltci.ts inclur]ibles rJc las qL¡c no
pucdcn substracrsc los csposos, dcsclc que reposan sobrc el orclen públiccl
v la lraturaleza de la institución que estr"rdiamos (matrimonio) r'surgen
clcl crlrrccpto rnisnro de ella, puesto que se refiere a utta col"nuniclacl
solidaria tle sentirnicrrtos, de atracción mutua, de afccción recíproca y
cjc intcrcscs, (luc correspoucleu al nombre, a la iidcliclad, convivetrcia 1'
asistcncia, que' constitul'en clichas cortsecucncias..." (PAVON, 19.1b,
'I
orno I: 395).
I{ipcrt v 13or-ilanger rcficrcn (]uc ". cl matrimolrio crca cntrc cl rnarirlo v
la rnujcr oblig,aciones recíprocas quc rcsultan tlc su cor.rdición clc csposos. (...)
Son: lo obli¡iación dc colttiltitttciórr;2'obligación clc lirlclírhd; 3" oLrligación dc
soí'(rrftr; -l'oLrli¡,,ación dc /t.sis/dircirr" (ItlPEIt'l'; v IIOUL,ANCLIt. 1963, l'onro Ill,
\¡olurncrr il:217).
r\l rcspccto, I)uig l)cria hace cstas afinnaciorres:
"I-os clectos pcrsonales clcl matrit.¡ronio ric aic¿rrrcc rccíproco cstán
corrstituitlos por un conrplcjo de clebercs y facultadc.s situaclos cn la
pcrsolr¿i rlc cada ulro rlc los córrvugcs, c{csprcntliclos, por así clccirlo,
ilunctii.rt¿rnreutc cle la traturalcza v csencia misnra de l¿r instituciórr. Son
lazos rlc t¡niót.t instaiatlos crr la nrisnra parcja, sin trascenclencia crtt'r'ior';
\¡ no sc concibcn sirr el nratrir.ltonio, rri ticnelr otl'o alcance quc dtrr
rcaliclacl a los dcsig,nios fundanlr.ntalcs clci mismo.
()

125
 MANUAI, DI] DTREC}IO DE FAMII,IA

Se trata, pues, de deberes generalmente positiuos (cuyo incumplimiento

deternrina situaciones de omisión) nacidos de la esencia ttúsntn del
matrimonio y que miran alotro cóttyuge como polo normal dc referencia.
Iin fa doctrina, algunos tratadistas hacen una enuurcrnción nntplin cle los
nrismos, comprencliendo los clásicos deberes dc cohabitación, ficlelic{ad
y mutuo auxilio, y algunos otros, como el deber de cuidar al cónyug,e
enfcrmo, cle soportar los inconvcnientcs de la enfermedad, cle obtener
un decoroso comportamiento, de conllevar la situación ruinosa del otro,
ctc.; pcro, en rcalidad, alguno de estos dcbercs entran dcntro deI campo
clc la ótica y de los usos sociales o pueclen subsumirse dentro de la
tripartición clásica..." (PUIG PEÑA, 1947,'I'omo II, Volurnen l:214-215).
Puig Peña agrega que cstos deberes pcrsonales nacidos del matrimonio
ticnen estas caractcrísticas:
"a) Son (...), por reg,la gcneral, debercs de caráctcr positiuo, o sea que
oblig,an a cada cónyugc a realizar una acción -como haccr activo-,
determinando su incumplimiento una situación antijurídica cle
omisión. Sobre este simple no hacer se producen las consecuencias
jurídicas del incumplimiento.
b) Son de carácter recíproco, es decir, afectantes a cacla uno de los
cónyuges, y sólo a ellos. I-os terceros sólo tienen un deber general de
respeto cle las situaciones creadas, sin que puedan intervenir para
ayudarlas o empeorarlas. El que retiene a un cónyuge -aunque sea
su padre- para obligarle a hacer vida común con el otro, realiza un
acto ilícito sancionado por la ley. El tercero, culpable personal y
dirccto en la infidelidad, cae por su conducta bajo la acción de los
prcccptos le¡;ales. No ha alcanzado, sin embargo, cl Derecho una
pcrfección en el tratamiento jurídico de la conducta del tercero
contraria a un vínculo matrimonial establecido, posiblemerrte como
sccuela histórica de la consideración del matrimonio como contrato.
c) '['iencn fundamentalmente un marcado corácter élico, daclo que
cn principio se confía al sentimiento y a la conciencia íntima el
cumplimiento de estos deberes. Por ello, las normas reguladoras de
estas relaciones, aun siendo efectivamente jurídicas, acusan su débil
origen en lo tenue de las sanciones, que con frecuencia son
patrimoniales en la mayoría de los Derechos; casi siempre indirectas
y, gcneralmente, poco eficaces..." (PUfG PEñA, 7947,'l'omo II,
Volumen I:275-216).
Valencia Zea, en lo que concierne a los deberes y derechos que nacen del
matrimonio, señala lo siguiente;
"Los efectos que tiene el matrimonio entre los cónyuges se caracterizan,
en primer lugar, por ser esencialmente de orden público, y luego porque

126
 r)EBURTiS y DERECHOS
QtiE NACEN DEL MATRMONIO

no encucntran su fin en sí mismos sino en la realización cle las altas

fina lidades del matrimonio.

I. son de ordett ptiblic..- Todos los derechos y obligaciones cle orden

pcrsonal entre cónyuges, forman parte del orden público cte la
nación, de suerte que los cónyuges no pueden renunciar a ellos ni
antes ni durante el matrimonio, ni tampoco pueden moclificarlos. La
cláusula en que se hagan estipulaciones en sentido contrario a tales
cfcctos o en que se intente cambiar el ejercicio de los respectivos
derechos, se tendrá por no escrita (...).
()
I-a Iibcrtad matrimonial es muy diferente de la libertad contractual,
pucs mientras que en ésta los contratantes pueden celebrar un
contrato, someterlo a condiciones, modificarlo o extinguirlo, según
convenga mejor a sus intereses, en la libertad matrimonial, en
cambio, ésta solo existe para casarse o abstenerse de hacerlo; pero
una vcz realizado el matrimonio, cleja de existir toda libertad, pues
los cónyugcs debe. ejccutar las obligaciones matrimoniales sin
poder modificarlas, disminuirlas o agravarlas.
II. '['ietten por objeto
renliznr los nltos fines dcl ntntrintonio.- Los efectos del
matrimonio miran a la realización de los fines morales y sociales que
tiene esta institución. Por este motivo, para su reglamentación se
han tenido como bases Ia igualdad entre los cónyuges y el principio
de dirección y autoridad que debe existir en toda socieclad cle
personas/ tanto más en el matrimonio...,' (VAI,ENCIA ZEA, 1970,
'l'omo V:90-91).

Lo concerniente a los deberes y derechos que nacen clel matrimonio se

cncucntra regulado en el Capítulo unico ("Deberes y derechos que nacen clel
matrimonio") del Título II ("Relaciones personales entre los cónyuges") cie la
sección segunda ("sociedad conyugal") del Libro III ("Derecho-de Familia")
del Código Civil, en los arts. 287 a|294.

2, OBI,IGACIONES COMUNES DE I,OS CÓNYUGES ITRENTE A I,OS

HIJOS
I)e conformidad con lo dispuesto en er artícul o 2g7 delCócligo Civil, los
cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a álimentar y
educar a sus hijos.

Al respecto, el artículo 235, primer párrafo, del código Civil preceptúa

quc los padres están obligados a proveer al sostenimiento, prolección, eclucación
y formación de sus hijos menores según su situación y posibilictactes.

127
 MANIIAI- l)Ir DIRItCI IO DE, ITAMILIA

3. DI]I}I]RES DI] T.IDEI,IDAD Y ASISI.ENCIA DE I,OS CONYUGES

A tcnor clcl artículo 288 del Código Civil, los cónyuges se clebcn
rcciplocanrcntc ficlelidac{ y asistencia.
Zarrnoni afirma sobre el deber de fidelidad de los cónyuges que
"... prcsuponc (...) exclusividad c{el débito conyugalrespecto clel otro cónyuge"
(Z AN NONI, 1981),'l'omo 1.: 357).

Arias pouc dc rclicve que, "conto consccuencia del caráctcr motrogámico

tlcl rrratrinronio, 1os esposos están obligndos n gtmrtTnrse.fidelitlnd, sin qrrc In irfrdelitlnd
dcl tnto nttlorice ul ttlro n procetler tlel tttistttt't ntotlo. El quc fnltnre n estn oblignción
pttcLlt' ser Llctttttttindo ¡tor el otro por ncción de Liiaorcitt.'." (ARIAS, 1952:746).

lJarbcro ascvcra quc "... la'fideliclad comporta para cada cóuyug,e el

rlcbcr rjc a bstcncrse de rclaciones sexuales y filoscxuales con otra pcrsolla que
no sca cl propio cónyug,c: deber que, en cuanto a ciertos aspcctos, está también
cr.rvuclto cn una tutcla de orden penal, que castiga como delitos la bigamia..."
(ilAItlJIllto, 1967,' l' omo II: 68).

Pavólr trata [o atinente al deber de fic]elidad de la manera que sc rcproducc

a continuación:
"... lll r-rratrir.lronio rcpresenta el ordcn en la satisfacción de los instintos
g,enósicos y la uniclad de sentimientos solidarios de ambos cónyuges
crrtre sí, que son condiciones esenciales del sistema de la monogamia
ackrptaclos por los pueblos de civilización cristiana (...); por consiguientc,
la fic{cliclac{ es una consecuencia directa y esencial cle dicho sistcma.
()
La fidclic{acl (...) cs una oblig,aciórr quc la ley impone a los cónyug,es, 1o
cxplica porquc ella constituye una esencia de la unión l¡atrimonial.
rl Lrc sc
ljsta circnnstancia justifica Ia facultad que ( )(t") acucrcla al esposo
inocclrtc-'para solicitar el divorcio, pero no podrá fundarse en la inficlelidad
Llcl culpablc para, a su vez, cometer la misma falta, (...) desdc que la
violación clc la obligación que estudiamos (fidelidacl) constjtuyc para
los cónyugcs una transgresión grave, puesto que es un ataque directo a
la moraL
I'or consi¡'¡icrrte, en el caso dc que ambos cometieran infidelidacl, pucden
recíprocamente solicitar el divorcio con todos los efectos civiles ( ..) q""
cstablcccn Ias leves.
()
(...) La irrficiclidad clc uno u otro significa un ataque a la cscncia misma clc
ta familia legÍtima y, por consiguiente, a la moral, siemprc que se encuentren
reurridas las condiciones exigidas por el legislador..." (PAVON, 1946,
'['orno l: 396-397).

128
 DIIBER ES y DERICI IOS Qt]E NACEN DEL MATRIMONIO

Suárez Franco señala al respccto que:

"... Los cónyuges están obligados a guardarse fe, con la cual el legislaclor
cxpone en su plenitud la obligación de ficlelidad, impuesta hoy en día
en ig,ualdad de circunstancias tanto al marido como a la csposa.

()
Ill honor conyugal tiene raíz en la mencionada obligación sustancial:
nin¡',uno pucdc sustraerse a ella sin hacerla gravitar más fucrtemente
sobrc cl otro. Ill honor en el matrimonio no es solo marital, sino honor
conyugal; no es, por lo tanto, patrimonio exclusivo del marido, sino
patrimonio de cada uno de los cónyuges; en consecuencia, la infidelidad
ofcrrde tanto al uno como a la otra.
()
[-a violación dc la oblig,ación de fidelidacl faculta al cónyuge inocente
para instaurar la acción de divorcio o de separación de cuerpos...,,
(SUAREZ FRANCO, 2001, 'I'omo l:743-144).

llelluscio asevcra que:

"llldebcr de fidelidad es una consecuencia necesaria del matrimonio
monogámico. No sólo excluye la posibilidad de que uno de los esposos
tcnga relaciones scxuales con un tercero, sino también toda relación con
pcrsona del otro sexo que resulte sospechosa a los ojos de quienes la
conozcan, o que pueda lesionar la reputación o los sentimientos del otro
cónyuge.

l,a igualdad de los cónyuges con relación a este deber se ha impuesto en

la lcgislación contemporánea..." (BELLUSCIO,'1981, 'I'omo I: 353).

lil citado jurista destaca que el deber de fidelidad tiene estos caracteres:
"1) Iis rccíproco. Pesa por igual sobre ambos cónyuges.
2) Ils absoluto o incompensable. Cada uno de los cónyuges -obligado
por este deber- no puede excusarse articulanclo el incumplimiento
de parte del otro (...).
3) Ils permanente. (...) Persiste en ta'to el matrimonio no se disuelva..."
(Bljf .LUSCIO,1987, Tomo l:353).
Ilclluscio, en lo que atañe al deber de asistencia entre los cónyuges, refierc
quc:
" ...l1.stá lig,ado (el deber de asistencia) tan
íntimamente al concepto del
matrimonio que no se concebiría a éste sin la asistencia mufua de los
esposos.

129
 MANI]AL DE DI:RECFIO DE FAMII-IA

es de la esencia del matrimonio, es recíproco cntre

lil rlcber de asistencia
los cónyuges, y tiene un aspecto moral o espiritual y otro material. En el
primero, se ha señalado como su contenido concreto: 1) l-a soliclariclad
pcrsonal, representada no sólo por un trato considerado y decoroso sino
tambión por Ia prestación de los estímulos necesarios para el logro del
propio destino, y por la coparticipación en todos los avatares de la vida
alcg,rías y dolores, éxitos y fracasos.2) Iil auxilio moral o espiritual cn
caso cle enfermedad. 3) Finalmente, la conducciórr por la mujer cle la
vicla doméstica, sea realizando las tareas del hog,ar por sí rnisma o
clirigiendo su realización, y hasta la ayuda de un cónyuge al otro en sus
neg,ocios particulares según lo corriente en el medio social cn que
actúan" (BIILLUSCIO,7981, 'Iomo I: 354-355).
llarbero opina sobre cl dcber de asistencia de los cónyuges que ".. la
I!ricrrcia' (nurlururr adiutoriun) impone a cada uno de los cónyuges respecto
,i otro el deber de una comunidad incluso espiritual, en forma que realice
',r ¡rlcna solidaridad de
vida (...), que constituye el coronamiento de las
,,riitiaclcs del matrimonio y la mejor defensa de las demás singularidades
¡ liclades" (BARBIIRO, 1967,'t' omo II: 68),

Ii.ipert y Boulanger, en lo que concierne al deber de asistencia entre los

irvuges, expresan lo siguiente:
"... No debe confundirse asistencia con socorro (...). l,a primera consiste
crr la ayuda rnaterial y moral quc cada cónyuge debe proporcionar al
oiro y tambión en los cuidados personales en caso de enfermedad o
invalidez. lis pues una oblignción de lutcer cn tanto que el debcr de socorro
cs una oblignciótt de dnr,

válida mientras pueda cumplirse sin peligro para

Lrsta oblig,ación sólo es
c.lcónyuge. Por lo tanto, en caso de locura o de enfermedad contagiosa,
cl cónyug,e no está obligado a proporcionar cuidados personales. Puede
lirnitarse a tomar las medidas adecuadas para Ia curación.
(...) Su incumplimiento daría lugar a una demanda de separación de
cucrpos o de divorcio, ya que puede constituir injuria grnae. Es posible
acimitir, asimismo, que justificaría una condena a daños y perjuicios..."
(RIPITRT'; y BOULANGIIR, 1963, Tomo III, Volumen II 229).

DEBBR DE COHABII},CIÓN DE tOS CÓNYUGES

Con arreglo a lo previsto en el artículo 289 del Cócligo Civil, es deber de
.:,lros cónyug,cs hacer vida común en el domicilio conyugal. Itl juez puede
:,;¡-.cndcr este deber cuando su cumplimiento ponga en grave pclig,ro la
:,1a, la salud o cl honor de cualquiera de los cónyuges o la actividad económica
: i.i t¡uc depende el sostenimiento de Ia familia.

130
 DIIBI:RI]S Y DI]RECIIOS QUE NACI]N DEI- MATRIMONIO

Al respecto, Cornu refiere que "la comunidad de residencia es ar¡1o más

simplc quc la simple convivencia, es la forma más exterior de la comuniclad
cic vida quc encierra e implica el resto" (CORNU; citado por MAKI,{NIC}l
I)lj BASSlll',1997, Tomo I:793).
Zannoni dice del deber de cohabitación de los cónyuges q'o es la
"oblig,ación dc convivir en un mismo domicilio, en la casa conyugal. sc trata
clc un cleber-dcrecho..." (ZANNONI,1989, Tomo 1:342).

Según Pavón:
"... El matrimor.rio produce una serie de derechos y obligacioncs comuncs
y rccíprocos entre los esposos, de donde surgen con toda prtcisión la
corrvivencia, o vida en común (...).
()
La obligación de convivencia del marido (..,) er recíproca ¿'r ra rre ra
csposa y, por consiguiente, común para ambos; si cualquier.a r-lc ellos
faltare a dicha obligación hace nbnndotro del hogar conyugal, pcro se
^o u
colrsidera como tal la falta de cumplimiento que derivare de auseucia
otras razones que se produjeren en virtud de fuerza mayor, o inrp.rcriosa
ncccsidad que proviniere del comercio, industria, etc., del esposo a
qtricn se atribuyere el nbnndono..." (PAVON, 1946,Tomo l:397-399).

.llarbero, en lo que respecta al deber de cohabitación de ros cónv'g,es,

nranifiesta que "...la'cohabitación (para elbonunrprolls) comporta principalmente
cl i¿rs ir¿ corptLs, eso es, el derecho de un cónyuge sobre el cuerpo clel otro clr
ordut n In procrenciótt dc ln prole, y correspondientemente el cleber cle carla
cónyugc dc conscntir al otro, sobre su propio cuerpo, el ejercicio cle esc
clerccho. Coorclinada a ello en función instrumental está la'cohabitacirin', que
en su expresión más estricta prolúbe eI abnndono dellngnr conyugnl" (llAIIBERo,
1967,'l'ono II:68).
Sobre el particular, Lehmann apunta c¡ue:

"l-a permanencia y la estabilidad de la organizació' fa.riliar se

extcriorizan en la convivencia, tanto de la pareia iniciadora de la familia,
corno de sus descendientes.
f ,a convivencia, por lo demás, es el medio adecuado
para satisfacer
todas las necesidades biológicas que permiten al hombre subsistir y
rcproducirse" (I-EHMANN, 1953, Volumen Iy : 226).
linncccerus, Kipp y Wolff, en cuanto a la obligación de los cón1,ugs, .1.,
vivir juntos (cohabitación), hacen estas precisiones:
"... Los cónyuges están recíprocamente obtigados naiair jtuttos (...).

131
 MANUAL DE DERECFIO DE FAMII,IA

()
lll que tenga en cuenta la esfera social a que pertenecen los cónyugcs, su
situación económica, sus deberes profesionales y sus personalidades,
raÍa vez juzg,ará desacertadamente el contenido de sus dcbercs de
comunidad.
()
(...) El cumplimiento clcl deber de convjvencia presupolte a veces (...) ttl
acto o una omisión prepnrntorios. A ello también cstán oblig,ados los
cónyuges siempre que no signifiquc una injusta limitación dc su libertad
personal (...).

Así como el deber de convivencia puede a las veces ser más amplio o
más reducido, así también, en determinados casos, puede no existir en
absoluto. Un cónyuge no puede exigir la convivencia:
1. En tanto en cuanto su consorte tenga derecho a demandar el divorcio
()
2. Mas tanrpoco en otros supuestos en que su exigencia sería'abusiva',
ya por ser (subjetivamente) incompatible con la recta conciencia, ya
porque (objetivamcnte) r-ro pueda exigirse equitativamente al otro
cónyuge que esté dispuesto a la vida en común.
lrntre estos casos puedcn incluirse: las causas de divorcio cuando el
derecho al mismo se haya extinguido, por ejemplo, por perdón o
transcurso del tiempo; asimismo, ciertos hechos que, sin constituir
causa de divorcio, ya sean sin culpa (empobrecimiento total sin
culpa, enfermedad mental, siempre que no se haya perdido toda
esperanza de curación), ya culposos, cuando no sean faltas morales
tan profundas que destruyan sin esperanza la vida matrimonial,
pucs una cosa es que no pueda exigirse a un cónyuge la continuación
del matrimonio (...) y otra que no pueda exigírsele únicamente la
continuación de la vicla conyugal.
3. Cuando en procedimiento de divorcio, dc nulidad o de impugnación
del matrimonio, se autoriza por resolución provisional la separación
dc los cónyuges..." (ENNECCERUS; KIPP; y WOLFF,-1953, Cuarto
Tomo, Volumen Primero: 198-199).

Ilipert y Boulanger, en lo que atañe a la obligación de cohabitación de

Ios cónyu¡;es, manifiestan lo siguiente:

"... llsta obligación es cottttitt n los dos esposos y, dado que el matrimonio
tier-re por objeto establecer Ia vida común, es la más importante de todas
pues sirve de base y de condición a las demás. Cuando no se cumple, la

L32
 DI]BI,RES Y DERECHOS QUE NACEN DEL MATRIMONIO

unióI1 de los esposos se destruye y no se logra el objeto del matrimonio.

lis una oblig,ación de ordett priblico (...).
()
(...) f .u oblig,ación de cohabitación tcrmina como consecuencia de la
separaciórr dc cuerpos cuyo objeto es, precisamente, ponerle fin (...).

virtud dc una ordenanza del juez (...) se interrumpe igualmente

(...) Irn
dc una manera provisional durante el juicio de divorcio o de separación
de cucrpos.

()
(...) I-u obligación de cohabitación termina cuando su ejecución tropieza
con lo quc podría llamarse una inryosibilidsd nrcrnl. Esto ocurre cualrdo
el marido hace insoportable la vida en común (...) po. los malos tratos
quc infligc a su mujer o por su propia manera de vivir..." (RIPEII.T'; y
llOU LANGI ;.R, 1 9 63, Tom o lII, Volumen lI 218-279).

Suárez Irranco, cn cuanto al deber de cohabitación de los cónyuges, hace

cstas prccisiones:
". (l,a cohabitación) o convivencia entre los cónyuges es su deber
ccntral o por cxcelencia; es una obligación que moral y legalmente afecta
por igual a ambos esposos, comprende el débito conyugal y el compartir
un lccho, una misma mesa y un solo techo. Es supuesto indispensable
para lograr la comunidad conyugal a fin de alcanzar los fines propios
dcl matrimonio.
()
La convivencia se relaciona con dos extremos: la presencia en el
domicilio conyugal y el mantenimiento continuado de la misma.
La obligación legal de vivir juntos supone además el deber del clébito
conyugal..." (SUAREZ FRANCO,2001, Tomo I: 139-140).
El deber de cohabitación es analizado por Belluscio del modo que se
rcproclucc seguidamente:
"... Como consecuencia del matrimonio, los esposos están obligados a
cohabitar, es decir, a vivir bajo un mismo techo (...). El deber de cohabitar
cs (...) recíproco (...).

(...) El deber de cohabitar tiene varias excepciones. La principal está

dada por el divorcio, cuya consecuencia fundamental es precisamente
su desaparición (...).

133
 MANUAI- DE DI'RI.]CFIO DIi FAMII-IA

'l'anbién queda en suspenso cuando, promovida la acción de divorcio o

antls cle ella en los casos de urgencia, el juez decide que uno cle los
osp()sos sc retire c{el hogar conyugal ( ) S" trata de una sit.uaciólr
¡rrovisioual, pues el deber de cohabitar renace si el pedido de divorcio
cs lc:chazado y desaparece si es acogido.
()tras situaciones de hecho pueden dar lugar a la desaparición clel dcber
clc cohabitación. Por lo pronto, la existencia de causales del divorcio
inrpr-rtablcs a otro cónyuge justifica su interrupción de hecho, sea quc sc
prolnueva o no el juicio de divorcio, pues por su propia naturaleza esas
cirrunstancias hacen intolerable la vida en común y no existe interós
sot i¡il cn imponer al cónyuge afectado la promoción de tal juicio. Otras
cirr:irlrstancias que pueden autorizar el incurnplimiento transitorio de la
obligación de cohabitar constituyen una cuestión de hecho que dcbc ser
prrrr,-lor.rcialmente apreciada por los jueces en cada caso; por cjeniplo, cl
rctiro clel hogar del cónyuge que padece enfermedad contagiosa con el
firr rli: no contagiar al otro o a los hijos, la ausencia transitoria impuesta
p()r r¿rzones de trabajo, el alejamiento destinado a eludir la persecución
políiica, las amenazas contra la vida de cualquier provenicncia, u otras
s ihracioncs similares.
(r
(,on la obligación de cohabitar se vincula el débito conyugal es decir, el
cleb,:r' cle prestarse a las relaciones sexuales con el otro cónyuge. Puesto
qr-rc cllas son uno de los fines esenciales de la unión, su incumplimicnto
coiriiqura una causal de divorcio, las injurias graves" (BIILLUSCfO,
'l'orno
19ii j, l:359-361).

5. I)HRERES REI,ACIONADOS CON EL GOBIERNO DEL HOGAR

l)c. acucrdo a lo normado en el artículo 290 del Código Civil:
- rrrnl)os cónyuges tienen el deber y el derecho de participar crr el
r,.obiemo del hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento clel
;n.isr¡o.
- ,\ anrbos compete, igualmente, fijar y mudar el dornicilio conyugal
; tlccidir las cuestiones referentes a la economía del hogar.

6. DI-litlR DE SOSTENER A tA FAMILIA Y DE COLABORAR EN EL

'l't{.,tBAlo DEL HOGAR
Si rrrio cle los córryuges se dedica exclusivamente al trabajo del hog,ar y
al cuiriat{o cle los hijos, la obligación de sostener a la familia recae sobre el
otlo, silr irrrjuicio cle la ayuda y colaboración que ambos cónyuges se cleben
en Lnlo v olro campo (art.297, primer párrafo, del C.C.).

134
 DllllIrRItS Y DITRECIJOS QUE N CIN DITL MATRIMONIO

Cesa la obligación de uno de los cónyuges de alimentar al otro cuando

óstc abandona la casa conyugal sin justa causa y rchúsa volver a ella. lln cst.t.
caso cljucz pucde, según las circunstancias, ordenar el embargo parcial rlc la..
rentas clel abandonante en beneficio del cónyuge inocente y de los hijos. l:i
manc{amiento cle embargo queda sin efecto cuando lo soliciten alnt¡c,
c<inyugcs (art.297, parte final, dcl C.C.).

7. LrBI]RTAD DE TRABAIO DE r.OS CÓNYUGES

Irr aplicación del artículo 293 del Código Civil, cada cónyug,e pu,.
cjcrccr cualquicr profesión o industria permitidos por la ley, osí Como efrtr- ir,
cualquicr trabajo fuera del ho¡r,ar, con el asentimiento expreso o tácito i,.
otro. Si éste lo ncg,are, el juez puecle autorizarlo, si lo justifica el interí:s rlr.r
familia.
lrs cle destacar que, segúrr se desprende del inciso 1 cle la Quinta Disposir,
Irinal clcl Cóctigo Proccsal Civil, la pretensión de autorización judicial ¡r:ii,
trabajar fuera clel hogar se sustancia cn vía de proceso sumarísinri,, r:
procedimcntal ésLa que se tramita de esta manera:
- I)rcsentada la deman da, elJuez puede declarar su irradmisibilitl¡, .

improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 t' ,.

clcl Código I'rocesal Civil (que tratan acerca de la inadmisibilitlari

improccdencia cle la demanda), respectivamente (art. 551, prir,r,
párrafo, ctcl C.P.C.).

- Si el Jucz dcclara inadmisible la demanda, concederá al demandalttir

tres días para que subsane la omisión o clefecto, bajo apercibimicntt-.
cle archivar el expcdiente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551.
scg,unclo párraÍo, ctel C,P.C.).

- Si cl Jucz dcclara improcedente Ia demanda, ordenará la dcvoh-tcirlr

clc los anexos presentados (art. 551, parte final, del C.P.C.).

- Al acL.nitir la clemanda, el Juez concedcrá al demandado cinco dí.i:,

para que la conteste (art. 554, primer párrafo, clel C.P.C.).

- Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerlo, el lrit'z

fijará fecha para la audiencia de saneamiento, pruebas y sentcnci;r,
la quc deberá realizarse dentro de los diez días siguienters Li
contestada la demanda o de trascurriclo el plazo para hacerla, l'',;
responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). Cabe in,j
que, seg,ún el artículo 557 del Código Procesal Civil, dicha aucli,.,
única se rcg,ula supletoriamente por lo dispuesto en tal Códi¡',o ;
la audiencia de pruebas (arts. 202 aI211 dcl C.P.C.).

135
 MANI]AL DE Di]RICI]O DE FAMII,IA

- Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas

previas (las mismas que, advertimos, se interponen al contestarse la
demanda, permiüéndose solamente los medios de prueba de actuación
inmediata: art. 552 del C.P.C.), el Juez ordenará al demandante que
Ias absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios
pertinentes a ellas (art.555, primer párrafo, del C.p.C.).
- Concluida la acfuación de los medios probatorios pertinentes a
las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si
encuentra infundadas aquóllas, elJuez declarará saneado el proceso
y, con la intervención cle las partes, fijará los puntos controvertidos
y determinará los que van a ser materia de prueba.
- A continuación, rechazará los medios probatorios que considere
inadmisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los
referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas
de inmcdiato (art. 555, segundo párrafo, del C.p.C.).
- Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo,
el Jucz concederá la palabra a los abogados que así lo soliciten (art.
555, penúltimo párrafo, del C.P.C.).

- Después de haber hecho uso de la palabra los abogados de las

partes, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar
su decisión por un plazo que no excederá cle diez días contados
desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último
párrafos, del C.P.C.).
- La sentencia es apelable con efecto suspensivo (y el trámite de tal
apelación con efecto suspensivo se sujeta a lo normado en el art.3T6
del C.P.C., según lo señala el art. 558 del C.p.C.), dentro de tercer día
de notificada, ocurriendo lo propio con la resolución que declara
fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoruciones
son sólo apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con
la calidad de diferidas, siendo de aplicación el artículo 369 clel Cócligo
Procesal Civil (que trata justamente acerca de la aperación ctiferidá)
en lo que respecta a su trámite (art. 556 clel C.p.C.).

. Advertimos que en el proceso sumarísimo resultan improcedentes

(scgún el art. 559 del C.P.C.):
1. La reconvención.
2. Los informes sobre hechos.
3. El ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia.
4. Las disposiciones contenidas en los artículos 4Zg, 429 y 440 del
Código Procesal civil. El artículo 428 de dicho Código versa sobre la

136
 I)EBEI{I1S Y DITRECIJOS QIIL NACEN DEL MA'I'RIMONIO

modificación y ampliación de la demanda y de la reconvención. Iln

cambio, el artículo 429 dcl Código Procesal Civil regula la
procedencia del ofrecimiento de medios de prueba extemporáncos
referidos a hechos nuevos y a los mcncionados por la otra parte al
contestar la clemanda o reconvenir. Por último, el artículo 440 clel
Cóc{igo Procesal Civil contempla la procedencia del ofrecimiento de
mc-'c{ios dc prueba referidos a hechos no invocados en la demanda o
en la reconvención.

8. REPRESENI'ACIÓN DE I,A SOCIEDAD CONYUGAL

I)c acuerdo a lo normado en el artículo 292, primer párraÍo, del Código
Civil, la representación de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente
por los cónyuges, sin pcrjuicio de lo dispuesto por el Código Procesal Civil. Al
rcspccto, cl referido Código adjetivo establece en su artículo 65 lo siguiente:
A) Ilxiste patrimonio autónomo cuando dos o más personas tiencn un
derecho o interés común respecto de un biery sin constifuir una persona
jurídica.
B) La sociedacl conyugal y otros patrimonios autónomos son repre-
scntados por cualquiera de sus partícipes, si son demandantes. Si
son demandados, la representación recae en Ia totalidad de los que
Ia conforman, siendo de aplicación, en este caso, el artículo 93 del
Código Procesal Civil, según el cual cuando Ia decisión a recaer en
el proceso afecta de manera uniforme a todos los litisconsortes, sólo
será expedida válidamente si todos comparecen o son empla zados,
según se trate de litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente,
salvo disposición legal en contrario.
c) Si sc dcsconociera a uno o más de los integrantes clel patrimonio
autónomo, se estará a lo dispuesto en el artículo 435 del Código
I'roccsal Civil, conforme al cual: A. cuando la demanda se dirigc
contra personas indeterminadas o inciertas, cl emplazamiento
debcrá afcanzar a todos los habilitados para contradecir y sc hará
mediante edicto, conforme a lo dispuesto en los artículos 165,166,
-167
y 768 clel Código Procesal Civil (numerales que regulan la
notificación por edictos), bajo apercibimiento de nombrárseles
curador procesal; B. cuando el dcmandante ignore el domicilio del
dcmandado, el emplazamiento también se hará mediante edicto,
bajo apercibimiento de nombrársele curador procesal; y C. el plazo
dcl emplazamiento será fijado por cada procedimiento, pero en
ning,ún caso será mayor de sesenta días si el demandado se halla en
cl país, ni de noventa si estuviese fuera de él o se trata de persona
indeterminada o incierta.

137
 MANUAL DE DIRLCTIO DI] FAMILIA

D) El que comparece como demandado y oculta que el derecho discutido

pertenece a un patrimonio autónomo del que forma parte, se le
impondrá una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta
Unidades de Referencia Proccsal, sin perjuicio de lo dispuesto por el
artículo 4 del Código I'rocesal Civil, según el cual concluido un
proceso por resolución que desestima la demancla, si el demanclado
considcra que el ejercicio del derecho dc acción fue irregular o arbitrario,
puecle dcmandar el resarcimiento por los daños y perjuicios quc
haya sufriclo, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso dc las
costas, costos y multas establecidos en el proceso terminado.
(--ontinuando con la representación de la sociedad conyu¡3al, cabe
inclicar quc para las neccsidades ordinarias del hogar y actos de administración
y corlservaciórr, la socicdad conyugal es rcpresentada indistintamcnte por
cualquicra c{c los cónyugcs (art. 292, segur-rdo párrafo, cicl C.C.).

Si cualquicra de los cónyuges abusa de los derechos a que se refiere el

artículo 292 del Código Civil (sobre representación cle la sociedad conyugal),
el Jucz de I'az l-etrado puede limitárselos en todo o parte, tramitándose tal
prctcnsión limitativa de los derechos de representación de la socicdad conyugal
crrvía cle proceso abreviado (art.292,r7lümo párrafo, del C.C.), vía procedimental
ósta cuyo trámite general es el siguiente:
Interpuesta la demanda tienen los demandados: A. tres días para
interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados
dcscle la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos;
B. cinco días para interponer excepciones y defensas previas,
contados dcsde la notificación de la demanda; C. cinco días para
absolvcr el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas
contra la reconvención; y D. diez días para contcstar la clemanda y
reconvenir (art.49"1, incisos 7,3,4y 5, delC.P.C.).
Irl clcmandantc tcndrá: A. trcs días para absolvcr las tachas u
oposiciones; IJ. cinco días para interponer excepciones o dcfensas
prcvias contr:a la reconvención; C. cinco días para absolver el traslado
dc las excepciones o defensas previas; D. cinco días para ofrccer
mcdios probatorios si en la contestaciórr sc irrvocan hcchos no
cxpuestos en la demandu; y E. diez días para absolver cl traslado de
la reconvención (art. 491, incisos 2,3, 4, 6 y 7, del C.P.C.).

Absuclto cl traslado o transcurrido el plazo para hacerlo, el Jucz

rcsuclve las excepciones dentro de los diez días siguientes. Si las
dcclara infundadas, declara también cl saneamiento dcl proccso. l)e
lo contrario, aplica lo dispuesto en los artículos 450 y 451 del
C.l'J.C.(art. 449 del C.P.C.).

1"38
 I)l:llllll.Ils Y DItI{IiCl IOS QlrL NACEN DEL MAf'I{IMON-IO

I:l auto c.[c sancamiellto procesal se cxpidc der-rtro cle los diez clías de
vcrlcido cl plaz.o para corrtestar la demanda o reconvenir (arts. 491,
inciso [J, y.193 del C.P.C.). Conforrne refiere el inciso 3 dcl artículo
-165 cicl (-.P.C., el juez -de oficio- y aun cuando el emplazado haya
siclo cicclarado rebelde, conccderá un plazo, si los defcctos de la
rclación iucsen sutrsanables, según lo establecido para cacla vía
procedinrental.
irrpccliclo el auto cle saneamierrto proccsal, las partes dcntro dcl
tcrcero día cle rrotificadas propondrán al Jucz por cscrito los puntos
controvel'tidos. Venciclo este plazo con o sin la propucsta de las partes
cl Jucz procedcrá a fijar los puntos controvertidos y la declaración
clc aclmisión o rechazo, scgúrr sea el caso, de los meclios probatorios
ofrcciclos (art. -168, primer párrafo, del C.P.C.).
Stilo cuaut-lo la actuación cie los medios probatorios aclnritidos lo
rccluicra, el Juez scrialará día v hora para la realizaciór'r dc Ia aucliencia
clc p.r¡r-¡¡[r¿s. La t]ecisión por la que se ordena la realización de csta
atrdicncia o se plescindc de ella es impugnable sin efecto suspensivo
v <rn la calidad cle diferida. Al prescindir de esta Audiencia el Juez
proce.clcrá al juzgamiento anticip'rado, sin perjuicio del derccho dc
las partcs a solicitar la realización de informe oral (art. 46[3, scg,undo
¡rarrafo, dcl C.P C.).
La aucliencia de prucbas se desarrollará dentro de los veinte días
si¿,,r-ricrrtcs a la rcalizaciórr dcl saneamiento del 1'rroceso (art. 491 , inciso
9, clclC.I'.C.
Las auclicncias especial y cornplcmentaria, si fuera el caso, se realizarár'l
clelrtro cic los cirrco días dc efectuada [a audiencia dc pruebas (art.
.191, inciso 10, delC.P.C.).

Sr: ernite scntetrcia dcntro dc los veinticinco días de culmitrada la

¿rur.liencia dc pruebas o las audiencias espccial y complemctrtaria, si
(:stas s<: hubiercn rcalizado (art.497, inciso 11, del C.P.C.).

l-as partcs podrán apclar la sentencia dentro de los cinco días de

r.rotil-icadas, a1-relaciótr que ticnc cfecto suspelrsivo. Así Io cstableccu
ios arts '191, inciso 72, V 494 del Código Procesal Civil, clispositivo
cstc úrltirlo que señala con erxactitud que: a) en el proceso abreviado
tcndrá cfecto suspensivo la apelación cle la resolución quc declara
improccdente la clemanda, la que declara la invalidcz dc la relaciírn
¡rroccsal con carácter insubsanable, la que declara fundada una
r-xccpciírn o dcfensa previay de la sentencia; y b) Ias dcmás apelaciones
sc conccderálr sin e[c.cto suspensivo y tendrán la calidacl de diferidas,
salvo quc e:l Juez decida su trámite inmediato, mediantc rcsolución
deb id amcn [e nrotiva da.

139
 MANTIAL DE DERI]CIIO DE FAMII,IA

No poclemos dejar de mencionar lo rclativo a la representación unilatcral

clc la sociedacl conyugal, situación ésta prevista en el artículo 294 del Código
Civil, según el cual, uno de los cónyuges asume la dirección y representación
c{e la socieclad conyugal:

1. Si cl otro está impedido por intcrdicción u otra causa.

2. Si se ignora el paradcro del otro o éste se encuentra cn lugar remoto.

3. Si cl otro ha abandonaclo el hogar.

r40
 Capítulo VIII
REGIMEN PATRIMONTAT DE LA
SOCIEDAD CONYUGAT
I. [,I,E,CCIÓN Y FORMALIDADES DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL
DI] I,A SOCIHDAD CONYUGAI,
"l,a familia, como toda entidad, necesita para cumplir sus fines medios
ccorrómicos para satisfacerlcs, y por lo mismo le es indispensable un patrimonio.
Pcro cómo ha cle formarse éste, de qué fuentes ha de nutrirse, de qué modo
han clc combinarse y coexistir los bienes patrimoniales dcl matrimonio con los
particulares o privativos de cada cónyug,e, son otras tantas cuestiones que dan
lugar a la clistinta organización de los bienes de la sociedad conyugal, que es,
cn suma el régimen matrimonial de bienes..." (VALVERDE Y VAI-VERDE,
1926,'l'omo IV: 256).
I,.l róg,imcn patrimonial-matrimonial es, pues, "... eI conjrtrtlo de nontns
jttrítlicns qtrc regulnn las relnciottcs patrintoninlcs entre los cónyuges y de éslos cott los
tcrceros" (VIDAI-'|AQUINI, 1,978 4).

Para lloguín, "... el régimen matrimonial es un conjunto de reglas

cletcrminando las relaciones pecuniarias que resultan dcl matrimonio..."
(ROGUIN; Cil'ADO POR VIDAL TAQUINI, 1978:4).
Scg,ún Gatti, cl régimen patrimonial matrimonial "... es el estatuto jurídico
quc ticne por objeto regular los intereses de los cónyuges entre si...." (LOPEZ
Dlll. CAIiRI L, 1984: 225).
A juicio de López clel Carril, el "... rég,imen patrimonial matrimonial es
cl cstatuto jurídico que regula las relaciones patrimoniales emergcntes dcl
r¡atrinronio, ya sea la de los cónyuges entrc sí o la de éstos con los tcrceros"
(l .OP1t7. l)lll- CARI(Il,, 1984: 225).

Irassi apunta que el régimen matrimonial " ... fija cómo se pondrán a
contribución los patrimonios del marido y de la mujer para la satisfacción de
las r.rcccsicladcs económicas de la familia, comprendidas bajo el enunciado
cargtts tlel lrcgnr; asi como la repercusión que el matrimonio tcndrá sobre la
propiedacl y adrninistración de los bienes integrantes de aquellos patrimonios,

L43
 MANI]AI. DE DI]RECIIO DE FAMII,IA

o aclquiridos por los cónyuges durante la subsistencia del vínculo; y la medida

cl1 quc csos bicnes responderá por las deudas contraítlas por el marido o Por
la rnujcr, especialmcnte de las ocasionadas para satisfacer las cargas del
hog,ar" (tiASSl; citado por GUAGLIANONE, 1968,'l'omo I: 12).

lln opinión cie Rcbolledo Varela:

"... Un rógimcn matrimonial es cl cstatuto juríclico cornplejo que trata de

clar rcspucsta y solucionar tres cuestioucs básicas que surgen en las
relacioncs patrimoniales dc los cónyuges:
a) Llnn utestión de propierlnd; el régimen económico determina a quión
corresponde la titularidad dc los difereutes patrimotrios/ masas
patrimoniales o conjunto de bienes, quepuedan existiren elmatrimonio.
b) llttn ctteslión cl régimen matrimor-rial establece a cuá[ de
de podcres:
los cónyugcs corresponde sobre cada una cle estas masas de bienes
los podercs dispositivos y los de gestión v administración.
c) LItn cttestiótt dc rcsponsnbilidnd: el régimcn matrimotrial establece por
quién han cle ser soportaclas las llamadas cargas del matrimonio o
clc la familia v por quién la responsabilidad de las obligaciones
contraídas para atender o levantar esas cargas y para cumplir
cualesquiera otras obligaciones" (REBOLLEDO VARELA, 1983: 26)
I)e conformidad con lo dispucsto en el artículo 295, primer párrafo, del
Código Civil, antcs de la celcbración dcl matrimonio, los futuros cónyug,cs
puedcn optar [ibremente por cl régimen de sociedad dc gananciales o por el de
scparación de patrimonios, e[ cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento.
Si los futu ros cónyuges optarr por el rógimen de separación de patrimonios,
clcbcrr otorg,ar cscritura pública, bajo sanción de nulidad (art. 295, segundo
párrafo, dcl C.C.).
Para quc surta efecto cl régimen de separaciórl de patrimonios, la
cscritura pública dcbe inscribirse en el registro personal (Registro de Personas
Naturales, en la actualiclad). Así lo ordena el artículo 295, penúltimo párrafo,
dcl Cóciig,o Civil.
A falta clc escritura pública se presume que los intcresados han optaclo
por el ré¡limcn dc socicdad de ganancialcs (art. 295, parte final, dcl C.C.).

2. SUSI'ITUCIÓN DEI,RÉGIMEN PATRIMONIAL DEI,A SOCIEDAI)

CONYUGAI,
l)urante el matrimonio, los cónyuges pueden sustituir un régimen
patrimonial por otro (es decir, del régimen de sociedad de gananciales se
pucde pasar al régimen de separación de patrimonios y viceversa). Para la
validez dcl convcnio son necesarios el otorgamiento dc cscritura pública y la

1,44
 RIIGIMEN PATRIMONIAL DE LA SOCTEDAD CONYI]GAL

inscripción en el registro personal (Registro de Personas Naturales, en la

actualiclacl). El nuevo régimen patrimonial tiene vigencia desde la fecha de su
inscripción en el indicado registro público (art.296 ctel C.C.).
C-on arreglo a lo previsto en cl artículo297 del Código Civil, en el caso
clc hallarsc en vigencia el régimen de sociedad de gananciales, cualquiera de
los cónyuges puede recurrir al juez para que dicho régimen se sustituya por el
dc separación de patrimonios, en los casos a que se refiere el artículo 329 del
citaclo cuerpo de leyes, conforme al cual:
A) Además de los casos a que se ref.ieren los artículos 295 y 296 del
Código Civil, el régimen de separación de patrimonios es establecido
por el juez, a pedido del cónyuge agraviado, cuando el otro abusa
dc las facultades que le corresponden o actúa con dolo o culpa. El
artículo 295 del Código Civil prescribe: A. que antes de la celebración
clel matrimonio, los futuros cónyuges pueden optar libremente por
el rógimen de sociedad de gananciales o por el de separación de
patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento;
I3. que si los futuros cónyuges optan por el régimen de separación
cle patrimonios, deben otorgar escritura pública, bajo sanción de
nulidad; C. que para que surta efecto el régimen de separación de
patrimonios, la escritura pública debe inscribirse en el registro
personal (Registro de Personas Naturales, en la actualidad); y D.
que a falta cle escritura pública se presume que los interesados han
optado por el régimen de sociedad de gananciales. Por su parte, el
artículo 296 del Código Civil establece: A. que durante el matrimonio,
lcls cónyuges pueden sustituir un régimen patrimonial por otro; B.
que para la validez del convenio son necesarios el otorgamiento de
escritura pública y la inscripción en el registro personal (Registro de
Personas Naturales, en la actualidad); y C. que el nuevo régimen
patrimonial tiene vigencia desde la fecha de su inscripción.
B) Intcrpuesta la clemanda (cle sustitución del régimen de socieclad de
gananciales por el régimen de separación de patrimonios, la misma
que se tramita en vía de proceso abreviado, según se desprende del
inciso 1 dc la Cuarta Disposición Final del Código procesal Civil),
puede el juez dictar, a pedido del demandante o cle oficio, las
providencias concernientes a la seguridad de los intereses de aquéI.
C) Dichas medidas, así como la sentencia, deben ser inscritas en el
rcgistro personal (Registro de Personas Naturales, en la actualidad)
para que surtan efecto frente a terceros.
D) L,a separación de patrimonios surte efecto entre los cónyuges desde
la fecha de la notificación con la demancla (de sustitución ctel
rég,imen de sociedad de gananciales por el régimen de separación
cle patrimonios).

145
 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA

Según se infiere del artículo 297 del Cócligo Civil y del inciso 1 de la
(luarta Disposición Final del Código Procesal Civil, la pretensión de sustitución
dcl régimen de sociedad de gananciales por el régimen de separación de
patrimonios se tramita en vía de proceso abreviado, vía procedimental ésta
quc tiene el siguiente trámite general:
Interpuesta la demanda tienen los dcmandados: A. tres días para
interponer tachas u oposicioncs a los medios probatorios, contados
dcsde la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos;
B. cinco días para interponer excepciones y defensas previas,
contados desde la notificación de la demanda; C. cinco días para
absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas
contra la reconvención; y D. diez días para contestar la demanda y
reconvcnir (art. 491, incisos 7,3, 4 y 5, del C.P.C.).
El demandante tendrá: A. tres días para absolver las tachas u
oposiciones; B. cinco días para interponer excepciones o defensas
prcvias contra Ia reconvención; C. cinco días para absolver el
traslado de las excepciones o defensas previas; D. cinco días para
ofrecer medios probatorios si en la contestación se invocan hechos
no expuestos en la demanda; y E. diez días para absolver el traslado
de la reconvención (art. 497, incisos 2, 3, 4, 6 y 7, del C.P.C.).

Absuelto el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo, el ]uez

resuelve las excepciones dentro de los diez días siguientes. Si las
dcclara infundadas, declara también el saneamiento del proceso. De
lo contrario, aplica lo dispuesto en los artículos 450 y 451 del
C.P.C.(art. 449 del C.P.C.)
F.l auto de saneamiento procesal se expide dentro de los diez días de
vencido el plazo para contestar la demanda o reconvenir (arts. 491,
inciso 8, y 493 del C.P.C.). Conforme refiere el inciso 3 del artículo
465 del C.P.C., el juez - de oficio- y aun cuando el emplazado haya
sido cleclarado rebelde, concederá un plazo, si los defectos de la
relación fuesen subsanables, según lo establecido para cada vía
proceclimental.

Expedido el auto de saneamiento procesal, las partes clentro del

tercero clía de notificadas propondrán alluez por escrito los puntos
controverticlos. Vencido este plazo con o sin la propuesta de las partes
c[ Juez procederá a fijar los puntos controvertidos y la declaración
clc admisión o rechazo, según sea el caso, de los medios probatorios
ofrecidos (art.468, primer párrafo, del C.P.C.).
Sólo cuando la actuación de los medios probatorios admitidos lo
requiera, el Juez señalará día y hora para la realización de la audiencia

t46
 REGIMEN PATRIMONIAL DE LA SOCIEDAD CONYT]GAI,

de pruebas. La decisión por la que se ordena la realización de esta

aucliencia o se prescinde de ella es impugnable sin efecto suspensivo
y con la calidad de diferida. Al prescindir de esta Audiencia el Jucz
procederá al juzgamiento anticipado, sin perjuicio del derecho de
las partes a solicitar la realización de informe oral (art. 468, segundo
párrafo, del C.P.C.).
- La audiencia cle pruebas se desarrollará dentro de los veinte días
siguientcs alarealización del saneamiento del proceso (art. 491, irrciso
9, del C.P.C.
- Las audiencias especial y complementaria, si fuera el caso, se realizarán
dcntro de los cinco clías de efectuada la audiencia de pruebas (art.
491, inciso 10, del C.P.C.).

- Se ernite sentencia dentro de los veinticinco días dc culminada la

audicncia de pruebas o las audiencias especial y complementaria, si
óstas se hubieren realizado (art. 497, inciso L1, del C.P.C.).

- Las partes podrán apelar la sentencia dentro de los cinco días de

rrotificadas, apelación que tiene efecto suspensivo. Así lo establecen
los arts.49L, inciso 72,y 494 del Código Procesal Civil, dispositivo
este últirno que señala con exactitud que: a) en el Proceso abreviado
tcnclrá efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara
improcedente la demanda, la que declara la invaliclez de la relación
procesal con carácter insubsanable, la que declara fundada una
cxcepción o defensa previa y de la sentencia; y b) las demás apelaciones
se concederán sin efecto suspensivo y tendrán la calidad de diferidas,
salvo quc eTJuez decida su trámite inmediato, mediante resolución
debida rnente motivada.

3. I,IQUIDACIÓN DEI,RÉGIMEN PATRIMONIALDE LA SOCIEDAI)

CONYUGAI,
Al terminar la vigencia de un régimen patrimonial (ya sea el régimen de
socicdad de gananciales o el régimen de separación de patrimonios) se procederá
necesariamente a su liquidación. Así lo establece el artículo 298 del Código Civil.

4, BIENES COMPRENDIDOS EN Et RÉGIMEN PATRIMONIAL DE

LA SOCIEDAD CONYUGAL
lil rógimcn patrimonial (ya sea el régimen de sociedad de gananciales o
cl régirnen de separación de patrimonios) comprende tanto los bienes que los
cónyuges tenían antes de entrar aquél en vigor como los adquiridos por
cualquier tít'ulo durante su vigencia. Ello de conformidad con lo dispuesto en
elartículo 299 del Código Civil.

't47
 MANI]AL DE DERECIIO DE FAMII,IA

s. oBLIGACTóx oE sosT'ENER Et HocAR BAlo cuALeurER

NÉCIiT'TEX PATRIMONIAL DE I,A SOCIEDAD CONYUGAL

Cualquiera clue sea el régimcn patrimonial en vigor (ya sea el régimen

dc socicdac{ dc gananciales o el régimen de separación de patrimonios), ambos
cónyuges cstán obligados a contribuir al sostcnimicnto del hogar según sus
rcspcctivas posibiliclacles y rentas (art.300, primcr párrafo, del C.C.).

lin caso neccsario, el juez reglará la contribución clc cada uno (art. 300,
parte final, del C.C.).

Conforme se desprende del artículo 300 del Código Civil y del inciso 1 de
la Quinta Disposición Irinal del Código Procesal Civil, la pretensión de regulación
juclicial de la contribución de cada uno de los cónyug,es al sostcnimicnto del
hogar sc sustancia en vía de proccso sumarísimo, vía procedimental ésta que
ticne el sig,uiente trámite general:
- Irresentada la demanda, el Juez puede declarar su inadmisibilidad o
improcedencia, con arreglo a lo dispuesto err los artículos 426 y 427
dcl (ióciigo I'rocesal Civil (que tratan acerca de la inadmisibiliclad e
improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer
párrafo, del C.P.C.).
- Si cl Juez cleclara inadmisible la demanda, conccclerá al demandante
trcs días para que subsane la omisión o defccto, bajo apercibimiento
de archivar el expcdiente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551,
scgundo párrafo, del C.P.C.).
- Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución
clc los anexos presentados (art. 551, parte final, ctel C.P.C.).

- Al admitir la demanda, elJucz concederá al dernandaclo cinco días

para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.).

- Contestacla la demanda o transcurrido el plazo para hacerlo, eIJuez

fijará fecha para la audiencia de saneamiento, pruebas y sentencia,
la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de
contestada la demanda o de trascurrido el plazo para hacerla, bajo
responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). Cabe indicar
que, según el artículo 557 del Código Procesal Civil, dicha aucliencia
única se regula supletoriamente por lo clispuesto en tal Código para
la audiencia de pruebas (arts. 202 al 2't1 clel C.P.C.).

- Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas

previas (las mismas que, advertimos, se interponen al contestarse la
dcmanda, permitiéndose solamente los medios de prueba de actuación
inmediata: art. 552 del C.P.C.), el Juez orclenará al demandante que

148
 REGIMEN PA'|RIMONIAL DE LA SOCIEDAD CONYT]GAL

las absuelva, luego cle lo cual se actuarán los medios probatorios

pcrtinentcs a cllas (art. 555, primer párrafo, clel C.P.C.).
- Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentcs a las
cxcepciones o dcfensas previas que se hubieren deducido, si encuentra
infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y, con la
interwención dc las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará
los que van a ser materia de prueba (art. 555, primer párrafo, clel
c.P.c.).
- A continuación, rcchazará los medios probatorios que considere
inadmisibles o in-Lprocedentes y dispondrá la actuación de los referidos
a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas cle
inmediato (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.).
- Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo,
cl Jucz conceclerá Ia palabra a los abogados que así lo soliciten (art.
555, pcrrúltimo párrafo, del C.P.C.).

- Despuós de haber hecho uso de la palabra los abogados de las

partes, el Juez expeclirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar
su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados
desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último
párrafos, del C.P.C.).

- La sentencia es apelable con efecto suspensivo (y el trámite de tal

apelación con efccto suspensivo se sujeta a lo normado en el art.376
del C.P.C., según lo señala el art. 558 del C.P.C.), dentro de tercer día
de notificada, ocurriendo lo propio con la resolución que declara
fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones
son sólo apelablcs durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con
la calidad dc diferidas, siendo cle aplicación el artículo 369 del
Códig,o I'rocesal Civil (que trata justamerrte acerca de la apelación
diferida) en lo que respecta a su trámite (art. 556 del C.P.C.).
Ac{vcrtimos que en el proceso sumarísimo resultan improceclentes
(segúrr cl art. 559 dcl C.P.C.):

1. I-a rcconvcnción.
2. l.os informes sobre hechos.
3. Ill ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia.
4. Las disposicioncs contcnidas en los artículos 428, 429 y 440 ctel
Cóclig,o Procesal Civil. El artículo 428 de dicho Código versa sobte la
modificación y arnpliación cle Ia demanda y de la reconvención. En
cambio, el artículo 429 del Cóctigo Procesal Civil regula la procedencia

t49
 MANIIAL DE DERECHO DE FAMILIA

c'lel ofrecimiento de medios de prueba extemporáneos referidos a

hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la
clemanda o reconvenir. Por último, el artículo 440 del Código Procesal
Civil contempla la procedencia del ofrecimiento de medios cle prueba
rcfericlos a hechos no invocados en la demanda o en la reconvención.

6. RÉGIMEN PATRIMONIAI, DE SOCIEDAD DE GANANCIAI,ES

6.1. Generalidades
La C-ruz Ilerdejo asevera que la comunidad de gananciales (o sociedad
dc gananciales) "no versa sobre una serie de derechos independientes,
formánclose así tantas sifuaciones de cotitularidad como bienes comunes
haya, sino sobre bienes que componen todos ellos ut-¡ patrimonio autónomo"
(l.A CRUZ IlliItDEIO, 1950: 38).
Ilnneccerus, Kipp y Wolff dicen que:
"... La comur.ridad de ganancias (sociedad de gananciales) no es una
comunidad cle patrirnonios, sino una conrutidnd de prouechos:los provechos
del trabajo y de los patrimonios de ambos cónyuges se hacen comunes.

()
( ..) lr" la comunidad
de ganancias hay cuntro nnsas pntrinrcnisles: el
patrimonio común, los bienes aportados por el marido, los bienes
aportados por la mujer y los bienes reservados de ésta.

()
(...)El pntrintottio contún lo constituyenlas gnnanclris (...) conyugales, esto
es, lo que el marido o la mujer adquieren durante el matrimonio, salvo
que, por excepción (...), te considere como bien aportado de uno de los
c<inyuges. Pueden ser ganancias las cosas y los derechos, los muebles y
los inmuebles. Se convierte en ganancia en 1o esencial lo que un cónyuge
adquiere por su trabajo, por su industria (...) o como provecho de su
pat.rimonio aportado" (ENNECCERUS; KIPP; y WOLFF, 1953, Cuarto
'l'omo, Volumen Primero: 478-480).

Valverdey Valverde apunta que"la esencia deeste régimen (de gananciales)

es el respeto a la propiedad peculiar de los cónvuges y la formación de un
capital común, que esté principalmente destinado a levantar las cargas
matrimonialcs. I-o que aporten el marido y la mujer al matrimonio, será del
patrimonio exclusivo de cada cónyuge; pero los resultados de producción, las
ganancias obtenidas y las adquisiciones posteriores, bien por un origen común
cle riqueza, bien por resultado del trabajo de cada uno de los cónyuges, forman

150
 I{i,(ll\'llrN PA'I'RIMONIAL DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

un capital social y común, constituyen una propiedad colectiva, que pertenece

a la nueva personaliclad formada por el matrimonio" (VALVERDE Y
VA l.VIrRDll., 1926, Tomo IY : 277 -27 8).

Irspín Cánovas estima quc "... la sociedad legal de gananciales es la

comunidad de bienes existentes entre marido y mujer por la cual adquieren
por mitad los bienes adquiridos por cualquiera de ellos a título oneroso
tlurantc el matrimonio y las rentas o beneficios producidos también durante
cl mismo por los bienes privativos de cada uno de cllos'.." (ESPIN CANOVAS,
1956, Volumen IV:147).

Itipcrt y Iloulangcr informan que el término comunidad (sociedad) de

p,ananciales designa dos cosas cliferentes:
'1. Til réginrcn nmtrintoninl (...) q.ru se caracteriza por la unión estrecha
de intereses entre los esPosos;
2" Ill conjunlo de los bienes cotnunes y de Ins Lleudas cotttunes, y como esta
masa de bienes no depende de una persona moral ('..), ul mismo
tórmino designa taúo n los dos esp7sos tomados como socios, cottn n
Ios bienes pertenecientes n los dos esposls" (RIPERT; y BOULANGER,
1965, Tomo IX:762).

Itipert y Boulanger agregan que "... la comunidad consiste enla nfectnción

cle los bienes de los esposos a los intereses dellrcgnr y de lnfanilin. Esta afectación
modifica la cottdición jurídicn de los bienes de los esposos al mismo tiempo que
el ntorlo de cnncelación de las deudns por las cuales los esposos están obligados"'"
(li'IPIJR'l; y BOULANGIIR,1965, Tomo IX 167)'

Ripcrty Boulanger terminanseñalando que "..' el régimen de comunidad

(cle gananciales) consiste esencialmente en wm nfectnciótt de los bicnes de atttbos
esp()sos nlos intercses conuurcs dellngnr y en la partición de los bienes comunes
cn cl momento de la disolución del matrimonio..." (RIPERT; y BOULANGER,
1965,'fomo IX: 170).
Irn opinión de 'I'edeschi, " ... comunidad de bienes (sociedad de gananciales)
cntrc cónyug,es hay en general siempre que los bienes de los cónyuges (como
talcs), pertenecientes a ellos en el momento del matrimonio o adquiridos por
cllos durarrte é1, se hacen comunes, en cuanto al goce o en cuanto a Ia propiedad,
y en este último caso, divisibles en una determinada proporción a la disolución
de la comunidad..." (TEDESCHI,1954: 355).

Tedeschi precisa que:

" ... Lacomunidad de los cónyuges (sociedad de gananciales) no es una
persona jurídica; tifulares de los bienes comunes son siempre los dos
cónyuges, cuyas personas no han sido unificadas por la ley en un nuevo
y clistinto sujeto ( ) Si un pacto (...) no establece en forma diferente la

151
 MANUAL DE DERECFIO DE FAMILIA

cuota de cada uno de los cónyuges en la comunidad -es decir, la medicla

cn que Ia clisolución de la cornunidad se le atribuirán en pleno dominio
los bienes comunes- es igual (...); a" lo contrario, es la determinada por
el pacto (...).
l-as cuotas que los cónyuges tienen en la comunidad, son absolutan-rente
indisponibles (...) e inexpropiables, pues no pudiendo existir esta
comunidad más que entre cónyuges, deberia disolverse cuando una
cuota no perteneciera ya a un cónyuge. Y la disolución, en cambio, no
puede hacerse más que en los casos previstos por la ley..." (TEDESCHI,
1954:357-358).

Vidal l'aquini expresa sobre el terna que "... la comuniclacl (socieciad de

gananciales) debe su nombre y su carácter distintivo a la existencia dc una
masa común, a un patrimonio común entre los cónyuges que reviste él tanrbién
el nombre de comurridad. Se distinguen tres masas: bienes de la comunidad,
bienes propios ciel marido y trienes propios de la n'rujer. Esa masa común, que
constituye una unidad, está alimentada por los bienes y las deudas de los
esposos (...). l-r.sa uniclad de masa y de administración se acompaña necesariamente
con la unidad de responsabilidad. Por último, la masa común a la disolución
dcl róg,imen se partirá en especie, entre los cónyuges o sus herederos..."
(VIDAl. TAQUINI, 1978: 77).
A juicio de López del Carril:
"El régimen de la comunidad (sociedad de gananciales) se caracteriza por
la existencia de una rnasa común de bienes, que forma una unidad formada
por los bienes de ambos esposos (...). Ello sin perjuicio de la existencia,
además, de bienes propios de la mujer y bienes propios del marido.
(. .)
Iiste régimen de comunidacl admite una subdivisión: la comuniclad
puede ser universal o puede ser relativa.

En la universal se convierten en comunes todos los bienes presentes y

futuros cle los esposos, para dividirse entre ellos -o sus herederos- a la
disolución matrimonial, sin consideración al origen de los bicnes.
lln la relativa se excluyen los inrnuebles
aportados al matrimonio,
permaneciendo cada cónyuge dueño de sus bienes sin consideración a
si los mismos son muebles o inmuebles, pero son comunes los que ganen
durante la existencia de la comunidacl" (LOPEZDELCARRIL, 79M:227).
Lo concerniente al régimen patrimonial de sociedacl de ¡¡ananciales se
encuentra normado en el Capítulo Segundo ("Sociedad de gananciales") del
l'ítu lo III ("Ilégimen patrirnonial") de la Sección Segunda ("sociedad conyugal")
clcl I-ibro III ("Derecho de Familia")del Código Civil, en los arts. 30'1a|326.

L52
 REGIMIIN PA'I'RIMONIAL DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

6.2. Bienes que integran la sociedad de gananciales

T)c confonnidad con 1o dispuesto en el artículo 301 del Códig,o Civil, en
el régimcn patrimonial de sociedad de gananciales puede haber bietres
propios de cada cónyuge y bienes de la sociedacl.

6.3. Bienes propios: Generalidades

Valencia Zea reficre que:

I)urante la socieclad cada cónyuge puede ser titular de dos clases de

biencs: unos que tienen la calidad de gananciales y otros que no la
ticnen. Para evitar confusiones llamaremos bienes propios etclttsirtos
aquellos cle que son titulares Ios cónyuges y que no tienen la caliclad de
gananciales,y bienes socinles o ganfttrcílles los de los cót'ryuges quc forman
parte del habcr social y están destinados a ser parte inlegrante de la
masa común partible cuando la sociedad se disuelva.

No son gananciales, o sea que son propios exclusivos de los cónyuges:

en primer término, los bienes que los cónyuges tengan en el momento
de casarse; en segundo lugar, los que adquieran durante la sociedad a
título gratuito, los adquiridos durante la sociedad a título oneroso, pero
subrogados a bienes exclusivamente propios, y los adquiridos una vez
disuelta la sociedad" (VALENCIA ZEA, 1970, Torno Y : 193--194).
Son bienes propios de cada cónyuge (según el art. 302 del C.C.):

1. Los que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales.

2. Los quc adquiera durante la vigencia de dicho régimcn a título

oneroso, cuando la causa de adquisición ha precedido a aquélla.

3. Los quc ac{quiera durante la vigencia del régimen a título gratuito.

4. l,a indemnización por accidentes o por seguros de vicla, de daños

personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con
bienes de la sociedad.

5. Los derechos de autor e inventor.

6. Los libros, instrumentos y útiles para cl ejercicio de la profesión o

trabajo, salvo que sean accesorios de una empresa que no tcnga la
calidad de bien propio.
7. Las accioncs y las participaciones de sociedades que se clistribuyarr
g;rafuitamentc entre los socios por rcvaluación del patrimonio social,
cuando esas accioncs o participacioncs sean bien propio.

153
 MANUAI, DE DERNCT{O DE I.-AMII,IA

La renta vitalicia a título gratuito y la convenida a título oneroso

cuando la contraprestación constituye bien propio.
9. Los vesticlos y objetos de uso personal, así como los diplomas,
condecoracioncs, correspondencia y recuerdos de familia.

6.4. Administración de bienes propios

Cada cónyuge conscrva la libre administración de sus bienes propios y

pucclc rlisponer de cllos o gravarlos. Así lo determina el artículo 303 del Código
Civil.

6.5. Consentimiento exigible para renunciar a herencia, legado o

donación
A tenor clel artículo 304 del Código Civil, ninguno de los cónyu¡;es
puccle renunciar a una herencia o legado o dejar de aceptar una donación sin
cl consentimiento del otro.

6.6. Administración de los bienes propios del otro cónyuge

(lon arrcg,lo a lo previsto en el artículo 305 del Cócligo Civil, si uno de
los cónyug,es no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios
al sostcnimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administración,
en todo o crr parte. En este caso, está obligado a constituir hipoteca y, si carece
de bienes propios, otra garantía (garantía mobiliaria, fianza, etc.), si es posible,
scg,ún cl prudente arbitrio del juez, por el valor de los bienes que reciba.

Scgún se inficre dcl artículo 305 del Código Civil y del inciso 1 de la
Quinta l)isposición Final del Código Procesal Civil, la pretensión de administrar
total o parcialmente los bienes propios del otro cónyuge se sustancia en vía de
proccso sumarísimo, vía procedimental ésta cuyo trámite general describimos
a continuación:

l)rescrrtada la demanda, elJuez puede declarar su inadmisibilidad o

irnprocedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 42(t y 427
dcl Código Procesal Civil (que tratan acerca de la inadmisibilidad e
improcedcncia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer
párrafo, del C.P.C.).

Si cl Jucz declara inadmisible la demanda, concederá al demandante

trcs días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento
dc archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551,
segundo párrafo, del C.P.C.).

154
 RíiGIMEN PA'fRIMONIAL DI.] I,A SOCIEDAD CONYUGAI,

Si cl Jucz declara improcedente la demanda, ordenará la devolución

de Ios anexos presentados (art. 551, parte final, del C.P.C.).
Al admitir la dcmanda, elJuez concederá al demandado cinco días
para que la conteste (art.554, primer párrafo, clel C.P.C.).

Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerlo, elJuez

fijará fccha para la audiencia cle saneamiento, pruebas y scntencia,
la que clcberá realizarse denho de los diez días siguientes de contestada
la clenranda o de trascurrido el plazo para hacerla, bajo rcspousabiliclad
(art. 554, segundo párralo, del C.P.C.). Cabe indicar que, según el
arlículo 557 del Cóctigo Procesal Civil, dicha audiencia única se regula
suplctoriamentc por lo dispuesto en tal Código para la audiencia de
prruebas (arts. 202 al 211 del C,P.C.)

Al iniciar la audicncia, y de haberse cleducido excepciones o defensas

prcvias (las mismas que, advertimos, se interponen al contestarse Ia
deuranda, ¡rermitióndose solamente los medios de prucba de actuación
inmediata: art. 552 clel C.P.C.), el |uez ordenará al demandante que
las absuclva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios
pertinentes a ellas (art. 555, primer párrafo, del C.P.C.).

Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las

cxcepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si
encucntra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso
y, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos
y determinará los quc van a ser materia de prueba (art. 555, primer
párraío, delC.P.C.).
A continuación, rechazará los medios probatorios que considere
inaclmisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los
referic{os a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas
clc inmediato (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.).

z\ctuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo,

cl Jucz concederá la palabra a los abogados que así lo soliciten (art.
555, penúltimo párrafo, ctel C.P.C.).
Despuós de haber hecho uso dc la palabra los abogados de las
partes, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar
su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados
desdc la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último
párrafos, clcl C.P.C.).

La sentencia cs apelable con efecto suspcnsivo (y el trámite de tal

apelación corr efccto suspensivo se sujeta a lo normado en cl art.376
del C.P.C., scg,ún lo señala el art. 558 del C.P.C.), dentro de tercer día

155
 MANUAL DtI DIIRIICI IO DE FAMII.IA

clc notificada, ocurriendo lo propio con la resolución que dcclara

fundada una excepción o defcnsa previa. Las dcrnás resoluciones
son sólo apelables clurante la aucliencia, sin efecto suspensivo y con
la calidad de diferidas, siendo cle aplicación el artículo 369 del
Código Procesal Civil (que trata justamcnte acerca de la apelación
clifcrida) en lo que respecta a su trámite (art. 556 clel C.P.C.).
I)untualizamos que en el proccso sumarísimo resultan improcedentes
(conformc al art. 559 dcl C.P.C.):
1. l-a rcconvención.
2. Los informes sobre hcchos.
3. Iil ofrecimiento de mcdios probatorios en seguncla instancia.
.1. l.as disposicioncs contenidas en los artículos 428, 429 y .1-10 clel
Códig,o Procesal Civil. El artÍculo -128 cte dicho Cócligo vcrsa sobre la
modificacióIl V ampliació¡ de la delnanda y de la reconveución. Iln
cambio, el artículo 129 dcl Código Procesal Civil regula la proceclerrcia
dcl ofrecimiento de medios de prueba extemporáneos referidos a
hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la
rlcmanda o reconvcnir. Por último, el artícu1o,1,10 dcl Código Proccsal
Civil contempla la procedencia del ofrecimiento de medios de prueba
rcfcridos a hechos no invocados en la demal-rda o en la reconvención.
Ils de dcstacar, por último, que cuando uno de los cónyuges permite
quc sus biencs propios sean administrados en todo o en parte por el otro
cónyuge, no tiene éste sino las facultades inherentes a Ia mera administración
y qucda obligado a devolvcrlos en cualquier momento a requerimiento del
cónyuge propietario (art. 306 del C.C.).

6.7. Deudas contraídas antes del régimen de sociedad de gananciales

Las cleudas dc cada cónyuge anteriores a la vigencia del régimcn dc
socictlad dc ganancialcs son pagadas con sus bienes propios, a menos que
havan sido contraídas en bcneficio del fufuro hogar, en cuyo caso se pagan
con bierres socialcs a fall,a de bienes propios clcl deudor (art. 307 clel C.C.).

6.8. Responsabilidad por deudas personales de uno de los cónyuges

I-os bicrrcs propios dc uno cle los cónyuges, no respondcn por las dcudas
pcrsonalcs del otro cónyuge, a menos que pruebe que se contrajeron en
bcncficio cle la familia (art. 308 dcl C.C.).
l.a rcsponsabilidad cxtracontract.ual de ur.r córryuge no perjudica al otro
c<inyuge c.n sus l2ienes propios ni en la parte dc los cle la socieclad que le
corrcsponderían en caso de liquiclaciórr (art. 309 clcl C.C.).

156
 RI,GIMIIN PA'fRIMONIAL DE I,A SOCIEDAD CON|YIJGAI,

6.9. Bienes sociales: Generalidades

St'gúrr VidalTaquini:
"... La socicdad conyugal que comienza con la celebración del matrimonio
prcsupone la vida en comunidad integral dc afectos e intercscs materiales.
I)c ahí quc los bienes gananciales son obra conjunta clc ambos córryugcs,
aunquc no se tienc en cucnta el aporte ni el esfuerzo desplegado por
cacla uno de los cónyuges. Estos bienes gananciales son los que constituyen
cllmber de la sociedad conyugal, a diferencia de los propios que componcn
el cn¡titnl de la misma, Ios que, generalmente, alcanzan un valor más
clevaclo quc los aportes y forman un caudal inrportantísimo, bienes
sobrc los cuales los cónyuges participarán a la clisolución, participación
clcrivada de la colaboración mutua de los componentes de la comunidad
establecida por razórr del rnatrirnorrio.

Col.no principio general (...) son gananciales todos los bienes existentcs
a la disolución de la comunidad si no se prueba que pertenecían a los
cónyugcs cuando se celebró el matrimonio, o que los adquirió dcspués
¡ror herencia, legado o clonación..." (VIDAf-'I'AQUINf, 7978:233).
[)ara Valencia Zea," el haber de la sociedad conyugal se forma únicamente
con los bicnes que obeclccen al concepto de gnrnncinles, es decir, con las rentas
de trabajo o de capital y las capitalizaciones que se hagan con dichas rentas.
No son g,anancialcs, y por lo tanto no entran a la sociedad conyugal, Ios bienes
quc los cónyug,es tengan en el momento de casarse, ni los que adquicran durante
Ia socicclad a título gratuito. No obstante, estos últimos bienes se encuentran
al scrvicio de la sociedad, por cuanto las rentas que produzcan las hace suyas
elactivo c1e la socieclad" (VALENCIAZEA,1970, Tomo V: 188-189).
Sobrc cl particular, Guaglianone expone lo siguiente:
"'loclos los bierrcs quc los cónyuges adquiercn, conjunta o incliviclualmente,
clurante la vig,encia de la sociedac'l conyugal, revistcn carácter de ganancialcs
(corr excepcioncs) (...).

()
(...) 'Pcrtcnecen a la socieclad conto gatlanciales, los bicncs existcntes a
la clisolución c-le clla, si no se prucba que pertenccían a alguno de los
cónyuges cuando se celebró el matrimonio, o que los adquirió clcspués
por herencia, legado o donación.
()
No hay bienes gananciales del matrimonio ni de la sociedacl conyugal,
pucs rri aquél ni ésta son personas y, por tanto, está claro que no pueden

"t57
 MANUAI, DE DI'RI]CFIO DI] I:AMII,IA

ser titulares de derechos. Consiguienternente, sólo hay gananciales de

los cónyuges, bienes de que éstos son dueños por sí y por entero, o eu
condominio entre ellos mismos o con terceros. I'a gnnarcialidod es
simplemente una caliclad de cada bien, que define su destino cn caso de
permanecer cn el patrimonio de su titular al tiempo de disolverse el
régimen; y ocasiona en ciertas hipótesis una limitación en el poder
clispositivo del cónyuge propietario del bien. Conviene destacar, por
otra parte, que esa calidad significa, en oportuniclades, nada más que un
modo de cálculo para la futura disolución del régimen, o la reserva de
una carga evcntual que, por supuesto, no es un bien en sentido estricto"
(GUAGf.IANONII, 1975, Tomo II: 141-145).
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 310 c{el Cócligo Civil, son
bicnes socialcs:

A) T'odos los bienes no comprendidos en el artículo 302 del Código Civil,

scgún el cual son bienes propios: 1. los que aporte al ilriciarse el régimen
de sociedad de g,ananciales; 2. los que adquiera durante la vigencia
de dicho régimen a título oneroso, cuando la causa de adquisición
ha precedido a aquélla; 3. los que adquiera durante la vigencia dcl
régimen a título gratuito; 4. la indemnización por accidcntes o por
scguros de vida, de daños personales o de etrfermedades, deducidas
las primas pagadas con bienes de la socicdad; 5. los derechos cle
autor e inventor; 6. los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio
dc la profesión o trabajo, salvo que sean accesorios de una empresa
que no tenga la calidad de bien propio; 7. las acciones y las
participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente
entre los socios por revaluación del patrimonio social, cuando esas
accioncs o participaciones sean bien propio;8, la renta vitalicia a título
grratuito y la convenida a título oneroso cuando la contraprestación
constituye bien propio; y 9. los vestidos y objetos de uso personal, así
como los diplomas, condecoraciones, correspondencia y recuerdos de
familia.
l]) Los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo,
industria o profesión.
C) l.os frutos y productos de todos los bienes propios y de la socicdad
de ganancialcs.

I)) I-as rcntas de los derechos de autor e inventor.

Ij) I-os edificios construidos a costa clel caudal social en suelo propio de
uno cle los cónyuges, abonándose a éste el valor del suelo al momento
del rcembolso.

158
 RI'GIMIiN PA'I'RIMONIAI, DE I,A SOCIEDAD CONYUGAI,

6.10. Reglas para la calificación de los bienes

Para Ia calificación de los bienes, rigen las reglas siguientes (contenidas
crr cl art. 311 dcl C.C.):
'l'odos los bienes se presumen sociales, salvo prueba
1. cn contrario
(presunción juris tantum o relativa).
2. I-os bicnes sustituidos o subrogados a otros se reputan clc la misma
condición de los que sustituyeron o subrog,aron.
-f. Si vendidos algunos bienes, cuyo precio no consta haberse invertido,
se compran después otros equivalentes, se presume, mientras no se
pruebe lo contrario (presunción juris tantum o relativa), que la adqui-
sición posterior es hecha con el producto de la enajenación anterior.

6.11. Prohibición de los cónyuges de contratarentre sí

lln virtud del artículo 312 del Código Civil, los cónyuges .o pueden
cclcbrar contratos entre sí respecto de los bienes de la sociedad.

6.12. Administración del patrimonio social

Correspondc a ambos cónyuges la administración der patrimonio social.
Sin embargo, cualquiera de ellos puede facultar al otro para que asuma
exclusivamente dicha administración respecto de todos o de algunos cle los
bicncs. Iln este caso, el cónyuge administrador indemnizará al otro por los
daños y perjuicios que sufra a consecuencia de actos dolosos o culposos (art.
313 clcl C.C.).

La administración de los bienes de la sociedad de gananciales y cle los

propios cle uno de los cónyuges corresponde al otro cónyugc en los casos clel
artículo 294, incisos 7 y 2,del Cócligo civil (art. 314 ctcl C.C.). según los
refcridos incisos, uno de los cónyuges asume la dirección y representación cle
la sociedad conyugal: 1. si el otro está impedido por interclicción u otra causa;
y 2. si se ignora el paradero del otro o éste se encuentra en lugar remoto.
Pu.tualizamos que si uno de los cónyuges ha abandonado el hogar,
corresponde al otro la administración de los bienes sociales (art. 314, párte
final, ctclC.C.).

6.13. Disposición de bienes sociales

_ Itara disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención

clel marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puecle ejercitar talfacultacl,
si tiene poder especial del otro (art. 315, primer párrafo, clel C.C.).

159
 MANI]AL DE DI]RECFIO DI] FAMILIA

Lo clispucsto en el párrafo anterior no rige para los actos de adquisición

dc bicnes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los
cónyuges.'fampoco rige en los casos considerados en las leyes especiales (art.
315, partc final, del C.C.).

6.14. Cargas de la sociedad de gananciales

Son de cargo de la sociedad de gananciales (según el art. 3-l 6 del C.C.):

1. lil sostcnimiento de la familia y la educación de los hijos comuncs.

2. l-os alimentos que uno dc los cónyugcs esté obligado por ley a dar
a otras personas.

3. I:l importc de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos

cónyuges.
4. I-as mejoras necesarias y las reparaciones rle mera conservación o
mantcnimiento hechas en los predios propios, asi como las retribuciones
y tributos que los afecten.
5. I-as mcjoras útiles y de recreo que la sociedad decida introducir en
biencs propios de uno de los cónyuges con consentimiento de éste.
6. I..as mejoras y
reparaciones realizadas cn los bienes sociales, así
como los tributos y retribuciones que los afecten.
7. I-os atrasos o réditos devengados de las obligaciones a que estuviesen
afcctos tanto los bienes propios como los sociales, cualquiera que
sea la época a que correspondan,

U. I-as cargas que pesan sobre los usufrucfuarios respecto de los bienes
propios dc cada cónyuge.
9. Los g,astos que cause la aclministración de la socicdad.

6.15. Responsabilidad por deudas de la sociedad conyugal

Los biencs sociales 1', a falta o por insuficiencia de óstos, los bienes
propios de ambos cónyuges, responden a prorrata de las deudas que son de
car¡1o dc la sociedad de gananciales (art. 317 del C.C.).

6.16. Fenecimiento de la sociedad de gananciales

Se¡;-ún el artículo 31 8 del Código Civil, fenece cl régimen de la sociedacl
de gananciales:

1. I'or invalidación del matrimonio.

160
 I{Í:(lIMIiN PA'l'I(IMONIAL DIl l.A SOCIITDAD CONYIJ(IAI

2. I'or st-.para<:ión clc cucrpos.

3. Pot'clivorcio.
4. ['or clt:claración clc auscncia.
5. Por mucrtc clc urro tlc los córryu¡1cs.
('¡. I'or canrbio clc rógimcn patrimonial (cn cstc caso al régimor de
scparación dc' pa trimorrios).

T)c acucrclo a lo normaclo cn cl artículo 319, primcr párra{o, rlcl Código

(iivil, para las rclacio¡rcs cntrc los cónyu¡',es sc consitlcra quc cl fcnccimicnto
clc la socicclacl tlc ¡;arrar.rcialcs sc producc (sc¡,,ún [a causa <le fcnccimiento de
qr,rc se trate):

- Iilr la fccha rlc la rnucrtc.

- In la fccha rlc la clcclaración dc mucrtc prcsnnta.
- l:n la fccha cle- la dcclaración clc arrscncia.
- I:n la fccha invalidcz clcl rnatrir.nonio.
- I:n la fccha dc notificación con la dernarrda de divorcio.
- lln la fccha c'lt: notificación cou la dcmanda dc separación clc cucrpos.
- lrr la fcr:ha dc notificacirjn con la rlcr.nalrrla clc scparacirin juclicial clc
biclrcs.

- lin la fccha de la cscritura pública, cuando la scparación cle biencs se

c.s[ablcct: c{c comúln acucrdo.

- I)csclc cl morncnt<) cn quc se producc la scparación clc hccho, cn

los casos prcvistos ctr los incisos 5 v 12 del artículo 333 dcl Códi¡r,o
(-ivi[, confornre a los cualcs soll causas dc scparación rle cucrpos,
rcspectivamcntc, el abandorro injustificado c{c la casa conyugal por
rn¿is clc tlos años continuos o cuando la cluración sumacla de los
pcrioclos dc abandolro cxcccla a cstc plazo; y la scparaciótr de hecho
rlc los c<inyug,es durante un pcrioclo ininterrumpido de dos años, si
los c<inyugcs no ticrrcn hijos menorcs dc cdad, o de crlatro años, si
Ios tuvicscn.

l{cs¡-rccto a lcrccros, cl ró¡1imcn dc socicdad de ¡,ananciales se cor-rsiclcra

folcciclo cn Ia fecha cle la inscripción correspoudicnte cn e[ reg,istro pcrsorral
(ticgistro de f)crsonas Naturales cu la actualiclad). Así lo clisporrc cl articulo
31 9 c{cl C-óctig;o (iivil, crr su última partc.

161
 N,{ANtiAL DII DIIRECtlO DE ITAMILIA

6.1 7. Inventario de bienes en caso de fenecimiento de la sociedad de

gananciales
Ircrrccicla l¿r socicclac{ clc g;anancialcs, se procecle cle ilrmecliato a la
íolnraciírrr c{c ilrvcntario valorizac'lo de toclos los bienes. Ill inventario puede
f iilnluiarsc-- cn docurncnto privaclo con firmas lcgalizadas, si anrbos cónyu¿1cs

o sus hcrcclcros cstár.r tlc acucrclo. En caso contrario cl invclrtario sc hacc

iucl icialrlurlc (art. 320 dcl C.C.). Sobre el particular, debe tenersc presente que
sc¡1úrr cl ¿tr|.749, inciso 1, dcl Códi¡',o I'r'occsal Civil, cl inventario se sustancia
cr)r'no pl'ocoso no contcncioso, sicndo, pucs, su trámite gcncral cl sig,uicntc:

- I)rcscntacla la solicitud no contenciosa, el Jucz, al calificar la clemanda,

puc.de cle:clarar su inadmisibiliclad o improcedcucia (arts. 551, primcr
párrafo, v 752 dcl C.P.C.).
- Sj cl Juez cicclara inadmisible la solicitud, conccdcrá al solicitantc
trcs días pal a quc subsane Ia omisiórr o rlcfecto, bajo apcrcibirnicnto
c.lc archivar el expcdiente. Irsta rcsolución es inimpu¡3nablc (arts.
551, scgunc{o párrafo, y 752 dcl (1. P.C.).

- Si cl Jucz declara improceder.rLc la solicitud, ordenará la dcvolución

cie los ancxos prescntados (arts. 551, último párrafo,y 752 dcl C.P.C.).

- lln caso dc declarar aclmisible la solicitucl, fijará el Juez fecha para la

auclicrrcia dc actuaciólr y dcclaración juclicial, la quc debc rcalizarsc
dcntro dc los quince días si¡',uicntes, salvo lo dispuesto en el artículo
75U dcl Códi¡,,o Procesal Civil, rcferido a los plazos especialcs de
cnrplazanricnto (art. 75,1, prirner párrafo, del C.P.C.).
- cnrplazado con la solicitud puedc forrnular contradicción c{cntro
l:.1
clc cinco días dc notificaclo con la resolución aclr¡isoria, anexando
los urec{ios probatorios, los que sc actuarán cn la auclicncia dc
actuació¡r y declaraci<in judicial (art.753 c{el C.P.C.). Lista audiencia,
conforme lo ordcna ei artículo 760 dcl Códi¡,,o Procesal Civil, se
rt:g,ula, suplctoriamcntc, por lo dispuesto cn cl citado cucrpo de
leyes para la audiencia dc pruebas (arts. 202 al 211 del C.P.C.).

- i)c haber colrtradicción, cl Juez orclenará la actuación dc los mcdios

probatorios que la sustcntan. L,ueg,o, si sc solicita, concedcrá al oponcnl-c
o a su apoclcracio cinco minutos para quc la sustenten oralmente,
proccdicndo a continuación a rcsolvella. lixcepcionalmente, pucdc
roscrvar sr-r clecisi<in por un plazo quc no cxccdcrá de trcs clías
contados ciesclc la conclusión dc la audiencia (art. 754, seg,undo
párrafo, dcl C.P.C.).
- Si no hubicra contradicción, cl Juez ordcnará actuar los mcdios
probatorios ancxados a la solicitucl (arl751, terccr párra[o, clcl C.P.C.).

1,62
 l{l:GlMliN PA'l'IUMONIAI- Dli LA SOCIil)AD (lONYLr(lAI-

- Concluiclo el trámitc, ordenará la entrcga cle copia ccrtificada cic lo

actuado al intcrcsado, manteniéndose el orig,inal en el archivo del
Juzgado, o cxpedirá la resolución que corrcsponda, si cs el caso, sicnclo
ósta inimpugnable (arl.754, parte final, del C.P.C.).

- l,,as resoluciones finales que requieran inscribirse, sc cjecutarán

meciiante oficio o partes firmados por el Juez, seg,ún corrcsLroncla
(arl. 7 62 clel C. ['.C.).
- La rcsolución quc rcsuclvc la contraclicción cs apclable sólo durantc
la auc{icncia. [,a que la declara funclada cs apelablc con cfccto
suspcrrsivo, y Ia quc la clcclara infundada, lo es sin efccto suspcnsivo
y con la calidacl cle difericla (siendo aquí aplicable eltrámite scñalado
cn cl art. 369 dcl C.P.C., quc norma lo concernicnte a la apclación
difcrida: art.757 dcl C.P.C.). Si la contradicción hubiera sido rcsuclta
fucra clc la audicncia, cs apclable dentro clc terccr día de notificada
(ar|.755, prirner párrafo, ctel C. P.C.).
- La rcsolución quc pone fin al proceso es apelable con cfccto suspcrrsivo
(arl755, partc final, dcl C.P.C.).
- Dcclarada fundada la contradiccióu cl proccso qucdará suspcndido.
lln lo clcrnás, será cle aplicación lo dispuesto en el artículo 376 del
Códig,o Procesal Civil (que trata acerca del plazo y tránritc clc la
apclación de autos con efccto suspensivo). Uste último trámitc también
se aplica a la apelación de la resoluciórt final (art. 756 del C,P.C.).

l)untualizamos quc cn cl proccso no contclrcioso (conformc al arL. 761

clcl C.P.C.) son improccdcrrtcs:

1. l-a rccusación del Juez y clel Sccretario del Juzgado.

2. l,as cxccpcioncs y clcfensas prcvias.

3. [,as cuestioncs probatorias (tacha dc tcstigos, documcntos y mec{ios

probatorios atípicos; u oposición a la actuación dc una c{eclaraciórr
clc partc, a ulra cxhibición, a una pericia, a una inspección judicial y
a urr mcdio probatorio atípico) cuyos medios de prueba no sean
susceptiblcs dc actuacióu inmediata.

. La reconvcnción.
,1

5. Il ofrecimicnto de medios probatorios en segunda instancia.

6. l,as disposiciones contenidas en los artículos 428 y 429 del Códig,o
Procesal Civil. lll artículo 428 de dicho Códig,o contempla la
moclificación y ampliación de la demanda y de la reconverrciólr. Itl
artículo 429 clel Códi¡r,o I'roccsal Civil regula la proccclcncia clcl

1,63
 MANIIAL DIt I)IIRIrCl IO DIi ITAMTLIA

ofrecimiento cle mcdios probatorios cxtcmpor'áncos refcridos a

hcchos nuevos y a los mcncionados por la otra parte a[ contcstar la
cJt:lrtanda o reconvcnir.

Advcrtimos quc cn los arts. 763 a|768 dcl Código I'roccsal Civil sc haccn
cicrtas prccisiones sobrc cl proccso no contcncioso dc invcntario, razón por la
i:ual proccclcmos a rcproducir a continuaciórr los uumcralcs alucliclos:
"Artículo 763o.- Proccdencia.- Cuanclo [o prcscriba la lcy o sc sustcntc
su nccesidacl, cualcluicr intcrcsaclo pucc{e solicitar facciórr cic itrvcntario
corl cl fin de inclivic.lualizar y cstableccr Ia cxistcncia de los bicncs tluc
prrctcnde ase[]u rar'/l.

"Artículo 764".- Audiencia dc invcntatio.- La aucliencia cle invcnt¿rrio

ur cl lugar, día y hora scfralados, cou la intcrvcnción dc los
sc rcalizará
intcrcsados quc concurralr. l:.n cl acta sc dcscribirán orclcnadarncnte los
bicncs quc sc cncucntran en el lugar, su cstado, las caractcrísticas que
pcrmitarr indiviclualizarlos, sin calificar la propicdad ni su situaciírn
jurídica, clcjándosc constancia dc las obscrvacioncs e inrpug,nacioncs
clLrc sc formulcn".

"Artículo 765o.- Inclusión dc bicncs.- Cualquicr intcresaclo puccle

pcdir Ia inclusión de bienes no señalados en la solicitucl cle invcntari<r
inicial, acreditando cl título respect'ivo. ltl plazo para pedir la inclusión
vcnce el día dc la audicncia y sc rcsolvcrá cn ósta".
"Artículo 766".- Iixclusión dc bicncs.- Cualquier ilrtcrcsado pucdc
solicitar la cxclusión cle bicncs quc sc prctcnda aseg,urar, acreditando el
título con que lo pidc. Sc pucde solicitar la exclusión dcntro dcl plazo
prcvisto en el Artículo768' [del C.P.C.],la quc sc rcsolvcrá cn una ltucva
aucJicncia fijada cxclusivamcntc para tal cfccto.
Vcrrcido el plazo para solicitar la cxclusión o dcncgada ósta, pucclc scr
clcmanclada cn proceso dc conocimiento o abrcviado, sc¡',úrn la cuantía".
"Artículo 767".- Yaloriz,ación.- Pucdc ordcnarsc quc los bicncs
ilrvctrtariacl<)s scan valorizados por pcritos, sicmprc qLlc sc solicitc arrtcs
clc: concluida la auc{icncia.

['cilicia la valorización, cl Jucz nombrará pcritos y fijañ fr-.cha para la

au clicncia rcspcctiva".
"Artículo 768o.- Protocolización y efcctos.-'l'crminado el invcntario y
la valorización, cn su caso, se ponclrá r1e manificsto lo actuaclo por dicz
clías cncl local clcl Juzgado, Si no sc pidc cxclusión o resuclta ésta, cl
Jucz aprobará cl inventario y mandará quc sc protocolice notarialmcntc.
lll ilrventario no es título para solicitar la posesión dc los bicncs".

1,64
 I{I]GIMI'N PA'I'I{IMONIAI, DI' I,A SOCN'DAD (]ONYTIGAI

lls clc clcstacar quc no sc incluye cn cl invcntario valorizac'lo dc los biorcs

cltr la socicclacl clc ¡,anancialcs cl rncnajc ordinario del ho¡',ar elr los casos dcl
artículo 31t3, incisos 4 y 5, clel Código Civil (vale clccir, cn caso cle declaración
clc auscncia y ntuertc dc uno cle Ios cónyug,cs, rcspectivamcntc), crr <1uc
corrcs¡r<lnclc aI círnyu¡;e cicl auscntc o al sobreviviurte. No podcmos clcjar clc
rnt:nciorrar c¡uc cl mcnajc orclinario clel hogar no comprenclc (scg,ún cl art. 321
c'lclC.O.):
1. l,os vcstidos y objcl"os clc uso pcrsonal.
2. lil dincro.
3. l-os títulos valorcs y otros documcntos clc caráctcr patrimonial.
4. Las joyas.
5. [,as nrcdallas, conclecoraciones, diplomas y otras dislincioncs.
6. l.,as arnras.
7. f .os instrumentos clc uso profcsional u ocupacional.
8. l.as c<llcccic¡ncs cicntíficas o artísticas.
9. Los bicne-.s culturales - históricos.
10. Los libros, archivos y sus contcncdorcs.
I1. Los vchículos lnotorizaclos.
12. llll g',cneral, los objctos que no son dc uso cloméstico.

6.18. Pago de obligaciones sociales y distribución de los gananciales

I{calizaclo cl invcntario, se pag)an las obligaciones sociales y las cargas y
clcspués sc rcintc¡1ra a cacla córryu¡1c los bicncs propios quc qucclarcn (ar|.322
clcl(1.C.).
Son ¡lanancialcs los bicrrcs remancntes rlespués de cfectuaclos los actos
incli<:acloscn cl artículo 322 clcl Código Civil (art. 323, prirner pár.r.afo, clcl
(i.(-.), quc fucra citado prccedentcmcnte.
l-os ¡larrancialcs sc diviricn por rnitad cntre ambos cónyu¡',es o sus
rc-'spcctivos hcrccleros (arl.323, scg,unclo párrafo, clcl C.C.).
(ltranclo la socicc{ad dc ganalrcialcs ha fenccido por rnuertc o clcclaraci<in
dc auscncia de uno de los cónyuges, el otro ticnc prefer.cncia para la
atljudicaci<itr cic la casa cn que habita Ia familia y del cstablecimicnto agrícola,
artcsalra[, inclustrial o comercial dc carácter familiar, con la obligai:irin dc
rr-'irrtc¡,rar cl cxccso dc valor, si [o hubicra (arl.323, último párrafct, dcl c.o.).
[)untualizamos que cn caso dc scparación de hccho, el cónyug,,e culpablc
picrdc cl clcrccho a g,ananciales proporcionalmcnte a la duración dc la
scpa ración (arl. 324 dcl C.C.).

165
 MANT]AI, DL DI]RLCI{O DI.] IJAMII,IA

6.19. Liquidación simultánea de varias sociedades de gananciales

sic'rprc quc haya de cjccutarse simultáneamentc la liquiclación de
¡';anancialcs clc dos o más matrimonios contraídos sucesivamcrrte por nna
tlisina pcrsona, sc admitir'á, cn defccto dc inventarios prcvios a cacia matrimotrio,
tocla clasc clc pruebas para dctcrminar los bicnes de cada sociedad; y, en caso
clc dtlcla, sc diviciirán los ¡r;ananciales entre las difercntcs sociedades, teniclrd<>
r:r.r clrcnta cl ticmpo cle su duración y las prucbas quc sc haya pocliclo actuar
ac('r'ca clc los biencs propios dc los respectivos cónyugcs (art. 325 del C.C.).

6.20. Régimen de sociedad de gananciales en caso de unión de hecho o

concubinato
Lo rclativo al régimerr dc sociedad cle gananciales cn caso de unión dc
hccho o concubinato sc halla contemplado en el artículo 326 clel Código Civil,
confornlc al cual:
,\) I.,a unión dc hecho, voluntariamente realizada y mantcnida por un
varón y una nrujer, libres cle impedimento matrimonial, para alcanzar
finalidades y cun'rplir debcres semejantes a los del matrimonio, origina
tuna socicdad de biencs que se sujeta al régimen de socicdad de
gananciales, cn cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión
haya durado por lo menos dos años continuos.
B) l.a poscsión constante de estado a partir de fecha aproximada puede
probarse con cualquicra de los medios aclmitidos por la lcy proccsal,
siempre que cxista un principio de prueba escrita.

C) l,a unión cle hccho tcrmina por mucrtc, ausencia, mutuo acuerdo o
c{ccisión unilateral. Iln este último caso, el juez pueclc concecler, a
clccción del abandonado, una cantidad de dinero por conccpto clc
inclcmnizaciórr o una pensión de alirnentos, adcmás clc l<ls derechos
corrcspondan dc confonnidad con cl rógimcr.r c-le socieclad dc
c¡ue Ic
ga rranciales.

r)) '['ratánclose de Ia unión de hecho queno reúna las condiciones señaradas

cn cstc artículo (art.326 del C.C.), el intercsado ticne cxpcdita, r,,n su
caso, la acción clc enriquecimiento indebido. Sobre el particular, cl
(lódi¡,,o Civil prescribc: A. que aquel quc se enriquece indebidamcntc
a expcnsas cle otro está obligado a indemnizarlo (art. 1954 ctel C.C.);
y 13. quc la acción a quc sc rcficre el artículo 1954 del Códig,o C-ivil
(acci<irr clc e'riquecimiento sin causa o de enriquecimiento indebido)
no cs proccdente cuando la persona que ha sufrido cl perjuicio
pucclc cjercitar otra acción para obtcner la rcspectiva indemnización
(arl.. 1955 dcl C.C.).

1,66
 RÍr(;lMI:N PA'l]{IN4ONIAL DIt LA SO(lIIIDAI) CONYLTCAL

7, ITÍ]GIMI]N P{|RIMONIAI, DIi SEPARACIÓN DI.] PA|RIMONIOS

7.1. Gcneralidades
"... Si los cí)ltyugcs no cstáIl clc acuerdo cIr adoptar urr róginrcn ciil
soc:ictc{acl conyugal, pueden cxcluirlo por corlplcto, es dccir, que cada cual cs
propictario cxclusivo clc los bicnes quc tcnfla cn el momento dcl matrimolril,
lo nrismo quc dc los adquiridos a cualquier título durantc él y dc los frtrtos tlc
toclos los bicncs. lln cstc caso no e xiste una masa común qu(l tcng,a por f ina litla Ll
cscrrcial su rcparto al disolvcrsc cl matrimonio, pucs cs precisarnctrte la
ne¡,,ación clc tocl<¡ rég,imen cconómico matrimonial; c-le ahí qut: cotr locla
cxactit.ud sc le denot.rtinc rég,imcn de se¡tnrnciórt tlebienes, para indicar qLlc no
cxiste socicdad conyu¡,,a1. Cuando sc pacta cstc róg,imen, cl matrimonio Llnil
únicamelrtc las pcrsottas dc los círrryuges y no sus bicues; pcro tarnbiótr puctic
rcsultar dc la ley..." (VALENCIA Zl:'A,1970, 'l'omo V: '173-174),
Irn cl róg,imcn dc scparación de patrirnonios "... cacla uno clc los córrt,r-r¡y:s
l.naltticr.tc cl rlominio clc sus bienes propios durantc el matrimonio v ticlrc la
aclnrinistración colr cl uso v goce dc los frutos naturalcs o civilcs cle los mistrlos,
con la oblig,ación dc corrtribuir al mantcnirnicnto de Ia familia colr cstos últirlc's
'l'omo II: 201-202).
Y hasta con cl capital, si fucre nccesario" (PAVON, 1946,
//...
I'.nncccerus, Kipp y Wolff scñalan quc en la separación de biencs, lo¡;
pnlrittrotrios de los cónyu g,cs se escind en ju rídicnnrel1¿e en cuanto a la pertctr cucia
('propicciad'), la administraci<in y cl disfrute; la posición de cada uno clc' los
c<inyug,cs es, en cl orclcn patrimonial, la misma quc si no estuvit:ra casatlo.
Sólo hay dos masas patrimonialcs: cl patrimonio dcl marido y el de la mr-rju.,
quc r.ccibc igual trato quc los bicnes reservaclos..." (liNNljCCl.iRLlS; KIi)[', r'
WOl.lrlr, 1953, Cuarto'l'omo, Volumcn I'rimcro: 4'17).

Gua¡r,lianonc, rcspccto dcl rógimcn dc scparacióu de bicncs (o patl'im<"rrios),

cxprcsa quc:
"l)ueclc scr origiltalo clcrivaclo, seP,ún que la pareja comiencc sus rclaciotri's
patrirlonialcs bajo csc sistcma, o quc éste sustituya a otro antcritlr. i)cs'.lr'
otro punto dc vista, pucde rcsultar clc la lcy o clc convelrciótr ctttrc l¡ic
pa rtcs.

Los patrimonios dc los cónyu¡1cs sc conscrvan independicntes crr'"rtt sí,

tanto activa como pasivamcnte, y hasta podría lle¡',arsc a clccir quc cl1
rcalidad no hay régimcn, si no fuera Porquc cle al¡,,úrr modo cl'.'iri:
rcglamentarsc la contribuciiin cle los cspctsos a los ¡';astos colllllnL's.
A pcsar inconvcnicntcs -vincula clos so brc tocl o co n la citctt ns i ¿i rtc;.:
c{c su s
dc quc la colaboración dc un cí)nyuge en la producción clc utilicl;rr"i,.r.
para cl otro, no da lug,ar a compcnsaci<in alguna-, es cl rée-inlctr t¡tir-:

1,67
 MANtJAI, I)Ii I)IIRIICI{O DIi IIAMII,IA

n1(jor se acomocla a la plena capaciclad dc la rlujcr, a Ia igr"taldad de

aptitudcs dc Ios csposos para proc{ucir bicncs sin colaboraciólr clc uno al
otro..." (GUAGI.IANONli, 1968,'l'omo I: 32).
llarros I;,rráz.uriz, crr lo quc cor.rcicrne al róg,imcn de scparaciórr clc bicr.lcs
(o patrinrorrios), precisa clue:

"... llstc ró¡,,imcn (...) cxcluyc loda idca dc cornurriclad cle bicncs cntrc los
c<inyug,cs, cacla uno cle los cualcs adnrinistra scparadamcntc los suyos
()
()
La stt¡raración cle quc acluí tratanros es aquclla quc, acorclatla cxpresanrcntc
1'ror los csPosos, cn las capitulacioncs nratrimonialcs, antcs clc cc.lebrarsc
cl matrirnonio, o esLablccida por la ley (...), importa la constitución cle urr
róg;imur definitivo (...) nrientras durc cl matrimotrio.
(...) Las caractcrísticas clc cstc rógimen (...) (son):

1.' Cada cónyugc adr¡inistra sus bielres propios, y no tiurc partc cn los
ganarrcialcs quc provengan clc la administración clcl otro cónyu¡;c.

2.o l,os acrccdores cle Ia mujer podrán perscguirla únicamcnte cn sus

bicncs propios y no tcndrán acción contra cl marido, sino cualrdo
óstc hubicrc accedido como fiac{or, o dc otro moclo; o cuando hubiere
rcportado berrcficio, cntcnclióndosc por tal, cl clc Ia farnilia cornún,
cn la partc quc clc dcrecho lc corrcsponda.
3." Ambos cónyug,cs clcbcn provccr a las ncccsidaclcs dc la familia común,
a proporción cle sus facultaclcs y clt caso ncccsario cljucz rcg,ulará la
colrtribución.
4.n l,a separada clc biencs no ncccsita
'rujcrpara los actos y contratos rclativosdc Ia autorización c-lel
nrarido a la adllinistración v
¡1oce dc los quc separadamcntc administra (...).

5." Los cónyu¡r,e-'s separados de bicncs pucder.r confcrirsc manr-rato er

uno al otro, y cn estc caso se obligarr cclmo todos los mandatarios,'
( llAltltOS I IRI{AZUI(I7,, 1931, Volumcn I V: 93-94).

Viclal 'l'aquini afirma quc //en estc rég,imcn (clc scparación dc bicncs o
patrimonios), cada cónyug,c malrtienc la propiedad cle los biencs prcscntes y
dc los quc adc¡uicre durantc el matrinolrio; aclministra, g<>za y clispone
librcmcnte dc ellos y responde cxclusivamente por las deudas que contrac"
(VlI)A L 1'AQUINI, 1978: 20),

168
 l{Ir(lIMi,N PA'l'liIMONTAL DIi LA SOCIIiI)AI) (IONYIJGAI

Valvelc{c y Valvcrclc, clr lo atincnLc al r(:girlcn dc' scpartrción clc biorcs

(o patrintonios) inclica quc "la cscllcia clc este sistcrna consistc elr cluc atnbos
<:<irtytr¡1cts conservan la plcna propicdad ck: sus bicncs, y la librc aclr¡inistración
cic cllos, c¡ueclantlo oblig,aclos los clos a cor.rtribuir proporciorralrncntc al
s<¡stt-.nimiorto dc. Ias cargas matrirnoniales..." (VAl,VllRDli Y VALVllltl)Il,

r(¿inrttn dc cc¡t.lscrvación quc clc aclquisición. No cxistiendo fucntes conlurlcs

tlc irrllrcsos parra lcvantar las carg;as r.¡ratrinlonialcs, r.r<t habiendo nrancra dc
constituir urr patrimouio far¡iliar c¡uc pcrmita la idcrrtificación c{c intcrcscs c'lc
los crinyu¿1cs, cn rlucltos casos no sc vcrá rccornpcnsac{o cl trabajo clc lrno clc
cllos, erl cualal disolvcrsc Ia socieclad, no poclrá co¡';cr más que lo quc aportó,
Io c¡trc cs pcrjudicial ( ) liste rég,imcn, pucs, (lLrc cs treccsario para situacioncs
nratrirnolrialcs anormalcs, r1o puede ser accptable en los casos rlorntalcs, cn
quc cl mtrrido y la mr-rjcr sc propoltcn realizar cn común cl fin social. Con este
sistr-'rna dc scparaciíln clc bicrrcs, sc crca una c{csi¡r,ualdaci por las clifcrcncias
clt: sitr-ración patrirnonial clc los cónyu¡1cs quc pucclc rcsultar cu daño dc Ia
almoní¿¡ cotryu¡',a1, y lo quc cs pcor, sc olvida dc r¡ue la familia es Lllla socicdacl
tol.rl, 1' cluc para cumplir los clivc¡sos fincs cle ella, sc rcquiere una masa
cor.¡rún clc Lricnc.s o cle adquisiciorri:s, utr capital social, en suma, quc sca
incicpcrrd icrrtc dclca pital propio y pcculia r clc cacla cónyugc, cl cual sea dcstinaclo
prinrorclialnrcrrtc a lcvarrtar Ias car¡1as nratri¡nonialcs..." (VAl ,VIjl{l)lr Y
VA LVl jRDi j, 1926, I'orno I V: 275-27 6).

Ilipcrt y Iloulangcr diccn c'lcl rógir-rren patrintonial dc scparación dc

bir-'ncs (clc patrinrolrios) quc "... [a scparación dc bicncs cs un róg,imcn cn cl
cua I ca cl a u no cl c los csposos consc rulla tút t ittislrnciótt, cl tlisfrrde y la Llisposicititr
de sttsbicttcs.lixcluyc (...) iocla comuniclac{. Corrcspondc rcglarnentar únicanrcntc
la contribucióu dc los csposos cn las cargas clcl hogar" (RlPliR'l'; y llOUl.AN(llil<,
1965, 1'orno lX: 615).'l'alcs autort--s as;rcg,al1 qLlc '/... como su nornbre lo inclica,
cl r(:¡1imcn dc scparación clc bicrrcs dcja a cada ulro clc krs csposos la
atl Irtilristraciólr v la clisposiciórr dc su patrinronio pcrsonal.'l'oclos los bicncs
ticrrrcr.r cl caráctcr t1c propios; todas las cleudas son persltttrlcs. lil ró¡,irnun
úni<:allclrte cn una cottlribttciótt ct'tttttitt crt Ins cnrgns dcl /rogar. No
<:trt'rsistc
obstantc pucc{c (...) scr modificado por una socicdnd de gnnnrtcirrlas" (RlPlil{ t'; y
ll()U l.ANGl tl<, 1965,'I'omo IX: 624-625).
I)ara [,clrmann, "... consistc la scparación dc biencs (patrinronios) cn la
scparación juríciica clc las nrasas patrimonialcs dc los cónyug,es cn cuanto a la
pcrtr:nencia, la adnrilristración y e[ disfrutc. Sin embargo, csa separaci<in se
dulcifica por rcl;ir, cn primcr lugar, los cfcctos ¡S,cncralcs dc cicrccho patrimonial
cicl matrirnonio l(...) dcbcr dc alimentos (...), prcsuncioncs dc propiedacl (...)1,
y por otra palte cn virtud clc lrormas espcciales (...). Prescindicndo dc cslo, las
rclaciorrcs patrimonialcs cntre los cónyu¡',cs son las que rc¡rrirían si no hubicscn
r:ontraíclo matrimonio" (LITIJMANN, 1953, Volumcn IV: 190).

169
 MANI]AL DII DIiRI]CI IO DE I'AMII,IA

l,6pczclel Carril, sobre el rógimen patrimonial matrimonial dc separaciírn

clc bic¡rcs (patrimonios), anota que "ctt cstc régimen existc una absoluta
inrlcpcnclencia patrimonial dc los esposos, ya quc cada uno mantienc la
propicclacl cle los bienes antcriores al matrimonio, de los presentes y dc los
quc aclquicre clurante el n'ratrimonio. Cada cónyug,c aclministra y disponc
librcmcnte de sus bicncs, responde exclusivamente por sus propias dcudas y
lro por las contraídas por cl otro cónyu¡,re y sólo rccac sobre cllos cn conjunto
cl soportar las llamaclas'carg,as conlunes', cs clccir, cl sostén dcl hogar, la
alinrcntación propia y de los hijos, etcétera" (l,OI'|,7' Dlil. CAIIltlI.,1984:228).
llarbcro rcficre quc:
"Scg;ún cstc róginrcn (dc separación de bienes o patrin'ronios), cada uno
clc l<rs c<inyu¡',cs tienc cl goce y ln ndnitúslrnciótt dc los ¡tropios bierrcs, paro
con cllos dcbc soslenar lns corgns de In .fanilin de conformidad con estas
rcglas: n) u lns relnciotrcs etrtrc cóttytLgcs, toca principalmcnte al marido
provcer (...) a las necesidades de la mujer de conformidad con las propias
fortunas, y subsidiariamente a la mujcr contribuir al mantenimiento dcl
marido, cuando óste no tenga medios (..); b) ctt relnciótt n los liios, la
obligación quc incunrbe a cada uno de concurrir a su mantenimicnto,
cducación c instrucci<in (.,.), t" distribuyc entre los cónyug,es n proporciótr
tlc sus ntcdios econóttticos (...); c) a no ser quc, tanto en las relacioncs entre
cónyu¡3,cs como erl orden a los hijos, aun conservando sus bienes en
ró¡;imcn de scparación, los mismos cónyu¡,,cs t-ro hayan cstablecido una
mccl ida difcrcntc mediante convcnciones matrimonialcs.

I ,a administración (...) compcte a cada uno de los cónyug,es limitadamcnte

a sus propios biencs. Y esta libcrtad consicnte tambión a cada uno de
ellos enconrendarla al otro, mediante mandato especial, instaurando así
u¡ra rclación como poclría tener lugar entrc dos personas cualesquiera no
unidas cn matrimonio, caso en el cual cl cónyu¡;e, marido o mujer (...),
invcsticlo de la administración, dcbc dar cucnta de clla..." (BARBIIRO,
1967,'l' omo tI: 83-84).

Al rcspccto, Ilcbolledo Varela refiere que "... dcntro de la g,ran variedad

clc sistcmas cxistentcs para rcgular las relaciones cconómicas de los cónyuges
y rcsolvcr con normas cspccíficas los espcciales problernas patrimoniales quc
sc dcrivan dc la cxistencia del matrimonio, ocupa un lugrar irnportante cl rég,imen
dc scparación dc biencs que se caracteriza porquc cl matrimonio no conlleva
la crcaci<in clc ninguna masa común y, cn su forma más pura, cada cónyug;e
conscrva la propicdad, administración, disfrutc y clisposición dc todos los
bicnes quc poseía en cl momento dc contraer matrimonio así como c'le todos
los quc adquicra posteriormcnte, a título oneroso o g,ratuito" (I{EI}OLLI'IDO
VAltlll.A,1983: 23).

170
 ITEGIMI'N PA'I'RIMONIAT, DE I,A SOCIIJDAD CONYIJGAI

lilmcncionac{o jurista pone dc relicvc que "... el ré¡1imen de scparación

ck: bicrrcs no se lilnita a regular Ia contribución de los cónyuges a las carg,as dcl
rratrimorrio, sino que también, al igual que cualquicr otro réginrcn económico
nratrinronial, responderá a los problernas planteados sobre la titularidad de
los bicnt:s y su prucba, sobrc la adrninistración de los patrirnonios conyugales,
sobrc la rcsponsabiliclacl por deudas domésticas, etc., y no (...) rcmitiónd<lse
sinrplcmcnt<-'a las nornlas de Derccho común. Ilrr estc scntido, cl rógimcn cic
scpal'ación clc bicncs no cs sino una de las posibles respucstas a tcldas las
cucstioncs quc resuclvc un ró¡rrimen cconómico; con un determinado contcnido
y urlos caractcrcs propios que lo configuran como un auténtico rég;inren
nr a tr i nr o rr ia I " (Rllflo I- I-llDO VARE I- A, 1983: 27).

lrspín Cánovas sostienc que el rógimcn cle scparación dc bicncs poclrá

tcnc:r lu¡',ar a travós clc tres vías clisl.intas, a sabcr:

"1.'' l)orc¡uc los futuros contraycntcs, en uso dc la libcrtad dc pactos

qLrc sc lcs rcconocc, así lo cstablczcan (...) sus capitulacioncs
"r-r
nra trimolriales.
2.^ Porclue la lcy Io irnpong,a en los casos dc contravenciólr a las
prohibiciorrcs de contraer matrimonio (...), en cuyo caso ticnc
caráctcr forzoso (...).

3.n l)orquc los 'l'ribunalcs acucrdcn la separación a instancia c{c uno

cle los cónyug;es cuando el otro'hubiera sido condcnado a una pcna
que llevc consigo la interdicción civil, o hubiere sido dcclarado
ausc.ntc, o hubiesc dado causa al divorcio'..." (ljSI'IN CANOVAS,
1956, Volumen IV: 192).

Lo atincnte al ró¡1imcn patrimonial de separación de patrimonios sc

cncucntra rcgulaclo cn cl Capítulo l'ercero ("Separación de patrimonios")
dcl 'l'ítulo III ("Róg,imcn patrimonial") dc la Sección Seg,unda ("Socicclacl
corrvug,al") del Libro TII ("Dcrccho dc lramilia") del Cócligo Civil, en los arts.
327 a'331.

I)c corrformidad con lo dispucsto cn cl artículo327 dclC-ódi¡,,o Civil, cn

cl r'ó¡;irrrcrr dc scparación dc patrimonios, cada cónyug,e conserva a plcnitud
la plopietlac.l, administración y clisposición de sus biencs prcscntes y futuros
v lc corrcspondcn los frutos y procluctos dc dichos bicncs, l,os frutos, dicho
sca clc paso, son los provechos rcnovablcs quc produce un bicn, sin quc se
altcrc ni disminuya su sustancia (art.890 dcl C.C.). Los frutos son naturales,
industrialcs y civiles. Son frutos naturales los que provicnen del bien, sin
ir.rtcrvcnción humana. Son frutos industrialcs los que producc cl bien, por la
ilrtc.rvcnción humana. Son frutos civilcs los que cl bien producc como
t:onsccr¡cncia de una relación jurídica (art. 891 del C.C.). Irn cambio, los

"171
 MANIIAL DIT DlltlrctIO DII |AMll.IA

pro({uctos son los provcchos lto renovablcs quc sc cxtraen de un bien (art. 8911
dclC.C.)

7.2. Ilesponsabilidad por deudas personales

lln cl rór,imcn dc separaciórr dc patrir-nonios, cacla cónyu¡1c rcsporrcle clc
sus clcuclas con sr-rs propios biencs. llllo sc colilic clcl tcxto c{cl ¿rrtículo 32fJ dcl
(iridi¡io (livil.

7 .3. Sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el régimen

de separación de patrimonios

I)c acucrclo a lo lronnaclcl c-.n cl artículo 329, prinrcr párrafo, rlcl Cócligo
(livil,aclcmás clc los casos a quc se reficrcn los artícul<¡s 295 y 296 dc dich<l
cLrclpo dc lcycs, c-.1 r(r¡',imcrr clc sc-.paraci<in c{c patrirnonios cs cstableciclo por
cl jucz., a pcciido clcl c<inyu¡,,c agraviado, cualtdo cl otro aLrusa clc las facultaclcs
quc lc corrcsponclcn o actúa con ciolo o culpa. Irl articulo 295 dcl Cócli¡,,o C-ivil
scirala: A. c¡uc antcs clc la cclebración dcl lnatrimonio, los futuros cónyug,cs
pucclcrr optar librcnrcnte por cl róg,inrcn dc socicdad clc gatrancialcs o por cl
c{c.scparaciórr clc patrimonios, cl cual comenzará a regir al celcbrarsc cl
casamicnto; li. quc si los futuros cónyu¡1cs optan por cl rógimen cle separación
clc patrimonios, clcbcn otorg,ar escritura pública, bajo sanciótr c{c nulidad; C.
quc Para quc surta cfccto el régimctr dc scparación dc patrirnorrios, la cscrit'ura
púrblica clcbc irrscribirse en el rc¡;istro pcrsonal (l{cgistro dc Personas
Naturalcs, cn Ia actualiclad); y I). quc a falta dc cscritura pública se presunrc
c¡uc'los itrtercsaclos harr optado por cl rógimcn clc sociedad cle ¡,,anancialc.s.
l'ol slr partc, cl artícr-¡lo 296 dal Código Civil prcscribe: A. que rlurantc cl
matril.l'ronio, los córryug,es pucclcn sustituir un róg,imcn patrirnonial por otro;
li. qr,rc para la valiclcz clcl convcnio son ncccsarios cl otorg,amictrto cic cscritura
pública v la irrscripciórr ern el rcgistro pcrsonal (Rcgistro dc I'crsonas Naturales,
ctr l¿r acttralidacl); y C. cluc cl nuevo ró¡iimen patrimonial tiene vi¡,,cncia clcsclc
la fccha clc su insclipción.
Intcrpucsta la c{cntancla dc sustitución del rógimcn dc socieclacl dc
¡lanancialcs por cl ró¡',imcn de scparación dc patrimonios, pucclc el jucz dictar.,
a pcdido clcl clcnr¿rnd¿rntc o clc oficio, las proviclcncias conccrnicntcs a la
sc¡,,uliclacl clc los itrtercscs cler acluól. I)ichas mcclidas, así conto Ia scntorcia,
clcbclr scr insctitas cu cl reg,istro pcrsonal (l(c¡,,istro de [)crsonas Naturalcs, cn
la ¿lctualiclarl) para quc surtan cfecto frcntc a tcrcc-'rcls. l,,a scparación dc
patrimonios surtc cfccto cntre los cónyu¡,,cs clcsdc la fccha dc la notificación
con la clctnanda de sustitución clcl ró¡',in.rcn cle socicdac{ c{c g,anancialcs por cl
rí:gir.rren clc scparación t.[e patrimonios (art. 329, último párra[<>, del C.C.).
(bnformc sc clcsprende del artículo 329 del Cócligo (livil y del inciso 1
c1c la (luarta l)isposición l.'inal clel Cócligo Proccsal Civil, la clcmarrda dc

172
 l{lt(lIMIiN PA'l'lilMONIAI. DIi l.A SOCillI)AD CONYtICAI

sustitución dcl róg,imen c{e sociedacl cle ¡1arranciales por cl róg,ir.nor clc separación
c{c ¡;atrir.norlios sc sustarrcia cn vía clc proceso abrcviaclo, vía proccdimc.ntal
í:sta cuyo trámite ¡;r:neral dcscribimos seg,uidamcnte:

- lntcrpucsta la rlcmanda ticncn los clcmandados: A. trcs c{ías par.a

intcrponcr tachas u oposicioncs a los mcdios probatorios, contaclos
dcsclc la notificaciólr dc las rcsolucioncs quc los licrrcu por ofrccidos;
lJ. cinco clías para intcrporrcr cxccpcioncs y c{cfcnsas prcvias, contados
dcsde Ia notificación dc la dcrnanda; C. cirrco días para absolver cl
traslaclo dc las cxccpcioncs o dcfcnsas prcvias plantcaclas contra la
rcconvcnción; y D. dicz días para corrtcstar la dcmalrcla y, rccorrvenir
(arl.491, incisos 1,3,4y 5, dclCi.l'.C.).
- Ir.l tlcmanclantc tcnclrá: A. tres c'lías para absolvcr las tachas u
oposiciones; B. cinco clías para intcrponcr cxccpcioncs o dcfcr.rsas
prcvias contra la rcconvención; C. cinco c{ías para absolvcr el
traslaclo clc las cxccpcioncs o defcnsas prcvias; l). cinco días para
ofrcct-'r nredios probatorios si cn la contcstación sc invocan hcchos
no cxpr"rcstos cn la c{cmanda; y li.. dicz clías para absolvcr cl traslado
dc la recorrvcnción (arl. 491,incisos 2, 3, 4, 6 y 7, de|C.P.C.).

- Absuclto cl traslado o transcurrido cl plazo para haccrlo , al Juez

rcsuclvc'las exccpcioncs dcntro clc los clicz días sig,uicrrtcs. Si las
clcclara irrfundadas, declara también cl sancarnicnto cfttl proceso. I)c
Io contrario, aplica lo c{ispucsto cn kts artículos 450 y 451 clcl
C.P.C.(art. 449 dcl C.I'.C.)
- lll auto dc sancanricnto proccsal se cxpide clcntro cle los c{icz clías tlc
vcnciclo cl plazo para contcstar la dcl-nanda o Lcconvcrrir (arts.491,
inciso 8, y 4L)3, dcl C.I'.C.). (lonformc reficre cl inciso 3 dcl artículo
465 dcl (l.P (1., cl jucz -clc oficio- y aun cuanclo cl cmplazado haya
sicio dcclatado rcbcldc, conccderá urr plazo, si los defcctos clc la
rclaciór¡ fucscn subsanables, scgún lo cstablcciclo para cada vía
proccdirncntal.
- ltxpcdiclo cl auto dc sancamicnto proccsal, las partcs c{cntro dcl
tcrccro tlía clc notificaclas proponclrárr alJuez. por cscrito los puntos
cotrtroverticlos. Vcnciclo cstc plazo con o sin la propucsta c1c las
partcs al Juez proccdcrá a fijar los puntos controvcrtidos y la
clcclaracirirr cle adrnisiólr o rcchazll, sc¡1ún sea el caso, clc los nredios
probaLorios ofrcciclos (art. 468, primcr párrafo, clcl C.P.C.).
- Sólo cuanclo la actuación cle los mcclios probatorios ac{nritidos lo
rccluie-.ra, cl Juez señalará día y hora para la rcalización dc la
auclicrrcia dc prucbas. l,a c{ccisión por la quc se ordena la rcalización
tle csta auc{icncia o se prcscincle cle clla cs impu¡',rrablc sin cfccto

173
 MANTJAI, DI] DIII].ECI{O DIi FAMII,IA

suspcrlsivo y corl la calidacl dc difericla. Al prcscindir cle csta

Audicncia el Juez procederá al juzg,amiento anticipado, sirr pcr'juicio
clcl clcrccho dc las partes a solicitar la rcalización c1e itrforme oral
(art. 468, scgundo párrafo, dcl Cl.P.C.).

- La audicncia cle prucbas se clesarrollará dentro clc los vcinte días

siguierrtcs a la realización cicl szurcamiento del proceso (art. 491, inciso
9, clclC.P.C.

- Las audicncias cspccial y cotnplemcrrtaria, si fucl"a cl caso, se rcalizarátr

dcntro cic los citrco días de cfcct'uacla la audiencia clc pruebas (art.
491, irrciso 10, clcl C.P.C.).

- Sc cmite scntcncia dcrrtro de los vcirrticinco días c{c cuh.rrinacla la

auclicncia de prucbas o las audicncias cspccial y complcn'rcntaria, si
óstas sc hubiercn rcalizado (art.491', inciso 11, dcl C.P C.).

- l,as partes podrán apelar la sentcncia dentro de los cirrco días de

notificadas, apclación quc ticne efccto suspensivo. Así lo establecen
los arts. 49'1, inciso '12, y 494 det Cóclig;o Procesal Civil, dispositivo
este último quc scñala con exactitucl que: a) cn el proceso abrcviaclo
tendrá cfccto suspensivo la apclación de la rcsolución que declara
improccdcnte la dcmancla, la que declara la invalidez clc la rclación
proccsal con carácter insubsanable, la que cleclara fundada una
cxcepción o clcfensa previa y dc la scntencia; y b) las dcmás apclaciones
sc conccderán sin cfecto suspensivo y tendrán la caliclad de difcridas,
salvo quc el Jucz dccicla su trámite inmediato, mccliante rcsolución
clcbiclamcnte motivada.

lls de resaltar que la declaración cle inicio de procedimieuto concursal

orciinario dc uno de los cónyugcs cletermina de pleno derccho la sustituci<irr
dcl rógirnen cle sociedad dc ganancialcs por cl dc separación clc patrit.norrios
y, para quc produzca efcctos frcnte a terccros, sc inscribirá cn el registro
pcrsonal (Reg,istro clc Personas Naturalcs, en la actualiclad) de oficio a solicitr.rd
clc la Cornisirin dc l)rocedimientos (loncursalcs competente, clel dcudor, de su
córryugc o dcl adrninistrador o liquiclador, Presiclcntc clc la Junta dc Acrccdorcs
o cualquicr acrcedor intercsado (art. 330, primer párrafo, dcl C.C.).

No obstante lo anterior, en el supuesto de que al mornento de iniciarsc

cl proccdimiento concursal de una persona natural se encontrasc vigcnte otro
proccclimierrto cle la misma naturaleza prcviamente difundido confortnc a la
lcy clc la nratcria (l.cy Gcncral dcl Sistcma Concursal: Ley Nro. 27809) rcspccto
t{c la socicdad corryugal que inLcgra, no sc producirá la consccucncia prevista
or cl párrafo prccedente en tanto se clesarrolle el tránrite cle tal proccciimiento
(art. 330, scg;undo párrafo, del C.C.).

174
 f{I]GIMI]N PA'I'RTMONIAI- DE I,A SOCiliDAD CONYI.J(;AI

7.4, t-enecimiento del régimen de separación de patrimonios

(lorr arrcglo a lo prcvisto cn el artículo 331 del Códig,o Civil, el rég,imcn
c-lcscparación cic patrimonios fencce en los casos del artículo 31U, incisos 1,3,5y
6 clc dicho Códig,o sustantivo, vale clecir, en los siguicntes casos (rcspcctivamentc):

- I'or invalidación del matr'irnonio.

- Por divorcio.
- Por muertc dc uno cie los cónyu¡;es.
- [)or cambio clc régirncn patrimonial (cn esta hipótesis, al róg,imcn dc
sociccla cl cle g,a nancia lcs).
 CaPítulo IX ', '

DECAIMIENTO DEt VÍI{CUIO

MATRIMONIAL:
L A. SEP IRNCTÓN OT, CUERV OS
I. DHITINICIÓN
Ill Código Civil norma la separación de cuerpos en el Capítulo Prirncro
("Scparación de cuerpos") del Título IV ("Decain'riento y disolución del vínculo")
cle la Sccción Segunda ("Sociedad conyugal") del l-ibro III ("Derecho de Familia"),
cn los arts.332al347.

Scg,ún cl artículo 332 del Cóctigo Civil, la separación dc cuerpos suspcndc

los dcbercs relativos al lecho y habitaciórl y pone fin al régimen patrimonial
dc sociedad dc g,ananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial.

Scgún Azula Camacho, "la pretensión de separación de cuerpos no

cntraña la disolución del vínculo matrimonial, sino que se limita a permitir
quc los cónyug,es puedan vivir independientemente, por lo cual subsisten
entre cllos alg,unos deberes y obligaciones" (AZULA CAMACIJO, 1995,
'l omo f II: 268).

llosscrt y Zannoni estiman que ".., la separación de cuerpos, o separación

pcrsorral de los cónyuges, no disuelve el vínculo matrimonial: sc limita a hacer
cesar cl debcr de cohabitación -aun cuando, lógicamente, produzca otros efcctos
quc clcrivarr de la separación misma- y, por lo tanto, no restituye la aptitud
rrupcial clc los cónyugcs separados" (BOSSEI{T; y ZANNONI,1989: 265).

Azpiri sostiene que "... la separación personal, también denominada

divorcio no vincular, implica la ruptura matrimonial, decretada por sentencia
juclicial, sin clisolución del vínculo. Lo dicho significa que este último se mantiene,
pcro se extingue el debcr de convivencia, se disuelve el régirnen de bienes del
rlatrimonio y los restantes efectos de las nupcias sufren una modificación
sustancial, que varían de acuerdo con cada ordenamiento legal..." (AZPIRI,
2000,.225).

La¡',omarsino y Uriartc rcfieren quc la scparación personal (separación

clecucrpos) "... ha mcrccido la caractcrización de institución jurídica quc faculta
a los tribunales a eliminar el derecho de cohabitación entre los cónyuges,

179
 MANT]AL D[ DI]RIICIIO DI] I:AMII,IA

dispcnsa a la que acompañan otros clebcres que son consecuencia neccsaria

clc ó1, corno son el débito conyu¡1al y la asistcncia crr su aspecto espiritual, no
ocurricndo lo propio con la asistencia material que perdura en difcrentcs
corr cl ic i orrcs" (1.AGOMAI{SINO; y URIAR'IE, ^1997:'l 40),

Dc Il,u¡',g,icro consiclera que la separación personal (o separación de cucrpos)

"... una suspcnsión (temporal o pcrmancntc) dc lasprincipales mauifcstacioncs
t-'s
clcl nratrimonio -la convivencia, la asistencia mutua...- sin quc cese o se extin¡;a
cl vínculo conyugal y con posiblc repercusión cn las relacioncs patrimoniales
si acompaña a ella la separación de bicnes..." (Dll IfUGGfllRO, s/a,'forno I[,
Volulnen seg,undo: 176).
lrn opiniórr clc Ripert y Boulangcr:
"... ,a scparación de cucrp os es eI estndo de dos e sposos qtte hnn
tr siLTo Llispensntlos
por ln justicin Lle la oblignciótt de uiuir juntos.
Dificre del divorcio en quc no rompe el matrirnonio; solarnente relaja
sus vínculos. Los dos esposos siguen casados, pcro viven scparados. Todas
las obligaciones nacidas del matrimonio subsistcn, cxccpto las que se
rclacionan con la vida en común" (RIPERI'; y BOULANGIIII, 1963,'lbmo
ll, Volumcn I: ,131).

2. CAUSAI,ES DE I,A SEPARACIÓN DE CUI]RPOS

Albaladcjo afirma que las causas de scparación leg,al (o separación clc
cucrpos) son dc cstos dos tipos:
"A)Una, que consiste en cesación de la convivencia conyugal de cicrta
duración, o dc cierta duración y, además, de dctc'ninadas circuns-
tancias, que por cl solo hecho dc darse permite pcclir la separación a
ulro y otro cónyu¡;c, es clccir, a cualquicra dc ambos quc la dcsec.
(...) Irl ccsc dc la convivcncia conyugal que pcrmite pedir ra scparaciórr
lcg,al, dcbe c{c scr inintcrnrnryido.
()
Il) otras, que consistcn en hcchos que, imputables o al menos acaeciclos
a un cónyug,c, pcrmiten pedir la separación sólo al otro que los paclecc.

Son causas de separación invocables por cl cónyuge que las sufre...,,

(A1-BAf-ADEIO, 7982,'fomo [V: 75-7 6).

Lagomarsino y uriarte aseveran que los caractcres de las causales

culpablcs de scparación personal (o separación de cucrpos) son los siguicntes:
" o) 'I'nxoliuidacl.L.as causalcs culpables que sc invocan para la obtcnción
clc la sentencia de separación personal deben estar expresamentc
contempladas en la enumcración lcgal (...).

180
DI1CAIMII'N'|O DI1I, VINCIN,O MA]'I{IMONIAI,: I,A SI'PARACIÓN DIl CTJNRPOS

b) GrnocdtLl. L,a ccsación de la cohabitación como efccto principar crc la

separación personal, revistc una entidad tal como para quc cl
lcgislaclor cxija quc las conductas ilícitas quc justifican el amparo
lcgal importen gravcs violaciones a los dcbercs rccíprocos impucstos
a los cónyu¡3es (...). La pctición dc [a cosa demanclada debe rcsiclir
cn la concurrcltcia de hcchos quc hag,an materialmentc pelig,rosa o
moralmerrtc imposiblc la vicla en común.
c) IttrpttlnbiliLltrd. (...) 1.a scparación personal sc dccrcta crr funcirirr dc
las conductas culpablcs dc los cónyuges, sicnclo dc aplicación cl
principio de la responsabilidad de cualquiera dc los csposos por la
comisión clc los hcchos config;urativos dc las causalcs 1l, por cnclc, la
imputabilidad dc quien rcsulte acreditado como autor conscicntc clc
los mismos (...).
()
d) I¡tuoatbilidntl. lil ag,ravio o la injuria que dan contenido a las conductas
ilícitas (...) únicametrte puedcn ser invocadas por cl cónyug,c
ofcrrdiclo, contra cl ofensor. lln caso clc quc ambos csposos hubieran
incurriclo cn alguna violación de los deberes conyugales, su
aleg,ación pucde estar a cargo de cualquiera de ellos, no existicnclo
err cl supuesto compensación de culpas ni impcclirnento alguno
para que los dos sean dcclarados culpablcs (...).
e) No sc exclrryen entre sí.lil juezintcrviniente en el proccs<t de scparación
personal dcberá apreciar las causales invocadas en la demanda o en
la reconvención (...), sin quc se interprete quc la inclusión clc una
causal importa la exclusión dc las demás (...).
(. ..)

f) Acrcdiloción probntorin. Fil prog,rcso dc la acción dc scparación pcrsonar

por vía contenciosa requierc la prueba dc la existencia de las causalcs
atribuidas, haciendo quc los hcchos que fur-rdarcn la clcrnancla o la
rccor]vcnción de scparación pcrsonal clcban scr acrcclitados mediantc
locia clasc clc pruebas (,,.).

s) lle.fcrirse n lrcclns postcriorcs nl tttnlritttottio. [,a scparaciírn pcrsonal

fundada en las clc.ominadas 'causalcs culpablcs' cons{.ituyc una
sanción por cl incumplimicnto clc los dcbcrcs matrinronialcs cn los
quc ha incurrido cl cónyu¡',c culpable. Es cxplicable, entonces, que los
hcclros invocados cn la pretensión sean posteriorcs a la cclebración
dcl matrimonio, no obstarrte que los ejecutaclos con antcrioricracr a
las nupcias pucdan ser ponclerados como antcccdcntes crircctos o
indircctos dc otros rcalizados durante la vida matrimonial...,,
(l-A GOM A ItS INO; y Ult lA I{Tl_i, 1997 : 1 44-7 48).

181
 MANI]AL DE DEREü{O DIi FAMII,IA

I)c acuerc'lo a Io normado en el artículo 333 del Códi¡r,o Procesal Civil,

son caus¿ls dc scparación de cuerpos:
1. lil adultcrio.
2. l-a violcncia, física o psicoló¡r,ica, que el Juez apreciará seg,ún las
circunstancias.
3. Ill atentado contra la vida del cónyuge.
4. l,a injuria grave, que hag;a ins<lportable la vida cn común.
5. Lil abandono injustificaclo de la casa conyugal por más de dos años
continuos o cuando la duraciónsumada de los períodos de abandono
cxceda a cstc plazo.
6. l,a colrducta deshonrosa quc haga insoportable la vida en común.
7. Iil uso habitual c injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias
que pucdan generar toxicomanía.
8. [,a cnfcrmcdad grave dc transmisión sexual contraída después de la
cclcbración del matrimonio.
9. [,a homoscxualidad sobrevinientc al matrimonio.
10. La condena por clelito doloso a pena privativa de la libertacl mayor
clc dos años, impuesta después de la celebración clel matrimonio.

11. La imposibilic{ad de hacer vida cn común, debidamente probada cn

proccso judicial.
12. l.a scparación dc hecho de los cónyu¡;es durantc urr período
ininterrumpido de dos años. I)icho plazo será de cuatro años si los
cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de
aplicaciórr [o dispuesto en el artículo 335 del Código Civil, quc
prcscribc quc ninguno de los cónyuges puede fundar la dcmanda
(de separación de cuerpos) en hecho propio.
13. l,a separación convencional, después de transcurridos dos años dc
la cclebración del matrimonio.

2.1. Causal de adulterio

I)c conformidaci con lo dispuesto en cl artículo 333, inciso 1, del Código
Civil, cl aclull"crio constituye causal de separación de cuerpos.
Sobrc el particular, el artículo 336 del Código Civil prescribe:

A) Que no puedc intentarse la scparación de cuerpos por adulterio si cl

ofenclido lo provocó, consintió o pcrdonó.

\82
I)11(IAIN4IItN'fO I)IIL VINClll.O MAI'IUMONIAI-: LA SIiPARACION DII CUIiRI'OS

li) Que la cohabitación posterior al conocimiento del adulterio irnpidc

iniciar o proseg,uir la acci<in.
I'ara I)c l(u¡,,g,icro, el adulterio "... supone violación dcl deber cie mutu¿.r
fidclidad y rnancilla dcl tálamo corl relaciones scxualcs irnpuras..." (DIr
I<LJGGIlitto, s/a,'l'orno II, Volumen segundo: 185).

I'or su partc, llorcla sosticne que:

"... Lil adulterio consistc cn el comercio carnal tcniclo por uno clc los
c<inyugcs con un tcrcero. ( ) No cabc ning,uua distinción entrc cl nrariclo
y la rnujcr (...).
I)csdc cl momcnto en quc cualquicra de los cór-ryuges tienc relacioncs
íntimas con otro, aunque sean meralnelrte circunstanciales, viola cl
dcber clc fidclidac-1, quc cs clc la csencia dcl matrimonio, justificarrtlo por
esc solo hccho la acción de divorcio (o cle scparación de cucrpos)"
(R( )l{l ),A, 1981 221-225\.

Puig, I)cña rcfiere que "la ley habla de ndulterio, y dcbc cntcndcrse csta
palabra crr su scntido estricto, referido sólo a la cópula carnal con pcrsona distint¿r
dcl otro csposo; no estarán, pucs, comprendidos cn esa causa Ios contactos
scxualcs sin có¡-'rula, ni las intimidadcs más o menos honcstas quc alguno dc
los cs¡-rosos rnanten¡1an con tcrcera pcrsona; lo cual, en principio, no dcbcr
obstar para que pueda autorizarse el divorcio (o la separación de cucrpos) al
amparo dc la 'injuria p;rave' (...). 'l'arnpoco están, finalmente, comprendiclos
crr cl aclultcrio el contacto sexual entre hombre y hombre (homosexualismo) o
crrtrc lrombrc y animal (crittrcn bestinlitntis)" (PUfG PllÑA, 1947,'I'omo Il,
Volurncn I:508).

Jcmolo irrclica sobrc cl tcma examinado en estc apartado Io siguientc:

"l,a rroción clcl adulterio cs cmincntemcnte noción pcnalística: cn Ia
olaboraciórr quc clla ha tenido se reconoce como elemclrto neccsaricr
para quc pucda habcr aclulterio la relaciórr sexual con una pcrsona clcl
otro scxo. I)cro la noción dcl aclulterio (...) cstá, cn cambio, dcsvincularla
dt-. Ia cauonística; y,por consiguientc, no se pucdcn exi¡,,ir para cl
adulterio los cxtremos canónicos de quc la pcnetración se haga cn cl zr¡r.s
itlól.rco, quc haya eioatlntio, etc.: tar'¡rbién una relación sodornítica con
pcrsona cle otro sexo constituyc ( ) el adulterio (pcro la cucstiólr no
tienc gran importancia pucsto que scfluranrcntc significa injuria gravc).
lirr cambio, cualquier rclación distinta de la scxual, o las abcrrantcs
rclaciolrcs con pcrsona dcl mismo scxo, podrán constituir injuria gravt
al cónyuge, serán cn nucstra opinión infracción de la obligación clc l¡
fidcliclad, pcro no constituycn adultcrio.

183
 MANT]AI, Di] DERECI tO DE FAMN,IA

Ni quc clecir tiene que para óste sc neccsita una voluntacl dolosa, c¡ue
error invclrcible en qrrien yacc con una persona
fall"a cn los raros casos de
a quicn se crce el propio cónyuge, o de relacicnres habiclas cuanclo se
tcnía la certeza nroral (aunquc no acomparlada dc. pronunciamielrto de
prcsunción de muerte) clc la nrucrte del propio cónyuge.
lll adultcrio rro t'leja dc ser causa clc scparaciírn porquc haya siclo
conscntidt'¡ por cl otro cónyug;e: justamcntc sc consiclcra quc un tal
corrsentimiento cs inoperantc por scr contra las bucnas costumbres.
Qucda por vcr si no constituye injuria gravc cl hccho dc haberlo dado:
son puntos difícilcs de establecer en principio y cn abstracto: el
conscntinriento de la mujer en el concubinato del marido proclría habcr
sido cxtorsiollado o habcr reprcsentado el único medio quc se oflccic-ra
a la mujer para cncontrar un poco dc paz-.
Ninguna razón puecle justificar el adultcrio de la rnujcr o el concubin.rto
clcl marido: no cicrtamcnte la enfermcdad o la sobrevenida inrprotcncia
dcl otro cónyuge o el hecho dc que el marido se hava visto constrcñiclo
por razones dc trabajo a alejarsc..." fllrMol-O, 1954:490-49"1).
l'ln opinión de lJossert y Zannoni:
" . lln términos generales se entiendc por adtrltcrio la unión scxual rle
un hombrc o una mujer casados con quicn no cs su cónyug,c. Sc trata, por
c.llo de una unión sexual ilegítima, en cuanto vulnera fundamentalmente
cl dcbcr dc ficleliclad recíproco que se deben los csposos.
A los cfectos de la separación personal o el divorcio, cl adultcrio no
queda tipificado dc modo distinto para la mujer y para el marido (...).
Corlo toclo acto ilícito, el adulterio rcquicre no sólo cl clcmcnto matcrial
constituido por la unión sexual fuera del lecho conyugal, sirro la inrpu-
tabilidad dcl cónyugc quc detcmrina la atribución dc culpabilitlad (...).
I)or tanto, no incurriría en aclulterio la rnujer qne mantuviera relacioncs
scxualcs con un hornbre que no es su marido coaccionada por violencia
física irrcsistible -supucsto de violación- o cn el singular caso dc c¡uc
tuvicra rclaciones con quien cree que es su marido sin serlo (...), ctcétcra.
lll aclultcrio se config,ura con el simple acto sexual fuera dcl matrimonio,
sca ocasional o permanente. Esta causal requicre la prueba dc las rclaciorrcs
sexualcs ilegítimas, lo cual sucle ser difícil. De alrí quc la doctrina y la
jurisprudcncia accptcn la prueba indiciaria quc resulta dc prcsuncioncs
gravcs, precisas y concordantes. iln todo caso, si ellas no tuvieran
cntidad suficiente para dar por acreditado cl adultcrio, las tcndrán para
configurar la causal dc injurias gravcs, si sc prucban hcchos o actos
inconrpatibles con la observancia cle Ia ficlelidad conyugal, apreciacla de
acuerdo con las circunstancias clel caso" (BOSSIJIII'; y ZANNONI,7989:
276-277).

184
I)I1(]AIM IIlN' I'O D i]I, VÑCI]I,O MAI'RIN'{ONIAI-: I-A SEPAI{ACIÓN DIi (]I J}iIt POS

lln cuanto a [as concliciones que dcben reunir Ias relacioncs scxualcs
c.xtranratrirloniales para quc siguifiquen causal clc clivorcio (o cle separación
clc cucrpos), Vaicncia Zca scñala quc "...en primcr tén.r-rino, no importa el
núr.rrero dc-'relaciones scxuales extramatrimoniales efectuadas; puede ser una
o varias; cn scg,undo tórmino, la relación o relaciones cleben habcrse verificado
o cor.rsunrado cn fornra total, y, adcmás, de modo intenciorral o cor.tsciente; cn
tcrccr lu¡',ar, cl dcmanclantc debc ser totalmcntc inoccnte con rcspecto al dolo
o ilrtcrrcirin dcl dcmarrc{aclo; por último, es suficierltc que sc tratc dc rclación
scxual extranratrimor"rial, sirr distin¡r,uir el scxo de la pcrsona con que sc ha
practicaclo" (VAI-llNCIA '1.1¡.A,1978, 't'omo V: 201).

Slrárcz liranco afirnra quc soll clcmentos constitutivos c{cl aclultcrio:

"a) l.a cópr-rla carnal con pcrsona distinta tlcl otro cónyug,e, lo cual implica
un elernento objctivo y, subjetivamentc, un clolo evcntual, porque el
aclúltcro, prcsunriblerncnte, tiene conciencia de la falta quc cor.rretió.
b) lrl ¿ininro dclibcrado dc ejecutar cl acto, o sca cl clcmcnto intcncional
r.volurrtario. I)c cste nlodo, no hay adultcrio si ha cxisticlo fucrza, cs
dccir, si sc ha obligado a la pcrsona a cometerlo.
'lanrpoco lo hav si ha habido violación, o sc ha realizado el coito en
hipnótico o por ul1 enfcrmo mental o privado clc Ia razón. l,a
cst¿rclo
conducta consistcnte cn haccr público concubinato ha de consiclcrarsc
como constjtutjva dc causa dc adultcrio para el divorcio (o la scparación
clc cucrpos), aun cuando no sc pruebc concrctamentc quc hubo
cópula carnal" (SUAltllZ FRANCO,2001,I'omo I: 193).

2.2. Causal de violencia física o psicológica

(--on arrc¡1kr a lo prcvisto en cl artículo 333, inciso 2, dcl Círdigo
Civil, la
viok:ni:ia física o psicológica (conocicla también colno scvicia) constituyc
causal clc scparación cle cuc-.rpos.
llaquciro llojas r'lJucnrostro llácz etrscñan quc la scvicia "... consistc c¡.1
la cruclclarl orccsiva. (-onro causal dc divorcio (o dc scparación dc cucrpos), sc
cla cualrclo uno clc los cón1,ug,cs, dcjándosc arrastrar por brutalcs inclinaciones,
r"rltraja clc hccho.rl otro, trasponiendo los límitcs c{cl reciproco rcspcto quc
sLrpor.rc la."'ida cn común. Al igual quc las irrjurias, viola cl dercclro al bucn
tlato y Ia cortr:sía" (IJAQUITIRO I{OJAS; y I}UENROSI'RO BAEZ, 7991:766).
Ilóbora clcfinc a la sc-.vicia como "... la violcncia desarrollada por uno de
los cónyugc-.s sobrc la inclividualidad anatómica y fisiológica clc su consortc',
cn acciírn o accioncs de caráctcr brutal que trasponcn con cmpujc incontenible
las linritacir)nes cmanadas del recíproco respeto y propias dc Ia vida en
común. lrs Ia truculencia, pucs, lo que puedc tomar el nombrc cle sevicia o de

185
 MANLTAI- I)Il DIIRI|CIIO DI: ITAMILIA

crucldacl y caractcrizarsc, así, bajo las fol:mas del traumatismo..." (t{llBoIfA,

1 946,'l'omo Il 448-449).

Altcrini ponc clc rclieve quc "... cn la scvicia hay un elcmcnto intcncional
rlcterminantc: cl propósito dc haccr sufrir (adviértasc que cn las injurias ... cl
propósito cs ofencler). Adcmás, un elemento material: los malos tratamientos.
l)iríanros, pucs, quc la sevicia irnporta malos tratamicr-rtos con cl propósito dc
haccr sufrir, cjecutados con crueldad; por ello mismo cs frecuente que los
hcchos atribuidos al cónyuge como sevicia sea calificados por el juez com<r
malos tratamicntos, por la dificultad dc cscudriñar el elemcnto intcncional de
su autor" (Al.'l'I1ttINI, 1981: 588).

2.3. Causal de atentado contra la vida del cónyuge

Sc¡,,ún cl artÍculo 333, inciso 3, del Código Civil, cs causal de separación
dc cucrpos cl atcntado contra la vida dcl cónyugc.
Altcrini irrdica sobre el particular que "... sc cxige que el atentado contra
la vicla sea cloloso, con intcnción de proclucir la rnuerte aunque -lóg,icamente-
rro clcbc habcrla produciclo (...). f lay quc tcner también presente que alg;unos
hcchos matcriales que no tienen propósito dc poner en peligro la vida del otro
cónyu¡;c pucden caer cn [a causal dc injurias graves..." (AI;ll]ItINI, 1981: 588).
['or su partc, l]orda afirma quc:
"... El atcntado contra la vida del cónyuge suporlc la intenciótt de provocar
su muertc; con toda lóg,ica, la ley no distin¡r,ue entre el autor principal y
cl c<implicc: cn ambos casos procedc cl divorcio (o la scparaci<in dc
cucrpos). Pcro no si sc trata dc un dclito simplerncntc culposo, aunquc de
ól hubiera dcrivado un peligro dc muertc; tal, por cjemplo, un accidcnte
automo-vilístico.
Si por las características clcl arma cmpleacla o por otras circunstancias
c¡uc roc{caron el hecho queda de manifiesto quc no hubo intcnci<in dc
nratar, sino simplementc de hcrir, producir lesioncs, dcsfiguracior.rcs cle
rostro, ctc., no procede declarar el divorcio (o la separación de cucrpos)
por csta causal. Lo cual no significa, sin cmbargo, eue haya de rcchazarsc
la dcr¡anda, pucs esos hechos configuran malos tratamientos o injurias
gravcs" (lloRDA,'198a: 225).
Azpiri, cn relación al atentaclo contra la vida del cónyuge com<¡ causal
de scparación de cuerpos, expresa lo siguientc:
"... Sc rcquicrc que cl acto haya comcnzado a cjecutarse y quc sca idónco
para lo¡',rar cl fin propuesto, es decir, el homicidio. Qucdan fuera dc csta
causa los actos prcparatorios quc no hayan llegado al comienzo dc la
cjccución; por ejcrnplo, si un esposo compra un rcvólvcr, se tratará de

186
I)I'CA1\4IIlN'I'O DIII, VÍN(]TJI-O MA'I'RIMONIAI,: I,A SEPAI{ACIÓN DI] CI]IJRI)OS

ulr acto prcparatorio qu€ por sí mismo no encuadra en ninguna causal,

pcro si dispara a la pcrsona del cónyuge (...) y da en el blanco, allí sí
habrá cxistido tcntativa.
^o
'l'ampoco config,ura csta causa las amcnazas de muerte o la declaración
frclrte a tcrceros de tener la intención de cometcr el hornicidio, aun
cuanclo pucderr cncuadrar dcntro de la causa de injurias graves. Por la
rraturalcza clc la acción dctcrminada, se rcquicrc una conducta dolosa,
por cuanto no cabc considerar tentativa a los actos quc derivan de un
comporta miento culposo.
No se rcquiere la condena pcnal previa, porque no está prevista csa
scntcncia como cucstión prejudicial, aunque es evidente que cl rcsultado
clc tal proceso tcndrá una incidencia fundamental en sedc civil. Cuanclo
cl jucz pcnal ha determinado la incxistencia del hecho o quc su autoría
11o corrcsponde a I cónyu¡;c, cl jucz civil no puede condcnar por la causal
rlLlc rlos ocupa, porquc exisl.iría una contradicción insalvable entrc
anrbas scntcncias.
,\hora bicn si cn scde penal sc absolvió por falta dc pruebas, nada
inrpidc cluc cn cl juicio civil se acredite la existencia del hccho; lo mismo
ocllrrc si el juez penal calificó el hecho como de lesiones o abuso de
anras, porque cl juez civil puede lleg,ar a la conclusión de que existió
tcntativa clc l-romicidio..." (AZPIRI, 2000: 244).

2.4. Causal de injuria grave que haga insoportable la vida en común

Conforme al artículo 333, inciso 4, delCódigo Civil, es causal cle scparación
injuria grave quc hag,a insoportable la vida en común.
clc cncrpos la

Sobrc el particular, y scgún sc colig,e del artículo 337 del Código Civil, la
injuria g,ravc será aprcciada por cl Juez teniendo en cuenta Ia eclucación,
costunrbrc y conducta dc ambos cónyuges.
Ilipcrt y lloulang,cr reficren quc "... la injuria (...) es alg,o hccho por uno
tlc krs csposos contra el otro, en violación de sus dcberes mutuos dc rcspcto y
afc-cto..." (t{lI'III{'l; y BOUI,ANCIII{, 1963,'l'omo lI, Volumen l: 349-350). Los
nrcnciorrados autores clestacan que "... la expresióninjurinno tiene un significado
preciso or matcria dc divorcio (o cle separación de cuerpos). Comprende todas
las palabras, actos v hcchos contrarios a las obligaciones del matrimonio y a la
cligniclacl de la vida conyug,al" (RII'}ITR'I'; y IIOULANGEI{, 1963, 'Iomo II,
Volumor I:359-360).
llaquciro Itojas y lJuenrostro l)áez, acerca de las injurias graves coüro
causal tlc divorcio o de separación clc cuerpos, exponen Io siguicr"rtc:
"... Consistcn en toda cxpresión o acción ejecutada para manifcstar
dcsprecio a otro. Ilsta causal viola el derecho al bucn trato y la cortesia

187
 MANtJAI, DI' I)I]RI]CI IO DIJ IIAMILIA

quc rlcbc prcvalcccr cn tocla rclación humana, y con mayor razón cntre
p(-rrsonas quc lrace-'n vida en común. La injuria (...) puecle exprcsarse cn
palabras o actituclcs, y queda a juicio del juez la calificación de su
¡,;ravcc{acl; cs por eso que el juez dcbe conocerlas tal y como se ctijeron, o
como sc rcalizaron los hechos. Sin crnbarg,o, clcpende clel tipo de cultura
o nrc-'cJio socio-cconómico que dctcrminadas palabras o actitucles
corrstituyan injuria, lo quc para otros cquivale a un trato normal.
La nc¡',ativa al trato carrral sin causa gravc, la exccsiva intimidad con
lcrccros, la conc{ucta cscandaklsa, la falta de asistencia (abandono cn
caso dc cnfcrmcdac'l o pcnas aflicüvas), (...) son conductas ofcnsivas hacia
cl otro cónyugc, y por lo rnismo, injuriosas. Dada su gravedacl puedcn
llcgar a constituir causa dc divorcio (o ctc scparaciórr dc cucrpos)..."
(llAQUlllnO ROJAS; y llUliNltOSl'RO BAliZ, -t994:166).
lrn opinión clc llorda:
"... l,as injtrrinsgroL)es consistcn cn las palabras, actituc.lcs o hechos de
uno clr: los cónyugcs que importan un agravio para el otro.

La ley cxig,c quc scan grfiues; y parc considerar si tienen csc caráctcr
disponc que se tome en consideración la educación, posición social y
dernás circunstancias que puedan prcsentarsc (...).

No obstantc esta prcocupación cle la ley por poncr cl accnto sobre la

gravcclac{ cle las injurias, los tribunales han sido muy amplios en Ia
cotrsideración dc esta causal, accptanclo como suficientcs para configurarla
herchos quc muy difícilmentc pucden ser tenidos como injurias y mucho
lncnos gravcs. lil conccpto se ha vuclto imprcciso, clástico; en la práctica,
basta cualquicr hccho que el juez rcputc agrcsivo o incompatible con cl
respcto recíproco quc se deben los cónyugcs, o la clig,nidacl de la familia,
para clccrctar el divorcio (o la separación de cuerpos). Las injurins grnues
sc han convertido cn un rótulo que cubre cualquier causal dc clivorcio (o
de scparación cle cuerpos) no prevista por la lcy.

(...) I'ara que las injurias sean causal dc divorcio (o de separació. cre cuerpos)
cs mcncster quc los hechos tonrados cn consicleración constituyan una
violaciórr gravc y rclrovada de los dcbcrcs y obli¡;aciones resultantcs clel
matrir.rronio, y que hag;an intolerablc el mantenimiento del vínculo
conyu gal..." (llOI{I)A, 1984: 226-227).

Scp',úrn llclluscio:
"... I'as injurias pucdcn scr dircctas o irrdircctas. l-as prirneras suponen
cluc u11 csposo cs el injuriantc y otro el injuriado y han sido dirig,iclas pcx
aquél contra éste. [,as iudirectas, cn canrbio, resultan dc hechos ejccutados
por cl injuriante cn que no intervicnc dircctameutc cl cónyuge injuriaclo¡

188
DI'CAIMTI]N'I'O I)TiI. VÍNCT]I,O MA'IRIMONIAI,: I,A SEPARACION DT: CI]IlRPOS

o bicn quc sol.r realizados por tcrceros contra uno dc los cónyuges antc
la incrcia clcl otro.

I)or otra partc, pucclen ser positivas o ncgativas. I..a mera irracción, hcch<r
ncl3ativo o dc pura abstcnción, constituyc irrjuria si suporrc rncrrosprccirr
o vcjanren, sc tracluce en violacirin de los clebercs conyugalcs o err
comportamicnto ultrajantc o hirientc para cl cónyuge.
liinalmcntc, pucdcn ser vcrbalcs, cscritas o dc hccho' (llEI-I-USCIO,
1981,'l'orno l: 406).

2.5. Causal de abandono injustificado de la casa conyugal por el plazo

de ley
(lonforrnc se dcsprende dcl artículo 333, inciso 5, dcl Código Civil, cs
causaf tle scparación tlc cucrpos cl abalrclouo injustificado cle la casa conyu¡;al
por rnás dc dos airos colrtinuos o cuando la duración sumada clc los pcríodos
tlc abanclorro cxcccla a cstc plazo.
llac¡trciro l{ojas y lluenrostro Iláez sosticnen quc:
"... Consiste (el abandono) crr cl Jrccho clc dcjar en dcsamparo a las
pcrsonas, incumplicrrc{o las obligacioncs dcriva<las del vínculo conyugal
o filial.

lll abandono clel clomicilio conyugal(...) sin causa justificada, cs causal

clc clivorcio (o de scparación cle cucrpos). Si hay una causa para la
separación (enfcrmedad gravc que obliguc a estar hospitalizado, cl scrvicicr
público o militar) no existirá cl abandono. Ilsta causal cs violatoria clcl
clebcr dc convivcncia y cohabitación, pues los cónyu¡',es han dc vivir
juntos.
()
No clcbc confunc'lirsc el dcbcr clc cohabitación con el clebcr dc socolro cl
asistencia, pucs cl cónyuge quc abandona cl hogar, aun(luc cumplicr.'r
cotr cntrcg,ar lo nccesario para la alimentacic'rr-r y cuiclado clc la fanrilia,
cstaría violando cl clebcr dc convivencia" (llAQUElltO ROJAS; y
ll UlrN ItOSl'l{O IlAllZ, 199 1'. 1 67).

lin opiniórr de Arias:

"lis abanclono:
( .) lu sustracción al cumplimiento de los dcbcres conyug,ales, a la
cohabitación por ejemplo (...), n o la contribución en los gastos dcl ho¡;ar
(...); desatención de los hijos (...), etc.

189
 MANI.]AI, DIi DI]RIICI IO DI1 IIAMII-IA

(...) la falta de rcintegro de la mujcr al hogar dcspués dc la intimación

judicial, si no se cleclujera der¡anc{a de divorcio (o de separación dc
ctrcrpos) (...) y probara los motivos quc autorizarian su conclucta (...).
lls malicioso cl abandono cuando sc lo ha hecho sin razón suficiente (...).
lls voluntario cuando cs producto dc la libre decisión y no por cl inr pcrio
ele las circunstancias, como lo serían los viajes que cl marido dcbe
cfcctuar para cjercer su profcsión.
Incurrc cn abandolro voluntario y malicioso del hogar tanto el cónyug,c
quc sc aparta clc é1, como cl quc, sin razón fundada, obli¡;a al otro a alcjarsc
cicl domicilio conyugal (...).

No cs abanclor"ro:
(...) la fug,a dcl marido por habcr cometido hechos delictuosos y cscapar
así a su cletención y proceso (...).

( ) lu mera separación de hecho convcnida rnutuamcnte entrc los

esposos..." (AI{lAS, 1952: 253-254).
lJosscrt y Zannoni anotan sobre el particular lo siguicnte:
"... Iis causa dc scparación personalel abandono voluntario y malicioso.
l,a g,eneraliclad de la doctrina circunscribe este conccpto al abandono
voluntario y malicioso del hogar, es decir, el incumplimiento del deber
dc cohabitación.
lll caráctcr 'voluntario y malicioso' implica que qucdan excluidos los
supucstos dc cese cle la cohabitación por razoncs ajenas a la voluntad clc
ambos c<inyug,es -p.ej., tratamiento por una enfermedad- como también
quc cl alcjamiento clel cónyug,c clebe ser para sustraersc al deber dc
cohabitar -y r1o, v.gr., para cumplir un trabajo o un estuclio temporal,
c¡uc rcsulta justificado- y además tal calificación clel abandono excluye
Ios casos en que el alejamiento se debc a conductas del otro cónyug,e.
I'or cjemplo, no puede calificarsc de malicioso y voluntario el abandono
físico del hog,ar que hace la esposa para después iniciar un juicio cle
divorcio (o dc separación de cuerpos) invocando injurias que le hacían
insoportable la vida con su marido, que lucgo son aceptadas en el fallo.
Pero, (...) quien ha hecho abandono de la convivencia, tcndrá a su cargo
probar las causas que lo justifican y lc quitan maliciosidad" (llOSSllR'l';
y ZANNONI, "1989: 280-281).
I(óbora rcficrc quc:
'... (lll
abandono voluntario y malicioso) tanto abarca la clcjación cle
posicioncs, cn cl hogar, como la omisión cn el cumplimiento cle debcres

190
DIiCAIMII:N]'O DIJI, VÍNCULO MA]'RIMONIAL: I,A SI]PARACTÓN DI' CTJI]RPOS

pcrsonalcs; ya explícitos por haber sido comprendid<¡s en la rcspectiva

clrumcración leg,al, ya implícitos, por ser connaturales cntrc pcrsonas
quc conviven clentro cle un marco adccuado a un índice cle sensibilidad
y de costumbrcs (...).
Ill abandono, pues, sc produce por omisión cn el cumplimicnto
(...) cle
dcbcres inhcrcntes a la jefatura del hogar, o dcl dcbcl' específico cle
cohabitación (...).
(...) I)espuós cle establecic{o cl hogar conyugal (...), la posibilidad de
abarrclorro por infracción dcl debcr dc cohabitación sc manificsta
rc-.specto de uno y otro de los cónyuges (...).

(...) La infracción del deber de cohabitación por parte dc la csposa

rcsulta, en principio, dc su auscllcia del hogar matrimonial (...). Pcro tal
ausencia, para que pueda servir de base a un pronunciamicnto de
clivorcio (o de separación de cuerpos), clebe reunir los caractercs de
abandono voluntario y malicioso, y estos caracteres no poclrían scr
cstablccidos colno una presunción de derecho sin que ello represcntara
pcligro para la libcrtad de la mujer; han de scr oíclas, por consiguicnte,
las causas que pueclan servir de cxplicación a la ausencia y dc las cuales
puec{c resultar, no ya solamente la falta cle intención, en la mujer, sino
por añadidura asentimicnto clcl marido, como podría ocurrir, v. gr., a
causa clc habituales traslaciones a casa de los parientcs de una u otro, y
también (...) a causa de haber pucsto cn ejercicio el derecho dc trabajar..."
(RllllottA,'1946,'l omo lI: 484-486).

2.6. Causal de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en

común
Scgún cl artículo 333, inciso 6, del Cóclig,o Civil, es causal de separación
de cucrpos la conducta clcshonrosa que haga insoportable la vida en común.

Iinnecccrus, Kipp y Wolff afirman quc:

" .. La colrducta inmoral o deshonrosa no presupone un acto clirccto
coutra ei otro cónyuge. FIan de señalarse ante todo: la comisión de
crímenes o delitos deshonrosos, los ultrajes graves a los fanriliares dcl
<rtro cónyuge, la embria guez, la explotación de un negocio dcshonroso,
la clemostración de sentimientos perversos. A veces también, la ncg,ativa
a la bcndición matrimonial cclesiástica prometida.

l,a conducta ha clc ser culposn.I-o es cuando el cónyuge conoce el carácter

antimatrimonial de su conducta o ticne que conocerlo y no está irnpcdida
la Iibrc detcr¡ninación de su voluntad por una enfermedad mcntal (...).

191
 MANT]AI. DI] DTRI]CI IO DE ITAMII-IA

LJua conducta culposa dc esa índolc sólo es causa clc divorcio (o clc
scpat'ación de cuerpos), si por ella el matrir¡on io sa perlttrbn de tal sucrtc
clLrc tto puede sar erigidt al otro consortc la continuación cle la relación
co rry u ¡r,a
L

(...) El matrirnorrio ha dc habcrsc ¡terltrrbntlo, lo cual qr-ricrc clccir, por

rcgla 11cncral, quc sc ha clcstruido cl scntimicnto conyug,al dcl otro
c<inyu¡';e hast¿r cl punto rlr: lro scr ya posilrlc'tratar a la partc culpable
corr cl anrol'y atcnción quc sc debcn los cónyu¡';cs scgún la cscncia dcl
matrimonio'..." (UNNII(lClrl{US; KIP['; y WOLF]], 953, Cuarto'l'orno,
-1

Vol urncn primcro: 229-230).

2.7. Causal de uso habitual de drogas alucinógenas o de sustancias que

puedan generar toxicomanía
l.'.n aplicación del artículo 333, inciso 7, dcl Ciidigo Civil, cs causal de
scparación dc cucrpos el uso l.r¡rbitual c{c clro¿1as alucinógcnas o rlc sustatrcias
quc p-rucclan gcnerar toxicomanía, salvo lo clispuesto cn cl artículo 3-17 dc
clicho cucrpo clc leycs, que prcscribc quc, en caso c{c cnfermcdacl mcrrtal o
conta¡,,iosar clc uno clc los cónyugcs, eI otro pucc{c pcdir que sc suspencia la
obligaciólr clc haccr vida cornún, quedarrclo subsistentc las clcmás obligacioncs
conyr.r¡r,alcs.

Az,ula C--arnacho scñala al rcspecto quc:

"... lista causa I (uso habitua I clc sustarrcias alucinó¡;cnas o cstupcfacicntes)

ctlmprettdc lo quc g,cnóricametlte suclc clenominarsc como clrograclicción
o toxicomanía, quc ocurre por cl uso o corlsumo reiteraclo dt-. sustancias
alucinri¡pras o cstupefacir:ntes, conro marilruana, cocaíua, basuco, heroírra,
ctc.

(...) 'loclas csas sustancias son tóxicas y clctcrnrirrarr altcraciones c{c

ínrlolc física y psíquica en quierr las consumc, por lo cual nroclifican su
comp<:rrtauricnto y, por cnclc, produccn clesquicianriellto cn la comurriclacl
rrr a trinr on ia l" (A7.U L A CAMACI IO, 7995,'l'o mo ITT: 251 ).

Ilosscrt v Zanuoni diccn de la causal dc scparación clc cuerpos cle adicción

a Ia clrog,a lo sig,uier.rtc:

"... Sc trata ( ) d" clcpendcncias crónicas (...) a sustancias psicoactivas,

corno la cocaína, marihuarra, heroína, ctcótcra. Ils importantc scñalar
quc (..) (sc) comprerrc'lc aqucllos supucstos cn quc uno dc los cónyugcs
cstá afcctaclo por su dcpendcncia (...) a las drog,as psicoactivas, cs dccir,
paclccc dc una falta dc libertacl cn la rclación que cstablocc respccto (...)
cic la tlroga.

792
I)I:CAI]VIII:N'I'O I)I:I, VÍNCLTLO }VIAl'RIMONIAI,: I,A STPARACIÓN DE CI]I:RI)OS

(...) Corno lo enscña la toxicología moderna, estas afccciones reconocen

factorcs etiol<igicos tanto endógcnos (o individuales), virrculados a la
pcrsonalidacl dcl (...) drogadicto, como cxógenos o ambientalcs.
I)c ahí cluc sc considcre que clíuicamente cl alcoholismo y la
rl lo¡Ja dcpcn t{enc ia constitu yen en sí nlism os personalidades anormales
patológicas quc, aunquc no sc califiquen de psicóticas, provocan
ctrsviacioncs clc couducta y peligrosidacl socioatnbiental, proclividad al
clclito, y culminan cn formas clc clemcncia (...).

(...) lrl alcoholisrno y la drog,adicción deben provocar trastornos de

corrclucta quc impidan la vida en comítn o la del cónyuge alcohólico o
cllog,aclicto corl los [ri.jos. Dichos trastoruos serán, tambión, de carácter
pcrmancr-rtc clclritlo a la suborclinación física y psíquica que exprerimenta
la pcrsona a la ingcstión o uso pcrióclico del alcohol o la droga"
(llOSSl :I{'l ; y ZAN NONI, 1989: 301-302).

Los nrcncionaclos juristas anadcll lo siguientc:

" I.a causal cle scparación personal (...) considcra al (...) drogadicto corno
cnicrnro, \. csto siglrifica que para su caracterizaciót1 deberá analizarse
c¡ué graclo c{c voluntariedacl e inrputabilidad puede atribuírsele cn la
in¡,cstiórr ( . ) .1" Ia ciroga, al tiempo ell que se plantea la demanda (...).
(...) I-as cnfcrmcdades de carácter permanenf.e, el alcoholismo y la
drog,adicción son afeccioncs quc descle el punto de vista médico-legal
concluccn a situaciones de inimputabilidad derivaclas de estados
pcrsistcntes cluc, aunque no fuercn psicóticos, dcnotan cletcrioros graves
cle las funciolres volitivas e intelectivas dcl enfermo. Si estas situaciones
hacor irnposiblc la vida cn común o la dcl cónyuge enfermo con los
lrijos sc corrfi¡1ura, pues, la causal..." (BOSSEIIT; y ZANNONI, -1989:
302-303).

2.8. Causal de enfermedad grave de transmisión sexual contraída

después de la celebración del matrimonio
A tcnor cle I a rtículo 333, inciso 8, del Cócligo Civil, es causa dc separación
cucrpos la cnfcrr¡edaci grave c.le translnisjón sexual (como la sífilis, gonorlea,
clt--

cl sicla, cl hcrpcs, ctc.) corrtraícla después dc la cclebración clel matrimonio.

2.9. Causal de homosexualidad sobreviniente al matrimonio

(ion arreglo a lo previsto en el artículo 333, inciso 9, del Cóciigo Civil, es
causal cli: scpraración dc cuerpos [a homoscxualidad (esto es, la atracción que
sicntc urra pcrsona por otras de su mismo sexo) sobreviniente al matrimonio.

793
 MAI{IJAI. DI1 DIIRECLIO DIi I;AMILIA

2.10. Causal de condena por delito doloso a pena privativa de libertad

mayor de dos años
I)c conformiclad cou lo dispuesto cn el artículo 333, inciso 10, rlel Cócligo
Civil, es causal dc scparación de cuerpos la condena por clelito doloso a pena
privativa de libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración
c{cl matrimonio.

Sobrc cl particular, el artículo 338 del Código Civil cstablecc que no

pr-redc invocar la causal bajo análisis quien conoció el delito antes de casarse.

Dc Ilu¡',gicro señala al respecto quc:

"... l)rccisa (esta causal) que la conclcna sea ¡3-rave (...).
I-a condcna que autoriza cl cjercicio clc la acción es Ia quc tienc lugar
durante cl matrirnonio: quien se decida a contracr matrimonio con
pcrsona ya condcnada acepta la suspensión forzosa de la vida común v
cl unirse en vínculo matrimonial con un dclirrcuente. Sin embarg,o, la
condcna anterior puede scr ignorada por cl otro csposo; en tal caso, la
acción de separación es ejercitable. Esta causa de scparaciór'r difiere por
su fundamento de las restantes, porque sólo de modo indirecto puede
hablarse aquí de culpa y de incumplimiento de los deberes conyug,ales;
su vcrdadcra justificación radica en el scntimicnto del honor y de la
dig;nidad que el otro cónyuge defiende, haciendo cesar la comunidad de
vicla y dc intcreses con el delincucntc" (DI1 IfUGCIIIIIO, s/a,'Iomo II,
Volu mcn seg;un do : 186-1 87).

Valencia Zea, en relación a esta causal de condena a pena privativa dc la

libertad, exprcsa lo siguientc:
"lin prirncr lug,ar, al juez dcl divorcio (o dc la separación cie cuerpos)
dcbc presentarse una sentencia debidamente ejecutoriada clel juez pcnal
cr1 que conste que un cónyuge ha sido condcnado a pena privativa de la
libcrtacl (...). Con razón, (.) (se) exige que contra la sentencia no exista
rccurso alg,uno.
lrn segunclo lugar, la sentencia no debe haber perdido su valor o eficacia
a consecuencia del ejercicio del recurso de revisión, de una amnistía o de
una rchabilitación. Sin cmbargo, si se proclujo el divorcio y posteriormcnte
aclvienen la arnnistía, la revisión o la rehabilitación, los cónyuges quedan
dcfi nitivamente divorciados.

l.in tercer lugar, tanto el delito como la condena clebcn habcrsc verificado
c'lurante el matrimonio, pues (...) debe tratarse de dclito cornún 'de uncr
cle los cónyuges', o sea cuando ya lenían esa caliclad. No se tienen en
cucnta los delitos cometidos por uno de los cónyuges antcs del matrimonio,

1.94
DI,(]A]M]I]N'I'O 1)I:I, VÍNCT]LO MA"I'RIMONIAL: I,A ST]PARACIÓN DE CUERPOS

aulrquc la corrdcna se produzca ciurante ó1. Sin embarp,o, un grave dclito

comcticlo antes del matrimonio quc no tuvo manera de conocer el otro
cónyuge, puede constituir ultraje o injuria que haga imposible la paz
clonrí:stica, caso el"l el cual pucde pedirse el divorcio (o la separación de
cr,rcrpos)..." (VAl,] iNC lA'¿\a A, 797 8,'l'omo Y : 276).

2.1l. Causal de imposibilidad de hacer vida en común

Scgúu cl artículo 333, inciso 11, del Código Civil, es causal de separación
dc-.cucrpos la irnposibilidad de haccr vida cn común (que no es sino la llamada
incornpatibilidad de caracteres dc los cónyuges, lo que hace que no puedan
clrtcnc-lcrse ni mucho mcnos convivir entre ellos), debidamente probada en
proccso judicial.

2.12. Causal de separación de hecho

Scgírrr Altcrini, la separación de hecho "... obcdece, simplemente, a la
voluntacl clc los cónyuges, y deriva del hecho matcrial de no continuar la
convivcrrcia. La separación de hecho (...) no produce efectos jurídicos desde
r,¡uc subsistc cl status matrimonial..." (ALTERINI,1981: 587).

Kcmclmajcr c-le Carlucci concibc a la separación de hccho como "... el

cstado juríclico en que se encuentran los cónyuges, quienes sin previa decisión
jurisc{iccional clefinitiva, quiebran el dcber de cohabitación en forma
pcrmanentc, sin que ulra necesidad jurídica lo imponga, ya sea por voluntad
clc trrro (o) dc ambos csposos..." (KEMELMAIIIII DE CARLUCCI,1978:3).

Valcncia Zea enseña sobrc la matcria lo siguiente:

"l.as scparacioncs dc cucrpos de hecho son todas aquellas en que los
c<inytrg,cs rcsuclven haccr vida separada sin sentencia judicial. (...) Las
scparacioncs dc hecho se han debido (...) a los excesivos costos de la
intcrvcnción clel jucz. (...) Muchas gentcs no quieren verse envueltas en
cicbatcs jucliciales, motivo por cl cual resuelven hacerse justicia por sus
propias lnanos, o sea: sc separan de hecho. Muchas separaciones de
hccho sor.r convenidas en forma amigable por los cónyuges, otras por el
abanclono urrilateral que uno de los cónyug,es hace del hogar. Pactadas
o no, cn todo caso represcntan algo anormal (...). Cuando se producen
por cl total abandono del hog,ar que hace el marido o la mujer, se
config,ura una infracción de la l"y (...), lo quc autoriza al abandonado
para pcdir cl divorcio o la scparación judicial de cuerpos.

l,as scparacioncs dc hccho pactaclas suelen rcalizarse mediante el

otorg,amiento dc un docurnento cn que los cónyuges convienen sus
futuras obligaciones, quién se hace cargo del cuidado de los hijos, las

195
 MANI]AI- DI] DI'RI'CIIO DIi IIAMILIA

sunras de dinero con quc cumplcn los cónyuges su obligación dc

auxiliarsc y las cle los gastos de la crianza, educación y sostenimiento de
los hijos, etc.

()
(...) lll convenio en quc los cónyugcs resuelven vivir separados no puedc
haccrsc valer como separación judicial cle cuerpos; (...) son válidas las
cláusulas en que se indica la cuantía de los alimcntos que uno de los
cónyug,cs señale al otro o a. los hijos; (...) pero la cuantía rcspcctiva se
cncuentra sujeta a revisión judicial" (VALIINCfA 211.A,1978, 'l'omo V:
24e-251).

I..a¡lomarsino y Uriarte diccn de la separación de hecho quc "... es la

situación cn quc se cncucntran los cónyugcs, que sin previa decisión jurisdiccional
cluicbran cl clebcr dc cohabitaciór'r en forma pcrmanente, sin que causa justificada
alg,una lo imponga y ya sea por voluntad de uno o de ambos csposos..."
(l,AGOMARSINO; y UI{IAIITE, 7991: 245).
Los indicados juristas agrep,an quc:

"lil incumplimicnto del clcber dc convivencia o cohabitación por

voluntad dc uno o de ambos esposos, configura una situación que
constituyc, en principio, la separación de hccho. I,ara ello es menestcr
que ésta no se encuentre motivada en causas justificadas que la
inrpongan, (...) talcs como razones c-le salud, trabajo o estudio, o casos de
fuerza mayor o cstado de necesidad. Iln cse sentido, la auscncia de la
vida cn común dc los cónyuges cn virtud de comportamientos carcntes
dc la intencionalidad dc intcrrumpir la convivencia no ( ) ("r) calificada
como de ruptura (...). Asimismo, la separación no debe obedeccr a una
dccisión judicial previa, ya que mediaría en el caso un relevamiento por
rrrandato jurisdiccional ( ) Igualmente, es necesario que estemos en
prcscncia de una situación no transitoria o provisional, sitro frcntc a una
scparación permanente o dcfinitiva como caracterización temporal dcl
ccse ric la comunidad cle vida de los esposos.

()
'l'rcs son los supuestos clásicos dc separación cle hecho (...). Iln primcr
tórmino, la hipótesis en que uno de los cónyugcs abandona al otro
prescindicndo de su voluntad, o aun cn contra de ella. Segundo, el caso
cn quc Ia separación ha sido pactada voluntariamente por ambos esposos.
Ulra tcrcera situación ha sido cntrevista cuando los cónyugcs se abandonan
rccíprocamcr-rtc, configurada por alejamientos simultáneos o succsivos,
si bien al¡;unos lo halr rcsumido en el supucsto de abandono por
vo lun ta d comú n" (LAGOMAITSINO; y UI{t AI('f u, 1991 : 245-246).

L96
DI,CAIMIUN'I'O I)I'I, VÍNCTJI,O MA'I'RIMONIAI,: ],4 SIJPARACIÓN Dii CTJI,I].I'OS

(lonformc se desprendc del artículo 333 -inciso 12)- del C-ócligo Civil:
A) l1s causal de separación dc cuerpos la scparación de hecho clc los
córryuges durantc un período inintcrrumpido cle dos años.
ff) Dicho plazo será dc cuatro años si los cónyugcs tuvicsen hijos menorcs
c{c cclad.
(l) lrn cstos casos no será dc aplicación lo dispuesto en t:l ar.tículo 335
del Cócligo Civil, que prescribc que ninguno dc los cónyug',es pueclc
fulrclar Ia demanda (dc separación dc cuerpos) cn hecho propio.

Accrca dc la refcrida causal dc scparación clc hecho, cl Cócli¡',o Civil

clisporrc tambión que:

Iln caso cic separación convencional o dc scparación dc hccho, cl

juez.fija cl régimcn concernientc al ejercicio cle la patria potcstacl, kts
alimcntos c1c kts hijos y los de la mujcr o el marido, obscrvanclo, ctr
cuanto sea convenic'nte, los intereses clc los hijos menores c1c edacl y
la fanrilia o lo que ambos cónyuges acuerden (art.Z4S, primer párrafo,
delC.C.).
Son aplicablcs a la separación convcr.lcional y a la separación dc
hccho las clisposiciones contenidas en los artículos 340, último
párrafo, y 341 dcl Códig,o Civil (art. 345, segur-rdo páwa{o, dcl C.C.).
lil attículo 340 cfel Cócligo Civil regula el ejcrcicio cle la patria
potestad cn la scparación de cuerpos por causal y establcce en su
últirno párrafo lo sig,uicnte: 1. El padre o la madre a quien se haya
confiado los hijos cjerce la patria potestad respecto de ellos; y 2. el
otro queda suspenclldo cn el ejercicio, pero lo reasume de plcno
clcrccho si el primcro muere o resulta legalmente irnpedido. ltn
cambio, el artículo 341 clcl Código Civil norma [o relativo a las
providencias judicialcs en beneficio de los hijos y prescribe que, en
cua lquicr ticmpo, cl juez puedc dictar a pedido dc uno dc los padrcs,
cle los hermalros mayores dc cclad o del consejo clc familia, las
providcncias que scan rcqucridas por hcchos nuevos y que consiclerc
bcncficiosas parh los hijos.

['ara invocar el supucsto dcl inciso 12 del artículo 333 dcl Cóctigo Civil
(que versa sobrc la causal cle separación de hccho) el clcmanclantc
clcberá acreditar quc sc errcuentra al c1ía en el pag,o cle sus obligacioncs
alirncntarias u otras quc hayan sido pactadas por los cónyugcs de
mutuo acuerdo (art. 345-A, prirner párrafo, clel C.C.).
lll juez vclará por la estabilidad cconómica dcl cónyuge cluc rcsulte:
pcrjudicado por la scparación dc hccho, así como la cle sus hijos.
I)cbcrá scñalar una inclcrnrrización por daños, incluycnclo cl c1año

'1.97
 MANtlAl. DIi DIil{llCLIO DI: ITAMILIA

pel'sonal u orderlar la adjudicación preferente cie bienes clc la

sociedad corryugal, independientemente de la pensión clc alinrentos
que le pudiera corresponder (art. 345-4, seg,undo párrafo, clcl C.C.).
- Son aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjuclicado por
la scparación de hecho, las disposiciones contenidas cn los artícuros
323, 324, 342, 343, 351 y 352 del Código Civil, cn cuanto scan
pertinentes (art. 345-4, últirno párrafo, clel C.C.). El artículo 323 del
Códig,o Civil señala lo siguiente: 1. Son g,ananciales los biencs
rcnlancntes dcspués de efectuados los actos indicados en el artículo
322 dal Códig,o Civil (quc establccc quc, rcalizado el inverrtario clc
los bienes de la sociedad de gananciales, se pagan las oblig,aciones
sociales y las cargas y después se reintegra a cada cónyu¡r,c los bienes
propios quc quec{aren); 2. los gananciales sc clividen por mitad cntrc
arnbos cónyuges o sus respectivos herederos; y 3. cuando la socicrlacl
de ga'anciales ha fenecido por muerte o declaración dc ansencia de
uno dc los cónyuges, cl otro tiene prefercncia para Ia adjudicación
dc la casa en que habita la familia y ctel establecimiento agrícola,
artesanal, industrial o comercial de carácter familiar, con la obligación
de reintegrar el exceso dc valor, si lo hubiera. El artículo 324 del
Código Civil preceptúa que en caso de separación de hecho, el
cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcio'armente
a la duración de la separación. lil artícuio 342 del Códig,o Civil indica
quc cl juez señala en la scntencia (de separación cle cuerpos) la
pcnsión alimenticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los
hijos, así como la que el marido debc pagar a la mujer.o vicevcrsa. lll
artículo 343 clel Cóclig¡r Civil establccc que cl cónyuge scparado por
culpa suya pierde los dcrechos hereditarios que lc corresponclcn. lrl
artículo 35-1 del código civil (cle aplicación al caso dc ra scparación
de hccho) señala que si los hechos que han determi.ado cr divorcio
comprometcn gravcrncnte el legítimo interós pcrsonal del cónvugc
inoccntc, cl juez podrá concedcrle una suma dc di'ero por co.ccpto
de reparación dcl daño t'uoral. Por último, el artículo 352 clel Cóc{igo
Civil (cte aplicaciórr a la separació' dc hccho) i'c-rica quc el córryugc
divorciaclo por su culpa perderá los gananciales quc procccran iie
los bierrcs clel otro.

. 'lbrcer Pleno Casatorio Civil sobre divorcio por la causal de separación

de hecho
[,as salas civiles Permanente y'l'ransitoria de la Corte suprema cle
Justicia
dictaron el fallo del 'l'ercer Pleno Casatorio Civil (pub. ]31 Pcruano 13.05.201j
),
sobrc divorcio por la causal de separación de hecho, y establccieron diversas
reg,las que deberán observar los Jueces de todas las instancias para Ia resolución
dc casos similarcs.

198
l)lr(lAIMiUNl'O DITL VINCTJLO MAI'RIMONIAL: LA SEPARACION Dlr CLJ[.]{POS

Estc fa llo constituyc precedente vinculante y, por tanto, es de observar.rcia

obligatoria para los jueccs cn procesos pendientes de rcsolver y cuando
rcsuclvan casos similares, y en procesos de naturaleza hornóloga (proceso clc
clivorcio por la causal cle separación de hccho y proceso de scparación clc
cllcrpos por la causal de separaciór-r de hecho según lo dispuesto por los
artícufos 333" inciso 12,345"-Ay 349'del Código Civil).

I(cspccto dc cste tema cn particular, se ha advertido que de forma

corrtinua y reiterada los Juzg,ados y Salas I-'.specializadas vienen lesolvicndo
los proccsos dc clivorcio por la causal de scparación de hecho, específicamcntc
cl tcma refericlo a la indcmrrización prevista en el artículo 345'-A del Códi¡,,o
Civil, con criterios disímiles y hasta contradictorios.
]il caso materia de este Plcno Casatorio trata sobre un proceso dc divorcio
por la causal clc scparación de hecho seg,uido por Ilené Huaquipaco Anco
ccrrtra Catalina ()rLiz Yclazco, en el que el tcma materia de casación versa
cscncialmente sobre la indemnización fijada a favor del cónyuge perjuclicaclo,
calidad que las instancias judiciales respectivas han reconocido a la cónyuge
tlcmanc{acla otor¡;ánclole una indemnización por la suma de S/. 10,000.00
rrucvos solcs.

Itartiendo del análisis de este caso concreto, las Salas Civiles Pcrmancntc
y 'l'rar.rsitoria a través dc este fallo (infundado rccurso dc casación), han
clispucsto cstablccer pautas para una interpretación vinculante, adcmás de un
critcrio uniformizac{or para las decisior-res que en el futuro adopten los
ór¡,,anos jurisdiccionalcs sobre el mismo tema.

I)eclararon que deben constituir precedente judicial vinculantc las

siguicntcs rcglas:
7 . Etr los procesos de fonilin, contl ctt los dc nlinrctttos, diuorcio, fil.inciótt,'uiolattcin
funilinr, ctrtre otros, el lucz licne fautltades tuitioas y, ett cortsecrrcttcin,
se dcbc Jlcribiliznr nlgtutos pritrcipios y nlrntns procesnles cottto los tle
iticinltun de pnrte, cortgnrcttcin, fornnlidncl, eaenhtnlidnLl, prcclusiótr,
nctttttttlttciótt de pretertsiottcs, ctt nletrción n In nnturnlezn de los cortJTictos
qttc dcbe solttciones, dariundos tJe lns relnciones fnntilinres y persotnles,
o.frecictrLlo ¡trolección n ln pnrle perjrrdicndn, ello de confortrúdntl cott Io
dis¡tttcslo ett los nrtíutlo 4 y 43 de ln Constilución Polílicn del f.slntlo quc
rccotrcce, rcspectiumrrente, ln protecciótt especinl n: el riñ0, ln tttndre, al
nncinrro, ln fnruilin y el utnlrintortio, nsí corrto In fónurtln políticn tiel L"stndo
detttocrrítico y socinl de Derccln.

2 l:.tt los procesos sobre Lliaorcio- t1 de sepnrnciótr de cuerpos- por h cnttsol dc

scpnrnciórt dc lrcclut, el ltrcz tiarc el dcber de uelar por ln eslnbilidnd ecottótticn
Llel córryuge qrte resttlte nñs perlutlicndo por ln sapornciórt de lrccln nsí
cottto ln de sus lújos, de cortfornritlnd cott lo dispucsto por el nrtíurla 345-A

\99
 MANUAI, DIi DI]RECI IO DI1 I]AMII.IA

del Código Cioil. r',n consccttencit, n padido Lle pnrre o tre oficio señnlnrrí
ttttt intletttttiznciótt por dnños, el ryta incltn¡e el tlnño n lnpcrsono, tt orrlennrti
ln ndjtrdicncitítr preferaúe dabiutcs de ln sLtciedndconyrtgnl, irrdcpe ntlientetttenle
dc ln pensióu de nlitttettlos qrrc prñicrn correspontlerla.
[]l dntTo ntornl cs indemniznblc y se holln cortrpre rrditilt en el tlnño n la pe rsorrtt,
Ilespecto t ln ittdentniznción por doños o lrt nLljudicnción preferente rle
bietrcs de In socieLlnd cont¡rrgnl:
3.1 .A ¡tediLlo de pnrtc, poLlrá.fonatlnrse tnl Ttrctensión cn los nclos
poslrrlnlorios, yn sen ett In dentnnda como prelerniórr ncccsorin o en ln
ract'¡naettciótt, segtitr sen el cnso, snluo rctutttcin exprcsn dcl inlcresndo.
I'l pedido taubién es procedente dcsvús tle Ios rctttntlos ytosttLrntorios.
3.2. De oficio, el lrrcz de prinrcro ittslnncin sc pronrrtrcinrñ sc¡bre cslos
pLLtttos, sierrrpre qrre la pnrte itLlercsnds Imyn alegado o expresado
Lleolgrrnn forttm lrccltos concretos referidos a los perjtricios resritnttlcs
de ln sepnrnción de lrccho o Llel diuorcio en sí. Aqrrellos lteclns pttetren
ser alegnLTos o erpresnLlos inchtso después de los octos poslttlnlorios.
Lln estns lipótesis, el luez cottcederñ n ln otrn
¡tnrte ln oporlttttidnd
razonnblc Llc prorurnciorse sobre nqtrcllos lrcclns y tle o.frecer ln pnrebn
perlincnte. si yn se lleuó s cnbo ln nttdiencin de pruebns, los ntetlios
probntorios que sc ofrezcntt serrín de nclttttciótt inntedintn.
3 .3 . I:'n el estndo corresporrLlictrte del proceso, y tle scr el cnso, cl
ltrcz trebe ftjnr
cotrro pnrle de los ptrtrtos cotttroacrtitlos los extreutos rla nrenciotmtlos.
3.4. Ett lodo cnso el ftrc2 sc prorumcinrá sobre In exislencin de rn ctudición tlel
córtyttge rnás pcrjudicodo dc una de Ins pnrtes segúrr se hnyn
forttrrtltrLilt
- t1 probndo - ln pretensión o Io nlegnción respccliun, o sctbre It exislettcin
de nquelln contliciótt, si no existicrtt elcntentos de conuicciótt trccesnrios
pnrn ello.
3.5. I')n e I trfunitc señnlndo, se gnrnnliznrá el tJe rccln n la ttúeln juristlicciotnl
cfcctiun y cl dcbiLlo proccso, pnrticrilnnrrcttte cl de reclto tlc tleferrcn da lns
pnrtes, el principio de contrndicción y el derecln nlt inslnncin prtrrttl.
Pnrn unn decisiótt de oficitt o n instnncin de parte sobre In intlctttttiznciótt r¡
ndjudicnción tle biettcs, dcl proceso debe uerificnrse y cstnblecersc lns
prttebas, ¡tresuttciottcs e itttlicios qtrc ncretTilen ln conLlición Lle cónyttge nrrís
pcrjudicodo n clnseületrcin dc ln sepnrocitirt tle ltcclto o clcl tliuorció en sí. El
luez nprecinrrí, ett el cnso concreto, si se ln esÍnblecido nlgunns de Ins sigLticntes
cirutnstattcins: a) el grndo de nfectación enncionnl o psicorógiin; b) ttr
le trcncin y urslodin de lrcclrc de sus lújos nrcnores de edady ln dedicnción nl
Itogar; c) si diclto córnprge trrco que dentmtdnr nlinrcntos pnrn ét y uts lijtts
trtetrcres de ednd, aúe el incunpliniettto del cónyuge obtignclo; tl) si lto
quedndo en rtnfl tuwtifiestn situttción ccotttittticn desucttlnjosi y perjttrlicinl
con relaciótt nl otro córtyttge y n lo sitrnción que tenín dttrnnte cI'tttntiitttottio,
ett tre otrns circunstattcins releaatles.
I)IJQ\IN{I11N'I'O DIiI, VÍNCUI,O MA'fRIN,{ONIAi,: I,A SITPARACIÓN I)11 CTJI:RPOS

5. Ll lucz Supe rior irtlegrorá ln rest¡lución irtt¡ttrgnndn L7c ¡trinrero ittstnttcin

cttntttlo sc lurya otnilido protrttrrcittttriutto ctprcsct sobrt: lo exislcncin (l
ittcristcttcil tlcl córryugc rnñs perjudictdo, siuttpre qrte ln .finrdnrtrctttnciótt
raspccliitn apnre zcfl tlc nlgurtn fortttn ut In ptrte cortsidertlit¡n de ln settlctrcin
tpelndn, de con.forrnidnLl cott lo disyrcslo ett el ortícttlo 370 dcl Código
Proccsnl Ciuil.

6. Ln itttlunniznc¡ón o In nLljudicncititt de bíettes tiene It n0lrtrnlczl Lle tttto

obligrrciótr legnl, ctnln finnlitlnd cs corregir tttt eL¡idettte desequilibno acatúnic(l
t' itttlctttttiztr el d¡ño n ln pcrsorrn, rcsult¡ttlc de In sepnrnciótt tlc hccln o dcl
dit,orcio t:rt sí; sLt ftutdntrretrlo tto es It rcspotrcnbilidnd cit¡il cottl.rnclttnl o
crlrlconlroclttnl sitto In e tluiLlnd y ln srtlidnriLlnLl fntniliur.

2.13. Causal de separación convencional

A tc-.nor dcl artículo 333, inciso 13, dcl Código (livil, es causa dc scparación
clc cucrpos la scparación corrvcnciclnal, clespuós clc transcurridos dos años dc
Ia ct'lt'br¡t itin rlcl ¡n¡trintollio.

(lómcz I Sirrclc rcfie-'rc r¡uc:

"Pucden solicitar la separación ambos córryug,cs, o urlo dc cllos con el
corrscntimicnto clcl otro (...).
Si ambos cónyu¡,,cs cstán dc actterdo en scpararsc, o uno dc ellos
consicnte a propuesta del otro, no existe mayor problema. T)ebe instarse
la clcmancla cle scparación ante cl juez, aconrpañando un cotrvcuio
rcl',ulaclor c{c la misma..." (CIOMIIZ I SINDE, 1983: 28).
licrrcr afirrna por su lado quc:
"lrl clivorcio o Ia scparación por mutuo conscutimicrrto cs (...) una
derivaciórr lógica dc la docl"rina que sostiene la naturalcza contractual
clcl rlratrirnonio, pucs la voluntad coinciclentc de los cónyu¡',es de
divorciarsc (o scpararsc) cxprcsada en forma auténtica y libre cs cl úlrico
flrnclamclrto clc la scntcncia de scparación o divorcio, quc sólo sc limita
a homolo¡',ar, o sca, otorgal cficacia jurídica, al acuerclo de los cónyu¡1es.
[)uc:sto quc con cl acucrdo clc volurrtaclcs se forma la uniórr rnatrirnonial,
tambión dc la misrna mancra sc la puede disolvcr.
(-o¡r talcs caractcrísticas, cl divorcio por rnutuo conscntimiento cs una
cxprcsión típica dc la conccpción dcl divorcio-rcmcclio, scgún la cual el
clivorcio procede toda vcz que exislc una pcrturbación g,rave de las
rclacioncs matrimorrialcs, clerivada o no de la culpa dc los cónyug,cs,
quc hag,a clifícil o sin objc'to la comunidacl cloméstica. l,a finalidad del
c'livorcio, dc acuerdo a esta concepción, es ren.rediar esa imposibilidad o
dificultad dc la vida en conrún, prcscindiendo dc la imputabilidad dc
tal situación a la culpa dc uno o arnbos cónyuges" (IrIlItRIlR, 1979 227).

20'l
 MANIIAL DE I)EIIITCIIO DE ITAMILIA

CADUCIDAD DE LA ACCION DE SEPARACION DE CUERPOS

l,o concernientc a la caducidad cle la acción de scparaciórr clc cuerpos es
objcto dc rcg,ulación legal en el artículo 339 clel Código C-ivil, clel cual sc
infierc:

Quc la acción de separación dc cuerpos basada cn la causal de adultcrio,

^) caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, cn
todo caso, a los cinco años de producida.
B) Quc la acción clc scparación de cucrpos lrasacla en la causal dc
atcntado contra [a vida dcl cónyug,e, caduca a los scis mcscs c]e
conocida la causa por el ofendido y, cn toclo caso, a los cinco años de
proc{ucicla.

cl) Quc la acción de separación de cuerpos basada cn la causal de

honroscxualidad sobrevirrientc al matrimonio, caduca a los scis
meses cie conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los
cinco años de proclucida.

D) Que la acción dc scparación de cuerpos basada cn la causal dc

condcna por dclito doloso a pena privativa de libertad mayor cle
dos años, caduca a los seis meses de conocida la causa por cl
ofcndido y, en todo caso, a los cinco años de producida.
11) Quc la acción de separación de cuerpos basada en la causal dc
violcncia física o psicológica, caduca a los seis meses de producicla
la causa.

Que la acción dc scparación dc cucrpos basada cn la causal de

injuria grave, caduca a los seis meses clc producida la causa.
G) Que la acción de separación de cuerpos basada en las dcmás causales
(vale decir, Ia causal dc abar-rdono injustificado de la casa conyugal
por más de dos años continuos o cuando la duración surnada dc los
pcríoclos de abandono cxceda cstc plazo; la causal dc conducta
cleshonrosa que haga insoportable la vida en común; la causal de
uso habitual e injustificado c1c drogas alucirró¡;enas o clc sustancias
que puedan g,enerar toxiconranía; Ia causal dc crrferr.rre-.clad g,rave
dc transmisión scxual contraída clcspués de la cclcbraciórr dcl
rnatrimonio; la causal cle irnposibilidac{ de hacer vicla cn común,
dcbiclamente probada cn proccso judicial; y la causal de separación
clc hecho dc los cónyuges clurante un períoclo ininterrumpiclo cle
dos arlos, si los cónyuges no tuvicsen hijos menores dc cdad, y de
cuatro años si los tuviesen) está expedita mientras subsistan los
hcchos quc la motivan.
t)L(]AIMIIJN'I'O DI:I, VÍNCULO MAI'RIMONIAI,: I,A SIJPARACION DIl CI]ERPOS

4, COMPE,TENCIA PARA CONOCER DE LA SEPARACIÓN NE

CUERPOS POR CAUSAI,
'l'icnc competencia para conocer del proceso de separación cle cuerpos
por causal elJucz de lramilia c{el lugar del domicilio del demandado o cfel
lug,ar dcl último dornicilio conyugal, a elección del demandantc. Ello se coligc
clc los artículos 24, inciso 2, del Cócligo I'rocesal Civil y 53 de la T-ey Orgárrica
clcl l'odcr Juclicial.

5. I,I]GI1'IMIDAD AC]'IVA EN I,A SEPARACIÓN DE CUERPOS POR

CAUSAI,
Ilipcrt y lloulang,er consideran quc:
"... Ambos esposos pucclcn pcdir la separaciór-r y por las mismas causas'
()
(...) (luando uno de los esposos está interdicto, la demanda es prescntada
cn su nombre por su tutor, sin distinguir si la interdicción es legal o
juclicial. I-a única diferencia es que, en caso de interdicción legal, la
demanda cs formulada a iniciativa del interdicto mismo, de quien el tutor
cs sólo un mandatario obligado; mientras que en el caso de interdicción
juclicial, el interdicto no está en estado de apreciar la situación, y el tutor
cs quien ticne la iniciativa de la demanda. Pero para actuar necesita la
autorización del consejo de familia..." (RfPERT; y IIOUI,ANGEIt, 1963,
'l'or¡o II, Volumen l:437-438).

I'ara Lagomarsino y Uriarte:

"l-a acción de separación personal es una acción de estado. Como tal es
inhcrcnte a las persouas y sólo puede ser promovida por los córryugcs
rro sicndo transmisible a los herederos, no pudienclo ser objcto tampoco
clc subrog;ación por parte cle los acreedores (...).

()
Aunclue Ios esposos fueran menores de edad, sc hallan capacitados para
promover Ia acción de separación persorial ya quc (...) como en el
cnunciado dc los actos prohibidos a los menores emancipadt)s no se
encuentra el de promover juicio de separación, debe concluirse que ellos
se encuentran plenamente capacitados para deducir la acción.

Cabe prcg,untarse si los dcmentes pueden o no promovcr juicio de

scparación personal. Si se trata de dementes interdictos obviamcnte n<t
podrán accionar por sí mismos y la duda sobreviene cuando se trata de
dctcrminar si puedcn sus curadores iniciar la acción. (...) IJntendemos

203
 MANTJAL DI] DIjRI]CIIO I)E ITAMII-IA

quc la scparación personal cs un acto personalísimo respecto del cual la

voluntacl clel insano no puccle ser suplida por la de su represcntante
lc¡ia l.

()
lrn cl caso cle dcmancla cntablada por cl córlyll8e sano contra cl incapaz,
rro cabe clucla dc que el curador debc representar a su curado en cljuicio,
quicn inclusive c-.staría cn cstc caso habilitado para rcconvenir, pucs
ncgánclolc e-'sc c{crccho sc colocaría al demcnte cn manificsta situación
clc infcrioridacl. I'or iguales razoncs se ha resuelto que si la insania surge
duralrte cl proceso dc scparación, la acciirn pucdc ser continuada por cl
curaclor clcl cónyu¡',c incapaz. lln aqucllos casos cn quc cl córryuge sancr
sc-.a curacl<¡r dcl intcrdicto, scrá neccsaria la desi¡r,nación cle ulr curaclor
cspccial para que lo rcprescntc en el juicio cle scparación.
lln cuanto al sordon'rudo que no sabe darse a enteuder por cscrito
ncccsitaría la representación cle su curador, cn tanto quc los pcnados,
Ios pr<icligos y otros inhabilitados, no tienen incapacidad alg,una para
prorriover el juicio de separación judicial" (l-AGOMAITSINO; y
U j{ IA I{1'I1, "1991 : 295-297).

Dcl Cócli¡1o Civil sc dcsprcndc:

- Quc la acción de separación de cucrpos corresponde a los cónyug,es.
Si alguno cs incapaz, por enfermedad mental o ausencia, la acción la
puedc ejercer cualquiera de sus ascendientcs si se funda en causal
cspccífica. A falta dc cllos cl curador cspecial rcprcscnta al incapaz
(art. 334 dcl (..(1.).
- Ninguno dc los cónyug,cs puedc fundar la dcmanda cle separación
cler cucrpos cn hccho propio, salvo clue se esté ante la causal dc
scparaciór'r de hecho de los cónyugcs por un pcríodo inintcrrumpido
dc dos años, o de cuatro años si los cónyugcs tuviesen hijos menores
clc cdacl (arts. 335 y 333, inciso 12, dcl C.C.).

- No ptredc intcntarsc la scparaciórr clc cucrpr)s por adultcrio si cl

o[crrdiclo lo provocó, consintió o pcrclonó. I-a cohabitación posterior
al conocimicnto dcl adultcrio impide iniciar o ploscg;uir la acción
(arl.. 336 dcl C.C.).

- No pueclc invocar la causal a que se refiere cl inciso 10 del artículo

333 del Código Civit (o sea, la condcna por clelito doloso a pcna
privativa de la libertad mayor dc dos años), quien conoció el delito
antcs clc casarse (art. 338 del C.C.).
- I'ara invocar el supuesto del inciso 12 del artículo 333 ctcl Cóclig,o
Civil (causal de scparación dc hccl-ro) cl dcmal.rclante deberá acrcditar
DIICAIMIEN'I'O DM- VtNCtll.O MA'I'IIIMONIAI-: LA SIIPARACION DE CI IIIRPOS

que se cncucntra al día en el pago de sus obligaciones alimetrtarias

u otras que hayan sido pactadas por los cónyug,es de mutuo acuerdo
(art.345-A, primcr párra1o, del C.C.).
lls dc destacar quc cn cl proccso de separación clc cuerF)os por causal el
rcprcscntantc del Ministerio Público debe constituirse como parte, por lo que
no cmitc dictamen (art. 481 clel C.P.C.). Sobre el particular, Lag,omarsirro y
Uriartc scñalarr quc:
"l,a doctrina mayoritaria y la práctica judicial constante clc (...) (los)
tribunalcs habían mantenido respccto del juicio contraclictorio clc
scpalacirin la oblig,atorieclad de intcrvención del Agcrrte Fiscal. llsta
situaciórr no ha experimcntacio cambios (...).
( )(l.os) tribunalcs ticnen rcsuelto que si el divorcio (o la separación
pcrsorral) sc dccreta, el Agentc liiscal carece clel dcrccho clc apelar una
scntencia por la quc se dcclara la culpabilidad dc uno u otro cle los
cónyug,cs contra la opinión verticla por ó1. Sin embargo, si cn su d ictamcn
cl Agentc liiscal hubiera aconscjado cl rcchazo dc la demancla y no
obstante cljuez hicie re lug,ar a la misma, se resolvió que el Ag,entc Iiiscal
cstá lcg,itimado para apelar, aunquc el dcclarado culpablc consicnta la
scntencia.

Aclemás (...) sc cleclaró la nulidad de las actuaciolres en las quc se hubiere

prcscindido cle la irrtervención clcl Agente Fiscal, rcsolviér'rclosc asimismo
que en cumplimicnto de sus funciones, está facultado para requerir
meclidas cle prueba tendicntcs a evitar la colusión dc los csposos.

()
(...) Irn los juicios dc scparación (...), cn la providencia que ordena cl
traslaclo clc la dcmancla se fijará una audicncia a la quc dcbcrán
comparcccr pcrsonalmcnte las partcs y el rcpresentantc dcl Mirristerio
['úblico cn su caso" (LAGOMAI{SINO; y UItIAI(1'll,1997:301-302).

6, ACUMUI,ACIÓNORIGINARIADEPRETtsNSIONESACCHSORIAS
I]N LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN DE CUERPOS POR CAUSAI,
Scgúrr se inficre clcl artículo 41i3, primer párrafo, dcl Cóciig,o Proccsal
Civil, cll cl proccso clc separaciórr tle cuerpos por causaI dcbc cl accionante
propollcr en la demanda la acumulaciórr de las sig,uierrtes pretensiones
acccsorias: ,

1. Alimentos.
2. 'l'encncia y cuidado dc los hijos.
3. Suspcrrsi(rn o privación dc la patria potestad.

205
 MANT]AI, I)I' DIRECI{O DIi FAMII,IA

4. Distribución de bienes gananciales.

5. l.as demás preterrsiones concernientcs a dcrcchos u obligr,acioncs c{c
los cónyugcs o cle éstos con sus hijos o dc la sociedad c<lnyugal, que
clirectamente cleban resultar afectadas como consccuencia dc la
pretensión principal de separación dc cucrpos.
lin el proccso dc separación cle cucrpos por causal la acumulación
ori¡;inaria cic las pretcnsiones acccsorias alucliclas antcriormente scrá posibtc
si rro cxiste decisión judicial firme en los cventualcs proccsos en quc scall
clcbaticlas de mancra autónoma o indcpcndientc dichas prctcnsiones. Si sobrc
talcs prctcnsiones accesorias se hubiese dictado una clccisión judicial consentic'la,
podrán acumularsc en forrna originaria (en la dernanda correspondientc) a la
prctcnsión principal dc separación de cucrpos por causal, si se propone su
variaciórr. Así lo determina el arlculo 483, primcr y últirno párrafos, c{el
(.<ldi¡1o Proccsal Civil.

Por último, conforme se desprendc del penúltimo párrafo del artículo

4fl3 rlcl Cócligo l'rocesal Civil, en el proceso de separación de cuerpos por
causal, para la acumulación originaria de las pretcnsiones accesorias indicadas
antcriorrnellte no son exigibles los requisitos de la acumulación objetiva
contcnrplados en los incisos 1 y 3 del artículo 85 del Código Procesal Civil,
quc sorl los quc sc indica a continuación:
A) Quc las pretensio.nes objeto de acumulación sean dc competcrrcia
clel mismo Juez.
li) Que las pretensiones objeto de acumulación sean tramitables en una
misma vía proceclimental.

7. ACUMUI,ACIÓN SUCESIVA DE PRETENSIONI]S ACCI]SORIAS

EN EI, PROCESO DE SEPARACIÓN DE CUERPOS
Los proccsos pendientes dc sentencia rcspecto clc las pretensiones
accesorias citaclas en el artículo 483 del Cóctig,o Proccsal Civil (que son las
si¡3uicntes: alimelrtos; tenencia y cuiclac{o cle los hijos; suspensión o privación
clc la patria potestad; distribución o separación de bicnes gananciales; I las
c{cr¡ás pretcrrsiones concernientcs a derechos u obligaciones de los cónyugcs
o clc éstos con sus hijos o de la sociedacl conyugal, que directamente deban
rcsultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal de scparación
dc cucrpos por causal), se acumulan al proceso principal de separación de
cucrpos por causal a pedido de parte (art.484, primer párrafo, del C.P.C.).
l-a aludida acumulación se solicitará acreditando la existcncia dcl
cxpcdicnte, dcbicndo el Juez ordenar sc remita éste dentro de tercer día, bajo
lesponsabiliclacl. El Juez resolverá su procedencia en decisión inimpugnable
(arL. 484, partc final, clel C.P.C.).

206
DI1CAIMITINI'O DI]I, VÍN(]IJT,O N,IAI"RIMONIAI,: I,A SI]PARACIÓNDIl CUERPOS

8. MI]DIDAS CAUTELARI]S I]N LA SEPARACIÓN DI] CUI]RPOS POR

CAUSAI,
Azpiri cnseña sobrc la matcria lo siguicrrtc:
"Como consecuencia clc la scntcncia dc scparación personal o de divorcicr
vincular, sc producirán efectos que incidirán sobre la pcrsona dc los
cónyu¡',cs, sobre sus hijos y aclemás, sobre las relaciones patrimonialcs
crrtre los csposos.

Sin cr.rrbarg,o, hasta quc llcgue el momento de dictarse csa sentencia

cicrtas cucstioncs debcn ser resucltas en forma provisoria por el juez, a
fil'r clc cvitar los pcrjuicios que puedelr derivar del tiempo que c{emandará
Ia tramitación dcl proccso. Err talsentido son viablcs las llamadas mcdiclas
ca utcla rcs.

A su vez, colno cn cl juicio dc scparaci(ln personal o de divorcio vincular

sc c{iscutirá cl comportamiento de los cónyu¡r,es respecto dc los dcberes
nlatrimoniales, cxistcn otras cuestioncs, relacionadas con csc objeto
¡rrincipal, c¡uc también habrá cle rcsolver el rnagistrado. Ilstas cuestiones
conexas se relacionan con los efectos de la scntencia respecto dc la
pcrsona cle los cónyuges, de los hijos, como así también de los alimentos
quc deben prcstarse mutuamente o a los hijos.
A pcsar cle lo expuesto, es posible que se plantecn cstas cucstiones sin
quc cxista eljuicio de separación personal o de divorcio vincular. llllo es
así porquc la cliscusión sobrc la exclusión el ho¡;ar, la tenencia provisoria
clc los hijos, el régimen de visitas (sic -léase aisitns-) y los alimcntos
pucclc scr realizada cn forma autónoma, sin necesidad de entablar la
acci(rn clc estaclo" (AZPIRI, 2000:287).

Se¡',írn se ilrfiere c{cl artículo 485 del Código I,rocesal Civil, en el proceso
dc scparaciór'r dc cucrpos por causal son cspecialmcnte proceclentes las
nrcdidas ca utcla res sobrc:

1. Scparación provisional clc los cónyug,es.

2. Alir-nerrtos.
3. 'l'orcncia y cuiclado cle los hijos por uno de los padres, por ambos, o
por un tutor o curador provisionales.
1. Adrninistración y conservación de los biencs comuncs.
Sobrc cl particular, dcbc tcncrse en consicleración lo normado en los
si¡,,u icn tcs p rcceptos lcga lcs:
- lixcepcionalmente, por la neccsiclacl impostergable del que la pidc o
por la firmeza del fundamento cle la denranda y prueba ap<lrtada, la
 MANllAl. DI1 DIiI{I]CIIO DI1 ITAMILIA

mcclicla (meclida ternporal sobre cl fondo) pucde consistir en la

cjccución anticipada cle lo quc cl Juez va a decidir et1 la scntcncia,
sea en su intcg,ridad o sólo en aspcctos sttstancialels dc ésta (arl. 674
clclC.P.C.).

- clualrc]o la prctensiórr principal vcrsa sobre separación, divorcio,

patria potcstac{, rógir-ncn dc visitas, ctltrc¡',a clc mcrror, tutcla y
curatcla, procccle la ejecución anticipada cle la futura dccisión final,
atc.nclicrrclo prcfercntcmente al ilrtcrós clc los mcnores afectados con
clla. Si durantc la tramitación dcl proccso sc producell actos clc
violcnci¿r física, prcsión psicológica, intinriclación o persecuciórr al
cónyu¡"c, collcubino, hijos o cualquicr intcgrantc del núclco fanliliar,
cl Jucz dcbc acloptar las mccliclas nccesarias para cl ccsc inttlediato
dc los actos lcsivos, sin pcrjuicio dc lo dispucsto cn cl artículo 53 clcl
cóc{igo I,roccsal civil (art. 677 dal c.P.c.). Irl artículo 53 dt l rcfcritlo
Córligo acljctivo versa sobrc las facultaclcs cocrcitivas clcl Jucz y,
cstablccc cluc, cn atcnciólr al fin promoviclo y bttscaclo clr cl artículo
52 clcl Códi¡,,o Irroccsal Civil (fin col.tsistcntc cn conscrval'una colrducta
proccsal corrcspondicnte a la impoltancia y rcspeto dc la activiclad
juclicial), el Jucz puede aplicar succsiva, individual o conjuntamente
las si¡,,uicntes'saltciones sin perjuicio clel cumplimiento del manclato:
1. rlulta coltlpulsiva y progrcsiva dcstinada a que la parte o quien
corrcsponda, cumpla sus mandatos con arrcglo al contcnido dc su
clccisión, tnulta quc cs cstablccida discrccionalmcntc por cl Jucz
clentro clc los lírnites quc fija cl código Proccsal civil, pudicndo
rcajustarla o clcjarla sin cfccto si corrsidcra qr-re la dcsobcdicncia ha
tcniclo o ticlrc justificación; y 2. cletcnción hasta por vcinticuatro
horas clc quicn rcsistc su mandato sirr justificaciór.r, proclucicndo
ag,ravio a la partc o a la majcstacl dcl servicio dc justicia.

- lln cualquicr cstaclo dcl proccso (tlc scparación de cuerpos o cie

clivorcio) cl Juetz puccle autorizar, a solicituci dc cualquicra cle-. Ios
cónyug,cs, tlttc vivatr ctr clomicilios scparaclos, así cotlo la clirccta
adnlirristración por cacla uno de cllos cle los bienes quc conforman la
socic-'clacl couvugal (art. 680 clcl C.P.C.)

g. '|RÁMITE DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS POR CAUSAI,

La scparacirin dc cuerpos por causal sc sustancia clr vía cle proceso c{c
corrocimie_'nto (art. 480, prirner párrafo, del C.P.C.), vía procedimcntal ósta
cuyo trámiLe flclteral clescribimos a continuación:
- Prcscntacla la c{emancla, el clcrnarrdado tiene cinco días para interponer
tachas (contra los tcstig,os, documcntos y mec{ios de prucba atípicos)
u oposiciones (a la actuació1l clc una cleclaración de partc, a ur.ra

208
I)IICAIMiI]N'fO DI'I, VÍNCI.JI-O MAI'RIMONIAL: LA StrPARACIÓN DE CUERPOS

cxhibición, a una pericia, a una inspección judicial o a un medio de

prueba atípico) a los meclios probatorios, contados desde la notificación
clc la rcsolución que los tienen por ofrecidos (aú.478, inciso 1, del
c.P.c.).
I)cntro de los cinco días de notificada la resolución que admitc las
tachas u oposiciones planteadas por eI demandado, el demandante
puede absolver tales cuestiones probatorias (art. 478, inciso 2, del
c.P.c.).
I)entro de los diez días de notificada la demanda o Ia reconvención,
el demandado o el demandante, según el caso, puede interponer
cxccpciones (corno las dc incompetcncia, incapacidad del demandante
o clc su representante, representación defectuosa o insuficiente dcl
clcmandante o del demanclado, oscuridad o ambigüedad en el rnodo
cle proponer la demanda, falta de agotamiento de la vía administrativa,
falta cle legitimidad para obrar del demandante o del demandado,
litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión
clel proccso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción
cxtintiva y convenio arbitral: art.446 del C.P.C.) o defensas previas.
Asi lo establece el art. 478, inciso 3, del C.P.C.
Dcntro c{e los diez días de notificada la resolución que corre traslado
dc las cxccpciones o defcnsas previas planteadas por el demanclado
(en cuanto a la demanda) o por el demandante (en cuanto a la
reconvcnción), puede la parte procesal de que se trate absolver
dicho traslado (art. 478, inciso 4, del C.P.C.).
Dcntro de los trcinta días de notificada la demanda, puede cl
dcmandado contestarla y reconvenir (art.478, inciso 5, del C.P.C.
Se tienen dicz c1ías para ofrecer nledios probatorios si en la
contcstación de la cleuranda o de la reconvención se invocan hechos
no cxpuestos en la demanda o en la reconvención, según el caso,
conforrne al artículo 440 clel Código Procesal Civil. El referido plazo
sc contará a partir de la notificación de la contestación de la demanda
o dc la absolución cle la reconvención, según el caso de que se trate
(arl. 178, irrciso 6, del C.I'.C.).
Si sc plantea reconvención, cl demandante puede absolver su
traslado dentro de los treinta días de notificada la resolución que
corrc traslado de la contcstación de la demanda y de la reconvención
(art. 478, inciso 7, clel C.P.C.).
Sc tienen dicz días para subsanar los defectos advertidos en la
rclación jurídica procesal, conforme al artículo 465 del Código Procesal
Civil, según el cual: a) tramitado el proceso conforme a la Sección
 MANT]AL DE DERECFIO DE I:AMILIA

Cuarta clel Código l'rocesal Civil ("Postulación del I'roceso") y

atencliendo a las modificaciones previstas para cada vía procedimental,
elluez, de oficio y aun cuando el emplazado haya sido declarado
rebelde, expedirá resolución concediendo un plazo (de subsanación
dc clefectos), si los defectos cle la relación fuesen subsanables, según
lo establecido para cada vía procedimental; y b) subsanados los
dcfectos, cl Juez declarará saneado el proceso por existir una relación
procesa lválida, en caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente
concluido. lJllo según el art. 478, inciso 8, del C.P.C.
La audicncia de conciliación en el proceso ya no es obligatoria, es un
acto facultativo a llevarse a cabo en los centros de conciliación
extrajudicial, por lo que el inciso 9 del artículo 478 del CPC queclo
derogado, ello en virtud de la modificatoria introducida por el Decreto
I-egislativo 1069 en los arfculos 468y 324 del C.P,C. Por consiguiente,
lue¡,,o del saneamiento procesal, se procede a la fijación de los puntos
controvertidos los que serán materia de la actividad probatoria; para
luego ingresar a valorar la admisión o no de los medios probatorios
ofrecidos en la demanda y contestación, así como los referentes a las
cuestiones probatorias (tachas u oposiciones) si las hubiere.

Só1o cuando la actuación de los medios probatorios admitidos lo

requiera, el Juez señalará día y hora para la realización de la
Audiencia de Pruebas, la que se tramitará bajo los alcances artículo
202y ss. del C.P.C. La clecisión por la que se ordena la realización de
esta audiencia o se prescinde de ella es impugnable sin efecto suspensivo
y con la calidad de diferida. Al prescindir de esta Audiencia el Juez
procederá al juzgamiento anticipado, sur perjuicio del derecho de las
partcs a solicitar la realización de informe oral (art. 468 clel C.P.C.).
La audiencia de pruebas se realizará dentro de los cincuenta días de
acontecida la audiencia de fijación de puntos controvertidos y
saneamiento probatorio. Sin embargo no cabría señalar fecha para
audiencia de pruebas, cuando estamos ante el supuesto del inciso 1
del artículo 473 del C.P.C. que se refiere al juzgamiento anticipado,
cuando no hay necesidad de actuar medio probatorio alguno, como
sería el caso de la prueba documental admitida, la que no sido objeto
dc tacha. En estos casos es procedente recurrir a la figura del
juzgamiento anticipado. Ello se colige del artículo 478, inciso 10, del
C.P.C.

Se tienen diez días, computados desde realizada la audiencia de

pruebas, para la realización, si fuera el caso, de las audiencias especial
y complementaria. La audiencia especial se establece para la actuación
de la inspección judicial, si las circunstancias lo justifican (art. 208,

210
I) IJCA]MiI'N' I'O DIJL VÑCULO MA'IRIMOMAL: LA SEPARACIÓN DI' CT]I]RPOS

antepenúltimo párrafo, del C.P.C.), la fundamentación <lel dictamen

respectivo por los peritos cuando la complejiclad del caso lo amerita
(art. 265, parte final, del C.P.C.), la fundamentación del dictamen
pericial, si no se ha presentado, o en caso de haberse presentado
extemporáneamente o en caso de no asistir los peritos a la audiencia
de pruebas (art, 270 del C.P.C.), etc. Por su parte, la audiencia
complementaria se establece en el supuesto de promoción o cese del
magistrado que dirigió la audiencia de pruebas (art. 50, parte final,
dcl C.P.C.); se establece también cn la hipótesis de realización de la
audiencia de pruebas antes de que se produzca la integración del
litisconsorte necesario a la relación jurídica procesal, pero está
condicionado a que el último de los nombrados hubiese ofrecido
medios de prueba (art. 96 del C.P.C.). Así lo dispone el art. 478,
inciso L1, del C.P.C.
- La sentencia se emite dentro de los cincuenta días postcriores a la
conclusión de la audiencia de pruebas (art.478, inciso 12, del C,P.C.).
- l,a apelación de la sentencia se plantea dentro de los diez días de
notificada la sentencia, conforme al artículo 373 del Código Procesal
Civil (art. 478, inciso L3, del C.P.C.), que establece lo siguiente: a) la
apelación contra las sentencias se interpone dentro del plazo previsto
en cada vía procedimental, contado desde el día siguiente a su
notificación; b) concedida apelación, se elevará el expecliente dentro
cle un plazo no mayor de veinte días, contado desde la concesión del
recurso, salvo disposición clistinta del Código Procesal Civil, sienclo
tal actividad de responsabilidad del auxiliar jurisdiccional; c) en los
procesos clc conocimiento y abreviado, el superior conferirá traslado
clel escrito de apelación por un plazo de diez días; d) al contestar el
traslado, la otra parte podrá adherirse al recurso, fundamentando
sus agravios, de lo que se conferirá traslado al apelante por diez
clías; e) con la absolución de la otra parte o del apelante si hubo
adhesión, el proceso queda expedito para ser resuelto, con la
clcclaración del Juez superior en tal sentido, señalando día y hora
para la vista de la causa; y f) el desistimiento de la apelación no
afccta a la adhesión.

I O. I,A SEPARACIÓN DE CUERPOS CONVENCIONAL Y Et DTVORCIO

UIJI'ERIOR
l0.l Generalidades
De acuerdo a lo normado en el inciso 13 del artículo 333 del Código
Civil, cs causa de separación de cuerpos la separación convencional, después
clc transcurridos dos años de la celebración del matrimonio.

211
 MANIJAL DE DERI]CFIO DE FAMII,IA

scg,ún cl articulo 573 del código Procesalcivil, la pretensión de separación

clc cucrpos y extinción del régimen patrimonial de socieclad de gananciales
por acuerdo de los cónyuges y la dc divorcio, de conformidacl con el inciso 13
clcl Artículo 333' del Código Civil, respectivamentc, se suietan al trámitc del
proccso sumarísimo con las particularidades reguladas en el Subcapítulo 2
("separación convencional y divorcio ulterior") del 'l'ítulo III ("Proceso
sumarísimo") de la Sccción Quinta ("Procesos contenciosos") clel Código
I'roci:sal Civil.
scgún Gómez de l-iaño Gonz,á\ez, en el caso de la separación y divorcio
por mutuo acucrclo, "... estamos ante un procedimiento muy pcculiar creaclo (. .)
al objeto de facilitar Ia separación en los casos cn los que los cónyuges están
cle acucrdo, y sin necesidad de alegar causa alguna con la importante
particulariclad de iniciarse por ambas partes sin existencia c'le discusión o
conticnda, estando ausentcs algunas de las notas características del proceso
contencioso, y llegando a discutirse la naturaleza jurisdiccional dcl proceclimiento
pucsto que si las partes están de acuerdo, no hay nada que decidir. (...) sin
cnrbar¡"o (...) el Juez, al dictar sentencia, realiza una actividad completa de
conocimiento, enjuiciando las circunstancias que concurren, y pudiendo
manifcstarse oposición por parte del Ministerio Fiscal, y esta actividad judicial
pertenccc también al campo genuinamente decisorio de la jurisdicción"
(GOM]]Z DE LIAÑO GONZALEZ, 1.992: 423-424).
Iierrcr clcstaca que los caractercs escncialcs de la separación dc cuerpos
o clcl divorcio por mutuo consentimiento son éstos:

"1) Sc basa en el acucrdo mutuo de los cónyuges.

2) No se expresan las causas dc la separación o el divorcio.

3) No presupone la culpa de ninguno de los cónyuges.

4) La función deljuez se limita (a): a) Verificar que la voluntad de los
esposos es real y libre; b) intentar la conciliación; c) controlar si el
interés de los hijos menores o dc uno de los cónyuges está debidamcnte
prescrvado.

5) Verificada la voluntad real y libre de los csposos, fracasada la

conciliación y salvado el interés de los hijos menores y ambos
cónyuges, el juez clebe homologar el pedido de los esposos, no
pudiendo cn este caso rechazar la separación o el divorcio.
6) [,os efectos de la separación o divorcio consensual no dependen de
la culpa de uno o ambos cónyuges, quienes de común acuerdo pueden
regular las consecuencias patrimoniales y la guarda de los hijos, y a
falta de tal convención los efectos serán como si ambos cónyuges
hubiesen sido in ocen tes" (FERRER, 797 9 : 226-227 ).
DII(]AIMII'N'I'O DI'I, VÍNCUI-O MAl'RIMONIAI-: I,A SI]PARACIONDI' CT]EI{POS

10.2 Intervención del Ministerio Público en el proceso de separación

de cuerpos convencional y divorcio ulterior

éo,'rfnr-" se clesprenclc clel artículo 574 del Código Procesal Civil, cl

Ministerio Público es partc en los procesos de separación de cuerpos
convencional y divorcio ulterior sólo si los cónyug,es tuviescn hijos sujetos a
patria potcstad. Así sc busca excluir la intervención del Ministerio Púbico a
los casos en donde estrictamente sea neccsaria su presencia. Sin embargo, en
cl fondo puccle observarse quc este proceso perdería su lugar dentro cle Ia
sistcrnática clel CPC. En efecto, si no hay hijos en la separación convención y,
por lo tanto, no interviene el Ministerio Público como parte, no habría por c1ué
tramitarse este proceso con la normativa de los procesos contenciosos, pucs
éstos tienen como fundamento la existencia de dos partes, de no existir cllo
(pucs aquí solo existiría urra parte compleja conformada por ambos cónyugcs)
cl lc¡',islador debió establccer quc este tipo de procesos se rija ba¡o las reglas dc
los procesos no contenciosos y, como tal no euritc dictamcn.

Azpiri señala al rcspecto quc:

"l-a intervención dcl fiscal en este tipo de procedimientos (de separación
pcrsonal por mutuo acucrdo) fue cuestionada, pero (...) t" resolvió que
cra nc-'ccsaria la intervención del ministerio público fiscal en los juicios
dc divorcio (separación personal) (...).
( ) Se argumentó que la lcy no limitó la intcrvención del fiscal en los
juicios de divorcio a la misión de impedir el acuerdo de partes, ya que
interviene, en todos los asuntos que afecten el orden público; quc sus
atribuciones consistirían cn comprobar la existencia de los requisitos
quc lcgitimaran la prcsentación dc los cónyug,es, la validcz cle Ia partrda
respectiva, la asistencia pcrsonal de los esposos a las audiencias y su
cclcbración ante cl juez (...) y qu" el contenido de la sentencia se ajustase
al ré¡lirnen legal impucsto en la materia..." (AZI'IRI, 2000:264).

10.3 Requisito especial de la demanda de separación de cuerpos

convencional: El convenio regulador
Iil artículo 575 del Código Procesal Civil contempla al denorninado
convenio rcgulac'lor como requisito especial de la demanda de separación de
cuerpos convencional. Así tenenlos que, conforrne a dicho preccpto legal:

A la dcmanda (clc scparación dc cuerpos convencional) debc ancxarsc

cspeciahnentc la propucsta de convenio, fi¡mada por ambos cónyuges,
que regule los regímenes de ejercicio de la patria potestad, dc
alimcntos y dc lic¡uidación de Ia sociedad dc gananciales conforrne
a inventario valorizado de los bienes cuya propiedad sea acreditada.

273
 MANUALDE DERECI{O DE FAMtr,IA

- lll inventario valorizado sólo requerirá de firma legalizada de los

cónyuges.

Azpti apunta que:

"... (Se) permite que, junto con la demanda de separación personal o de
divorcio vincular por mufuo acuerdo, se presenten convenios sobre
tcnencia y régimen de visitas de los hijos, atribución del hogar conyugal,
régimen de alimentos para los cónyuges o hijos menores o incapaces, y
los que las partes consideren convenientes acerca de los bienes de la
socicdad conyugal.
(...) (S") faculta aljueza objetar una o más estipulaciones de los acucrdos
celebrados cuando, a su criterio, ellos afectaren gravemente los intercses
de una de las partes o el bienestar de los hijos" (AZPIRI, 2000: 310).
Baqueiro Rojas y Buenrostro Báez afirman que el denominado convenio
regulador debe establecer:
"1. La persona que se hará cargo de los hijos menores;
2. La manera en que se atenderá a las necesidades de los hijos menores;
3. Ill domicilio en el que habitará cada uno de los cónyuges;
4. La forma de garantizar los alimentos del acreedor alimentario
durante el procedimiento;
5. El modo de administrar la sociedad conyugal durante el procedimiento;
6. La designación del liquidador de la sociedad conyugal;
7. Ill inventario de bienes y deudas comunes" (BAQUEIRO ROIAS; y
BUIINI{OSTI{O BAEZ, 1994: 158-159).

10.4 Anticipación de tutela en el proceso de separación de cuerpos

convencional
De acuerdo a lo normado en el artículo 576 del Código Procesal Civil,
expcclido el auto admisorio (de la demanda cle separación de cuerpos
convencional), tienen eficacia jurídica los acuerdos del convenio anexado a la
dcmanda, sin perjuicio de lo que disponga en la sentencia.

10.5 Representación especial en el proceso de separación de cuerpos

convencional
Iin el proceso de separación de cuerpos convencional, y conforme lo
autoriza cl artículo 577 del Código Procesal Civil, las actuaciones judiciales
podrán rcalizarse a través de apoderado, investido con facultades específicas
para cstc proceso.

214
DIICAIMIIINI'O DIII, VÑCULO MATRIMONIAI,: LA SEPARACION DE CT,IIRPOS

10.6 Revocación de la decisión de separarse convencionalmente

Iln cl proceso dc separación de cuerpos convencional, dentro de los treinta
clías naturalcs posteriores a la audierrcia (única), cualquiera de los cónyug,es
puede revocar su decisión (de separarse convencionalmente), en cuyo caso se
archiva cl expcdicnte (arl.344 del C.C. y arl.578, primer párrafo, dcl C.P.C.).
Puntualizamos que no se admite revocación (de la decisión dc separarse
convencionalmente) parcial ni condicionada (art. 578, parte final, del C.P.C.).

10.7 Tramitación del proceso de separación de cuerpos convencional

lil proceso de separación de cuerpos convencional se tramita en vía de
proccso sumarísimo (art. 573 del C.P.C.), vía procedimental ésta cuyo trámite
gencra I reproducimos seguidamente:

- Prcsentacla la clemanda, cl Juez pucde dcclarar su inadmisibilidad o

improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427
del Cócligo Procesal Civil (que tratan acerca de la inadmisibiliclad e
irnproccdencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer
párrafo, dcl C.P.C.).
- Si el Jucz declara inadmisiblc la demanda, concederá al demandantc
tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento
de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnablc (art. 551,
segundo párrafo, del C.P.C.).
- Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución
de los anexos presentados (art. 551, parte final, clel C.P.C.).
- Al admitir la demanda, elJuez concederá al demandado cinco días
para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.).
- Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerlo, clJuez
fijará fecha para Ia audiencia de saneamiento, pruebas y sentencia,
Ia que deberá realizarse dentro de los diez días siguientcs de
contestada la demanda o de trascurrido el plazo para hacerla, bajo
rcsponsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). Cabe indicar
que, según el artículo 557 del Código Procesal Civil, dicha audiencia
única se regula supletoriamente por lo dispuesto en tal Código para
la audiencia de pruebas (arts.202 aI211 del C.P.C.).
- Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas
previas (las mismas que, advertimos, se interponen al contestarse la
dcmanda, permitióndose solamente los medios de prueba de actuación
inmediata: art. 552 del C.P.C.), el Juez ordenará al demandante que
las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios
pertinentes a cllas (art. 555, primer párrafo, del C.P.C.).

215
 MANUAL DE DERECI'{O I)Ii ITAMILIA

- Concluida la actuaciólr de los mcclios probatorios pertinelrtcs a las

cxccpciones o defensas previas que se hubiercn cleduciclo, si
encuentra irrfundadas aquéllas, el Jucz declarará saneaclo cl proceso
y, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos
V dctcrminará los que van a ser matc'ria de. prueba (art. 555, primcr
párr af o, clcl C. I'.C.).

- A continuación, rcchazará los medios probatorios quc considcrc

inadmisibles o improcedentes y disporrclrá la actuación de los
refcriclos a las cuestiones probatorias quc se susciten, resolviénclolas
cle inrnediato (art.555, segundo párrafo, del C.P.C.).

- Actuados los medios probatorios rcferentcs a la cuestión dc fondo,

cl Juez concederá la palabra a los abogados que así Io soliciten (art.
555, penúltimo párrafo, clcl C.P.C.).

- Dcspués dc haber hecho uso de la palabra los abogados dc las

partcs, el Juez expcdirá sentencia. Excepcionalnrente, puede reservar
su dccisión por un plazo que no exccderá de diez días contados
desdc la conclusión de la aucliencia (art. 555, penúltimo y últirno
párrafos, dcl C.P.C.).
- l,a sentencia es apelable con efecto suspensivo (y el trániite cle tal
apelación con efecto suspensivo se sujeta a lo normado en el art.376
del C.P.C., según lo señala el art. 558 ctel C.P.C.), dentro de tercer día
dc notificada, ocurriendo lo propio con la resolución que dcclara
fundada una cxcepción o defensa previa. Las clemás resoluciones
son sólo apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con
la caliclad de diferidas, siendo dc aplicación el artículo 369 del
Código Procesal Civil (que trata justamente acerca de la apelación
ciiferida) en lo qLre respecta a su trámite (art. 556 del C.P.C.).
Irn el proceso sumarísimo resultan improcedentes (conforme al arl. 559
dclC.P.O.):
1. L.a rcconvención.
V. l,os informes sobre hechos.
3. Ill ofrccimicnto de medios probatorios en segunda instancia.
4. l.as disposiciones contenidas en los artículos 428,429 y 440 del
Códig,o Procesal Civil. El artículo 428 de clicho Cóctigo versa sobre la
modificación y ampiiación c-le la demanda y de la reconvención. En
cambio, el artículo 429 del Código Proccsal Civil regula la procedencia
del ofrecinriento de medios de prueba extemporáneos referidos a
hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la
dcmanda o reconvenir. Por último, el artículo 440 del Código Procesal

216
I)trCi\lN4lIiN'l'O DIll. VINCLII.O MAI'RIMONIAL: LA SEPARACION I)li CTJERPOS

Civil contempla la proceclencia dcl ofrecimiento de mcdios dc prueba

rcfcriclos a hcchos no invocaclos en la demanda o en la rccorrvcncirin.

10.8 Contenido de la sentencia de separación de cuerpos convencional

lrn la scntencia cxpedicla en el proceso c{e separación de cucrpos
col.rvc.ncional, obviamcntc se declarará la separación clc cucrpos y, por ende,
la suspensión cle los dcberes relativos al lecho y habitación, poniéndose así fin
al ró¡1imcn patrinronial clc sociedad de ganancialcs, aunque, advertimos,
subsistc cl vínculo matrimonial.

I)icha sentencia acogerá el contel'riclo clel convenio (regulador) propucsto,

sicmprc quc ascgure adecuadamcnte la obligación alimentaria y los deberes
inhcrentcs a la patria poterstad y dcrechos de los menorcs o incapaces. Así lo
cstablccc cl articulo 579 del Código Proccsal Civil.

lls clc rcsaltar quc crl caso de separación convencional o cie separación
patria potestad,
clc hccho, cl juez fija el ré¡limen concerniente al ejcrcicio cle la
los alirncrrtos dc los hijos y los de la nrujcr o el marido, observando, en cuanto
sca convcrricntc, los intcrcses cle los hijos menores de edad y la farnilia o lo
que anrbos cónvuges acucrdcn (art.345, primcr pánafo, del C.C.).
Ironcmos dc rclicve tambión qucson aplicablcsa laseparaciónconvencional
y a la separación dc hecho las disposicioncs contenidas en los artículos 340,
último párrafo, y 341 dcl Códig,o Civil (art. 345, partc final, dcl C.C.). ]il último
párrafo dcl artículo 340 clcl Código Civil prescribe que el paclrc o madre a
cluicn se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de cllos. El
otro queda suspendido en el ejercicio, pero 1o reasume de pleno clerecho si cl
primcro lnuere o resulta lcgalmente impedido. Por su parte, el artículo 341 clcl
Cridigo Civil cstablece quc, en cualquicr tiempo, cl juez puede dictar a pedido
dc uno dc los paclres, de los hcrmanos mayores de edad o del conscjo de familia,
las proviclencias que sean requeridas por hechos nuevos y que considere
bcncficiosas para los hijos.

lrn rclación altema que se analiza en este apartado, Lorcto scñala quc ct1
la scparaciórr dc cucrpos por mutuo consentimiento "... elJuez al pronunciarsc
clcbcrá r'clar porque no sc infrinjan las normas de orden público que son pol'
su cscncia irrderog,ables por voluntad de los interesados, haciéndole a tal fin
las obscrvacior-rcs quc estime de clerccho..." (l,OIf E'lO,7960:736-137).

['or su partc, Borda, en lo que concieme a los efectos de [a separación dc

cucrpos dcclarada en cl corrcspondicnte proceso por presentación conjunta
(convcuciorral), opina dc esta manera:
"... Ambos cónyuges pierden la vocación sucesoria y el derccho a recibir
alimentos. I)ero en lo que atañe a la pérdicla cle estos derechos hay una

217
 MANUAI, DE DERECLIO DE FAMII-IA

difcrcncia sustancial: respecto dc la vocación sucesoria, no hay manera

de evitar que se produzca aquella consecuencia; en cambio, las partes
puedcn dcjar a salvo el derecho de cualquiera de los cónyuges a recibir
alimcntos.
(.)
I.,a scntcncia provoca, asimismo, la disolución ipso jure de la sociedad
conyugal. Si hubiere acuerdo entre los cónyuges, los bienes se dividirán
cn la forma acordada; de lo contrario, la división se hará por procedimiento
sumario (...).
Irn lo que atañe a la tenencia dc los hijos, se aplicarán los prirrcipios
gencralcs: el juez la otorgará al cónyuge que ofrezca mayores garantías
clcl punto de vista de los intereses de los menores. Pero la ley pone cl
accnto en la importancia que para tomar esa decisión, tienc el acucrdo
dc los padres. Salvo motivos graves, ese acuerdo debe respetarse,
porque si los padres están conformes uno en desprenderse de la tcnelrcia
y otro en conservarla para sí, será normalmente inconveniente contrariar
tal dccisión. Cuando uno de los padres manifiesta su conformidad para
quc los hijos vivan con el otro, obra motivado bien sea por su falta de interés
cn conservar la guarda (lo que ya es suficiente para no otorgársela), bien
sca por su convicción de que es aconsejable que el otro cónyuge quede
a cargo de los menores.

Y, por lo general, nadie mejor que los padres pueden apreciar esa
c<rnveniencia. Sin embargo, siempre queda al juez la posibilidad de
apartarse de ese acuerdo, si el interós bien entendiclo cle los mcnores así
lo aconseja (...), tal como ocurriría si se pretendicra atribuir la tenencia a
quicn llcva una vida disipada o inmoral.
Por lo dcmás, lo resuelto en esta materia tiene siempre carácter provisorio
y cl jucz puedc modificar el régimcn de tenencia según lo aconscjen las
circunstancias..." (BOI{D A, 1984: 238-239\.

10.9 Hl divorcio ulterior

[)e conformidad con lo dispuesto en el artículo 580 del Código Procesal
civil, cn cl caso previsto en el primer párrafo dcl artículo 354 del código Civil,
proccde la solicitud de disolvcr el vínculo matrimonial (divorcio ulterior),
dcspuós dc transcurridos dos meses de notificada la scntencia de separación,
la resolución de alcaldía o el acta notarial de separación convencional. Ill Juez
expcdirá sentencia, luego de tres días de notificada la otra parte; y el alcalde o
cl notario que conoció del proceso de separación convencional, resolverá el
pcclido en un plazo no mayor de quince días, bajo responsabilidad.

218
DIICAIMIENTO DLL VINCT]LO MATRIMONIAI,: I,A SEPARACION DE CUERPOS

Irl aluciido artículo 354 del Código Civil prescribe textualmente que:
- 'Iranscurriclos dos meses desde notificacla la sentencia, la resolución
de alcaldía o el acta notarial de separación convencional, o la
sentencia de separación de cuerpos por separación de hecho,
cualquiera de los cónyugcs, basándose en ellas, podrá pedir, según
corresponda, aljuez, al alcalde o al notario que conoció el proceso,
que se declare disuelto el vínculo del matrimonio.
- Igual derecho (divorcio ulterior) podrá ejercer el cónyuge inocente
de la separación por causal cspecífica.

10.10 Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Munici-

palidades y las Notarías
l-a Lcy N" 29227, denominada Ley que Reguln cI Proccdintiettto No
Cotttcttcioso tle ln Sepnración Cotrcencionnl y Diuorcio Ulterior en lns Mutricipalidndes
"ry Notnrins, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 16 de mayo de 2008,

incorpora la competencia de los notarios y de las municipalidades para el

trámite de procesos de separación convencional y divorcio ulterior, en la vía
dcl proceso no contencioso, modificando para este efecto el Código Civil,
Cócligo Procesal Civil y la Ley N" 26662, Ley de Conryetencin Notnrinl en Asutttos
no Contenciosos, habiéndose publicado además su Ileglamento mediante
I)ecreto Supremo N' 009-2008-|US, con fecha 13 de junio del mismo año.
Así, se establece que el procedimiento de Separación Convencional y
Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarias, es uno no contencioso, es
dccir, que no existe conflicto entre los cónyuges que soliciten este proccdimiento,
contrnrio senilt a lo que establece el inciso 2o del artículo 546" Código Procesal
Civil, que indica que el proceso judicial de Separación Convencional y
I)ivorcio Ulterior, se tramita como un proceso sumarísimo siendo parte de
óstc el Rcprcscntante del Ministerio Público. Se infiere entonccs que lo que se
quierc cs la agilización del trámite de estos procesos; sin embargo, al analizar
la l.,cy N" 29227 y su Reglamento y los procesos que se tramitan en la vía
judicial actualmente, se puede apreciar que entre uno y otro procedimiento no
cxistc difercncia considerable en la duración, ya que según lo establecido en
la rcspcctivaLey, su duración será de un promedio de tres meses, tiempo
mcnor al que dura cn sede judicial, sin embargo es necesario notar del tcxto
dc las mismas, que si bien es cierto el procedimiento establecido resulta
aparentementc instantáneo, ello no se efectivizará en realidad debido a la
cxigencia de una serie de requisitos y presentación de documentos previos,
quc hacen de este procedimiento no tan rápido como tanto se publicito.
Iln efecto, se contempla que para llegar a este tipo de procedimiento
cspccial, los cónyuges deben haber ya resuelto sea en la vía judicial o
cxtrajudicial, lo relacionado a sus hijos y a su patrimonio, debiendo presentar

219
 MANIIAL DE DIRECII {O Dll FAMTI-IA

antc cl notario o cl alcalde rcspectivo, en caso dc no tener hijos su respectiva

clcclaración jurada, y en caso de tener hijos menores de edad o hijos rnayorcs
con itrcapacidad, prcsentarán la sentencia judicial firme o acta de conciliación
rcspccto clc los rc-'gímcrres dcl ejercicio de la patria potcstacl, alimcntos, tenencia
y clc visitas dc los hijos; aún más, cl problerna se hace rnás álgido clebido a que
conformc lo indica el Ileglamento dc la I-ey, D. S. N" 009-2008-JUS, en el
artículo 4", en cas<) dc que los cónyugcs tengan hijos n-rayorcs con incapacidad
clcbcrán prescntar la copia certificada de la sentencia que declara la intcrclicción
c{c. aqucllos y cl nornbramiento de su curador, lo que significa quc los cónyuges
tordrán quc rcalizar prcviamcntc un proccso dc interdicción en caso de tcner
hijos nrayores incapacitados, proccso que se tramita por antc los Juzgados de
Iranrilia cl mislno quc tiene una cluración aproximada de un año. Se advicrte
quc si bien cicrto la l-ey N" 29227, indica ticmpos más cortos para el trámite
cle la scparación convcncional clesdc su presentación antc cl notario o antc la
Municipaliclacl, no se ha tomaclo elr cucnta el tiempo que los cónyuges van a
ncccsitar para llcgar a los acuerdos antes mencionaclos prcvios al trámite
espccial; lo misrno sucede en el caso del patrimonio de la sociedad conyugal
ya que tcnclrán quc presentar la escritura pública inscrita en los Ilegistros
Pú blicos de separación de patrimonio quc paradójicamente es de conocimiento
tambión cle los notarios.
Iln virtutl de cllo cabe la irrtcrrog,antc si con el denominado "Divorcio
Itápido", sc cstaría curnplicndo con la verdadcra motivación que le dio origen,
la quc vicne a scr principalmente plantear una vía alternativa para agilizar los
procesos en csta materia y sobre todo reducir la carga procesal de los jucces
clc liamilia, además de rro generar costos magnificaclos que en muchos casos
es irnposiblc asumir por la mayoría cie la población o si por el contrario; la
dcsjudicialización sólo implica la aclministrativización del procedimiento cn
scclc Municipal o Notarial.

A. Ilequisilos üúrínsecos y extrbtsecos de Ia Se¡taración Cottuencional

y Diuorcio Ulterior en las Mtuicipalidades y Notarias
I-a Lcy N" 29227 en concordancia con su lleglamcnto, D.S. N" 009_2009-
.|us, cstablccen una serie c{e requisitos intrínsecos y extrínsecos, según la
situación dcl matrimonio a disolvcr rclacionados a la descendencia y patrinronio
conyugal; csto cs, tcngan hijos o patrimonio conyugal, así tencmos:
"1.- Matrimonios sin hijos y patrimonio conyugal
Ilcquisito dc fondo.- Cuando el matrimonio civil carece de hijos rlenorcs
dc 1fl años de edad o mayores incapaces y además clc patrimonio conyugal
sujcto al régimen de sociedad conyugal (sea por que no tiene bienei o
cstá sujeto al régimen de separación de patrimonios), sc cstablcce un
solo rcquisito relacionado al ticmpo:
. 'f icmpo: Se le exige 2 n\os de In celcbrnciótt del nntrimonio ciuil.
DIl(IAIMIIlN'I'O DI"I, VÑCilI,O MA'fRIMONIAI,: I-A SI|PAI{ACIÓN DI' CT]I'I(POS

Ilcquisitos de la solicitud.- Si el matrimonicl civil a disolver no tiene

hijos menorcs cle 18 años dc edad o mayores incapaces y también carece
clc bicncs conyugales, la solicituc{ cie separación convencional y divorcio
ultcrior debcrá contener los siguicntes rcquisitos:
- Nombres y apelliclos completos dc ambos cónyuges.
- I)ocumcnto dc identidacl dc ambos cónyug,es.
- Últin,o clomicilio conyugal.
- lixprcsar dc manera indubitablc la decisión de scpararse.
- Iiirnra de ambos cónyuges
Ancxos de la solicitud: A la solicitud dc scparación convetrcional y
clivorcio ultcrior se acolnpañara los siguientcs ancxos:
- Copias simplcs y legibles de los clocumentos dc identidad dc arnbos
cónyuges.
- Acta o copia certificacla cie la partida cle matrimonio a disolver,
cxpeclicla dentro de los 3 meses de la presentación de la solicitud.
- I)cclaración .[urada con firma y huella digital dc ambos cónyug,es,
clc carccer de hijos rnenores 18 años dc edad o mayores cle cdad
incapaccs.
|l cuarto rcquisitos cs altcrnativo, scg,úrr sca el caso:
- Escritura Publica inscrita en los Ilegistros Públicos de separación dc
patrimonios, o,
- I)eclaración Jurada con firma y huella de ambos cónyugcs de carccer
dc bierres sujetos a sociedad de gananciales.
Matrimonios sin hijos, con patrimonio conyugal
I{equisito de fondo.- Cuando un matrimonio civil carece de hi¡os nrenores
dc 18 años de edad y mayorcs incapaces, pero tiene biencs conyugales
sujctos al régimen de sociedacl de gananciales se le exige 2 requisitos:
.'I'iempo: El elemento temporal exige 2 nños Llc la cclebrnciótt del t nnl ri t t tttt titt
ciuil.
. Iiscritura Pública inscrita en los Registros Públicos de sustitución
(del régimen de sociedad de gananciales al régimen de separación
cle patrimonios) o liquidación de régimen patrimonial de sociedad
de gananciales.
Ilcquisitos de la solicitud.- En este caso la solicitud cle separación
convcncional y divorcio ultcrior deberá contcncr los siguientes rcquisitos:
- Nombres y apellidos completos de ambos cónyuges.

22'l
 MANT]AL I)E DI]RECIIO DE I:AMII,IA

- l)ocumento de identidad de ambos cónyuges.

- Últi*n domicilio conyugal.
- Iixpresar de manera indubitable la decisión de separarse
- Firma de ambos cónyuges
Ancxos dc la solicitud: La solicitud cle separación convencional y divorcio
ulterior deberá contener los siguientes anexos:
- Copias simples y legibles de los docunrentos de iclentidad de ambos
cónyuges.
- Acta o copia certificada de la partida de matrimonio a disolver,
cxpedida dentro de los 3 meses de la presentación de la solicitud de
divorcio.
- Declaración Jurada con firma y huella digital de ambos cónyuges,
de careccr de hijos menores de edad o mayores de edad incapaces.
- Ilscritura pública inscrita en los Registros Públicos de sustitución de
régimen patrimonial (Sociedad de gananciales a separación de
patrimonios) o liquidación de sociedad de gananciales.
3.- Matrimonios con hiios menores y mayores incapaces y patrimonio
conyugal
Itequisito de fondo.- En el caso de matrimonios civiles con hijos menores
de 18 años de edad o mayores de edad incapaces, que posean bienes
sujetos al régimen de sociedad de gananciales se le exige 3 requisitos:

a.- 'f icmpo.- Requiere haber transcurrido 2 nños de renlizndo eI nmtrinnnio

ciuil.
b.- Iil segundo requisito contiene a su vez 2 requisitos alternativos,
seg,ún sea el caso:

b.1. Scntencia iudicial firme que establezca:

- tjl régimen de ejercicio de la patria potestacl cle los hijos menores
de 18 años de edad y mayores incapaccs.

- Alimentos para los hijos menores de 18 años de edad y mayores

incapaces.

- 'l'enencia de los hijos menores y mayores incapaces.

b.2. Acta de conciliación que establezca:

- El régimen de ejercicio de la patria potestad de los hijos menores
de 18 años de edad y mayores incapaces.

222
I)I'CAIMIIJNI'O I)EI, VÑCUI-O MA]RIMONIAI-: I,A SEPARACIÓN DI] CTJI]RPOS

- Alimentos para los hijos menores de 18 años de edad y mayores

incapaces.
- 'l'enencia dc los hijos menores de 18 años de edad y mayores
incapaces.
- Itégimen de visitas para los hijos menores de 18 años de edad y
mayores incapaccs.

c.- Iiscritura Pública inscrita cn los llegisttos Públicos dc sustitución

(Sociedad de gananciales a separación de patrimonios) o liquidación
dc socicdad dc ganancialcs
Itequisitos de la solicitud.- La solicitud de separación convencional y
divorcio ulterior deberá cont€ner los siguientes requisitos:
- Nombres y apellidos completos de ambos cónyuges.
- Documento de identidacl de ambos cónyuges.
- Ultimo domicilio conyugal.
- Exprcsar de mancra indubitable la decisión de separarse.
- Irirma de ambos cónyuges
Ancxos de la solicitud: Cuando el matrimonio a disolver tenga hijos
mcnores o mayores incapaces se acompañatan a la solicifud de separación
los siguientes anexos:
i.- Copias simples y legibles de los documentos de identidad de ambos
cónyugcs.
ii.- Acta o copia certificada de la partida de matrimonio a disolver,
cxpedida dentro de los 3 meses de la presentación cle la solicitucl.
iii.- Acta o copia certificada de la partida de nacimiento de los hijos
menores de 18 años de edad o mayores incapaces, expedida dentro
dc los 3 meses de la presentación de la solicitud de divorcio.
iv.- Según sea el caso;
. Copia Certificada de Scntencia judicial firme que establczca:
- Iil régimen de ejercicio de la patria potestad de los hijos
menores de L8 años de edad y mayores incapaces.
- Alimentos para los hijos menores de 18 años cle edacl y
mayores incapaces.
- Tenencia de los hijos menores de 18 años de edad y mayores
incapaces.
- Régimen de visitas para los hijos menores de 18 años cle
edad y mayores incapaces

223
 MANUAL DII DIIRLCIIO DL.I;AMII.IA

. Copia Certificada de Acta de conciliación que cstablczca:

- lil régimcn de ejercicio dc la patria potcstad dc los hijos
lulenores de 18 años de edacl y mayores incapaces.
-18
- Alimentos para los hijos menores de años cle elc{acl y
ln¿yorcs irtca paccs.
- 'l'encncia de los hijos nrenore.s clc 1fl años dc ec{ad y nrayorcs
incapaces.
- Ilóg,iurcn clc visitas pala los hijos mcuolcs dc 18 años de
cdarl y mayorcs incapaces.
v.- Ilscritura I'ublica irrscrita en los Rcgistros Públicos clc sustit'ución
(.socicdad rle g,arranciales a separación de patt'irrtonios) o Iiqr-ritlaciórr
clc sociedacl de ganarrciales.

B. Courpelencia

Sou cornpetcntes para conocer los proccdirnientos no contcnciosos rlc

scparacirin convencionaI y clivorcio uIterior:
i. Alcaldes l)istritales y Provinciales
- Del último domiciho conyugal que compartieron, o;
- I)clnclc sc celebro el matrimonio civil.

Ilcspccto a la asignación dc conrpctencias a las murricipalicltrclcs para c.l

conocimiento y tramitación de los procesos cle scparación convencional,
cl tcma ha sido muy cuestionatlo, ya que cs de conocirniento general
que muchas municipalidades del intcrior rlel país no cucntan con cl
pcrsorral idórreo y capacitac{o para resolver cstas soiicitudes; en efecto si
sc tienc cn cuenta las zonas rurales, altoandinas y selváticas donde tambión
cxistcn municipalidatles y no existcn recursos hurnanos rri matcrialcs
para cumplir con esta función, en el futuro se estarían prcsentalrdo
ilrlrumc.rablcs casos dc nulidades de rcsolr.rcioncs acinrirristrativas que
tenclrían quc velltilarsc finalmentc cn el nrismo Itoder Juc{icial.
ii. Notarios I'úblicos
- l)cl ultinro domicilio conyugal quc compartieron, o;
- I)onde sc celcbro el matrimonio civil.
Ilcsulta cuestionable por algunos jucces es¡-recializados er.r familia cstrr
competcncia <ltorgada por cl Reglamento cle la T,ey N" 29227 a los notarios,
[onrando en cuelrta que no se ha tenic{o en con.sideración quc c.llos sc
ri¡1cn por la t,cy N" 26662 que regula los Asuntos No Contenciosos quc
sorr de Competencia Notarial y por Ia Ley del Notariac{o Ley N" 26002,

224
DI'(]AIMIEN'['O DIL VINCULO MATRIMONIAI-: LA SEPARACIÓN DE CUERPOS

que en su artículo 2o indica "lll notario es el profesional del derecho que

está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se
celcbran. I'ara ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando
los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales
y cxpide los traslados corresponclientes (..)". De dichas leyes, los
mag,istrados concluycn que el notario va a ser la persona que sólo
formalizará la voluntad de las partes, debido a que no se ha indicado en
la Lcy N" 29227 ni en su Reglamento, si el notario y aún el alcalde, tienen
la posibilidad previo acuerdo de los cónyuges, de modificar los acuerdos
clc corrciliación ni las resoluciones judiciales, tanto en así que no se ha
teniclo en cuenta que las mismas, al regular situaciones familiares que
son susceptibles cle modificaciones en el tiempo, ya sea por la variación
cle circunstancias o por el nuevo acuerdo de las partes, los cónyuges
podrán presentarse ante la autoridad competente para que ellos verifiquen
cl nur:vo acuerdo y lo homologuen; trayendo como consecuencia inevitable,
en cstos procesos que después del trámite del "divorcio rápido" ante
notarías y municipalidades y ante la conclusión del procedimiento, los
cónyuges recurran a la vía judicial e inicien su proceso de separación
convcncional y divorcio ulterior para plasmar sus nuevos acuerdos,
habienclo prolongado el tiempo de su divorcio además de juclicializarlo.
Otra cuestión controvertida respecto de la competencia otorgada a los
Notarios y Alcades para la realización de la Separación Convencional,
cs que la Ley N" 29227 y su Reglamento no permiten el inicio del trámite
ante la Municipalidad del lugar del dornicilio actual de las personas que
lo solicitan, como sí lo permiten todos los demás procesos no contenciosos,
tal corno lo señala el artículo 23 del Código Procesal Civil.
Iln este sentido, si bien se puede tramitar una separación convencional
cn forma alternativa ante el Juez de Familia, Notario o Municipio, este
abanico de posibilidades seencuentra mermado por las serias clivergencias
cxistentes en la regulación de su competencia territorial, lo que representará
un serio obstáculo para el acceso al procedimiento regulado por la
r-nencionada Ley.
l..n el caso de la competencia notarial, esta dificultad puede ser resuelta
mcclialrte la inclusión de las notarias clel domicilio actual de los solicitantes
como competentes para el trámite de la Separación Convencional, por
aplicación supletoria de la competencia territorial regulada en el artículo
23 del Código Procesal Civil, en virtud del artículo 3 de la Ley N. 26662,
I-cy dc Competencia Notarial en asuntos no contenciosos.

C. I:I'lrántite Notarial y Municipal de Separación Conaencional

El trámite notarial y municipal conforme a la Ley N" 29222 y su
I{eglamento - D. S. N' 009-2008-lUS -, presenta los siguientes momentos:

225
 MANUAI,DE DERECI{O DE FAMILIA

Período de Calificación: Que son Ios 15 días que las Municipalidades

y Notarias tienen para la calificación de los requisitos legales, la cual
incluye en el caso de las municipalidades, el visto bueno del área
legal o del abogado de la municipalidad, y la convocatoria a una
aucliencia única.

La realización de la audiencia y declaración de separación convencional,

luego de la cual en caso de ratificación de la voluntad de separación,
se expedirá la correspondiente Resolución de Alcaldía o Acta
Notarial que declarará la separación de cuerpos (la norma señala
separación convencional), la cual tiene como efecto la suspensión de
los deberes relativos al lecho y habitación por aplicación supletoria
del artículo 332" del Código Civil.
Cabe señalar, que el procedimiento a diferencia del trámite judicial
ha optado por eliminar el periodo de reflexión que conforme el artículo
578" del Código Procesal Civil y 344" del Código Civil permitía la
revocación de la decisión de separarse.
IJsta divergencia en la regulación carece de toda lógica pues el
establecimiento de un trámite alternativo, no legitima una respuesta
legal distinta en la regulación de una misma institución (separación
convencional), situación que contrasta también con el principio
constitucional de promoción del matrimonio recogido en el artículo
4" de nuestra Carta Magna, que si bien no supone su defensa a ultranza
como si matrimonio y familia serían la misma cosa, tampoco implica
dejar de lado que toda separación supone una decisión reflexiva que
tiene que ser el fruto de una meditación profunda, de la que deben
scr conscientes quienes voluntariamente la asumen como una salida
a su crisis matrimonial.
Merece el caso mencionar el supuesto de la inasistencia a la audiencia
el cual también es tratado de modo distinto al proceso juclicial,
donde siendo la audiencia inaplazable conforme al artículo 203' del
Código Procesal Civil, en el caso de la inasistencia de uno o ambos
cónyuges se archiva el proceso al conformar juntos una parte. Así,
en el proceso regulado ante las Notarias o Municipalidades se
brinda un margen de discrecionalidad para calificar motivos de
inasistencia justificada de uno o ambos cónyuges a la primera citación,
permitiéndose la convocatoria a una nueva fecha dentro del plazo
de 15 días posteriores a su frustración, archivándose sólo si en la
nueva fecha persiste la inasistencia.

La Disolución del Vínculo Matrimonial.- Transcurridos dos meses

desde la emisión del acta notarial o resolución de alcaldía, cualquiera
de los cónyuges puede solicitar la disolución del vínculo matrimonial

226
DI.]CAIMII'N]'O DI]I, VÍNCT]LO MA]]RIMONIAI,: I,A SI'PARACIÓN DE CUERPOS

(Divorcio Ulterior), plazo que es idéntico al que ya estaba establecido

para los procesos de separación de cuerpos y divorcio ulterior, y
que para mayor concordancia han sido ratificados mediante la
modificación introducida por la I-ey N' 29227 de los artículos 354.
dcl Código Civil y 580' del Código Procesal Civil. Teniendo el
Alcalcle o Notario 15 días para resolver la solicitud de disolución del
vínculo matrimonial.

D. La ausencia de necesiclad de calificación elel conuenio como elmtento

distitttiao del trámite notarial-nntnicipal fi'ente al trámite judicial
lln un proceso de separación convencional tramitado a nivel judicial,
conforme lo dispone el artículo 579' del Código Procesal Civil, el juez tiene la
posibiliclad de desvincularse del contenido del convenio propuesto, cuando
no sc ascg)ure adecuadamente la obligación alimentaria y los deberes
inhercntes a la patria potcstad y derechos de los menores o incapaces. Esta
potcstad además de tener su fundamento en la misma potestad jurisdiccional,
quc cncicrra por sí misma una función tuitiva, se basa en que en buena cuenta,
cuando sc inicia un proceso judicial por separación convencional -a pesar de
quc cxistc una tutela atrticipada dcl colrvenio conforme al artículo 576' del
Ciidigo Procesal Civil- no hay aún nada resuelto en definitiva, pues el proceso
clc neg,ociación aún persiste y puede irse mejotando incluso hasta la audiencia
úrrica dondc puede ser aclarado, con la ayuda del juez y del Ministerio Público.
Iin cambio, en el procedimiento instaurado por la Ley N' 29227 y su
Re¡',lamento - D. S. N' 009-2008-JUS -, esta posibilidad de no acoger el convenio
r.ro cxiste, cn primer lugar porquc ya no l-ray convcnio, pues todo ya está
rcsuclto. El Régimen Patrimonial no debe ser liquidado ni debe regularse el
régimen de la patria potestad pues su contenido concreto: tenencia, régimen
de visitas y alimentos debe encontrarse previamente regulado sea mediante
scntcncia firmc o acta de conciliación extrajudicial.

E. La Reconciliación de los córtyuges posteriores a la separaciótr

conaencional
Irl artículo 346' del Código Civil, señala que cesan los efectos de la
separación por la reconciliación de los cónyuges. Si la reconciliación se
producc durante el juicio, el juez manda cortar el proceso. Si ocurriere después
de la sentencia ejecutoriada, los cónyuges Io harán presente al juez dentro del
mismo proccso. f'anto Ia sentencia como la reconciliación producicla después
de ella sc inscriben en el registro personal.
Sobre el particular, la Ley N" 29227 y su Reglamento - D. S. N. 009-2008-
JUS - no se han manifestado, por lo que sería pertinente su aplicación por
partc de los notarios y alcaldes cuaudo se produzcan estas reconciliaciones,
proccdiendo a emitir una nueva resolución de alcaldía o acta notarial
dcclarándola e inscribiéndola en el registro personal.

227
 MANUAL DIl DI]REC}IO DE ITAMII,IA

[:. Sobre el régimen de acreditación de las Mutticipalidades

l-a Lcy N" 29227 regula en su artículo 8 en concordancia con e[ artículo

16 clel D. S.N" 009-200f1- JUS, que el Ministerio de Justicia, debe cstablecer
mediante un reglamento los requisitos y luego rcalizar una verificación de los
mismos, para la correspondiente acreditación cle las municipalidades en las
quc se podrá rcalizar este procedimiento.

II. CONCI,USIÓN NE I,A SEPARACION DI] CUERPOS

[,a separación de cuerpos declarada judicialmente concluye:

A) Por la reconciliación de los cónyuges.

B) Por divorcio.

I l.l Conclusión de la separación de cuerpos por reconciliación de los

cónyuges

Scg,ú rr '['ra bucchi:

"lil derccho a pedir la separación por una causa aclmitida decae con la
'prevcntiva' reconciliación entre los cónyugcs, cuando el cónyuge
ofendido 'perdone' al otro o haya un recíproco perdórr en relación al
hecho o a los hechos de la ofensa (...). Acaecicla dicha reconciliación, los
hechos perdonados no pueden deducirse, de nuevo, para proseguir el
procedimiento, ni para presentar otra demanda de separación.
ljlestado de separación cesa por la'sucesiva' o ulterior reconciliación,
csto es, por el acuerdo de las partes, sin intervención del juez, y puede
cesar incluso con el retorno a la cohabitación..." (TRAIIUCCHI,'1967,
'fomo l:293).

AzuLa Camacho señala al respecto que:

"Es factible ponerle término a la separación decretada, aun cuando la

correspondiente sentencia esté ejecutoriada, si los cónyuges están de
acuerdo, en lo que constituye una figura especial, que obcdece a la
subsistencia del vínculo matrimonial.
lrsa figura requiere reconocimiento judicial, el cual sc hace mediante
scntencia que dicta de plano el mismo juez que decretó la separación de
cucrpos y con base en la solicitud conjunta de los cónyuges. I-a petición
(...) debe presentarse personalmente, no solo por ser la primera que sc
formula con respecto a una nueva acfuación, por lo cual guarda relación
con la demanda, sino por entrañar disposición del derecho" (AZULA
CAMACI-IO, 1995, Tomo III 272).

228
DIiCAIMI[]N]'O DI]I- VÍNCULO MA'I'RIMONIAL: LA SI]PARACION DE CUERPOS

I)e Rugg,icro, acerca de la reconciliación cle los cónyuges, opina de esta

ül a tlel'a:
"... Como cl estado de separación significa una perturbación de las
normalcs rclaciones matrimoniales, la ley facilita y favorece su cesación.
lista facilidad que la ley otorga consiste en reputar suficiente para
cxting,uir los cfcctos dc la sentencia de separación o de la autorización
dc la separación conscnsual, un acto contrario de los cónyuges. L,a
rcconciliación de los cónyuges, como quicra que ocurra y cualquiera
cluc haya sido la causa de su separación, es un feliz acontecimicnto quc,
rcstablcciendo la normalidad de las relacioncs conyugales, no necesita
rcconocimicnto ni aprobación judicial (...). Ilasta el reconstituir mediante
la cohabitación las relacioncs corryugales para que cese el estado de
scparación; a cste fin puede ag,regarse una declaración expresa por la
quc los cónyugcs renuncien a los efectos de la sentencia o a la convención
quc cl Tribunal autorizó (...). Et más, la reconciliación no sólo hace cesar
la separacióIr, sino que implica caducidad del derecho a demandarla y
obstáculo al ejercicio de la acción, aun cuando dicho ejercicio se hubiere
iniciaclo con la deducción de la demanda (...).'l'odo esto debe entendcrse
con relación a las causas existentes en el momento de deducir la demanda;
causas nuevas harán resurgir el derecho a demandar la separación sin que
en modo alguno puedan utilizarse las anteriores que agotaron totalmente
su cficacia" (DE RUGGIIIRO, s/a, Tomo II, Volumen segundo: 190).

Albaladcjo sosticnc quc:

"... La scparación legal acaba por recottcilinción.
(...)

Si la rcconciliación tiene lugar durantc la tramitación del procedirnicnto

de scparación, pone término a éste, y lo que hace es que la separación no
llc¡;uc a consumarsc legalmente.
Si larcconciliación ticne lugar después de la conclusión del procedimiento
clc scparación, cleja sin efccto ulterior lo en él resuelto, y restablecc la
vida cn común y los debercs entre los esposos y la situación anterior de
cstos rcspccto a los hijos (...).
I-o quc, clc por sí, no rcstablece la reconciliación, es el rég,imen matrimonial
cie bicncs a que antcs de ella estuviesen somctidos los cónyuges. Aun
reconciliados scguirán sometidos -como no pacten otro- al régimen de
separación de bienes que es el que instaura entre ellos la separación
personal del matrimonio (...).
l,os cónyug,es, lo mismo si la reconciliación se produce durante el curso
clcl procedimiento de separación que después de concluido, deben
ponerla en conocimiento del juez que entienda o haya entendido en el
I itig,io..." (ALBALADIIJO, 1 982, T'omo IY : 77 -7 8).

229
 MANI]AI, DL DNRECI-IO DE FAMILIA

I-agomarsino y Uriarte, en cuanto a los elementos de la reconciliación,

scñalan lo si¡luiente:
Itl perdón clel ofendido constituye el primer elemento de la reconciliación
" ...
de los esposos. Itl perdón unilateral es por sí insuficiente para configurar
este instituto, sienclo menester su aceptación por quien produjo los
agravios. ( ) Es necesario que este elemento subjetivo alcance un grado
de exteriorización a través de manifestaciones expresas de índole verbal
o escrita, o sea inferido dc un hecho objetivo como la reanudación de la
cohabitación que (...) hace presumir la reconciliación matrimonial. Es
mcncster que ambas formas de expresión sean indicativas de la intención
clara, incquívoca y precisa del cónyuge ofendido de perdonar los ag,ravios,
o, cn caso en que éstos fueran mutuos, de dispensarse ambos esposos las
ofensas recíprocas. Asimismo, el perdón debe ser aceptado por e[ ofensor.

Pcro, tambión la reconciliación debe importar la intención de restablccer

la plena comunidad de vida que impone el matrimonio, y de dar
cumplimiento a los deberes y derechos que derivan del mismo. Esa
voluntad de reanudar la vida matrimonial debe ser común a ambos
csposos y, aun cuando esa reiniciación cle la convivencia no sea inmediata,
estar orientada a restituir en su plenitud los deberes y derechos impuestos
por el rnatrimonio, es decir, el retorno a la vida conyugal normal..."
(LAGOMARSINO; y UIIIARTE, 1991 : 494-495).
Los indicados juristas puntualizan que las características de la reconciliación
son las quc cxpollcn scguidamcntc:
" n) l"s bilnternl.I{equiere la aceptación del perdón por quien produjo los
agravios. En caso de que las ofensas fueran recíprocas debe concurrir
un perdón mutuo de los esposos y la aceptación de parte de cada
uno de ellos.
b) No es fornnL (. ,) I.Jo se han contemplado forma determinadas para
quc la reconciliación se opere, pudiendo la voluntad conciliatoria
manifestarse expresa o tácitamente. El meclio común durantc el juicio
de separación personal o divorcio vincular, y aun con posterioridad
a la sentencia de divorcio relativo, consiste en un escrito presentado
en cl proceso respectivo en el que las partes comunican al magistrado
intcrviniente que se ha producido la reconciliación, interpretándose
que efectos similares serían alcanzados mediante un documcnto
privado o una simple carta.
c) I:s purn y sinple. (...) La reconciliación debe ser pura y simple y (...)
no puede estar sometida a moclalidad alguna (...).
d) Pttede scr exprest o trícitn. Mención hecha de las formas de reconciliación
quc dan cuenta expresamente de la formulación positiva del perdón,
sea mcdiante una manifestación verbal o por escrito (...), nos
230
DI,CAIMII]N'I'O DI]I, VÑCULO MATRIMONIAL: LA SEPARACION DE CUERPOS

detendremos en el análisis de los comportamientos que pueden

constituirse cn Ia expresión tácita de la voluntad de reconciliarse.
( ) (Se) proporciona, por vía de la reanudación de la convivencia, una
pauta para desentrañar cuándo se ha concretado la reconciliación
matrimonial. A partir del hecho objetivo del reinicio de la cohabitación
( ..) (se) presume Ia reconciliación (...).

l-a reanudación de la cohabitación, como presupuesto del hecho de

la reconciliación, debe importar el perdón de los agravios y estar
acompañada del aúnuts especial de restablecer la plena vida familiar.
Pero esa presunción puede caer si se prueba que el reinicio de la convivencia
no implica el perdón de las ofensas ni la intención de rehacer la
comunidad matrimonial, como podría resultar de la acreditación de que
el regreso al hogar obedeció a necesidades económicas o a requerimientos
de salud o educación de los hijos, o que el reintegro al domicilio conyugal
estuvo motivado en la imposibilidad de procurarse otra vivienda con
los hijos a su cargo..." (LAGOMARSINO; y URIARTE,1991:496-497).

J-o relativo a la reconciliación de los cónyuges se halla regulado en el

artículo 346 del Código Civil, conforme al cual:
- Cesan los efectos de la separación de cuerpos por la reconciliación
de los cónyuges.
- Si la reconciliación se produce durante el juicio, el juez manda cortar
el proceso.
- Siocurriere la reconciliación de los cónyugcs después de la sentencia
ejecutoriada, los cónyuges 1o harán presente al juez dentro del mismo
proceso.
- '['anto la sentencia como la reconciliación de los cónyuges producida
dcspués de ella se inscriben en el registro personal (Registro de
I'ersonas N aturales, actualmente),
- Ileconciliados los cónyuges, puede demandarse nuevamente la
separación de cuerpos sólo por causas nuevas o recién sabidas, no
pudiéndose invocar en este juicio los hechos perdonados, sino en
cuanto contribuyan a que el juez aprecie el valor de dichas causas.

ll,2 Conclusión de la separación de cuerpos por divorcio

Scgún cl artículo 354 del Código Civil:
- I'ranscurridos dos meses desde notificada la sentencia, la resolución
de alcaldía o el acta notarial de separación convencional, o la sentencia
cle separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera de los

23't
 MANIJAL DE DERECTIO DI] FAMII,IA

cónyuges, basándose en ellas, podrá pedir, según corresponda, al

juez, al alcalde o al notario que conoció el proceso, que se declarc
disuelto el vínculo del matrimonio.
- lgual derecho podrá ejercer el cónyuge inocente de la separación
por causal específica.
Para Ilipert y Boulanger, " ... la separación de cuerpos es una situación
cruel, que deja subsistir la mayoría de las obligaciones y cargas del matrirnonio,
y quc al mismo tiempo suprime todas las ventajas que puede ofrecer la vida
de familia. Cuando se pierde toda esperanza de reconciliación, esta situación
sería intolerable, si no tuviese fin ( ) Se ha dejado, pues, a los esposos un
medio de salir de ello haciendo convertir su separación en divorcio..."
(Rll'l,lli'f; y I}OULANGEI{, 1963, Tomo II, Volumen I:455).
Ii.ipert y Boulanger agregan que:
"... La demancla de conversión no supone hechos nuevos: el divorcio
por lo tanto, será pronunciado por los lrcclns antigtros que motivaron
primitivamente la separación. Si existen hechos nuevos, pueden servir
de causa a una demanda de divorcio, pero en este caso ya no se pedirá
la cont¡ersión si no (sic -léase slno-) que debe formularse una nueva
dernanda en las formas ordinarias (...).
Lln consecuencia, se decidió que los jueces que pronuncian la conversión
no pueden cnntbinr ln nnhLrnlezn de In cmLsn Lle sepnrnción, convertida en
causa de divorcio; ésta quedó fijada por efecto de la cosa juzgacla (...).
(...) Ifs ( ) la sentencia de separación de cuerpos, pronunciada a favor del
esposo inocente, la que se convierte en sentencia de divorcio, y habrá que
rcferirse a la primera decisión para saber contra quién se pronunció el
divorcio..." (RIPERT; y BOUI-ANGER,1963, Tomo II, Volumen I:460461).
Sobrc el particular, Bossert y Zannoni expresan lo siguientc:
"... Si bien la separación personal y el divorcio vincular constituyen
altcrnativas a disposición de los cónyuges ante el conflicto matrimonial,
lo cierto es que aun en los casos en que ellos hubiesen optado por acudir
a su separación personal, y no al divorcio vincular (...), Iu separación
personal siempre puede transformarse en divorcio vincular (...).

(...) Se prevé dos hipótesis: n) que ambos cónyuges,separados personalmente,

dc común acuerdo soliciten al juez la conversión (...); b) que uno solo de
los cónyuges solicite la conversión, sin la conformidad del otro (...).
( ..) Si uno o ambos cónyuges solicitan la conversión ante el juez que
entcndió err el juicio, éste deberá realizar un control de legalidad a
efectos de cleterminar si están reunidos los presupuestos legales: si la

232
DIICAIMIII]N'fO DIiL VÍNCUI-O MA'fRIMOMAL: I,A SEPARACIÓN DIi CI]IJI{POS

se ntencia de separación personal se encuentra firmc, y si ha transcurriclo

el plazo que la ley establcce (...).
si la pctición fuese solicitacla unilateralmcnte por uno de los cónyuges,
se dcberánotificar la resolución que recaig,a al otro cónyu¡,,e, a los cfcitos
de poner en su cotrocirniento que se ha disuelto el vínculo rnatrimonial.
(. ..) La opinió. de los jueccs y autores se dividc accrca crc si corresponcle
dar traslac'lo, al otro cónyuge, c{el pedido de conversión hccho sóro por
cl otro. Para sostener que ello no corresponde, cabe tenerse en cuenta
quc, para la convcrsión, el juez se limita a haccr urr control de lcgaliclaci,
es clccir, de que se hallan reunidos los elementos objetivos que impone
la ley, y no es en ese trámite clonde habrá de hacer un contror cle mérito
pudiendo discutirse y probarse cuestiones vinculadas a las relaciones
cle las partes. Lin sentido contrario, se sostiene que el traslado es necesario
para dar oportunidacl al otro cónyuge dc alegar la recorrciliación si ella
hubicra ocurrido; csto, a su vez, cs refutado sosteniéndose que no es en
el trámite dc convcrsión donde podría invocarsc y probarsc la supuesta
rcconciliación, sin perjuicio de que siempre tienen abierta los cónyuges
la posibilidad de exteriorizarla ante el juez que decretó la separación
pcrsonal, y, si fuere controvertida por el otro, la ocasión de probarla en
trámjtc que no admite ese tipo de controversias, ante el pedido de
conversión, fundánc{ose en lo que cs normal en la conducta clc la gente: no
es razonable suponer que quien se ha reconciliado solicite la conversión;
pcro adcmás, quien se ha reconciliado, y conoce la posibilictad de conversión
con que cuenta el otro cónyuge, tiene a su alcance la exteriorización juclicial
dc la rcconciliación" (BOSSlrItl'; y ZAN NONI, 1989 : 340-241).

12, E¡-ECTOS DE tA SHPARACIÓN DE CUI]RPOS

, Ilipcrt y lloulang,er afirman que son efectos dc la separación cle cuerpos
los siguicntcs:

"7" Ccsn ls'Ltidn cn conrúrr, pcro subsiste el matrimonio (...);

?" La cesación dc la vida en común irnporta la sepnrncititt de los ittlercscs
pecrutiarirts dc los esposos;

3o Como el divorcio, la separación de cuerpos es ra consecuencia cle

una falta grave cometida por un esposo contra el otro, y que motiva
snttciotrcs" (RIPERT; y BOUI-ANGER, i963,'Iomo II, Volumen I:442).
'lrabucchi asevera quc:

"... Los cfcctos de la separación son limitados. Desaparcce la obligaciórr

de la cohabitación (...), persiste la obligación de la fideliclad .), y
i
perdura un relativa obligación de asistencia. Ill derecho a los alimentos

233
 MANIJAL DE DIIRECI{O DIT FAMII,IA

subsistc en beneficio del cónyuge no culpable de la separación. (...) Este

derccho a los alimentos se supedita a la necesidad del cónyuge, y tiene
un contenido mucho más estrccho que el derecho de la mujer a la
manutención por su marido, cuando no haya perdido por'su culpa' cl
derecho a la cohabitación.
Por la separación judicial, el cónyuge culpable (y tanto el uno como el
otro, si la culpa es declarada para los dos) pierde el derecho a la sucesión
Ieg,ítima, además de los derechos a los beneficios dimanantes del contrato
de matrimonio; cl tribunal puede decretar la pérdida del derecho al
usufructo legal sobre los bienes de los menores, y puede prohibir a la
mujer cl uso del apellido del marido.
Con respecto a los hijos, (...) el Tribunal dictará las providencias necesarias,
declarando cuál de los cónyuges les debe tener consigo (...), el cual se
cuidará de su mantenimiento, instrucción y educación; en todo caso, el
padre y la madre conservarán el poder y el deber de vigilar la educación de
sus hijos, aunque éstos estén bajo custoclia de cualquiera..." (TRABUCCHI,
1967 , 'l'omo l: 293-294).

Iin opinión de Messineo:

" ... L:.fectos de ln sepnrnción judicinl, son (..,):

n) respecto del cónyuge no-culpnble, ninguno, salvo la cesación de la

cohabitación;
b) respecto del cónyuge uilpnble, la pérdidn de todo derecln pntrinroninl
que nazca del matrimonio (comprendido el derecho n la cartidnd para
gnstos ntenudos...), snlao eI derecho (recíproco) a los nlinrcntos (...); y
existe la posibilidad (a juicio del tribunal) de la pérdida del eventual
usufructo legal;
c) si nntbos cónyuges son culpnbles, cndn uno de ellos incurre en la pérdida
dc los dcrechos que acabamos de indicar;
I)e aquí, la preocupación de cada uno de los cónyuges de no aparecer
como culpable y de echar la culpa sobre el otro.
d) si entre los cónyuges está vigente el régimen dotal, el juez que pronuncia
la separación por culpa del marido, Llebe, de oficio, pronunciar
también la separación de la dote; tiene fncultad de pronunciarla si la
separación se produce por culpa de ambos cónyuges (...);
La separación de la dote es separación dc losbienes, que corresponde
a la separación de los cuerpos (...).

e) n In mujer urlpnble le puede también ser prohibido el r¿so del npellido

del marido (...).

234
DI]CAIMIEN'I'O DEI- VINCIJLO MATRIMONIAL: LA SEPARACIÓNDE CUERPOS

fl se discute si el cónyuge por cuya culpa se produce la separación,

tiene derecho a la fidelidad del otro; nos incrinamos a ra solución
a firmativa" (MESSINEO, 7954, Tomo III: 96-97).

Para suárcz Franco, los efectos de la separación de cuerpos son los

sig,uicntes:
"1) Cesa definitivamelrte la obligación de cohabitar, la cual podía ya
haberse decretado provisionalmente. Es tal vez el efecto más
importante; decretada la separación, cada cónyuge adquiere el
derecho de habitar separadamente del otro, sin que corra el riesgo cre
que se le impute un abandono de hogar; como consecuencia de esto,
cada cónyuge puede adquirir su propio domicilio, sin autorización
dcl otro cónyuge.
2) ljl cónyuge favorecido con la custodia de los hijos goza del derecho
de llevarlos a vivir a su casa.

3) subsiste la obligación cte fidelidad, por cuanto el matrimonio no se

ha disuelto, y quedan vigentes las demás obligaciones.
1) lll cónyuge condenado a pagar alimentos debe cumplir su obligación
en la forma y términos de la sentencia.
5) se disuelve la sociedad conyugal, salvo que los cónyuges manifiesten
lo contrario, y debe procedcrse a su liquidación..." (SUAREZ FRANCO,
2001, "Iomo I:227).

l2,l Efectos de la separación de cuerpos respecto de los cónyuges

En relación a los efectos de la separación de cuerpos concernientes a los
cónyuges, Carbonnier refiere que:
"... I)ichos efectos son resumibles a través de una doble proposición; e/
'uíttcttlo ttntrintottinl se relajn, pero perdurn.

1.'llelnjncióttdeluínuilotnntrinnninl.-Desapareceeldeberdeconvivencia
y con él el domicilio conyugal (...) y la común residencia clel
matrimonio (...).
2.o Perúrnbtlidnd de diclto uhnúo.-Los cónyuges, corporalmente separaclos,
continúan ostentando la calidad de esposos. consiguientemente, les
está prohibido contraer nuevo matrimonio so pena de bigamia. El
deber de fidelidacl subsiste en términos idénticos; quedan en pie, y
operan con relación a los separados, los supuestos típicos del adulteri-o
que -en caso de cometerse- se convierte en una causa de divorcio
con efectos inmediatos (...). Al subsistir el vínculo matrimonial, la
mujer debería conservar el nombre del marido; no obstante, el

235
 MANUAI- DI] DERECIIO DI] ITAMII,IA

'l'ribunal cstá facultado (. para adoptar aquella solución quc

)
juzy,ue más adecuada a las circunstancias, pudiendo por tanto, ora
prohibir a la mujer el uso de dicho apellido, ora autorizarla para que
no lo ostcnte, ora dcjar las cosas en el estado en que sc hallaban..."
(CAIf IIONNIEII, 1 961,'l'omo I, Volumcn Il 220-221).

Gór¡ez I Sinde afirma por su lado que:

"l.a sentencia dc separación pone fin a la vida en común de los esposos
y, respccto a los bienes del matrimonio, disuclve el régimen económico
matrimonial.
lil
cór-ryug,c al quc la separación procluzca un desequilibrio cconómico
en relación con la posición dcl otro tienc dcrccho a una prestación
compensatoria, quc se fijará en la rcsolución judicial.
'l'ambiérr se fijarán cn la resolución judicial las bascs para actualizar la
pcnsión y las garantías para su efectividacl.
Irl dcrecho a la pcnsión sc extinguc por el cese dc la causa que lo motivó,
por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir matcrialmentc
con otra persona (...). Ello significa que, si en la separación se ha fijado
una pcnsión compcnsatoria para el cónyuge que queda perjuclicado
ccorrómicamente, al ver modificada su situación -por habcr heredado
una fortuna, o por haberle tocado la quinicla o la lotería-, el otro cónyug,c
puecle liberarse de tal obligación, y también en el caso de quc el cónyug,e
perjuclicado conviva rnatcrialmente con otra persona.

Con la obterrción dc la scparación (...) se ponc fin a la convivcncia cn

común dc los csposos, pero cllo no quiere decir quc pucdan volver a
corrtracr matrimonio" (GOME7, I SINDII, 1983: 31-32).
I)uig, [)cña, sobre los efectos dc la separación dc cuerpos, sostiene que
son los quc dcscribe a continuación:
"a') Supresiótt del debcr dc ctlmbitncitltt.- La primordial consccucncia de la
scntcncia (...) o. orden a las rclacioncs personales emcr¿rrcntc-'s clcl
matrirnonio es la susperrsión del debcr r-lc cohabitación, elcvando a
dcfinitiva la scparación provisional que se había acordaclo durante
la tramitación del pleito (...). l-os csposos, pues, quedan autorizados
para vivir separaclamente, quedando la mujer libre para escogcr su
lrueva habiiación y cambiarla a su gusto. Esta nueva habitación no
cs solamente una residencia separada, sino un propio domicilio.
I Iasta la sentencia, pues -y no obstante la separación provisional
que st: había decretado-, subsiste el domicilio conyugal (...); pcro
desdc que es firme la sentencia, el domicilio conyugal desaparece, y
DTICAIMIIiN'I'O DI]I- VINCT]I,O MA'IRIMONIAI,: LA SEPARACIÓN DD CT]IIRPOS

cada uno de los cónyuges puede tener el propio. Al ser pues,

independicnte, comcterá el mariclo el delito de allanamic.to de
rnorada si trata de entrar en el domicilio de la mujer sin o contra la
voluntad de la misma (...).
b') srtbsistettcin del deber de fidelidntl.- L.a suprcsión cler c-rcber clc
cohabitación no autoriza al cónyuge separado para scr inficl al
csposo/ pucs (...) el vínculo qucda intacto (...).

c') Modificnción Llel debcr de soclrro.- como es lóg,ico, el dcber dc socorr<r

ya no pucdc prcstarsc en su forma pura clc mantcnimicnto de la
mujcr dentro de la casa conyugal, puesto que (...) ésta no existe.
Ahora, tampoco se suprime; simplemente, se modifica, pasando
ahora a ser una pensión alimenticia. (...) Itn caso dc scparación ( . ), el
maridoyla mujer deberán atenderrecíprocamenteasu sostcnimicnto...,,
(PUIG PEÑA, 1947,1-omo il, Volumen I: 515-516).
Nuestro Código Civil, sobre los efectos de la scparación de cuerpos respecto
clc los cónyuges, prescribe lo siguiente:

- [.a scparación de cuerpos suspende los deberes relativos al lccho y

habitación y ponefin al régrmen patrimonial desociedad de gana'ciares,
dejanclo subsistente el vínculo matrimonial (art. 332 clel C.C.).
- Ire.cce el régimcn de la socicdacl de gananciales por separació. dc
cuerpos (art. 318, inciso ?, dcl C.C.).
- lll juez scñala en la scntencia (recaícla en cl proceso dc separación de
cuerpos) la pe.sión alimenticia que los padres o uno de cllos debe
abonar a los hrjos, así como la que el marido debe pagar a la rnujcr o
viccvcrsa (arL 342 del C.C.).
- lrl có'yug,c separaclo por culpa suya pierde los derechos hereditarios
que le corresponden (art. 343 del C.C.).
- En caso de separación convencional o dc separació. de hecho, cl
juez, fija cl rógimen concernicnte al ejcrcicio de Ia patria potcstacl, los
alimcntos de los hijos y los de la mujcr o el nrarido, observanclo, en
cuanto sea convenicnte, los intereses de los hijos menores de edad y
la familia o lo que ambos cónyuges acuerden (art. 345, primer
párrafo, ctel C.C.).
- El juez velará por la estabilidad económica del cónyugc que rcsulte
perjudicaclo por Ia separación de hecho, así como la de sus hijos.
Deberá señalar una indemnización por daños, i.cluyenclo el daño
pcrsonal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la socieclac-l
conyugal, indepcndientemente de la pensión de alimentos que le
pudiera corresponder (art. 345-A, penúltimo párrafo, clel C.C.j.
 MANIJAL DE DERECIIO DE FAMILIA

- Son aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por
la separación de hecho, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones
contenidas en los artículos 323, 324, 342, 343, 351 y 352 del Código
Civil, los cuales versan sobre la distribución de los gananciales (art.
323 del C.C.),la pérdida de gananciales por el cónyuge culpable en
cl supuesto de separación de hecho (aú. 324 del C.C.), la
detcrminación de la pensión alimenticia en la sentencia de separación
de cuerpos (art. 342 del C.C.), la pérdida de derechos hereditarios
dcl cónyuge culpable de la separación de cuerpos (art.343 del C.C.),
la reparación del daño moral al cónyuge inocentc en caso de clivorcio
(art. 351 del C.C., de aplicación a la separación de cuerpos) y la
pérdida del cónyuge culpable del divorcio en cuanto a los gananciales
procedentes de los bienes del cónyuge inocente (art. 352 del C.C., de
aplicación a la separación de cuerpos). Ello
se colige del artículo 3,15-
A, último párrafo, clel Código Civil.
- Son causales de deshereclación del cónyuge las previstas en el
artículo 333, incisos 1 al6, del Código Civil (art. 746 del C.C.). Dichas
causales de desheredación son las siguientes causales de separación
de cucrpos: 1. el adulterio; 2. la violencia, física o psicológica; 3. el
atentado contra la vida del cónyuge; 4. la injuria grave, que haga
insoportable la vida en común; 5. el abandono injustificado de la
casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración
sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo; y 6. la
conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.

12.2 Efectos de la separación de cuerpos respecto de los hijos

De I{uggiero enseña sobre el tema lo siguiente:
"... Ilota la unidad familiar, representada por la casa común, habrá que
proveer al clestino de los hijos mientras no alcancen la mayor edad, así
como a su protección, manutención e instrucción. La ley deja aquí un
amplio margen a la discreción y a la prudencia de los Jueces y no pone
límites o condiciones que se refieran a la culpa. Obliga al Tribunal a
declarar cuál de los cónyuges debe tener la guarda de los hijos y proveer
a su manutención, educación e instrucción; se le otorga también la
facultad de ordenar, mediando motivos graves, el que se recluya a los
hijos en un establecimiento de educación o bajo la guarda de una tercera
persona (...), salvos siempre los derechos del padre y de la madre de
vigilar su educación (. ) Podrá, pues, en el ejercicio de esta amplia
facultad discrecional influir la culpa de uno u otro cónyuge y la
naturaleza de la infracción; pero habrá de tenerse también en cuenta la
cdacl y cl sexo de los hijos, la condición social, la potencia patrimonial

238
llgryMIl]glMñcuro MAIRTMONTAL: r.A SEPARACTóN DE cUERpos

de ambos cónyuges, para adoptar las convenientes proviclcncias y

pcrjuclicar lo menos posible a la prole.
Nada irnpide que ésta (la guarda de los hijos) se distribuya entre los dos
cónyug,es, que se confíe (clada la tierna edad de los hijos) a la madre, aunque
sea culpable, y luego al padre, que se distribuyan entre ambos cónyuges
los g,astos de manutención de la prole que se confía a la guarda cle uno de
cllos, etc." (DE RUGGIEIIO, s/a,l'omo II, Volumen segunclo: 1gg-1g9).

Azpiri anota sobre el particular que:

"con motivo del cese cle la convivencia matrimonial, la ley crebe resolver
cuál de los padres se hará cargo de sus hijos menores.
()
(...) Irl jucz otorgará con la sentencia de separación personar la llamacra
tcncncia clefinitiva, por contraposición a la tenencia provisoria, que es la
quc se confiere durante la sustanciación del juicio. Esta denominación es
errónea, porque, siempre que varíen las circunstancias de hccho que se
tuvieron en mira para conferirla, la tenencia podrá ser modificada
considerando lo más conveniente para los menores" (AZPIRI, 2000:327).

Azpiri agrega que "la atribución de la tenencia a favor de uno de los

paclres, unida a la libertad que los cónyuges tienen para elegir el clomicilio
clonde residirán, hizo necesario contemplar expresamente estisituación, a fin
cle cvitar clecisiones que pudieran resultar perjucliciales para los hijos. (.. La
)
elccción del domicilio donde vivirán los menores es decisión del padie que
ejerce la tenencia /, por consiguiente, la patria potestad, pero clicha resolución
no puede vulnerar o entorpecer el derecho del otro padre a concretar las
visitas y, de esa manera, mantener una adecuada comunicación con sus hijos,,
(AZPrItl, 2000: 327 -328).

Azpiri termina destacando que:

"... subsisten las cargas y obligaciones de los paclres respecto cle sus
hi¡os, a pesar de la separación personal. En particular, si bien la guarcla
ha quedado desmembrada, los cleberes cle educación v alimentos
incumben siempre a ambos paclres, aun clespués de la sentencia de
separación personal o de divorcio vincular, inclusive cuando la tenencia
sca ejcrcida por uno solo de ellos (...).

sin cmbargo, el padre que ejerce la tenencia, por su declicación al cuidado

de los menores, está prestando una contribución, en tiempo y en espccie,
que ha de ser computada al momento de establecer lacuantÍa de los
aportes económicos que ambos deben rearizar, en la medicla de sus
posibilidades, para el mantenimiento de los hijos" (AZPIRI,2000: 32g).

239
 MANUAI. DE DERECIIO D[,I1AMILIA

Nuestro Código Civil, acerca cle los efectos de la separación de cuerpos

rcspccto cle los hijos, señala lo siguientc:

- T.os hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa

cspccífica, a no ser que el juez determinc, por el bienestar de cllos,
quc se cncargue de todos o de alguno el otro cónyuge o, si hay
rnotivo grave, una tercera persona. [sta designación debe recaer por
su orclen, y siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos,
hcnnanos o tíos. Si ambos cónyuges son culpables, los hijos varoncs
mayores cie sicte años quedan a cargo clel padrc y las hijas mcnorcs
clc cdacl así como los hijos mcnores de sietc años al cujdado cle la
madrc, a no scr que el juez determine otra cosa. El padrc o madre a
quicn sc haya confiaclo los hijos ejercc la patria potcstaci rcspecto rle
cllos. El otro queda suspendido en el ejcrcicio, pcro lo reasunrc de
plcno dcrccho si el primero mucrc o resulta lc¡',almcntc impeclido
(art.340 ctcl C.C.).
- lil juez señala cn la sentencia (de separación clc cuerpos) la pensión
alimenticia que los padres o uno cle ellos c'lebe abonar a los hijos, así
como la que el marido c{ebe pagar a la mujer o viceversa (art. 342 rlcl
C.C.).

- lln caso de separación convencional o dc separación de hecho, el

juez [ija el rógimen conccrniente al ejercicio de la patria potestad, los
alimentos de los hijos y los dc la mujer o el mariclo, observando, en
cuanto sea convenicnte, los intereses de los hijos menorcs de eclad y
la familia o lo quc ambos cónyuges acuerden (art. 345, primer
párrafo, del C.C.).

240
 Capítulo X
DISOLUCIÓN DEt VÍXCI.ILO
MATRIMONIAL: EL DIVORCIO
I. CONCEPTO
lll divorcio está nonnado en el Capítulo Segunclo ("Divorcio") clel Título
IV ("Decain-riento y disoluciórr del vínculo") de la Sección Segunda ("Sociedad
conyugal") del Libro III ("Derecho de Familia") clel Código Civil, en los arts.
3-18 al 360.
Scg,ún el artícu1o 3-18 clel Cóc{igo Civil, el divorcio disuelve el vÍnculo
clcl matrir.nonio.

Para llelluscio, "el clivorcio absoluto, divorcio vincular, divorcio nd

ttitLcLtlttttt, o simplemente divorcio, (...) la disolución del matrimonio válido
cu vida dc los esposos, y habilita a los "t divorciados para contraer nuevas
rru pcias" (BELI-USCI O, 1987, f'omo I: 387).

Bossert y Zannoni aseveran que "se denomina divorcio vincular (...) a la

disolución del vínculo matrimonial mediante sentencia judicial. El divorcio
constituye el origen de un verdadero estado de familia que restituye la aptitud
nupcial de los cónyuges, sin perjuicio de la validez y subsistencia de los efectos
quc cl matrimonio produjo hasta que la sentencia pasó en autoridad de cosa
juzgada..." (BOSSERI'; y ZANNONI, 7989: 264).
Azpiri afirma que " .. el divorcio vincular produce la disolución del
rnatrinrorrio cn vida de los esposos, por sentencia judicial, extinguiéndose,
conro rcgla, todos los derechos-cleberes personales y patrimoniales, sin perjuicio
dc algurra cxcepción..." (AZPIRI, 2000:225).
Err opinión de Baquciro Rojas y Buenrostro Báez:
"... (Una) forma de disolución del estado matrimonial -y, por ende, de
poncr término a éste en vida de los cónyuges- es el divorcio, entendido
lcg,almente como el único medio racional capaz de subsanar, hasta cierto
punto, las situaciones anómalas que se generan en ciertas uniones
rnatrimoniales y que deben desaparecer ante la imposibilidad absoluta
de los consortes de seguir su superación.
 MANTJAI.I)E DEREC}IO DE ITAMII-IA

lrl ciivorcio cs un caso dc excepción y no un estaclo gencral; por lo mismo

cs treccsarirt verlo sólo en función de aqr-rellos casos en quc la crítica
colrdición de los esposos es ya insostenible e irreparable, clc forma quc
concluce a la ruptura del vínctrlo matrintoltial V con clla a la separación
ciefinitiva que los cleja cn posibiliclacl dc contraer nuevo matrimonio
Icgítimo.
(...) Por clivorcio (...) (clebcmos) cntcnder la extinción de la convivencia
matrimonial declarada por la autoriciad" (BAQUEII{O RO}AS; y
ljullNROS'I'RO IIAEZ, 1994: 147).
I)uig, I)cña corrsiclera que las notas fundar¡entalcs clel divorcio son estas:
"'1.'' lls una institución juríclica cornprcnsiva de una scric cle rclaciones
quc se abrcn cn el Derecho a virtucl clc un pror¡¡lttcinttticttlo jtLtlicinl.
No hay ciivorcio sin que se cleclarc ttrl por las autoriclacles clcl Estaclo.
2." lrstc recurso rornpc unas nupcias /cgn/ 7, urilidnrrtcttte cotttrnítlns. Ii,t't
csto sc tlifercncia el clivorcio ilc la rruliclad t'lel rnatrinronio, r¡ue
suponc ulr cstaclo de dcrecho viciosar.trcnte establecido. |.¡ cl
rlivorcio, cl matrimonio tro adolecc c{c rringúr'r vicio; se ha celebrado
cotr toc-los los requisitos de forma y foncio que las leyes cxigerr, y,cs
clcspués cle su vicla plcnamcnte juríclica cuanclo las partcs provocan
la ruptura de estc vínculo perfectamente establccido.
3.n lll vínculo de referencia qucda deshecho rnecliante el mismo, cle tar
forrna que los cótryttgcs qrtednrt ett libut¡d de pnsw n cctntrner ntteuo
ttt¡tritttt¡rtio.lln esto se clifercncia de la simple separación personal, ya
quc cr1 ésta sólo desapareccn algunas obligacio'es particulares, como
Ia de cohabitación; pero el vínculo quecla en pie, conscrvándose en su
ccxrsccuencia el deber de fidclit{ad y no pudicndo los cónyuges pasar
a nuevas nupcias" (PUIG PFIñA, 7947,'l'onto II, Volumcn I..4g}-49g),

2. CAUSATES DE DIVORCIO
Valcncia Zea sostienc que "cxisten dos grupos dc causales clc divorcio:
las debidas nranifiestamente a la falta o culpa cle urro dc los cónyuges colrtra
la institución matrimonial, y las no clebiclas a culpa. Iljcnr¡rlos cle la primera
son: la infidcliclad, el abandorro, por parte dc los córryuges, dc sus obligaciones
f;rrrriliarcs; los ultrajcs o injurias c1e un cónyugc contra el otro; la enrbriaguez
lrabitual; cl uso dc sustancias alucinó¡',enas o estupefacientes, y cualquicr
conducta c1c uno de los cónyuges tencliente a corromper o pervertir al otro o a
un dcscencliente (...). Causales no dcbidas a la comisión de un ilícito familiar:
la (...) relativa a cnfermcdades quc irnposibiliten la vicla clcl hogar, la (...)
incompatibiliclad de caractcres, y la (.. ) pena privativa de libertac1..." (VALIINCIA
7.It.A, 1978,'l'orrro V: 1 99-200).

244
 I)ISOI,LTCIÓN DI]I, VÍN Ci]I-O MA'f I{IMONIAI-: I-L DIVOR CIO

Ilac¡uciro llojas y lJuenrostro IJáez cnscilan quLr:

"l-as c¿rusas del clivorcio sicnlprc han sicio espccíficarnclrtc clctcrminaclas

( ) 1ll ordor juríc{ico sélo ha cousicicrado corno causas dc c{ivorcicr
aqucllas que por su gravedad impidcn la normal convivcncia clc la parcja.
'l'odas las causas de c{ivorcio normalr.nente presuponen
curpa tle alg,urro
cle los csposos, y la acción se da a cluien no ha dado causa cr1 contra clcl
rcs¡ronsable, de allí quc en toclo juicio haya generah'nentc un cónyugc
inocclrtc (el actor) y uno culpable (cl demanc{aclo). I'ueclcn scr anrbos
culpables y clemanclarse rccíp'ocamcnte por la misma o distinta causar (...).
I lay otras causalcs c¡ue, ¿runclue no irnpliqucn falta a los dcberes corryug,alcs,
hacen c.¡ue la vida crr comútr sea difícil (enfermedades o vicios)" (BAeUIf RO
ROJAS; y IIUI:ltlltOS'fRO IIAITZ, 191)1: 763).
Ilclluscio, accrca de Ias características dc las causas dc divorcio, rcficrc
lo si¡luicntc:
"... l.as causas de clivorcio (...) son hechos que, cn clcfinitiva, irtrplican
ulta ljrave violación tic los dcbcres clerivados clel matrimonio (...).
l-os hcchos que pucdcrr dar causa al clivorcio tienen los siguientcs requi,sitos
coltl u ltcs:
o) crtweLlnd. Deben scr cie tal gravedacl que hagan imposibrc o
'rorar
materialmcntc la vida en común c1e los esposos. Irr.r otras palabras,
clcberr crcar entre los cónyug,cs una situación imposiblc cre scr
sobrellevada con di¡',nidad, atentando contra la convivencia conyugal
clc r-nodo tal que exceclan el de la tolcrancia humana. I)c no
'rargen
sc'r así, no se justificaría una solución de importancia tal como cl
divorcio.
h) lmpttlnbilídtrl. 'l'ambién e-.s clcmento comúr¡ a toclas ras causalcs la
imptrtabiliclarl, pues suponen una actitud culpablc o d.losa .lcl
crinl'ug. al cual se atribuyen. sólo pucden justificar el divorcio si
tlacluccn clc parte clc su autor un comportamiento conscientr. y
rcsl.rolrs¡rLrlc. I)ol cousi¡1uicnte, si nrro dc los cónvu¡3cs comete actos
t1l-ttlcotrstitt-t1'ctr causalc's dc rlivorcio cn cstaclo cic enajcrraci(rlr mcntal
rt t¡trcl cstatlrt r.lc cot.tciclrcia equiparablc, cl otro no pueclc invocarlos
para tictltarrtlar el tlivorcio. I-o rnisnro ocllrre si {ueron cjccutacigs
bajoel impcrio cleuna coacción irrcsistible;pcronosi la irresponsabiliclarl
resulta cic hechos inrputablcs al acusaclo, corno en caso cle cmbria¡;ucz
alcohólica o intoxicación con cstupefacientcs voluntarias.
c) lttuoc¡bilidntl. l,os hcchos quc t-lan lugar ar clivorcio pucc{c_.n scr
invocados rinicamentc por el cónyuge agraviado, no por cl quc los
comctió.

245
 MANIJAI" DE D[RI.,CI IO DI FAMIi-IA

Ll) PostarirtridnLl nl tttntrintonio. I-os hechos invocables como causales de

clivorcio deben ser posteriores al matrimonio, sin perjuicio de quc
los antcriores puedan ser tenidos en cuenta como anteccdentes, o
cuando se trata de actos de inconducta ocultados o revelados después
del matrimonio en condiciclnes afrentosas para el cónyuge. De otra
manera, Ios hechos antcriores, o bien config;uran causales de nulidad
dc matrimonio, o bien son irrelevantes" (BELLUSCIO, 1981, Tomo I:
396-3e7).

Son causales de divorcio (según los arts, 333 y 349 del C.C.):
1. lll adulterio.
2. La violencia, física o psicológica, que el Jucz apreciará seg,ún las
circunstancias.
3. l:l atentado contra la vida del cónyuge.
1 l-a injuria g,rave, que haga insoportabie la vida en común, la cual
dcbe ser apreciada por el Juez teniendo en cuenta la educación,
costumbre y conducta de arnbos cónyuges.
5. abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años
I'.1
continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono
cxceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
7 }ll uso habitual e injustilicado de drogas alucinógenas o dc sustancias
quc pucdan generar toxicomanía.
8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la
celcbración del matrimonio.
9. La homosexualidacl sobreviniente al matrimonio.
10. I-a condena por delito doloso a pena privativa cle la libertad r.rravor
dc dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio.
11. I-a imposibilidad de hacer vida en común, debidamente protrada en
proccso judicial.
12. La scparación de l¡echo de los cónyuges durante un período ininte-
rrurnpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges
' n' tuvicsen hijos menores cle edad, En estos casos no será de aplicación
Io dispuesto en el artículo 335 del Cócligo Civil, que prescribe que
ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio.

3. CADUCIDAD DH LA ACCIO¡I DE DIVORCIO

l,o conccrniente a la caducidad de la acción de divorcio está regulado en
cl artículo 339 del Cóc{igo Civil (que es de aplicación al divorcio pues así lo
clisponr: cl art. 355 dcl C.C.), dcsprendiéndose de dicha norma lo sig,,uiente:

246
 DISOI,TJCION DEI, VINCIJI,O MATRIMONIAL: I]I. DIVORCIO

A) La acción de divorcio basada en la causal de adulterio, caduca a los

scis mcses cle conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los
cürco años de producida.

B) La acción dc divorcio basada en la causal de atentado contra la vida

del cónyuge, caduca a los seis meses de conocida la causa por el
ofcndido y, en todo caso, a los cinco años de producida.
C) L,a acción de divorcio basada en la causal de homosexualidad
sobreviniente al matrimonio, caduca a los seis meses de conocida la
causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida.

D) t,a acción dc divorcio basada en la causal de condena por delito

doloso a pcna privativa de libertad mayor de dos años, caduca a los
scis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los
cinco años de producida.

li) I-a acción de divorcio basada en la causal de violencia física o

psicoló¡',ica, caduca a los seis meses de producida la causa.

F) l-a acción de divorcio basada en la causal de injuria grave que haga

insoportable la vida cn común, caduca a los seis meses cle producida
la causa.

G) I-a acción de divorcio basada en las demás causales (o sea, la causal

de abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años
continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono
cxceda este plazo; la causal de conducta deshonrosa que haga
insoportable la vida en común; la causal de uso habitual e
injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan
generar toxicomanía; la causal de enfermedad grave de transmisión
sexual contraída después de la celebración del matrimonio; la causal
cle irnposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en
proceso ¡udicial; y la causal de separación de hecho de los cónyuges
durante un período ininterrumpido de dos años, si los cónyuges no
tuviesen hijos menores de edad, y de cuatro años en caso de tenerlos)
está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.

4. IUEZCOMPETENTEPARADIRIGIRETPROCESODEDIVORCIO
lls competente para dirigir el proceso de divorcio el Juez de Familia clel
lu¡,,ar dcldomicilio del clemandado o del lugar del último domicilio conyug,al,
a clccción del demandante. Así lo dcterminan los artículos 24, inciso 2, del
Código Proccsal Civil y 53 dc la Ley Orgánica del Poder Judicial.

247
 MANLTAL DE DITRECIIO DE,I:AMII.IA

5. I,EGII'IMACIÓN EN EL DIVORCIO
[)a ra IJa rros D.rr á z.u r tz:

"...l.a acci(in (de divorcio) corres¡tontlc úticntttente al cónyug,e inoccntc

contra el culpable, pues aquel cs el agraviaclo. El cónyuge culpable no
pucclc prevalerse de su culpa para demant-lar el clivorcio; esto scrÍa
inmoral. Si ambos cónyugcs ticnen mutuas causales, toca la acción a los
clos, pues con rcspccto a los motivcls quc cada uno alega, ninguno puedc
estimarse inocente.
(...) La acción es perstuml de los cónyugcs; l1o pasa a los herederos ni
pucdc ir cn contra dc ellos; no puede entablarse por parientcs. Sólo los
c<inyuges son dueños de apreciar sus ag,ravios y la conveniencia de su
v in dicación..." (BAI{I{OS IIIIRAZURIZ, 1937, Vol u men IV: 59).

Ilipert y Boulanger aseveran que "... el divorcio puede ser solicitado por
1111 csposo siempre que el otro sea culpable de una falta que figure entre las
causas legales cle divorcio. Por aplicación de la noción de divorcio-sanción el
tltrecho dc accionar solo correspor-rde al esposo que ha soportado una ofensa"
(l{ll'EIt l'; v IIOULANGEII, 1963,'Iomo II, Volumen I: 368).
Ripcrt y Boulangcr senalan también que:
" ... La facultad de demandar el divorcio es eselrcialmente personal de
los esposos; ninguna otra persona fuera de ellos puede actuar. lJs así quc
están cxcluidos:

1" Los ncrecdores de los dsposos. La demanda no cs una acciól.r rclativa a

los bienes que forme parte del patrimonio (...).
2" Los lrcrcdcros de los esposos. Cuando uno de los esposos lra fallecido,
ya no hav lugar a divorcio, puesto que el matrimonio está disuelto y
el divorcio tcnía como fin su disolución. Los herecleros no podrán
siquicra continuar la acción, cuando el fallecimiento del esposo se
produce en el curso cle la i¡rstancia (...). La acciólr se extingue crr
.* fonna absoluta..." (RIPEITT; y I3OULANGIIR, 1 963, Tomo II; Volumen
r'.370).

IJossert y Zannoni anotan sobre el particular lo siguierrte:

"... Ilcsulta obvio que las partes, por antonomasia, son los cónyug,cs.
A¡nbos tienen capacidad para estar en juicio, y, respecto al cónyugc
nlcnor de cclad, (...) al (habilitarse) a los emancipados para todos los
actos de la vida civil, (...) (se) se les confiere plena capacidad para estar
cn todo tipo de juicios, entre ellos, el de divorcio.

248
 I) lSOLt.r(llON D trl VI NCt-rLO MA'l'Rlit'f ()NiAl.: l.,I- I)lVOR ()(-)

Las pa rtcs, cs clccir los cónyuges, puedcn compa reccr a juicio pcrsorlallncrntc'
o por aporlcrarlo. No se requiere podcr cspecial, sino quc bastará cl
manclato l3encral para asuntos juclicialcs..." (BOSSIIRI'; y ZANNONI,
19t39: 307).

IJosscrt y Zaunoni arradcn (1uc "... lro obstantc scr pcrsonalísima la

acci(in c'lc clivorcit'r, es posible que cl juicio sca pror-uoviclo por el curador clcl
dcrtrcrrlc c{cclaraclo cr.r juicio, prcvia atrtotizaciólr clcl jucz de Ia ilrsaui.r, quc sc\
otor¡',ará arrte g,ravcs circulrstancias. Es qrte lari catcgorías y calificaciones
jtrrítlicas ckLror intcgrarsc coll lo que surgc dcl conjunto dcl orclcnarlicnto; clc
mancra que el caráctcr pcrsorralísirno de la acción clc ciivorcio, clebc ser
inte¡1raclo, para su aplicaci<in prtlctica, con la nrejor clcfensa de los itrtcrescs
cspiritualcs l,matcriales del incapaz, ya que éstc cs un objetivo clue cle tcrmina
la rcgulación sobrc la ileclaración de insania y la actuación clel curador. Cravcs
circunstancias puetlcn tonrar conveniente para el insauo haccr ccsar cl cletrer
dc coh¿rbit¡¡ciórr, clisolver la socicc'lacl cr>nyugal c im¡rec-lir la vocaciórr
hcrccl ita ria clc los cónvuges" (llOSSEI{-l-; y ZANNONT, 1989: 308-309).
'l:n
rclación a Ia lcg,itirnación en cl divorcio, se irrfiere cle la normatividad
rlcl nucstro C-ódig,o (-ivil lo siguientc:
A) La ¿rcción cJc clivorcicl corresponde a los c<inyu¡1es. Si alguno cs itrcapaz,
por cnfcrnredacl rncntal o auselrcia, la acción la pueclc cjerccr
cualcluicra clc sus asccrrclicntes si se funcla cn causal cspccífica. A
falta de cllos, cl curaclor espccial represcnta al incapaz. (art.334 clcl
C.C., aplicablc al divorcio pot mantlato del art. 355 clel C.C.).
B) Ning;uno dc los cónyu¡3cs puccie funclar la demanda de divorcio en
hccho propio, a no scr qLrc sc estó antc la causal rlc separación dc
lrccho (a rts. 335, 333, inciso 12, y 355 c.tcl C.(--.).
C) No puerlc interrtarse cl clivorcio por adulterio si el ofcrrcliclo lo provocir,
cotlsintió o pcrrlonó. La colr.rbitación ¡rosterior al colrocinricnto r"'lcl
aclultcrio impiclc iniciar o prosc¡;uir la acción (art.336 del C.C.,
aplicablt- al rlivorcio por urarrdato ciei art. 355 clel C.C.).
I)) No pucclc invocar la causal clc divorcio a que sc rcficrc cl inciso 10
tJcl articr,rlo 333 tlcl Cóc1igo Civil (causal dc condcna por clelito
doloso a pella ¡rrir,'ativa dc la libcrtac{ mayor clc rlos rrños), quicn
conociri cl dclito alrtcs cle casarsc (art.338 clcl C.C., aplicablc al
tlir'orcio ¡ror nrantltrto dcl art. 355 dcl C.C.).
l) Para invocar el supucsto dcl inciso 12 cicl artículo 333 dcl Cóciigo
Civil (causal cle separaciólr cle hecho), cl dernanclantc debcrá
acrcclitar cluc sc cncucntra al día en i-.1 pago de sus obligaciones
alir.rrcnt¿rrias u otras quc hayan sicio pactaclas por los cónyugcs de
mutuo acucrdo (arts. 345-A, primcr párrafo, y 349 clel C.C.).

249
 MANTJAI, DE DERI]CTIO DI] ITAMILIA

l:ls c{c rcsaltar que en el proceso de divorcio, con arrcglo a lo previsto en

cI artículo 481 ctel Códigr,o Procesal Civil, es parte el representante dcl Ministerio
Público, por lo que no emite dictamen.

6. VARIACIÓN DNL DIVORCIO A SEPARACIÓN DI] CUERPOS

Conforme se desprende del artículo 482 del Código Procesal Civil,
concorclantc con el artículo 357 del Código Civil, en cualquier estado dcl
proccso de divorcio antes de la sentencia, el demandante o el reconviniente
pueclcn modificar su pretensión de divorcio a una cle separación dc cuerpos.

Sobre cl particular, cabc indicar que, de conformidad con lo dispuesto

cn el artículo 358 dcl Códig,o Civil, aunque la demanda o la reconvcnción
teng,a por objeto el divorcio, el juez puede declarar la separación (de cuerpos),
si parece probable que los cónyug,es sc reconcilien.

7. ACUMUI,ACIÓNORIGINARIADEPRETtsNSIONESACCESORIAS
AI, PROCESO DE DIVORCIO
Salvo que hubiera decisión judicial firme, deben acumularse (en cl
cscrito de dernanda: acumulación originaria) a la pretensión principal cle
scparación o de divorcio, las pretensiones de alimentos, tencncia y cuidado
de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes
¡Jananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o
dc éstos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban
rcsultar afectadas como consccucncia de la prctensión principal (art. 483,
primer párrafo, clcl C.P.C.).
No cs clc aplicación, en este caso, lo dispuesto en los incisos 1 y 3 c{el
artículo fl5 dcl Código l'rocesal Civil (ari.483, penúltimo párrafo, delC.P.C.),
lo cual significa que para la acumulación originaria de pretensiones accesorias
a la prctensión principal de divorcio no será exigible que las pretensioues
objeto de acumulación sean de competencia del mismoJuez, así como tampoco
scrá cxigible que las pretensiones objeto de acumulaci<in sean tramitablcs en
una misma vía proceclimental.
.l.as
pretensiones accesorias (enunciadas precedentcmcnte) que tuvieran
c'lccisión judicial consentida, puedcn ser acumuladas proponiéndose su
variación (art. 483, parte final, clel C.P.C.).

8. ACUMUI,ACIÓN SUCESIVA DE PRETENSIONES ACCtsSORIAS

AI, PROCESO DE DIVORCIO
Los procesos pendientes de sentencia respecto de las pretensiones
acccsorias citadas en el artículo 483 del Códig,o procesal Civil (cualcs son las
siguicntcs: alimentos, tencncia y cuiclado de los hijos, suspensión o privación
 I)ISOI,U()ÓN DIII, VÍNCUI,O MA'IRIMONIAI-: EL DIVORC]IC)

clc lapatria potestad, separación de bienes gananciales y las demás pretensiones

relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de éstos con sus hijos o
cle la socieclad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como
consccucncia dc la prctensión principal de divorcio), se acumulan al proceso
principal a pediclo de parte (art.484, primer párcafo, del C.P.C.).
'l'al acumulación sucesiva se solicitará acreditando la existencia del
cxpcdiente, debiendo el ]uez ordenar se remita éste dentro de tercer día, bajo
rcsponsabiliclad. Ill Juez resolverá su procedencia en decisión inimpugnable
(arL.484, parte final, dcl C.P.C.).

9, MHDIDAS CAUTEI,ARES EN EL PROCESO DE DIVORCIO

Itipert y lloulanger expresan que "mientras dura la instancia, se produce
una scmirruptura entre los esposos, un relajamiento del vínculo que los une.
Se dcbcrán tomar por lo tanl"o, a la brevedad medidas provisionales concernientes
a:1' la sepnrnción t7e resitlencin;2o a los slinrcntos de los esposos; 3" la conserunción tJe
los bienas;1'la gunrdn de los lújos y el derecho de uisitn" (RIPERT; y BOULANGER,
1963,'l'omo II, Volumen I:387).
llorda indica sobre el particular que:
"l)lantcado el juicio de divorcio se suelen suscitar una serie de cuestiones
que dan lugar a medidas cautelares o provisionales del Juez tanto
rcspccto de las personas como de los bienes de los cónyuges.
Ilcspccto de las personas frecuentemente se plantea el problema de la
adjuclicación de la viviendu (. ), la tenencia provisoria de los hijos
menores (...), régimen de visitas (...).
"l
Iln cuanto a las medidas prccautorias propiamente dichas, son las quc
se toman en protección de los bienes de la sociedad conyugal. Ellas se
dictan por el fuez ínmñitn pnrte, es decir sin oír a la parte contraria. Esas
medidas puedcn consistir en embargos, inhibiciones, nombramientos
de vecdores, interventores o administradores en las sociedades que
irrtegran la comunidad conyugal, etc.
otra cuestión provisoria generalmente suscitada entre los cónyuges es
Ia fijación de alimentos durante el tiempo que dura el juicio de divoriio..."
(BOIiDA, 1984: 239-240),
Ijn cuanto a las medidas cautelares en el proceso de divorcio, Valencia
Zea scñala lo siguiente:
"... En cualquicr momento, a partir de la presentación de la demancla,
poclrá el juez tomar medidas, relativas unas a la seguridad y protección
de los cónyug;es y de los hijos, y otras atinentes a la conservación de los
bicnes de la sociedad conyugal.

25't
 MANtiAL I)l: I)I:I{ITCFIO DI I:,,\N,III.lA

I jlr cuanto a Ias primcras, cleben mencionarsc Ias siguicrrtcs:

a) Autorizar la rcsir'lcnci;r sepat'ada de los cónvr,rges (.. ).
b) l'oncr a krs hijos al cuidado cle urro dc kts cónvug,cs, o de uno y
otro, o clc un terco'o (...).
c) Scña lar [a su nra c{e clincro cou quc cacla ctinyuge clcbe contribu
ir
para la habitación y cl sostenimiento del otro, clc los hijos
corrlLrnes, y para la educación de estos (...).
()
2. Iur cuanto a Ia segunda clase clc mcclic{as cautelares, cl juez podrá
orclcnar cl embargo y sccuestro de los bicnes que puedan scr objcto
dc ¡lananciales, v que estuviererr err cabeza dcl otro cónyug,c (...).
'l'ambién poclrá pedirse el embarflo y secuestro tle bicncs qLle no
pertcnezcan a la socicclad corryugal, colr el fin de garantizar cl pago
rJc alinrcntos a quc cl córryugc tuvicrc clerecho..." (VALENCIA Zt1A,
1 978,'l'onro Y : 226-227).

(-orr arrcg,lo a [o prc'visto crr cl artícr-rlo 485 clcl Cócli¡',o Proccsal Civil, cn
r'.1 prroccso dcdivorcio sorr cspecialmentc proccdcntes, después de intcrpucsta
l.-¡ rlcrnanda rcspectiva, las mcdiclas c¿-rutclarcs sobre:

A) Scparación provisional c'le los cónyugcs.

lf) Alirnerrtos.
(-) 'l'cncrrcia y cuirlado dc los hijos por uno de los paclres,
¡ror antbos, o
por un tutor o curador provisiorrales.
D) Acinrinistraciólr y collservación de los bicnes comultes.
AI rcsl-rt:cto, dc.bc tenersc en cuenta, aclcnrás, la siguientc norrrratividad:
L.xccpciorralnrortc, por la ncccsidad inrpostcrgablc dcl cluc la pidc,
por la fir-r.ncza tlcl fundanrc-rrto dc la clcrnanrla y prueba aportacla, la
nrcclicla (nrcclirla tcnrporal sobrc. cl fonrlo) pucclc consistir clr la
cjt:cLrcirin arrtici¡racla tit-. lo qLrc t l .f ucz va a rlc.citlir c'rr l¿ soltcnr ra,
sca ur str intcgriclacl cl síllo c11 aspocto:i sustancialcs c{c ósta, sicntprct
t¡ur. los c-fccios rlc ia tlccisiótr puc.r{a scr dc posiblc rcvcrsiótr y, no
afcctcn cl irrtcrós público (arL. 671 dcl C.P.C.).
Cuando la prctcr.rsirin principal versa sobrc separación, divorcio,
patria potestad, róg,imen clc visitas, cntrcga de nrenor, tutela y
culatcla, procccle la ejccución anticipar-la dc la futura dccisión final,
atcnclienclo prc-'ferentc.rnente al interés rlc los mclrores afectados con
clla. Si rlurante la tramitación dcl proceso se procluccn actos de

,, q,,
 I)ISOI,T]CION DUI, VÍNCUI,O MATRIMONIAI,: EI, DIVOR()O

violencia física, presión psicológica, intimiclaciórr o persecución al

cónyuge, concubino, hijos o cualc¡uicr integrante clel núclco farliliar,
el Juc-'z dcbe adoptar las rncdiclas lrccesarias para el cese ilrmeciiato
dc los actos lesivos, sin pcrjuicio dc lo dispucsto en el artículo 53 clel
Cóctigo Procesal Civil (art. 677 del C.P.C.). El artículo 53 clc dicho
cuerpo cle leycs contc.mpla las facultades coercitivas ciel Juaz y
scñala que, cn atcnción al fin promoviclo y buscado cn el artículo 52
del Código ProcesalCivil (fin consistentc cn conscrvar una conducta
procesal corresponclicnte a la importancia y rcspeto de Ia activiclaci
judicial), el Juez puede aplicar succsiva, individual o conjuntamente
las si¡luientcs sanciones sin perjuicio del cumplimiento clel mandato:
.l
. rnulta conrpulsiva y progresiva destinada a que la parte o quicn
corrcsponcla, cumpla sus mandatos colt arreglo al colrtenic-lo dc su
clccisión, rnulta quc, dcstacamos, cs cstablccicla discreciorralmentc
por el Jucz clentro cle los límites clue fija cl Código proccsal Civil,
puclietnclo reajustarla o clcjarla sin efccto si consiclera cluc la
clesobeclicncia ha tcrric'lo o tienc justificación; y 2. detención hasta
por vcirrticuatro horas clc quien rcsiste su manclato sin justificación,
produciendo agravio a la parte o a la majestad det scrvicio dc justicia.
- I'-n cualquicr estado clel proceso (dc scparación c{e cucrpos o divorcio)
el Jucz pucdc autorizar, a solicitud dc cualquiera cle los cónyu¡,,cs,
que vivan cn domicilios scparados, así como la directa aclministración
por cada ulro clc ellos de los bienes quc conforrnan la socicclacl
corryugal (art. 6f30 dclC.P.C.)

IO. 'IRÁMI-|E DEL PROCESO DI] DIVORCTO

lll proceso clc divorcio por causal cspccífica se sustancia cn vía clc proccs<r
clc conocinriorto, (art.480, prirner párrafo, clel C.P.C.), vía proccc{imcntal ósta
cuVo trárnitc g,encral dcscribimos a continuación:

- l)rcscntada la dcrnancia, cl dcnranclado ticnc cir.lco clías para irrtcrponcr

tachas (contra Ios tcstigos, documcntos y mcdios cle prueba atípicos)
r-r o¡-rosiciorrcs (a la actuaci<ilr dc una clcclaración dc partc, a una
cxhibiciólr, a una pcricia, a una inspección¡uciicial o a un rneclio c1c
prueba atípico) a los nredios probatorios, contados clescle la notificación
de la resolución que los tie'en por ofreciclos (art.478, inciso 1, cler
c.P.c.).
- I)cntro de los cinco días cle notificacla la resolución qr-rc acfinitc las
tachas u oposiciones pla'teaclas por el demarrc{aclo, cr demancrante
pucde absolvcr tales cuestiorrcs probatorias (art. 47fJ, inciso 2, c{cl
c.P.c.).

253
 MANT]AI, DE DI]RI'CIIO DE FAMILIA

- Dentro clc los diez días de notificada la dcmanda o la reconvención,

el clcmandado o el demandante, según cl caso, puede interponer
cxccpciones (como las de incompetencia, incapacidad del demandante
o de su reprcsentante, representación defectuosa o insuficiente clel
demandante o del demandado, oscuridac{ o arnbigüedad en el moclo
clc proponer la demanda, falta de agotamiento de la vía administrativa,
falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado,
litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión
clel proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción
extintiva y convenio arbitral: art.446 ctel C.P.C') o defensas previas.
Así lo establece el art.478, inciso 3, del C'P.C.
- I)entro de los diez días de notificada la resolución que corre traslado
cle las excepciones o defensas previas planteadas por el demandado
(en cuanto a la demanda) o por el demandante (en cuanto a la
reconvención), puede la parte procesal de que se trate absolver
dicho traslado (art. 478, inciso a, del C.P.C.).
- Dentro de los treinta días de notificada la clemanda, puedc el
clcmanc{aclo contestarla y reconvenit (art. 478, inciso 5, del C.P.C.
- Se tienen diez días para ofrecer medios probatorios si en la
contestación de la demanda o de la reconvención se invocan hechos
no expuestos eu la demanda o en la reconvención, según el caso,
conforme al artículo 440 del Código Procesal Civil. El rcferido plazo
se contará a partir de la notificación de la contestación de la demanda
o de la absolución de la reconvención, según el caso de quc se tratc
(arl.478, inciso 6, del C.I'.C.).
- Si se plantea reconvención, el demandante puede absolver su
traslado dentro de los treinta días de notificada la resolución que
corre traslado de la contestación de la demanda y de la reconvención
(art. 478, inciso 7, del C.P.C.).
- Se tienen diez días para subsanar los defectos advertidos en la relación
jurídica procesal, conforme al artículo 465 del Código Procesal Civil,
seg,ún el cual: a) tramitado el proceso conforme a la Secciólr Cuarta
ctcl Código Procesal Civil ("Postulación clel Proceso") y atendiendo
a las modificaciones previstas para cada vía procedimental, el Juez,
de oficio y aun cuando el emplazado haya sido declarado rebelde,
expedirá resolución concediendo un plazo (de subsanación de
clcfectos), si los defectos de la relación fuesen subsanables, según lo
establecido para cada vía proccdimental; y b) subsanados los
clcfectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación
procesa lválida, encaso contrario, lo declararánulo y consiguientemente
concluido. Ello según el art. 478, inciso 8, del C.P'C.

254
i)ISOLTJCION DIIL VINCtll.O MA'I'RIMONIAI.: EI- DIVORCIO

La auclicncia de collciliación en el proceso ya no es oblig;atoria, es un

acto facultativo a llevarse a cabo en los centros dc conciliación
extrajudicial, por lo que el inciso 9 del artículo 478 del CPC queclo
c{crogado, cllo en virtud cle la modificatoria introclucicla por el
I)ecreto Legislativo 1069 en los artículos 468 y 324 del C.P.C. Por
consiguiente, luego dcl saneamicnto procesal, se procede a la fijación
de los puntos controvertidos los que serán materia de la activiclad
probatoria; para lucgo ingresar a valorar la admisión o no de los
mcclicls probatorios ofrecidos en la demanda y contestación, así
como los refercntes a las cuestiones probatorias (tachas u oposiciones)
si las hubiere.

Sólo cuando la actuación de los medios probatorios admiticlos lo

requicra, el Jucz scñalará día y hora para la rcalización de la
Audicncia de Pruebas, la que se tramitará bajo los alcances artículo
202 y ss. dcl C.P.C. La decisión por la que se ordcna la realización de
esta audiencia o se prescinde de ella es impugnable sin efecto
suspcnsivo y con la calidad de diferida. Al prescindir de esta
Audicncia el Juez procederá al juzgamiento anticipado, sin perjuicio
del derccho dc las partes a solicitar la rcalización de informc oral
(art. 46fi del C.P.C.).
[-a audiencia de pruebas se realizará dentro de los cincucnta días de
acontecida la audiencia de fijación de puntos controvertidos y
saneamiento probatorio. Sin embargo no cabría señalar fecha para
audiencia de pruebas, cuando estamos ante el supuesto del inciso 1
clel artículo 473 deI C.P.C. que se refiere al juzgamiento anticipado,
cuando no hay necesidad de actuar medio probatorio alguno, como
sería eI caso de la prucba documental admitida, la que no sido objeto
dc tacha. En cstos casos es proccdente recurrir a la figura del
juz¡lamiento anticipaclo. lrllo se colige del artículo 47[J, inciso 10, del
C,I'.C.
Sc tienen dicz c1ías, conrputados desde realizada la audiencia de
pruebas, para la rcalización, si fuera el caso, de las audiencias
cspccial y complemcntaria. I-a audiencia especial se establece para
la actuación c-le la inspección juclicial, si las circunstancias lo justifican
(art. 208, antepenúltimo párrafo, del C.P.C.), la fundamentación del
dictamen respcctivo por los peritos cuando la complejidad del caso
lo amerita (art. 265, parte final, del C.P.C.), la fundamcntación dcl
dictan'ren pericial, si no se ha presentado, o en caso de haberse
presentado extemporáneamente o en caso de no asistir los peritos a
la audiencia de pruebas (art. 270 del C.P.C.), etc. Por su parte, [a
audiencia complementaria se establece en el supuesto de promoción
o cese del magistrado que dirigió la audiencia cle pruebas (art. 50,

255
 MANIIAL I)Ii i)l,l{trcIlo I)L ITAMILIA

partc final, dcl C.l).C.); se establecc tambión or la lripótesis de

rcalizaciólr clc la audiencia dc prllebas antcs dc quc sc procluzca la
intcgración ciel litisconsortc nccesario a la rclaci<in juríc1ica procesal,
pcro cstá conclicionaclo a que cl último clc los nombrados hubiese
ofrccido mcdios de prucba (art. 96 clcl C.P.C.). Así lo dispone e-'l art.
¡178, irrciso 11, dcl C.P.C.

l,a seutencia sc crnitc clcntro cle los cilrcuclrta c1ías postcriores a la

conclusiórr cle la audicncia de pruebas (art. 478, irrciso 12, clel C.P.C.).
La apelación clc la sentencia se plantca dcntro cle los diez días cle
notificacla la sentencia, conformc alartículo 373 del Cóclig,o Procesal
Civil (art. 471J, inciso 13, clcl C.P.('.), cluc establece lo siguicntc: a) [a
apclaciórr contra [as scntcncias sc irrtcrpone clcntro clcl plazo prcvisto
r:n cada vía proccdinrcntal, contaclo clesdc el día siguicntc a su
notificacirin; b) concctlida apelación, sc elevará cl cxpcc{icntc clerrtro
ric un ¡rlazo no nlayor dc vcinte r{ías, contado dcsclc la conce-sión c{cl
rccurso, salvo clisposición rlistirrta cicl Código I'roccsal Civil, sicnclo
tal activiclarl clc rcsponsabiliclad c{cl auxiliar jurisdiccional; c) en los
proccsos dc corrocimiento v abreviaclo, el superior conferirá traslaclo
r{cl cscrito cle apelación por un plazo de dicz c1ías; d) al contestar el
traslatlo, la otra parte poclrá aclherirsc al rccurso, fundamentando
sus a¡,,ravios, cle lo quc sc conferirá traslado al apclante por diez c{ías;
c) con la absolución c{e la otra parte o clel apclantc si hubo aclhcsión,
el proccso qucda expedito para ser resuelto, con la c{eclaración ciel
Jr-rez superior cn tal senticlo, señalando clía y hora para la vista de la
causa; y f) el clesistimierrto cle [a apclación no afecta a Ia aclhesión.

I I. CONVERSION DE I,A SEPARACION DE CUERPOS EN DIVORCIO

Lo conccrniente a Ia conversiórr tlc la separación dc cLlcrpos en divorcio
cs nratcria dc'tratanricnto [eg,alcn cl artículo 35-1 dcl Código Civil, quc prcscribc:
A) Qr"rc transctrrriclos clos mcscs clesclc lrotificacla la sentencia cle
scparación convcncional o dc scparaciórr c1c cucrpos por separación
rlc hccho, cualquicra de los ciinyugcs, basánclosc err clla, poclrá
¡retlir tluc sc dcclarc clisuclto cl vílrculo clcl matrinronio.
B) Quc igual clerccho (cle conversión) poclrá cjcrcer el cónyuge inoccntc
clc-. la separaciírrr por causal cspccífica.

12, I]X]'INCIÓN DEI, PROCtsSO DE DIVORCIO POR RECONCTI,IACIÓN

El artículo 356 dcl Código Civil norn.ra lo atincntc a Ia cxtinción clel
proccso c1c divori:io por reconciliación, cn la l'orma quc sc reproduce a
contilruaciórr:

256
 I)ISOI,T]CIÓN I)EL VÍNCULO IV'IATRIMONIAL: EL DIVORCIO

"l)urantc la tramitación del juicio cle divorcio por causal específica, el

jucz mandará cortar el proceso si los cónyuges se reconciliatr.
Iis aplicable a la recouciliación el último párrafo del artículo 346 [del
(,c/
Si se trata de la conversión de la scparación en divorcio, la reconciliación
cle fos cónyugcs, o el desistimiento de quien pidió la conversión, dejan
sin efecto esta solicitud".

lil artículo 346 del Código Civil, a que se contrae el penúltin'ro párrafo
del artículo 356 del indicado cuerpo de leyes, trata acerca de la reconciliación
clc los cónyuges durante el trárnite de un proceso de separación de cuerpos o
lucgo dc su conclusión. Dicho precepto legal prescribe que:
"Cesan los efectos de la separación por la reconciliación de los cónyuges.
Si la reconciliación se produce durante el juicio, el juez manda cortar el
proceso. Si ocurriere después de la sentencia ejecutoriada, los cónyuges
lo harán presente al juez dentro del mismo proceso.
'lanto la scntencia como la reconciliación producic-la después de ella se
irrscriben en el registro personal fRrgisf ro de PcrsotmsNnhtrnles, nctunlnrcntel.

Ilect¡nciliados los cónyuges, puede riemandarse nuevamente la separación

sólo por callsas nuevas o recién sabidas. En este juicio no se invocarán
los hechos perdonarlos, sino en cuanto contribuyan a que el juez aprecie
el valor cle clicl'ras causas".
En opirrión de Gómez I Sinde:
"[,a rcconciliación (...) extingue la acción del divorcio, pero ésta clebe
proc{ucirse antes de que recaiga resolución del pleito.

I Ia clc ser expresa, y por tanto manifestarse en los autos en trámite.

Si Ia rcconciliación fuera posterior a la sentencia de divorcio, no extinguiría

el r¡isnro, pero cabe Ia posibilidacl de que los cónyuges puedan contraer
crrtre sí nuevo matrimonio" (COMEZ I SINDE,7983:78-79).
Lchmann enseña quc "... en las causas de divorcio derivadas de culpa se
cxcluye el clivorcio en caso de perdón del cónyuge ofendido, o si éste considera
c¡r-rc la infracción no perturba el matrimonio (...). Se evita así el divorcio por la
simple concurrencia de un hecho formal, sin tener en cuenta la repercusión
subjetiva de la infracción en el otro cónyuge. En caso de que éste estime que la
infracciórr no pert'urba el matrimonio, adopta la posición interna ciel cónyurge
objctivamente ofenclido, que no ha advertido en absoluto la perturbación; el
pcrdón presupone, en canrbio, que el cónvuge ofendiclo ha considerado en
principio la acción del otro cónyuge como perturbadora, pero más tarde no lo

257
 MANTJAL DI] DIJRECI{O DIi I;AMILIA

ha cstimado así y desea continuar el matrimonio, es decir, renunciar al derecho

de divorcio que le asiste. En ambos supuestos no concurre un negocio jurídico,
sino un proceso interno puesto de al¡;ún modo de manifiesto a efectos externos,
quc no prcsupone capacidad de gestión..." (t.EflMANN,1953: 240).
llac¡ueiro Rojas y Iluenrostro Báez afirrnan por su lado que:
"l,a rcconciliación y el perdón tácito o expreso son causas de extinción
dc la acción de divorcio. l-a reconciliación presupone perdón mutuo de
culpas reales o probables, y pone fin de común acuerdo al estado de
desavencncia. El perdón presupone culpa cle alguno de los cónyuges,
de forma unilateral el inocente perdona el agravio, ya sea con palabras,
por escrito o con actos que de manera tácita hagan suponer el perdón de
la falta. La reanudación de la vida en común es la forma más frecuente
cle reconciliación o perdón.

No puede intentarse un nuevo juicio por las causas perdonadas, pero sí

por otras de la misma naturaleza" (IIAQUEII{O ROJAS; y I}UENROS'IRO
IJLEZ,7994:770),
Irn lo que concierne a la reconciliación expresa de los cónyuges, Borda
considera que:
"...La lorma común de la reconciliación expresa consiste en un escrito
presentado en el juicio de clivorcio, en el que las partes manifiestarr su
propósito de perdonar los agravios. El mismo tendría, desde luego, un
documento privado, una simple carta.
Naturalmente, esta reconciliación suele ser seguida de Ia reanudación
de Ia vicla en común; pero éste no es un requisito necesario. I-a voluntad
de perdonar surte efectos aunque no haya cohabitación posterior.

Aunque no se exigen términos sacramentalcs, la voluntad de perdonar

clebe scr clara. No basta, por tanto, la presentación de un escrito en que
se desiste de la acción de divorcio, ni la exteriorizaciónde un sentimiento
conciliatorio, con simples miras de tolcrancia o consideración social.
'fampoco basta la tentntian de reconciliación que no ha sido aceptada
por el otro cónyuge" (BORDA, 7984:255-256).
llorda, refiriéndose a la reconciliación tácita de los cónyuges, señala lo
sig,uicntc:

"... La forma típica de la reconciliación tácita es la cohabitación de los

esposos después de la separación de hecho (...).

Por cohabitación debe entenderse la unión sexual; no basta que sigan

viviendo bajo el mismo techo si la actitud de los cónyug,es revela cl

258
 DISOI-IJCION DIiL VINCiIi.O MA'I'RIMONiAL: IiI- DIVORCIO

rompimicnto. Iln este sentido, es muy cxpresivo que hayan separado

lra bitaciones.

(...) Cabe preg,untarse si la unión sexual, aunque sea única, es suficiente

para tener por producic{a la reconciliación o si la convivencia debe tener
un caráctcr más o menos prolongado. Se aduce en favor de esta última
solución quc la rcconciliación tácita suponc hechos que demuestren una
voluntacl scria y delibcrada de rehacer la vida en común; que un acceso
carlr¿rl como hccho aislado puedc ser una traición de los sentidos,
inclcpcnclicntc c{e todo pensamicnto racional ( ). No atribuimos a las
rclaciones sexuales la intrascendencia que st: desprende de estas
palabras, ni creemos que esa valoración corresponda al sentimiento
rnoral dc nuestra sociedad. Consicleramos que cuando una ntujcr sc
cntrc¡;a al csposo que la había agraviado, es porque perdona. Y lo mismo
pucdc decirse ciel marido ofendido. Basta que se haya producido una
sola vcz la unión, a metlos que las circunstancias del caso revelen que
uno cle los cónyuges fue irnpulsado por la conducta engañosa del otro,
( .) Debe tenerse presente que la cohabitación debe ser posterior a la
scparación, v que no basta la que es sólo posterior a los agravios que
tlicron lugar al c{ivorcio. Sucede, en efecto, que uno de los cónyuges
tolcra hcchos gl'aves que le darían derecho a pedir la separación, con la
cs¡-r¡¡¿¡12¿ dc una ennrienda. Pero cuando ésta no se produce y, por el
contrario, las faltas se hacen más frecucntes o g,raves, se decide recién a
iniciar el juicio. I-a convivencia que ha continuado durante todo ese
tiempo no lc hace perder cl derecho a invocar toclos aquellos agravios
pasados. Por eso la ley sólo se refiere a la cohabitación postcrior al
mornento de 'lmber Llejndo ln lwbitnciótt conLún' (...).

(...) Lu rcconciliación no resulta solamente de la cohabitación, sino de

otros ht:chos que revelan el perdón. Se ha decidiclo, por ejemplo, que la
hay cuando la esposa ha concurrido frecuentemente al domicilio del
mariclo y lo ha atendido en su última enfermedad; o si aun manteniendo
la scparación cle hecho, el marido visita frecucnternente a la esposa en
su clonricilio, pcrnocta con ésta y la acompaña a visitas al médico"
( BOIII)A, 1984: 256-257).

13. po'r'HslAD DEI^ IUEZ DE DECT.ARAR LA SEPARACIóN nE

CUI]RPOS EN UN PROCESO DE DIVORCIO
Aunquc la demanda o la reconvención tenga por objeto el divorcio, el
jucz pucclc declarar Ia separación de cuerpos, si parece probable que los
cónyu¡1cs sc reconcilien. '['al potestad del Juez se encucntra contenida cn el
artículo 358 dcl Código I'rocesal Civil.

259
 MANUAL DE DI]RECIIO DI' FAMII,IA

14, I,A SENTENCIA DE DIVORCIO

Si Ia sentencia de clivorcio es estimatoria, vale decir, si declara fundada
la dcmancla respectiva, entonces, se declarará la disolución del vínculo
matrimonial, 1o cual acarrea una serie de efectos que se verán más adelante.

Carbonnier estima que las características de la sentencia de divorcio son

las quc explica scg,uidamcnte:

"1." Sc trata de una sentencia constittttir¡n. La sentencia disuelve el vínculo

y confiere a los cónyugcs una nueva situación, la de consortes
divorciados. Su calidad constitutiva determina que los efectos
opcrcn a partir del día en que fue dictada, sin alcance retroactivo.
2.o Se trata de una resoluciónoponible respecto de terceros, Por tanto debc
ponerse en su conocimiento mediante (...) inscripción en el registro
del servicio del estado civil. La fecha de dicha transcripción sirve de
referencia para graduar la eficacia 'ergn onutes' de la sentencia de
divorcio (pues su alcance pecuniario se cifra en la disolución clei
rég,imen matrimonial)" (CAI{BONNIER, 1961, Tomo I, Volumen II:
176).

Seg¡n Azula Camacho, la sentenciadedivorcio tieneestospronunciamientos:

" A) Decrctnr cI diuorcio de los cónyuges (...).

B) Dcclnrar disueltn In sociedsd conyugal fortnnLln entre los cóttyuges. (...)

Ilntre los efectos de la sentencia y, por ende, que constituye punto a
declarar en ella, está la disolución dc la sociedad conyugal. Desde
lucgo que no hay lugar a este pronunciarse (sic) cuando no ha existido
sociedacl conyugal o, a pesar de haberla, ha sido disuelta por cualquiera
de los medios establecidos por la ley.

C) Disponer e n podcr de quién quedntt los hijos ilrcn()res, que puede ser al
cuidado de uno de los cónyuges o de ambos o de una tercera persona,
atendiendo para ello su edad, sexo y la causa dcl divorcio.
I)) Deteunittar n quiétt Ie correspotrtle ln pntrin potestod sobre los hijos tto
ernatcipndos, en todos los casos en que la causa probada del divorcio
determine la suspensión o pérdida de la misma; o si los hijos deben
quedar bajo guarda.
]r) Señnlnr In proporción cln que cndn cónyuge debe contríbtir n los gnstos de
crinnzn, edttctción y estnbleciniento de los lújos conuurcs (...).

()

260
 D]SOI,UCIÓN DIiI, VÍNCi]LO MA'I'RIMONIAI,: EI, DIVORüO

lr) I:ijar, si frcre el cnso, el ntuttl de lo perrsiórt nlintcttticitt t1tte ttno de los
cónt¡ttgcs Llebe dnr nl otro (...).

()
G) Dispotrcr quc se coilutuique nl ftttrciotnrio qtte clrresponLln (...) p0r0 qrrc
inscribo ls setttettcio en cl folio tlottde se settló In pnrtida dc nrnlrinrotrio y
en Ia de nacitniento de cndn uno de los cónyuges" (AZULA CAMACI{O,
1 995,'l'omo Ill 259-261).

15. CONSULTA DE I,A SENTENCIA DE DIVORCIO

Antes que nada, cabc indicar que la consulta es una figura procesal a
través dc la cual se fiscalizan ciertas resoluciones judiciales (previstas
lcg,almcntc) por el órgano jerárquicamente superior a aquel que las expiclió, y
opcra cuando talcs resoluciones no han sido objeto de impugnación por los
justiciables, hipótesis cn la que los actuados son elevados por el luez n quo de
oficio, o sea, sin que sea necesario el peclido de parte interesada.
Irl artículo 409 del Código Procesal Civil contempla el trámite de la
consulta del modo que se cita seguidamente:
"Cuando proccda la consulta, el expediente es elevado de oficio.

Iil Auxiliar jurisdiccional enviará el expediente al superior dentro de

cinco clías, bajo responsabilidad.

La resolución definitiva se expedirá dentro de los cinco días siguientes

a la vista dc la causa. No procede el pedido cle informe oral.

I)urante la tramitación de la consulta, los efectos de la resolución quedan

suspendidos".
Ccntrándonos en nuestro tema, señalamos que la consulta de la sentencia
dc divorcio cstá regulada en el artículo 359 del Código Civil, que preceptúa
quc si no se apela la sentencia que declara el divorcio, ésta será consultada,
con excepción de aquella que declara el divorcio en mérito de la sentencia de
separación convencional.

I6. I]ITHCTOS DEt DIVORCIO

Son cfectos del divorcio " ...\a extittción de todos los dereclrcs y oblignciones
que e,nntwt Llel uínculo cottyugnl (pérdicta de honores, extinción de los deberes
de fidelidad, obediencia y respeto...) y la libertnd tle los cónyuge s parn conlrau
ntteuo tttotriutonio..." (PUIG PEÑA, -1947,Tomo II, Volumen I: 514-51 5).

26't
 MANUAI- DI, DERECIIO DTJ FAMII-IA

Ilorda opina que son cfectos del clivorcio vilrcular los siguientes: "a)
(lesan todos los dereclns y Llebcrcs recíprocos, en particular cl de asistencia y
ficlcliclacl, con la excepción de la oblignciótt nlinrcntnrin, que subsiste siempre
que el alimentado no sea quien ha pedido la clisolución del vínculo o no haya
aprovcchado la disolución pedida por el otro para contraer también él nucvas
nupcias; b) Cualquiera de los cónyuges, aunque sea el único culpable del
divorcio y aunque no haya pedido él la disoluciór'r, puetle conl:rncr nucuos
rtttpcins una vcz que la disolución fue dccretada; c) Itn lo que atañc a los
dareclns lrcredilvios, la situación es la siguierrte: sólo el cónyugc inocente dcl
divorcio de personas conserva la vocación hereditaria, vocación que no se ve
afcctada por la ulterior disolución del vínculo, a mcnos quc haya pedido la
disolución o haya aprovechado de la disolución solicitada por el otro para
contracr nuevas rrupcias; cl) L.n cuanto al nontbre, la mujer divorciada nd
'oittutlttttt pierdc (...) el apcllicto del marido" (IIORDA, '1984:271).

l-agomarsino y Uriarte sostiencn que son efectos conlunes clel divorcio

vincular v clc la scparación personal (separación de cuerpos) los siguientes:
"1) clcrecho de los cónyuges divorciados a fijar libremente su domicilio
o rcsidcncia;
2) dcstino maternal de la tenencia de los hijos menores de cinco arlos
de padres divorciados, y determinación de los progenitores que
tcndrán a su cargo a los hijos mayores de esa edad;
3) dcrecho a alimentos de parte del ex cónyuge que no hubiera dado
motivo al divorcio fundado en las causales culpables;
1) fijación de alimentos en favor del ex cónyuge enfcrmo (...);
5) trasmisi<in de la cuota alimentaria a los heredcros y legatarios dcl
alimcntante en favor del ex cónyuge enfcrmo;
6) extensión del deber alimentario para los ex cónyuges, culpables o
no, que carecicren de mec{ios suficientes y de la posibilidad de
procurársclos;

7) cesación cle la obligación alirnentaria por concubinato o injurias

graves contra el alimentante;

8) protecciórr de la vivienda sede del hog,ar conyugal con motivo de la

liquiclación del inmueble ganancial o por desocupación del inmueble
propio clel otro cx cónyuge;
9) revocación de las donaciones que el ex esposo hubiera l'recho a su
rnujer como objeto de una convención matrimonial.

,Á)
 DISOLTICION Dlil. VINCIJLO MAI'RIMONIAL: lll- DIVORCIO

()tras consecuencias comunes con el instituto de la separación personal

son las dcrivadas de la disolución de la sociedad conyugal y de los
efectos generados por el divorcio en sí o por los hechos constitr-rtivos de
las causales que [e hubieran dado lugar. En cuanto a la disolución de la
sociedad conyugal, (...) la senteucia de divorcio vincular produce la
cxtinción cle aquólla con retroactividad al día cle la notificación de la
clemanda o a la presentación conjunta, en los casos de haberse promovido
la acción por vía del proceso contencioso o por culpa de ambos,
respectivamente. A su vez, en materia de responsabiliclad civil son fuente
dc reparación matrimonial entrc cónyugcs los daños y pcrjuicios..."
0.AGOMAnSINO; y UI{IAI{'IE, 1991: 481-482),
l.agomarsino y Uriarte consideran, por último, que son efectos exclusivos
dcl divorcio vincular los siguicntes:
"1) Disolttción LIII uínutlo ntntrinrcninl. Constituye éste la característica
más notoria del divorcio absoluto, junto a la posibilidad de conh'aer
un nuevo matrimonio por parte del divorciado que ha recuperado
su habilidad nupcial (...).
2) llecupernciótt de ln hnbilidnd nrrpcinl. Se encucrttra asociada a la
clisolución del vínculo matrimonial, en orden a que no cabc suponer
la recuperación de la habilidad nupcial sin que se hubiese operado,
prcviamente, la extinción dcl vínculo conyugal. En otros términos,
el restablecimiento de la aptifud para contraer nuevas nupcias cs
una consecuencia dc la disolución del vínculo.

3) Cesnción tlc In oblignción nlitttentnrin por ln celebrnción de ttucuns nufciils.

( ) (Sc) dispone la ccsación del derecho a recibir los alimentos (...)
cn los siguientes supuestos: 1) celebración de nuevas nupcias por
parte del cónyuge alimentario; 2) vivir éste en concubinato, y 3)
incurrir en injurias gravcs contra el cónyuge alimentante. Los
rcferidos motivos privan del derecho a alimentos al esposo que no
hubiera dado lugar al divorcio (...), a quien padeciera altcraciones
mentalcs g)raves, alcoholismo o drogadicción que [e impidiera la
convivencia con su cónyuge e hijos (...), y ul esposo que careciera de
los medios suficientcs para su subsistencia y de la posibilidad de
procurárselos, haya mediado o no declaración de culpabiliclad en la
sentencia (...).
4) Cesncititt del derecln lrcreditnrio. ( ) Iln el ámbito del divorcio vincular
están privados entre sí del llamamiento sucesorio los esposos
divorciados en forma absoluta, o que hubieran convertido en
divorcio vincular su scparación personal" (LAGOMAIi.SINO; y
URiARTII, 7991 : 482-484).

263
 MANUAI. DE DTiRECFIO DIl FAMII.IA

Nucstro Código Civil, en relación a los efectos del divorcio, establece lo

siguientc:
A) El divorcio disuelve el vínculo clel matrimo.io (art. 34g clel C.c.).
B) Fenecc el régime^ de sociedad de gananciales por crivorcio (art.31g,
inc.3, delC.C.).
C) El cónyuge divorciado por su culpa perderá los gananciales que
procedan de los bienes del otro (ar{.352 del C.C.).
D) Irl rógimen de separación de patrimo.ios fenece por divorcio (arts.
318, inc. 3, y 337 clel C.C.).
Ir) l,os hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa
específica, a no ser que el juez determine, por el bienestar clc ellos,
que se encargue de todos o de alguno el otro cónyuge o, si hay
motivo grave, una tercera persona. Esta designación debe recacr por
su orclen, y siendo posible y conveniente, en algur-ro de los abuclos,
hermanos o tíos. Si ambos cónyuges son culpables, los hijos varones
mayores de siete años quedan a cargo del padre y las hijas menores
dc eclad así como los hijos menores de siete años al cuic{ado de ra
madre, a no ser que el juez determine otra cosa. El padre o maclre a
quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de
ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de
pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente irnpecliclo (art.
340 del C.C., aplicable al divorcio por mandato del art. 355 clel C.C.).

Ir) El juez señala en la sentencia la pensión alimenticia que los padres o

uno de ellos debe abonar a los hijos, así como la que el marido dcbe
pagar a la mujer o viceversa (art. 242 del C.C., que conforma la
normatividad sobre la separación de cuerpos y que es de aplicación
al divorcio por mandato del art.355 del C.C.).

G) Por el clivorcio cesa la obligación alimenticia entre mariclo v mujcr.

Si sc declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y er otro
careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o esfuviere
imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesiciades por otro
medio, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la
terccra parte de la renta de aquéI. El ex-cónyuge puede, por causas
graves, pedir la capitalización de la pensión alimenticia y la entrega
del capital correspondiente. El indigente debe ser socorrido po. it
ex-cónyuge aunque hubiere dado motivos para el divorcio. Las
obli¡;aciones a que se refiere este artículo cesan automáticamente si
el alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el cstado
de necesidad, el obligado puede demandar la exoneración y, en su
caso, el reembolso (art. 350 clel C.C.).
 DISOLTJCION Di1l. VINCIILO MAI'RIMONIAL: EL DIVORCIO

I I) Los cónyu¡1cs clivorciados no tiencn derecho a heredar entre sí (art.

353 del C.C.).
I) Si los hcchos que han deterr¡inado el divorcio compronteten
¡yavemente el lcg,ítimo interés pcrsorral del cónyug,e inocentc, cl
jucz podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación
dcl daño nroral (art. 351 clel C.C.).

l6.l 'lenencia del niño y adolescente

]rn relación a los efectos del divorcio (lo que resulta aplicable también a
la separación cle cuerpos), c{ebe tenerse presente lo concernicnte a la tcnencia
dcl niño y adolescerrte.
Asi tcnemos que el Cóc{igo de los Niños y Adolescentes norma lo relativo
a la tcrrencia del rriño y adolescentc en el Capítulo II ("Tenencia del niño y clel
aclolc.scortc") del 'l'ítulo I ("1.a familia y los adultos responsables de los niños
v aclolcsccntcs") ciel l,ibro'|erccro ("Instituciones familiares"), cn los arts. fJ-l
al 87
lrl artículo 81 ciel Cócligo de los Niños y Adolescentes prcceptúa quc
cuarrclo los paclres están separados de hecho, Ia tenencia de los niños, niñas y
adolcscentes sc detcrmina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta
cl palcccr ciel rritio, niña y adolescentc. De no existir acuerdo o si óstc resulta
pcrjuclicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez espccializado, clictando
las mcc.lidas neccsarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia
compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño,
niña o aclolescente.
ljlr cuanto a la variación de la tenencia de niños y adolescentes, el
artículo 82 dcl cóc{igo dc los Niños y Adolescentcs establcce que si resulta
ncccsaria la variación de la tenencia, el Juez ordenará, con la asesoría del
equi po mu Itidisciplinario (que es un órgano auxiliar de la justicia especializada
cn nirlos y adolcscentes y que está conformado por médicos, psicólogos y
asistcrrtes sociales: arl. 119 dc la I-cy Nro.27337), quc ésta se cfectúe en forma
prog,r'csiva de rnancra que no lc produzca daño o trastorno. Sólo cuando las
circulrstarrcias lo amcriten por cncontrarse en peligro su integridad, cl Juez,
por dccisión motivada, ordenará que el fallo se cumpla de inmediato.
lll pacirc o la maclre a quien su cónyuge o conviviente lc arrebate a su
hijo o tlesee que se le reconozca el derecho a la custodia y tenencia, interpondrá
su clcmancla acompañando (scgún el art. 83 del Cóctigo cle los Niños y
Aclolcsccntcs):
- l1l c{ocumento quc lo idcntifique.
- La partida clc nacimiento del mcnor.
- Las pruebas pcrtinentcs.
 MANUAL I)E DIiRI]CIIO DI' FAMII,IA

Iilr caso de no existir acuerdo sobre la tenencia del niño o adolescente, el

Jucz resolverá (debiendo escuchar Ia opinión del niño y tomar cn cuenta la del
aclolcsccntc: art. 85 del Código de los Niños y Adolcscentcs) teniendo cn
cuenta lo sig,uicnte (conforme al art. 84 del Código de los Niños y Adolescentes):

a) lil hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió

mayor tiempo, siempre que le sea favorable.
lr) Iil hiio menor de tres años permanecerá con la madre.
c) Para el que no obtenga la tencncia o custodia del niño, niña o
adolesccnte, debc señalarse un régimcn de visitas.

lin cualquier de los supuestos, el Juez priorizará el otorgamicnto de la

tcncncia o custodia a quien mejor garantice el derecho dcl niño, niña o
adolcscentc a mantener contacto con cl otro progenitor.
l,a resotución sobre tenencia del niño o adolescente puedc ser modificada
por circunstancias debidamente comprobadas. [,a solicitucl deberá tramitarse
corno una nueva acción, la misma que podrá intcrponerse cuando hayan
transcurrido seis meses de la resolución originaria, salvo que estó en peligro
la irrteg,ridad del niño o del adolescente (art. 86 del Código de los Niños y
Adolcscentes).

Se podrá solicitar la tenencia provisional si el niño fuere menor de tres

años y cstuviere en peligro su integridad física, debienclo el Juez resolver en
el plazo dc vcinticuatro horas. En los demás casos, el Juez resolverá teniendo
c-'n cucnta el informe del Equipo Multidisciplinario (que es un órgano auxiliar
dc la justicia especializada en niños y adolescentes y que está conformado por
méc{icos, psicólogos y asistentes sociales: art.149 de la l-ey Nro. 27337), previo
dictamcn fiscal. Esta acción sólo procede a solicitud del padre o la madrc que
no teng,a al hijo bajo su custodia. No procede la solicitud de tenencia provisional
cor¡o medida cautelar fuera de proceso (art. 87 del Código dc los Niños y
Adolesccntes).
lis de dcstacar que, con arreglo a lo previsto en el artículo 160, inciso b),
del Código de los Niños y Adolescentes, corrcsponde al Juez especializado (Juez
de lramilia) el conocimiento del proceso de tenencia dc niños o adolescentes.
l1.l Juez cspecializado (Juez de Familia), para resolver, toma en cuenta las
disposiciones del proceso único establecido en el Capítulo II ("Proceso
Urrico") dellt'ítulo II ("Actrvidad procesal") del Libro Cuarto ("Administración
de justicia especializada en el niño y el adolescente") del Cócligo de los Niños
y Adolcscentcs, en los arts. 164 al'182, y, en forma supletoria, las normas dcl
Cócligo Procesal Civil. Los citados artículos 764 a|182 del Código de los Niños
y Adolcscentes, sobre el trámite del proceso único en que se ventila la tenencia,
prcscribcn lo siguiente:

266
I)ISOI,I]CION DEI, VÑCUI,O MATRIMONIAL: EI, DIVORCIO

La clemanda se presenta por escrito y contendrá los requisitos y

ancxos establccidos en los artículos 424 y 425 clel Códig,o I'rocesal
Civil. No es exigible el concurso de abogados para los casos cle
alimentos. I'ara su presentación sc tiene en cuenta lo dispuesto cn la
Sccción Cuarta (Postulación del proceso") clel Código procesal Civil
(arl 164 del Código de los Niños y Adolescentes). Iil articulo 424
trata, pues, sobre los requisitos de la demanda en general y prescribe
q uc la demanda se presenta por escrito y contendrá: 1 . la dcsig,nación
clcl ]ucz ante quien se interpone; 2. el nombre, datos de idcntidad,
dirección dorniciliaria y domicilio procesal del demandante; 3. el
nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del
delnandante, si no puede comparecer o no comparece por sí mismo;
4. el nombre y dirección domiciliaria del demandado (si se ignora
csta última, sc expresará esta circunstancia bajo juramento que se
cntcndcrá prcstado con la presentación cle la demanda);5. el pctitorio,
quc comprende la cletcrminación clara y concreta de lo que se pide;
6. los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente
en forma precisa, con orden y claridad; 7. la fundamentación jurídica
del petitorio; 8. el monto clel petitorio, salvo que no pudiera
cstablecerse; 9. la indicación de la vía procedimental que corresponde
demanda;10. los medios probatorios;11.lafirma del demandante
a la
o dc su reprcsentante o de su apoderado, y la del abogaclo, la cual
no scrá exigible en los procesos de alimentos (cl Secretario respectivo
certificará la huella cligital del clemandante analfabeto). Por su parte,
el artículo 425 del Cóctigo Procesal Civil regula los ancxos de toda
dcmanda y establece que a ésta debe acompañarse: 1. copia legible
dcl documento de identidad del demandante y, en su caso, del
rcprescntan te; 2, eI documento que contiene el podcr para iniciar el
proccso/ cuando se actúe por apoderaclo; 3. la prueba que acreditc la
representación legal del demandante, si se trata de personas jurídicas
o naturales que no pucden comparecer por sí mismas; 4.la prueba
cle la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administraclor
de bienes comunes, albacea o del tÍtulo con que actue el demandante,
salvo quc tal calidad sea materia del conflicto de intereses y en cl
caso del procurador oficioso;5. todos los medios probatorios destinados
a sustentar su petitorio, indicando con precisión los datos y lo dcmás
que sea necesario para su actuación (a este efecto acompañará por
separado pliego cerrado de posiciones, de interrogatorios pura cáclu
uno de los testigos y pliego abierto especificando los puntos sobre
los que versará el dictamen pericial, de ser el caso); 6. los documcntos
probatorios que tuviese en su poder el demandante (si no se clispusiera
de alguno de estos, se describirá su contenido, indicándose con piecisión
el lugar en que se encucntran y solicitándose las medidas peitinentes
para su incorporación al proceso).

267
 MANllAl. DI DITRECIIO I)E ITAMILIA

Ilccibida la clcrnanda, cl Juez la calil'ica y pueclc declarar su iuadmi-

sibiliclac{ o ir.nprocedencia de conformidad corl lo estable-ciclo en los
artícnlos 126 y 427 c-lcl Código I'rocesal Civil (art. 175 del Código dc
los Niños y Aclolescentes). El artículo 426 de| Códig,o Proccsal Civil
-l
serfrala: A. quc el Jucz declarará inadmisible la demanda cuando: .

no teng,a los requisitos legales; 2. no se acompañcn los anexos

exigidos por ley; 3. el petitorio sea incompleto o impreciso; o 4. la vía
proccclimental propuesta no corresponda a la naturalcza del petitorio
o al valor dc óste, salvo que la ley permita su adaptación; I3. que cn
cstos casos el Jucz orderrará al demanclante subsane la omisi<in o
clcfccto cn un plazo no mayor de diez días; y C. que si el demandante
no curnpliera con lo ordenado, c[ Jucz rechazará la demarrcla y
orclcnará el archivo del expediente. Por su parte, el artículo 427 del
Cóc1igo Irrocesal Civil preceptúa: A. clue Juez declarará im¡rrocedcnte
la c-lcmanda cuando: 1. el demandante carczca cviclentcmelrtc dc
Iegitimiclad para obrar; 2. cl demandante carezca nranifiestamente
cie irrterés para obrar; 3. advierta la caducidad clel derecho;4. carezca
dc compctencia; 5. no exista conexión lógica entre los hechos y el
petitorio; 6. el petitorio fuese jurídica o físicamente imposible; o 7.
contcnga una irrdebida acumulación de pretensiones; I3. que si el Juez
estimara que la demanda es rnanifiestamente improcedente, la declara
así cle plano cxpresando los funclametrtos de su decisiór'ry devolviendo
los anexos; C. que si la resolución que declara la improccdencia fuese
apclada, el Juez porrdrá en col.tocimicnto tlel demandado el rccurso
intcrpucsto; y D que la resolución superior que resuelva en clefinitiva
la inrprocedcncia, produce efectos para anrbas partes.
Ill dcmarrdarrte puecle modificar y ampliar su dcmanda arrtes clc que
ósta sea rrotificada (art.166 del Código de los Niños y Adolesccntes).

l.uc¡;o de interpuesta la demanda, sólo pueden ser ofrecidos los

meclios probatorios de fecha posterior, los referidos a hechos nuevos
y aqucllos scñalaclos por la otra parte en su contestacrón de la dcmanria
(arl.167 clel Cóclig,o dc los Niños y Adolescentes).
Adnritida la clemanda, elJuezdarápor ofrecidos los medios probatorios
y c<lrrerá traslado cle ella al clemandado, cono conocimiento dcl
lriscal, por el término perentorio de cinco clías para queel c{emandado
la contcste (art. 168 clel Cóclig,o de los Niños y Adolescentes).
I-as tachas u oposicioncs (cuestiones probatorias) que se formulen
debelr acreditarse con medios probatorios y actuarse durante la
audier.rcia única (art. 169 dcl Código cle los Niños y Aclolescentes).
Contestada la c-lemanda o transcurrido el término para su contcstación,
cl Jucz fijará una fecha inaplazablc para la audiencia. Esta clcbc

268
DTSOLI]CIÓN DEI, VÍNCTN,O MA'I'RIMONIAT,: EI, DIVORCIO

realizarsc, bajo responsabilidad, dcntro de los diez días siguientes

de recibida la dcmanda, con intervenciólt del Fiscal (art. 170 ctel
Código de los Niños y Adolescentes).
lniciada la audiencia se pueden promover tachas, exccpciones o
clefensas previas que serán absueltas porel clemandante. Seg,uidamente,
se actuarán los medios probatorios. No se admitirá reconvención.
Concluida su actuación, si elJuez encucntra infundadas las excepciones
o defensas previas, cleclarará saneado el proceso y scguidamentc
invocará a las partes a resolver la situación del niño o adolescente
conciliatoriamente. Si hay conciliación y ésta no lesiona los intereses
dcl niño o dcl adolcscente, se dejará constancia en acta. Itsta tendrá
cl misrno efecto de sentencia. Si durante la audiencia única el
clcmanclado aceptara la paternidad, el Jucz tendrá por rccorrociclo al
hijo. A este efecto enviará a la Municipalidad quc corresponda, copia
certificada de la pieza judicial respectiva, ordenando la inscripción
dcl rcconocimiento en la partida correspondiente, sin perjuicio de la
continuaciórr del proceso. Si el demandado no coltcurre a la audicncia
única, a pcsar de habcr siclo emplazado válidamcntc, el Jucz dcbc
scntcnciar cn el mismo acto atcndiendo a la prueba actuada (art.777
clel Cócligo de los Niños y Adolescentes).
Si no pudiera concluirse la actuación de las pruebas en Ia audiencia,
scrá continuada en los días succsivos, sin exceder dc tres días, a la
misma hora y sin necesidad de nueva notificación (art. 172 del
Códig,o de los Niños y Adolescentes).
A falta de conciliación y, si producida ésta, a criterio delJuez afectara
los intereses del niño o del adolescentc, éste fijará los puntos
controvertidos y determinará los que serán materia de prueba. Iil
Jucz puede rechazar aquellas pruebas que considcrc inadmisiblcs,
impertinentes o inútiles y clispondrá la actuación de las cuestioncs
que sobre esta decisión se susciten, resolviéndolas el'r el acto. Deberá
también escuchar al niño o al adolescente. Actuados los mcdios
probatorios, las partes tienen cinco minutos para que en la misma
audiencia expresen oralmente sus ale¡;atos. Conccdidos los aleg,atos,
si los hubiere, cl Juez rcmitirá los autos al Iriscal para que cn cl
tórmino de cuarenta y ocho horas emita ciictamen. Dcvueltos los
autos, elJuez, en igual término, expedirá sentencia pronunciándose
sobre todos los puntos controvertidos (art. 173 del Código de los
Niños y Adolescentes).
El Juez poclrá, en dccisión irrapelable, cn cualquier estado del
proceso, ordenar de oficio la actuación de las pruebas que consiclerc
nccesarias, mediante resolución debidamente fundamentada (art.
"174 del Código de los Niños y Adolescentes).
 MANI.]AL DE DI]RECI]O DE I]AMII.IA

l,uego de contestada la demanda, elJuez, para mejor proveer, podrá

solicitar al equipo técnico un informe social respecto de las partes
intervinientes y una evaluación psicológica si lo considera necesario.
Lcrs encarg,ados de realizar el informe social y la evaluación
psicológica clcben evacuar su informe dentro del tcrcer día, ba¡o
rcsponsabiliclacl (art. 175 del Cócligo de los Niños y Adolescentcs).
T,as mcdidas cautelares a favor del niño y del adolescentc se rigen
por lo dispuesto en el Códi¡io de los Niños y Adolescentes y en cl
'l'ítulo Cuarto ("I'roceso cautelar") de la Sccción Quinta (Procesos
contenciosos") del Código I'rocesal Civil (art. 176 del Cócligo de los
Niños y Adolcscentes).
Iin resolución dcbiclamente fundamentada, el luez dictará las
mcdidas necesarias para proteger el derccho del nirlo y dcl
aclolescente. Ill fuez adoptará las medidas necesarias para el ccse
inmediato de actos que produzcan violencia física o psicológica,
intimic{ación o persecución al niño o adolescente. El Juez cstá
facultado en estos casos incluso para clisponer el allanamiento clel
clomicilio (art.777 del Código de los Niños y Adolescentcs).
l-a rcsolución que dcclara inadmisible o improcedente la demanda
y la sentencia es apelable con efecto suspensivo, clentro de los tres
días de notificada. Las decisiones adoptadas por el Juez durantc la
audiencia son apelables, sin efecto suspensivo y tienen la calidad de
diferidas (art. 178 del Código de los Niños y Adolescentes).
Cor-rccdida la apelación (con efecto suspensivo), el auxiliar jurisdiccional,
bajo responsabilidad, enviará el expediente a la Sala de Familia
dentro clel segundo día de concedida la apelación y la adhesión err
su caso. I{ecibidos los autos, la Sala los remitirá en el clía al }riscal
para que emita dictamen en el plazo dc cuarenta y ocho horas v
scñalará, dentro dc los cinco días siguientes, la fccha para la vista cle
la causa. Sólo excepcionalmente las partes podrán alcgar hcchos
rlucvos, ocurridos después dcl postulatorio. I-a Sala rcsolverá dentro
dc los tres días siguientes a la vista de la causa (arl. 179 del Código
dc los Niños y Adolcscentcs).
Las acciones para la defcnsa de los derechos dc los niños y los
adolescentes que tengan carácter de difusos, ya sean individualcs o
colcctivos, se tramitan por las reglas establecidas en el Capítulo II
("Proceso Unico") del.I'ítulo II ("Activiclacl procesal") del l-ibro Cuarto
("Administración de justicia especializada en cl niño y cl adolescente")
del Código dc los Niños y Adolescentes. Puedcn demandar acción
para proteger estos derechos los padres, los responsables, eI Milisterio
Público, el defensor (del niño y del adolescente), los Colegios

270
 DISOI,I TO(1N D t.]I. VÍNC[] LO MA'f RIMONIAI,: F]I. DIVO RCIO

Profcsionales, los Cenh'os Educativos, I-os Municipios, los Gobiernos

Ilcgionales y las asociaciones quc tengan por fin su protección (art.
180 clcl Código cle los Niños y Adolcscentes).
- Para el dcbiclo cumplimicnto de sus resolucioncs, el Juez puedc
imponer los siguicntes apercibimientos: a) multa de hasta cinco
uniclar"-les de referc¡rcia procesal a la parte, autoridad, funcionario o
pcrsonal; b) allanamiento del lugar; y c) detención hasta por
vcinticuatro horas a quicnes se resistan a su mandato, sin perjuicio
de Ia acción penal a que hubiere lugar (art. 181 del Código de los
Niños y Adolcscerrtes).
- 'fodas las cucstiones vinculadas a los procesos en materias de contenido
civil en las que intervengan niños y adolescentes, contempladas en
el Código clc los Niños y Adolescentes, se regirán supletoriamente
por lo clispuesto en cl Código Civil y en el Cócligo Procesal Civil
(art. 182 del Códig,o de los Niños y Adolescentes).

16.2 Régimen de visitas respecto del niño o adolescente

[.o conccr¡ricnte al régimen de visitas rcspecto del niño o adolescente sc
halla nornrado en el Capítulo III (Régimen de visitas") del Título I ("I-a familia
v los adultos rcsponsablcs de los niños y adolescentcs") del Libro T'ercero
("lrrstituciorres fan'riliares"), en los arts. 88 al 91.

Según el artículo 88 dcl Código de los Niños y Adolesccntes, los padres

clue no cjerzan la patria potestacl tiencn derecho a visitar a sus hijos, para lo
cualclcbcrán acrcditar con prueba suficienteelcumplimiento o la imposibilictad
clcl cumplirniento de la obligaciórr alimentaria. Si alguno de los padres hubiera
falleciclo, sc encontrara fucra dcl lugar clel domicilio o se dcsconociera su
paradcro, podrá solicitar el régimen de visitas los parientes hasta el cuarto
gratlo dc consang,uinidad dc dicho padre . ElJuez, respetando en 1o posible el
acuerdo de los padres, dispondrá un régimen de visitas adecuado al principio
rlcl irrtcrós superior clel niño y del aclolcscente y podrá variarlo de acuerdo a
las circunstancias, en rcsguardo de su bienestar (art. 88 del Código de los
Nirios y Adolescentes).
lrl paclrc. o la madrc que haya sido irnpedido o limitado de cjercer el
tlcrccho de visitar a su hijo podrá interponer la demanda corrcspondiente
aconrpañando la partida de nacimicnto que acredite su entroncamiento. Si el
caso lo rcquicrc poclrá solicita¡ un régintcn provisional (art. 89 clel Cócligo de
los Niños y Adolcscentes).
Ill régimen de visitas dccretado por el Juez pocirá extenderse a los parientes
hasta cl cuarto grado de consanguinidacl y segurrdo de afinidad, así como a
tr:rceros no parientes cuanclo el interés superior del niño o del adolescente así
lo justifique (art. 90 clcl Código de los Niños y Adolescentes).
 MANIIAL I)L DERIICIIO DE ITAMII-IA

lllincumplimienLo clel régimerr de visitas cstablecido judicialmente

dará lugar a los apremios cle ley y err caso cic resistencia podrá origirrar la
variación cle la tcnerrcia. La solicituci dc variaciórr clcberá tramitarse como una
nLrcva acciór.t ante cl Juez que conoció del primer proceso (art. 91 clcl Cócligo
de los Niños y Adolescentes).

lis dc resaltar que, de acucrdo a lo normado en el artículo 160, inciso c),

clcl Códi¡;o de los Niños y Adolesccrrtes, corresponc-le al Juez cspccializaclo
$uez ctc Irarnilia) cl conocimiento del proceso referido al régimen tlc visitas tle
niños o aclolcsccntcs. El Juez especializado (|ucz clc I'-amilia), para resolver,
loma cn cuenta las clisposiciones deI proceso único establecido elt el Capítulo
ll ("I'roccso Urrico") tlcl Título II ("Actividacl proccsal") del Libro Cuarto
("Arlrninistración de justicia especializac{a en el niño y cl aclolcscentc") del
Cóctigo dc los Niños y Adolescentes, en los arts. 164 al 182, t1 , cll forma
suplctoria, las normas ctel Código Procesal Civil. Los citados artículos.l 6'1 al
1fJ2 dcl Códig,o ele los Niños y Adolescerrtes, sobrc el trámitc del procestr
único cn que sc ventila el régimen de visitas, han sido expuestos en el punto
antcrior, por lo que nos remitimos a lo señalado en é1.

272
 , Capítulo XI', ,

FITIACIÓN MATRIMONIAT
I. GENERAI,IDADES
Iin principio, y conlo lo hace notar Prayones, "... la filiación es, en sentido
amplio, la relación natural de descendencia entre varias personas, de las cuales
urras engenclran y otras son engendradas; pero, en el sentido más limitado, se
elrtiendc por filiación la relación existente entre dos personas de las cuales una
es padrc o nradre dc la otra..." (PRAYONIS; citado por ARIAS, 1952:372-313).

r\rias puntualiza que "la filiación crea un estado civil, relaciones de

fanrilia, y, por consecuencia, derechos y obligaciones vinculadas a ellos; sobre
todo, dc alimentos y hereditarios" (ARIAS,7952'.31,2).
lJarbero refiere que:

" ...'Filinción ' es, antetodo, 'el hecho' de la generación por nacimiento de
una persona, llamada 'hijo', de otras dos personas a quienes se llama
p roge ni tores'; indica luego tambi én la' relqción jurídica' que media entre
'

progettilores' e'lújos'.
'

(...) Desclc el punto c{e vista natural, este hecho es siempre idéntico, y se
compone de clos momentos, la'concepción'y el'nncirniento'; desde el
punto de vista jurídico, tiene distinta relevancia según que ocurra sobre
la base del matrimonio o independiente de é1. Esa distinta relevancia se
expresa en la clistinción primaria de la filiación en dos especies: filiación
Iegítinn y filiación tnturnl" (BARBERO,7967,Tomo II: 105).

Barbero agrega que:

"Mcdiante la filiación legítima (rnatrimonial), la familia que comenzó
con los'cónyuges', se acrecienta con la'prole'.

(...) Para que haya 'filiación legítima', es necesario y suficiente que de los
clos momentos constitutivos c-le tal fi-liación corno hecho natural, concepción
y r-racimiento, el printero sen obrs de los cónyuges inchtso nntes del nmtritttottio,
y qtrc el scguttdo oütrra durante o Llespués del nntrimonio.

275
 MANIIAL DE DIiRllCrlO i) 11 ITAMILIA

No es necesario que también la concepción caiga durantc el matrimonio,

basta que sca obra de aquellos entre quienes el matrimonio está en curso
(o bien, haya sido ya disuelto) en el momento del nacimiento. Es verdad
q uc el1 cste caso el mariclo puede desconocer más fácilmente su paternidad,
no sicndo és ta considerndn, sino precisnntente en defecto de su Llescorrttchniertlo,
allí donde, en cambio, si ocurre también la concepción dentro clel
matrimonio, la patcrnidad del marido es legnlnrcnte considerndo y no
puede ser desconocida más que en circunstancias singulares; pero no hay
quc confundir la 'legitimidad en sí misma' con su 'declaración de ccrteza':
para que [a haya, es suficiente (...) que en el matrimonio celebrado caiga
cl hecho del nacimiento, siempre que la concepción haya sido obra de
los cónyuges, aunque con anterioridad al matrimonio; no se la presume,
err cambio, aunque de hecho exista, si tampoco la época de la concepción
cac dentro del tiempo en que estuvo en acto el matrimonio" (IIARBEIIO,
1967,'l- omo II: 106-107).

Para Valverde y Valverde:

"...l a.filincióri (...) (es) considerada como relación de parentesco existente

entre la prole y sus progenitores. Ilsta filiación, (...).o es otra cosa que la
gcneración (...).
La filiación (...) es un estado civil del hijo con relación a su padre o a su
madre, de donde se derivan como recíprocos los dos estados de
paterniclad y maternidad, el primero de ellos que es el estado civil del
padre respecto del hijo engendrado por é1, y el segundo, que es el estado
civil de la madre respecto de los hijos que ha dado a luz" (VALVERDE
Y VALVERDE,1,926, Tomo IV:405).

Suárez Irranco enseña que:

"La filiación es un estado jurídico que la ley asigna a determinada
pcrsolla, como consecuencia de la relación natural de procreación que la
liga con la otra. Es un estado social en cuanto se tiene con respecto a otra
u otras personas; es un estado civil, por cuanto implica la situación
juríclica del hijo frente a la familia y a la sociedad, lo cual determina su
capacidad para el ejercicio de ciertos derechos y el cumplimiento de
dctcrminadas obligaciones. Indistintamente, los hijos matrimoniales y
extramatrilnoniales son sujetos de derechos personales y patrimoniales,
reg,lamcntados de manera minuciosa por la ley; unos se derivan de la
autoridad paterna, como los de crianza, educación y establecimiento, y
otros de la patria potestad al tutelaje de sus bienes y a la representación
dc su persona; todos estos derechos imponen correlativamente las
obligaciones de respeto, obediencia, socorro, todo lo cual (...) es la
consecuencia del estado que surge de la relación paterno-filial. En virtud

276
 FILIACION MATRIMONIAI,

de las rclaciones familiares originadas en la filiación, las normas que la

rcglamentan son de orden público, no susceptibles de ser moclificadas
por la voluntad contractual" (SUARIIZ FRANCO,2001, Tomo II:4).
I'or su parte, López dcl Carril manificsta lo siguiente respecto dc la filiación:
"... No existe un cabal y ceñido concepto cle lo que es filiación pues para
algunos es un hecho, sin determinar si ese hecho es biológico o jurídico;
ottos sc pliegan al concepto de que se trata de un hecho jurídico, olvidando
que se trata fundamentalmente de un hecho biológico, otros confunden
filiación con parentesco, y omiten que éste es la resultante del hecho
biológico y no su antecedente; otros lo ven como un 'status' y olviclan
que óste es el resultado del emplazamiento preciso en el carácter de
padre e hijo; y finalmente otros lo vcn como un hecho natural, regulado
por el l)erecho como un hecho jurídico, pero olvidan la conversión en
un acto juríclico.
Nuestro pensarniento con respecto al concepto de filiación es que ósta es
la relación biológica que une a una persona con el padre que lo engerrdró
y con la madre que lo alumbró. Importa desde el ángulo biológico un
hecho de la naturaleza, quc por sí solo implica un emplazamiento
natu ral en el carácter y condición cle hijo y padre y madre, cuya posición
posterior es regulada por el Derecho. Afirmamos que, por razones
biológicas todas las personas tienen un padre y una madre, aún cuando
éstos fuesen desconocidos, es decir no se sepa quienes son el padre y/o
la madre. Y sostenemos esto porque es un hecho de la naturaleza,
mcdiante una acción del hombrc, que es la causa productora de derechos
y obligaciones, como son los que se derivan desde la concepción cn cl
seno materno, (...) ya que es un suceso que ocurre en el mundo de nucstras
pcrcepciones, por efecto inmediato de Ia voluntad del hombre..." (LOPEZ
DEt, CARRIL, "1984: 4'1,5-416).

Irspín Cánovas indica sobre el particular lo siguiente:

"... Si la relación de paternidad o maternidad, aisladamente considcrada,
nos muestra la relación de filiación entre el padre o la madre y el hijo, una
consideración completa de la relación de filiación, deberá comprender
tarrto la paternidad como la matemidad y por tanto será un noción más
compleja (la filiación), que podríamos definir como la relación existente
entre una persona de una parte, y otras dos, de las cuales una es el padre
y otra la madrc de la primcra.
Conformc a esta consideración completa de la relación de filiación
descubrimos en la misma un doble elemento, maternidad y paternidad.
l,.n principio, parece evidente que ambos elementos deberían y podrían
probarse para poder afirmar la existencia de una relación completa cle

277
 MANT]AL DE DERECHO DE ITAMII,IA

filiación. I-a maternidad, resultará del hecho del parto de una mujer y de
la identidad del r-racido de aquel parto con el que pretenda demostrar su
rclación de filiación respecto a la misma. [,a paternidad deberá probar
que un hombre determinado ha sido el autor del embarazo de la madrc,
por lo que es natural que la paternidad presuponga que se conoce ya la
filiación materna, salvo el caso de confesión de paternidad sin revelar el
nombre de la madre.
Maternidad y paternidad, son, pues, los dos elementos en que se basa la
relación de filiaciór-r..." (ESPIN CANOVAS,1956, Volumen IV: 208).

Ripert y lloulanger refieren que "... la filiación tomada en el sentido

natural del término , es la descerñencin en línen directn; comprende toda la serie
de intermediarios que vinculan a una persona determinada con un antepasaclo,
por más alejado que sea éste; pero en el lenguaje clel derecho, la palabra ha
tomado un sentido mucho más estrecho y significa exclusivamente ln relnciótt
inntcdintn del pnLlre o ln ntndre con eI lijo. La relación de filiación toma los nombrcs
de pnlernirlnd y nraternidnd según se la mire del lado del padre o de la madre"
(RIPIIRI'; y BOULANGER, 1963, Tomo II, Volumen I:465). "La filiación puede
definirse entonces como la relaciótt que existe entre dos persoilas de Ins unles unl
es al pndre o In ntndre de ln otrn" (RIPERT; y BOULANGER, 1963, Tomo II, Volumen
I:465).

Ripert y Boulanger, en lo que atañe a la filiación legítima (o filiación

matrimonial), estiman que "la filiación es legítinn cuando el padre y la madre
del niño han constituido una familia por el nntrinronio y el hijo ha sido concebído
o por lo menos ha nacido durante ese matrimonio" (RIPERT; y BOULANGER,
1963,'l'omo [I, Volumen I: 465).
Arias, sobre la materia, asevera que "... del matrimonio, unión sexual
lícita, deriva una descendencia cuya filiación, desde luego, ha dc llamarse
lcg,ítima (ma trimonial)" (ARIAS, 7952: 372).
I)icho autor añade que "para que la filiación del hijo sea legítima se requiere,
en principio, que exista matrimonio, que la concepción se haya producido
dentro de é1, y que el hijo sea obra del marido" (ARIAS, 1.952:372).
Cánovas clestaca que:
.lrp*
" ... La filiación legítima es la procedente del matrimonio, es decir, la
procreada dentro del matrimonio. Se basa, pues, en la concepción dentro
del matrimonio, y su prueba resulta del conjunto de las siguientes
circunstancias o presupuestos de la misma:

1.' Matrimonio de los padres.

2.o Concepción durante el matrimonio.

278
 FII,IACION MA'IRIMONIAL

3." Maternidad o filiación del hijo respecto de la esposa.

4.'' ldcntic]ad del hijo con el nacido de la esposa.
5.o ['aternidad o filiación el hijo respecto del marido" (ESPIN CANOVAS,
1956, Volumen IV: 277-272).

[.o concerniente a la filiación matrimonial se encuentra contemplado en

el 'l'ítulo I ("Filiación matrimonial") de la Sección Tercera ("Socicdacl paterno
- filial") clel Libro III ("Derecho de Familia") del Código Civil.

2. PRtsSUNCIÓU NN PATERNIDAD
lll artículo 361 del Cóctigo Civil trata acerca de la presunción de paternidad
y establcce claramente que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de
los trescicntos días siguientes tiene por padre al marido.

Al respecto, Ilipert y Boulanger anotan lo siguiente:

"['ara tener el carácter de legítimo (matrimonial), un hijo concebido o
naciclo clurante el matrimonio, debe tener por padre al marido de la
rnadre (...).
I'cro existe una gran dificultad diríamos casi una imposibilidad de prueba.
rrqui (...) para favorecer la legitimidad (...) (se) establece una presrrnción
le gnl. (...)'EI lijo concebido durnnte el matrhnonio tiene por pndre nl tttnrido' o
scgún la fórmula latina: Pnter es est qtrem nLLptrlc denrcstrutt.
Scgún cl efccto normal cle las presunciones (...) el hijo está dispensndo de
presentnr unnprueba dirccto de sufihnciórtpatenn. Cuando la filiación materna
cstá cstablecida, Ia filiación paterna se encuentra demostrada al mismo
tiempo. No hay necesidad de buscar al padre: es el marido de la madre.
( ) La presunción (...) r" funda sobre dos presunciones de hecho: Ia
prcsunción de que en la época de la concepción, existían relaciones
scxuales entre los esposos que estaban ligados entre sí por la obligación
legal de cohabitación; y la presunción de que la mujer respetó la obligación
legal de fidelidad. Se vincula de esta manera, alos efectos tlel tnntrinrcnio.
Procede cle la idea seg¡n la cual el matrirnonio normalmente trae aparejada
la cjecución de las obligaciones que errgendra. Dejando de ser una simple
regla de prueba, forma parte integrante de la organización jurídica del
matrimonio. Así se explica además lafuerza singular de que está provista"
(ltlPI:R'l; y BOULANGER,1963, Torno II, Volumen I:479-480).
llaqueiro Itojas y Buenrostro IJáez, sobre el tema, hacen estas precisiones:

"... En esta filiación (matrimonial), los hijos de una mujer casada gozan
dc la presunción de que su padre cs el marido de su madre. Esta prcsunción

279
 MANUAI, DE DI]RIICFIO DE FAMII,IA

sc) conoce por su nombre latino de pater is est qtent iluptiña tletttostrnt, q]uc
se resume cn los siguientes términos: es el padre el que el matrimonio
inclica, o sea el rnarido de la madre en el rnomento clel ¡racimiento.'I'al
prcsunciórr se fundamenta en clos supuestos:
1. I-a ficiclidad de la esposa, consistente en no tener relaciones sexuales
con otros hombres; sólo con su marido.
2. I-a aptitud del esposo para engendrar.
Dc aquí que en la filiación legítima se suponga que el hijo naciclo de una
pareja unida en matrimonio y cuya concepción tuvo lugar rnientras
existió el estado matrimonial, como resultado de las relaciones sexuales
entre los cónyuges, sea el hijo de ambos" (IIAQUEII{O ROJAS; y
BUIjNROS'IRO BAEZ, 1994: 182).

3. PRESUNCIÓN OE FILIACIÓN MATRTMONIAI,

Según el artículo 362 del Código Civil, que versa sobrc la presunción de
filiación matrimonial, el hijo se presunre matrimonial aunque la madre declare
que no es de su marido o sea condenada como adúltera.

4, CONI'ESTACIÓN DE I,A PATERNIDAT)

Itipert y Boulanger dicen del desconocimiento (contestación) de la
patcrrridad que "... se llan.ra 'descottt'tciniettto' a la acción que tiene como fin
lncer caer ln prestLttciórr da ¡tntenndnd estnblecidn cotttrn el nmrido en caso que éste
no pueda scr el padre clel hijo" (RIPERT; y )SOULANGER, 1963, To¡lo II,
Volumcn I:497).
Al rcspecto, Barbero apunta lo siguiente:
",..81 'descottociniettto'
es necesario alefecto derentLtuerunnanlidnd(que
es solamente la 'paternidad') legolmcnte ntribuídy pero que renlmente fnltn;
de aquí que esté sujeto a breves plazos de decadencia y no competa más
que al titular cle la cualidad clesconocicla (sólo en caso de su muerte
antes clel cumplimiento clel plazo de decadencia están legitimados para
obrar los descendientes y los ascendientes de él).
()
Las acciones de'desconocimiento atañen (...) solamente a la'paternidad'.
(...) Cuandoz pu€s, una'paternidad'es legalmetrte ntribuidn a una persona
que cree o sabe que no la tiene, esa persona puede renwoerla mediante la
acción de 'descottocinietúo' de ln pnternidod'; pero ello no sin oportunas
Iimitaciones y cautelas, encaminadas a evitar que se presente, por otra

280
 IJII,IACION M A'f I{IMONIAI,

partc, Ia posibilidacl de inconvenicntes por los que se ha re-'curriclo a la

atribución le¡',al de Ia paternidad sin indagación y en vía puramcnte
prc-'suntiva. Esta acción se manifiesta diferentemente según la época de
la conccpción.

n) Cuando el'tiempo de la concepción' cac antes del matrirnonio, /¿i

ndtttisiótt del Llascottocintiettto es ln rcgln, ln rtcgtttiun cs ln excepción; es
dccir, pucde lttcérsalos sietttpre, t etcepcirín dc los tlos cnsos (...) cic la
gravidcz por partc del marido con anterioridad al matrirnonio, y de
dcnuncia dcl nacimiento efectuada por ó1, o por un procurador
cspt'cial suyo (...).
b) (luanclo el 'ticrnpo de la concepción' cae clurante el matrimon io,ln re gln
es In ne gntion t¡ ln etcepciótt es ls nrlntisión; es decir, el desconocimiento
tto pttcdc ttttttcn cfectttnrse tttos qtte cil esos c/1sos, que, concretamentc, en
cl 'ticmpo cle la concepción'el marido haya estado: 1") cn la
irrrpttsibilitlntl físicn de colutbitnr cort h nutjer, por lejanía u otro hccho
(pcrmanerrcia en hospital, reclusión , elc.);2") legolrrrcnte sepnrodo d.e
la r.nujer, incluso por efccto de providencia temporal (ejernplo,
scparación provisional ordel.rada en pcnderrcia del juicio de nulidad
del nratrimonio...), sin que haya habido reunión entre los cónyuges,
aunquc sólo sea ternporal; 3") afectado por inrpttlentirr gerrernrrtli uel
cocrnuli;4") la rnujer haya cometido adulterio y haya ocultado al
nrarido tanto la propia gravidez, como el nacimiento del hijo (caso
en el cual se aclmite luego al marido a probar toda otra circunstancia
tcndicnte a excluir su paternidacl...)
I-a sola declaración dc la maclre no cxcluye la paterniclad, ya porque
tampoc<t ella puede saber quién ha sido el autor de su concepción,
ya, sobre toclo, porque su declaración puede ser movicla por fines
cluc nac{a tengan que ver con la certificación de la verdacl...,,
(BAIIBERO, 1967, T omo II: .l 11-114).
llarbcro scñala también lo siguientc:
"... La acción (de clesconocimiento dc la paternidad), en vida del mariclo,
no pucde promoverla más quc él; pcro si muere sin promoverla antes
quc har,'¿ tralrscurriclo el plazo de prcscripción, son admiticlos a
pronrovcrla los clcsccndientes y los ascendientes (no los herecleros como
talcs), para los cuales corrc el nucvo plazo (...) a partir de la muerte del
mariclo, salvo que haya muerto antes del nacimiento del hijo (llamado
'hijo póstu'ro'), caso en el cual comie.za a correr, sin posibilidad de
otras variedades, desde el nacimiento del hijo (...).

(...) I-egitimacla pasivamente, esto es, contra la cual debe proponerse la

acciól.r (de desconocir-niento de la patemidad), es la misma persona cuya

281
 MANUAL DE DEREC}IO DE FAMII,IA

caliclad de hijo se desconoce; y estará en juicio por sí misma o con la

asistencia, o con la representación, de un curador nombrado al efecto
por el tribunal, según que sea, respectivamente, mayor de edad,
inhabilitado y emancipado, o menor o declarado en interdicción (...). No
sc prevé el caso cle que el hijo haya muerto, caso que puede perfectamente
interesar, si lmy descendientes, En nuestra opinión, debe resolvérselo en el
sentic{o de la proponibilidad de la acción, en contradictorio con los
desccndierrtes cle él en litisconsorcio.

Al juicio se dcbe llamar a la madre, aunque sea ella litisconsorte necesaria

(...); pcro si estuviese ya muerta (.,..) hay que reconocer aquí que no hay
nccesiciad de otra integración del contradictorio.

Si cl juicio ha comenzado sin llamamiento en causa de todos aqucllos

que son litisconsortes necesario, la opinión más autorizada es que basta
i¡;uahnente para impedir la decaciencia, salvo su integración, en un
segundo momento, para la validez de la clecisión" (BARI3llIlO, 1967,
'fomo II: 114-115).

I)e acucrclo a lo normado en el artículo 363 del Código Civil, el marido

quc no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo:
'él
1. Cuando hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días
:?., siguientes al de la celebración del matrimonio.
2. Cuando sea manifiestamente imposiblc, dadas las circunstancias,
que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintiún
días dc los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo.

3. Cuando está judicialmente separado durante el mismo período

indicado cn el inciso 2 (citaclo precedentemente), salvo que hubicra
cohabitado con su mujcr en ese período.

4. Cuando adolezca de impotencia absoluta.

5. Cuando se demuestre a través de la prucba del ADN u otras pruebas
cle validez científica con igual o mayor grado de certeza que no
existe vínculo parental. El Juez desestimará las presunciones de los
incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética
u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.
l-a acción contestatoria debe ser interpuesta por el marido denho del
plazo cle noventa días contados desde el día sig,uiente de su regreso, si estuvo
ausentc (arl. 364 del C.C.).
Es de destacar que no se puede contestar la patcrnidad del hijo por
naccr, conforme lo establece el artículo 365 dcl Código Civil.

282
 IIII-IACION MATRIMONIAI,

I)e acuerdo a Io normado en el artículo 366 dcl Código Civil, el marido

no puede contestar la paternidad del hijo que alumbró su mujer en los casos
clcl artículo 363, incisos 1 y 3, de dicho cuerpo de leyes (vale decir, cuanclo el
hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes al de la
celcbración del matrimonio, y cuando el marido está judicialmcnte separado
clurante el período de los primeros ciento veintiún días de los trcscientos
antcriores al del nacimiento del hijo, salvo que hubiera cohabitado con su
rnujcr cn csc pcríotlo):

1. Si antes del matrimonio o de la reconciliación, respectivamente, ha

tenido conocimicnto del embarazo.
2. Si ha admitido expresa o tácitamente que el hijo es suyo.
3. Si el hijo ha muerto, a menos que subsista interés lcgítimo cn
esclarecer la relación paterno-filial.

La acción para contcstar la paternidad corresponde al marido. Sin

cmbargo, sus herederos y sus ascendientes pueden iniciarla si él hubiese
mucrto antcs de vencerse el plazo señalado en el artículo 364 del Cócligo Civil
(cual cs c1c noventa días contados desde el día siguiente del parto, si estuvo en
cl lug,ar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausentc), y, en todo
caso, continuar el juicio si aquél Io hubiese iniciado (art.367 clel C.C.).

l-a acción contestatoria de la paternidad puede ser ejercida por los

ascendientes del marido, en los casos de los artículos 43, incisos 2y 3,y 44,
incisos 2 y 3 (vale decir, si fuese incapaz absoluto el marido por encontrarse
por cualquier causa privado de discernimiento, o por ser sordomudo, ciegosordo
o ciegomudo sin que pueda expresar su voluntad de manera indubitable; o,
también, si el marido fuese incapaz relativo por ser retardado mental o por
adolecer de cleterioro mental que le impide expresar su libre voluntacl). Si los
asccndientes del marido ejercen la acción contestatoria de la paternidad,
pucclc hacerlo el marido dentro de los noventa días de cesada su incapacidad.
Así 1o autoriza el artículo 368 del Código Civil.
La acción contestatoria de la paternidad se interpone conjuntamcrrtc
contra el hijo v la madre, opservándose en su caso, lo dispuesfo en el aftículo
606, inciso 1, cicl Código Civil (art. 369 del C.C.), conforme al cual se nombrará
curador especial cuando los intereses de los hijos estén en oposición a los de
sus padres quc ejcrzan la patria potestad.

Iir-r cuanto a la carga de la prueba en la acción de contestación de la

paternidad, el artículo 370 del Código Civil prescribe lo siguiente:
- La carga de la prueba recae sobre el marido en los casos del artículo
363, incisos 2y 4, del Código Civil, o sea cuando sea manifiestamente
imposible, dadas las circunstancias, que el marido haya cohabitado

283
 MANtIAL DIr DIIRECIIO DI1FAMILIA

con su muier en los primeros ciento veintiún c{ías cle los trescientos
antcriorcs al del nacimiento del hijo, y cuanclo el marido adolezca
dc inrpotcncia absoluta.
- lr¡r cl caso del inciso 1 del artículo 463 del Código Civil (según el
cual cl mariclo quc no sc crea padre dcl hijo de su n'rujcr puede
ncgarlo cuando el hijo nace antes c{e cumpliclos los cierrto ochenta
días siguicntes al de la celebración del matrimonio), el marido sólo
está obligaclo a presentar las partidas de matrimonio y la copia
ccrtificacla de la partida de nacimiento.

- Irn el caso del inciso 3 del artículo 363 clel Cócligo Civil (conforme al
cual cl marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede
negarlo cuando está judicialmentc separado duraute el período cle
los primcros ciento vcintiún días de los trescientos anteriores al del
nacirnierrto clcl hijo, salvo que hubicra cohabitado con su mujer en
cse pcríoclo), el mariclo está obligado a presentar la resolución de
separación y la copia certificada de la particla de nacimiento.

- Corrcspondc a la mujer probar, en sus respectivos casos, lraberse dado

las situaciones previstas en el artículo 363, inciso 3, o en el artículo
366 dcl Código Civil. En Io que atañe al inciso 3 del artículo 363 del
indicado Código sustantivo, la mujer debe probar la cohabitación
con el marido pese a la separación judicial. En cuanto al artículo 366
c{cl Cócligo Civil, la mujer debc probar cualquiera de las causales de
improceclencia de la acción contestatoria de la paternidad, vale
dccir, dcbe probar: 1. que el marido ha tcnido conocimiento del
embarazo antes del matrimonio o de la reconciliación; 2 que cl
marido ha admitido exprcsa o tácitamcnte que el hijo cs suyo; y 3.
que el hijo cuya paternidad se prctende negar ha muerto.

IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD
Al respecto, Barros Ercázuriz opina quc:
mujer la verdadera madre
" ... La ttttttertidnd, esto es, el hecho de ser una
del hijo que pasa por suyo, podrá ser impugnacla, probándose falso el
parto, o suplantación del pretendido hijo al verdadero (...).

(...) I'ara estableccr la maternidad, dcbe el hijo acrec-litar el hecho del

parto y Ia identidad del hijo; y sólo cle la concurrencia de esas dos
circunstancias resulta probada la maternidad del reclamante.
Ahora lricn, una mujer puede pasar por madre de un hiio que en realidad
no es suyo; y en tal caso es nccesario seguir un juicio para impugnar esa
nraternidad aparente. Este juicio se de¡romina de ntnterniLiad disprrtnda.

284
 IIII-IACION MA'I'RIMONIAL

Una mujer puecle pasar por madre de un hijo ajeno, en dos casos:
-l
.o Cuando sc hubicre supuesto el hecho del parto, csto cs, cuanclo hay
falso parto; y 2" Cuando ha existido parto verdadero, pero se ha
substituido por otro el hijo nacido de cse parlo.
l-a impugnación puede, pues referirse a esos dos casos, únicos en quc es
posible la disputa sobre la maternidad.
(...) Como se trata de hechos graves que afectan el honor y tranquilidad
de las familias, el legislador sólo permite impugnar la maternidad a las
personas que tienen un interés moral y pecuniario relacionado con el
estado civil del hijo, como los padres supuestos o verdaderos, o bien un
interés pccuniario por el perjuicio que la maternidad putativa pueda
producir" (IIARROS ERRAZURIZ,1937, Volumen IV: 260).
Sobre el particular, Valencia Zeahace estas prccisiones:

"... Iistablecida la filiación legítima materna mediante las dos actas cle
matrimonio y de nacimiento, o con las respectivas pruebas supletorias,
¿cómo poclrá impugnarse? La impugnación deberá hacerse destruyendo
los elcmentos que Ia integran.
1. ltn primer lugar, probando que hubo suposición de parto, es decir,
que a pesar dc la declaración hecha ante el respectivo funcionario
dcl registro del estado civil de las personas, no existió el parto que
se le atribuye a detcrminada mujer.

2. lrn segundo lugar, demostrando que el ser humano naciclo c1e

clcterminado parto es diferente del que actualmentc protege esa
maternidad legítima. En el caso anterior nos hallamos ante una
falsedad en el acta de nacimiento; aquí, ante un hijo supuesto.
3. Iiinalmente, la legitimidad se impugna demostrando que la mu.ier
c¡ue figura unic{a por un vínculo matrimo.ial con detcrmi.ado
hombrc en el acta de nacimiento y la que dioa luz en cierta fecha, no
es la misma que actualmente afirma ser madre o de la cual se reclama
dicha calidad; es decir, demostrando la no iclenticiad de la macrre..."
(VAI-ENCIA ZEA, 7970, Tomo V: 308-309).
Barbero, acerca de la discusión de la maternidad, apunta que:
".. La 'maternidad' ( ), u diferencia de la 'paternidad,, es un hecho
palmario y comprobable por el parto. No se la atribuye, pues, por vía cle
presunción, sino consiguientemente a constatación. Sólo que, aunque
rara y difícil, no falta aquí tampoco, como en todas las cosas humanas,
la posibiliclad de error. Pero aquí las hipótesis relevantes cle error están
limitadas a dos: la suposición de un parto que no haya ocurriclo nunca

285
 MANUAI, DE DERECFIO DE IIAMII,IA

(llamacla 'suposición de parto') y Ia atribución cle un hijo quc no es cl

claclo a luz (llamada'sustitución de recién nacido'). En el primer caso, ,ro
Itny 'ttmtenúdad' y en el segundo, no Io es respecto de ln persotn qtrc se
nlribttye conrc ltijo.

Iln ambas hipótesis, la diversa realidad contra la errónea resultancia

pucdc haccrse valer imprescriptiblementc mediante la 'discusión de la
matern ida d" (llARIlIlRO, 1 967, f 'o mo II : 1"15-"11 6).

Dc acucrdo a lo normado en el artículo 371 clel Código Civil, Ia maternidad

pucdc ser inrpugnada:
A) lin caso de parto supuesto.
ll) Iln caso de suplantación delhijo.
La acciórr dc impugnación de la maternidacl se interpone dentro clel
plazo c{i: novcnta días corrtaclos clesde el día siguiente de descubierto el fraude
(parto supuesto o suplantación del hijo) y corresponde únicamente a la
prcsunta madre. Sus herederos o ascendicntes sólo pueden continuar el juici<r
si aquélla lo clejó iniciado (art.372, primera parte, del C.C.).

l,a acción cle impugnación de la maternidad se dirigc contra el hijo y, en

su caso, contra quien apareciere como el padre (art.372, parte final, del C.C.)

6. ACCIÓN DE FII,IACIÓN
Ilac¡ueiro I{ojas y lJuenrostro Báez refieren que:
"... Un supuesto hijo de matrimonio puede reclamar su estado de hijo
aunque carezca de acta de nacimiento y de posesión de estado cle hijo, y
su acción es imprcscriptible para él y sus descendientcs, de allí que si cl
hijo no rcclama podrán hacerlo los nietos o bisnietos, quienes pueden
cstablccer su gcnealogía sin límite de grado o tiempo (...).
Los otros herederos del hijo que no sean descendientes pueden reclamar
el estado de éste para los efectos económicos implícitos, sólo si el hijo
murió antes de cumplir 22 anos o cayó en demencia antes de esa edad y
no recobró la capacidad antes de morir. Estos herederos pueden continuar
la acción que el hijo hubiere iniciado si ésta no hubiere caducado por
falta de actividad procesal (...).
Ill mismo dcrecho tienen los acreedores del hijo muerto insolvente (...).

Ahora bien, cuando el acta de nacimiento contradice la posesión de

cstado cle hijo de matrimonio, y se sostiene que ella no corresponde a la
realidad que se refleja en Ia posesión cle dicho estado, deberá obtenerse
la nulidad o corrección de la misma.
 III,IACION MAI'RIMOMAL

Iln cl caso dcl hijo tenic{o fuera de matrimo¡rio, cuyo estado consta en un
acta y es conocido y tra tado como hijo de matrimonio, porque el progenitor
quc lo tuvo antes de casarse lo llevó a vivir al hogar conyugal y el otro
cónyug,e lo accpta y trata como hijo propio, se estará al acta y no al estado
aparente clel hijo de matrimonio. Cosa distinta es cualrdo los progenitores
se casan después cle registrado el hijo tenido antes de matrimonio, ya
quc sería un caso de legitimación. Aquí el estado de hijo de matrimonio
se probaría con el acta de nacimiento y la de matrimonio, que mostraría
que los padres que recor-locieron son los mismos que contrajeron nupcias
posteriormente, aun cuando en el acta de matrimouio no se mencione a
los hijos" (IIAQUEIRO ROJAS; y IIUENROSTRO BAEZ, 1994:'1,86-'187).

A tenor clel artículo 373 del Código Civil, el hijo puede pedir que se
cicclarc su filiación. Esta acción se intentará conjuntamente contra el pac{re y
la madre o contra sus hcrederos.

Itl derecho de ejercitar la acción de filiación se transmite a los herederos

ciel hijo (se¡1ún el art.374 del C.C.):
-l
. Si éstc nrurió antes dc cumplir veintitrés años silr haber irrterpuesto
la dcmanda.
2. Si dcvino incapaz antes dc cumplir dicha edad y murió en el mismo
cstado.
3. Si el hijo dejó iniciado el juicio.

llrr elcaso dc los incisos 1 y 2 del artículo 374 clel Código Civil (citados
prcccdcntcmcnte), los hcrederos tendrá dos años de plazo para interponer la
acción cle filiación. Así lo determina el referido artículo 374 del Código Civil
cn su últinro párrafo.

7. PRUEBA DH,I,A F'II,IACIÓN MATRIMONIAI,

Según llaqueiro Itojas y Iluenrostro Báez, "la prueba de la filiación
leg,ítima o n'ratrimonial se establece norrnalmente con las actas de nacimiento
dcl hijo v dc rnatrimonio de los padres, unida a la iclentidad deI presurrto hijo
con aquél a que el acta se refiere. En nuestro medio, cualquiera puede hacerse
de una copia de actas cle nacimiento y del matrimonio cle los padres, sin que
por cllo el poseeclor sea el hijo ai que el acta se refiere. La iclentidad se puede
probar por cualquier medio, testigos o documentos" (IIAQUEIRO ROJAS; y
BUIINIIOSTIIO BAEZ, 1994: 180).
Con arreglo a lo previsto en el artículo 375, primer párrafo, del Código
Civil, la filiación matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del
hijo y de matrimonio dc los padres, o por otro instrumento público en el caso
del artículo 366, inciso 2, del indicado Código sustantivo, o por sentencia que

287
 MANT]AI, DE DIRECIIO DE FAMIT,IA

dcserstime la demanda en los casos del artículo 363 del Código Civil. lll inciso
2dcl artículo 366 dcl Código Civil prescribc que el rnarido no puede contestar
la patcrnidad clcl hijo que alumbró su mujer en los casos dcl artículo 363,
irrcisos 1 y 3, clc clicho cuerpo de leyes (o sea, cuando el hijo nace antcs de
cumplidos los ciento ochenta días siguientes al de la celebración clel matrimorrio,
v cuanclo el marido está judicialmente separado durante el período de los
primcros cicnto veintiún días dc los trescientos antcriores al del nacimicnto
del hijo, salvo quc hubiera cohabitado corl su mujer ert ese período), si lia
ac{miticlo expresa o tácitamente que el hijo es suyo. Por su parte, el artículo
363 c{cl C<icligo Civil establece que cl mariclo que no se crca padre del hijo de
su mujer puede negarlo:
1. Cuando el hijo nace antes de cumpliclos los ciettto ochenta clías
siguicntcs al de la celebración clel matrimor.rio.
2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias,
que haya cohabitaclo corl su mujcr en los primeros ciento veintiún
días dc los trescientos anteriores al del nacimiento del hi¡o.
3. Cuanclo cstá juclicialrnente scparado durante el mismo pcríodo
inclicado en cl inciso 2 (citado precedentemente), salvo que hubiera
cohabitado con su mujer en ese períoclo.
1. Cuando adolezca de impotencia absoluta.
5. Cuando se demucstre a través de la prueba del ADN u otras prucbas
clc validcz científica con igual o mayor grado de certeza que no
cxistc vínculo parental. lil Juez desestimará las presunciones cle los
incisos prcceclentes cuando se hubiera realizado una prucba gcnética
u otra c1c validcz científica con igual o mayor grado de certeza.
A falta dc las pruebas scñalaclas líncas arriba (para demostrar [a filiación
nratrimonial), la filiación matrimonial queda acreditada por scntcncia recaída
cn juicio en que se haya demostrado la posesiíln corrstante del estaclo (cle hijo
matrimonial) o por cualquicr medio siemprc que exista un principio de prueba
cscrita quc provenga de uno de los padres (arl.375, último párraf o, del C.C.).

8. INIMPUGNABII,IDAD DE I,A FITIACIÓN MATRIMONIAI,

l,o relativo a la irrirnpugnabilirlad de la filiación matrimonial es objeto
de rcg,ulación legal en el artículo376 del Código Civil, según el cual, cuando
sc rcúnan cn favor de la filiación matrimonial la posesión constante del estado
y cl título quc dan las partic{as de matrimonio y nacimiento, no puede scr
contcstacla por nin¡r,uno, ni aún por el mismo hijo.

288
iiil
I. CONCEP'|O
l,a adopción sc halla nortnada cn el Capítulo Scgunclo ("Adopción")clel
líiulo I ("lriliaciórr matrirnonial") cie la Sección'fercera ("Socicclad paterno -
filial") cicl l-ibro III ("Derecho cle I:anrilia") c-telCócligo Civil,
err los arts.377 al
335.

Confornre al artículo 238 clel Cócligo Civil, la adopción es fuente de

Parclrtcsco rleniro c1c los alcances cle esta institución.
lrrr cl artÍculo377 del Cócligo Civil sc rlcfilre la aclopción al señalarse que
por la aclopcióu cl adoptaclo aciquicrc la calidacl dc l-rijo del acloptantc y cleja
clc pcrterreccr a su farnilia consanguínea.

[)artr l]rugi, la aclopciórr "... es uu acto solemne por cl cual, nrediante

conscntinriet'lto recíproco c-leclarado personalmente ante la autoriclad juclicial
corlpctcnte, alguicn adnlite a otro en lug,ar clcl hijo dentro cie los lírlites
scñalarlos por la I.ey..." (llRUGI, 1946: 478).

Colírr y Capitant definen a la aclopciótr cotlo "... urt octo ltrrídico

(¡lcncralnrente ur.r contrato) qu¿ cr(n etttre tlos ltcrs0nns relncit¡ttcs.ficticitrs t¡
'f
Ittr¡uttttttt ci¡,i fu's r/c ¡tnrctttcsctt y da filincititi' (COLIN; y Cr\PI'f AN'I' ,1917, omo
I'riurcro: (r:11
).

lrn opinión rle Belluscio, " ...|a adopciórr es la instituciórr en virtucl de la

cua I sc crca cntrc dos personas un vínculo sirnilar al que cleriva dc la filiación..."
(llll l. l,US(ll(), 1979, Tomo II 239).
Ilarassi seliala que la adopción "... crea un grupo familiar, limitado al
arloptantc y al adoptado, independicnte de la procrcación. f'rata dc suplir Ia
falta c1c fanrilia lcgítima irnitando su apariencia (nLloptio ituitnhtr rtnltrrnttr). flrt
cllo cstriba la utiliclacl social de la adopciórr, que atribuye al adoptado una
cualidatl cquivalente a la de'hijo' o incluso a la de'hiJo legítimo'..." (I3ARASSI,
It)55, VtrlL¡mcn l: .j1 3).

291
 MANIIAL DE DERECHO DE FAMiLIA

Valencia Zea afftnta que la adopción es "... el prohijamiento como hrTo

(VALENCIA ZEA, 1978,Tomo V: 578).
legítirrto de quien no 1o es por naturaleza"
Valcncia Zea pone de relieve que "la esencia de la adopción consiste en el
cstablecimiento de un vínculo de parerrtesco entre adoptante y adoptado. Este
es el denominado parentesco civil.,." (VALENCIA 28A,1978, f'omo Y: 579).

Puig Peña refiere que la aclopción " ... es aqrrelln institución por airtud de Ia
anl etttre dos personas extrsñas relaciones ciailes de pntenúdad y_filinción
se cstnblece
senrcjattes n Ins qrre tictten lugnr cn ln filinción legítima..." (PUIG PENA, s/a,
'l'omo II, Volumen lI:126).

Ilorurecase enseña que "...el término adopción (...) comprende dos cosas
distintas; por una parte, la ittstituciótt de la aLlopción; por la otra, el acto de ndopción.'
La institucititt de In adopcírin tiene por obje to pernitir y reglnnrcntnr ln crcnciótt, entre
dos pcrsonns, tle wt Inzo ficticio o, nús bien, nternnrcnte jurídico de filiación legítinn.-
I'.1 ncto de aLlopciórt cs ttn ncto jttrídíco sonrctido a fornns pnrtiailtres, ¡tor nrcdio del
cual los interesados potrcn e,t nrcaintiento, a fnaor stryo, In institttción de In odopción"
(BONNECASE, 1945, Tomo I'. 569).
Barbero indica sobre el particular que:
"El'estado de adopción' es la relación en virtud de la cual dos personas
están en correlación de 'padre' e'hijo' sin que haya habido generación
natural. Por eso, la adopción initahr nnturnm.
La 'adopción' es una relación que imita el parentesco, pero que no es
parentesco: éste deriva de la sangre, la adopción, de la voluntad. Es una
relación cuya finaliclad es la de ir al encuenho del deseo cle filiación en
quien no tiene hijos por naturaleza..." (BARBERO,1967, Tomo l: 219).
Ilerrer señala al respecto que "...en su estadio constitutivo, la adopción
cs un acto jurídico familiar de carácter procesal, pues requ iere la manifestación
de la voluntad del adoptante, concretada por vía de demanda judicial, y se
perfecciona con la sentencia que crea el emplazamiento adoptivo. El segundo
aspecto (la adopción en cuanto estado) se refiere al estado civil que nace de
aquel acto constitutivo , y cuya naturaleza es institucional, pues el estado de
hijo adoptivo que crea la sentencia está reglamentado imperativamente por la
ley, y ese conjunto de reglas legales de orden público configura una institr-¡ción
jurídica" (FERRER, 1997: 90).
I-ehmann puntualiza que la adopciórr "... rro puede llevarse a efecto sino
para un fin determinado: debe proporcionar al adoptante un sustitutivo de los
ctescendientes legítimos de que carece, haciéndole así posible la continuación
de la familia" (LEI{MANN, 1953, Volumen IV: 352).
Por su parte, Messineo opina que "lafinnlidad de la adopción (de naturaleza
priantlísticn) es doble: n) dnr unafnnúlin n quien cnrezca de ella y, correlativamente,
dnr lijos n quien no se los ln dndo Ia nnturnleza (sin embargo, la adopción realizada
no impide al adoptante pasar a matrimonio, del cual, por tanto, podrá tener

292
 ADOPCION

hijos propios...), o a quictr rro los tengn ya; y, b), sobre todo, procurar al ndoptndo el
bcneficio patrimonial de poder ser lrcredero legítimo, o legitimario, del ndoptnnte
(...), actemás de serlo de los propios progenitores ( .) y de los otros parientes
propios". (MESSINEO, 7954, Tomo III: 163).
lln relación al tema, Sanjurjo afirma que la adopción "... es un acto jurÍdico,
solemne y bilateral, que crea ciertos lazos de parentesco semejantes a los que
provicnen de la filiación legítima" (SANIURJO, 1947: 11). Sanjurjo anota,
adcmás, que la adopción "... es una institución del derecho de familia, como tal,
de orden público, y se conforma mediante un acto jurídico de naturaleza propia
y cuyas bases, formas y efectos se encuentran determinados previamente por
la ley, pudiendo las partes ejercer su voluntad únicamente en el sentido de
aceptar o no el estatuto establecido por el poder público" (SANJURIO,1947 79).
Por último, el indicado jurista considera que la adopción tiene estos caracteres:

" n) Es un nctojurídico.- (...).

La adopción no es un contrato, porque la voluntad coincidente de
las partes no puede crear ni las condiciones de realización, ni los
efectos que producirá la misma, estando todo ello establecido por el
poder público y sin que se permita a las partes separarse io más
mínimo de lo estatuido. Es pues un acto jurídico y se encuentra
entonces regido por la teoría general de dicha clase de actos (...).
b) Solemne.- I-a aclopción es un acto solemne porque debe ser hecho
necesariamente en la forma que la ley prescribe, bajo pena de
nuliclad. Las formalidades exteriores de que se reviste el acto son de
las que se llaman'ad solemnitatem'y no solamente'ad probationem'.

c) Ililnternl.- El carácter de bilateral de la adopción resulta del necesario

concurso de voluntades para que la misma se perfeccione. En el
derecho actual a la voluntad del adoptante, debe sumarse la de los
padres, tutores o guardadores si es menor y si es mayor, desde luego
la clel acloptado (...).
Ll) Cres ciertos lszos de pnrentesco, senrejnntes n los que proaienen de In
filinción legítinn.- El efecto que produce la adopción
es la creación de
un parentesco que es desde luego, de caracteres especiales y limitado
a los requerimientos de la institución, no siendo tan amplio como el
parentesco real; por ese motivo decimos que son'lazos de parentesco
semejantes' porque vinculan solamente al adoptante con el adoptado
y sus descendientes no haciendo lo mismo con los parientes de
ambas partes, excepto los cónyuges.
Su semejanza deriva de que el adoptado toma el apellido de su
adoptante (...), adquiere el derecho de suceder ab intestato y surge
como consecuencia de la adopción una obligación alimentaria
recíproca,.." (SANIURIO, 7947 : 1 1-1 3).

293
 lvlANllAI- DE DIiRlrClIO DE I:,'\MILIA

2. RE,QUISII'OS DE I,A ADOPCION

Pala Ia adopción se requiere (según el art. 378 del C.C.):
.l
. Quc el acloptantc goce de solvcncia tnoral.
2. Que la cdad del acloptar-rtc sea por lo mcnos igual a la suma clc-' la
rnayoriclac{ y la clel hijo por adoptar.

3. Que cuando cl ac-loptante sea casado concurra el asentimiento cle su

córryug,e.

1. Quc cl adoptado prcste su asentimiento si es mayor de diez años.

5. Que asientan los padres clel adoptaclo si estuviese bajo su patria
potcstad o bajo su curatela.
6. Quc sc oiga al tutor o al curador clcl acloptaclo y aI consejo clc far.rrilia
si cl adoptaclo cs iucapaz.

7. Quc sea aplobarla por el Juez, con excepción cle lo dispucsto en las
lcvcs cspeciales.

8. Quc si cl adoptante cs cxtranjero y el acloptado menor dc ctlad,

aqr-rél ratifique personalmcnte ante cl -luez su voluntacl de adoptar,
cxceptuándose de este requisito, si el menor se encucntra elr el
cxtranjero por motivo de salud.

3. TRÁMI]'E DE LA ADOPCIÓN
La adopción sc tramita con arreglo a lo dispuesto en el Códi¡;o Proccsal
Civil, el Códig,o cle los Niños y Adolesccntes (Ley Nro. 27337), la Lcy de
proccrlirnicrrto Acln'rinistrativo de Adopción dc Mcnores de Edacl Dcclaraclos
Juclicialrlcrrtc cn Abandono (Lev Nro.26981), o la l-ey de Competelrcia Notarial
(T.cv Nro. 26662), según corrcsponda (art.379, primer párrafo, clcl C.C.).
'l'crnrinado el proccclimiento de adopciórr, elJuez, el furrcionario corlpctetrtc
tlc la Oficina cle Aclopciones o el Notario, que tralnit(i la adopción, oficiará al
Ilc¡',istro clcl ]lstaclo C-ivil clonde se inscribió el nacimiento, para que se exticnda
rrur:va partitia en sustitución cle la original, ctt cuyo margen se anotará la adopcióIr
(arL. 379, sc¡1undo p;irrafo, dcl Ci.C.).

lrn la nucva partida dc nacitnietrto dcl adoptado se consi¿;nará corno

prohibida
clerclarantcs a los padrc"s acloptantes, quienes fin-narán la partida. Queda
toda rnención respecto cie la aclopción, bajo responsabiliclad del registrador.
La particla ori¡iirral colrserva vigcncia sólo para el efccto de los impeclirncntos
nratrimonialcs (art. 379, penúltimo y último párrafos, dcl C.C.).

294
 AI)OPCIÓN

4. I,A ADOPCION COMO ACI'O IRREVOCAI]I,E Y PURO

I)e conformidacl corr lo dispuesto en el artículo 380 clcl Cciciigo Civil, la
atlopción ticnc carácter irrevocable, por lo quc ulta ver culnrinaclo el
proccclimicnto cle aclopción estc estado se manticnc incólunrc y los acloplarrtcs
no puccicn Va rctractarse.
La aclopci<in cs un acto puro, valc decir, no puccle lracc¡rsc bajo moclaliclacl
alg,una (cs rlecir, lro cstá sr-rjcta a plaz<l, corrcliciól-t o cargo). Así lo rlctcnnitta el
alticulo 38'l clcl Cóclig,o Civil.

5. PROHIBICIÓN DE PTURAI,IDAD DE ADOPlANTES

La prohibición de pluralidad c{c acloptantes cstá cotrte--rlplacla ctr cl
artíctrlo 382 clcl Código Civil, quc prcscribe quc nadie puedc scr adoptado por
nr/¡s c1c una persona, a lro scr por los cónyuges.

6. ADOPCIÓN POR EI, TUTOR O EL CURADOR

lrn aplicación c{cl artículo 383 del Círdigo Civil, el tutor puc:cle aclopt.rr a
su pu¡rilo y el curack)r a su curado solamentc dcspuós de aprobat{as las
cucntas cle su ¿rclministración y satisfccho el alcance quc rcsultc cle cllas.

Al rcspecto, cl Código Civil establccc lo siguiente acerca cle la rerrclición

cle cucntas cleltutor (lo que también resulta aplicable al curaclor cn virtucl rir:l
art. 568 dcl C.C., seg,ún el cual ri¡1err para la tutcla las reglas rclativas a la tutcl;r):

Lrl tutor cstá obligado a dar cuenta de su aclministraciórr: 1. anualr.rrcr"rtc;

y 2. al acabar la tutela o ccsar en el cargo (art. 540 del C.C.).
'l'ratánclosc clcl tutor leg,ítimo (según el art. 5,11 del C.C.), sc estar¿i a
lo clispuesto en cl artículo 127 clel Cóciigo Civil (conforme al cual los
¡radres no están obligados a ciar cucnta dc su adn'rinistración sino ¿rl
tcrrrrinar ésta, a no scr que el juez, a solicitud dcl conscjo r'lc fanlili.r,
rcsuclva otra cosa) cn lo quc concicrne a la obiigación tlur-. inr¡ronc r:l
inciso 1 del artículo 540 de clicho cucrpo clc lcyes (obligación rlcl
br-rtor cle dar cuenta cle su administración arrr-ralrnente).

La rcnciicirin (clc cuentas), a solicitucl clcl tutol o dcl corrscjo clt-.

fanrilia, se prcscr.rta cn e-jecución de scntcncia clcl proccso abrcviaclo.
[.a prcscntación, cn audiencia quc el juez señalará al cfccto y corr
¡-rlcscrrcia rlcl mcnor si tienc más c{c catorce airos, sc hact por cscrito,
ar.ljuntauclo copia de los documcntos justificantes u ofreciurclo otlos
merclios probatorios. En la aucliencia, cl tutor proporcionará las
cxplicaciones qr"re lc scan solicitaclas (art. 542, primcr ¡rárrafo, dcl
CC)

295
 MANIJAL DE DERECI{O DE FAMILIA

- La demanda de desaprobación (de cuentas) se formula, de ser el

caso, dentro del plazo de caducidad de sesenta días después de
presentadas las cuentas y se tramita como proceso de conocimiento
(art.542, parte final, del C.C.).
- Itenclida la cuenta del primer año, el juez podrá resolver que
Ias posteriores se rindan bienal, trienal o quinquenalmente, si la
administración no fuera de entidad (art. 543 del C.C,).

7, ADOPCIÓN DE PERSONA QUE TIENE BIENES

Si la persona a quien se pretende adoptar tiene bienes, la adopción no
puede realizarse sin que dichos bienes sean inventariados y tasados
judicialmente y sin que el adoptante constituya garantía suficiente a juicio del
jucz (art. 384 del C.C.).

Al respecto, conviene tener presente lo normado en el Código Procesal

Civil sobre el inventario judicial. Así tenemos que, según el artículo 749, inciso
1, dcl Código Procesal Civil, el inventario se sustancia como proceso no
contcncioso, siendo su trámite general el siguiente:
Presentada la solicifud no contenciosa, elluez, al calificar la demanda,
puede declarar su inadmisibilidad o improcedencia (arts. 551,
primer párrafo, y 752 del C.P.C.).
Si el ]uez declara inadmisible la solicitud, concederá al solicitante
tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento
de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (arts.
551, segundo párrafo,y 752 del C.P.C.).

Si el juez declara improcedente la solicitud, ordenará la devolución

de los anexos presentados (arts. 551, último párrafo, y 752 del C.P.C.).

En caso de declarar admisible la solicitud, fijará el ]uez fecha para la

audiencia de actuación y declaración judicial, la que debe realizarse
dentro de los quince días siguientes, salvo lo dispuesto en el artículo
758 del Código Procesal Civil, referido a los plazos especiales de
emplazamiento (art. 754, primer párrafo, del C.P.C.).
El emplazado con la solicitud puede formular contradicción dentro
de cinco días de notificado con la resolución admisoria, anexando
los medios probatorios, los que se actuarán en la audiencia de
actuación y declaración judicial (art.753 del C.P.C.). Esta audiencia,
conforme lo ordena el artículo 760 del Código Procesal Civil, se
regula, supletoriamente, por lo dispuesto en el citado cuerpo de
leyes para la audiencia de pruebas (arts.202 al 211 del C.P.C.).

296
 ADOPCIÓN

- I)e haber contradicción, el Juez ordenará la actuación de los medios

probatorios que la sustentan. Luego, si sc solicita, concederá al oponente
o a su apoderado cinco minutos para que la sustenten oralmente,
procediendo a continuación a resolverla. Excepcionalmente, puede
rcservar su decisión por un plazo que no excedcrá de tres días
contados dcsde la conclusión de la audiencia (art. 754, scgundo
párrafo, del C.P.C.).
- Si no hubiera contradicción, el juez ordenará actuar los medios
probatorios anexados a la solicitud (art. 754, tercer párrafo, del
c.P.c.).
- Concluido el trámite, ordenará la entrega de copia certificada de lo
actuado al interesado, manteniéndose el original en el archivo dcl
Juzgado, o expedirá la resolución que corresponda, si es el caso,
siendo ésta inimpugnable (art.754, parte final, del C.P.C.).
- T.as resoluciones finales que requieran inscribirse, se ejecutarán
mediante oficio o partes firmados por el Juez, según corresponda
(art.762 clel C.P.C.).
- f-a resolución que resuelve la contradicción es apelable sólo durante
Ia audiencia. La que la declara fundada es apelable con efecto
suspensivo, y la que Ia declara infundada, lo es sin efecto suspensivo
y con la calidacl de diferida (siendo aquí aplicable el trámite señalado
en el art. 369 del C.P.C., que norma Io concerniente a la apelación
diferida: arL.757 del C.P.C.). Si la contradicción hubiera sido resuelta
fuera dc la audiencia, es apelable dentro de tercer día de notificada
(arl.755, primer párrafo, del C.P.C.).
- I-a resolución que pone fin al proceso es apelable con efecto
suspensivo (art. 755, parte final, del C.P.C.).
- Declarada fundada la contradicción el proceso quedará suspendido.
En lo demás, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 376 del
Código Procesal Civil (que trata acerca del plazo y trámite de la
apclación de autos con efecto suspensivo). Este último trámite también
se aplica a la apelación de la resolución final (art. 756 ctel C.P.C.).

En el proceso no contencioso (conforme al art. 761 del C.P.C.) son

improcedentes:
1. La recusación del Juez y del Secretario del Juzgado.
2. I-as excepciones y defensas previas.
3. I-as cuestiones probatorias (tacha de testigos, documentos y meclios
probatorios atípicos; u oposición a la actuación de una declaración
de parte, a una exhibición, a una pericia, a una inspección judicial y
 MANI IAt- DII DIIRECtIO DL ITAN'III.lA

a utr nrcc{io prttbatorio atípico) cr,ryos mcclios dc prueba llo scan

susccptiblcs c{c actuaciótr innrcc'liata.
l. La rcconvcución.
5. ljl ofrecirnierrto r.lc nreclios probatorios en se-'¡';uncla ilrstalrcia.
6. l.as clisposiciot-tcs contcnic{as en los artículos 428 y 129 clcl Códig,o
I'roccsal Civil. Ill artículo '128 cle clicho Código contempla la
nroclificaci<in y ampliaciólr cle la clcmancla y cle [a rccorrvcnción. I][
artículo 429 dcl Códig,o Procesal Civil reg,ula la procedcncia c{cl
of rccir.rr icnto c'lc meclios probatorios extemporárrcos referidos a
hcchos llucvos y a los mencionaclos por la otra parte al contestar la
rlcrn,t lttl¡ o rccollvt'ttir.
Aclve.rtirnos (luc cn los arts. 763 a|768 clcl Cócligo I'roccsal Civilstl hacclr
cir:rt¡rs ¡-rlr-.cisiot-rcs sobrc cl pÍoceso r1o cortteltcioso clc itrv<:lrtario, nlotivo por
cl cual ¡rroccdcnros ¿r citat' tales plcccptos legalels a colrtitrttaciólr:
"Artículo 763o.- Itrocedcncia.- C-uarrclo lo prcscriba l¿-r lev o sc sttstctrte
su r.rcccsiclacl, cualquier illtcrcsaclo puccle solicitar faccióu cle invcntario
t'on ¡l fin rlc ilrdiviclualizar y cstablccer la existencia de los bierrcs que
prctcrr tlc t't sc13 t-t t'a r" .

"Artículo 764'.- Audiencia de invcntario.- l.a audicrrcia c{c itrventario

sc rcalizará cn ci lugar, clía y hora scñalaclos, con la intervcnción dc los
intcrcsaclos qLle concun'an. lrn cl acta sc clescribirátt ordetraclamelrte los
bit:ncs quc sc cncucntran cn el lugar, stt estaclo, las caractcrísticas que
pcrrnitarr irrcliviclualizarlos, sirr calificar la propicclaci ni su situat:iótr
juríclica, clcjárrclose constancia clc las obscrvacior"lcs c impu¡itrr.tciollcs
qlrc sc fornrulcn".
"Artículo 765o.- Inclusión de biencs.- Cualt¡uicr intcrcsatlo pucdc pctlir
la inclusión clc bielres no scñalados en Ia solicitud de invcntario inicial,
acrcrlitarrdo el título respe-'ctivo. EI plazo para pec{ir la inclusión vcucc cl
clía clc la auclicrrcia y se resolvcrá en Ósta".
"Artículo 766'.- I'xclusión de bienes.- Cualcluicr intcrcsaclo ¡--rucclc
solicitar la exclusión cle bicnes (luc se pretent{a aseS,urar, acrc-ditando el
título colr qr.rc lo pidc. Sc pr-reclc solicitar ia exclusión clcntro dcl plazo
prcvisto cn el Artíctrlo 768' [dal (.P.C.],la que se rcsolvcrá cll Lllla ntlcva
audiorcitr fijadtr crclusivamente para tal cfccto.
Vcncido cl plazo para solicitar la cxclusiótr o clenegacla ésta, puedc scr
clcnralrclacla clr proccso dc conocitlietrto o abrcviaclo, scg,útr la cuantía".
"Artículo 767".-Valorización.- I'uecle orclcnarsc que los biencs iuvclrta-
riaclos scan valorizados por pcritos, sicnlprc que sc solicitc atrtes dc:
conclu ic'la Ia auclicncia.

298
 AI)OPCION

Pcclicla la valorización, el Juez nonrbrará peritos y íijará fecha para la

a ud icncia rcspectiva".
"Artículo 768".- Pr<ttocolización y efcctos.- 'Icrminaclo cl irrvcntario y
la valorizaci<in, en sll caso, sc pondrá de manifiesto lo actuaclo por cliez
días cn cl local clel Juzgaclo. Si no se pide exclusión o rcsuclta ésta, el
Jucz aprobará el inventario y marrclará que sc protocolice notarialmente.
Il inventario l1o cs título para solicitar la poscsión cle los bicncs".

8. CESE DE I,A ADOPCIÓN A SOLICITUD DEI, ADOP]ADO

lil r.ncnor o cl mayor incapaz que haya sido adoptado pueclc pcdir que
sc clcjc sin cfccto Ia ;rclopción clcutro clcl año si¡r,uierrte a su lnayoría o a la
lccha ctr quc. clcsaparci:ió su incapaciclacl. El juez lo declarará sin rnás tránritc
(art 3tt5, primcr párrafo, dclC.C.).
lrlr tal caso (ccsc clc adopción a solicifud clel irrtcresado), rercuperan
viUcncia, sin cfccto rctroactivo, la filiación consanguínea y la particla
corlcspondicntc. lil rcgistro dcl cstado civil respectivo hará la inscripciórr dcl
c¿lso por mandato judicial (art. 3tt5, segunclo párrafo, del C.C.).

g. tA ADOPCIÓN EN Et CÓDIGO PROCESAL CIVIL

9.1 Generalidades
Iln principio, acerca clc la naturalcza del proceso dc aclopci(rn, Ircrrer
cnscña cluc cxistc-r'r varias tcor'ías sobre el particular, a sabcr:
" tr) Procesct cotttettcioso: Sc sostiene que es de jurisclicción contcr.rciosa,
porque hay partes contrarias en scntido tócnico (los adoptantes por
un lado, y el paclre o Ia madre c'lel nrenor o sus reprcsentantes leg,alcs,
por el otro) lrl conflicto no es potencial, sino actual, pues hay urra
rcsistencia irtrplícita c1e los paclres a perder la patria potcstacl. La
scntencia constihrtiva cle aclopción causa agravio y es recurrible,
por(luc el nragistraclo juzga y decide .

h) lJrrr¡:¡'-srr Ltc¡lttttlnrio: ()tros consideran quc cl juicio cle aclopción sientprc

cs cle jurisclicción volurrtaria pues no se demalrcla nacla contra naclie,
ni h.lv dc-.manclaclo. No adquicre carácter contcncioso ni aun antc la
prcscncia cle los pat{res y por rnás que formulen oposición, pucs cl
jr-rc.z, en dcfinitiva, no dirimc un litigio, sino quc se [imita a
comprobar el cumplimiento de los requisitos exigidos por Ia Iey y a
rcsolvcr si Ia aclopción es convcniente para cl r-rrcnor.
c) y
eucrttunltnente cotttettcioso: Otros autores, cuya
I)r[¡ceso uolutttnrio
opirrión cornpartimos, sostienerr que mientras no haya oposici<in el

299
 MANUAI- DI' DI]RECIIO DE FAMILIA

proccso cle aclopción cs voluntario, y si se concreta la oposición cle

los paclres o del Ministerio Público, se convierte en contencioso, pucs
entonces habrá dos pretensiones encontradas que el juez deberá
dirimir.
{1) Proce so jurisdiccionnl: Por último, una cuarta teoría entiende superada
la distinción de los procesos en voluntarios y contenciosos y afirma
quc sólo hay una jurisdicción, y por ende sólo existen procesos
jurisdiccionales que tienen como fundamento un conflicto que debe
ser resuelto por cl juez, y los actos de jurisdicción voluntaria son
también procesos jurisdiccionales porque se rigen por el derecho
procesal, se pueden transformar en contenciosos, las resoluciones
son apelables y hacen cosa juzgada" (FERIIER ,199"1'.119-720).
Ahora bien, el Código Procesal Civil regula la adopción en el Subcapítulo
3 ("Aclopción") del ll'ítuloII ("Disposiciones especiales") de la Sección Sexta
("I)rocesos no contenciosos"), en los arts. 781 aI 785. Se trata, pues, de un
proccso no contcncioso o de jurisdicción voluntaria.
A terror del artículo 781 del Código Procesal Civil:
- En estc proceso se tramita la adopción de personas mayores de edad.

- Si el presunto adoptado es incapaz, se requiere la intervención de su

representante. Si es este el adoptante, la solicifud se entenderá con el
Ministerio Público.

9.2 Requisitos de admisibilidad de la solicitud de adopción

Iln principio, la solicitud no contenciosa de adopción de personas
mayores de edacl debe cumplir con los requisitos y anexos previstos para la
clemanda en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil (arts. 782, parte
inicial, y 751 clcl C.P.C.).
lrl artículo 424 del Código Procesal Civil trata, pues, sobre los requisitos
de la demanda en general y prescribe que la demanda se presenta por escrito
y contcndrá:
1. [.a designación del Juez ante quien se interpone.
2. Ill nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio
procesal del demandante.
3. El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del
demandante, si no puede comparecer o no comparece por sí mismo.
4. Ijl nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta
última, se expresará esta circunstancia bajo juramento que se entenderá
prestado con la presentación de la demanda.

300
 ADOPCION

5. lrl petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo

que se pide.

6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente

en forma precisa, con orden y claridad.

7. La fundamentación juríclica del petitorio.

8. lll monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse.

9. La indicación de la vía procedimental que corresponde a la demanda.

10. I-os medios probatorios.

11. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado,
y la del abogado, la cual no será exigible en los procesos cle alimentos.
El Secretario respectivo certificará la huella digital del demandante
analfabeto.

Por su parte, el artículo 425 del Código Procesal Civil regula los anexos
de toda clemanda y establece que a ésta debe acompañarse:

1. Copia legible del documento de identidad del demandante y, en su

caso, del representante.

2. lll documento que contiene el poder para iniciar el proccso, cuando

se actúe por apoderado.

3. [,a prueba que acredite la representación legal c{el demanc{ante, si se

trata de personas jurídicas o naturales que no pueden comparecer
por sí mismas.
4. I-a prueba de la calidad de heredero, cór.ryuge, curador de bienes,
administrador de bienes comunes, albacea o del título con que actúe
el demandante, salvo que tal calidad sea materia del conflicto cle
intereses y en el caso del procurador oficioso.
5. l'odos los medios probatorios destinados a sustentar su petitorio,
indicando con precisión los datos y lo demás que sea necesario para
su actuación. A este efecto acompañará por separado pliego cerrado
de posiciones, de interrogatorios para cada uno de los test'igos y
pliego abierto especificando los puntos sobre los que versará el
dictamen pericial, de ser el caso.
6. Los documentos probatorios que tuviese en su poder el demandante.
Si no se dispusiera de alguno de estos, se describirá su contenido,
indicándose con precisión el lugar en que se encuentran y solicitándose
las medidas pertinentes para su incorporación al proceso.

301
 MANtlAl- DIi DERECIIO DL ITAMII.IA

z\hora bicn, conforme lo orclcna el art-ículo 782 del Cóc1igo Procesal Civil,
la pcrsona que quicl'a adoptar a otra acontpañará:
-l
. Copia certificacla clc su partida de nacimicnto y dc matrinronio, si es
casaclo.

2. (iopia certific¿rda de Ia particla clt-- nacimiento c{cl adopttrdo y clc su

rnatrinror.rio, si es casado.
3. Los mec{ios probatorios destinaclos a acreditar su solvencia moral.
-1. I)octttrrcnto que acrcditc que las cucntas c1c sr-r ar-lministración harr
sido aprobadas, siel solicitante ha siclo rcprescrrtarrte lega ldclacloptaclo.
5. Copia cc:rtificacla clel inventario y valorización jr"rclicial cle los bient:s
cluc tuvicra el adoptaclo.
6. (larantía otorgada por cl acloptante, suficiente a criterio clel Juez, si
el adoptaclo fuera incapaz.

9.3 l'rámite del proceso no contencioso de adopción

Cion arrcglo a lo previsto er.r cl artículo 783, primer párrafo, del Códig,o
Proccsal Civil, si no hay oposición, el solicitante, y su cónyuge si es casado,
ratificarán su voluntacl de adoptar. El adoptado y su cónyugc prestarán su
asctrtirnic-trto. A continuación, cl Juez resolvcrá atenclicndo a lo clispucsto cn
cl artículo 37fl clcl Ciódigo Civil en Io quc corrcsponda. Ijste último prccepto
lc'gal cstablcce quc para la ac{opción se requierc: 1. que el acloptante goce clc
solvcncia rnoral; 2. que la eclad del adoptarrte sea por lo menos igual a la suma
clc la nrayoriclac'l y la del hijo por adoptar; 3. que cuaudo cl adoptantc sea
casaclo corlcurra el asentimicnto clc su cónyuge; 4. cluc cl acloptaclo prcste su
¡rscntimiento si cs mayor c{c cliez años; 5. quc asicntalr los padrcs clcl acloptado
si cstuvicse bajo su patria potestad o bajo su curatcla; 6. quc sc oiga aI tutor o
al curador dcl acloptado y al consejo cle familia si el adoptado es incapaz; 7.
quc. sca aprobada por elJuez, con excepción de lo dispuesto crr las leyes especiales;
v 8. quc si cl ac{optante es extranjcro y el adoptac-lo menor cle cclad, acluél
ratificluc personalmente alrte el Jucz su volulrtacl cle adoptar, erceptuándose
tlc cstc requisito, si el menor se encuentra en el ertrarrjcro por motivo dc salucl.

lrrr la partc final clel artículo 783 clel Códig,o Proccsal Civil se prccisa tlue
si hay oposición en el proceso no contencioso clc aclopción, sc sigue el trámite
prcvisto cn los artículos 753, 754,755,756 y 757 clel indicac{o Código acljetivo,
I.ru l.¡r cra lcs c¡ u e proccclemos a ci tar se¡',u ici a rnente:

"Artículo 753'.- Contradicción.- El cmplazado con la solicitucl puec{e

formular cotrtradicci<in clcntro de cinco clías cle notificado con la rcsolución
atlmisoria, anexanc{o los medios probatorios, los cluc se actuarárr en la
audicncia prevista cn cl Artículo754" frful C.P.(]".

302
 AI)OP()ON

"Artículo 754".-'l'rámite.- Adrniticla la solicitud, cl Jucz fija fccha partr

la at¡clicncia c1c actuación y c{eclaraciórr juciicial, la cluc clcbc realizarse
clcntro cle los cluince c1ías siguientes, bajo rcsp<lnsabilirlacl, salvo lo dispucsto
cn cl Artíct-rlo 758" [del C.P.C., segritr t:l cttnl, pnrn los cnsos pre'Ltislos etr el
It:rt'cr ptirrtrftt dcl ttrt.435 tlcl C.P.C. (o se0, qrte cl tlctttttttLlnLlt'¡ sclmllc crr cl ptís,
11 rlrre cl dcntntttlntlo sc hnlle
f tern dcl ynís o sc trntc da parsotttt itttlcte nttitt¡Lln c¡
itrciertn), ltts plozos sorr de qrtitrce y lreirttn Llíns, respectiunrtterttcl.
I)c habor contradicción, cl Jucz orclenará la actuación dc los mcclios
probatorios que la sustcntan. l-uego, si se solicita, conceclerá al oporrente
o a su apoclcrado cirrco mirrutos para clue la sustcntcn oralmcnte,
proccdienclo a continuaciírrr a resolverla. lixcepciolralmcnte, pucdc
rcscrvar su clccisiórr por un plazo c1r-re no cxceclerá de trcs clías cont¿rclos
clcscic la conclnsión dc l¿.r auc{icncia.

Si no hubicra contrac'licción, el Juez orc{cnará actuar los mcclios probatorios

ancxaclos a la solicitucl.
(loncluiclo cl trámitc, ordenará la entre¡';a de copia certificacla clc lo
actuado al intcresaclo, manteniónclosc cl orig,inal en cl archivo clel
Jnzgaclct, o expeclirá Ia resolución que corlesporrcla, si es cl caso, siendo
ósta inimpug,rrable".

"Artículo 755o.- Procedencia dc la apclación.- La rcsolución c¡uc

rcsuelvc la colrtraciicción es apclable sólo durarrte la audicl'rcia. La qr-rc
la dcclara fundac{a cs apclablc con cfccto suspcnsivo, y Ia que la cleclara
infunc{ada, lo cs sin efccto susporsivo y con la caliclad dc difcrida. Si la
contradicción hubiera siclo l'esuelta fuera cle Ia aucliencia, es apclabler
dcntro clc tcrcer día cle notificacla.
La rcsolución (lue pone fin al proccso es apelable cotr efecto suspensivo".

" Artículo 756".-'l'rámite de la apelación con efccto suspensivo.- Dcclarada

furrrl¿rcla Ia corrtratlicción el proceso c¡uedará suspencliclo. En lo denrás,
scrá clc a¡rlicación Io dispuesto cn cl Artículo376 [dcl C.P.C.]. Este último
trámitc tambiérr se aplica a la apelación dc la resolución final". 1El
ttrlícttlo 376 dcl C.P.C. rtersn sobrc el ¡ilnzo y trrítttite tle ln npelncitítL dc nttlos
catt c.fcclo stts¡t¿¡75¡p6 y prcccpttín lo sígLriurle: A. Ln npelnciritt ct¡tttrn Ios ntttos
¡ str cottcctlitln cott efectLt srrspt:n.sir¡o, se irtler¡tortc tletLtro r/c /os siglricrrles
¡tlozos: 7. tres díns si el nttlo es protrtrrrcindo ftcrn de Lttttliettciu, sietttlo éslc
tntttbiétt el plazo pttrn ntllterirsc V parl stt cottlesttción, si In ltrtlticrn; o 2. ctt In
tttístttn trttdicttcin, si cl nrrto ftrcro cxpeLlídtt ett elln, lier0 srt fLrrulnntertlLtcititt y
dctrrtís reqtrisilos sarntt ctttrtpliLlos ett ¿l utisuto plnzo rTtte el ittciso nrrtcrior; B. cl
Secrctlrio tle lttzgndo ctntinrrí cl expeLlicrrte nl srt¡terior detttro tle cirLcc¡ rlíns de
cottt:cditltt ln npelncttítr tt In ndlrcsiótt, att su cnso,bnjo rcs¡torrsttbilidnd; C. dcnlro
rlc t-ittt:t¡ díns Llc rt'cibitlo, cl strpcrior cottttttticnrá n lns pnrtes qrrc los ntttos cstátt

303
 MANT]AI, DE DERI]CI{O DE FAMii-IA

cxpedilos pnrn ser resueltos V señalarii dín y horn pnrn ln uistn tle In cnusn; D. es
inadnisiblc Ia nlegncitin dc lrccltos nueuos; y E. In resolttciótt de.finitiun se
expedirrí detttro de los cittco tlías sigtientes 0lnuista de Ia cmtsnl.

"Artículo 757".-'l'rirnite de Ia apelación sin efecto suspensivo.- El trámite

cie esta apelación se sujeta a lo dispuesto en el Artículo 369" fdcl C.P.C.,
qrre reguln In npelnción diferidny cortforrne nl utnl: A. ndentás de los cnsos ert
qtrc el C.P.C. lo disporrgn, de oficio o n peditlo de pnrte, cl luez pttede ordernr
que sc reserae el trótnite de una apelnción sin efecto srrspensiuo, o.fin de que sen
restrclto por el superior conjutúnntente con In setttencin tt otrn resohtción que el
Ittez sehnle; Ij. h clecisiótt ntotiundn del Juez es irrinryugnble; y C. ln fnltn de
npelnción de In setttencin o de In resoluciótt señnlnda por el ltrcz deternittn ln
ine.ficncin de ln npelnciórt diferidnl".

9.4 Ejecución de la resolución que declara la adopción

Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la adopción, el Juez
oficiará al I{egistro del Estado Civil respectivo para que extienda nueva
particla dc nacimiento del adoptado y anote la adopción al margen de la
partida original. Así lo determina el artículo 784 del Código Procesal Civil.

9.5 Ineficacia de la adopción

(Jon arreglo a lo previsto en el artículo 785 del Código I'rocesal Civil,
dentro dcl año siguiente de cesada su incapacidad, el adoptaclo puede solicitar
se dcje sin efecto la adopción, siguiendo el mismo trámite (del proceso no
contcncioso) establecido en el Subcapítulo 3 ("Adopción") del Título II
("Disposiciones especiales") de la Sección Sexta ("Procesos no contenciosos")
cle clicho cuerpo de leyes, en lo que sea aplicable.

IO. I,A ADOPCIÓN EN I,A tEY DE COMPETENCIA NO'TARIAL EN

ASUNTOS NO CONTE,NCIOSOS
Lo relativo a Ia adopción de personas capaces está contemplado en el
fítulo III ("Actopción de personas capaces") de la Ley de Competencia
Notarial cn Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662), en los arts. 21 al 23.
Scgún el artículo 21 de la T-ey de Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos, sólo se tramita ante notario la adopción de personas mayores
dc cdad con capacidad de goce y de ejercicio.

lll artículo 22 de la l-ey de Competencia Notarial en Asuntos No

Contenciosos prevé los requisitos de la solicitud de adopción de personas
capaces, señalando lo siguiente:

304
 ADOPCION

"l.a solicitud constará en una minuta, presentada por el adoptante y cl

atloptado, acomparñacla tle los siguientes anexos:
1. Copia ccrtificacla dc la particla de nacimicnto del adoptante y de
rlatrinronio, si es c¿rsaclo.
2. Oopia ccrtific¿rda cle la partida de nacimiento del adoptado y de
llatrinlonio, si es casado.
3. I)ocur.¡rento que acredite que las cuentas de la aclministraciórr han
sido aprobadas, si el solicitante ha siclo representante del adoptado.
+. Ti:stimonio del inventario rle los bielres que tuviere el adoptado.
La minuta clcbe contener la exprcsión de voluntad clel adoptante y del
acloptado y el asentimiel'rto r-le sus respectivos cónyuges, en caso de ser
casaclos, así como la declaración jurada del adoptante en el sentido que
¡loza rlc solvencia moral. El notario, si elrcuentra corrfornre la minuta y
la documentación requerida, elevará la minuta a escrifura pública".
I)untu.llizamos que, elevada a escritura pública la minuta en que obre la
solicitur,l dc aclopción clc una persona capaz, el notario oficia al Registro
rcspcctivo para clue extienc'la nueva partida de nacimierrto del adoptado y
arr<¡tc la aclopciórr al margen de la partida original. Así lo establece el artículo
23 tlc. la LcV de Conrpetencia Notarial en Asuntos No Contenciosos.

II. LAADOPCIÓNENELCÓUICOPETOSNIÑOSYADOI,ESCENTES
I l.l Generalidades
lrl C<idig,o de los Niños y Adolescentes norma lo relativo a la adopción
dc rlclrores tleeclacl enelTítulo Il ("Adopción") ciel)-ibroTercero ("Instituciones
familiarcs").
(--onforrnc al artículo 1-l 5 c-lc.l Código de los Niños y Adolescerrtes, la
adopción cs una mcclida cle protccción al niño y adolescente por la cual, bajo
la vigilancia cicl ]rstado, se establece de manera irrevocable la relación paterno-
filial ortrc personas que no Ia tiencn por naturaleza. Er-r consecuencia, el
atlo¡rtaclo arlrluicrc la caliclacl rle hijo del adoptante y deja de pertenecer a su
fa m i lia consarr¡',u ínea.
l-a atlopción por extranjeros es subsidiaria de la adopción por nacionales.
lrn caso cle concurrir solicitucles de adopción de nacionales y extranjeros, se
¡rrcficrc la soiicitucl de los nacionales (art. 116 del Código de los Niños y
Aclolescentcs).

['ara la aclopción dc niños o c'le adolescentes se requiere que hayan sido

r'lt-.cla rados prcviamente en estado de abandono, sin perjuicio delcumplintiento
cle los rcquisitos señalados en el artículo 378 clel Código Civil (art. 777 del

30s
 MANIIAI, DE DERECFIO DI] I;AMILIA

Códi¡Jo de los Niños y Adolescentes), el cual dispone que para la adopción se

rccluicre: 1, que el adoptante goce de solvencia moral;2. que la edad del
acloptante sca por lo menos igual a la suma de la mayoriclad y la dcl hijo por
adoptar;3. que cualrdo el adoptante sea casado collcurra el asentimiento de su
cónyugc;4. quc el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años;
5, que asientan los padres del adoptaclo si estuviese bajo su patria potestad o
bajo su curatela; 6. que se oig,a al tutor o al curador del acloptaclo y al consejo
clc familia si el adoptado es incapaz;7. que sca aprobada por el juez, con
cxccpción c1e lo dispucsto en las leyes especiales; y 8. que si el adoptantc es
cxtranjcro y cl adoptado menor de edad, aquél ratifiquc personalmente ante
cl Jucz su voluntad de adoptar, exceptuándose de este requisito, si el menor
se cllcuentra cn cl extranjero por motivo de salud.

Si ocurrieren circunstancias imprevistas quc impidan culminar el trámite

clc adopción, la oficina de Adopciones (de la Gerencia dc I'romoción dc la
Niirez y la Aclolescencia del Ministerio de Promoción cle Ia Mujer 1' clcl
Dcsarróllo I{umano -PROMUDEH-) adoptará las medidas pertinentes tenicndo
cn cuenta el interés superior del niño y del aclolescente (art. 118 ctel Código de
los Niños y Adolcscentes).

I 1.2 I'itular del proceso de adopción de niños y adolescentes

Lo atinente al titular del proceso de adopción de niños y adolescentes es

materia cie regulación legal en el Capítulo lI ("T'itular del proceso") del l'ítulo
II ("Aclopción") del Libro T'ercero ("Instituciones familiares") ctel Código de
los Niños y Adolescentes, en los arts. 119 y 120.
I)c conformidad con lo dispuesto cn cl artículo 119 del Código de los
Niños y Adolescentes:
A. La Oficina de Adopcioues de la Gerencia cle Promoción de la Niñez
y la Adoiescencia clel PI(OMUDIIH (Mirristerio de Promoción c'le la
Mujer y del Desarrollo Ilumano) es la institución encargacla de
tramitar las solicitucles dc adopción cle niños o rle adolcscentes
cleclaraclos en estado de abandono, con las excepciones señalacias etr
el artículo 128 del Código de los Niños y Adolescerrtes, scgún el
cual, en vía de excepción, podrán iniciar acción juclicial de adopción
ante el Juez especializado, inclusive sin que medie declaración dc
abandono del niño o adolescente, los peticionarios siguientes: a) el
que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el
adolescente por adoptar (en este caso el niño o adolescente mantienen
los vínculos de liliación con el padre o madre biológicos); b) el que
posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afiniclad con el niño o adolescente pasible de adopción;
y c) el que ha prohijado o convivido con el niño o el adolescente por
adoptar, durante un período no menor de dos años.
 ADOPCION

ll. l.as atribuciones de la Oficina de Aclopciones de la Gerencia de

Promoción de la Niñez y la Adolescencia del PITOMUDEH (Ministerio
clc Promoción de la Mujer y del Desarrollo I{umano) son indelegables,
salvo lo dispuesto en la l-ey.
C. l,a Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promoción de la Niñez
y la Ac{olescencia del PROMUDEH (Ministerio de Promoción cie la
Mujer y del Desarrollo Humano) cuenta con un Consejo de Adopciones
conformado por seis miembros: dos designados por el PROMUDEH
(Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano),
uno de los cuales lo presidirá; uno por el Milristerio de Justicia y uno
por cada colegio profesional de psicólogos, abogados y asistentes
sociales.

D. l-a dcsignación de los integrantes del Consejo de Adopciones será

ad honórem y tendrá una vigencia de dos años.

t.a Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promoción de la Niñez y la

Adolescencia del PROMUDEH (Ministerio de Promoción de la Mujer y del
Dcsarrollo Flumano) cuenta con un registro, en el que se inscribirá las
ar.lopciones realizadas a nivel nacional. En él deben constar, expresamente, los
datos de los adoptantes: nombre, nacionalidad, domicilio, estado civil,
institución extranjera que lo patrocina y los datos del niño o del adolescente
(arL. 120 del Código de los Niños y Adolescentes).

I 1.3 Programa de adopción de niños y adolescentes

l,o quc concierne al Programa de Adopción de niños y adolescentes está

rcguladoen elCapítuloIIi ("Programa deadopción")delTítuloII ("Adopción")
dcl l-ibro Tercero ("Instituciones familiares") del Código de los Niños y
Adolesccntes, en los arts. 121 al\26.

Por Programa de Adopción se entiende el conjunto de actividades

tendientes a brindar hogar definitivo a un niño o adolescente. Comprende su
rcccpción y cuidado, así como la selección de los evenhrales adoptantes. El
rriho o adolescente ingresarán a un Programa de Adopción sólo con la
autorización de la Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promoción de la
Niñez y la Adolescencia del PROMUDEH (Ministerio de Promoción de la
Mujcr y del Desarrollo Humano). Así lo establece el artículo 121 del Código
dc los Niños y Adolescentes.

Solarnente desarrollan programas de adopción la Oficina de Adopciones

de la Gerencia de Promoción de la Niñez y la Adolescencia del PROMUDEH
(Minis{erio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano) o las
institucioncs públicas ciebidamente autorizadas por ésta (art. "122 del Código
de los Niños y Adolescentes).

307
 MANUAL DE DitRECilO DIl FAMILIA

l,a oficina de Adopciones cte la Gerencia de Promoción de la Niñez y la

Aclolcscencia clel PITOMUDEFI (Ministerio de I'romoción de la Mujcr y del
I)csarrollo I-Iumano) y las instituciones autorizadas para participar en el
[)rog,rama clc Aclopción están prohibidas de otorgar recompensa alguna a los
praclrcs por la cntrcga que hagan de sus hijos para ser dados en adopción y de
cjcrccr sobrc ellos presión alguna para obtener su consentimiento. El
incumplirniento de esta disposición, sin periuicio de las acciones penales a
qr-rc haya lugar, acarrea Ia destifución clel funcionario infractor o Ia cancelación
cic la licencia de funcionamiento si el hecho se hubiere cometido por una
institución autorizada para llevar a cabo Programas de Adopción (art. 123 del
Código dc los Niños y Adolescentes)'
Mientras permarlezca bajo su cuidado, la institución autorizac'la para
clcsarrollar Programas de Adopción garantizará plenamente los dcrechos de
Ios niños o de lós adolescentes susceptibles de ser adoptados. Ilstá prohibida
la cntreg,a cle niños o de adolescentes a cualquier pcrsona o institución sin
cunrplir los requisitos consagrados en el Cócligo de los Niños y Aclolescentes
(art. 124 del Código de los Niños y Adolescentes).
I-a Oficina clc Adopciones cle la Gcrencia dc Promoción de la Niñez y la
Aclolescencia del PIIOMUDITH (Ministerio de Promoción de la Mujer y del
l)csarrollo I-lumano) asesora y supervisa permanentemente a las institucioncs
que clesarrollan Programas de Adopción (art. 125 del Código de los Niños y
Adolescentes).
lln caso cle incurnplimiento o violación de las disposiciones establecidas
cn cl Código de los Niños y Adolescentcs, la Oficina de Adopciones de la
Gcrcrrcia dc I'romoción de la Niñez y la Adolescencia del PROMUDEH
(Ministcrio dc Promoción de la Mujer y del Desarrollo l{umano) aplicará
sarrcioncs a las instituciones, según la gravedad de la falta, sin perjuicio c{e las
rcsponsabilidadcs civilcs o penales a que hubiese lugar (att. 126 del Código
clc los Niños y Adolescentes).

I 1.4 Procedimiento administrativo de adopciones de niñosy adolescentes

Con arrcglo a 1o previsto en el artículo 127 del Cócligo de los Niños y

Aclolcscentcs, la adopción de niños o adolescentes sólo procederá una vez
dcclaraclo el cstado de abanclono, salvo los casos previstos en el artículo 128
dcl Cóciigo c1e los Niños y Adolesccntes, según el cual en vía cie excepción,
poclrán iniciar acción judicial dc adopción ante el Juez especializado, inclusive
sin que mi:dic declaración de abandono del niño o adolesccnte, los pcticionarios
siguicrrtes: a) cl que posea vínculo matrimonial con el padre o maclrc clel niño
o cl arlolesccnte por adoptar (en este caso el niño o adolescente mantienen los
vínculos de filiación con el padre o madrc biológicos); b) el que posea vínculo
clc parentesco hasta el cuarto grado de consanguiniclad o segundo de afinidad

308
 ADOPCION

con c'l nitio o aclolcscentc pasiblc de aclopcióru y c) el que ha prohijaclo o

collvivirlo con cl niño o el adolcsccrrte por adoptar, clurantc un período no
nrclror clc clos años.

Sobrc cl particular, debc tcnerse cn consideración lo relativo a la

tlcclalació¡r judicial de abanclono, rcgulada en el Capítulo X ("Dcclaración
juclicial cle abanclono") del 'l'ítulo II ("Actividad procesal") tlcl Libro Cuarl-o
("Aclministración c1e justicia especializada en cl niño y cl adolcscente") clcl
Códi¡',o dc los Niños y Adolesccntcs. Así tcnemos que, a tcnor clel artículo 2¡1[]
rlcl ()ócii¡io de los Niños y Aclolescentes, elJuez espccializado poc{rá cleclarar
cr.r cstaclo dc abandono a un niño o adolesccnte cttando:

a) Sca expósito.

b) Carazca, en forma definitiva, de las personas que conforme a Ia lcv

ticnen el cuidaclo pcrsonal c-le su crianza, educación o, si los hubicra,
incumplar.r las obligaciones o debcres corresponclientcs; o carccier.ln
cJc las calidacles moralcs o mcntalcs necesarias para ascg,urar la
correcta formación.

c) objeto de rnaltratos por cluienes están obligarios a protegerlos

Sczr <r

pcrmitir clue otros lo hicieran.

ct) Sca entregado por sus padres a un establecimiento de asistcnci¿r
socialpúblico o privado y lo hubieran desatendido injustificadanrente
por seis lncses continuos o cuando la duración sumada excecla cler
este plazo.

c) Sca dejaclo cn ir-rstituciones hospitalarias u otras sirnilares con cl

cviclente propósrto cle abandolrarlos.

0 Ilaya sido errtregado por sus padres o responsables a institr¡ciones

pirblicas o privadas, para ser proutovido en adopción.
g) Sca cxplotado cn cualquier forma o utilizado en actividacles contrarias
a Ia lcy o a Ias buenas costumbres por sus padres o rcsponsablcs,
cuando tales actividacles scan ejecutadas en su preserrcia.
h) Sea entregado por sus padres o rcsponsables a otra persona mecliante
rcmurreración o sin ella con el propósito de ser obligado a realizar
trabajos no acordes con su edad.

i) Se encuentre en total desamparo.

La l-alta o carencia de recursos materiales en ningún caso cla lugar a la
dcclaraciórr juciicial clcl estac{o cle abandono (art. 248, partc final, clcl Código
cle los Nliños y Adolescentcs).

309
 MANIJAL DE DERECIIO DE FAMILIA

Continuando con la declaración judicial de abandono, cabe indicar que

el Juez especializado (juez de Familia) en un plazo que no excederá de quince
días calendario, previo dictamen fiscal, expedirá resolución judicial que
declara al niño o adolescente en estado de abandono. Para este efecto dispondrá
las diligencias que estimare conveniente. En el plazo de cinco días calendario,
remitirá todo lo actuado al PROMUDEH (Ministerio de Promoción de la
Mujer y del Desarrollo l{umano). Así lo determina el artículo 249 del Código
dc los Niños y Adolescentes.
Finalmente, la resolución que declara al niño o adolescente en estado de
abandono podrá ser apelada en el término de tres días ante la instancia judicial
superior (art. 250 del Código de los Niños y Adolescentes).

I1.5 Proceso judicial de adopciones de niños y adolescentes

l)e conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 del Código de los

Niños y Adolescentes, en vía de excepción, podrán iniciar acción judicial de
adopción ante el Juez especializado, inclusive sin que medie declaración de
abandono del niño o adolescente, los peticionarios siguientes:

a) El que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el

adolescente por adoptar. En este caso el niño o adolescente mantienen
los vínculos de filiación con el padre o madre biológicos.

b) El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consan-

guinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de
adopción.

c) El que ha prohijado o convivido con el niño o el adolescente por

adoptar, durante un período no menor de dos años.
Jls de resaltar que, con arreglo a lo previsto en el artículo 160, inciso d),
dcl Gidigo de los Niños y Adolescentes, corresponde al Juez especializado (Juez
de lramilia) el conocimiento del proceso de adopción cle niños o adolescentes.
lil Juez especializado (|uez de Familia), pdra resolver, toma en cuenta las
disposiciones del proceso único establecido en el Capítulo II ("Proceso
Unico") del'I'ítulo II ("Actividad procesal") del Libro Cuarto ("Administración
clc justicia especializada en el niño y el adolescente") del Código de los Niños
y Adolescentes, en los arts. 764 al182, y, en forma supletoria, las normas del
Código Procesal Civil. Los citados artículos 1,64 al782 del Código de los Niños
y Adolcscentes, sobre el trámite del proceso único en que se ventila la adopción,
cstablecen lo siguiente:

T,a demanda se presenta por escrito y contendrá los requisitos y

anexos establecidos en los artículos 424 y 425 del Código Procesal
Civil. No es exigible el concurso de abogados para los casos de

310
 ADOPCION

alimentos. Para su presentación se tiene en cuenta lo dispuesto en la

Sección Cuarta (I'ostulación del proceso") del Código Procesal Civil
(art. 16,1 del Código de los Niños y Adolescentes). El artículo 42
trata, pues, sobre los requisitos de la demanda en general y prescribc
que la clemancla se presenta por escrito y contendrá: 1. la desigrración
clel Juez ante quien se interpone; 2. el nombre, datos de identidacl,
dirccción domiciliaria y domicilio procesal del demandante; 3. el
nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del
clemandantc, si no puede comparecer o no comparece por sí mismo;
4. el nombre y clirección domiciliaria del demandado (si se ignora
esta última, sc expresará esta circunstancia bajo juramento que se
entenderá prcstado con la presentación de la demanda);5. el peütorio,
que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide;
6. los hechos en que se futrde el petitorio, expuestos enumeradamelrte
crr forma prccisa, con orden y claridad; 7. la fundamentación jurídica
dcl petitorio; 8. el monto del petitorio, salvo que no pudiera
cstablecerse;9. la indicación de la vía procedimental que corresponcle
a la dcmanda;10. los meciios probatorios; 11. Ia finna del demandante
o clc su representantc o de su apoderaclo, y la del abogado, la cual
no será exigible en los procesos de alimentos (el Secretario respectivo
certificará la huella digital del demandante analfabeto). Por su parte,
el artículo 425 del Código Procesal Civil regula los anexos de toda
demanda y establece que a ésta debe acompañarse: 1. copia legible
dcl documento cle identidad del demandante y, en su caso, del
rcpresentante;2. el documento que contiene el poder para iniciar el
proceso, cuando se actúe por apoderado;3. Ia prueba que acredite la
representación legal del demandante, si se trata de personas jurídicas
o nafuralcs que no pueden comparecer por sí mismas;4. la prueba
dc 1a calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, adrninistrador
de bienes comuncs, albacea o del título con que actúe el demandante,
salvo que tal calidad sea materia del conflicto cle intereses y en el caso
clel procuracior oficioso; 5. todos los medios probatorios destinados
a sustentar su petitorio, indicando con precisión los datos y lo demás
que sea necesario para su actuación (a este efecto acompañará por
scparado plicgo cerrado de posiciones, de interrogatorios para cada
uno de Ios testig,os y pliego abicrto especificando los puntos sobre
Ios que versará el dictamen pericial, de ser el caso);6. los documentos
probatorios que tuviese en su poder el demandante (si no se dispusiera
de alguno de estos, se describirá su contenido, indicándose con
precisión el lugar en que se encuentran y solicitándose las medidas
pcrtinentes para su incorporación al proceso).
Itecibida la demanda, el Juez la califica y puede declarar su
inadmisibilidad o improccdencia de conformidad con Io establcciclo

311
 l\4ANIJAL DE DERITCIIO DII ITAMILIA

en los artículos 426 y 427 del Cócligo Procesal Civil (art. 175 dcl Código
cle los Niños y Adolescentes). Ill artículo 426 del Cócligo I'roccsal
Civil señala: A, que el Juez declarará ürac'lmisible la clernanda cllando:
1. no tcnga los requisitos legales; 2. lro se acompañen los anexos
exigiclos por ley; 3. el petitorio sea incompleto o impreciso; o'1. la vía
procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza clel petitorio
o al valor de éste, salvo que la ley perrnita su adaptación; I). que en
estos casos cl Juez ordenará al demandante subsane la omisión o
defecto en un plazo no mayor de diez días; y C. c¡ue si cl demanc{antc
no cumpliera con lo orderrado, el luez rechazará la clemanda y
orrlcnará el archivo clel expediente. Por su parte, el artículo 427 clel
Código Procesal Civil preceptua: A. que Juez declarará irnprtlcecle-'nte
-l
la clemanda cuando: . el demanclante carezca eviclentemente clc
leg;itimiclacl para obrar; 2. el demanclantc carezca manificstatletlte
de interés para obrar; 3. advierta la caducidacl clel clcrecho; l carezca
de competencia; 5. no cxista conexión lógica entre los hechos V cl
pctitorio; 6. el petitorio fuese jurídica o físicamentc imposible; o 7.
contenga una inclebida acumulación de pretensiones; I3. que si el
Juez cstimara que la demanda es manifiestamente improcedente, la
declara así de plano expresanc-lo los fundamentos cle su decisión y
dcvolviendo los anexos; C. que si la resolución que declara la
irnproceclcncia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimicnto del
dcrnarrdado el recurso intcrpuesto; y D que Ia resolución superior
que resuelva err definitiva la improcedencia, producc cfectos para
ambas partes.
El demandantc puede modificar y ampliar su dcmanda antes dc quc
ósta sea notificac{a (art. 166 del Código de los Niños y Adolcscentcs).

l-ue¡,,o de interpuesta la clemanda, sólo pueden ser ofrecic-los los

nredios probatorios de fecha posterior, los referidos a hechos nllevos
y aquellos señalados por la otra parte en su contcstación clc la
dernanda (art. 167 del Código de los Niños y Aclolescentcs).
Admitida la demanda, elJuez clará por ofrecidos los medios probatol ios
y correrá traslado de ella al demandado, cono conocimicnto dcl
Iriscal, por el término perentorio de cinco días para que el demandat'lo
la contcstc (art. 168 del Código de los Niños y Adolcscentes).
Las tachas u oposiciones (cuestiones probatorias) que se formulen
dcben acreditarse con medios probatorios y acfuarse durantc la
audiencia única (art. 169 del Código de los Niños y Aclolescerrtes).
Contestada la demanda o transcurrido el término Para su contestación,
cl Juez fijará una fecha inaplazable para la aucliencia. llsta dcbe
realizarse, bajo responsabilidad, dentro cle los diez días siguicntes

312
 ADOPC]ION

cic rccibid¿r la clclnancla, con intcrve-'lrcirin clel lrisca[ (art. 170 dcl
(iódigo rlc los Niños y Aclolescentcs).
Irriciada la andicncia sc puc.dcn pr'olnovel' taclras, cxcepcioncs o
clcfcrrsas prcvias que scrán absucltas por erl demanclarrte. Seguidamcrrtc,
sc actuarán los mcclios probatorios. No se admitirá rcconvenciólr.
(loncluiila su actuación, si cl Jr-roz cncuentra infi.rrrcladas las excepciones
o cicfcnsas prcvias, cicclalará sancaclo cl ploccso y scguidamente
invoc¡rrá a las partes a resolvcr la situación clcl niño o aclolcsccnte
conciliatorianrcntc-'. Si hav colrciliación y ésta rro lcsiorra los itrtcrcscs
dcl niiro o clcl aclolcsce-'ntc, sc clcjar;i constatrcia cn acta. lista terrclrá
cl nrismo cfccto cle sentencia. Si clurante la ar,rtlicncia única cl
clcln¿rnclado accptara la patcrr.ridad, cl Jut-'z tcnclrá por rccorrociclcl al
hijo. A cste efccto enviará a la Municipaliclacl quc corrcspor.rcla, copia
ccrtificacla cle la pieza juc'licial respcctiva, ordcnaudo la inscripción
rlcl rcconocimicnto cn [a partida correspondicntc, sin peljuicio de Ia
colrtilruación dcl proccso. Si cl dcmarrdado no colrcurre a la audicncia
úrnica, a L)csar de habcr siclo cmplazaclo váliclarnerrte, el Jr"rcz clcbc
scrrrtc-.rrciar cn cl mismo acto atenclicndo a la prucba actuatla (art.171
cicl (i(rdi¡Jo clc los Niiros y Aclolescerrtcs).
Si no pudicla concluirse la actuación clc las prucbas ctr la auclictrcia,
scrá continuac'la cn los días sucesivos, sin excerlcr clc tt'r..s clías, a la
misrna hora y sirr necesidad de nucva notificaciírn (art. 172 ciel
Cócli¡';o clc los Niños y Adolesccntes).
A falta clc. conciliaci<in y, si producida ésta, a criterio clclJuez afectara
krs irrtercscs clcl nirlo o c{el adolescente, éste fijará los puntos
controvcrtidos y clcterrlinará los que scrán materia de prueba. Irl
Jucz pucc{e rechazar aqucllas pruebas que considere irraclrnisibles,
irnpcrtincntcs o inútiles y dispondrá la actuaciór.r de las cucstiones
r¡uc-'sobrc esta dccisiór1 sc suscitcn, r'esolviérrclolas cn cl acto. I)ebcrá
tar.rrbión cscuchar al niño o al adolcsccntc. Actuaclos los mcclios
probatorios, Ias partcs ticlrcn cinco nrinutos para que cn la rnisnra
aucliencia exprescn oralrnente sr"rs alcgatos. Conccdidos Ios aleg,atos,
si los hr-rbiere, el Jucz rcmitirá los autos al lriscal para quc cn cl
tírrnrino cle cuarenta y ocho horas cmita ciictamen. I)evucltos los
autos, el Juez, en igual tórmino, expeclirá serrtenci¿r pronur.rciándose
sobre todos los puntos controvertidos (art. 173 dcl C,ódigo de los
Nirios y Adolcscentes).
lrl Jucz poclrá, cn decisión inapclablc, cn cualquier cstado clcl
proccso, orclcnar dc oficio la actuación rli: las prucbas quc consiclcre
ncccsarias, mediantc rcsolución clcbiclamente fulrdamcntacla (art.
174 rlcl Códig,o dc los Niños y Adolcscentcs).

313
 MANT-IAI, DT' DI'RI]C}IO DT IIAMII,IA

Luc¡1o cle colrtestada la demand a, elJuez, para mejor proveer, podrá

solicitar al cquipo técnico un inforne social rcspecto de las partes
intervirrierrtes y una evaluación psicológica si lo considera necesario.
l,os cncarg,ados de realizar el informe social y la evaluación
psicológica cleben evacuar su informe dentro del tercer día, bajo
responsabilidad (art. 175 del Códig,o de los Niños y Adolescentes).
T.as meclidas cautelares a favor del niño y clel adolescente se rigcrl
por lo dispuesto en el Código de los Niños y Adolescentes y en el
'I"ítulo Cuarto ("Proceso cautelar") de la Sección Quinta (Procesos
crrntenciosos") clel Código Procesal Civil (art. 176 del Código de los
Niños y Adolescentes).
Iin rcsolución debidamente fundamentada, el Juez dictará las
medidas r.recesarias para protegerel derecho del niño y del adolescente.
Iil Juez adoptará las medidas necesarias para el cese inmediato de
actos que produzcan violencia física o psicológica, intimidación o
persecución al niño o adolescente. lil ]uez está facultado cn estos
casos incluso para disponer el allanamiento del dornicilio (art. 177
dclCódigo clc los Niños y Adolescentes).
I.,a resoluciórr que declara inadmisible o improcedente la demanda
y la sentcrrcia es apelable con efecto suspensivo, dentro dc los tres
clías de notificada. Las decisiones adoptadas por el Juez durante la
audiencia son apelables, sin efecto suspensivo y ticnen la calidad de
diferidas (art.178 ctel Código de los Niños y Adolescentes).
Concedida la apelación (con cfccto suspensivo), el auxiliar jurisdiccional,
bajo responsabilidad, enviará el expediente a la Sala de Familia
clcntro dcl segundo día cle concedida la apelación y la adhcsión en
su caso, I{ecibidos los autos, la Sala los remitirá en el día al lriscal
para que emita dictamen en el plazo de cuarenta y ocho horas y
scñalará, dcntro de los cinco días siguientes, Ia fecha para la vista de
la causa. Sólo excepcionalmente las partes podrán alegar hechos
nuevos, ocurridos después del postulatorio. La Sala resolverá dentro
de los trcs días siguientes a la vista de Ia causa (art. 179 de I Cócligo
dc los Niños y Adolescentes).
Las accioncs para la defensa de los derechos de los niños y los
adolesccntes que teng,an carácter de difusos, ya scan indivicluales o
colectivos, se tramitan por las reg,las establecidas en e[ Capítulo II
("I'r'oceso Unico") del 'l'ítulo II ("Actividacl procesal") del I-ibro
Cuarto ("Administración dc justicia espccializada en el niño y el
aclolescente") tlel Código de los Niños y Adolescentes. Pueden
dcmandar acción para proteger estos derechos los padres, los

3L4
 ADOPCION

responsables, el Ministerio Público, el defensor (del niño y del

adolescente), los Colegios I'rofesionales, los Centros Educativos,
I-os Municipios, los Cobiernos Regionales y las asociaciones que
tengan por fin su protección (art. 180 del Código de los Niños y
Adolesccntes).
- I'ara el debiclo cumplimiento de sus resoluciones, el Juez puede
imponer los siguientes apcrcibimientos: a) multa de hasta cinco
unidades de referencia procesal a la parte, autoridad, funcionario o
pcrsonal; b) allanamiento del lugar; y c) detención hasta por
vcinticuatro horas a quienes se resistan a su mandato, sin perjuicio
dc la acción penal a que hubiere lugar (art. 181 del Código de los
Niños y Adolescentes).
- 'l'odas las cuestiones vinculadas a los procesos en materias de
contenido civil en las que intervengan niños y adolescentes,
contcmpladas en el Código de los Niños y Adolescentes, se regirán
supletoriamente por lo dispuesto en el Código Civil y en el Código
ProcesalCivil (art. 182 del Código de los Niños y Adolescentes).

11.6 Disposiciones especiales para las adopciones internacionales de

niños y adolescentes
l,as disposiciones especiales para las adopciones internacionales de
nirlos y adolescentes están contenidas en el Capítulo III ("Disposiciones
especiales para las adopciones internacionales de niños y adolescentes") del
'l'ítulo II ("Adopción") del Libro Tercero ("Instituciones familiares") del
Código de los Niños y Adolescentcs, en los arts. 129 y 730.
Según el artículo 129, primer párrafo, del Código de los Niños y
Adolcscentcs, se entiende por adopción internacional la solicitada por
residentcs en cl exterior. Estos no están exceptuados de los procedimientos y
plazos cstablecidos en el Código de los Niños y Adolescentes.

Para que proceda la adopción internacional es indispensable la existencia

cle convenios entre el Estado peruano y los Estados de los extranjeros
adoptantes o entre las instituciones autorizadas por éstos (art. 129, segundo
párcafo, delCódigo de los Niños y Adolescentes).

[,os extranjeros resiclentes en el Perú con una permanencia menor de

dos años se rigen por las disposiciones sobre adopción internacional. Los
extranjcros residentes en el Perú con una permanencia mayor se sujetan a las
disposiciones que rigen la adopción para los peruanos (art. 729, parte final,
del Código de los Niños y Adolescentes).

315
 MANItAI- DIr Dl:RiiCIJO DIr. ITAMILIA

l.os cxtranjeros no residcntes cn cl Perú que dcsearan ac{optar a un niño

o aclolcsccrrte pcruano prcsentarán su solicitud de aclopción, por mcdio de los
rcprcscntantes dc los centros o instituciones autorizaclos por ese país para
tranritar aclopciones intcrnacionalcs. I-o harán antc la Oficina de Adopciones
t1c la (lerencia dc T)romoción dc la Niñez y la Adolescerrcia del PROMUDIII I
(Ministcrio r1c Promoción cle la Mujer y del Dcsarrollo Ilumano) o las
institucioncs públicas dcbiclamcnte autorizadas por ésta. Ilstas organizaciones
actuarárr rcspalc-ladas en convenios celebraclos entrc cl Estado dcl Perú y los
I..staclos corrcspondicrrtes, o entrc los organismos reconocidos por su Estado
clc orig,cn y el listado peruano (art. 130 del Código c1e los Niños y Adolescentes).

I l7 Etapa post-adoptiva de niños y adolescentes

l,o conccrnic-.ntc a la etapa post-acloptiva dc niños y adolescentes sc
cncuentra normado cn el Capítulo VII ("Etapa postadoptiva") del l'ítulo II
("Aclopción") clcl I-ibro'l'ercero ("Instituciorres familiares") clel Código clc los
Niños y Aclolc'scentes, en los arts. 131 y 132.
Corrformc al artículo 131 r{cl Código cle los Niños y Adolescentes, los
atloptantcs pcruanos deben informar sobre el desarrollo integral dcl niño o el
aciolcsccntc senrcstralrnentc y por un pcríodo de trcs años a la Oficina de
Aclopciones cle la Gerencia de Promoción de la Niñcz y la Adolescencia dcl
PItOMUDIiI I (Ministerio de Promoción de la Mujer y del Dcsarrollo Flumano)
o a las instituciones clebidamente autorizadas por ésta (art. 131 del Cócligo de
los Niños y Aclolcscentcs).
lrl ccntro o institución extranjcra que patrocinó a los adoptantes será
rcs¡ronsablc de la supervisión clel estado del nirio y, en su caso, de la legalización
dc la ac'lopciótr en cl país cle los adoptantcs. A esteefecto, rcmitirá perióclicamente,
clc confortniclac{ con los convcnios suscritos, los informes respectivos dirigicios
a Ia Oficina r{e Adopcioncs de la Gerencia dc Promoción de la Niñez y la
Aclolcsccrrcia dcl PROMUDEI{ (Ministerio de Promoción de la Mujer y dcl
I)csarrollo Humano). Así Io prescribe el artículo 132 del Cócligo de los Niños
v Atlolcsccntcs.

I l8 Colocación familiar del niño o adolescente

l.a colocación familiar del niño o adolescente es objeto de tratamiento
lc¡',al cn cl Cócligo cle los Niños y Adolescentes, en el Capítulo VI ("Colocación
familiar") c{cl 'l'ítulo I ("I-a familia y los adultos responsablesc1e los niños y
aclolcsccntes") del Libro'l'ercero ("Instituciones familiares") de dicho Código,
en los arts. 104 al 108.
Mcdiantc la colocación familiar el niño o adolescente es acogido por una
pcrsona, familia o institución que se hace rcsponsablc de él transitoriamente.
Irsta mcdida puedc ser dispuesta por la instancia aclministrativa o judicial y

31,6
 ADOPCION

pueclc ser remunerada o gratuita (art. 104, primer párrafo, dcl Cóciig,o dc los
Nirios y Ac{olesccntcs).
Irn cl proccso de adopciones se aplica como mcclidtr de aclimatamicnto
y dc protccción al nil.ro o adolcscente cuanclo el lugar clorrcle vive ponc cn
pcligro su irrtegriclad física o mental. En este últirno supuesto, la mcdida cs
dispucsta por el PIiOMUDIII{ (Ministerio cle Promoción clc la Mujer y dcl
I)csarrollo Ilumano) o la institución autorizada (art. 104, partc final, clcl
Códig,o de los Niños y Aclolcsccntes).

I1l PROMUI)I],FI (Ministcrio dc Promoción cle la Mujcr y del I)esarrollo

I-lumarro) o las instituciones autorizac{as poclrán cleciclir la colocaciórr del rriño
o adolescente. Para estc cfecto clcl¡err considerar cl g,rado de parentesco y,
ncccsariamente, Ia relación de afirriclacl o afectividad con la persona, familia o
institución que pretende asumir su cuidado, dándose prcfcrcncia a quienes se
cncucntren ubicaclos en su entorno local (art. 105 dcl Cócligo dc los Niños y
Atlolcscentes).

La colocación familiar tendrá lugar únicamente en familias resiclentes

or cl Pcrú, salvo cr.r los casos dc proccclimicnto administrativo cle adopción de
nirios o acloicsccntes declarados en estado de abandono (art. 106 del Código
clc los Niños y Adolcsccntes).

Irl niño o aclolcscente bajo colocación familiar podrán solicitar la remoción

cic dicha mcdida antc la autoridad que Ia otorgó (art. 107 dcl Código de los
Niños y Adolcscentcs).
lll PITOMUI)I1I{ (Ministerio cle Promoción dc la Mujer y dcl Dcsarrollo
Ilumano) o las instituciones autorizaclas que concluzcan programas cle
colocación familiar selcccionan, capacitan y supervisan a las personas, familias
o institucioncs quc acogcn a los niños o adolescentcs (art. 108 dcl Código dc
los Niños v Adolcsccntcs).

317
 Capítulo XIIX ,

FILIACION
EXTRAMATRIMONIAT
t. r{IlosEX'['RAMAT'RIMONTALES
lin prirrcipio, "... la filiación 'natural' (extramattimonial), esto es, la filiación
silr ncxo colr el m¿rtrimonio entre los'progenitores', segúrr que haya luego o no
otro vínculo nratrir.rronial de los'ptogenitores', o r{c uno de ellos, con otra persona
(urtraira a la filiaci<ilr) o una relación de parentesco entrc los'¡rrogenitores'
r.l.risrnos, que irnpida el matrimolrio e-ntre ellos, puede a su vez subdistinguirse
errr r¡c¿rs'ro-scible y trc recogrtoscible" (llAl{llEI{O,7967,'I'omo II: 105). "... I-a primera
clc tlstas, con aclicirirr clc otros'hechos jurídicos' (reconocirniento o declaración
jLr rl icia l), pucrlc verrir a ser'rccottocirla'o, con relevancia eq r"r ivalente, 'judicichnettte

Lleclnrndn';la seguncla, en cambio, aun no pudiendo ser nunca ni'reconocida'

ni 'tlcclaracia' (y tarnbién la primera cuando en concreto no sea ni reconocida
ni clcclarada), pucde resultar, sin cmbargo, con alguna relevancia" (BARBEI{O,
1967, lomo II: 105-106).

I)c acucrdo a lo normado en cl artículo 386 dci Código Civil, sorr hijos
cxtramatrirnoniales los concebiclos y nacidos fuera del matrimonio.

2. PRUI.]I}A DH. I,A F'II,IACTÓN EX'I'RAMATRIMONIAL

lcconocitrtiento y la seutencia clcclaratoria dc la patcrnidacl o la

lil
llaterniclacl son los únicos medios de prueba de la liliación cxtramatrimonial.
l)icho rcconocinrie.nto o sclrtencia declaratoria clc la paterniclad o materniclad
obliga a ascntar Llna nueva partida o acta de nacimiento, de conformidad con
cl proccr'linricrrto clc éstas. lrllo se coligc rlel texto cicl artículo 387 del Cócligo
C-iv i l.

3. PERSONAS QUE PUEDEN EITI:CTUAR Et RECONOCIMIENTO

DI]I, H TJO EXTRAMAT'RIMONIAI,
lrl hijo cxtramatrimonial puede ser recollocido por el padre y la maclre
conjuntanrerrte o por uno solo de ellos (art. 388 del C.C.).

321.
 MANIIAL DE DIIRIICIIO DE I;AMII"IA

Arlcrnás, dc conformidad con lo dispucsto cn cl artículo 3tJ9 clel códi¡io

Civil, cl hijo nratrimonial puedc sef rcconocido por los abuclos o abuclas dc la
rcspcctiva línea, en el caso de muerte dcl paclre o de la maclrc o cuando óstos
sc lrallcn comprcndidos en los artículos 43, incisos 2y 3,y 44, incisos 2 y 3, del
(lócligo Civil (valc decir, si el padre y la madrc fucscn incapaces absolutos por
c.ncontrarse por cualquier causa privados de ciiscernimiento, o por ser
sorclonruclos, ciclSosordos o cicgomudos sin que pucdarr cxpresar su voluntad
c1c manc-'ra inc{ubitable; o, tarnbién, si el padre y [a madrc fucscn incapaccs
rclativos por scr retardadtts mentales o por adoleccr de deterioro mental que
les impiclc cxprcsar su libre voluntad), o en el artículo 47 de dicho código (o
sca, si cl pac{re y la madre estuvieran clesaparecidos) o también cuanclo los
pacires Sean menores de catorce años. Iin este último supuesto, una vez que el
ac{olcsccnte cumpla los catorce años, podrá rcconocer a su hijo.
'l'oda pcrsona que no se halle comprendida en las incapacidadcs
scñaladas en cl artículo 389 clel Códig,o Civil (esto cs, que no sca incapaz
absoluto por cncontrarse por cualquier causa Privado cle discernimiento, o
por scr sordomuclo, cieg,osordo o ciegomudo quc no puede cxpresar su voluntad
clc manera indubitablc; o, que no sca incapaz relativo por scr retarclado mental
o prtr aclolcccr de deterioro mental que le impicle exprcsar su librc voluntad)
V quc teng,a por lo menos catorce años cumplidos pucdc rcconoccr al hijo
cxtramatrimonial (art. 393 del C.C.).

4. FORMALIDADES DEL RECONOCIMIEN'I'O DEL HIIO EXTRA-

M,{fRIMONIAI,
Valcncia Zca señala al rcspecto que :

"El rcconocimier.rto de un hijo natural tiene como principales caractercs

los si¡r,uicrrtcs:

1') lrs una cttttfesiór¡. I)e esto se deduce que constituye una declaración
clc voluntad, que como tal debe estar exenta cle vicios (error, clolo,
violencia), y además, que debe emanar de una persona capaz cle
reconocer hijos naturales. (...) I)icha confcsión es una cleclaración
unilateral y personal, pues clebe emanar del padre. Por este motivo
carece cle toda validez jurídica la declaración de la maclre o de cualquier
interesado en el acta de nacimiento, acerca de quiérr es el padre'

2") Irs unncfo Llccloratioo. Tiene este carácter porque su finaliclad'no es

crear un nuevo estado de cosas', sino comprobar una filiación ya
cxistcntc desde la concepción. Por ser un acto declarativo y no
atributivo, pueden deducirse las siguientes consecuencias: a) el hijo
atlquicrc la calidad de natural respecto a determinado padrc, no
desdc el día cn que se produjo el rcconocimiento, sino desde el día

322
 ITTI,IACIÓN EX'I'RAMATRIMONIAI,

dc la conccpción; para explicar este efecto del reconocimiento la

cloctrina suele decir que es rctroactivo, pues los efectos de la filiación
se p'rroducor descle la conccpción y no a partir clcl clía en que se
vcrificó el mencionaclo recolrocimiento; b) el padre puede reconocer
al hijo natural antes de este haber nacido, o después de haber
muerto, con el fin de legitimarlo.
3") lrs irrct¡ocnble. l-a irrevocabilidad clel reconocimicnto (...) es uno de
los caractcres rnás imporlantes, pero debe notarse que ella no se
oponc a Ia nulidad de la declaración de voluntad, ya que el padre
bicn pucde pedir esta nulidad demostrando que en su declaración
hubo error, dolo o violencia. La irrevocabilidad sólo indica que el
paclrc r.ro puedc arrepcntirse de habcr reconocido a su hijo. Iis más,
la lrulidad de la forma escrituraria que contenga el reconocimiento
no implica nulidad de la declaración de voluntacl mediante Ia cual
se rcconoció, y la caducidad dc la escritura tampoco implica caducidad
clel rccclnocimiento. Así, un paclre puede reconoccr a su hijo natural
clr un tcstamento, y si éste se anula o revoca, el reconocimiento del
hijo qucdará en firme. A lo dicho debe agregarse que la irrevocabilidad
dcl reconocimiento no se opone a que pueda atacarse por simulación.
En síntesis, mientras el rcconocimiento de un hijo natural emane de
persona capaz, sca libre y sincero, es irrevocable" (VALENCIA
Zl;.4,7970, Tomo Y: 420-422).
Valencia Zea clestaca que "el reconocimiento de los hijos nafurales es
solcrnnc y, por lo talrto, debe revestir alguna cle las siguientes formas: acta de
nacimiento, escritura pública, testamento, manifestación espontánea ante juez
y manifcstación expresa o tácita ante juez por citación que se haga al padre
pala que declare bajo juramento si crce ser el padre,.." (VALENCIA ZEA,
1,970,'l'omo Y: 422).

Sobre cl particular, IJarbero anota lo siguiente:

"... lll 'rcconocimiento clel hijo natural consiste en una Lleclnrnción del
prct{cttilor (0 dc o,túos progenitores) con In cttal se ndnúte que trnfi deteruinsdn
pcrsotro es lrijo aryo: tttt,rque lnyn prurtrrcrfo (...). Esta declaración (...) tierre
la lraturaleza no de un'neg,ocio', sino de un'acto jurídico'. Y es irrevocable.

Su forma puecle ser varia, pero no más allá de ciertos límites, Y precisamente
para ser válida la declaración -hecha por el mismo progenitor o por un
procurador especial- debe ser hecha: o en la misma scto de nncinúento del
hijo rcconocido, o mediante otro acto especinl, posterior al nacimiento o
aun solamente a la concepción, ante un oftcinl del estndo ciail o al juez tutelnr,
o finahrente, en otro ncto ptiblico o en un testnnrcnto (cualquiera que sea
la forma de este último). Vale, además, como reconocimiento también la
dctnnndn dc legitiiunción, o la deciaración de la aohmtnd de legitinnr

323
 MANI]AI, DI' DIIRI'CIIO DE FAMII,IA

cxprc'sada por el progenitor cn un acto público o en un testameuto,

cuanclo la lcgitimación no debería tener lugar ( ) Y con mayor razón,
p<rr tanto, valclrá la declaración de filinción legítintn, cuando ésta
dcsaparczca por anulación clel matrinronio.
Ilviclcntcmcntc, si el rcconocimicnto es posterior a la inscripción del
sujcto como hijo de desconocidos o de padre desconociclo, es necesaria
turra scntcncia para la rectificación del acta del estaclo civil (...); pero csta
scntencia no por ello es constitutiva del sfntus cle hijo natural reconocido;
su función no es la dc constituir el sfaútts personal (como clebe
rcconocersc, en cambio, respecto dc la sentcncia de'declaración juclicial'
clc la patcrniclad o maternidad...), sino la dc orclenar la rcctificación clel
acta c{el estado civil" (BARIllrItO, 1967,1'omo II:125-126).

Lo rclativo a las formalidadcs del reconocimiento delhijo extramat.rimonial

cs objcto tle tratamiento legal en el artículo 390 clel Cócligo Civil, scgún el cual
clicho rcconocimiento se hace constar en cl registro de nacimientos de alguna
tlc cstas clos formas:
- En cscritura pública.
- lln testamettto.
lrl rcconocimicnto del hijo extramatrimonial en el reg,istro de nacimientos
puedc haccrse cn el momcnto de inscribir el nacimiento o en declaración
postcrior mediante acta firmada por quien lo practica y autorizada por el
funcionario correspondientc (art. 391 del C.C.).

5. I]I, RECONOCIMIEN'TO DE HIJO EXTRAMATRIMONIAI, COMO

ACI'O PURO E IRREVOCABI,E
Fll reconocimiento del hijo extramatrimonial se trata dc un acto juríc{ico
ptrro, valc r{ecir, no admite modalidad alguna (no está sujeto a plazo, condición
o nroclo) y, aclemás, es irrevocablc, o sea, una vez efectuado no puede la
pcrsona quc hacc tal reconocimiento retractarsc. Toclo ello se infierc del
artículo 395 dcl Código Civil.
Alrcspccto, lJarbero expresa lo siguiente:
c1e rcconocimiento debc scr pleno e i¡condicionado; toda cláusula
"... Ill acto
dirigicla a limitar sus efcctos, es nula de derccho ( . ) Lo cual sc comprettdc
mcjor todavía si se parte de la recalcacla irtelevancia de la intcnciólt.
['cro el mismo tiene valor solarnente para el progenitor por quien ha sido
efectuado; y no debe contener indicaciones referentes al otro progenitor,
las cuales, no sólo quec-larían sin efecto y deberían en todo caso ser
cancclaclas, sino que ac-lemás exponclrían al oficial público que las hubiese

324
 IiII-IA()ON IiX'l'RAMA'l'R n4ONiAL

rccibiclo y al oficial del estado civil que las hubiese reproduciclo cn krs
corresponclicntes re¡r,istros, a una multa (...).

(...) El rcconocimiento es absolutamentc irrevocable; tanto quc valc

incluso cn el caso de quc estó conterrido en un tcstamento, pesc a la
revocación del testamcnto como tal, con cfecto a partir de la muertc clel
testador..." ( IIA I{BIIRO, -1967, T omo II : 1 28).

6. RECONOCTMTI]NTO DEr. HrlO EXTRAMATRIMONTAT. MUERTO

l)uedc reconoccrse al hijo cxtramatrimonial quc ha mucrto, sicmprc- y
cuanclo haya dejad<> descendientes, dc lo contrario, ello no será posible. lllkr
sc coli¡1e clel artículo 394 clcl Cócligo Procesal Civil.

7. RECONOCIMIENTO DH HIIO EXTRAMAI'RTMONIAL DH MUJER

CASADA
lll hijo dc mujcr casada no puede scr rcconocido sino dcspués r1c que el
nlarido lo hubiesc negado (mediante la correspondiente acción contestatoria
tlc la patcrrric'tad) y obtenido scntencia favorablc. Así Io cstablecc cl artículo
397 t{cl Códig,o Civil.

8. CONDICIÓN PARA QUE I]t HIJO EXTRAMATRIMONIAI, RECO-

NOCIDO VIVA EN EI, HOGAR CONYUGAI,
lrl hijo extramatrimonial reconocido puede vivir en el hogar conyugal si
sc cumple la condición establecida en el artículo 397 clel Código civil,
conforme alcual el hijo extramatrimonial reconocido por uno dc los cónyuges
no pucdc vivir cn la casa conyugal sin el ascntimiento del otro.

9, DERECHOS SUCESORIO Y ATIMENTARIO POR RECONOCI-

MIENTO DE HIJO EXTRAMATRIMONIAI,
ljl reconocinricnto de un hijo nayor de edad no confierc al que lo rracc
clercchos sucesorios ni dcrecho a alimentos, sino en caso que el hijo tenga
rcspecto de él la posesión constante cle estado (c{c hijo cxtrantatrimonial) o
consienta en el reconocimiento. Ello dc conformidad con lo dispuesto cn cl
artículo 39fl dcl Cócligo Civil.

IO. IMPUGNACIÓN DEt RECONOCIMIENTO DE HIJO EXTRAMA-

]'RIMONIAI
Ilarbcro, acerca de la impugnación dcl rcconocimiento de hijo natural o
cxtramatrimonial, hace cstas precisiones:

325
 MANUAI, DI] DI]RECI-IO DI] FAMII,IA

"... lncondicionalidad e irrevocabilidad no impiden, sin embarg;o, que cl

rcc<rnocimiento pueda ser inryugrmdo, si está afectado dc ciertos vicios
cspecíficamente previstos.
7." l:.rroneidnd y dcfecto de aeridicitlnd.- El reconocimicnto, como 'acto
jurídico', cs una'declaración de ciencia', a sabcr, la admisión de un
hccho (la 'filiación') reconocido como hecho propio. Y como ticne
efecto independientemente de la voluntad (intención) de quien lo
cumple, orientada a limitar sus consecuencias cle ley, si el lrccho es
uerdadcro, y lo mismo si no es uerdndero, la ley no ticne interés en
mantcnerle aquel efecto. Y admite, en consecuencia, quc tanto el
autor dcl reconocimiento como el hijo reconocido (...), y cualquier
otro interesado, pueda inryugnnrlo de errotrcidnd, haciéndolo caer:
acción imprescriptible y admitida incluso después de la nrisma
Icgitinrnción ( .). Lo cual corrobora la naturalcza de dicho
reconocimiento como mero 'acto jurídico', 'declnrnción tle ciertcin', y
no'ncgocio' o'declornciótt de intenciótt'.
2." Violcncia.- Como'acto jurídico', el reconocimiento, si prescinde de la
'intención', no lo hace, en cambio, dela'aoluntarieLlnd de ln declnrnción'
(...); y si, aun respondiendo a la verdad (pero sin indagar si responde
a clla o no), es efecto de'aiolencin'(...), lu declaración es impugnable
por su autor (...). Y en caso de muerte del autor ( ..), la impugnación
pucde ser pronnaidn por los descendientes o ascendicntes o
hcrcdcros de él (...): prose guidn, cn todo caso.
3." [ttterLliccitin.- I>or razón análoga, ya que también el acto jurídico'
exige en el sujeto la 'capacidad de obrar' (...), el reconocimiento es
impugnablc por defecto de cnpncidnd proaenientc LJe interdicción juLlicinl:
acción proponible por el representante legal dcl declarado en
interdicción, y después de la revocación de ésta, por el declarado
mismo en interdicción (,..), o por sus descendientes, ascendientes o
herederos, si ha muerto sin haberla promovido antes de vencido cl
plazo (...).
4.' Queda cl caso de incnpacidnd nnturnl (...).
ltl prcsupucsto es que la incapacidad natural dé ingreso a la
impu¡r,nación solamente en el caso de que del acto se siga ult grave
perjuicio para el autor. Ahora bien, es éste un aspecto que aquí no
tienc relevancia, pues el fin superior perseguiclo por la ley en intcrés
dc la familia no permite configurar en razón de daño ninguna carga
proveniet.rte de la atribución del estado a la persona reconocida.
Pero queda, tanto mayor, la repugnancia de un sfnf¡ls atribuiclo
sobre la base de una declaración inconsciente: hecha, por ejemplo,
por ult ebrio. Incluso si hay coincidencia entre la declaración y lo

326
 F tLIA (]ION I'X'f RAMAl-RIMONIAL

clcclaraclo, es decir, si la declaración correspondc a la verdacl (clcr

mancra clue l1o se puecla anular por c{cfccto de veridiciclad), cs una
coincidclrcia o corrcsportdcncia puramente casual, Ia declaraci<in cn
sí misnra, no ofrcce ning,una confianza.

(...) Crcernos, sobre toclo, que cuando la declaración se colrtienc en

un tcstar¡ento que caiga por efecto dc- la incapacidacl natural clcl
tcstaclor (...), cac conjuntamente con el testamcrrto tambiérr la
declaración dc filiación, sin que se pueda argumentar, con esta
conclusión, de la sobreveniencia cle ella (...) a la rcvocaciólr clcl
lcstaurcnto, ya que sc trata cle cucstiones complctamentc distirrtas"
(BAl{lllilto, 1967,' I omo II: 1 28-1 30).
I)r: acuerdo a lo normado en el artículo 399 clcl Código Civil, el
rcconocimiento del hijo extrarnatrimonial puede ser negado (sin pcrjuicio dc
lo rlispucsto en cl art.395 del C.C., según el cual el reconocimicnto del hijo
cxtramatrirnonial no admite modalidad y es irrevocable):
- I)or cl paclre o por la rnadre que no interviene cn el reconocimicnto.
- I'or cl propio hijo extramatrimorrial.
- I'or los descendicntes, si el hijo cxtramatrimonial hubicra ntuerto.
- I'or quicnes tengan interés legítimo.
Iil plazo para ncgar cl rccorrocimicnto clel hijo extrarnatrimonial cs dc
noventa clías, a partir de aquel en que se tuvo conocimiento dcl rcfcrido acto
clc rcconocimicnto (art.400 del C.Cl.).

l:l hijo extralnatrimonial menor o incapaz puede en todo caso ncgar cl

rcconocimicnto hccho cn su favor dentro del airo siguicnte a su mayoría o a la
ccsaci<in clc su incapacidad (art. 401 del C.C.).

II. DI]CI,ARACIÓN JUDICIAL DE T*II,IACIÓN E,XTRAMATRIMONIAL

l.o concernierrte a la clcclaración judicial de filiación extramatrinlolrial
sc cncucntra re¡,,ulado crr el Capítulo Seg,undo ("|)eclaración jutlicial dc
filiacicjn cxtramatrirnonial") del'l'ítulo Il ("Filiación cxtramatrimonial") de la
Sccción 'l'ercera ("Sociedad patertto - filial") del Libro III ("Dcrecho de
Iranrilia") dcl Código Civil, cn los arts. 402 aL171.

I l.l Casos en que opera la declaración judicial de paternidad extra-

matrimonial
Para llarbcro:
"... l.a patcrnidad, en defccto de reconocimiento, no puede scr declaracla
juclicialnrcntc más tlue cn presencia de una de las circunstancias sig,uicntes:
 MAN1]AL DE DITRIICIIO DII |AMII.IA

1" que al'ticmpo dc la concepción'la rnadre (conocida) y cl paclrc

(supucsto) hubicran conttiuidtt ttotorintttente conto cónyttges o bien haya
lrabiclo rnplo, o aiolcncin cnrnnl; 2" que la paternida d rcstlte itt tlirect ntttcttte
dr sertleilc¡,r ciail o perrnl, o da tnrn inetyríaocn declmnción escritn por cl
prog,euitor presunto; 3" que haya la posesirin dcl 'estndo de lriio ttttttrrnl' (...).

llsta'poscsión del estaclo dc hijo natural'es una situaciírn clc hccho

rcsultante cle circunstancias quc en su conjunto constituycn grave
indicio de Ia relación de 'padre' a'hlio' entre las personas cle quc sc
lrala, y cn la cual deben concurrir, por lo mcnos, las sig,uicntcs: n) que la
pcrsona haya siclo tratada corno hijo por aquel a quicn reclama por su
paclrc natural y que éste, como tal, haya proveído a mantencrla, ctlucarla
y colocarla; b) que haya sido constantetnentc consiclcrada como tal t-'n
las rclacio¡res socialcs..." (BARBERO, 1967,'f omo Il: 132-134).

[,a patemidad cxtramatrirnonial pueclc ser juclicialmente doclarada

(sc¡iúrn el art. 402 delC.C.):

1. Cuanclo exista escrito indubitado del padre que la aclmita.

2. Cuando cl hijo se halle, o sc hubiese hallado hasta un año antes de

la demanda (de dcclaración judicial de paternidad extramatrimonial),
en la posesión constante del estado dc hijo extramatrimonial,
comprobado por actos directos dcl paclrc o de su familia.
3. Cuando el prcsunto padrc hubiera vivido en concubinato con la
madre en la época cle Ia concepción. Para este efccto se considcra
que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casaclos
entre sí, hacen vida de talcs.

1. Iiu los casos dc violación, rapto o retención violenta de la mujer,

cuanclo la época clel delito coincida con la dc Ia concepciór'r.

5. lin caso de seducción cumplida con promesa de matrilnonio cn

ópoca conternporánea con la concepción, siempre que la prorllcsa
c<>nstc de nranera indubitable.

6. C-uanclo sc acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el

hijo a travós cle la prueba del ADN u otras pruebas genóticas o
cicntíficas con igual o mayor g,rado de certeza. Lo dispucsto en el
presentc inciso no es aplicable respecto clel hijo de la mujer casada
cuyo marido no hubicsc negaclo la paternidacl. El juez descstimará
las presunciones de los incisos prccedentes cuando se hubiera
rcalizaclo una prueba genética u otra de validez científica con igual
rl mayor grado de ccrteza.

328
 I IlI,IACION I'X'I'I{AM A' I'RIMONIAI,

I1.2 Declaración judicial de paternidad de hijo de madre casada

Si Ia nraclrc cstaba casacia crr la época dc la conccpción, sólo pucclc
adrrlitirsc la acción cle cleclaración judicial clc patcrrridad cxtranlatrimorrial cu
caso clLlL. cl I¡ariclo hubicra contestaclo su paterniclad y obteniclo scntencia
favorablc. l'lllo sc inficrc rlcl texto del artículo 404 clcl Código Civil.

I 1.3 Procedencia de la acción de declaración de paternidad extrama-

trimonial antes del nacimiento del hijo
lr,l artículo ,105 dcl Cóc'ligo Civil autoriza la procedcncia dc Ia acciólt cle
cJt'claraciórr juclicial clc partcrnidad cxtramatrimonial antcs dcl nacirnicnto clel
frijo.

I 1.4 Legitimación en la acción de declaración de paternidad extra-

matrimonial
I:n lo c¡uc atatic a la lcgitimación activa cn la acción tle r{cclaración
jutlicial rk: patcnric.lacl cxtramatrimonial, el artículo 407 clel Oódigo Civil
p rcsc r ibc.:

- Quc la ¿rcción dc clcclaración judicial dc patcrnidad extramatrimonial

corrcsLrolrdc sólo al hijo.

- Que, enlpcro, la rnaclre, aunque sca mcnor dc edacl, pucclc cjercer la

accióu clc clcclaraciórr judicial cle paterniclad cxtramatrimonial cn
nombrc clcl hijo, durante la minoría dc cdad clc éste.
- Quc cl tutor y cl curador, en su caso, rcquicren autorización clel
conscjo clc farnilia para cjercer la acción de declaración judicial de
pate.rrridtrd cxtramatrimonial cn nombre de su pupilo o curado,
sc¡',ún corrcsponcla.

- Quc la acción clc declaración juclicia I cle paternidacl extra matrimonial

r1o pasa a los hercc{eros clel hijo extramatrimonial, sin cmbargo, sus
clcscclrclielrtcs pucclerr continuar el juicio que dejó iniciado.

I:n lo cluc sc rc-fierc a la lcgitimación pasiva en la acción dc declaración

¡r-rdicial clc patcrniclad cxtramatrimonial, cabc indicar quc, cn aplicación clel
attíctrlo 406 dcl Cticli¡,,o Procesal Civil, tal acción se interponc:
- Contra cl padre del hijo extramatrimonial.
- (lontra los herecieros dcl padre del l-rijo extramatrimonial, si hubiese
nrucrto el citaclo progenitor.

329
 MANL]AI, DI] I)I]RI]CIIO DIi IAMIi,IA

ll.5 Órgano judicial competente para conocer de Ia acción de

declaración de paternidad extramatrimonial
La acción de dcclaración de paternidad extramatrimonial pucde ejcrcitarse
antc-'cl jtrcz clcl lugar dcl dornicilio dcl demandado o del dcmarrdante. Dicha
cornpctcucia facultativa para collocer dc Ia rcferida acción sc halla prevista cn
cl artículo 408 clcl Cóciig,o Civil.

I 1.6 Declaración judicial de maternidad extramatrimonial

Iiarbcro señala al respccto quc:
"... l-a maternidad puede siemprc ser'tleclnrndn', clentro cle los límitcs (...)
c'lc adrnisibilidad cle la'investi¡',ación' (...), sin quc se exijan particularcs
circurrstancias, bnslnrtdo ¡trobnr ln iLlcttlidnd cttlrc el rcqrrirctrte y cl rrrtcido dc
ln ttrrtjer quc asulnc por madre (...).
(...) l'nrn ln dcclnrnciótt tle In'tttnle rttiLlnd':\a acciórr compctc al hijo, respcctir
c{clcual cs itn¡trcscriptiblc; y dcspuós de la muertc de él a los desccndicntcs
lcgítinros (...).
(...) I)ara la rnatcrnidacl, si cl liijo es dc menor cdad o sc halla cn estado
de intcrclicción, la acción puede scr promovida, cn lugar c{e é1, por el
pro¡',cnitor que ejerce Ia patria potcstad o por el tutor, pero estc írltimo
dcbc peclir prcviamente la autorización del juez tutelar (...).
(...) La demancla de cleclaración (...) c{e la maternidacl (...) dcbc
proponérscla en relación al progenitor asumido, y crr defecto de é1, a sus
hcrederos. Irero elr el contradictorio puede intcrvenir quienquicra quc
terr ga interós..." (l3AItllERO, 1967, T'omo [I: 1 34-135).

Conforme a uucstro ordcnamicnto jurídico, la maten'ridad extrarnatrimonial

tanrbi(tn pucdc scr deciarada juc{icialmentc cuanclo sc pruebe cl hecho clcl
parto y Ia iclcntidad ctcl hijo (art.409 delC.C.).
'l'ratálrc{ose clc la acciórr de declaración juclicial
de materniclad extrar.na-
trimonial, y cotrformc al artículo 411 clel Código Civil, son aplicalrles a la ruadrc
y a sus hcrcdcros las disposicioucs dc los artículos 406 al 40U del citado Código
sustantivo, uumerales éstos que serialan lo siguicnte:
- l,a acción sc interponc contra cl padre o contra sus hcrederos si
hubicsc muerto (art.406 dclC.C.).
- l.a ai:ción correspontle sólo al hijo. Ilmpero, la madre, aunque sea
lncnor dc edad, puede ejercerla en nombre del hrlo, durante la minoría
tlc óstc. El tutor y cl curador, en su caso, requieren autorizaci<in clcl
cotrscjo de familia. La acción no pasa a los hercderos dcl hijo. Sin
embargo, sus descelrdicntes puecien continuar el juicio que dejí>
iniciado (arL.107 del C.C.).
 IIII,IACION IJXI'R AMA'I'ITIMONIA I,

- La acción pucde cjercitarsc arrtc el juez del domicilio dcl clemandado

o clcl dcr"¡randantc (art. a08 del C.C.).

I 1.7 Naturaleza inextinguible de la acción de declaración de filiación

extramatrimonial
l.a naturalcza incxtinguiblc cle la acción clc cleclaraciiin cle filiación
cxtrarlatrinrorrial está conternplada cn cl artículo 410 clel Códig,o Civil, según
cl cual rro caduca la acción para quc sc dcclarc la filiación extrarnatrimonial.

I 1.8 La prueba en los procesos de filiación extramatrimonial

Iln los procesos dc filiación extramatrimonial (procesos de clcclaración
juclicial clc patcrniclad extramatrimonial y proccsos de declaración judicial de
materrric{acl cxtramatrirnonial) es admisible la prueba biológica, gcnética u
otra dc valiclez cicntífica con ig;ual o mayor grado de ccrteza (art. 473, primcr
párrafo, ctcl C.C.).
'I'ambién son admisiblcs estas pruebas a petición de la parte demandalrte
cn cl caso clcI artículo -102, inciso 4, dcl Código Civil (scgún cl cual la patcrnidad
crtranratrimonial pucde ser judicialmcnte declarada en los casos de violación,
ra¡rto o rcturción violcnta de la mujer, cuando la época deI delito coincida con
la clc Ia corrccpciór-r), cuando fucrcn varios los autores del delito. La patemiclad
dc uno dc los demanclados será declaracla sólo si alguna de las pruebas descarta
la posibilidad clc quc corresponda a los clemás autores. Si uno de los demandados
sc r.ricg,a a someterse a alguna clc las pruebas, scrá declaracla su patemidad, si
cl cxamcn descarta a los demás (art. 413, scgundo párrafo, clcl C.C.).
l.a obligación alimentaria es solidaria respecto cle quienes se nicgucn a
sonrctcrsc a alg,una dc las pruebas (art.413, tercer párcafo, clel C.C.).

I1.9 lifectos de la sentencia que declara la filiación extramatrimonial

La sclrLencia que declara la patcrnidad o la matemidad cxtramatrimonial
proc'lucc los mismos efcctos quc el reconocimiento dc hijo extramatrimonial.
lr,r.r nir.rg,ún caso tal sentencia confiere al p-radrc o a la madre derccho alimer-rtario
ni succsorio. Así lo ordcna cl artículo 412 del Cóc{igo Civil.

ll.l0 l-iliación extramatrimonial y derechos de la madre a alimentos y

a indemnización por daño moral

I)c acucrdo a lo normado cn el artículo 414, primer párrafo, clel Códig,o

Civil, en los casos dcl artículo 402 del citado cuerpo de leyes (casos cn que la
patclnidad cxtramatrimonial pucde ser judicialmente declaracla), así corno
cuanclo cl padre ha reconocido al hijo, la madre tiene derecho a alimcntos
clurantc los scsenta días anteriorcs y los scsenta posteriorcs al parto, así como

JJI
 MANTJA I, I)IJ I)IlI].[CI IO I)I] ITAMII,IA

al pag,o cle los flastos ocasionaclos por óste y por el embarazo. 'Iarnbién tienc
ck:rccho a scr indcnrnizada por el claño moral cn los casos de abuso clc autoriciad
o clc promcsa c{c matrimolrio, si est'a última consta de modo indubitablc, dc
colrabitación dclictuosa o dc minoridad al tiempo de la conccpción. Cabe
inclicar quc cl artículo 402 del Código Civil, a quc se hizo referencia
prcccclcntcmcntc, scirala tcxtualmcntc que Ia paternidad cxtramatrimonial
pucclc scr judicialmcntc clcclarada: 1. cuando cxista escrito indubitaclo del
paclrc c¡uc la aclmita; 2. cuanclo el hijo sc hallc, o sc hubicsc hallado hasta un año
antc's tle la c'lcrnar.rda (dc cleclaración juc{icial de paternidad extramatrimonial),
r:n la posesión cotrstalrtc clel cstado dc hijo extramatritnonial, comprobado
por actos directos del padrc o dc su familia; 3. cuando el presunto padre
l.rubicra vivido cn concubinato con la madre cn la ópoca de la conccpción
(para cstr-. c.fc-.cto se considera quc hay concubinato cuanclo un varón y una
nrujcr, sin r-'star casados entre sí, hacen vida cle tales);4. cn los casos dc
violacicin, rapto o rctención violcnta de la rnujer, cuanclo la época dcl dclito
coincida colr la clc la concepción;5. cn caso clc scducción cumplida con
prornesa clc. matrimonio cn época contemporánea con la concepción, siempre
c¡uc la promcsa conste de manera indubitable; y 6. cuando se acrcditc el
vínculo parcntal entrc cl prcsunto padrc y el hijo a través cle la prueba del
AI)N u otras prucbas gcnéticas o cicntíficas con ig,ual o mayor grado de
ctrlcza, clcbiéndose c{cstacar quc lo clispuesto en cl prescnte inciso (6) no es
aplicable rc-'spccto c{cl hijo clc la mujcr casada cuyo mariclo no hubiese ncgaclo
la patcrnidad, y, Lambiér1, que el jucz dcscstimará las presuncioncs de los
incisos prcccdcntes cuando sc hubiera realizado una prueba gcnótica u otra
de valiclcz cicntífica con igual o mayor grado clc certcza.

llst¿rs accioncs (de alimcntos y dc indcmnización por el daño moral

sufriclo por la madre) son personales, deben ser interpuestas antcs dcl
nacimicnto del hijo o dentro del año siguiente; sc dirigen contra el padre o sus
horcdcros y puedcn cjcrcitarse ante el jucz del dornicilio del demandado o del
clcrrranc'lantc (arL. 414, partc final, del C.C.).

I l.l I La acción de filiación extramatrimonial en la Ley N' 28457

La l.cy N" 28457 rcgula cl proccso clc filiación juclicial de patcrnidad
crl ra rnatrimonial.
I)c acucrclo a lo normaclo en el artículo 1, primer párrafo, dc la Lcy N"
28157, quicrr tcng,a legítimo interés en obtener una declaración de paternidad
(r:xtramatrimonia[) puedc pedir a un Juez dePaz Letrado que cxpida rcsolución
filiación demandada.
clccla ranclo la

Si cl emplazado ¡ro formula oposición (a la dcrnanda de declaración dc

patcrnic{ad extramatrimonial) dcntro dcl plazo de diez días de habcr sido
rrotificado válidarnente, cl mandato sc convertirá en declaración juclicial dc
patcrniclad (art. 1, parte final, de la Ley N" 28457).

332
 IIII,IA CIÓN EX' IRAMA'I'RIMONIAI,

l,a oposición (a la demandadecleclaración dc paterniclaclextramatrimorrial)

suspende el nranclato (dc dcclaración juclicial dc paternidad extramatrimonial)
sicmprc y cuanclo cl ernplazado se oblig,e a realizarse la prucba biológ,ica ciel
Al)N, clcntro de los diez c1ías siguientcs, en caso colrtrario cl jucz cleberá
rcchazarla dc plano. Ill costo cle la prueba scrá abonado por la partc dcmanclada
(sc¡,,ún art. 1 dc la Lcy N" 2971 5, la Inisma que moclifica el art.2 dc la Lcy N"
28457) cn cl rnomento de Ia toma de las lnucstras o podrá solicitar cl auxilio
judicial a que se rcfieren cl artículo 179 y sipiuientes clel Códi¡Jo I'roccsal Civil
(arL.2, primc.r párrafo, de la Ley N" 28457). A mancra dc ilustración proccdemos
a citar los arts. 779 y sigutcntes dcl Código Proccsal Civil quc rcgulan lo
conccrniente al auxilio iudicial:

"Artículo 179".-'I'itular del Auxilio.- Se conccdcrá auxilio judicial a las

pcrsonas Iraturalcs quc para cubrir o garantizar los gastos clel proceso,
pongan en peligro su subsistencia y la cle quienes ellas dcpendan".

"Artículo 180".- Itequisitos dcl Auxilio.- lrl auxilio puede solicitarsc

antes o c{urante el proccso mediante la presentación en la clependcncia
juclicial corrcspondiente, dc una solicitud cn formatos aprobados por cl
()rg,arro dc Gobicrno y Gestión del I'odcr Juclicial. I-a solicitud dc auxilio
judicial tier.rc carácter de declaración jurada y su aprobaciórr cle cumplirse
con los requisitos del Artículo 1,79" de estc Código, es automática".

"Artículo 181o.- Procedimicnto.- Quicn obtenga auxilio juclicial porrdrá

cn conocimiento dc tal hecho al juez qr"rc dcba conoccr del proccso o lo
cotlozca, mediante la presentación de un escrito en el que incluirá la
constancia de aprobación de la solicitucl a la que sc hace refcrcncia cn cl
artículo anterior y la propucsta dc nombramiento dc abogado apoclerado.
l:,lJuaz tomará conocimicnto y ciará trámite a la indicada clocumcntación
cn cuadcrno separac{o. i:l pec{ido de auxilio no suspcndc la tramitacitin
dcl principal".
"Artículo 182'.- tifectos del Auxilio.- lrl auxiliado está cxoneraclo tlc
tor{os los g,astos del proceso. }11 pcdiclo dc auxilio antes clc la dcmanda
susporr-le la prcscripción, salvo que concediéndose, transcurran trcinta
(30) clías cle notificado sin que se interpong,a la dcmancla.

Una copia de la solicitud de auxilio judicial será rcmitida por la dependencia

judicial correspondiente a la Corte Superior de dicho Distrito Judicial.
Pcrióclicamente se realizará un control postcrior y alcatorio cle las
solicitucles de auxilio judicial prescntadas en todo el país a fin cle
comprobar la veracidad y vigcncia cle la información declaracla por cl
solicitante. Contra el resultaclo de este control no procecle ningún medicr
inrpug;natorio.

.'t.t.t
 MANl,lAl- DE Dl,l{IlCIlO DIi |AMII-IA

l.in caso cle detectarse que la información proporcionada no corresponcie

a la rcalidad cn todo o en partc, la depenclerrcia cncarg,ada ponclrá en
conocilrricnto de tal hecho al Juez pala quc sc proccda conforme- al
sc¡;unclo párrafo dclArtículo 1tt7" [clel C.P.C.l".

"Artículo 183".- Apodcrado del Auxiliado.- I Iabicnclo tomacro conoci-

nricnto clc [a aprobación del auxilio juclicial, cl Jucz mcdiante rcsoluci<in,
poclrá acccdcr a la solicitucl dcl interesado clesignanclo al abogaclo que
actuará como su apodcrac-lo.
(laso contrario el Juez nombrará apoderado eligiéndolo cle la lista que el
(lolcgio dc Abogados cle la sede cie la Corte enviará a la presidel-rcia dc
la misma. Ningú'abogado está obligaclo a patrocinar más de trcs
proccsos con Auxilio Judicial al año.
l.os honorarios dcl apoc{eraclo son fijaclos por cl Juez. son cubiertos
íntcgramcntc por el perdedor, sino fuera auxiliado. Si éste fucra er
pcrdedor, los paga el Colegio respectivo.
si cl apoclcrado no rcsidc doncle va a continuar el proceso, sea scguncla
instarrcia o casación, cl órgano juriscliccional encarg,ado le nombrará urr
sustituto. I-o mismo ocurrirá si el apodcrac-lo ca mbia de lugar dc rc_.siclcncia".
" Artículo 184".- Impedimento, recusación y abstención del apoderado.-
ljl apodcraclo dcbe abstcnerse si se cncucntra incurso cn alguna de las
causalcs de impedimento o recusación aplicables alJucz.lll impedimento
o recusación clel apocleraclo sc manifcstará clentro clc tres días c{c
notificaclo el nombramientcl, acompañando los medios probatorios. El
Juc-'z rcs<;lverá cle plano, siendo su clecisión inimpugnable,,.

"Artículo 185'.- Facultades del apoderado.- 1ll apoderacro tierrc las

facultacics clel curador procesal y las que lc conceda el auxiliaclo. sin
pcrjuicio dc ello, el apoderado poclrá delcgar la rcprcsentación en otro
Abogaclo, bajo su responsabilidad".
"Artículo 186'.- I{esponsabilidad dcl apodcrado.- }I doro o rrcgligcncia
en cl cjercicio dc su función, constituyen falta gravc clel apocleraáo contra
la ética profesional. si ocurre tal hecho, cl Jucz lo ponc-lrá crr conocimiento
clcl Colcgio clc Abogados, sin pcrjuicio de sancionarro con una multa ncr
rlenor cle cinco ni mayor de veinte unidades dc Refcrencia lrrocesal,
quc scrán compartidas por igual entre el auxiliaclo y el podcr Judicial".
"Artículo 187".- lrin del auxilio durante el proceso.- ]rn cualquier estaclo
dcl proccso, si cesaran o sc modificaran las circunstancias que motivaron
la colrcesiórr de auxilio judicial, el auxiliado cleberá irriorrnar cle tal
lrecho al luez, dcbiendo éste sin otro trámite que er conocimicnto dcl
hccho inclicado declarar su finalización.
 IIII,IAC]ON IXI'ItAMA' f I{IMONIAI

ltrr caso que-' la cicpcndencia judicialencarg,acla de realizar las verificaciones

sobrc Ios pcc{iclos dc auxilio judicial informasc al Juez dcl ccsc c{c las
circunstalrcjas que motivaroll el auxilio o la falsedad de las r.rrismas, óste
clcclarará automáticamcnte finalizado el auxilio conccdido y cclndcnará
a rluien obtuvo el auxilio judicial al pago cle una multa cquivalcntc al
triplc clc las tasas c-lejadas dc pa¡;ar, sirr perjuicio cie iniciarse las acciones
pcna Ics corrcspondicn tcs.

Arlicionalmcntc cl Jucz puccle cleclarar cle oficio o a pccliclo de partc no

auxiliac{a, el fin clcl Aurili<t derrtro clel tcrcer clía clc vcncido cl plazo
conccdido para la presentaci<in del descal'go, sicmprc qtrc los mcdios
probatorios acornpañados al pcdirlo o lcls documelrtos obrantes, acrcclitan
la ternrirración dcl estado de hccho que motivó su concesiórr sin perjuicio
clc la aplicaciórr dc la Írltima partc clcl articulo antcrior.

lin cstos casos [a resoh,rción que arnpara el pediclo cs apclablc, la que lo

dcnicga es inimpugnable quicn la forrnuló será condenaclo al pag,o cle
costas \,costos del proce.climicnto y a una multa no mayor clc una urridacl
dc rcfcrcncia proccsal".
Corrtinuanclo con la regulación cotltcrtida en la l.,cy quc regula cl proccso
rlc jutlicial de paternidad crtramatrimonial (l.cy N' 28457), cabe
l.iliaci<i¡r
inclicar que [a prucba dcl ADN scrá realizada con nruestras del padre, la
rrratlrc y cl hi¡o (art.2, scgurrdo párrafo, dc la l.ev N" 28457).

I)r¡rrtualizantos quc, si transcurrirlos dicz dias dc vcncido el p[az.o (para

formular oposiciórr a la demancia dc dcclaración de filiación judicial dc
patcluiciarl cxtramatrimonial), el oponortc no cumplicra con la realización dc
la prucba clel ADN por causa injustificada, la oposición (a la demanda dc
clcclaración dc patcrnidad cxtranratrimorrial) scrá dcclaracla ir"nproccclcntc y
cl manclat<¡ sc convertirá en clcclaración juc{icial cle paternidacl (art. ?, tcrccr
párrafo, de la l,cy N'28-157).
I'or cl solo mórito del rcsultaclo de la prucba biológica dcl AI)N, y ctc
c<rnforrnidad con l<l dispuesto cn los artículos 3 y 1, el juez rcsolvcrá la causa
(art. 2, pcrrúltimo párrafo, de la Ley N" 28.157).
()tra c1c las nloclificatoria ilrtroclucidas por ia Lcy N" 2971 5, cs quc no
rcsulta ncccsaria la realización dc la audiencia cspccial cle ratificación pericial,
tri los actos proccsales que establecc el artículo 265 clel Cócligo l)roccsal Civil
(arL. 2, último párraf o, cle la l,cy N" 28457).

I)cbcnlos clccir, que aunque la iniciativa clc csta nonna (l-cy N" 29715)
cs itrtpot'tatrtc-, pucs hacccxpcciitivo los procL.sos dc filiación extramatrirnonial,
se-' clcbc tclter cn cotrsidcración quc no todos los actos proccsales dcl artículo

265 dcl Cóctigo I'rocesalCivil deben ser excluiclos, por ejcnrplo la cxplicación

335
 MANtiAI- I)Ii DEI{I'ICFIO I)I: I;AMILIA

clcl clictat.r.tcn pclicial en [a audiencia de pruebas dcbe seguir existicrrdo, pue.s

cn clla, cl pcrito ratifica cl rcsultado prcscntaclo. ljsto clcbirlo a quc alg,trnos ric
los tlocunrcrrtos que llcg,uen a la Corte correll el ricsg,o dc ser falsi{icados, ya
cluc cs sabicla en nucstro paÍs la existencia dc rlúltiples casos de falsificación
clc docunrclrtos.

Si la pruc-'ba del ADN produjcra uu rcsultado ncgativo, la oposiciórr scrá

clcclaracla fundada y cl clcmar.rdantc será conrlenaclo al pa¡,;o dc las costas y
costos dcI proccso clc filiación judicial dc patcrnidarl cxtrarnatrirnonitrl (art. 3
clc la l.ey N" 28457).
Si la prucba del ADN produjera ur.r rcsultado positivo, Ia oposici(rn scrá
clcclarada infuntlac{a, cl manclato se convcrtirá en dcclaración judicial tlt:
patcnriclacl y cl cmpltrzado será conclerrado al pago de las cost.rs y costos dcl
proccso (art. 4 cltr la I-cv N'2ti457).

Iiinalmcntc, la dcclaración juclicial de filiación cxtramatrimonial pot'lrá

scr a¡rclacla dentro del plazo de trcs días. Irl Jtrcz de l;arnilia (ltrcz acl 11r-rc.nr)
rcscrlvc-.r¿i cn un plazo no mayor clc clicz c1ías (art.5 clc la l.cy N" 28157).

12. HrlosALrMENTrS'rAS
[-o rclativo a los hijos alinrcntistas cs objctt-r tie rcgulaciórr lcg,al cn cl
Capítulo'l'crccro ("I{ijos alimcntistas") c'lel'I'ítulo Il ("1;iliación cxtramatlinrorrial")
tlc la Sccción'l'crccra ("Socieclacl patcrno - filial") r'lcl I-itrro III ("I)crcclro dc
Ira rrrilia") dcl Cóclig,o (livil, en los arts. 175 y 417.

Cou arrc¡',lo a lo prcvisto crr el artÍculo 415 clel Cócligo Civil:

Iiucra rlc los c.¡sos rlcl artículo -102 dcl C-ód igo Civil (quc vcrsa sobre los
casos cn quc la paternidad exttarnatrimonial pucticscr juclicialnrcnte
clcclarada), cl hijo cxtrarnatrinronial sólo pueclc l'cclanrar clcl clue lra
tclriclo rclaciones sexuales con la nradrc clur¿rntc [a época clc [a
conccpción una pensiótr alimcnticia hasta la eclad dc dieciocho años.
Cabe inclic¿rr que el artículo ,402 clel Cóc1igo (livil, a quc sc aluc{c
a ntcriormcn tc, prcceptú a quc la patcrnidad cxtra matrillonia I pucc{c

scr juclicialrncnte rlcclal'ada: 1. cuando cxista cscrito indubitado tlcl

padrc cluc la admita; 2. cuando cl hi¡o sc halle, o se hubiese hallaclo
hasta un afro autcs de la denranda (c-le clcclaración juclicial dc
patcmiclad cxtramatrimonial), err la poscsión constantc clel cstado
clc lrijo crtrarnatrinronial, corlprobarlo por actos direcLos del padre
o c1c su familia; 3. cuando cl prcsunto padrc hubicra viviclo t-.lr
concubinato con la maclre en la época clc-'la conccpciórr (para cste
cfccto sc considera clue hay concubinato cuanclo un varón y una
rnujcr, sin cstar casados entre sí, hacen vida cle tales); -1. en los casos

336
 FILIA CION EX]'R AM¡\,|RIMOMAL

c'lc violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época

dcl delito coincida con la de la concepción; 5. en caso de seducción
cumplida con pronresa cle matrilnonio en época contemporánea con
la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable;
y 6. cuando se acreclite el vínculo parental entre el presunto padre y
el hijo a través de la prue'ba del ADN u otras pruebas genéticas o
científicas con ig,ual o mavor grac'lo de certeza, debiéndose destacar
que lo ciispuesto en el presentc inciso (6) rro es aplicable respecto del
hijo dc la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad,
y, tambión, que el juez desestimará las presunciones de los incisos
prcccdcntes cu¿rndo se hubiera realizado una prueba genética u otra
cle valiclez científica con igual o mayor grado de certeza.

- La pcnsión alirnenticia (ctel hijo alirnentista) continúa vigente si el

hijo, llegado a la mayoría de edad, rro puede proveer a su subsistencia
por incapacidad física o mental.
- Irl clcmandado (en el proccso respectivo de alimentos del hijo
alimortista) poclrá solicitar la aplicación cle la prueba genética u otra
c{c valiclez científica con igual o mayor grado de certeza. Si éstas
clieran resultado negativo, quedará exento de lo dispuesto en este
artículo (art. 415 del C.C.).
- Asinisnro, poclrá accionar ante el mismo juzgado quc conoció del
proceso de alimentos, cl cese de la obligación alimentaria si comprueba
a través cle una prrueba genética u otra de validez científica con igual
o mayor grado de certeza que no es el padre.

I-a acción (de alimcntos) que corresponde al hijo en el caso del artículo
41 5 del C-ódig,o Civil (numeral referido al pago de pensión alimenticia en
bencficio clcl hijo alimentista, que fuera citado líneas arriba) es personal, se
cjcrcita por mcdio de su rcprcsentante legal y se dirige contra el presunto
padrr.. o sus herederos. Estos, sin embargo, no tienen que pagar al hijo más de
Io q uc habría recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente
clcclarado hijo extramatrirnonial (art.477 del C.C.).

337
I. NOCIÓN DE PATRIA POTESTAD
l,o rclativo a la patria potestad se encuentra regulado en cl Capítulo
Unico ("l]jercicio, contenido y terminación cle la patria potcstad") dcl 'l'ítulo
TII ("Patria potestad") dc la Sección 'Iercera ("socieciad paterno filial") clel
Libro III ("Derecho de Familia"), en los arts.418 a|477.
La patria potestad es definida en el artículo 418 del Código Civil, según
cl cual, por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar
dc la pcrsona y biencs de sus hijos menores.
I)'Antonio dcnomina patria potestad a "... Ia institución jurídica dirigida
a lograr la cristalización plena de la personalidad del hijo" (D'ANTONIO,
1979:66).

Iloyo Martínezcalificaa la patria potestad como "el conjunto de derechos

y dcbercs que corresponden a los padres sobre las personas y el patrimonio de
cada uno dc sus hijos no emancipados como medio de realizar la funciórr
natural que les incumbe de proteger y educar a la prole (RoYo MAI{TINITZ;
citado por LOPF.Z DEL CARRIL, 1984: 332).
I'ópez del Carril pone de relieve que "la patria potestad es una institución
ética y altruista funclada en el derecho natural biológico, propia y absoluta clel
dcrecho de familia como integrante del derecho privado, y es un derecho
moral aunque desencadene derechos y obligaciones patrimoniales, pero su
existencia y sustento están fundadas en principios más elevados, más puros,
sin dcscencler a la condición contractual propia del egoísmo y no dcl altruismo"
(l,OI'l-Z DE L CAIiRII ., 1984: 339\.
Itipert y Boulanger apuntan que:
" ... I-apatria potestad es el coujunto de poderes y tlerechos qtte Ia ley ncuertro
n ltts pndres sobre ln persona y los bienes de uts lrijos nrctrcres poru que ptte tlnn
utnrylir cltt stts deberes patertros.

341,
 MANLTAL DE DERI]CHO DE FAMII,IA

Ilstos derechos y poderes no se confieren a los padres sino como

cnnsecuencia de los deberes que tienen que cumplir; no hay patria potestnLl
sino en razón de las muchas oblignciones a cargo clel padre o madre,
obligaciones que pueden resumirse todas en una sola: la cducación clel
hijo" (RIPIIR'I'; y BOULANGEI{, 1963, Tomo III, Volumer-r II:291).
Scgún Serrano, "... la patria potestad es una institución natural que llo
ncccsita dcl Dcrccho positivo para actuarse; aunque no hubiera Estado, habría
patria potcstad, porque el hijo viene al mundo neccsitado de protección y
porquc, por impulsos naturales innegables, los padres se sienten oblig,ados c
inclinadós a actuar, con esa potestad, al mismo tiempo tuitiva y dc mando; de
mando para mejor actuar la protección del hijo. Por eso el Estado que se
encuentra con la patria potestad, la convierte en un poder juríclico, reg,ulándola
er1 sus preceptos" (SERRANO; citado por LOPEZ I']EREZ, 1982:33)'

IJarbero apunta que "los poderes de los progenitores sobre los hijos sc
corlpcndian en el instituto de la'patria potestad'. I-a patria potestad pertcnece
a la categoría del 'poder jurídico' (...), y uno de los llamados 'derechos-
rleberes-, equipamiento de un'oficio', del
"t
cual son titulnres los dos progeritorcs,
objcto los hijos nrcnores no eruancipados y hasta los hijos por nncer, dentro del
ámbito en que ello sea posible..." (BARBERO, 1'967,Tomo II: 149). "La patria
potestacl contiene poderes inherentes alapersonn y a los bienes del hijo, a los
cuales corresponden nuevos deberes del hijo hacia el progenitor que la ejerce"
(llAI{BIIRO, "1967,'l omo II: 151).

Espín Cánovas señala al respecto lo siguiente:

,,lil predominante aspecto moral que las instituciones del Derecho de
familia presentan en general, (...) se manifiesta de modo muy acusado,
en las relaciones paternofiliales, que una vez constatadas legalmente,
producen para los padres numerosos deberes que tienden a la protección
de los hijos mientras dura su menor edad. Estos deberes, que afectan a
la persona y al patrimonio del menor, no podrían cumplirse eficazmentc
sin otorgar amplias facultades a los padres sobre la persona y bienes del
mismo, denominándose pntria potestnd al conjunto de facultades que se
otorgan a los padres sobre sus hijos menores, para el cumplimiento de
los cleberes que la paternidad les impone.

lln cl derecho moderno, estas facultades que integran la patria potestad,

sc conceden, por tanto, en función de los deberes que emanan de la
misma, siendo así la patria potestad, un función tuitiva sobre el mcnor
que se confía a los padres de acuerdo con el derecho natural de los
mismos de educarlos y tenerlos en su compañía..." (ESPIN CANOVAS,
'1956, Volumen IV: 279-280).

342
 PA'I'RIA PO'I'ES'I'AI)

l.ópezl'ércz, acerca de la patria potestad, expone estas consic{eraciones:

"lin cl contcnido clel l)erecho dc familia, junto a las relacioncs matrimonialcs
o conyug,alcs, a las quehay que añadir elgrupo delas pupilares, enconttamos
las relaciones paternofiliales, doncle aparece la patria potestad, quc de
acucrdo con los principios del Derecho de familia, vicnc caracterizada
por los debercs y derechos dc protección y asistencia que tienen los
paclrcs para con sus hijos, según las necesidades de óstos.
J'll funrlarncnto de la patria potestad, como el del l)erccho de familia,
también se encuentra en la naturaleza, por las necesidades de los hijos
mcnorcs de cdad que rcquieren la protección de sus padres y por ese
Ila r.rranricnto rratural.

()
(...) N<l obst¿rntc cl aspccto natural c-le la patria potestad, en cuanto quc por
la Lli:bilitlarl hunratra, sc pucdc desvirtuar esa esencia, sc hace prccisa
así la intcnrcnciólr del Dcrecho y por ello, surge ya la institución, conlo
fi¡,ura juríc.[ica que ticndc a Ia defcnsa y protección de esas rclaciones
rraturalcs entrc los padres y los hijos.
Ilernos cle rcsaltar en el Derecho moderno, el concepto dc la patria
potcstad como función, debcr y derecho y como oficio que a los padres
corrcsponde (...).
I)cl conccpto dc la patria potestad, aparece su carácter de oficio, sin quc
se Ia puecla considerar como facultad de los padres, ni solamente como
obligación, sino como derecho-deber que a los padres correspondc, para
la clebida protección de la incapacidad del menor.
cllos sc derivan las especiales características que presenta el
I)e,. toclo
modcrno instituto: como el ser de orden público, estar fuera del comercio
y tcner un carácter de relatividad en interés del hijo. Sobresaliendo la
idca de la protección que para el menor ha de suponer..." (LOPEZPERI:'Z,
1982:33-35).
(lastán Vásqucz concibe a la patria potestad como "... el cottjtrnto dc derechos
y Llcbcrcs tltrc c()rrcspotde n los pntlres sobre Ia personn y el patrinorúo dc cndn uno de
srrs hijos rto enrnrrcipntlos, cotrto medio tle re nliznr Io función nnturnl qtrc les incunthc
de protege r y educnr a In prole..." (CASTAN VASQUIIZ, 1960: 9-10).

lll indicacto jurista anota, además, lo siguiente acerca de la patria potestad:

"... La patlia potestad cs, cn efecto, cortjrtttto de dereclns y deberes, atribuidos

los primeros para el cumplimiento de los segundos. Correspondc a los
¡tnt7res, es dccir, scgún los casos y países, al padre solo, o a la madre sola,
o a anrbos en coparticipación, pero nunca a persona distinta de ellos. Se

343
 MANT]AI- DE DE]].LCFIO DE I:AMII,IA

cjcrce sobrc In personn y el pntritrror¡io del sujeto, teniendo, por tanto, un

doble contenido: personal y patrimonial. Hay un vínculo de patria
potestad entre los padres y cadn uno de los lújos, ya que, si éstos son más
de uno, no existe un pocier único, sino varios poderes iguales. Se ejercc
sobre los hijos no errrttttcipntTos, pues la emancipación por mayoría clc
edad o por las otras formas admitidas en cada orclenamiento extinguc la
patria potestacl. Se atribuye conrc nrcdio de renliznr ln f utciórt nshrnl que lcs
inctttttbe a los padres, o sea una misión conferida por la misma naturalcza,
anterior al llstado e insuprimible, clirigida a proÍcger y efurcnr la prole,
alimentando, guarclando e instruyendo a la misma..." (CAS'I'AN
VASQUEZ, 1960: 10).
Suárez Franco estima que los caracteres de la patria potestad son los quc
explica a continuación:
"A) Ls irrenuncinble. Al concepto pntrin potestnd corrcsponde un cotrjunto
de derechos y obligaciones cle carácter correlativo. Quierr ejercc la
patria potestad goza de los derechos cie representar la persona del
hijo, usufructuar y administrar sus bienes. lJllo implica derechos e
irnpone obligaciones, porque el usufructuario está obligado a conservar
la cosa objeto del usufructo; el administrador, paclre o madre de
familia, responde de la culpa leve y la administración también es
causante de responsabilidad; de los derechos y obligaciones derivados
de la patria potestad, por constituir derechos radicados en cabeza de
menores de edad son de orden público, motivo por el cual no
renunciables por quienes son llamados por la ley para garantizar
tales derechos; y son precisamente los padres los titulares de esos
dcrcchos y quienes resultan obligados en beneficio de la persona dc
los hijos.
(. ..)

B) Esinryrescripfi b/e . Ello quiere decir que, como institución fundamental

en el derecho de familia, no puede obrar con respecto a ella ninguna
forma de prescripción: no con respecto a padre o madre que se
abstiene del ejercicio de los derechos derivados de ella, porque la
prescripción es una institución juríclica aplicable a los derechos
pcrsonales y a los reales, mas no a los familiares; no con relación a
quien alega la adquisición de los derechos derivados de la patria
potestad, por cuanto ellos son de carácter personalísimo que la lcy
asigna con exclusividad a los padres.

C) Irs intransntisible. La naturaleza de los derechos que constituyen la

patria potestad la convierten en intransferible. La jurisprudencia y
la doctrina han sido unánimes en negar como principio general la
comerciabilidad de los derechos derivados de la patria potestad; por

344
 PA'|RIA POTI]S]'AD

ello no pueclen crcarse a ningún título. Esto no significa quc ell

cicrtas circunstancias y por ciertos respectos el titular clel derecho
pueda clclegar elr un terccro su ejercicio; pero ello es precisamcnte
para garantizar cl clerccho dclegado y obtener su garantía para el
hijo favorecido. Itn estos casos no se puede afirmar quc haya transmisión
dc la patria potcstacl; lo que sucede realmente es quc cl titular clcl
dcrecho en cicrtos casos ticne que valeise de terceros para dcfcndcr
los interescs del hijo.
l)) definición, la patria potcstad
Srr eje rcicio correspontle n los ¡tndrcs. Por
lcs corresponcle exclusivamente a los padres, o a uno de ellos. Su
naturaleza misma la hace intransmisible a otras personas. Los
abuelos no gozan clel ejercicio de [a patria potestacl (...).
fi) I'.s lcntpornl .Irl ejcrcicio de la patria potestad está someticlo, en cuanto
al término de duración, en primer lugar a la mayoría de edacl del
hijo, luego a la vicla clel padre y cle la madre, a la emancipación del
hijo y, por último, a una decisión ¡udicial" (SUAIIIIZ FRANCO,
2001, Tomo II: 172:173).

Lópcz clel Carril trata lo relativo a los caracteres de la patria potestacl cle
cstc moclo:

"l'is (la patria potestad) un clcrecho personalísimo, por cuanto las

prcrrog;ativas que ella reconoce, sólo pueden scr ejercidas por los padres,
y cs por cllo quc sc ha c-lccidido que los acreedores dc los padrcs no pueden
subrogarse en los derechos de éstos, ya sea personal o patrimonial y los
padrcs no pucden clisponcr a favor de terceros los derechos personalcs
o patrimoniales clc la patria potestad.

Iisc1e ordcn público, ya que las colrvcnciones que hag,an los padres con
terccros tendientes a limitar o moclificar la rcgulación juríclica específica
son dc ningún valor y además por el irrterés social de ese régimcn.
Iis intransmisible, por cuanto reconoce como causa la paternidad o la
matcrniciad y cualquiera de éstas no pueden transmitirse.
Ils irrer.runciable, precisamcntc por ser de orden público.

lis unipersorral c indivisible, porque el ejercicio de la patria potcstad

corresponde a uno de los padres, y no es indistinta, ni conjunta.
Irs temporal.1'ermina con la mayoría o la emancipación legal dcl hijo.

Irs imprcscriptible (...).

'['icne caducidacl, cuyo carácter se halla vinculado a la tcmporalidact. La
patria potcstad caduca de pleno derecho alalcanzar el hijo Ia mayoridad.

345
 N.,IANIJAl. DIi DITRECI IO I)Ir |AMILIA

Aqr.rclla figuta fija desde la norma misma el ticmpo durante cl cual

pucde scr ejcrcitado tal derecho y opcra la extinción dc ttna nlancra
dirc.cta y ar-r lorná lica.

No cs ccsiblc, por la misma razón quc es intransfcrible .

No constituyc un podcr absoluto, sino que llena utra función social y ha

pasaclo cic militar en los clcrcchos egoístas a la catcgoría dc los tlerechos
a ltru ista s.

La patria potcstacl es la institución más profuncla y completa clc

protección al mcnor, y llena cinco funciones: a) Familiar; b) Irilial; c)
Social; cl) 'l'uitiva; c) Juríclica" (LOPEZ DLL CAl{ltll',1984:344-345).

2. EIIIRCICIO CONIUNTO DII LA PATRIA PO]'ESTAI)

l.a patria potestad, a juicio de López del Carril, "es ut.t de recho-funciótr,
pucsto quc la forma cle ejercitarla es nrediante una función prirnig,crria cclrno
cs c:l clc scr padre: y/o madre..." (l'O1'11'Z DIIL CAI{RII',1984 352).

"La patria potestad, como rógirneu de representación leg,al dc los hijos

mcnorcrs dc edacl, solo pucde ser ejcrcida por cl padrc o la madrc" (VAf-ENCf A
7.1;, A, 1970,'l-omo Y : 37 4).

"solanrc-'ntc cl padre y la madrc puedcn ejercer la patria potestad. A los

alruc.los y a los rcstantcs parientcs dc un menor les cabe ser llamaclos a futrciones
protcctoras, pcro cn concepto de tutores..." (CAS'I'AN VASQUEZ,7960:77).
Lópt:z Pérez apunta sobre cl tema que:
"... La patria potestacl correspondc cn principio a ambos progenitorcs, y
con suprcsión dc las diversas clases de filiación.
()
( ..) S" vicne a incorporar de modo defirritivo a nucstro Derecho, csc
cjcrcicio conjunto dc Ia patria potcstad (...).
Ahora bien, si como dccimos, se reconoce en principio elcjcrcicio conjunto
clc la patria potcstad por cl padre y la n-radre (...), siempre insisticnclo en
el caráctcr fundamentalmente ótico o moral que tiene la institución y
corr la basc del ejcrcicio de la patria potestad, err beneficio de los hijos,
(...) sc explica la amplitud que en cuanto a su ejercicio determina la l-ey.

Así sc aclmite que la patria potestad se ejerciLe por uno solo cle los
prog,cnitorcs con cl conscntimiento cxpreso o tácito dcl otro, o quc scarl
válidos los actos que rcalice uno cle los padres, conforl-nc al uso socialy
a las circunstancias o en situación de urgente neccsiclac{ (...).
 PA'fRIA PO]'I1S'I'AI)

Quc en dcf'ecto o por auscncia, incapacidad o imposibiliclad cle uno de

los padrcs, se ejetrza Ia patria potcstad exclusivamcnte por el otro..."
(1 .()Plt.Z PI,RF.7,, 1 982: 52-53).

l,a patria potestad se ejerce conjuntamentc por cl paclre y la maclre

clurantc el matrimonio, correspondierrdo a arnbos la represclrtación lcg,al clel
hi¡o (art.,1-19, primcr párrafo, clelC.C.).

lln caso dc. discntimiento cntre los proSr,cnitores, resuclve cl Juez dcl
Niño y Adolcscetrtc (Juez dc lramilia, cn la actualidad), conforme al proceso
sur.narísimo (arl. 119, partc final, clcl C.C.), vía proccdimcntal ésta cuyo trámitc
gcncral cs cl siguicntc:

- l)rescntada Ia demanda, cl Juez puede cleclarar su inacimisibilic{acl o

irnprocedcncia, con arreg,lo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427
rlcl Códig,o Procesal Civil (que tratan acerca clc la inadrnisibilidad e
improccdcncia de la demancla), respectivamentc (art. 551, primcr
párrafo, delC.P.C.).
, Si cl Jucz dcclara illaclmisible la dcmanda, concederá al clcmandante
trcs clías para quc subsane la omisión o defecto, bajo apcrcibimiento
dc archivar el expediente. Esta rcsolución es inimpugnablc (art. 551,
scg,undo párra[o, dct C.P.C.).

- Si cl Juez cleclara improceclente la demanda, ordenará la devolución

de los ancxos prcsentados (art. 551, parte final, del C.P.C.).

- Al admitir la demanda, elJuez conccderá al demandado cinco días

para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.).

- Contcstada la demanda o transcurrido el plazo para hacerlo, el Juez

fijará fccha para la audiencia de saneamiento, pruebas y scntcncia,
la quc clcberá rcalizarse dentro dc krs diez días sig,uientes de contestada
la demanda o cle h'ascurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad
(art. 554, seg,undo párrafo, ctel C.P.C.). Cabe indicar que, según el
artículo 557 dcl Cócligo l'rocesal Civil, dicha aucliencia única se regula
supletoliamcnte por lo dispucsto cn tal Código para la audiencia de
prucbas (arts. 202 aI211 del C.P.C.).

- Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defcnsas

previas (las mismas que, advcrtimos, sc interponcn al contestarse la
clemanda, permitióndose solamente los medios de prueba de actuación
inr-rrccliata: art.552 ctcl C.P.C.), el Jucz ordcnará al demandante que
las absuelva, lucgo dc lo cual se actuarán los medios probatorios
pcrtinentes a ellas (art. 555, primer párraÍo, clel C.P.C.).
 MANIJAL I)E DIiRI]CI IO DE IAMII-IA

- Concluida la actuación de los rnedios probatorios pertir.rentes a las

exccpciones o defensas previas que se hubieren deducido, si cncuentra
infunclaclas aquéllas, elluez declarará saneado el proccso y, con la
intcrvención de las partes, fijará los puntos controvertidos y
determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, primer
prárrafo, del C.P.C.).

- A continuación, recltazará los medios probatorios que considere

inaclmisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los
referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolvióndolas
de inmcdiato (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.).

- Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión dc fondo,

cl Juez concederá Ia palabra a los abogados que así lo soliciten (art.
555, pcnúltimo párrafo, del C.P.C.).

- I)cspués de habcr hecho uso de la palabra los abogados dc las partes,

cl Juez expeclirá sentencia. fixcepcionalmente, puede rcservar su
clecisiórr por un plazo que no excederá de diez días contados desdc
la conclusión de la audicncia (art. 555, penúltimo y último párrafos,
dcl C.P.C.).
- l,a scntencia es apelablc con efecto suspensivo (y el trámite cle tal
apelación con efccto suspensivo se sujeta a lo normado en el art.3T6
clcl C.I).C., según lo señala el art. 558 clel C.P.C.), dentro de tercer día
dc notificada, ocurriendo lo propio con la resolución que declara
fundada una exccpción o defensa previa. Las demás resoluciones
son sólo apelables durante la audicncia, sin efecto suspensivo y con
la calidacl de diferidas, siendo de aplicación el artículo 369 dcl
Código I'rocesal Civil (que trata justamente acerca cle la apclación
diferida) en lo que rcspecta a su trámite (art. 556 ctel C.P.C.).
Es clc clestacar que en el proceso sumarísimo resultan improcedentes
(conformc al art. 559 del C.P.C.):
1. [,a reconvcnciór-r.
2. Los informes sobre hechos.
3. lll ofrccimiento de medios probatorios en segunda instancia.
4. Las clisposicioncs contcnidas en los artículos 428, 429 y 440 clcl
Códi¡',o Procesal Civil.lil artículo 42U dc dicho Cócligo versa sobre
la modificación y ampliación de la dcmanda y de la reconvención.
lln carnbio, cl artículo 429 del Código I,rocesal Civil regula la
proccdcncia dcl ofrecimiento de medios de prueba cxtemporáneos

348
 PA'|RIA PO'|I]S]'AD

refcridos a hechos nuevos y a los mencionados por la otra partc al

contestar la demanda o reconvenir. I'or último, el artículo 440 del
Código Procesal Civil contempla la proccdencia dcl ofrccimiento de
medios de prueba rcferidos a hechos no invocaclos en la clemancla o
en la reconvención.

3. HJHRCICIO DE I,A PAI'RIA POTESTAD EN CASO DE SEPARACIÓN

DI] CUERPOS, DIVORCIO E INVATIDEZ DEI, MAT'RIMONIO
I)e acuerdo a lo normado en el artículo 420 del Cócligo Civil, la patria
potcstacl se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos (en los procesos
judiciales respectivos), quedando el otro cónyuge, mientras tanto, suspendido
en su cjercicio, en los siguientes casos:

1. Separación de cucrpos.
2. Divorcio.
3. lnvalidez del matrimonio.

4. EJERCICIO DE I,A PAT'RIA POTESTAD SOBRE I,OS HIJOS EX-

TRAMATRIMONIALES
l-a patria potcstad sobre los hijos extramatrimonialcs se cjcrce por cl
padre o por la madre que los ha reconocido (art.427, primer párrafo, clel C.C.).

Si ambos padres han reconocido al hijo extramatrimonial, el juez de

menores (Juez de Familia, en la actualidad) determina a quien corresponde la
patria potcstacl, atendiendo a las siguientes circunstancias (previstas en el art.
421, seg,undo párrafo, del C.C.):

- Lrclad dcl hijo extramatrimonial.

- Scxo del hijo extramatrimonial.

- La circunstancia de vivir juntos o separados los padrcs.

- Los interescs del menor (hijo extramatrimonial), en todo caso.

s. RET.ACTONES PERSONAT.ES CON HrIOS NO SUJETOS A pA:r'RrA

POl'ES'IAD
lln todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los hijos
(matrimoniales o extramatrimoniales) que no estén bajo su patria potestad las
rclaciones personales indicadas por las circunstancias. Así lo establece el
Cóclig,o Civil en su artículo 422.

349
 MANUAI- DTi DE]{ECIIO DE I;AMII,IA

6, DI]I}ERES Y DERECHOS DERIVADOS DH I,A PA|RIA POTtsS'TAT)

Arias, err lo que atañe a los dercchos de los padres sobre la persona de
sus hijos, cxprcsa lo siguicnte :

"l,a patria potcstad origina rclacioucs cntrc el padre y ct hijo. A uno y a

otro lc acucrda dercchos y lc impone obligacioncs. Pt'ácticamelrtc, cl
cicrecho dc uno es la obligación del otro (...).
(...) iinumerando csos derechos (de carácter persorral), el padre pucde:
cjcrccr autoridad y poder sobrc el hijo, rcquerirle respcto y obecliencia,
corre¡,,irlo, representarlo, exigirle trabajo pcrsonal y scr sll curador o
n ombra rle tu tor tc-'sta menta rio" (A I{f AS, 1952 363).

Itipcrt y lloulangcr anotan quc:

"... La patria potcstaci sc descompone cn una serie t1e dercchos y de
oblig,aciones cletcrminados por la ley. A mcnudo las oblig,aciolles s()n
corrclativas a los dercchos.
lis necesario considerar (..), 1" la tenencia y educación dcl hijo;2" su
rurantcnimicnto y establccimiento; 3' la atribución dc [as rentas clc sus
biores, llamada usufructo legal.
lrxisten adcmás otros dercchos quc dcrivan de la patria potestacl (...):
clcrecho de consentir eu el matrimonio y el contrato dc matrimonio, en
la aclopción, cn la cmancipación, dcrccho de tutela lcg,al, derecho c{c
nombramiento de un tutor testamentario" (Rtl'EI{'l'; y BOUI-ANCER,
1963,'l'omo III, Volurnen II: 311).
I'ara Barbero:
"...l.<>s pock:rcs dcl progcnitor son inhcrcntcs (...) a la persolla y a los
bicncs c intereses del hijo menor.
1) llcs¡rcclo dc In pcrsotrtt, compcte al quc cjcrcc la patria potcstacl el
cstablccer la cclucación a dar al hijo, fijar su morada, disciplirrar, cn
una palabra, su vida. I'uede reclanrarlo a casa cuanclo se aleje cle ella
sin pcrnriso, rccurricndo, si fuera neccsario, al juez tutclar (...).
Puedc correg,irlo y castigarlo por sus faltas o sus cxtravíos; y si n<l
corrsiguc refrenar su mala conducta (...), puede colocarlo cn un
instituto de corrección, pidiendo al efccto (...) la autorización del
presidente del tribunal, quien, asumidas informaciones, decide por
dccrcto (...), sin formalidades dc autos ni indicación de motivos (...).
2) Ltt cttwtlo n los bietLes c intereses, la 'patria potestad' comporta cn el
prog,enitor la represerúoción Icgnl del menor en todos los actos civiles,
landtttittislrncióntlelosbienesycltmrfructolegol sobreellos..." (IIARBERO,
1967,' I' <'¡ttt<> I I : 1 51-1 52).

3s0
 PA'I'RIA POl]iS]'AI)

Sc¡,;úrr López del Carril:

"... Los clcrcchos v fttnciotres dc los paclres (c¡ue ejcrccn la patria potcstad)
son: a) Criar a sus hijos; b) Convivir con ellos; c) prestarles vivienda,
vcstido y alirncntación; d) Educarlos; e) Darles instrucción que no es lo
mismo que eclucaciórr; f) I'rcstarlcs asistencia material y nroral; g,) Darles
asistcncia cn las cnfernreclades; l-r) Itlcgir el oficio o profcsiór"r dc los
hijos; i) Vig,ilar y corrc¡,,ir las actividadcs del mellor; j) Controlar las
amistadcs dcl hijo; k) Controlal la corrcspondcncia del hijo; l) I'rohibirle
dctcrr-r'rilraclas lccturas; m) I'rohibirlc la asistencia a detcrminaclos
cspcctáculos; n) Scleccionarle los programas cle radiotelefonía y/o
tclcvisión; rl) I'oder dc corrccción con firmcza y sin durcza; o) Iljcrccr
toclas las facultades quc estimen necesarias para Preservar al hijo [rcnor
rlc cualquicr peligro físico, moral o cspiritual que pueda influir sobrc su
formaci<in integ,ral; p) Darle conviccioncs y fe rcligiosa n-ricntras el hijo
rro adquicra la madurez mcntal suficiente para discernir o elegir; r) Si
fallcce el hijo darle los funeralcs y darlc sepultura; s) llxigir al hijo que
prcstc a sus padrcs los servicios propios cle su cdad, sin clue los hijos
tcn¡r,an dcrccho a rcconlpcnsa o pag,o; t) Represcntar al hijo err todos los
actos c.[c. la vida, itrcluso los jurídicos; u) listar cn juicio por sus hijos; v)
llcspondcr los padrcs por los daños que hayan inferido sus hijos ( ); *)
'l crrcr los padrcs a su favot' el usufructo legal de los bienes dc sus hiios
soportando las carg,as correspondientes y la lcgalcs; y) No cstán
obli¡,,aclos a dar a sus hijos los mcdios para formar un cstablccimicnto lri
a clotar a sus hijas.

Y todo cllo, cle acuerdo a Ia condición y fortuna de los padres..." (I'OPEZ

l)111. CA I{ltIl,, 7984'. 352-353).

(lonformc al artículo 74 del Códig,o de los Niños y Aclolcscentes (l.cy

Nro. 27337), son dcbcrcs y clcrcchos de los padrcs quc cjcrccn la patria potcstad:

a) Velar por su dcsarrollo integ,ral.

b) I)rovccr su sostenimierrto y cducaciórr.
c) I)irig,ir su proceso educativo y capacitación para el trabaio colrforme
a su vclcación y aptitucles.

d) I)arlcs buenos ejcmplos dc vicla y corregirlos modcradamentc. Cuando

su acción no bastarc podrán recurrir a la autoridad competente.

c) 'l'cnerlos cl-l su corxpañía y recurrir a la autoridad si fucrc neccsario

para l'ecuperarlos.

0 llcprcsentarlos en los actos de la vida civil micrrtras no adquieran la

capacidacl de ejercicio y Ia rcsponsabilidaci civil.

351
 MANIIAL DL DERIICIIO DE ITAMILIA

U) Ilccibir ayuda cle ellos atendiendo a su cciad y conclición y sin

pcrju dicar su atención.

h) Administrar y usufrucfuar sus bienes, cuando los tuvieran.

-l'ratándosc
i) dc proc{uctos, se estará a lo clispuesto en el artículo 1004
dcl Cóclig,o Civil, el cual prescribe que cuando el usufructo lcgal
rccac sobrc los productos a que se reficrc cl artículo 894 clcl indicado
sustantivo (que prcceptúa quc son productos los provcchos
Ci<idig,o
no rcnovables quc se extraen de un bicn), los padres restituirán la
rnitad de Ios ingresos netos obterriclos.
Scgún cl artículo 423 del Código Civil, son deberes y dcrcchos cle los
padres quc cjcrccn la patria potestad:

1. I)rovecr al sostenimiento y educación de los hijos.

2. I)irigir cl proccso educativo de los hijos y su capacitación para el
trabajo conforme a su vocación y aptitudcs.

3. Corregir moderadamcnte a los hijos y, cuando csto no bastare,

rccurrir a la autoriclad judicial solicitando su internamiento cn un
cstablccimiento dedicado a la rceclucación de menores.
1, Aprovechar cle los servicios de sus hijos, atendicncio a su eclad y
condición y sin perjudicar su educación.
5. 'l-ener a los hijos en su compañía y recogerlos clel lugar clorrde estuviesen
sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario.

6. Ileprescntar a los hijos en los actos dc la vida civil.

7. Aclministrar los bienes cle los hijos.
8. Usufructuar los bienes de sus hijos. "l'ratándosc de productos, sc
está a lo dispuesto en el artículo 1004 ciel Cóciigo Civil, que dispone
que cuando el usufructo legal recae sobre los productos a que sc
rcfierc el artículo 894 de clicho cuerpo r-le lcycs (corrforme al cual son
productos los provechos no renovables quc se extraen dc un bien),
los padres restituirán la mitad de los ingresos netos obtenidos.

I.ln relación a los deberes y derechos que genera el ejcrcicio dc la patria

potcstad, c'lebe tenerse presente que (según el art. 424 dcl C.C.) subsiste la
obli¡iación dc proveer al sostenimiento:
A) De los hijos e hijas solteros mayores de dieciocho años que estén
si¿luiendo con éxito cstudios c1e una profesión u oficio hasta los 28
años dc cdac1.

352
 PA'I'RIA PO'fIISTAD

ll) I)e los hijos e hijassolteros que no se encuentren en aptitucl de

atender a su subsistencia por causas de incapacidad física o mental
c-lebidamente comprobadas.

7 , ADMINISTRACIÓN I,EGAI, DE LOS BIENES DE I,OS HIJOS SUJETOS

A PAI'RIA POTES'IAD
"... Por lo general, la administración incumbe a los padres, constituyendo
uno cle los efectos patrimoniales de la patria potestad. Así se infiere (...) que'el
padre, o cn su defecto la madre, son los administradores legales de los bienes
cie los hijos que estén bajo su patria potestad" (CASTAN VASQUEZ, 1960:
2fr3).

A juicio de IJarbero, "... el progenitor, en el ejercicio de la patria potestad,

pucde llcvar a cabo solo, en interés del menor y en nombre de é1, todos los
actos cn gcneral de ndntinistrnciút ordhnrin (...), fuera del cobro de capítoles, para
cl cual es ncccsaria la autorización del juez tutelar, quien determina su empleo
( ). Lo administración se extiende a todos los bienes del menor menos los que
lc hubiesen siclo donaclos o dejados con nombramiento de ul-r curador
ospccia 1... " (BARBEIiO, 1967, \' omo II: 1 52-153).

Scgún LópezPérez:
"Como los bienes de los hijos no pueden ser administrados por ellos,
por su incapacidad, los padres son los encargados de esa administración,
pero con las garantías y limitaciones que se establecen, en base a la
protección del menor.
Así (...) se determina que la administración de los bienes de los hijos la
tendrán sus padres, con la misma diligencia que los suyos propios, con
las obligaciones generales de todo administrador" (LOPEZ PEREZ,
7982:93).

Arias, acerca de la administración de los padres sobre los bienes de sus

hijos someticlos a patria potestad, hace estas precisiones:
"... El hijo de familia no tiene incapacidad para ser titular de derechos
patrimoniales. (...) Es capaz de derecho.
I'ero siendo (...) r" incapaz de hecho, es nafural que los actos relativos a
la disposición de sus bienes y a su administración, que importan actos
dc ejercicio, le estén muy limitados o prohibidos.

¿Quién los realiza en su nombre? en principio, sus padres y, entre ellos,

el que ejcrzala patria potestad. Son ellos quienes administran y disponen
-con las autorizaciones necesarias y limitaciones prescriptas- del patrimonio
del menor" (ARIAS, 1952: 371-372).

353
 MANIIAL DIl DIIRI1CLIO DI'. FAMILIA

Ilnneccerus, Kipp y Wolfl en cuanto a la aclmil-ristración legal dt: los bicnes

clc los lrijos sujetos a patria potestad, scñalan lo siguiente:

" I,.l dcrccltoy el deber tle cttitlnr tlel pnlrintonitt se llmtn ntlttrútistrnción tTel
¡ttlrirrtonio (...). Junto a la aclministración el padrc tiene también por lo
rcg,ular cl disfrute, pero ambos han de consiclerarse separadamente. Los
'l'ambién
objctos dc ambos lto son ncccsariamcnte uno y el mismcl. cs
posiblequeel padretenga sobre la totalidad delpatrirnonio laadministración,
pcro no clisfrute alg,uno o a la inversa. si el padre no tiene derccho de
aclnrinistración clejcrcicio de su derecho de clisfrute sufrirá modificaciones
escnciales (...).

(...) Ill clcrecho dc administración dcl padre se extiendc n todo eI putrirtrortitt

del Iijo etceptttáttdose:

1. I-o quc el hi¡o adquiere tnortis cnusn o por atribución patrimonial

g-ratuita interuiaos dc un terccro, si el cnusnttte de ln lrcrettcitt ¡tor
tlisposición cle tiltintn uolttntntT, tt el urjeto Lle In ntríbttciórr pnlritttorriol
intcr vivos il ltncerln, tTeterttritttt quc In nLlt1ttisición que de etclttidt dc ln
ntlntittislrnción dcl pndre (...). lista determinación puccle hacerse a
voluntad, sin requerir una forma determinada de expresión. El que
hace la atribución patrimonial no puede excluir al padre de la
rcprcsentación del hijo en larceplncitin o rcputlinción de la adquisición.
f.os utbrogntlos de 1o aclquirido queclan comprendidos tarnbién en la
cxclusión. A estos efectos se consideran subrogados todo lo quc el
hijo adquiere en base aun derecho perteneciente a ese patrimonio o
envirtud de un neg;ocio jurídico que sc refiere al patrimonio, o sca
un negocio jurídico cn virtud del cual se adquierc algo con medios
del patrimonio atribuido o cuyo resultado, seg,ún la intcnción clcl
padrc, está destinaclo al patrimonio atribuido ( .)
()
I)cl clisfrute del padre queda excluido también lo que el hijo ndqtriere
c()n str trnbnjo (...) y lo que el hijo adquiere mecliante la cxplotación
irrdependiente de una inclustria permitida (...). Sin embargo, en sí
consiclcraclas, estas adquisiciones están sujetas a la aclministración
del padre, pero lmstn Llontle nlcnnzn In ctpncidnd ilinútnLJn del liio (...) esiá
exchtiLlo el dereclto de nLilttittistrociótr del pndre ,

3 Si para la administración de todo o partc dcl patrimonio dcl hijo se

ln tlesignndo rttt crrrador, queda excluida la del paclre en lo que cs
objcto dc la administración del curador, incluso si no existiera tazón
jurídicaalguna para el nombramiento deun curador..." QINNECCEI{US;
KII'P; y WOLFF,1952, Cuarto Tomo, Volumen Segurrdo: 63-65).

354
 PA'I'RIA PO'I'I]S1'AI)

(}lr¡stituve, pucs, u¡1 deber y un derecho para ios pacires que ejercen Ia
patria potcstacl cl aclministlar los bienes de sus hijos (art. 423, inciso 7, c'lel C,C.).

ljstálr excluidos dc la administración legal los bienes donaclos o dejados

cn tr:stamcnto a los hijos, bajo la condición de que sus padres no los administren;
y los aclquiriclos por los hijos por su trabajo, profesión o industria cjerciclos
con cl aselrtimiento de sus paclrcs o entregados a cllos para que ejerzan dichas
actividaclcs (arl. 425 clcl C.C.).

I)e conformidad con lo dispuesto en el artículo 426 del Código Civil, los
paclrcs no están obligados a dar garantía para asegurar la responsabiliclad de
su aclministraci(rn, salvo que eljuez, a peclido del consejo de familia, resuelva
quc la cor-rstituyan, por requerirlo el interós del hijo. En este caso, la garantía
clcbc ascgurar:

.
-l
lrl importe de los bienes mueblcs.
2. Las rcntas que durante un año rindieron los bienes.

3. Las utiliclades que durante un año pueda dejar cualquier empresa

clt-'l mcrror.

l.os incisos 2y 3 delarhculo426 delCódigoCivil (citados precedentemente)

son r1e aplicación cuando los paclres no tengan el usufructo de los bienes
a clnr irr istrados.

Irs dc rcsaltar que/ en aplicación del artículo 426 del Cóctigo Civil y de la
Scxta I)isposición liinal clel Código Procesal Civil, el peclido del consejo de
familia para que los padres que administran los bienes de sus hijos constituyan
¡larantía para ascgurar la responsabilidad de su administración, se sustalrcia
cn vía clc proccso ¡ro contcncioso, vía procedimental ésta cuyo trámite general
cs cl sig,uicr.rte:

- Irlcserrtada la solicitud no contenciosa, el Juez, alcalificar la demanda,

pucdc declarar su inadmisibiliclad o improcedencia (arts. 551, primer
párraio, y 752 del C.P.C.).
- Si et Jtrcz cleclara inadmisible la solicitud, concederá al solicitante
trcs días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento
de archivar el expediente. Hsta resolución es inimpugnable (arts.
551, segurrtlo párrafo, y 752 clel C P.C.).

- Si cl Jucz declara improcede-nte la solicitud, ordenará la clevolución

clc los anexos presentados (arts. 551, últirno párrafo, y 752 del C.P.C.).

- Irn caso de declarar admisible la solicitud, fijará el juez fecha para la

audiencia de actuación y declaración judicial, la que debe realizarse
dentro cle los quince días siguientes, salvo lo dispuesto en el artículo

355
 MANIIAL DIl DIIIIECI{O I)E I:AMII-IA

758 del Cócligo Procesal Civil, referido a los plazos especiales de

emplazamiento (art. 754, primer párrafo, del C.P.C.).
Ill emplazado con la solicitud puede forrnular contradicción dentto
de cinco días de notificado con la resolución admisoria, anexando
los medios probatorios, los que se actuarán cn la audiencia de
actuación y declaración judicial (arl.753 del C.P.C.). Esta audicncia,
conforme Io ordena el artículo 760 del Cócligo Procesal Civil, se
rcgula, supletoriamente, por lo dispuesto en el citado cuerpo dc
leyes para la audiencia cle pruebas (arts. 202 al 211 clel C.P.C.).
De haber contradicción, el Juez ordenará la actuación de los medios
probatorios que la sustentan. Luego, si se solicita, concederá al oponente
o a su apodcrado cinco minutos para que la sustenten oralmente,
procediendo a continuación a resolverla. Excepcionalmente, puede
reservar su decisión por un plazo que no excederá de tres días contados
dcsde la conclusión de la audiencia (art.754, segundo párrafo, del
c.t).c.).
Si no hubiera contraclicción, el Juez ordenará actuar los rncdios
probatorios anexados a la solicitud (art.754, tcrcer párrafo, del C.P.C.).

Concluido el trámite, ordenará la entrega de copia certificada de lo

actuado al interesado, manteniéndose el original en el archivo del
Juzgado, o expedirá la resolución que corresponda, si es el caso,
siendo ésta inimpugnable (art.754, parte final, del C.P.C.).
L,as resoluciones finales que requieran inscribirse, se ejecutarán
mcdiante oficio o partes firmados por el Juez, según corresponda
(art.762 del C.P.C.).
I-a resolución que resuelve la contradicción es apclable sólo durante
la audicncia. I-a que la declara fundada es apelable con efecto
suspensivo, y la que la cieclara infundada, lo es sin efecto suspcnsivo
y con la calidad de diferida (siendo aquí aplicablc cl trámite scñalado
cn el art. 369 del C.P.C., que norma lo concerniente a la apelación
diferida: art.757 clel C.P.C.). Si la contradicción hubiera sido resuelta
fuera de la audiencia, es apelable dentro de tercer día de notificada
(arl.755, primer párrafo, del C.P.C.).
I-a resolución que pone fin al proceso es apelable con efecto suspensivo
(arL. 755, parte final, clel C.Ir.C.).

Declarada fundada la contradicción el proceso quedará suspendido.

lln lo demás, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 376 del
Código Procesal Civil (que trata acerca del plazo y trámite de la
apelación de autos con efecto suspensivo). Este último trámite también
se aplica a la apelación de la resolución final (art. 756 del C.P.C.).
 PAI'RIA PO-I'ES'TAD

Advcrtimos que en cl proccso no contcncioso (según el art.761 del C.P.C.)

son improcedentcs:

1. La recusación dcl Juez y del Secretario del Juzgado.

2. Las cxcepciones y defensas prcvias.

3. l,as cucstiones probatorias (tacha de testigos, documcntos y mcdios

probatorios atípicos; u oposición a la actuación de una declaración
dc partc, a una cxhibición, a una pericia, a una inspccción judicial y
a un mcdio probatorio atípico) cuyos medios de prueba no sean
susceptibles de acfu ación inmediata.

4. La reconvención.
5. lll ofrccimiento de medios probatorios en segunda instancia.
6. l-as disposiciones contenidas en los artículos a28 y 429 del Código
I'rocesal Civil. El artículo 428 de dicho Código contempla la
nrodificación y arnpliación de la demanda y cle la reconvención. Jll
artículo 129 del Cócligo Procesal Civil regula la procedencia del
ofrecimiento de medios probatorios extemporáneos referidos a
hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la
dcmanda o reconvenir.
Continuando con lo conccrniente a Ia administración legal de los bicnes
de los hijos sujetos a patria potestad, cabe indicar que los padres no están
obli¡,,ados a dar cuenta de su administración sino al terminar ésta, a no ser que
cl juez,, a solicitud del consejo de familia, resuelva otra cosa (art. 427 del C.C.).
Irn aplicación del artículo 427 dcl Código Civil y de la Sexta Disposición Final
dcl Cócli¡',o Procesal Civil, Ia solicitud judicial destinada a que los paclres den
cuenta rcspecto dc la administración de sus hijos sujetos a patria potcstad sc
tramita en vía cle proceso no contencioso, vía procedimental ésta cuyo trámite
¡',cneral ha siclo descrito líneas arriba.
Por otro lado, cabe señalar que, de acuerdo a lo normado en el artículo
428 dcl Código Civil, el juez, a pedido del consejo de familia, puede modificar o
suspcnclcr en cualquier tiempo las meclidas que hubiese dictado de conformidad
corr los artículos 426 y 427 del indicado Código sustantivo, numerales éstos
quc fucran citados precedentemente y que versan, respectivamente, sobre las
siguicntes medidas: A. Otorgamiento de garantía de los padres que ejercen la
administración legal de los bienes de los hijos sujetos a patria potestad a efecto
dc g,arantizar la responsabilidad dc su administración; y I3. rcndiciórr de
cucntas de los padres respecto de la administración leg,al de los bienes de los
hijos sometidos a patria potestad, en momcnto distinto al término dc la
administración legal. Puntualizamos que, en aplicación del artículo 428 clel
Código Civil y de la Sexta Disposición Final clel Códig,o Procesal Civil, la

357
 MANIJAI. DE DERECI]O DE i:AMILIA

pretensi(in de modificación o suspensión de las medidas a que sc hiz<r

rcfcrcncia anteriormelrte se sustancian en vía cle proceso no corrtencioso, vía
proccdimcntal ésta cuyo trámite general ha sido senalado prccedentemente.
Irs de rcsaltar que el hijo llegado a la mayoría de eclad no puede celebrar
convenios con sus padres antes de ser aprobada por el juezlacuenta final (dc
la aclministración legal de los padres respecto de los hijos sujetos a patria
potcstac{), salvo dispensa judicial. Tampoco tiene efccto, sin tal requisito, [a
hcrcrrcia voluntaria o el legado que el hijo deje a favor dc sus padres (quc
ejcrcctr o cjercieron la administración lcgal de los bienes cle los hijos sometidos
a patria potestad) con cargo a su tercio de libre disposición (art. 429 ctel C.C.).
Ac'lcnrás, conforme se desprende del artículo 429 del Código Civil y cle la
scxta Disposición Final del código Procesal Civil, la dispensa judicial para
quc los hijos cclebren convenios con sus o padres antes de ser aprobada
juclicialmcntc la cuenta final de la administración legal, así como la clispensa
jurlicial para que el hijo otorgue herencia voluntaria o legado a sus padres que
ejcrcen o ejercieron Ia aclministración legal de sus bienes, se sustancian err vía
clc proccso no contencioso, vía procedimental ésta cuyo trámite, de moclo
g,eneral, ha sido expuesto líneas arriba.
Ponemos de relieve que el salclo que resulta en contra clc los padres que
cjcrcicron la administración legal de los bienes de sus hijos sometidos a patr.ia
potestad producc intereses legales desde un mes dcspués de la terminación
dc la patria potestad, siendo esta obligación solidaria (art. 430 cler c.c.).
Aclemás, es de resaltar que si resulta saldo en favor de los paclrcs que ejercieron
la administración legal de los bicnes de los hijos sometidos a patria potestacl,
sólo devenga intereses legales clesde que el menor recibe sus bienes (art. 431
dclC.C.).
Con arreglo a lo previsto en el arfculo 432 del código civil, las accioncs
quc rccíprocarnente asistan a los padres y al hijo por razón del ejercicio cie la
patria potestad se extinguen a los tres años de aprobada la cuenta final (cte la
administración lcgal que ejercieron los padres respecto de sus hijos somcticlos
a patria potestad). Este artículo no es aplicable a la acción relativa al pago del
saldo que resulte dc dicha cuenta final, la cual prescribe clentro del plazo
scñalado para la acción personal, vale decir, en aplicación del inciso 1 clel
artículo 2001 ctel Código Civil, a los diez años.
Por otro lado, el padre o la madre que quiera contraer nuevo matrimonio
clcbc pcdir al juez, antes clc celebrarlo, que convoque al consejo cle familia
L)ara que óste decida si conviene o no que siga con la administración c1e los
bicnes de sus hijos ciel matrimonio anterior. En los casos cle resolución
afirnrativa, los nuevos cónyuges son solidariamente responsables. En caso
ncg;ativo, así como cuando el padre o la madre se excusan de aclministrar los
bicncs de los hijos, el consejo de familia nombrará un curaclor (art. 433 del C.c.).
 PA'fRIA PO'I'[S'I'AI)

l.o cxpuesto resulta cleaplicación también a los padres delhijo extramatrin.ronial

quc aclministran los bienes de estos últimos (art.434 clel C.C,). Según se infiere
clcl artículo 433 clel Código Civil y cle la Sexta Disposición lrinal del Cóctigo
Civil, Ia prctcnsión de convocatoria al consejo de familia para que clecida si cs
cotrvcnictrtc o no quc cl padrc o tnadre que quiera contraer nuevo matrirnonio
contir.rúc administrando los bienes cle los hijos clcl primer matrimonio o los
bicncs clel hijo cxtramatrimonial, se sustancia en vía de proceso no contencioso,
vía proccdirnental ésta cuyo trámite general ha sido descrito antcriormente.
lrl padrc o Ia madre que se casc sin cumplir la obligación que le imponcn
los artículos 433y 434 del Código Civil (vale decir, pedir al juez la convocatoria
a conscjo dc familia para que decida si es conveniente o no que el padrc o
maclrc quc quiera contraer nuevo matrimonio continúe administrando los
bicnes clc los hijos del primer rnatrimonio o los bienes delhijo extramatrimonial)
picrdc la administración y el usufructo de los bienes de los hijos del matrimonio
arrtcrior, así como los dc los hijos extramatrimoniales y los nucvos cónyugcs
quccian solidariamcnte responsables como los tutores. Ello se colig,e clel tcxto
clcl artículo 4:1.1 del Cócligo Civil, que debe concordarse con lo dispuesto ur cl
artículo -1-1-l cie clicho cuerpo de leyes, que establece que el paclre o la rnadrc
rccobra, cn cl caso clel artículo 444 del Cócligo Civil, la administración y el
usulructo de los bienes de sus hijos cuando se disuelve o anula el matrimonio.
I-a administración dc los padres de los bienes de los hijos sometidos a
patria potcstacl cesa por la declaración de quicbra (insolvencia). Así lo detennina
cl artículo 443 del Código Civil.
l.a rcferida administración cle los padres respecto de los bicnes dc los
lrijos sujetos a patria potestad se pierdc, adcmás, en el caso del artículo 446 del
Cócligo Civil, conforme al cual, quien ponc en peligro los bienes dc Ios hijos al
cjcrccr la patria potestad picrde la administración.
lrinalrncntc, no podemos dejar clc mcncionar con relación al tema
cxaminado err cste punto que, si es posible, los padres consultarán al rnenor
c¡uc tcnga rnás cie clieciséis años los actos importantes de la administración. El
ascntirnicnto del mcnor no libera a los padres de responsabilidad (art. 459 dcl
c.c.).

8. CASOS DE NOMBRAMIENTO DE CURADOR EN I,A PATRIA

POl'ES'IAI)
Sc¡1ún cl artículo 435 del Código Civil, cl juez puede confiar a un curarlor,
cn todo o cn parte, la adrninistración dc los bicncs de los hijos sujctos a la
paLria potcstad dc uno solo dc los padres:
.l
. Cuando lo pida el mismo padre indicando Ia persona clel curador.
 MANUAI, DE DI]RI'C}{O DE FAMII,IA

2. Cuando el otro padre lo ha nombrado en su testamento y el juez

cstimarc conveniente esta medida. El nombramiento puede recaer
en una persona jurídica.

Sicmpre que el padre o la madre tengan un interés opuesto al de sus

hijos, sc nombrará a éstos un curador especial. El juez, a petición del padre o
de la madre, del Ministerio Público, de cualquier otra persona o dc oficio,
conferirá el cargo al pariente a quien corresponda la tutela legítima (tutela que
es aquella que opera a falla de tutor nombrado en testamento o por escritura
pública,la mismaque debeserdesempeñadaporlosabuelos ydemás ascendientes,
prefirióndose: 1. el más próximo al más remoto; y 2. el más idóneo, en igualdad
de graclo). A falta de pariente a quien corresponda la tutela legítima, el consejo
de familia elegirá a otro pariente o a un extraño (art.460 del C.C.). En aplicación
del artículo 460 del Código Civil y del inciso 1 de la Quinta Disposición Final
del Cócligo Procesal Civil, la petición de nombramiento de curador especial
por oposición de intereses entre padres e hijos se sustancia en vía de proceso
sumarísimo, vía procedimental ésta cuyo trámite general reproducimos a
corrtinuaciórr:
- Presentada la demanda, el ]uez puede declarar su inadmisibilidad o
improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427
del Código Procesal Civil (que tratan acerca de la inadmisibilidad e
improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer
párrafo, del C.P.C.).
- Si el Juez declara inadmisible la demanda, concederá al demandante
tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento
de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551,
segundo párrafo, del C.P.C.).
- Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución
de los anexos presentados (art. 551, parte final, del C.P.C.).
- Al admitir la demanda, elJuez concederá al demandado cinco días
para que la conteste (art. 554, primer párrafo, clel C.P.C.).
- Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerlo, elJuez
fijará fecha para la audiencia de saneamiento, pruebas y sentencia,
la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de
contcstada la demanda o de trascurrido el plazo para hacerla, bajo
responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). Cabe indicar
quc, según el artículo 557 del Código Procesal Civil, clicha audiencia
única se regula supletoriamente por lo dispuesto en tal Código para
la audicncia de pruebas (arts.202 al 211 del C.P.C.).

- Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas

previas (las mismas que, advertimos, se interponen al contestarse la
 I'A'I'RIA PO]'I]S]'AD

demanda, pcrmitiéndose solamente los medios de prueba de actuación

innrcdiata: art. 552 del C.P.C.), el Juez orclerrará al demandante que
las absuelva, luego de lo cual se actuarán los ¡nedios probatorios
pertinentes a ellas (art. 555, primer párrafo, del C.P.C.).
- Concluida la actuación de los medios probatorios pertincntcs a las
exccpcioncs o dcfcnsas previas que se hubieren deducido, si encuentra
infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y, con
la ilrtervcnción dc las partes, fijará los puntos controvertidos y
dcterrninará los que van a ser rnateria dc prucba (art. 555, primer
párra{o, clel C.I'.C.).

- A continuación, rechazará los medios probatorios tlue considcre

inac'lrnisibles o irnprocedentes y c{ispondrá la actuación de los
rcfcridos a las cuestioncs probatorias que se susciten, rcsolvióndolas
dc inmediato (art.555, segundo párrafo, clel C.P.C.).
- Actuados los mcdios probatorios referentes a la cuestión de fondo,
cl Jucz concederá la palabra a los abogados que así lo solicitcn (art.
555, pcnúltimo párrafo, del C.P.C.).

- I)cspués dc haber hecho uso de la palabra los abogados de las

partes, el Juez expedirá sentencia. Ilxcepcionalmente, puede reservar
su decisión por un plazo que no excederá de diez clías contados
desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último
párrafos, dclC.P.C.).

- [-a sentencia es apelable con efecto suspensivo (y el trámite dc tal

apelación con efecto suspensivo se sujeta a lo normado en el art.376
dcl C.P.C., según lo scñala el art. 558 clel C.P.C.), dentro de tercer día
de notificada, ocurriendo lo propio con la resolución que declara
fundada una cxccpción o defensa prcvia. [,as dcmás resoluciones
son sólo apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con
la calidad dc difcridas, sicndo cle aplicación el artículo 369 del
Código Procesal Civil (que trata justamente accrca de la apelación
difcrida) en lo guc respecta a su trámite (art. 556 del C.P.C.).
l..n cl proceso sumarísimo resultan improcedentes (según el art. 559 del
C.I'.C.):
1. [.a rcconvenciórr.
2. Los informes sobre hechos.
3. Iil ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia.
4, Las r-lisposiciones conteniclas en los artículos 428, 429 y 440 del
Código ProcesalCivil. El artículo 428 de dicho Código versa sobre la

361,
 MANIIAL DIi DIil{IiCI lO Dll ITAMILIA

modificación y ampliación clc la demanda y cle la rccorrvención. Illr

cambio, el artículo 429 dcl Código Procesal Civil rcg¡la la proccclcrrcia
dc.l ofrr'.cimielrto de mcclios de prueba extemporáneos rclericlos a
l'rc-.chos nucvos y a los mclrciolrados por la otra parte al contestar la
clcllancla o reconvenir. I)or último, el artículo 440 dcl Cócligo Procesal
Civil contempla la proccclencia del ofrecimiento clc mcdios de prueba
rclcridos a hcchos no invocados en la demanda o en la reconvención.
Prosil',uicnclo con lo rclativo a los casos cle nombramicnto de curador en
la patria potcstad, cabe indicar quc, de acuerdo a lo normaclo elr el artículo
467 dcl Cócligo Civil, en los casos de los artículos 446, 463,464 y 466, inciso 3,
dcl rcfcriclo Cóc{igo sustantivo, cl consejo dc familia provcerá c{e un curador
al hijo para quc rcprcscntc a óstc cn el juicio respectivo. El artículo 446 del
Círdi¡';o Civil prescribe quc quien pone en peligro los bicncs de los hijos al
cjcrccr la patria potcstad picrde la administración. Por su parte, el artículo 463
dcl Círr-lig,o Civil establccc que los padres pueden ser privados de la patria
-l
pcltcstad: . pclr dar órdcnes, consejos, ejernplos corruptos o dedicar a la
mcnclicitlacl a sus hijos;2. por tratarlos con dureza excesiva; y 3. por ncgarsc
a prcstarlcs alimcntos. lln cuanto al artículo 464 del Códig,o Civil (a quc sc
hacc rcfercrrcia cn cl arl. 467 dcl C.C.), cabe indicar quc dicho rrumeral fuc
clerogac'lo por Ia Primcra Disposición Irinal del l)ccrcto Lcy Nro. 26702. Por
último, cl inciso 3 clel artículo 466 del Cócligo Civil (a que se hace refercncia en
cl art. 467 dcl C.C.) scñala que la patria potestad se suspende cuando sc
conrpruebc quc cl padre o la madre se hallan impecliclos de hecho para cjcrccrla.
Iiinalmente, a tenor del artículo 468 del Cócligo Civil, el juez, a solicitud
clc partc o de oficio, nonrbrará
curador para los l'rijos y provcerá a su scguriclacl
y a la de sus bicncs conforme a las norrnas pertinentes clel Código cle
I)roccclimientos C-ivilcs (cntiéndase hecha la remisión en la
actualiclaci al
C<icligo l'rocesal Civil), en caso dc que el consejo de familia no cumpla con lo
<lispucsto elr eI artícu]o 167 clel Códig,o Civil (numeral que versa sobre los
casos c'n que se puec{c nombrar curador para representar cn juicio al hijo
somcticlo a patria potestad, y que fuera citaclo prccedentementc), o que pucda
rcsultar pcrjuicio. En aplicación del artículo 468 dcl Cócli¡',o Civil y clel inciso
1 clc la Quiuta I)isposición Final del Códig,o Procesal Civil, la pretcnsión clc
nclmbramiento c1c curador para los hijos (a cfccto dc su representación en
juicio) y las providencias relativas a su seguridacl y a la de sus bienes se
sustancia cn vía dc proceso sumarísimo, vía procedimentalósta cuyo trámitc
gc'ncral fuc clcscrito líncas arriba.

9. USUITRUC'|O DE I,OS BII]NHS DE I,OS HIJOS SUJT]'I'OS A PA1RTA

POI'ESlhI)
Ilarbero, crr cualrto al usufructo legal de los bienes clc los hijos sujctos a
patria potcstacl, opina de esta nlanera:

362
 PA'fRlA PO'l'hS'r'AI)

"lts (cl usufructo legal) (...) una coltfiguÍación clel ,usufi.ucto, común
( .), lo cual comprende lo¿los los bietrcs tlel nrcnor corr erccpción tlc ltts
cntcgoríns sigttierrtes:1) bicnes adquiridos por el hijo con ocasión o por
cjcrcicio dc nrilicia, oficio, empleo, profesión, arte, o dc otro modo,
scparadamcnte, con su propio trabajo; 2) los bicnes dejaclos o donados
al hijo para cmprenc-ler urra carrera, un arte o una profesión,. con la
condición cxplícita de que el progenitor no teng,a el usufructo cle cllos (a
r]lenos quc scan bienes que corresponclan al hijo a título clc lcgítima, cn
cuyo caso Ia condición no valc); 3) los bienes provcnicntcs cle hcrcrrcias,
lcg,aclos o donaciones, aceptados (...) en interés del hijo contra la voluntad
clcl pro¡¡cnitor.

La lraturalcza singrular de cstc usufructo, corno ir.rstituto dcl clcrccho

far.rriliar', sc caractcriza en primer lug,ar por la falta clcl llan-rado tlcrcclt¿
dc persectrcitítt (...); cl usufructo lcgal no sig;uc a los bicnes clcl mcnor cn
podcr de los terceros, sino que se suborclina a su pcrmancrrcia clcntro
clcl patrimonio dcl menor. I:. segu.clo lugar, hay que decir (...) que en
cl usufructo lcgal hay un poder -ngere licere- entendiclo, lro tanto cor-rro
Iibcrtacl dc disponerdel bienen propio intcrés, cuantocomocliscrcciorralidacj
orr cl provcer, mediantc el ejercicio cle clicho poder, a ra finaliclacl no
inclividual para la cual se lo ha conccdido.
( ) l1l usufructo lcgal, como instituto propio del derccho cre familia,
tie-'neuna cohercnte dcstinación er-r interés clc la familia; carácter ciel cual
sc si¡Jue, ctt derognción a In tlisciplinn norntnl Llel ustt.fitrcto cortrtitr, qrrc cs
itroliernble, no susceptible Lle lipotecn o Lle prentln, y tle ejeutción
forznrtn (...).
Iista ú ltinra puedc ter-rer lugar solamente sobre los
frulos (esto cs, no sobre
cl usufructo mismo como r¡nlor cnpitnl);y tampoco sobre ellos por deuclas
c¡uc cl acrcedor conociese haber sido contraídas por cl prog,enitor para
fincs ajcnos a las neccsidac{cs clc la familia (...).

['or otra partc, sobre é1, aciemás de las obligaciones provcrricntes clcl
usufructr¡ cornún, gravan los gastos cle mantenimiento, eclucaciírn c
instrucción del hijo (...).
(...) Este c{crecho cs cle atribución de la'patria potestacl', y más cxactamentc
toclavía, dcl 'cjcrcicio' de clla; su titular cs, pues, cl progenitor invcsticlo
dc. csc cjercicio (...).

(...) I)icho usu fructo es indis¡tonible : .o puedc scr ni cccliclo .i rcnu nciaclo;
ni pucr-lc ser separado de la propicdacl del lnenor, cn cl scnticlo clc quc
pcrsiste cl usufructo lcgal si y crr cuanto los biencs que forman su objcto
cxistcn y pcrsistcn r{e propieclacl clcl mcnor" (BAItBEIto ,7967 'l'or-no II:
,
1s5-157).

363
 MANIJAI, DI] DIjRI.,CFIO DI] IAMIT,IA

Castán Vásclucz enseña quc:

"Sc crrticndc por usufructo patcrno el derecho que ticncr.r los padrcs que
cjcrccn Ia patria potestad a disfrutar los bienes de los hijos sometidos a
clla.
Las normas aplicablcs al usufructo legal clel padre son (...) las rnismas
rclativas al usufructo ordinario, salvo algunas particularidadcs..."
(CAS' l'AN VASQUIlZ, "1960: 269).

l)icho autor aflrega que "la obscrvación dc ciertas particularidades del

usufructo patcrno (como las de ser intrattsmisible, inembargable y no
susccptible de hipoteca) hizo dudar de su carácter real, llegándose a insinuar
(...) que sc trata dc un'dcrecho de cródito más que derecho real'; frente a esta
concc-.pción, sin ernbargo la doctrina, que ha observado que existen tarnbién
otros dcrcchos que tienen aquellas particularidades sin que ofrezca duda su
carácter real, sig,ue afirmando que el derecho de disfrute atribuido al padre
constituye un verdadero usufructo" (CASTAN VASQUEZ, 7960:273).
Castán Vásquez puntualiza que son caracteres del usufructo legal paterno
sobrc los bicncs del menor sujeto a patria potestad los quc indica seguidamcnte:
"1."La ttniucrsnliLlntl, pues el disfrute se extiende, por regla general, a
todos los bienes del hijo (...).
2." l.a irrerutncinbilidnd, ya que, como la misma función de la patria
potcstad, cstá sustraído por naturaleza, según fundada opinión, a la
posibiliclad de renuncia del titular.
3." La innliennbiliLlnd, toda vez que -considerándose quc forma parte dc
la patria potcstad, que, por naturaleza, cs inalicnable- está fuera dcl
comcrcio y no puede enajenarse ni gravarse..." (CAS fAN VASQUIIZ,
1960:274-275).

I',n rclación al usufructo de los biencs cle los hijos sujetos a patria
potestacl, Arias anota lo siguiente:
"... La ley acucrda al padre y, en su falta, a la madre, el usufructo de los
bicncs dc los hijos que se hallen bajo su potcstacl.
lrl dcrccho dc los padres al goce de los biencs de los hijos no participa
dcl carácter del usufructo común, ni es un atributo esencial de la patria
potcstad; constituye un derecho de familia para utilizarlo primordialmente
en el cumplimiento de los deberes de educación y subsistencia de los
hijos.

(...) 1'al naturalcza explica que cl intcrés quc tcngan los acreedores sobre
cl usufructo de los bienes de los menores, y que corrcsponde a su padrc,
no lcs autoriza a subrogarse en los actos que óste realice en ejercicio de

364
 PA'|RIA PO'fI]S]'AI)

la patria potestad no restringida (...); y que el g,oce del usufructo lcgal de

los padrcs no puede ser ernbargado, sino dejándoles ( ) lo nccesario
para atender las cargas reales del ntismo, no obstantc el debcr que tiencn
aquóllos dc. alinrc¡rtar a sus hijos..." (ARIAS, 1952:379-380).

Arias, por último, destaca que el usufructo cle los bienes cle los hijos
sujctos a patria potestad se caracteriza por ser:
"a) Legnl.Iiste usufructo es lcgal, ya que está'cstnblecido ¡tor In lcy ut los
biencs dc los lijos ilrcilorcs n fiiuor de sus pndrcs (...)' .

b) Unit¡ersnl. lll usufructo patcrno es universal (...), pues comprende,

cn principio, todo el patrimonio del hijo" (ARIAS, 1952: 380).

Ripert y Iloulanger, accrca del usufructo de los bienes cle los hijos sujetos
a patria potcstad, expone estas consideraciones:

"... Como compcnsación de las cargas que tienen quc soportar, la lcy
atrilruye a los padres el usut'nrcto de los bicnes dc us ltijos tttcnorcs ( ) ]f l
usufructo consistc cn el dcrccho de percibir las rcntas sin obligaci<in de
rcrrdir cuenta; cs cntonces urra ventaja considerable que los padrcs cxtracn
dc la paLria potestad. listán obligaclos, sin ciuda, a emplear las rentas dcl
hijo cn darle una eclucación cn relación con la fortulra de óste (y no con
la dc cllos) pero las rentas del hijo pueden sobrepasar en mucho a sus
neccsidades, ocurriendo bastante a menudo que este derecho de usufructo
se resuclve en un beneficio anual considerable para los padres. En la
práctica, cste derecho cntra en acción sobre todo en provccho dcl cónyttgc
supérstile, cuando el hijo recibe la sucesión del premuerto" (RII'JEIt'I'; y
IIOULANGIIR, 1963,'Iomo fll, Volumen II: 336).
l-os citaclos trat'adistas añaden que:
"... Ul dcrecho de usufructo lcgal sc aplica sobre todos los biencs dcl hijo
cualquiera sea su nnttrnlezn (muebles o inmuebles, corpóreos o incorpóreos)
y cualquicra sea su provcniencia u origen. El dcrecho cle los padres
consistc en un rrsrrfrrtcto utir¡ersnl.

()
(...) l.os bicnes que proviencn del trabajo clel hijo no están sometidos al
usufructo legal (...). Por'trabajo separado' es preciso entender un trabajo
difcrcntc dcl de sus padres como por ejemplo cuando el hijo descmpcrla,
fucra de la casa paterna, funciones de escribiente en un cstudio, de
aprcndiz en un taller o c1e dcpendiente en un almacén (...).
()

365
 MANIIAL I)l: I)llRItCI IO DIi I;AMILIA

Jil clcrccho dc usufructo leg,al acordado a Ir¡s padrcs es una varicdacl clel
t-tsufructo conlírn. In-rplica la atribución al usufructuario lc¡',al dc tclclos
los procluctos quc teng,an el carácter dc frutos; cl paclre o la madre los
at'lquicrcn por la percepción o clía por c1ía, segúrr sea la naturaleza cle los
f ru tos.

(...) Nu obstantc, cl dcrecho de usufructo lcgal no consistc cn un

usufructo orclinario: se nctterdn t los pndres ett uirlttd tle stt pntrin poteslnd,
tle ltt qtte es tttt nlribttto. I'or lo tanto estáfrern dcl cottrcrcio como la misnra
potcstacl; cs r¡ás tttt derecln de .fnruilin que un derecho patrirnonial.

()
(...) I)or aplicación clc las reglas cornunes clel usufructo los padrcs soportan
toclas las cargas por las que cstán obligac'los los usufructuarios. Conro su
título cs universal, deberán contribuir al pag,o cle las clcudas dcl hijo..."
( R I I'l i lt'l'; y IIOU LANClilt, 1963,' l'omo I II, Vo lurnen II: 339-3,12).

(lonformc a nuestro ordcnamicnto juríclico, cs deber y clerccho dc los

pat{rcs que ejercen la patria potestad usufructuar los biclrcs de sus hijos
(hipótesis del usufructo lcgal). 'l'ratánclosc dc productos, sc está a lo dispuesto
cn el artículo 1004 del Código Civil (art. 423, inciso 8, del C.C.), que dispone
quc cuarrclo el usufructo legal recac sobre los productos a que se refiere el
a rtícu lo fl94 de dicho cuerpo de lcycs (según el cual son productos los provcchos
lro rcnovablcs que se extraen de un bien), los padres restituirárr la mitad de los
i ng,resos rrctos obternidos.

listán cxccptuaclos clc usufructo legal (según cl art. 436 clel C.C.):
1. Los bjenes clonaclos o dejados cn testamento a los hijos, con Ia
condición cle que el usufructo no corrcsponcla a los padrcs.
2. Los bienes donados o clejaclos en testamento a los hijos para que sus
frutos sean invertidos en un fin cierto y determinado.
3. La hcrcncia quc ha pasaclo a los hijos por indignidad dc los padres
o por habcr sido óstos deshercclados.

4. Los bit--ncs dc los hi¡os que les sean entreg;ados por sus padres para
cluc cjerzan un trabajo, profesión o industria.

5. l.os quc los hijos aclquieran por su trabajo, profesión o inclustria

cjcrciclos con el asentimiento de sus padres.

6. I-as sumas depositadas por terccros cn cuentas de ahorros a nombrc

cle los hijos.

366
 PA'I'RTA PO-I'[S' I'AI)

lrlr cuanto a las carg,as dcl usufructo lcg,al (usufructo tle los bienes dc los
hijos sorrrctic{os a patria potestad), con arrcglo a lo prcvisto en cl artículo 437
rlcl Cridigo (-ivil, talcs cargas son:
1. Las obligaciolres que pesarl sobrc todo usufmctuario, cxcepto la c{c
prcstar gararrtía.
2. Los gastos de los hijos comprenc.lidos en el artícu[<¡ 472 clel Código
Civil, nurncral este írltimo refericlo a los alimentos y conforme al
cual: A. sc. entiendc por alirncrrtos lo cluc cs inr{ispcnsable para cl
sustcnto, habitación y vestido y asistelrcia médica, scgún la situaciórr
y posibiliclades de la familia; y I3. cuanclo el alimentista cs mctror de
cclad, los alinrentos complenderr tambión su cducación, instrucción
y capacitación para el trabajo.
Si una cmpresa comprcndida en cl usufructo legal (usufructo de los
los hijos sometidos a patria potestad) cleja pérclida algírn año,
bic.rrcs clc
corrcspondcn al hijo los bencficios de los años siguientes hasta quc la pérdida
sc comfrcnse (art. 438 del C.C.).

lrl trsufr¡-rcto lc¡,,al (usufructo dc los bienes dc los hijos somcticlos a patria
potr'sta rl) pucclc cnr bargarsc por hechos o por deuclas de los padres, exccptuando
lo rrccc-sario para cubrir las obligacir)nes señaladas cn el artículo 437 clel
(-ricli¡,o (iivil (art. 439 del C.C.), numeral estc último que vclsa sobre las cargas
clcl usufructo leg,al y que fuera citado preccdentemente.

l.os paclres no pucde transmitir su derecho de usufructo (usufructo dc

los bicncs dc los hijos someticlos a patria potcstari), pero sí rcnunciar a ét (art.
4-10 clelO.C.).

Ir.s tlc clestacar que cl cónyuge que cjcrza la patlia potcstacl clespuós dc
clisuclto cl matrimonio, cstá obligado a haccr inventario judicial de los bienes
clc sus hijos, bajo sarrción clc pcrder cl usufructo legal (usufructo dc los biencs
ric los hijos sornetidos a patria potestacl). Mientras no cumpla con esta obligación,
no ¡rucdc contracr nuevo matrimonio (art.441 del C.C.). Al rcspccto, cabc inclicar
quc, scgún cl artículo 749, inciso 1, clel Código Procesal Civil, el inventario
judicial se sustancia como proccso no contencioso, sicndo, pues, su trámitc
gcneral cl siguientc:
- I)rcsctrtada la solicitud uo corrtenciosa, el Juez, al calificar la demancia,
pucdc dcclarar su irradmisibilidad o improcedcncia (arts. 551, primer
¡rárrafo, y 752 del C.P.C.).
- Si el Juez declara inadmisible la solicitud, conceclerá al solicitantc
trcs dias para que subsarre Ia onrisión o defecto, bajo apercibimiento
de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (arts.
551 , segurrclo párrafo, y 752 clel C.P.C.).

367
 MANIiAL I)E DERI]C]]O DIj IJAMII,IA

Si el luez declara improcedente la solicitud, ordenará la dcvolución

de los anexos presentados (arts. 551, último párrafo,y 752delC.P.C.).

lin caso cle declarar admisible la solicituct, fijará el juez fecha para la
audicncia de actuación y declaración judicial, la que debe realizarse
dentro de los quince días siguientes, salvo lo dispuesto en cl artículo
758 del Código Procesal Civil, referido a los plazos especiales de
cmplazamiento (art. 754, primer párrafo, del C.P.C.).
ernplazaclo con la solicitud puede formular contradicción dentro
lil
dc cinco días de notificaclo con la resolución aclmisoria, anexando
los medios probatorios, los que se actuarán en la audiencia de
actuación y declaración judicial (arl.753 del C.P.C.). Esta audiencia,
conforme lo orciena el artículo 760 del Código Procesal Civil, se
rcgula, supletoriamente, por lo dispuesto en el citado cuerpo de
lcycs para la audiencia de pruebas (arts.202 al 211 del C.P C').
I)c habcr contradicción, el Juez ordenará la actuación de los medios
probatorios que la sustentan. Luego, si se solicita, c<lncederá al oponente
o a su apodcrado cinco minutos para que Ia sustenten oralmente,
proccdiendo a continuación a resolvcrla. Fixcepcionalmente, puede
reservar su decisión por un plazo que no excederá de tres días
contados desde la conclusión de la audiencia (arl.754, segundo
párraÍo, del C.P.C.).

Si no hubiera contradicción, el Juez ordcnará actuar los medios

probatorios anexados a la solicitud (art.754, tcrcer párrafo, del C.P.C.).

Concluido el trámite, ordenará la entrega de copia certificada de lo

actuaclo al interesado, manteniéndose el original en el archivo del
Juz,g,ado, o expedirá la resolución que corresponda, si es el caso,
sicndo ósta inimpugnable (art.754, parte final, del C.I'.C.).
[-as rcsoluciones finales que requieran inscribirse, se ejecutarán
mediante oficio o partes firmados por el juez, según corresponda
(art.762 dcl C.P.C.).
l,a resolución que resuelve la contradicción es apelable sólo durante
la audiencia. La que la declara fundada es apelable con efecto
suspensivo, y la que la declara infundada, lo es sin efecto suspensivo
y con la calidad de diferida (siendo aquí aplicable el trámite señalado
en el art. 369 del C.P.C., que norma lo concerniente a la apelación
diferida: aú.757 clel C.P.C.). Si la contraclicción hubiera sido resuelta
fucra de la audiencia, es apelable dentro dc tercer día de notificada
(art.755, primer párrafo, clel C.P.C.).

368
 PA'1'RIA PO'I'ES'1'AI)

- La rcsolución que pone fin al proceso es apclable con efecto suspcnsivo

(art. 755, pattc final, r{elC.l'.C.).

- l)cclarada furnclada Ia contradicci(rn cl proceso queclará suspendiclo.

lln Io dcmás, scrá cle aplicación Io dispuesto en el artículo 376 del
Códig,o Procesal Civil (que trata accrca del plazo y trámite cle la
apclación de autos con efecto susperrsivo). Este último trámite también
sc aplica a la apelación cle la rcsolución final (art. 756 del C.P.C.).

Iircl proccs<)rlocontencioso(segúnel art.761delC.P.C.)sonimproccdentcs:

1. l-a recusación del Jucz y dcl Secrctario clel Juzgado.
2. ),as cxcepciorres y defensas prcvias.
3. L¿rs cucstiones probatorias (tacha cle testigos, clocu¡nentos y mcdios
probatorios atípicos; u oposición a la actuación de una declaración
cle parte, a una exhibición, a una pericia, a una inspección ¡udicial y
a un rnedio probatorio atípico) cuyos medios de prueba no sean
susccptiblcs tle actuaciórr inmecliata.
.1. La rcconve.nción.
5. l:l ofrccimiento cle meclios probatorios en segunda instancia.
6. y 429 rlel Código
L;rs clisposiciones contenidas en los artículos 428
Procesal Civil. El artículo 42U cie dicho Cócligo contempla Ia
modificación y anrpliación de la demanda v de la reconvención. El
artículo 429 del Cócli¿;o Procesal Civil regula la proceclencia del
ofrccirnicnto de rnedios probatorios externporálreos referidos a
hcchos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la
dt'rnarrrla o reconvenir.
Puntualizamos que cn los arts.763 al 768 del Cócligo Procesal Civil se
haccrr cicrt¿'rs prccisioncs sobrc el proceso no contencioso de inventario
juclicial, razón por la cual citanros a continuación talcs prece¡rtos legales:
"Artículo 763".- Itrocedencia.- Cuanclo lo prescriba la ley o se sustente
su neccsiclad, cualquier interesaclo puecle solicitar iacción de ilrventario
con cl fin cie inc{iviclualizar y establecer la existencia de los bienes que
¡rretcrr tle asegu rar"
.

"Artículo 764'.- ALtdiencia de inventario.- T-a audiencia cle inventario

sc rcalizará en el lugar, día y hora señalados, con la intervención de los
intcresados que concurran. En el acta se describirán ordenadamente los
bienes que se encuentran en el lugar, su estado, las características que
pcrmitan indiviclualizarlos, sin calificar la propiedad ni su situación
jurídica, dejánclose constancia c'le las observaciones e irnpugnaciones
quc sc formulen".

369
 MANI]AL DIl DIIRECI IO Dta fAlv{ll.IA

"Artículo 765o.- Inclusión de bienes.- Cualquicr interesado pucde petlir

la inclusión dc bienes no señalados en la solicitud tle inventatio inicial,
acrcditando el título re.spectivo. Ill plazo para pedir la inclusión vence el
día cle la audiencia y se rcsolverá en ésta".
"Artículo 766".- Exclusión de bienes.- Cualquicr intcresado puede
solicitar la exclusión cle bienes que se pretenda asegurar, acreditando el
título con clue lo pide. Se puede solicitar la exclusión dentro del plazo
prcvisto cn r.l Artículo768" Idel C.P.C.],la que se resolverá en una nueva
auclicncia fijar-la exclusivamente para taI cfecto.

Vcncido cl plazo para solicitar la exclusión o dcr.regada ésta, puede ser

demandada en proceso de couocimiento o abreviado, según la cuantía".
"Artículo 767".-Yalorización.- Puede ordenarsc que los bienes inventa-
riados scan valorizados por peritos, siempre quc se solicitc antes c{e
concluida la audiencia.
I'cdirla la valorización, el Juez nombrará peritos y tljará fecha para la
audicncia respcctiva".
"Artículo 768'.- Protocolización y efectos.-'ferminado el inventario y
la valorización, en su caso, se pondrá de manifiesto lo actuado por cliez
días err el local clel ]uzgado. Si no se pide exclusión o resuelta ésta, el
Juez aprobará el inventario y mandará que se protocolice notarialmente.
Ill inventario no es título para solicitar la posesión de los bienes".

Por otro lado, tratándose de los bienes comprendidos en el usufructo

(usufruct<> tic lo.s bienes de Ios hijos someticlos a patria potestad), y por el
tiempo que óste dure, los padres responden solamente de la propiedad. Así lo
c{etcrrlina el artículo 4-12 clel Código Civil.
Il paclrc o la madre que se case sin cumplir la obligación clue le imponen
lcrs artículos 433 y 434 del Código Civil (vale clecir, pedir al juez la convocatoria
a conscjo de familia para qlle decida si es conveniente o no que el padre o
madrc quc quiera contraer nuevo matrimonio continúe administrando los
biencs clc los hijos del primer rnatrimonio o los bienes delhijo extramatrimonial)
pierc{c la administración y el usufructo de los bienes cle los hijos del matrimonio
anterior, así como los cle los hijos extramatrimoniales y los nuevos cónyuges
quedan solidariamentc responsables como los tutores. llllo se colige del tcxto
del artículo 44i1 del Cócligo civil, c¡ue debe concordarse con lo dispuesto en el
artículo 444 de clicho Código sustantivo, que prescribc que el padre o la maclre
recobra, cn el caso tlel artículo 444 c'lel Código Civit, la administración y el
usufructo de los bienes de sus hijos cuando se disuclve cl anula el matrimonio.
 PA'I'RIA POl-ES'I'AI)

Iiinalmente, cabe señalar que el usufructo legal (usufructo de los bienes

patria potcstad) cesa por declaración rle quiebra (art.
c{c los hijos sorneticlos a
443 clcl C.C.). Además, piercle el referido usufructo legal quien ponga en
pcli¡1ro los bicnes de los hijos al ejercer la patria potestad, según se colige del
tcxto delartículo 446 del Cóctigo Civil.

IO. EXIGIBII,IDAD DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA DTSPONER

DI]RECHOS DE I,OS HIIOS SUJETOS A PATRIA POTES'IAI)
Castán Vásquez nos informa que:
"l-a neccsidad de asegurar la conservación del patrimonio de los hijos,
micntras cstén sometidos a la patria potestad, aconseja también la
imposición de ciertas limitaciones legales a los actos de enajenación cle
los bicnes que forn'len parte de dicho patrimonio.

A cllo obedece la exigencia de autorización judicial para ciertos actos

quc in'rponen, con mavor o menor extensión los legisladores..."
(CIAS I'AN VASQUEZ, 7960: 299).
lJarbc.ro apunta quc:
"... Los actos grre excedsu de In ndnitistrnciótt ordinnrin (y, por tanto, las
cnajcnaciones, daciones en prenda y de hipoteca, renuncias a herencias,
accptación de donaciones o de legados modales o condicionales, requeri-
micntos de divisiones, mutuos, locaciones,.., transacción y promoción
de juicios rclativos a tales actos), no pueden ser cumplidos sino por necesidad
<> tttilidnd cuiLlettte y previa autorización del juez tutelar, a quien se remite

la apreciación de la necesidad y cle la evidencia de la utilidad (...).

Pcro para cotttitutnr eI ejercicio de unn entpresn conrcrcinl (del menor, se

cntierrcle), es necesaria la autorización del tribunnl previo dictamen del
jucz tutelar, quien, por su parte, sólo puede autorizar el ejercicio ¡troaisionnl
dc clla, en cspera de que el tribunal haya deliberado sobre la instancia (...).

I oclos los actos cumplidos sin Ia observancia de estas normas, son

nttttlnbles a instancia del progenitor o del hijo o de sus herederos o
causahabicntes..." (BAIIBERO, 7967,'l'omo II: 153),

I:n aplicación del Código de los Niños y Adolescentes, concretamente

en el artículo 109, quienes adminishan bienes cle niños o de aclolescentes
necesitan autorización judicial para gravarlos o enajenarlos por causas
justificadas de necesidad o utilidad de conformidad con el Código Civil. En el
artículo 110 del Código de los Niños y Adolescentes se precisa que el
administrador presentará alJtez, conjuntamente con la demanda (de licencia
o autoriz-ación para enajenar o gravar bienes cle niños o de adolescentes), las

371
 MANIJAL I)E DIiRI.]CIIO DL IIAMII,IA

prucbas que acrediten la necesidad o utilidad del contrato, así como tan'rbién
dcbcrá indicar los bienes que pretende enajenar o gravar.
De acuerdo a lo normado en el artículo 447 dcl Cócligo Civil, los padres
no pucclen errajetrar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de
cllos oblig,aciones que excedan de los límites de la administración, salvo por
causas justificadas de neccsidad o utiliclad y previa autorización judicial. El
jucz pucdc disponer, en su caso, que la venta se haga previa tasación y cn
pública subasta, cuando lo requieran los intcrescs clel hijo.
Los padres necesitan también autorización judicial para practicar/ en
nombre clel menor, los siguientes actos (previstos en el art. 448 del C.c.):
1. Arrcndar sus bienes por más de tres años.
2. I Iacer partición extrajudicial.
3. 'l'ransig,ir, estipular cláusulas compromisorias o sometimiento a
arbitrajc.
4. Tlcnunciar herencias, lcgados o clonacioncs.
5. Celebrar contrato de sociedad o coutinuar cn la establecida.
6. l.iquiclar la empresa quc forntc partc dc su patrimonio.
7. I)ar o tomar dinero en préstamo.
g. Irc{ificar, excediéndose de las necesidades de la administración.
g. Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas.
10. Convenir en la demanda.

Con arreglo a lo previsto en el artículo 449 del Código Civil:

A) En los casos de los incisos 2, 3 y 7 clel artículo 448 del indicaclo

cuerpo de leyes (referidos, respcctivamente a la autorización ¡udicial
que necesitan los padres para practicar, en nombre del menor actos
como hacer partición cxtrajudicial, transigir, estipular cláusulas
compromisorias o sometimiento a arbitraje, y dar o tomar dinero en
préstamo), se aplican también los articulos 987,1307 y 1651 del
Código Civil. El artículo 987 clel Código Civil trata sobre la partición
convencional especial de bienes eu régimen cle copropiedad y
prcscribe: 1. que si alguno de los copropietarios es incapaz o ha sido
dcclarado ausente, la particiórr convencional se somete a aprobación
judicial, acompañando a la solicitud tasación cle los bienes por
tercero, con firma legalizada notarialmente, así como el documento
que contenga el convenio particional, firmaclo por todos los
interesados y sus representantes legales; 2. que puecle prescindirse
de tasación cuando los bienes tienen cotización en bolsa o mercado

372
 PA'1'RIA POI'ES'I'AI)

análoflo, o valor determil'rado para efectos tributarios; y 3. que la

solicituci de aprobación se sujeta al trámite del proceso no
contencioso, con citación del Ministerio Público y del consejo cle
familia, si ya estuviera constituido. Por su parte, el artículo 1307 clel
Código Civil versa sobre la transacción de ausentes e incapaces y
establccc que los representantes de ausentes o incapaces puedcn
transigir con aprobación del juez, quien para este efecto oirá al
Ministerio Público y al conse.jo de familia cuando lo haya y lo estimc
conveniente. Por último, cl artículo 1651 del Cóclig,o Civil norma lo
concerniente al contrato de mufuo cclcbrado por represcntantes de
incapaces o ausentes y seriala que los representantes de incapaces o
auscntcs, para celebrar mutuo cn representación de las personas
cuyos bienes administran, debcn observar lo dispuesto en el artículo
1307 dcl Códi¡Jo Civil (que trata sobre la transacción de auscntcs e
incapaccs y que fuera citado lÍneas arriba).

l3) En los casos a que se refieren los artículos 147 y 448 del Cóciigo Civil
(numcrales referidos a Ia cxigibilidad de contar con autorización
juclicial para celebrar ciertos actos respecto de los biencs clel menor
y cn nombre de óste, los que fueran vistos anteriormente), el Juez debe
oír, cle ser posible, al menor que tuviese diecisóis años cumplidos,
antcs dc prcstar su autorización, la misma quc se conccde conforme
a los trámites establecidos en el Código de Procedimicntos Civilcs
(cntiéndase hecha la remisión al Cócligo Procesal Civil en la actualidad)
para enajenar u obligar bienes de menores (trámites quc son aplicables
cn caso clc menores por cuanto, según el art. 163 del Código de los
Niños y Adolescentes, los procesos no contenciosos -como el quc
nos ocupa- que no tengan proccdimiento especial contemplados en
estc C-írdigo se rigen por las normas del Código Procesal Civil).

Sobrc el particular, cabe señalar que según el artículo 749, inciso .1, del
Código Proccsal civil, la autorización para disporrer derechos cle incapaccs
(como son los menores clc eclad, a los que también -reiteramos- se aplica la
normatividad rcspectiva del C.P.C,, según se colige del art. 163 clel Código cle
l<ls Niños t' At-lolcsccntes) se sustancia como proceso no contencioso, siendo
su tránritc gencral e-l c'¡ue se clcscribe a continuación:

- Prescntarla la solicitud no contenciosa, cl Juez, al calificar la clemanda,

pucdc declarar su inadmisibilidad o improcedencia (arts. 551, primer
páruafo, y 752 del C.P.C.).

- Si cl Juez declara inadmisible la solicitud, concederá al solicitante

trcs días para que subsane Ia omisión o dcfccto, bajo apercibimiento
cle archivar el expedicnte. Esta resolución es inimpug,nable (arts.
551, segundo párrafo, y 752 dcl C.P.C.).

373
 MANI-TAI, DI] DIRI]CIIO DI] IIAMII,IA

Si el Juez cleclara improcedente la solicitucl, ordenará la devolución de

los anexos presentados (arts. 551, último párrafo, y 752 delc.P.C.).

Fln caso de declarar admisible la solicitud, fijará el Juez fecha para la

audicncia de actuación y declaración judicial, la que debe realizarsc
dcntro de los quince días siguientes, salvo lo dispuesto en el artículo
758 clel Código Procesal Civil, referido a los plazos especiales de
emplazamiento (art. 754, primer párr afo, del C.P.C.).
IJI ernplazado con lasolicitud puede formular contradicción dentro
de cinco días de notificado con la resolución admisoria, ancxando
los medios probatorios, los que se actuarán en la audiencia de
actuación y declaración judicial (art.753 del C.P.C.). Esta audiencia,
conforme lo ordena el artículo 760 clel Cócligo Procesal Civil, se
regula, supletoriamente, por lo dispuesto en el citado cucrpo de
leycs para la audiencia de pruebas (arts. 202 al 211 del C.P.C.).

De haber contradicción, el |uez ordenará la actuación de los medios

probatorios que la sustentan. Luego, si se solicita, corrcederá al oponente
o a su apoderado cinco minutos para que la sustenten oralmente,
procediendo a continuación a resolverla. Excepcionalmente, puede
reservar su decisión por un plazo que no excederá de tres días
contados desde la conclusión de la audiencia (art. 754, segundo
párrafo, del C.P.C.).
Si no hubiera contradicción, el juez ordenará actuar los meclios
probatorios anexados a la solicitud (arl.754, tercer párrafo, ctel C.P.C.).

Concluido el trámite, ordenará la entrega de copia ccrtificada de lo

actuado al interesado, manteniéndose el original en el archivo del
luzgado, o expedirá la resolución que corresponda, si es el caso,
siendo ésta inimpugnable (art.754, parte final, del C.P.C.).

[,as resoluciones finales que requieran inscribirse, se ejecutarán

mediante oficio o partes firmados por el Juez, según corresponda
(art.762 del C.P.C.).
La resolución que resuelve la contradicción es apelable sólo durante
la audiencia. La que la declara fundada es apelable con efecto
suspcnsivo, y la que la declara infundada, lo es sin efecto suspensivo
y con la calidad de diferida (siendo aquí aplicable el trámite señalado
en cl art. 369 del C.P.C., que norma lo concerniente a la apelación
cliferida: art.757 del C.P.C.). Si la contradicción hubiera sido resuelta
fuera dc la audiencia, es apelable dentro de tercer día de notificada
(arl.755, primer párrafo, del C,P.C.).

374
 PATRIA POl'IiS'fAI)

- l,a rcsolución que pone fin al proceso es apelable con efecto sttspensivo
(art.755, partc final, ctel C.P.C.).
- Dcclarada fundada la contradicción cl proceso qucclará suspenclido.
ljrr lo c{emás, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 376 del
Cóctig,o Procesal Civil (que trata acerca dcl plazo y trámite cie la
apclación de autos con efecto suspensivo). Este últ.imo trámite también
se aplica a la apelación de la resolución final (art. 756 del C,P.C.).

Irn el proceso no contencioso (conforme al art. 767 del C.P.C.) son

improccclcntes:

1. La rccusación dcl Juez y clel Secrctario dcl Juzgado.

2. Las cxccpciones y defensas previas.

3. I-as ctrcstiolrcs probatorias (tacha de testigos, clocurnentos y n'redios

probatorios atípicos; u oposición a la acfuación dc una declaración
cle partc, a una exhibición, a una pericia, a una inspección judicial y
a un mcdio probatorio atípico) cuyos medios de prueba no sean
susceptiblcs de actuación inmecliata.
4. La rcconvcnción.
5. Ir.l ofrecimiento de medios probatorios en segurrda instarrcia.
6. l,as disposiciones contenidas en los artículos 428 y 429 cie I Código
l'rocesal Civil. El artículo 428 de dicho Código contempla la
modificación y ampliación de la demanda y clc la reconvención. Ei
artículo 429 del Código Procesal Civil regula la procedencia del
ofrecimicnto clc mcdios probatorios extemporáneos referidos a
hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la
tlcmanda o rccolrvcnir.
lrs dc resaltar que en los arls. 786 al 789 dcl Código Procesal Civil sc
rc1',ulacl proceso no corrtencioso de autorización para disponer derecl.ros de
incapaccs (conro son los menores c1e edad, a los que también -reiterar-nos- se
aplica la rrormativiclad respectiva del C.P.C., según se colige del art. 163 del
Código cle los Niños y Adolescente), motivo por el cual reproclucimos
sc.guidamcnte ta lcs nu merales:

"Artículo 786".- Procedencia.- Se tramitan conforme a lo dispuesto en

este Subcapítulo lSrrbcnpítulo 4 ("Atrtoriznción porl disponer derecltos de
itrcnpnces") del 'l-ítulo II ("Disposiciorres especinles") de ln Secciótt Sertn
(" Proce sos tto cotttenciosos" ) dal C.P. C. /las solicitudes de los representantes
clc incapaccs que, por disposición legal, requieran de autorización
judicial para cclebrar o rcalizar detcrminados actos respecto de bienes o
dcrcchos dc sus represcntados.

.t/5
 MANUAL DE DERECI IO DE IiAMII,I,'\

La solicitud clebe estar anexarla, cuanclo corresponda, del docurncnto

que contiene el acto para e[ cual se solicita autorización".
"Artículo 787'.- Ministerio Público.- Hl Ministerio I']úblico es parte cn
Ios procesos a quc se refiere este Subcapítulo fSrrbcnpítttlo 4 (" Autoriznciórt
pnrn disponer derccltos de incnpnces" ) del 'l'ítulo ll (" Disposiciones especinles" )
de ltt Sccciótt Sextn ("Proceso.s r¡o contettciosos") dcl C.P.C.l sólo en los casos
en que no haya Consejo de }ramilia constituido con anterioridacl".

"Artículo 788".- Medios probatorios.- Dc proponerse como mcclio

probatorio la cleclaración testimonial, los testigos serán no menos dc
tres ni más de cinco y mayorcs cle veinticinco años.

Cuanclo sc tratc cle actos de clisposición sobrc bicncs o dereclros cuyo

valor cstó determinado por criterios objetivos, talcs como avalúos que
tcngan caráctcr clc declaración jurada, cotización de bolsa o rncdios
análogos, dcberán anexarse a la solicitud los documentos que 1o acreditcrr
o, cr1 su defecto, certificación oficial de su valor o pericia de parte".

"Artículo 789o.- Formalización de la autorización.- Cuanclo el acto

cuya autorizaciótt se solicita cleba formalizarse clocumentalmente, el
Jucz firmará y sellará cada una dc las hojas".
Irinalmcnte, de acuerdo a lo normado en el artículo 450 del Código Procesal
Civil, pucdcn demandar la nulidad de los actos practicados con infracción de
los artículos 147,448 y 4i19 clel referido Código sustantivo (numerales que
vcrsan sobrc la exigibiliclad cle autorización judicial para celebrar, en nombre
dcl menor, ciertos actos quc afecten sus bienes, y la exigibilidad cle oír al
menor que tuviere dieciséis años cumpliclos antes de quc cl juez prcstc tal
autorización, numeralcs que fueran citados anteriormentc en este punto):
.
"l Irl hijo, clcntro dc los dos años siguientes a su mayoría.
2. Los hcrederos del hijo, dentro de los dos años siguientes a su muerte
si ocurrió antes de llegar a la mayoridacl.
3. El rcpresentante legal clel hijo, si durante la minoría cesa uno de los
paclrcs o los dos cn la patria potestad. En este caso, el plazo empicza
a contarse desde quc se produce el cesc.

1I. MEDIDAS DE RESGUARDO E INVERSIÓN DEL DINERO DEL

MENOR SUJETO A PATRIA POTESTAD
Ill dinero del menor, cualquiera fuese su procedencia, será invertido en
prcclios o cn cédulas hipotecarias. Para hacer otras inversiones, los padres
nccesitan autorización judicial. Esta autorización será otorgacla cuando lo
rcquicran o aconsejen los intereses del hijo (art. 453 del C.C.).

376
 PA'l'l{IA POI'i1S'fAD

l,.l cline ro cle los hijos, tnientras se invicrta con sujeción a lo dispuesto en
el artículo 453 di:l Código Civil (citado prccedentcmente), debe scr colocado
crr corrtlicior.res aplopiat'las cn institucioncs cle crédito y a t.rombrc del meltor
(art. 451 clcl C.C.).

lrl dincro dc los hijos colocaclo en instituciones dc cródito a rrornbre clcl

nlcnor no puede scr retiraclo sino con autorización juciicial. Ello sc colige dcl
tcxto c'lcl artículo 452 del Código Civil.
I'oncrnos clc rclicve rlue e-l pccliclo de autorización judicial para haccr
otras invcrsiones (c1ue lto sean ¡rreciios o cédulas hi¡rotecarias) rcspecto clel
cJincro del mcnor o para retirar tal clincro de las instituciones crecliticias en
qtrr: fuc colocaclo a nourbre dcf menor, se sustancia en vía de prclceso no
contcncic-lso (proceso dc atrtorización para disponer dercchos de ilrcapaces:
atL.71L), inciso 4, del C.P.C., aplicable también a los menorcs de ec{acl, conforme
sc clcsprenr{c dcl art. 163 del Código dc los Niños y Aclolescentes, según el
cual, [<ls Lrrocesos no conteuciosos -como el urcncionado- que no tengan
prrocctlimicnto espccial contcmplados elr dicho Código de Ios Niños y
r\clolctsccntcs se rigelr por las ltorntas del Cócligo l)roccsal Civil) cuyo trámitc,
.lt'nlotlo ¡;crrcral, cs c()lrto siguc:
- Presentada la solicitud ¡ro contenciosa, el Juez, al calificar la demanda,
pr.rcdc cleclarar su inadmisibiliclad o im¡rrocedencia (arts. 55-1, primer
párrafo, y 752 del C.P.C.).

- Si cl Juez rleclara inadmisible la solicitud, concedcrá al solicitantc

trcs clías para que subsane la omisión o defccto, bajo aprercibimicnto
dc archivar el expediente. Ijsta resolución es inimpu¡lnablc (arts.
551, scgunclo párrafo, y 752 dclC.P.C.).

- Si cl Juez declara improcedentc la solicitud, ordenará la devolución

rle los ancxos presctrtar{os (arts. 551, último párraf o, y 752 c|el C.P.C.).

- lrn caso r1e clcclarar admisible la solicitud, fijará cl Juez fccha para la
auclicrrcia c'le actuación y declaración judicial, la que clebe realizarsc
tlcrrtro cle los quincc días siguicntcs, salvo lo dispucsto en el artíctrlo
758 dcl Código I'rocesal Civil, refericlo a los plazos especialcs de
curplazarnicnto (art. 754, primer párrafo, clcl C.P.C.).
- El e.mplazaclo con la solicitud puede formular contradicción dentro
de cirrco t1ías de notificado con la tesolución admisoria, anexando
los rncdios probatorios, los clue se actuarán en Ia audiencia de
actuación v cleclaración judicial (art. 753 del C.P.C.). Esta audiencia,
confornre lo ordcna el artículo 760 clcl Cóciigo Procesal Civil, sc
regula, supletoriamcnte, por lo dispuesto en el citaclo cucrpo de
lcycs para la audicrrcia dc pruebas (arts. 202 al 211 dcl C.P.C.).

377
 MANIIAL DIT DIiRIjCI{O DIi ITAMILIA

- De haber contradicción, el Juez ordenará la actuación de los mcclios

probatorios quc la sustcntatr. Luego, si se solicita, conceclerá al oponente
o a slr apoderado cinco minutos para que la sustettten oralmctrte,
proccc{icn clo a contin uación a resolverla. lixcepcionaltrentc, pu cdc
rcscrvar su clecisión por un plazo que no exceclerá de trcs días
contados clescle la conclusión dc la audiencia (art. 754, segundo
párrafo, dcl C.P.C.).
- Si no hubicra contradicción, cl Juez ordcnará actuar los mcdios
probatorios anexados a la solicitud (arl.754, tercer párrafo, clel C.P.C.).

- Concluiclo cl trámitc, ordenará la entreg,a de copia certificacla dc lo

actuado al interesac{o, manteniér-rdose el original en cl archivo dcl
Juzg,ado, o cxpedirá la rcsolución quc corresponda, si es el caso,
siendo ésta inirnpugnablc (art.754, parte final, del C.P.C.).
- Las rcsoluciones finales quc rcquieran inscribirse, se ejecutarárr
mediante oficio o partes firmados por el Juez, según correspolrda
(arl.762 dcl C.P.C.).
- [.a rcsolución que rcsuclvc la contradicción es apelable sólo duraute
la audiencia. La quc la dcclara fundada es apelablc con cfccto
suspcnsivo, y la que la declara infundada, lo cs sin efecto suspcnsivo
y con la calidad cle diferida (siendo aquí aplicable cl trámite señalado
cn cl art. 369 del C.P.C., que norma lo concerniente a la apelación
diferida: arL.757 del C.P.C.). Si la contradicción hubicra sido resuelta
fuera dc la audiencia, es apelablc dentro de tercer día de notificada
(arl.755, primer párrafo, dcl C.P.C.).
- La rcsolución que pone fin al proceso es apelable cou cfecto
suspcnsivo (arl.755, parte final, del C.P.C.).
- I)cclarada funclada la contradicción cl proceso qucdará suspcndido.
lrn lo demás, scrá de aplicación lo dispuesto or el artículo 376 dcl
Códi¡',o I'roccsal Civil (que trata accrca del plazo y trárnite dc la
apclación de autos con efecto suspensivo). Itste último trámitc
tambión sc aplica a la apclación dc la rcsolución final (att. 756 dcl
cr.P.c.).

lr.n cl proccso no contencioso (según cl art. 761 del C.P.C.) son

improccdcntcs:
1. La recusación del juez y del Secretario dcl Juzgado.

2. Las cxcepciones y defensas previas.

3. Las cucstiones probatorias (tacha de testig,os, documentos y medios

probatorios atípicos; u oposición a la actuación de una declaración

378
 PA'I'I{IA PO]'I]S]'AD

clc parte, a una cxhibición, a una pericia, a una inspección juclicial y

a un medio probatorio atípico) cuyos mcdios de prueba no scan
susceptiblcs clc actuación inmediata.
4. l,a rcconvención.
5. lil ofrecimicnto de medios probatorios en segunda instancia.
6. l,as disposicioncs conterridas en los artículos 428 y 429 clel Código
I'rocesal Civil. lil artículo 428 de dicho Código contempla la
rnodificación y ampliación de la demanda y dc la reconvención. lll
artículo 429 del Código Procesal Civil regula la procedencia del
ofrccimietrto de medios probatorios extemporáneos referidos a
hcchos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la
tlcrna rrda o reconven ir.

C-abc señalar quc en los arts. 786 al 789 ctel Cócligo l,roccsal Civil sc
norma Io rclativo al proccso no contencioso de autorización para disponcr
dcrcchos clc incapaccs (como son los hijos menores de edad, a quienes también
sc aplican talcs prcccptos legalcs, según se colige del art. 163 clel Código de los
Niños I' Adolcscclrtcs), en cstos términos:
"Artículo 786".- Procedencia.- Se tramitan conforme a lo dispucsto en
estc Subcapítulo lSrrhcrrpíhtlo 4 ("Autoriznción l1nrfi disporter derecltos Lla
itrcnpnccs") Llel 'l-ítulo II ("Disposiciotrcs cspecinles") de ln Sección Seiln
(" Proce sos tto contenciosos") del C,P.C.J las solicitudes de los rcprcsentantes
de incapaccs que, por disposición legal, requieran de autorización
judicial para celebrar o realizar determinados actos respecto de biencs o
derechos dc sus represcntados.
l,a solicitud dcbc estar anexada, cuando corrcsponda, dcl documcnto
que contiene cl acto para el cual se solicita autorización".
"Artículo 787o.- Ministerio Público.- El Ministerio público es partc en
los procesos a que se refiere este subcapítulo [subcapítuto 4 (" Atttoriznciótr
lrnrn disptlttcr dcreclns Lle irtcnpnces") del'fíhilo II ("Disposiciones especinles")
tlc ltt Secciótt Serln ("Procrsos,ro cotttenciosos") del C.p.C.l sólo en los casos
clr cluc no hava Consejo de lramilia constituido con anterioridact,,.
"Artículo 788'.- Medios probatorios.- De proponcrsc como meciio
probatorio la declaración testimonial, los testigos serán no menos r1e
trcs ni rnás de cinco y mayores cle veinticinco años.
cuando se tratc dc actos dc disposición sobre bienes o dcrcchos cuyo
valor csté dcterminado por criterios objetivos, talcs como avalúos que
tcng,an caráctcr de declaración jurada, cotización de bolsa o mcdios
análogos, dcbcrán ancxarse a la solicitud los documentos que lo acrecliten
o, ell su defecto, certificación oficial de su valor o pericia de parte,,.

379
 MANIJAI, DII DIRI'CI IO DIi IIAMII,IA

"Artículo 789o.- Formalización de Ia autorización.- Cuatrdo el acto cuya

autorización se solicita dcba formalizarse clocumcntalmentc, el Juez
firnrará y sellará cada una de las hojas".

t2. orlLrGACroNBs DE LOS HrIOS SUIETOS A PATRIA pOTES'rAn

"... Los hijos tienen c'leberes para con los paclrcs: a) Convivir con los
padrcs; b) Someterse a la autoridad y poder cle sus paclres; c) No dejar la casa
patcnra sin autorización cl padre; cl) No cnrolarsc cn scrvicio militar, ni cntrar
cn comunicladcs rclig,iosas, ni obligar sus personas, ni ejcrccr oficio, profcsión
o inclustria scparacla cle la dc sus paclrcs.'fodo cllo, salvo licencia o autorización
clc sus padres; e) Prestar a sus padres los servicios propios de su cclacl sitr
tcrrcr clcrccho a paga o rccompcnsa, pucs no lray rclación laboral" (l,OP1;.2
I)EI- CAItRIl., 1984: 353).
Seg,ún lJarbero:
" ...I:.slos tlcberes del lijo, específicamcntc conexos a la patria potestad, se
sirrtctizan enla obediettcin. Deber, éste, quc no hay quc confundir con el (...)
dc ltottrnr n los progerrilorcs. lrste último (...) es un dcber ¿lel lújo conrclijo,
cttllqtticrn que sea su ednd. La obec{iencia, en cambio, está específicamente
concxa a la patria potestad (...).
()
(. ) frs un deber lituitndo
s In durnción de ln ntisttto pntrin potestn¿l. Este deber
dc obcclicncia es susceptible de asumir las más variadas manifestaciones
cn relación a los poderes de la patria potestacl. En general, podemos
clccir que el hijo deba obediencin en todo nquello en qttc el progenitor tiene
pttder dc ntnndarle; y en particular (...) no debe abandonar la casa paterna
o la quc el progenitor le haya destinado para morada (vivicnda)"
(llAltBlllto, 1967,'1' omo II: 151 ).
Castán Vásquez, en cuanto a las obligaciones de los hijos sujetos a patria
potcstacl, las cxamina cle csta mancra:
"l.a patria potestad es (...) una función ejercitable en bcneficio de los
menorcs, que entraña esencialmentc deberes para los padres. Sin embargo,
el cumplimicnto cle la misión paterna exige, a su vez, una sumisión y
dcpcndcncia dc los hijos; éstos ticnen también, por tanto, deberes que
curnplir.
Los Códigos civiles suelen atribuir expresamente a los hijos el dcber de
obediencia. Ijsto cs, ciertamente, su deber fundamental. Junto a él se
pueden señalar otros, si bien unos serán susceptiblcs de ser considerados
como dcbercs derivados dcl de obediencia, y otros como emanados de
la filiación en general, más que de la patria potestad en particular.

380
 PA'I'RiA POl'ES'fAI)

()
A lcls poclcrcs cle los paclres corrcsponcle cl clebcr cle obecliencia de los
hijos. Ir,s óste un dcber de carácter natural, cuyo curnplimiento exig,en la
Moral y cl Derecho (...).
()
Illc'lcber clc obedicncia suporrdrá, concrctamcnte, cl cumplimicnto por.
el hijo dc las órdenes lícitas dadas por los padres en el cjercicio de las
facultades quc éstos gozan (...).

No cxistirá, sin embargo, deber c{c obedecer las órdenes del padre quc
sc puedcn rcputar como contrarias a l)erecho o constituyan
extralimitaciones clc las facultades que éste g,oza (...).
()
Ante la desobediencia de los hijos a las órdenes lícitas de Ios paclres,
poclrán éstos cjcrcitar Ia facultad de corrccción que (sc) Ies conficrc (...),
o irnpetrar (...) cl auxilio de la autoriclac{.
()
Los hijos están obligaclos a respetar a los padrcs, pero esta obligación
subsistc incluso después de extinguicla la patria potestacl, y poclría por
ello afirmarse fundadamente que no procecle de ella, sino dc la filiación.
Sin cmbargo, crecmos quc el deber c-[e respeto debe incluirse en la
problcmática de la patria potestad, toda vez que, cn definitiva, constituyc
una obligación de los sujetos a ésta" (CAS'I'AN VASQUEZ, 1960:171-173).

lll mencionaclo autor ag,reÉ',a lo sig,uiente:

"lrn algunas legislaciones sc proclaman expresamente, aparte dc las
obligaciones de obediencia y respeto, otros dcberes de los hijos. Así, (...)
(se) consagra un dcber de asistencia moral y cuidados personales a los
padres ( ); y 1. ¡ (se) establece un c'leber de prestación de servicios, al
cstablcccr que los paclres pueclen exigir de sus hijos menores la prestación
clc servicios propios de su cdad, sin que ellos tengan clerecho a reclamar
paga o recompensa" (CASTAN VASQUEZ, 1960:177).

Las obligaciones de los hijos sujetos a patria potestad se encuentran

normaclas en cl artículo
45,1 dcl Cóctigo Civil, conforme al cual:

- Los hijos están obligados a obcc{ccer a sus padres.

- Los hijos están oblig,aclos a respetar a sus paclres.

- [.os hijos están obligaclos a honrar a sus padres.

381
 MANUAI- DF] DI]RICI IO I)E FAMII,IA

I)c acucrclo a lo normado en el artículo 24 del Cóciig,o dc los Niños y

Aclolcsccntes, son deberes de los niños y adolescentes (en ¿',eneral, vale decir,
no solamcntc clc los quc están sujetos a patria potestad):

a) Ilespctar y obedecer a sus padres o los rcsponsables de su cuidado,

sicmpre que sus órdenes no lesionen sus derechos o contravengan
las lcycs.
b) listucliar satisfactoriamente.
c) Cuiclar, cn la medicla de sus posibilidades, a sus ascendicntes en su
cnfcrmedad y ancianidacl.
cf) Prcstar su colaboración cn cl hogar, dc acucrdo a su cdac'l.
c) Ilcspctar la propiedacl pública y privacla.
0 Conservar cl meclio arnbiente.
g) Cuic'lar su salud personal.
h) No consumir sustancias psicotrópicas.
i) Ilespctar las idcas y los dercchos c-lc los demás, así conro las crccncias
relig,iosas distintas de las suyas.
j) I{espctar a la patria, sus leyes, símbolos y hóroes.

13. DBRECHOS y FACUT.TADES DEr. MENOR SUIETO A PATRTA

POTES]AI)
Lo conccrniente a los derechos y facultades del menor sujeto a patria
potestacl sc halla previsto, cntre otros, en los siguientes preceptos del Código
Civil:
- Iil mcltor capaz de disccrnimiento pucde aceptar donaciones, lcgac{os
y herencias voluntarias siernpre que sean puras y simples, sir-r irrtcr-
vcnciótt cle sus padrcs.'l'ambién puede ejercer derechos estrictamente
pcrsonales (art. 455 clel C.C.).
- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1358 dcl Código Civil
(scgún cl cual los incapaces no privados cle disccrnimiento pueclen
celebrar contratos relacionados con las nccesidades ordinarias de su
vida diaria), el menor que tenga más de dieciséis años dc edad puede
contraer obligaciones o renunciar derechos siempre quc sus padres
quc cjerzan la patria potestad autoricen expresa o tácitamentc el acto
o lo ratifiquen. Cuando el acto no es autorizado ni ratificado, cl menor
qucda sujcto a la restitución cle la suma que sc hubiese convertido
cn su provecho. El menor que hubiese actuado con dolo rcspol.rde
cle los daños y perjuicios que cause a tercero (art. 456 del C.C.).
 PA'fIIIA PO'fESI'AI)

- lrl nrcnoÍ capaz. dc discernimicnto puede set autorizado por sus

paclrcs para dcdicarse a un trabajo, octrpación, industria u oficio. lin
cste caso, puecle practicar los actos quc recluicra cl ejcrcicio reg,ular
cJc tal actividad, administrar los bicnes que se le hubiese clejado con
tiicho objcto o quc aclquiera colno producto dc aquclla actividacl,
usufructuarlos o disponer dc ellos. La autorización puecle ser
rcvocada por razoncs justificadas \arl. 457 dcl C.C.).
(lonformc al artículo IV rlcl Título Prelirninar dcl Códi¡',o dc los Niños y
Adolcsccrrtcs (l.cy Nro. 27337), además de los clerechos inherentcs a la persona
humana cl niño y el at{olescente (strjeto o no a la patria potestad) g;ozan dc los
dcrcchos espccíficos relacionados con su proceso de desarrollo. 'l'iencn
capaciclacl cspecial para la rcalización de los actos civi]es autorizados por cl
Código dc los Niños y Adolesccntcs y demás leyes. La Ley cstablece las
circunstancias el1 que el ejercicio de cstos actos requiere c'le un rógimen dc
asistcncia y dctcrmina responsabilidades. En caso de infracción a la ley penal,
cl nirio scrá sr-rjcto dc meclir'las de protccción V el adolcsccnte tle rncdiclas
socio-ccluca tivas.

Adcnrás, cabc indicar que son clerechos civiles rlcl niño y cl adolesccntc
los cotrtcnr placlos en los artículos 1 all3 de I Códig,o cle los Niños y Adr>lesccntcs,
rlue rcproducinros a continuación:
- ArL. 1 Llcl Código rle /os lJlios y Adolescenlcs (tlerecln n lnuidn e irtle grirlntl
Llel ninos y ndolescentc):
"lilnirlo y el adolescente tienen dcrecho a la vida dcsclc el momento
dc la conccpción.
lr,l prcscnte Cócli¡',o fCódigo ¿lc /os Nir¡os y Adolcsce nlcs/ garantiza la
vic{a dcIconccbido, protegióndolo decxperimentos o manipu lacioncs
genóticas contrarias a su intcgridad y a su desarrollo físico o mental".

- Arl. 2 dcl Código ¿/e lo.s l'/ifos y Adolescentes (dereclrc s In stettción del
tttettor de edtd tlesLl¿ su cortce¡tciórt):
"lrs rcsponsabilidad clel Flstado promover el establccimiento de
condiciones aclccuadas para la atención de la r¡adrc durante las
ctapas del cmbarazo, el parto y la fase postnatal. El estado otorgará
atención cspecializatla a la adolescente madre y promoverá la
lactancia materna y el establecimiento de centros de cuidado diurno.
i,a sociedacl coaclyuvará a hacer efectivas tales garantías".
Art. 3 Llel Ctidigo rie /os Nifios y Adolascutfcs (de reclut n uit,ir ett tttt
ntrthiettlt: satto):
"Irl niño y el adolescente tienen derecho a vivir en un ambicnte sallo
y ecoló¡',ica mente equilibrado".

383
 MANIJAL DIT i)I:RE(IIIO DIt ITAMII.IA

Arl.4 del Código ¡lc /os l'/irlos y Adolesccnlas (derccln n ln integridnd

persLtrtnl dcl tiño y ndolescertte):

"lilniño y el aclolesccnte tienen derccho a que se respete su integridacl

moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bier-restar. No podrán
ser sometidos a tortura, ni a trato crucl o degradante.
Sc consiclcran formas extremas quc afecta su integriclacl personal, cl
tra bajo forzadoy la explotación cconómica, así corno el reclutam iento
forzado, la prostituciórr, la trata, la vcnta y el tráfico cle niños y
adolescentes y todas las clenrás formas cle explotación".

Art. 5 del Código dc los Ninos y Adolescetrtes (derccln n ln libertttd del titlo
ry ndolescertte):

"lll niño y el adolesccntc ticnen derecho a la libertacl. Ningún rrirro o

adolcsccnte scrá dctcnido o privaclo rlc su libcrtacl. Sc crcluycn los
casos dc dctcnción por manclato juclicial o de flagrante infracción a
la ley pcnal".
Art.6 tlcl Código ¡/e /os lJirios t¡ Adolcscuttcs (dcreclto n ltt itletttiLl¡Ll L1¿l

rr i rl o t¡ utl ol csccn te) :

" Irl nirio y cl aclolescente tienen clcrecho a la identidacl, lo que ilrcluve

cl c{erccho a tener un nombre, a adquirir una nacionaliclacl y cn la
nreclicla de lo posible a conocer a sus padres y Ilevar sus apclliclos.
'ficncn también derecho al desarrollo intcgral dc su personalidad.
Iis obligación del Ilstado preservar la inscripción e iclentidad cie los
niños y adolescentes, sancionando a los responsables clc su altcración,
sustitución o privación ileg;al, de conformidad con cl Códig,o ['enal.
lin caso clc que se produjcra dicha alteración, sustitución o privación
cl llstado restablecerá la verdadcra identidad mediante los rnecarrisrnos
más ic'lóneos.
(lualrc-lo un niño o adolescente se cncucrrtrclr involucrados comcr
víctimas, autores, partícipes o testigos de una infracción, falta o dclito,
no se publicará su identidac{ ni su imagerr a través de los mcdios cle
com u nicación".
ArL T tlel Código r/c 1os Niños y Adolcscerttes (dereclrc t ln itrscripciótt tle
Ios nitTos 11 ndolescetúe s):

" [.os r.riños son inscritos en el I(egistro del Estaclo Civil correspondietnte
por su padrc, madre o el responsable cle su cuiclado, inmediatan.rente
c{espuós de su nacimiento. Dc no hacerlo en cl plazo de trcir-rta días,
sc procederá conforme con lo prescrito en el 'l'ítulo VI dc la Ley
Org,ánica del Registro Nacional de Identificación y llstac-lo Civil.

384
 PA'IRIA PO-IESTAD

lln cl ccrtificado de rracimiento vivo constará la identificación

clactilar de la madre y la identificación pelmatoscópica del recién
nacido, además de los datos clue corresponde a la naturaleza del
clocu rnento.

l.a clcpcndcncia a cargo del registro extenderá, bajo responsabilidad

y cr.r forma gratuita, la primera constancia de nacimiento dentro de
un plazo qlle no excederá las veinticuatro horas desde el momento
dc su inscripción".
' Art.8 del Código t/e /os Ni ños y Atlolasccntes (dcreclrc del niíiot¡ ndolescente
n aiuir ert unn fanilin):

"lllniño y el adolcscente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse

en el seno de su familia.
Irl niño y el adolescentc que carecen de familia natural tienen
clcrecho a crecer en un ambiente familiar adecuado.
lll niño y el adolescente no podrán ser separados de su familia sino
por circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva
fina Iiclad de protegerlos.
Los padrcs dcben velar porque sus hijos reciban los cuidados necesarios
para su adecuado clesarrollo integral".

- Arl. 9 del Código de los Ninos y Adolescentes (derecln a ln libertad de

opitúón Llel niño y ndolescente):
"El niño y el adolescente que estuvicren en condiciones de formarse
sus propios juicios tendrán derecho a expresar su opinión libremente
cn todos los asuntos que les afecten y por los medios que elijan,
incluida la ob¡eción de conciencia, y a que se tenga en cuenta sus
opinioncs en función de su edad y madurez".
- Art. 10 del Código Lle los Niños r¡ Adolescentes (derecho n ln libertsd de
er¡trcsiórt del túño y nrlolescente):

"El niño y el adolescente tienen derecho a la libertad de expresión

cn sus clistintas mar-riíestaciones.
lrl ejercicio de este derecho estará sujeto a las restricciones determinadas
por ley".
- Art. 11 del Código dc los Niños y Adolescentes (dereclrc del niño y
odolcscettte n In liltertnd de perrsnnrietrto, conciencin y religiút):

"lll niño y el aclolescente tienen derecho a la libertad de pensamiento,

conciencia y religión.

38s
 MANUAL DE DEI{ECIIO DI] IJAMII,IA

Se rcspetará el derecho de los padres, o dc sus rcsponsables, dc

guiar al niño y al adolescente en el ejercicio c1e este derccho de
acuerdo a su edad y madurez".
Art.12 dcl Código de los Nirlos y Adolescetttcs (dereclrc del túño y ndolesce nte
sl librc tráttsito):
" lil niño y cl adolescente tienen derccho a la libertad de tránsito, con
las rcstricciones y autorizaciones que se señalan en cl Libro Terccro
["lrtstittrcittttes fnrriliares"] de este Código [Código de los Niños y
AtTolesccnlesl" .

Art.13 del Cótligo tle los Nitlos y Atlolescetttcs (derecho del niño y ndole scutte
n nsociorse):
"lrl niño y el adolescente tienen clerecho a la libertacl de asociarsc
con fines lícitos y a reunirse pacíficarnente.
Sólo los adolescentes poclrán constituir personas jurídicas de
carácter asociativo sin fines de luc¡o. Los niños podrán adherirse a
dichas asociaciones.
La capaciclad civil especial de los adolescentes quc intcg,ran estas
pcrsonas juríclicas solo lcs permite la rcalización de actos vir-rculados
cstrictamcnte a los fines de las mismas, siempre que no importen
disposición patrimonial.
Ilstas asociaciones son reconocidas por los Cobiernos l-ocales y
pueden inscribirse en los Registros Públicos por el solo mérito de la
Rcsolución Municipal de reconocimiento".
I'or otro lado, debe tenerse también en consideración Io dispuesto
en los artículos 14 al 22 del Código de los Niños y Adolescentes,
numerales que tratan acerca de los derechos económicos, sociales y
culturales de niños y adolescentes, y que citamos seguidamente a
mancl'a c-le ilustración :

ArI. 14 del Código ¿/e los lJr[os y Adolescuttas (tlcrecltct tle lcts rriftos t¡
ndolcscetttes n ln edttcaciórt, criltttrn, deporlc y recrencitirt):

"1.,1 niño y el adolesccnte ticnen dcrecho a la educación. El Estado

asegura la gratuiclad pública de la enseñanza para quienes tienen
limitaciones económicas. Ningún niño o adolescente debe ser
discriminado en un centro educativo, por su condición de discapaciclad
ni por causa del estado civil de sus padres. La niña o la adolescente,
cmbarazada o madre, no debe ser impedida de iniciar o proseguir
sus estudios.
I-a autoridad educativa adoptará las medidas del caso para evitar
cualquier forma de discriminación".

386
 PA]RIA PO]'I'S]'AD

- Art. 75 del Código de los Nirios y Adolescentes (dereclto de los ttiños t¡

ndolcscetttes n ln eúrcnciórt básicn):

"lll irstado garanliza que la educación básica comprenda:

a) Ill desarrollo de la personalidad, las aptitudes y la capacidad
mental y física del niño y del aclolescente, hasta su máximo
potencial;
lr) Iil rcspeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales;
c) I-a promoción y clifusión de los derechos de los niños y adoles-
centes;

d) El respeto a los padres, a la propia identidad cultural, al idioma,

a los valores nacionales los valores de los pueblos y cult'uras
distintas de las propias;
c) La preparación para una vida responsable en una sociedad
litrre, con espíritu de solidaridad, comprensión, paz, tolerancia,
igualdad entre los sexos, amistad entre los pueblos y grupos
éhricos, nacionales y religiosos;

0 La formación en espíritu democrático y en el ejercicio responsa-

blc de los derechos y obligaciones;
g) La orientación sexual y la planificación familiar;
h) El desarrollo de un pensarniento autónomo, crítico y creativo;
i) I-a capacitación del niño y el adolescente para el trabajo
productivo y para el manejo de conocimientos técnicos y
cicntíficos; y
j) lllrespeto al ambiente natural".
- Arl. 16 dcl Cótligo dc los Niños y Adolescentes (derecln de los uirlos y
otlolescettles n ser respetndls por sus educndores):

"lllniño y el adolescente tienen derecho a ser respetados por sus

educadores y a cuestionar sus criterios valorativos, pudiendo recurrir
a instancias superiores si fuera necesario".

- Art. 17 del Cótligo de los Nilios y Adolescentes (derecln de los niíios t¡

ndolesccntes n scr tnntriutlados ett el sistemn regtilnr de enseñnnzn):

"Los padres o responsables tienen la obligación de matricular a sus

hijos o a quienes tengan bajo su cuiclaclo en el sistema regular de
enseñanza".

387
 MANUAL DE DERECIJO DN IIAMII,IA

- ArL 78 del Código de los Niños y Adolescentes (dereclrc de los niños y

adolescentes n In protección por los Directores de los centros educntittos):

"Los Directores de los centios educativos comunicará a la autoridad

competente los casos de:
a) Maltrato físico, psicológico, de acoso, abuso y violcncia sexual
en agravio de los alumnos;
b) Reiterada repitencia y deserción escolar;
c) Ileiteradas faltas injustificadas;
d) Consumo de sustancias tóxicas;
e) Desamparo y otros casos que impliquen violación de los
derechos del niño y adolescente;
f) Rendimiento escolar de niños y adolescentes trabajadores; y
g) Otros hechos lesivos".

- Art. 19 del Código Lle los |Jlios y Adolescentes (sobre las nrodnlitlndes y
hornrios pnrn eI trnbnjo de los ttiños y ndolcscetrtes):

"lll Estado garantiza modalidades y horarios escolares especiales

que permitana los niñosy adolescentes quetrabajan asistir regularmente
a sus centros de estudio.

Los Directores de los centros educativos pondrán atención para que

el trabajo no afecte su asistencia y su rendimiento escolar e informarán
periódicamente a la autoridad competente acerca del nivel de
rcndimiento de los estudiantes trabajadores".
- Art. 20 del Código de los Mruos y Adolescetttcs (derecln dc los ttitios y
ndolescetttes n pnrticipnr en progranms culturnles, deportiaos y recrentirtos):

"EI Estado estimulará y facilitará la aplicación de recursos y espacios

físicos para la ejecución de programas culturales, deportivos y de
recreación dirigidos a niños y adolescentes.
Los municipios canalizarán los recursos y ejecutarán programas con
la colaboración y concurso de la sociedad civil y de las organizaciones
sociales".
- Art.21 del Código de los NiiTos y Adolescentes (derecln de los niños y
ndolescentes o In ntettción integrnl de salud):

"El niño y el adolescente tienen derecho a la atención integral de sus

salud, mediante la ejecución de políticas que permitan su desarrollo
físico e intelectual en condiciones adecuadas.

388
 PAI'RIA PO'IESTAI)

Cuando se encuentren enfermos, con limitaciones físicas o mentales,

impedidos, o cuando se trate cle depenclientes de sustancias tóxicas,
recibirán tratamiento y rehabilitación que permita su participación
cn la comunidact de acuerdo a sus capacidades.
Correspondc al Estado, con Ia colaboración y el concurso de la
sociedad civil, clesarrollar los programas necesarios para reclucir la
mortalidad y prevenir las enfermedades; educar a la familia en las
prácticas de higiene y saneamiento; y combatir la malnutrición,
otorgando prioridad en estos programas al niño y al aclolescente e.
circunstancias especialmente clifícires y a la adolescente-maclre
durante los períodos de gestación y lactancia,,.
|inalmcnte, en Io que atañe a los derechos de los niños y adolescentes
cliscapacitados, el Código de los Niños y Adolescentes, en iu artículo 23,
prcccptúa que:
- Adcmás de los derechos consagrados en la Convención sobre los
I)erechos del Niño y en el Código de los Niños y Aclolescentes, los
niños y adolescentes discapacitados gozan y ejercen los derechos
inherentes a su propia condición.
- El llstado, preferentemente a través de los Ministerios comprencliclos
en el consejo Nacional de la persona con Discapaciclad, y lá sociedad
asegurarán la igualdacl de oportunidades para acccder a concliciones
adccuadas a su situación con material y servicios adaptados, como
salud, educación, deporte, cultura y capacitación laboial.
- Asimismo, se asegura el plcno desarrollo de su personaliclacl hasta
cl máximo de sus potencialidades, así como el goce de una vida plcna
y digna, facilitando su participación activa, igualdad y oportuniáacles
cn Ia comunidad.

l3.l La l)efensoría del Niño y Adolescente

lin lo que se refiere a la Defensoría del Niño y del Adolescente, cabc
indicar que ello es matcria de tratamiento legal en el Capítulo III (,,Defensoría
del Niño y clcl Adolescente") del I-ibro segundo ("sistema nacional de atención
intcgral al niño y aclolescente") clel Código de los Niños y Adolescentes, en
los arts. 42 al 47.

La Defensoría dcl Niño y del Adolescente es un servicio del sistema cle

Ate.ció. Integral que funciona en los g,obiernos locales, en las institucioncs
públicas y privadas y en organizaciones de la sociedacl civil, cuya finaliclacl cs
promovcr y proteger los derechos que la legislación .".n.o.ó a los nifros y
adolesccntcs. Este servicio es dc caráctet gtátrito (art.42 del código cte los
Niños y Adolesccntcs).

389
 MANT]AL DI] DERECIJO DE FAMII,IA

La Defensoría del Niño y del Adolescente actuará en las instancias

administrativas de las instituciones públicas y privadas de atención a los
niños y adolescentes (art.43 del Código de los Niños y Adolescentes).
[-a Defensoría del Niño y del Adolescente estará integrada por profesionales
de diversas disciplinas de reconocida solvencia moral, con el apoyo de
personas capacitadas para desempeñar las funciones propias del servicio,
quicrrcs actuarán como Promotores - Defensores. I-as Defensorías del Niño y
dcl Adolescente que no cuenten con profesionales podrán estar integradas
por pcrsonas c-le la comunidad debidamente capacitadas y acreditadas para el
cjercicio de su función (art. 44 del Código de los Niños y Adolescentes).
Son funciones de la Defensoría del Niño y del Adolescente (según el art.
45 del Código de los Niños y Adolescentes):
a) Conocer Ia situación de los niños y adolescentes que se encuentran
en instituciones públicas o privadas.
b) Intervenir cuando se encuentren amenazados o vulnerados sus
derechos para hacer prevalecer el principio del interés superior.
c) Promover el fortalecimiento de los lazos familiares. Para ello puede
efectuar conciliaciones extrajudiciales entre cónyuges, padres y
familiares, sobre alimentos, tenencia y régimen de visitas, siempre
que no existan procesos judiciales sobre estas materias.
d) Conocer de la colocación familiar.
c) Fomentar el reconocimiento voluntario de la filiación.
0 Coordinar programas de atención en beneficio de los niños y
adolescentes que trabajan.
g,) Brindar orientación multidisciplinaria a la familia para prevenir
situaciones críticas, siempre que no exista procesos judiciales previos.
h) I)enunciar ante las autoridades competentes las faltas y delitos
cometidos en agravio de los niños y adolescentes.
Es de resaltar que las instituciones públicas y privadas de atención a los
niños y adolescentes organizarán la Defensoría de acuerdo a los servicios que
prestan y solicita án su inscripción ante el PROMUDEFI (Ministerio de
Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano). Así lo determina el artículo
46 clel Código de los Niños y Adolescentes.

Por último, no podemos dejar de mencionar que la organización y

funcionamiento de la Defensoría del Niño y del Adolescente, así como el
rógimen laboral de los defensores, estarán sujetos a lo dispuesto por el sector
público o privado que rija en la institución en que preste el servicio (art. 47 del
Códig,o de los Niños y Adolescentes).

390
 PAI'RIA PO'|I]S'I'AI)

13.2 Régimen para el adolescente trabajador

l,o relativo al ró¿;imen para cl adolesccnte trabajador se halla normado
cn el Capítulo lV ("Régimen para el adolescente trabajador") del Libro Segundo
("Sistcnra nacional cle atcnción integral al niño v al adolcscente") del Código
dc los Nirios y Adolescentes, cn los arts. 48 aI 68, los misrnos que citamos
sc¡r,r-r ida rncntc:

Art. 48 dcl Código de los Niños ry Adolescurtes (ánúito de n¡tlicoción del

régúrtett del ndolescettte trnbnjndor):

"l.os adolescentes que trabajan cn fomra dcpendiente o por cuenta

ajcna están amparaclos por el presentc Código [Código de los Niños y
AdolcscettlcsJ. Se incluye a los que realizan el trabajo a domicilio I'a
los que trabajan por cuerrta propia o en forma independiente, así como
a los quc rea lizan trabajo dornéstico y tratrajo familiar no remuneraclo.

lircluyc de su áml¡ito de aplicación el trabajo de los aprendices y

practicarrtes, el que se rige por sus propias leycs".
Art. 49 del Códigtt r/c /os Ni¡7os r¡ Adolescentes (irtstituciorrcs ertcnrgndns
dc ltt ¡tvpl¿¿¿iótt del ndt'tlesce trte trnbn.jntlor):

"La ¡rrotección al adolesccnte trabajador corresponde al PIIOMUDEf{

IMirristerio de Protttociótr da ln Mtr jer y del Desnrrollo Lltutrnro] en fonna
coorclinada y complementaria con los Sectores 'l'rabajo, Salucl v
Iiducación, así como con los Gobiernos Regionales y Municipales.
El PROMUI)RII [Ministerio dc Pronrcción de ln Mujer y rlel Desnrrolltt
Iltrnnnol dicta la política dc atención para los adolescentes que
trabajan".
Art.50 del Código dc /os Niiios t¡ Adolcscentes (mttoúzncitirt c iuscri¡tción
del ndolcscen te trobnj ndor) :

"l-os aclolescentes requieren autorización para trabajar salvo en cl

caso dcl trabajador familiar no remuncrado.

la familia, en el caso clel trabajador familiar no

l'.1 responsable cle
rernurrcrado, inscribirá al adolescente trabajador en el reg,istro
murricipal corrcspondicnte.
lin cl rcgistro se consignarán Ios datos señalados en el Artículo 53 de
cste Código [Ctidigo ¿/¿'los l'/irios y Adolescerrtes]".
Arl. 51 del Código ¿/c los Ni¡7os y Atlolcscerttes (edndcs reqrtuidns pnrn
lrabnjnr ett detentinndns nctiuidndcs):
"l,as edades mínimas requericlas para autorizar el trabajo de los
adolesccntes son las siguientes:

391
 MANUAL DE DI]RECIIO DE FAMILIA

1. Para el caso del trabajo por cuenta ajena o que se preste en

relación de dependetrcia:
a) Quince años para labores agrícolas no industriales;
b) Dieciséis años para labores industriales, comercialcs o
mineras;
c) Diecisiete años para labores de pesca industrial.

2. Para el caso de las demás modalidades de trabajo la edad mínima

es de catorce años. Por excepción se concederá autorización a
partir de los doce años, siempre que las labores a realizar no
perjudiquen su salud.o desarrollo, ni interfieran o limiten su
asistencia a los centros educativos y permitan su participación
en programas de orientación o formación profesional.
Se presume que los adolescentes están autorizados por sus
padres o responsables para trabajar cuando habiten con ellos,
salvo manifestación expresa en contrario de los mismos".
Art. 52 del Código de los Niños y Adolescuttes (conrpetencin pnrn mttoriznr
el trnbnjo de ndolescentes):
"Tiene competencia para inscribir, autorizar y supervisar el trabajo
de los adolescentes que cuenten con las edades señaladas en el
artículo precedente:
a) El Sector'frabajo, para trabajos por cuenta ajena o que se presten
en relación de dependencia; y,
b) Los Municipios distritales y provinciales dentro de sus juris-
dicciones, para trabajadores domésticos, por cuenta propia o quc
se realicen en forma independiente y dentro de su jurisdicción.

lln todas las modalidades de trabajo, la inscripción tendrá carácter

grafuito".
Art. 53 del CóLligo de los Niños y Adolescerrtes (registro y dotos que se
debert corrsignor):
"l-as instituciones responsables de autorizar eI trabajo dc los
adolescentes llevarán un registro especial en el que se hará constar
lo siguiente;
a) Nombre completo del adolescente;
b) Nombre de sus padres, tutores o responsables;
c) Fecha de nacimiento;
d) Dirección y lugar de residencia;
e) Labor que desempeña;

392
 PATRIA PO'I'ES'fAD

0 llemuncración;
g) I lorario de trabajo;
h) Escuela a la que asistc y horario de cstudios; y
i) Númcro de certificado módico".
Arl.54 dcl Código de los l,iiños y Adolesce ntes (nutoriznción pnrn el trnbnjtt
dt ntlolcsct'rtlcs):
"Son requisitos para otorgar autorización para el trabajo cle adolescentes:
a) Que el trabajo no perturbe la asistelrcia reg,ular a la escuela;
b) Quc el certificado médico acrcdite la capacidad física, mcntal y
cmocional del adolescente para realizar las labores. Este certificado
será expcdido gratuitamente por los servicios médicos del
Scctor Salucl o clc la Seguridacl Social; y
c) Que rring,ún adolescente sea admitido al trabajo sin la debicla
au torización".

Art. 55 tlel CóLligo Lle los Niños y Adolescentes (exmuen tuédico de los
n dol es ce ttl e s Irnb nj n dores) :

"l.os aclolescentes trabajadores son sometidos periódicamente a

exámcnes médicos. Para los trabajadores independientes y domésticos
los exárnenes serán gratuitos y estarán a carg)o del Sector Salucl".

Art. 56 del Código de los Niños y ALlolcscentes (jornndn de trnbnjo del

I rnhnj n dor n dol cscc r t I t):

"IJl trabajo del adolescente entre los doce y catorce años no excec{erá
de cuatro horas diarias ni de veinticuatro horas semanales. El trabajo
del adolescente, entre los quince y cliecisiete años no excederá de
seis horas diarias ni de treinta y seis horas semanales".

Arl. 57 dcl Códígo ¿ic los l'/ifos y Adolescentes (trnbnjo nocturtx't Lle
ttdolcscetr tes):
"Se cnticncle por trabajo nocturrro el que se realiza entre las 19.00 y
las 7.00 horas. El Jucz podrá autorizar excepcionalmcnte el trabajo
nocturno dc adolescentes a partir de los quincc hasta que cumplan
los dieciocho años, siempre que éste no exceda de cuatro horas
diarias. Iruera de esta autorización queda prohibido el trabajo
nocturno de los adolescentes".
Art. 58 tlel Código de los Nitios y Adolescentes (trnbnjos prohibidos nl
rr LTolescerrtc):

"Se prohíbe cl trabajo de los adolescentes en subsuelo, cn labores

que conllcven la manipulación de pesos excesivos o de sustancias
 MANIIAL DIt DERI.ICFIO DIr I;AMILIA

tóxicas y en activiclades en las que su scguridacl o la de otras personas

cstó bajo su resporlsabilidact.
Iil PItoMUDETT [Ministcrio Lle Prontociút de ln Mujcr y tlel Desnrrolro
I{turrnnol, en coc¡rdinación con el Scctor'l'rabajo y consulta con los
grcmios laborales y emprcsariales, establecerá periódicamcnte una
relación de trabajos y actividades peligrosas o nocivas para la salud
física o moral de los adolescentes en la que no deberá ocupárseles".

Art. 59 del Código de los Niftos t1 Adolescenles (renrutrcrncitin del

¡tl olt'sct' tt I c tr nhnj n do r ) :

"ll1 adolesccntc trabajador no percibirá una remuneración infcrior a

la de los demás trabajadores de su misma categ,oría crr trabajos
sirnilares".
Arl. 60 dal Código de los Niños y Adolesccttl"es (libreln del ndolescettlc
lrobnj ndor):

"L.os adolesccntes que trabajan debcrán estar provistos dc una

libreta otorgada por quien confirió la autorización para el trabajo.
Iln ésta constará los datos scñalados en el Artículo 53 cle este Cócligo
[Código de los Niños y Adolescerrtes]".

Arl. 61 del Código de los Niños y Atlolescentes (fncilidades y barcficios

porn los ndolescettles que trnbnjon):
"l,os cmpleadores que contraten adolescentes están obligados a
concederles facilidacles que hagan compatibles su trabajo con la
asistcncia regular a la escucla.
Irl derccho a vacaciones remuneradas pagaclas se concederá en los
mcscs de vacaciones escolarcs".

Arl.62 del Ctidigo delos I'liños y Atlolescantes (re gistro de los cstnblccitttientos
q trc co rr lrntnrt ndolesce ntcs) :

"l-os cstablecimientos quc contraten adolescentes para trabajar

dcben llevar un registro que contenga los ctatos señalaclos en el
Artículo 53 dc este Código [Ctidigo dc los Niños y Adolescente s]',.
Art. 63 del Código de los Niños t¡ ALlolescentes (trnbajo tlontéstico o trnbnjo
fnruiliw no rettrunerndo del ndolesce nte):
"l,os adolescentes que trabajan en el servicio cloméstico que
clescmpeñan trabajo familiar no remunerado tienen derecho a un
clcscanso de doce horas diarias continuas. Los empleadores, patronos,
paclres o parientes están en la obligación de proporcionarles todas
las facilidades para garantizar sus asistencia regular a la escuela.
 PA'I'RIA PO'fI'S'fAI)

Compete al Jucz cspecializado conocer el cumplimicnto tie las

disposicioncs rcferidas al trabajo de aclolescentes que se realiza en
domicilios".
Arl. 64 del Cótligo de los lJiños y ALlolescettlcs (scgttridnd socinl de
ndc¡les ce tttes t r nb Q rr d ores ) :

"l.,os adolescentcs que trabajan bajo cualquiera de las modalidades

arnparadas por esta Ley tienen clerecho a la seguridad social
obligatoria, por lo menos cn el régimcn de prestaciones de salud. Ils
obligación cle los empleadores en el caso del trabajador por cuenta
ajcna y clcl trabajador doméstico, y del jefe de familia, en el caso clel
traba.iador familiar no refirunerado, cumplir con estas disposiciones.

l.os adolcscentcs trabajaclores irrdependientes podrán acogersc a

cste bencficio abonando sólo el 107á de la cuota corrcspondietrte al
trabajador de una relación dc trabajo dependiente".
Arl. 65 Llel Codigo de los Ni nos y A dolcscanlcs (cnpncidnd de los ndolescettte s
I rnbn jnLlores):

"l-os adolcscentes trabajadores podrán reclamar, sin necesidad de

apoderado y arrte la autoridad competente, el cumplimiento de todas
las normas jurÍciicas relacionadas con su actividad económica".

Art. 66 dcl Cridigo r/c /os Nir)os r¡ Adolescentes (cjercicio de dere clrcs Inbornles
c ol ec I ittos de n doles cc ntes) :

"Los adolescentes pueden ejercer tlerechos laborales de carácter

colectivo, pudiendo formar parte o constitulir sindicatos por unidad
productiva, rama, oficio o zona de trabajo. Estos pueclen afiliarsc a
organizaciones de grado superior".

Arl. 67 del Código de los Niltos y Adolcscetttcs (progrnnns de or4tlco rrutnicipnl

t'c sllcc to dc ndolescc t t tc s) :

"l.os programas de capacitación para el empleo fomentados por los

nr unicipios, er.r cu m plimiento d e la Ley Orgánica dc M unicipaiic-lades,
ticnen como sus principalcs bencficiarios a los adolescentes registrados
crr cl rcspcctivo murricipio".
Art.68 del C<iLligo r/c los NirTos y Adolescentes (progrnnns de cnpncitnción
dc ndolascerúcs):
"Ill Sector'frabajo v los municipios crearán programas especiales de
capacitación para el trabajo y de orientación vocacional para los
a dolescen tcs tra baja dores".
 MANT]AI, DE DERI.]CIIO DE FAMII,IA

t4. RHSPONSABTT.TDAD CIVIL DEL MENOR SUlIll.O A PATRIA

POl'HS1-AI)
Lo quc atañe a la responsabilidacl del menor sujeto a patria potestad es
objcto de rcgulación legal en el artículo 458 del Código Civil, conforme al cual
cl nrcnor capaz de cliscernirniento responde por los claños y perjuicios quc
causa.

I5. RESPONSAI}ILIDAD DI]I, MENOR POR INFRACCIÓX OE LA LEY

PENAI,
l.o conccrnicnte a Ia responsabilidad del menor por infracción de la ley
pcnal r-'s objcto de reg,ulación legal en cl Capítulo Ill ("Adolescente infractor
cle la lcy penal") del 'fítulo II ("Activictad procesal") det l-ibro Cuarto
("Aclrninistración de justicia especializada en el niño y el adolesccnte") del
Cóclig,o clc los Niños y Adolcscentes.

Sc¡',ún el artículo 183 clcl Cócligo de los Niños v Adolescentes, se considera

adolcscentc infractor a aqucl cuya responsabiliciad ha sido determinada como
autor o partícipc cle un hecho punible tipificado como delito o falta en la lcy
pcnal.
lll niño lnenor dc doce años que infrinja la ley penal será pasible de
mcdiclas dc protección previstas en el Código de los Niños y Adolescentes
(art. 1ft4 dcl Cóctigo de los Niños y Adolescentes), las que se vcrán en su
oportuniclad, en el punto 15.6 del presente Capítulo del libro.

l5.l Derechos individuales del menor en caso de infracción de la ley

penal
Lo relativo a los dercchos indivic'luales del melror en caso de infracción
cic la lcy pcnal se halla previsto en la sección Il ("Dercchos individuales") c{cl
(lapítulo III ("Adolesccntc infractor dc la ley penal") ctelTítulo II (,,Actividad
proccsal") clcl l-ibro Cuarto ("Aclministración cle justicia especializada en el
ruiño y cl aclolcsccnte") del Cóctigo de los Niños y Adolescentes, en los arts.
.lfl5
a1188.
'l'al como lo scñala eI artículo 185 del cócligo
de los Niños y Adolescentes,
ningún adolesccnte debe ser privado dc su libertad sino por mandato escrito
y motivado dcl Juez, salvo en el caso de flagrante infracción penal, en el que
pucde intervenir la autoridad competente.

lll adolesccnte puede impugnar la orden que lo ha privado cle su libertacl

y cjcrcer la acciórr de ljábeas Corpus ante el Juez especializado (art. -lg6 clel
C<ldig,o clc los Niños y Adolescentes).
 PA'I'RIA POl'ES'I'AI)

[,a privación de la libertad del adolesccnte y el lugar donde se encuentre

dctcnido serán comunicados alluez, al Fiscal y a sus padres o rcsponsables,
los que scrán informados por escrito cle las causas o razones dc su detención,
así como de los derechos que le asisten y de la identificación de los responsables
clc su dctención. En ningún caso será privado del derccho de defensa (art.787
clcl Códig,o de los Niños y Adolescentes).

Los adolescentes privados de su libertad permanecerán separados clc

los adultos detenidos (art. 188 clel Código de los Niños y Adolescentes).

15.2 Garantías del proceso contra el menor infractor de la ley penal

Lo que,. atañe a las garantías del proceso contra el rnenor infractor de la
ley pcnal sc encuentra regulado en la Sección III ("Garantías del proceso") del
Capítulo III ("Adolescente infractor de la ley penal") del Título Il ("Activiciad
proccsal") dcl Libro Cuarto ("Administración de justicia especializada en el
niño y el adolescente") del Código de los Niños y Adolescentes, en los arts.
189 al192.

Conforme al artículo 189 del Código de los Niños y Adolescentes,

ninl3ún adolescente podrá ser procesado ni sancionado por acto u omisión
cluc al ticrnpo de cometerse no esté previamente calificado en las leyes perrales
dc mancra expresa e inequívoca como infracción puniblc, ni sancionado con
medida socio-educativa que no esté prevista en el Código de los Niños y
Adolescentes.

Son confidenciales los datos sobre los hechos cometidos por los
adolcsccntes infractores sometidos a proceso. En todo momento debe respetarse
cl derecho a la imagen e identidad del adolescente. El procedimiento judicial
Asimismo, la información brindada
a los adolesccntcs infractores es reservado.
como cstadística no debe contravenir el principio cle confidencialidad ni el
dcrccho a la privacidad (art. 190 del Código de los Niños y Adolescentes).

Iil Sistema deJusticia del adolescente infractor se orienta a su rehabilitación

v a encaminarlo a su bienestar. La medicla tomada al respecto no sólo deberá
basarseen el examen de la gravedad del hecho, sino también en las circunstancias
pcrsonales que lo rodean (art. 191 del Código de los Niños y Adolescentes).

Irn los procesos judiciales que sc sigan al adolescente infractor dc la ley

penal se respetarán las garantías de la administración de justicia consagradas
en la Constitución Política del Perú, la Convención sobre los Derechos del
Niño, el Cócligo de los Niños y Adolescentes y las leyes vigentes sobre la
materia (art.792 del Código de los Niños y Adolescentcs).

397
 MANIJAL DE DERECIIO I)E FAMII,IA

15.3 Pandillaje pernicioso

Iln cuanto al panclillaje pernicioso dcl mcnor c{c cdacl, cabc inciicar que
ello cstá prcvisto en el Capítulo IV ("Pandillajc pernicioso") clcl Título II
("Actividacl proccsal") dclLibroCuarto ("Administración dc justiciacspccializada
cn cl niño y cl adolesccnte") del Código de los Niños y Adolescentes, en los
arts.193 a|199.
Sc considera panclilla perniciosa al grupo dc adolcsccntes mayores de
docc años y menores de dieciocho años dc edad clue se reúnen y actúan para
agrcdir a terceras personas, lesionar Ia integridad física o atentar contra la
vic{a de las personas, dañar bienes públicos o privados u ocasionar clesmanes
quc altercn el orden interno (art. 193 dcl Código de los Niños y Adolescentes).
Al adolesccnte que, integrando una pandilla pcmiciosa, lesione la
intcg,riciacl física de las persouas, cometa violación de menores cle eclad o dañe
los bielres públicos o privados, utilizando armas de fuego, armas blancas,
matcrial inflamable, cxplosivos u objetos contundentcs, o bajo la influencia de
bcbic-las alcohólicas o drogas, se le aplicará la medida socio-eclucativa cle
in tcmación no mayor cle tres años (art. 194 del Cócligo de los Niños y Adolescentes).

Si corno consecuencia de las acciones a que se refiere el artículo 194 clel

Códi¡',o de los Niños y Adolescentes (numcral citado precedentemente) se
causara la muerte o se infringieran lesiones graves, la medida socio-educativa
rlc intcrnación será no menor de tres ni mayor de seis años para el autor, autor
mccliato o coautor clel hecho (art. 195 del Código de los Niños y Adolescentes).
Si cl adolescente pcrtcnece a una pandilla perniciosa en condición de
cabccilla, lícler o jefe, se le aplicará la medicla socio-cducativa de internación
no rlenor clc dos ni mayor de cuatro años (art. 196 del Código de los Niños y
Adolescentcs).
Ill adolcsccntc que durante el cumplimiento de la rnedida socio-educativa
clc intcrnación alcance la mayoría cle edad será trasladado a ambientes
cspccialcs dc un cstablecimiento penitenciario primario a cargo del Instituto
Nacional Penitenciario para culminar el tratamiento (art. 197 del Código de
los Niños y Arlolescentes).
Los padres, tutores, apoderados o quienes ejerzan la custodia de los
adolcsccntcs que sean pasibles de las mediclas a quc sc refieren los artículos
191 al 197 (citados precedentemente) serán responsables solidarios por los daños
v perjuicios ocasionados (art. 198 dcl Cócligo de los Niños y Adolcsccntcs).
El adolescente que se encuentre sujeto a investigación judicial, o que se
hallarecumplienclo unamedidasocio-educativa de internación, queproporcione
alJuez información verazy oportuna quc conduzca o permita la idcntificación
y ubicación de cabecillas de pandillas perniciosas, tendrá dcrecho a acogcrse
al bcncficio de rcducción de hasta un cincuenta por ciento de la meclida socio-
e ducativa que le corresponda (art. 199 del Código de los Niños y Adolescentes).
 PA'I'RIA POI'ESI'AD

15.4 Investigación y juzgamiento del menor en caso de infracción de

la ley penal
l.a investigación y juzgamicnto del mcnor en caso dc infracción de la ley
pcnal se halla normada en el Capítulo V ("Investigación y juzgamicnto") dél
'l'ítulo II ("Actividad procesal") del Libro Cuarto ("Aclministraiión
de justicia
especializada en el niño y el adolescente") del Cócligo de los ñlnor y
Aclolesccrrtes, en los arts. 200 al 222.

lur aplicación clel artículo 200 del código de los Niños y Adolescentes,
cl aclc¡lesccnte sólo poclrá ser cletcnido por manclato judicial o aprehcncliclo cn
flag,rantc infracción, cn cuyo caso será conducido a una sección especial cle la
Policía Nacional. 1'odas las diligencias sc rcalizarán con intervención clel
Iriscal y de su clefensor.

l-a Policía podrá confiar la custodia del adorescente a sus padres o

rcsponsablcs cuando los hechos no revistan gravedad, se haya verificado su
clomicilio y sus paclres o responsables se comprometan a conclucirlo ante el
Fiscalcuando sean notificados (art.201 del Código de los Niños y Aclolcscentes).

si ha mediado violencia o grave alrenaza a la persona agraviada en la

conrisi<in dc la infracción o no fueran habidos los padres, la Policía conclucirá
al adolcscelrte infractor ante el Fiscal en el término cle veinticuatro horas,
aconrpañando el informe policial (art. 202 del Código cle los Niños y
Aclolcscentcs).

Iil Iriscal, en prcsencia de los padres o responsables, si son habicios, y clcl

clcfcnsor, procederá a tomar su declaración al aclolcscente infractor, así como
al agraviaclo y a los testigos, si fucre el caso (art. 203 clel Cócligo cle los Niños
y Adolcsccnf.es).
Irn mérito a las diligencias señaladas por el Fiscal podrá (según el art.
204 del Código cle los Nirlos y Adolesccntes):

a) Solicitar la apertura del proceso.

b) I)isponer la remisión.
c) ordenar el archivamiento, si considera que el hecho no constituye
ilr f racción.

lrl denunciante o agraviado puecle aperar ante el Fiscal superior clc la

resolución del fiscal que dispone la remisión o el archivamiento, clentro clcl
tórmino dc tres clías. si el Fiscal superior decrara fundacla la apelación,
ordcnará al Fiscal la formulación de la denuncia. No procedg rccurso
impugrratorio contra la resolución del Fiscal superior (art. 2ó5 del Cócligo cle
los Niños y Adolescentes).
 MANT]AI, DIJ DI]RECI IO DI] IIAMII,IA

Iil Iriscal poclrá disponer la remisión cuando se trate de infracción a la

lcy pt-.rraIquc no revista gravedad y el adolesccnte y sus paclres o responsables
sc comprometarr a seguir programas cie orientación supervisados por el
I'ltOMUDllI'J (Ministerio de Promoción clc la Mujcr y clel Desarrollo Flumano)
o las ilrstituciones autorizadas por éste y, si fuera el caso, procurará el
rcsarcimiento del daño a quien hubiere sido perjudicado (art. 206 clel Cócligo
clc los Niños y Aclolescentes).

Iln cuanto a la dcnuncia del Ijiscal, ésta clebe contencr un brcvc resumcn
clc los hcchos, acompañando las prucbas reveladoras de la existencia de la
infracciórr por parte del adolcscente y los funciamcntos de derecho. Asirnismo,
cl lriscal debe solicitar las dilig,encias que deban actuarse (art.207 ciel Cóclig,o
clc los Niños y Aclolesccntes).
l;.lJuez,, en Ínérito a la denuncia del Fiscal, cxpedirá resolución motivada
declaralrdo promovida la acción y disporrdrá que se tomc la declaración del
adolcsccnte cn prcscncia de su abogado y del Fiscal determinando su condición
procesa l, q uc pucdc scr: Ia entrega deI adolescente a sus pad res o responsables
o el intcrnamiento preventivo. Hn este último caso, la orden será comunicada
la Sala Supcrior (art. 208 del Código de los Niños y Adolescentes).

I,.l internamiento preventivo, debidamente n'rotivado, sólo puedc dccretarse

(según cl art. 209 del Cócligo de los Niños y Adolcscentes) cuando existan:

a) Suficientes elementos probatorios que vinculen al adolescente como

autor o partícipe dc la comisión dcl acto infractor.
b) Ilicsgo razonable de que el adolesccnte eludirá el proceso.
c) Tcmor fundado de dcstrucción u obstaculización tle prucbas.
Contra el mandato de internamiento preventivo del adolescente proccde
cl recurso de apelación. l'.ste es concedido en un solo efecto, formándosc el
ctraclerno corresporrdicnte, el que debe ser elcvado por el Juez dentro de las
vcinticuatro horas c{e prescntada la impugnación, bajo responsabilidad. I-a
Sala sc. pronunciará en el mismo térn.rino, sin necesidad de Vista Iriscal (art.
21 0 clel Cóciigo de los Niños y Adolescer-rtes).

La intcrnación preventiva del adolescente se cumplirá cn el Centro de

Observaciórr y I)iagnóstico del PoclerJudicial, clonde un Equipo Multiclisciplinario
cvaluará la situación del adolesccnte. El Estado garantiza la seguridad del
adolesccnte infractor internado en sus establecimientos (art. 211 Código de
los Niños y Adolescentes).
Es cle rcsaltar que la resolución que declara promovida la acción señalará
día y hora para la diligencia única c1e esclarecimiento de los hechos, la que se
realizará dentro clel término de treinta días, con presencia del lriscal y el
abogaclo. lln ella se tomará la declaración dcl agraviaclo, se actuarán las
pruebas admitidas y las que surjan en la diligencia, el alegato del abogado
 PATRIA PO'fES'fAI)

tlefcrrsor y su autodefensa. T,as pruebas se ofrecerán hasta cinco días hábiles

antcs cle la dilig,encia (arl.212 del Código de los Niños y Adolescentes).
Si cl ac-lolescente, luego dehabersido debidamente notificado, no comparece
a la diligencia úrrica c{e esclarecimiento de los hechos sin justificación, el Juez
cstablece nueva fecha clentro del término de cinco días. De no concurrir por
scguncla vez, el ]uez ordenará la conducción del adolescente por la Policía
Nacional (art. 213 del Cócligo de los Niños y Adolescentes).
Ilcalizada la diligencia única de csclarecimiento de los hechos, el juez
reuritirá al Fiscal por el término de dos días los autos para que emita opinión
cn la cluc cxponga los hechos que considere probados en el juicio, la calificación
lcgal, la rcsporrsabilidad del adolescente y solicite la apiicación de la medida
socio-c-.ducativa necesaria para su reintegración social. Emitida ésta, el Juez en
igua I tórmino expedirá sentencia (art. 214 del Código de los Niños y Adolescentes).

l:l Jut z- al emitir sentencia tendrá en cuenta (conforme al art. 215 del
Cóclig,o dc los Niños y Adolescentes):
a) I-a existencia del daño causado.
b) l-a gravcclacl de los hechos.
c) Irl grado de responsabiliclad clel adolesceute.
cl) l..l ir-rforrne del Equipo Multidisciplinario y el informe social.
I-a scrrtcncia establecerá (según el art. 216 clel Código cle los Niños y
Aclolcscentcs):
a) I-a exposición cle los hechos.
b) I-os fundamentos de rlerecho que considerc adecuados a la calificación
del acto infractor.
c) La medida socio-educativa clue se imponga.
ci) La reparación civil.

Ils de resaltar que el Juez podrá aplicar las medidas socio-educativas

siguientes (previstas cn el art. 217 clel Cócligo de los Niños y Adolescentes):
a) Anroncstación.
b) Prestación de servicios a la comuniclad.
c) I-itrcrtacl asistida.
rt) Libertad restringic{a.
c) Internación en establecimiento para tratamierrto.
Puntualiz.antos que, en aplicación del artícuio 218 del Código de los
Niños y Adolescentes, el Jucz dictará sentencia absolutoria cuando:
a) No esté plenantente probada Ia participación del adolescente en el
acto infractor.

401
 MANIJAI, DI] DERLCTIO DE FAMTI,IA

b) Los hechos no constituyan una infracción a la ley penal. Si el

adolescente estuviera interno, ordcnará su libertad inmediata y será
entregado a sus padres o responsables o, a falta de éstos, a una
institución de defensa.
l,a sentencia será notificada al adolescente, a sus padres o responsables,
al abo¡,,ado, a la parte agraviada y al Fiscal, quienes pueden apelar en el término
clc trcs días, salvo que se imponga al adolescente la medida socio-educativa
clc internación, la cual le será leída. En ningún caso, la scntencia apelada
poclrá ser reformada en perjuicio del apelante. La parte agraviada sólo poclrá
apelar la reparación civil o la absolución. Admitido el recurso de apelación, cl
jucz clcvará los autos dentro de veinticuatro horas contadas descle la concesión
dcl recurso. La apelación no suspende la ejecución de la medida decretada
(arl. 2'19 del Código de los Niños y Adolcscentes).
Dentro de las veinticuatro horas de recibiclo el expediente, éste será
rerniticlo a la Fiscalía Superior para que su titular emita dictamen en el tÓrmino
cte cuarenta y ocho horas. Devueltos los autos, se señalará día y hora para la
vista de la causa dentro del término de cinco días. l-a sentencia se expedirá
clentro de los dos días siguientes. Notificada la fecha de la vista de la causa, el
abogado que desee rnformar lo solicitará por escrito, teniénclose por aceptada
por el solo hecho de su presentación. No se admite aplazamiento. La audiencia
cle vista cle la causa es reservada (art. 220 del Código de los Niños y
Adolesccntes).
Puntualizamos que elplazo mínimo e improrrogable para la conclusión
c{cl procedimiento, estando el adolescente interno, será de cincuenta días y, en
calidad de citado, de setenta días. Así lo establece el artículo 221 del Código
de los Niños y Adolescentes.

No podemos dejar de mencionar que la acción ¡udicial en contra dcl

adolescente infractor prescribe a los dos años dc cometido cl acto infractor.
'l'ratándose de una falta señalada en el Código Penal prescribe a los seis mescs.
lrl plazo de prescripción de la medida socio-educativa es de dos años, contados
descle cl clía en que la sentencia quedó firme. El aciolesccnte contumaz o
ausente estará sujeto a las normas contenidas en el ordenamiento procesal
pcnal (art. 222 del Código de los Niños y Adolescentes).

15.5 Remisión del proceso derivado de infracción de ley penal

Lo concerniente a la remisión del proceso derivado de infracción de ley
penal por un adolescente es materia de tratamiento legal en el Capítulo VI
("ltemisión del proceso") clel Título II ("Actividad procesal") del Libro Cuarto
("Administración de justicia especializada en el niño y el adolescente") del
Código de los Niños y Adolescentes, en los arts. 223 a1228.
 PA'I'I{IA PO]'ES]'AD

l-a remisión consiste en la separación del adolescente infractor del proceso

juclicial, con cl objeto clc elinrinar los efectos negativos de dicho proceso (art.
223 del Cócti¡;o de los Niños y Adolescentes).

l,a aceptación de la remisión no implica el reconocimiento de la

infracci<in quc se le atribuye al adolescente ni genera antecedentes (art. 224
ctcl Código de los Niños y Aclolescentes).

Al concedcrse la remisión deberá tcncrse presente que la infracción no

revista gravcdacl, así como los antecedentes del adolescente y su medio
familiar (arl. 225 ctel Cócligo de los Niños y Adolescentes).
Al adolesccnte que cs separado dcl proceso por la remisión se le aplicará
la ¡ncclida socio-educativa que corresponda con exccpción de Ia intcrnación
(ar|,226 dcl Código dc los Niños y Aclolesccntes).
Las actividades que realice el adolescente como consecuencia de la
rcl.nisión ciel proceso deberán contar con su consentimiento, el de sus padres
o rcsponsables y dcberán estar de acuerdo con su edad, su desarrollo y sus
poterrcialidaclcs (art. 227 del Código de los Niños y Adolescentes).
¡\ntes de iniciarse el procedimiento judicial, el Fiscal podrá conceder la
rcmisiórr como forma de exclusión del proceso. Iniciado el procedimiento y el
cualquier L-tapa, el Juez o la Sala podrán conceder la remisión, importando en
cste caso la extinción del proceso (arl.228 del Código de losNiños y Adolescentes).

15.6 Medidas socioeducativas y de protección al menor en caso de

infracción de la ley penal
Iln cuanto a las medidas socioeducativas y de protección al mcnor en
caso clc inl'racción de Ia ley penal, cabe indicar que ello se encuentra normado
en los Capítulos VII ("Medidas socio-educativas") y VIII ("Medidas de protección
al nilio que conreta infracción a Ia ley penal") del'l'ítulo Ii ("Actividad procesal")
dcl l.ibro Cuarto ("Administración dc justicia especializada en el niño y el
adolesce¡rtc") del Cócligo de los Niños y Adolescentes, en los arts. 229 a|242.
[.as medic]as socio-educativas tiene por objeto la rehabilitación del
adolcscentc infractor (art.229 del Código de los Niños y Adolescentcs).

l:.1Jucz., al scñalar la medida socio-educativa, tendrá en cuenta la capacidad

c{cl adolesccnte para cumplirla. En ningún caso se aplicará la prestación de
trabajos forzaclos (art. 230 dcl Código de los Niños y Adolescentes),

IrlJuez podrá aplicar las medidas socio-educativas siguientes (contempladas

cn cl art. 277 del Código de los Niños y Adolescentes):

a) Amonestación.

403
 MANUAL I)E DERECIIO DE ITAMII-IA

b) Prestación de servicios a Ia comunidad.

c) l-ibertad asisticla.
ct) I-ibcrtad restringida.
c) Intcrnación en establecimiento para tratamiento.
[.a medida socio-educativa de amonestación consiste en la recriminación
al adolesccnte y a sus paclres o responsables (art. 231 del Código de los Niños
y Adolesccntes).
l,a medida socio-educativa de prestación de servicios a la comunidad
consiste en la realización de tareas acordes a la aptitud del adolescer-rte sin
perjudicar su salud, escolaridad ni trabajo, por un período máximo de seis
meses; supervisados por personal técnico de la Gerencia de Operaciones de
Centros Juveniles del Poder Judicial en coordiuación con los Gobiernos
I-ocalcs (art.232 del Código de los Niños y Adolescentes).

La medida socio-educativa de libertad asistida consiste en la designación

por la Gerencia de Operaciones de Centros Juveniles del Poder Judicial de un
tutor para la orientación, supervisión y promoción del adolescente y su familia,
debicndo prescntar informes periódicos. Esta medida se aplicará por el término
máximo dc ocho meses (art.233 del Código de los Niños y Adolescentes).
I-a medida socio-educativa de libertad restringida consiste en la asistencia
y participación diaria y obligatoria del adolescente en el Servicio de Orientación
al Adolescente a cargo de la Gerencia de Operaciones de Centros Juveniles del
l'oder Judicial, a fin de sujetarse al programa de libertad restringida, tendiente
a su orientación, educación y reirrserción. Se aplica por un término máximo de
doce meses (art.234 del Código de los Niños y Adolescentes).

I-a medida socio-educativa de internación es una medida privativa de

libertad. Se aplicará como último recurso por el períoclo mínimo necesario, el
cual no excederá de tres años (art. 235 del Código de los Niños y Adolescentes).
La medicla socio-educativa de internación (según el art.236 del Código de los
Niños y Aclolescentes) sólo podrá aplicarse:
a) Cuando se trate de un acto infractor doloso, que se encuentre t'ipificado
cn el Código Penal y cuya pena sea mayor de cuatro años.
b) Por reiteración en la perpetración de otras infracciones graves.
c) Por incumplimiento injustificado y reiterado de la medida socio-
educativa impuesta.
I-a medida socio-educativa de internación será cumplida en Centros
Juveniles exclusivos para adolescentes. Estos serán ubicados según su edad,
sexo, la gravedad de la infracción y el informe preliminar clel equipo
Multidisciplinario del Centro Juvenil (art. 237 del Código de los Niños y

404
 PAI'RIA POIIIS'TAD

Adolcscentes).l)urante la internación, incluso la preventiva, serán obligatorias

las actividades pedagógicas y las evaluacioncs periódicas por el Equipo
Multidisciplinario del Centro Juvenil (art. 238 del Código de los Niños y
Adolesccntcs).
l:s de destacar que si el adolescente adquiere la mayoría de edacl durante
cl cumplimiento de la medida socio-educativa, el Juez podrá prolongar
cualquicr mcdida hasta el término de la misma. si el Juez Penal se hubiera
inhibido, por haberse establecido la minoridad al momento de los hechos,
asumirá competencia el ]uez de Familia aunque el infractor hubiera alcanzado
la mayoría de edad. En arnbos casos, la medida terminará compulsivamente
al cumplir los veintiún años de edad (art. 239 del Código de los Niños y
Adolescentes).

Corr arreglo a lo previsto en el artículo 240 del Código de los Niiros y

Aclolcscentcs, durante la internación el adolescente tiene derecho a:
a) Un trato digno.
b) Ocupar establecimientos que satisfagan las exigencias de higiene y
cstón aclecuados a sus necesidades.
c) Recibir educación y formación profesional o técnica.
d) Ilea lizar actividades recreativas.

e) Profesar su religión.

0 Recibir atención médica.

g) Ilealizar un trabajo remunerado que complemente la instrucción
impartida.
h) 'l'encr contacto con su familia por medio de visitas, dos veces
a la
scmana, o por teléfono.
i) Comunicarse en forma rcservada con su abogado y a solicitar
cntrevista con el Iriscal y el juez.
j) Tcner acccso a la información de los medios de comunicación social.
k) Ilccibir, cuando sea externado, los documentos personales necesarios
para su desenvolvimiento en la sociedad.
l) Impugnar las meclidas disciplinarias acloptadas por las autoriclades
de la institución.
m) ser evaluado periódicamente en su salud mental, cada seis meses.

Los derechos enunciados precedentemente no excluyen otros que res

pudicran favorecer al adolescente internado (art.240, penúltimo párrafo, del
Códig,o de los Niños y Adolescentes).

405
 MANI]AL D[ DI]RI.]CTIO DIi FAMII,IA

T.ll aclolescente que haya cumplido con las dos terceras partes de la
rnedida socio-educativa cle internación poclrá solicitar Ia semilibertacl para
concurrir al trabajo o al centro educativo fuera del Centro Juvenil, como un
paso prcvio a su externamiento. Esta medida se aplicará por un término
rnáximo de doce meses (art.247 del Código de los Niños y Adolescentes).

Iln lo que atañe a las medidas de protección al niño que cometa infracción
a fa lcy penal, cabe indicar que/ en aplicación del artículo 242 del Código de
los Niños y Adolescentes, al niño que comete infracción a la ley penal le
corresponde las medidas de protección. El |uez especializado podrá aplicar
cualquiera cle las siguientes medidas:
a) El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientará a los padres
o responsables para el cumplimiento de sus obligaciones, contando
con apoyo y seguimiento temporal por instituciones de defensa.

b) Participación en un programa oficial o comunitario de defensa con

atención educativa, de salud y social.
c) Incorporación a una familia sustituta o colocación familiar.
d) Atención integral en un establecimiento de protección especial.

16. PÉRDIDA DE LA PATRIA POTES'TAD

D'Antonio asevera que:
"l,a pérdida de la patria potestad (...) se funda en una conducta paterna
manifestadora de un grave incumplimiento o indebida satisfacción de
los cleberes integrantes de la patria potestad, que por su entidad hace
peligrar la finalidad de la institución.
(...) Ln pntrin potestad se pierLle:'1.." Por delito cotttetido por eI ptdre o ln ttmdre
conlrn su hijo o lrijos ftrcnoreí pnrn nquel qtte lo conretn; 2." Por In exposicititt o
el nbnndono que eI pndre o ntndre liciera de sus lijos, pnrn el Llue lls ltúVn
obnndotndo; 3." Por dnr el pndre o In nndre n los lrijos, ctttrcejos ituttor,lles t',
colocnrlos dolosnnrcnte en peligro nnterinl o rrtornl, pnrn el ryrc lo liciern..."
(D' ANTONIO, 197 9 : 17 1-17 2).

Iln sentido similar se pronunciaL,ópez del Carril al señalar que la patria

potcstad se pierde:
"a) Por delito cometido por el padre o madre contra su hijo o hijos
menores, para aquel que lo cometa.

b) Por la exposición o el abandono que el padre o madre hiciera de sus

hijos, para el que los haya abandonado.

406
 PA'|RIA PO]'ES]'AI)

c) Por clar el padre o la madre consejos inmorales o colocarlos dolosamente

en pelig,ro material o moral, para el que lo hiciera" (LOPEZ DIIL
CARRIL, 7984:354).
según el artículo 462 del Código Civil, la pérdida de la patria potestacl
sc produce:
A. Por condena a pena que produzca la pérdida de la patria potestad.
ll. I'or abandonar al hijo durante seis meses continuos o cuanclo la
duración sumada del abandono exceda de este plazo.
Es de destacar que los efcctos de la pérdida de la patria potestad se
exticnclen a los hijos nacidos después que ha sido declaracta. Así lo determina
cl artículo 469 dcl Cócligo Civil).
Adcmás, poltL-mos cle relieve que la pérdicla de la patria potestad no
altera krs dcbercs de los padres con los hijos (art. a70 del C.C.).

l-os paclres a los cuales se les ha privado de la patria potestad o limitado

err su cjcrcicio, pueden pedir su restitución cuando cesen las causas que ia
clcternrinaron. I-a acción de restitución de la patria potestad sólo puede
intcntarse transcurrido tres años de cumplida la sentencia correspondiente
(¡ror ia quc se perdió la patria potestad). El juez restituirá Ia patria potestad
total o parcialmcnte, según convenga al interés del menor. Además, en los
casos dc pérclida y suspensión, los padres volverán a ejercer la patria potestad
cuando desaparezcan los hechos que los motivaron; salvo la declaración de
pórciicla de la patria potestad por sentencia condenatoria por la cornisión de
delito doloso cn agravio clel hijo o en perjuicio del mismo (art. 471 del C.C.).
lls dc rcsaltar que, en aplicación del artículo 477 del Código Civil y clel inciso
1 de la Cuarta Disposición Final del Código Procesal Civil, la pretensión cle
rcstitución de la patria potestad se sustancia en vía de proceso abreviaclo, vía
procedimcntal ésta cuyo trámite general es el siguiente:
- Lrterpuesta la der¡anda tienen los demandados: A. tres crías para
irrterponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contaclos
tlcscle la notificación de las resoluciones que los tienen por ofreciclos;
Il. cirrco días para interponer excepciones y defensas previas,
corrtados destle la notificación de la demanda; C. cinco días para
absol'er el traslado de las excepciones o defensas previas planteáclas
contra la reconvención; y D. diez días para contestar la demancla y
rcconvenir (art. 491, incisos 7,3, 4 y 5, del C,p.C.).
- H demandante tendrá: A. trcs días para absolver las tachas u
oposiciones; I3. cinco días para interponer excepciones o defensas
prcvias contra la reconvención; c. cinco días para absolver el traslaclo
de las excepciones o defensas previas; D. cinco clías para ofrecer
 MANUAL DI] DF,RI]CIIO DIi IIAMII-IA

medios probatorios si en la contestación se invocan hechos no

expuestos en la deman da; y E. diez días para absolver el traslaclo cle
la reconvención (art. 491, incisos 2,3,4,6 y 7, del C.p.C.).
- Absuclto el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo, el Juez
resuelve las excepciones dcntro de los diez días siguientes. si las
declara infundadas, declara tambión el saneamiento der proceso. I)e
lo contrario, aplica lo dispuesto elr los artículos 450 y 451 clel
C.P.C.(art. 449 del C.P.C.)
- El auto de saneamiento procesal se expicle dentro clc los ciicz días cle
vencido el plazo para contestar la demancla o rcconvenir (arts. 491,
inciso 8, y 493, del c.P.c.). Co.forme refiere el inciso 3 clel artículo 465
del C.P.C., el juez -de oficio- y aun cuando el emplazado haya sido
declarado rebelcle, concederá un plazo, si los defectos de la r.elación
fuesen subsanables, según lo establecido para cada vía procedimental.
- Expedido el auto de saneamiento procesal, las partes dentro clel
tercero día cle notificadas propondrán alJuez por escrito los puntos
controvertidos. Vencido este plazo con o sin la propuesta de las
partes el Juez procederá a fijar los puntos controverticlos y la
declaración de admisión o rechazo, según sea el caso, de los meclios
probatorios ofrecidos (arl.468, primer párrafo, del C.p.C.).
- sólo cuando la actuación de los medios probatorios acrmiticros lo
requiera, el Juez señalará día y hora para la realización de la audiencia
de pruebas. La decisión por la que se ordena la realización de esta
audiencia o se prescinde de ella es impugnable sin efecto suspensivo
y con la calidad de diferida. Al prescindir de esta Audiencia el Juez
procederá al juzgamiento anticipado, sin perjuicio del derecho cle
las partes a solicitar la realizació. de ir.rforme oral (art. 46g, segunclo
párafo, del C.P.C.).
- La audiencia de pruebas se desarrollará dcntro cre los vei.te días
sig,uientes a la realización del saneamiento ciel proceso (art. -191, inciso
9, ctel C.P.C.
- I..as auclie.cias especial y complementaria, si fuera el caso, se
realizarán clentro de los cinco días de efectuacla la auciiencia cle
pruebas (art.49^1, inciso 10, del C.Ir.C.).
- Se emite sentencia dentro de los veinticinco días cre culminada la
audiencia de pruebas o Ias audiencias especial y complementaria, si
éstas sc hubieren realizado (art.491, inciso 11, ctel C.p.C.).

- I-as partes podrán apelar la sentencia dentro de los cinco días de

notificadas, apelación que tiene efecto suspensivo. Así lo establecen
los arts. 491, inciso 12, y 494 del código procesal Civir, crispositivo
 PA'I'RIA POl'ES'I'AI)

este úrltirno quc señala con exactitud que: a) cn el proceso abreviado

tenclrá efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara
improceclente la demanda, la que cleclara la invalidez de la relación
procesal con carácter insubsanable, la que declara fundada una
excepción o dcfcnsa previa y de la sentencia; y b) las demás apelacioncs
se concedcrán sin cfecto suspensivo y tendrán la calidad de cliferidas,
salvo que el Juez decida su trámite inmediato, mediante rcsolución
debidarlentc rnotivada.
(lonfon¡c al Código clc los Niños y Adolesccrrtes (I-cy Nro. 27337):
A) La patria potestacl se exting,ue o pierde (segúrr el art.77 del Código
c{c losNiños y Adolcscentes): a) por muerte de los padres o dcl hijo;
b) porque el aclolescerrte adquiere la mayoría de edacl; c) por
dcclaración judicial dc abandono; d) por haber sido cl paclre o madre
conclcnado por delito doloso conretido en agravio de sus hijos o en
pcrjuicio clc los nrismos; e) por rcinciclir en las causales senaladas cn
los incisos c, d, e v f del artículo 75 del Código de los Niños y
Ac{olcscentes, clue disponen que la patria potestad se suspcnde por
clarlc a los hijos órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan
(inciso c), por pcrmitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidacl
(inciso rl), por maltratarlos física o mentalmente (inciso c) y por
negarsc a prestarles alimentos (inciso f); f) por ccsar Ia incapacidad
clel hijo, conforme al artículo 46 del Código Civil, según el cual A. la
incapacidad dc las personas mayorcs de diecisóis años ccsa por
matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer
una profesión u oficio; B. la capacidad adquirida por matrimonio no
se pierde por la terminación dc éste; C. tratándose de mayores de
catorce años cesa la incapacidad a partir del nacimicnto del hijo,
para realizar solamente los siguientes actos: 1. reconocer a sus hijos;
2. reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto; y 3.
clcr.nandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor
clc sus hijos.

If ) I-os ¡-r¿11¡ss, ascerrdientcs, hcrmanos, responsables o cualquier

persona que tenga legítimo interés pueden peclir la suspensión o la
pérdida cic la patria potestad (art. 79 del Cóctigo de los Niños y
Adolescentes).
C) El Juez cspecializaclo, cn cualquier estado de la causa, pondrá al
niño o aclolescente en poder cle algún miembro de la familia o persona
distinta que reúna las condiciones de idoneidad, si fuera neccsario,
con conocimiento del Ministerio Público. ElJuez fijará en la sentencia
la pe.sici. de alimentos con que debe acudir el obligaclo (debiéndose
clestacar que la obligación alimentaria de los padres continúa en
 MANI]AI, DI] DERECI]O DI.] I;AMII-IA

caso de suspensión o pérdicla de la patria potestad: art. 94 del

Código de los Niños y Adolescentes). Cuando el niño o el adolescente
ticnen bicncs propios, el Juez procederá según las normas contenidas
cn c[ Código Civil (art. 80 del Código de los Niños y Adolescentes).
Iis dc c{cstacar que, cle acuerdo a lo normado en cl artículo 160, inciso a),
dcl C<icligo dc los Niños y Adolcscentes, corresponde al ]uez especializado
flucz cle Iramilia) el conocimiento del proceso de pérdida de la patria potestad.
lil Juez cspecializado, para resolver, toma en cuenta las disposiciones del
proccso único cstablecido en el Capítulo II ("Proceso Unico") del 'l'ítulo II
("Actividacl procesal")dell.ibro Cuarto ("Administración de justicia especializada
cn cl niño y el adolescente") del Código de los Niños y Adolescentes, en los
arls.164 al 782, y, en forma supletoria, las normas del Cócligo Procesal Civil.
f-os citados artículos 764 al 782 del Código dc los Niños y Adolcsccntcs, sobre
el trámitc del proceso único en que se ventila Ia pretensión sobre pérdida dc
la patria potestad, prescriben lo siguierrte:

- La demarrda se prcsenta por escrito y contendrá los requisitos y

anexos establecidos en los artículos 424 y
425 del Código Procesal
Civil. No es exigible el concurso de abogados para los casos de
alimentos. I'ara su presentación se tiene en cuenta lo dispuesto en la
Sccci<in Cuarta (Postulación del proceso") ctel Cócligo Procesal Civil
(arl. 164 dcl Código de los Niños y Adolescentes). El artículo 2124
trata, pucs, sobre los requisitos de la demanda en gcneral y prescribe
que la dernanda se presenta por escrito y contendrá: 1. la clesignación
del Juez ante quien se interpone; 2. el nombre, datos de identidad,
dirccción domiciliaria y domicilio procesal del demandante; 3. el
nombrc y dirección dorniciliaria del representante o apoderado del
demandante, si no puede comparecer o no compar.ece por sí mismo;
4. cl nombre y dirección domiciliaria del demandado (si se ignora
csta última, sc expresará esta circunstancia bajo juramento que se
entenderá prestado con la presentación c{e la demanda); 5. el petitorio,
quc comprende la determinación clara y concreta cle lo que se pidc;
6. los hechos en que se funde cl petitorio, expucstos enumcraclarnentc
en forma precisa, con orden y clariclad; 7. la fundamcr-rtación juridica
dcl petitorio;8. el monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse;
9. la irrdicación de la vía procedimental que corresponde a la
demancla;10. los medios probatorios;11.la firma del clernandante o
de su reprcsentante o de su apoderado, y la del abogado, la cual no
será exigible en los procesos de alimentos (el Secretario respcctivo
ccrtificará la huella cligital del dernandante analfabeto). por su parte,
el artículo 425 del Código Procesal Civil regula los anexos cle toda
dcmanda y establece que a ésta debe acompañarse: 1. copia legible
del documento de iclentidad del clemandante y, en su caso, del
representante; 2. el documento que contiene el poder para iniciar el

410
 I)A'I'RIA PO'TES'I'AI)

proceso, cuando se actúe por apoderado; 3. la prueba que acredite la

representación legal del demandante, si se trata de pcrsonas jurídicas
o naturales que no pueden comparecer por sí mismas;4. \a prueba
de la calidad de heredcro, cónyuge, curador de bienes, administrador
de bienes comunes, albacea o del tít'ulo con que actúc el demandante,
salvo que tal calidad sea materia del conflicto de intereses y en el caso
del procurador oficioso; 5. todos los medios probatorios destinados
a sustentar su petitorio, indicando con precisión los datos y lo demás
qlle sea necesario para su act'uación (a este efecto acompañará por
separado pliego cerrado de posiciorres, de interrogatorios para cada
uno cle los testigos y pliego abierto especificando los puntos sobre
los quc versará el dictan.ren pericial, de ser el caso); 6. los documentos
probatorios que tuviese cn su poder el demandante (si no se dispusiera
de alguno cle cstos, se dcscribirá su conteniclo, indicándosc con
prccisión cl lugar cn que sc cncuentran y solicitánclose las mcdidas
pcrtinentes para su incorporación al proceso).
Ilccibida la clernanda, elJuez la califica y puede declarar su inadmisi-
bilidac-l o improcedcncia cle conformidad con lo establccido en los
articulos 126 t' 127 del Cócligo Procesal Civil (art. 175 del Código de
los Nirios v Adolescentes). El artículo 426 del Código Proccsal Civil
señala: A. que el Juez declarará inadmisible la demanda cuando: 1.
rro tenga los rcquisitos legales; 2. no se acompañen los anexos
cxigidos por lcy;3. el petitorio sea incompleto o impreciso; o 4.lavía
procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio
o al valor de éste, salvo que la ley permita su adaptación; B. que en
estos casos el |uez ordenará al demandante subsane la omisión o
clefecto en un plazo no mayor de diez días; y C. que si el demandante
no cumpliera con lo ordenado, el Juez rechazará la demanda y
ordenará el archivo dcl expediente. Por su parte, cl artículo 427 del
Ccidig,o Procesa I Civil preceptú a : A. que Juez declarará im procedcnte
la demanda cuando: 1. el clemandante carezca evidentemente de
lcgitintidad para obrar; 2. el demandante carezca manifiestamente
tlc interés para obrar;3. advicrta la caducidad del derecho;4.carezca
de cor.rrpeterrcia; 5. no exista conexión lógica entre los hcchos y el
petitorio; 6. el petitorio fuese jurídica o físicamente imposible; o 7.
contenga una indebida acumulación de pretensiones; B. que si el
Juez estimara que la demanda es manifiestamente improcedente, la
dcclara así de plano expresando los fundamentos de su decisión y
devolviendo los anexos; C. que si la resolución que declara la
improcedencia fucse apelada, el Juez pondrá en conocirnier-rto del
dcmandado ei rccurso interpuesto; y D que la resolución superior
quc rcsuelva en definitiva Ia improcedencia, produce efectos para
ambas partes.

411
 MANUAi. DE DIiRICIIO DI1FAMILIA

- I1l clcmandarrtc puedc rnodificar y ampliar su demarrcla antes de que

ésta sea notificacla (art. 166 del Cócligo cle los Niños y Adolescentes).

- Lucgo cie irrterpuesta la dcmanda, sólo puedcn ser ofrccidos los

mcclios probatorios de fecha postcrior, los rcfericlos a hechos nuevos
y aqucllos señalados por la otra parte en su contestación de la
clcmarrcla (arl.167 del Código de los Niños y Adolescentes).

- Adr¡itjcla la clemanda, elJuez dará por ofrccidos los medios probatorios

y corrcrá traslado de ella al demandado, cono conocimiento del
Iriscal, por el término pcrentorio dc cinco días para que cl demandado
la contcste (art. 168 dcl Código de los Niños y Aclolcscentes).

- l.as tachas u oposiciones (cucstiones probatorias) que se formulcn

dcben acreditarsc con medios probatorios y actuarse durante la
audicncia úrrica (art. 169 dcl Código de los Niños y Adolescentes).
- Contestada la dernanda o transcurrido cl término para su contestación,
cl juez fijará una fecha inaplazable para la audiencia. Esta debc
realizarsc, bajo responsabiliclad, dentro de los diez días siguientes
cle recibida la demanda, con intervención del Iriscal (art. 170 del
Código de los Niños y Adolesccntes).
- Iniciada la audicncia se pueden prornover tachas, cxcepciones o
dcfcnsas previas que serán absueltas por el demandante. Seguidamente,
se actuarán los medios probatorios. No se admitirá reconvención.
Concluida su actuación, si el Juez encuentra infundaclas las excepcioncs
o dcfcnsas prcvias, declarará saneado cl proceso y seguidamente
invocará a las partes a resolver la situación del niño o adolescente
corrciliatoriarnente. Si hay corrciliaciórr y ósta no lesiona los intereses
clel niño o del adolescente, se dcjará constancia en acta. Esta tc¡rdrá
el mismo cfccto de sentencia. Si duranLe la audicncia única el
denrandado aceptara la paternidad, elluez tendrá por reconocido al
hijo. A estc efecto enviará a la Municipaliclad que corresponda, copia
ccrtificada cle la piez-a judicial rcspectiva, ordcnando la inscripción
dcl reconocirnicnto cn la partida correspondientc, sin perjuicio clc la
continuación clel proceso. Si ef clenrar-rdado no concurre a la audiencia
única, a pesar dc haber sido emplazado válidamente, el Juez debe
serrtcnciar en el nrismo acto atendiendo a la prueba actuada (arl.777
dcl Código de los Niños y Arlolescentes).
- Si no pudiera concluirsc la actuación de las pruebas en la audiencia,
será continuada cn los días sucesivos, sin exceder de tres días, a la
nrisma hora y sin necesidad de nueva notificación (art. 172 del
Cóctigo de los Niños y Adolescentes).

41.2
 PA'I'RIA POTESI'AI)

A falta de conciliación y, si producida ésta, a criterio del Jucz afectara

los intereses del niño o del aclolescente, óste fijará los putrtos
controvertidos y determinará los que serán matcria de prueba. ltl
Juez pucde rechazar aquellas pruebas que considcre inadmisiblcs,
impertinentes o inútiles y clispondrá la actuación c{e las cuestiones
que sobre esta decisión se susciten, resolviéndolas et.r el acto. I)ebcrá
también escuchar al niño o al adolescente. Actuados los medios
probatorios, las partes tienen cinco minutos para que en la misma
audiencia expresen oralmente sus alegatos. Concedidos los alcgatos,
si los hubicre, el Juez remitirá los autos al Iriscal para que en el
tórmino cle cuarcnta y ocho horas cmita dictamen. I)evueltos los
autos, elJuez, err igual término, expedirá sentencia pronunciándose
sobre todos los puntos controvertidos (art. 173 del Cócligo de los
Niños y Adolescentes).
lll luez podrá, cn dccisión inapelable, en cualquier estado clel
proceso, ordenar de oficio la acfuación de las prucbas que considcre
nccesarias, mediante rcsolución debidamente fundamentada (art.
171 del Código de los Niños y Adolescentes).

Luego de contestada la demanda, elJuez, para mejor proveer, podrá

solicitar al equipo técnico un informe social respccto de las partes
intervinientes y una evaluación psicológica si lo considcra necesario.
l,os encargados de realizarel irrforme social y la evaluación psicológ,ica
deben evacuar su informe dentro del tercer clía, bajo responsabilidad
(arl. "175 clel Código de los Niños y Adolescentes).
Las medidas cautelares a favor del niño y del adolesccnte se rigen
por lo dispuesto en cl Código de los Niños y Adolescentcs y en el
Título Cuarto ("Proceso cautelar") clc la Sccción Quinta (Procesos
contenciosos") del Código I'rocesal Civil (art. 176 del Cóctigo de los
Niños y Adolescentcs).
Ln resolución debidamente fundamentada, elJuez dictará las medidas
neccsarias para proteger el derecho clel nirio y del aciolesccnte. lll
juez adoptará las medidas necesarias para el cesc inmediato c{c
actos que produzcan violencia física o psicológica, intimidación o
persecución al niño o adolescentc. El Juez está facultado en estos
casos irrcluso para disponcr el allanamiento del domicilio (art. 177
delCódigo de los Niños y Adolescentes).
I.,a resolución que declara inadmisible o improcedentc la demanda
y la sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro dc los tres
días de notificada. Las dccisiones adoptadas por el Juez durante la
aucliencia son apelables, sin efecto suspensivo y tienen la calidad de
diferidas (art.178 del Código de los Niños y Aclolcscentes).

413
 MANTJAI, DE DERECI{O DIi ]TAMII,IA

- Concedida la apelación (con efectosuspermivo), el auxiliar ju risdiccional,

bajo responsabilidad, enviará el expediente a la Sala de Familia
dentro clel segundo día de concedida la apelación y la aclhesión en
su caso. Itecibiclos los autos, la Sala los remitirá cn el día al Iriscal
para que emita dictamcn en el plazo de cuarenta y ocho horas y
scñalará, dentro de los cinco días siguientes, la fccha para la vista de
la causa. Sólo excepcionalmente las partes podrán alegar hechos
nuevos, ocurridos después del postulatorio. La Sala resolverá denho
dc los tres días siguientes a la vista dc la causa (art. 179 del Código
dc los Niños y Acloiescentes).
- T.as acciones para la defcnsa de los dercchos cle los niños y los
adolcscentcs que tengan carácter de difusos, ya sean inclividuales o
colcctivos, se tramitan por las reg,las establecidas en el Capítulo II
("Irroceso Unico") del 'Iítulo II ("Activiclad procesal") c{el T,ibro
Cuarto ("Aclnrinistración de justicia cspecializada en el niño y cl
adolescente") del Código de los Niños y Adolescentes. Pucderr
dcmandar acción para proteger cstos derechos los padres, los
responsables, el Ministerio I'úblico, el defensor (clel niño v del
adolcsccnte), los Colegios Profesionales, los Centros Educativos,
Los Municipios, los Gobiernos Regionales y las asociaciones quc
tcngan por fin su protección (art. 180 del Códi¡1o de los Niños y
Aclolescentes).

- Para cl debido cumplimiento de sus resolucioncs, el Juez puede

imponer los siguientes apercibimientos: a) multa de hasta cinco
unidadcs dc referencia procesal a la parte, autoridad, funcionario o
pcrsonal; b) allanamiento clel lugar; y c) detcnción hasta por
veinticuatro horas a quienes se resistan a su mandato, sin perjuicio
clc la acción penal a que hubiere lugar (art. 181 del Código de los
Niños y Adolescentes).
-lbdas
- las cucstiones vinculadas a los procesos err materias de contetrido
civil en las que intervengan niños y adolesccntes, contempladas en
cl Cócligo dc los Niños y Adolesccntcs, sc rcgirán supletoriamcnte
por lo dispuesto en el Código Civil y en cl Córligo Procesal Civil
(art. 182 clel Cócligo de los Niños y Adolesccntes).

17, PRIVACIÓN DE I,A PATRIA PO]'ESTAT)

Azpiri, acerca de la privación de la patria potestad, opina de este modo:
"La condena penal por un delito doloso contra el menor, ya sea en su
persona o en sus bienes, es un acto dc suficiente gravedad para que el
hijo no qucde más sometido a la autoridad cie ese paclre.

414
 PA'fRIA PO'TES'I'AI)

Lo rnismo pucde decirse en el supuesto en que juntos han clerinquido.

lin estos casos, el padre o madre quedará privado de la patria potestad
rcspecto de todos sus hijos y no sólo sobre el que haya sido víctima clcl
dclito o aqucl junto al cual haya cometido el clelito.
Irl abandon. es la causa principal cle privaciones de la patria potestacl y
se configura cuando uno de los padres se sustrae en forma injustificada
al curnplimiento de alguno de los deberes emergentes de la patria
potcstad. No importa que el hijo qucde al cuidado del otro padrc o de
un tercero, ya que se juzga la conducta del padre que omite sus debcres
cn fonna objetiva, y no las consecuencias que esc colnportamicnto
procluzca cfectivamente sobre el hijo.
'l'ambién cn este supuesto, en principio, la privación
de la patria potestad
sc concrctará sobrc todos los hijos del padre abandonante, pcro deberá
en cada caso considcrarse si rcsulta conveniente para otro hijo que se
mantenga sobre ól la patria potestad de aquéI.

( ) I)epencierá dc la apreciación judicial la aplicación de la sanción de la

privación de la patria potestad. 'l'al privación extingue todos los
cicrcchos, pero marrtiene cl debcr alimentario en cabeza del paclre que
ha siclo sancionado de esta manera (...).

La privación de la patria potestacl puede ser dejada sin efecto si se

clemuestran circunstancias nuevas que justifican la restitución en
bcncficio o interés de los hijos.. ." (AZPIRI,2000: 499-500).
l.os padrcs pueden ser privados de la patria potestad (según el art.463
ctelC.C.):

1. I)or dar órdenes, consejos, ejcmplos corruptos o dedicar a [a mendicidaci

a sus hijos.

2. Por lratarlos con cxccsiva durcza.

3 Por ncgarse a prestarles alirnentos.

(-onforme sc desprencle del artículo 463 del Cócligo civil y tlel inciso 1
dc la Cuarta Disposiciórr Final del código l,rocesal Civil, la pretensión cle
privaciór'r de la patria potestad se sustancia en vía de proceso abreviado, vía
procedimental ésta que tiene el trámite general que se describe a continuación:
- Interpuesta la demanda tienen los demandados: A. tres días para
irrterponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contaclos
dcsde la notificación de las resoluciones que los ticnen por ofreciclos;
ll. cinco días para interponer excepciones y defensas previas,
contados desde la notificación dc la demanda; C. cinco clías para

415
 MANIIAL DE DiIRECI-IO DE I'-AMII-IA

absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteaclas

contra la reconvención; y D. diez c{ías para contestar la dcrnanda y
rcconvenir (art.491, incisos 1,3,4y 5, del C.P.C.).
lll demanclante tendrá: A. trcs días para absolver las tachas u
oposiciones; B. cinco días para interponer excepciones o dcfensas
prcvias contra la reconvención; C. cinco clías para absolver el
traslado de las exccpciones o defensas previas; D. cinco días para
ofrcccr medios probatorios si cn la contestación se invocan hechos
no expuestos en la clemanda; y Ii. diez días para absolver el traslado
de la rcconvcnción (arL 497, incisos 2, 3, 4, 6 y 7, del C.P.C.).

Absuclto cl traslado o transcurriclo el plazo para haccrlo, el Jucz

resuerlve las exccpciones dentro cle los clicz días siguientes. Si las
cleclara infundadas, declara también cl saneamiento c'lel proceso. De
lo contrario, aplica lo r-lispucsto cn los artículos ,150 v ,151 del
C.P.C.(art. 449 dcl C.P.C.)

lrl auto de saneamiento procesal se expide dentro de los clicz clías clc
vcncido el plazo para contestar la demanda o reconvcnir (arts. -191,
inciso [J, y 493, clel C.P.C.). Conforme refiere el inciso 3 del artículo
465 dcl C.P.C., el juez - de oficio- y aun cuando cl emplazado haya
sido clcclarado rcbelcic, conceclcrá un plazo, si los clefectos cie la
rclación fuesen subsanables, según lo establecido para cada vía
proccdimental.
lixpedido el auto de saneamicnto procesal, las partes dentro del
tcrcero día de notificadas propondrán al |uez por escrito los puntos
controvertidos. Vencido este plazo con o sitr la propuesta de las
partes el Juez procederá a fijar los puntos controvcrtidos y la
declaración cle admisiórr o rechazo, scg,últ sea cl caso, de los n'reclios
probatorios ofrecidos (art. 468, primer párrafo, clcl C.P C.).
Sólo cuanclo la actuación c'le los meclios probatorios aclnrititlos lo
rcquiera, cl Juez señalará día y hora para la realizaciólr rle la
audicncia de pruebas. La decisión por la que se ort'lena la rcalización
de esta audiclrcia o sc prescincle cle ella cs impugnable sin efecto
suspcnsivo y con la caliclad cle diferida. Al prescinclir de esta
Audiencia el Juez proceclerá al juzgamiento anticipaclo, sin perjuicio
del clerecho de las partes a solicitar la realización de informe oral
(art.468, scgundo párrafo, del C.P.C.).
La audiencia cle pruebas se dcsarrollará dentro clc los veinte días
siguicrrtes a la realización ciel saneamiento clel proceso (arL, 49-1,
inciso 9, del C.P.C.

41,6
 l'.'\ I Ii.l \ I)()i i \ I \l)

- l.¡s ¡t.tcl it'ttt r.ts t's|t'i'i¡l ', ( ()ltrl)l('nl('nt¡ri¡, si f uc'ta ttl (iclso, sL.
rtl¡liz¿r¡ll tltllllll iltl los tillt¡ tli¿is tlt't'1r-'ctttatJa la ¿rtrclii't'tcia tic
l)lt¡i lr¡s {.rri. 1!}l. iirt:'.t; 111 .1,'r ( .i'( }.
- St' ('lltit(' s('ltIr'l'tt i,l r'lt'litl-,r rli' Ios r, r'ttltii-ltlro rJías .ic ctr lllitr¡tla l¿r
,l utiit'nt:i,r rlr'Prrr,.,ir,rr () !¿\ ¡lr(i i('lrci,rs cs1rr'¡j.1 lv co¡lrplcnlc.ntdria. si

óst,ts st.'ltti[rit-rr.'tl l,',rli;.r¿tlo (.rrt 'lt]1. i¡iiiso I l, tlt'l (.1'.(,.).

.- I¿s l)¿l'tcs l¡ot{ r'.in d[r('1.]r'i,l sr,'illLrri'i,t rlt'nlrt¡ rlr: ir',s cincr-r r-iías dr.
tlttlillr'¿d.¡s, ,tP,'l¿r-ititr i¡t-lt' Iit'ttt't:tlt {o ct¡sPt'tlsirto. ,\sí ]rt ttsi¡blecclr
l()s.r'ts..l(.)1, ilr,'iso I2, r'191 ilt'l ('<,rlillo l)roccsal Civil, rlispositivt,
('s1('ultil.ir() (lr.l(')('ll,)l¡ ((rlr (':\(r('lllurl (l1r(': a) t'rr cl Pr()ccs() aLrrcviacli>
tr.ntlr'á t'lt't-to \lrrl)(.nsi\'() l,r ,rpt'l,rr iolr ,lt' l.r rr's¡lrrciílrr c¡rrc rl¡clara
int¡r¡rr-i','rlt'nlc I,r elcrit.¡¡rtl,l, ia i¡ttt'rlt:clat,t l.i ilrvalitlcz c1c la rclaciólr
It(r(('s¡i rr)lt (,u-.i, ti'r' rnsul.,',r¡r,tl.lr', l¡ r-l1l(' tlct:lar¿t frttrclacl¿r ttt-ttt
L'rt t.¡r¡ jo¡1 t. tl,'it'lrs,t ¡trt'r'ia v tli l¡, st-lrtcncia; v b) las rlem¿Ís
.tl¡t'l,t, itittr's\\'rillt(',.'rir'¡l(i rrsit¡l'1t't{rrstjsItttsi\'oYtcttr{l';ilrl¿c¡litl¿id
.it'tljl,'r't.l,ls. t,l lt L, r 1ir,'('l lttr'./ rJt'( itl,l sLt tl.ir¡itc illt¡r:tliato, nrctlia'tc
I r's¡r111, i,,tl, 1i'l'j,i,l lllr'rlli' tll,.rl ir,lrl.r.

I )r',rt'Llt'r'ritr .l l,r rror.nl.t,ltr (

"n ,.'l ¡r'lí, Ltlo '16(.) rlt'l ticii¡1o
(-ir,il, los cfr)(t()s
tlt' l,r ¡.r¡1¡t ion rlt, la 1..1¡,¡., ¡rotc.st.irl sc r'\ti('n(ll'n ¡ los hiios nacirlos dcspilés
(lir (iur' h¡ sitlo .ict i,tr,rt1,t tirr,-lj,'r¡lnrt'ntt'. t':t [rr'()r]L'sr) .llrlcrriatlt>).

l'tttlttt¿liz¡ttto5 rllt(\ la ¡rrivat iorr tit' l,r |¿{¡.i.1 Pott:stad tro ¿¡ltel .r lc.s
Io lrijos- ser;urr s(,r folill('dcl terto clcl artíctrlo:170
tlt'lrt'rcs tlc los 1.¡11 ¡1's r()lr
dr'l (titlir',rr( iviI
I)or otrtr l¡rio, t'a[,'t.scir,rl.tt.rluc I()-\ lr.rtl lt's; ¡ jrrs i tr¡lcs sc lcs lra ¡rl'ir,';ir{o
tlc la ¡ratri.r |()[('st,lrl c ]jnrrt,rrlt, r,n sLr t,jcrr i(-r(), pr.rLr(lclr pctlrr su l'cstilucióll
ar..tdnrl() (-('s('n lrrs ( (ruscls ¡lu(' i,r tlctlt trrin.¡r'rrlr. I ¡ ¿ccirirr cje ttstituc:iótr clc l¿t
Ir,rtt i¡ |ott',.t,ri] sr''l¡ l-i¡r', ic rnit'nl.l sr, Ii.]n!\'lrricjo trt-s ¿rrjrrs clc cr"rr-nplicla la
sclr[('tlLi.t \ olr'('sl-](,ltrli,.'nt,' (t¡,rt' i,t (-l u(, c1' f.t i\ ri l,l ¡rat¡ia ¡r9t¡5tad). .}:l j¡c'z
It'strtit ir¿ l,t l.,tlr.i,t l-(){''sl¡(l lrrl,¡l o ¡,¡r j.¡ll¡t'¡ft-, <c11ti rr collyCltl)i:l al irrtc..r'r-.s
.lt'l nl,'t'tr.r f n, lusL, L'r) lr\: r ,rcir\ tll Irriii(l,r t1t' 1.r ¡.,¡11i,¡ poicst.trl, los ¡r;rclt'cs
vi¡lr r-l',ill ,t t-jL't.tt'r. l.t ¡,rlli,r l¡,.rt('sl¡rl Lr(ur11(r tlt:s.r1.¡r'¡'7¡¿n los ltc.ch<ts r-¡lre
l¡lottt ,ll oll sLt |, 'l!i iri(t. s,r ir ,, .'l r'.ts() r. n rllr('lst¿ sc h¡t'¡ ¡rcl'rlir-lo p()r Sclttcltcia
ctrtrtlctratoti(t |()l i(l (-¡)lrii\i{)rr rlt'l ,lL'lit,,tir'li)so t'n a1lr;rvio clel hijo o cn
¡re rjrr icio clcl ntisnlr, (¡rt 1, I ,lr,l
( r-- ) ,\tlr t'r'irrlr)s qLlr', sc¡]un st: inficrc clcl
artÍt'ulo -17 I Llttl (-t'rtl irlo ( ir il I rlt'l trltisr, I tlr.r l¿ ('tt,rrl¿ I)is¡r¡sicicirr lritraltlcl
(-titl irlo l'r'oct-s,tl (,ir il, l¡
1.t.r,lc'llsiolr tlt' rcstiiui:irilt clrt ia patria ¡rotcsl-ac1 sc
st¡st¿ttlt,i¿ cll vi¿ ,.1t' ¡.1'o1 ¡'5¡1 ¿Lrrct i¡ttl¡, r'ía p¡1t¡-¡¡l illlc¡tal (tsta ct¡t'ct tr'ár-¡rite
tlt'¡r(tr¿l h¿ siLlo c\[)u('st() ]inc¿rs ¿rrr i[¡¡.

417
 MANLTAL D[ DERECFIO DI] IIAMII.IA

I8. AUTORIZACION A LOS HIJOS PARA VIVIR SEPARADOS DE SUS

PADRES

Con arrcglo a lo previsto en el articulo 465 clcl Cócligo Civil:

A) Iil jucz pude autorizar alos hijos, por causas graves, para quc vivan
separados del padre o de la madre que hubiese contraído matrimonio,
poniéndolos bajo el cuidado de otra persona.
B) Iil juez fija las atribuciones que ésta debe ejercer.

En aplicación del artículo 465 del Cócligo Civil y del inciso 1 de la Cuarta
Disposición Final del Código Procesal Civil, la pretensión de autorización a
los hijos para vivir separados de sus padres sigue el trámite del proceso
abrcviado, el mismo que reproducimos seguidamentc:
- Tnterpuesta la demancla tienen los demandados: A. tres días para
interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados
desde la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos;
IJ.cinco días para interponer excepciones y defensas previas, contados
desde la notificación de la demanda; C. cinco días para absolver el
traslado de las excepciones o defensas previas planteadas contra la
reconvenciórr; y D. diez días para contestar la demanda y reconvenir
(arl. 491, incisos 1,3, 4 y 5, del C.P.C.).
- EI demandante tendrá: A. tres días para absolver las tachas u
oposiciones; I3. cinco días para interponer excepciones o defensas
previas contra la reconvención; C. cinco días para absolver el
traslado de las excepciones o defensas previas; D. cinco días para
ofrecer medios probatorios si en la contestación se invocan hechcls
no expuestos en la demanda; y E. diez días para absolver el traslado
de la reconvención (art. 497, incisos 2, 3, 4, 6 y 7 , delC.P.C.).

- Absuelto el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo, el Jucz

resuelve las excepciones dentro de los diez días siguientes. Si las
declara infundadas, declara también el saneamiento del proccso. Dc
lo contrario, aplica lo dispuesto en los artículos 450 y 451 del
C.Ir.C.(art. 449 del C.P.C.)
- El auto dc saneamiento procesal se cxpide dcntro de los dicz días de
vencido el plazo para contestar la demanda o reconvenir (arts. 491,
inciso 8, y 493, del C.P.C.). Conforme refiere el inciso 3 del artículo
465 del C.P.C., el juez -de oficio- y aun cuando el emplazado haya
sido declarado rebelde, concederá un plazo, si los defcctos de la
relación fuesen subsanables, según lo establecido para cada vía
procedimental.

418
 PA'fItIA PO'I'ES]'AD

- lrxpedido el auto de saneamiento procesal, las partes dentro del

tcrcero día de notificadas propondrán alluez por escrito los puntos
controvertidos. Vencido este plazo con o sin la propuesta de las
partes el Juez procederá a fijar los puntos controvertidos y la
dcclaración de aclmisión o rechazo, segírn sea el caso, de los medios
probatorios ofrecidos (art. 468, primer párrafo, del C.P.C.).
- Sólo cuando la actuación de los medios probatorios admitidos lo
rcquiera, el Juez señalará día y hora para la realización de la
audiencia de pruebas. La decisión por la que se ordena la realización
dc csta aucliencia o se prescinde de ella es impugnable sin efecto
suspensivo y con la calidad de diferida. Al prescinc{ir de esta
Audiencia cl |uez procederá al juzgamiento anticipado, sin perjuicio
del derecho de las partcs a solicitar la realización de informe oral
(art.;168, segundo párrafo, clel C.P.C.).
- l.a audiencia de pruebas se desarrollará dentro de los veinte días
siguientes a la realización del saneamiento del proceso (art. 491,,
irrciso 9, clel C.P.C.

- Las audiencias cspecial y complementaria, si fuera el caso, se

rcalizarán dentro de los cinco días de efectuada la audiencia de
pruebas (art. 49"1, inciso 10, del C.P.C.).
- Sc cmite scntencia dentro de los veinticinco días de culminada la
audiencia de pruebas o las audiencias especial y complementaria, si
óstas se hubieren realizado (art. 497, inciso 11, del C.P.C.).

- l,as partes podrán apelar la sentcncia dentro de los cinco días de

notificadas, apelación que tiene efecto suspensivo. Así lo establecen
los arts. 491, inciso 12, y 494 del Código Procesal Civil, dispositivo
cstc último que señala con exactitud que: a) en el proceso abreviado
tendrá efecto suspensivo la apelación de Ia resolución que declara
irnprocedente la demanda, la que declara la invalidez de la relación
procesal con carácter insubsanable, la que declara fundada una
ercepción o defensa previa y de la sentencia; y b) las demás apelaciones
se corrcederán sin efecto suspensivo y tendrán la calidacl de diferidas,
sah'o que el Juez ciecida su trámite inmediato, mediante resolución
debidamente mohvada.

19. SUSPI,NSIÓN DE LA PATRIA POTESIhD

Para Castán Yásquez, "... son causas de suspensión (...): la incapacidad
dcl padre o, en su caso, de la madre, declarada judicialmente (...); la ausencia
dcclarada judicialmente (...); Ia interdicción civil ( ..), y lu dureza excesiva en
el trato de los hijos, o las órdenes, consejos o ejemplos corruptores (...), el caso
".
419
 \ii\¡-ll;\1. l)L 1)llll.lr(.1 IO I)t: I;r\\1ll.li\

clc c¡uc sc¿ln apreciados por los'l'ribunalLls coltlo cñllsrts tlt: stts¡-rt-'trsión 11 1'tn .1"
pérclida clcfinitiva cle la patria potcstarl" (C ASI'1\N VASQUIIZ, 1c)60: 338).
1.ópcz ticl (-arril afirrrra clllc la sLlsi)cnsiolr tlcl ejcrcicio clc la ¡ratritl
potcsl..rd sct prtlcluctl tlt-l t-.stos c¿rstls:
"¿r) l)or ausencia cle los paclrcs ignoránrlosc su pnratlcro, clt talrto rltlrt-'
la ausi:ncia.
b) I'or itrcarpaciclac-l pcnal, t:tr talrto,-lurtl la lrlislll¿l
c) I)or tratar al hijo, siu nrotivo, cotr c\(rusiv¿l cittrcza.
cl) llbric'clacl ci:lnsttefuclitl¿lria, cuva c()lr\ct-Llr'llc¡'l ( ()lllPI()lllct¿ Ia saltril'
scg,uric{acl o nroraijtlatl tlc Ios hiios" (1.()l'l :Z Dl:l . (';\ltlill', 198'l: 351)

,\zpir.i, cn lo rluc atatic: a 1a sns¡rtnsitiu rlcl cict'ctcio dc l.l ¡ratlia potcstatl,

ll.tcr' r'st.lr lrt't'r lsitrtlt's:
"(-,.ratrclo por circunst.lnci¿rs objctivas, lro p()l irrcortrittct.r ilt'los ¡.,¡¡l ¡¡'5.
la piitr.ia protcst¿t1 ¡o p'r¡¡¡l¿1 sr.r r-irrr( i11¿ norrlr.rlttrctrttt, cs ptlsi[rlt' t] Lltr 5t)cl
stl\l)('lltlitl\t su t'it:t, it io.
()
Cuanclo cl p;rtlre- est¿1 auselrtet, interdicto, ilrhaL¡ilitatlo o ¡rrcstl, stl
cncucntra cn Lln¿r impclsibilidacl dc hccho clc ejclccr la patria polcslacl,
por lo que resulta aienciiblc stt susptrllsirilt.
ln cambio, cuancio el lnclror fucre cntre-'g¡rtio en Llrr cstablc'cinrictrto
proteccional, scrá lacultativo dcl jr.rcz tlertcnlit't¡.ll l;r slts¡rcnsiotr tlcl
cjcrcicio, por cuanto puc:clt:u cristil c.tLls¿is rlr-re Ias jtrstilic¡ucrt \¡ lro tllla
intcnción cl t: dcsctl tctltl e rstt tl t'I Ltlro r.
111

I,or úrltinro, sc establ€rct clLlc ('n caso tie rluc ulro tlt'los patlrcs ltL¡bicrc
pcrclir-{o la patria poicstacl o htrLricrt: sitlt¡ sus}'rcn,.f itlo t-rr stl r'jrrr'( icro, t'l
otro cotltiltuará ejcrcióntlol¡r; si la inr¡rosibrlirl¿cl ¿1t'ct¿ .¡ ,'¡ ¡11lros sc
recLlrl'ir¿i a la tutela lcgal, t:n la 1.olnt¿ cst¡blt'ciLl¿ p,tr.l tl isct-rrril t'st.l
clcsi¡',nación..." (AZI'Il<l, 200(): 5()())

Scgurr [) Antollit.r:
" ... Ll cjt:rcicio ln lt¡tt'itt ltol¿sltttl rTtrtJt sil.s|r'i¡ri ¡¡lrr ('/1 rltlsi',1o/l r/c 1os ¡,rtrlrt's
Llc

igtrorñtttTost str lltu'iLl(ro, V F.t'ittL'Lt11n(:tln,l tttt'ttlLtl, t'tt I¡ttltt dttrL: l¡ rtttsaitcld ()

lu irrctpncilnrl, /.os ¡rrcccs ¡ttrclctt susll('ndL:r t'l cjcrcit'ro LIL'ltr pntrin potcslrrd si
t,lpntlre olniltnLlrtlrtltttst,tt nsirsliry0.s, siltiltttlitto, r-o/lr'.r.c¿'.slttrl Llttrt::u: ¡rs¿¡r0l'
cottscctrcttcitt de stt cLtric,l¡r/ crr¡rs¡icf¿rr/¡ tttu'i¡, ittt't¡ttLlttcÍn Iloloritt rr /tc,{1¡,{ci rLiri
grfioe, conlpt'otneticsetr ln s¡lttLl, stt¡Ltrrtlnrl o tttot'ttl¡(ltttl r/t' /os /rl¡os (...).

()
420
 I',\'l'l( [,\ I'()' I'l'.S'l'i\l)

I:n Ios r:¡sos dc aLlscnci¡'1, crclr¡ iclo cl dc lllLlcrtc prcsunta, así conro el cle
la inr'a¡racitiatl nrcnt¿1, par('cc notc)rio qLlc las consccuencias cscapan a
la volurrt¡cl tit'l ¡rlor',urritor, aunc¡ue la ause-'licia ptrcrle habc'r estarlcr
tit'tt'rnlinacl¡r por ulrd t or-rscit-.ntt intr-ncicin rir: t-.ltrcjil cl cunrplirrrrcnto clc
It¡s clt¡[rt'rcs, t:ncrr.rclr¿rntlo clrf onccs la cs¡rctic r.n la caLrsa] de alranclolrcr
qLrc autoriz;r la s¿rnción dc ¡rórclitla cle la patli.r potestacl .

l,n la cbl'icrl.rtl ci¡rrsucturl in¿rria c¡bc consitlcrar si ¡11(:¿rnza cila la cntid¿rrl

tlc urr¿r tli¡rsorrr;rnía sLlscc-frtiblc clc scr catalogacla conro enlc'rt-ucdail, o si
st'tr¡t.i clc un obrar vicioso, ¡rr:rjr-rclicialcrr si nrismo para Ia persolrali(lacl
riclhijo Ycrrl¿rcolrduct¿rounlane¡1li¡;enciadcbL.nconrpr-rlsat'scl.rinciclclrcia
tlc r.llas sobre t-.1 tlctcrioro folnrativo del nreuor, o la potencialidacl tle
talcs r:ontiuct¿s cir rcl¿ririrr a urr cvcntual resr-rltaclt-r ric la misnra íur,lole.
Los tr'.rt¿ nr icrr tos t-.rccsivanrcntc tlu los sott, por sí mist'nos, dctcrnr itrantcs
clt'la ¡rórtlicla tlcl cjcrrcicio. I,.rr c'strt c¿lso la mecljrla opera a l¡cdo 11r:
sanr itilr v l¡ ilrconduct¿ ab¿rrc¿'r tanto los m¿rlos tratos físicos r-:onro toclt'r
.r('ci()nar tlcni¡',ranie parn la persolra clol hijo.

I a Icv ha caliiicaclo cstos tratarnir--.rrtos cxccsivos clr su clureza conlo dc

irrnloti'u,atlos, lo cual rc.sulta iranc.rrrrcrrtc dcsajustarlo, ya qu€r r-lo cxistr)
Illtriivo al¡',r-trto rluc ¡rrrccia jr-rstificar Ltn trlclrosc¿rbo c]c csa ínclolc"
( I )'.\\ I ()NI(), 1L)79: 183-1 8-1).

( onli¡rnrc a kr scñal¿rclo crn cl artículo -166 del Ccidi¡1o Civil, la patria

potcst¡ d sc. sr-rs pcn clc:

l. l'or la interrcliccitirr rlcl padrc o dc la rnaclrc origirrada clr causal clc

n¿rttrralcza civif.
2 I)or la at¡scncia.¡r-rclicialntclrlc dcclarada cleri paclrc o clc la madrc.
3 (-uanrJo sc c()nrprLlcbt: quc. cl paclro o la nradre sc hallan irtrpcclirlos
tle' hrrcho ¡rara c¡r.rc crla.
-1 lrn t'l t aso rlcl artículo clcl Ccitli¡',o Civil, nunrcral quc vcrsa sobrc
3-10
cl olcrcicrrr rlc la pairia potcslacl cl1 caso cle scparación clc cucr¡ros
por c¡rus¡11'c'¡ r"rc resulta aplicaLrlc al tlir¡orcio (por nranrlato c{el art
.155 dci (. (i.), v rluc' prr:scriirt lo sigui,-rntc:
/\) f os hijos sc confialr.rl crilrltrt',e rluc obtllvo la scparaciiin por
(rrLrsa esp('cÍ1ica (o c.l clir,'orcio: art. ll55 clcl t--.C.), a lto scr quc c.l
jr-ri'z rlctcrrnine, por cl tricrrcstar r1c ellos, clLle se encarguc clc
toclos o cle: al¡1uno L.l otro c(invlrÉlc o, si hal'ulotivo Éyavc, l-ll)¿t
terrera fra:rsolra.
ll) l:sta clcsir;nacirirr clebc rL.cacr por sLl orden, ),sicnclo posiblc v
r-()lrv(.nicnt(', r-:rr algur-ro tlo los abuetlos, hernranos o tíos.

42'I
 MANUAI- DE DERECT{O DE FAMII,IA

C) Si ambos cónyuges son culpables, los hijos varones mayores de

siete años quedan a cargo del padre y las hijas menores cle edad
así como los hijos menores de siete años al cuidado de la madre,
a no ser que el juez determine otra cosa.

D) Irl padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la

patria potestad respecto de ellos.
ll) lrl otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno
derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido.
l)e acuerdo a lo normado en el artículo 469 del Código Civil, los efectos
dc [a suspensión de la patria potestad se extienden a los hijos nacidos clespués
de quc ha sido declarada (uclicialmente).

La suspensión de la patria potestad no altera los deberes de los padres

con los hijos, según se infiere del artículo 470 del Código Civil.

[,os padres a los cuales se les ha privado de la patria potestad o limitado

cn su ejercicio, pueden pedir su restitución cuando cesen las causas que la
dcterminaron. I-a acción de restitución de la patria potestad sólo puede
intentarse transcurrido tres años de cumplida la sentencia correspondiente. El
juez restituirá la patria potestad total o parcialmente, según convenga al interés
del menor. Además, en los casos de pérdida y suspensión de la patria potestad,
los padres volverán a ejercer la patria potestad cuando desaparezcan los hechos
quc los motivaron; salvo la declaración de pérdida de la patria potestad por
scntencia condenatoria por la comisión de delito doloso en agravio clel hijo o
en perjuicio del mismo (art.471del C.C.). Puntualizamos que, según se colige
clcl artículo 471 del Código Civil y del inciso I de la Cuarta Disposición Final
del Códig,o Procesal Civil, la pretensión de restitución de la patria potestad se
sustancia en vía de proceso abreviado, vía procedimental ésta cuyo trámite
gencral ha sido descrito anteriormente.

En relación a la suspensión de la patria potestad, el Código de los Niños

y Adolcscentes (Ley Nro. 27337) establece lo siguiente:
A) I-a patria potestad se suspende en los siguientes casos (previstos en
el art. 75 del Código de los Niños y Adolescentes):
a) Por la interdicción clel padre o de la madre originada en causas
de nafuraleza civil.
b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre.
c) I'or darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompall.
d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad.
e) Por maltratarlos física o mentalmente.
0 Por negarse a prestarles alimentos.
t7,
 PA'IRIA POTES'IAI)

g) Por separación o divorcio de los paclres, o por invalidez clel

matrimonio de conformidad con los artículos 282 y 340 del
Códig,o Civil. El artículo 282 clel Código Civil prescribe que al
dcclarar la invalidez del matrimonio, el juez determina lo
conccrniente al cjercici<t de la patria potestacl, sujetándose a lo
establecido para el divorcio. Por su parte, cl artículo 340 ctcl
citaclo cuerpo de lcyes establece que: 1.los hijos se confían al
cónyuge que obtuvo la separación por causa específica (o el
divorcio: art. 355 clel C.C.), a no ser que el juez determine, por el
bicncstar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro
cónyugc o, si hay motivo grave, una tercera persona; 2. esta
dcsignación clebe recaer por su orden, y siendo posible y
conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos; 3. si
ambos cónyuges son culpables, los hijos varones mayores de
sicte años quedan a cargo del paclre y las hijas menores de edad
así como los hijos menores de siete años al cuidado de la madre,
a no scr que el jucz determine otra cosa; 4. cl padre o madre a
cluien se haya confiado los lrijos ejerce la patria potestad respecto
cle ellos;5. el otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume
de plerro derecho si el primero mucre o resulta legalmente
irnpcdido.
Mediantc el artículo 2' de la Ley N" 29794 se incorporó la siguiente causal:
h) Por habérsele aperturado proceso penal al padre o a la madre por
dclitos previstos en los artículos 773",173"-A, 176"-A, "179",181" y
181"-A del Código Penal.
(lomo vcmos, esta nueva causal está referida a los delitos contra la
libcrtad scxual, comctidos por uno de los progenitores, en agravio de los hijos.
l,a norrna señala en su artículo 4" que dictado el auto de apertura de instrucción,
el Juez lispecializado en lo Penal remitirá, dentro delas 24 horas, copias de los
actuados pertinentes al Fiscal de Iramilia, a fin de que proceda a solicitar la
suspcrrsión clc la patria potestad y la medida innovativa, bajo responsabilidacl.
Antc una intcrprctación sistemática de la Ley N" 29194, y analizada a la
luz rlc la constitución del Estado, podemos advertir que colisiona con lo
dispuesto por el literal e, inciso 24 del artículo 2" de la Carta magna, el derecho
a Ia prcsurrción dc irrocencia.

Si bicn, violcntar sexualmente a un hijo, es un hecho repudiable, y si

bien se coincidc con la política del Estado en su labor de protcger al nirlo y al
adolescentc prioritariamente, no se puede aceptar salidas legislativas que
colisioncn con cl orden constitucional y se retroceda en materia de respeto a
los cicrcchos fundamentales, al establecer una sanción antes de [a declaración
dc culpabilidacl del procesado.

423
 ,1,\.il: \1. i )l i )i,lii.(.1 I( ) l.)l: I: \,:lll l,\

tr)(istt:tlortltt:lttr'(t Ircv(]:i tli'i,r I (r\' \" L().lt'J, st,ilrc'orl¡or'¿ r:l .rrtir'itlo 5".r
l.l I .t'\, N 291 9.1. l'.1 altí,. r.1 lo i.il¡tlrr!('lr.r i.l los ,rlt.inccs tlt' la srrs¡r¡¡15i,¡¡¡ ,1
PcrtJitla tit.' la ¡r¡¡1 i¡ ¡r,r'iest.trl, r' r.rlr l;il !r'1rti(l(1, ll¡i t' t:ttr.¡sry¡ i-'l t'l¡¡ l¡ .i t¡tl¡s
Itts lrijos tll(rltorcs t1t: t.ri¿tl cit.,t,¡L:r,li.r l)r.i'er)ltit (lri('sc cirt-ut'ntro Irorcs¡ltlrr o
coil 5r\l1i(1tl('l¡t cotltll'ttatt)ri¿i (-()lli¡l'rrrt'¡ lr¡ st'it,rl,rrlo i'lr t'i,lrlír'r¡llr -l'' tlc l.r icr'.
ltst¡ tiltirlr.t rtorrtl¡t, ¿rlo!t',,'tlr,l nlisr¡o t,rrol tlr- ia it-l't1trc r\)nt[)l(]lttcltta,
ctt a'l ¡sf)(r(t() i-l ttLr.:;c rt'1it'r't'¿ l¿ sr¡sPrrlsiijrr r-lc li.'ltl'r,) Potcstarl ric (l ui(-lt srl
c-llr'Lic¡tltC prttct's.rdo pol los rl,,lilos t'ontr,r l¡ liht.r't.rii sL.xrial, l)rtr() a( iCrt.,l
t:ttlttt¡ttclcntcnx'ntr'al .rnt¡rliirr l,r lirlrr r'¿ tlt. l,r Ft'l11 iti,¡ tlc ¡r.1¡1 j¡ Polttstarl tie,l
ttolttlrtll¿rrio ¡ror Ios citarios tlt'litos. J lo,l()s lirs lliiLrr. st'r.trtic'ntlr'llr,ltorcs tltt
{l{1arl, ¡r¡l1 r'tt¿rtrto la itatIia l)(ri,'bi¿iri s(r ('i('r'it'sí \ s|lti sl, r-(t-\p(t(to tlc t,stt¡s
últjnlos, pttrts p()l sr.l r;u'ár tt:l rir' tr-rrrpor,rlirl,¡tl, r't.si) .rl aclrlr-i il.ir ar¡i.rrlllos l.r
nrAVilrí.1 tl. r:tlad.
(-iltlsitlrrt¿lll()S riLl(',1 rl'-ll{'t1r'q \" |lr'i'lttilii-a lttttLl¡lllClt.l]nlt'lrtt- cr,tr I¡
srtsl'rt:tlsititl tlt'la ¡t.tllia ¡rr'rtr:starl tlr: l,ts ¡.¡'¡r¡.¡l,i\ frr{rtr'sd11t)! ¡r¡r¡ tlt.liir¡s a(lntr'(,1
la libctrtarl s('\Ll¡1. ('s (l l()s nirt )r () ¡lrltrlr'si¡.'lrttrs. ¡r il uiclrr.s s(.t Ics l)tr\'¡ (lt, su
¡trttlt,t'rtitrtr., si lirt'rio rlcl lrl,,rt,st, sa ¡( larlit¡ str ilitr.r'nr'j,t,,r'trllo st ¡r¡r¡{¡i¿
(tlllollccs [.r',ti¿ir t'l r1¿rit, t.rtts¡ilrr?, (\r]r(i Ir('ci,sirr.to,tr.r'it,si1.u l¡ntr¡, si strlo sc lr.t
iltt¡',atlrr.'r Lllr.rut() tlt: a¡ri-'r'trrr¿ tlL'insir'rrti'irrnl,;_r',rltir'.i l.i ¡r¡.¡1¡ lt,tt-t:rlr, err
[t¡tlos ios c.rst¡s?, l¡ Ir.-r' no ir¡r t' rl istinl]¡s an rrstrr stlrlitirr \' r()'l('tc pclirlrosas
¡1('llcl,lli./,1( i()ll('\; l)('()l ,ltttl. ti ,ll, li,r ¡'l ir,r, i,tt1 .t' l,'.iliz,l tlrr¡ lr,:[)t t-ttr ,r t¡tlrrs
Ios hijos, r.rl ¡rt,rjr.ricio sr¡ lltr-iltif.li,:.ir;i ¡i,rr t'l lrúuit'r'tr tlr: lrijos.

Il) l:n l,:rs c¿tsos rlc e{-'}r.rr¿r('iórr.:(}lrvin( ior¡¡lv dir,'<¡rc'io ultcrior', nirrrlrrr-ro
ttt-'los ¡r¿11¡cs qucrla \ticPclr.Jirlrr t'n ri r.'jr.rcrr io rir. l¡ patria potcstacl
(alt.76 ilr.l (lritlrqo tlt. los Niltos 1 .\rlolt,st't'rrtcr).
(') Lr,s l.¿tlt..:s ¿t rluia'lr{.:s srr h,r sllsp('nriiclr' .'l r.jr.r'iic ir, tlt' l¿ patria
i)otttst¿rr-l ltctdr-iirt l¡cilir rt.¡ IL:ctitri¡ rrrtr r. r.l,ri-¡iio ir,r¿ l.i adrrs(tl r1 rrtt l.r
tno'.iva. Ll Jrrrrz r'sllr-ciilliz,t,lo ilt'i.c ( r'¡llr.tl l¡ i'rrltve ltir'ilt i¡ tlc' l¿
rt':;titltr.ititt Lltt ia p.rtri,r p()l¡st¡(1 ('¡ i.{tr(iir tlL i ¡r¡i¡1¡-jnj¡ tl¡l i¡t¡r'tis
tup(.ri()r clt:l niíto v tit'l ¡tlolt's(r'lttr'i,l.t. .5.{r,i ('r',,1 lrlrr tli'1,¡s \rñr,s
Y r\rlolcsct'nics).

I)) LOS ¡rarlrtls, ilSr(,litllr'¡rti-5 t¡L,l ll1,)it!s. r1',;ir,,1¡,,,¡lri1,q i) CriarlrtLtil'r

l)cts()lt(t
t¡rtt: tt'tr¡11 lr'r1iiirr", ilrilii'\ I'i.ii'Llr' ;, ,,J¡ l.r srrs¡rc¡1-si¡j¡1 ¡ la pt'r'ditla
tlrtlaP¡{¡i.¡ ¡rtrir'st:rlí,rr-t ,'., ,1,'l'- trrltr,,.,ri.'iosl\iliost ,,\riolcsct'ntt:s).
I,) Jrl luez cspcci¿tii;/(t(1i,, r'ri.Lr,tltliricr t:sirrtio tlr i¡ t:¡rrrsa, ¡rontlr;i al
nifro 0 ¿lciolr':;cr'¡llt oil ¡rr;11,,,l tir' alrliiil titiclltl-,l o tlC la f.rnlilia o
pcrsotta tllstirlta (lüc l'('iii1,i ias i Üntji, ii)irr's (iC itlon,-titl¡rl, si irrtll'a
ltccesario, !i.)n colt(lcir,-i¡r.t1lrr r:it:l l"iirriqr.t:r'ro 1,úLl.licrr. l,,l f rrcz ii;ar.a crr
ia sci¡tt'tlc:i.t l¿r l¡t'tisirirr ilt ,ril:i,.nl!(r\ (()11 riLlc riel)(t ¿rririlil t:l oLrli¡;arlo
(rlcbi,-:rttittst'l:rttttl pl"('\(.rl{.rltrt l;r ¡rirlrr-¡cion alillrrl-rtari.r tlc ltts

.121
 I),\.'I I{1,\ l)(,) l l:S l'Al)

¡rarllcs c()lrtilrria clr c¿iso rlt'sr-rsPcnsirin o ¡rórrlitla clc Ia patri;t

pott'siacl: alt. ()-l tlcl (-odrr;o tlc los Niños 1'r\cloltsccrrtcs). (iuantlo cl
niño o t'l ¿rdolt'stt'ntc tictrcu bit'rrcs ¡rropios, ol Jucz proccclt.rá scllúlr
l.rs Irolnras (ont(lrir{crs cn rl (-irrlrrlo (-i',,i1 (art. liO dt l(-(rdi¡r,o clc los
Niños l Aclolt'scurtcs).
-l
I'u n t rra liza nr ()s rl uc, sct)ú n sc c olir',i. tJr:l ¿ rtít u lo (r0, irrciso ;i), ticl Crid i¡t,o
tlc los 5'.liños t'.,\tlolcscc.ntt)s, ('()r'r(jsp()lrdc al fur--z ts¡rccializarlo (.|ucz clr-.
I'arrrilia) rrl <'onoc'ilritnto rlcl pr()('cs() tlc suslrcnsirin rlc la patriri potcstad. lrl
Jut'zcs¡rr:r i;rlizado, pdra rcsolv(-r, tonla clr r:r¡cnt¿r ltrs rlisposiciol"rtrs clcl proccso
único r..stablc<'irio cn cl (-a¡rítulo II ("['r'occso [-lnico") c]ol 'l'ílulo ll ("Actividacl
proccsal") dt:l Li[¡ro ('trarto ("i\rlrrrirristraciijn tkr justicia cspt'cializarla cn c:l
niño v cl arlolcs<cntc") rlcl ('ótliqo tlt'los \iirtrs r, crr los.rrts.
'\tlolc'sccrrtcs,
l6.l al 182, \', ul folnla str¡rlctoria, Ias norrrr¿s rlcl ( iiditSo I)r'occs¿rl Civil. I-os
nrorciolratlos ¿rrtículos l6-l ¿l 181 rlt:l (ir'rtlirlo dc los Niños I'Atlolt:sctntcs,
rl('crca tlt'l tr.irlitt- tlt-l pr,rct'so ritrico crr (Jur's('trallii¡ la ¡rrc.tunsi<in solrrc
susPolrsion dc i¡ ¡l¡tri¡ p()tr.st¿ri, intl ir:an Itl sirlrritrrtc:
I¡ ilr'rn,rrri,r s('Prcs(rnta ¡ror t'sr:r'ito v r'ontt:rrtl r.i Ios rtqr-risitos I'
(rr(.\()s t'st¡lrlt,t rrlos cn los ,rrtir ult¡s -12-t r' -125 rlcl ( órli¡,o l)roct:sal
('ir rl. \o t's tri¡liblc (.1 a()lrculso rlc .rbo¡r,atlos par¿r los casos rlc
alinlrlrtos. I),lla su Pl'cscntaci(in sc ticrrc cn cut:nt¡r lo c{is¡rucsto t-'rr ltr
Sct'cion ( Lr¿rla (['ostr-rlat--itirt dt l ¡r¡1¡¡c5¡") clcl Codi¡1o I'roccsal (]ivil
(art. 164 clr:l ( rirli¡',o rltr los Niños _r, Acloltsccntcs). lrl artículo 4?4
lrata,1"r¡¡¡5, sobrc los rc.r¡uisitos dr: la tlcnrancl;r crr g,cncral v prcscribc
t¡trc la tlt nralrLl(r sc prt-scnta por t'scrito )'cont(-.ltcir.i: 1. la clcsillnaciorr
cicl Jucz antc (lLlicn sc ilrtcrpolrc;2. cl nollbrc, clatos dc irlcntitl¿rcl,
t{irr.ccitjn tlonrir:ilialia Y donlicilio }rroccs¿rl dcl clcnlanclantc;3. cl
nonl[rrc v ciircccirilt t]ollicili.rli¿r tlcl lc¡rrcsentarrtc o apotlcraclo clcl
rlcllalrrlarrtc, si no pr-rcrlt. (:olllprrrcc(rf o lto conlparccL. pof sí rtrisnto;
'[. r'l nonrblc v dirt:cr:i<in donlicrliaria tlcl tlcnralrt].rrlo (si sc irlnora
t'sta riitinra, st' c\prosarri (.std circunstancia Lrajcl juramt nto quc sc
cntt ntlcrá p1'csta(l() coir I.r prr'scntaci(tn rlc l¿ tlcrrit-rnrla); 5. cl
Ir'titorir¡, qr.r('colrlrrclrclr-. l¿ cictttrnrinación clara Y cctrrcl'ctt¿r clc lo
(lu(' sr' f.idt'; (r. los llt'clros cn (luc sc.lulrric t'l frctilorir,, (1\fru(.stos
r'nLlnrcl(rr'l.rllt,r¡tr- cn f trilr,r Ir'r.t-i\.1, con orrlc|l V clariclacl; 7. la
f ittltl.trtrt'n1¡t irrn jur'írl ita tlt'l
Pr'trtorio;8. cl nror-rkr tlcl pcttiiorio, s¿llvc)
rluc lr() pr.lrlit'r'¿ csial.lctr:rsr'; tl. l.r indrc¿rc-ión rlc l.r vía procctl inlcntal
(lLrc c()rr(tspolrtlc ¡ l.r tlcnr.lrri¡; 'l () los mcclios proLraiclrios; 11. la
firnr¿'r r-lt.l tlcnr.rrrrl.rrrtt: o clc su r(rprcsclttantt-. o c1r. sr-r a¡roclcrirclo, y la
tlcl abo¡',acio, la cual no st-.r¡ crigiblc cn los ¡'r¡1-r¡¡¡sos rlc alirlcntos (cl
Scc¡'ctario rcspccti\'() ccrtrl-icar'.1 l¿t hL¡ttll¡ dii;ital clcl t{crnarrclantct
¿n¡lfal.r:to). I'or sir pattt, cl ¿rrtícr,rlo -125 dcl Cc!cli¡',o ['roc,:'sal (]ivil
rtr¡1ula los.rrrclos 11e torla tlcnlancla y cstablr:t:c rlrrc a ósta dr:bc:
¿lr:olnlr¿tñ.rrsc: 1. co¡ria lcrliLrlc rlcl ciocunrerrto clc iclcntirl¿d clcl

125
 MANIJAI, DIJ DIiRECIIO DN FAMII,IA

dcmandante y, en su caso, del represcntante; 2. el clocumcnto que

col-rticnc el poder para iniciar cl prclceso, cuando se actúc_' por
apoderado; 3. [a prueba que acredite la representación legal del
dcmanclantc, si se trata de personas jurídicas o naturales quc no
pucden cornparecer por sí mismas; 4. la prueba de la calidad de
lrcrcclcro, cónyuge, curador de bienes, administrador dc bicncs
cornunes, albacea o dcl título con que actúe el demar-rdante, salvo
quc tal caliclad sea materia del conflicto de intcreses y en el caso dcl
procurador oficioso; 5. todos los rnedios probatorios destinados a
sustcntar su pctitorio, indicando con precisión los datos y lo demás
quc sea necesario para su actuación (a este efecto acornpañará por
separado plieg,o ccrrado dc posiciorrcs, dc intcrrogatorios para cada
uno dc los testigos y plicg,o abierto espccificando los pur.rtos sobre
los que versará el dictamen pcricial, dc scr el caso);6. los documentos
probatorios que tuviesc en su poder el demandante (si no se dispusicra
cle alg,uno de estos, se dcscribirá su contenido, indicándose con
precisión el lugar en que se encuetrtran y solicitándose las mcdidas
pcrtincntes para su incorporación al proceso).
I{ccibicla la demanda, cl Jucz la califica y puctlc declarar su inadnri-
sibiliclad o improcedencia de confonnidacl con lo establccido cn los
artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (art. 175 del Códig,o de
los Niños y Adolescentcs). El artículo 426 del Código Procesal Civil
scñala: A. que el jucz declarará inadmisiblc la demanda cuando: 1.
no tcnga los rcquisitos lcgalcs; 2. no se acompañen los ancxos
cxig,idos por ley;3. el petitorio sea incompleto o imprcciso; o 4.lavia
proccdimental propucsta no corresponda a la naturalcza dcl
petitorio o al valor de óste, salvo que la lcy permita su adaptación;
B. quc en estos casos el Juez ordenará al demanclantc subsane la
omisión o defecto cn un plazo no mayor de cliez días; y C. quc si el
clcmandante no cumpliera con lo orclenado , el luez rechazará la
clcr¡anda y ordcnará cl archivo dcl cxpcdiente. por su parte, el
artículo 427 dcl Código Procesal Civil preceptúa: A. que Jucz
dcclarará improcedcnte la dernanda cuando: 1. el denranclatrtc
caÍczca cvidcntemente de legitimiclad para obrar; ?. cl dcmandante
catczca manifiestamente de interés para obrar; 3. advierta la
carlucidad del dcrccho; 4. carezca de competencia; 5. no exista
conexión lógica entre los hechos y el petitorio; 6. cl petitorio fuesc
jurídica o físicamente imposible; o 7. contenga una indebida
acumulación de prctensiones; 13. quc si cl Juez estimara que Ia
dcmanda es manificstamente improcedente, la declara así de plano
cxprcsando los fundamentos de su decisión y dcvolviendo los
ancxos; C. quc si la resolución que declara la improcedencia fuese
apelada, elJuez pondrá en conocimiento del demandado el recurso

426
 PAI'RIA POTES'IAI)

intcrpuesto; y D quc la resolución superior cluc resuclva cn clefinitiva

la improccclencia, produce efectos para anrbas partcs.
Irl clemandante puede rnoc{ificar y ampliar su demanda ante-s de que
ésta sea notificada (art.166 del Cócligo de los Niños y Aclolescentes).

I-uego cle interpuesta la dcmanda, sólo pueden ser ofrecidos los

metlios probatorios de fecha posterior, los refcridos a hechos nuevos
y aqucllos scñalaclos por la otra parte en su contcstación cle Ia
dcnranda \art.767 dcl Código de los Niños y Adolcsccrrtes).
Achnitida la clemanda, elfuez dará por ofrecidos los rnedios probatorios
y correrá traslaclo cle clla al demandado, cono conocimiento clel
Fiscal, por el término perentorio de cinco días para que el dcrnandado
Ia conteste (art. 168 clel Código cle los Niños y Adolescentcs).
Las tachas u oposiciones (cuestiones probatorias) que se forr¡ulen
debcn acrcditarse con meclios probatorios y actuarse durante la
aur-liencia única (alt. 169 del Código de los Nirlos y Adolcscentes).
Colrtcstada la denranda o transcurrido el término para su contestación,
cl Juez- fijará una fecha inaplazable para la audiencia. Esta dcbe
rcalizarse, bajo responsabilidad, dentro de los diez días siguientes
dc. rccibida la demanda, con interveución del Fiscal (art. 170 clel
Cócligo cle los Niños y Adolescentes).
Iniciada la audiencia sc pueden promover tachas, excepciones o
clcfensas previas queserán absueltas por el demandante. Scguidamente,
se actuarán los medios probatorios. No se admitirá reconvención.
Concluicla su actuación, si el Juez encuentra infundadas las excepciones
o clcfcnsas previas, dcclarará saneado el proceso y seguidamcnte
invocará a las partes a rcsolvcr la situación del niño o adolescente
conciliatoriamente. Si hay conciliación y ésta no lesiona los intereses
clr:l niño o del adolescente, se dejará constancia en acta. Esta tendrá
cl mismo cfecto de sentencia. Si durantc la audicncia única el
clc-marrclado aceptara la paternidad, el Juez Í.endrá por rcconocido al
hi¡o. A este cfecto enviará a la Municipalidacl que corrcsponda,
copia ccrtificacla de la picza juclicial respectiva, ordenando la
inscripción del rcconocimiento en la partida correspondiente, sin
prcrjuicio de la continuación clel proceso. Si el demandado no
concurre a la aucliencia única, a pesar de haber sido emplazado
válida¡lente, el Juez debe sentenciar en el mismo acto atendienclo a
la prucba actuada (arL.'l71del Códig,o de los Niños y Adolescentes).
Si no pudiera concluirsc la actuación de las pruebas en la audiencia,
scrá continuada en los días sucesivos, sin cxceder de trcs días, a la
rnisma hora y sin necesidad de nueva notificación (art. 172 del
C<icligo clc los Niños y Adolcsccntcs).

427
 \1,\N[.',\t. t)l: I)t:liI.( Il() [)[r I:rr\1ILI:\

;\ 1.¿lt¡ rlc t:onr iliat ion r,, si ¡rrtldrrr itla cst¡, a c l itttrio rlcljtrt'z ¿tit.r t¡ra
los itrtt'rcstts tl.l ttiritt.,.lcl ¿tlolcsc('ntc, cstc fijara los Puntos
crrrnho"'criitios v rlctt'r'rnin¡r.i los r¡'-rt,st:r,in nr¿tt'r'i¡ rit'prrrcba. lrl
Jttt:z ¡r-tr'tlc Ict-lr¿z¿r atlrrcll.ts pt-ut'b¡s tl ut'consitli'rr- inatlnlisiblcs,
inrl'r¡'¡ii¡1¡111cs o ¡rtritilcs V ti is¡r1r¡111¡',i i¡ aciLr.rcirill rlc las t-ucstiont.s
tlrrc solrrc cstl tlcr:islrjn st'strsr'itr.r'i, r'r'solviórrcloi¿s t'r-r cl ar to. I)t.be r¿
t¿rtrlbitin cscuclt¿r' al nirlo o .rl ¿trlolcs<'r'ntt. ,\ctrr.ldos los nrc.ciios
1-rt'o[ratolios, las partcs tit'r-tcn tilrco nlinrri()s pitra rlu(] ('lt Ia llrisln¿r
alrtlicnci¿l {r\prLrs(lt or¿llnt'ntc strs alt.r,,atos ('oltct.tlirlos los alcrlatos,
si los hLr[ricr(', cl JLrcz rr.nritir'¿i los,rrrkrs ¿l l;iscal 1r¿rr.;r quc clr cl
tót'nlitro tltt crralcnt¿ 1't,rlro hor'.is ttnrit¿ rl irt¿int¡n. l)cvr¡cltos l<ts
altios, cl .f trcz, crr i¡',u;i I [r¡r-lllino, cr¡rr'¡] ¡¡.j st,ntcrrr.-i¿ l)roltrr nci,ilrd()sc
sobrc toclos Ios ptr ntrrs t:orrtror,crtitlos (alt. I7.l tlr'l (iridiilo clc los
N iñr¡s v Arlolt'sr:cntcs).

I:l f Lrcz ¡rorlt;i, r'tr clccision irrapclalrlt', t.n t traltl uit,r cst.rdo rlt'l
pro(t('s(), ortlt'lt¿r tltt of-icio l,t ¿r ttt,rr'iirn rit'las ¡rltrcLrcts tl u('corrsrrlt.r't,
nt'ccs,¡rias, nlctli¡lttt,rt:sr¡lrrr'irjn rit,liitl.rntt:ntc ltnttl¡nlt:ltt,rrla (ar.t.
.l
71t1cl ( odi¡,,o rlc Ios Niños r' .\tlrrlt's.cltt(rs).
Lltt'r',t'r tlt: r ontt'st¿tl¿ la tlr.nl¿ntia, t'l Jtrttz, p.lt¡ nt('j()t f r'()\'cL,t, p()rl r'
solicit¡r' .il ttt¡t-ti¡ro tccnico rrlr i¡rlolr-lte sot'j,tl r-t.sfrcr:to rlr. las partcs
itlttrrvilrit'rttos v tnr(r t:'u'¿lttar irrn ¡rsrroloilrt'a silo consirlrtra n€rccsarir:r.
Ltts cncatrl,rtlos tltt l'caliz¿rt ('l inl-()rl)tn soci(tl \¡ l.i crr¿tllr¿rcittn
¡rsir:olrir',ica rlcbr:l-r {)\irrcu¿lr su ntfonne rlclrtro rlt'l tcrcrtr c1ía, bajrr
lcs¡ronsalrilirlatl (art. 175 cltl( ritlir,,c, ric los Niños v Atlolcsct:ntt's).
Las Inctiiclas c¿rrrtcl¿ircs rl l¡t\.,o1 tlcl ¡iño y rj¡l atlol¡scqlrtg so r.itl-L.ll
por lo tiis¡r¡¡¡¡5[1¡ en t'l ( ritlrr',r'i tii. ios Nirios 1,r\clolcsccntt-s Y tll cl
l ítulo (-uarto ('' l)rt¡coso c¿utclar") tlr. l¿ Sct.c:iiirr (]tr irrta (l,t.oc.'sos
conicttciosos")tlcl (-oriirSo I'roctsal(.ivil (,rrt, l7(r dcl (-orl ir,,o dtt Itrs
N iños y r\dolesr:cnics).

lll lcsolucirilr r.lcl¡irlanlc.nti'l't¡ntl¿r¡cnt¡Li¡, t'l Iur'z tl it l¡1.,r l.rs rlrt,tli.i¡s

trcccsat'i¿'ls para ¡rrotc¡;cl t'l tlt-r'e, lto tlr'l niñr¡ r' tlt'l .rtlol..s¡t.ntt,. l.i
Iucz atlo¡rtrlr.i Ias tncrliLJas lt('i'('tr(li¿c l)¿t,l t'l Lt'sc llllt,rl i¡lrr rlc
acios c¡ttc ¡rrotltrzr:art violcrrci,r lrsi\.1 ,.) l-rsit'olrrqir¿, intilnirl¿t rtrrt r,
pcrsccLl( iólt al niño t¡ atlrrlcstr'ntt'. i I ]Lrt.z tst.i 1,r(.Lilt¿rlo cn L-slrrs
c¿rsos incluso l-)ar¿l clis¡'r1i¡1¡¡ t'l ¡ij,rn¿nrir'rrtrr clt-l dollicilirr (,rrt. 11,
tlt'l ( oti ir,,o rlr. ios Niños _r' .\rlrrli,-st r'trtr':).
I-¿l rt'solt¡cititt c¡tttt r'lccl¿r¿ in¡rlnr isr[ric o irl
¡'rlot-i.tlc.ntc [¿ c{cnlalrt]a
v la st'trtcni'ia cs a¡rcl;rblt' r oli t:lt,t 1o srrspt'nsivo, rlclltro rlc los lrt,s
tlías tlc not.iliratl¡. L,ls c1t:r'isrorrcs ¡tl,rpt.id.rs por cl Jtrcz tiur¿lrii. la
¿ttriir-'ttr i.t 59n a¡-r1¡l¿[11..s, sirr cl-t'i't¡ str:;l'r¡¡siy¡ t' ti¡lt¡ll Ia c:.ilidarl tle
tl ilcrirl¿s (.rrl. 17'il tlt'l ( titlirlo tlt: lrrs \irlos 1'.\cltrlttst:t.rrtcs).

128
 (,c¡nr:crlicl¿ la apclaciótr (corr ciceto stts¡rt't1siv1v), cl auriliar
jtrrisrlic:ciorral, baio rcsironsirbilid¿rl, cnvi¿rr¿i t-'l cx¡rcrlir:ntc a la Sala
tlt'l;anrilia clcrrtro tlcl sr:rlunrlrl tlía rlt'corrccrlir-l.r la apcle-rción v la
arllrr.sirin cn su ('¿rs(). liccibiclos lo.s dLrtos, la Sal¿r los rct'nitirá cn cl c{ía
al lrisc¿rl para (lLro enrit¿r clir-tanrur L-n cl ¡rlazo clt: cu¿lrcnta y ochcr
Iroras Y scrlalarii, ticrrtro tlt los cinco rlías sillLrir'ntt's, la fcch¿t para la
r,'ista tlc l¡ ttr'rllS¿. !itilrt trt.cpc itttralrllt'lrtc las p,rrtt's ¡roclriin alcgrar
hcr hos nucvos, ot'Lu.r-it'Íos rlr.s¡r¡¡i'5 tlcl ¡rostrtlatorio. l,a Sala rcsolvcrá
tloltro cler los trcs r-lias si¡iuir:ntcs a la vista clc la c¿lLrs¿.I (art. 179 dcl
(-cidi¡',,o clc Ios Niños v Atiolr:sccntcs).

l,as ¿c.r--it)ncs p¿r'¿i l¿l tlcfcrrs¿ rlt' Ios clert'cchos c.lc los niños y ltts
¿rrlolcsccntcs r¡Lrc tr-nt1,ur c¿rr¡lctcr dc tiif'usc'rs, )/c) scrlrr incliviclttales ct
c-olt'ctivr-rs, sc trarrrit.rn ¡'ror liis rc¡',las csta[rlc:ciclas ctr cl Capítr-rlo II
("['roccso LJnit-o") dcl l'ítulo ll ("Activiclarl ¡troccsal") ticl l,ibro (]uarto
("r\clnrinistl'ar'iiin rlc jLrsticia cs¡'rccializacla cn cl niño y clat'lolcscctrtc-"')
dc:l (i<icligo clt. los Nifios ), At{olcscctrtcs. ['ucr{c'l-t cleurauc{ar acciótl
para ¡rrotc¡1cr cstos clcre-'chos los paclrcs, los rcspoltsables, cl
N'linistcrio I'úblic,o. c'l clcf'cnsor (clcl triño 1, clc:l ac{olcscctrtc), los
(,o lc¡',ios I'rofc's ion¿r lt's, los Cl:n tros l rtl uc¡itivcls, I-os M u lr ici pios, los
(lobit:rnos l{cllirlrrale's 1'las ¿rsoc'i¿rcioncs qLlc'tt:n¡1an por l'itr su
prott'rcirin (art. lfiO rlcl (,tidi¡',o c1c los Niños y Adolcscclrtcs).
I'ara cl clt.bit{o cr-rrrrprlinricrrto clc strs I'csoluciotrcs, cl Jut,2. pucclc
inrpont:r los si¡luicrrlcs a¡rurcibirnicrttos: a) nrtrlta clc hasta citrc<r
lurrir,l;rdcs rlc rcictrcrrcia procr:sala la partc', Autorirlzrcl, fulrcionari<l o
pcrs()n¿rl; Lr) all¿rrr,urticnto dcl lLr¡';ar'; ),c) r{ctcnciórr h.rsta por
vt'irrtic'natro lror'¿s.r tltrit'nt's st'r'csist¿rr a sLl trt¿rntl¿rto, sirr pcrjuicicr
rlr. l.r.'rr'cicin pcn¿,ll a t1ttt. lrttbir:rr. Iurlar (art.'18.1 dc:l (iticlig,o clc los
N i ños \,,'\(lolcsccn [t's).

I oti,rs l,ls r-rrt:stiont's vincr¡l.rtl¿s a Ios Proc'osos cn In¿rtc:l'i¿rs rlr-'ccilrtcl-lit'lo

..-ir il t'n las rlLrc intcrvr'nt',,ur llilios V dtlole--sr.t-.ntr.s, contcnrl-rlaclas cn
t-l ('trtlr¡,,t, rit' los \iñ()s )' ,,\tlolt'stcrttcs, sc rc¡1ir'¿irr suplctoriamc'ntc
P,)l. lr, .ilsi.urrst() ('lt t'l ('titlirlo ('if il 1, ¡','t cl Ct'tdi¡',o ['l'occsal Civil
t¿ l't lSl tlt'l C-t,tlitltl tlt' los \ iños v Arlolcscctrtcs).

Lti¡-rr:z tlcl (.¿r'r'il nos irrl.ot'nr¿ rlLlrr la ¡ratria ¡rotcstacl sc tcrnrina por.
"a) N4ucrtc rlc- los p¿lrlr'('s o rlc los h ijos.

t)) l'r'of't'sirin rlc los p¿rr'lt't's o ric los hijos con ¿rutoriz¿rciórr tlc aqlréllos,
cn institr,rtos nron¿isIi<'os.

429
 MANIJAL DE DEREC}{O DE ITAMII,IA

c) (...) [,leg,ar los hijos a la mayoridad.

cl) (.. ) l,u emancipación legal de los hijos" $,OI,EZ DEL CAI{IiIL, 7984:
354).

Valvcrde y Valverde anota sobre la cuestión analizada cn este apartado

lo sig,uiente:
"... l-os modos dc terminación de la patria potestad (...) pueden rcducirse
a estos dos casos:

1." La patria potcstad concluye, cuando no puedc cumplir su fin.

2." (luando ya se ha cumplido o realizado.
Cmtsns dc extittción de ln pntrin potestnd. (...) Por la muerte de los padres o
del hijo. I)ccimos de los padres, porque muerto cl padrc, pasa a la rnadre
la patria potcstad (...).
Otra causa de extinción de la patria potestad, es la emancipación (...).
()
Otra causa clc cxtinción de la patria potestad es la adopción..." (VALVERDE
Y VALVllRDll, 1926, Tomo IV: 518-522).

Irn opinión dc I-ópezPérez:

"... (Lu patria potestad) nunca puede terminar por voluntad de sus
titulares, aunque por sus propias características, asimismo aparece de
modo relevante, el juego de la autonomía de la voluntad en los padres y
que afccta al fin c1e la institución.

Que la patria potestad en principio nunca puecle terminar por la

voluntad de sus titulares es de l)erecho nafural (...).
['ero si (. .) no cabe aceptar la voluntad de los padres en la terminación
clc la patria potestad, es cierto por otra parte, que por la intervcnción de
aquóllos, la misma puede acabar, siempre que queden salvaguardadas
las necesidades de los hijos, por razón de su menor edacl, y por ello en
definitiva hay que admitir, que la patria potestad, sólo termina, por
habcrsc llevado a cabo su cometido o por imposibilidad material o
moral del titular, para cumplir con la finalidad propia de la figura"
(l.OP1;.2 PLREZ, 7982: 11 1).

Sobre cl particular, D'Antonio manifiesta lo siguiente:

"...I-a patria potestad es una instifución del derecho de familia con una
finaliclacl que la justifica y orienta durante toda su vigencia. Esa finalictad
es la de lograr la plena cristalización de la personalidad clel hijo menor,
traducida en su total desarrollo biológico, psíquico y social.

430
 PA'TRTA POI'ES'I'AI)

En consecucncia, la patria potestad encuentta natural culminaciórr

cuando cesa el estado de minoridacl filial, en el cual se fundaba [a ley
para la protección y el amparo. Podemos decir, pues, quc con cl arribo a
la mayoría de edad por el hijo la patria potestad, más que extirrguirse, se
agota por habcr llegado a la etapa en que la ley presumc innccesaria la
vi¡',cncia cle la institución.

()
(...) Ccsa igualmcnte la patria potestad con motivo dc la muerte de
alg,uno dc los sujetos, toda vcz que la relación cle patria potestacl requiere
includiblemente de la existencia de los sujetos activo y pasivo.
(. .) La patria potcstad se acaba 'por In nurcrte de los pndres o de los lrijos',
dcbiendo entcnderse el preccpto en el sentido dc quc, con la muerte del
titular o cle quien era sujeto pasivo del complejo de dcrcchos-deberes
(...), r" cxting,ue la institución.

()
'l'anrbión( ) prodúcese la extinción de la patria potestad por la
dcclaración de la muerte presunta del padre o del hijo.
()
( .) A los supuestos de mayoría de edad y muerte (. .) (u") agrega como
causal de cxtinción la emancipación (...)
l,,a consagrración de esta causal por la ley cstá absolutamente justificacla,
ya quc el matrimonio -con el consiguiente ernplazamiento del hijo en el
estaclo dc familia conyugal- importa una situación incompatible con la
sujeción a la autoridad paterna.

Ill matrimonio constituye una unidad autónoma de vida, dotada dc

finaliciadcs propias y (...) es innegable que el hrjo pasa a intcgrar una
institución naturalmente destinada a convertirse en base dcl nuevo
grupo familiar, por lo cual debe ccsar cl estado de subordinación propio
de la potestad paterna" (D'AN'|ONIO, "1979:157-'161).

Lo concerniente a la extinción de la patria potestad es materia de

tratamiento legal en el artículo 461 del Código Civil, el cual dispone que la
patria potcstad se acaba:
1. I)or la rnuerte de los padres o del hijo.
2. Por cesar la incapacidad del hijo conforme al artículo 46 del Código
Civil, según el cual: A. la incapacidad de las personas mayores de
dieciséis años cesa por matrimonio o por obtener título oficial que
lcs autorice para ejercer urra profesión u oficio; Il. la capacidad

43'1,
 \,,I,\\tr,\t- I)ll I)i:l{l:Cl1() I)l1 Ir,'\\,f li.li\

arlr¡lriricla por nratrinrorrio no sc picrclc ¡ror la tr"nninacir'rrr clc (rstc;

(-. trat;intlosc tlc nra_\,orcs c'lc c,¿rtorcc atros c.cs¿r l¿r ilrc¿rparcitlacl a

¡rartir rlcl nacinricnto rlr:l hijo, para rcalizar sol¿rnlctrtc los silltric-ntes
actos: l. r'econoccr'¿r sr-rs hijos; 2. rcclanrar o rlcnianrlar por ¡lastos c'lr'
cnrbar¿lzo \/ parto; )r 3. c{cnranciar v sLl partt: crr los ¡rroccsos clc
tcncnc.ia v ¡lnlrcnt<ls ¿r f¿lvor clc sus hijtts.
3. I)or c-unr¡rlir cl hijo cliccior ho años clc cr'f ¿rrl.
(-olriorrne al ¿rrtículo77 rlcl Cridiplo cic los Niños v Aclolcsccntcs (l,cy
Nro. 27337),la patria potcst.trl sc cxtirtllitc o picrtlc:
a) Itor nlLte'rtc clc los paclres o rlcl hijtl.
b) I)orc¡ui: cl arlolcscttttic arlrlttict't: Ia tlta\ ol"í.t rlc ctlacl.
c) ['or rlcclaración jr-rdicial dc ab¿rtrclotro.
d) ltrlr h;rbcr sirlo cl patlrc o rn¿tc] t'c t otrtle tratJo ¡'ror rlclito t'lolostr
ror-llctic'lr) L.n ilflrcrVio rlr: srrs hijos o ern ¡rct'jtricio rlc los ntisntos.
,-t) I'or rcilrc:irlir cn I¿ls c.rtts¿rlt's st-ñ¿rlarjas ctr los incisos c-, tl, c v f'tJcl
artículo 75 rlr.l C-ridirio rlc krs Niños r'¡\clt.rlcscr:rttcs, rluc pri's( t.iLrcn tlt-tt'
[a ¡ratria pott'stacl sr] sLrspcnrlt'¡r1r¡ rlark: ¿r los hijos iirtlt'rrL-s, constj()s (')

t-jr-r-rr¡rlos qtrc: Ios corr()nr¡rarr (inc-iso c), pclr pt't'nritirlt's l¿i \¡crqant-i,r t)
rlcr-licarlos a l,r nrt:nrlicirl¿rl (inciso 11), por nlaltt'¿rtarlos iísica ()

rtrr.rrtallltr.lttc (inciso t') r'¡ror nct',arsL. ¿l prcst(rrlcs alinrclrtos (inciso f ;.

f) I)or c.cs¿rr la irrc.¡rpacidatl rlcl hijo, cotrl'onnc ¿.ll .lrtículcl .16 dcl Ccitlirlo
(livil, sc¡',ún cl cual:
- La incaparciclad clc las pcrs()nas nrily()rcs rlc rlic'cisóis años ccsa
por nratrimonio o por obtclre'r'título oficial quc lcs autorice patrat
cjcrccr nna ¡rrolcsión u oficicl.
La capacicl.rcl aclquiriria ptrr llr¿rtrinionio tro sc picrrlc por la
tcrnrinacirin rlc óstc.
'['rateinclosc r1c' nravorcs clc catorct' años ct's¿r l¿ irrca¡racirlacl a

partir rlcl nacinlir:nto rlcl hijo, frara re¿rliz¿r'sol¿rnlcntc los

rcconcrccr a sus hijos; l. r'ccl¿rnrar () r'l('nr.rntl.lr'
'1.
si¡1r-ricntcs ac tos:
prrr ¡;astos t'lc crrtLraraz.o v pcrrt(); \, 3. rlc-'nralrdat'-\'scr l-r.u'tc ctr
los proccsos clc tcncncia v alinrctrt()s (r f-r'rvor rlc sr-rs hijos.

432
 Capítulo XV ,, ,

':1.':..::::::

TENENCIA DEMENORTS Y
RÉGIMf,Ñ ngVtSifAs. :
I. LA ]'ENENCIA DE I,OS NÍÑOS Y ADOLESCENTES

l.l. Definición
"Dcsdc el punto de vista jurídico la tenencia es la situación por la cual
un nlelror se encuentra en pocler cle uno de los padres o guardadores. Es uno
los dcrcchos que tienen los padres de tener a sus hijos en su compañía."
'1e
i CIIU\G.\ l-.{ \ÍON]A; 2001, 350).

Scgun algunos tratadistas la terminología "tenencia" es inadecuacla,

pues no se trata de una ocupación y posesión acfual y corporal de una cosa,
el término adecuado para tan importante institución familiar el de
sicrrc'lo
"gu.rrtla", la nrisnra que jurídicamente tiene una mayor amplitud que la
crrótrearnente denominada tenencia. La guarda, entonces comprende el cor'rjunto
dc clcrechos - función que les corresponde al padre y /o en su caso a la madre
a tcrrer corporalmente alhijo consigo, a educarlo, a asistirlo en las enfermedades,
a su corrección, a alimentarlo, vestirlo, y coadyuvar a su correcta formación
moral y espiritual".
l.a g,uarda común entonces implica la cohabitación cle padres e hijos,
por cllo el ejercicio de la custodia de los hijos no ofrece dificultades cuando
ambos progenitores conviven, pues ejercen ambos la titularidad de la
autoridad parental. Sin embargo, cuando la situación familiar se deteriora, ya
sea por la interrupción de la convivencia parental o por la difícil relación entre
paclres e hijos, y éstos quedan bajo el cuidado de uno solo de ellos, se produce
lo quc sc ha dado en llamar "el desmembramiento de la guarda".La guarda
dcsnrembrada supone la atribución de la tenencia a uno de los cónyuges y el
correspondiente establecimiento de un régimen de visitas para el otro. Así, es
un dcrecho correlativo ya que a la par del derecho subjetivo de los padres,
aparece cl de los hijos de estar junto a sus padres, o nantener contacto, lo que
consl.ituye un cleber para aquéllos.

435
 MANIJAT, DI] DERECI]O DE IIAMILIA

Irn cfccto, la guarda presupone una actividacl que responde a su

si¡',nificadcl en el habla castellana, signada por cotnportamientos de custodia,
clcfensa o collscrvación. L,a tenencia, en cambio, refiórasc a un aspecto
mcramcnte material o fáctico, implicando la proximidad física dc alg,o o
al¡,,uicn, por lo cual (...) se la define como cl clcbcr cle los paclres c-le tener a sus
hijos 'err su compañía', y cloctrinariamente se la dcnomina cleber dc convivcncia
o unic{aci clc clomicilio.
( ... ) l-u tenencia posee vida propia en materia dc relaciones jurídicas
fanriliarcs. Se la reclama o ejcrce con indepetrdcncia del futuro y efectivo
ctrn.rplimierrto cle los otros derechos-cleberes, adquiriénclosela sin perjuicio de
la conclucta posterior quc podrá Satisfacer o no el cabal funcionamiento dc la
patria potcstacl, y percliéndosela aun Cuando se haya encuaclraclo el accionar
patcrno cn Io legalmente espcraclo.
()
l.a tenencia del hijo por los padres signilica tanto la (...) ¡rrorimidad
física eft:ctiva como la posibiliclacl de que sc la consiga )' rcalice. Por tanto, en nacla
clcja cie cumplirnentarse con el deber dc tenetrcia si el hijo ha sic'lo colocaclo,
con finaliclades educativas o dc cuidado v vigilancia, cl1 casas de terceras
personas o cn establecimientos especializados" (D'AN'fONIO, 1979: 8-l-86).
La tcncncia designa el elemento rnatcrial de la guarda, consistctrte
" ...
principalmcnte en tener consigo al hijo menor que se halla bajo patria potcstad,
cjercitando algunos de los derechos-función que intcgrau la patria potestacl.
[,a doctrina ha dcterminado la existencia de tres tipos de tenertcia que
son: i) la tenencia negativa,
es cuando ninguno de los progenitores clcsea
hacerse cargo cle los menores, quedando éstos bajo la responsabilidad de un
tercero; ii) la tenencia unipersonal o exclusiva, implica una cuota cle poc'ler
rclacionado a la parcntabilidad; y iii) la tencncia comparticla, dondc la patria
potcstarl si¡',ue correspondiendo a los dos progenitores.
lin cuanto a la "Custodia o tenencia Compartida"-también denominada
coparentalidacl o responsabilidad parcntal conjunta - según I). Salberg implica:
" l-a asunciólr compartida cle autoridad y responsabilidaci entre padres separaclos
clr rclaciórr a todo cuanto concierna a los hijos comunes; el respeto al derecho
clc los niños a continuar contando, afectiva y realmente con un padre y una
nrac{re, y el aprendizaje de modelos solidarios entre ex-esposos, pcro aún
socios parentales".
lrl art.81 " (segundo párrafo) del C.N.A, reconoce a esta institución,
clotanclo a los padres de la posibilidad de elegir entrc la Custodia Exclusiva y
la Compartida a través dc un acuerdo, tal convenio encontraría asidero, si no
el la flexibiliclad c{e las normas clel Cóciigo de los Niños y Adolescentes, en el
inciso 3 clcl artículo 9' de la Convención sobre los Derechos del Niño, suscrita
y aprobat-la por cl Pcrú, dispositivo según el cual, los rriños que estén separados

436
 'fIINENCIA DE MENORLS Y REGII\,{EN DIi VISII'AS

c.lc uno o ambos par{rcs tiencrr derecho a mantener relaciones persor.ralcs y

contacto directo con sus progenitores de modo regular, salvo que ello sea
contrario a su interés superior. Dispositivo legal que adcmás esLablece la
obligación del jucz de orientar y recomendar la seguncla alternativa. Iloy sou
incontables los cstuclios psicosociológ,icos que avalan la custoclia cor.rrpartida
pcsc al escepticisrlo inicial.

Sc¡1úrr estuciios sociológicos, la simple alternancia no provoca ningún

trastorno en cl niño, a diferencia de los serios daños que procluce la colrclucta
irrcflcxiva y errfrentada cle los padres. En todo caso, los riesgos son siemprc
me-norcs que los scvcros traumas que acarrea la ausencia cle unos de los
padrcs durantc la infarrcia y la aclolcscencia.
I)os ctapas tierrc la tenencia: a) La provisoria; b) La mal llarnada
clefinitiva. lrn realidad cle verdad, la denominada definitiva no es tal, pues
qtte cl principio corrsulrstancial de la tenencia cs su transitorieclad. Its que se
halla sujcta a su nroc{ificación cuando el principio funclamental cn nlateria de
tcnencia que es cl interés del rnenor así lo aconseje,'l'oda c{ccisión no causa
esta r'l o,.. " (,OI'87, DEI- CAI{I{IL, 1 98-1: 282).

La tencncia de ninos y adolcscentes (cuyo trámite corresporrcle al

Proceso Único: arts. 160 -inciso b)- y 161 del C.N.A) se encuentra regulac{a en
cl Capítulo II ("'l-enencia del niño y del adolcscente") clet Titulo I ("la farnilia
v los adultos responsables cle los niños y adolescentes") del libro 1'ercero
("lnstituciones familiares") del Código de los Niños y Adolescentes (f-ey N'
27337), en los arts.81 a\87.

Prccisamcntc, cl artículo 81 dcl Código de los Niños y Adolescentes

prescribc que:
- Cuando los paclres estén separados c{e hecho, la tenencia cle los
niños, niñas o adolcscentes se determina de común acuerdo cntre
ellos y tomando en cuerrta el parecer del niño, rriña o adolescerrte.
- De no cxistir acuerdo o si éste resulta perjudicial para los hijos, ta
tcnencia la resolverá el juez especializado, clictando Ias mediclas
nccesarias para su cumplimicnto, pudiendo disponer la tenelrcia
cor.npartida, salvaguardando en todo momento el interós superior
dcl nirlo, niña o adolcscente.

1.2. |uez competente para conocer del proceso de tenencia de niños

y adolescentes
El Jucz clc lramilia cs el órgano juriscliccional compctcnte para conocor
dcl proceso c'lc tenencia dc niños y aclolescentes, ello se colige de la lectura cle:
los artículos 133",737" -inciso a)- y 160'-inciso b)- ctel Cócligo cle los Niiros y
Ac-lolescentes.

437
 MANIJAL DF] DERECI{O DE FAMILIA

1.3. Legitimación en el proceso de tenencia de niños y adolescentes

lrn el proceso de tenencia de niños y adolescentes, cucnta con legitimaciórr
activa el padre o madre que no tenga consigo al menor. Es de destacar que cl
progenitor que sca mayor de catorce años sc encuentra autorizado para
demandar y ser parte en el proceso de tenencia refericlo a su hijo (art. 46"
-numeral 3)- del C.C.). Por otro lado, no podemos dejar de mcncionar que el
prog,enitor que ha sido demandado por alimentos no puede iniciar un proceso
postcrior de tenencia, salvo causa debidamente justificada (arl.97" del C.NA).
I.,a legitimación pasiva en el proceso aludido recae en el padre o madrc
quc ticne en su poder al niño o adolescente.

1.4. I)emanda sobre tenencia del niño o adolescente

IJI padre o la madre a quien su cónyuge o conviviente le arrebate a su

hijo o desec que se le reconozca el derecho a la custodia y tenencia, interpondrá
su demanda acompañando el documento que lo identifique, la partida dc
nacimiento y las pruebas pertinentes (art. 83 del C.N.A.).

1.5. Deber del juez de escuchar la opinión del niño o adolescente

Ante un proceso de tenencia de niñosy adolescentes, elJuez especializado
flucz dc Familia) debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del
adolescente. Así lo ordena el artículo 85' del Código de los Niños y Adolescentes.

Iln las entrevistas a los menores cuya tenencia o régimen de visitas se

solicita, se les oye manifestar con quién viven y con quién desean vivir, con
quién se sienten más identificados en su vida diaria, con qué padre se llevan
mcjor, quó sanciones reciben ante un hecho negativo, o qué estímulo ante
alg,ún acierto.

1.6. Trámite del proceso de tenencia de niños y adolescentes

Conforme se desprende del articulo 160" -inciso b)- del Código de los
Niños y Adolescentes, corresponde al ]uez especializado (Juez de Familia) el
conocimiento del proceso de tenencia de niños y adolescentes. El Juez
especializado, para resolver, toma en cuenta las disposiciones del proceso
único establecido en el Capitulo II ("Proceso único") del Titulo II ("Actividad
procesal") del Libro Cuarto ("Administración de justicia especializada en el
niño y el adolescente") del Código de los Niños y Adolescentes, en los arts. 164'
a[ 182', y, en forma supletoria, las normas del Código Procesal Civil (art. 161
del C.NA). T-os artículos164" aI182'del Código de los Niños y Adolescentes,
deben tenerse presente tratándose del trámite en que se sustancia el proceso
de tenencia de niños y adolescentes.

438
 '|IiNENCIA DE MENORES Y RNGIMEN DI] VISI'I'AS

1.7. 'l'enencia provisional (Medida cautelar) del niño o adolescente

sc podrá solicitar la tcnencia provisional si el niño fuere menor de tres

años y cstuviere cn peligro su integridad física, clebienclo el Juez resolver cn
cl plazo dc veinticuatro horas (art. 87' -primer párrafo- ctcl C.N.A.).
Iln los dcmás casos, el Juez resolverá teniendo en cuenta el informe clel
Irc¡uipo Multiclisciplinario (conformado por médicos, psicólogos y asistentes
socialcs: arl. 149" del C.N.A.), previo dictamen fiscal (art. 87' -seg;unclo
párrafo- clclC.NA).
llsta acción (sobrc tcncncia provisional del niño o adolesccnte) sólo
procedc a solicitud clel padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custoclia
(art. 87" -pcrrúltirno párrafo- dclC.NA).

No proccclc la solicitud de tenencia provisional como medicla cautelar

fucra dcl proceso de tenencia de niños y adolescentes (art. 87' -in fine- clel
C.NA). listo quierc dccir que sólo procede corno petitorio principal.

l.8. Variación de la tenencia del niño o adolescente

si resulta necesaria la variación de la tenencia, el Juez ordenará, con la
ascsoría del llquipo Multidisciplinario (Equipo que trabaja en el poder
|uclicial,
comprende psicologos y asistentes sociales, quienes se encargan de complementar
las invcstigaciones y pruebas necesarias para que el Juez determine la tenencia
y el régirnen de visitas correspondientes: art. 149' del c.NA), que ésta se efechie
cn forma progresiva de manera que no le produzca daño o trastorno (al niño
o adolescente). Así lo determina el artículo 82" -primer párrafo- del C.N,A.).

sólo cuanclo las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro la

itttcg,ridad dcl niño o adolescente, el juez, por decisión motivada, ordénará
quc cl fallo sc cumpla dc inmediato (art. 82. -parte final- del C.N.A.).

1.9. Resolución del |uez sobre la tenencia del niño o adolescente

(-onforme a lo dispuesto por el artículo 84" -parte pertinente- ctel
Código
clc los Nirios t' Adolesccntes, en caso de no existir acuerclo sobre la tenencia,
cn cualquiera de sus modalidades, el Juez resolverá teniendo en cuenta lo
sig,uiente:

a) Ill hijo dcberá pcrmanecer con el primogenitor con quien convivió

mayor tiempo, siempre que le sea favorable.
b) Itl hijo menor de tres años permanecerá con la maclre.
c) Para cl que no obtenga la tenencia o custoclia del niño, niña o
adolescente, debe señalarse un régimen de visitas.

439
 MANT]AI, DIi DI]RECI]O DE ]:AMILIA

lrn cualcluiera de los Supucstos, elJucz priorizará el otorgarniento de Ia

tr-.lrcncia o custodia a quien mcjor gararrticc el derccho clel niño, niña o
aclolcsccnte-- a mantener contacto con el otro prog,enitor (art. 84 -irltimo párrafo-
tiel(--.NA).
Puntualizamos quc clJuez cstá facultado para fijar la pensión de alimentos,
dcntro clcl nlisnlo proccso, en el caso de litig,io por tenencia (art. 137 -in fine-
dclC.N.A.).

1.10. Modificación de la resolución del fuez sobre la tenencia del niño

o adolescente

La rcsolución sobre tcnencia (clel niiro o aclolesccntc) puede scr

rn ocl ifica d a por circunstancia s ciebiria r.nentc co mprobad as. La solicitu cl debcrá
trarlitarsc como una nueva acción (art. 86'-primcr párrafo, clcl C.NA).
Ir.sta accjón (cle moclificación de rcsolución judicial dc tenencia) podrá
itrtct'poncrse cuando ha1'an transcurrido seis meses tle la resoluciór.r orirJina rra,
salvo c¡r.rc cstó cn peligr"o la integric{ad del niño o c'iel adoiescerrtc (art.86"
-scgunclo párrafo- del C.N.A.).

2, RÉGIMI]N DE VISITAS
2.1. Definición
Cotno consccuencia de la resiclencia en clifcrentes domicilios dc padrcs
c hijos, sc debe estableccr un régimen de visitas a los fines de provcer el
contacto con cl plogenitor no conviviente. Se trata, al igual que la tcnencia, de
un clcrecho-dcber que se traduce en la neccsiclacl de mantener adecuacla
cor-¡runicaci(rn entre padres e hijos.

lll objctivo quc persigue todo régimen de visitas es estrcchar las relacioncs
fanriliarcs y su establccimiento descansa en la necesidacl de ascgr.rrar la
soliciaridad familiar y proteger los legítimos afectos que derivan de ese orclc.rr
cle rclaciones. Por ello debe ser establecido de modo que contemple tarrto cl
intcrós de los padres como el de los hijos mcnorcs, y aun cuanc{o es al dc estos
últimos a los que hay que dar preeminencia, debe aclvertirse cluc el irrte.rés c'lel
rnelror, rcctamentc entendido, requierc de modo principalísinlo que no se
clcsnaturalicc la relación con sus padres.

IJosscrt y '/.annoni, acerca del derecho de visitas, hacen las precisiones

siguicntcs:
"Is (cl derecho cle visitas) el derecho dc mantener comunicación aciecuada
corr c[ pariente con quien no se convive. El caso más trascendente, es el
dcl progenitor que, por no colrvivir con el otro progenitor a quien se le

440
 'I'IINIINCIA DE MENORIIS Y RIiCIMItN DE VISI'fAS

ha conferido la g,uarda clcl hijo menor, conserva el derccho cle mantcncr

aclccuada conrunicación con cl hijo (...). ( ) El derccho de visitas lc
permitc al prog,enitor retirar al hijo c{cl dornicilio donde vivc, para
nralrtcncr con ól el trato r-nás plcno, err un ámbito clc privacidad, y no en
plcscrrcia clel otro progenitor. Aunque, (...) los jueces ejercerán, a pedido
dc partc o dcl Ministerio I'úblico, el neccsario control para evitar quc a
travós de cste clerecho, cl progenitor ponga en peligro la salud física o
t's¡ri ritual tlcl h ijo.
I{cspccto dc otros parierrtes, (...) los padres, futores o curadorcs dc
hrcnorcs e incapaces deberán permitir la visita de los paricntcs que se
clcban recíprocanrente alimentos. lrs clecir, los parier.rtcs que tienen, coll
cl rncnor (...) rn dcreclro recíproco de alirncntos. Ilstos sorr (...) los
abuclos y clemás asccndicntes, los clescendicntes, hcrmanos y medio
hcnnanos, y los paricntcs por afiniclacl en primer graclo (sucgros clcl
incap;rz o hijos clc su cónyuge).

lls razonablc que asi sea, ya quc resultaría contrario al interés clcl hijo
nrclrol' (.,.) fractr.r ra r sus víncu los farniliares, aun cuanclo csto responclicra
a la clccisión cle quier.r ejerce la patria potestacl. Provocar sin justificadas
razones tal fractura, rcpresentaría urr ejercicio abusivo de la patria
¡rotestad, que (. .) (sc) tiende a evitar.
Si bicn (...) es un estánclar aceptado por los jucces quc, tratándose dcl
róg,imcn c1c visitas confcrido al progenitor que no tienc la guarda del
hijo menor, tal róginren implica el derecho dc rctirar a óste del domicilio
cn quc vive, (...) depencierá dc las circunstancias de cada caso cl otorgar
tal clcrecho o clisponer que los parientes mcncionados (...) sc lirniten a
visitar al mcnor ( .) su clomicilio; eI juez tendrá en cuenta, para ello,
". de salud, las horas que dedica al estudio
la cdad clc éste, su estaclo o al
csparcinricnto, las características del vínculo con el pariente, ctcétera"
(I)OSS|lt'l'; v ZANNONI, 1989: 46-47).
lrtr cualrto a los caracteres dcl derccho a lavisitaSuárez liranco cnuncia
los siguientcs:

a) Jrs un tlcrecho pcrsonal en cuauto se le confiere a la persona dcl

pac'lrc o clc la ntaclrc por ser tal.

t ) Irs inclclegablc, lo que cquivale a clecir que no puedc cjcrccrse a

travós tle otra persona (...).

c) 'l'icnc como fin la il.rterrelación natural entre el paclre o la madre y el

hijo, csto conducc a que si quicn es tit'ular al derccho de visita lo
dcstina a activic{ades distintas a la de estar con su hijo, está hacicnclo
un cjcrcicio indcbido de tal derecho; v. gr. si lo dcposita en una

44'l
 MANLIAT, Dl] DI]RIJCI IO I)[ FAMII,IA

S,uardería Ll otro establecimicnto análogo, o lo manda a un lugar

distante. l'cro eso sc oporle a que comparta esparcimiento cn parques,
clubc-'s o colonias de vacaciones" (SUAIIITZ IiI{ANCO,1999, T'omo
11 164\,
Suárcz Iranco, por último, rcspecto de los criterios para la regulación
dcl dcrccho a la visita, fonnula cstas obscrvaciones:
"[)ara regular la visita el juez deberá, ante todo, velar por el interés del
mcnor. Ils cvidcnte quc el visitante goza del derecho de visitar a su hijo
pero no es mcnos cierto que con la visita procura atender una necesidad
clel rncnor cual es el estar con su paclrc o madrc para obtener a la postre
su completa formación. Si la visita ocasiorla trastornos scrios a la salud
mcntal o física clel hijo tendrá que distanciarsc en cl tiernpo o tomarse
mcc{idas complementarias para proteger al mcnor, Ahora bien, si el
comportamicnto del padre o madre, que rcaliza la visita, conllcva gravcs
traunratismos a la estabilidad física o emocional del hijo, como pucden
scr cnfcrrncdades infccto-contagiosas o físicas podrán suprimirse temporal
o defirritivamcntc.

I'cro la visita (...) rro puedc impedir la comunicación escrita o por

tclófono con el hijo, mientras tal derecho se ejerza racionalmente; si se
abusa dc él podrá ser regulada judicialmente, I-a visita (...) se suele
practicar fuera dc la residcncia de quien cjercc la custodia, lo que evita
enfrcntamientos y fricciones entre los padrcs" (SUAIIEZ FRANCO,
-1999,1'omo
71:166).
I:,stc "derccho dc comunicación" no se limita a padrcs e hijos sino que
tienc mayor arnplitud y es comprensivo también el contacto del menor con
otros parientes, tales como los abuelos y demás ascendientcs, descendientes,
hennanos, etc.

l.a fijación cle régimen de visitas rcspccto del niño o aclolesccnte (cu1'o
trámiLe correspondc al proccso úr'rico: arts. 160" -inc. c)- r'161 clcl C.N.A) se
crrcucntra rcgulada cn el Capitulo IIt ("I{ógirncn clc visitas") del I ítulo I ("I-a
farnilia y los adultos respotrsablcs ric los niños v aclolcsccntcs") del Libro
'l'crccro ("lnstituciones familiarcs") ctcl Código de los Niños v r\dolcscentes
(l.cy N'27337), cn los arts.88 a191.
Sobrc el particular, cabe indicar que en el literal e) del artículo 84' del
Ciócli¡1oclc los Niños y Adolcsccntcs se cstablece claramente que para el
(prog,cnitor) que no obtenga la tencncia o custodia del niño, niña o adolescente
clcbe scñalarse (por cl Jucz) un régimen de visitas. -

442
 'I]'NI'NCIA DE MENORES Y RI'GIMI.]N DI' VISTI'AS

2.2, |uez competente para conocer del proceso de fijación de régimen

de visitas respecto del niño o adolescente
l1.l Juez de liamilia es el órgano jurisdiccional competcnte para conoccr
clcl proceso de fijación de régimen de visitas respecto del niño o adolescentc,
pues cll<r se infiere cie los artículos'133",737" inciso a)- y 160" -inciso c)- clcl
C<icligo de los Niños y Adolescentes.

2.3. Legitimación en el proceso de fijación de régimen de visitas

respecto del niño o adolescente
Iin cl proceso de fijación de rógimen de visitas respccto clel niño o
adolcsccnte, cucnta con legitimación activa cl padre o madrc quc no haya
obtcnido (a través dcl respcctivo proceso) la tenencia o custodia del menor.
Aclcmás, cn caso de quc alguno cle los padres hubiera fallecido, o sc encontrara
fucra dcl lug,ar dc donricilio o se desconociera su paradero, podrán solicitar cl
róg,imcn de visitas los parientes hasta el cuarto grado de consan¡luiniclact de
clicho paclrc (art. 88" -parte final del primcr párrafo- dcl c.NA). lls de destacar
c¡uc cl régimen de visitas decretado por el |uez podrá extenderse a los parientes
lrasta cl cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como a
tcrceros no parientes cuando el interés superior del niño o adolesccnte así lo
justificlue (art. 90" dcl C.NA).
La legitimación pasiva en el proceso bajo análisis recac en el padre o
madrc que obtuvo Judicialmente) la tenencia o custodia del niño o adolcscentc.

2.4. I)emanda de fijación de régimen de visitas respecto del niño o

adolescente
lil padre o la madre que haya siclo impedido o limitaclo cle ejercer el
clerecho de visitar a su hijo podrá interponer la demanda correspondiente (cle
fijación dc régimen de visitas) acompañando la partida de nacimiento quc
acrcditc su cntroncamiento (art. tl9'-primer párrafo- del C.NA) y, además, la
prucba suficiente rcfericla alcumplimiento o a la imposibilidad delcumplimiento
de la obligación alimentaria respcctiva (art. 88'-primer párrafo- clcl C.N.A.).
Si cl caso lo requiere cl padre o la madrc que haya sido impeclido o
limitado de ejercer el derecho de visitar a su hijo podrá solicitar un régimen
provisional (art. 89'-in fine- del C.NA).
I)c lo señalado e. el art. 88" -primer párrafo- del C.N.A., el régimen de
visitas está condicionado al cumplimiento de la obligación alimentaria; sin
embargo, las visitas o cl régimen de visitas, está definido como el derecho de
relacionarse con el niño o adolescente con el cual no hay una convivencia o el
derecho de mantener comunicación adecuada con el pariente con quien no se
convive.
 MANTJAL DE DITREOIO DIT IjAMILIA

I-a posibiliclacl de plantearle a uno dc los progenitorcs el clerecho de

visitas, irrvolucra cliversos aspectos, el más trascendental podría considerarse
clcaso clcl pzrc{rc o maclre a quierr no se le halla confiable la tenencia del metror,
sea un juicio clc scparación, clivorcict o cuando no cstón casados.

I:iutonccs, siendo que este anhelo de tcner trato con los hijos, obcdcce a
móvilcs tan humanos y rcspetables que ni siquiera la culpa en el divorcio
pucde scr un obstáculo para que se le reconozca; no entendemos ¿por qué cste
clcrccho tatr inhcrente al ser humano, como es el cle mantener el vínculo afectivo
ortrc padrcs e liijos; es condicionado a un cleber tle contenido patrirnonial?; y
rnás aún como un rcquisito indisperrsable?

2.5. 'Irámite del proceso de fijación de régimen de visitas respecto

del niño o adolescente

Scg;ún sc inl'iere clel artículo 160" -inciso c)- clcl Código cle los Ninos y
Aclolcsccntcs, corresponde al Juez cspecializado (Juez cle Familia) el
corrocimicnto de l ¡rroceso cte fijaciórr de rógimen de visitas respecto del nirlo o
ar,lolcsccrrtc. lll Juez espccializado, Para resolver, toma en cuenta las
clisposicioncs dcl proceso único establcciclo en el Capítulo II ("Proceso único")
clcl 'l'itulo II ("Actividad procesal") cicl Libro Cuarto ("Admirristración c{e
justicia cspccializada cn cl niño y el adolesccnte") clel Cócligo de los Niños y
Aclolcsccntcs, en los arts. 164' a| 182", y, cn forma supletoria las normas del
Cóc{igo I'roccsal Civil (art. 161' del C.NA). Los articulas 1'64" al 182" del
Cócli¡',o dc los Niños y Adolcscentcs, que dcben tcncrse prescnte tratándose
clcl trámitc cn quc se sustancia el proceso de fijación de régimen dc visitas
rcspccto dcl niño o atlolesccnte, han sido citados en el punto 15.5 de este
Capítulo de Ia obra, por lo que nos remitimos a lo indicado en dicho punto.

2.6. Resolución del |uez sobre el régimen de visitas referido al niño

o adolescente
lr,n lo que atañe a la resolución clcl juez sobre el réginrerr de visitas reicrido
¿rl niño o aclolcscente, nucstro ordenamicnto jurÍdicct cstablece lo srgr.ricnic:
Ii.l Juaz, rcspetando en lo posiblc el acucrclo cle los padrcs, tlispontlrá urr
visitas aclecuado al principio del interés superior clcl rriño y c'lel
róg,inrcr"r cle
adolcscentc y podrá variarlo de acucrdo a las circunstancias, en resguardo de
su bicncstar (art, 88' -in fine- del C.N.A.).

Irreviamente antes de la decisión final, ett los procesos de tenencia y

rég,imcn cle visitas, el operador jurisdiccional deberá evaluar en conjunto las
pcricias psicológicas, psiquiátricas, psico-somáticas a los menores, visitas
socialcs, declaraciones de las partes, declaraciones testimoniales y todo el cauclal
probatorio qLlc se haya ofrccido oportunamcnte, que solicite el Ministerio
 fIJNENCIA DI] MENOIIIIS Y RÉGIMEN DTi VISTI'AS

I'úblico o que ordene de oficio, así como la entrevista con cl menor sub-litis,
ntcclios actuados dentro de la aucliencia única en la quc participa el fiscal dc
familia, quicn lucgo enlitirá dictamen previo a la sentencia.
lrl rég,imen de visitas decretado por el juez poclrá extenclerse a los
parientcs hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo c'le afiniclacl, así
como a terccros no parientes cuando el interés superior clel niño o adolescente
así lo justifique (art. 90" del C.N.A.).

lt,l Juez, está facultado para [tjar la pensión de alimentos, clentro del
misrno proceso, cn los casos de litigios por patria potestad, tenencia y régimcn
clc visitas (art. 137" -último párrafo- clel C.N.A.).

2.7. Consecuencias del incumplimiento del régimen de visitas fijado

respecto del niño o adolescente
Hl paclre o la maclre (lue tiene al menor debe clar todas las facilic{acles
para quc el rógirrrerr de visitas se cumpla a cabaliclad, el incumplimiento dará
lr"rgar a los apremios de ley y en caso de resistencia podrá originar la variación
tlc la tenencia. La solicifucl de variación deberá tramitarse como una nueva
accrón antc el Jucz quc conoció del primer proceso (sobre tencncia). Así lo
dctcrmina cl artículo 9-1" del Cócligo de los Niños y Adolescentcs.

445
Capítulo XVI
ATIMENTOS
I. CONCEPTO
lrl Oód igo Civil rcgula los alinrentos en el Capítu lo Prinrcro (" Alimentos")
clcl 'l'ítulo I ("Alinrentos y bienes de farnilia") de la Sección Cuarta ("Amparo
larniliar") dcl l-ibro Il ("Derecho de Familia"), en los arts.472 aL487.
l:l artículo 472 del Código Civil contempla la definición de los alimcntos,
al scñalar quc:

- Se entientle por alimentos lo que es indispensable para el sustento,

habitación vestido y asistencia médica, según la situación y
posibilidades de Ia familia.
- Cuanclo el alimentista es merlor de edacl, los alimentos compretrden
también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo.
I)c acuerclo a lo normaclo en el artículo 92 del Código de los Niños y
Arlolesccntes (l,ey Nro. 27337), se considera alimentos lo necesario para el
sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el
traba¡o, asistencia méclica y rccreación del niño o del adolescente. También los
¡r,astos clcl embarazo de la rnadre desde la concepción hasta la etapa de postparto.

Escrichc sosticne que los alimentos "... son las existencias que se dan a
alguna persona para su manutención y subsistencia, esto es, para comida,
bcbida, vestielo, habitación )¡ recuperaciórr de la salud..." (ESCRICHE; citado
por IIAIi.ROS EIIRAZURIT,,1937, Volumen IV: 311).
1'rabucchi afirma por su parte que "... la cxpresión 'alimentos' en el lenguaje
jurídico ticnc un signif icaclo más amplio del significado común, y comprende,
además de la alimentación, cuanto es nccesario para el alojan-riento, vestido,
los cuidados cle Ia persona, su instrucción, etc." (TRABUCCHI,7967,268).

I'ara lJelluscio "... se entiende por alimentos el conjurrto de medios

materiales nccesarios para la existcncia física de las personas, y en ciertos
casos tambiórr para su instrucción y educación..." (BIILLUSCIO, 1979, Tomo

449
 MANtlAl. DIiD[R]iC]IO DE i;AMILIA

//se
II:3tt9). I)icho autor riestaca queconsideran comprendidos el1 la obligación
alimcntaria gastos ordinarios v extraordinarios. T,os primeros son los c{e
subsistcncia, habitación y vestuario. Los gastos extraordinarios son los de
enfcrmedac'lcs -asistencia mérlica, gastos de farmacia, ilrtervenciones quirúrgicas,
internación, etc.-, Ios funerarios por sepelio del alimentado, g,astos de
mudanza, provisión de libros cle estuciios y litisexpensas. En cambio, no se
comprendelr los gastos superfluos o imPuestos por el lujo, la prodigaliclad o
el vicio, ni los de establecimiento o constitución de dote" (BIlI-LUSCIO,7979,
'l'orno ll: 389).

Clemente De Diego, acerca de Ia deuda alimenticia, es de esta opinión:

"... Alimento, de slo,lrutrir, alimentar, en sentido recto, es lo que sirve
para sustcnto clel cuerpo, las cosas aptas para eso; en sentido traslativo
es lo que se da a una persona para atender a su subsistencia ( ..).

ltl alirnentoen sí mismo implica una necesidad física y medio también

nraterial, puesto a su servicio y que la satisface'
Ilsta relación es cumplida por el individuo capaz que se provee de
afimentos por sí; pero cualldo 11o pucde, alguien tiene que alimentarle,
y éstc es el caso muchas veces. Cuando un hombre presta a otro lo
necesario a su subsistencia, tenemos una relación social entre dos
personas, cuyo término objetivo es la prestación de los alimelrtos o de
las cosas que sirven de alimento.
Ista relación social, si llcga a ser protegida y garantizada por el I)erccho
objetivo, se convierte en jurídica, y entonces implica dos aspectos: el
activo y el pasivo, y los elementos en toda relación con su título y modo;
facultad o pretensión y deber u obligación, objeto o prestación. Una persona,
e I sujeto activo, tendrá la facultacl de exigir, y éste es el alimentista; otra

tendrá el deber o prestación, y será el sujeto prasivo; el objeto, la nrateria,

nudo que enlaza al primero con el segundo, la prestación misma, los
alimentos que el primero de dichos sujetos ptrede exigir 1'el segunclo cle
cllos viene obligado a prestar. El títuio que justifica esta relación es la
ncce.sidacl, cle uu lado, y la posibilidacl económica, de otro; el rnoclo es la
relación familiar, el contrato, testamento, etc." (DE DIECO, 1959, Tomo
lI 691-692).

Azula C¿rmacho considera que los alirnentos " ... consisten en una cantidad
de dincro que una persona debe dar a otra para que ésta pueda atender a su
subsistencia (necesarios) o para que viva de acuerdo con su posición social
(congruos)" (AZULACAMACHO, 1995, Tomo III: 294).
Barbero señala que la obligación legal alimentaria es "... el cleber que en
dcterminadas circunstanc ias es puesto ¡tttr ley a cnrgo de ciertas persortns de stnúnistrnr
o cicrtas otrns los nrcdios trcccssrios pnrn In aidn..." (BARBERO, 1967,Tomo II: 191).
 AI,IMI'N]'OS

lil inclicado trataclista italiano agrega que la referida obligación alimentaria

"... tienc rasg)os mixtos, personnles y pntrituoninles, determinac{os por esto: que
cl cottlettiLlo es pntritrrortinl, ln finnlidnd es persorml El contenido es patrirnonial
porquc los medios necesarios para la conservación de la vida continúan
siendo siernpre de naturaleza económica; la finalidad es personal, porque su
prcstación tierre como n'rira inmediatamente la persona (conservar la vida) no
s u patrim onio... " (BAI{I}ERO, 1 967,'Iomo II: 1.92).

T ,ch mann reficre que " ... comprenden los alimentos todas las necesidades

de vida, inclusive los gastos de educación y los de preparación para una

la
profcsión, y cllo cn proporción a la posición en la vida del necesitado. En
prirrcipio puede éste pedir alimentos conforme a sus circunstancias, es decir,
consideranclo no sólo las necesidades que han de satisfacerse en general, sino
tambión las que corresponden a su posición en la vida. Sobre ésta influyen una
scrie de circunstancias, como son: posición en la vida y situación patrimonial
tie los padres, aptitudes, preparación y elecciórr de una profesión por el
necesitado, y respecto a la mujer repercute también la posición del marido,
etc." (l,lrI'lMANN, 1953, Volumen IV: 397).
Alsina enseña que "... el fundamento de esta institución (alimentos)
rcsicle en cl principio de solidaridad que une a la familia, y en un deber cle
concicncia. Por eso cuanto más estrechos son los vínculos mayor es la
obli¡,,ación del alimentante..." (ALSINA,1963, Tomo VI: 344).

Sobre el particular, Zannoni indica que la relación alimentaria "... se

traduceen urr vínculo obligacional deorigen legal (...), queexigerecíprocamente
dc los paricntes una prestación que asegure la subsistencia del pariente
ttecesitsdo.llsta relación, de naturaleza netamenteasistencinl, trasunta principios
dc solidaridad familiar ante las contingencias que pueden poner en peligro la
subsistcncia física de uno de sus miembros y que le impide, circunstancial o
permancntemente, procurarse los medios necesarios para asegurar esa
subsistencia" (ZANNONI, 1989, Tomo 1: 83).
Villarino señala al respecto lo siguiente:
"l,a obligación de alimentos aparece en cl ámbito del núcleo familiar,
como manifestación dela neryútns, de la pietns, dela nahrnlis rntio, dela
cnritns satrguirtis, de la solidaridad; en suma, que liga a aquellos que tienen
de común el nombre, la sangre y los afectos. El principal fundamento de
los alimentos está, pues, en el derecho a la vida.

Surgido el derecho de alimentos como consecuencia del deber ético, de

ttn officiunt confiado a la piedad y a las normas éticas, ingresa luego en
el campo del Derecho, que eleva este supuesto a la categoría de obligación
jurídica provista de sanción, que no es un subrogado del deber que
incumbe al Estado frente a los necesitados e indigentes (...), cle tal modo,

451
 MANI]AL DE DERECFIO DE I:AMILIA

que cuando existan parientes que estén en situación dc prestar ayuda, se

hallan obligados a sufrir tal carga con preferencia al Estado. En defecto
de la asistencia familiar, el mismo Estado provee a estas necesidades
por medio de la Beneficencia Pública. Pero, sin embargo, la obligación
alimenticia afecta más al Derecho privado, porque es una obligación
autónoma e inclependiente que nace directamente de los vínculos de la
generación y cle la familia..." (VILI-ARINO,'l'969: 660-661).

Messineo afirma que son presupuestos de la obligación alimenticia los

si¡',uientes:

"n) Primer presupuesto de la obligación legal de los alimentos (y ctcl

correspondiente derecho) es un status'. el sfaf¡ls de cónyuge, o de
pnriente legíthno, o de nfín dentro de un cierto grado; dc tal stnl¿¡s nace
el cleber de prestar los alimentos.
()
b) Un presupuesto ulterior de la obligación de los alimentos es, por un
lado, el estndo Lle necesidnd del nlitnetttntrdo (siempre que no haya sido
provocado artificialmente), con la inryosibilitlnd conjwttn de proveer
al propio mantenimiento; y, por otro, la posibilidntl econónticn en eI
obligntlo, de suministrar los alimentos (...)'

De los dos requisitos indicados, de los cuales depende la posibilidad

de pedir los alimentos (y que serán objeto de valoración por parte
del juez), se deduce que el sujeto que tiene necesidad no puede
pretender los alimentos sino en cuanto demuestre que ha intentado,
pero que le ha resultado inútil, provecr por sí mismo, o sea con su
propio trabajo, al propio mantenimiento. Sin este límite, la pretensión
a los alimentos se resolvería en un medio de especulación para los
holg,azancs.

c) Para tutela del derecho habiente a los alimentos, está la ncción tie
nI i n rc n to s" (M ESSINEO, 1954,'[omo III : 786 -787).
7,annoni, en cuanto a los requisitos de la obligación alimentaria, enseña
que son los siguientes:
"a) NECESIDAD O FALTA DE MEDIOS. Se traduce en un estado de
indigcncin, o insoluencinque impicla la satisfacción de los requerimientos
alimentarios. Se trata de una cuestión de hecho sujeta a la apreciación
juclicial (...).
b) IMPOSIBILIDAD DE OBTENERLOS CON ELTRAIIAIO. Aunque el
pariente que solicita alimentos careciese de medios cconómicos, si
está en condiciones de obtenerlos con su trabajo, no procederá fijar
 AI-IMENTOS

a su favor una cuota alimentaria. Por ello se ha resuelto que debe

rcchazarse la pretensión de quien no justifica en forma alguna
hallarse, por razones de salud u otra cualquiera, impedido para
adquirir los medios de subsistencia con su trabajo personal. No
bastará invocar la fnlta de trnbnjo, sino que habrá de acreditarse la
inryosibilidnd de obtenerlo, sea por impedimentos físicos, por razones
de cclad o de salud, etcétera.

c) /ND/FERENCIADELA CAUSA. No interesa a la ley el motivo deter-

minantc que ha conducido al pariente que solicita los aliméntos a su
estado de indigencia; aun cuando se tratase de su prodigalidad anterior,
dcspilfarro u otras circunstancias que se imputcn a negligerrcia propia"
(ZANNONI, 7989, Tomo 1 : 87).
llorda sostiene que para que proceda la acción de alimentos se requicrc:
"a) Que el peticionante se halle en estado de indigencin. No interesan
Ias razones que lo hayan llevado a esa situación, ni su propia
culpabilidad (...). Aun el delincuente tiene derecho a ser socorrido.
I'cro los jueces podrán tener en cuenta la conducta moral dcl
clemandante y su culpa en los hechos que lo han llevado a la pobreza,
a los efectos de la fijación del monto de la pensión. La situación clel
cónyuge que pretende alimentos es peculiar: la conducta deshonesta
pnsaLla no influye sobre su derecho (aunque sí sobre el monto), que
cn cambio cesa, si después de ser socorrida persiste cn ella.
b) Que no pueda adquirirlos con su trabajo ( ) N" se trata de proteger
a los haraganes ni a quienes no encuentran trabajo que les cuadre. Es
necesario que medie una enfermedad, un accidente, que el accionante
sea un niño o un viejo, que haya un estado social de desocupación.
Pero esta condición no rige respecto de los hijos menores de edaci ni
de las esposas en trance de divorcio o declaradas inocentes en la
sentencia que lo decreta.
c) Que el alimentante tenga posibilidad económica de proporcionar
ayuda. Pues los alimentos no pueden nunca exigirse en desmedro
dc las propias necesidades del demandado.
ct) Que haya entre ambos un vínculo de parentesco en cl grado
establecido por la ley. Naturalmente, este requisito no se exige en cl
caso de la donación.

e) (...) Q"e no haya otros parientes más ccrcanos en condicioncs dc

proporcionarlos, pues la obligación alimentaria tiene carácter sucesivo"
(BOI{DA, 7984:473).

453
 MANUAL DE DERECFIO DE FAMILIA

2. CARACTERES DEI, DERECHO DE AIIMtsNTOS

El artículo 487 del Código Civil versa acerca de los caracteres del derecho
de alimentos y establece que el derecho de pedir alimentos es:

A) Intransmisible.
B) Irrenunciable.
C) Intransigible.
D) lncompensable.
Para Josserand, son caracteres del clerecho u obligación de alimentos los
que enuncia a continuación:

"1o Constituye una deuda ordinaria, en el sentido de que no es rli

s oI i dn ri s, tti in diuisible ;
2o Es estrictantente personal, nctíun y pnsiunntente;

3" Es indisponible;

4" Ustá constantemente sujeta a reuisiótt;

5o Presenta carácter de orden público;

6" Sirve de soporte n ciertfis relnciones jurídicns;
7" Presenta un carácter de reciprocidnd" (JOSSERAND, 1952, Tomo I,
Volumen II:328),
De Diego opina que los caracteres de la obligación (o derecho) alimentaria
son los siguientes:
" ... 7f Iis personal, por lo mismo que el título de su existencia es la
cualidad de ser miembro de la familia, y fundarse en la necesidad del
uno y potencia o posibilidad de prestar del otro; fácilmente se comprende
también que los alimentos concedidos en testamento o por contrato se
inspiran en la consideración a la persona del alimentista, y, por
consiguiente, tendrán la propia nota de personales. 2." De aquí se
desprende que es obligación intransmisibi" ( ) 3.' Es irrenunciabie,
pues valdría tanto como renunciar al derecho a la vida y autorizar el
suicidio por hambre. 4.o Es obligación recíproca (...), habida cuenta de la
naturaleza bilateral del título en que se fundan (parentesco). 5." Es
indivisible en el sentido de que no admite ejecución parcial: se debe y
exige por el todo, 1o que no quita a que cuando sean varios se distribuya
entre los obligados. 6." Es indeterminada en cuanto al tiempo (pues
depende su duración de la circunstancialidad de cada caso) y a la
cantidad, pues ésta se ha de proporcionar a los datos variables de las
necesidades del alimentista. 7.' No es susceptible de embargo, a lo
 ALIMIiNI'OS

mcnos en su totalidacl, porque a nadie se le puede privar de lo necesario

para vivir, y no es susceptible de novación, compensación ni transacción,
porque nacla hay que sustituya y compense, ni puede transigir sobre lo
que no podernos disponer..." (DE DIECO,1959, Tomo II: 693).

Iln cuanto a las características de la oblig,ación (derecho) de alimentos,

Barassi señala que son los siguientes:

"I?.cciprocidnd: las personas a quienes la ley impone el deber de prestar

alimentos, tienen también el derecho a recibirlos, si concurren los
prcsupuestos legales;

Origetr legnl:la obligación dc prestar alirnentos es de origen legal, v por

cllo recae únicamente sobre las personas señaladas en Ia ley;
Necesidnd nchtnl: el derecho de alimentos se concede para aterrder al
sostcnimiento de las personas que se cncuentren en una necesiclad
presente o futura; itt prneterilttm nln rtirtifitr. Por ello tal derecho no
pucclc pedirse nunca en virtud de una necesidad ya pasada.
()
Cnrácter socinl: el derecho de alimentos tiene su fundamento en el interés
cle la sociedad en la conservación de la vida de los individuos.

()
I-os alimentos serán proporcionados a las necesidndes del alimentista (es
dccir, a lo que sea preciso para su subsistencia, según su condición social)
y a los condiciones econónicns del obligndo n sLnúnistrnrlos (...).
I-os alimentos pueden suministrarse (...) en clinero o en especie" (BARASSI,
1 955, Volum en I: 324-326).

Ilaqueiro Rojas y Buenrostro Báez consideran que la obligación alimentaria

(o clcrecho alimentario, desde el punto de vista de que se trate) se distingue
por scr:
" 1 . llecíprocrr, puesto que el obligado a darla tiene a su vez el derecho a
exigirla.
2. Proporcionnl. esto es, los alimentos han de ser proporcionales a la
posibilidad del cluc los da y a Ia nccesidad de quicn los rccibe (...).
()
3. A prorrnta, La obligación alimentaria debe prorratearse cuando son
varios los obligados a dar los alimentos a otro; valc decir, debe
dividirse atcndiendo a Ia fort'una de los deudores.

455
 MANUAI, DE DI]RECIIO DE IIAMIT,IA

4. Sttbsidinrin, pues se establece a cargo de los parientes más lejanos,

sólo cuando los más cercanos no pueden cumplirla.
5. Intprescriptiblc, en tanto no se exting,ue aunque el tiempo transcurra
sin ejercerla.
lrretnncithle. La obligación alimentaria no puede ser objeto de
rcnuncia. Es un derccho al que no se puede renunciar al futuro, pero
sí a las pensiones vencidas.
7. Irrtratsigible; es clecir, no es objeto de transacción entre [as partes.
8. Irtcorrrpensoble. No es extinguible a partir de concesiones recíprocas.
9 Inernbnrgnble, ya que está considerada como uno de los biencs no
susceptibles de embargo. Sólo las pensiones veucidas pueden
renunciarse, ser materia de transacción y prescribir corno todas las
obligaciones periódicas" (llAQUlilRO I{OJAS; y BUENITOS'I'RO
BAE7,,1994:30-31).

3. ATIMENTOS DEI, MAYOR DE EDAD

Ill mayor de dieciocho años sólo tiene derecho a alimentos cuando no se
encuentre en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad
física o mental debidamente comprobadas (art. 473,prirner párrafo, ctel C.C.).

Si la causa quc lo reclujo a ese estado fue su propia inmoralidad, sólo

podrá exigir lo estrictamente necesario para subsistir (art. 473, segundo
párrafo, ctel C.C.).
No se aplica lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando el alimentista es
ascendiente del obligado a prestar alimentos (arl.473, parte final, clel C.C.).

4. PERSONAS OBLIGADAS A PRES'IAR ALIMENTOS

[)c acuerdo a lo normado en cl artículo 474 del Código Civil, se c]eben
a linrcn tos recíprocamente:
1. [-os cónyuges.
2. I-os ascenclientes y descendientes.
3. Los hermanos.

4.1 Prelación de obligados a dar alimentos

Según el artículo 93 del Código de los Niños y Adolescentes, es obligación
de los padres prestar alimentos a sus hijos (tal obligación alimentaria de los
padres continúa en caso de suspensión o pérdida de la patria potestad: art.
94 dc Código de los Niños y Aclolesccntes). Por ausencia de los padrcs o

456
 AI-IMENTOS

clcsconocimiento de sll paradcro, prcstan alin'rcntos en el orden de prelación

si¡',uicntc:

1. Los hcnnanos mayorcs dc cdacl.

2. l-os abuclos
3. [,os parientes colaterales hasta el tercer grado.
4. Otros responsables del nino o ciel adolescente.
I)c corrformidacl con lo dispuesto en el artículo 475 clel Código Civil, los
alimcntos, cuando scan dos o más los obligados, se prestan en el ordcn sig,uiente:
1. Por el cónyuge.
2. Iror los dcsce nclicrrtcs.
3. ['or los ascenclicrrtes.
4. Por los ltcrr.lrarros.
lrs de destacar quc cntrc los descendierrtes y los ascendientes se regula
la g,raclación por el orden cl'r que son llanrados a la sucesión legal del alimentista
(arl. 176 del C.C.). Al rcspccto, dcbe telrerse presentc lo indicado cn el artículo
81 6 dcl Código Civil, conforme al cual son seis los órdenes sucesorios, a saber:
.l
. Son hcrecleros dc primcr orden los hijos y demás dcsccndientes.
('l-rata de Ia línca rccta clesccndcntc. No hay clistinción algurra aquí
rcspecto de la naturaleza clc la filiación o dcl parentesco).
2. Son hcrcdcros dc segundo orden los padres y demás asccndientcs
(lirea recta ascendente).
3. Ils hcrcdero de tercer orden cl cónyuge (concurre con los dcscenclientes
clel causante, excluyendo a los hcrmanos de éstc).

4. Solr hcrcdcros de cuarto orclen los paricntes colaterales del scgundo

grado de consanguinidad (hermanos).
5. Solr heredcros del quinto orden los parientes colaterales del tercer
graclo de consanguinidacl (tíos y sobrinos).
6. Sotr hcrcdcros de sexto orden los parientes colaterales del cuarto grado
clc consanguiniclad (primos hcrmanos, tíos abuelos y sobrinos nictos).

5. PRORRATI]O DE, tA PENSIÓN ATIMENTICIA

Cuando scan dos o más los oblig,ados a dar los alitnentos se dividc entre
toc{os (.prorratco) cl pago dc la pensión cn canticlad proporcional a sus rcspcctivas
posibilidaclcs. Sin embargo, en caso de urgentc necesidad y por circunstancias
cspccialcs, cl jucz pucde obligar a uno solo a quc los preste, sin perjuicio de su
derccho a repetir dc los demás la parte que les corresponda (att. 177 clel C.C.).
 MANIJAL DD DERECIIO DE IIAMILIA

Conformc al artículo 95 del Código de los Nirlos y Adolescentes (Ley

Nro.27337),la obligación alimentaria puecle ser pronateada entre los obligados
si cs quc, a criterio clcl Jucz, aquellos se hallan materialmente impedidos cle
cumplir dicha obtigación en forma individual. En este caso, los obligados
pucdcn acordar el prorrateo mediante conciliación convocada por el
responsable. Irsta será puesta en conocimiento del |uezparasu aprobación. La
acciól.r de prorrateo ta mbién puede ser iniciada por los acreedores alimentarios,
cn caso cle que el pago de la pensión alimentaria resulte inejecutable.

6. ]'RANSMISIÓN DI] tA OBI,IGACIÓN AI,IMENTICIA

En rclación a la transmisión dc la obligación alimenticia, el Códig,o Civil
prcscribc Io sigu icntc:
- Si teniéndose cn cuenta las demás obligaciones del cónyugc deudor
cle los alimentos, no se halla en condiciones de prestarlos sin polrcr
cn peligro su propia subsistencia, según su situación, cstán obligaclos
los parientes antes que el cónyuge (art.478 del C.C.).

- Lntre los ascendientes y los descenclientes, la obligación de darse

alimcntos pasa por causa de pobrcza clel que debe prestarlos ai
obligaclo que le sigue (art. 479 del C.C.).

7. OBI,IGACIÓN ¡,UUENTICIA RESPECTO DEI, PADRE Y EI, HIJO

AI,IMENTISlA
La obligación que tiene un padre y su hijo extramatrimonial no reconocido
ni declarado (hijo alimentista), conforme a lo dispuesto en el artículo 4'15 clel
Códi¡',o Civil, no se extiende a los descendientes y ascendientes de la línea
patcrna (art.480 del C.C.),
lll refcriclo artículo 415 del Código Civil trata, pues, sobre el hijo alimentista
y scñala Io siguiente:

- Fuera de los casos del artículo 402 del Código Civil (que versa sobrc
los casos enque la paternidad cxtramatrirnonial puede ser juc-licialmente
declaracla), el hijo extramatrimonial sólo puede reclamar del que ha
tcnido rclaciones sexuales con la madre durante la época de la
concepción una pensión alimenticia hasta la edad de dieciocho años.
Cabc indicar que el artículo 402 del Código Civil, a que se alude
anteriormente, preceptúa que la paternidad extramatrimonial puede
scr judicialmente declarada: 1. cuando exista escrito indubitado del
padre que la admita; 2. cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado
hasta un año antes de la demanda (de cleclaración judicial de
paternidad extramatrimonial), en la posesión constante del estado

458
 AI,IMENTOS

cle hijo cxtramatrimonial, comprobado por actos directos clel padre

o de su familia; 3. cuando el presunto padre hubiera viviclo en
concubinato con la madre en la época de la concepción (para cste
efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una
mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales); 4. en los casos
dc violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época
dcl delito coincida con la de la concepción; 5. en caso de seducción
cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con
la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable;
y 6. cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y
el hijo a través de la prueba clel ADN u otras pruebas genéticas o
científicas con igual o mayor grado de certeza, debiéndose destacar
que lo dispuesto en el presente inciso (6) no es aplicable respccto del
hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad,
y, tambión, que el juez desestimará las presunciones de los incisos
prcccdentcs cuando se hubicra realizado una prueba genética u otra
c{c valiclcz científica con igual o mayor grado de certeza.

- La pensión alimenticia (dcl hijo alimentista) continúa vigente si el

hijo, llcgado a la rnayoría de cdad, rro puede proveer a su subsistencia
por incapaciclacl física o mental.
- Irl clemandado (en el proceso respectivo de alimentos del hijo
alimentista) poclrá solicitar Ia aplicación de la prueba genética u otra
dc validez científica con igual o mayor grado de certeza. Si éstas
dieran resultado negativo, quedará exento de lo clispuesto en este
artículo (art. 415 del C.C.).
- Asirnismo, podrá accionar ante el mismo juzgaclo que conoció del
proceso de alimentos, el cese de la obligación alimentaria si comprueba
a través de una prueba genética u otra de validez científica con igual
o mayor grado de certeza que no es el padre.

8. REGUI,ACIÓX IE LOS AI,IMENTOS

[-os alimentos se regulan por cl juez en proporción a las necesidacles de
quicn los pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendienclo además a
las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a
que sc halle sujeto el deudor (art. 481, parte inicial, del C.C.).

No es necesario invcstigar rigurosamente el monto dc los ingresos del

que debe prestar los alimentos (art. 481, parte final, del C.C.).

lln opinión de Torres Peralta, la fijación de la pensión alimentaria se

hará en basc a estos critcrios:

459
 MANTJAL DII DLRIICFIO DIr I:AMILIA

"1. l-os recursos y medios de fortuna del alimentante, de forma tal que
sc puecla determinar su capacidad económica para cumplir su
oblig,ación alimenticia hacia su alimentista.
2. l.as necesidades del alimentista, o sea cuánto necesita el alimentista
para cubrir sus necesidades cle sustento, habitación, vestido, asistcncia
rnódica y para su inshucción o educación, tomando en cucnta su
posición social" (TORRES I'ERALf'A, 1988: 91).
Lino Palacio afirma por su partc que "... las pautas a las que el juez clcbe
atcncrse para fijar Ia cuota alimerrtaria son, fundamentalmente, las sig,uientes:
1") lr,l caudal económico del alimentantc, cuyo monto (...) pucde inferirse
mccliantc presuncioncs;2")Lacondición económica del bencficiario, y en caso
de alimentos entre cónyuges, la edad de los hijos; 3") La situación social de las
partcs; 4") Ill grado cle parentesco entre éstos; 5') I-a conducta moral del
a linrcnta do" (PAI-ACI(), 1990,'f omo VI: 544-545).

9. REAJUSTE DE I,A PENSIÓN ATIMENTICIA

I-a pcnsión alimenticia sc incrcmenta o reduce según el aumento o la
disminuciírn que experimenten las neccsidades del alimcntista y las posibilidades
c-lel quc debe prestarla. Cuando el monto de Ia pensión se hubiese fijado en un
porccntajc de las remuneraciones del obligado, no es necesario nuevo juicio
para rcajustarla. Dicho reajuste se produce automáticamente según las variaciones
clc c{ichas remuneraciones. Así lo establece el artículo 482 del Código Civil.

IO. EXONERACIÓN DE LA OBI,IGACIÓN EU¡VINNTICIA

T,,o relativo a la exoneración cle la obligación alimenticia se encuentra
normado en el artículo 483 del Código Civil, según el cual:
- l1l obligado a prestar alimentos puede pedir que se le exoncrc si
disminuyen sus ingresos, de modo que no pucda atendcrla sin
poncr cn pelig,ro su propia subsistencia, o si ha desaparecido en el
alirncntista cl estado de necesidad.
- 'l'ratánclose de hijos mcnores, a quiencs el padre o la rnadrc estuviese
pasando una pensión alimenticia por resolución juclicial, ésta deja
dc regir al llcgar aquéllos a la mayoría cle edad.
- Sin cmbargo, si subsiste el estado de necesidad por causas de inca-
pacidad física o mental debic{amente comprobadas o el alimentista
está sig,uiendo una profesión u oficio exitosamente, puede peclir que
la obligación continúe vigente.

460
 AI-IMEN'I'OS

1I. PEDIDO DE PRES'IAR ATIMENTOS EN FORMA DIFI]RI]NTE A

PRNSIÓN
lrl obligacto a pagar una pensión alimenticia pucdc pcdir quc sc lc
pcrmita dar los alimentos en forma diferente del pago de una pcnsión, cuando
motivos especiales justifiquen esta medida. Ello de conformidad con lo
c-lispucsto cn cl artículo 484 del Cócligo Civil.

Al respecto, Borda señala que "... los alimentos deben satisfacerse en

dittcro, a menos que el alimentado aceptara que lo fueran itt nattrrn, vale c-lccir,
recibiendo alojamiento, vestimenta, comida, etc., en especie. Es inadmisiblc la
opinión de que la elección de la forma de pago corresponde al alimentante.
Cuando cstas cuestioncs llegan a los tribunales, es porquc cntre ambos se ha
planteado ya una situación de tirantez que haría vejatorio e inadmisible el pago
cn cspecie, sin contar la imposibilidad práctica que tiene el juez de verificar el
cumplimiento fiel cle tales prestaciones y [as innumerables cuestiones que esa
forma de pago plantearía. Todo cllo se evita con el pago en dinero, que es la
fornra irrvariablemente impuesta por los tribunales" (BORDA, 198a:474).

Sobrc cl particular, Lino I'alacio estima que "... Ia cuota alimentaria (...)
dcbc satisfacerse en dinero, salvo que el alimentado acepte quc lo sca cn
cspccie, y desde la fecha de intcrposición de la demanda, de manera que la
condcna tienc efecto retroactivo a esa fecha y el dcmarrdado, en consccucncia,
dcbc abonar tanto las cuotas que venzan con posterioridad a Ia scntcncia
cuarrt<r las dcvcng,adas durantc cl transcurso dcl proccso" (PALACIO,7990,
'l'omo Vl:546).

12. ALIMENTOS DEI, INDIGNO PARA SUCEDER O INMERSO EN

CAUSAI, DE DESHEREDACIÓN
C-on arreglo a lo previsto en el artículo 485 del Cócligo Civil, el alinrentista
quc sca indig,no de suceder o que pucda ser desheredado por el deudor de los
alimcntos, no puede exigir sino lo estrictamente necesario para subsistir.
lln rclación al tema, debe tenerse prcsente lo dispuesto en los siguientes
prcccptos lcgales dcl Código Civil refericios a las causalcs dc deshereclación y
dc inclignidad:
"Artículo 667.- Son excluiclos de la sucesión de determinada persona,
por indignidad, como herecleros o legatarios:
1.- Los autores y cómplices de horniciclio doloso o de su tentativa,
cometidos contra la vida del causante, de sus ascendientes, descen-
dientes o cónyuge. Esta causal de indignidacl no desaparece por el
inclulto ni por la prescripción de la pena.

46"1
 MANI]AI, DIl DERECFIO DE FAMII,IA

2.- Los quc hr,rbieran sido conclenados por delito doloso cometido en
agravio del causante o de alguna de las personas a las que se rcfiere
cl inciso anterior.
3.- l,os que hubieran denunciado calumniosamente al car'.sante por
clclito al que la ley sanciona colr per]a privativa de la libertacl.
4.- [,os quc hubieran empleado dolo o violencia para impedir al
causante que otorgue testamento o para obligarle a hacerlo, o para
que revoque total o parcialmente el otorgado.
5.- Los que clestruyan, oculten, falsifiquerr o alteren el testamento de la
persona de cuya sucesión se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso
cle un testamento falsificado".

"Artículo 744.-Son causales de desheredación de los clesccndientes:

1.- IIaber maltratado de obra o injuriado grave y rciteradamente al
ascendiente o a su cónyuge, si éste es también asccndiente del ofensor,

2.- I{aberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber aban-
clonado al ascendiente encontrándose éste gravemente enfermo o
sin poder valerse por sí mismo.
3.- I labcrle privado de su libertad injustificadamente.
4.- I-lcvar cl clescendiente una vida cleshonrosa o inmoral".

"Artículo 745.- Son causales de desheredaciór'r de los ascendientes:

l.- FIaber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes.
2.- Ilaber incurrido el ascendiente en alguna cle las causas por las que
se pierde la patria potestad o haber sido privado c{e ella". [Segútr el
nrl, 462 del C.C., la pntrin potestnd se pierLle por cortdetn n pun qtte In
profutzcn o por nbnttdornr nI hijo tlurnnte seis tncses cotttittttos t'¡ cttttttdo In
dttrnciótt sttttmda del nbntulotttl excedn t7e estc ¡tlnzo. Cottforrnc se desprerttle
dal nrl.463 del C.C., Ios ¡tndrcs ¡tttetlert scr ¡triuntlos dc In ¡tntrin potestnd:
'1.
ycrr dnr órdettcs, cotrsejos, ejetn¡tlos corrttf¡los o dcdicnr n ln tttettLlicitlntl
0 sr{sltil0s;2. ¡tor trnlnrlos colr c-r:ccsicrt tlttrczn; y 3. ¡tctr trcglrsc n ¡trestnrles
nlitterttosl.
"Artículo 746.-Son causales cie deshereciación del cónyuge las previstas
cn cl artículo 333 [del C.C./, incisos 1 a 6" . flos itrcisos 1 nl 6 del nrtículo 333
tlel Código Ciuil trnta, respectiunntettte, ncercn de lns siguientes cllLsns de
scpnrnciótr dc aterpos y de diuorcio (nrt. 349 del C.C.): 1. nLlttlterio; 2. aiolencia
físicn o psicoltigicn, que el juez npreciara según Ins circunstatcins; 3. ntentaLlo
cotttrn ln aidn del cónyuge; 4. itrjurin grnt)c, que Ingn iusoportnble In z¡ida ett
conuitt; 5. nbmtdono injustificnLlo de In cnsn corn¡trgnl por nrós de tlos ntTos

462
 ALIMEN'fOS

cottlitlttos 0 cttlttdo In dwnciút sumnda de los períodos de nbnndotto exccdt n

estc plnzo; y 6. conductn deslnnrosn que hngn insoportnble ln aidn en cornúnl.

"Artículo 747.-El testac{or puede fundamentar la desheredación en las

causales específicas de ósta, enumeradas en los artículos 744 a746 [ttel
C.C., prece¡ttos legnles citsdos nnteriornrcntel, y en las de indignictad
scñaladas en el artÍculo 667 [del C.C., nunternl citndo nnteriornrcnte]" .
"Artículo 748.- No pueden ser desheredados los incapaces menores de
cclad, ni los mayores que por cualquier causa se encuentren privados de
discernimiento. Estas personas tampoco pueden ser excluidas dc la
herencia por indignidad".

I3. I]XTINCIÓN DE LA OBI,IGACIÓX ¡.I,ITT'TENTICIA

Grau sosticlle que "la deuda alimenticia ccsa con la muerte ciel obligado
a prcstar alimentos, con la muerte del alimentista, con el cambio en los medios
cie fortuna del alimentista o del alimentante, cuando el alimentista cstá
nccesitaclo a causa de su mala conducta o falta cle aplicación al trabajo y
cuando incurre en alguna de las causas que dan lugar a la desheredación"
(CR.-\U,1955:185).

I:n opinión de Baqueiro Itojas y lluenrostro Báez:

"... l,a obligación alimentaria cesa por:

a) Dejar de necesitarlos el acrcedor.

b) lnjuria, falta o daños graves inferidos por el acreedor a quien debe

proporcionárselos.

c) Que la necesidad de los mismos dcpenda de la conclucta viciosa o

falta de dedicación al trabajo por parte del acreedor alimentista.
ci) Que el acreedor abandone, sin causa justificada, cl hogar al cual ha
sido incorporado.
c) Que cl menor deje de serlo al llegar a la mayoría cle edacl, y los
obligados a alimentarlo sean los hermanos o parientes colaterales.
Debc haccrse notar que si dcsaparecen las causas por las que haya
cesaclo la obligación alimentaria, ésta puede restablecerse. Así ocurre si
el deudor adquiere bienes o el acreedor pierde los que tenía y vuelve a
tener necesidad de los alimentos, o bien cuando cesa la conducta viciosa
y persiste la necesidad. Lo contrario sucede cuando la causa es la injuria
o cl abandono delhogar en el que ha sido acogido el acreedor alimentista"
(IIAQUEII{O ROJAS; y tsUENROSTRO BAEZ, 7994:33).
 MANUAI- DI] DEI{ECIIO DE IAMII-IA

Irrr aplicación del artículo 486 del Cócligo Civil, la oblig,ación cle prcstar
alin.rcntos se cxtingue por la muertc del obligado o derl alimcntista, sin pcrjuicio
clc lo clispucsto cn el artícukr 728 del refcrido Códig,o sustantivo, conforme al
cual si cl tcstador estuviese obligado al pago de ttna pcnsión alimenticia
conforme al artículo 415 del Cóclig,o Civil, la porción disponiblc quedará
¡,,ravacla hasta donde fuera necesario para cumplirla. lll citaclo artículo 415 del
(lóclig,o Civil vcrsa sobrc los hijos alimcntistas y prescribe lo si¡,,uiente:

- Iruera dc los casos del artículo 402 del Código Civil (que trata accrca
cle los casos en que la paternidacl cxtramatrimonial pucdc ser
jucliciahncntc declarada), el hijo extramatrimonial sólo puede
reclamar clcl quc ha tenido relaciones scxuales con Ia madrc clulantc
la ópoca dc la conccpción una pcr.rsión alimcrrticia hasta la cclad clc
dieciocho años. Cabe señalar que el artículo 402 clc'l Cócligo Civil, a
quc se hace mcnción líneas arriba, cstablccc cluc Ia patcrnidacl
cxtlamatrimonial pucde scr judicialrrrcnte tieclarada: . cuando
-l

cxista cscrito inclubitado dcl padrc que la admita; ?. cuanc{o cl hijo

sc halle, o se hubiese hallado hasta un año atttes cic la demarrda (de
dcclaración judicial de paternidad cxtramatrimonial), en la posesión
constarrte del estado de hijo extramatritnonial, comprobado por
actos directos del padre o de su farnilia; 3. cuanclo el presunto paclre
hubicra vivido en concubinato con la nradre en la época de la
concepción (para cste cfecto sc considcra quc hay coucubinato
cuando un varón y una mujer, sin cstar casados entre sí, haccn vida
dc tales); 4. cn los casos cle violación, rapto o retcnción violcnta cle la
mujcr, cuando la época del delito coincicla con la dc [a conccpción;
5. cn caso de seducción curnplida con promcsa dc matrimonio en
ópoca contemporánea con la concepción, sicrnpre quc la prolxcsa
corrste dc mancra indubitable; y 6. cuando se acrcclite cl vínculo
parerrtal cntrc el prcsunto padre y el hi¡o a través clc la prueba tlcl
AI)N u otras pruebas genéticas o cicntíficas cor-r igual o ma)/or grado
dc ccrtcza, debiéndose clcstacar quc lo dispuesto en el prcserrte
inciso (6) no es aplicable rcspccto clcl hijo de la mujer casada cut'<r
r.narido no hubiese negado la patcrrriclacl, v, tambión, cluc cl jucz-
clescstimará las presuncioncs dc los incisos precedentes cuando sc
hubiera rcalizado una prucba genética u otra de validez científica
con igual o mayor grado de certeza.
- I.a pensión alimenticia (clel hijo alimerrtista) continúa vigentc si el
hijo, llcgaclo a Ia mayoría de eclacl, no puede proveer a su subsistencia
por incapacidad física o rnental.
- lrl dcmandado (en el proceso respectivo de alimentos del hijo
alirncntista) podrá solicitar la aplicación de Ia prueba genética u otra
clc valic{ez científica con ig,ual o mayor grado de certcza. Si éstas

464
 AI,IMEN'I'OS

dicra. rcsultado ne¡',ativo, quedará exento cie lo clispuesto en este

artículo (art. 415 clel C.C.).
- Asi'rism., poclrá accionar ante el misnro juzgaclo que conoció del
proccso alimentos, el cese de la obligación alimer.rtaria si comprucba
c1e

a lravés de una prucba genética u otra de validez científica con igual

o lnayor graclo dc certeza que no es el padre.

Iiinalrnente, cabe illciicar clue en caso de rnuertc del alimentista, sus

hcrcc'lcros (y no cl alimentante) cstán obligados a pagar los gastos funerarios
(art. 486, parte final, dcl C.C.).

14, EI, PROCtsSO DE ATIMENTOS EN EI, CÓDIGO PROCESAI, CIVIL

lrl proccso cle alir.rrentos se tramita en vía de proceso sumarísimo (art.
546, inciso-l , clcl C.P.cl.), vía procedimental ésta cuyo trámite general es el
si¿3uicntc:

- Prcscntada la demanda, el Juez puede declarar su inadmisibiridacr o

it'proccdcrrcia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427
dcl Cócli¡;o l)roccsal Civil (que tratan accrca de la inadmisibiliclacl e
improccc{encia cle la demarrda), respcctivamcnte (art. 551, primer
párrafo, del C.I'].C.).
- Si elJuez cleclara inaclmisible la ciernanda, concederá al c{elrrandante
tres clías para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento
clc archivar el expediente. Ilsta resolución es inimpugnabre (art. 551,
seg,undo párrafo, del C.P.C.).

- si el Jucz declara improcedcnte Ia demancla, ordenará la dcvorució¡

cle los ancxos presentados (art. 551, parte final, ctel C.p.C.).

- Al admitir la clerna'da, el Juez concederá al demandado cinco días

para que la conteste (art. 55:1, primer párrafo, del C.p.C.).
- (lo.testacla la clemanda o transcurriclo el plazo para hacerlo clluez
,
fijará fccha para la audiencia de saneamiento, pruebas y sentencia,
la quc cleberá realiza.sc dentro de los cliez días siguientes cle
contestada Ia dernanda o dc trascurrido el plazo para hacerla, bajo
rcsponsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del c.p.c.). Cabe inclicar
quc, sc-'¡;ún el artículo 557 del Código procesal Civil, ciicha audiencia
única se regula supletoriame.te por lo dispuesto err tal Código para
la audiencia de pruebas (arts. 202 al 211 del C.p.C.).

- Al iniciar la audiencia, y de haberse deduciclo excepciones o defensas

prcvias (las misrnas que, advertirnos, se interponen al contestarse la
clemanda, pclmitiéndose solamcnte los mcclios clc prueba cle actuación

465
 MANI.JAI- DE DERECIIO DE FAMILIA

inmediata: art. 552 del C,I'.C.), el Juez ordenará al demandante que

las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios
pcrtincntes a ellas (art. 555, primcr párrafo, clcl C.P.C.).
- Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las
cxcepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra
infundadas aquéllas, el Juez cleclarará saneado el proceso y, con la
intervención de las partcs, fijará los puntos controvertidos y
c{cterminará los que van a ser materia de prueba (art. 555, primer
párrafo, del C.P.C.).
- A continuación, rechazará los medios probatorios que consiclere
inaclmisibles o improcedentes y clispondrá la actuación de los
refcridos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas
de inmediato (art. 555, seguncto párrafo, clel C.P.C.).

- Actuados los medios probatorios referctrtes a la cuestión de fondo,

cl Jucz concederá la palabra a los abogados que así lo soliciten (art.
555, penúltimo párrafo, del C.P.C.).

- Después de haber hecho uso de la palabra los abogados de las

partes, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar
su clecisión por un plazo que no excederá de diez días contados
clcsde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último
párrafos, del C.P.C.).
- L,a sentencia es apelable con efecto suspensivo (y el trámite de tal
apclaciórr con efecto suspensivo sc sujeta a lo normado en el arl.376
dcl C.P.C., scgún lo señala el art. 558 del C.P.C.), dentro de tercer día
de notificada, ocurriendo lo propio con la resolución que dcclara
fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones
son sólo apelables durantc la audiencia, sin efecto suspensivo y con
la caliclad cle diferidas, siendo de aplicación el artículo 369 clel
Cócligo Procesal Civil (quc trata justamente acerca de la apelación
diferida) en lo que respecta a su trárnite (art. 556 clel C.P.C.).
l:n el proceso sumarísirno (vía procedir¡ental en que se tramita el proceso
dc alirnentos) resultan improcedentes (confonne al art. 559 del C.P.C.):
1. I-a rcconvención.
2. T,os ilrformes sobre hcchos.
3. El ofrecimiento de medios probatorios en scgunda instancia.
4. Las disposiciones contenidas en los artículos 428, 429 y 440 clel
Código Procesal Civil. El artículo 428 de dicho Código versa sobre la
modificación y ampliación de la demanda y cle la reconvención. Iln

466
 ALIMIlN'fOS

cambio, el artículo 429 delCódigo Procesal Civil regula la procedencia

t{el o{rccimicnto de medios de prueba extemporál1eos referidos a
hechos lrucvos y a los mencionados por la otra parte al contestar la
dcrnanda o reconvenir. Por último, el artículo ¡140 clel Código Procesal
Civil contempla la procedencia del ofrecimiento de medios de prueba
refcridos a hechos no invocados en la demanda o en la reconvención.
Ill Código Procesal Civil regula el proceso de alimentos en el Subcapítulo
1' ("Alimentos") del Capítulo II ("Disposiciones especiales") clel Título III
("I'roccso sumarísimo") de la Sección Quinta ("Procesos contenciosos") del
Códi¡1o Procesal Civil, en los arts. 560 al572.

Acerca de la competencia para conocer del proceso dc alirncntos r:'l

a rtÍcu lo 560, prinrer párrafo, del Código Procesal Civil prescribc q rrL' . . l

i:l conocimicnto del proceso de alirnentos al Juez (de I'az- l.L'tr,,,i,,. .,,,. 5'i.:,
scg,undo párrafo, ciel C.I'].C.) del clomicilio del demandado o rlcl clcnrarrdantc,
a elccción de éste. Dicho numeral, en su parte final, precisa que el ]uez
rcchazará cie plano cualquier cuestionamiento a la competencia por razón de
tcrritorio.
lin cl proceso dc alimentos cjercen la representación procesal (según el
art. 561 clclC.P.C.):
1 lll apoderado juclicial del demandante capaz.
2 lil padre o la madre del menor alimentista, aunque ellos mismos
scan menores de edad.
3. lil tutor.
4. lil curador.
5. Los defensores de menores a que se refiere el Código de los Niños y
Adolescentcs.
6, l-il Ministerio Público en su caso.
7. Los clirectores de los establecimientos de menores.
8. l.os demás que serlale la ley.
lJn cl proceso de alimentos, el demandante se encuentra exonerado del
pag,o de tasas judiciales, siempre que el monto de la pensión alimenticia
dctnatrclacla no excecla de veinte (20) Unidades de Referer"rcia Procesal,

Ijs de destacal' que, a pedido de parte y cuando se acredite de manera

inclubitable el vínculo familiar, el Juez que dirige el proceso de alimentos
pucdc prohibir al demandado ausentarse del país, mientras no esté garantizado
clcbiciamente el cumplimiento de la asignación anticipada o pensión
alirnentaria. I'.sta prohibición se aplica independientemente de que se haya

467
 MANIJAI- DE DI]RECIiO DE I]AMILIA

veniclo produciendo el cumplimiento de éstas. Con tal objeto cursará oficio a

Ias autoridades competentes (art. 563 del C.P.C.).

Por otro lado, en el proceso de alimentos, el Juez solicita el informe del

centro de trabajo del demandado sobre su remuneración, gratificaciones,
vacaciones y cualquier suma de libre disponibiliclacl que provenga de la
rclación laboral de éste. Para otros casos, el informe es exigido al obligado al
pa¡,o dc la retribución económica por los servicios prestados porel demandado.
Iin cualquicra cle los supucstos indicados, el informe será presentado en un
plazo de 7 dias, bajo apercibimiento de denunciarlo por el delito previsto en
cl artículo 371 dcl Código Penal (vale decir, el dclito de omisión de dcclaracioncs
y servicios oficiales). Si el Juez comprueba Ia falsedacl del informe, remitirá al
Ministerio Público copia ccrtificada de los actuados pertinentes para cl ejercicio
dc la acción penal correspondiente (art. 564 del C.I'.C.).
lll artículo 565 del Código Procesal Civil contempla un anexo especial
clc la contestación de la demanda en los procesos de alimentos. Así, conforme
al indicado numeral, el Juez no admitirá la contestación si el demandado no
acompaña la última declaración jurada presentada para la aplicación de su
impuesto a ia renta o del documento que legalmente la sustituye. De no estar
obligaclo a la declaración citada, acompañará una certificación jurada de sus
ingrcsos, con firma legalizada. En este caso es de aplicación el seg;undo párrafo
c'lel artículo 564 del citado Cócligo adjetivo, que, reiteramos, dispone que si el
Juez comprueba la falsedad del informe, remitirá al Ministerio Público copia
certificada de los actuados pertinentes para el ejcrcicio de la acción penal
correspondiente.
En el artículo 565-4 del Código Procesal Civil se establece como requisito
para la admisión de la demanda de reducción, prorrateo o exoneración de la
pensión alimentaria que el demandante obligado a la prestación de alimentos
acrcdite cncontrarse al día en el pago de la pensión alimentaria.
l',n relación a la medida cautelar temporal sobre el fondo de asignación
anticipada de alimentos, debe tenerse cn consideración los artículos 674, 675
y 676 del Código Procesal Civil, que prescriben lo siguiente:
- lrxcepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide,
por la firme za d,el fundamento de la demanda y prueba aportada, la
medida puede consistir en la ejecución anticipada de 1o que el Juez
va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo en aspectos
sustanciales de ésta siempre que los efectos de la decisión pueda ser
cle posible reversión y, no afecten el interés público (art. 674 del
c.P.c.).
- I:n el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida cuando
es requerida por los ascendientes, por el cónyuge, por los hijos
 Ai.IMEN'I'OS

menores con indubitable relación familiar o por los hijos mayorcs cle
cdad de acuerdo a lo previsto en los artículos 424,473 y 483 del C.C.
l;.1 Juez señalará el monto de la asignación que el obligado ha de
pagar por rnensualidades adelantadas, las que serán descontadas dc
la que se establezca en la sentencia definitiva (art. 675 del C.P.C.).

- Si la scntencia cs desfavorable al demanc-lante, queda éste obligaclo

a la dcvoluci<in de Ia suma percibida y el interés lcgal, los que
serán liquidados por el Secretario de Juzgado, si fuere necesario
aplicándose lo dispuesto por el artículo 567 del Código Procesal
Civil. La decisión del Jucz podrá ser impugnada. l-a apelación se
concede con efecto suspensivo (art.676 del C.P.C.). Según el artículo
567 delCódigo Procesal Civil, aquese hacemención precedentemente:
A. la pcnsión alimenticia genera intereses; B. con prescinclencia del
molrto dcmant-lado , elJuez al momerrto de expedir sentencia o de su
ejccución rlebe acfualizarlo a su valor real; C. para tal efccto, tendrá
en cucnta lo dispuesto en el artículo7236 clel Código Civil (según el
cual cualrdo deba restituirse el valor de una prestación, acluól se
calcula al que terrga al día dcl pago, salvo disposición legal diferente
o pacto en contrario); D. esta norma no afecta las prestaciones ya
pagadas; E. puede solicitarse la actualizaciórr del valor aunque el
proccso ya esté sentenciado; y F. la solicitud será resuelta con
citación al obligado.
l-o concerniente a la ejecución anticipada y Ia ejecución forzada de la
pensión alimenticia es materia de tratamiento legal en el artículo 566 c{el
Código Procesal Civil, que prescribe lo siguiente:
A) T-a pcnsiónde alimentos que fije la sentencia debe pagarse por
pcríodo adelantado y se cjecuta aunque haya apelación. En este
caso, se formará cuaderno separado. Si la sentelrcia de vista moclifica
el monto, se dispondrá el pago de éste.
B) Obtcnida scntencia firmc que ampara la demanda, elJuez ordcnará
al dernanclado abrir una cuenta de ahorros a favor dcl delnandante
en cualquier institución del sisten'ra financiero. La cuenta sólo
servirá para el Frago )¡ cobro de la pensión alimenticia ordenada.
C) Cualquicr reclamo sobre el incumplimiento del pago será resuelto
con el informe que, bajo responsabilidad, emitirá la errtidad financiera
a pedido clel Juez sobre el movimiento de la cuenta. Asimismo, en
rcenrplazo de informe pericial, el Juez podrá solicitar a la entidad
financiera que liquide el interés legal que haya devengado la deuda.
D) I-as cucntas abiertas única y cxclusivamente para este propósito
cstán exoneradas de cualquier irnpuesto.

469
 MANUAL DE DERECHO DE TAMILIA

I,i) En los lugares donde no haya entidades financieras, el pago y la

entrega de la pensión alimenticia se hará en efectivo dejándose
constancia en acta que se anexará al proceso.

I'untualizamos que si el obligado a prestar alimentos, luego de haber

sido notificado para la ejecución de sentencia firme, no cumple con el pago de
Ios alimentos, el Juez, a pedido de parte y previo requerimiento a la parte
clemanclada bajo apercibimiento expreso, remitirá copia certificada de la
liquidación de las pensiorres devengadas y de las resoluciones respectivas al
liiscal Provincial l'enal de Turno, a fin de que proccda con arreglo a sus
atribuciones. Dicho acto, sustituye el trámite de interposición de denuncia
penal (art. 566-A del C.P.C.).
Concluido el proceso de alimentos, sobre la base de la propuesta que
formulen las partes, el Secretario de fuzgado practicará la liquidación de las
pensiones devengadas y de los intereses computados a partir del día siguiente
de la notificación de la demanda, atendienclo a lo ocurrido en el cuaderno de
asignación anticipada. De Ia liquidación se concederá traslado al obligado por
el plazo de tres días y con su contestación o sin ella, el Juez resolverá. Esta
decisión es apelable sin efecto suspensivo. I-as pensiones que se devenguen
posteriormente, se pagarán por adelantado (art. 568 del C.P.C.)'
Si la sentencia es revocada declarándose infundada total o parcialmente
la demanda de alimentos, el demandante está obligado a devolver las cantidades
quc haya recibido, más sus intereses legales con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 567 del Código Procesal Civil (art. 569 del C.P.C.), numeral que trata
sobrc los intereses y la actualización de valor de la pensión alimenticia y que
fucra citad o precedentemente.
I'onemos de relieve que mientras esté vigente la sentencia que dispone
el pago de alimentos, es exigrble al obligado la consütución de garanfa suficiente,
a criterio del Juez (art.572 del C.P.C.).
lls dc destacar, además, que cuando se demanda el prorrateo de alimcntos,
corresponde conocer del proceso al Juez que realizó el primer emplazamiento.
Mientras se tramita el proceso de prorrateo, el iuez puede señalar provisio-
nalmcnte, a pedido de parte, las porciones que debe percibir cada demandante
de la rcnta afectada (art. 570 del C.P.C.)

Iiinalmente, debe tenerse presente que, de acuerdo a lo normado en el

artículo 571 del Código Procesal Civil, las normas del Subcapítulo 1'
("Alimentos") del Capítulo II ("Disposiciones especiales") del Título III
("Proceso sumarísimo") de la Sección Quinta ("Procesos contenciosos") del
Códig,o Procesal Civil son aplicables, en cuanto sean pertinentes:
A. Al proceso de aumento de pensión de alimentos.

470
 AI,IMEN'l'OS

B. Al proceso de reducción de pensión de alimentos.

C. Al proccso dc cambio cn la forma dc prestar los alimentos.
D. Al proceso de prorrateo de pensión cle alimentos.
11. Al proceso de exoneración de pensión de alimentos.
F. Al proceso de extinción de pcnsión dc alimentos.

I5. EI, PROCESO DE AI,IMENTOS EN EI, CÓDIGO DH I,OS NIÑOS Y

ADOI,tsSCHNTES
A tcnor dcl artículo 96 dcl Código de los Niños y Adolcscentcs (l.ey
Nro.27337), el Juez dePaz Letrado es competente para conocer la demanda
en los procesos de fijación, aumento, reducción, extinción o prorrateo dc
alimcntos, sin perjuicio de la cualrtía de la pensión, la edad o la prueba sobre el
vínculo familiar, salvo que la pretensión alimentaria se proponga accesoriamente
a otras pretensiones. Será también competente el Juez de Paz, a elección del
clemandante, respccto de demandas en donde el enh'oncamiento esté acreditado
c{c manera irrclubitable. Es cornpetente para conocer estos procesos en segundo
grado el Juez cie Familia, en los casos que hayan sido de conocimiento del Juez
de Paz I-etrado y este últirno en los casos que hayan sido conocidos por el Juez
dc Paz.
Ils dc resaltar que, con arreglo a lo previsto en el artículo 160, inciso e),
clel Cócligo de los Niños y Adolescentes, corresponde al Juez especializado
$ucz clc Familia) el conocimiento del proceso de alimentos de niños o
adolcscentes. El Juez especializado, para resolver, toma en cuenta las
disposiciones del proceso único establecido en el Capítulo II ("Proceso
Unico") del'l'ítulo II ("Activiclad procesal") del Libro Cuarto ("Administración
clc justicia cspccializada en el rrirlo y el adolescente") del Cócligo de los Niños
y Adolescentes, en los arts. 164 al 182, y, en fonna supletoria, las normas dcl
Códig,o Proccsal Civil. Los citados artículos 164 a|782 clel código de los Niños
v Adolesccntes, sobre el trámitc del proceso único en que se vcntilarr las
pretensiones sobre alimentos de niños y adolescentes, prescriben lo siguiente:

- La demanda se presenta por escrito v contendrá los requisitos y

anexos estableciclos en los artículos 121 v 125 del Código Procesal
Civil. No es exigible el concurso dc abogados para los casos de
alimentos. Para su presentación se tiene en cuenta Io dispuesto en la
Sección Cuarta (Postulación del proceso") del Código Procesal Civil
(art. 164 del Código de los Niños y Adolescentes). Lil ariículo 424
trata, pues, sobre los requisitos de la ciemanda en general y prescribe
que la demanda se presenta por escrito y contendrá: 1. la designación
del juez ante quien se interponc; 2. el nombre, datos cle identiclad,
dirección domiciliaria y domicilio procesal dcl demandarrte; 3. el
 MANT]AI, D[ DERI]CHO DI' IIAMILIA

nombre y c{irección domiciliaria clel rcprcscntante o apoderado clel

demandante, si no puede comparecer o no comparece por sí misnro;
.1. el nombre y dirección domiciliaria del demandado (si se ignora
esta última, se expresará esta circunstancia bajo juramento quc se
entenderá prcstado con Ia prescntación de la clemanda); 5. cl
petitorio, que comprende la cleterminación clara y concreta dc lo
quc se picle; 6. los hechos en quc se funde cl pctitorio, expucstos
cnumeradamente en forma precisa, con ordetr y clariclad; 7. la
fundamcntación jurídica del petitorio; 8. el monto del pehtorio, salvo
que no pudicra establecerse; 9. la indicación dc la vía procedimental
que corresponde a la demanda;10. los mec-lios probatorios;'l-l . la
firma del demandante o de su represetrtante o de su apoderaclo, y la
clcl abogado, Ia cual no será exigible en los proccsos de alimentos (el
Sccrctario respectivo certificará la huella digital del demandante
analfabeto). Por su parte, el artículo 425 del Cóc{igo Procesal Civil
rcg,ula los anexos cle toda demanc{a }' establece que a ésta debe
acompañarse: 1. copia legible clcl clocumcnto cle identiciacl clel
clcmarrdante v, el1 su caso, t-lel reprcserrtante; 2. el doculncrrto que
conticne el poc-ler para rniciar el proceso, cuando se actúe por
apodcraclo; 3. la prueba que acredite la reprcsentación legal del
demandarrte, si se trata dc pcrsonas jurídicas o naturales que no
pueden cornparecer por sí mismas; 4. la prueba de la calidacl de
hereclcro, cónyuge, curador cle bienes, administrador de bienes
comunes, albacea o del título con que actúe el demandante, salvo
que tal caliclad sea materia del conflicto de intereses y en el caso del
procurador oficioso; 5. todos los medios probatorios ciestinaclos a
sustentar su petitorio, indicando con precisión los datos y lo demás
que sea necesario para su actuacióIr (a este efecto acompañará por
separado pliego cerrado de posiciones, cle intcrrogatorios para cada
uno de los testigos y pliego abierto espccificanclo los ¡rutrtos sobre
los que versará el dictarnen pericial, de ser el caso); 6. los documclrtos
probatorios que tuviese eu su pocler el clenlandante (si no se clispusicra
de alguno de estos, se describirá su contettitlo, inclicálrdosc colr
precisión cl lugar en quc se encuentran v solicitálrrlose las nretlirlas
pcrtinentes para su incorporación al ¡rroceso).
Ii.ecibida la clemanda, el Jucz la califica v puede dcclarar su inadn'risi-
biliclad o improcedencia de conformiclad con 1o establecido en los
artículos 126 y 127 dcl Código I'rocesal Civil (art. 175 del Código clc
los Niños y Adolescentes). Iil artículo 426 del Cócligo Procesal Civil
scñala: A. quc cl Juez dcclarará inadmisible la demancla cuando: 1.
no tenga los requisitos legales; 2. no sc acompañen los anexos
cxigidos por ley; 3. el pctitorio sea incompleto o impreciso; o 4. la vía
proccclimental propuesta no corresponda a la naturaleza del pctitorio

472
 ALiMilN'l'OS

o al valor clc óstc, salvo que [a lev permita su adaptación; I]. que en
cstos casos el Juez ordenará al dcmandante subsane la omisión o
clcfecto en un plazo no mayor dc clicz clías; y C. que si el demandantc
no curnpliel'a con lo orclcnado, cl Juez rcchazará la demancla y
orclcrrará el archivo del expedicnte. I'or su palte, cl artículo 427 del
Códi¡1o I'rocesaI CiviI preceptúa: A. queJucz declarará improcedente
la dcmancla cuanclo: 1. el clemanclante carezca evidentemente de
legitimiclad para obrar; 2. el demanclante carczca manificstamcnte
de irrterés para obrar;3. advierta la caducidad del derccho; 4. carczca
dc con-rpetencia; 5. no exista concxión lógica entre los hcchos y cl
petitorio; 6. cl pctitorio fuese jurídica o físicamente imposible; o 7.
contcn¡Ja una indebida acumulación de pretensiones; 13. que si el
Jtrez estimara que la demancla es manificstamente improcedcnte, la
dcclara así dc plarro expresanclo los funclarnerrtos de su decisión y
clevolvierrclo los anexos; C. que si la resolución que declara la
inrproccclencia fucse apelada, el Juez pondrá en conocimiento del
tienranclaclo cl recurso interpuesto; y D quc la resoluciótr superior
quc rcsuelva en tiefirritiva la irnprocerlencia, procluce cfcctos para
anrbas partes.

l:l rler.nanrlarrtc pucde moclificar y arnpliar su demanda antcs de que

ésta sea rrotificacla (art. 166 del Cócligo de los Niños y Adolescentes).

Lucg,o cle interpuesta la demanda, sólo pueden ser ofrecidos los

r¡edios probatorios de fecha posterior, los referidos a hechos nuevos
y aquellos señalados por la otra parte en su contestación cle la demanda
(art.167 del Cócligo de los Niños y Adolcsccntes).
Admiticla la dcmanda, cl Jucz dará por ofrecidos los medios probatorios
y corrcrá traslado de ella al dclrrandado, cono conocimiento del
liiscal, por cl término perentorio de cinco c1ías para que el demandado
la contcstc (art. 16tt dcl Código de los Nliños y Adolescentes).

l.as t,rchas u op.rs5i6i6lles (cuestiones probatorias) que se formulen

cicbclr acrcr'litarse con mcdios prclbatorios )/ actuarsc durante la
auclierrcia única (art, 169 del Código cle los Niños y Adolescentes).

Contestada la c'lcnranda o transcurrido el término para su contestación,

el Jucz iijará una fecha inaplazable para la audiencia. Esta debe
rcalizarsc, bajo responsabilidad, clentro de los diez clías siguientes
dc rccibida la demanda, con intervención dcl Fiscal (art. 170 del
Círdigo de los Niños y Adolescentes).
Irriciada la auclicncia se puedcn promover tachas, exccpciones o
dcfensas prcvias que serán absueltas por el demanciante. Seg¡idarnente,
se actuarán los medios probatorios. No se admitirá rcconvención.

473
 MANI]AI, DE DERECI{O DE IIAMILIA

Concluida su actuación, si el Juez encuentra irrfundadas las exccpciones

o defensas previas, declarará saneado el proceso y se¡luidamente
invocará a las partes a resolver la situación del niño o adolcscente
conciliatoriamente. Si hay conciliación y ésta no lesiona los intercses
clel niño o del aclolcsccnte, se dejará constancia en acta. Esta tendrá
el mismo efecto de sentencia. Si durante la audiencia única el
demandado aceptara la paternidad, el Juez tendrá por reconocido al
hijo. A este efecto enviará a la Municipalidacl que corresponda,
copia ccrtificada de la pieza judicial respectiva, ordenando la
inscripción del reconocimiento en la partida correspondiente, sin
pcrjuicio de la continuación del proceso. Si el demandado no concurre
a la audiencia única, a pesar de haber siclo emplazado válidamente,
el Juez debe sentenciar en el mismo acto atendiendo a la prueba
actuada (art.777 del Código de los Niños y Aclolesccntes).
Si no pudiera concluirse la actuación clc las prucbas en la audiencia,
será continuada en los días sucesivos, silr excedcr de tres clías, a la
misnra hora v sin necesidad de nueva notificación (arl. 172 del
Código dc los Niños v Adolcscentes).
A falta de conciliación y, si producida ésta, a criterio del Juez afectara
los intcreses clel niño o del adolescente, éste fijará los puntos
controvertidos y determinará los que serán materia de prueba. El
Jucz puede rechazar aquellas pruebas que considere inadmisibles,
impertinentes o inútiles y dispondrá la actuación de las cuestiones
que sobre esta decisión se susciten, resolviéndolas en el acto. Deberá
también escuchar al niño o al adolescente. Actuaclos los medios
probatorios, las partes tienen cinco minutos para que en la misrna
audiencia expresen oralmente sus alegatos. Concedidos los alcgatos,
si los hubiere, el Juez rcmitirá los autos al Fiscal para que en el
tórmin<l cle cuarenta y ocho horas emita dictamen. Dcvucltos los
autos, elJwez, en igual término, expedirá sentencia pronunciánclosc
sobre todos los puntos controvertidos (art. 173 dcl Cócligo de los
Niños y Adolescentes).
lil Juez podrá, en decisión inapclable, en cualquier cstado dcl
proceso, ordenar de oficio la actuación dc las prucbas que considcre
nccesarias, mediante resolución debiclamente fundamentada (art.
174 del Código de los Niños y Adolescentes).
I-ucgo de contestada la demand a, elJuez, para mejor proveer, podrá
solicitar al equipo técnico un informe social respecto de las partes
intervinicntes y una evaluación psicológica si lo considera necesario.
I-os encargados de realizar el informe social y la evaluación psicológica
cleben evacuar su informe clentro del tercer día, bajo responsabilidad
(arl. "175 del Código de los Niños y Adolescentes).

474
 ALIMEN'I'OS

l-as mcdidas cautelares a favor del niño y del adolescente se rigen

por lo dispuesto en el Código de los Niños y Adolescentes y en el
'l'ítulo Cuarto ("Proceso cautelar") de la Sección Quinta (Procesos
contenciosos") del Cócligo Procesal Civil (art. 176 del Código de los
Niños y Adolcscentes).
Iln rcsolución debidan'rcntc fundamentada, el Juez dictará las mcdidas
neccsarias para proteger el derecho del niño y del adolescente. El
Jucz adoptará las meclidas necesarias para el cese inrncdiato de
actos que produzcan violencia física o psicológica, intimidaciórr o
persecución aI niño o adolcsccnte. El Juez está facultado en estos
casos incluso para disponer el allanamiento del domicilio (art. 177
dclCódigo de los Niños y Adolescentes).
l,a resolución que declara inadmisible o improcedentc la demanda
y la sentencia es apelable con efecto suspensivo, dcntro de los trcs
días de notificada. l,as decisiones adoptadas por el Jucz clurante la
audiencia son apelables, sin efecto suspensivo y tienen la caliclad dc
difericlas (art. 178 del Código de los Niños y Adolescentes).
Concedida la apelación (con efecto suspensivo), el auxiliar
jurisdicciorral, bajo responsabilidad, enviará el expediente a la Sala
de lramilia dentro del segundo día de concedida la apelación y la
aclhesión en su caso. Recibidos los autos, la Sala los remitirá en el día
al lriscal para que emita dictamen en el plazo de cuarenta y ocho
horas y señalará, dentro de los cinco días siguientes, la fecha para la
vista de la causa. Sólo exccpcionalmcnte las partes podrán alegar
hechos nuevos, ocurridos c'lespués del postulatorio. La Sala resolverá
clcntro de los tres días siguientes a la vista de la causa (art. 179 del
C<idig,o de los Niños y Adolescentes).

Las acciones para la dcfensa de los dcrechos de los niños y los

adolesccntcs quc tengan carácter de difusos, ya sean individualcs o
colcctivos, sc tramitan por las reglas establecidas en el Capítulo II
("I'roceso Urrico") del l'ítulo II ("Actividad procesal") del Libro
Cuarto ("Adrninistración de justicia cspecializada en el niño y el
adolesccnte") ctel Código de los Niños y Adolescentes. Pueden
dcmandar acción para proteger estos derechos los padres, los
responsables, el Ministerio Público, el defensor (del niño y clel
adolesccnte), los Colegios Profesionales, Ios Centros Educativos,
I-os Municipios, los Gobiernos Regionales y las asociaciones que
tcngan por fin su protección (art. 180 del Código de los Niños y
Adoiescentes).
Para el debido cumplimiento de sus resoluciones, el Juez pucde
imponer los siguientes apercibimientos: a) multa de hasta cinco

475
 MANI]AL DE DERECFIO DE FAMII-IA

unidades de referencia procesal a la partc, autoridad, funcionario o

personal; b) allanamiento del lugar; y c) detención hasta por
veinticuatro horas a quienes se resistan a su mandato, sin perjuicio
cle la acción penal a que hubiere lug,ar (art. 181 del Código de los
Niños y Adolcscentes).
I'oclas las cuestiones vinculadas a los procesos en materias de
contenido civil en las que intervengan niños y adolescentes,
contempladas en el Código de los Niños y Adolescentes, se regirán
supletoriamente por lo dispuesto en el Código Civil y en el Código
Proccsal Civil (art. 182 clel Código de los Niños y Adolescentes).

476
 Capítulo XVil .

PATRIMONIO FAMILIAR
I. GHNERAI,IDADES
Lil Código Civil norma lo rclativo al patrimonio familiar cn el Capít'ulo
Scg,undo ("Patrimonio fanriliar") tlel 'l'ítulo I ("AIimerrtos y bicrres de familia")
clc la Scccicin Cuarta ("Amparo familiar") clcl Libro III ("Derccho de lramilia"),
cn los arts.488 al 501.
En cl artículo -190 del código Civil se establece claramentc que la
constitución del pah'imonio familiar no transfierc Ia propieclacl c-le los bienes
dcl que lo constituye a los beneficiarios, sino que éstos adquieren sókr cl
t'lerccho de disfrutar de dichos bienes.

Para ValcnciaZea, "denomínasepntrintonio obie n defnntilia la destinación

cspccial cle un bien al servicio de una familia legítima o natural..." (vALENCIA
Zf:A, 7978, l"omo V: 90).
Ilarbero clefinc al patrimonio familiar como "... uncotrjtttrto tlcbictr¿s gy,1r,n,1r,"
p()r rttt deslitto pnrticulnr n beneficio dc In ftntilin" (BAItBIlRo, 1967,'I'omo II: g7).

Messineo anota sobre el patrimonio familiar que "sus finalidadcs son

'ascg,urar nln.fmrrilin (cornotal) un pntrittrottioquesea intnngible porlosmismos
quclosconstituvan,oquegocendcsusfrutos'(oútcttlo...tlcinnliettnbilitlodytla
ittetpro¡tiabilitlnLl cle los bierrcs) y el r/cslirro de losy''rrtos nl bcneficio tlc In ftntilin,.."
(Ml1SSINllO, 1951,'l'omo III: 109).
lur opinión dc [Jarassi, el patrimonio familiar "... tiencrc a asegurar el
bicncstar cle la familia, irnpiclicnclo la enajcnación cle aqucllos bienes inmucbles
o títulos de créclito (..) que uno o ambos cónyuges (antes o clespués cle
cclcbrado el mah'imonio), o un tercero constituyan en patrimonio familiar por
escritura pública, a fin de utilizar sus frutos en provecho cle la familia..."
(BAIfASSI,1955, Volumen l: 290).
Ferrer refiere que "...constituir un'bien de familia'importa en rigor un
acto clc disposición, ya se realice en beneficio propio o de tercero. significa su
afectación al servicio familiar; lo cual implica someter ese bien a un régimen

479
 MANTJAT,I)T DERI]CI IO DIJ FAMII-IA

particular clc restricciones jurídicas y privilegios. Sr¡ cstatuto cvoca la idca clc
una furrclación. Alser sustraícla la propieclacl clcl comcrcio, cn este caso, picrcle
slls rasg,os conluncs para convcrtirse (...) en un clorlitrio alrómalo. ." (lrEI{ltlilt,
1L)61 136).

Zanrroni afirma que cl patrinronio fanriliar "... consistc cn la nfcctnciórt clc

utr ilrl.nueble urbano o rural a la satisfacción de las ncccsidacles clc susterrto y
dc la vivicnda dcl titular y su familia y, el1 corlsccucncia, se lo s¡lsfrac a las
corrtin¡',clrcias económicas que pudieratl provocar, en lo succsivo, su embargo
o cnajcnación" (ZANNONI, 1989, 'Iomo -l: 558-559).
Vaca Narvaja trata lo rclativo a la naturaleza juríclica del patrimorrio
farniliar clc esta manera:
"... Su propia dcnominación pone de rclicve quc cstarnos antc un objeto
dc c-lcrechos y rro ante un sujeto tlc dcrcchos.
l,a faluilia, berreficiaria clc su rógimen, lro es titr-rlar cn sí lnisrtr.l r'lc
nin¡1ún derccho. No ticnc pcrsonaliciad juríclica rri tan sic¡r-ricra, conro
tal, cs ccrrtro de inrputaciorres norrtrativas.
(-on la cotrstitución del patrimorrio familiar, crr nada carllria el c.lominio
de los bicnes. I Iay sólo una limitación dc sus facultacles. Tampoco se
extitrguc rri altera en sustancia el derecho c{e-'los acrecdorcs. Se paraliza
úrricarnentc con la incmbarg,abilidad. No hay, asimismo, moclificaci<in
alguna cn materia sucesoria si bien la comuniclad hcreclitaria sc
manticnc aún dcspués dcl fallccimicnto dcl titular dcl patrimouio 1, sll
ta nto cxistan nlcnores.

()
Itrt cl patrimonio familiar (...) cl sujcto siguc sicnclo cl constituvente del
patrirrronio. No hay otro distinto ni ulra scparaciórr autónonra cle bicnes
()
(...) ltstamos alttc un caso bien dcfinido c-lc lo qtrc cloctrirrari.rr.r.rcntc str
llantapttrittrotrio sepnrnLlo. I Ia1,, err r:fccto, urla scparación r'¿rl.cctación tlc
biencs a clcterminaclo fin o clestilro. I-a cohesión entrc csos elcr.¡rcrrtos
está clacla por su afcctación y r1o por la persona, a difercrrcia de la teoría
clásica clel patrimonio. Pcro cl titular tlel ¡ratrimonio gencral y del
patrimonio separaclo cs ln ttistttn pe rsotrtl.Ir.stantos, pues, ante un objeto
r1c clcrechos y no ante un sujeto dc derechos, como ocurriría con la
funt{ación f¿ miliar.
Y csc dctcrminado fin, caractcrístico dc los clenominados patrirnonios
dc afcctación o clestino, no es otro quc la residencia o la rrcccsiclad dc
subsistcncia de una familia, fincs ambos que para su rcsguardo originar.r

480
 PATI{IMONIO FAMILIAR

lir.¡ritaciorres a las facultacles de disposición del tifular, a los derechos de

ejcctrciórr cle los acreedores y a la clivisión hereclitaria de los bienes así
afectados..." (VACA NARVAJA, 1963: 327 -330).

l:l rlencionado jurista hace notar, por último, que:

"... l-os cfcctos jurídicos de la institución (patrimotrio familiar), se producen
en tres planos distintos, sj bien todos se orientan y concurren a asegurar
la protccción efectiva de la familia y de sus miembros, en orden a las
continger,cias de la vida y a la gestión del ]efe de familia.
llf bicn o bienes que integran el patrimonio familiar se torn a, asi, ínnliennble,
itrerrrhnrgnltlc e itñiaiso teutpornrianrcnte , et- tanto subsista la familia a
pesar dc la desaparición de su titular.
Estos efectos -especialmente la inalienabilidad y la indivisión transitoria
cic Ia comuniclad hereditaria que pueda crearse, puesto que la inembar-
¡,;alrilidad cs una sirnple v lorzosa consecuencia del primero en cuanto
toclo cmlrargo puede conducir a la venta- constituyen una variante
sustancial al criterio económico cie los códigos modelados en la doctrina
ccollórnica que informó el Código de Napoleón. Constituyen una traba
al prilrcipio ric circulación de los bienes, a cuya vigencia no se quiso
poner obstáculos mayorcs, configurando verdaderas excepciones las
limitaciones rarísinras que esos Cóciigos (...) autorizaban a la facultad de
enajenar y a la división hereditaria.
()
Claro está que la intangibilidad de ese patrimonio no puede ni debe ser
absoluto. l)ebe ceder en situaciones excepcionales en beneficio de la
familia misma cuanclo su protección reclama el sacrificio, total o parcial,
clc los bienes objeto cle la institución. La ley puecle autorizar su cesación
a igual que prevcr la caduciclad en los casos en que desaparezcan las
conc.liciones de constitución. Pero la apreciación de la situación y
resolución correspondiente sólo compete a la autoridad judicial, única
facultada para autorizar la enajenación o la división total o parcial"
(VACA NARVAJA, 7963: 310-34"t).

2, CARACTERES DEI PATRIMONIO FAMITIAR

l,os caracteres clel patrimonio familiar son contemplados en el artículo
488 dcl Código Civil, conforme al cual el patrimonio familiar:

A) Es incmbargable.
ll) lrs inalienable.
C) Irs transmisible por herencia.

48L
 MANT]AI, DE DERI,CI IO DIl FAMII,IA

lJarbero, en cuanto a los caractercs del patrimonio fanriliar, opina de

cstc moclo:
" ... L.a constitución de los bicncs constituidos en patrimonio familiar
inrporta su inoliennbilidnLl y la tlcstinnciótt Llc los frutos en provecho de la
familia (...).
Irero esto no implica transferetrcia de la propiedad, la cual puede incluso
quedar fuera de la familia, es decir, en el constituyente, cuando éste es
un terccro y la reserva para él (...). La transferencia, por lo demás, pucde
hacerse a voluntad del constituyentc, y se la hará a la persona del
cónyuge por ól indicac{o, o a falta cle ü-rclicación, a la persona de arnbos.
Ill vínculo de inalienabilidad no impide, sin embargo, que la enajcrraciÓn,
cuando la propiedad cs de los cónyuges, o de uno solo de ellos, pueda
scr autorizacla por el tribunal en caso de ttccesidntl o aun solamente de
LLtilitlad eaidcttte , previa determinación, en esta scgunda hipótesis, de las
modalidadcs en cuanto a la reinversión del precio (. ). Lu destinación de
los frutos en provecho de la familia comporta, en cambio, que la
cjecución sobre ellos no puecle tener lugar por deudas que el acreedor
conociese quc habían siclo contraídas para fines extraños a las
rrcccsidadcs de la familia..." (BARBERO,7967, Tomo II:88-89).

Valencia 7.ea, en relación a los caracteres que reviste el patrimonio

familiar, refiere que son los siguicntes:
"a) Sólo los inmuebles pueden afectarse como bienes de familia (...).
b) [,a constitución del patrimonio cle familia debe recaer sobre el
dominio pleno del inmueble o inmuebles, lo cual significa que el
inmueble no puede estar sujeto a condición resolutoria cle ninguna
clase, ni gravado con derechos reales (hipoteca, usufructo, etc.),
censos o anticresis, ni poseerse proindiviso con otras pcrsonas (...);
pero las servidumbres a que esté sometido el inmueblc no se
tomarán en cucnta.
c) El beneficiario clel patrimonio debe scr siempre una familia (...).
d) Iil patrimonio de familia puede ser constituido por cualquicr
pcrsona, ya sea por un tercero, ya por el marido y la mujcr o por
ambos conjuntamente..." (VAI-ENCIA ZEA, 7978,'1'omo V: 90-91).
Iiueyo Laneri sostiene que las características del patrimonio familiar son
las quc describe a continuación:

"lnalienabilidad.- Está prohibida la venta de los bienes quc forman el

patrimonio familiar; salvo que lo autorice el juez en caso de utilidad
cvidcnte, señalándose el empleo que ha de darse al precio.

482
 PA'I'RIMONIO I;AMII-IAR

Indivisibilidad.- Ilste patrimonio es calificado como 'ur¿i(/cd ccottónticn'

y 'tLtúdnd jurídicnnrente indiuisible' . l-o anterior tiende al mejor
cumplimiento de su finalidacl. La desintegración es posible en casos
cxccpcionales y de manera condicional.

Incmbargabilidad.- Esta es una nota saliente, como que se agrega esta

característica a la denominación de la institución. Así, se dice'patrimonio
familiar inembargable'. Contril¡uye a su cstnbilidnd y segridnd" (ITUEYO
LANURI, 1959,'fomo Sexto, Volumcn I: 27).

3. BIIINH,SQUEPUEDENSEROBJE TODIiT.PATRIMONIOFAMILIAR
lll artículo 489 clcl Código Civil versa acerca de los bienes que pueden
scr objcto dcl patrimonio farniliar en la forma que se reproduce a continuación:

"I'uede ser objeLo del patrimonio familiar:

1.- La casa habitación cie la familia.
2.- Un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el
comcrcio,
lrl patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario para la morada
o el sustcnto de los beneficiarios".

Scgún Vaca Narvaja:

"... Los biencs inmuebles (...) pueden ser objeto de esta institución,
No ilrteresa, en cambio, la ubicación de los mismos. Pueden estar en la
ciudad o err el campo. Lo fundamental es que sean la residencia de la
familia y no c{e una persona.'l'al circunstancia señala con todo vigor que
cstá en juego y es su finalidad principal, la protección del grupo familiar,
sin interesar en nada que esa residencia se encuentre o no dentro de
linlitcs urbanos.
'l'an.rpoco cn el orclcn doctrinario interesa el valor de los bienes que
constituyen el patrirnonio farniliar. La institución en sí misma está
dcstinada a amparar tanto a la mansión del opulento como a la modesta
casa habitación del obrero. No se tiene en cuenta la situación patrimonial
de los beneficiarios sino la existencia de una familia, cuya realidad se
prcsenta al malgen de toda circunstancia económica puesto que surge
dcl hccho biológico y sc regula jurídicamente. Para unos y otros, se
busca asegurar un patrimonio intangible, una especie de seguro legal
que lcs ponga a cubierto de las contingencias de la vida" (VACA
NARVAJA, 19 63 : 320-321).

483
 MANIJAL DE DF]RECI]O DE FAMILIA

4. PERSONAS QUE PUEDEN CONSTITUIR Et PATRIMONIO FAMI-

LIAR
Con arreglo a lo previsto en el artículo 493 del Códig,o Civil, pueden
constituir pa trimonio familiar:
1. Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propicdacl.
2. Los cónyuges de común acuerdo sobre bienes de la sociedad.
3. Ill padre o madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre
sus bicncs propios.
4. Il padre o madre solteros sobre bienes de su propiedad.
5. Cualquier persona dentro de los límites en que pueda donar o
disponcr librementc en testamento.

5. BENEFICIARIOS DEt PATRIMONTO FAMTTIAR

Pueden ser beneficiarios del patrimonio familiar las siguientes personas
(art.495 del C.C.):
A) El cónyuge del constituyente del pahimonio familiar.
B) Los hijos y otros descendientes menores o incapaces del constituyente
del patrimonio familiar.
C) Los padres y otros ascendientes clel constituyente c{el patrimonio
familiar que se encuentren en estado de necesidad.
D) Los hermanos menores o incapaces del constituyente del patrimonio
familiar.
Advcrtimos que clejan de ser beneficiarios del patrimonio familiar
(scgún el art. 498 del C.C.):
1. Los cónyuges cuando dejan de serlo o muercn.
2. t-os hijos menores o incapaces y los hermanos menores o incapaces,
cuando mueren o llegan a la mayoría de eclad o desaparece la
incapacidad.
3. Los padres y otros ascendientes cuando mueren o desaparece el
estado de necesidad.

6. ARRENDAMIENTO DE LOS BIENES DEt PATRIMONIO FAMITIAR

El arrendamiento de bienes objeto del patrimonio familiar está regulado
cn el artículo 491 del Código Civil, conforme al cual:

484
 PA'I'RIMONIO FAMII,IAR

- I-os bicnes del patrimonio familiar pueden ser arrendados sólo en

situaciones de urgente necesidad, transitoriamente y con autorización
del jucz.

- También se necesita autorización judicial para arrendar una parte

del predio cuando sea indispensable para asegurar el sustento de la
familia.

7. HMI}ARGO DB I,OS FRUTOS DEI, PATRIMONIO FHMII,IAR

I}-r principio, cabc señalar que, según se colige del artículo 488 del Código
Civil y clcl artículo 648, inciso 2, del Código Procesal Civil, son inembargables
los bienes constituidos en patrimonio familiar.

Sin embargo, y conforme lo autoriza el artículo 492 del Código Civil y el

artículo 648, inciso 2, del Cóctigo Procesal Civil, los frutos del patrimonio
familiar son embargables hasta las dos terceras partes, únicamente para
aseSru rar:

- Las deudas resultantes de condenas penales.

- Las deudas resultantes de los tributos referentes al bien objeto de
patrimonio familiar.
- I-as deudas resultantes de las pensiones alimenticias.

8. REQUTSITOS PARA CONSTITUIR PATRIMONIO FAMII,IAR

Zannoni sostiene que los requisitos para constituir el patrimonio familiar
son los que indica seguidamente:

"a) PITOPIITDAD DEI- BIEN. El constituyente debe acreditar la propiedad

del bicn inmucble urbano o rural (...).
()
b) I)E'|URMINACIÓN DE LOS BENEFICIARIOS. Como el bien de
familia, por definición, se afecta a las necesidades del sustento y de
la vivienda de la familia, el constituyente clebe determinar los
beneficiarios, jusli,ficntrdo ln eistencia y conryosición de su fnnúlia (...),
acreditando, mediante declaración jurada, la convivencia y que no
está ya acogido al beneficio respecto de otro bien.

()
c) rrABrl'ACrÓN DEL BrEN (...).

(. ..)

485
 MANUAL DE DI]RI]CT{O DE ITAMILIA

cl) INEXIS'fUNCIA Dti OTRO BIEN DEt_'IITULAR, AI.'EC]'ADO At.

r{riGrMEN (...).
c) r,rMrTACrÓN DEL VALOR FrSCAr. DEL BrEN (...)" (ZANNONT,
1989, T'omo 1: 560-562).

Con arreglo a lo previsto en el artículo 494 del Código Procesal Civil,

para cjcrcer el derecho de constituir patrimonio familiar cs requisito esencial,
cn principio, no tcner deudas cuyo pago sea perjudicado por la corrstitucióu.

Además, el articulo 496 del Código Civil prescribe que para la constitución
dcl patrimonio familiar se requiere:
1,. Quc el constituyente formalice solicitud ante el juez, en la que debe
prccisar su nombre y apellidos, edad, estado civil y domicilio;
individualizar el predio que propone afectar; aportar la prueba
instrumental de no hallarse el predio sujeto a hipoteca, anticresis o
embarg,o registrado; y señalar a los beneficiarios con precisión del
vínculo familiar que lo une a ellos.
2. Que se acompañe a la solicitud la minuta de constitución dcl
patrimonio cuya autorización pide.
3. Que se publique un extracto de la solicitud por dos días interdiarios
cn cl pcriódico donde lo hubiere o por aviso en el local del juzgado
donde no lo hubiere.
4. Que sea aprobada por el juez, conforme a lo dispuesto para el
proceso no contencioso.
5. Que la minuta sea elevada a escritura pública.
6. Que sea inscrita en el registro respectivo.

9. ADMINISTRACIÓN DEt PATRIMONIO I.AMTIIAR

Iln aplicación del artículo 497 del Cócligo Civil, la administración dcl
patrimonio familiar corresponde:
- Al constituyente del patrimonio familiar; o
- A la persona que designe el constituyente del patrimonio familiar.

IO. MODIFICACIÓN DEL PATRIMONIO FAMITIAR

A tenor del artículo 501 del Código Civil, el patrimonio familiar puede
scr modificado según las circunstancias, observándose el mismo procedimiento
que para su constitución, vale decir el corrcspondiente al proceso no
contcncioso (art. 496, inciso 4, del C.C. y art. 749, inciso 6, del C.P.C.), vía
proccdimental ésta cuyo trámite general es el siguiente:
 PA'I'RIMONIO FAMILiAR

Presentada la solicitud no contenciosa, el Juez, al calificar la demanda,

pucde declarar su inadmisibilidacl o improcedencia (arts. 551, primer
párrafo, y 752 del C.P.C.).

Si el Juez declara inadmisible la solicitud, concederá al solicitante

tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento
dc archivar el expediente. lrsta resolución cs inimpugnable (art.s. 551,
segundo párrafo, y 752 del C.P.C.).

Si cl Juez declara improcedente la solicitud, ordenará la devolución dc

los ancxos presentados (arts. 551, último párrafo, y 752 del C.P.C.).

lrn caso de declarar admisible la solicitucl, fijará el Juez fecha para la

audiencia de actuación y declaración judicial, la que debe realizarse
dentro de los quince días siguientes, salvo lo dispuesto en el artículo
758 dcl Código Procesal Civil, referido a los plazos especiales de
emplazamiento (art. 754, primer párrafo, del C.P.C.).
Ill cmplazaclo con la solicitud puede formular contradicción dentro
de cinco días de notificado con la resolución admisoria, anexando
los medios probatorios, los quc se acfuarán en la audiencia de
actuación y declaración judicial (art.753 ctel C.P.C.). Esta audiencia,
conformc lo ordena el artículo 760 clel Código Procesal Civil, se
reg,ula, supletoriamente, por 1o dispuesto en el citado cuerpo de
leycs para la audiencia de pruebas (arts. 202 al 211 del C.P.C.).

De haber contradicción, el Juez ordenará la actuación de los medios

probatorios que la sustentan. I-uego, si se solicita, concederá al oponente
o a su apoderado cinco minutos para que la sustenten oralmente,
proccdiendo a continuación a resolverla. Excepcionahnente, puedc
rcservar su dccisión por un plazo que no cxcederá de tres días contados
dcsde la conclusión de la audiencia (art.754, segundo párrafo, del
c.t).C.).
Si no hubiera contradicción, el Juez ordenará acfuar los meclios
probatorios anexados a la solicitucl (art. 754, tercer párrafo, del
c.P.c.).
Concluido el trámite, ordel'rará la entrcga de copia certificacla cle Io
actuado al interesado, manteniéndose el original en el archivo del
luzy,ado, o expedirá la resolución que corresponda, si cs cl caso,
sicnc{o ésta inimpugnable (art.754, partc final, del C.P.C.).

l,as resoluciones finales que rcquieran inscribirse, se cjccutarán

mcdiante oficio o partes firmaclos por el Juez, scgún corrcsponda
(art.762 del C.P.C.).
 MANT]AL DE DI]RECIJO DIi FAMII,IA

- La resolución que resuelve la contradicción es apelable sólo durante

la audiencia. La que la declara fundada es apelable con efecto
suspensivo, y la que la declara infundada, lo es sin efecto suspcnsivo
y con la caliclad de cliferida (siendo aquí aplicable el trámite señalac{o
en el art. 369 clel C.P.C., que norma lo concerniente a la apelación
cliferida: art.757 del C.P.C.). Si la contradicción hubicra sido resuclta
fuera de la audiencia, es apelable dentro de tercer día de notificada
(art.755, primer páruafo, del C.P.C.).
- I-a resolución que pone fin al proceso es apelable con efecto
suspensivo (art.755, parte final, del C.P.C.).
- Dcclarada fundada la contradicción el proccso quedará suspendido.
l,ln lo demás, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 376 del
Código Procesal Civil (que trata acerca clel plazo y trámite de la
apelación de autos con efecto suspensivo). Este últirno hámite también
se aplica a la apelación de la resolución final (art. 756 del C.P.C.).

lrn el proceso no contencioso (según el art.767 del C.P.C.) son inr¡'rr66s-

dentes:
1. I-a recusación del Juez y del Secretario del Juzgaclo.
2. Las excepciones y defensas previas.
3. Las cuestiones probatorias (tacha de testigos, documentos y medios
probatorios atípicos; u oposición a la actuación de una declaración
de parte, a una cxhibición, a una pericia, a una inspección judicial y
a un medio probatorio atípico) cuyos medios de prueba no sean
susceptibles de actuación inmediata.
4. La reconvención.
5. lil ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia.
6. Las disposiciones contenidas en los artículos 428 y 429 dcl Código
I'rocesal Civil. El artículo 428 de dicho Código contempla la
modificación y ampliación de la demanda y de la reconvención. Ill
artículo 429 del Código Procesal Civil regula Ia procederrcia del
ofrecimiento de medios probatorios extemporáneos referidos a
hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la
dcmanda o reconvenir.

I I. EXTINCIÓN DEL PATRIMONIO FAMITIAR

De acuerdo a lo normado en el artículo 499 del Código Civil, el patrimonio
familiar se extingue:
1. Cuando todos sus beneficiarios dejan de serlo conforme al artículo
498 del Código Civil, que dispone que dejan de ser beneficiarios del
 P A'I'RiM ONI O l.-AMII- I AR

patrimollio farniliar 1. los cónyug,es cuarrdo clejarr de scrlo o mueren;

2. los hijos menores o incapaces y los hermarlos menores o irrcapaces,
cuando mueren o llegan a la mayoría de edac{ o desaparece la
incapaciclad; y 3. los padres y otros ascendicntes cuando mueren o
desaparece el estado de necesiclad.
2. Cuando, sin autorización clel juez, los beneficiarios dcjan clc habitar
cn la vivienda o de trabajar el predio durante un año continuo.
3. Cuando, habiendo necesidad o mediado causa grave, el juez, a
pedido de los bencficiarios, lo declara extinguido.
4. Cuando cl inmueble sobre el cual recae fuere expropiado. Iln este
caso, el producto cic la cxpropiación debe ser depositaclo en una
institución de créclito para constituir un nucvo patrimonio familiar.
Durante un año, el justiprecio clepositaclo será inembargablc.
Cualquiera de los beneficiarios puede exigir cler.rtro de los seis primeros
lncscs, que se constitr¡va el nuevo patrimonio. Si al término del año
metrcionaclo no se hubiere constituiclo o promovido la constitución
c1c un lruevo patt'imonio, el dinero será cntregado al propietario de los
bienes expropiados. Las mismas rcglas son de aplicación en los casos
de destrucciórr del inmueble cuando ella genera una indcmnización.

La extinción del patrimonio familiar debe ser declarada por el juez y se

inscribe cn los registros públicos. Así lo ordena el artículo 500 dcl Código
Civil.

12. EI, PAI'RIMONIO FAMII,IAR EN EI, CÓDIGO PROCESAL CryIL

I-a constitución de patrimonio familiar se sustancia cn vía de proceso no
c<rntcncioso (art.749, inciso 6, del C.P.C.), vía procedimenLal ésta cuyo trámitc
gcncral clescribimos a continuación:
Presentada la solicitud no contenciosa, elluez, al calificar la demanda,
puccle declarar su inaclmisibilidad o improcedencia (arts. 551, primer
párrafo, y 752 del C.P.C.).
Si el Juez declara inadmisible la solicitud, concederá al solicitante
tres días para que subsane la omisión o defecto, baio apercibimiento
de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (arts.
551, segundo párrafo, y 752 del C.P.C.).

Si cl jucz dcclara improcedente la solicitud, ordenará la devolución de

los anexos prcsentados (arts. 551, último párcafo, y 752 del C.P.C.).
lln caso cle declarar admisible
Ia solicitud, fljará el Juez fecha para la
audiencia de actuación y declaración judicial, la que debe realizarse
 MANI]AL DE DIIRECHO DE I"AMILIA

dcntro de los quince días siguientes, salvo lo dispuesto cn el artículo

758 del Cócligo Procesal Civil, refericlo a los plazos especiales de
emplazamiento (art. 754, primer párrafo, del C.P.C.).
El cmplazado con la solicitud puede formular contradiccióIr dentro
de cinco días de notificaclo con la rcsolución aclmisoria, ancxando
los mcdios probatorios, los que se actuarán en la audiencia de
actuación y declaración judicial (art. 753 del C.P.C.). Ilsta audicncia,
conformc lo ordena el artículo 760 del Código Procesal Civil, se
rcgula, supletoriamente, por lo dispuesto en el citado cuerpo de
lcycs para la audicncia dc prucbas (arts.202 a1211 dcl C.P.C.).
I)e haber contraclicciór'r, el Juez ordeuará la actuación de los medios
probatorios quc la sustentan. Luego, si se soücita, concederá al oponer.rtc
o a su apoderado cinco minutos para que la sustenten oralmente,
procccliendo a continuación a rcsolverla. Exccpcionalmente, pucdc
rescrvar su decisión por un plazo quc no excederá de tres días contados
dcscle Ia conclusión de la audiencia (art. 754, scgundo párrafo, del
c.P.c.).
Si no hubiera contradicción, cl Juez orclenará actuar los medios
probatorios anexados a la solicitud (art.754, tercer párrafo, del C.P.C.).

Concluido cl trámite, orclenará la entrega dc copia certificada de lo

actuado al interesado, manteniéndose el original en el archivo del
Juzgado, o expedirá la resolución que corresponda, si es el caso,
sicnclo ésta inimpugnable (arL.754, parte final, clel C.P.C.).

l.as rcsolucioncs finalcs quc rcquicran inscribirse, se ejccutarán

mecliante oficio o partes firmados por el luez, según corresponda
(arl.762 del C.P.C.).
L,a rcsolución que resuelve Ia contradicción cs apelable sólo durante
la audiencia. [,a que la declara fundacla es apelablc con efccto
suspensivo, y la que la declara infundacla, lo es sin efccto suspcnsivo
y con Ia calidacl cle diferida (siendo aquí aplicable el trámitc señalado
cn cl art. 369 del C.P.C., que norma lo concerniente a la apelación
difcrida: arL757 dcl C.P.C.). Si la contradicción hubiera sido resuelta
fuera cle la audiencia, es apelable dentro de tercer día de notificada
(arL.755, primer párrafo, dcl C.P.C.).
l.,a rcsolución que pone fir-r al proceso es apelable con efecto
suspensivo (art.755, parte final, del C.P.C.).
Dcclaracla fundada la contradicción el proceso quedará suspendido.
llrr lo clemás, será cle aplicación 1o dispuesto en el artículo 376 del
Cócligo Procesal Civil (que trata acerca del plazo y trámitc cte la

490
 PA'I'RIMONIO I:AMII-IAR

apclación de autos con efecto suspensivo). Ilste último trámite

Lambiétr se aplica a la apelación dc la rcsolución final (art. 756 del
c.P.c.).
Iinclproccsonocontcncioso(sc¡,;únelart.761 delC.P.C.) sorrimproccdentes:
.
-l
La rccusación del Juez y dcl Sccrctario del juz¡iado.
2. l,as cxcepciones y clefensas previas.
3. I-as cucstiones probatorias (tacha clc testigos, documentos y medios
probatorios atípicos; u oposiciórr a la actuación de una declaración
dc partc, a una exhibición, a una pcricia, a una inspccci<irr juc-licial y
a un medio probatorio atípico) cuyos medios de prueba no sean
susceptibles clc actuación inmcdiata.
4. I-a rcconvcnción.
5. l',1 ofrecimiento dc medios probatorios en seguncla instancia.
6. I-as ciisposiciones contenidas en los artículos 428 v 429 del Código
i'roccsal Civil. El artículo 428 de dicl-ro Código contempla la
nrodificación y ampliación de la demanda y de la reconvención. El
artículo 429 ctel Código Procesal Civil regula la procedencia del
ofrccimicnto clc mcrlios probatorios extemporáneos rcfcridos a
hcchos rluevos y a los melrcionados por la otra parte al contestar [a
demanda o rcconvcnir.
Irl Cócli¡1o Procesal Civil regula al proceso de constitución de patrimonio
fa rniliarcn clSubcapítulo
6 (" Patrimonio familiar")delTítulo II ("Disposicioncs
especiales") de la Sección Sexta ("Procesos no contenciosos"), en los arts. 795
al 801.

I)e acuerc'lo a lo normado en el artículo 795 del Código f)rocesal Civil,

pucclcn solicitar la constitución de patrimonio familiar las pcrsonas señaladas
en cl artículo 493 del Código Civil y sólo en beneficio de las citadas en el
artículo 495 clcl mismo Código. El artículo 493 del Código Civil señala quc
pueclen constituir patrimonio familiar: 1. cualquiera de los cónyuges sobre
bienes de su propieclad; 2. los cónyuges de común acuerdo sobre bienes de la
socicdad; 3. el padrc o madre que hava enviudado o se haya divorciado, sobre
sus bienes propios; 4. el padrc o madrc solteros sobre bier-res de su propiedad;
y 5. cualquier persorla dentro de los límitcs en que pueda donar o disponer
Iibrcmentc cn tcstamento. Por su partc, el artículo 495 del Código Civil prescribe
quc puedcn ser beneficiarios del patrirnonio fan'riliar las siguientes pcrsonas:
1. cl cónyug,c del constituyente dcl patrimonio familiar;2los hijos y otros
desccndientes menores o incapaces del constituyente del patrimonio familiar;
3. los padres y otros ascendientes del constituyente del patrimonio familiar
quc sc encucntren en estado de necesida d; y 4. los hermanos menores o
incapaccs del constituyente del patrimonio familiar.

491
 MANI]AL DE DERIJCI{O DE FAMII,IA

lin cuanto a los requisitos de admisibilidacl de la solicitud de constitución

dc patrimonio familiar, cabe indicar, en principio, que, conforme se desprende
dc lcrs artículos 796, parte inicial y 751 del Cócligo Procesal Civil, tal solicitud
no contcnciosa debe cumplir colt los requisitos y al'texos previstos para la
clcnanda crr los artículos 424 y 425 del Cóc{igo Procesal Civil.
lil artículo 424 trala sobrc los requisitos de la dcmanda cn general y
prcscribc que la demanda se presenta por escrito y contendrá:
1. La designación del ]uez ante quien se interpone.
2 Ill nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio
procesal clcl demandante.
3. Ill nornbre y dirección domiciliaria del representante o apoderado
dcl dcmandante, si no puede comparecer o no comparcce por sí mismo.
I'.1 nombre y dirección domiciliaria del demandaclo. Si se ignora esta
última, se expresará esta circunstancia bajo juramcnto que se
entcrrclerá prestado con la presentación de la demanda.
lll petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo
que se pide.
6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente
cn forma precisa, con orden y claridad.
7. La fundamentación jurídica del pctitorio.
8. Hl monto del petitotio, salvo que no pudiera establecerse.
9. La indicación de la vía procedimental que corresponde a la demanda.
10. I-os mcdios probatorios.
11. La firrna dcl demandante o de su representante o de su apodcraclo,
y la del abog,ado, la cual no será exigiblc cn los procesos de alimcntos.
Ill Sccretario rcspectivo certificará la huella cligital del demandante
ana lfabeto.

f)or su parte, el artículo 425 del Código Procesal Civil regula los anexos
dc toda clemanda y establcce quc a ósta dcbc acompañarsc:
1. Copia leg,ible del documento de idcntidad del dcmandante y, en su
caso, dcl rcpresentantc.
2. lrl documento que contiene cl poder para iniciar el proceso, cuando
se actúc por apoderado.

3. l,a prueba que acredite la representación legal del demandante, si se

trata de personas jurídicas o naturales que no pueden comparecer
por sí mismas.

492
 PATRIMONIO FAMII-IAR

4. l,a prueba de la calidaci de heredero, cónyuge, curador de bienes,

administrador de bienes comunes, albacea o del título con que actúe
el demandante, salvo que tal calidad sea materia del conflicto de
intereses y en el caso del procurador oficioso.

5. 'l'odos los medios probatorios destinados a sustentar su petitorio,

indicando con precisión los datos y 1o demás que sea neccsario para
su acfuación. A cste efecto acompañará por separado pliego cerrado
de posiciones, de infcrrogatorios para cada uno de los tcstigos y
pliego abierto especificando los puntos sobre los que versará el
dictamen pericial, de ser el caso.
6. I-os documentos probatorios que tuviese en su poder el demandante.
Si no se dispusiera dc alguno de estos, se describirá su contenido,
indicándose con precisión el lugar en que se encuentran y solicitándose
las medidas pertinentes para su incorporación al proceso.

Ahora bien, según el artículo 796 del Código Civil (que prevé los requisitos
de admisibilidad de la solicitud de constitución de patrimonio familiar),
se acompañará e indicará en la solicitud no contenciosa de constitución de
patrimonio familiar:
1. Certificado de gravamen del predio a ser afectado.
2. Minuta de constitución del patrimonio familiar.
3. Documentos públicos que acrediten la relación familiar invocada,
4. Los datos que permitan individualizar el predio.
5. Los nombres de los beneficiarios y el vínculo que los une con el
solicitante.
Ils de destacar que en la solicitud no contenciosa de constitución de
patrimonio familiar se pedirá la publicación de un extracto de ésta por dos
días interdiarios en el diario de los avisos judiciales. Si en el lugar no hubiera
diario, sc utilizará la forma de notificación edictal más adecuada a critcrio dcl
luez,.La constancia de esta notificación se acompañará ala audiencia (art.797
delC.P.C.).
En cl proccso no contencioso de constitución de patrimonio farniliar, la
intervención del Ministerio I'úblico se sujeta a lo dispuesto en el artículo 759
dcl Código Procesal Civil (art. 798 del C.P.C.), conforme al cual cuando se
hag,a refererrcia al Ministerio Público en los procesos regulados en el Título II
("Disposiciones especiales") de la Sección Sexta ("Procesos no contenciosos")
del referido Código adjctivo (como es el proceso de constitución de patrimonio
familiar), éste será notificado con las resoluciones que se expidan en cacla
proccso a efecto de velar por la independencia de los órganos judiciales y por
la rccta administración de justicia, no emitiendo, por tanto, dictamen alg,uno.

493
 MANIJAL DIl DERIICIIO DI1IIAMILIA

lln cl proccso no contencioso dc constitución de patrin.ronio familiar, y

cn aplicación dcl artículo 799 del Códig;o ProcesalCivil, si no hay contradicción,
el Jue.z resolverá atendiendo a lo probado. Irero, si hay contraclicción, se
se¡1uirá el trámite cstablecido en los artículos753,754,755,756 y 757 dcl citado
cucrpo clc leycs, numeralcs que reproducimos a continuación:
"Artículo 753o.- Contradicción.- EI cmplazado con la solicitud puede
formular contradicción dentro de cinco días de notificado con la rcsoluciótr
ac{misoria, anexando los mcdios probatorios, los que sc actuarán cn la
auclicncia prevista en el Artículo 754" [tlel C.P.C.]" .

"Artículo 754".-'lrámite.- Admitida la solicitud, clluez fija fecha para

la audiencia de actuaciótr y declaración judicial, la que debe rcalizarsc
dcntro r1c los quincc clías sig,uientcs, bajo responsabilidacl, salvo lo
clispucsto cn el Artículo 758' [Llcl C.P.C., segúu el crtnl, ¡t¡yn /os ccsos
¡treuislos ett cl tercer ¡ttírrnfo Llel nrt.135 Llcl C.P.C. (o sct1, tlttc el tlc¡ttnttdndo sc
It¡llc ctt el ¡tnís, t¡ LTtre cl tle tttatrlntlo se lmllc.fitern del pnís o se lrnle dc ¡tersortn
ittLle lcnttitntln o ittcie rtn),los
¡tlnzos sort Lle ryince y trcitttn iíns, respectianttrctúal.
I)e habcr contrac{icción, el Juez ordenará la actuación cle los medios
probatorios que la sustentan. l.uego, si se solicita, concederá al oponcnte
o a su apoc-lerado cinco minutos para que la sustenten oralmente,
procediendo a continuación a resolverla. Excepcionalmente, puede
rcscrvar su clccisión por un plazo quc no excederá de tres días contados
c{csde la conclusión de la audiencia.

si no hubicra contradicción, elJuez ordenará actuar los medios probatorios

ancxados a la solicitud.
Concluiclo el trámite, ordenará la entrega de copia certificada de lo
actuado al interesado, mantenióndose cl originaI cn el archivo del
Juz¡',aclo, o cxpedirá la resolución que corresponda, si es cl caso, siendo
ésta inimpug,nable".

"Artículo 755".- Procedencia dc la apelación.- I-a rcsolución quc

resuelve Ia corrtradicción es apelable sírlo durarrte la audiencia. La que
la clcclara fundada cs apelable con efecto suspcnsivo, 1'la c1r.re la dcclara
infunclada, lo cs sin efecto suspensivo y con la calidad de difcricla. Si la
contradicción hubicra sido resuelta fuera de la audiencia, es apelable
clcntro clc tcrcer día dc notificada.
I-a resolución que pone fin al proceso es apelablc con efccto suspensivo".

" Artículo 756".-'I'rámite de la apelación con efecto suspensivo.- I)eclaracla

fundada la contradicción el proceso quedará suspendido. I:n lo crcmás,
será de aplicación lo dispuesto en el Artículo 376 [del c.P.c.].llste último
trámite también se aplica a la apelación cle la resolución final,,. [El

494
 PATRIMONIO FAMII,IAR

nrlícttlo 376 dcl C.P.C. ucrss sobre el plnzo t¡ trrfinite de ln npelnción de ntttos
cort efecto sttspettsiuo y prcccptún lo sigtiente: A. Ln npelnción contrn los nttttts
n ser cottceLlidn con c.fecto suspetrsiuo, se interpone tletttro dc los siguientes
plnzos: 1. tres dírc si el nttto es prottLtncindo fuern rle nuLliencin, sientlo éste
taubién el plnzo pnrn ndlrcrirse y parn su contestnciótt, si In lurbiern; o 2. cn lo
tttisntn nttdiettcitt, si el nrtlct.fircrn expeditTo en elln, pcro st( futtdmrrctrlncitirt y
tlctrrás ret1ttisitos serán unrplitlos an eI tnisttto plnzo que eI inciso ttrtterior; B. el
Secretnrio de luzgntlo etn¡inrñ el erpedientc al vrperior dcttlro tJc cittco díns de
cottccdidn ln npelnción o In nLllrcsión, en flt clse, bnjo resporLsnbilidnd; C. tlentro
Lle cittco díns de recibido, el strpcrior conruniclrá n lns pnrtes qtte los ntttos cstátt
ex¡teditos paro ser rcsttellos y señnlnrá dín y horn pnrn In uistn de In cnusn; D. es
ittsdtttisible ln nlegnciótt de lrcclrcs nrrcuos; y L-,. ln resolución dcfinitron sc
axpe dirn detttro de los cinco días sigtientes n ln uistn Lle Io cnusnl.

"Artículo 757".-'t^Ámite de la apelación sin efecto suspensivo.- El h'ámite

de esta apclación se sujeta a [o dispuesto en el Artículo 369" [tlel C.P.C.,
qtrc rcgula In npelnción diferidn y confornte nl ctLnl: A. ndentás de los cnsos en
qtrc cl C.P.C. Io dispongn, de oficio o npedido de pnrte, eI luez pueLle ordennr
rlue se rcserua el trrítnile de ttnn npclociótt sin efecto stLspetrsiuo, nfin tlc que seft
rcstteltn por cl supcrior corlurttturrctúe con In sentettcin tt otrn resoltrción ryte eI
Itrcz scrlnle; ]l.ln dccisiótt ntlliuadfl del luez es inimpugnnblc; y C, In fnltn de
apelnciótt de lo settlettcin o tle ln rcsolttciótt señnlnLlo por el lucz deterninn It
inc.ficncin dc In npelnciótt diferidnl".

Iis de resaltar que, a tenor del artículo 800 clel Código Procesal Civil, la
modificación y extinción del patrimonio familiar se solicitará ante el ]uez que
lo constituyó, conformc al trámite previsto en el Subcapítulo 6 ("Patrimonio
familiar") dcl 'fítulo IT ("I)isposiciones especialcs") cle la Sccción Sexta ("Procesos
ruo contcnciosos") dcl Código Procesal Civil, en lo que fuese aplicable.

Por último, conscntida o ejecutoriada la resolución que aprueba la

constitución, modificación o extinción del patrimonio familiar, cl Juez orclenará
quc la minuta s¡:a elevada a escritura pública y que se inscriba en el rcgistro
respcctivo. Así lo dctcrmina cl artículo 801 clel Código Procesal Civil.

13. HI, PATRIMONIO FAMII,IAR EN LA LEY DE COMPETENCIA

NOTARIAI, EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS
La Ley cle C-ompetencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (l,ey Nro.
26662) reg,ula lo concernicnte patrimonio familiar en el Título IV ("Patrimonio
fanriliar"), cn los arts. 24 al 28.
lll artículo 24 de la I-cy de Competencia Notarial en Asuntos No
(lorrtenciosos establece en su parte inicial que pueden solicitar la constitución
clc patrimonio familiar las personas scñalaclas en el artículo 493 del Código
 MANIIAL DE DIrRrlCllO DIt FAMILIA

Civil, o sea: 1. cualquiera cle los cónyuges sobre biencs de su propiedad; 2. los
cónyu¡;cs dc común acucrclo sobre bienes de la socieclad; 3. el padrc o madrc
quc haya cnviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios; 4' el
padrc o maclre solteros sobre bienes de su propiedad; 5. cualquier Pcrsona
c{cntro cle los límites cn que puecla donar o disponer libremente cn testamento.
Notarial
Sc inficre clel artículo 24, partc final, dc la l.,ey de Competencia
cn Asuntos No Contenciosos que pueden ser bcneficiarios del patrimonio
familiar los citados cn cl artículo 495 del Código Civil, csto es: 1. el cónyugc
del constituycnte del patrimonio familiar; 2. los hijos del constituyente del
patrirnorrio familiar;3. otros dcscendientes mcnores o incapaces del corrstituyerrtc
clcl patrimonio familiar;4. los padres clel constituyente dcl patrimorrio familiar
quc sc cncuentrcn en estado de necesiclad;5. otros asccnclientcs del constituverrtc
clel patrimonio farniliar que se encuentren en estaclo cle nccesidad; y 5. los
hcrmanos menores o incapaces del constituyente del patrimonio familiar.
La solicitucl cie constitución clcl patrimonio familiar se forrlula mediantc
nrinuta quc incluirá los requisitos señalados erl el artículo 496, inciso 1, del
Cócligo Civil (quc son la indicación por parte clel constitLtyctlte clc su nornbre
y apelliclos, edad, estado civil y clomicilio; la individualización clcl predio quc
cl constituyentc propone afectar en patrimonio familiar; la aportación de
prucba ilrstrunrental de no hallarse el predio sujeto a hipoteca, anticresis o
cmbargo registraclo; y el señalarniento de los bcneficiarios con prccisión clcl
vínculo farniliar quc une al constituyente con ellos) y la declaración expresa
dc no tcncr c'leudas pendientes. Se adjuntarán tanrbién las partidas que acrecliten
cl vínculo con los beneficiados, y certificado cle gravámenes dcl predio. Todo
cllo sc coligc clcl tcxto clel artículo 25 de la Ley de Competencia Notarial cn
Asuntos No (lrntcnciosos.
lir-r aplicación del artículo 26 de la l.cy de Competencia Notarial en
Asuntos No Contenciosos, el rrotario mancla publicar un extracto cle la
solicitud de constitución de patrimonio familiar, cotrfornre a lo dispuesto por
cl artículo 13 cle clicha l.ey, scgún el cual:
- l,a publicación cle avisos a que sc rcfiere la preselrte l-cy (T-ev de
Oompetencia Notarial en Asuntos No Colrtenciosos), se rcaliza por
una sola vez en el Diario Oficial y err otro clc amplia circulación clel
lugar rloncle sc realiza el trámite, y, a falta c1e cliario en clicho lugar,
cn el cle la localidad más próxima.

Si fuera el caso, se observará lo clispuesto en el artículo 169 del

Códi¡1o Procesal Civil, conforme alcual: A. en todos los casos en que
este Código (C.P.C.) autoriza Ia publicación de edictos (esto es,
cuando se trate cle personas inciertas o cuyo domicilio se ignorc: art.
165 del C.P.C., o cuanclo sc deba notificar a más cle diez personas

496
 PA'IRIMONIO FAMILIAR

que tienen un derecho común: art. 766 clel C.P.C.), de oficio o a

pediclo de parte, el Juez puede ordenar que además se hagan por
radioclifusión; B. Ias transmisiones se harán por una emisora oficial
o las que determine el Consejo Ejecutivo de cada Corte Superior; C.
cl número de veces que se anuncie será correspondiente con el
númcro respecto de la notificación por eclictos; D. esta notificación
sc acreditará agregando al expediente declaración jurada expedida
por la cmpresa radiodifusora, en donde constará el texto del anuncio
y los días y horas en que se difundió; E. la resolución se tendrá por
notificada el día siguiente de la última transmisión radiofónica; y F.
los gastos que demande esta notificación queclan incluidos en la
condena en costas.
- lln el aviso dcbc indicarse el nombre y la dirección del notario ante
quien se hacc cl trámite.
'l'ranscurridos diez días útiles desde la publicación del último aviso, sin
que mec{ie oposición, el notario procederá a extender la escritura pública de
constitución c{e patrin'ronio familiar, insertando las partidas y el aviso publicado.
I:.1 notario cursará los partes pertinentes al Registro de la Propiedad Inmueble
(aft.27 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos).
l;inalmente, scgún cl artículo 28 de la Ley cie Competencia Notarial en
Asuntos No Contenciosos, para la modificación y extinción del patrimonio
familiar, sc siguen los mismos trámites que para su constitución (enunciados
precedentemente).

497
I. GENERAI,IDADES
l,a tutela es una institución supletoria de amparo familiar destinada al
cuidado, por sujeto distinto a los progenitores, de la persona y bienes del
mcnor que, por cualquier circunstancia, no está sujeto a la patria potestad (art.
502 del C.C.), y se halla normada en el Capítulo Primero ("T'utela") del'fítulo
I[ ("Instituciones supletorias de amparo") de la Sección Cuarta ("Amparo
familiar") del l-ibro III ("Derecho de Familia") del Código Civil, en los arts.
502 al 563.

Para llarbero, "la tutela de menores es un instituto análogo al de la

'patria potestad', y sustitutivo de ella cuando los progenitores hnn nuterto o no
ln pucden ejercer, o cuando no se los conoce..." (BARBERO, 'L967,Tomo II: 161).

Azpiri asevera que:

"... La tutela es una función que se ejerce cuando el meno, r-,u ,"
cncuentra sujeto a la patria potestad; ello puede ocurrir porque no esté
determinada Ia filiación del menor, porque los padres hayan fallecido o
porque ambos hayan sido privados de la patria potestad.
Iiste instituto tiene por fin darle un representante al incapaz menor de
cdad y, de esa manera, ponerlo bajo la protección legal y el cuidado del
tutor" (AZPIRI, 2000: 501).
Ilosscrty Zannoni consideran que "... la tutela es una institución destinada
al cuidado y dirección de los menores de edad que no están sujetos a patria
potestad, sea porque ambos padres han muerto, o son de filiación desconocida,
o porque aquéllos han sido privados de la patria potestad. En tal caso, como
el menor de cdad no puede quedar en la desprotección que significa no contar
con alguien que dirija y se ocupe de los problemas atinentes a su persona y a
sus bienes, es necesario designarle tutor..." (BOSSIiRT; y ZANNONI,1989:
4s1).

501
 MAMJAI- DE DERECLIO DI] FAMILIA

llscobar de la Riva, en cuanto a la tutela, hace estas precisiones:

"Dcsde un punto de vista general ( .), lu tutela es un ministerio que,
deducido de la ley, se atribuye a los elementos integrantes de aquélla
para la representación y protección de un individuo determinado, en el
doble orden personal y patrimonial.
(...) El objeto de la tutela es la guarda de la persona y bienes, o solamente
de los bienes de los que, no estando bajo la patria potestad, son itrcapaces
de g<lbernarse por sí mismos.

Dado el sistema de tutela de familia adoptado (...), qu" centra en ésta los
poderes tutelares, no tiene la tutela el carácter de función públicn como en
el sistema de tutela de autoridad, donde dichos poderes radican
fundamentalmente y de modo directo e inmediato en organismos
dependientes de la autoridad del Estado.
T'ampoco parece que (...) la tutela tenga la cualidad de verdadera carga
ptiblicn, pues el empleo propio de esta palabra 'carga' requiere, cuando
menos, una orientación de dicho instituto, así en su concepto reflejado
en su organización, como en su funcionamiento, desde el orden jurídico-
privado, donde la coloca el Sistema de familia hacia el círculo jurídico
público, donde la sitúa el Sistema de autoridad, no obstante que en éste
también continúe regulada por los Códigos civiles, reputados como Ia
expresión genuina de los derechos privados.
Por eso, más bien que una función ni una carga pública, aparece la tutela
(...) como un Ministerio de Derecho privado, es decir, un ejercicio que éste
otorga y a lavez impone, en cuanto lo declara obligatorio para las personas
llamadas a su desempeño, con vistas a un fin que, por concretarse en la
persona y en el patrimonio de aquel para quien se da, se considera como
de Derecho privado" (ESCOBAR DE LA RIVA,7943:3-4).

Ilorda opina que "en su esencia, la tutela es una institución de amparo;

se procura, dentro de lo que humanamente es posible, que alguien llene el
vacío dejado por la falta de los padres; que cuide del menor, velando por su
salud y moral, atendiendo su educación, administrando sus bienes; que supla
su incapacidad, llevando a cabo los actos que el menor no puede realizar por
falta de aptitud natural" (BORDA,1984:407).
Borda sostiene que las características de la tutela son las que explica
seguidamente:
" a) Es, ante todo, un cargo personnlísiruo (...) V, como tal, no puede
transferirse por acto entre vivos o de última voluntad; no puede ser
objeto de cesión ni sustitución; sin perjuicio de que el tutor está
facultado para otorgar poder para la celebración de ciertos actos

soz
 INS'll'l'tI()ONES SIIPI.I:'I'ORIAS DIi AMPARO: l-A'l'tI-I'ELA

particulares, de igual modo que puede hacerlo cl padre de familia,

siempre que esos actos se lleven a cabo bajo sus c{irectivas y
dependencia.

b) Iis una cnrgn públicn; nadie puede excusarse de desempeñarla sin

causa suficiente (...). Este carácter se explica por la misma naturaleza
de la institución. Los hombres tienen ciertos debcres de solidaridad
para con sus semejantes, tanto más si son allegados o parientes;
socorrcr y ayudar al huérfano, al menor desvalido, es una obligación
moral, a cuyo cumplimiento nadie puede negarse sin justa causa.
(. ..)

c) Ils ttripersottnl (...).lJn ningún caso la tutela puede clesempeñarse

conjurrtamcnte, ni aunque los paclres lo hubieran designado en esta
forma (...).
Sólo por excepción la ley admite la designación de un tutor especial
para Ia atención de determinados asuntos, que por distintos motivos
no pueden estar a cargo del tutor general (...).
d) listá bajo conlrnlorLleI Estndo. Puesto que el cargo se discicrnc en
interés del menor, cl llstado debe vigilar el buen cumplimicnto de
los deberes que la ley impone al tutor" (BORDA, 7984:407-408).

2. NOMBRAMIENTO DEL TUTOR

Seg,ún Valencia Zea, eI tutor "... no sólo es representante legal del
incapaz, sino también el encargado de la dirección de la persona dcl pupilo..."
ryALflNClA 7,lrA, 1978,'Iomo Y : 677).
Ilosscrt y Zannoni refieren que el tutor "debe dar protección y cuidado
a lapersona del mcnor, para lo cual tiene facultades de dirección, dc corrección,
de cxigcncia sobre la conducta personal de éste, similares a la de los padres (...);
dcbc administrary cuidar los bicnes delmenor (...), y es, además, su representante
lcg,ítimo (...), lo cual se rnanifiesta tanto en el plano de los negocios jurídicos,
cuando es neccsario contratar en representación del pupilo, corno en el ámbito
judicial, cuando se trata de dcfenderlo en juicio" (BOSSIIR'I; y ZANNONI,
1989:452).

Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, tiencn facultad de nombrar

tutor, en testamento o por escritura pública (según el art. 503 del C.C.):
1. El paclre o la madre sobreviviente, para los hijos que estén bajo su
patria potestad. Es de destacar que si uno de los padres fuerc incapaz,
valdrá el nombramiento de tutor que hiciere el otro, aunque éste
muera primero (art. 504 del C.C.).

503
 MANIIAT, DE DI]RECHO DIl IIAMII,IA

2. El abuelo o la abuela, para los nietos que estén sujetos a su tutela

legítima.
3. Cualquier testador, para el que instituya hcredero o lcgatario, si óste
careciera de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor
legítimo y la cuantía de la herencia o del legado bastare para los
alimentos del menor.
Si fueren nombrados dos o más futores en testamento o por escritura
pública, el cargo será desempeñado en el orden del nombramiento, salvo
clisposición contraria. En este último caso, si el instituyente no hubiera establecido
el modo de ejercer las atribuciones de Ia tutela, ésta será mancomunada (art.
505 clel C.C.).

Debe tenerse en cuenta que mientras no se nombre tutor o no se discierna

la tutela, el juez, de oficio o a pedido del Ministerio Público, dictará todas las
proviclencias que fueren necesarias para el cuidado dc la persona y la
scguridad de Ios bienes del menor (art. 514 del C.C.)'
Según el artículo 100 del Código de los Niños y Adolescentes (Ley Nro.
27337), el Juez especializado (Juez de Familia) es competente para nombrar
tutor y es el responsable para supervisar periódicamente el cumplimiento de
su labor.

3. TU'|ELA LEGAI,
Con arreglo a lo previsto en el artículo 506 del Código Civil, numeral
que regula lo atinente a la tutela legal (llamada también tutela legítima), a
falta de tutor nombrado en testamento o por escritura pública, desempeñan el
cargo los abuelos y demás ascendientes, prefiriéndose:
1. El más próximo al más remoto,
2. El más idóneo, en igualdad de grado. La preferencia la decide el
juez oyendo al consejo de familia.

La tutela de que trata el artículo 506 del Cócligo Civil, vale decir, la
tutela legal o legítima, no tiene lugar respecto de Ios hijos extramatrimoniales
si no la confirma el juez (art. 507 clel C.C.).

4. TUTELA DATIVA
l-o concerniente a la tutela dativa está previsto en los artículos 508 y 509
del Código Civil, conforme a los cuales:
A) A falta de tutor tcstamentario o escriturario y de t'utor legítimo, el
conseio de familia nombrará tutor dativo a una persona residente en

504
 INS]'flllOONES STJPLE'I'ORIAS DIt AMPARO: LA'l'U'l'ELA

el lug;ar dcl domicilio del menor. Ill consejo de familia se reunirá por
orden del juez <-t a pedido de los parientes, del Ministerio Público o
dc cualcluier pcrsona (art. 508 c-lel C.C.).

B) Ill tutor dativo será ratificado cada dos años por el conscjo dc familia,
dentro dcl plazo de treinta días contados a partir dcl vcrrcimiento
del período. La falta de pronunciamiento del consejo dentro dc
dicho plazo equivale a Ia ratificación (art. 509 dcl C.C.).

5. TUTHLA ES'TATAI,Y DE MENORES EN SITUACIÓN IRREGULAR

Lo relativo a la tutcla estatal se halla previsto en el artículo 510 del
Cócligo Civil, conforme al cual:
A. I-os cxpósitos cstán bajo Ia tutela del Estado o de los particulares
quc los amparen.
ll. [,a tutela clel ]lstaclo se ejerce por los superiores dc los respectivos
esta blecir¡ icntos.

lln lo que atarie a la tutela de mcrrores en situación irreg,ular, cabe indicar

quc dicha clase cle tutela está regulada en el artículo 511 del Código Civil, que
prcscribe clue la tutela cle los nlenores en situación irregular, moral o materialmentc
abarrdonados o en pcligro moral, se rige además por las disposiciones pertinentcs
dcl Código dc Menores (entiénclase hecha la remisión actual al Código de los
Niños y Aclolesccntcs: Ley Nro. 27337) y de las leyes y reglamentos especiales.

6. 'I'UTELA Or*ICIOSA
La tutela oficiosa es objeto de tratamiento legal en el artículo 563 det
Cócli¡,,oCivil, numeral que establece lo siguiente:
A. I-a persona que se encargue de los negocios de un menor, será
responsablc como si fuera tutor. Itsta responsabilidad puec{e serle
erigicla por cl N4inisterio Público, de oficio o a pedido de cualquier
persona.

ll. El juez, a solicitud dcl \,lirristerio Público, puede ordenar que se

rcgularice la tutela. Si ello no fuera posible, dispondrá que el tutor
oficioso asuma el cargo como dativo. En cuanto a la tutela dativa,
anotamos que el Código Civil establece lo siguiente:

A falta de tutor testamentario o escriturario y de tutor legítimo,

el consejo de familia nombrará tutor dativo a una persona
residente en el lugar del domicilio del menor (art. 508, primer
párcafo, del C.C.).
 MANIIAL I)I: DI:RLCI IO DII l:AMIl.lA

- El consejo de familia se reunirá por orden del juez o a pcdido de

los parientes, del Ministerio Público o c{c cualquicr persona
(art.508, segundo párrafo, del C.C.).
- Ijl tutor dativo será ratificadocada dos años por el consejo de
familia, dentro del plazo de treinta días contados a partir del
vencimiento del período. La falta de pronunciamiento del
consejo de familia dentro de dicho plazo equivale a la ratificación
(art. 509 dclC.C.).

7. DISCI]RNIMIENTO DEL CARGO DE TUTOR

Azpiri reficrc que:
"lildisccrnirnicnto de Ia tutela es el conjunto de actos mecliante los
cualcs cl juez nombra o confirrna al tutor en su cargo.
()
(...) lrl r'lisc<:rnimiento es un conjunto de actos, porque se concreta
mediante la resolución judicial que nombra al tutor, con la aceptación
clel cargo y cl jurarnento de buen desempcño dc su administración (...),
y cl acto donde se lo pone en funciones" (AZPIRI, 2000: 505).
l:.1 tutor tiene la obligación de pedir el discernimiento del cargo y que si
no lo hacc, cl juez debe ordenarlo de oficio, o a pedido de los parientes, del
Ministerio Público o de cualquier persona (art. 512 del C.C.).
Ijs dc destacar que el discernimiento posterior al ejercicio del cargo no
invalida los actos anteriores del tutor (art. 513 del C.C.).
Por otro lado, mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el
juez, cle oficio o a pcdido del Ministerio Público, dictará todas las provic-lencias
que fucrcn necesarias para el cuidado de la persona v la seguridad dc los
biencs dcl mcnor (art. 514 del C.C.).

8. PERSONAS IMPEDIDAS DE SER TUTORES

Bosscrt y Zannoni señalan sobre la cuestión analizada en cste apartado

lo siguicnte:

"...Irn principio, todas las personas ma\¡ores dc edad pueden scr tutores.
Sin embargo, (...) (se) niega tal posibitidad en determinados supuestos
quc podemos agrupar del siguicntc modo:
a) POR RAZONIIS FÍSfCAS O PSÍQUICAS. No pueclen ser tutorcs cl
muclo y los privados de raz<in (...).
 INS'I'|I'IICIONIIS STJPLE'I'ORIAS DE AMPARO: LA I'U'flii-A

b) PoR RAZONES QUE NO PHRMT|EN ASIIGUIIAR UNA IIUENA

ADM INIS l'RACfÓN. L.os que no tienen domicilio en el país, los fallidos
rnientras no hayan satisfecho a sus acreedores, los que tienen que
desarrollar, por largo tiempo, un trabajo fuera del país, los que
prestan servicios en las fuerzas armadas (...), los que hubiesen hecho
profesión religiosa.
c) POR RAZONES MORALES. Los que no tienen un trabajo o medios
de subsistencia conocidos, los que son de mala conducta notoria, los
que hubiesen malversado bienes de otro menor o hubieran sido
removidos de otra tutela, los condenados a per-ra infamante, los
parientes quc no pidieron tutor para el menor que no lo tenía, los
que hubiercn sido privados de la patria potestad de sus hijos.

d) POR OPOSICIÓI{ Dtj INTERESES. Quienes tengan pleitos con el

menor osean acreedores o deudores de éste" (BOSSERI'; y ZANNONI,
1989:-153).

[-as personas impedidas de ser tutores cstán contempladas cn el artículo

51 5 del Códig,o Civil, el cual prescribe que no pueden ser tutorcs:

1. I-os nrcnores de edad. Si fueran nombrados en testamento o por

escritura pública, ejercerán el cargo cuando lleguen a Ia mayoría.
2. [.os sujetos a curatela.
3. Los deudores o acreedores del menor, por cantidades deconsideración,
ni los fiadores de los primeros, a no ser que los padres los hubiesen
nombrado sabiendo esta circunstancia.
4. I-os gue tcngan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descenclientes
o cónyuge, interés contrario al del menor, a menos que con
conocimicnto de ello hubiesen sido nombrados por los padres.
5. Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.
6. I-os excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.
7. I-os quebrados 1'quienes están sujetos a un procedimiento de quiebra.
8. I-os condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto,
exposición o abandono de personas en peligro, supresión o alteración
del cstado civil, o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas
costumbres.
9. l,as personas de mala conducta notoria o que no tuvieren manera de
vivir conocida.
10. l,os que fueron destituidos de la patria potestad
11. Los quc fueron removidos de otra tutela.

507
 MANI]AI, DIi DIRECIIO DI] FAMILIA

Cualquicr ir-rteresado y el Ministerio Público están autorizados por el

artículo 516, parte inicial, del Cócligo Civil para impugnar el nombramiento
dc tutor efectuado con infracción del artículo 51 5 del referido cuerpo de leyes,
vale dccir, el1 caso de que tal nombramiento recaiga en alguna de las personas
irnpedidas para ejercer cl cargo de tutor enunciadas en el último c{e los numerales
citaclos.

9. I]XCUSA DEI, CARGO DE TUTOR

lrn principio, conforme lo ordena el artículo 517 del Código Civil, el
cargo de tutor es obligatorio.

No obstante lo señalado precedentemente, pueden excusarse de ejercer

dicho carg,o (a tenor del art. 518 del C.C.):
1. l-os extraños, si hay en el lugar pariente consanguíneo idóneo.
2. L,os analfabctos.

3. Los que por enfermedad crónica no pueden cumplir los deberes del
cargo.
4. Los mayores de sesenta años.
5. Los que no tienen domicilio fijo, por razón de sus actividades.
6. l-os que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela.
7. [,os que tienen más de cuatro hijos bajo su patria potestad.
U. f,os que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona.
9. Los que desempeñan función pública que consideren incompatible
con el cjercicio de la tutela.
Iis de rcsaltar que el tutor debe proponer su excusa dentro del plazo dc
quince días clesde que tuvo noticia del nombramiento o desde que sobrevino
la causal (de excusa del cargo, que debe ser una de las contempladas en el art.
518 dcl C.C., citado anteriormente) si está ejerciendo el cargo. La excusa no
puede proponerse después de vencido ese plazo. Así lo determina el artículo
519 delCódigo Civil.
En relación al tema, Ripert y Boulanger expresan lo siguiente:
"... En general la función de tutor es obligntoriti; aquél que sea llamado
para cumplirla no puede sustraerse a ella mediante una negativa. Sin
esta obligación legal a menudo no se encontraría a naclie dispuesto a
aceptar la carga material y la responsabilidad jurídica que implica,
ambas pesadas por cierto.
()

508
 INSTI fUOONES STIPLE'I'ORIAS DE AMPARO: LA'l'U'l'I1l,A

(. ) No obstante, pese al carácter obligatorio de la tutela, el legislador

admitió algunas causas de excusa. Aquel que se encuentre en alguno cle
los casos previstos puede hacerse dispe nsnr o cxonerar de la tutela, según
que su excusa sea anterior o posterior a su entrada en funcioncs (...).
(...) ITNUMIIIIACION.- 7" Lns nltns ftttciones del EstnLlo (...).
2" Ln residencin obligúorin dc un fmcionnrio ett rtt depnrtnnrento diferente
de nquél en eI que se estnblece la lutela (...).

3o l,,n condiciótt de ruilitsr; para los militares en servicio activo.

4" Lns nisiones del gobierno (...).
5" Ln uejez (...).
6" l.ns enfernreLlndes grnues (...).
7" I..n cnrgn nnterior de dos tutelns (.. )
8o EI núnrcro de hijos (...).
9" El cnrácter dc extrnño n ln fnntilin .." (RIPEII'I; y IIOULANGER,1963,
Tomo III, Volumen Il:396-397).

10. REQUTSTTOS PREVTOS AL EIERCICTO DE LA TUTITLA

Son requisitos previos al ejercicio de la tutela (scgún el art. 520 dcl C.C.).

1. T,a facción dc invcntario judicial de los bienes del menor, con

intervención de éste si tiene dieciséis años cumplidos. Flasta que se
realice esta diligencia, los bicnes quedan en depósito. Al respecto,
Borda señala que "...el inventario y la tasación de los bienes del
menor tienen por objeto cstableccr su cuantía y estado. En primer
término, son una garantía para el menor, de la que no se podría
prescindir sin exponerlo a sustracciones u ocultaciones. En segundo
lugar, permiten fijar las sumas que han de invertirse en los alimentos
y educación que (...) deben guardar rclación con la importancia dc
las rentas. Finalmente, son una garantía para el propio tutor, pues fija
la base sobre la cual ha de rendir cuentas, eliminando incertidumbres
y posibles reclamos de bienes inexistentes" (BORDA, 1984:428).Por
su parte, Valencia Zea opina de esta manera:
"El inventario consiste en una relación exacta de todos los elementos
que comprende el patrimonio del pupilo, así como en un detalle de
la situación jurídica de cada uno de ellos.

Más concretamente, el inventario comprenderá, en primer lugar,

una relación precisa de todos los bienes muebles del pupilo, con
especificación de su estado, de su calidad, y si fuere posible, de su

509
 MANIJAL DIl DERECIIO DE F'AMILIA

pcso; tratándose de muebles de afección o preciosos -precioscls son

los que contienen oro, plata o platino- debe constar la marca, el peso,
la mczcla, etc. La descripción de estos muebles tiene irnportancia,
por cuanto la misma ley los somete a un régimen distinto al de los
dcrnás mucbles (...).
( ) I1l inventario comprcndet'á, en se¡',undo lugar, una relación
exacta de los bienes inmuebles del pupilo, con especificación de los
¡',ravámenes que sufran o clerechos rcales constituidos en ellos, lo
cual dcbc hacerse teniendo en cuenta los títulos de propiedacl, las
escrituras públicas y privadas, etc.
Irn tcrcer lugar, deben relacionarsc todos los cróditos quc cxistan en
favor dcl pupilo, así como las deudas c¡ue obren en contra suya.
I'or írltimo, si existen bienes formados por cosas incorporales, deben
también relacionarse, procurando especificarlos claramente.
lln síntesis, la intención de la ley (...) es que se den a conocer por el
invcntario todos los elementos, no solo activos sino pasivos, clel
patrimonio dcl pupilo. Y constituye un elemento activo del patrirnonio
todo aquello que pueda traducirse en ventajas o cn ditrero y que, por
lo tanto, aumenta el patrimonio, y constifuye un elemento pasivo todo
lo que se traduzca en desventajas que puedan disminu ir económ icamen te
el patrimonio" (VALENClAZEA,1978, Tomo V: 633).
2. constitución de garantía hipotecaria o prendaria (léase garantía
T,a
mobiliaria), o de fianza si le es imposible al tutor dar alguna de
aquéllas, para asegurar la responsabilidad de su gestión (debiéndose
destacar que la garantía que preste el tutor puede aumentarse o
disminuirse durante el ejercicio dc la tutela: art. 544 del C.C.).
'l'ratánclosc del tutor legítimo, se estará a lo clispuesto en el artículo.126
ctel Código Civil, conformc al cual: A. los padrcs no están obligaclos
a dar garantía para asegurar la respor-rsabilidac'l c1e su aclministración,
salvo que al juez, a pedido del consejo clc familia, resuell'a c¡ue la
constituyan, por requerirlo el interés det hijo; B. cn este caso, la
g,arantía debe asegurar: 1. el importe cie los bienes muebles; l. las
rentas que durante un año rindieron los bienes; r' 3. las utilidades
quc durante un año pueda dejar cualquicr empresa dci menor; y C.
los incisos 2 y 3 del artículo -126 clel Código Civil (citados
precedentemente) son de aplicación cuanclo los padres no tengan el
usufructo de los bienes administrados.

TI. CAPACIDAD DEL MENOR SUJETO A TUTEI,A

La capacidacl del menor bajo tutela es la misma que la del menor sujcto
a patria potestad (art. 528 del C.C.).

510
 INSI]'1'IJOONUS SIJPI,,EI'ORIAS DT] AMPARO: I,A'I'I J't'[I-A

]lr consecuencia, debe tenerse presentc lo normado en los sigruicntcs

preccptos Ieg,ales dcl Código Civil:

- lil mellor capaz de discernimicnto puede accptar donacioncs,

lcg,ados y hcrcncias voluntarias sicmprc. que sean puras
y simplcs,
sin intervcnción de sus padres. 'I'arnbién puede ejerccr derechos
cstrictamente personales (art. 455 del C.C.).

- Sir-rperjuicio de lo clispuesto en el artículo -1358 clel Código Civil

(seg,ún el cual los incapaces no privados de discernimiento pueclen
cclcbrar contratos relaciorrados con las neccsidades ordinarias de su
vida diaria), el menor que tenga más de dieciséis años de edaci
puede contraer obligaciones o renunciar derechos siempre que sus
padres que ejerzan la patria potestad autoricen expresa o tácitamente
el acto o lo ratifiquen. Cuando el acto no es autorizado ni ratificado,
el menor qucda sujeto a la restitución c{e la suma que se hubiese
convcrtido en su provecho. El menor que hubicse acfuado con dolo
responde de los daños y perjuicios que cause a tercero (art. 456 del
CC)
- il mcnor capaz cle discernimiento pucde scr autorizado por sus
padrcs para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio. En
cstc caso, puede practicar los actos que requiera el ejercicio regular
dc tal actividad, administrar los bienes que se le hubiese dejado con
dicho objcto o que adquiera como producto de aquella actividad,
usufructuarlos o disponer de ellos. La autorización puede scr
revocada por razones justificadas (art. 457 clel C.C.).

. Iror último, cabe indicar que, en aplicación del artículo 99 del Cócligo dc
fos Niños y Adolescentes (T,ey Nro.27337), el adolescentc puede recurrir ante
cl Jucz contra los actos del tutor, así como pedir la remoción del mismo.

12, MEDIDAS DE SATVAGUARDA DEt DINH,RO Y VALORE,S DEL

MENOR SUJETO A TUTELA
Lo concerniente a las medidas de salvaguarda del clinero y valorcs del
mcnor sujcto a tutela puede apreciarse de los artículos del Código Civil que
cita rnos a continuación:

Los valores que a juicio del juez no cleben estar en poder dcl f.utor,
scrán depositados en instituciones de crédito a nombre del menor
(art. 521 dcl C.C.).
Iis de aplicación al clinero del menor lo dispuesto en cl artículo 451
dcl Código Civil (art. 522 del C.C.), norma que forma parte de la
rcgulación atinente a la patria potestad y que prescribe que el dinero

511
 MAMIAL DIr DIIRECI IO DE ITAMILIA

dc los hijos, mientras se invierta con sujeción a lo dispuesto en el

artículo 453 del Código Civil (según el cual el clinero del rnenor,
cualquiera fuerc su procedencia, será invertido en predios o en
cédulas hipotccarias, y para haccr otras inversioncs, los pac{res
necesitan autorización juclicial, la misma que será otorgada cuatrdo
lo requierarr o aconsejen los intereses del hijo), debe scr colocaclo en
condiciorres apropiadas en instituciones de crédito y a nombre del
rncnor.

- l,os valorcs y el dinero a que se reficrcn los artículos 521 y 522 del
Código Civil (a que sc hiciera refcrencia prccedentemcntc), no
puedeu ser retirados de las instituciolres de crédito sino mecliante
orclcn judicial (art. 523 dcl C.C.).

- 111dinero del menor (a tenor clel art. 524 del C.C.), cualquicra sea su
procedencia, será invertido conformc a lo clispuesto cn cl artículcr
453 del Código Civil (precepto estc último citado anteriormente).

- I1l tutor (en aplicación del art. 525 clel C.C.) rcsponde de los intereses
lcgales clcl dir-rero que esté obligaclo a colocar, cuando por su
neglig,encia quede improductivo duratrte más cle un mes, sin quc
esto lo exima dc las obligacioncs que le imponen los artículos 527 y
524 dcl Código Civil (artículos citaclos prececlentemcnte).

I3. DBBBRESDEI,TU'TOR
Lrl arfculo 526 dcl Código Civil, en relación a los cleberes del tutor, establece
quc:
A) lll tutor clebc alimentar y educar al menor cle acuerdo a la condición
de éste y proteger y defender su persona.
B) Ilstos debcrcs se rigen por las disposiciones relativas a la patria
poiestad (contenidas en el Capítulo Unico -"Ljercicio, contenirlo v
tcrminación clc la patria potcstad"- ciel Título III -"i'atria potcstarl"-
dc la Sección'fercera -"Sociedad patertro - filial"- tlel I-itrro III
-"I)crccho cle Familia"- dcl Código Civil), bajo la vigilancia del
conscjo de familia.
C) Cuando el menor carezca de bienes o éstos no sean suficientes, el
tutor demandará el pago de ur-ra pensión alimenticia.
Por último, puntualizamos que no son susceptibles de dispensa las
oblig,aciones quc impone a los tutores el Capítulo Primero ("T'utela") del Título
II ("lnstitucioncs supletorias de amparo") de la Sección Cuarta ("Amparo
familiar") dcl l-ibro III ("Derecho de F-amilia") del Código Civil (art. 548 del
CC)
s12
 INS'I]]'UCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO: LA TU'I'[LA

14. REPRESENTACIÓN DEL MENOR SUJETO A TUTEIA

Ill tutor rcpresenta al menor sujeto a tutela en todos los actos civiles,
crccpto cn aquellos que, por clisposición de la ley, éste pucde ejecutar por sí
solo. Iillo dc conformidad con 1o dispuesto en el artículo527 delCódigo Civil.

Bossert y Zannoni enseñan que "... el tutor es el representante legítimo

del mc'nor'en todos los negocios civiles' (...) y gestiona y administra los bienes
del menor el"r nombre de éste y sin necesidad de contar con el concurso de su
voluntad..." (BOSSERT; y ZANNONI, 7989: 467).

Sobre cl particular, Valencia Zea afirma que:

"El tutor (...) es un representante legal del incapaz,f ,por lo tanto, sus
actos recaen sobre el patrimonio del pupilo (...).

(...) Iror este motivo, en todos los negocios jurídicos que ejecute o celebre
cl tutor ( ..) en representación del pupilo, deberá expresar esta circuns-
tarrcia, pues si la omite, el negocio se reputará ejecutado o ceiebrado en
representación del pupilo únicamente si le es útil o lo favorece; si le es
inútil o desvcntajoso, se compromete la responsabilidad del tutor (...).
()
(...) El tutor (...) representa al pupilo libremente en los negocios jurídicos
de administración y en los de disposición que recaen en muebles; en los
negocios dc disposición que recaen en inmuebles y los relativos a
derechos hercditarios, tiene también representación, pero sujeta a
a u torización ju dicial" (VALENCIA ZE A, 797 B, Tomo y : 636-637).

Pavón inclica al respecto lo siguiente:

"... El futor representa la persona del menor en los asuntos e intereses
del n-rismo, es c'lecir, es un mandatario (...).
(...) Desempeña (el tutor) su administración y clesarrolla sus gestiones
con prescinder.rcia de aquél (menor), pero siempre obra en nombre de é1,
o sca del pupilo. Este principio de la prescindencia no debe tomarse
como concepto absoluto, desde que si el menor tiene discernimiento,
debc consultársele, sin pe¡uicio de que no se acepte su manera de
pensar, si de las circunstancias (...) se resuelva así. El juez, por otra parte,
si se tratara de un acto o negocio que necesitara su autorización, debe
resolver de acuerdo con las ventajas que al pupilo pueda darle la gestión
o asunto.

(...) I-stán excluidos, desde luego, de la representación (...) todo lo que se

refiere a los actos personales del menor, que la ley indica como atribución
cxc lu s iva dc éste... " (PAVON, 1946, T o mo III: 270-271).

513
 MANI]AL DE DERECHO DE I;AMII,IA

I5. ADMINISTRACION DE LOS BIENES DEL MENOR

'l'al como lo ordcna el artículo 529 clel Cóc{igo Civil, el tutor está obligado
a administrar los bienes dcl menor sujeto a tutela con la diligencia ordinaria.

Scgún Bossert y Zannoni:

"... El tutor debe administrar los intereses c{el menor como un buen
padre de familia, y es responsable de todo perjuicio que resulte de la
falta de cumplimiento de sus cleberes.
Iisto implica que para los gastos que son necesarios para la conservación
de los bienes, así como tambiérr para todos los actos de administración
ordinaria, es decir, lo que hace al desenvolvimiento cotidiano de la vida del
rnenor, adquisición de alimentos, ropa, gastos vinculados a la educacióu,
el alquiler de la casa donde el menor ha de vivir, (...) pagar deudas del
menor que no sean de monto considerable (p ej., impuestos, profesores,
personal de servicio), el tutor actúa sin necesidad de autorización judicial.

En cambio, los actos que excedan ese concepto de administración

ordinaria -como, p. ej., realizar gastos realmente extraordinarios, pagar
sumas de abultado monto, hacer actos de disposición respecto de bienes
del mcnor, enajenaciones o gravámenes sobre tales bienes-, necesitan
au torizaci ón ju d icial" (BOSSERT; y ZANNONI, 7989 : 4 62-463).

En opinión de Borda:
"... El tutor debe administrar los bienes del pupilo conn un hten pndre de
.fanilin (...). Este es el criterio rector del modo de actuación en el manejo
del patrimonio del incapaz. Debe ser escnrpttloso r¡ diligente, obrando no
sólo con espíritu de conservación de los bienes, sino también procurando
un incremento normal por medios prutlentes, que eviten en lo posible
todo riesgo.
Precisamente, para evitar los manejos inescrupulosos o arriesgaclos, (...)
(se) ha reglamentado minuciosamente las facultades del tutor, r'a sea
prohibiéndole en forma absoluta ciertos actos, \'a sea requiriendo la
autorización del juez. Y, por lo tanto, no puede entrar en posesión del
patrimonio sin hacer previamente el inventario y avalúo" (BORDA,
1984:128).

Ripert y Boulanger, sobre la administración de los bienes del menor bajo

futela, expresa lo siguiente:
"... l:l tutor tienc una obligación genernl que Ia ley formula en estos términos:
'Adninistrnrá los bienes del pupilo conto utt buen pndre de fnnrilin' (...). Así,
la administración de los bienes no constituye para él solamente un ¡toder
sino también un debcr.

51.4
 INS'f|I'UCIONIIS SUPLLI'ORIAS DE AMPARO: LA I'U'I[,LA

Esta oblig,ación g,eneral puede descomponerse en tres elementos distintos:

l" Ir.l tutor clebe ltncer ¡trodttcir a los bienes de su pupilo tod¡s lns rentns
que éstos pucc-lan dar, lo que lo obliga a alquilar las casas, a arrendar
las tierras o a cultivarlas, a invertir los capitales, etcétera.

Zo I)ebe conscrcrnr el patrim<lnio del pupilo e impeclir que se deprecie

cle hecho o dc derecho por negligencia, lo que lo obliga a buscar
dentro cle los plazos el ingreso tle las sumas debidas, a mantener a
Ios bienes en buen estado de reparaciones, a reivindicar arltes de
tluc transcurra la prescripción de aquéllos que se encuentran en
manos cie los terceros, etc.

3" Por último debe ittcrententnr en la medida de lo posible el activo del

pupilo, lo quc lo obliga a gastar lo menos posible con el fin de
capitalizar el excedente de las rentas. En consecuencia, el gasto
anual dcbe restringirse a las sumas necesarias para el mantenirniento
y para la cducación del menor o para la conservación de sus bienes"
(RII']EIt'f; y BOULANCEI{, 1963, Tomo III, Volumen II 470-471).

I6. I.]XIGIBII,IDAD DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA DISPONER

DIIRECHOS DE tOS MENORES SUJETOS A TUTELA
I:n aplicación del Código de los Niños y Adolescentes, específicamente
cl artículo 109, quierres aclministran bienes de niños o de adolescentes (como
es el caso del tutor) necesitan autorización judicial para gravarlos o enajenarlos
por causas justificaclas de necesidacl o utilidad de conforn'Lidad con el Código
Civil. lin el artículo 110 del citado cuerpo de leyes se precisa que el administrador
presentará al .luez, conjuntamente con la clemanda (de licencia o autorización
para cnajenar o gravar bicnes de niños o de adolescentes), las pruebas que
acrcditcn la neccsidad o utilidad del conh'ato, así como tanrbién cleberá indicar
los bienes que pretende cnajenar o gravar.
(iorr arreglo a lo previsto en el artículo 531 del Código Civil, los bienes
del rncnor no pucden ser enajenados ni gravados sirro con autorización
juclicial, cor-rccdida por necesidacl o utilidad y con audiencia del consejo de
farrrilia. Sc exceptúan de esta disposiciórr los frutos en la medida que sean
ncccsarios para la alimentación Y educación del menor.

Según cl artículo 532 clel Código Civil, el tutor necesita también

autorización judicial concedida previa audiencia del consejo de familia para:
1. Practicar los actos indicados en el artículo 448 del Código Civil,
nunreral este último que dispone que se necesita autorización judicial
para practicar, en nombre del menor, los siguientes actos: 1. arrendar
sus bicnes por rnás de tres años; 2. hacer partición extrajudicial; 3.

515
 MANIJAI, DE DERECIIO DTI FAMILIA

transigir, estipular cláusulas compromisorias o sometimiento a

arbitraje; 4. renunciar herencias, legados o donacioncs; 5. celebrar
contrato de sociedad o continuar en la establecida; 6. liquidar la
empresa que forme parte de su patrimonio;7. dat o tomar dinero en
préstamo;8. edificar, excediéndose de las necesidades de la adminis-
tración;9. aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con
cargas; y 10. convenir en la demanda.
2. Hacer gastos extraordinarios en los predios.
3. Pagar deudas del menor, a menos que sean de pequeña cuantía'
4. Permitir al menor capaz de discernimiento dedicarse a un trabajo,
ocupación, industria u oficio, dentro de los alcances señalados en el
artículo 457 delCódigo Civil, norma ésta que establece lo siguiente:
- El menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus
padres para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio'
- En este caso, puede practicar los actos que requiera el ejercicio
regular dc tal actividad, administrar los bienes que se le hubiese
dejado con dicho objeto o que adquiera como producto de
aquella actividad, usufructuarlos o disponer de ellos.
- La autorización puede ser revocada por razones justificaclas.
5. Celebrar contrato de locación de servicios.
6. Celebrar contratos de seguro de vida o de renta vitalicia a título
oneroso.
7. Todo acto en que tengan interés el cónyuge del tutor, cualquiera de
sus parientes o alguno de sus socios.

En los casos de los artículos 537y 532 del Código Civil (que, como se viera,
versan sobre los actos del tutor para los que se exige contar con autorizaciÓn
judicial), cuando el menor tenga dieciséis años cumplidos, si fuera posible, el
juez deberá oírlo antes de prestar su autorización (art. 533 ctel C.C.).
Es de aplicación a la autorización judicial para determinados actos del
tutor lo dispuesto en el artículo 449 del Código Civil (art. 53-1 del C.C.), que
establece lo siguiente:

A) En los casos de los incisos 2,3 y 7 del artículo 448 del Código Civil
(referidos, respectivamente a la autorización juclicial que necesitan
los padres para practicar, en nombre del menor actos como hacer
partición extraju dicial, transigir, estipular cláusulas compromisorias
o sometimiento a arbitraje, y dar o tomar dinero en préstamo), se
aplican también los artículos 987,1307 y 1657 del Código Civil. El
artículo 987 del Código Civil trata sobre la partición convencional

516
 INS'TT| UCIONI]S SUPLETORIAS DE AMPARO: LA'I'T]'I'EI-A

especial de bienes en régimen de copropiedad y prescribe: 1. que si

alguno de los copropietarios es incapaz o ha sido cleclarado ausente,
la partición convencional se somete a aprobación judicial, acompañando
a Ia solicitud tasación de los bienes por tercero, con firma le'garizada
notarialmente, así como el documento que contenga el cónvenio
particional, firmado por todos los interesados y sus representantes
legales; 2. que puede prescindirse de tasación cuandb los bienes
tienen cotización en bolsa o mercado análogo, o valor cleterminaclo
para efectos hibutarios; y 3. que la solicitud de aprobación se sujeta
al trámite del proceso no contcncioso, con citación clel Ministerio
I'úblico y del consejo de familia, si ya estuviera constituido. por su
parte, el artículo 1307 del Código civil versa sobre la transacción cle
ausentes e incapaces y establece que los representantes de ausentes
o inca_paces pueden transigir con aprobación del juez, quien para
estc efecto oirá al Ministerio Público y al consejo de famiiia cuanclo
lo haya y lo estime conveniente. por último, el artículo 1651 del
Cócligo civil norma lo concerniente al contrato de mufuo celebrado
por representantes de incapaces o ausentes y señala que los represen-
tantes de incapaces o ausentes, para celebrar mutuo en representación
de las personas cuyos bienes administran, deben observar lo
dispuesto en el artículo 7207 del Código Civil (que trata sobre la
transacción de ausentes e incapaces y que fuera citado líneas arriba).

B) lrn los casos a que se refieren los artículos 447 y 44g ctel Código Civil
(numcrales referidos a la exigibilidad de contar con autoriización
judicial para celebrar ciertos actos respecto de los bienes del menor
y en nombre de éste), el Juez debe oír, de ser posible, al menor que
tuviese dieciséis años cumplidos, antes de prestar su autorización.
Ill artículo 447 del Código Civil prescribe ro siguiente: A. los padres
no puedcn enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contiaer en
nombrc de ellos obligaciones que excedan de los límites cle la
administración, salvo por causas justificadas de necesidacl o utilidad
y previa autorización judicial; y B. el juez puede disponer, en su
caso, que la venta se haga previa tasación y en púb1ica subasta,
culnfo lo requieran los intereses clel hijo. por su parte, el artículo
448 clel código Civil preceptua que los padres nécesitan también
autorización juclicial para practicar, en nombre del menor, los
siguientes actos: 1. arrendar sus bienes por más de tres años; 2. hacer
partición extrajuclicial;3. transigir, estipularcláusulas cornpromisorias
o sometimiento a arbitraje;4. renunciar herencias, legados o donaciones;
5. celebrar contrato de sociedad o continuar en la establecida; 6.
liquidar la empresa que forme parte de su patrimon io;7. d,ar o tomar
clinero en préstamo; 8. edificar, excediéndose cle las necesidacles de la
administración; 9. aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias
con cargas; y 10. convenir en la demanda.

517
 MANUAL DE DI'RECI{O DE ITAMII,IA

C) I-a autorización del juez se concede conforme a los trárnites cstable-

cidos en el Cócligo de Procedimientos Civiles (cntiénclase hecha la
remisión al Cócligo I'rocesal Civil en la actualidad) para enajenar u
obligar bienes de menores (trámites que son aplicables en caso de
Ílenores porque, según el art. 163 del Cócligo de los Niños y
Adolescentes, los procesos no contenciosos -como el que nos ocupa-
que no tengan procedimiento especial contemplados en este Cócligo
sc rigen por las normas del Código Procesal Civil).

Al respecto, cabe señalar que según el artículo 749, inciso 4, del Código
Procesal Civil, la autorización para disponer derechos de incapaces (corno son
los menores de edacl, a los que también -insistimos- se aplica la normatividad
rcspectiva del C.P.C., según se infiere dcl art. 163 del Código de los Niños y
Adolescentes) se sustancia como proceso no contencioso, siendo su trámite
gcneral el que se cxpone seguidamente:
- Presentada la solicitud no contenciosa, el Juez, al calificar la demanda,
puede declarar su inadmisibilidad o improcedencia (arts. 551, primer
párrafo, y 752 clel C.P.C.).
- Si el Juez declara inadmisible la solicitud, concedcrá al solicitantc
tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimierrto
de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (arts.
551, segundo párrafo, y 752 del C.P.C.).
- Si el juez declara improcedente la solicitud, ordenará la devolución de
los anexos presentados (arts. 551, último párrafo, y 752 del C.P.C.).
- En caso de declarar admisible la solicitud, fijará el Juez fecha para la
audiencia de actuación y declaración judicial, la que debe rcalizarse
dcntro de los quince días siguientes, salvo lo dispuesto en cl artículo
758 del Código Procesal Civil, referido a los plazos especialcs de
cmplazamiento (art. 754, primer párrafo, del C.P.C.).
- El emplazado con la solicitud puecle formular contradicción dcntro
de cinco días de notificado con la resolución aclmtsoria, anexando
los mec'lios probatorios, los que se actuarán en la audiencia de acfuación
y declaración judiciai (art.753 del C.P C.) Esta audiencia, conformc
lo ordena el artículo 760 ctel Código Procesal Civil, se regula,
supletoriamente, por lo dispuesto en el citado cuerpo de leyes para
las audiencias conciliatoria (arts, 468 al 472 del C.P.C. y arts. 323 al
329 del C.P.C.) y de prueba (arts. 202 aI211 del C.P.C.).

- De haber contradicción, el Juez ordenará la actuación de los mcdios

probatorios que lasustentan. Luego, si se solicita, concederá al oponente
o a su apoderado cinco minutos para que la sustenten oralmente,
procediendo a continuación a resolverla. Excepcionalmente, puede

518
 INSI]TUCIONTJS SIJPI,E'I'ORIAS DN AMPARO: I-A'I'U-|EI,A

reservar su decisión por un plazo que no excederá de tres días

contados desde la conclusión de la audiencia (art. 754, segundo
párrafo, del C.P.C.).
- Si no hubiera contradicción, el |uez ordenará actuar los medios
probatorios anexados a la solicifud (art. 754, tercer párrafo, dcl
c.P.c )
- Concluido el trámite, ordenará la entrega de copia certificada cle lo
actuado al interesado, manteniéndose el original en el archivo del
Juzgado, o expedirá la resolución que corresponda, si es el caso,
siendo ésta inimpugnable (art.754, parte final, del C.P.C.).
- Las resoluciones finales que requieran inscribirse, se ejecutarán
mediante oficio o partes firmados por el Juez, según corresponda
(art.762 clel C.P.C.).
- La resolución que resuelve la contradicción es apelable só[o durante
la audiencia. [,a que la declara fundada es apelable con efecto
suspensivo, y la que la declara infundada, lo es sin efecto suspensivo
y con la calidacl de diferida (siendo aquí aplicable el trámite señalado
en cl art. 369 c-lel C.P.C., que norma lo concerniente a la apelaciórrl
difcrida: art.757 del C.P.C.). Si la contradicción hubiera sido resuelta
fuera de la audiencia, es apelable dentro de tercer día de notificada
(arl.755, primer párrafo, clel C.P.C.).
- l"a rcsolución que pone fin al proceso es apelable con efecto
suspensivo (art.755, parte final, del C.P.C.).
- Declarada fundada la contradicción el proceso quedará suspendido.
En Io demás, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 376 del
Código Procesal Civil (que trata acerca del plazo y trámite de la
apelación de autos con efecto suspensivo). Este último trámite también
se aplica a la apelación de la resolución final (art. 756 del C.P.C.).

En el proceso no contencioso (según el art.76"I clel C.P.C.) son improce-

dentcs:
1. La recusación del Juez y del Secretario del luzgado.
2, I-as exccpciones y dcfcnsas previas.
3. I-as cuestiones probatorias (tacha de testigos, documentos y medios
probatorios atípicos; u oposición a la actuación de una declaración
de parte, a una exhibición, a una pericia, a una inspección judicial y
a un medio probatorio atípico) cuyos medios de prueba no sean
susceptibles de actuación inmediata.
4. I-a reconvención.

51.9
 MANUAL DE DERECHO DE IIAMILIA

5. El ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia.

6. y 429 del Código
[,as disposiciones contenidas en los artículos 428
Procesal Civil. El artículo 428 de dicho Cócligo contempla la
modificación y ampliación de la demanda y de la reconvención. Ill
artículo 429 del Código Procesal Civil regula la procedencia del
ofrecimiento de medios probatorios extemporáneos referidos a
hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la
demanda o reconvenir.
Ponemos de relieve que en los arts. 786 al789 del Código Procesal Civil
se regula el proceso no contencioso de autorización para disponer derechos
de incapaces (como son los menores de edad, a los que también -reiteramos-
normatividad respectiva del C.P.C., según se desprende del art.
se aplica la
163 del Código de los Niños y Adolescentes), razón por la que citamos a
continuación tales numerales:
"Artículo 786o.- Procedencia.- Se tramitan conforme a lo dispuesto en
este Subcapitrtlo [Subcapítulo 4 ("Autorización pnra disponer derechos de
incnpoces") del Título II ("Disposiciones especiales") de ln Sección Sextn
(" Procesos no contenciosos" ) del C. P. C./ las solicitudes de los representantes
de incapaces que, por disposición legal, requieran de autorización
judicial para celebrar o realizar determinados actos respecto de bienes o
cterechos de sus representados.

[,a solicitud debe estar anexada, cuando corresponda, del documento

que contiene el acto para el cual se solicita autorización".
"Artículo 787'.- Ministerio Público.- El Ministerio Público es parte en
Ios procesos a que se refiere este Subcapítulo [subcnpítulo 4 (" Autoriznción
pnra disponer dereclrcs de incnpnces") del Título II ("Disposiciones especinles")
de ln Sección Sexta ("Procesos no contenciosos") del C.P.C.l sólo en los casos
en que no haya Consejo de Familia constituido con anterioridacl".
"Artículo 788".- Medios probatorios.- De proponerse como meclio
probatorio la declaración testimonial, los testigos scrán no mcnos de
tres ni más de cinco y mayores de veinticinco años.

Cuando se trate de actos de disposición sobre bienes o derechos cuyo

valor esté cleterminado por criterios objetivos, tales como avalúos que
tengan carácter de declaración jurada, cotización de bolsa o medios
análogos, deberán anexarse a la solicitud los documentos que lo acrediten
o, en su defecto, certificación oficial de su valor o pericia de parte".

"Artículo 789o.- Formalización de la autorización.- Cuando el acto

cuya autorizaciín se solicita deba formalizarse documentalmente, el
Juez firmará y sellará cada una de las hojas" .

520
 INSI'TIUCIONES SUPLEI'ORIAS DE AMPARO: I,A'I'U-I]]LA

Continuando con lo concerniente a la exigibiliclad de autorización

juclicial para disporrer c{erechos de los menores sujetos a tutela, el artículo 535
del cócligo Civil señala que la venta del bien del menor sujeto a tutela pueclc
hacerse, excepcionalmente, fuera de subasta, con aprobación del juez y previa
auc'liencia dcl Ministcrio Público, cuando lo requiera el interés del menor.

Advertimos que los actos practicados por el tutor sin la autorización

judicial requerida por los artículos 537 y 532 del Código Civil (normas que
tratan acerca de los actos del tutor respecto cle los bienes del menor sujeto a
tutela y para los que se exige contar con autorización juclicial, normas que
fucran vistas anteriormente), no obligan al menor sino dentro de los límites
clcl scgundo párrafo del artículo 456 del Código Civil (art. 536 del C.C.),
párrafo sc¡r,ún cl cual:

- Cuando el acto no es autorizado ni ratificado, el menor queda sujeto

a la restitución cle la suma que se hubiese convertido en su provecho.

- lll mcnor quc hubiese actuado con dolo rcsponde de los claños y
pcrjuicios que cause a tercero.
lrinalmentc, debe tenerse en consideración que la acción del menor para
anular los actos celebrados por el tutor sin las formalidades legales prescribe
a los clos años. Estc plazo se cuenta a partir del día en que cesó la incapacidad
(art. 537 ciel c.C.). Tampoco debe perderse de vista que, según el artículo 530
del cócligo civil, el menor que ha cumplido catorce años y cualquier interesado
puede recurrir al jucz contra los actos del tutor.

17, ACTOS PROHIBIDOSATTUTOR

Sc prohíbe a los tutores (según el art. 538 del C.C.):
1. Comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor.
2. Adquirir cualquier derecho o acción contra el menor.
3. Disponer de los bienes del menor a título gratuito.
4. Arrendar por más cle tres años los bienes del menor.

I8. RE'I'RIBUCIÓN DI]t TUTOR

Ill tutor tiene derecho a una retribución que fijará el juez teniendo en
cucnta la importancia de los bienes del menor y el trabajo que ha clemanclaclo
su administración en cada período (art. 539, parte inicial, ctel C.C.).

Nunca excederá dicha retribución del ocho por cicnto de las rentas o
productos líquicios consumidos ni del diez por ciento de los capitalizados (art.
539, parte final, del C.C.).

52't
 MANUAL DE DERECIIO DI] IIAMIT,IA

Sc¡;ún se colige clcl artículo 539 del C dig,o Civil y del inciso 1 de la Cuarta
l)isposición Final del Código Procesal, la pretensión de fijación de retribución
clel tutor sc sustancia en vía de proceso abreviado, via procedimental ésta
cuyo trámitc general es el siguiente:
Interpuesta la clemanda tienen los demandados: A. tres días para
intcrponcr tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados
dcsde la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos;
lJ. cinco días para interponer excepciones y defensas previas, contados
dcsde la notificación de la demanda; C. cinco días para absolver el
traslado de las excepciones o defensas previas planteadas contra la
rcconvención; y D. diez días para contestar la dernanda y reconvenir
(arL. 497, incisos 1.,3, 4 y 5, del C.P.C.).

Ijl demandante tendrá: A. tres días para absolver las tachas u

oposiciones; I3. cinco días para interponer excepciones o defensas
previas contra la reconvención; C. cinco días para absolver el
traslado de las excepciones o defensas previas; D. cinco días para
ofrecer nredios probatorios si en la contestación se invocan hechos
no expuestos en la demanda; y E. dicz días para absolver el traslado
de la reconvcnción (art. 491, incisos 2,3, 4, 6 y 7, del C.P.C.).

Absuelto el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo, el Juez

resuelvc las excepciones dentro de los diez días siguientes. Si las
dcclara infundadas, declara tambión el saneamiento del proceso. De
lo contrario, aplica lo clispuesto en los artículos 450 y 451 del C.P.C.
(arl.449 del C.P.C.)
lll autode saneamiento procesal se expide dentro de los diez días de
vencido el plazo para contestar la demanda o reconvenir (arts. 491,
inciso 8, y 493, del C.P.C.). Conforme refiere el inciso 3 del artículo
465 clcl C.P.C., el juez -de oficio- y aun cuando el emplazado haya
sido declarado rebelde, concederá un plazo, si los defectos de la
relación fuesen subsanables, según lo establecido para cada vía
proccdimental.
Iixpcdido el auto de sarreamiento proccsal, las partes dentro del
tcrcero día dc notificadas propondrán alJuez por escrito los puntos
controvertidos. Vencido este plazo con o sin la propuesta de las
partcs el Juez procederá a fijar los puntos controvertidos y la
declaración de admisión o rechazo, según sea el caso, de los medios
probatorios ofrecidos (art.468, primer pturafo, del C.P.C.).
Sólo cuando la actuación de los medios probatorios admitidos lo
requiera, el ]uez señalará día y hora para la realización de la
audiencia de pruebas. La decisión por la que se ordena la realización

522
 INSI'II'IJCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO: LA'l'U.flil,A

dc esta audiencia o se prescinde cle ella es impugnable sin efecto

suspcnsivo y con la caliclad cle clifcric-la. Al prescindir de esta Audiencia
el Jucz proccdcrá al juzgamicnto anticipado, sin peguicio del derecho
cle las partes a solicitar la realización dc informc oral (art. 468, segundo
párrafo, del C.P.C.).
- l.a audiencia de pruebas se desarrollará dentro de los vcintc días
sig,uientes a la realización clel saneamiento dcl proceso (art. 491, inciso
9, ciclC.l'.C.
- Las aucliencias especial y complen-rentaria, si fuera el caso, se rcalizarán
clentro dc los cinco días clc efectuada la audiencia de prucbas (art.
491, inciso 10, del C.P.C.).

- Sc cmitc scntc,.ncia clc.ntro dc los veinticinco clías de culminada la

audicncia de pruebas o las aucliencias especial y complementaria, si
éstas sc hubicrcn realizado (art.497, inciso 11, del C.P.C.).

- Las partes podrán apelar la sentencia dentro de los cinco días de

notificadas, apelación que tiene efecto suspensivo. Así lo establecen
los arts. 491, inciso 72, y 494 del Cócligo Procesal Civil, dispositivo
cstc último que scñala con cxactitud que: a) en el proccso abreviado
tcndrá efecto suspensivo la apelación de Ia resolución que declara
improcedente la demanda, la que declara la invalidcz dc la rclación
procesal con carácter insubsanable, la que declara fundada una
exccpción o defensa previa y de la sentencia; y b) las dcmás apelaciones
sc concederán sin efecto suspensivo y tendrán la calidad de cliferidas,
salvo quc cl Jucz decida su trámite inmediato, mediante rcsolución
clcbidamcnte motivada.

19. RENDICIÓN DE CUENTAS DEI, TUTOR

Lino Palacio rcficre que "... denomínase rcnclición de cuentas, en gencral,
a la obligación quc contrae quien ha realizado actos de administración o de
g,estión por cuenta o en interés de un tercero, y en cuya virtud debe suministrar
a éste un detalle circunstanciado y docun'rentado acerca de las operaciones
realizadas, cstableciendo, evcntualmente, el saldo deudor o acreedor elt contra
<r a favor del administrador o gestor" (PALACIO, 1983, 'fomo YI 255-256).

lll inclicado juristaagrcga que "tal obligación pesa, entre otros, sobre los
tutorcs y curadores (...); pcro en rigor, debe rendir cuentas cualquier persona
que haya administrado bienes o gestionado intereses ajenos, aunque las
correspondientes negociaciones no encuadren en alguno de los contratos
nominaclos previstos por la leyes de fondo, con prescindencia de quc aquéllas
comprendan, junto con intereses de terceros, intereses propios dcl gestor o
aclministrador" (PALACIO, 7983, Tomo VI: 256).

523
 MANTJAL DE DERI]CFIO DE FAMII,IA

Alsina scñala al rcspecto quc:

"... '[oda pcrsona que haya administrado bicnes; gestionaclo negocios
total o parcialmente ajenos, aunque scan comuncs clel administrador o
p)estor con otra persona; ejecutado un hecho que suponga el manejo de
fondos o bienes que no le pertenccen en propiedad exclusiva, se encucntra
cn Ia obligación de presentar las cucntas dc su administración o gestión,
a menos que la ley o el que tenga dcrecho a examinarlas lo eximan
exprcsa o tácitamente.
I.a rendición de cuentas es una verdadera obligación para quien debe
efectuarla, y por sus modalidaclcs debe incluirse entre la obligaciones de
haccr, ya que no consiste en pagar una suma de dinero a la parte que
tienc derecho a solicitarla, sino en presentar a la misma un estado
detallado de su gestión, consistente en una exposición ordenada de los
iri¡rrresos y egrresos con sus comprobantes respectivos, y, además, si llega
cl caso, cl-r discutir las cuentas presentadas con el dueño de los bienes o
intcreses a fin de llegar a la determinación del saldo acreedor o deudor.
(...) Lu oblig,ación de rendir cuentas resulta de un principio de raz.ón
natural, pucs únicamente quien tiene derecho cxclusivo sobre un bien
puede usar dc él libremente (. .) sin estar en la necesidad de rendir cuenta
a rradie dc su conducta. Quien no se halle en tal situación v administrc
bicncs total o parcialmente ajenos, c-febe rendir cuenta dc ello aun cuando
haya existido g,estión común o mancomunada" (ALSINA, 1965, Tomo
VII 141-142).

Pavón indica sobre el particular que "desde que el tutor es el

aclrninistrador del patrimonio del menor, es natural que [a ley exija quc sus
cucntas sean justificadas, es clecir que cada salida tenga su comprobante,
salvo que se traten de pequeñas cantidades empleadas por el menor, clescle
quc sería suficiente asignarle una cantidad mcnsual para los gastos de su
pcrsona, de acucrdo con su edad, condición social y la importancia c-lc su
patrimonio sin que tenga que rendir cuenta de cada partida. En cuanto a las
entradas, también el tutor clebe justificarlas err forma documentada, a fin cle
quc no haya duclas sobre ellas. En consecuencia, el futor debe anotar cacla
cntrada y salida, con su respectiva justificación, salvo de la cantidad mensual
quc entrcgue al menor para emplearlos cn su persona y que debe señalarse
por el jrcz (...). Desdc luego, la obligación de rendir cuenta no puecle ser
excluida cn ninguna forma (...),'nunque cl testador lo lufuiern exonerntlo LJe rendir
cttettlq algtttn',lo quc se explica porque se funda en principios cle orden
supcrior y, por 1o mismo, dc orden público; la ley debe cuidar el patrimonio
dcl mcnor y vig,ilar que se le entregue intacto a la terminación cle la tutela"
(PAVON, 1946,'l-omo III: 299-300).
 tNs]]l'IICIONES SIIPLE'I'ORIAS DII AMPARO: I-A I'II'I'EIÁ

Valencia 7,ea,en relación a la manera en que sc llevan las cucntas en la

tutcla, cxprcsa lo siguiente:
"-l n)'l'oclo tutor (...) está obligado a llevar las cuentas dc su adrninistración
(...), y nadie quecla exceptuado ni por razón de parentesco ni por lo
cxiguo cle los bienes que se administran.
2") La cuenta debe ser fiel, exacta y documentacla cn cuanto fuere
posible. El requisito de que debe ser documentada, indica que no
sirve de prueba el simple testimonio o la confesión del guardador
accrca de la forma como llevó la cuenta; y que debe estar respaldada
con documento o comprobantes escritos, por lo cual el guardador
debe tener el cuidado de hacerse expedir recibos de los pagos hechos
a los acreedores del pupito, de las compras que haga, de los gastos,
etc. Irl requisito de que la cuenta debe ser exacta, indica que no se
admiten aproximaciones o cálculos más o menos precisos, sino que
el guardador debe presentarla con la mayor exactitud posible, so
pena dc haccrse respor-rsable. Iln este caso, no se admite siquiera la
prueba de la honorabilidad del guardador en todas sus gestiones,
para eludir la responsabilidacl, si las cuentas carecen de exactitud.

3") La cuenta abarca todos y cada uno de los actos administrativos del
guardador, sin exceptuar uno solo por más que sca de poca importancia.
4'') Las cuentas han de ser llevadas día por día, es decir, que en cl Iibro dc
cucntas debe hacerse constar cada operación y hacerse las anotaciones
en cl día correspondiente.

5") Como la obligación dc llevar cuentas es dc orden público, nadie

pucde cxoncrar a un guardador de llevarlas, ni siquiera el testador
m is m o... " (VAI-ENCIA 7,ll.A, 7978,'l'omo V: 650).

Por su parte, Menochi dicc que las reglas comunes a toda rendición de
cuentas son las siguientes:
""1)l,a cucnta debe redactarse en forma inteligible, y el que [a rinde
puede ser obligado a presentar los libros relativos a la administración.
2') Deben computarse scparadamcnte los ingresos y los gastos.
3") [,a persona que rinde la cuenta está obligada a restituir lo que quede
en su poder a causa de la administración a la cual se refiere, y,
además:
4") A rcsponder por la mora.
5") A consignar los instrumentos relativos a los bienes administrados.
6') La cuenta debe rendirse integralmente.

525
 MANUAI, DE DERECIIO DE FAMILIA

7") Y por Io tanto, aun con referencia a los bienes que no fueron objeto
de administración por negligencia o por otra causa.
8') No debe usarse demasiado rigor con el administrador quc rindc
cuenta, en el sentido de requerirle pruebas concluyerrtes aun rcspecto
de las partidas mismas.
9") l1l que rinde las cuentas puede solicitar la clcsignación de un árbitro
o calculador para cxaminar la cuenta y detern'rinar la posición
rcspcctiva de las partes.
1ff) Una vez recibida la cuenta y liberado el achninistrador, no puecle ser
obligado a una nueva rendición; a menos que en la primera cuenta
se haya incurrido en errores derivados de dolo, que resulte clc
pruebas muy claras" (MENOCHI; citado por ALSINA,1965,'l'omo
VII: 157-158).
(lonformc a nuestro orclenamiento jurídico, el tutor está oblig,aclo a dar
cucnta dc su administración (según el art. 540 del C.C.):
1. Anualmcnte.
2. Al acabar la tutela o cesar en el cargo.
'l'ratándose del tutor legítimo (que clesempeña el cargo, a falta de tutor
nombrado cn testamento o por escritura pública, cargo que recae en los
abuclos y demás ascendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto, y
cl más idóneo, en igualdad de grado: art. 506 del C.C.), se estará a lo dispuesto
en el artículo 427 del Código Civil (numeral éste que señala textualmentc que
los padres no están obligados a dar cuenta de su administración sino al
tcrminar ésta, a no ser que el juez, a solicitud del consejo clc familia, resuclva
otra cosa), en lo que concierne a la obligación que impone el irrciso 1 del
artículo 540 del citado cuerpo de leyes (vale decir, la obligación del tutor de
clar cuenta c'le su administración al acabar la tutela o cesar en el cargo). Ello de
conformiclad con lo dispuesto en el art. 541 del Código Civil.
l.a renclición de cuentas del tutor, a solicitud del tutor o dcl consejo dc
familia se presenta en cjecución de sentencia del proceso abreviado (art. 5-12,
primer párcaío, del C.C.), vía procedimental ésta que ticne el siguiente trámite
gencral:

- Interpuesta la dcmanda tienen los demandaclos: A. tres días para

intcrponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, cor.rtados
desde la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos;
B. cinco días para interponer excepciones y ciefensas previas, contados
desdc la notificación de la demanda; C. cinco días para absolver el
traslado de las excepciones o defensas previas planteaclas contra la
reconvención; y D. diez días para contestar la demanda y reconvenir
(art.491, incisos 1,3,4y 5, clel C.P.C.).
 INS'|I'fUCIONES SllPl"El'ORIAS DE AMPARO: LA'l'll'l'El.A

Il clemandante tendrá: A. tres días para absolver las tachas u

oposiciones; B. cinco días para interponer excepciones o defensas
previas contra la rcconvención; C. cinco días para absolver el
traslado de las excepciones o defensas previas; D. cinco clías para
ofreccr medios probatorios si en la contestación se invocan hechos
no expuestos en la demanda; y E. diez días para absolver el traslado
de [a reconvención (art.49-l , incisos 2,3,4,6y7,del C.P.C.).

Absuelto el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo, el Juez

resuelve las excepciones dentro de los diez días siguientes. Si Ias
declara infundadas, declara también el saneamiento del proceso. De
lo contrario, aplica lo dispuesto en los artículos 450 y 451 del
C.P.C.(art. 449 del C.P.C.)

Ill auto de saneamiento procesal se expide dentro de los diez días de

vencido el plazo para contestar la demanda o reconvenir (arts. 491,
inciso 8, y 493, del C.P.C.). Conforme refierc el inciso 3 del artículo
465 del C.P.C., el juez -de oficio- y aun cuando el emplazado haya
sido declarado rebelde, concederá un plazo, si los defectos de la
relación fuesen subsanables, según lo establecido para cada vía
proceclimental.

Irxpedido el auto de saneamiento procesal, las partes dentro del

tercero día de notificadas propondrán alJuez por escrito los puntos
controvertidos. Vencido este plazo con o sin la propuesta de las partes
el Juez procederá a fijar los puntos controvertic{os y la declaración
de admisión o rechazo, según sea el caso, de los medios probatorios
ofrecidos (art. 468, primer párrafo, del C.P.C.).
Sólo cuando la actuación de los medios probatorios admitidos lo
requiera, el Juez señalará tlía y hora para la realización de la
audiencia de pruebas. La decisión por la que se ordena la realización
de esta audiencia o se prescinde de ella es impugnable sin efecto
suspensivo y con la calidad de diferida. Al prescindir de esta
Audiencia el /uez procederá al juzgamicnto anticipado, sin perjuicio
del derecho de las partes a solicitar la rcalización de informe oral
(art.468, segundo párrafo, del C.P.C.).
La audiencia de pruebas se desarrollará dentro de los veinte días
siguientes a la realización dcl saneamiento del proceso (art. 491, inciso
9, ciel C.P.C.

Las aucliencias especial y complementaria, si fuera el caso, se

realizarán dentro de los cinco días de efectuada la audiencia de
pruebas (art. 49"1, inciso 10, del C.P.C.).

527
 MANUAT, DIi DERI]CHO DI] IIAMTI,IA

- Se emite sentencia dentro de los veinticinco días dc cuhninada la

auclicncia de pruebas o las audiencias especial y complementaria, si
éstas se hubieren realizado (art.497, inciso-l'1, del C.P.C.).

- I-as partes podrán apelar la sentencia c{entro de los cinco días de

notificadas, apelación que tiene efecto suspensivo. Así lo cstablecen
los arts. 491, inciso 12, y 494 clel Cócligo Proccsal Civil, dispositivo
este último que señala con exactitud que: a) en el proceso abreviado
tenclrá efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara
improcedentc la demanda, la que declara la invalidez dc la rclación
proccsal con carácter insubsanable, la quc dcclara funclada una
excepción o defensa previa y de la sentencia; y b) las demás apelaciones
se concederán sin efecto suspensivo y tendrán la calidad de diferidas,
salvo que el Juez decida su trámite inn.rediato, rnediante resolución
debidamente motivada.
l,a presentación de la rendición de cuentas del tutor, en audiencia (en el
respectivo proceso abrcviado) que el juez señalará al efecto y con preserrcia
del menor si ticnc más de catorce años, se hace por escrito, adjuntando copia
de los documentos justificantes u ofreciendo otros medios probatorios. En la
audicncia refcrida, cl tutor proporcionará las explicaciones que le sean
solicitadas (art. 542, primer párrafo, clel C.C.).
La dcmanda de desaprobación cle cuentas se formula, de ser el caso,
clentro del plazo de caducidad de sesenta días después de preser.rtadas las
cucntas por el tutor y se tramita como proceso de conocimiento (art. 542, parte
final, dcl C.C.), vía procedimental ésta cuyo tramitación g,eneral describimos
a continuación:

Prcsentada la demanda, el demandado tiene cinco clías para interpóner

tachas (contra los testigos, documentos y medios clc prueba atípicos)
u oposicioncs (a la actuación de una cleclaración dc parte, a una
cxhibición, a una pericia, a una inspección ¡udicial o a un medio de
prueba atípico) a los medios probatorios, contaclos desde la notificaciórr
clc la resolución que los tienen por ofrcciclos (art. -178, irrciso 1, del
c.P.c.).
I)entro de los cinco días de notificada la resolución quc admite [as
tachas u oposiciones planteadas por cl demandado, el clcmandante
puede absolver tales cuestiones probatorias (art. 478, inciso 2, del
c.P.c.).
Dentro de los diez días de notificada la demanda o la reconvención,
el demandado o el demandante, según el caso, puede interponer
cxccpcioncs (como las de incompetencia, incapaciclad del demanc{ante
o cle su representante, representación defectuosa o insuficiente dcl

528
 INS'I]TUCIONES SIJPLE'IORIAS DI] AMPARO: LA TU'I'ELA

demandante o clel demandado, oscuridad o ambigüedad en el modo

cle proponer la demanda, falta de agotamiento de la vía administrativa,
falta cle legitimidad para obrar del demandante o del demandado,
litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión
del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción
extintiva y convenio arbitral: art. 446 del C.P.C.) o defensas previas.
Así lo establece el art. 478, inciso 3, del C.P.C.
I)entro de los diez días de notificada la resolución que corre traslado
de las cxcepciones o defensas previas planteadas por el demandado
(en cuanto a la demancla) o por el demandante (en cuanto a la
reconvención), puede la parte procesal de que se trate absolver
dicho traslado (art. 478, inciso a, del C.P.C.).
I)entro c{c los treinta días de notificada la demanda, puede el
clemandado contestarla y reconvenir (art.478, inciso 5, del C.P.C.
Sc ticnen d iez días para ofrecer medios probatorios si en la éontestación
de la delnanda o de la reconvención se invocan hechos no expuestos
crr la c-lemanda o cn la reconvención, según el caso, conforme al
artículo 440 del Código Procesal Civil. El referido plazo. se contará a
partir de la notificación de la contestación de la demanda o de la
absolución de la reconvención, según el caso de que se trate (art.
478, inciso 6, del C.P.C.).

Si se plantea reconvención, el demandante puede absolver su

traslado clentro de los treinta días de notificada la resolución que
corre traslado de la contestación de la demanda v de la reconvención
(art. 478, inciso 7, del C.P.C.).
Sc tienen diez días para subsanar los defectos advertidos en la relación
jurídica procesal, conforme al artículo 465 del Código Procesal Civil,
según el cual: a) tramitado el proceso conforme a la Sección Cuarta
del Código Procesal Civil ("Postulación del Proceso") y atendiendo
a las modificaciones previstas para cada vía procedimental, el luez,
clc oficio y aun cuando el emplazado haya sido declarado rebelcle,
expedirá resolución concediendo un plazo (de subsanación de
defectos), si los defectos de la relación fuesen subsanables, según lo
establecido para cada vía procedimental; y b) subsanados los
dcfectos, el juez declarará saneado el proceso por existir una relación
p rocesal vá1ida, en caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente
concluido. Ello según el art.478, inciso 8, del C.P.C.
La audiencia cle conciliación en el proceso ya no es obligatoria, es un
acto facultativo a llevarse a cabo en los centros de conciliación
extrajudicial, por lo que el inciso 9 del artículo 478 del CpC quedo

529
 MANI]AL DE DERECFIO DI] FAMILIA

derogado, ello en virtud de la modificatoria introducida por el

Decreto I-egislativo 1069 en los artículos 468 y 324 del C'P.C. Por
consiguiente, luego del saneamiento procesal, se procede a la l'ijación
de los puntos controvertidos los que serán materia de la actividad
probatoria; para luego ingresar a valorar la admisión o no de los
medios probatorios ofrecidos en la demanda y contestación, así
como los referentes a las cuestiones probatorias (tachas u oposiciones)
si las hubiere.

- sólo cuando la actuación de los medios probatorios admitidos lo

requiera, el Juez señalará día y hora para la realización dc la
Audiencia de Pruebas, la que se tramitará bajo los alcances artículo
202y ss. del C.P.C. La decisión por la que se ordena la realización de
esta audiencia o se prescinde de ella es impugnable sin efecto
suspensivo y con la calidad de diferida. Al prescindir de esta
Audiencia el Juez procederá al juzgamiento anticipado, sin perjuicio
clel derecho de las partes a solicitar la realización de informe oral
(art.468 del C.P.C.).
- audiencia de pruebas se realizará dentro de los cincuenta días de
I-,a
acontecida la audiencia de fijación de puntos controverticlos y
saneamiento probatorio. Sin embargo no cabría señalar fecha para
-l
audiencia de pruebas, cuando estamos ante el supuesto del inciso
del artículo 473 del C.P.C. que se refiere al juzgamiento anticipado,
cuando no hay necesidad de actuar medio probatorio alguno, como
sería el caso de la prueba documental admitida, la que no sido objeto
de tacha. En estos casos es procedente recurrir a la figura dcl
juzgamiento anticipado. Ello se colige del artículo 478, inciso 10, del
C.P.C.

- Sc tienen diez días, computados desde realizada la audiencia de

pruebas, para la realización, si fuera el caso, de las audiencias
cspecial y complementaria. La audiencia especial se establece para
la actuación de la inspección judicial, si las circunstancias lo justifican
(art. 208, antepenúltimo párrafo, del C.P.C.), la fundamentación del
dictamen respectivo por los peritos cuando la comple¡idad del caso
lo amerita (art.265, parte final, del C.P.C.), la funclamentación del
dictamen pericial, si no se ha presentado, o en caso cle haberse
presentado extemporáneamente o en caso de no asistir los peritos a
la audiencia de pruebas (aú. 270 del C.P.C.), etc. Por su parte, la
audiencia complementaria se establece en el supuesto de promoción
o cese del magistrado que dirigió la audiencia de pruebas (art. 50,
parte final, del C.P.C.); se establece también en la hipótesis de
realización de la audiencia de pruebas antes de que se produzca la
integración del litisconsorte necesario a la relación jurídica procesal,

530
 INS'fI]-IICIONES SUPLI:f'ORIAS DE AMPARO: LA "II ['ELA

pcro está condicionado a que el último cle los nombrados hubiese

ofrecic{o medios de prueba (art. 96 del C.P.C.). Así lo dispone el art.
478, inciso 11, del C.P.C.
- La sentencia se emite dentro de los cincuenta días posteriores a la
conclusión de la audiencia de pruebas (art. 478, inciso 72, del C.P.C.).
- Í.a apelación de la sentencia se plantea dentro de los diez días de
notificada la sentencia, conforme al artículo 373 del Código Procesal
Civil (art. 478, inciso 13, del C.P.C.), que establece lo siguiente: a) la
apelación contra las sentencias se interpone dentro del plazo
previsto en cada vía procedimental, contado desde el día siguiente a
su notificación; b) concedida apelación, se elevará el expediente
dentro cle un plazo no mayor de veinte días, contado desde la
concesión del recurso, salvo disposición distinta del Código Procesal
Civil, siendo tal actividad de responsabilidad del auxiliar jurisdiccional
c) en los procesos de conocimiento y abreviado, el superior conferirá
traslado del escrito de apelación por un plazo de diez días; d) al
contestar el traslado, la otra parte podrá adherirse al recurso,
fundamentando sus agravios, de lo que se conferirá traslado al
apclarrte por diez días; e) con la absolución de la otra parte o del
apelante si hubo adhesión, el proceso queda expedito para ser resuelto,
con la declaración dcl juez superior en tal sentido, señalando día y
hora para la vista de la causa; y f) el desistimiento de la apelación no
afecta a la aclhesión.
Ilcndida por el tutor la cuenta del primer año, el juez podrá resolver que
las posteriores se rindan bienal, trienal o quinquenalmente, si la administración
no fuera dc cntidad. Así 1o determina el Código Civil en su artículo 543.
Con arrcglo a lo previsto en el artículo 5¡15 del Código Civil, son aplicables
los artículos 451 y 453 de dicho cuerpo de leyes al saldo que resulten de la
cucnta anual en favor del menor sujeto a tutela. El refericlo artículo 451 del
Código Civil forma parte de la regulación concerniente a la patria potestad y
prescribc quc el dinero de los hijos, mientras se invierta con sujeción a lo
dispuesto en el artículo 453 del cócligo Civil, debe ser colocado en condiciones
apropiadas en instituciones dc crédito y a nombre del menor. El artículo 453
dcl mencionado Código sustantivo dispone que el dinero del menor, cualquiera
fuere su procedencia, será invertido en predios o en cédulas hipotecarias, y
para haccr otras inversiones, los padres necesitan autorización judicial, la
misma que scrá otorgada cuando lo requieran o aconsejen los intereses del hijo.
Ils de resaltar que el menor, llegado a Ia mayoría, no podrá celebrar
convcnio alguno con su antiguo tutor antes de ser aprobada judicialmente la
cucnta final. Las disposiciones tcstamcntarias del menor en favor del tutor
tampoco tendrán efecto sin tal requisito, salvo las referentes a la legítima (art.
5,16 dcl C.C.).

531
 MANIJAL DE DERECHO DE IIAMII,IA

Por otro lado, y a tenor del artículo 547 del Código Civil, son aplicables
a los intereses del saldo de la cuenta final las disposiciones contenidas en el
artículo 430 del indicado Código sustantivo, según el cual el saldo que resulta
cn contra cle los padres que ejercieron la administración legal de los bienes de
sus hips somctidos a patria potestad produce intereses legales desde un mes
después de la terminación de la patria potestad, siendo esta obligación solidaria.
No podemos dejar de mencionar'que, tal como lo señala el artículo 561
dcl Código Civil, es aplicable a las acciones recíprocas de pago del menor y
del tutor Io dispuesto en el artículo 432 del citado cuerpo de leyes, conforme
al cual las acciones que recíprocamente asistan a los padres y al hijo por razón
del ejercicio de la patria potestad se extinguen a los tres años de aprobada la
cuenta final (de la administración legal que ejercieron los padres respecto de
los bienes de sus hijos sometidos a patria potestad). El artículo 432 del Código
Civil no es aplicable a la acción relativa al pago del saldo que resulte cle dicha
cuenta final, la cual prescribe dentro del plazo señalado para la acción
pcrsonal, o sca, en aplicación del inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil, a
los dicz años.

20. coNVocAToRIA At CONSEIO DE FAMILIA EN CASO DE PER-

JUICIO At MENOR SUJETO A TUTETA
Si el juez tiene conocimiento de algún perjuicio que el tutor cause al
menor, convocará de oficio al consejo de familia para que proceda, según las
circunstancias, a usar de sus facultades en beneficio de aquél. Ello de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 560 del Código Civil.

2r. ACCTONES RECÍPROCAS DE PAGO DEL MENOR SUIETO A

TUTEI,A Y DEt TUTOR
Como se indicara anteriormente, con arreglo a lo previsto en el artículo
561 del Código Civil, es aplicable a las acciones recíprocas de pago del menor
y del tutor lo dispuesto en el artículo 432 del Código Civil. Esta última norma
prescribe:
- Que las acciones que recíprocamente asistan a los padres y al hijo
.por razón del ejercicio de Ia patria potestad se extinguen a los tres
años de aprobada la cuenta final (de la administración legal de los
padres sobre los bienes de sus hijos sujetos a patria potestad).
- Que este artículo (art.432 del C.C.) no es aplicable a la acción relativa
al pago del saldo que resulte de dicha cuenta final, la misma que
prescribe dent¡o del plazo señalado para la acción personal, vale
decir, a los diez años según se colige del inciso 1 del artículo 2001 del
Código Civil.

532
 INSII'IUCIONES SUPI,E]'ORIAS DE AMPARO: LA'I'UTEI"A

22, I]X'I'INCIÓN DE I,A TUTEI,A

I'ara Carbonnier, "la tutela puede extinguirse de manera absoluta o
rclativa. En el primer caso tiene lugar la extinción por la llegada del menor a
la mayoría de cclad, por la emancipación (mediante matrimonio o declaración
exprcsa) y, finalmente, por fallecimiento. En la segunda hipótesis la extinción
sc procluce por la cesación en sus funciones de un determinado tutor (muerte,
dcstitución o estimación de la excusa alegada), de suerte que la tutela no
dcsaparccc con é1, debiendo designarse otro sucesor..." (CARBONNIER, 1961,
'l'onro I, Volumen II:542).

I-a extinción de la tutela está regulada en el artículo 549 del Código

Civil, quc dispone que la tutela se acaba:
1. Por la muerte del menor.
2. I'or llcgar el menor a los dieciocho años.
3. Por cesar la incapacidad del menor conforme al artículo 46 clel
Código Civil, según el cual:
- La incapacidad de las personas mayores de dieciséis años cesa
por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para
ejercer una profcsión u oficio.

- La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la

terminación de éste.
- 'l'ratándose de mayores de catorce años cesa la incapacidad a
partir clel nacimiento del hijo, para realizar solamente los
siguientes actos: 1. reconocer a sus hijos;2. reclamar o demandar
por gastos de embarazo y parto; y 3. demandar y ser parte en
los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos.

4. Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso clel

artículo 580 del Código Civil, que establece que el curador de un
incapaz que ticne hijos menores será tutor de éstos.
5. Por ingresar el menor bajo la patria potestad.

23. CESEDETCARGO DETUTOR

Barbero afirma que:
"l-a ccsación del oficio tutelar no significa, naturalmente, la extinción o el
fin cle la tutela, ya que ésta dura hasta la mayoría de edad o la emancipación,
o de lo contrario hasta la muerte del menor, sino solamente el fin cle la
investidura de una persona en el oficio de tutor.

s33
 Mr\NtlAL DE I)ERECFIO DI'l FAMII.IA

(...) tsse fin puede ocurrir por dispensn de continuar err el oficio (...), por
cxotrcrnciótt o, finalnrente, por renroción (así como también, se comprendc,
por muerte del tutor).
(...) Ln crotrcrnció¡t (...), a cliferencia de la dispetrstt, que atañe solamente a
ciertas categorías de personas específicamente prcvistas, prrcde ser
otorgatla por el juez tutelar n todn pcrsonn, cuando el ejercicio dc la tutela
sea para ella excesivamente gravoso y haya otra persona idórrea para
sustituirla.
(. ) Ln rcntociótt (...), providencia ésta tanrbién dcl juez tutelar, puede scr
dcterminacla por varias causas, pero todas ellas taxativamente previstas:
rrcglige ncin del tutor, nbttso de los poderes tutelares, nrcptilud para ejercerlos,
itsoluetrcin sobrevenida o, finalmente, haberse hecho rJ¿sllerecetlor dcl oficio
por actos (...) incluso ajcnos a la tutela" (BAIIBEIiO, 1967,1'omo II: 17-l ).
Iil cargo de tutor cesa (según el art. 550 clel C.C,):

1 Por muerte del tr"rtor. Al respecto, el arHculo 551 dcl Código Civil
prescribe que los herederos del tutor (fallecido, se entiende), si son
capaccs, están obligados a continuar la gestión de su causarrte hasta
que se nombre nuevo tutor.
Por la aceptación de su renuncia. Sobre el particular, cl artículo 552
del Cócligo Civil establece que el tutor dativo quc haya clescmpeñado
cl cargo seis años puede renunciarlo. La tutela dativa, t{icho sea de-
paso, se halla prevista en el artículo 508 del Código Civil, conforme
al cual: A. a falta c-le tutor testamentario o escriturario v de tutor
legítimo, el consejo de farnilia nombrará tutor dativo a una persona
residente en el lugar del domicilio clel menor; y B, el conscjo de
familia se reunirá por orden del juez o a pedido de los parientes, del
Ministerio Público o de cualquier persona. Además, debe tcnersc en
cucnta lo dispuesto en el artículo 553 del Código Civil, según el ctral
el tutor que renuncie la tutela, así colno aquél cuyo nombramiento
sea impugnado, debe ejercer el cargo hasta que se le releve.

Por la declaración de quiebra.

4. Por la no ratificación.
5. Por su remoción. Sobre el particular, el Código Civil establece lo
siguiente:
- Será removido de Ia tutela el que incurra en alguno de los
impedimentos del artículo 515 clel Código Civil, si no renuncia
al cargo (art. 554, inciso 1, del C.C.). El artículo 515 del Código
Civil prescribe que no pueden ser tutores: l. los menores de
edad (si fueran nombrados en testamento o por escritura pública,
INS]I]'UCIONES STTPLETORIAS DE LA I'UTELA
^MPARO:

ejercerán el cargo cuando lleguen a la mayoría); 2. los sujetos a

curatela;3. los deudores o acreedores del menor, por cantidades
de conside-ración, ni los fiadores de los primeros, a no ser que
los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia;
4. Ios que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes,
descendientes o cónyuge, interés contrario al del menor, a
menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombrados
por los padres; 5. los enemigos del menor o de sus ascendientes
o hermanos; 6. los excluidos expresamente de la tutela por el
padre o por la madre; 7. los quebrados y quienes están sujetos a
un proceclimiento de quiebra; 8. los condenados por homicidio,
Iesiones dolosas, riña, aborto, exposición o abandono de
personas en peligro, supresión o alteración del estado civil, o
por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres;
9. las personas de mala conducta notoria o que no tuvieren
manera de vivir conocida; 10. los que fueron destituidos de la
patria potestad; y 11. los que fueron removidos de otra tutela.
Scrá rcmovido de la tutela el que cause perjuicio al menor en su
persona o intereses (art. 554, inciso 2, del C.C.).
EI juez, después de presentada la demanda de remoción, puede
suspender provisionalmente al tutor, si existe peligro en la
demora (art. 555 del C.C.).
Contestada la demanda de remoción por el tutor testamentario
o legítimo (según el art. 556 del C.C.), se encargará del menor y
de sus bienes, durante el juicio, un tutor legítimo y, a falta de
éste, uno dativo (que es el tutor que se nombra a falta de tutor
testamentario o escriturario y de tutor legítimo, conforme se
desprende del art. 508 del C.C.).
El menor que ha cumplido la edad de catorce años puede pedir
al juez la rernoción de su tutor (art.557 del C.C.).
I-os parientes del menor y el Ministerio Público están obligados
a pedir la remoción deltutor (art. 558 del C.C.).

Cualquiera puede denunciar al tutor por causas que den lugar

a su rcmoción (art. 559 del C.C.).

Si el juez tiene conocimiento de algún perjuicio que el tutor

cause al menol' (lo que representa causal de remoción a tenor
clel art. 554, inciso 2, clel C.C.), convocará de oficio al consejo de
familia para que proceda, según las circunstancias, a usar de
sus facultades en beneficio de aquél (art. 560 del C.C.).

535
 .

msrruu oNEssuprrrontA$,,
: DE mlF¡nÓl tA e TÉr,4",,,
I. GENERAI,IDADI]S
"... Irntrc la futela y la curatela no hay difercncias cn cuanto a sus
clcmcntos cscnciales, y puede afirmarse que esas clos instituciones en el fondo
no son sino una misma cosa. Sin embargo, la ley le da el rrombre de tttteln ala
re¡rrcscntación del impúber, y el c-le curnteln, a la de los menores adultos y de
los mayores de edad que se hallan en estado de irrcapacidad..." (VALIINCIA
7.11,A,1970, Tomo Y: 498-499).
['avón define a Ia curatela como "... la institución por medio de la cual el
legislaclor rige y gobierna a la persona y bienes de un incapaz mayor de edad,
por medio de otra persona, llamada curador, que cuida de é1, administra sus
biencs y lo rcprcsenta cn los actos civiles..." (PAVON, 1946,'l'omo III: 309).
Balclassarre considera quc "... la protección jurídica que se ejercc (...) con
la curatela se extiencle hacia ias personas mayorcs cuando éstas llegan a [a
incapaciclad y debe habilitárseles para ejercer los actos jurídicos de su vicla civil,
por rnedio de un representantc legal..." (BALDASSARRE, 1944,'['omo I: 534).
Ilorcla concibe a la curatela como "... la representación legal de los
incapaces mayores de edad (...), trátese de dementes, sordomudos que no
sabcn darse a entcnder por escrito o penados; y ( ) lo administración de
cicrtos bienes abanclonados o vacantes" (BORDA, 1984:459).
Para llossert y 'Zannoni, "... Ia curatela es la representación legal que se cla
a los mayores de edad que son incapaces por demencia (...), por ser sordomudos
que no saben darse a entender por escrito (...), o por ser condenados a pena
privativa dc la libertad (...), u las personas por nacer en caso de incapacidad de
los padres (...) y también es la función de asistencia a los inhabilitados ( ) y lu
aclrninistración de ciertos bienes abandonados o vacantes" (BOSSER'I"; y
ZANNONI, 1989:469).
Brug,i estima que "la cura o curatela es (...) una potestad pública, cuya
finaliciad es la asistencia a personas incapacitadas por causa de edad o de
salud (...), así cr¡mo la custodia de patrimonios que se encuentran cn
circunstancias cspecialcs..." (BRUGI, 7946: 492).
 MANI-]AI, DE DERECFIO DI] IIAMII,IA

Azpiri ascvera quc:

"La curatcla es (...) el derecho que la ley confiere para gobernar la
persona y los biencs de un mayor de cdad irrcapaz.
()
Ijllo es así porque no sólo está en juego la imposibiliclad dc clirigir la
marcha dc los neg,ocios propios sino que, y fundamentalmente, se tiende
a proteger la persona del mayor de edad incapaz" (AZPIRI, 2000: 508).

Corncjo Chávez califica a la curatela como "... una fig,ura protcctora del
incapaz no amparado en general o para determinado caso por la patria
potcstad ni por la tutela, o de la pcrsona capaz circunstancialmente impedida,
cn cuya virtud se provee a la custodia y manejo de los bienes o intereses de dicha
pcrsona y evcntualmcnte a la defensa de la misma persona y al restablecimiento
cic su sa lu d o norma lida d" (CORNEIO CIJAVIIZ, lggg: 7 48). El referido ju rista
nacional pone de relicve que:
" ... La curatela se tipifica por la presencia en ella de un interés colectivo
y no sólo individual, por el carácter público del cargo, la obligatoriedad
clc su asunción y ejercicio como regla general, la supervigilancia del
Irstado, así como por los caracteres de personalísimo e intransferible,
pcrmanentc, de ciesempeño generalmente unipersonal, y casi siempre
remuncrado-
()
(...) f fay un carácter en el cual no se registra igual coincidencia (respccto
c'le la tutela), y es el relativo a la representatividad del guardador. Si
bien, cn efecto, ya no se puede aceptar con la rotundidad del antiguo
Derecho que el tutor representa a la persona del pupilo, en tanto que el
curador sólo asiste o complementa a la del curado, sigue dándose en
esta matcria una diferencia que puede ser sutil cuando se trata, por
cjemplo, de persona total y absolutamente privada de discernimiento,
pero que es bastante perceptible cuando sc trata, v.gr., el pródigo o del
mal gestor. De ello resulta que la curatela no tiene siempre ni con la
misma intensidad el carácter de representatividad que ordinariamente
sc reconoce en la tutela, pero que tampoco está siempre y por entero
ausente tal carácter" (CORNIIJO CHAVITZ, 7999:749).
Peralta Anclía asegura que "... la curatela es una institución de amparo
familiar que tiene por finalidad cuidar de la persona y de los bienes del incapaz
mayor de edad o de la persona impedida eventualmente, en cuya virtud se
provee a la custoclia y el manejo de sus bienes o a la defensa dc su persona"
(PtIRALTA ANDIA, 7996:457). Dicho autor, acerca de los caracteres jurídicos
de la curatela, anota lo siguiente:

540
 INS'I'IIIICIONItS SUPLI'I'ORIAS DE AMPARO: LA CIIRA'|EI-A

"La curatela se caractcriza porque colrstituye una institución xtpletrtrin

dc amparo familiar desde que tutela el estado de desprotección en clue
puecle encontrarse una persona para ejercer sus derechos y cuiclar de
sus intereses personales y patrimoniales. También, porque cun.rple con
una función reprcsentativa del incapaz, si bien es cierto, que el cargo es
nr ayormente asistencial.

'l'arnbién, la curatela cs una función persottnlísinrn

e irrtronsJeriblc, lo cual
sig,nifica que no es posible delegar funciones a otras personas lo que no
impidc para que el curacior se valga de servicios de otros auxiliares como
abogados, contadorcs, cobradores, gestores, etc. Por tanto, no es posible
transferir dicha función a otras personas por ninguna razón que la
justifique, salvo los casos previstos cn la ley.
Ilntre otras notas distintivas se tiene que la curatela es ohligttorin y ¡ter-
tttnnente, en razón de que el designado deberá asumir y ejercer el cargo
necesariamente tlurante todo el tiempo señalado, exigiéntlosele el des-
empeño personaI porque de su ejcrcicio derivan algunas responsabili-
dades de naturaleza civil, penal y administrativa.
Asimismo, Ia curatela es una institución orgnnicn y públict ya que se
advicrte la prcsencia de un interés colectivo y no sólo indiviclual, sobre
todo por la supervigilancia que ejerce el Estado vía consejo de familia,
Ministcrio Público y órgano jurisdiccional.
I)or último, la cr-rratela es una institución importante cuya función es
casi siempre retttuneradn, porque -en la actualidad- ninguna persona
quisiera ejercer clicho cargo debido a las responsabilidacles que conlleva,
por un lado, y por el tiempo, esfuerzo y dedicación que requiere dicho
ejcrcic i o, por otro" (PEI{AL f A ANDIA, 799 6 : 458-459).

La curatcla cstá prcvista en cl Capítulo Segurrdo ("Curatela") ciel Título

ll("Instituciones supletorias de amparo") de la Sección Cuarta ("Amparo
familiar") clcl T-ilrro III ("Dcrecho cle Familia") ctel Cóctigo Civil, en los arts.
564 al 618

lrstán sujetas a curatela (segúrn el art. 564 del C.P.C.) las personas
(incapaces absolt¡tas y relativas para ejercer sus derechos civiles) a que se
rcfieren los artículos 43, incisos 2y 3,y 44, incisos 2 a 8, del Código Civil, vale
dccir, respectiva mente:
A) Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernirniento.

ll) I-os sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pucclen

cxpresar su voluntad cle manera indubitable.
C) I-os retardados mentales.

541
 I\4ANI]AL DE DLRLCI{O DI] FAMILIA

I)) Los que adolecen de deterioro mental que lcs irnpide cxpresar su
libre voluntad.
l,) Los pródigos.
F) Los quc incurrcn en mala gestión.
G) l,os ebrios habituales.
I I) Los toxicómanos.
f ) l.os que sufrerr pcna que lleva anexa la intcrdicción civil.
Conforme al artículo 565 clel Cóc'tigo Civil, la curatela se instituye para:
1. Los incapaces (para ejercer sus derechos civiles) mayores de edad
(curatela de incapaces).
2. l,a adrninistración de bienes (curatela de bienes).
3. Asuntos cleterrninados (curatela espccial).

2. CURATI]I,A DE PERSONAS INCAPACES

Conro sc señalara alrteriormente, la curatela sc instihrye para los incapaces
(para cjcrccr sus c{erechos civiles) mayores rle ec{ad (art. 565, inciso 1, dcl C.C.).

Iln l<¡s subpuntos que siguen verelnos lo concerniente a clicha clase cie
cu ra tcla.

2.1 La interdicción como requisito para instituir la curatela del incapaz

l,a intcrdicción constituye requisito intlispensable para instituir Ia
curatela del incapaz. Ello se colige clel artículo 566 del Código Civil, que
disporrc quc no se puede norxbrar curador para Ios incapaces sin quc prcceda
dcclaración judicial cle interdicción, salvo en el caso del inciso 8 del artículo 44
del rcfcrido cucrpo de leyes, conforrne al cual son relativamente incapaces
(para el ejercicio de sus derechos civiles) los que sufrerr pena que lleva anexa
la intcrdicción civil.

En aplicación del artículo 583 clel Código Civil, pueclen petlir la inte.rclicción
dcl incapaz:
A. Ill cónyugc clcl incapaz.
B. l-os parientes clel incapaz.
C. l:.1 Ministerio Público.
T,a intcrclicción se sustancia en vía de proceso sumarísimo (arl. 546,
ir.rciso 3, dcl C.l'.C.), vía procedirnental ésta cuyo trámite gerreral describimos
a continuación:

542
INS'|I'I'T]CIONES SI.]PI,ETORIAS DE AMPARO: LA CURATI]I,A

Presentada la dernanda , elluez puede declarar su inadmisibilidad o

improceclencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427
del Cóclig,o Procesal Civil (que tratarr acerca de la inaclmisibiliclad e
improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer
párrafo, del C.P.C.).
Si el Juez declara inadmisible la clenranda, concederá al denranclante
tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento
dc archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551,
seg,undo párrafo, clel C.P.C.).
Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devoluciór'r
de los anexos presentaclos (art. 551, parte final, c{el C.P.C.).
Al adrnitir la demanda, elJuez. concederá al denrandado cinco días
para que la conteste (art. 554, primer párrafo, clel C.P.C.).
Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerlo, elJuez
fijará fecha para la audiencia de saneamiento, pruetras y sentencia,
Ia que deberá realizarse dentro cle los diez días siguientcs de
contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo
responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). Cabe indicar
que, según el artículo 557 del Código Procesal Civil, dicha audiencia
única se regula supietoriamente por lo dispuesto en tat Cócligo para
la audiencia de pruebas (arts.202 al 211 del C.P.C.).
Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas
previas (las mismas que, advertimos, se interponen al contestarse la
demanda, permitiéndose solamente los medios de prueba de actuación
inmediata: art. 552 clel C.P.C.), elluez ordenará al demandante que
Ias absuclva, luego de lo cual se actuarán los mediós probatorios
pertil.rentes a ellas (art. 555, primer párrafo, clel C.P.C.).
Concluida Ia actuación de los medios probatorios pcrtinentes a
las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si
etrcuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado cl proceso
y, con la intervención de los partes, fijará los puntos controvertidos
y deterrninará los que van a ser materia de prueba (art. 555, primer
párrafo, ctel C.P.C.).
A contirruación, rechazará los medios probatorios que considere
inadmisibles o improcec'lentes y dispondrá la actuación de los referidos
a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviénclolas de
inmediato (art. 555, segundo ¡rárrafo, del C.P.C.).
Actuaclos los medios probatorios referentes a la cuestión de fonclo,
elluez concederá la palabra a los abogados que así lo soliciten (art.
555, penúltirno párrafo, del C.P.C.).

543
 MANT]AL DI] DERI]CIIO DI.] IIAMII,IA

- Después de haber hecho uso de la palabra los abogaclos cle las

partes, e1 Juez expedirá sentcncia. Excepcionalmentc, puede rcservar
su decisión por un plazo que no excederá de cliez días contados
desdc Ia conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último
párrafos, del C.I'.C.).
- l.a sentencia es apelable con cfecto suspensivo (y cl trárnitc de tal
apelación con efecto suspensivo se sujeta a lo normado cn el att.376
dcl C.l'.C., según lo señala el art. 558 ctel C.P.C.), dentro de tercer día
cle notificacla, ocurriendo lo propio con la resolución que declara
fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones
son sólo apelables durante la audie¡rcia, sin efecto suspensivo y con
la caliclad dc diferidas, siendo cle aplicación el artículo 369 clel
Código Procesal Civil (que trata justamente acerca de la apelación
diferida) en lo que respecta a su trámite (art' 556 del C.P.C').

lin el proceso sumarísimo resultan improcedentes (según cl art. 559 del

c.P.C.):
1. T,a rcconvcnción.
2. I-os irrformes sobre hechos.
. 3. ljl ofrccimienl.o de mcdios probatorios cn scguntla instancia.
4. Las clisposiciones Sontenidas en los artículos 428, 429 y 440 del
Cócligo Procesal Civil. El artículo 428 de dicho Código versa sobre la
modificación y ampliación de la demanda y de la reconvención.
Iin cambio, el artículo 429 del Código Procesal Civil regula la
procedencia del ofrecimiento de medios cle prueba extemporáneos
rcferidos a hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al
contestar la demanda.o.reconvenir. Por último, el artículo 440 del
Código Procesal Civil cont'empla la procedencia del ofrecimiento de
mcdios de prueba refericlos a hechos no invocados en la demanda o
en la reconvención.

I'.1 proceso sumarísimo cle interdicciórr se encuentra normado en

Subcapítulo 3 ("Interdicción") del Capítulo II ("Disposiciones especiales") dcl
'l-ítulo III ("Proceso sumarísimo") de la Sección Quinta ("Procesos contenciosos")
dclCóc{igo ProcesalCivil, en los arts.581 aI584, que reproducimos seguidamente:
"Artículo 581o.- Procedencia.- La demanda de interdicción procede en
los casos previstos por los incisos 2. y 3.del Artículo 43" y 2. a 7. del
Artículo 44" dcl Código Civil.
l.a dcmanda se dirige contra la persona cuya interdicción se pide, así
como coll aquellas que tcniendo derecho a solicitarla no lo hubieran
hecho". [El nrt. 43 dcl C.C. aersn sobre los ittctpaces nbsolutos pnrn ejcrccr ltts

544
 IN S1 ]'I'IJCIONES S I IPI.Ii'I'ORIAS DE AMPARO : LA Cl,T{ ATELA

dcrccltos ciLtilgs y setTalfl en los incisos 2 y 3 ryrc sofi nbslltttotrte nte incn¡tnces,
rcspectiutuilcnte: A. lls rlue por cuilquier causT se encrrentrett priundos de
disccrttitttiettto; y B.los sc¡rdontutlos, los ciegosordos y los ciegontLrdos r1ue no
ptrcde n erpresflr stt'L¡ohtntnLl dc ntanun indttbitnble . Por su pnrte, el nrt. 44 del
C.(. tralo acerct dc los ittcnpnces relttirtos plrn cjercer los dereclrcs ctt,iles y
¡trcscribe en sus ittcisos 2 nl 7 que sut itrcaplces relntiuls: A. los retnrdndos
rrtctrtnles; Il. kts que ndolacen de deteriaro ttrcntll que les inrpide exprcsflr su
libreltohttttnd; C. Ios pródigos; D.los que inuLrren en nnln gestión; E. los
ebrios InbihLnles; y F. los toxicónwtosl.

"Artícul<¡ 582o.- Anexos específicos.'Adicionalmente a lo previsto en el

Artículo 548 [del C.P.C., nuilrcrll del unl se desprende quc es nplicnble nlos
pr()ccsos suttutrísintos, en .fortua supletoria, las nortnas contetúdas e tt la Sección
Cutrln de I C.P.C., Secciótt referidn n ln posttrlaciótt del procesol, ala demanda
se acompañará:

7. Si sc trata de pródigos y de los que incurrcn en mala gestión: el

ofrecimierrto de no menos de tres testigos y los documentos que
acrectiten los hechos que se invocan; y

2. En los clemás casos: la certificación médica sobre el estado del presunto

irrtcrclicto, la qrre se entiende expedida bajo juramerrto o promesa de
vcracidad, debiendo ser ratificada en la aucliencia respectiva".
"Artículo 583o.- Caso especial.- Cuando se trate de un incapaz que
constitr"ryc gravc peliglo para la tranquilidad pública, la demanda puede
ser prcsentada por cl Ministerio Público o por cualquier persona".

"Artículo 584".- Rehabilitación.- La declaración de rehabilitación puede

scr pcdic{a por el interdicto, su curador o quien afirme tener interés y
lcg,itimidad para obrar, siguiendo las reglas de este Subcapitulo [Stúcnpítulo
3 ("ltttt:rtliccitln") del Cn¡tílulo II ("Disposiciorrcs especinles") del Título III
("Proccso sttttnríshtto") de ln Secciótt Qrúrttn ("Procesos contenciosos") del
C.P.C.l. Sc dcbe cmplazar a los que intervinieron cn el proceso de
intcrdicción y al curador, en su caso".

2.2 Autotela para la Propia Incapacidad: la Penúltima Voluntad

I-a autotutela llamada también tttteln aoluntnrin en preaisión de Ia
una importante institución definida por Sánchez Fernánclez
irtcn¡tncidnd, cs
como "cl acto jurídico unilateral revocable, por medio dcl cual una persona
capaz, nombra tutor y su corresponcliente sustituto, o excluye de manera expresa
a dctcrminada persona del ejercicio de la tutela que pudiere corresponderle,
crr previsión dc algún accidente,enfermedad ovejez,que haigacomoconsecuencia
la incapaciclad"(SÁNCI-IEZ FERNANDEZ; México, 104).

545
 MANIJAI, DI] I)I'RECI{O DE FAMII-IA

Scg,úrn María Il. I{ovira Sueiro .se entiendc por autotutela "el negocio
jurídico por el que una persona clesig,na a quien quiere que le asista o supla en
cl supuesto de incurrir en una causal de incapacitación, así como el régimen
jurídico de dicha asistencia y constituye, (... ), junto con los poderes preventivos
o c{e.autoprotección, el instrumento con el que mejor se puede hacer frente a
una futura incapacitación".
Creuhet del Amo alude al mismo concepto con otras palabras, se refiere
ala Itrtcln.fitlucinrin conceptuándola como "la guarda de la persona y bienes
defcrida por mandato o comisión del sujeto a ella antes cle haber incic{ido en
incapacidad. Es pues, la designación de tutor de sí mi.smo hecho por un
individuo de plena capacidad jurídica para el caso en que cleje de ser capaz"
(CRIIUFIIIT DEL AMO; 7927, 9).
Iln el caso peruano, se trata de una figura recientemente incorporada al
texto de nuestro Código Civil a través de la Ley N" 29633, Ley que fortalece la
tutela del incapaz o adulto mayor, publicada en el diario oficial "El Peruano"
con fccha 17 de diciembre de 201,0,\a misma quc incorpora el artículo 568-4 y
nrodifica los artículo 569" y 2030" del C.C. En cl ámbito internacional, puede
mcncionarse que los Estados Unidos, Canadá, Japón, Inglaterra, Francia,
Italia, I lolanda y Bélgica son los únicos paí.ses que contemplan disposiciones
y cstipulaciones para la propia incapacidad, regulando en sus leyes institucioncs
como cl testamento vital y el mandato de autoprotección, poder perdurable
y cl fidcicomiso, pero en ninguna de dichas legislaciones se consagra la
autodesignación de un tutor o curador voluntario que sí son adoptaclos de
una u otra manera en Alemania,Sutza y España.
Con la promulgación de la reciente Ley N" 29633 y la consecuente
incorporación del art. 568-A al C.C., toda persona capaz (persorra aclulta
mayor con capacidad plena de ejercicio de sus derechos civiles) puede
nombrar curador, curadores o curadores sustifutos por escritura pública en
previsión de ser declarado interdicto en el futuro. La designación previa
vincula al juez y sólo en ausencia de ella se aplica la prelación de curatela
legítima (art. 569 C.C.). Con ella se permitc que la persona: i) designe a su
futuro curador, ii) senale el alcance dc sus facultades; y, iii) indique sobre
quión no puede recaer la clesignación.
[-a voluntad anticipada debe constar en escritura pública y contar con la
prescncia de dos testigos. Se inscribe en el Ilegistro Personal (SUNARP) (art.
568-A, primer párrafo del C.C.). El juez a cargo del proceso de interdicción
rccaba Ia certificación del registro, a efectos de verificar la existencia del
nombramiento, el mismo que es vinculante para el juez (art. 568-A, segundo
párrafo, del C.C.): sólo a falta de óste se aplicará la prelación de curatela
lcgítrma, cs decir, que en tal caso la designación recaerá sobre el cónyuge, los
desccnciicrrtes, ascenclientes, los hermanos (art. 569 C.C.).

546
 INS-I]]'IJCIONIIS SUPLE.I'ORIAS DE AMPARO: LA CIIRA'I'ELA

La norma es beneficiosa, pues viene a cubrir un vacío, que ni el mandato

ni el testamento servían al fin de hacer respetar la propia voluntacl en vida del
incapaz.. Nótese que la interdicción extingue al primero y que el testamento
surte efecto a la muerte del causante. Así que sólo quedaba la designación por
el iuez cutrc los scñalados por Ia ley en la lista taxativa de la curatela legítima.

Otro inconveniente superado con la nueva norma consiste en que ahora

pucde designarse a personas que tengan mayor cercanía y afecto por el incapaz
y clisponibilidad para su cuidado, o que sean más idóneas para el cargo, y que
no nccesariamente son los mencionados en la lista del artículo 569 del C.C.
Nótesc quc elt ella no se incluye ni al conviviente ni a una pareja del mismo
scxo, sólo figura el cónyuge. Actualmente estas personas podrán ser elegidas.
Iin cuanto a las facultades del curador, según la nueva normativa la
propia persona puede indicar sus alcances. Pero no deberían excederse los
límites quc scñala la ley: en el aspecto patrimonial el actuar del curador se
ccñirá a los actos de administración, pues existen legítimos interescs de los
lrcrcdcros quc podrían verse afectados si se permitiera que éste disponga de
Ios bienes, a menos que el juez así lo autorice. Hubiera sido preferible un
pronunciamicnto expreso de la ley para así evitar interpretaciones distintas.
En rcsumen, los méritos de la norma son notorios, pese a quedar sin
resolvcr tcmas como el de la reserva del notario sobre las disposiciones
anticipaclas, que a criterio de la notaria Rosalía Mejía I{osas co (Ver bibliogrnfín),
aquí clebería establecerse algo similar a lo previsto para el testamento,
cspecialmente resaltante es la analogía con el testamento otorgado por escritura
pública. sabido es que existe un deber de reserva por parte del notario, con el
fin cle evitar desavenencias o resentimientos innecesarios de los familiares.
Mientras que en e[ testamento sólo se procede a revelar su contenido a la
prescntación del certificado de defunción, en las declaraciones de penúltima
voluntad debería presentarse un certificado médico que acredite que la persona
sc cncucntra en estado de incapacidad, para recién conocer el contenido de su
clcclaración. Antes de eso el notario enviaría a Registros Públicos únicamente
Ia información conccrniente a la fccha, el otorgante y la existencia de documento
cle curatela voluntaria otorgado ante dos testigos.

2.3 Personas que pueden ser curadores legítimos de incapaces

I)c acuerdo a Io normado en el artículo 569 del Código civil, a falta de
curador nombrado conforme al artículo 568-A del mismo cuerpo legal, la
curatela (legítima) de las personas a que se refieren los artículos 43, incisos 2 y
3, y 44, incisos 2y 3 del referido cuerpo de leyes (o sea, de los que por cualquier
causa se encuentren privados de discernimiento; de los sordomudos, los
cieg,osordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera
indubitable; de los retardados mentales; y de los que adolecen de cleterioro
mcntal que lcs impic{e expresar su libre voluntad, respectivamente), corresponde:

547
 MANUAL DE DERECHO DE FAMII,IA

1. Al cónyuge no separado judicialmente o notarialmente, y que cumpla

lo establecido en el arl.289 del C.C. Al respecto, cabe indicar que/ a
tenor del artículo 574 del Código Civil, si el curador es el cónyuge,
está exento de las obligaciones que imponen los artículos 520, inciso
7, y 540, inciso 1, del mencionado Código sustantivo, vale decir,
respectivamente, de la obligación de facción de inventario judicial
de los bienes del cónyuge sujeto a curatela, y de la obligación de dar
cuenta anualmente de la administración de los bienes de su cónyuge
sujeto a curatela.
Z. A los padres.
3. A los descendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto y
en igualdad de grado, al más idóneo. La preferencia la decidirá el
juez, oyendo al consejo de familia necesariamente'
4. A los abuelos y demás ascendientes, regulándose la designación
conforme al inciso anterior,
5. A los hcrmanos.
Además, debe tenerse presente que los directores de los asilos sor-t
curadores legítimos interinos de los incapaces asilados (art. 570 del C.C.)'

2,4 Criterios para apreciar la incapacidad de los incapaces sujetos a

curatela
I-o concerniente a los criterios para apreciar la incapacidad de los
incapaces sujetos a curatela está previsto en el artículo 571 del Código Civil,
según el cual, para que estén sujetos a curatela los incapaces (para ejercer sus
derechos civiles) a que se refiere el artículo 569 del mencionado Código
sustantivo (vale decir, los que por cualquier causa se encuentren privados de
discernimiento; los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no
pueden expresar su voluntad de manera indubitable; los retardados mentales;
y los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad), se requiere (alternativamente):
A. Que no puedan dirigir sus negocios.
B. Que no puedan prescindir de cuidados y socorros permanentes.
C. Que amenacen la seguridad ajena
2.5 Facultad de los padres para nombrar curador de hijos incapaces
Los padres pueden nombrar curador, por testamento o escritura pública,
para sus hijos incapaces comprendidos en el artículo 569 del Códig,o Civil (o
sea, para los que por cualquiercausa seencuentten privados de discernimiento;

548
 INSII'I'IICIONIIS SUPLE'|ORIAS DE AMPARO: LA CURATIII.A

los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su

volurrtacl dc manera indubitable; los retardados mentales; y los que adolecen
de dcterioro mental que les impide expresar su libre voluntad), en todos los
casos en que pueden darles futor si fueren menores, salvo que existan las
pcrsonas llamaclas en el artículo mencionado (art.572 del C.C.), a saber:

. Iil cónyug,e del incapaz no separado judicialmente.

"l

2. [,os padres cicl incapaz (se entiendc uno de ellos, en el caso particulat).
3. l-os descendientes clel incapaz.
4. l,os abuelos y demás ascendientes del incapaz.
5. Los hermanos del incapaz.
2.6 Curador del incapaz designado por el conseio de familia
A falta dc curador lcgítimo y de curador testamentario o escriturario, la
curatcla del incapaz para ejercer sus derechos civiles corresponde a la persona
quc dcsigne el consejo de familia. Así lo dctermina el artículo 573 del Código
Civil.

2.7 Curatela ejercida por los padres

Cuando la curatela del rncapaz de cjercer sus derechos civiles corresponde
a los pacires se rige por las disposiciones referentes a la patria potestad (art.
575 clcl C.C.), las mismas que cstán contenidas cn el Capítulo Unico ("Ejercicio,
contenido y terminación de la patria potestad") del Título III ("Pattia potestad")
dc la Sccción Tercera ("sociedad paterno filial") del Libro III ("Derecho de
ttamilia") clel Código Civil, disposiciones éstas que han sido examinadas en el
Capítulo XIV de la presente obra, relativo justamente a la patria potestad, por
lo quc nos rcmitimos a lo señalado en dicho Capítulo.

2.8 F'unciones del curador del incapaz

A juicio c{e Requeijo, "la principal función del curador es proteger al
incapaz y lolSrar su recuperación procurando que su representado supere la
causa que motivó su incapacidad" (I{EQUEIJO,1991, Tomo I:754).
Verde de Ramallo, acerca de las funciones del curador, hace estas
precisiones:
inhabilitación de una persona (. ..); y s" le asigna
" .. . Una vez decretada la
un curador, dicho'curador'debe cumplir funciones de asistencia para los
actos dc disposición y los de administración que la Sentencia determine;
pero es importante que dicha 'asistencia' fuera para que el declarado
inhábil rcalice el tratamiento correspondiente para su recuperación y
volver a estar en igualdad de situación que sus semejantes.

549
 MANUAI, DE DERT]CHO DI1 FAMII,IA

No puede ni dcbe scr Ia asistencia para la protección del patrimonio

exclusivamente. I-a persona debe estar por encima de ello" (VERDli DE
ItA MAI-T.O, 1994'. 227 -228).

son funciones del curador del incapaz de ejercer sus derechos civiles
(scgún el art.577 del C.C.) las que se describen a continuación:

A) I'roteger al incapaz sujeto a curatela.

ll) Proveer en lo posible al restablecimiento del incapaz sujeto a curatela.
C) Proveer, en caso necesario, a la colocación del incapaz sujeto a curatela
en un establecimiento adecuado (a efecto de que se restablezca)'

D) Representar o asistir al incapaz sujeto a curatela en sus negocios,

scgún el grado de su incaPacidad.

2.9 Destino de frutos y bienes del incapaz

Los frutos de los bienes del incapaz dc ejercer sus derechos civiles y
sujeto a curatela se emplearán principalmente en su sostenimiento y en
procurar su restablecimiento. Iln caso necesario se emplearán también los
capitalcs, con autorización judicial (art.577 del C.C.).
En relación a la referida autorización judicial para emplear el capital
perteneciente al incapaz sujeto a tutela, debe tenerse presente que, según el
ártículo 749, inciso 4, del Código Procesal Civil, la autorización para clisponer
derechos clc incapaces se sustancia como proceso no contencioso, siendo su
trámite general el que se señala a continuación:
Presentada la solicitud no contenciosa, el fuez, al calilicar la demanda,
puede declarar su inadmisibilidad o improcedencia (arts. 551, primer
párrafo, y 752 del C.P.C.).

Si el Juez declara inadmisible Ia solicitud, concederá al solicitante

trcs días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento
dc archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (arts.
551, segundo párrafo, y 752 del C.P.C.).

Si el |uez declara improcedente la solicitud, ordenará la devolución de

los anexos presentados (arts. 551, último pártafo, y 752 del C.P.C').

Iin caso de declarar admisible la solicitud, fijará el juez fecha para la

audiencia de actuación y declaración judicial, la que debe realizarse
dentro de los quince días siguientes, salvo lo dispuesto en el artículo
758 del Código Procesal Civil, referido a los plazos especiales dc
cmplazamiento (art. 754, primer párrafo, del C.P'C.)'

5s0
INS'l'l'fllCIONIlS SUPLEI'ORIAS DE AMPARO: I-A CURAf'ELA

Irl cmplazado con la solicitud puedc formular contradicción dcntro

de cinco días de notificado con la resolución admisoria, anexando
los mcdios probatorios, los que se actuarán cn la audiencia de
actuación y declaración judicial (art.753 clel C.P.C.). Esta audierrcia,
conforme lo ordena el artículo 760 del Código Procesal Civil, se
regula, supletoriamente, por lo dispuesto en el citado cuerpo de
leyes para la audiencia cle pruebas (arts.202 al 211 dcl C.P'C').

Dc habcr contradicción, el Juez ordcnará la actuación de los medios

probatorios que la sustentan. I-ucgo, si se solicita, concederá al oponente
o a su apodcrado cinco minutos para que la sustcnten oralncnte,
procediendo a continuación a resolverla. Excepcionalmente, puede
rcservar su dccisión por un plazo que no excederá de trcs clías
contados desde la conclusión de Ia audiencia (art. 754, segundo
párrafo, dcl C.P.C.).

Si no hubiera contradicción, el Juez ordenará actuar los medios

probatorios anexados a la solicitud (art.754, tercer párrafo, del C.P.C.).

Concluido el trámite, ordenará la entrega de copia certificada dc lo

actuado al interesado, manteniéndose cl original en el archivo de!
Juzg,ado, o expedirá la resolución que corresponda, si es cl caso,
siendo ésta inimpugnable (art.754, parte final, del C.P.C.).
Las resoluciones finales que requieran inscribirse, se ejecutarán
mediante oficio o partes firmados por el |uez, según corresponda
(art.762 del C.P.C.).
La resolución que resuelve la contradicción es apelable sólo durante
la audiencia. La que la declara fundada es apelable con efecto
suspcnsivo, y la que la declara infundada, lo es sin efecto suspensivo
y con la calidad de diferida (siendo aquí aplicable el trámite señalado
cn el art. 369 del C.P.C., que norma lo concerniente a la apelación
difcrida: arl.757 del C.P.C.). Si la contradicción hubiera sido resuelta
fuera de la audiencia, es apelable dentro de tercer día de notificada
(ar|.755, primer párrafo, del C.P.C.).
I-a rcsolución que pone fin al proceso es apelable con cfecto
suspensivo (art.755, parte final, del C.P.C.).

Declarada fundada la contradicción el proceso quedará suspendido'

En lo demás, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 376 del
Código Procesal Civil (que trata acerca del plazo y trámite de la
apelación de autos con efecto suspensivo). Este último trámite
l.ambién se aplica a la apelación de la resolución final (art. 756 del
c.P.c.).

551
 MANI]AI, DE DEI].ECI{O DE FAMIIjA

Iln cl proceso no contencioso (según el art. 761 clcl C.P.C.) son improce-
dentes:
1. l.a recusación del ]uez y del Secretario del Juzgado.
2. l,as excepciones y defensas previas.
3. [,as cuestiones probatorias (tacha dc tcstig,os, documcntos y mcdios
probatorios atípicos; u oposición a la actuación de una dcclaración
de parte, a una exhibición, a una pericia, a una inspección judicial y
a un medio probatorio atípico) cuyos medios de prueba no sean
susceptibles dc actuación inmediata.
4. La reconvcnción.
5. Ill ofrccimiento de medios probatorios en segunda instancia.
6. Las disposiciones contenidas en los artículos 428 y 429 clel Código
Proccsal Civil. lll artículo 428 de dicho Código contempla la
modificación y ampliación de la demanda y de la reconvcnción. El
artículo 429 del Código Procesal Civil regula la procedencia del
ofrecimiento dc medios probatorios cxtemporátreos referidos a
hcchos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contcstar la
demanda o reconvenir.
lls de rcsaltar que en los arts.786 al 789 del Código Procesal Civil se
regula cl proceso no contencioso de autorización para disponer dcrcchos dc
incapaces, razón por la que citamos seguidamente dichos preceptos legales:

"Artículo 786o.- Procedencia.- Se tramitan conforme a lo dispuesto en

este Subcapil:ulo fSubcnpítulo 4 ("Atrtoriznciótr porl disponcr derecltos de
itrcopnces") del 'fítulo I1 ("Disposiciones especinles") Lle In Sección Sertn
(" Procesos tto contenciosos" ) del C. P. C.J las solicitudes de los representantes
de incapaces que, por disposición legal, requieran de autorización
judicial para celcbrar o rcalizar determinados actos respecto de bicnes o
derechos de sus representados.
La solicitud debe estar anexada, cuando corresponda, del documento
que contiene el acto para el cual se solicita autorización".
"Artículo 787'.- Ministerio Público.- El Ministerio Público es parte en
los procesos que se refiere este Subcapítu1o [Srrbcnpítrtlo 4 (" Autoriznciórt
a
pnrn disponer de reclns Lle incnpnces" ) del Título lI (" Disposiciones especinles" )
de In Sccción Sextn (" Procesos no contetrciost¡s" ) del C.P.C.l sólo en los casos
en que no haya Consejo de Familia constituido con anterioridad".

"Artículo 788'.- Medios probatorios.- De proponerse como medio

probatorio Ia declaración testimonial, los tcstigos serán no menos de
tres ni más de cinco y mayores de veinticinco años.

552
 INS'f Il't ICIONITS SUPLDl'ORIAS DE AMPARO: LA CI JRA'l'ItI-A

(luanclo sc tratc de actos de disposición sobre bienes o clcrechos cuyo

valor cstó c-lctcrminado por critcrios objetivos, talcs como avalúos que
tcn¡;atr carácter dc declaración juracla, cotización de bolsa o medios
análogos, clcberán anexarse a [a solicitud los c{ocumcntos que lo
acrcditcn o, en su clcfccto, certificación oficial dc su valor o pericia c{e
pa rtc" .

"Artículo 789".- Irormalizaciín dc Ia autorización.- Cuanclo cl acto

cuya autorización sc solicita deba formaliz,arse documentalmente, el
Jucz firmará y scllará cada una clc las hojas".

2.10 Internamiento del incapaz suieto a curatela

Si bicn cs cierto que crrtre las funciones c{el curadur del incapazpara
cjcrccr sus de-.rechos civiles sc cncuentra la dc proveer, cn caso nc.ccsario, a la
colocación dc tal incapaz en un establccimicnto adt--cuaclo a cfccto dc su
rcsLablecimicnto (art. 576 clcl C.C.), tambión cs cicrto cltrt prara irrternar al
nrcrrcionado incapaz en un establecimiento especial, cl curador ncccsita
autorizacicin juclicial, que sc couceclc prcvio dictamcn de dos peritos médicos
),, si no los hubiere, con audicncia dcl consejo de familia (art. 578 del C.C.).

2.ll H,xoneración a curadores legítimos de otorgar garantía

Irn prirrcipio, con arreglo a lo previsto en cl artículo 569 c'lel Código
Civil, la curatela leg,ítima de las personas a que se refieren los artículos 43,
incisos 2 y 3,y 44, incisos 2 y 3 del refcrido cuerpo de leyes (o sca, de los que
por cualquicr causa se encucntrcn privados de discernirniento; dc los
sordomuclos, los cieg;osordos y los cicgomudos que no pucden cxprcsar su
voluntacl de mancra indubitable; de los retardados mentales; y de los que
adolcccn c-lc dctcrioro mental que les irnpicle expresar su libre voluntad,
rcspcctiva mente), corrcsporrde:

1 AI c<invugc no scparaclo judicialmentc.

2 A ltrs patlrcs.
3. A los desccndientes, prefiriéndosc el más próximo al más remoto y
cn igualdad de graclo, al más idóneo. La preferencia la decidirá el
jucz, oycndo al conscjo de familia.
4, A los abuelos 1, ¡1"*5r ascendientcs, regulándosc la dcsignación
conformc al inciso anterior.
5. A los hermanos.
Por otro lado, cabe inclicar que los directores de los asilos son curadores
legítimos interinos de los incapaces asilados (art. 570 clel C.C.).
 MANUAI, DE DEI{ECI-IO DE FAMII,IA

Ahora bien, tal como Io ordena cl artículo 579 dcl Cócligo Civil, Ios
curaclores leg,ítimos (como son los indicados precedenternente) están exentos
de [a obligación de garantizar su gestión, salvo lo dispuesto en el artículo 426
del citado Código sustantivo, numeral este último que prescribe lo siguiente:
A. I-os paclrcs no están obligados a dar garantía para asegurar la responsabilidad
clc su administración, salvo que el juez, a pedido del consejo de familia,
rcsuclva quc Ia constituyan, por requerirlo el interés dcl hijo; Il. cn estc caso,
la g,arar"rtía debc ascgurar: 1. el importe de los biencs muebles; 2. las rentas que
c'lurantc un año rindieron los bienes; y 3. las utilidades que durante un año
pueda dejar cualquier empresa del menor; y C. krs incisos 2 y 3 del artículo
426 dcl Código Civil (citados precedentcmente) son de aplicación cuando los
padres no tengan cl usufructo de los biencs aclministrados.

2.12 'lbtela de los hijos del incapaz sujeto a curatela

[-o conccrnicntc a Ia tutcla de los hi¡os clel incapaz sujcto a curatela es
objeto c'le tratamie-.nto lcgal en el artículo 580 dcl Código Civil, conformc al
cual cl curaclor cle un incapaz (para ejerccr sus clcrechos civiles) que ticnc
hijos menores será futor de éstos.

2.13 Ilxtensión y límites de la curatela

F,l jucz, al declarar la interdicción del incapaz, fija la cxtensión y límites
de la curatela según el grado de incapacidad de aquól (art. 581, primer párrafo,
dclC.C.).
Jln caso de cluda sobre los límites de la curatcla, o si a juicio clel curador
fucrc necesario extenderla, el juez resolverá observando los trámites prescritos
para cleclarar la interdicción (art. 581, segunclo párrafo, del C.C.). Ijn consecuencia,
cicbe tenerse prcsente que la interdicción (y lo relativo a su extensión y
limitacioncs) se sustancia en vía de proceso sumarísimo (art. 546, inciso 3, clcl
C.P.C.), vía procedimental ésta cuyo trámite general es el siguiente:

- Prcscntada la demanda, el juez puede declarar su inadmisibilidacl o

improcedencia, con arreglo a lo dispucsto cn los artículos 126 v 127
dcl Cócligo Proccsal Civil (que tratan accrca de la inaclmisibiliclacl e
improccdencia de la demanda), respcctivamente (art. 55-1, primer
párraÍo, del C.P.C.).

- Si clJucz declara inadmisible la demanda, concedcrá al dcmandantc

trcs días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento
dc archivar cl cxpediente. Esta rcsolución cs inimpugnable (art. 551,
segundo párra[o, del C.P.C.).
- Si cl Jucz dcclara improcedente la demanda, ordenará la devolución
de los anexos presentados (art. 551, parte final, del C.P.C.).

554
INS'|II'UCIONIIS StlPl.E'I'ORIAS DIr AMPAITO: LA CIJRA'I]]I-A

Al admitir la dcmanda, elJtez conceclerá al demandado cinco días

para que la conteste (art. 554, primer pánafo, del C.P.C.).
C-ontcstada la dcmanda o transcurrido el plazo para hacerlo, el juez
fijará fccha para la audiencia dc saneamiento, conciliación, prucbas
y scntcncia, la c¡ue deberá realizarse dentro de los cliez c{ías siguicntes
dc contestada la demanda o de transcurrido el plazo para haccrla,
bajo rcsponsabilidad (art. 554, segundo párraío, dcl C.P.C.). Cabe
inclicar que, según el artículo 557 clel Código l'rocesal Civil, dicha
audiencia única se reg,ula suplctoriamente por lo dispucsto en tal
Código para la audiencia de pruebas (arts. 202 al 211 c{el C.P.C.).
AI iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o dcfensas
prcvias (las mismas que, advcrtimos, se interponen al contestarse la
dcmanda, permitiéndose solamente los medios de prueba dc actuación
inmcdiata: art. 552 clcl C.P.C.), elJuez ordcnará al demar-rdante quc
las absuclva, luego r{e lo cual se actuarán los mcdios probatorios
pertinentcs a ellas (art. 555, primer párraÍo, del C.P.C.).
Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las
excepciones o dcfensas previas quc se hutrieren deducido, si cncuentra
infundac'las aquéllas, el Juez declarará sancado cl proceso y, con la
intervención c{e las partes, fijará los puntos controvertidos y dcterminará
los que van a ser materia de prueba (art. 555, primer párrafo, del
c.P.c.).
A continuación, rechazará los medios probatorios que considcre
inadrnisiblcs o improcedcntcs y clisponclrá la actuación de los
rcferidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas
dc inmediato (art.555, segunclo párrafo, del C.P.C.).
Actuac{os los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo,
cl Jucz concedcrá la palabra a los abogados que así lo solicitcn (art.
555, pcnúltirno párrafo, del C.P.C.).
Dcspués de haber hccho uso dc la palabra los abogados de las
partes, el Juez expedirá sentcncia. Excepcionalmente, puede rescrvar
su dccisión por un plazo que no excederá de diez días contados
desde la conclusión de la audiencia (art, 555, penúltimo y último
párrafos, del C.P.C.).
La scntencia es apelable con efecto suspensivo (y el trámite de tal
apelación con efecto suspcnsivo se sujeta a lo normado en el art.376
dcl C.P.C., según lo señala el art. 558 del C.P.C.), dentro de tercer día
dc notificada, ocurriendo lo propio con la resolución que declara
fundada una excepción o defensa previa. Las demás rcsolucioncs
son sólo apelables durante la audicncia, sin efecto suspensivo y con

555
 MANT-]AI- DE DI]RI]CHO DE I:AMII,IA

la calidacl cle diferidas, siendo de aplicación el artículo 369 del

Códig,o Procesal Civil (que trata justamente acerca de Ia apelación
diferida) cn lo que respecta a su trámite (art. 556 clel C.P.C.).
llr cl proceso suntarísimo resultan improcedentes (según el art. 559 dcl
C.I'.C.):
1. La rcconvcnción.
2. Los infon¡es sobre hechos.
3. ]il ofrecimiento de medios probatorios en segunda instarrcia.
4. Las disposiciones contenidas en los artículos 428, 429 y 440 del
Código I'rocesal Civil. lll artículo 428 cle dicho Cóctigo vcrsa sobre la
moclificación y ampliación de la demanda y de la reconvención. En
cambio, cl artículo 429 clel Código Procesal Civil regula la procedencia
dcl ofrecimicnto de medios dc prucba extcmporáneos referidos a
hcchos nucvos y a los mencionados por la otra parte al contestar la
dcmanda o reconvcnir. Por último, el arlculo'140 del Cócligo Proccsal
Civil contempla la procedencia del ofrecimiento de medios de prueba
rcfcridos a hechos no invocados en la demanda o en la reconvención.
Iil proceso sumarísimo de interdicción se encuentra normado en
Subcapítulo 3 ("lntcrdicción") del Capítulo II ("Disposiciones especiales") del
'l'itulo III ("Proceso sumarísimo") de [a Sección
Quinta ("Procesos contenciosos")
dcl Cócligo Procesal Civil, en los arts. 581 al 584, quc prescriben lo siguiente:
"Artículo 581o.- Procedencia.- La demanda de interdicción procede en
los casos previstos por los incisos 2. y 3.del Artículo 43" y 2. a 7. del
Artículo 44" del Código Civil.
La dcmancla se dirige contra Ia pcrsona cuya intcrdicción se pide, así
como con aqucllas que teniendo derecho a solicitarla no lo hubieran
hecho". ft,I ort.43 del C.C. trntn sobrc los ittcn¡tnces nbsoltttos pnrn cjcrcer los
dcrechos ciuilas y señnkt ett los ittcisos 2 t¡ 3 que son sbsoltttntnente incnpnccs,
rcspccliuntttettla-: A. Ios qtte por ctrnlryiicr cfittsfl se L'ttcttt'trtrL,tt prit,tios it
discenútniento; y B. los sordonuños, los ciegosordos y los ciegontrrLlos qtrc no
ptredett erpresnr stt uolutúod de ntarcrn indubitsble, Por stt ¡tnrte, el nrt.14 del
C.C. uersn slbre lls incapnce s relntiuos pnrn ejercer los Llerechos ciuiles y prescribe
etl stts i,tcisls 2 nI 7 que sln incapnces rclnlioos: A. los rctnrdndos nrcntnles; B. los
qrre oLlolece rt de Llelerioro ntetttnl qtrc les irtt¡tide e rpresnr su libre uohuúnd; C.los
pródigos; l).los que ittcLLrrett ett tnnln gcstión; I:, Ios ebrios lnbitunles; y F.los
I:oxicónnnosl.

"Artículo 582o.- Anexos específicos.- Adicionalmente a lo previsto en el

Artículo 548 [del C.P.C., nunternl del aml se infiere que es nplicnble nlos procesos
stttttnrísintos, ert fornn supletorin, hs nornns contenidns en In Sección Ctmrtn

556
 INSI'I]IJCIONES SUPLlif ORIAS DE AMPARO : LA CTIRA'I'ELA

del C.P.C., Secciótt referidn n In poshilnción dal procesol, a la demanda se

acompañará:
1. Si se trata de pródigos y cle los que incurren en mala gcstión: el
ofrecimiento de no mcnos de tres testigos y los documentos que
acrediten los hechos que se invocan; y
2. lln los demás casos: la certificación médica sobre el estado del presunto
interdicto, la que se entiende expedida bajo juramento o promesa de
veracidad, debiendo ser ratificada en la audiencia respectiva".
"Artículo 583o.- Caso especial.- Cuando se trate de un incapaz que
constituye grave peligro para la tranquilidad pública, la demanda
puede ser presentada por el Ministerio Público o por cualquier persona".
"Artículo 584o.- Rehabilitación.- La declaración de rehabilitación puede
scr pedida por cl intcrdicto, su curador o quien afirmc tencr interés y
leg,itimidad para obrar, siguiendo las reglas de cstc Subcapítulo
IStrbcnpítulo 3 ("Intcrtlicciótt") del Cnpítulo lI ("Disposiciones especinles") tlel
l'ítulo lll (" Proceso strttmrísitrto" ) dc In Sección
Quintn (" Procesos contenciosos")
tlcl C.P.C.l. Sc debe emplazar a los que intervinieron cn el proceso de
interdicciórr y al curador, cn su caso".

2.14 Curatela del pródigo, mal gestor, ebrio habitual y toxicómano

I'uedc ser declarado pródigo el que teniendo cónyuge o herecleros forzosos
(quicncs son los hijos y demás descendientes, los padres y demás ascendientes,
y cl cónyuge'. art. 724 del C.C.) dilapida bienes quc exceclen de su porción
clisponible (art. 5t34 del C.C.). Al respecto, cabe indicar que:
- I-a lcg,ítima constituye la parte de la herencia de la que no pucde
disponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos
(art.723 del C.C.).
- lil quc ticne hijos u otros descenclientcs, o cónyuge, puede clisponer
librcrnente hasta del tercio de sus bicnes (art.72S del C.C.).
- Ill que tiene sólo padres u otros ascendientes, puede disponer
libremente hasta de la mitad de sus bienes (art.726 del C.C.).
- El que no tienc cónyugc ni parientes de los indicados cn los artícuros
725 y 726 del Código Civil (hijos u otros ascendientes y padres u
otros ascendientes), tiene la libre disposición de la totalidad de sus
bienes (art.727 clcl C.C.).
Puede ser declarado incapaz para ejercer sus derechos civiles por mala
gcstión el que por esta causa ha percliclo más de la mitad de sus bienes, teniendo
cónyuge o herederos forzosos. Quecla al prudente arbitrio del jucz apreciar la
mala gestión (art. 585 dcl C.C.),

557
 MANI]AI, DE DEI{ECIIO DE FAMILIA

Scrá provisto de un curador quien por causa de su ebriedad habitual, o del

uso r-le sustancias que puedan generar toxicomanía o de drogas alucinógenas,
sc exponga o exponga a su familia a caer cn la miseria, necesite asistencia
pclmanente o amenace la seguridad ajena (art. 586 del C.C.).
I'ucdcn pcdir la curatela del pródigo o del mal gestor, sólo su cónyuge, sus
hcrcclcros forzosos (hijos y demás descendientes, padres y clemás ascendientes,
y el cónyug,e: arL. 724 del C.C.), f , por excepción, el Ministerio I'úblico, de
oficict o a instancia cle algún pariente, cuando aquéllos sean menorcs o estén
incapacitados (art. 587 del C.C.).

Sólo pucden pedir la interdicción del ebrio habitual y del toxicómano/

su cónyuge, los familiares que dependan de él y, por exccpción, el Ministerio
Irúblico por sí o a instancia de algún pariente, cuando aquéllos sean menorcs
o cstón incapacitaclos o cuando el incapaz constituya un peligro para la
se¡,,uridad ajena (art. 588 clel C.C.).

La curatela clel pródigo, mal gestor, cbrio habitual y del toxicómano

corrcspondc a la persona que designe el juez, oyendo al consejo dc familia.
Irllo sc coligc dcl texto del artículo 5U9 ctel Código Civil.
l)c acucrdo a lo normado en el artículo 590 del Cócligo Civil, el curador
clcl ebrio habitual y dcl toxicómano debe proveer a la protección de la persona
clcl incapaz, a su tratamicnto y eventual rehabilitación conforme a las reglas
contcnidas en los artículos 576,577 y 578 del Código Civil, numerales éstos
quc prescriben lo siguiente:
- Illcuraclor protegeal incapaz, proveeen lo posible asu rcstablecimiento
y, cn caso necesario, a su colocación en un establecimiento adecuado;
y lo representa o lo asiste, según el grado de la incapacidad, en sus
ncgocios (art.576 dcl C.C.).
- l,os frutos de los bienes del incapaz se emplearán principalmente en
su sostcnimiento y en procurar su restablecimiento. Iln caso nccesario
sc emplcarán también los capitales, con autorizaciólr judicial (art.
577 dcl C.C.).
- I'ara internar al incapaz en un establecimiento especial, el curador
nccesita autorización judicial, que sc concedc previo dictamen de
dos peritos médicos, y, si no los hubiere, con audiencia del consejo
cle familia (art. 578 del C.C.).

lrl pródi¡Jo, cl mal gestor, el ebrio habitual y el toxicómano no pueden

liti¡iar ni practicar actos que no sean de mcra administración cle su patrimonio,
sin ascntimicnto especial del curaclor. El juez, al instituir la curatela, puede
limitar también la capacidad del interdicto en cuanto a determinados actos de
administración (art. 591 del C.C.).

558
 INS'ITI'U CIONES SUPLIT'I'ORIAS DE AMPARO : LA CUI{ AT'ELA

El curaclor del prócli¡;o, mal gestor, ebrio habitual o del toxicómano

rcprc-'senta legalmente a los hijos menores del incapaz y administra sus bienes,
a menos que estén bajo la patria potestad del otro padre o tengan tutor (art.
592 clcl C,C.).

[,os actos del próctigo y del mal gestor anteriores al pedido de interclicción
no pueden ser impug,nados por csta causa. Los actos del ebrio habitual y del
toxicómano pucden scrlo si la c¡usa de la incapacidad hubiese sido notoria.
Así lo cstablcce cl artículo 593 c{el Código Civil.
l,as personas que pueden promover la declaración de interdicción y cl
curador pucden demandar la anulación de los actos patrimoniales practicados
en contravención del artículo 591 clel Cócligo Civil (art. 594 dcl C.C.), que,
rciteramos, señala: A. que el pródigo, el mal gestor, el ebrio habitual y el
toxicómano no pueden litigar ni practicar actos que no sean de mera
aclministración dc su patrimonio, sin asentimiento especial del curador; y B.
que el juez, al instituir la curatela, puede limitar también la capacidad del
intcrclicto en cuanto a determinados actos de administración.
Poncmos dc relieve que la rehabilitación (que implica el fin de la curatela)
clc la persona declarada incapaz en los casos en que se refiere el artículo 44,
incisos.l a 7 (es dccir, el pródigo, cl mal gestor, el ebrio habitual y el toxicómano),
del Cóclig,o Civil, sólo puede ser solicitada cuando durante rnás dc dos años
no ha dado lugar el interdicto a ninguna queja por hechos análogos a los que
dctcrminaron la curatela (art. 613 del C.C.).

2.15 Curatela del penado

Iljccutoriada la scntencia penal que conlleve la interclicción civil (hoy
inhabilitación), el fiscal peclirá, dentro delas veinticuatro horas, el nombramiento
clc curador para cl penado. si no lo hiciere, será responsable cle los claños y
perjuicios que sobrevengan.'l'ambién pueden pedir el nombramiento dc curador
para cl pcnaclo su cónvuge y los parientcs del interdicto (art. 595 del C.C.).

con arreglo a Io previsto en cl artículo 596, primer párrafo, clel Cócligo

Civil, la curatela del perrado se discierne por el orden establecido en el artículo
569 del Código civil v se lirnita a la administración de los bienes y a la
rcpresentación en juicio del penaclo. El referido artículo 569 del Código Civil
scñala textualmentc que la curatela de las personas a que se refieren los
artícukrs 43, incisos 2 y 3,y -14, incisos 2 v 3 del mencionado cuerpo cle leyes
(o sca, de los quc por cualquicr causa se encuentren privados de cliscernimiento;
clc Ios sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que lro pueclen expresar
su voluntad de manera indubitable; de los retardados mentales; y de los que
adoleccn de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntád,
rcspcctivamcnte), corresponde:
 MANI]AL DE DLRICI IO DIi FAMII-IA

1. Al cónyuge no scparatlo judicialmcrrtc.

2, A los padrcs.
3. A los descendientcs, prcfiriéndosc cl más próxirno al rnás remoto y
cn ig,ualdad de grado, al más idónco. La preferencia la decidirá el
jucz, oyendo al consejo dc familia.
4. A los abuclos y demás ascendientes, reg,ulándose la clesignación
colrforme al inciso anterior.
5. A los hcrmanos.
l.'ll curador cstá también obligaclo a cuiclar de la persona y biencs cle los
mcnores o incapaces que se hallaren bajo la autoridad del interdicto (penaclo)
hasta que se lcs provea de tutor o de otro curador (art.596, parte final, del C.C.).

La curatela ciel conclenado a pena quc lleva anexa la interdicción civil

(ahora inhabilitación) acaba al misrno tiernpo que Ia privación dc la libertacl.
lll libcrado condicionalmentc continúa bajo curatela (art. 611 dcl C.C.).

2.16 Cese de la curatela por rehabilitación del incapaz

La rchabilitación del interdicto o procedimiento dirigido a lograr la

rcintcg,ración dc la capacidad, "puecle afectar a todas aquellas personas quc
antcriormen{.e fueron objeto de declaración judicial al efecto, cuando sobrevengan
nucvas circunstancias que afecten al fondo de la situación, y que puede instarse
ante el mismo órgano jurisdiccional quc dictó scntencia de incapacitación o
procligalidacl, pucliendo promoverlo [as mismas personas que están legitimados
para pcdir la incapacidad, y además los _órganos de representación del
irrcapacitaclo o pródigo. .." (COMII7, DIr LIANO GONZALIIZ,7992: 476-177).

Rcycs Montcrreal sostiene quc los cfectos de Ia rcintcg,ración de capacidad

o rchabilitación del interclicto son los que describe a continuación;
"1".Ln reintegrnciórt dcl incapacitado al cstado de pleno gobierrro de su
persona y de aclministración de sus bienes, con la misnra amplitud
que los rigiera y administrase antes cle ser cleclaraclo incapaz.
2". Ln cnncclnción cle los asientos que, rcfcrentcs a la declaración judicial
dc incapacidad, constasen en el Ilegistro de la Propiedad, como
impedimento para la libre enajenación, gravamen o transmisión de
los bienes del incapacitado.
3". Ln cessción de las funciones del tutor y del Conscjo de familia..."
(REYES MONTERREAL, 1957 : 78).

Segúrr el artículo 610, primer párrafo, del Código Civil, la curatela

instituida conformc a los artículos 43, incisos 2y 3,y 44, incisos 2 a 7, cle dicho
cucrpo de lcycs (valc decir, la curatcla clc los quc por cualquicr causa sc
 INS I'l'l'tICI()NI15 SUI)l.l:l'ORIAS DE AMPARO: LA CIIRA'l'l:LA

cncuentrelr privados de discerrrimicnto; cle los sordomudos, los ciegosordos y

los cic¡',ornr"rdos que no pueclen cxpresar su voluntad de manera indubitable;
los rctardados mentales; los que aclolecen de deterioro mental que les impide
cxpresar su libre voluntad; los pródigos; los qtte incurren en mala gestión; los
i:brios habitr"ralcs; v los toxicór'rlanos), cesa por declaración judicial que levante
la interclicción (b que constituyc la rehabilitación del interdicto).
l.a rchabilitación del interclicto puede ser pedida por el curador y por
cualquicr intcresado (art. 610, parte final, clcl C.C.).
Al rcspccto, el artículo 584 del Cóc{igo Procesal Civil prescribe que la
rleclaración c1e rehabilitación puede ser pedida por el interdicto, su curador o
quicn afirme tcner interés y legitimiclad para obrar, siguiendo las reglas del
Subcapítulo 3 ("lntcrdicción") dcl Capítulo II ("Disposiciones especiales") del
'l ítu lo TII ("T)roceso sumarísirlo") de la Secciótr
Quinta ("Procesos contenciosos")
del Código Proccsal Civil. Se debc cmplazar a los que intervinieron en el
proccso cle interclicción y al curador, en su caso.
l.a rchabilitación dc la persona declarada incapaz en los casos a que se
reficren los artículos "13, incisos 2y3,y 4-1, incisos 2y3, del Código Civil (o
sca, la rehaLrilitación dc los que por cualquier causa sc encuentren privados de
clisccrninricnto; dc los sordomuc-los, los ciegosordos y los ciegomudos que no
pucrlcn cxpresar su voluntad clc mancra indubitable; los retardados mentales;
), ilc los quc adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
volr-rrrtac'l), sólo se concede cuando el juez compruebe, directamente o por
mcrlio r1c un examen pericial, clue desapareció el motivo (art.672 del C.C.).
l,a rchabilitación dc la persona declarada incapaz en los casos a que se
rcfiere cl artículo 44, incisos 4 a7, del Cócligo Civil (o sea, la rcl'rabilitación de
los prócligos, dc los que incurren en mala gestión, de los ebrios habifuales y de
los toxicómanos) sólo pucde ser solicitada cuando durante más de dos años
rro ha clactr lugar el interdicto a ninguna queja por hechos análogos a los que
clctcrmirraron Ia curatela (art. 613 del C.C.).
No poclemos c{ejar de nrencionar que el curador de un rnayor incapaz
pa ra ejcrccr sus clcrcchos civiles, no siendo su cónyuge, ascendiente o descendiente,
será rclevarlo si rcnuncia al cargo dcspués de cuatro años (art. 614 del C.C.).

3. CURATETA DE BIENES
"... l,a curatela clc bienes se caracteriza por su objeto, que es la custodia
y Ia aclministración c1e los mismos, hasta su liquidación, si se hace necesaria..."
(Bnucr, 1946..493).

I]¿rros Errazuriz. orseña quc:

"... La ley distingue la curúurín gerternl, de ias simples curndtríns de bienes:
la prinrera, lo misrno quc la lutela, se extiende a la persona y a los bienes

561
 MANT]AL DE DERECHO DE IIAMILIA

los inclividuos sometidos a ella, mientras que la segunda comprcnde

clc.
únicamente los bienes. El objeto principal de la primera es dar protección
legal a la persona del incapaz, Ia cual permanece subordinacla a la
autoridad del curador, que toma a su cargo la aclministración cie sus
bienes; mientras que en la segunda, sólo se dan al curador limitadas
facultades sobre los bienes confiados a su cuidado, sin conferirle facultad
alguna sobre las personas de los individuos, dueños actuales o
evcntuales de dichos bienes, y por eso la ley la llama curndurín Lle bietrcs.
Eu estas curadurías de bienes, no se trata propiamente de representar a
la persona clel pupilo, sirro de cuidar de sus bienes. El dueño de los
bienes es, o una pcrsona ausente cuyo paradero se ignora, o un heredero
cuya cxistencia misma se desconoce, o una criatura que está por nacer y
que todavía no se sabe si será o no persona natutal.
Son pues curadurías de una naturaleza propia y especial.
(...) Dada la naturaleza especial del cargo de curador cle bienes, que
sirvc una situación transitoria durante la ausencia o imposibiliclad del
dueño, sus funciones son más reducidas que las del curador general. Si
sc trata de los bienes de un ausente, éste puede aparecer de un momento
a otro y poner fin a la curaduría; si se trata de una herencia yacente,
puede de un día a otro presentarse a aceptarla el heredero testamentario
o abitrtcstato; y si se trata de los derechos eventuales de un póstumo, la
curaduría sólo se ejerce por el limitaclísimo plazo que media entre la
muerte del marido y el nacimiento del hijo.
Por estas razones, la facultades de los curadores de bienes se limitan, en
gcneral, a los nctos Lle nrcrn atstodia y corrcerunción y los necesarios para el
cobro de los créditos y pago de las deudas, quedándolcs prohibidos
todos los denrás (...).
()
Si el curador de bienes ejecuta sin autorización juclicial actos prohiLriclos
por la ley -esto cs, actos que no sean de mera custodia \¡ conser\¡ación- el
dueño de los bienes terrdrá derecho para que se declare la nuliclacl de
cualquiera de tales actos; y declarada la nulidad, será responsable el
curador, de toclo perjuicio que de ello se hubiere originado a dicha
persona o a terceros.
Hn caso c-le necesidacl o de utilidacl, el curador podrá ejecutar un acto
plohibido por la ley, impetrando previamente la autorización judicial; y
si el juez lo autorizare, el acto será válido (...).

Como encargados de la conservación del patrimonio y clel cobro de los

créditos y pago de las deudas, toca a los curadores de bienes el ejercicio
 INS'I'l'l'IICIONItS SUPI.III'ORIAS DE AMPARO: LA CURA'I'ILA

clc las acciones y defensas judiciales de sus respectivos representados; y

las personas que tengan créditos contra los bienes, podrán hacerlos
valer contra los respectivos curadores (...).
()
Los curadores de bienes se dan en tres casos: 1.o a los bienes del ausente;
2." a la herencia yacente; y 3' a los derechos eventuales del que cstá por
nacer" (BARROS EI{IIAZUIUZ, 1937, Volumen IV: 389-390).
A juicio de llorda:
"... Sc llama curatela a los biencs a la administración de ciertos bienes
cuyo propietario está ausente o se ignora. No se trata, como en el caso
clc la atrntcln cspe cial, de suplir la incapacidad del dueño, sino de cuidar
intereses que están abanclonados. I-a sociedad no puede permanecer
incliferentc ante la destrucción y pérdida de valores económicamente
ir ti les.

(...) Dcbe trombrarse curador a los bienes en los siguientes casos:

a) Atrsertcin (...).

()
b) I lercncin prooisorinnrente uncnnte (...).

()
(...) I-as atribucioncs de estos curaclorcs son más restringidas que las
corrcspondicntes a Ia curatcla común, pues su misión se limita a la mera
custodia y conscrvación de los biencs ( ) se trata de una administración
cscncialmente provisoria, destinada a impedir la pérdida del patrimonio
aba'donado y que no justificaría ni.rgún acto que fuera más allá del
propósito de mantenerlo incólume. Sólo excepcionalmente podría
adrlitirse la venta de una propiedacl o la col-rtratación de un préstamo,
si ello fuera indispensable para impedir la ejecución de un bien o para
realizar rcpa raciones urgentcs.
Ttucclen asimismo intentar las acciones necesarias para la defensa cie los
intereses que se les ha confiado ( ..), pero en tal caso será indispensable
rc-.querir prcviamcnte la autorización judicial.

(...) f ,a curatela a los bienes se acaba por la extinción de los bienes o por
habersc entregado a quienes pertenecían (...). Naturalme.te, cesa
también por todas las causas inhcrentes a la persona del curaclor, tales
corno la muerte, incapacidad, renuncia, remoción, etc." (llORD A,79g4:
465-466).

563
 MANTJAI, DE DERECI{O DE I?AMILIA

En opinión de Suárez Franco:

"La curadoría (o curatela) de bienes ( ) hu sido creada a fin de
precautelar y defender ciertos derechos de tipo patrimonial cuyo titular,
o no existe jurídicamente Pero se espera que exista, o no aParece, todo lo
cual crea una situación de incertidumbre con respecto de su patrimonio.
Por consiguiente, el curador de bienes es la persona designada por el
juez para efectos de precautelar los intereses de persona que no existen
o que se espera que existan, o de personas que se halla ausentes.
l_a función principal del curador de bienes consiste en velar por la
integridad del patrimonio o los bienes que se le entregan para su cuidado
y c,tstodiu, hasta cuando se defina la sifuación de incertidumbre respecto
a la existencia de su titular; si es un curador de bienes designado para
velar por los intereses del que está por nacer, la curaduría termina con
el nacimiento de la criatura o con su muerte en el vientre materno; si la
curaduría es el ausente, termina cuando éste aparezca; se establezca su
muerte real o se declare su muerte presunta; en fin, si se trata de la
herencia yacente, la curaduría termina cuando los herederos asuman
sus derechos, o con el remate y adjudicación de los bienes ('..).
Los curadores de bienes se presentan con perfiles propios e inconfundibles;
como su nombre lo indica, no tienen como finalidad la guarda de
las personas, dueñas actuales o eventuales de un patrimonio, sino
principalmente a los bienes de ésta. Por virtud del propio objetivo de
esta guarda especial, el curador de bienes tiene reducidas las facultades
administrativas con relación a las que corresponden al guardador
general, y limitadas, en principio, a los actos de mera custodia y
conservación de los bienes que se le han entregado" (SUAREZ FRANCO,
2001, Tomo II:331).

Peralta Andía afirma que:

".,. Esta curatela (de bienes) ha sido instituicla con el ob¡eto de proveer
judicialmente a una persona que pueda hacerse cargo de determinados
bienes hasta que éstos sean entregados a quien le pertenezcan En efecto,
muchos son los casos en los cuales un patrimonio o parte de él quedan
sin un sujeto de derecho a quien atribuirle, razón por la cual debe designarse
un curador que ejerza actos de mera administración y conservación, así
como para ot¡os fines señalados por la ley.
Nuestro ordenamiento jurídico establece la curatela de bienes para los
casos siguientes:

a) Curatela de bienes del desaparecido.

b) Curatela de bienes del póstumo.

564
 INSI]'I'IJCIONIIS SUPLETORIAS DE AMPARO: LA CURAf'ELA

c) Curatela de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie.

d) Curatela de bienes dados en usufructo" (pERAI_TA ANDIA, 1996:
465-466).

Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, la curatela puecle instituirse

para la administración de biencs (art. 565, inciso 2, clel C.C.), caso en el que
estamos ante Ia denominada curatela de bienes.
lln aplicación del artículo 597 del Código Civil:
A) Cuando una persona se ausenta o ha desaparecido de su domicilio,
ignorándose su paradero según lo establece el artículo 47 de dicho
cuerpo de leyes, se proveerá a la curatela interina de sus bienes,
observándose lo dispuesto en los artículos s69 y 573 del Código Civir.
El aludido artículo 47 del Código Civil establece: A. que cuando una
persona no se halla en el lugar de su domicilio y han transcurrido
más de sesenta días sin noticias sobre su paradero, cualquier familiar
hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, excluyendo el
más próximo al más remoto, puede solicitar la designación de curador
interino; B. que también puede solicitarlo quien invoque legítimo
interós cn los negocios o asuntos del desaparecido, con citación de
los familiares conocidos y del Ministerio público; C. que la solicitucl
se tramita como proceso no contencioso; y D. que no procede la
designación de curador si el desaparecido tiene representante o
mandatario con facultades suficientes inscritas en el registro público.
Por su parte, el artículo 569 del Código Civil señala que la curatela
dc las personas a que se refieren los artículos 43, incisos 2 y 3, y 44,
incisos 2 y 3 del mencionado Código sustantivo (o sea, de los que
por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento; de
los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden
, cxpresar su voluntad de manera indubitable; de los retardados
mentales; y de los que adolecen de deterioro mental que les impide
exprcsar su libre voluntad, respectivamente), corresponde: 1. al
cónyuge no separado judicialmente; 2. a los padres; 3. a los
descendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto y en
igualdad de grado, al más idóneo, decidiendo la preferencia el juez,
oycndo al consejo de familia; 4. a los abuelos y demás ascenclientes,
regulándose la designación conforme al inciso anterior; y 5. a los
hermanos. Por último, el artículo 523 del Código Civil preceptúa que,
a falta de curador legítimo y de curador testamentario o escrifurario,
la curatela corresponde a la persona que designe el consejo de familia.

B) A falta de las personas llamadas por los artículos s69 y s73 del Código
Civil (citados en el acápite anterior), ejercerá ra curatela interina áe
los bienes del ausente o desaparecido la persona que designe el juez.

565
 MANLTAL DE DERECIIO DE FAMILIA

A pecliclo dc cualc¡uier interesado o del Ministerio Público los bienes

que han de corresponder al que está por nacer, serán encarg,aclos a un curador
si el padrc muere estando la madre destituida de Ia patria potestad. Ilsta
curatcla incumbe a la pcrsona designada por el padre para la tutcla clel hijo o
Ia curatcla de sus bienes, y en su defecto, a la persona nombrada por el juez,
a no scr que la maclre hubiera sido declarada incapaz, caso en el que su
curador lo será también de los bienes del concebido (art. 598 ctel C.C.).
Por otro Iado, según el artículo 599 del Cócligo Civil, el juez de primera
instancia, de oficio o a peclido del Ministerio Público o cle cualquier pcrsona
quc ter-rga legítimo interés, deberá proveer a la administración de los bienes
cuyo cuidado no incumbe a nadie, e instituir una curatela, cspecialmente:
1. Cuando los derechos sucesorios son inciertos.
2. Cuando por cualquicr causa, la asociación o el comité no pucdan
seguir funcionando, sitr habersc previsto solución alguna cn cl
estatuto respcctivo.
3. Cuando una pcrsona sea itrcapaz de administrar por sí misma sus
bienes o de escoger mandatario, sin que proceda el nombramiento
dc curador.
Cuando el usufructuario t'to preste las garantías a que está obligado
conforme al artículo 1007 del Código Civil (según el cual el usufructuario cstá
obligado a prestar la garantía señalada en el título constitutivo dc su derecho
o la que orciene el juez, cuando éste encuentre que puede peligrar el derecho
def propietario), el juez, a pedido dcl propietario, nombrará a curador (art.
600 del C.C.).

La curatela a que se refieren los artículos 597 a 600 del Código Civil
(numerales que, como se ha visto precedentemente, tratan acerca de la curatela
de los biencs del ausentc o desaparecido, la curatela del hijo póstumo, la
curatela de bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie y la curatela dc bicncs
dados en usufructo), será instituida por el juez del lugar donde se encuentren
todos o Ia mayor parte de los bicnes. Pueden ser, dicho sca dc paso, varios ios
curadores, si así lo exige la administración de los bierres (art. 601 del C.C-.).
lls de destacar que el curador de bienes no puede ejecutar otros actos
administrativos que los de custodia y conservación, y los necesarios para cl
cobro de los créditos y pago de las deudas. Sin embargo, Ios actos que le son
prohibidos serán válidos si, justificada su necesidad o utilidad, los autoriza el
juez, previa audiencia del consejo de familia (arl.602 del C.C.).
Corresponde al curador de bienes la representación en juicio. Las personas
quc tcngan créditos contra los bienes podrán reclamarlos del respectivo
curador (art. 603 del C.C.).

566
 INS]T|UCIONES SUPLE'I'ORIAS DII AMPARO: LA CIIRAT'EI-A

sin pcrjuicio dc lo establecido en el artículo 603 clel c digo Civil (citado

antc'riormcnte), cl juez que nombra al curador puede sei'ralarle sus facultades
y obli¡',aciones regulándolas, según las circunstancias, por lo que está previsto
para los tutorcs. Así lo detcrmina el artículo 605 del Código Civil.
Ln lo quc atañc al ccse de la curatela de bienes, el código civil establece
clara nrente:

A. Que la curatela de los bienes cesa por la extinción

de éstos o por haber
desaparecido los motivos que la determinaron (art. 615 del C.C.).
B. Quc la curatela de los bienes ciel desaparecido cesa cuando reaparecc
o cuanclo se lc declara ausente o presuntamente muerto (art. 616 del
CC)
C. I-a curatcla cle los bienes del concebido cesa por su nacimiento o por
su muerte (art.677 del C.C.).

4, CURATEI,A ESPECIAL
I-a curatela puede ser instituida para asuntos determinados (art. 565,
irrciso 3, dcl C.C.), dcnominándose así como curatela especial.
I-as curatelas cspeciales "... son aquellas curatelas instituidas para
l'inalidatlcs cspecíficas. Se diferencian de la curatela típica y de la curatela cle
bienes en que, en éstas el sujeto de quien se trata no tiene guardador, ni está
capacitaclo legalmente para cuidar de sus propios intereses; mientras que en
Ias curatclas especiales, el sujeto tjene un guardador: padre o madre, tutor o
curador, inclusive, puede ser el mismo, una persona capaz" (PERALTA ANDIA,
791)6: 470). "1-o que ocurre es que por circunstancias especiales y temporales,
sus bicnes no están suficientemente protegidos" (PERALTA ANDIA, 1996:470).
"... Los casos dc curatclas especiales pueden reducirse a tres grupos:
casos dc incompatibilidacl de intereses entre el incapaz y su guardador, iaso
dcl incapaz que tiene o adquiere bienes cuya administración no clebe ser
clcsempeñada por sus rcpresentantes legales y cl caso cle una persona capaz
impedicla clc intervcnir en un asunto urgente o designar apoderado" (PEnAIJA
ANI)lA, 7996:470).
seg,ún cornejo Chávez, tratándose (..,) de las llamadas curatelas especiales,
cl sujeto tiene guardador -el padre o madre, un tutor o curador- y hasia puede
ser él mismo , capaz. Ello se debe a que, aunque ordinariamente sus deiechos
c intercscs están suficientemente protegidos, excepcionalmente, esto es, por
virtud dc circunstancias especiales y transitorias, no lo están: el guarclaior
-padre, tutor o curador general- se halla inhabilitado para prestar una guarda
insospechable o se le prohíbe válidamente que sea él quien la preste, o el sujeto
capaz, o el reprcsentante legal clel incapaz no pueden, por razones de hecho,
cumplir sus funciones normales al respecto" (coRNEIo crrAvEZ,1999:7g7).

567
 MANUAL DE DIIRE(IIIO DE FAMILIA

lil nombramiento de curador cspecial procedc en los casos previstos en

el artículo 606 del Código Civil, vale decir:
-l
. Cuando los intereses de los hijos estén en oposición a los de sus
padres que ejerzan la patria potestad.

2. Cuando los hijos adquieran bienes cuya administración no corrcsponda

a sus padrcs.

3. Cuando los paclrcs pierdan la administración c{e los bienes de sus

hijos.

4. Cuando los intereses de los sujetos a tutela o curatela estén en

oposición a los de sus tutores o curadores, o a los de otros menores
o incapaces que con ellos se hallen bajo un tutor o curador común.

5. Cuando los menores o incapaces tengan bienes lejos cle su domicilio

quc no puedan ser convenientemente admirristrados por el tutor o
cu ra c1or.

Cuando hayan negocios que exijan conocimientos especiales quc no

tcng,a el tutor o curador, o una administración separada de la que
desempeña aqué1.

7. Cuando los que estando bajo tutela o curatela ac{quicran bienes con
la cláusula de no ser administrados por su futor o curador general.

8. Cuando el representante legal esté impedido de ejercer sus funciones.

9. Cuando una persona capaz no puede intervenir en un asunto

urgente ni designar apoderado.
Sobre el particular, cabe indicar que, conforme se desprendc dcl artículo
606 del Código Civil y del inciso 1 de la Quinta Disposición Final del Cócligo
Proccsal Civil, la pretcnsión de nombramiento de curador especial se sustancia
en vía de proceso surnarísimo, vía procedimental ésta cuvo trámite gencral es
el siguicnte:

- Prcsentada la demanda, el Juez puede declarar su inadmisibilidad o

improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 126 y 127
del Código Procesal Civil (quc tratan acerca de la inadmisibilidad e
improcedencia de la demanda), respectivarnente (art. 551, primer
párrafo, del C.P.C.).
- Si el Juez declara inadmisible la demancla, concederá al demandante
tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimicnto
dc archivar el expediente, Esta resolución es inimpugnable (art. 551,
segundo párraf o, c{el C.P.C.).

568
INS'I'I'I'TJCIONES ST]PI,E'I'ORIAS DI' AMPARO: LA CT]RA'fIiI-A

Si el Juez declara improcedente la demanda, orderrará la devolución

cle los anexos prescntados (art. 551, parte final, del C.P.C.).

Al admitir la demanda, elluez concederá al demandado cinco días

para que Ia contestc (art.554, primer párraío, del C.P.C.).

Contestada la dcmanda o transcurrido cl plazo para hacerlo, elJuez

fijará fccha para la audiencia de sancamiento, conciliación, pruebas
y sentencia,la que deberá realizarse dentro de los diez días sig,uientes
dc contestada la demancla o de transcurrido el plazo para hacerla,
bajo rcsponsabilidad (art. 554, segundo párra{o, del C.P.C.). Cabe
indicar que, según el artículo 557 del Cócligo Procesal Civil, dicha
audiencia única se regula supletorian'rente por lo dispuesto en tal
Código para las audiencias conciliatoria (arts.468 al472del C.P.C. y
arts. 323 al 329 del C.P.C.) y de prueba (arts.202 al 211 del C.P.C.).

Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido cxcepciones o defensas

previas (las misrnas que, advertimos, se interponen al contestarse la
dcmarrda, permitiéndose solamente los medios de prueba de actuación
irrnrediata: arl.552 del C.P.C.), el Juez ordenará al denrandante que
las absuclva, luego de lo cual sc actuarán los medios probatorios
pertinentes a ellas (art. 555, primer párrafo, del C.P.C.).
(loncluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las
excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra
infundadas aquéllas, elluez declarará saneado el proceso y propiciará
la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de
aplicación Io dispuesto en el artículo 470 del Códig,o Procesal Civil
(art. 555, primer párrafo, dcl C.P.C.), que cstablccc que: a) si se proclujera
conciliación , el luez especificará cuidadosamente el contenido del
acucrdo; b) el acta debidamente firmada por los intervinientes y cl
Jucz equivale a una sentencia con la autoridad de cosa juzgada; y c)
los derechos que emanen del acta de conciliación pueden ser
ejecutados, protocolizados o inscritos con el solo mérito de la copia
certificada del acta.
A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes,
fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser
materia de prueba (art. 555, segundo páruafo, del C.P.C.).
A continuación, rechazará los medios probatorios que considere
inaclmisibles o improcedcntes y disponclrá la actuación de los
referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolvióndolas
de inmcdiato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C.).

569
 MANTJAL DE DERITCIIO DI'l ITAMU.IA

- Actuaclos los rnedios probatorios referentes a la cuestión de fondo,

el Juez concederá la palabra a los abogados que así lo soliciten (art.
555, penúltimo párrafo, del C.P.C.).

- Después de haber hecho uso dc la palabra los abogados de las

partcs, el Juez expedirá sentencia. Iixcepcionalmente, puedc reservar
su decisión por un plazo que no excederá cle diez días contados
dcsde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último
párrafos, dcl C.P.C.).
- I..a scntencia es apelable con efecto suspensivo (y el trámite dc tal
apelación colr efecto suspensivo se sujeta a lo normaclo en cl att.376
ctel C.P.C., según lo señala el art. 558 del C.P.C.), dcntro de tcrcer día
de notificada, ocurriendo lo propio con la resolución que declara
fundada una cxcepción o defcnsa previa. l,as demás rcsoluciones
son sólo apelables durantc la audiencia, sin efecto susperrsivo y con
la calidacl de c{ifericlas, sienc{o de aplicación el artículo 369 dcl
Cóciig,o Proccsal Civil (que trata justarnentc acerca dc la apelación
difericla) en lo que respecta a su trámite (art' 556 clel C.P.C.).
lin cl proceso sumarísimo resultan improcedentes (según cl art. 559 clel
C.P.C.):
1. [.a reconvención.
2. Los informes sobre hechos.
3. Lil ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia.
4. Las disposiciones contenidas en los artículos 428, 429 y 440 del
Códi¡',o Procesal Civil. El artículo 428 de ciicho Cócligo versa sobrc la
modificación y ampliación de la demanda y de la reconvención. En
cambio, el artículo 429 del Código Proccsal Civil regula la procedcncia
del ofrecimiento de medios de prueba extemporáneos referidos a
hcchos nucvos y a los mencionados por la otra parte al contcstar la
demanda o reconvenir. Por último, el artículo'110 ctel Código Procesal
Civil contempla Ia procedcncia del ofrecimiento de medios de prueba
rcferidos a hechos no invocados en la demanda o en la reconvención.
I)c conformidad con lo dispuesto en el artículo 607 del Código Civil el
paclre cxtramatrirnonial puede nombrar curador (especial) en testamento o
por cscritura pública para que administre, con exclusión de la madre o del
tutor nombraclo por ella, los bienes que deje a sus hijos. Igual facultad tiene la
ma dre extramatrimonial.
['untualizamos que los curadorcs especiales nombrados para determinados
bicnes se elrcargarán de la administración de éstos en el ticmpo y forma
scñalados por el testador o el donantc que los designó (art. 608 del C.C.).
 INS'I'T't'(]CIONI'S SI]PLUI'ORIAS DI: AMPARO: LA CTJRA'|NLA

Iln los casos de los incisos 1 y 9 del artículo 606 del Código Civil (incisos
quc clisponcn, rcspectivanrente, que se nombrará curador especial cuando los
intereses de los hijos estén en oposición a los de sus padres que ejerzan Ia
patria potcstad, y cuando una person a capaz no pucde intervcnir en un asunto
ur¡r,cntc ni designar apoderado), el curador (especial) será nombrado por el
jucz. lrn los clemás casos dicho curador será nombrado por el consejo de
familia (art. 609 clel C.C.).
Irinalmcnte, cabe indicar que la curatela especial se acaba cuando concluyen
los asuntos quc la c'lctcrminaron. Así 1o establcce cl artículo 618 del Código
Civil.

5. NORMATIVIDAD APTICABI,E SUPI,ETORIAMENTE A tA CU-

RATEI,A
'f a\co\'ño\oseña\ae\articu\tr568(e\Có(igsCirrl\,rigen(sup\etsrrasren\e\
para la curatcla las reglas relativas a la tutela (contenidas en cl Capítulo
[)rimero -"'l'utcla"- clel'I'ítulo II -"Instituciones supletorias de amparo"- de la
Sccción Cuarta -"Amparo familiar"- del Libro III -"Derecho de Familia"- del
C-ódigo Civil), con las modificaciones establecidas en el Capítulo Segundo
("Curatcla") del rcferido'I'ítulo Il cle la Sección Cuarta del Libro III del Código
(-ivil.

571
I. GENERAI,IDADES
"... Iil consejo de familia es una nsttntblen compuesta de parientes y ttfirtes
o, cn su clefecto, de nnrrgos del nrcttor, presidida por el jtrc2..." (RlPlllt'l'; y
I}OULANCl,it, 1963,'i'omo III, Volumen II: 369).
Para Valverde y Valverde, el consejo de farnilia "... es un cuerpo de
potcstaci ejecutiva, compuesta de cinco o más personas designadas por el
padrc o nradre, y en su defecto llamadas por la ley, para procurar el exacto
cumplimiento de los deberes del tutor, resolver los asuntos de la tutela de más
irnportancia y cjercer la alta inspección sobre la misma" (VALVERDE Y
VAI.VEI(DE,'1926, Tomo IY: 592). Dicho autor precisa que //... tienc lugar la
fon.nación del consejo de fan'rilia, cuando existen personas sujetas a tutela,
esto cs, cuando hay menores de edad no emancipados legalmente, o locos o
dcmentcs, aunque tengan intervalos lúcidos, o sordomudos que no sepan leer
y cscribir, o los que por sentencia firme hubieren sido declarados pródig,os, y
por últinro, aquellos que estuvieren sufriendo pena de intcrdicción civil,
siemprc que ninguno de ellos estó sujeto a patria potestad..." (VAI-VERDE Y
VAI-Vlllil)ij ,1926, 1'omo IV: 592).
Cornejo Chávcz enseña que:
" ...l-a figura del consejo de familia (...) corona la institución amparadora
de los incapaces.

()
Cuando, por tratarse de incapaces que carecen de padres expeditos, no
fulrciona la patria potestacl y la guarda no se ejerce con arreglo a las
norlnas cle ésta, máxime si entonces sus funciones son conferidas a
parientes más lejanos y aun a extraños, la necesidad y prudencia de que
alg,uicrr controle, vigile y eventualmente corrija el ejercicio de aquellas
funcioncs resulta evidente.

575
 MANUAL DE DI]RECFIO DI] I;AMILIA

Pucs bien, especialmente en las legislaciones que siguen el llamado

sistema latino -por el cual la guarda cie los incapaces se entrega
preferentemente a sus familiares y no al llstado-, el consejo cle farnilia
cumplc tal papcl.
( ) S" trata de un organismo consultivo y a veces ejecutivo, que controla
a los tutorcs y curadores y excepcionalmente a los padres en cl ejercicio
de sus atribuciones, en orden a garantizar los derechos e intereses dcl
incapaz. Y (...) casi siempre (...) clicho organismo se integra con miembros
dc la propia familia del incapaz" (CORNI{() CIlAVIIZ,7999:793).
Peralta Andía nos informa quc "el consejo de familia es una palabra
compucsta que cleriva de los términos latinos cottcilittttt y fnmrrlio que significa
junta o tribunal doméstico encargado de examinar y resolver ncgocios de
mayor intcrós para la persona o patrimonio del incapaz..." (PEIIALTA
ANDIA, 1996:478). Dicho autor agrcga que /'... el consejo de familia es una
institución cle l)erecho de lramilia que consiste en un cuerpo consultivo
familiar que tiene por finalidad velar por la persona e intereses de los nlcnores
y de los incapaces mayores de edad que no tengan paclre ni macire. I'crcr
adcmás se formará el consejo aunque viva el padre o la madre err los casos que
señala laley" (PERALTA ANDIA, 7996:478). Peralta Andía, por Írltimo, trata
lo concerniente a los caracteres jurídicos del consejo de familia de esta manera:

"111 consejo de familia es una institución supletorin de amparo familiar

porquc funciona generalmente en defecto de los padres y para supervisar
la labor del tutor y curador y, excepcionalmente, cuando existiendo padre
o mad recs necesario cautelarsus intereses por razones de incom patibilidad.

Por otro laclo, es una htstitttción tuitiaa o cie protección no sólo dc los
mcnores sino también de incapaces mayorcs de edad, así como de
protección y cuidado del patrimonio de éstos. Tiene su base en el
principio cle protección familiar (...). Por eso, dice la ley, habrá urr
consejo para velar por la persona e intereses de los incapaccs tanto
menorcs como mayores de edad.

Sc trata asimismo de un ctterpo delibernnte .fntttilinr o asamblea integrada

g,eneralmente por parientes consanguíneos y, también, por terceras
personas. Esta asamblea cumple básicamente fur-rciones deliberativas y
ejecutivas, estas últimas no muy bien definidas (..).
lll consejo de familia es igualmente una institución esencialmente
strpcroisorn de las funciones del futor y curador y, en ocasiones, de los
mismos padres de familia de los sujetos a guarda. La supervisión es una
labor sumamente compleja que abarca no sólo a los actos realizados por
el tutor o curador, sino también y básicamente, a las cuestioncs relacionadas
con e[ patrimonio de los sujetos incapacés menores y mayores de edad.

576
 INS'ff |tTCIONIjS Strl)l.ll'foRL\S DIr AN{PARO:DIIL CONSIIIO DE FAMII-IA

I'or últinro, cs una función grnfttita L: itlcrcrtsable. aunquc por excepción

onerosa cn ciertos casos v cxcusable cn otros. Ii lcar¡1o dcbe desempeñarse
pclsonalmcntc., saivo cltte cl juez autoricc, por causa justificada, la
representación nlediante apoderado. F.ste, no podrá representar a más
cle rrn mienrbro de dicho consejo" (PITRAL'I-A ANDIA, 7996:480).

Ill
consejo dc familia sc encuentra regulado en el Capítulo fercero
II ("Instituciones suplctorias c1e amparo")
("Consejo clc familia)"- clel'fítulo
clc la Sccción Cuarta ("Amparo familiar") dcl Libro III ("Derecho de Familia")
del Cócligo Civil, en los arts. 619 aL659,

Con arreglo a lo previsto err el artículo 619 clel Código Civil:

- IIabrá un consejo cle fanrilia para velar por Ia pcrsona e intereses de
Ios menores v r{e los incapaces nlayores de edac{ que no tengan
paclrc. ni lnaclre.
- 'l'ambiórr habrá consejo cle familia aunque viva el padre o la madre
en los c.lsos que señala el Código Civil.
I)c acr.rcrclo a lo rrormado en el artículo 101 ctel Código c{e los Niños y
¡\dolcscentcs (I-e1' Nro. 27337), habrá conscjo ile fanrilia para velar por Ia
pcrsona e intercses clel nirlo o clel adolescente que no tenga padre ni madre o
quc se cr-rcucntrc incaptrcitaclo co¡rforme lo dispone el articulo 619 del Código
Civil (nu rnera I éstc citac{o plecedentenren te).

2. ]'U'IOR NO SUIETO A CONSEJO Dts FAMILIA

lll tutor lcgítirno (que, dicho sea de paso, desempeña el cargo, a falta de
tutor nombrado en testalnento o por escritula pública, cargo que recae en los
abuckrs y clcmás asccntlicntcs, prefiriérrclose el más próximo al más remoto, y
cl más iclónco, cn igualclad clc glarlo: art. 506 clcl C.C.) de un menor, que cjerce
la ctrratela sobre c'l padre o la madre de óste, no se hallará sujeto a consejo cle
farnilia sirro en los casos elr que 1o estarían los padres. Así Io establece el
artículo 620 dclCódigo Civil.

3. PERSONAS OBI,IGADAS A SOLICIIAR LA FORMACIÓN DEL

coNSEto DE F'AMrLrA

lil tutor tcstarnerrtario o cscriturario, los ascendientes llamados a la

trrtela legítima (que es aquella tutela que opera, a falta de tutor nombrado en
lcstamcnto o pol cscritura pública, tutela que rccae en los abuelos y demás
asccnclicntes, prefiriérrdosc el más próximo al más remoto, y el más idóneo,
cn \';ualclacl de gracio: art. 506 del C.C.) y los miembros natos del consejo,
están oblig,ados a poner en conocimiento deljuez de menores (Juez de Familia,
crr la actualidad) o del juez de paz, en sus respectivos casos, el hecho que haga

577
 MANT]AL DI1DERLCI-IO DE ITAMII,IA

necesaria la formación del consejo de familia, quedando responsables de la

inclemnización de daños y per;uicios si así no proceden (art. 627 del C.C.).

4, ITORMACIÓN JUDICIAL DEL CONStsJO DE FAMILIA

lil juez de menores (Juez de Familia, en la actualidad) o el juez de paz,
en su caso, puede decretar la formación del consejo de familia, dc oficio o a
pedido dcl Ministerio I'úblico o de cualquier persona. Ello dc conformidad
con lo clispuesto en el artículo 622 del Cócligo Civil.
Cornejo Chávez advierte que "si bien estos últimos no están obligados,
sino solamente facultados para pedirlo, ha de entenderse que el juez incurrirá
en rcsponsabilidad si, recibida la petición o tenido conocimiento dcl hecho
quc hace neccsafia la constitución del organismo (consejo de familia), omitiera
o demorara tomar acción y con ello irrogara daño o perjuicio al itcapaz"
(COIT,NE]O CH AVEZ, 1.999 : 7 99).

s. coMPosICIÓN DEt CONSEJO DE FAMILIA

Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, el consejo cle familia se

compone de las personas que haya designado por testamento o en escritura
pública el último de los padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o su
curatela; y, en su defecto, por Ias personas designadas por el último de los
abuelos o abuelas que hubiera tenido al menor o incapaz bajo su tutela o
curatela. A falta de las personas mencionadas, forman el consejo de familia los
abuelos y abuelas, tíos y tías, hermanos y hermanas del menor o del incapaz.
Los hijos del mayor incapaz, que no sean sus curadores, son miembros natos
del consejo de familia que se forme para él (art. 623 del C.C.).
Cuando los padres no tienen la administración de los bienes de los hijos
serán miembros natos del consejo de familia que se conforme (art.621del C.C.).

Cuando, entre las personas hábiles para formar el consejo de familia,

hubiera menos hcrmanos enteros que medio hermanos, sólo asisten de éstos
igual número al de aquéllos, excluyéndose a los de menor edad (art. 625 del C.C.).

Si no hay en el lugar donde debe formarsc el consejo cle familia, ni dentro

de cincuenta kilómetros, cuatro miembros natos, el juez de menores (Juez de
I;amilia, en la actualidad) o el juez de paz, según el caso, completará esc
número llamando a los demás parientes consanguíneos, entre los cuales tiene
prcferencia el más próximo sobre el más remoto, y el dc mayor edad cuando
sean dc igual grado. También llamará a los sobrinos y primos hermanos,
siguiendo la misma regla de preferencia, cuando no hay ningún miembro
nato. En defecto del número necesario de miembros del consejo de familia,
éste no se constituirá, y sus atribuciones las ejercerá el juez, oyendo a los
miembros natos que hubiere (art. 626 ctel C.C.).
 INSI]'I'IXIIONES SL]PLE]'ORIAS DII AMPARO: DEL CONSEIO DE ITAMILIA

No pucden scr obligaclas a fornlar parte clel conseio cle farnilia las pcrsonas
cluc l1o resiclen dentro de los cincuenta kilómetros del lugar en que funciona;
pcro sol'l rnicmbros si accptan el cargo, para lo cual dcbe citarlos el juez, si
rcsiclc,'n dentro de los límites de su jurisdicción (art. 627 del C.C.).

lll consejo de familia para un hijo extramatrimonial lo integran los

paricntcs clcl padre o la madre, solamente cuanclo éstos lo hubieran reconocido
(art. 628 ctel C.C.).

I'or último, cabe indicar que el juez no puede subsanar la inobservancia

clc lcrs artícul os623a628 clelCódigo Civil (numerales citados precedentemente),
si no se clebe a dolo ni causa perjuicio a la persona o bienes del sujeto a tutela
o curatela. lin caso contrario, es nula Ia formación del consejo de familia. Así
lo detcrmina el artículo 629 del Cócligo Civil.

6. CONSEJO DI] FAMILIA PARA HIJO EXTRAMATRIMONIAL

(lomo sc señalara anteriormente, el consejo de familia para un hijo
extramatrimorrial lo intcgran los parientes del padre o la madre, solamente
cuando óstos lo hubieran reconociclo (art. 628 del C.C.).
)is rlc resaltarclueno habrá consejo defamilia para unhijoextramatrimonial,
cuaudo cl padre o la madre lo hayan prohibiclo en su testamento o por escrifura
pública. En estc caso, el juez de menores (Juez cle Familia, en la actualidad) o
cl juez cle paz, según corres¡-ronda, asumirá las funciones del consejo de
ianrilia, oyenclo a los mier¡bros natos que hubiera (art. 630 del C.C.).

7. CONSEJO Dts FNMIUA EN FAVOR DE AUSENTES

hn aplicación del artículo 638 dcl Código Civil, también se fornra consejo
dc farnilia para que ejerza sus atribucioncs en favor de los ausentes.

8. F'ACULIADES DE SUPERIORES DE EXPÓSITOS Y HUÉRF'ANOS

I-os supcriores de establecimientos de expósitos y huérfanos tienen
sobrc éstos todas las facultades que corresponden al consejo de familia (art.
631 dcl C.C.). Al respecto, puntualizamos que corresponde al consejo de
fanrilia (según el art. 647 ctel C.C.):
1. Nombrar tutores dativos o curadores dativos generales y especiales,
conforme al Cócligo Civil.
2. Achnitir o rro la cxcusa o la renuncia de los tutores y curadores dativos
que nombre.
3. Declarar la incapacidad de los tutores y curadores c{ativos que
nombrc y removerlos a su juicio.
 MANT]AL DE DERECIIO DE FAMII,IA

4, Provocar la rcmoción judicial de los tutores y curadores legítimos,

de los testamentarios o escriturarios y de los nombrados por el juez.
5. I)ccidir, en vista del inventario, la parte de rentas o productos que
deberá invertirse en los alimentos del menor o del incapaz, en su caso,
y en la administración de sus bienes, si los padres no la hubieran fijado.
6. Accptar la donación, la herencia o el legado sujeto a cargas, clejado
al menor o, en su caso, al incapaz.
7. Autorizar al tutor o curador a contratar bajo su rcsponsabilidad,
uno o más administradores especiales, cuando ello sea absolutamente
necesario y lo apruebe el juez.
u. Determinar la suma desde la cual comienza para el tutor o curador,
según cl caso, la obligación de colocar el sobrante de las retrtas o
productos del menor o incapaz.
9. Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o
por causa de utilidad manifiesta.
10. IJjercer las demás atribuciones que le concede el Código Civil y cl de
Procedimientos Civiles (entiéndase hecha la remisión actual al
Código Procesal Civil de 1992).

9, PtsRSONAS IMPEDIDAS PARA SER MIEMBROS DEt CONSEJO

Dts FAMILIA
"La obligatorieclad del cargo (...) (de miembro del consejo de familia) no
significa que todos y cualesquiera de los llamados puedan y deban aceptar y
ejcrcer el carg,o. Sólo han de hacerlo quienes no están incursos en alguna
causal de impedimento. En otras palabras: el cargo es obligatorio para todo
parientc que no esté legalmente impedido. El que lo estuviere, no sólo no se
cncuentra obligado a aceptar el cargo, sino que está obligado a no aceptarlo ni
ejcrcerlo" (CORNEIO CHAVEZ, 1999: 808).
Ripert y Boulanger aseveran que no pueden formar parte del consejo de
familia:
"1o T,os menores, exceptuada la madre en los casos en que no tenga la
tutela;
2" Los interdictos;

3o Aquellas personas cuyos padres o ellas mismas sosfuvieran un

pleito con el menor en el que el estado de éste, su fortuna o una
parte importante de sus bienes estuvieran comprometidos.
()

s80
 INS'II'IICIONIIS SLTPLETORIAS DE AMPARO: DIIL CONSEJO DE FAMILIA

4" Los conclenados a una pena criminal (...);

5" L,os individuos privados de la patria potestad (...) o castigados con
su retiro parcial (...);
6" I-as personas excluidas o clestituidas de una tutela (...). (...) I-a ley
sólo se refiere a las exclusiones pronunciadas por inconducta
notoria, incapacidad o infidelidad. Estas tres causas de exclusión de
la tutela no constituyen por sí mismas causas de exclusión del
conscjo de familia: pasan a serlo sólo cuando el individuo ya fue
excluido o destituido por ese motivo del carácter de tutor" (RIPERT;
y IIOULANGER,1963, f'omo III, Volumen Il:37"1-372),
No pueden ser miembros del consejo de familia las personas indicadas
en el artículo 632 del Código Civil, a saber:
1. Ill tutor y el curador.
2. l,,os que cstán impedidos para ser tutores o curadores. Al respecto el
artículo 515 ctel Código Civil prescribe que no pueden ser tutores (o
curadores, por remisión del art. 568 del C.C., que dispone para Ia
curatela la aplicación supletoria de la normatividad atinente a la
tutela): 1. los menores de edad (si fueran nombrados en testamento
o por escritura pública, ejercerán el cargo cuando lleguen a la
mayoría); 2. los sujetos a curatela; 3. los deudores o acreedores del
mcnor, por cantidades de consideración, ni los fiadores de los
primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo
esta circunstancia; 4. los que tengan en un pleito propio, o de sus
ascendientes, descendientes o cónyuge, interés contrario al del menor,
a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombrados por
los padres; 5. los enemigos del menor o de sus ascendientes o
hermanos; 6. los excluidos expresamente de la tutela por el padre o
por la madre; 7. los quebrados y quienes están sujetos a un
procedimiento de quiebra;8. los condenados por homicidio, lesiones
dolosas, riña, aborto, exposición o abandono de personas en peligro,
supresión o alteración del estado civil, o por delitos contra el
patrimonio o conha las buenas costumbres;9. las personas de mala
conducta notoria o que no tuvieren manera de vivir conocida; 10. los
que fueron destituidos de la patria potestad; y 11. los que fueron
rcmovidos de otra tutela.
3. Las personas a quienes el padre o la madre, el abuelo o la abuela
hubiesen excluido de este cargo en su testamento o por escritura
pública.
4. Los hijos de la persona que por abuso de la patria potestad dé lugar
a su formación.

581
 MANIIAL DE DIIRITCIIO DE FAIvf ILIA

5. [,os padres, en caso que el consejo de familia se forme en vicla de ellos,

salvo Io dispucsto en el artículo 624 del Código Civil, conforme al cual
cuando los padres no tienen la administración de los bicnes cle los
hijos serán miembros natos del consejo dc familia que se conforme.

IO. CARÁCTER GRATUI'I'O E INEXCUSAI}IE DEL CARGO DE

MIEMBRO DEL CONSEJO DE FAMILIA
Ir[ cargo de miembro del consejo de farnilia es gratuito e inexcusable y
debe dcsempeñarse personahnente salvo que el jucz autorice, por causa
justificac{a, la representación mediante apoderado. 1:l apoderado no puedc
rcprcsentar a más de un miembro del consejo cle familia (art. 633 dcl C.C.).

II. F'ORMALIDADES PARA LA FORMACIÓN DEL CONSEJO DB

I.AMII,IA
Lo rclat'ivo a las formalidades para la formación del corrscjo dc familia es
objcto de regulación legal en el artículo 634 del Código Civil, conforme al cual:
- La persona que solicita la formación del consejo dc familia debc
prccisar los nombres de quienes deban formarlo. EI juez, ordenará
publicar la solicitud de formación del consejo fan'riliar y los nombres
de quiencs deban formarlo por periódicos o carteles (art. 631, primer
párrafo, del C.C.).
- Durante los días siguientes a la publicación, cualquier intcrcsado
puede observar la inclusión o exclusión indebida. El juez resolverá
dcntro clcl plazo de cinco días tenienclo a la vista las pruebas
acompañadas (art. 634, segundo párrafo, clel C.C.).
- La reclamación no impide que el consejo inicie o prosip,a sus funciones,
a nlenos que el juez disponga lo contrario (art. 63-1, tcrcer párrafo,
dcl C.C,).
- Si el pcticionario de la formación del consejo cle familia ignora los
nombres de las personas que deben integrar el consejo cle familia, cl
aviso se limitará a llamar a quienes se crean con derecho. El jucz
dispondrá la publicación de los nombres de quienes se presellten,
observánclose Io dispuesto en los párrafos segundo y tercero dc este
artículo (art. 634, cuarto párraf o, clel C.C.)

t2. rNS'rALACrÓN DEr CONSEIO DE FAMTLTA

'I'ranscurrido el plazo señalado en el articulo 634 del Cóclig,o Civil (cual
es de diez días contados desde la publicación de la solicitud del interesado
para la formación del consejo de familia) sinque se haya producido observación

582
 tNs'l'l'l'UCIONES SLIPLE]"ORIAS DE AMPARO: DEI- CONSETO DE FAMILIA

alfluna, o rcsuclta ésta, el juez procederá a instalar formalmente el consejo cle

farnilia, dcjánclose constancia en acta (art. 635 clel C.C.).

13. CI'I'ACIÓN DE MIEMBROS DEL CONSEIO DE FAMILIA

lnstalac'lo el conscjo de familia, sus miembros serán citados por esquela,
cada vez que sea necesario (art. 636 del C.C.).

Iis de resaltar qLle cadavez que algún miembro del consejo de familia,
prcscnte cn el lugar, cleje de asistir a reunión de dicho consejo sin causa
le¡1ítirna, el ¡uez le irnpondrá una multa equivalente a no más dcl veinte por
cicnto dcl sueldo mínimo vital mensual. Esta multa es inapelable y se aplicará
cn favor de los establecimientos de beneficencia (art. 642 del C.C.). Sin
c.mbarg,o, si es justificacla la causa que alegue algún miembro del consejo de
farnilia para no asistir a una reunión, el |uez poclrá diferirla para otro día
sicmpre c¡ue lo crea conveniente y no se perjudiquen los intereses del menor
ir incapaz (art. 643 ctel C.C.).

Sobre el particular, Uscobar dc la Riva señala lo siguiente:

"Correspondiente al carácter legal de las funciones que asumen los

comporrentes de un Consejo de familia, son de índole esencialmente
pcrsonal, no clelegables, por tanto; así Io requiere el carácter dc confianza
dc las mismas y la consideración subjetiva que la ley tiene para (...)
cscog)er a los llamaclos a ellas (...).

I'or idónticas razones fundamcntales, unidas, además, a la de impedir

quc, por faltas de asistencia, quedaren sin resolver los asuntos del
pupilo (...), obligatoria la asistencia de los vocales de aquél a las
"r que fuesen convocados, bajo la sanción, si dejaren dc
rcuniones, para
hacerlo sin alegar excusa legítima, dc una multa (...), y sin perjuicio de
poder incurrir en la responsabilidad por daños (...), ti los intereses del
mcnor los hubieran sufrido, por su negligencia culpable" (ESCOBAR
I)Ir LA RIVA, 7943: "189).

14. REEMPLAZO DE MTEMBROS DEL CONSEJO DE FAMITIA

Scgún I(ipert y Boulanger, "... el consejo cle familia no es un cuerpo
pcrnranente que tenga una composición fija, Es una reunión organizada en
oisln dc unn sesión deterntinndn. Sus miembros pucdcn pues cambiar de una
scsión a otra por efecto del desplazamiento del domicilio de uno de ellos o por
la variación en las elecciones realizadas por el juez de paz entre las personas
quc rcútrcn las condiciorles requeridas para integrarlo..." (RIPERT; y
BOUI,ANCER, 1963,'l'omo III, Volumen II: 370).

583
 MANTJAI, DE DIJRI]CIIO DI' FAMILIA

Cuando por causa cle mucrte, impedimento sobrevinicnte o ausclrcia

sin clejar apoc-lcrado, no qucden cuatro miembros hábiles para asistir al corrsejo
cic familia, se cornpletará este número guardánclosc las mismas reglas que
para su formación (lo que fucra visto anteriormente). Ello dc conformidacl co¡
lo dispucsto en el artículo 637 clel Códi¡';o Civil.

I5. PRI]SIDENCIA DEI, CONSEJO DE FAMII,IA

Scgún Escobar de la lliva:
"... (So) atribuyc de modo cxplícito al prcsiclente del Conscjo de familia
las funcioncs de:
l ."Presiclir sus deliberaciones'.
?." 'I{cdactar y furrdar sus acuerdos, hacicndo constar la opinión de
cada uno dc los vocales, y que éstos autoriccn el acta con su firma'.
Mas, sirr quc sea necesario corrsignar el voto de cada uno de los
vocalcs, si se expresa que se tomaron por unanimiclacl (...).
3.' '[:jccutar los acuert'los" (IJSCOBAR DE T-A RIVA, 7942..197).
A tenor dcl artículo 639 clel Cócligo Civil, el juez dc me.ores (Jucz de
Iramilia, cn la actualidad) preside e1 corrsejo de familia que se forma para
supervigilar al tutor o, en su caso, a los padres. Ill juez dc paz lo presicle
cuando se forma el consejo cle familia para incapaces mayores de edacl. Iil juez
cjecuta Ios acuerdos dcl consejo de familia.

Por falta, impcdimento u omisión del juez c\e paz en todo ro rerativo a
las atribuciones que le corresponden respecto del consejo de far¡ilia, cualquiera
dc los parientcs del menor, del mayor incapaz o del ausente, puedc peclir al
jucz cic primera instancia que el mismo clcsempeñc esas funciones o que
dcsignc al jucz de paz quc deba hacerlo. El jucz, sin otro trámite quc el informc
del juez de paz, rcmoverá dc inrncdiato todo inconvcnicnte y lc imponclrá a
óstc, segúrr las circunstancias, urra multa cquivaicntc a no r.nás del treinta por
cicnto c'lel suelclo mínimo vital mensual. La remoción dc inconverrientcs e
imposición de multa corresponden a la Sala Civil dc la Corte Supcrior cuando
sc tratc clel juez dc menores (Juez de Familia, en la actualidaci). En ambos
casos, la multa no cxime dc responsabiliclad funcional al juez ncgligente.
'l'odo loexpuesto lo contempla el artículo 653 clel
Código Civil.
corresponde tarnbién al juez de primera instancia (Juez Civir) o, en su
Civil de la Corte superior, dictar en situaciórr de urgencia las
caso, a la Sala
proviclencias que favorezcan a la persona o intereses de los menores, mayores
incapaces o ausetrtes, cuando haya retardo en la formación del consejo de fámilia
u obstáculos que impidan su reunión o que cntorpczcan sus cleliberaciones
(art. 65,1c1clC.C.).

584
 INS'l'f l'IJCIONIlS StlPI.It'I'ORIAS DL AMPARO: DEL CONSEJO DIi FAMILIA

lrn las capitales de provincias dondc no llaya juez de paz letrado, los
jucccs cic prirncra instancia (Jucces Civiles) cjcrcerárl las atribucioncs tutelarcs
a quc cl (iódigo Civil sc refiere (art. 655 del C.C.).

No podemos dcjar de nrencionar que de las resoluciones de los jueccs de

paz sc pucde apclar al jucz de primera instancia (Juez Civil) y de las cle los
jucccs dc mcrrores (Jueccs de Familia) a la Sala Civil de la Corte Supcrior (art.
656 delC.C.).

r6. coNVocAl'oRIA DEL CONSEIO DE ITAMII.IA

Irl jue.z co¡rvocará al consejo clc familia a solicitud del tutor, dcl curador,
o clc cualtltriera de sus miembros, y cada vez quc, a su juicio, el interés del
moror o clel incapaz lo exija. Así lo cstablece el artículo 640 del Cócligo Civil.

t7. QUÓRUM Y MAYORÍA p¡Re ADOP'IAR ACUERDOS EN BL

CONSEIO DE FAMII,IA
El conscjo cle familia no puede adoptar resolución alguna sin que cstón
prcscntcs cn la cleliberación y votación de por lo menos tres de sus micmbros,
adcnrás clcl juez, y sin que haya conformidad de votos entre la mayoría cle los
asistcntcs. l:l )uez (quc, reiteramos, prcsidc cl consejo de familia: art. 639 del
C.C.) solamc.ntc vota en caso dc empate. Ello se colig,e del texto del artículo
6.11 dcl (lóciigo Civil.

r8. IMPEDTMENTO DE ASISTENCTA Y VO'IACIÓN EN Et CONSEIO

DE I.AMILIA POR CONFI,ICTO DE INTERESES
I)e acucrdo a lo normado en el artículo 644 del Código Civil, ningún
micmbro dcl conscjo de farnilia asistirá a su reunión ni emitirá voto cuando se
tratc cle asuntos en quc tenga intereses él o sus descendientes, ascendientes o
cónyug,c, pero podrá scr oído si cl consejo lo estima conveniente.

Al rcspecto, Escobar de la l{iva expresa que "por Ia imparcialidad que

dcbc acompañar a la actuación de los vocales del Consejo, ninguno de éstos
asistirá a su reunión, ni emitirá su voto, cuando se trate de negocio en que
ten¡;an intcrés é1, sus descendientes, ascendientes o consorte, sin perjuicio de
quc pueclan ser oídos, si el Consejo lo estima conveniente (...), cuyo precepto
no justificaría qucelvocal, juzgado deantcmanoy dcporsísu incompatibilidad,
se abst.uviera de concurrir si hubiese sido citado, debiendo, por tanto, hacerlo,
y en el acto exponer las razoncs que, a su juicio, le excluyen de la reunión y de
Ia deliberación y proceder a retirarse tan pronto por el Consejo lc hubieren
sido cstimadas..." (ESCOBAI{ D1j LA RIVA, 7943:790).

585
 MANT]AL DN DIIRECFIO Di] FAMTI,IA

r9. ASrSTH,NCIA DEL'[UTOR, CURADOR Y DHt SUIIITO A TUTtsLA

AI, CONSE,JO DE FAMII,IA
lll sujcto a tutela que sea mayor de catorce años puede asistir a las
reulrioncs del consejo corl voz pero sin voto. Así lo establece cl artículo 646 clel
Código Civil.
Sotrrc cl particular, el Códi¡;o de los Niños y Adolcscentes (T'ey Nro'
27337), en su artículo 1.02, prcscribe que el adolescente participará en las
rcunioncs del corrscjo cle familia con derccho a voz y vtlto. lll niño scrá
cscuchado con las restriccitlncs propias dc su cdad.

20. ATRIBUCIONES DEL CONSEIO DE FAMILIA

valvcrclc y Valverde, acerca de las atribuciones del consejo de familia,
cxpone lo siguiente:
,,...
sienclo este organismo (consejo dc familia) un consejo de tutela, más
que un consejo cle familia, su esfcra de acción se contrae principalmente
al cjercicio de la tutela (en sentido lato), y por tanto, no hay acto importante
crr clla quc no nccesite la autorización o acuerdo del consejo'
[,as atribucioncs principales son las siguicntes:

llespcckt dcl lulor.-

-l
... ll¡ clefccto dcl tutor testamcntario, desig¡ar tutor legítimo con arrcglo
al ordcn de llamamientos para las distintas especies de tutela (..')'
2." Nombrar tutor dativo a falta de testamentario y leg,ítimo (..').
3.0 l.a aprobación dcl nombramiento de tutor testamentario hecho por
Ia rnadre que contrajo segundas nupcias, para los hijos del primer
matrimonio (...).
4... Si cl tutor fuera trombrado por un extraño, el nombramiento no
surtirá efccto hasta que el consejo cle familia haya resuelto aceptar la
hcrcncia o cl legacto (...).
5." Dar posesión a los tutores (...), resolver las excusas, incapacidades y
rcmoción de los mismos, y fliat la retribución de ellos en los casos
quc proceda.
Ilespccto del húelndo.- Dictar las medidas necesarias para atender los
bicncs del menor (...).
llespeclo del protutor.'
1." l.'.1 dcrccho a nombrar protutor dativo.
2." (lonocer cn las excusas, incapacidades, remoción y posesión de
igual modo que en los tutorcs.
 INS'l'l'l'U()ONES StrTI_I]',ORlAS DIj AMPARO: DLL CONSLIO DE I;AMILIA

l?.cspeclo dc los biettes ett In lttteln.- Proccdcr a clictar toclas las medidas
necesarias para atcnclcr a los biencs clel menor, señalar término para
haccr cl inventario, dcsignar los pcritos quc han clc aprcciar los muebles
y semovientes, fijar la cuantía y calificar la íianza, y dcterminar los actos
adrninistrativos que ha cle ejercer cl protutor para la conservación clc los
bicnes, nrielrtras sc constifuya la garantía.

[:,tt cttlttlo nl ejercicro Lle In tutaln.- En cuanto al ejcrcicio de la tutela,

intcrviene, por lo que respccta a la fortuna del menor:
1.o Scñalando la pensión alimenticia cuando proceda (...).
)." AuLorizando los castigos y privaciones al menor (...).
3.o Autorizanclo también al tutor para dar carrera u oficio detern'rinado
al rncnor (...).
l;tt curutlo n ln nrltttin)strncititt de los bictrcs lc corrcspoude:

1." Cuidar de los bienes hasta que cl tutor se posesione (...).

?." Autorizarlc para continuar el ejcrcicio del comercio o industria (...).
3." Autorizarlc para retirar el capital que produzca intereses (...), y clarlc
ig,ual autorización para haccr gastos extraordinarios en las fincas (...).
4." (--cnsurar las cucntas de la tutcla (...).

Asimismo ticne (cl consejo cle familia) que dar autorización para dar y
tonrar dir.rero a próstamo, para enajcnar y g,ravar bic.nes, para transig,ir (...),
para accptar la hcrencia sin bencficio cle invcntario, repudiar la herencia
y procecier a la división de la misma; para entablar demandas a nombrc
dc los incapacitaclos c interponer recursos de apelación y casaciólt.
lll
conscjo de familia, por último, interviene en nombre de los tutelados
en otros actos civiles, como son, por ejemplo, el prestar consentimiento
para el matrimonio, concurrir en las capitulaciones matrimoniales, (...)
consc-.ntir la adopci<ln del menor de cdad cuando corresponda..."
(VALVERDE Y VALVllllDF,,7926, T'omo IV: 599-607).
Co.formc a nucstro ordenamicnto jurídico, correspondc al consejo dc
farnilia (según cl art. 647 del C.C.):
1. Nombrar tutores dativos o curadores dativos generales y especiales,
conformc al Código Civil.
2. Aclmitir o no la excusa o la renuncia de los tutores y curadorcs dativos
quc nonrbre.
3. l)eclarar la incapacidad dc los tutores y curadorcs dativos que
nombrc y removerlos a su juicio.
 MANI]AL D[ DI]RI]CI IO DI] IIAMILIA

4. I'rovocar la remociórr juclicial de los tutores y curadores legítimos,

c{e los testamentarios o escriturarios y clc los nombrados por el juez.

5. I)ecidir, cn vista dcl inventario, la parte de rcntas o productos que

clcberá invcrtirsc en los alimentos del menor o dcl incapaz, en su caso,
y en la administración de sus bienes, si los padres no la hubieran
fijado.

6. Accptar la donación, la herencia o el legado sujeto a cargas, dcjado

al menor o, en su caso, al íncapaz.

7. Autorizar al tutor o curador a contratar bajo su responsabilidad,

uno o más administradores cspeciales, cuando ello sea absolutamente
nccesario y lo aprucbe el juez.

I)cterminar la suma dcsde la cual comienza para el tutor o curaclor,

según el caso, la obligación de colocar el sobrante de las rentas o
productos del n'renor o incapaz.
9. Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso'de necesidad o
por causa de utilidad manifiesta.
10. iijcrcer las dernás atribuciones que le concede el Código Civil y el de
Proccdimientos Civiles (entiéndase hecha la remisión actual al
Código I'rocesalCivil de 1992).

2r. AC'IAS DE SESIONES Dtst CONSEIO DE FAMILIA

Lo conccrniente a las actas de sesiones del consejo de familia es materia
cle tratamiento legal en el artículo 652 del Código Civil, conforme al cual:
- De las sesiones del consejo de familia se extenderá acta en el libro de
consejos de familia del juzgado y en un libro cspecial que conservará
el pariente más próximo.
En ambos libros firmarán todos los miembros del consejo de familia
asistentes.

Si alg,uno de los miembros del consejo de familia asistente no puede

o no quicrc firmar el acta de sesiones de tal consejo, se dejará
constancia de este hecho.

22. TMPUGNACTÓN DERESOLUCTONES DELCONSEIO DEFAMILTA

Con arreglo a lo previsto en el artículo 648 del Código Civil, de las
resoluciones del consejo de familia presidido por el juez de paz pueden apelar
(dcntro clel plazo de cinco días, salvo lo dispuesto en el art. 650 del C.C., según

588
 INS'l'i'l'UCIONIIS StII)LITORIAS DIj AMPARO: DEL CONSUO DE I;AMILIA

cl cual las resoluciones cn que el conseio de familia declare la ir-rcapacidad de

krs tutores o curadores, acuerde su remoción, o desestime sus excusas, pueden
scr impugnadas, ante cl juez o la Sala Civil de la Corte Superior, en su caso, en
cl plazo cle quince días) al juez de primera instancia (jucz Civil):
1. Cualquiera de sus miembros que haya disentido dc la mayoría al
votarse el acuerdo.
2. Ill tutor o el curador.
3. Cualquier pariente del menor.
4. Cualquier otro intercsado cn la decisión.
Scgúr'r cl artículo 649 clel Código Civil, de las resoluciones del consejo de
familia prcsidido por el juez de menores (Juez de Familia, en la actualidad)
puec-lcn apelar a Ia Sala Civil de la Corte Superior, dentro clel misn-ro plazo y
con [a misma salvedad (expuesta anteriormente) las personas indicadas en el
artículo 648 clcl rcferic'lo cuerpo de leycs (citado precedentementc).

23, FIN DEI, CARGO DE MIEMBRO DEL CONSEJO DE FAMILIA

L-o relativo alfin clel cargo de miembro del consejo de familia se encuentra
rrormado cn el artículo 657 del Código Civil, que dispone lo siguiente:
A) Ill cargo de miembro clcl consejo de familia termina por muerte,
declaración de quiebra o remoción.
ll) lll cargo de miembro del consejo de familia termina tarnbién por
renuncia fundada por haber sobrevenido impcdimento legal para
su desempeño. Sobre el particular, clebe tenerse en consideración lo
nonnado en el artículo 632del Có<ligo Civil, según cl cual no pueden
ser miembros del conscjo de familia: 1. el tutor y el curador;2. los
que están impedidos para ser tutores o curadores; 3. las personas a
quienes c[ padre o la madre, el abuelo o la abuela hubiesen excluido
dc estc cargo en su testamento o por escritura pública; 4. los hijos de
la persona que por abuso de la patria potcstacl dé lugar a su
formación; 5. los padres, en caso que el consejo de familia se forme
cn vida dc ellos, salvo lo dispuesto en el artículo 624 del Código
Civil, conforme aI cual cuando los padres no tienen la administración
de los bienes de los hijos serán miembros natos del consejo de
familia que se conforme.
C) t,as causas que dan lugar a la remoción de los tutorcs son aplicables
a los micmbros deI consejo de familia. Al respecto, cabe inclicar que
se desprende del artículo 554 del Código Civil lo siguiente:

- Será removido de la tutcla cl que incurra en alguno de los

impedimcntos del artículo 515 clel Código Civil, si rro renuncia
 MANI.]AI, DE DI'RI]CTIO DIj FAMII,IA

al cargo (art. 554, inciso 1, del C.C.). El artículo 515 dcl Código
Civil prescribe que no pucclen scr tutores: 1. los menores de
edad (si fueran nombrados en testamcnto o por cscritura
pública, cjercerán el cargo cuanclo lleguen a la rnayoría);2. los
sujetos a curatela; 3. los deudores o acleedores dcl menor, por
cantidades de consideración, ni los fiadores de los primeros, a
no scr que los padres los hubiesen rrombrado sabienclo esta
circunstancia; 4. los que teng,an cn un plcito propio, o dc sus
asccnclientes, descendientes o cónyuge, intcrés contrario al del
mcnor, a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido
nolnbrados por los parlres; 5. los encnrigos del nrenor o de sus
ascendientes o hermanos; 6. los excluidos expresamente c1e la
tutcla por cl padre o por Ia tnadrc; 7. los quebrados y quiencs
están sujetos a un procedintiento de quiebra; 8. los conclenac{os
por honricidio, lesiones dolosas, riña, aborto, exposiciórr o
abandono de personas en peligro, supresión o alteración clcl
estado civil, o por delitos contra el patrimonio o contra las
buenas costumbres; 9. las personas de mala conclucta notoria <r
que no tuvieren manera cie vivir conocicla; 10. los que fuerotr
destituidos de la patria potcstad; y 11. los que fueron removidos
cle otra tutela.

- Scrá rcmovido de la tutela el que cause periuicio al rncnor en su

pcrsona o intcreses (art. 554, inciso 2, clel C.C.).

24. CESE DEL CONSEJO DE FAMII,IA

I)e acuerdo a Io normado en el artículo 658 del Código Civil prescribe que
cl couscjo de familia cesa elr los mismos casos en que acaba la tutela o curatela.

Al rcspccto, cl Códig,o Civil cstablecc lo siguicnte:

A) l.a tutela se acaba:
1. Por Ia muerte dcl merror.

2. Por llegar el menor a Ios dieciocho años.

3. Iror cesar la incapacirlad del menor conforme al artículo 46 del

Código Civil, según elcual:
- L,a incapaciciad de las personas mayores de dicciséis años
cesa por matrimonio o por obtener título oficial que les
autorice para ejercer urra profcsión u ofici<>.
- I-a capacidad aclquirida por matrimonio no se pierdc por la
tcrnrinación de éste.
 INSII'r'tJCIONtiS StJpI_[t',ORiAS Dri AMPARO: DEL CONSIüO DI] ITAMILIA

- 'l'ratánclose de mayores de catorce años ccsa la inca pacic{ad

a partir clel nacimiento del hijo, para realizar solamentc los
siguientes actos: 1. reconocer a sus hijos; 2. reclamar o
clemanclar por gastos de embarazo y parto; y 3. demandar
y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor
de sus hijos.

4. Por cesar la incapacidad clel padre o de la madre en el caso dcl

artículo 580 del Código Civil, que establece que el curador de
un incapaz que tiene hijos menores será tutor de éstos.
5. Por ingresar el menor bajo la patria potestad.
B) La curatela instituida conforme a los artículos 43, incisos 2y 3, y 44,
incisos 2 a 7, dcl Código Civil (vale decir, la curatela de los quc por
cualquicr causa se encuentren privados de discernimiento; de los
sordomudos, los cicgosordos y los cic¡r,omudos quc no pucden cxpresar
su voluntac'l de mancra indubitable; los retardados mentales; Ios
que adolccen dc clctcrioro mcntal que les impide expresar su librc
voluntad; los pródigos; los que incurren en mala gestión; los ebrios
habituales; y los toxicómanos), cesa por declaración judicial que
levante Ia interdicción (lo que constituye la rehabilitación del
intcrdicto). Así lo orclena el artículo 610, primer párrafo, del Código
Civil
C) l,a curatela de los bienes cesa por la extinción de éstos o por haber
dcsaparecido los motivos que la determinaron (art. 615 del C.C.).

D) I-a curatela de los bienes del desaparecido cesa cuando reaparece o

cuando se le declara ausente o presuntamente muerto (art. 616 del
C C,)
I) l,a curatela de los bienes del concebido cesa por su nacimiento o por
su muerte (art.677 ctel C.C.).
l;) La curatela especial se acaba cuando concluyen los asuntos que la
determinaro' (previstos en el art. 606 del c.C.). Irllo según er artículo
618 delCódigo Civil.

2s. DTSOLUCIÓN IUDTCTAL DEL CONSEIO DE I.AMTLTA

l,o que atañe a la disolución judicial del consejo de familia es objeto cre
rc¡',ulación leg,al en cl artículo 659 ciel Código Civil, cl cual cstablece qqe el
jucz debc disolver el referido consejo de familia cuando no existe número cle
micmbros ncccsario para su funcionamiento (quc cs de por lo menos cuatro
micmbros, según se colige del art. 626 del C.C.).

591
IURISPRUDENCIA
 LA FAMII,IA

ffi r.n FAMrr.rA coMo rNs'trruro NATURAL y FUNDAMENTAT- DE LA socr[,DAD

"4. El artículo 4' de la Constitución reconoce a la familia como un instituto natural

y fundamental de la sociedad. Es por ello que obliga al Estado y a la comunidad a
prestarle protección. Por su parte, el artículo 16'de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos establece que los hombres y las mujeres a parlir de la
edad núbil tienen derecho -sin restricción motivada en la raza, nacionalidad o
religión- a casarse y a fundar una familiar, agregando que ésta es un elemento
natural y fundamental de Ia sociedad, por lo que "tiene derecho a la protección de
la sociedad y del Estado". 5. El Pacto lnteramericano de Derechos Civiles y
Políticos establece en su articulo 23" que la "familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad", debiendo ser protegida de las posibles injerencias
lesivas del Estado y la sociedad. Por su parte, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH) dispone en su artículo 17" que la "familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad
y el Estado", e indica que el derecho a fundar familia se ejercerá siempre que se
cumplan con las condiciones requeridas para ello, de acuerdo con las leyes
internas que regulan la materia.
SfC ¡ú" 09332-2006-PA/TC. LlMA Tribunal Constitucional 30 11 2007, fj. 4.

ffi llnsllc'l'IvA coNsrrrucroNAl DEt coNclpro Du FAMILIA: LAS FAMTLTAS RE-

CONST'ITUIDÁS

"6. La acepción común del término familia lleva a que se le reconozca como aquel
grupo de personas que se encuentran emparentadas y que comparten el mismo
techo. Tradicionalmente, con ello se pretendía englobar a la familia nuclear,
conformada por los padres y los hijos, que se encontraban bajo la autoridad de
aquellos. Así, desde una perspectiva jurídica tradicional la familia "está conformada
por vínculos jurídicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la familia y
en el parentesco". 7. Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la
familia, al ser un instituto natural, se encuentra inevitablemente a mercen de los
nuevos contextos sociales, Así cambios sociales y jurídicos tales como la inclusión
social y laboral de la mujer, la regulación del divorcio y su alto grado de incidencia,
las grandes migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado
un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor
de la figura del paterfamilias. Consecuencia de ello es que se hayan generado

59s
 MANIJAL DE DERI]CFIO DE FAMILIA

familias con estructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de las
uniones de hecho, las monopaternales o las que en doctrina se han denominado
familias reconstituidas".
SfC N" 09332-2006-PA/TC, LIMA. Tribunal Constitucional. 30.11.2007, fis 6 y 7

EI ruxcróN TUITIVA DEL lu[z EN tos PRocESos DE FAMILIA

"'1 . En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiación, violencia

familiar, entre otros, el Juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe

flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte,
congruencia, formalidad, eventualidad, preclusiÓn, acumulaciÓn de pretensiones,
en atención a ta naturaleza de los conflictos que debe soluciones, derivados de las
relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada, ello
de conformidad con lo dispuesto en los artículo 4 y 43 de la Constitución Política del
Estado que reconoce, respectivamente, la protección especial a: el niño, la madre,
el anciano, la familia y el matrimonio, así como la fórmula política del Estado
democrático y social de Derecho''.
CAS. N" 4664-201)-PUNO IERCER PLENO CASATORIO ClVlL. Precedente judicial
vinculante, regla N'1. Pub. El Peruano. 13 05.2011

CELEBRACIÓX ONT MATRIMONIO

E *O CONSTITUCIÓN DE ELEMENTOS QUE TIENDAN, ANTE SU OMISIÓN,

A LA DESTRUCCIÓN DE LA INSTITUCIÓN FAMILIAR
"... La interpretación de la norma denunciada larl.248 del C.C.l hace presumirque
todo contrayente debe cumplir a cabalidad con los requisitos establecidos en la
Ley; sin embargo, ese cumplimiento debe estar sujeto a la voluntad de las partes,
la cual es un elemento consustancial con todo acto jurídico; [...] siendo ello así, y
dado que las partes han expresado su voluntad, de manera contundente, en el
sentido de determinar su conducta a fin de materializar su matrimonio, no pueden
[...] luego utilizarla literalidad de la ley, como argumentos de defensa en contra de
su cónyuge, [...] a mayor abundamiento, la norma denunciada, en concordancia
con lo establecido por el artículo doscientos cuarentinueve del Código sustantivo
y la segunda parte del inciso octavo del articulo doscientos setenticuatro del
Código material, hace prever que los requisitos del matrimonio no son elementos
que tiendan, ante su probable omisión, a la destrucción de la lnstitución Familiar,
constituida voluntariamente..."
CAS. No 4370-2001-AREQUIPA. SALA C/y/t ¡RANSITORIA. Corle Suprema. Pub El
Peruano 30.09.2002, ps. 9225-9226.

!l la.nrrnA DE NAcIMIENTo: IosIBILIDAD DE sER REEMPLAzADA coN

OTROS DOCUMENTOS
"... La partida de nacimiento, es un documento del cualse extraen dos conclusiones,
la edad del contrayente y la existencia del mismo; en esta litis, en el hipotético caso
que no se haya presentado la partida de nacimiento [para la celebraciÓn del

s96
 PRI]EBA DEI, MATRIMONIO

matr¡monio], este documento puede ser reemplazado por otros, como el carné de
la policía y el certificado médico, que permitan arribar a Ia conclusión a la que se
arribaría con la partida..."
cAs. No 4370-2001-AREQUtPA. 9ALA c/y/t rRANs troRtA. corte suprema. pub. Et
Peruano 30.09.2002, ps. 9225-9226.

PRUI]BA DI]I, MATRIMONIO

fi nrscnrpcróN DEt MATRIMoNTo crvrl EN Los R[crsrRos crvrr.Es, Los

QUE NO GOZAN DEL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD REGISTRAI,
"... El acto jurídico del matrimonio civil se inscribe en los Registros civiles, los que
por su naturaleza no gozan del principio de publicidad registral consagrado en el
artículo dos mil doce del código civil, es decir que su contenido no se presume
conocido sin admitir prueba en contrario..."
CAS. /VO 2250-2001 . CAMANÁ - AREQUIPA. SALA CIVIL IRAA/S/¡OR/A, COrtE
Suprema. Pub. El Peruano 02.02.2002, p. 8299.

fl asnvEnAcróN DELA coNDrcróN DE cóNyuGES yDEBERDE ACREDTTAR

LA I]XISTI]NCIA DEL MATRIMONIO CON LA COPIA CERTIFICADA DE I,A
PARTIDA RESPECTIVA DEL REGISTRO DEL ISTADO CIVIL
"... La situación de la sociedad conyugal es la consecuencia juridica del matrimonio
cuya existencia debe acreditarse con la copia certificada de la partida del registro
del estado civil, tal como dispone el artículo doscientos sesentinueve del código
civil; empero, en el caso de autos no se ha acompañado dicho documento ni
constituye una cuestión de hecho fijada en sede de instancia, lo que implica que
la aseveración de los impugnantes de tener la condición de cónyuges no puede
ser corroborada por la ausencia del instrumento aludido..."
CAS. No 1211-2000 - LIMA. SALA C|WL PERMANENTE. Corte Suprema. pub. Et
Peruano 02.01.2001, ps. 6691 -6692.

lfl nosrsróN coNSTANTE DE EST'ADo DE cASADos: srruACróN eur pERMrrE

RI]SOLVT]R A ITAVOR D[ LA PREEXISTENCIA DEL MATRIMONIO
"... Mediante la copia [...] de la escritura pública del poder otorgado por la
impugnante [...] a favor de su apoderado se advierte que señala ser cásada con el
impugnante [...], lo que válidamente conllevaría a concebirque ambos impugnantes
se encuentran en una posesión constante de casados, situación contemplada en
el artículo doscientos setentitrés del citado código [c.c.], que por extensión permite
resolver a favor de la preexistencia del matrimonio de los citados cónyuges..."
cAs. A/o 1211-2000 - LIMA. 1ALA ctvtL PERMANENTE. corte suprema pub. Et
Peruano 02.01.2001, ps. 6691 -6692.

597
 MANI]AL DN DERECTIO DE FAMII,IA

INVAI,IDEZ DI]L MATRIMONIO

ffi Nrrrun¡.t.[zA DI] LA INVALIDI,z DDL MATRIMoNIo

'( . ) En principio, debe tenerse presente que en relación a la invalidez del

matrimonio ésta no tiene un tratamiento similar al de la invalidez de los actos
juridicos, dado que si bien el matrimonio comparte todos los elementos del acto
jurídico no es únicamente un acto jurídico sino que su naturaleza y efectos
trascienden a ésta como instituto natural y fundamental de la sociedad; así, la
invalidez del matrimonio, de acuerdo a la doctrina, se encuentra sujeta a principios
tales como el favor matr¡mon¡¡, esto es, la actitud o predisposiciÓn del legislador a
conceder un trato especial de protección al matrimonio en orden a la conservaciÓn
de su esencia y mantenimiento de sus finalidades; por cuya rczÓn, la nulidad y
anulabilidad del matrimonio contemplan sus propias causales en los artículos
doscientos setenticuatro y doscientos setentisiete del CÓdigo Civil, disímiles a las
provistas en los artículos doscientos diecinueve y doscientos veintiuno del mismo
código..."
CAS /V" 2220-2005-P\JNO. SALA CIVIL TRANSITORIA. Corúe Suprema Pub El
Peruano 02 11 2006.

fl ,tpucnclóN DBL CóDIGo cIuL DIi le36

Conforme Se ha expresado en los conSiderandos anteriores, el matrimonio civil

sub materia se celebró el veintinueve de abril de mil novecientos setenta, por
consiguiente es de aplicación el Código Civil de mil novecientos treinta y seis,
vigente en aquella la fecha; por consiguiente su recurso debe ser desestimado.
CAS A/' 4912-2006- LIMA. SALA CIVIL TRANSITORIA Cofte Suprema. 1 0.04.2007

MA.I.RIMONIO: BUI]NA FE DE LOS CONTRAYENTES

La buena fe de los contrayentes está dada por la omisiÓn involuntaria del

cumplimiento de los requisitos o formalidades establecidas para el matrimonio ya
sea porque lo desconocen, no se les ha requerido por razones debidas y objetivamente
justificadas, no pudieron cumplirse. La subsanación de las omisiones está asumiendo
como presupuesto que éstas se han regularizado antes que el órgano jurisdiccional
dentro de un proceso los detecte.
CAS. N' 3561-2008-CUSCO. Pub. El Peruano 02.03 2009, p. 24397.

lll ornrn oE DTLUcTDAR LA BUENA o MALA Ftr A I:IN DE DE I'ERMINAR Los

I]FI]CTOS DE LA DECI,ARACION DE NULIDAD DEL MATRIMONIO

"... La buena o mala fe debe dilucidarse en estos procesos [sobre nulidad del
matrimoniol a fin de determinar los efectos de la declaración de nulidad de
matrimonio..."
CAS. No 10-2001 - AREQUIPA. SALA CIVIL IRANS/IOR/Á. Coñe Suprema Pub. El
Peruano 31 .07.2001, p 7459.

598
 INVAI,IDLZ DI]L MATRIMONIO

Jl snu'mNcll DE NUITDAD D[ MATRIMoNIo: sE REeuTERE pRoNUNcrAMrlNTo

SOBRN BUtsNA O MAI,A ITE DEL CÓNYUGE

"Tercero.- (...)al resolverse en la sentencia la nulidad del matrimonio, que era el

punto controvertido, necesariamente tenian que señalarse los efectos civiles de
dicho matrimonio invalidado, es decir si habia sido contraido por la demandada de
buena o mala fe..."
CAS ¡i/' 3760-2000-UMA. SALA CIVIL TRANSITORIA. Coñe Suprema. Pub. El
Peruano 31 08.2001 .

ül pl¡zo p,tR¡ L,t su¡s.tt¡,tctót¡ on rorureuo¡.ons oultmes rN tru,ttRll¡otuo

En cuanto a la subsanación de las omisiones, si bien el Código Civil no establece
plazo alguno para su verificación, no puede perderse de vista el inciso 8 del artículo
274 que cuando establece la subsanación de las omisiones está asumiendo como
presupuesto que éstas se han regularizado antes que el órgano jurisdiccional, dentro
de un proceso judicial, detecte tales omisiones, ya que a través de las pretensiones
se da la oportunidad a los contrayentes de subsanarlas, de lo contrario inevitable-
mente el matrimonio resultaría inválido. Además, no es posible que la mencionada
obligación quede al libre arbitrio de las partes, pues ello desnaturaliza el carácter
formal y solemne que enviste a la celebración del matrimonio.
CAS. N' 3561-2008-CUSCO. Pub. El Peruano 02.03.2009, p. 24397.

I oIsTINcIÓN ENTREEL RÉGIMEN DE INVALIDEZ DEL MATRIMoNIo Y I,A

RI1GULACIÓN ADOPTADA PARA EL ACTO JURÍDICO EN GENERAL
"... Nuestra legislación recoge la teoría de la invalidez del matrimonio, la misma
que no debe confundirse con la teoría del acto jurídico (nulidad y anulabilidad de
los actos juridicos), en virtud de la tesis de especialidad también acog¡da por nuestro
ordenamiento jurídico, según la cual el régimen de invalidez del matrimonio es
distinto a la regulación adoptada para el acto jurídico en general, toda vez que
encuentra su fundamento en que si bien el matrimonio puede ser considerado un
acto jurídico, sin embargo, es de naturaleza tan trascendental para el orden social
que requiere de normas especiales que regulen dicha invalidez, ya que ésta
puede acarrear la disolución de la familia, célula fundamental de la sociedad, por
lo que resulta muy distinto invalidar un acto que sólo produce consecuencias
patrimoniales que anular una institución como el matrimonio que tiene también
consecuencias pero de orden familiar; en tal sentido, dicha invalidez se fundamenta
en motivos determinados. Estos motivos o causas las encontramos previstas en
los artículos 274y 277 del Código sustantivo, que recoge las causales de invalidez
del matrimonio..."
CAS. /Vo 3OO1 -2003 - MOQUEGUA SALA CIVIL PERMANENTE CoTfe Suprema
Pub El Peruano 30.05.2005, p 14152.

trl olr,ERENcr¡ rNtRr ¡¡ur.ro¡p y A¡gut,rgrt.rnno nlr ruAtRrr\4oNto

"( ) el Código Civil distingue claramente las causales de nulidad absoluta del
matrimonio señaladas en su articulo doscientos setenticuatro, de las causales de
anulabilidad mencionadas en su artículo doscientos setentisiete; (...), el artículo
doscientos setentiséis del Código acotado establece además que la acción de

s99
 MANIIAi- DR I)IIRIICLIO DI1 IiAMILIA

nulidad no caduca, mientras que respecto de las causales de anulabilidad, la que

se refiere al inciso quinto caduca dentro del plazo de dos años de celebrado el
matrimonio; Tercero - que, eso significa que los efectos jurídicos de la nulidad y de
la anulabilidad del matrimonio, son distintos, pues la nulidad absoluta significa la
existencia de un vicio que afecta la validez del acto mismo del matrimonio, mientras
la anulabilidad reconoce la existencia de un vicio que no afecta las condiciones
esenciales del acto mismo y por ende puede ser subsanable".
CAS. /V" 4086-2001-LA LIBERTAD. SALA CIVIL fRAlVS/fOR/A.Corfe Suprema
07 05.2003

ffi olrrr,tNDA D[ NULIDAD DE MATRIMoNIo: ACCIóN PLRSoNATISÍm Qun No ns

I'RANSMISIBI,[, A LOS H[,RT,DI1IIOS

". . . Cabe señalar que la demanda de nulidad de matrimonio es una acción personalísima
y que inclusive no es transmisible a los herederos, salvo que el causante haya
iniciado la acción. Por consiguiente, ruta evidente de que el demandante carece
de legitimidad para obrar [hermano del cónyuge fallecido], más aún si se tiene en
cuenta que desde la data en que el demandante tomó conocimiento del matrimonio
cuya nulidad acciona, ha transcurrido con exceso el plazo de un año -tal como ha
quedado evidenciado en autos- y por tanto, ha operado el plazo de caducidad fijado
por la propia ley. Es más, en el desarrollo del proceso también se ha comprobado
que el primer matrimonio de la demandada fue declarado disuelto y que tal acto
se encuentra debidamente inscrito en la partida correspondiente, tal como fluye
de la instrumental de fojas 14, aportada por el propio demandante. En tal virtud, la
interpretación que ha dado la Sala de mérito a la norma antes enunciada [articulo
274 inc.3 C.C.l resulta siendo la correcta en atención a los hechos debatidos y
probados en el desarrollo de la /lfis. Por consiguiente, el recurso impugnatorio
propuesto por la causal in iudicando antes mencionado debe desvirtuarse por
infundado".
CAS. /V" 826 - 2006 - LIMA. SALA CIVIL TRANSITORIA. Coñe Suprema 15.11.2006.

Jfi onnlNDA DE NULTDAD DE MAI'RIMoNIo: IITGIIIMIDAD Ac'I'IVA REsIIRVADA

PARA LOS CÓNYUGES Y SUS IIEREDIROS CON INTERÉS I,EGÍTIMO

"(...) Otra de las consecuencias del principio favor matrimonli corresponde a la

legitimidad activa para peticionar la nulidad y anulabilidad del matrimonio, dado
que existen determinadas causales de nulidad y todas las de anulabilidad que
sólo pueden ser alegados por los mrsmos cónyuges dado que su afectacion al
matrimonio sólo puede ser estimado por estos mismos, lo que se conoce como un
ius personale de los cónyuges; asi lo prevé el artículo doscientos setentiocho del
Código Civil, que establece que "la acción a que se contraen los articulos doscientos
setenticuatro incisos primero, segundo y tercero, y doscientos setentisiete no se
transmite a los herederos, pero éstos pueden contrnuar la iniciada por el cáusante";
Tercero.- (...) respecto de Ias demás causales de nulidad contemplados en el artículo
doscientos setenticuatro del Código Civil, su artículo doscientos setentinueve se
encarga de precisar que los referidos demás casos tampoco se transmite a sus
herederos, quienes pueden continuar la iniciada por su causante; empero, el
mismo articulo term¡na señalando: "(...). sin embargo, esto no afecta el derecho de
accionar que dichos herederos tienen por sí mismos como legitimos en la nulidad";
disposición esta última de la cual se puede inferir, en aplicación del citado principio

600
 iNVAl.lDIIZ DIlL MAI'RIMONIO

de favor matr¡mon¡¡ y del ius personale de los cónyuges, así como también del
orden público que es propio de la sanción de nulidad que, en relación a las demás
causales de nulidad contemplados en el artículo doscientos setenticuatro del
Código Civil, esto es, los previstos en los incisos cuarto al octavo, la legitimidad
activa está reservada para, además de los cónyuges, los herederos de éstos con
interés legítimo..."
CAS. /V" 2220-2005-PUNO. SALA CIVIL TRANSITORIA. Coñe Suprema. Pub. Et
Peruano 02 11.2006.

ffi unuaNDADrtNUr,rDADDnMATRrMoNro poRFALTADEITORMALIDADES:

cuALQUrIRA QUE Tr]NGA INTERÍ]S LEGÍTIMO r.A pulpr] INI'ERPONER
"( ) Debe interpretarse el artículo doscientos setenticinco del Código Civil, según
el cual: "la acción de nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio Público y puede
ser intentada por cuantos tengan en ella un interés legítimo y actual"; disposición
que pareciera contraponerse a los mencionados artículos doscientos setentiocho
y doscientos setentinueve del Código Civil; sin embargo, en aplicación de los
citados preceptos debe concluirse: i) que las causales de nulidad contempladas
en el artículo doscientos setenticuatro incisos primero, segundo y tercero, así como
todas las causales de anulabilidad previstas en el artículo doscientos setentisiete
del Código Civil, sólo pueden hacerse valer por los mismos cónyuges e iniciado el
proceso, ser concluidas por los herederos; ii) las otras causales de nulidad
previstas en el citado articulo doscientos setenticuatro, pueden ser alegadas por
los cónyuges, herederos, el Ministerio Público y por cualquier persona con interés
legítimo y actual; Quinto.- (. ) en el presente caso Doris Cuentas Enríquez
interpone demanda de nulidad de matrimonio contra (...) y la Municipalidad del
Centro Poblado de Alto Puno, subsanada a fojas (...), afirmando hacerlo en
representación de su menor nieta Angelytt Gabriela Salas Aguilar, de quien
asegura ostenta la patria potestad en base al acta de conciliación que adjunta a
su demanda, emitida en el proceso sobre tenencia de menor que siguiera contra
el padre biológico, (...); peticionando la demandante la nulidad del matrimonio civil
contraído por su finada hija Mirian Lucía Aguilar cuentas con el demandado el
treinta de abril de mil novecientos noventiocho ante la Municipalidad emplazada;
dentro del cual no han procreado hijos; Sexfo.- (...) del análisis de la demanda
aparece que la actora no señala expresamente en cuál de las causales de nulidad
de matrimonio previstas en el artículo doscientos setenticuatro del Código Civil se
funda; empero, refiere claramente en su demanda que el matr¡monio es nulo
porque en su celebración no se cumplió con los requisitos y trámites que establece
el ordenamiento sustantivo; imputación que corresponde a la causal de nulidad
regulada en el inciso octavo del referido dispositivo, el cual establece que es nulo
el matrimonio: "de quienes lo celebran con prescindencia de los trámites establecidos
en los artículos doscientos cuarentiocho a doscientos sesentiocho (...)"; agregando
la recurrente que tiene interés legítimo para interponer la presente demanda
porque al estar al cuidado de la citada menor pretende cautelar los bienes dejados
por la difunta, los cuales sostiene el demandado quiere aprovecharlos indebidamente;
Séllrno.- (...), esta pretensión es declarada infundada por el a quo mediante
sentencia de fojas ( .), en base a no encontrarse acreditada la causal alegada;
sin embargo, apelada esta sentencia, la Sala revisora por resolución de fojas (...),
la revoca y declara improcedente la demanda, al estimar que no se puede pronunciar
sobre el fondo de la controversia debido a que, a su entender la causal de nulidad

601
 MANIIAL DE DERECI tO DI1]rAMII.IA

de matrimonio prevista en el artículo doscientos setenticuatro inciso octavo del

Código Civil, puede ser invocada, en todo caso, por los herederos que acreditan
interés legítimo y actual, lo que afirma no sucede en el presente caso, puesto que
la actora adujo interponer la demanda en representación de la menor (...), empero
del acta de conciliación acompañada, aparece que a la actora se le otorga únicamente
la tenencia sobre la referida menor mas no así la patria potestad, porque se
desistió de la pretensión de supresión de patria potestad, conservándola entonces
el padre biológico; y, que por tanto, al no acreditar con testamento, testimonio
notarial, ni resolución judicial haberse declarado como heredera de la causante, a
la referida menor o a la actora, nunca tuvieron legitimidad para obrar al momento
deinterponerlademanda; Octavo.-(...)al respectodebeindicarseque,si bienes
verdad la actora no acredita plenamente su condición de heredera de la difunta,
( ), no es menos cierto que ella conserva aún la condición de persona; portanto,
ostentado interés legítimo y actual y tendiendo a la causal de nulidad en la que se
apoya la demanda, la cual no se encuentra dentro de los estimados por la ley y la
doctrina como materia sólo de acciones o pretensiones intuito personae, y por
ende puede ser invocada por cualquier persona conforme a lo previsto en los
artículos doscientos setenticinco, doscientos setentiocho y doscientos setentinueve
del Código Civil, interpretados en los considerando precedentes de esta Sentencia
Casatoria, la recurrente se encuentra legitimada para interponer la presente
demanda. ,. "
CAS /V" 2220-2005-PUNO. SALA CIVIL TRANSITORIA. Corle Suprema Pub El
Peruano 02.11.2006.

lE to pRrsriNlACróN DE DocuMENTo FALSo EeuIVALE A LA No IRESEN-

lACIÓN Dt]L MISMO, CONT-IGURANDO CAUSAI, DI] NULIDAD DI] MATRI-
MONIO POR INCUMPLIMIENTO DI] I,AS FORMALIDADES Y REQUISITOS
PARA SU CI]I,EBRACIÓN
"Décimo.- (. .. ) el proceso penal mencionado por la impugnante al fundamentar su
causal procesal, sí podria tener incidencia en el presente proceso, ya que
mediante el referido proceso penal se determinará si el demandado es responsable
por haberfalsificado o no la partida de nacimiento que presentó a la Municipalidad
Distrital de Nueva Cajamarca para contraer matrimonio con la demandante, ya que
de demostrarse que dicha documental es falsificada, se podría configurar la causal
de nulidad establecida en el inciso octavo del articulo doscientos setenta y cuatro
del Código Civil, pues la presentación de un documento falso, equivaldría a la no
presentación del mismo, y portanto, ello podría constituirel incumplimiento de las
formalidades y requisitos contemplados en el artículo doscientos cuarenta y ocho
del Código acotado...".
cAS ¡ú' 4472-2007-SAN MARTíN. SALA CIVTL TRANSITORIA. Corle Suprema. Pub.
El Peruano 03.12.2009. p. 26515.

El Nurrunn uu untRrl,roNro onl cns¡oo (nÍcnuo)

"... El artículo 274 del Código Civilestablece las causales de invalidez relacionadas
con la aptitud nupcial, y precisamente en su inciso 3', señala que es nulo el
matrimonio del casado (bígamo), toda vez que éste tiene impedimento para
celebrar nuevo matrimonio, fundado en la necesidad de conservar el tipo universal

602
 INVAI-IDITZ DI:I. MAI'RIMONIO

de la familia monogám¡ca; sin embargo, dicha causal de nulidad establece las

excepciones que implica que la bigamia pierda las caracteristicas de un matrimonio
nulo, restringiendo solamente en tales supuestos la legitimidad para obrar a favor
del segundo cónyuge, cuando el primer cónyuge del bígamo ha muerto; si el
primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, el nuevo matrimonio
contraído por el cónyuge de un desaparecido sin que se hubiera declarado la
muerte presunta de éste y [ . ] el matrimonio contraído por el cÓnyuge de quien fue
declarado presuntamente muerto..."
CAS /V' 3001-2003 - MOQUEGUA. SALA CIVIL PERMANENTE. Corfe Suprema.
Pub. El Peruano 30.05.2005, p.14152.

ffi u,rlrtrrvr<lNro t>u. c¡snno' s¡,wclów on Nuunno

"Sétimo.- (...), en efecto, si concordamos la norma invocada 1411.274 inc.3l con
el inciso quinto del artículo doscientos cuarentiuno del Código sustantivo,
concluiremos que no podrán contraer matrimonio los casados, sancionándose
con nulidad, la inobservancia de la disposición jurídica antes aludida, lo cual
implica que la ley no reconoce como válido un matrimonio celebrado por dos
personas en donde una de ellas esté casada..."
CAS /V' 1860-2003-LA LIBERTAD. SALACIVIL IRANS/IOR/Á. Coñe Suprema. Pub
El Peruano 02 08 2004

El ¡Jur,lpnp DE ¡{ntRIN{oNIo, punor o¡ct.AnnRsn on or,Iclo

"Octavo.- (...), conforme al artículo doscientos setenticinco del Código Civil,
cuando la nulidad del matrimonio es manifiesta, el juez podrá declararla de oficio,
lo cual está respaldado por la opinión de tratadistas nacionales como Gabriela
Aranibar Fernández Dávila quien nos dice que: "(...) el código vigente en su
articulo doscientos setenticinco reproduce que la acción puede hacerse valer por
cualquier interesado (...) ordena también que la nulidad la declara de oficio el juez
cuando fuera manifiesta. Es decir, cuando la nulidad fluya de las constancias de
la causa. porconsiguiente, no se requiere actuación de prueba especial, teniendo
en cuenta que no se trata de una acción orientada a hacer anular el matrimonio,
porque éste ya es nulo de por si, sino a establecer dicha nulidad y a declararla (...)"
lnstituciones del Derecho Civil Visión Histórica); Tomo ll; Fundación M.J
Bustamante de la Fuente y la UNIFE; UMA-Perú; mil novecientos noventiséis;
página ochocientos noventiocho); por su parte, Max Arias-Schreiber Pezet nos
decia, sobre esta norma que: "(...) el supuesto de que la nulidad sea manifiesta el
juez debe declararla de oficio, siempre en resguardo del interés público" (Exégesis
del Código Civil Peruano de mil novecientos ochenticuatro; Tomo Vll: Derecho de
Familia; Gaceta Jurídica Editores; Lima-Perú, página ciento treinticuatro);
asimismo, María Teresa Cornejo Fava, también está de acuerdo con esta posición
(Matrimonio y Familia: su tratamiento en el derecho; Percer Milenio Editora, Lima-
Perú; página novecientos treintidós)..."
CAS N' 1860-2003-LA LIBERTAD. SALA CIVIL fRANS/IOR/A . Coñe Suprema. Pub.
El Peruano 02 08 2004

603
 MANI]AI, DE DERECIIO DI] IIAMII,IA

ffi rnocnso Dr, NULTDAD D[, MATRTMoNTo E INExrsrENcIA DE coNTRA-

VI]NCION DI]I, DI]RECIIO AL DEBIDO PROCESO EN CASO DE PRONUNCIA-
MIENTO SOBRE LOS EFECTOS CIVILES DEL MATRIMONIO INVALIDADO
y [s'rABLr]cERSE euE LA DEMANDnoa rnnÍe coNrR¡rÍno EL ENLACE
MA'I'RIMONIAL DI] BUI]NA FL
"... El artículo doscientos ochenticuatro del Código Sustantivo establece los
efectos civiles del matrimonio invalidado, según si fue contraído de buena o mala
te; [. ] al resolverse en la sentencia la nulidad del matrimonio, que era el punto
controvertido, necesariamente tenían que señalarse los efectos civiles de dicho
matrimonio invalidado, es decir si había sido contraído por la demandada de
buena o mala fe; [...] por ello, al haberse pronunciado al respecto, con la apreciación
de la prueba actuada y establecer que la demandada habia contraído el enlace de
buena fe, no se ha contravenido el derecho al debido proceso, por lo que no se ha
incurrido en las causales de nulidad previstas en los artículos ciento setentiuno,
ciento setenticuatro y ciento setentiséis del Código Procesal Civil..."
CAS No 3760-2000 - LIMA. SALA CIVIL ¡RANS/IOR/Á. Corle Suprema. Pub. El
Peruano 31.08.2001, p. 761 3.

pl rnrmnrrr.roNro TNVALTDADo coNTRAÍDo DE BUENA FE y cESE Dn LA

OBI,IGACIÓN ALIMENTICIA
"... Un matrimonio nulo, celebrado de buena fe, se equipara a un divorcio, esto es
que rige en adelante, pero igualmente, conforme al artículo 350 del Código
Sustantivo, la obligación alimenticia cesa..."
cAs. No 1889-2004 - JUNíN. SALA CIV\L PERMANENTE. Coñe Suprema. Pub. El
Peruano 30 11.2005, p 1 5045.

$l unrnrvoNro TNVALTDADo coNTRAÍDo DEBUENA FE u rMposrBrr.rDAD

DI]L CÓNYUGE DE HEREDAR AL CÓNYUGE FALLICIDO
"... Respecto al numeral 284 del Código sustantivo, [...] éste establece que el
matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos si
se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio válido, disuelto por divorcio.
[...] De lo antes expuesto, se colige que al haber sido celebrado de buena fe, el
matrimonio contraído por la demandada, éste produce los efectos de un matrimonio
válido disuelto por divorcio y por ende no puede heredar a su cónyuge fallecido,
en estricta aplicación del artículo 353 del Código sustantivo que dispone que los
cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre si.,."
CAS. No 3775-2000 - AREQUIPA SALA CIVIL PERMANENTE. Corle Suprema. Pub.
El Peruano 02.09.2002, ps. 9170-9171.

604
 R.I]I,ACIONES PI'RSONA I,I]S EN'|RE LOS CÓNYT ]GI'S

RI]I,ACIONtrS PERSONALTS INTRI] tOS CÓNYUGES

I onucaclót¡ on coHAsrr,\clóN
"... La obligación de cohabitación, conlleva a los cónyuges el hacervida en común,
asegurando la plena comunidad de vida conyugal, determinado como fin del
matrimonio, salvo excepciones como que la cohabitación ponga en peligro la vida,
la salud o el honor de cualquiera de los cónyuges, o la actividad económica de la
que dependa el sostenimiento de la familia..."
CAS. No 3006-2001 - LIMA. SALA CIVIL TRANSITORIA. Co¡Ie Suprema. pub. El
Peruano 02.05.2002, ps. 87 53-87 54.

II. LA SOCIEDAD CONYUGAL

I socrunnD sur c¡rNLRrs y DrsrrNcróN coN r.A copRoprEDAD

"... si bien el artículo sesenticinco del código Procesal
[civil] define a la sociedad
conyugal como un patrimonio autónomo, al igual que la copropiedad y otros
regímenes análogos, ella constituye una sociedad sui generis en la cual no es
posible distinguir acciones y derechos, a diferencia de lo que sucede en la copropiedad
que se divide en alicuotas, siendo factible en este último caso transferir, gravar o
afectar dichas cuotas; [...] abunda la diferencia entre la sociedad conyugal y la
copropiedad el hecho que la primera de ellas tiende a un carácter de permanencia
en el tiempo por cuanto se basa en el matrimonio, en cambio la copropiedad es un
estado transitorio que tiende a consolidarse en una sola persona mediante el
mecanismo de la división y partición; en ese mismo sentido la sociedad conyugal
tampoco puede ser considerada como una indivisión forzosa, pues esta última
también tiene un carácter temporal..."
CAS. No 2490-2000 - CAJAMARCA. SALA CtVtL TRANS|TOR|A. Corte Suprema.
Pub El Peruano 30.04 2001, ps. 7188-7189.

fl rulrusENTACróN LEGAr y cARricrER AUTóNoMo eur rA DrsrrNGUE DE sus

MIIiMBROS
"... La naturaleza sui generis de la sociedad conyugal se encuentra corroborada
con lo dispuesto en el artículo doscientos noventidós del código civil que
establece un régimen de representación legal para ella, dándole por ende un
carácter autónomo que la distingue de sus miembros...,'
cAs. No 2490-2000 - jAJAMARCA. 9ALA ctvtL TRANS|T)RIA corfe suprema.
Pub. El Peruano 30.04.2001, ps.718B-7189.

605
 MANTIAL DI] DERI]CIIO DIi FAMII,IA

REGIMEN PAI'RIMONIAI, DE LA SOCItrDAD CONYUGAI,:

GIlNEITALIDADES

ffi r.ronu,,rs RITFTRIDAS AL RÉGIMEN PATRIMONIAL D[,L MAI'RIMoNIO:

NORMAS QUII NO SON DE ORDI,N PUBLICO SINO IMPERATIVAS AL SI]R
OI}I,IGA1'ORIAS SOLO PARA LOS IN1EGRANTF5 DE LA RELACIÓN JURÍDICA
MAI'RIMONIAI,
"... Las normas del derecho de familia, y en particular las normas referidas al
régimen patrimonial del matrimonio no son normas de orden público, sino normas
imperativas, porque sólo son obligatorias para aquellas personas que se encuentran
dentro de una relación jurídica matrimonial..."
CAS. NO 3702-2OOO - MOQUEGUA, SALA CIVIL TRANSITORIA. COftE SUPTCMA,
Pub. El Peruano 01.10.2001, ps 7783-7784.

!f nnCÍnlNL,S IATRIMONIALES ExCLUYENTES DE SOCIIIDAD DI1GANAN-

CIALES Y DI] SEPARACIÓN DI] PATRIMONIOS
"... Nuestro ordenamiento civil ha establecido dos regimenes patrimoniales que
pueden existir dentro del matrimonio, siendo uno excluyente del otro. Así quien
contraiga nupcias de ordinario habrá optado por el régimen de Sociedad de
Gananciales, en el cual existen dos tipos de bienes, los sociales que pertenecen
en conjunto a la Sociedad Conyugal, quien es la llamada a administrarlos y disponer
de ellos, no existiendo cuotas como ocurre en casos como la copropiedad; y los
propios que pertenecen a cada cónyuge y que son de su libre disposición. El otro
régimen es el de Separación de Patrimonios al cual se puede optar por convención
de las partes efectuada con anterioridad al matrimonio o durante su vigencia, o
porvía judicial, ante el pedido de una de las partes ante causal establecida por ley
en que hubiera incurrido el otro cÓnyuge..."
CAS. /Vo 2796-2001 - tCA. SALA CIVIL TRANSITORIA CoTIe Suprema Pub EI
Peruano 02.05.2002, p. 8746.

ffi nrtNrs coMpRItNDtDos ItN F.L RÉcIMEN PATRIN{oNIAI- cL,NI,RAL DEL

Li\
MA'TRIMONIO Y DETERMINACIÓN DIl SI UN RI[,N PI,RTEN[,CI] O NO A
SOCf El)AD Dl: (iANANCIALES

"... La organización económica de la familia constituida matrimonialmente se regula

a través de los llamados regímenes patrimoniales que, de acuerdo a nuestro
ordenamiento legal, son la sociedad de gananciales y la separación de patrimonios,
estableciendo el artículo doscientos noventinueve del CÓdigo acotado [C C.] que
el régimen patrimonial comprende tanto los bienes que los cónyuges tenían antes
de entrar aquel en vigor como los adquiridos por cualquier título durante su vigencia;
[...] la norma acotada está referida al régimen patrimonial del matrimonio en
general y no a un tipo de régimen en particular, en consecuencia dicho dispositivo
no permite establecer que un determinado bien pertenezca o no a la sociedad de
gananciales, ya que para ello será necesario que los contrayentes hayan optado
pordicho régimen, de acuerdo a lo establecido porel artículo doscientos noventicinco

606
 SOCIEDAD DE GANANCIAI,IIS

del código mater¡al, y de ser el caso que dicho bien tenga la calidad de bien propio
o de bien social..."
CAS. ¡úo 3702-2000 - MOQUEGUA. SALA C|VIL TRANSITORIA. Corfe Suprema.
Pub El Peruano 01.10.2001, ps.7783-7784.

SOCIEDAD DE GANANCIALES

I. CONFIGURACION Y NATURALEZA JURíDICA

H t.o socrEDAD DE GANANcTATES coMo pATRrMoNro AUTóNoMo eunNo ES.rÁ

DIVIDIDO [N PARTES ALICUOTAS Y QUE ES DISTINTO AI, PATRIMONIO DE CADA
CÓNYUGI] QUE I,A IN'I'EGRA, Y NECESIDAD D[ VOLUNTAD COINCIDEN'I'I DR
ANf BOS CÓNYUGLS PARA R[,ALIZARACTOS DI] ADMINIS'IRACIÓN Y D[ DISPOSI-
CIÓN DI] BITNI,S SOCIAI.[,S
".. La sociedad de gananciales constituye un patrimonio autónomo que no está
dividido en partes alícuotas, y que es distinto al patrimonio de cada cónyuge que
la integra, de forma tal que tanto para realizar actos de administración como
de disposiciÓn que recaigan sobre bienes sociales será necesaria la voluntad
coincidente de ambos cÓnyuges, tal como lo establecen los artículos 313 y 315 del
código civil, puesto que la voluntad coincidente de ambos cónyuges constituye la
voluntad de la sociedad de gananciales; en tal sentido, al constituir la sociedad de
gananciales un patrimonio autónomo, éste sólo responderá por obligaciones
asumidas por ésta y no por obligaciones asumidas personalmente por cada uno
de los cónyuges, salvo que el objeto de la obligación hubiese tenido como
beneficiario a dicha sociedad, contrario sensu a lo dispuesto por el artículo 317 del
CÓdigo Civil, que establece'Que los bienes sociales y, a falta o por insuficiencia
de éstos, los propios de ambos cónyuges, responden a prorrata de las deudas
que son de cargo de la sociedad'..."
cAS /vo 2421 -2002 - LA LIBERTAD SALA ctvtL ?ERMA¡úENIE. corfe suprema.
Pub. El Peruano 30.09 2004, ps. 12685,12686.

E coxr,lcuRÁcróN: [NTf, luRÍDICo AUTóNoMo

"... La sociedad de gananciales es un ente jurídico autónomo, titular del derecho
de propiedad sobre los bienes sociales, regulada por normas de orden público a
la que no le son aplicables las reglas de la copropiedad o condominio...,,
cAS. /vo 1198-2002 - AREQUtPA. SALA ctwL TRANStroRtA Cor|e suprema. pub.
El Peruano 01 10.2002, ps. 9329-9330

f,l N'r'unar.EZA luRÍDrcA: pf'RrMoNro AUTóNoMo E TNDIVTsTBLI rNl'EGRADo poR

uN uNrvriRso D[, BrINDS [N [L QUE NO EXISTIN CUOTAS TDEAT.ES
". . De acuerdo a la Ley y a la doctrina, la naturaleza jurídica de la sociedad de
gananciales es la de un patrimonio autónomo e indivisible que goza de garantía

607
 MANI]AL DI] DERECIiO D[ FAMII,iA

institucional, integrado por un universo de bienes, en el que no existen cuotas

ideales las cuales son propias al instituto juridico de copropiedad o condominio..."
CAS. /Vo 31 56-2001 - LORETO. SALA CIVILTRANSITORIA. Corfe Suprema. Pub. EI
Peruano 01.07 2002, ps. 8941-8942.

# pls'nNcIóN tNtRt sltNrs pRoptos v nlExns soct¡'rns

"... Tal como lo establece el artículo trescientos uno del Código Civil en el régimen
de sociedad de gananciales hay bienes propios de cada cÓnyuge y bienes de la
sociedad; los bienes propios son administrados y dispuestos en forma independiente
y responden de las obligaciones particulares de cada cÓnyuge mientras que los
bienes sociales deben ser administrados y dispuestos en forma mancomunada
por los cónyuges..."
cAS. No 1666-2001 - JUNiN. SALA CtVIL TRANSITORIA. Corfe Suprema. Pub. El
Peruano 02.02.2002, p. 8289

II. BIENES PROPIOS

JlI srcNrt,lc,roo
"... Son bienes propios de cada cÓnyuge los que adquieran durante la vigencia del
régimen de la sociedad de gananciales cuando la causa de adquisición ha precedido
a aquella, entendiéndose el término causa como el motivo o el antecedente necesario
que origina un efecto, y también el fundamento necesario por el cual se adquiere
un derecho, se trata en consecuencia de aquellos bienes sobre los cuales uno de
los esposos ya tenía un derecho antes de casarse..."
CAS. N' 2227-2002 - LA LIBERTAD. SALA CIVIL PERMANENTE. Corte Suprema.
Pub. El Peruano 31.08.2004, ps. 12630-12631.

Jl c,rr,ro,rD D[ I]IIrN[,s pRoplos DE AeuI]LLos ADQUIRIDos A TÍTULo GRATUITo,

CON CARÁCTI]R PIRSONAL O PARA I]AVORICtsR A UNO D[ I,OS CÓNYUGES, YA
SIiA POR IIIiRINCtA, LI]GADO O DONACIÓN

"... El artículo trescientos uno del Código Civil establece que dentro del régimen
de sociedad de gananciales pueden haber bienes propios de cada cÓnyuge y
bienes de la sociedad; siendo que el inciso tercero del artículo trescientos dos del
referido Código establece que son bienes propios de cada cÓnyuge los que
adquieren durante la vigencia del régimen de sociedad de gananciales a titulo
gratuito; debiéndose entender por tal adquisición aquella efectuada con carácter
personal o para favorecer a uno de los cónyuges. ya sea por herencia, legado o
donación..."
CAS. NO 1603-2001 - UCAYALI SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL,
Coñe Suprema. PUb EI Peruano 01.12.2003, ps 11214-1121 5.

608
 SOCTLI)AD I)11 (IANAN(lIAI.t:S

ffi lnlturnr.r, ADeurRn)o AN'rES D[,r.MAlRrMoNro: coNDrcróN DIi BruN pRopro

QUIiNO Vi\RÍA A I,A DI] BII]N SOCL\I, POR I]I,TITCIIO DI]NO IIAI]ERSI] F,I:BC]'UADO
I,A SI]PARACIÓN NI P,t'IITIMONIOS O PORT,I,III]CIIO DI]IIi\BI]RSI INCORPORADO
IiL lllllN A LA SOCIEDAI) DIIGANANCIALLS MTDIAN'I'E DOCUMIINTO UNILAII,RAL
(llN lll- QUIi NO tN'l'llRVIIrNIl LA ADQUIRIiN'tIi)
".. Conforme a la regla de los artículos 302 inciso'1 'y 303 del Código Civil, son
bienes propios de cada cónyuge los que aporte al iniciarse el régimen de sociedad
de gananciales y que cada cónyuge conserva la administración de sus bienes
propios y puede disponer de ellos y gravarlos, que es prec¡samente lo que acontece
en el caso de autos, en el que [.. ]la demandada [.. ]adquirió el inmueble sub-litis
antes de contraer matrimonio con el demandante, resultando por ello errónea [sic
-léase erróneo-l gue, como lo considera el Colegiado Superior, tal condición de
bien propio haya variado a bien social por el hecho de no haberse efectuado
separación de patrimonios o que se haya incorporado a la sociedad de gananciales
en mérito a un documento unrlateral del actor sin la intervención de su cónyuge..."
CAS /Vo 1599-2003 - AYACUCHO. SALA CIVIL PERMANENTE. Corfe Suprema. Pub.
El Peruano 28.02 2005, ps. 13691-13692

ffi,tct,t,t,tcr(iN Df: BII:N TRANSFF.RIDo,\'tÍrur.o GRATUll'o [, fNEXIGIBILIDAT)

DIlI, /\SI]N]'IJ!Í IIIN'I'O DI',I, C(iNYUGII POR'I'RA'IARSF, DI] UN I]IN,N PROPIO
'... Ei articulo trescientos cuatro del Código Civil, establece entre otros supuestos,
que ninguno de los cónyuges puede dejar de aceptar o rechazar una donación sin
consentimiento del otro, norma que no resulta aplicable [ ]al presente caso, por
cuanto el demandado si [sic -léase sí-] aceptó la transferencia a título gratuito que
efectuó a su favor su empleadora, y por ende al tratarse de un bien propio, de acuerdo
a lo establecido por el inciso tercero del artículo trescientos dos del
Código
sustantivo, no requería del asentimiento de su cónyuge..."
CAS /Vo 3702-2000 - MOQUEGUA. SALA CIVIL TRANSITORIA. Cofte Suprema
Pub El Peruano 01 10 2001, ps 7783-7784.

ffi nrun'rs poR oBLrcAcróN

^r.rMrlNIr\RIA
eur coRRESpoNDE úNICAMINTE Ar.
PRO(;ItNI1'OR: I)IIUD;\S QUli NO PUEDEN SIIR ASUMIDAS POR LA SOCIIIDAI)
CONYUGAi,
'. La norma contenida en el artículo trescíentos diecisiete del Códígo Civil, regula
la responsabilidad de ambos cónyuges con sus bienes propios por insuficiencia
de los bienes sociales frente a las deudas de la sociedad. [ .] mal puede atribuirse
a la responsabilidad alimentaria de don [ .] la calidad de obligación social, ya que
la obligación de prestar al¡mentos únicamente le corresponde al progen¡tor, no
pudiendo asumir tales deudas la sociedad conyugal que conforma el citado
alimentante con la actora..."
CAS ¡úO 3955-2001 - PIURA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
Corle Suprema Pub. El Peruano 02.11.2004. ps. 12800-12801.

609
 MANI]AL DE DI'RECIHO DE FAMILIA

III. BIENES SOCIALES

DE PROPIEDAD DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

,'...
En el régimen de sociedad de gananciales los bienes sociales son de propiedad
de la sociedad conyugal..."
CAS, N" 247O-2OOO - CAJAMARCA. SALA CIVIL TRANSITORIA. COTTE SUPTEMA.
Pttb. El Peruano 30 04.2001 , ps. 71BB-7189.

[l nrENls eUIt CoNFoRMAN LrN PATRIMoNIo AU'róNoMO RESPICTo DnL CUAI No

PUI,DE ASIGNARSE A CADA CÓNYUGE DETERMINADO PORCENTAJE DE PROPIEDAD
SOBRE EI-LOS, POR SER UN TODO INDIVISIBLE
,,... La sociedad de gananciales
[...] sigue vigente, por tanto, los bienes que la
integran conforman el patrimonio autónomo a que se refiere el artículo 65 del
Código procesal Civil y no puede asignarse a cada cÓnyuge determinado porcentaje
de propiedad sobre ellos. A los bienes que pertenecen a una sociedad de gananciales
no se les puede atribuir la calidad de condominio o de copropiedad, sino deben
considerarse como un todo indivisible y protegido hasta su fenecimiento como una
comunidad patrrmonial especial. Es más, el indicado afticulo del CÓdigo Procesal
Civil establece que cualquiera de los consortes puede representar válidamente a
la sociedad conyugal..."
CAS, N" 351 5-2001 . AREQUIPA. SALA CIVIL PERMANENTE. COTTE SUPTEMA. PUb.
El Peruano 03.02.2003, ps. 1 01 02-1 01 03

narnlmoNlo AUTóNOMO DISTINTO DEL PATRIMONIO DE CADA cÓNYUGII AL

fl
QUt] NO RESULIA APTICABLE LAS NORMAS SOBRE COPROPIEDAD
,,...
El inmueble objeto de la litis es un bien social, por lo tanto constituye un
patrimonio autónomo distinto del patrimonio de cada cÓnyuge, no resultándole
aplicable las normas sobre copropiedad puesto que los cónyuges no son propietarios
de alicuotas nitienen derechos hasta que se produzca la liquidaciÓn de la sociedad
de gananciales, tal como lo establece el artículo 323 del CÓdigo Civil . "
CAS- A/O 3169-2001 - CONO NORTE - LIMA, SALA CIVIL PERMANENTE COTTE SUPTEMA.

Pub. El Peruano 01.07.2002, p.9001

l[ TNTxTCIBILIDAD DE DECLARACIóN IUDICIAI PREvIA DE QUB EL BIhN ES SoCL\L

POREXISTIR PRISUNCIÓN IURISTANTUM SOBRE DICIIA CATIDAD
"... El inciso primero del artículo trescientos once del Código Civil establece que
'todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en contrario', consecuentemente,
de acuerdo a la presunción iuristantum contenida en el artículo en menciÓn, no es
necesario previa declaraciÓn judicial de que el bien sea social..."
CAS. /Vo 2876-2003 - LIMA (C-41712). SALA CIVIL TRANSITORIA. Coñe Suprema
Pub. El Peruano 03.05.2004, p.11900.

6L0
 SOCII:DAD DE GANANOAI,ES

ffi a.cnnorrAcróN Dnr. MATRTMoNTo y DE LA ADeursrcróN Du. BrEN DURANTE

SU \¡IGI]NCIA: NO CONSTI'| UCIÓN NECESARIA DE BIEN SOCIAL PORADMISIBILIDAD
DIl LA PRUIIBA [,N CONI'RARIO PARA CALIFICAR LOS BIENES COMO PROPIOS O
DL LA SOCIIiDAD DII GANANCIALnS
"... El sólo [sic -léase solo-] hecho de que la actora acredite estar casada con el
codemandado y que el bien haya sido adquirido por éste dentro de la vigencia del
matrimonio no conlleva, necesariamente, al órgano jurisdiccional a considerarlo
como bien social, más si en la sociedad de gananciales pueden existir bienes
propios y bienes de la sociedad y la calificación de éstas [sic -léase éstos-] admite
prueba en contrario según la regla contenida en el artículo trescientos once de la
misma norma sustantiva [C C ] "
CAS /VO 1771 -98 - LA LIBERTAD. SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
CorIe Suprema. Pub. El Peruano 01 .03.2001, p. 6953-6954

ffi r'nr;suxcróN Dri LA cAr.rDAD Dr, BrEN socrAl euE No opERA poR rrAB[,RsE
CONSIGNADO [N LA F,SCRTTURA DE COMPRAVENIh DEI,INMUEBLE SUB LITIS YI]N
I,A F,SCRI'I'URA DIi GARANTh TII POTTCNRlA [,LESTADO CIVII, DEI,PROPIETARIO-
GARANTI COMO SOLTERO, CONSTANDO ELLO, ADEMÁS, EN SU DOCUMENTO DE
ID[,NTIDAD
" .. El extremo referido a la aplicación de las normas constituc¡onales que versan
sobre derecho de propiedad y las del Código Civil, que establecen la presunción
de los bienes sociales así como de los requisitos para su disposición, no resulta
amparable en el presente caso, al haberse consignado en la escritura de compra
del inmueble materia de litis e inscrita en los Registros Públicos y en la escritura
de garantía hipotecaria, el estado civil del propietario-garante como soltero, figurando
como tal además en su documento de identidad, no produciéndose la presunción
iuris tantum respecto de la propiedad de los bienes adquiridos dentro de la vigencia
de la sociedad de gananciales, toda vez que registralmente no aparece asi..."
CAS /V' 3807-2000 - LAMBAYEQUE. SALA CIVIL PERMAAIENTE. Corte Suprema.
Pub El Peruano 31 07 2001, p 7571.

ffi r,r,urrr.rr)AD Dn DrsposrcróN D[

I'l:N(;A IrN LOS BIENLS SOCIAIIIS
ros Dr]RECrros eun EL DDUDoR cASADo

''. . Los derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales conjuntamente
con su cónyuge. también forman parte de su patrimonio, por lo que nada impide
que sean materia de disposición..."
CAS /VO 1245.1999 - LAMBAYEQUE. SALA DE DERECHO CONSNTUCIONAL Y
SOCIAL. Corle Suprema. Pub. El Peruano 02.05.2002, p. 8700.

ffi nrsrosrclóN D[ r.os BTENES socrArls poR pARTE DE LrNo DE Los cófm]cEs coN
IiXCI,USTÓN DEI, O'[RO: SUPUESTO DE FATTA DE LEGITIMACIÓN

"...Como se aprecia de la lectura integral de dicho texto [art. 315 C.C.] el supuesto
que regula la norma es uno por el cual uno de los cónyuges grava o dispone de
un bien social sin que haya intervenido el otro, no obstante la norma no precisa
cuál es la consecuencia de la falta de intervención del otro cónyuge, que es lo que

677
 MANI]AI, DE DERECFIO DE FAMILIA

corresponde anal¡zarse. sétimo: (...) asi en principio debe destacarse que la

norma en referencia no prec¡Sa el momento de la intervención del cónyuge para
disponer o gravar el bien, y sÓlo a renglón seguido señala que cualquiera de los
cónyuges puede hacerlo si tiene poder especial del otro, esto a fin de poder actuar
porialociedad conyugal que ambos conforman, aspectos ambos que conducen
a entender que ei conflicto incide en un pr¡mer supuesto en la falta de
representación, esto es, al carecer el cónyuge que celebra el acto de la
representación de la sociedad conyugal su acto se constituye en uno de
representación sin poderde acuerdo al articulo 161 del Código Civil, acto que de
acuerdo a tal articulo resulta ineficaz, siendo siempre pasible de ser ratificado por
el otro cónyuge de acuerdo con su artículo 162, lo que no sucede con el acto nulo.
Octavo: eúe, aún más, las normas que regulan el acto jurídico no exigen como
requisito para su validez la intervención de ambos cónyuges ni el articulo 315 del
Código Civil se pronuncla en tal sentido, presentándose en el acto de disposiciÓn
de uño de los cónyuges con exclusión del otro un supuesto de falta de legitimación,
pues quien celebia el acto no goza del poder de disponer o gravar el bien, que es
io mismo que ocurre (falta de legitimaciÓn) en los casos de compraventa de bien
ajeno, de modo tal que el acto celebrado no surtirá efecto - en línea de principio -
ráspecto a quien sí goza de ese poder de disposiciÓn, para el caso del artículo
315, la Sociedad conformada porambos cÓnyuges, en relac¡Ón a la cual el aclo es
ineficaz y no nulo, resultando oportuno señalar, no obstante, que la excepción
puede piesentarse en el caso del tercero registral al que refiere el articulo 2014
del código civil, cuyo derecho queda supeditado a la celebraciÓn del acto
conforme a las exigencias que dicha norma establece".
CAS N" ,O7-211+-AREQUIPA SALA CONSflTUCIONAL Y SOC/AL PERMANENTE
Corle Suprema. Pub. El Peruano 01 .12.2008, p. 23310.

nrtN SoCIAL ADQUIRIDo INsCRITo A NoMBRE DE UNo DE LoS cÓNYUGES E

fl E
TNVIABILIDAD DEOPOSICIÓN PORELOTRO CÓNYUGE DE SU D[,R[CHO CONTRA
T¡RCtsRO eUE CONTRATÓ CON EL CÓNYUGE A CUYO NOMBRE APARDCE
INSCRI'TO EL BI[,N, EN ATENCIÓN A NO APARDCIR DEL REGISTRO tA CONDICIÓN
DIl BIIN SOCLA.L
,,...
cuando un b¡en social es adquirido a nombre de uno solo de los cÓnyuges y
en esa situación se inscribe la propiedad del mismo, el otro cÓnyuge no puede
oponer Su derecho contra el tercero que contratÓ con el cÓnyuge a cuyo nombre
aparece inscrito el bien, porque la condición de bien social no aparece del Registro
Público..."
CAS, NO 1675-2004 - LIMA SALA CIVIL PERMANENTE. COftE SUPTEMA. PUb EI
Peruano 31.08.2005, P. 14522.

@ SUSCTuTCIóN DE GARANTÍA HIPoTECARIA RESPECTo DE BIEN INSCRITo A

NOMBRI DD PIRSONA FACULTADA PARA HACERLO Y MANTENIMII,NTO DEL
DIRECIIO DE tA ACREEDORA UNA VEZ INSCRITO, ATINQUE EL TITUI,AR SEA
CASADO Y SE TMTE D[ UN BIEN SOCIAL

"...A1 suscribirse la garantia hipotecaria, la acreedora, respecto del bien inscrito a

nOmbre de una persona facultada para hacerlo, mantiene su derecho una Vez
inscrito aunque el titular sea casado y se trate de un bien social, quedando sin
efecto entonces la presunción lurls tantum de calificar el bien hipotecado como

612
 SOCIEDAD DI- GANANCIALES

bien social, ya que [...] el bien no se encuentra inscrito a nombre de la sociedad

conyugal..."
CAS, NO 1062-2004 . LIMA. SALA CIVIL TRANSITORIA, Corte Suprema. Pub. El
Peruano 30. 11.2005, ps. 1 4980-1 4981.

S lnorrrnrcróN DE DrsposrcróN DD BIENIs socrAlEs poR uNo solo DE r.os

CÓNYUGES: NUI,IDAD DEL AcTo PoR FALTA DE MANIFISTACIÓN D[ VotUN.IAT)
DI] I,OS TI'IULARIS DEI, DOMINIO Y POR ST,R CONTRARIO A I,AS I,EYIS QUI
IN'I'IRIISAN AI, ORDIiN PÚBIICO

"... Para disponer bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del

marido y la mujer, salvo que uno de ellos dé poder al otro para ese efecto, de acuerdo
al artículo trescientos quince del Código material; por lo que están prohibidos los
actos de disposición unilateral de bienes inmuebles o de los bienes muebles
registrables sin intervención de ambos cónyuges; de modo tal que si, contraviniendo
dicha norma, se practica actos de disposición de bienes sociales por uno solo de
los cónyuges se incurrirá en la causal de nulidad de acto jurídico previsto en el
artículo doscientos diecinueve inciso primero el [sic -léase del-] Código sustantivo
por falta de manifestación de voluntad de los titulares del dominio del bien y por
ser contrario a las leyes que interesan el [sic -léase al-] orden público según el
articulo quinto del Titulo Preliminar del Código material..."
CAS N' 3156-2001 - LORETO. SALA CIVIL ¡RANS/IOR/A. Coñe Suprema. Pub. El
Peruano 01.07.2002. ps. 8941 -8942.

f, vnr.rorz DriL ARREND^MIENTo DE uN BIEN socIAL oroRGADo poR uNo Drl

tOS CÓNYUGI]S NO PUI]DE DITERMINARSE EN UN DESATOJO
"... Se acredita que el actor y Elva Valdivia Dávila contrajeron matrimonio el once
de mayo de mil novecientos noventa y seis, apenas tres días después de contraído
el mismo se celebró el contrato de compraventa del inmueble sub litis; que, siendo
así resulta aplicable al caso de autos lo previsto en el inciso segundo del artículo
trescientos dos del Código Civil, por lo que el predio resulta ser un bien propio del
actor. Agrega el Ad quem que por ello, el contrato de alquiler de fojas (... ) carece
de eficacia, por lo que los demandados devienen en ocupantes precarios. Cuafto.-
que, tal como se advierte de lo actuado en el proceso, los demandados, al absolver
la demanda han opuesto, como título de posesión el documento de fojas (...),
consistente en un contrato de alquiler celebrado entre la cónyuge del accionante,
Elva Catalina Valdivia Dávila, y los propios demandados, el cual sería su titulo de
posesión, sosteniendo que no tienen la calidad de ocupantes precarios. Sin embargo,
tal como se ha reseñado anteriormente, el Colegiado Superior ha manifestado que
tal documento carece de eficacia, en razón de que, de acuerdo al articulo trescientos
dos, inciso segundo del Código Civil el bien sub /ifls seria un bien propio del actor
y no de la sociedad conyugal, al haberse adquirido pasados tres días de la
celebración del matrimonio. Qulnto,- que, en tal contexto, de lo resuelto por el Ad
quem, por una parte y de lo sostenido por la parte demandada a través del proceso
e inclusive en su recurso de casación, porotra parte, se aprecia que en el caso de
autos se ha producido una controversia sobre si el bien sub /ifrs sería bien propio
del accionante o de la sociedad conyugal conformada por éste y Elva Catalina
Valdivia Dávila y también sobre si en tal contexto, seria o no válido, como titulo de
posesión de los demandados el contrato de arrendamiento de fojas (.. . ), celebrado

6L3
 MANTJAI, DE DERECIIO DI] IIAMII-IA

entre los emplazados y la cónyuge del demandante (...) este Supremo Colegiado
estima que en un proceso de desalojo por ocupación precaria, ( ), no es posible
discutir la validez o invalidez del título de posesión que ostenta la parte emplazada...".
CAS. A/" 4150-2007-MOQIJEGUA SALACIVIL IRANS/IOR/Á. Cofte Suprema 21.10.2008

ffi r,nnsuNcróN DR LA cAIIDAD D[, socIAL[,s Dt] Los BIENES QUE coNLLEVA
IMPLICI'TAMENTE QUE LOS CRÉDITOS A FAVOR DE UNO DE I,OS CÓNYUGES IIA
BENI]FICIADO AL OTRO
"... La presunción del articulo 310 del Código Civil, según el cual todos los bienes
se presumen sociales, conlleva implícita también el que los créditos a favor de uno
de los cónyuges ha beneficiado al otro..."
CAS. No 2071-2003 - A/VCASH SALA CIVIL PERMANENTE. Corie Suprema- Pub. El
Peruano 30.05.2005, ps. 1 41 36-1 41 37.

Gl olsu¡¡clót¡ tNtnl slENEs socu.rrsv copRoptno¡.o

"... Los bienes gananciales o sociales son aquellos que adquieren los cónyuges a
título común, lucrativo u oneroso, durante la vigencia del matrimonio de conformidad
con los artículos trescientos diez y trescientos once del Código Civil y tiene fin
cuando el régimen de sociedad de gananciales fenece, de acuerdo a los artículos
trescientos diecinueve y trescientos veintitrés del mismo Código; distinguiéndose
de la copropiedad, en tanto ésta se define como el dominio de un bien tenido en
común por varios sujetos, quienes son titulares de cuotas ideales en proporciÓn
respecto del bien..."
CAS A/o 3156-2001 - LORETO. SALA CIVIL IRA/VS/IOR/Á. Corle Suprema. Pub El
Peruano 01.07.2002, ps. 8941 -8942.

$l rNrxrsrr,NctA DE SITUACIóN D[, copRopIBDAD soBR[ Los BIENES socIAL[,s Y

NULIDAD EN CASO DE DISPONER UN CÓNYUGE DE ELI,OS SIN IN'TERVINCIÓN O
AUTORIZACIÓN DEL OTRO CÓNYUGE
"... Los bienes sociales de la sociedad de gananciales son de naturaleza autónoma
con garantia institucional, por cuanto sus normas son de orden público, sin que
puedan modificarse por la sola voluntad de los cÓnyuges, en consecuencia, no
existe una situación de co-propiedad sobre ellos, hasta que se produzca la
liquidación de dicha sociedad, y por lo tanto su disposiciÓn debe efectuarse por
ambos cónyuges, caso contrario, el acto jurídico de que se tratase es nulo, en tal
sentido, el artículo trescientos quince del Código Civil impide que cualquiera de
los cónyuges pueda disponer de los bienes sociales sin la intervención del otro o
sin poder otorgado por el otro..."
CAS. NO 447-1999 - LAMBAYEQUE SALA DE DERECHO CONST/TUCIONAL Y
SOC/AL Corfe Suprema Pub. El Peruano 01.04.2002, ps.8651-8652

ftl rtr,rurrNrMrnNTo DE LA cALIDAD DE BI[,N socIAL DE LIN INMUEBLE IIASIA tL

FI]NICIMIEN'I'O DEL RÉGIMEN DE GANANCIAI,ES, YA SEA QUE VIVAN UNIDOS O
SEPARADOS DD IIECIIO LOS CÓNYUGES, [,INVIABII,IDAD DE COIXIS'IENCIA DI]
RÍ]GIMI]N D[ GANANCIALES EN LOS CASOS D[, CONCUBINATO IMPROPIO
"... La calidad legal de bien social de un inmueble adquirido durante la vigencia del
matrimonio civil se mantiene hasta que haya fenecido el régimen de gananciales

614
 SOCN]DAD DE GANANCIALES

conforme al artículo trescientos dieciocho del Código Civil, vivan unidos o

separados de hecho los cónyuges, no siendo viable que paralelamente a la vigencia
de la sociedad conyugal pueda coexistir un régimen de sociedad de gananciales
en los casos de concubinato impropio cuando existe impedimento matrimonial,
por cuanto ello no se encuentra protegido por el artículo quinto de la Constitución
Política vigente [ .], en concordancia con el artículo trescientos veintiséis del
Código Cívil vigente..."
CAS. /Vo 1964-2001 - CHINCHA SALA DE DERECHO COA/STtTtJC|ONALy SOCTAL
Corfe Suprema. Pub. El Peruano 02 05.2002, ps. 8694-8695.

Sl ornrcso A LA posESróN DE BrEN socrAl: DEREcHo eun sE ExTTNGUE sór.o

CUANDO S[ I,IQUIDE I,A SOCIEDAD CONYUGAT

"... El derecho a la posesión de un bien social sólo se extinguiría cuando se liquide

la sociedad [conyugal]..."
CAS. ¡úo 4053-2001 - AREQUIPA. SALA CIVIL PERMANENTE. Corte Suprema. pub.
El Peruano 02.12.2002, p 9533.

Gl n* cASo Dti DrsposrcróN uNTTATtsRAL DE uN BrEN socrAl sE rrACE NUr.o

.I'ODO
I]I, AC'I'O Y NO SOI,O RESPECTO DE LA PARTE QUE NO INTERVINO

"... De lo expuesto queda acreditado que el documento de suscripción de hipoteca

que recae sobre el bien inmueble perteneciente a la sociedad conyugal compuesta
por la demanda y el demandado, [...], adolece de un vicio de nulidad insubsanable,
por haberse probado la falsificación de la firma de la accionante a tenor de lo
resuelto en el proceso penal, en franca contravención a uno de los elementos
esenciales que reviste la validez del acto jurídico, esto es, la falta de manifestación
de voluntad. Octavo.- Que, de lo anotado precedentemente, se advierte que la
presente discusión gira en torno a establecer si la nulidad alegada sólo surte
efectos frente a la demandante, manteniendo su validez y eficacia respecto de los
demás intervinientes, como el cónyuge de la recurrente santiago Mendoza Medina
y el Banco co-demandado, tal como lo declara el Colegiado Superior en el
considerando séptimo de la resolución impugnada. Noveno.- que, al respecto
debe señalarse que en cuanto al contenido del artículo doscientos noventa y dos
del código civil, es claro que éste regula dos modalidades de representación de
la "sociedad conyugal": i) la representación conjunta o sea simultánea, que aunque
la norma no lo menciona, estaría circunscrita para aquellos actos de mayor
trascendencia jurídico - económica, como podría ser la enajenación o gravamen
de un inmueble común, y ii) la representación indistinta, es decir individual, que
según el texto del artículo, está referida a los actos vinculados a las necesidades
del hogar, incluyendo los actos de administración y conservación del patrimonio
común (Código Civil Comentado, tomo ll, página ciento sesenta y nueve Gaceta
-
Jurídica). Décimo.- Que, en cuanto a lo dispuesto por el artículo trescientos quince
del código civil, debe entenderse que la sociedad de gananciales da lugar a un
patrimonio autónomo, por lo que no cabe referirse a derechos y acciones, en
razón a la naturaleza sui generis del régimen patrimonial, siendo por ende una
propiedad indivisa hasta su fenecimiento, en la cual los cónyuges en forma
conjunta son los titulares de los bienes que lo integran, sin que ninguno de ellos
tenga en forma individual derechos y acciones sobre los mismos. Décimo primero.-

615
 MANtii\t. I)1, DI:t{IrCi IO l)l: Ijr\MILIA

Que, por cons¡guiente, al tratarse en el presente proceso de un patrimonio de

naturaleza indivisible, no se puede decir de ningún modo que los efectos de
nulidad del acto jurídico, porausenc¡a de manifestación de voluntad, de la actora,
hayan de surtir efecto sólo con respecto a la demandante y no sobre el resto de
las partes interv¡nientes, si se tiene en cuenta que los actos de disposición unilateral
de los bienes sociales, inmuebles, que pueda hacer uno de los cónyuges sin la
intervención del otro, es un acto jurídico nulo. En consecuencia, los efectos jurídicos
nulificantes se extienden a todas las partes intervinientes en el acto jurídico de
fecha doce de octubre del año mil novecientos noventa y tres, por lo que no resulta
jurídicamente admisible la argumentación que expone el Colegiado Superior, de
que al no haberse probado la mala fe del Banco co - demandado, los efectos
jurídicos del acto siguen surtiendo efecto con respecto a é1, si se tiene en cuenta
que los representantes de dicha entidad financiera sabían perfectamente que
Santiago Mendoza Medina estaba casado con la demandante, por lo que debieron
procurar que su suscripción provenga de la persona legitimada; en consecuencia
se deja a salvo su derecho para ¡nterponer las acciones que correspondan...".
CAS. /V' 3468-2007-MOQUEGUA. SALA CIVIL TRAIVS/IOR/A Corle Suprema
Dialogo con la Jurisprudencia N" 1 36 Enero de 201 A. Editorial Gaceta Jurídica.

ffi Nur,rn,rD Dr Acl'o Dr DrsposrcróN (rrrpolEcA) DE Br[,N socrAr. poR No

IIABIIII M.,\NIFISI',\D0 SU VOLUNI'AD UNO DF. LOS CÓNYUGIIS

"... Conforme lo establece parte del Artículo trescientos qurnce de [sic -léase del-]
Cuerpo de Leyes antes anotado [C.C.], para disponer de los bienes sociales o
gravarlos se requiere la intervención del marido y la mujer, empero cualquier [sic
-léase cualquiera-] de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del
otro; [...] la demandada [ ]al momento de la celebración de la escritura pública de
constitución de hipoteca [...] tenia la condición de casada, asimismo, al momento
de disponer de dicho bien no tenía poder especial para actuar en representación
de la sociedad conyugal [ ], en consecuencia, al no haber éste [sic -léase este-]
último [cónyuge de la demandada] expresado su manifestación de voluntad en
dicha transferenc¡a, el acto de disposición deviene en nulo, de conformidad con el
Articulo doscientos diecinueve inciso primero del Código Civil. ."
CAS. /V' 1666-2001 - JUNíN SALA CIVIL TRANSTTORIA Corfe Suprema Pub Et
Peruano 02.02.2002, p. 8289.

Sl crrr.nnnrcróN DE coNTRrt'I'o DE pRorrrisA DF. colrpR,\\'tNlA Dr, Brr\ soct,\I

QUII DIIVIIINI F.N IMPIiRI:I:C'IA POR NO APR[,CI'\RS1: I-,\ I:lR\tA D[ I.A I]SPOS.\
I)I]L PROMIl'EN'l'E-VLNDIiDOR
"... La celebración del contrato de promesa de compra venta devino en imperfecta
[ ] [porque] no se aprecia firma de la esposa del promitente - vendedor, este es
[sic -léase esto es-], la recurrente demandada en el presente proceso, dado que
el inmueble objeto de dicho contrato es un bien soc¡a1..."
CAS. No 1300-2001 - ANCASH. SALA CIVIL TRANSITORIA. Corte Suprerna. Pub El
Perttano 01.04 2002, ps. B5A1 -8502.

61.6
 SOCIEDAD DIl GANANCIAI-ES

ffi uur.rnnD Dri coNs'r'nucróN DIr IIrporECA poR No rl^rlnR rN'r'rRVtsNrDo

,IODOS
I,OS MINMBROS DI] I,AS DOS SOCII]DADI]S CONYUGAI,I]S COPROPIIJTARIAS
I)I]I,INMUI]I'LD PI]SN A GRAVARSI I,A TO'IAI,IDAD DE LAS CUO'IAS IDI]ALI]S

"... La Sala de revisión ha concluido que el inmueble gravado con hipoteca

constituye una copropiedad al haber sido adquirido por la sociedad conyugal [...]
y la recurrente [ ]Que, aquella conclusión resulta correcta, pues el artículo
novecientos sesentinueve de la norma sustantiva [c.c.] establece que existe
copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas,
resultando necesario señalar que el artículo novecientos setenta del acotado
[C.C.] establece que las cuotas de los copropietarios se presumen iguales. [...]
Que, ello no se condice con el artículo trescientos quince del mismo Código, el
cual establece que para disponer de los bienes sociales o gravarlos se requiere
de la intervención del marido y la mujer, y siendo que en el caso concreto existen
dos sociedades conyugales [...], para gravar la totalidad de las cuotas ideales det
inmueble, debió necesariamente contarse con la intervención de todos los miembros
de ambas sociedades conyugales. [...] Que, al no haberse cumplido con ello, el
acto jurídico de constitución de hipoteca deviene en nulo, resultando impertinente
la aplicación del numeral novecientos setentiocho del Código Civil, pues debe
entenderse que si bien existen dos copropietarios, estos a su vez están conformados
por dos sociedades conyugales..."
CAS /Vo 1053-2000 - LIMA SALA CIVIL PERMANENTE. Coñe Suprema pub. Et
Peruano 02.01.2001, p. 6688.

ffi DITMANDANTE DE pRorlAR eul r.A DEUDA coNTRAÍDA poR [,r.

c,rnc,r Drir.
IrlllCUlADO NO IIA SIDO IIN BENEITICIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL UN
I{[.I]NCIÓN A I,A PRI]SUNCIÓN LIGAL DE SER SOCI-AI,TS LOS BII]NI]S
"... A quien le corresponde probar que la deuda contraída por el ejecutado
[...] no
haya redundado en beneficio de la sociedad conyugal, es a la demandante [...], a
tenor de lo dispuesto en el artículo ciento noventiséis del Código Adjetivo; en tanto
que,'si todos los bienes se presumen sociales', conforme dispone el artículo
trescientos once inciso primero del código civil, se entiende así mismo que para
el caso de deudas es de aplicación la misma presunción..."
cAS /vo 2088-2000 - }AJAMARCA. 9ALA ctvtL TRANStroRtA. corte suprema.
Pub El Peruano 01.03 2001, ps 7011-7012

ffi lnorunrcróN D[ eurl r.os Brr]Nns D[, lA socr[,DAD coNyuc^L RESpoNDAN poR
I,AS DI]UD,\S D[ UNO DI] LOS CÓNYUGIS I INVIABII.IDAD DE GRAVAR SUPUI]STAS
ACCIONI,S Y DIIRICtIOS DI] ]-OS CÓNYUGES POR NO CONS'I'ITUIR tA SOCIEDAD
CONYUG^1. UN Rírcllf IiN DE COPROPIEDAD
"... Los bienes de la sociedad conyugal no pueden responder por las deudas
personales de uno de los cónyuges, asimismo tampoco resulta factible gravar o
afectar supuestas acciones y derechos de los cónyuges por cuanto [...] la sociedad
conyugal no constituye un régimen de copropiedad. ."
cAS. /vo 2490-2000 - jAJAMARCA 9ALA ctvtL TRANS|T)RIA. cofte suprema.
Pub El Peruano 30 04.2001, ps. 71 88-71 89.

617
 MANT]AL DE DI,RIICIIO DL FAMII,IA

ffi rtrcuclóN or smr.¡ socrAl CoNDrcroN DA A r.A srp RACIóN DIr pArRrMoNIos:
SII'UACIÓN QUI] NO OI}S'IA QUI] SUBSIS'|A EI, GRAVAMI]N SOBRIJ EI, CINCUI'N'IA
POR CII]NTO D[ LOS DI,RICIIOS Y ACCIONI]S DI]L CÓNYUGIi DI]UDOR

"... La ejecución de un bien social de la sociedad conyugal no procederá hasta que

no se produzca la separación de patrimonios, empero ello no obsta que subsista el
gravamen sobre el cincuenta por ciento de los derechos y acciones del cónyuge
deudor... "
CAS /Vo 1245-1999 - LAMBAYEQUE. SALA DE DERECHO COIVSÍTUCIONAL Y
SOC/AI. Corle Suprema. Pub. El Peruano 02.05 2002, p. 8700.

ffi r.os DIlRECrros [xpEC'rATIcIos DE Los cóNyuc[s soBRE LA socIEDAD Dr

GANANCIALES PUEDIN [MBARGARSI] PI]RO NO EJECUTARSIi

".. Resulta pertinente señalar, que la calidad de bien conyugal del bien sub /lfis, no
ha sido discutido por las instancias de mérito, quienes han reconocido que la
adquisición del citado bien ocurrió cuando se encontraba vigente el matrimonio
entre la actora [...] y el señor [...] sin que se demuestre el cambio del régimen
patrimonial, en consecuencia, el bien adquirido pertenecía a la sociedad de
gananciales Sánchez- Álvarez, el cual se constituye como un patrimonio de naturaleza
particular, en donde coexisten los bienes propios de cada cónyuge y los bienes de
la sociedad conyugal, sin que por ello tenga la característica de una copropiedad;
Séptimo.- Que, respecto de los bienes propios de los cónyuges, el Código Civil de
mil novecientos ochenta y cuatro ha establecido una descripción de manera taxativa
de los mismos, a tenor de lo dispuesto en el artículo trescientos dos del citado código
en el sentido de que se entienden por bienes propios los que son señalados en
dicha norma, asimismo se conceptúan como sociales todos los no referidos en el
artículo trescientos dos del referido código, incluso los que cualquiera de los cónyuges
adquiera de su trabajo, industria o profesión, así como los frutos y productos de todos
los bienes propios de la sociedad, rentas de autor e inventor, así como los edificios
construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges, a
tenor de lo establecido en el artículo trescientos diez del mencionado código;
Octavo.- Que, asimismo el inciso primero del artículo trescientos once del acotado
código, establece la presunción juns tantum de la sociabilidad de los bienes,
presunción que admite prueba en contrario, advirtiéndose que en el caso de autos
ha quedado demostrado, que el bien sub /ltis es un bien social que pertenece a la
sociedad conyugal, quien detenta derecho real de propiedad sobre el mismo. siendo
que el hecho de ser considerada la sociedad conyugal como patrimonio autónomo
para efectos de su representación en juicio, no determina que tales bienes sean
inembargables, pues los derechos que el deudor casado tenga sobre los bienes
sociales con su cónyuge también forman parte de su patrimonio y no hay norma
legal que impida que sean embargados en garantia de una obligación, por ello el
artículo trescientos treinta del ya citado Código Civil, establece que la declaración
de insolvencia de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la sustitución
del régimen patrimonial y, el artículo trescientos nueve del mismo código, señala
que la responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges se puede hacer
efectiva en la pade de los bienes de la sociedad que le correspondería en caso de
liquidación. además, no debe de confundirse la medida cautelar de embargo, con la
ejecución de un bien social de la sociedad conyugal que no procederá hasta que no
se produzca la separación de patrimonios;lVoveno.-que, conforme a lo anteriormente

618
 SOOIIDAD DE GANANCIALES

expuesto, este Supremo Tribunal considera a fin de no vulnerar el derecho crediticio

de la demandada a cobrar su acreencia objeto de la medida cautelar y acorde con el
criterio anteriormente fijado en la casación número trescientos sesenta-dos mil
siete, del veintiocho de julio del dos mil siete y casación número novecientos treinta
y ocho mil dos del dieciséis de octubre del dos mil dos, se adopta la posición
favorable-dos
de la afectación de los derechos expectaticios que pudieran corresponder
a ambos o a cualquiera de los cónyuges, sujetando su realización sólo en caso se
liquide la sociedad de gananciales por cualquiera de las causales contempladas en
el articulo trescientos dieciocho del Código Civil, por lo que corresponde amparar la
presente demanda de tercería de propiedad, disponiendo la afectación de los
derechos expectaticios que pudieran corresponder a uno de los cónyuges...".
CAS N' 3360-2007-AREQUIPA SALA CIVIL TRANSITORIA CoTie Suprema.
27 08 2008.

ffi nnornnrcróN D[ RI,MATAR luDrcrlrMtsN:r'E ACCToNES y Dr]RECrros DE uN

BII]N PI]R'I'I]NI]CIEN'TI] A LA SOCIEDAD CONYUGAI, QUI] CONSTI'I'UYE UN
PATRIMONTO AU'IÓNOMO lt INDMSIBL[ HASTA QUB SE PONGA IiIN AL RicIM[N
DI] SOCIT,DAD DI] GANANCIALI,S
''... No se puede rematar judicialmente acciones y derechos de un bien perteneciente
a una sociedad conyugal que constituyen [sic -léase constituye-] un patrimonio
autónomo e indivisible hasta que se ponga fin al régimen de sociedad de gananciales
de acuerdo con el artículo 318 del Código Civil..."
CAS. /Vo 665-2002 - TACNA. SALA CIVIL PERMANENTE, Corfe Suprema. Pub. Et
Peruano 30 07.2003, p. 10792.

ffi nrlosrnrlrDAD Dn Ftl[curAR UN BIIN SocrAt coN r]r.eurluNo D[ I.os cóNryucls

GARANTIZÓ UNA OI]LIGACIÓN ANTES DE QUE I,A SOCIIDAD DD GANANCIALES
TT,NGA I]IN Y IIAYA SIDO TIQUIDADA
"... Constituyendo los bienes sociales un patrimonio autónomo e indiviso,
[...] ello
comporta la imposibilidad de ejecutar un bien de la sociedad de gananciales con
el que uno de los cónyuges garantizó una obligación determinada o con el que un
acreedor pretende hacerse cobro, antes de que tal sociedad de bienes tenga fin,
sin perjuicio de lo establecido en el artículo trescientos treinta del Código material;
dado que el derecho de propiedad que tienen los cónyuges frente a los bienes que
forman parte de la sociedad de gananciales no es actual sino virtual, concretándose
o materializándose únicamente, una vez fenecida ésta y previa liquidación, de
conformidad con el artículo trescientos veintitrés del Código Civil..."
CAS. /Vo 3538-2001 - CALLAO SALA CIVIL TRANSITORTA. Coñe Suprema. pub. Et
Peruano 01 .07.2002, p. 8951 .

ffi urnlcrro D[ copRopII]DAD ADeutRrDo poR EJECUCIóN pARcrAr. D[ BrEN

socrAr_ ANTns DIL FTNUCIMIINTO y trQUrDACróN DE LA SOCIID^D DE
GANANCIAI,I]S: SUBSIS'I.ENCIA DI] I,A CALIDAD DI] BIEN SOCIAT Y VIRT'UALIDAD
DIJI, DI]RIJCHO DI] COPROPIEDAD HAS'IA QUE SI] PRODUZCA lALITENüCIMIENTO
Y I,TQUIDACIÓN

"... El aparente derecho de copropiedad que aduce el demandante ha sido

producto de una indebida adjudicación, pues se procedió a ejecutar parcialmente

619
 MANTJAL DI] DI:RECFIO DE FAMILIA

un b¡en de la sociedad de gananciales cuando ésta aún no ha fenecido y mucho

menos se ha practicado la liquidación correspondiente; sin embargo, tal error no
hace perder al inmueble su calidad de bien de la sociedad de gananciales, dado
que pese a la referida adjudicación producto del equivocado tratamiento del derecho
del cónyuge sobre el bien como derecho actual, el derecho del adjudicatario sigue
siendo virtual dado que la mencionada sociedad de gananciales sigue teniendo
existencia jurídica; de tal modo que solo podrá concretarse el derecho del recurrente
cuando ella haya fenecido..."
CAS. /V' 3538-2001 - CALLAO. SALA CIVIL ¡RAIVS/IOR/A Corle Suprema. Pub. EI
Peruano 01.07.2002, p. 8951.

ffi r,lNlcrunN'lo DI] r.^ socr[,DAD DE GANANcTAT-tss coN I]L AMpARo y No coN
f,A NO'|II:ICACIÓN DE I,A DI]MANDA DI] SI,PARACIÓT.¡ UII CUIRPOS

"... El articulo 319 del Código Civil, establece como supuestos del fin de la sociedad
de gananciales la notificación con la demanda de separación de cuerpos y los
casos previstos en los incisos 5 y 12 del articulo 333 del acotado Código, relativos
al abandono injustificado del hogar conyugal por más de dos años y a la separación
de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años,
respectivamente; [...] cuando la norma alude a la notificación de la demanda
indicada es con el fin de establecer los efectos retroactivos de la sentencia de
separación, mas no para dar por acreditado el fenecimiento de una sociedad de
gananciales, pues éste sólo se produce luego de amparada la demanda en
referencia..."
CAS. No 3819-2001 - lCA. SALACIVILPERMANENTE. Corte Suprema. Pub. El Peruano
03.02 2003, ps. 10105-10106

ffi ruulcrurlNTo D[ lA socr[,DAD Dr] cANANCTAT.Is coN r.A D[cr.^R^cróN DE

SI]PARACIÓN D[, CUI]RPOS

"... La sociedad de gananciales fenece con la declaración de separación de

cuerpos..."
CAS. No 3Bl9-2001 - lCA. SALA CIVIL PERMANENTE. Cofte Suprema Pub. El Peruano
03.02.2003, ps 1 01 05-1 01 06.

ffi t,rNEcIt'rIENTO D[ LA socIlDAD D[, cANANCIALI,s poR DIvoRCIo: No

SIGNIIIICACIÓN D[ CORRESPONDDNCIA A CADACÓÑUGE DEL CINCUENTA POR
CIIINTO DI] LOS BII,NES COMUNI,S POR IXIGIBILIDAD D[, SEGUIR I]I,TRÁTII'I'E
IIIGAL DII INVEN'IARIO VALORIZADO D[ LOS BI[,NI:S, PAGO D[, OBLIGACIONI,S
SOCIALM Y D[ CARGAS Y DISI'RIBUCIÓN TINAL D[, GANANCIAI,IS
"... Habiéndose producido el divorcio [...] el régimen de la sociedad de gananciales
ha fenecido de acuerdo con el inciso tercero del articulo trescientos dieciocho del
Código Civil; [...] sin embargo, ello no significa que corresponda a cada cónyuge
el cincuenta por ciento de los bienes comunes, porque para ello se requiere seguir
el trámite establecido en los artículos trescientos veinte, trescientos veintiuno,
trescientos veintidós y trescientos veintitrés del Código Civil; [...] en efecto se requiere
primero un inventario valorizado de los bienes, luego pagar las obligaciones
sociales y las cargas y después se reintegra a cada cónyuge los bienes que

620
 SOCNDAD DI] GANANCIAI,I]S

quedaron y sólo son gananciales los bienes remanentes después de pagadas las
deudas de la sociedad de gananciales y recién dichos gananciales se dividen por
mitad entre ambos cónyuges..."
CAS /Vo 2818-2000 - LAMBAYEQUE SALA CIVIL TRANSITORIA CoTIe Suprema
Pub. El Peruano 02.07.2001, p. 7338.

ffi nnNm coMUNES Dl LA socIEDAD coNyuGAL: Br[NEs eun No r]s'r'AN coNFoR-

MADOS pOR D[RriCrrOS y ACCTONIS y QUI] SÓr.O DESPUÉS D[ SU T.TQUIDACTÓN
S[ PUTDI] DI]TIIRMINAR LA PORCIÓN QUE CORRESPONDE A CADA CÓNYUGE
"... Los bienes comunes de una sociedad conyugal no están conformados por
derechos y acciones, por no tener la naturaleza de un ente mercantil, pues incluso
sólo después de su liquidación se puede determinar la porción que corresponde a
cada cónyuge..."
CAS. /Vo 1181-2001 - LIMA. SALA CIVIL PERMANENTE CoTIe Suprema. Pub. El
Peruano 31.05.2002, ps. 8855-8856.

ffi t,uNnanr[,Nlo Rr,LATrvo A euE LA No lIeurDACIóN DE r.A socr[DAD Dl

GANANCTAT.ES rrACE QUts NrNG(N CÓNYUGE TITNGA DI]RECITO SOBR-E UNA
CUOIA IDI]AI, O PARTII DE AI.GÚN INMU[,BI,[,: FUNDAMENTO ARREGI,ADO A
DIiR[,CIIO
"... Elfundamento que contiene [a sentencia de vista] relativo a que no habiéndose
liquidado dicha sociedad según el trámite establecido en el Código Civil ningún
cónyuge tiene derecho sobre una cuota ideal o parte de algún inmueble, sí resulta
fu ndado..."
CAS. ¡lo 281 8-2000 - LAMBAYEQUE. SALA CIVIL TRANSITORIA. Coñe Suprema.
Pub. El Peruano 02.07.001, p. 7338.

f,fl ruNorNcrA DEL pRocEDrMt[NTo rEGAL IARA LA LreurDACróN DD LA

SOCIBDAD DE GANANCIALI,S: PROIIIBICIÓN DE DIVIDIR I,OS GANANCIALES POR
MI'IADI]S ENTRI AMI]OS CÓNYUGI,S YNO CONSIDERACIÓN DIL CODI]MANDADO
v[,NDr]DOR (EX-CÓNYUGU) COMO DUEÑO DEL CINCUEN'IA pOR CrI]NTO DI] LAS
ACCIONES Y DI]RECHOS SOBR[ INMUEBI,E

"... Como lo establece la sentencia de vista en este caso no se ha seguido el

procedimiento establecido en el artículo trescientos veinte del Código Civil y si no
existe inventario, todavia no se han determinado las obligaciones sociales y las
cargas, por lo que al no conocerse Ios bienes remanentes, los gananciales no se
pueden dividir por mitades entre ambos cónyuges; [...] esto determina que el
codemandado vendedor [ex-cónyuge] mientras no se liquide la sociedad de
gananciales, no es copropietario del inmueble, es decir que no es dueño del
cincuenta por ciento de las acciones y derechos sobre el mismo, porque inclusive
su porcentaje podría ser menor si existen deudas sociales..."
CAS. No 2818-2000 - LAMBAYEQUE. SALA CIVtL TRANSITORIA. Corfe Suprema
Pub El Peruano 02.07.2001, p 7338.

621
 MANUAL DL DIIRIICIJO DL ITAMII-IA

f,$ rrnrlosrnrr.rD^DD[ vENrA DE BIITNT]s EXISTENTT.s o ]:u'ruRos cuANDo No sll

IIA DT,TI]RMINADO I,A CUOTA IDEAI, O PARTF, DE AI.GÚN INMU[,BI-[, QUI] CO-
RRESPONDI] A LOS CÓNYUGES
"... No se puede sostener que puede [sic -léase pueden-] ser materia de venta
bienes existentes o futuros, cuando no se ha determinado la cuota ideal o parte de
algún inmueble que corresponde a los cónyuges..."
CAS. No 2818-2000 - LAMBAYEQUE. SALA CIVIL TRANSITORIA Corfe Suprema
Pub. EI Peruano 02.07.2001, p. 7338.

$l lrtrlnoc[,Dr]N'r'E DIVISIóN y IARTICIóN DII BIENEs sIN ANTES DI,TERMINARSE BL

IIIT,NI]CIMI[,N'I'O DIi LA SOCIEDAD DI] GANANCIAI,ES

"... Respecto a la inaplicación de los artículos trescientos dieciocho, trescientos

diecinueve y trescientos veintitrés del Código Civil, debe señalarse que el artículo
trescientos dieciocho señala que fenece el régimen de la sociedad de gananciales:
por cambio de régimen patrimonial; asimismo el artículo trescientos diecinueve
refiere que respecto a terceros, el régimen de sociedad de gananciales se considera
fenecido en la fecha de la inscripción correspondiente en el registro personal; y el
artículo trescientos veintitrés señala que son gananciales los bienes remanentes
después de efectuados los actos indicados en el articulo tresc¡entos veintidós. Los
gananciales se dividen por mitad entre ambos cónyuges o sus respectivos herederos.
Cuando la sociedad de gananciales ha fenecido por muerte o declaraciÓn de
ausencia de uno de los cónyuges, el otro tiene preferencia para la adjudicaciÓn de
la casa en que habita la familia y del establecimiento agrícola, artesanal, industrial
o comercial de carácterfamiliar, con la obligación de reintegrar el exceso de valor,
si lo hubiera; en el caso de autos, que de haber quedado extinguida la sociedad
de gananciales en aplicación del artículo trescientos veintitrés del código civil a
cada uno de los cónyuges le correspondía el cincuenta por ciento de los gananciales,
no resultando jurídicamente legitima la partición hecha entre los cónyuges,
asignándose a uno el treinta y cinco por ciento y al otro el sesenta y cinco por ciento,
por lo que el acto jurídico de división y partición contenido en la escritura pública
del dos de febrero de mil novecientos ochenta y nueve deviene en nulo en tanto
excede el cincuenta por ciento que le correspondía a c/u de los cónyuges; que
asimismo, en cuanto a la nulidad del acto jurídico de anticipo de legítima conforme
al cual María Donayre Prado de Ponce dio a favor de su hija Marieta Rosalina
Cadena Donayre el sesenta y cinco por ciento de los derechos respecto del
inmueble ubicado en la Urbanización El Palmar que le había adjudicado con
motivo de la división y partición, debe tenerse en cuenta que nadie puede dar en
vía de donación más de lo que puede disponer por testamento y la donación es
inválida en todo lo que exceda de esta medida, por consiguiente el anticipo de
legitima es nulo en cuanto excede el cincuenta porciento que le correspondia a la
anticipante...".
CAS. /V" 1488-2007-MOQUEGUA SALA CIVIL TRANSITORIA. Corte Suprema.
01.04 2008.

622
 IINION DIT IIECIIO

UNION DE III]CFIO

I. NATURALEZA Y REQUISITOS

Hil nrcouocrMmNTo coNsrrrucroNlr.

"Como es conocido, tradicionalmente la unión de hecho -también denominada
concubinato o unión extramatrimonial- concitaba una percepción negativa y de
rechazo por parte de cierto sector de la sociedad, concibiéndola como una forma
de vida inmoral, situación que no se condecía con la realidad, tradiciones y cultura
de otro gran sector de la sociedad peruana. Reflejo de ello era la ausencia del
reconocimiento de efectos legales a este tipo de uniones. No obstante, el incremento
de las prácticas convivenciales y la mayor secularización de la sociedad y del
Estado (y su legislación) fue imponiendo un contexto a partir del cual se comenzaron
a plantear respuestas -primero jurisprudencialmente y luego a nivel Constitucional-
a esta realidad social. Así, la Constitución de 1979 reconoce por primera vez a
nivel constitucional la unión de hecho. En la constituyente, se argumentó que tal
incorporación se debió al reconocimiento de una realidad soc¡al que ¡nvolucraba a
un gran número de peruanas y peruanos. De otro lado, se anotó que al momento
de la separación de las uniones libres se presentaban situaciones inicuas. Y es
que en muchas ocasiones una de las partes -en su mayoría el varón- terminaba
por apoderarse de los bienes adquiridos por la pareja durante la convivencial. Si
bien, tal problemática ya había merecido la atención del órgano jurisdiccional,
entendiendo que se estaba frente a un enriquecimiento ilícito, el constituyente de
1979 optÓ por reconocer ésta figura a fin de brindar una solución a tal problemática.
Razones similares justificaron que el constituyente de 1993 mantuviera la unión
de hecho, por lo que se recogió en la Constitución vigente sin mayores modificaciones.
Con este reconocimiento constitucional se legitiman y se salvaguarda la dignidad
de aquellas personas que habían optado por la convivencia. Asimismo pasan a
ser considerados familia, por consiguiente merecedora de la protección del Estado".
SfC /V' 06572-2006-PMTC. P\URA Tribunat Constitucionat. 06.11 .2007, fj. 12.

f! allrc.rcróN RlrRoACTrvA DE LA L[,y

Las normas no se pueden apl¡car solamente a los hechos producidos a partir de
su vigencia, desamparándose los existentes antes de ello. De tal modo si las
uniones de hecho comenzaron desde antes de la vigencia de la constitución de
1979, norma que es la primera que reconoce como institución, se les deberá computar
desde aquel instante.
cÁs. /v' 3243-2000-LA LIBERTAD. 9ALA ctvtL ?ERMANENTE. co¡7e suprema
01.08 2001

L I)iario cic l)cbates clo la Conrisión Pr-incipal clc Constituci(rr-r cle la Asanrblea Constituycr-rte
1.978-1979, 'fomo I, Publicación ofici¿rl, Lir¡a, pp. 326-340.

623
 MANI ]Ai- DIJ DERECIJO DI, IIAMII-IA

ffi cr.nsrs DIi uNróN Dr, H[cHo

"lmporlante doctrina ha considerado que la unión de hecho puede distinguirse de la
siguiente manera; concubinato en sentido estricto (propio o puro) y concubinato en
sentido amplio (impropio o concubinato adulterino). El primero de ellos supone que los
individuos que conforman las uniones de hecho no tienen impedimento alguno
para contraer matrimonio. Es decir, se encuentran aptos para asumir el matrimonio.
En cambio, el segundo caso abarca a aquellas parejas que no podrían contraer
nupcias debido a que uno de ellos o los dos tiene ya un vínculo matrimonial con
tercera persona, o se encuentran impedidos de casarse por cualquier otra causal.
Estando a lo expuesto por la Constitución es claro que nos encontramos ante un
concubinato en sentido estricto, puro o propio".
SfC /V' 06572-2006-PA/TC. PIURA. Tribunal Constitucional. 06.11 2007, fi 15

ffi coNcusrNn't'o pnopto

"[...] Sólo dan lugar a la sociedad de bienes a que se refiere el artículo 326 del
Código Civil, la unión de hecho entre dos personas sin impedimento matrimonial,
que es el concubinato propio, para ello deben cumplir con las exigencias siguientes:
que sus integrantes se encuentren libres de impedimento matrimonial, que la
unión sea con el objeto de alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a
los del matrimonio, que dure por lo menos dos años continuos y que exista un
principio de prueba escrita..."
CAS. No 1925-2002 - AREQUIPA (C-44302) SALA CIVIL PERMANENTE Co¡1e
Suprema. Pub. El Peruano 03.11.2004, ps. 12986-12987.

fi coNcuuNATo rMpRopro: No tIAy uNIóN D[, II[cIIo sI HAY coNVIVENcIA

SIMULTANIIA CON DOS PERSONAS DISTINTAS

No puede reconocerse la existencia de una unión de hecho si la convtvencia se

ha llevado de manera simultánea con dos personas distintas y en domicilios diferentes,
por lo que no se presenta el elemento de singularidad, ni tampoco los requisitos de
permanencia y fidelidad, configurándose únicamente concubinatos impropios.
CAS. /V' 1925-2002-AREQUIPA. SALA CIVIL PERMANENTE Cofte Suprema Pub.
El Peruano 03.11 2004

GI r,t.r',u r,x't'os nsr:lcrnlcs

"Ahora bien, el formar un hogar de hecho comprende compartir habitación, lecho y
techo. Esto es, que las parejas de hecho lleven su vida tal como si fuesen cónyuges,
compartiendo intimidad y vida sexual en un contexto de un fuerte lazo afectivo Las
implicancias de ello se verán reflejadas en el desarrollo de la convivencia. que deberá
basarse en un clima de fidelidad y exclusrvidad. Se excluye por lo tanto, que alguno
de los convivientes estén casado o tenga otra unión de hecho. 18. La estabilidad
mencionada en la Constitución debe traducirse en la permanencia, que es otro
elemento esencial de la unión de hecho. Siendo ello así, la unión de hecho, debe
extenderse por un período prolongado, además de ser continua e ininterrumpida. Si
bien la Constitución no especifica la extensión del periodo, el adículo 326' del CC sí
lo hace, disponiendo como tiempo mínimo 2 años de convivencia. La permanencia
estable evidencia su relevancia en cuanto es sólo a partir de ella que se puede brindar
la seguridad necesaria para el desarrollo adecuado de la familia".
S¡C /V' 06572-2006-PA/TC. PIURA. Tribunal Constitucional 06 11 2007, fjs 17 y 1B

624
 TJNION DIr iIflCHO

ffi coNsrnNCrA D[, MAlRrMoNro I{ELIGroSo:ELF]MIINTo DIr pRUEBA

La unión de hecho se entenderá como fehacientemente constituida sólo a través
de un proceso judicial en el que se le declare como tal, previa constatación del
cumplimiento de los requisitos legales previstos en el artículo 326 del Código Civil
y en donde la constancia de matrimonio religioso sólo constituye elemento de
prueba que puede conllevar a la declaración del estado.
CAS ¡ú' 3021-2001-LlMA. SALA CIVIL PERMANENTE CoTIe Suprema. Pub. El
Peruano 02.12.2002.

ffi nr,colocnurltto nn ¡rxtstrNcr,r, ptunn¡. nscRrrn

"Tercero: [ .] En autos no se halla acreditada la alegada sociedad de hecho, toda
vez que las testimoniales prestadas en audiencia de pruebas resultan insuficientes
si se tiene en consideración que para acreditar la posesión constante de estado,
en este caso la calidad de convivientes, se requiere del principio de prueba escrita,
conforme al segundo párrafo del citado articulo 326, no importando ello, las partidas
de nacimiento y de defunción, desde que tales instrumentales sólo prueban la
relación de fijación entre la actora, don Pedro lnciso Rabanal y sus respectivos
hijos. . "
EXP N" 4253-98 SALA DE PROCFSOS ABREVIADOS Y DE CONOCIMIENTO
Jurisprudencia Actual T. V. Mananella Ledesma Narvaez. Editoial Gaceta Jurídica.
2002 p 118.

II. SENTENCIA DE RECONOCIMIENTO JUDICIAL

ffi rxrcrHrr.rDAD D[. D[cr,^RACróN luDrcrAl IARA

SURIA IlIrliC'fOS
eul LA UNÍÓN DI] III,CHO

"[...] Para que la unrón de hecho surta efectos juridicos debe ser declarada
judicialmente .."
CAS. NO 0638-1999 . JAÉN. SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
Coñe Suprema Pub El Peruano 02.01.2002, ps. 8205-8206.

ffi ACREDIIACIÓN DEI, CoNCUtsINATo coN LoS REQUIsIToS DE LEYY EXIGIBITIDAD

DIl S[,N1'[NCI,'\ DECLAfu\TIVA PAR^ QUE SUR'IA EFECTOS JURÍDICOS, A FIN DE
PRO'I IGhR A '1'ERCEROS CONTRATAN'IES
"[ ]Sr bren es cierto que el precepto denunciado [art.326 del C.C.] otorga
derechos a los convivientes para darse por constituida la sociedad de gananciales
como si existiera matrimonio civil, es necesario que para tal efecto deba acreditarse
el concubinato con los requisitos de ley y contar con la decisión judicial en ese
sentido, conforme lo establece la jurisprudencia de manera uniforme, a fin de
proteger el derecho de terceros contratantes. El concubinato requiere de una
sentencia declarativa a fin de que produzca sus efectos jurídicos..."
CAS. /Vo 1851 -2001 - LAMBAYEQUE SALA CIVIL PERMANENIE. Corte Suprema,
pub. El Peruano 03.1 2 2002, p 9705.

625
 MANTJAL DE DERECI.IO D[ FAMILIT\

$ nxrcnucrA DE DECTAMCTóN IuDICTAL DE LA uNróN D[ HEcHo y No AcREDT-

lnctóN DE DICHO IlsrADo coN UNA pARI'IDA D[, NACIMI[,NTo
"... En cuanto a la unión de hecho, ésta debe ser declarada judicialmente [,] no
siendo prueba de dicho estado la partida de nacimiento..."
CAS. No 319-2001 - LIMA. SALA CIVIL PERMANENTE. Coñe Suprema. Pub. El
Peruano 01.1 0.2001, p. 7722.

I rlrr,rctrNcrA D[ LA coNSTrrucIóN DE LA uNróN

PROCISO [N [T- QUE SE LA DDCLARE COMO TAI,
DE HECrro A TRAVÉs DE uN

"... Es ante un Juez donde debe acreditarse la unión de hecho [...], cuya existencia
puede ser dada a conocer a través de la notificación por parte del juzgador de
dicha resolución registralmente en las partidas correspondientes a los bienes
comunes t 1 t I En efecto, dicha unión se entenderá como fehacientemente
constituida sólo a través de un proceso judicial en el que se la declare como tal,
previo cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 326 del acotado
Código Material..."
CAS. No 3021-2001 - LIMA. SALA CIVIL PERMANENTE. Qofte Suprema. Pub. El
Peruano 02.1 2.2002, p. 9578.

Il ¡rncros nrtRo,rctrvos
Si bien es cierto que una unión de hecho puede ser reconocida judicialmente, si
dicha sentencia fue expedida con posterioridad a la celebración de un contrato de
mutuo con garantía hipotecaria entre la conviviente y ef tercero registral, no puede
surtir efectos retroactivos en virtud del principio de buena fe registral.
cAS. N' 793-2007-TACNA. 1 5.05.2007.

ll ruicoNocrMrlNTo luDrcrAr D[ LA uNróN D[

SUCESORIOS A I,OS CONVIVIENTIS
rrECHo: No ATRIBuyE Dr]Rlcrros

"Sexfo.- Es del caso destacar, que la actora al postular la demanda propuso las
pretensiones principales de anulabilidad del testamento de quien en vida fuera
Aurelio Jaime Rodriguez Orbegozo, alegando que judicialmente se habia declarado
la existencia de una unión de hecho con el causante; sobre esa misma base propuso
la pretensión de declaración de heredera, petición de herencia y otorgamiento de
legítima invocando ser heredera fozosa del causante. Los órganos de instancia
al resolver el proceso han desestimado por improcedente la demanda considerando
que para demandar la anulabilidad del testamento materia de la pretensión
formulada, debe ostentarse la calidad de heredero, lo cual no fue acreditado por
la demandante, aplicando al caso concreto lo previsto en el articulo 809 del Código
Civil. Asimismo, sostiene que el reconocimiento judicial de una unión de hecho no
genera derecho alguno en el conviviente para ser declarado judicialmente heredero
del causante. De lo expuesto, se determina que la resolución de vista no infringe las
normas jurídicas denunciadas en casación, en la medida que los órganos inferiores
han aplicado el derecho correspondiente para la solución del conflicto intersubjetivo
propuesto en autos, y si bien la primera parte del articulo 326 del Código Civil
reconoce a la actora los efectos juridicos generados en la alegada unión de hecho,

626
 LTNION DE IfECIIO

ello no le faculta a reclamar ser la heredera del causante [..], lo cual ha sido
ampliamente dilucidado en autos y no puede ser objeto de reevaluación por esta
Sala Casatoria. Por lales razones y en aplicación de lo dispuesto en el articulo 392
del Código Procesal Civil, declararon: lmprocedente el recurso de casación
interpuesto..."
CA S N" 2508-20 1 )-LA Ll B ERTAD. SALA C I VIL T RAN SI TO Rl A. Corle Su pre m a. Pu b.
El Peruano 31 .01 .2011.

III. RÉGIMEN PATRIMONIAL

ffi nrcoNocrMrENTo coNSTITUcToNAL DEL RÉcrMEN DE GANANcIALIs [N LAS

UNIONI]S DIi IIIICIIO

"Pero esta constitucionalización de la entidad, también implica el reconocer ciertos

efectos jurídicos entre quienes conforman la unión de hecho. Si bien se está ante
una institución que se fundamenta en la autonomia de la voluntad de quienes la
rntegran y que en puridad se caracteriza por su informalidad en cuanto a su inicio
y su desarrollo, no es menos cierto que el Estado puede intervenir y regular conductas
a fin de evitar situaciones no deseadas en la sociedad. Asi pues, la Constitución
reconoce una realidad pero al mismo tiempo, la encausa dentro de los valores
constitucionales a fin de hacerla compatible con el resto del ordenamiento. En tal
sentido, a fin de evitar que el aporte realizado por la pareja durante la convivencia
sea apropiado por uno de ellos, en desmedro del otro, la Constitución reconoció
expresamente el régimen de gananciales a estas uniones, en cuanto les sea aplicable.
Con esto, fenómenos como el comentado se verian refrenados, brindando una
dimensión de equidad a las uniones fácticas. Pero esta no seria la única obligación
que se generaría entre los convivientes, como observaremos más adelante, la
propia dinámica de la convivencia encuadrada en la disposición constitucional,
implica el cumplimiento de ciertas acciones, por parte de los integrantes de la
unión".
SfC /V" 06572-2006-PA/TC. PIURA. Tribunal Constitucional. 06.11.2007, fj 13.

[t r,,rnt DrspoNL,R DE r.os BrriN[s soctAlns o cRAVARr.os sE REeuIERts tA

IN'I'I]RVENCIÓN DE AMBAS PARTES DE LA UNIÓN DE HECHO
"... LacomunidaddebienesconstituidaporlauniónentredonJoséArturoÁngeles
Portal Cueva y doña Rosa Erlinda Cachi Ortiz corresponde al régimen de sociedad
de gananciales. Por lo tanto, la disposición de los bienes que la conforman debe
efectuarse de conformidad con lo estipulado en el primer párrafo del artículo 3150
del Código C¡vil, según el cual: "Para disponer de los bienes sociales o gravarlos,
se requiere la intervención del marido y la mujer [...]". Dicho dispositivo debe ser
inlerpretado de manera concordante con lo estipulado en el artículo 971o del
citado cuerpo normativo, cuyo texto establece que, existiendo copropiedad, "Las
decisrones sobre el bien común se adoptarán: 1.- Por unanimidad, para disponer,
gravar o arrendar el bien [...],". 7. Que, en consecuencia, elActa de Compromiso
celebrado entre don José Arturo de los Ángeles Portal Cueva y la Municipalidad
Provincial de Cajamarca, representada por [...], de fecha veintidós de julio de mil
novecientos noventa y ocho, por el que el primero de los nombrados cede a la

627
 MANUAL DE DERECIIO DE FAMILIA

Municipalidad la extensión de 436.00 m2 para vía pública; por tanto, habiendo sido
efectuado este acto jurídico con exclusión de doña Rosa Erlinda Cachi Ortiz, el
mismo constituye una grave afectación al derecho de propiedad de la demandante
y de la propia comunidad de bienes de la unión de hecho antes mencionada,
derecho amparado por el articulo 20, inciso 16) y el artículo 70o de la Constitución
Política del Estado; por consiguiente, la Resolución de Alcaldía N" 482-98-A-MPC,
de fecha (.. ), que aprueba la mencionadaActa de Compromiso, también resulta
lesiva del citado derecho fundamental y, por tanto, es inconstitucional".
SfC N" 498-99-AA/|C. CAJAMARCA. Tribunal Constitucional 14.04.2000. fjs. 6 y 7

ft| rulosrnILIDAD DE MoDTFIcAR Et RÉcrMEN DE socIEDAD DE GANANcIATES

POR [I, D[ SIPARACIÓU OT PITNIMONIOS

"... Es necesariodeterminarsi esfactiblequeel régimendesociedaddegananciales,

originado por una unión de hecho, sea modificado por el de separación de patrimonios
previsto en el artículo trescientos veintisiete del Código Sustantivo [ ]; [. ] el
artículo trescientos veintiséis [del C.C.] [...], al establecer que a las uniones de
hecho le son aplicables el régimen de la sociedad de gananciales, lo hace como
mandato imperativo, ello sin regular que tal régimen pueda ser modificado por el
de separación de patrimonio, lo que se ve corroborado al disponer que a dicha
unión le son aplicables las normas del régimen de sociedad de gananciales en
cuanto fuera jurídicamente posible; es decir, que no todas las disposiciones previstas
para dicho régimen son extensivas a las uniones de hecho; [...] cabe mencionar
que de conformidad con el articulo trescientos treintiuno del Código Civil el
régimen de separación de patrimonios fenece por invalidación del matrimonio,
divorcio, muerte de uno de los cónyuges y cambio de régimen patrimonial, supuestos
que únicamente son aplicables a la figura jurídica del matrimonio, más [sic] no a
las uniones de hecho; [.,.] es porello que al haberdeterminado las sentencias de
mérito que la demanda es improcedente por haberse demandado la separación
de patrimonio y no la liquidación de la sociedad de gananciales, se encuentran
arregladas a derecho..."
CAS. No 1306-2002 - PUNO. SALA CIVIL rRANS/rORlÁ. Corle Suprema. Pub. El
Peruano 03 02.2003, ps. 9979-9980.

fl rr,rvocaclóN DE RELACTóN DE coNVIvENcrA AL solrcrrAR LA DrvrsróN y

PARTICIÓN DE TOS BIENES DE tA SOCIEDAD DE GANANCTALES: CIRCUNSTANCIA
QUI POR Sf SOLA NO OTORGA TEGTTTMTDAD PARA ACCIONAR pOR SER
NECESARIO Et RECONOCIMIENTO IUDICTAL DE TAI CONVI\rENCrA

"... La invocación de una relación de convivencia al momento de solicitar la división

y partición de los bienes de la sociedad de gananciales generadas, por si [sic
-léase sí-] sola no legitima a la recurrente para accionar, sin que previamente
exista un reconocimiento judicial de tal situación, tanto más si se toma en cuenta
la imperativa y previa realización de una liquidación patrimonial de la sociedad de
gananciales..."
CAS, NO 2071-2001 - CAJAMARCA. SALA DE DERECHO CONSflTUCIONAL Y
SOC/A¿ Corta Suprema. Pub. El Peruano 02.12.2003, p. 11255-11256.

628
 LNION D[ TIECFIO

ffi nruvr,r A LA pÁRTrcró¡¡

IIECIIO
ns N[cr]sARrA DECLARACIóN JUDICTAI oti untóN or

La atribución que dicha norma sustantiva le ha dado a las uniones de hecho

corresponde a la esfera patrimonial, de alli que originan una sociedad de bienes
que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales; y, tan es así, que esta
unión puede terminar por decisión unilateral, lo que no sucede con el matrimonio,
cuyo vínculo se disuelve sólo por el divorcio; de allí que el concubinato requiera
de una previa declaración judicial de su existencia para disponer de su patrimonio;
de allí que para poder aplicar las normas que tratan de la noción de partición y de
la obligatoriedad de la partición, previamente, debe procederse a una declaración
judicial del estado convivencial o de unión de hecho, cumplido lo cual, recién
podrá acudirse al órgano jurisdiccional invocando las normas materiales que
regulan la partición de bienes en copropiedad.
CAS /V" 2684-2004-LORETO 21.11 2005

fi coNvlvr[NTr] eun AIAREcE TNscRITA EN FICIIA Rliclsrnat AL SEñAIARSI

DICIN CALIDAD: DERI]CHO DD LA MISMA SOBRE EI, CTNCUFNTA POR CIENTO DIL
I}II]N MAI'IRIA DE CONTROVERSIA PISE A NO EXISTIR RICONOCIMIEN'TO
IUDICIAI, DI: I,A UNIÓN DIj IIECIIO
"... El artículo dos mil trece del Código Civil, establece que: 'el contenido de la
inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se
rectifique o se declare judicialmente su invalidez'. [...] Que, siendo ello así, en tanto
no se produzca un mandato judicial expreso sobre nulidad del asiento registral, su
contenido se presume cierto y produce todos sus efectos mientras no se rectifique
o declare judicialmente su invalidez, eñ aplicación del principio de legitimidad. [...]
Que, ello significa que, si alguien aparece como titular de un bien en el registro
debe presumirse que es el 'verdadero'titular. [...] Que, según se puede apreciar
de la Ficha Registral la demandada aparece como conviviente del fallecido [...].
[...] Que, siendo ello así, aun cuando no exista reconocimiento de unión de hecho,
la recurrente aparece inscrita en la Ficha Registral como conviviente, por lo que
tiene derecho sobre el cincuenta porciento del bien materia de controversia..."
CAS /VO3565-2002 - HUÁNUCO, SALA DE DERECHO CONSTITIJCIONAL Y SOCIAL
Coríe Suprema. Pub. El Peruano 03.05.2005, p 13973.

I lrvscnrlcróN DE L^ ADeursrcróN
NOMBRI1 DE UNA UNIÓN DE IIECIIO
DE tN BrlN coN LA cALTDAD DE socrAr.
^
"A efectos de inscribir la adquisición de un bien por una unión de hecho con la
calidad de social, debe acreditarse ante el Registro el reconocimiento judicial
mediante el cual se declare que la misma origina una sociedad de bienes".
V PLENO DEL TRIBUNAL REGISTRAL DE LA SUNARP Precedente de Observancia
Obligatoria. 05 y 06/10/2003, Lima, fj.7.

629
 MAN(.IAL Dlr DIIRECIIO Dts FAMII.IA

ffi tulosrnILIDAD DR AILICAR LAS NoRMAS DEL RIicIMIIN D[, LA socltlDlD DE

GANANCIAI,I]S: ANTE AUSENCIA DE DI]CLARACIÓN Dts UNIÓN DI]
IIICIIO Y I,A POSISIÓN CONS'IANTT D[ RSTADO MÍNIMA DE DOS AÑOS
'UDICIAI,
,,Ahora
bien en cuanto a la observación del Registrador en el sentido de que
previamente deberá reconocerse judicialmente la existencia de la uniÓn de hecho;
al respecto debemos señalar que si bien la rogatoria consiste en la rectificación de
la calidad del bien submateria, esto es, de bien propio a bien social, resulta
relevante en la medida que las partes reclamen los efectos jurídicos del matrimonio
civil, que previamente deberá reconocerse judicialmente la existencia de la uniÓn
de hecho , puesto que dicho reconocimiento judicial implica el reconocimiento de
una comunidad o sociedad de bienes " sujeta al régimen de sociedad de gananciales"
en cuento fuere aplicable. 8. En consecuencia para acreditar la calidad social de
un bien adquirido durante la vigencia de la unión de hecho, no basta la afirmaciÓn
de las partes involucradas sino que resulta imprescindible la actuaciÓn de pruebas
suficientes que acrediten la naturaleza del bien dentro del proceso judicial para
que dicho efecto se promueva... toda vez que dicha institución del Derecho de
Familia, requerirá la comprobación de determinadas circunstancias de hecho que
únicamente podrán ser valoradas en sede judicial, de conformidad a lo previsto en
el articulo 326o del Código Civil ".
RESOLUC/ÓN No 290-2006 SUNARP-IR-1. Pub el 03.08.2006 en ORLC

Il ro DFrclAR cIóN IuDI6IAL DEL coNCUBINATo coMo út{tco MIDIo PARA DAR
A CONOCIRY OPONIiRA TERCNROS tA EXISTI,NCIA DE DICIIA UNIÓN

"... El artículo cinco de la Constitución Política del Estado señala que la uniÓn
estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman
un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la
sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable, precepto que se encuentra
desarrollado por el artículo trescientos veintiséis del CÓdigo Civil, que a su vez
establece que la unión de hecho, voluntariamente realizada por un varÓn y una
mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir
deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se
sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable,
siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. [. ] Que
al respecto, si tales dispositivos reconocen en la conv¡vencia una relaciÓn de
sociedad, cuyo efecto al ser disuelta es el de proceder a efectuar una liquidación
patrimonial que atribuya a cada uno de los concubinos lo que en justicia les
corresponde, sin embargo el espíritu del artículo trescientos veintiséis del Código
anotado es que para oponer la existencia de concubinato a terceros, éste debía
ser declarada judicialmente, único medio a través del cual éstos dan a conocer a
aquellos la existencia de la unión, notificándoles con la sentencia a efectos de que
dicho acto se inscriba registralmente en las partidas correspondientes a los bienes
comunes..."
CAS. NO 3750-2001 - CAJAMARCA. SALA DE DERECHO CONSflTUCIONAL Y
SOC/AL. Corle Suprema. Pub. El Peruano 01 .06.2004, p. 12080.

630
 UNIÓN DE HECTIO

ffi r,ruvr,r,r LA soLrcITUD D[ LA LtqutnlcróN DE socrEDAD D[ cANANCIATIs sE

RrieurtRrj RrcoNocrMr[NTo luDIcrAL uE
EL tl
uNróu DE lrlcrro
IDebe] requerirse el reconocimiento judicial de la unión de hecho, a efectos de
poder solicitar la liquidación de la sociedad de gananciales y ésta se efectúa por
seguridad jurídica, dado que en la mayoría de los casos, la convivenc¡a resulta
precaria porque la declaración de unión de hecho contribuiría a crear un clima de
confianza, garantía y certidumbre frente a terceros; verbigracia: el otorgamiento
de un préstamo bancario, la constitución en prenda o h¡poteca de un bien mueble
o inmueble, su afectación por una medida cautelar, etc. Requieren necesariamente
de una sentencia declarativa dictada por el órgano jurisdiccional competente, a
través de la cual se declare el derecho en cuestión y pueda determinarse a cabalidad
los supuestos a que hace referencia el acotado artículo 326'del Código Civil. [En]
cuanto a la liquidación de gananciales, debe tenerse presente que la unión de
hecho, termlna por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral, por lo
que es menester precisar la fecha de inicio y de su fin, para determinar qué bienes
son los que van a inventariarse para una ulterior liquidación de los mismos, y
evitar que sean incluidos posibles bienes propios a los convivientes.
PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL DE FAMILIA 1998. Acuerdo N" 08, Tema: Unión
de hecho: ejercicio de los derechos derivados de esfa relación. Cajamarca 1ggB.

S rtr,rNrnurMrlNTo DE LA cALIDAD DE BrEN socIAL DE uN INMUEBLE HASTA Er

TIINIiCIMIENTO DEL RÉGIMEN DE GANANCIALES, YA SEA QUE VIVAN UNIDOS O
SDPARADOS DE TTECIIO LOS CÓNYUGES, E INVIABILIDAD DE COEXISTENCIA D[
RÉGIMIN DE GANANCIAI,ES EN LoS cAsos DE CoNCUBINATO IMPRoPIo
"... La calidad legal de bien social de un inmueble adquirido durante la vigencia del
matrimonio civil se mantiene hasta que haya fenecido el régimen de gananciales
conforme al artículo trescientos dieciocho del Código Civil[,] vivan unidos o
separados de hecho los cónyuges, no siendo viable que paralelamente a la vigencia
de la sociedad conyugal pueda coexistir un régimen de sociedad de gananciales
en los casos de concubinato impropio cuando existe impedimento matrimonial,
por cuanto ello no se encuentra protegido por el artículo quinto de la Constitución
Política vigente [..], en concordancia con el artículo trescientos veintiséis del
Código Civil vigente..."
CAS /Vo 1964-2001 - CHINCHA. SALA DE DERECHO CONSTTTUCTONALy SOC1AL.
Corfe Suprema. Pub. El Peruano 02.05.2002, ps. 8694-8695.

fI CTisll PoR DECISIÓN UNII,ATERAL: INDEMNIZACIÓN o PINSIÓN DE ALIMENToS

A I.AVOR DIL ABANDONADO

[La] unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión
unilateral. En este último caso, eljuez puede conceder, a elección del abandonado,
una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos,
además de los derechos que le correspondan, de conformidad con el régimen de
sociedad de gananciales.
cAS. N" 1086-2002-lcA. JIJS- Doctrina & Práctica N" 6. 2007. Editoriat Grijtey. Lima.

631
 MANI.TAL DIr DIIRLCIIO I)E ITAMILIA

ffi ruorur.rrz^cróN o prNsróN Dl ALrMrNTos DTRTvADA Dr r.A r,xlrNcróN Dr.

I,A UNIÓN DIi IIIICIIO POR DICISIÓN UNILATI]RAI,: VIABII,IDAD IlN 'IAN'IO
SUBSIST'ALA INI'XISTINCIA DN IN{PI]DIMI]N'I'O MATRIMONIAL Y CI]Slj D[,1'AI,
OBI,IGACIÓN UNA VI]Z PITODUCIDO I]I, MATRIMONIO DI] AI,GUNO DI] I,OS
CONCUBINOS

"... La impugnante denuncia la interpretación errónea del tercer párrafo del artículo
326 del Código Civil, sustentando que en el caso de extinción de la unión de
hecho por decisión unilateral de uno de ellos, el exconviviente abandonado puede
exigir una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de
alimentos. [...] Que, calificando [...] el recurso se observa que no resulta permisible
amparar dicha causal, por cuanto la parte pertinente del dispositivo invocado
estará vigente mientras subsista la inexistencia del impedimento matrimonial y
producido el matrimonio de cualquiera de los concubinos con otra persona, tal
obligación cesa..."
cAs. /vo 1637-2002 - JUNiN SALA C|VIL PERMANENTE Co¡1e Suprema Pub El
Peruano 30.04.2003, ps. 10452-1 0453

3S crisr ¡,oR l.,rur.R rn' prl,tsrów on nt.rrt nN'ros

La unión estable de varón y mujer con los requisitos de ley genera derechos entre
ellos, por lo tanto al invocar la actora que ha sufrido un daño por la muerte de su
conviviente y solicita la pensión de alimentos lo hace con el derecho que le confiere
la ley.
CAS /V" 1 958- 99- CAÑETE. Revisfa Peruana de Jurisprudencia N' 1 4, Año lV 2002
Editorial Normas Legales. Trujillo.

3S cnsn uNróN nn nncrto, orRnctto,r uN¡ prNstóN nn,u.mn¡¡ros

Al conviviente sólo le asiste una pensión de alimentos siempre y cuando la unión
de hecho haya terminado por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión
unilateral. Una partida de nacimiento no acredita un estado de convivencia o un¡ón
de hecho.
CAS. /V' 1086-2002-lCA. Pub. EI Peruano 20 02 2003

SI]PARACION DE PA I'RINIONIOS

ffi cnsos EN eur, sE pRr-.srrN't'A EL RÉcINrlN D[, sEIARACIóN DE pATRINroNIos

DECLARADO JUDICIALMLNTI

"... El régimen de separación de patrimonios declarado judicialmente se presenta

en dos supuestos, cuando se produce el abuso de facultades o la actuación
dolosa o culposa de uno de los cónyuges; y cuando se determina la declaración
de quiebra de uno de ellos..."
CAS. /Vo 2148-2001 - CAJAMARCA SALA CIVIL TRANSITANA. Coñe Suprema.
Pttb. El Peruano 02 02 2042, ps. 8344-8345.

632
 SI'PARACION DI] PA'TRIMONIOS

ffi vnnr,tcróN ¡unrcrnr onl RÉcrrr.r[,N DE socrEDAD DE GANANcTALT]s AL

Dl sltpAItAClóN on p¡TRlMoNIos ItN cASo DIt DIi I.^cur.tADtis
o r)E r)olo o cur.pA lN LA ADMrNrsrReclóN DE ^BUSO
Los BrnNns
"... En el primer supuesto [separación de patrimonios declarada judicialmente en caso
de abuso de facultades o actuación dolosa o culposa de uno de los cónyuges], el Juez
la declarará cuando compruebe el abuso de facultades del cónyuge emplazado, o
cuando [en] su actuar ha mediado dolo o culpa en la administración de los bienes, por
lo que resultará procedente la variación del régimen de la sociedad de gananciales
por el de separación; [...] la facultad de administración de los bienes sociales
corresponde a ambos cónyuges, pudiendo uno de ellos asumir la representación
exclusiva cuando se encuentre facultado por el otro para dicha finalidad, y sólo recién,
si dentro de la facultad de administración que se le ha concedido, efectuara actos que
¡mporten una disminución patrimonialo un perjuicio para el cónyuge al que representa,
[
se configurará la causal de abuso de facultades; ] por dolo debe entenderse el
accionar deliberado de uno de los cónyuges en perjuicio del otro, lo que puede
traslucirse entre otros, en el aprovechamiento de los bienes sociales que se encuentran
a su disposición para su propio beneficio; del mismo modo, por culpa debe entenderse
aquel accionar negligente en la que el elemento común al igual que el dolo, es el
perjuicio que se causa al otro cónyuge, derivado de una conducta negligente, como
puede ser la dilapidación de los bienes sociales...".
CAS /Vo 2148-2001 - CAJAMARCA. SALA CIVIL TRANSITORIA. Corte Suprema
Pub El Peruano 02.02.2002, ps 8344-8345

ffi Á{r'ro Dr llrRluRnACróN lN r.A posl,sróN D[ r.os BrlN[s poR r.A cóNyucl y
su ftrfo: No coNs'II fucrÓN DIt Arluso DU FACUIIAI)IS NI ACCION R DOLOSO
o cut.POSo QUI rrAG^ DTSMINUIR UL p TRIMONIO SOCIAL
"... El acto de perturbación en la posesión de los bienes por parte de la demandada
fcónyuge] y de su hijo, no puede reputarse como un supuesto de abuso de facultades
ni tampoco un accionar doloso, desde que el perjuicio causado al demandante
fcónyuge] es personal, que no deriva de una disminución del patrimonio social;
[...] en todo caso, el Sistema Jurídico ha establecido los mecanismos para que
cesen |os actos que perturban la posesión, como lo es el interdicto de retener;
consecuentemente, cuando un poseedor se vea perturbado en su posesión queda
expedita la acciÓn interdictal a que se refiere el artículo novecientos veintiuno del
Código Civil, sin que dicho accionar perturbador pueda reputarse como un abuso
de facultades o un actuar doloso o culposo..."
CAS /Vo 2148-2001 - CAJAMARCA SALA CtVtL TRANSITORiA. Corte Suprema.
Pub El Peruano 02.02 2002, ps. 8344-8345.

ffi lnoclurMr[,Nt'o A sEGUTR EN cASo DE AMpARo D[ pR[TENSTótt ¡ulrcmr oE

SI]PARACIÓN DE PATRIMONIOS
" El [.]régimen [ .] de Separación de Patrimonios [...] se puede optar por
convención de las partes efectuada con anterioridad al matrimonio o durante su
vigencia, o por vía judicial, ante el pedido de una de las partes ante causal
establecida por ley en que hubiera incurrido el otro cónyuge..."
CAS No 2796-2001 - lCA. SALA CIVIL TRANSITORIA. Corte Suprema Pub. El peruano
02 05 2002, p 8746.

633
 MANIiAI- DIl DERII(IIIO DE FAMILIA

SS rniNls rNV[NrARrADos r,N [L pRocr]so D[, sEIARACTóN Dü pArRrMoNros

QUI] NO IIAN SIDO OBJIII'O DI] DIVISIÓN LUEGO D[ LIQUIDADA I,A SOCITDAD DIJ
GANANCIALI,S: BI[,N[,S QUE NO PUI,DIN SIR CALIFICADOS COMO PROPIOS DE
AI,GUNO DI] I,OS CÓNYUGES Y QUIi SIGUEN SIBNDO SOCIAI,ES

"... Las lnstancias no han establecido que se haya producido la división acotada
[división por mitad de los bienes entre ambos cónyuges] con el remanente
luego de liquidado el régimen de la Sociedad de Gananciales, ni tampoco que se
haya efectuado la adjudicación a cada cónyuge, y por tanto, no puede calificarse
jurídicamente a los bienes inventariados en elproceso de separación [de patrimonios]
como propios de alguno de los cónyuges, por ende tampoco puede estimarse
como propio de cada cónyuge el cincuenta por ciento del bien sub-litis, contrario
sensu permanecen en su calidad de sociales, no pudiendo ninguno de los cónyuges
disponer de ellos sin la intervención del otro como resulta del artículo trescientos
quince del Código Civil, ni tampoco celebrar actos entre ellos como pretende la
recurrente con la presente demanda de Retracto, por encontrarse prohibido por el
artículo trescientos doce del Código Civil, resultando el petitorio juridicamente
imposible..."
CAS. No 2796-2001 - lCA. SALA CIVIL TRANSITORIA Corfe Suprema. Pub. El
Peruano 02.05.2002, p. 8746.

DIiCAIMIENTO Y DISOI,UCIÓN D[I, VÍNCULO MAI'RIMONIAL

I. DEFINICION

ff ntvoncro-sANcróN y DrvoRCIo-REMEDTo
"... Por la institución del divorcio uno o ambos cónyuges de acuerdo a ley -en este
último caso luego de realizado [sic -léase realizada-] la separación convencional-
pueden acudir al órgano jurisdiccional a fin de que se declare la disolución del
vínculo matrimonial civil existente entre ellos t. ]; t...1 en ese marco (descartados
los casos en que se solicita el divorcio luego de decretado [sic -léase decretada-]
la separación de cuerpos) [...] pueden presentarse las siguientes posibilidades: l)
Que accione el cónyuge perjudicado alegando que su consorte ha incurrido en
causales de inconducta, que se enmarcan dentro de la teoría denominada del
'divorcio - sanción', que se hallan contempladas en los acápites primero al sétimo
y décimo del artículo trescientos treintitrés del Código Civil; ll) Que accione el
cónyuge ya no'perjudicado', sino aquel que busca solucionar una situación
conflictiva siempre y cuando no se base en hecho propio, supuestos regulados en
los incisos ocho, nueve y once del artÍculo trescientos treintitrés [del C.C.] [...] que
se hayan justificados por la teoría conocida como 'divorcio - remedio'; y lll) Que
accione cualquiera de los cónyuges, en busca de solucionar, al igual que en el
caso anterior, una situación conflictiva, caso que contempla el inciso doce del
multicitado artículo trescientos treintitrés [del C.C.] y que también pedenece a la
teoria del divorcio remedio, en el que se busca no un culpable sino enfrentar una

634
 I)tlCAIMItiN'I'O Y DISOI,UCIÓN DI]L VÑCI]LO MA'fRIMONIAL

situación en que se incumplen los deberes conyugales; [...] este último caso, en el
que cualquiera de los cónyuges puede ser quien active el aparato jurisdiccional,
es el de la separación de hecho..."
CAS ¡úo 606-2003 - SULLANA SALA CtVtL TRANS|TOR|A. Corfe Suprema. pub. Et
Peruano 01.1 2.2003, ps. 1 1 1 1 9-111 20.

ffi srr,,rnacróN Dl curiRpos: sóLo L^ sINIDNCTA rrRM[, euc DLCT.ARA r.A

SI]PAITACIÓN PRODUCI I,A PÉRDIDA DI] LOS DI]RI]CHOS III,RI]DITARIOS D[I,
CÓNYUGI] CUI,PABI,T,

" ..En el contexto descrito, cuando el artículo 343 del Código Civil establece que
el cónyuge culpable de la separación perderá los derechos hereditarios que le
corresponden, debe entenderse que dicha separación de cuerpos deberá
encontrarse acreditada mediante una sentencia judicial firme, más aún, si los
efectos de la separación de cuerpos que establece el artículo 332 del código civil
sobre suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación y finalización del
régimen patrimonial de sociedad de gananciales, no serían legalmente posibles,
sin la existencia de pronunciamiento del órgano jurisdiccional correspondiente
que emita sentencia en esos términos, situación que en el caso de autos no se
llega a verificar, Séptimo que, ciertamente para este Supremo Colegiado, el tema
que nos convoca, requiere de un tratamiento acorde con los hechos expuestos
por las partes, en concordancia con las pruebas valoradas en el proceso, pues no
debe perderse de vista que se encuentran en juego de manera ineludible el
derecho de familia y el derecho hereditario o sucesorio, por tanto, debe partirse de
que la regla general es que los cónyuges se heredan recíprocamente (artículo g25
del código civil), de donde surge como pauta interpretativa fundamental que la
pérdida de la vocación hereditaria no es más que una excepción, que como toda
excepción debe tener alcances restrictivos; en efecto, si bien el texto del artículo
343 del código civil hace alusión a la existencia del cónyuge culpable para efectos
de la pérdida de los derechos hereditarios, no obstante, este aspecto subjetivo de
la culpabilidad debe fundarse en las causas que determinaron dicha separación,
es decir, en la culpa de la conducta incurrida que impidió la continuidad de la
convivencia conyugal 1...1 Noveno: por consiguiente, las causas que determinaron
la separación de hecho en el caso concreto, no pudieron ser establecidos al no
verificarse si la recurrente fue la causante de la separación, porque hubiese
perpetuado un abandono voluntario, malicioso e injustificado del hogar, como
causal apta para el divorcio, ello con la finalidad de establecer su culpabilidad a
los efectos de que recaiga sobre ésta última el castigo, consistente en privarla del
derecho hereditario... ".
cÁs. ¡ú' 4776-2009-L\MA. 9ALA ctvtL TRANstroRtA. coñe suprema. El peruano
30.06.201 1. pp 30372,30373.

635
 MANUAL DE DIIRI]CLIO DE FAMiI,IA

II. CAUSALES DE DIVORCIO

II.1. EL ADULTERIO
Iil coNr,rc;un¡,clóN Dti L^ c^usAl Dr] ADUUtr,Rro

"... El trato sexual con tercera persona, sostenida [sic -léase sostenido-] porquien
contrajo matrimonio civil, violando el deber de fidelidad que nace del matrimonio
constituye la causal de adulterio prevista en el inciso 1 del artículo 333 del Código
Civil...'
CAS t\Jo 1647-2001 - LAMBAYEQUE. SALA CIVIL PERMANEAITE Corte Suprema.
Pub El Peruano 02.09.2002, p.9133.

ffi,tn,tnuoNo INJUSTIITICADo DEL HocAR coNyucAl No cuARDA RITT.ACIóN

CON III,CIIOS ALIGADOS IlN DIMANDA DD DIVORCIO POR CAUSALI,S D[
AI)UI,TT,RIO Y CONDUCTA DESIIONROSA
"... Es menester señalar en principio que los argumentos de dicha denuncia
devienen en impertinentes, habida cuenta que el abandono injustificado del hogar
conyugal que alega el recurrente no guarda relación con los hechos que son
materia de la presente demanda de divorcio por las causales de adulterio y conducta
deshonrosa. . . "
CAS. /V" 4612-2011-LIMA NORTE. Corle Suprema. Pub. El Peruano 02.08.2011. pp.
31019.31020

fi luNuannN'ro, Frr.[,MF.N'r'o oBlrinvo E INSUFICIENCIA Dts LA TINTATTvA D[

CONSUMACTÓN DI]r, ACTO SI]XUAL PARA QUE S[ PRODUZCA LA DTSOLUCIÓN
DI]I, VÍNCULO MATRIMONIAL
"... La causal de adulterio [...] se funda en la violación de fidelidad que origina la
desarmonía conyugal cuyo elemento objetivo, se encuentra constituido por la
consumación del acto sexual de un cónyuge con persona distinta de su consorte,
de ahí que la simple tentativa resulte insuficiente para que produzca la disolución
del vínculo matrimonial..."
CAS. ¡úo 2090-2001 - HUANUCO. SALA CIWLTRANSITORIA. Coñe Suprema. Pub.
EI Peruano 01.04.2002, ps. 8570-8571

üI ¡¡ncrsro,ro rE,tcRruteR r,r rxrst¡Ncn nE cóput¡ s¿xu¡t

".. El divorcio por la causal de adulterio a que se refiere el artículo trescientos
treintitrés inciso primero del Código Civil [.. ], procede cuando uno de los cónyuges
tiene relaciones sexuales con un tercero, requiriéndose que se acredite la
existencia de cópula sexual..."
CAS. No 550-2004 - CHIMBOTE SALA CIVIL TRANSITORIA CoTIe Suprema Pub.
El Peruano 30.09.2005, ps. 14713-14714.

!l nnurn,r Dr r.A cAUsAr. DE ADUlTERro coN MEDros rDóNlos

GRAVIDAD Y SI] RI,FIIRAN A HICHOS CONCRE'TOS
eul R[vrsrAN
"... El cónyuge ofendido debe acreditar esta causal [adulterio] con medios de
prueba idóneos que revistan gravedad y se refieran a hechos concretos..."
CAS. No 1647-2001 - LAMBAYEQUE. SALA CIVIL PERMA¡úENIE. Coñe Suprema.
Pub. El Peruano 02.09.2002, p.9133.

636
 DI.]CAIMIIN'I'O Y DISOLTJCION DI'L VINCUI-O MA'IRIMONIAI,

Jl rnrnrnNDA D[ DrvoRcro sus'r'[N'rADA EN NAcrMrlNTo Dr] HrlA ExTRAMATRT-

MONIAL DL,I,A EMPLAZADA Y NO EN I,A DXISTENCIA D[ RILACIONI,S ADULTE-
RINAS I] INSUFICInNCIA DE AI]IRMacIÓN SoBRI CoNVIvENcIA DE I,A MADRI,
CON IiI, PADRI, D[ I,A MI]NOR PARA SER CONSIDERADA OTRA CAUSA PETENDI
DI]LADULTtsRIO
"... La demanda [sobre divorcio por causal de adulterio] [...] sólo se sustenta como
causa petendidel adulterio en el hecho del nacimiento de una hija extramatrimonial
de la emplazada, no haciendo mayores afirmaciones respecto a la existencia de
relaciones adulterinas, pues, aún cuando el actor, señala [...] que la'demandada
vive con el padre del [sic] menor', tal afirmación es insuficiente para ser considerada
como otra'causa petendi de adulterio, pues no se precisan circunstancias de
lugary oportunidad de la configuración de los elementos del adulterio, estando en
todo caso, expedito el derecho del actor, para ejercitar su derecho de ser el caso
respecto de otros hechos constitutivos del adulterio distintos al de la presente
causa..."
CAS. No 1744-2000 - SA/VIA. SALA CIVIL TRANSITORIA. Corfe Suprema. Pub. El
Peruano 30.04.2001 , ps. 7161-7162.

trl r.n vlor.r¡¡cr¡ colro crRcuNsrlNcr¡ No lustrErcautr onr ¡,ourrERro

"... La violencia que indica la recurrente no es motivación ni justifica el adulterio
considerado acreditado por las instancias de fallo..."
CAS. /Vo 2437-2004 - lCA. SALA CIVIL PERMANENTE. Corle Suprema. Pub. El
Peruano 01.09.2005, p. 1 4673.

f,l u. ADULTERTo DE DIVoRcro DR coNsrrrucróN TNMEDTATA y

coMo cAUsAL
NO DIi EFICTOS PERMANENTI]S Y RECUPERACION DI]L DEBER DE FIDEI,IDAD
CUANDO SE }IAYA EXTINGUIDO LA CAUSAL ANTERIOR POR CADUCIDAD
"... El adulterio no es causalde divorcio con efectos permanentes sino de constitución
inmediata, por lo que si se denuncian hechos adulterinos posteriores a los que se
reclaman y se reputan extinguidos por caducidad, por perdón o por consentimiento,
es posible admitir la configuración de la violación del deber de fidelidad, pues éste
se recupera como deber fundamental de las relaciones conyugales tan pronto se
haya extinguido la causal anterior por caducidad..."
CAS. No 1744-2000 - SANIA. SALACIVIL IRANS/IOR/Á. Co¡le Suprema. Pub. El
Peruano 30 04 2001 , ps. 71 61 -71 62.

I nsr,rnrncrMrrlNTo DE LA FI,cHA EN euE sE ToMó coNocrMrENTo DEL

ADUIJTERIO Y D[, LA FECHA EN QUE S[ PRODUJO EL MISMO PARA DI]TIRMINAR
SI IIUBO O NO CADUCIDAD DE tA CAUSAL D[ ADULTERIO

"... Para poder determinar si hubo caducidad o no de la causal de adulterio prevista

en el artículo 339 del Código Civil es preciso determinar la fecha en que el cónyuge
ofendido tomó conocimiento del adulterio y si la acción se ha interpuesto dentro
de los seis meses o en todo caso a los cinco años de haberse producido esta
causal, lo que no ha sido establecido en autos, por lo que se comete un grave
error en la sentencia de vista al preferir aplicar el plazo mayor de cinco años sin
haber establecido la fecha en que se produjo la causal de adulterio, incurriendo

637
 MANUAI, DI] DERECFIO DIT IIAMII,IA

con ello en error'in procedendo' por contravención al artículo 339 del Código Civil,
como producto de una errónea apreciaciÓn de la prueba..."
CAS. No 1647-2001 - LAMBAYEQUE. SALA CIVIL PERMANENTE. Coñe Suprema.
Pub. El Peruano 02.09.2002, p. 9133.

II,2. LA VIOLENCIA FíSICA O PSICOLÓGICA

H ¡u¡¡¡r¡ntnNto rrt t.n c¡rus¡t.lx stvlcn o vtortNcn lÍslcl

"... La causal de sevicia o violencia física se funda en el incumplimiento de uno de
los deberes conyugales como es el deber de asistencia, que tiene sustento ético-
moral y en la falta de respeto a la integridad física del otro cónyuge cuyo sufrimiento
no sólo hace mortificante la vida en común, sino que altera gravemente las relaciones
familiares..."
cAS. No 112-2001 -LlMA. SALACIVILTRANSITORIA. Coñe Suprema. Pub. El Peruano
30 11.2001, ps. 8111 -8112

üt c;¡usnr. DIt sEVIcIA o vIoLENCIA FÍslcA: INH,xIGIBILIDAD DE INcoAR

PRIVIAMIiNTIi I,A ACCIÓN CIVIL O PLNAL CORRESPONDIIIN'TE
"... A diferencia de lo que sucede con la causal de divorcio por la condena por
delito doloso establecida en el inciso décimo del artículo trescientos treintitrés del
Código Civil, en la que se requiere necesariamente la existencia de una sentencia
condenatoria, en la causal de sevicia o violencia física no se requiere esta
exigencia, pues el Juez Civil tiene la facultad de apreciar si el hecho denunciado
califica como sevicia, no obstante que no hubiera seguido la acción civil o penal
correspondiente.. ."
CAS. N' 112-2001 - LIMA. SALA CIVIL TRANSITORIA. Corfe Suprema. Pub El
Peruano 30.11.2001, ps. 8111 -811 2.

f,l crrus,rt. D[ vIoLENcIA IsICoLóGICA: INEXIGIBILIDAD DE RUITERANcIA Y

GRAVI]DAD PARA SU EXIS'I'I]NCIA
"... Resulta erróneo requerir la reiterancia y gravedad para acreditar la existencia
de la causal aludida [violencia psicológica]..."
cAs. No 3174-2001 - SAN ROMÁN. SALA CtVIL TRANSITORIA. Corfe Suprema
Pub El Peruano 02.02.2002, ps. 8360-8361.

pr.nzo Dr cADUcIDAD EN cASo DIi cAUSAL DII sIIvICIA o vIoLItNcIA FÍstcA ti

lll
INADMISI}TILIDAD DE SUSPENSIÓN O INTERRUPCIÓN DE DICHO PI.AZO
"... El plazo de caducidad en el caso de la causal de divorcio por sevicia o violencia
física debe ser computado a partir de la fecha en que se produce la causal o el
hecho que configura la sevicia; no siendo por ello factible que se interrumpa este
plazo por el hecho de que en otra via se hubiera seguido la acciÓn correspondiente
por las lesiones ocasionadas, por cuanto el articulo trescientos treintinueve del
Código Civil contiene un plazo de caducidad que no admite suspensiÓn o
interrupción alguna, tal como lo establece el artículo dos mil cinco del CÓdigo Civil;
[...] la Sala de revisión en la sentencia de vista [.. ], que reproduce los fundamentos
de la apelada [...] ha considerado la fecha de la expedición de la sentencia penal

638
 I)ECAIMIITN'fO Y DISOLUCION DEL VINCTJLO MA'|RIMONIAL

condenatoria por el delito de lesiones, para efectos del cómputo del plazo de
caducidad de la acción de divorcio por la causal de sevicia o violencia física;
incurriendo por ende en interpretación errónea del segundo párrafo del artículo
trescientos treintinueve del Código Civil, que establece que la acción de divorcio
porla causal de violencia física caduca a los seis meses de producida la causa..."
CAS. No 112-2001 - LIMA. SALA CIVIL TRANSITOR1A. Co¡fe Suprema. pub. Et
Peruano 30.11.2001, ps 8111-8112.

II.3. LA INJURIA GRAVE, QUE HAGA INSOPORTABLE LA VIDA EN COMÚN

CAUSAI, D[ INJURIA GRAV[,: CONFIGURACIÓN Y RI]GI,AS A SEGUTR POR I]I, JUEZ
PARA SU DE'TERMINACIÓN

"... La injuria grave está definida como el ultraje a los sentimientos o a la dignidad
de uno de los cónyuges, realizado por el otro con el fin de deshonrarlo; y se funda,
como causal de Divorcio en la infracción del deber de asistencia y respeto por la
personalidad, contraídos en la celebración del matrimonio, al reflejar un profundo
menosprecio que imposibilita la vida en común; debiendo el Juzgador seguir
diversas reglas para su determinación, como lo serán: La condición social de los
cónyuges, las causas del maltrato, si los hechos que la configuran son públicos o
privados, o si la injuria se produjo en ejercicio de un derecho..."
CAS M 1414-2001 -LIMA. SALACIVILTRANSITORIA. Corte Suprema. Pub. EI Peruano
02 01.2002, ps 8226-8227.

fl r,n GRAVIDAD coMo coNDrcróN srNE euANoN D[ r.A cAUSAT DI] rNluRrA
I INIXIGIBII,IDAD D[ LA
QUT DI]BE S[,R APRI]CIADA ['N CADA CASO CONCRETO
RI]ITI]RANCIA
"... La gravedad es condición slne quanon para que la injuria constituya causal de
separación de cuerpos y de divorcio. La gravedad de la injuria depende del
sentimiento subjetivo, particular e interno que ocasiona en la víctima, afectando su
honor interno, es dec¡r, sus propios valores y virtudes, siendo intrascendente para
estos efectos la apreciación externa de terceros, lo que debe ser apreciado por el
Juez en cada caso concreto, según la educación, costumbres o conductas de la
persona y de la pareja e investigar si el hecho presuntamente injurioso hirió
gravemente el honor del denunciante; asimismo, no se requiere reiterancia porque
para afectar gravemente el honor de una persona no es necesario que existan
ofensas sucesivas, porque el Código Civil no lo exige; sin embargo se debe tener
en cuenta la gravedad de las ofensas que dificultan o imposibilitan la reconciliación
de los cónyuges si se hallan separados..."
CAS. ¡úo 2239-2001 - LIMA. SALA CIVIL PERMANENTE. Co¡ie Suprema. pub. Et
Peruano 31.01.2003, ps. 991 3-991 5.

3f BlnrtmNtos onl¡trvo y susJEtrvo rn rr causnr or nrluRl,r cnRvr

"... La injuria grave tiene dos elementos, uno objetivo que se manifiesta por la
exteriorización de la ofensa y otro subjetivo que se tipifica por la intención
deliberada del ofender al otro cónyuge..."
CAS. No 2239-2001 - LIMA. SALA CIVIL PERMANENTE. Co¡1e Suprema. Pub. El
Peruano 31.01 .2003, ps 991 3-991 5.

639
 MANUAL DIt DERIICHO DIl FAMII-IA

PLURAI,IDAD DI] I,A OFENSA: NO CONSTITUCIÓN DE RI]QUISITO I,SI]NCIAI, DI]

I,A CAUSAI, DII INJURIA GRAVE POR SUFICITNCTA DI] UN SOLO IIICHO DI]
PARI'ICLTI,AR GRAVEDAD PARA MOTTVAR IL DIVORCIO

"... Las in.jurias graves por su intensidad y trascendencia hacen imposible al

cónyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia, la pluralidad de la ofensa
no es requisito esencial, un solo hecho de particular gravedad puede ser suficiente
para motivar el divorcio..."
CAS. No 2239-2001 - LIMA. SALA CIVIL PERMANENTE. Corle Suprema. Pub. El
Peruano 31.01 .2003, ps. 991 3-991 5.

Sü Nlc,ttrvn ot rLtctnvlo,r EN coMúN' No co¡{stltuctóN nt INIURI¡ cR,{vl

"... Tampoco es cierto que el articulo doscientos ochentinueve del precitado
Código [C.C.] establezca que la negativa a hacer vida en común constituya injuria
grave, lo que implica más bien una tergiversación del recurrente..."
cAS. No 3242-2000 - JUNIN SALA CIV|L rRANS/IOR/Á. Corfe Suprema. Pub. El
Peruano 30.04.2001, p. 7229

3il *n coNsTrruclóu oE cAUSAL DE INIURIA GRAVE EN cASo DE No IIAcER uso

I,Á MUIT,R DI] SU I.ACUI,TAD D[ LI,EVAR [L APELI,IDO DEL MARIDO AGREGADO
AI, SUYO

"... El artículo veinticuatro del Código sustantivo [C.C.] prescribe el derecho de la

mujer casada a llevar el apellido del marido agregado al suyo, por consiguiente, el
no hacer uso de esta facultad no conf¡gura la causal de divorcio invocada [injuria
gravel..."
cAS. No 3242-2OOO - JUNiN. SALA CIVIL IRANS/IOR/Á. Corte Suprema Pub El
Peruano 30.04 2001, p. 7229.

fi nnNuucrA coN'r'RA [t cóNyucE poRDI]LITos REFERIDos

A LA ADUIjTERACIóN
D[, SU F,STADO CIVIL: NO CONSTITUCIÓN DE INJURIA GRAVE POR TRATARSE
DTI, EII1RCICIO REGUTAR DE UN DERICIIO

"... Apareciendo la adquisición efectuada, así como su inscripción en registros,

únicamente a nombre del actor, y constando el señor [...] en la documentaciÓn
utilizada para efectos del crédito como soltero; la cónyuge no interviniente en tal
acto contaba con una razón suficiente para formular una denuncia [por delito
contra el estado civil y contra la fe pública, y delito de falsificación de documentosl
que protegiera su derecho al constituir las situaciones descritas una posibilidad
objetiva de la adulteración del estado civil del demandante y de perjuicio para ella,
denuncia que no evidencia el afán de ofender o ultrajar la dignidad del cónyuge y
que contrario a ello deviene en el ejercicio regular de un derecho; por lo que no se
configuraría la causal del artículo trescientos treintitrés inciso cuarto del Código
Civil [causal de injuria grave]..."
CAS. No 1414-2001 - LIMA SALA CIVIL TRANSITORIA. Corle Suprema. Pub. El
Peruano 02.01.2002, ps. 8226-8227.

640
 t) tjCI\IM IIIN' I'O Y DISOI-T ]CIÓN DI:L VÍNCi,TI,() ]VIA I'RIM()NIr\ t,

pr.AZo Dri cr\DUCID,\D DIi r.A ACCI()N Dlt DIVoRCIO poR

ffi nt,r'rnr.llNACIóN Dr1I.
OAUS.,\1, DL INJURIA GR VIl
"... Para determinar el plazo de caducidad [de la acción de divorcio por causal de
injuria gravel lo que debe establecerse es cuales [sic -léase cuáles-] son, a juicio
del demandante, -no del juzgador- los hechos que ¡njuriaron gravemente su honor
y su dignidad, pues se trata de una calificación eminentemente subjetiva y de
orden moral que -a diferencia de la sevicia- no deja huella objetiva y que sólo
puede ser calificada por el cónyuge agraviado..."
CAS /Vo 2239-2001 - LIMA SALA CIVIL PERMANENTE. Corle Suprema. Pub El
Peruar¡o 31 01 2003, ps 9913-9915.

II.4. EL ABANDONO INJUSTIFICADO DEL HOGAR POR EL PLAZO DE LEY

ffi nt.lulNlos IARA LA coNFIGURACIóN Drl r.A cAUSAL D[ /\I]AND0N0 INlusTI-

IrlCAf)O I)l:1. IIOGAR CONYUGÁL
"... Este Supremo Tribunal considera que para la configuración de la causal de
abandono injustificado del hogar conyugal se requiere la conjunción de los
siguientes elementos: a) el alelamiento físico del hogar conyugal; b) el elemento
temporal, constituido por el tiempo establecido por la ley; c) la voluntad de
sustraerse de sus obligaciones conyugales, el cual constituye un factor de
atribución subjetivo...'
CAS /Vo 424-2002 - HUAURA. SALA CIVIL TRANSITORIA. Corle Suprema Pub El
Peruano 28 02 2003. ps 10203-10204

ffi RLQUTSTTOSnTT¡CAUS,trnt,,tn¡NoONotNlusttHcnnoor,t.ttoc,rRcor.lYuc,\r
"... En la demanda se alega expresamente la causal [de abandono injustificado del
hogar conyugal por el plazo de leyl contenida en el inciso quinto el [sic -léase del-
I artículo trescientos treintitrés del Código Civil, la que debe reunir tres requisitos:
que el demandado haya hecho dejación de la casa común, que tal actitud sea
injustiflcada, lo que permite suponerque lo ha inspirado el designio de destruirde
hecho la comunidad conyugal, y que el abandono se prolongue por más de dos
años cont¡nuos..."
CAS /Vo 3006-2A-2001 - LIMA SALA CIVIL TRANSITORIA. Corfe Suprema PUb EI
Peruano 02 05.2A02. ps 8753-8754

ffi lxcurrllllill:Nt'o DE t.,\ oBLIG,\cróN t)rr coilAlln'ACIóN: CAUSAL DIi ABAN-

DONO INJUSTIFIC.\DO DI]I- IIOGAR CONYUGAL POR I]L PLI\ZO D[ LI]Y

"... El inciso quinto del articulo trescientos treintitrés del Código Civil, precisa la
causal de abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años
continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono excede de
este plazo; es en esta causal donde se encuentra inmerso el incumplimiento de la
obligación de cohabrtación, debidamente regulada en el artículo doscientos
ochentinueve del Código Civil..."
CAS. N' 3006-20-2001 - LIMA SALA CIVIL IRA/VS/IOR/A Cofte Suprema Pub El
Pe ru ano 02. 0 5. 2002. ps. 87 53-87 54.

641
 MANUAI, D[ DI'I{TJCIlO Di., FAMII.IA

ffi on¡riroDE IRUDBA rN cASo DE cAUSAL DE ABANDoNo rNlusl'rFrcADo D[,L

IIOGAR CONYUGAL POR EL PLAZO D[ I,TY
"... El inciso quinto del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, aplicable al
caso por remisión del artículo trescientos cuarentinueve del mismo Cuerpo de
Leyes, dispone como causal para demandar el divorcio, el abandono injustificado
del hogar conyugal por un período de más de dos años o cuando la duración
sumada de los períodos de abandono exceda dicho plazo; de donde resulta que
deben acreditarse: a) El lugar en que se ha fijado el domicilio conyugal; b) La
intención deliberada de abandonar el hogar conyugal, con el fin de evadir las
responsabilidades propias del matrimonio; y c) La prolongación del abandono por
los plazos anteriormente citados..."
CAS. No 2554-2000 - lCA. SALA CIVIL TRANSITORIA. Corle Suprema Pub. EI Peruano
30.04.2001, ps 71 95-7 1 96.

II,5. LA CONDUCTA DESHONROSA QUE HAGA INSOPORTABLE LA VIDA EN

COMÚN

E coucspto nr ta c¡.uslt coNuuctl nnsuoNRosa

"... La conducta deshonrosa consiste en la realización de actos contrnuos y
permanentes de parte de uno de los cónyuges, que sobrepasen los limites del
mutuo respelo y la consideración que debe existir entre ambos, no constituyendo
causal de separación de cuerpos y de divorcio cualquier conducta deshonrosa,
sino únicamente la que 'haga insoportable la vida en común'..."
CAS. No 2307-2000 - AYACUCHO. SALA CIVIL PERMANENTE. Corte Suprema. Pub.
El Peruano 05.11.2001, p. 7975.

fl lorocnArÍAs, DEDTcAToRIAS, cARTAS y vrDlos ACR[DrrAN coNDUCTA

DI]SIIONROSA COMO CAUSAL DE DIVORCIO
"... El recurrente alega que la Sala Superior no precisa en qué consiste la conducta
deshonrosa, lo que no resulta cierto, pues de la lectura de la sentencia de vista se
anota en qué consiste y cómo se acredita la conducta deshonrosa en la que
incurre el demandado, señalando: "[...] ha sido fehacientemente acreditada con
las fotografías, dedicatorias amorosas y cartas dirigidas al demandado que corren
de fojas ocho a ciento setenta y ocho y doscientos cuarenta y nueve a doscientos
cincuenta y cuatro, de las que se aprecia que el emplazado ha sostenido una relación
sentimental con yyy, quien además laboraba como secretaria en la Notaria Pública
de la demandante, conforme es de verse de las instrumentales de fojas diecinueve
a veintiséis; aunado a ello del acta de visualización de video de fojas novecientos
veinticuatro a novecientos veinticinco se aprecia una escena que el demandado
se encontraba en un evento social acompañado de una señorita que no era su
cónyuge, la que se estaba recoslando en su hombro y a quien abrazaba cariñosamente,
llegando inclusive a besarla en la boca; pruebas que configuran la concurrencia
de los elementos constitutivos de la causal de conducta deshonrosa invocada por
la demandante, tanto más si ello se corrobora con las declaracionestestimoniales
de fojas seiscientos noventa y dos y doscientos setenta y dos"... "
CAS. N' 1857-201)-L|MA. SALA CIVIL PERMANENTE. Corle Suprema. Pub. El
Peruano 28 02.2011. pp. 29545, 29546.

642
 DLCAIMIENI'O Y DISOLTICION DIL VINCT]LO MAI'RIMONIAL

ffi causarD[coNDUC'lA DESrroNRosA: LoSACTos DESHoNRosossoNREArrzADos

culuno los cóNyuc¡s vrrNEN rnclrNno vro¡ EN cotltúr.l
"Conforme se desprende de la causal de divorcio contenida en el inciso sexto del
artículo trescientos treintitrés del Código Civil, la conducta deshonrosa que motive
el divorcio, debe hacer insoportable la vida en común, es decir, existiendo una
relación de causa - efecto, invocar tal causal supone que los actos deshonrosos
son realizados cuando los cónyuges vienen haciendo vida en común, en ejercicio
del deber de cohabitación contenido en el artículo doscientos ochentinueve del
Código sustantivo glosado".
cAS. N' 3192-2006-HUÁNUCO. SALA C:VL TRANSTTORIA. Coñe Suprema.
15.05 2007

ffi coNlrcuRACróN y MoDo tsN eun puEDE MANrrr[srARSE rA cAUSAL DE coN-

DUC'IA D[,SIIONROSA
"... Por conducta deshonrosa debe entenderse el proceder incorrecto de una
persona, que se encuentra en oposición al orden público, la moral y las buenas
costumbres, que afectan la buena imagen, el honor y el respeto de la familia,
condiciones en las cuales resulta insoportable la vida en común; pudiendo
manifestarse en una gama de hechos y situaciones, como pueden ser la vagancia
y la ociosidad, la ebriedad habitual, !a reiterada intimidad amorosa con persona
distinta del cónyuge, salidas injustificadas, entre otras, ya que la ley no establece
un numerus c/aussus al respecto sino un numerus aperfus..."
cAs N. 2090-2001 - HUÁNUCO SALA C|WL TRANSTTORIA. Co¡te Suprema. pub.
El Peruano 01.04.2002, ps. 8570-8571.

3l rt r.os cóNyucls rs'ráN sEpARADos

CAUSAI, DI] CONDUCTA DI,STIONROSA
DE H[crro, No pu[DE coNFIGURARsE tA

"Es causal de divorcio: "La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en
común"; apreciándose entonces que para la configuración de esta causal se
requiere la presencia de dos elementos: a) la existencia de una conducta
deshonrosa por parte de uno de los cónyuges; y, b) que dicha conducta sea de tal
magnitud que haga insoportable la vida en común [...] para efectos del presente
proceso, esta sala de casación estima que debe detenerse en el segundo de los
requisitos; que, en efecto, este último significa que la conducta de la que uno de
los cónyuges está siendo víctima por parte del otro ha llegado a un punto en la
que no puede ser soportada por la víctima, convirtiendo la vida en común en
insostenible; lo que significa que el resultado final de la conducta deshonrosa
es el quebrantamiento de la vida en común que es propia, lógicamente, del
matrimonio, de conformidad con el articulo doscientos treinticuatro del código
Civil; empero, si entre cónyuges ya no existe vida en común, es decir, si no se
realiza uno de los fines del matrimonio, sino que por el contrario, están separados
de hecho, resulta evidente que no puede configurarse la causal en análisis; vale
decir, un hecho no puede convertir en insoportable una vida en común que ya no
existía,
cAs. /v" 4362-2006-LlMA. SALA ctvtL TRANStToRIA. corte suprema. 10.07.2007

643
 MANUAL Dil DERECI-IO DII FAMII.IA

$l ru.EuEuros coNcuRR[NTES IARA tA coNFIGURAcIóN DE tA cAUsAL D[

CONDUCTA DESIIONROSA QUE HAGA INSOPORIABIE I,A VIDA EN COMÚN

"... Para que se configure la referida causal [de conducta deshonrosa que haga
insoportable la vida en común], se requiere de dos elementos concurrentes: la
conducta deshonroso [sic -léase deshonrosa-] y que ello [...] haga insoportable la
vida en común, siendo este último elemento el determinante para ello, por cuanto
solamente la existencia de una conducta que impida la vida en común puede
justificar la disolución del vínculo matrimonial por esta causal; [...] en ese sentido,
siendo lo relevante para la configuración de la referida causal la existencia de una
conducta que haga insoportable la vida en común, debe entenderse que el
impedimento de mantener una vida en común esta referida [sic -léase está
referido-l no solamente a la imposibilidad de continuarla sino también el de
reanudarla; toda vez que en ambos casos se entiende que no existe la posibilidad
de que los cónyuges puedan vivir juntos por la conducta atribuida, lo que justifica
la disolución del vínculo matrimonial por esta causal..."
CAS, No 1640-2003 - LIMA. SALA CIVIL IRANS/IOR/Á. Corte Suprema. Pub. El
Peruano 30.09.2005, p. 1 4697.

J! coNoucrA eu[ IMILIcA LA cAUsAL DE coNDUCTA DESHoNRoSA QUE IIAGA

INSOPORTABLE [A VIDA [N COMÚN

".., La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común como causal
de divorcio, implica la realización de una conducta por parte de uno de los cÓnyuges
que contravenga la moral y las buenas costumbres, a través de la realización de
actos incorrectos e impropios que afecten la honestidad y el respeto mutuo que
debe existir entre los cónyuges que ocasione el rechazo de terceras personas, lo
que afecta la personalidad del otro cónyuge tornando en insoportable la continuación
de la vida en común o la posibilidad de reanudarla..."
CAS, No 1640-2003 - LIMA. SALA CIVIL IRANS/IOR/A. Co¡le Suprema. Pub El
Peruano 30.09.2005, p. 14697

mxtcrBILIDAD tA IMIosIBILIDADDE HAcER \¡IDA [,N coilruN

!l DE REeuERIR
COMO CONDICIÓN DE tA CAUSAL Y DEBER DE COMPRENDER TAI- EXPRIISIÓN
IXTINSIVAMENTE, YA SEA QUE IMPOSIBITITE tA CONTINUACIÓN DF, I,A CONVI-
VENCIA O SU REANUDACIÓN

".,. Aefectos de determinar si el inciso sexto del artículo trescientos treintitrés del
Código Civil [,..] ha sido interpretado erróneamente por parte de la Sala Superior
de Familia es preciso analizar la misma [sic] la cual señala que son causas de
separación entre otros, la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en
común. No obstante [...] la genérica redacción, debe apreciarse que concurran los
dos extremos que establece la Ley: si la conducta del cónyuge demandado es
realmente deshonrosa, y si en efecto torna insoportable la convivencia; no siendo
necesario requerir la'vida en común'como condición de la misma. Esto último [...]
viene siendo ratificado por la doctrina en forma unánime, ya que debe tenerse
presente que la expresión que haga insoportable la vida en común debe ser
comprendida extensivamente: sea que imposibilite la continuación de la convivencia
o su reanudación. En el primer caso, los cónyuges todavia cohabitan en un mismo

644
 DI]CAIMIIJN'TO Y DISOLI.JCION DEL VINCULO MA'1'RIMONIAI,

domicilio conyugal, mientras que en el segundo, un cónyuge desde fuera del

hogar le procura -al otro- deshonor y/o maledicencia en su ámbito social y
profesional. [...] Que, en tal sentido, no obstante que los hechos ocurridos [...] se
suscitaron durante un período de separac¡ón de hecho en el que se encontraban
las partes, ello [...] no significa que sea motivo suficiente para señalar que no se
ha configurado la causal de conducta deshonrosa. Por ende, al haberlo entendido
de esa manera las instancias de mérito, no se advierte que hayan interpretado
erróneamente la norma sustantiva antes citada..."
CAS. No 1640-2003 - LIMA. SALA CIVIL TRANSITORIA. Cor-te Suprema. Pub. El
Peruano 02.08.2004, ps. 1 2504-1 2505.

ll causar. DE coNDUC'rA DESrroNRosA eun rrAGA rNSopoRTABtE LA vIDA EN

COMÚN: INVOCACIÓN VÁLIDA INCTUSO EN CASO DE ENCONTRARSE LOS
CÓNYUGES VIVI[,NDO SEPARADOS

"... La sentencia de vista ha establecido [...] que la causal de conducta deshonrosa

puede ser incoada válidamente por el cónyuge agraviado, aún cuando al momento
de producirse los hechos denunciados como deshonestos e inmorales los
cónyuges se encuentren viviendo separadamente, en razón de que encontrándose
vigente el vínculo matrimonial, subsiste la obligación de los cónyuges a mantener
el respeto mutuo, sin afectar el derecho que ambos tienen al honor y buena reputación,
de tal manera que si el cónyuge agraviado por el comportamiento deshonesto del
otro da por concluida cualquier posibilidad de llevar la vida en común con éste,
tiene expedito su derecho para invocar válidamente la causal..."
CAS. /Vo 2626-2000 - LIMA. SALA CIVIL TRANSITORIA. Cofte Suprema. Pub. El
Peruano 30.04.2001, ps. 7203-7204.

@ olcr.anAcróN DE LA DEMANDADA DE HABIR TENIDo INTIMIDAD sEXUAT

CON UN TIRCERO: CONDUCTA DESHONESTA QUE HACE INSOPORTABLE tA
VIDA EN COMÚN
"... Al haber quedado establecido en [...]la recurrida la declaración de la demandada
de haber intimidad sexual con un tercero, resulta evidente que dicha conducta
deshonesta [...] haga insoportable la vida en común pues con dicha declaración se
trastoca el honor de su cónyuge..."
cAs No 2090-2001 - HUÁNUCO. SALA CIWL TRANSITORIA. Coñe Suprema. Pub
El Peruano 01.04.2002, ps. 8570-8571.

f,fl lnocnn^cróN DE Hrlo coN IERSoNA DISTTNTA DE cóNyucn: TrprFrcAcIóN Dr]

LA CAUSAL DIl CONDUCTA DESHONROSA Y CONSTITUCIÓN DE IMPEDIMINTO
ABSOLU'I'O PARA QUE tOS CÓNYUGES QUE SE ENCUENTRAN SEPARADOS DE
IIICIIO PUI,DAN UNIRSI NUIVAMENTI
"... Estando vigente el vínculo matrimonial entre las partes, la demandada procreó,
con persona distinta de su cónyuge, a la menor [...], accionar que conlleva una
violación a los deberes que emanan del matrimonio y el respeto mutuo que se
deben los cónyuges, los cuales [..,] perduran mientras se encuentre vigente el
vínculo matrimonial, por lo que tal accionar implica una conducta carente de
honestidad, tipificándose así la causal de divorcio prevista en el inciso sexto del

645
 MANI]AL DE DTJRECIIO DL,I]AMII,IA

artículo trescientos treintitrés del Código Sustantivo [causal de conducta

deshonrosa que haga insoportable la vida en comúnl; [...] el hecho que una de las
partes haya procreado un hijo con una persona distinta de su cónyuge, determina
un impedimento absoluto para que los cónyuges, que se encuentran separados
de hecho, puedan unirse nuevamente..."
CAS. N' 54-2002 - CALLAO. SALA CIVIL IRANS/IOR/Á. Corle Suprema. Pub. El
Peruano 02 01.2003, p. 9801.

II.6. LA IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMÚN

E N,,rtuRnlnz¡ or r¡ cRus,u. oE mposrsu.tono oE rncER vtn¡ u¡¡ couúN

La causal de imposibilidad de hacer vida en común, se encuentra basada en las dos
maneras que existen de concebir el divorcio, como remedio y sanción, ya que la única
forma de dar solución a un matrimonio en el que se presente tal causal, es poniéndole
fin, porque uno de los cónyuges es el que hace imposible la vida en común.
CAS /V" 5711-2007-L|MA. Pub. El Peruano 01 .12.2008, p 23370

!l EL DlvoRcro poR cAUSAr. DE rMposIBIr.rDAD DIi HAcER vIDA

rltt noc[DENI'E
I]N COM(N (INCOMPATIBILIDAD DE CARACTERES) SI AMBOS CÓNTUGI]S SE
AGR[DIiN MU'I'UAMENTE
"... Debe tenerse presente que los hechos con los que se pretende acreditar la
causal de imposibilidad de hacer vida en común introducida por la Ley 27495, sólo
pueden ser invocados por el cónyuge agraviado, y no por el que los cometió. Asimismo,
a pesar que la ratio /egrs de la norma fue la de identificar y encasillar esta nueva
causal con la incompatibilidad de caracteres o de personalidades, se comprueba
que ella no puede ser invocada de esa manera, por cuanto los factores que determinan
la incompatibilidad no son exclusivamente de uno de los cónyuges sino de la
pareja, por lo que, no puede pretenderse la incompatibilidad de caracteres, pues
se estaría vulnerando el artículo 335 del Código Civil. Séplrmo. en ese sentido, se
advierte de las declaraciones testimoniales y de las denuncias policiales, que las
agresiones han sido de ambas partes; y que en junio del dos mil uno. tal como consta
en el acta de la audiencia de conciliación, ambos manifiestan su deseo de seguir
viviendo separados, no obstante ello, meses después viajaron juntos al exterior."
CAS. N' 4895-2007- LIMA. SALA CIVIL PERMANENTE. Corle Suprema. Página del
Pode r J udicial. 2 5. 03.2008.

II.7. LA SEPARACIÓN DE HECHO

U sEp¡rnactór.¡ o¡ urcuo, nnruR¡rsz¡ lunÍprc¡

A la causal de divorcio doctrinariamente se le ha denominado divorcio remedio
que reposa en su aspecto objetivo, sin embargo, en nuestro ordenamiento civil
está concebido no solo desde el aspecto objetivo, sino también en el ámbito
subjetivo, pues en su análisis y aplicación el juez está obligado a determinar al
cónyuge culpable de la separación. Esta causal posee una naturaleza mixta, pues
contempla características objetivas del sistema de divorcio remedio y subjetivas
del sistema de divorcio sanción.
CAS. A/" 5079-2007 - LIMA. Pub. El Peruano 03.09.2008, p. 22841.-

646
 DITCAIMIEN'|O Y DISOLIICION DIIL VINCIJLO MATRIMONIAI.

ffi orvoncro poR cAUSAL sEpARAcróN DE uECHo: sIN MoTIVACIóN

La separación de hecho de los cónyuges por un período prolongado e interrumpido

de dos o cuatro años, según sea el caso, sin la voluntad de hacer vida común,
puede acaecer por el abandono de hecho de uno de ellos, por provocar uno
el alejamiento del otro, o por acuerdo mutuo de separarse de hecho en otras
vicisitudes. Cualesquiera que fuere la circunstancia, la interrupción de la
cohabitación durante un lapso prolongado constituye la revelación más evidente
de que el matrimonio ha fracasado; es por eso, que el divorcio por esta causal
objetiva no requiere que los cónyuges refieran las motivaciones que los llevaron a
interrumpir la cohabitación, basta con confirmar dicho hecho.
CAS. /V' 540-2007-TACNA SAIA CIVIL TRANSITORIA. Coñe Suprema. Pub. El
Peruano 03.02.2009, p. 2421 2

f,f cnusnr. Dn s[pARAcróN DE HECtIo: cAUsAL EN LA euE No 'rRAscIENDl] EL

MO'TryO QUI] PRODUJO [A SEPARACIÓN, EL CUAL PUEDE CONSIDIRARSE PARA
DII,UCIDAR IiI, PRRJUICIO QUE SE PUEDE OCASIONAR A TINO DE LOS CÓNYUGES
"... En la separación de hecho como causal de divorcio no trasciende el motivo
que produjo la separación, el que más bien puede considerarse para tratar el tema
del perjuicio que se puede ocasionar a uno de los cónyuges..."
CAS No 2163-2003 - PIURA. SALA CIVIL PERMANENTE. Cofte Suprema. Pub. El
Peruano 02 08.2004, ps. 12482-12483.

I coNcnrcróN DE LA cAUSAt DE sEpARAcIóN oE unctto, IosIBILIDAD DE euE

[,t ACCIONANTE FUNDE SU PRETENSIÓN YVIABITIDAD DE
EN HECHOS PROPIOS
QUE AMBOS CÓNYUGES PUEDAN ACTUAR COMO SUJETO ACTIVO F,N UNA
ACCIÓN D[, DIVORCIO BASADA EN DICHA CAUSAL
"... El Colegiado Superior considera que sólo puede accionar quien propicia la
interrupción de la convivencia conyugal, interpretando así el Ad-quem el inciso
décimo segundo del artículo trescientos treintitrés y el artículo trescientos
cuarenticinco-A del Código Civil; [...] al respecto debe hacerse las siguientes
precisiones; en primer lugar la separación de hecho es la interrupción de la vida en
común de los cónyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos;
en segundo término, que ya se haya producido la desunión por decisión unilateral o
conjunta, la naturaleza de esta causal no se sustenta en la existencia de un cónyuge-
culpable y de un cónyuge-perjudicado y, en tercer lugar, que a través de esta causal
es posible que el accionante funde su pretensión en hechos propios, pues en este
caso expresamente no resulta aplicable el artículo trescientos treinticinco del Código
Civil; [. ] por consiguiente ni el inciso décimo segundo del artículo trescientos
treintitrés ni el artículo tresc¡entos cuarenticinco-Adel Código Civil limitan la acción
de Divorcio únicamente a quien unilateralmente haya invocado la separación de
hecho. Por consecuencia han sido interpretadas en forma errónea las referidas
normas; [...] conforme a lo expuesto cualquiera de los cónyuges puede de manera
irrestricta actuar como sujeto activo en una acción conforme a la causal bajo estudio;
más aún si tenemos en cuenta que ambos cónyuges disfrutan de igualdad ante la
ley, no pudiendo ser discriminados por ninguna razón, según lo contempla el inciso
segundo del artículo dos de la Constitución Política del Estado..."
CAS. No 1120-2002 - PUNO. SALA CIVIL IRANS/IOR/Á. Corte Suprema. Pub. El
Peruano 31.03 2003, ps. 10319-10320

647
 MANtiAl. I)I DII{II(II IO I)L ITAMU.IA

ffi Slll,All;\(ll0N DII IIICHO: NO SIGNIITICACION NIICIiSAI{IA Dll ABANDONO VO-

LUNIARrO I{ALICTOS0 0 IN)US'I'IITICADO D[ PAR'r',L Dtr UNO Dl] LOS CÓNYUGI]S,
POR ]'R¡\T'ARSIi DII UNA SII'UACIÓN I;ÁCT'ICA QUI PUDDII RESUTIAR DI]L ABAN-
DONO UNILA'I'LI{AL CONIO Dlll. MUI'UO ACUIiRDO DE LOS IISPOSOS

"... La inclusión en la normatividad sustantiva de la causal de divorcio por la

separación de hecho e imposibilidad de hacer v¡da en común, por su naturaleza
resuelven un confl¡cto y no sancionan al culpable de éste, en este sentido, debe
tenerse presente que la separación de hecho no impiica necesar¡amente que
haya habido abandono voluntario, malicioso (o inlustificado) de parte de uno de
los cónyuges; por el contrario, se trata de una situación fáctica que tanto puede
resultar el [sic -léase del-] abandono unilateral como de [sic -léase del-] mutuo
acuerdo de los esposos para vivir separados..."
CAS. No 2190-2003 - SA/VIA SALA CIVIL TRANSITORIA Corte Suprema. Pub El
Peruano 30 09.2004, p 12734.

ffi nnqurslTos IARA IrL ÁMpARO D[ pRIi'r'r]NSIóN or DIvoRCIo poR GAUS,\L D[,
SllPÁl{ACION DIr IIIICIIO

".. En busca de la proteccion a la familia las normas que la regulan [a la causal de

separación de hechol establecen determinados requisitos para que pueda entablarse
y en su caso ampararse |a pretensión de divorcio por causal de separación de
hecho], como es el plazo de dos años sino [sic -léase si no-] existen hijos y de cuatro
si lo [sic -léase los-] hay, la exigencia del cumplimiento de las obligaciones alimentarias;
y la fijación de una indemnización ai cónyuge perjudicado o la adjudicación
preferente a su parte de los bienes de la sociedad conyugal independientemente
a la pension de alimentos que pudiera corresponder..."
CAS /Vo 606-2003 - SULLANA SALA CIVIL TRANSITORIA Corfe Suprema Pub. El
Peruano 01. 1 2.2003, ps. 1 1 1 1 9-1 1 1 20.

W sp,tn,rclóN DIr IIBCIIo: TNMUBIILn DIt pRopIltDAD Dl Itsposos eult No vIVItN

JUNI'OS NO CONFIGURA DOMICII,IO CONYUGAI,
". Habiendose declarado procedente el recurso de casación por la causal de
infracción normativa del artículo treinta y seis del Código Civil, alegando que no se
ha acreditado que la recurrente haya efectuado un abandono malicioso del hogar
conyugal, que si bien la recurrente y el demandante tienen dos viviendas en
propiedad en la ciudad de Tacna e llo. no obstante el actor permanece en llo por
razones de trabajo en tanto la recurrente no ha efectuado abandono conyugal
alguno; Sexfo - Que, con relación al domicilio conyugal o casa común, Carlos
Fernández Sessarego al comentar el artículo treinta y seis del Código Civil
"Exposición de Motivos y Comentarios" Tomo Cuado, página ciento dieciocho,
compilado por Delia Revoredo) expresa que el domicilio conyugal se constituye de
común acuerdo entre el marido y mujer, mediante la objetiva residencia habltual
en un determinado lugar; Séttmo.- Que, en el caso de autos, se ha establecido
que respecto al inmueble que ambas partes tienen en propiedad en la ciudad de
Tacna, ello no implica que necesariamente vivan juntos, ya que ha quedado
acreditado que el actor reside en la cidad de llo, lugar donde trabaja y la demandada
ha reconocido que vive en Tacna desde hace más de dos años para hacerse

648
 DIICAIMIIINTO Y DISOI.UCION DIIL VINCIJLO MAI'RIMOMAL

cargo del cuidado de sus hijos, quienes ya son mayores de edad; en consecuencia,
al no advertirse una residencia habitual en un determinado lugar respecto a la
recurrente y el demandante, el colegiado superior no ha incurrido en infracción
del artículo treinta y seis del Código Civil, portal motivo, la denuncia alegada debe
desestimarse... "
CAS ¡ú' 4836-2009-MOQUEGUA. SALA CIVIL TRANStTORtA. Cofte Suprema. pub.
El Peruano 02.05 2011. pp 29971, 29972

ffi rslnn DÍA [N [L pAGo D[ IENSToNES Ar.rMI]NTARTAS y orRls eul HAvAN

^L
SIDO I'AC'[AI)AS: REQUISITO PARA [I, DIVORCIO POR SI]PARACIÓN DE IIECIIO
"Noveno: [...] El primer párrafo de la precitada normaI art. 345 C.C.] regula como
requisito de procedibilidad para interponer la demanda de divorcio por la causal de
separación de hecho, que la parte demandante acredite encontrarse al día en el
pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas de común
acuerdo a favor del cónyuge demandado, en tal sentido, cuando la norma alude a
que el demandante se encuentre al día en el pago por dicho concepto, debe
mediar mandato judicial que conmine al pago periódico de determinada suma por
concepto de alimentos o que el actor haya convenido con su cónyuge la forma y
monto por ese concepto, de manera que si la parte demandante no logra acreditar,
al momento de interponer su demanda, que viene acudiendo con el pago de sus
obligaciones alimentarias en la fecha establecida -sea en vía judicial o mediante
acuerdo, a favor del cónyuge demandado o perjudicado, tal omisión acarrea la
improcedencia de la demanda.
CAS N' 3133-2009- LA LIBERTAD. SAIA CIVIL PERMA¡úE¡úTE. Corte Suprema
Pttb. El Peruano. 30.09.2010 pp 28421,28422

l$ currrlr.rMrlNTo DE oBLIGAcToN[s ArIMr]N'rARrAS: Rneursrro IARA EL DTvoRCIo

POR S[PARACIÓN DE II[,CIIO
"En esta clase de divorcio, cualquiera de los cónyuges puede ser quien active el
aparato jurisdiccional invocando la causal de separación de hecho, introducida en
nuestro sistema civil mediante la Ley número 27945, modificatoria del artículo 333
del Código Civil; cabe destacarse que el divorcio por esta causal tiene como
finalidad dar respuesta a un problema social que corresponde a nuestra realidad
ante la existencia de matrimonios acabados, que en la práctica no cumplen con su
finalidad de acuerdo al artículo 234 del código sustantivo; Sexfo.- No obstante, en
busca de protección a la familia como célula básica de la sociedad, las normas
que regulan la causal de divorcio anotada, establecen determinados requisitos
para que pueda promoverse y en su caso ampararse, como es el plazo de dos
años si no existen hijos menores de edad, y de cuatro si los hay; la exigencia del
cumplimiento de las obligaciones alimentarias; y la fijación de una indemnización al
cónyuge perjudicado'ó la adjudicación preferente a su parte de los bienes de la
sociedad conyugal, independientemente a la pensión de alimentos que pudiera
corresponder".
cA S. /v' 266 -2009 -c ALLA) sA LA Ctv l L T RAN s t ro Rt A. co rte s u p re m a. 26. 0B. 2009.

649
 MANI]AI, DE DERECFIO DIi FAMILIA

S nxcnlcloN^LM[NTI:], DITrENDIENDo Dn CADA cASo coNCRD'r'o, pulDlN

PRI]SIIN'IARSI] CAUSAS QUI JUSTIFIQUIN EL INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE
OI]I,IGACIONIS AI,IMENTARIAS PACTADAS

El primer párrafo del articulo trescientos cuarenta y cinco - A del Código Civil,
establece que, para invocar el supuesto del inciso doce del articulo trescientos
treinta y tres, el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago
de sus obligaciones alimentarías u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges
de mutuo acuerdo. Si bien es cierto nos encontramos ante un requisito de
procedibilidad dispuesto expresamente en la ley, sin embargo el mismo no puede
ser entendido ni interpretado de manera absoluta y estática por los Jueces, pues
excepcionalmente, dependiendo de cada caso concreto, pueden presentarse
causas o circunstancias que justifiquen la no exigencia de este requisito, como
ocurre en el presente caso.
CAS. N'2414-2006-CALLAO. SALACIVILTRANSITORIA. Corte Suprema.02.04.2007.

][ mco D[ oBLrcAcroNES ALTMINTARTAS: REeutsrro EXIGfBT.[, sóLo [N cASo

DXIS'IA ACUERDO U ORDIN JUDICIAL QUE OBI,IGUE AL DIMANDAN'T[,

La Sala de mérito en su resolución de fecha doce de noviembre de dos míi cuatro,

que establece que no existe en autos un acuerdo extrajudicial o judicial ni
sentencia judicial que obligue al demandante acudir con pensión de alimentos a la
recurrente por lo que no le podria exigir que acredite encontrarse al día en sus
obligaciones alimentarias pues ésta no se ha determinado de forma alguna.
CA S. /V' 333 8-200 6 - Ll M A. S ALA C I V I L T RAN S I TO R I A. Corte S u pre m a. 1 6. 11. 2006.

priDrDo DEIARTEo DEoFIcro sEñALARÁ uNA TNDEMNIZACIóNpoR

flu.lutzA
DAÑOS, I]L QUI] INCTUYI ELDAÑO A LA PBRSONA, U ORDENARÁ LAADJUDICACIÓN
PRII]I]RI]NI'II DI] BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAI,
"2. En los procesos sobre divorcio- y de separación de cuerpos- por la causal de
separación de hecho, el Juez tiene el deber de velar por la estabilidad económica
del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho así como la de
sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el articulo 345-A del Código Civil.
En consecuencia, a pedido de parte o de oficio señalará una indemnización por
daños, el que incluye el daño a la persona, u ordenará la adjudicación preferente
de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos
que pudiera corresponderle.
El daño moral es indemnizable y se halla comprendido en el daño a la persona".
CAS N'4664-201)-PUNO IERCER PLENO CASATOR/O CIVIL Precedente judicial
vinculante, regla N" 2 Pub. El Peruano. 13.05.2011.

Sl snmucróN D[ rrl,clro: TNDEMNTzACIóN poR DAños o r.A ADluDrcAcróN

PRIII[RI]NT[ DE BIENES DE I,A SOCIEDAD CONYUGA

"3. Respecto a la indemnización por daños o la adjudicación preferente de bienes

de la sociedad conyugal:

6s0
 Dlr(lAllt4lllN'l'O Y i)ISOt.UCION DEL VINCUI.O MA'l'RIMONtAL

3 1 A pedido de parte, podrá formularse tal pretensión en los actos postulatorios,

ya sea en la demanda como pretensión accesoria o en la reconvención, según
sea el caso, salvo renuncia expresa del nteresado. El pedido también es procedente
después de los actuados postulatorios. 3.2. De oficio, el Juez de primera instancia
se pronunciará sobre estos puntos, siempre que la parte interesada haya alegado
o expresado de alguna forma hechos concretos referidos a los prejuicios resultantes
de la separación de hecho o del divorcio en sí. Aquellos hechos pueden ser alegados
o expresados incluso después de los actos postulatorios. En estas hipótesis, el
Juez concederá a la otra parte la oportunidad razonable de pronunciarse sobre
aquellos hechos y de ofrecer la prueba pertinente. Si ya se llevó a cabo la audiencia
Ce pruebas, los medios probatorios que se ofrezcan serán de actuación inmediata.
3.3. En el estado correspondiente del proceso, y de ser el caso, el Juez debe fijar
como parte de los pruntos controvertidos los extremos ya mencionados. 3.4. En
todo caso el Juez se pronunciará sobre la existencia de la condición del cónyuge
más perjudicado de una de las partes según se haya formulado - y probado - la
pretensión o la alegación respectiva, o sobre la existencia de aquella condición, si
no existiera elementos de convicción necesarios para ello. 3.5. En el trámite
señalado, se garantizará el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido
proceso, particularmente el derecho de defensa de las partes, el principio de
contradicción y el derecho a la instancia plural".
CAS. /V' 4664-201l-PUNO. TERCER PLENO CASAIOR/O ClVlL. Precedente judicial
vinculante. regla N" 3. Pub. El Peruano. 13 05.2011.

[l N,tlunalr]zA Dri LA tNDrlMNrzACróN o r.A ADluDrcAcróN Dl Br[Nr]s Al

CÓNYUGIi MÁS PI]RJUDICADo

"6. La indemnización o la adjudicación de bienes tiene la naturaleza de una

obligación legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio económico e
indemnizar el daño a la persona, resultante de la separación de hecho o del
divorcio en sí; su fundamento no es la responsabilidad civil contractual o
extracontractual sino la equidad y la solidaridad familiar".
CAS. ¡ú' 4664-201l-PUNO. TERCER PLENO CASATORIO CIVIL Precedente judicial
vinculante, re-qla N' 6. Pub. El Peruano. 13 05 2011.

$l cncuNSlANCrAS A ApR[,crAR poR [,L luEZ IARA 'r'oMAR uN DlctstóN DE

OIICTO 0 A INS'IANCIA D[, pAR',t'[ SOBRI LA INDEMNIZACIóN O ADIUDICACIóN
Drl Bil1NlS Ar. CÓNYUGIt MÁS pIIRJUDICADO

"4. Para una decisión de oficio o a ¡nstancia de parte sobre la indemnización o

adjudicación de bienes, del proceso debe verificarse y establecerse las pruebas,
presunciones e indicios que acrediten la condición de cónyuge más perjudicado a
consecuencia de la separación de hecho o del divorcio en si. El Juez apreciará,
en el caso concreto, si se ha establecido algunas de las siguientes circunstancias:
a) el grado de afectación emocional o psicologica; b) la tenencia y custodia de
hecho de sus hijos menores de edad y la dedicación al hogar; c) si dicho cónyuge
tuvo que demandar alimentos para él y sus hijos menores de edad, ante el
incumplimiento del cónyuge obligado; d) si ha quedado en una manifiesta situación

6s1
 MANTJAL DI] DI]RECFIO DE FAMII-IA

económica desventajosa y perjudicial con relación al otro cónyuge y a la situación

que tenía durante el matrimonio, entre otras circunstancias relevantes".
CAS /V" 4664-2010-PUNO. IERCER PLENO CASATORIO CIVIL. Precedente ludicial
vinculante, regla N' 4. Pub. EI Peruano. 13 05.2011.

ffi onr.rc,tcróN Dnr.lutsz supERroR Dr TNTtscRAR r.A RrsoLUCróN rMpucNADA DE

PRIMTRA INS'IANCIA CUAN DO SI] HAYA OMITID O PRONUNCIAMII]N'TO I]XPRESO
SOIIRI] I,A H,XIS'I'I]NCIA DIL CÓNYUGI] MÁS PERJUDICADO

"5. El Juez Superior integrará la resolución impugnada de primera instancia

cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia
del cónyuge más perjudicado, siempre que la fundamentación respectiva apatezca
de alguna forma en la parte considerativa de la sentencia apelada, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 370 del Código Procesal Civil".
CAS. A/' 4664-201)-PUNO. TERCER PLENO CASATORIO CIVIL Precedente iudicial
vinculante, regla N' 5. Pub. El Peruano. 13.05.2011.

f* r* clso D[, No poDlR Dr]TnRMINARSIIcuÁr. ES EL cóNyucE pIRIUDICADo, No

I]XISI'B OBI,IGACIÓN T]N EL JUZGADOR DI] FIJAR INDBMNIZACIÓN AI,GUNA O
ADIUDI CACIÓN PR[,FIRT,NT[,;

"... Debe tenerse en cuenta que por lo general todo decaimiento del vinculo
matrimonial implica perjuicio para ambos cónyuges, los cuales no lograron
consolidar una familia estable; de modo tal que, en procesos como el de autos, los
juzgadores deben pronunciarse necesariamente respecto a cuál de los cónyuges
resulta perjudicado o, bien, más perjudicado de acuerdo a su apreciación acerca
de los medios probatorios en los casos concretos, fijando una indemnización a
cargo de la parte no afectada o menos afectada, salvo la existencia de bienes que
estime puedan adjudicársele de modo que compense su mayor perjuicio, de
conformidad con el segundo párrafo del artículo trescientos cuarenta y cinco del
Código Civil. Las circunstancias fácticas que motivaron el alejamiento de los
cónyuges, aunque provengan de un acuerdo mutuo de separación, que no es el
caso, no pueden ser interpretadas como una ausencia de perjuic¡o que
implícitamente conlleva todo decaimiento del vínculo matrimonial, el cual afecta a
la institución familiar y a sus integrantes, generalmente a un cónyuge más que a
otro; debiendo precisarse que en caso de no poder determinarse cuál es el
cónyuge perjudicado, no existe obligación en el juzgador de fijar indemnización
alguna o adjudicación preferente...".
CAS. N" 1914-2009-LIMA NORIE. SALA CIVIL rRANS/TORIA Cor[e Suprema. Pub.
El Peruano 30.09.2010. pp. 28322, 28323

pnn-
[ü run rIAy eRONUNCTAMTT]NI'o soBRl rNDlMNrz,\cróN Nr
^DIUDICACTó¡¡
I:IJRI]N'|I], SI AMI]OS CÓNYUGIIS I:UI]RON INFILI,I]S

"[ ] E n cua nto a la inaplicación de lo previsto en el artículo 345-A del Cód igo Civil,
la recurrente sostiene que la Sala Superior inaplicó la norma anotada por cuanto
no se estableció quién es el cónyuge perjudicado, como tampoco se fijó el monto
de la indemnización a la que tiene derecho; al respecto, debe considbrarse que la
norma invocada no era aplicable toda vez que en la sentencia de vista se determino
que no existió cónyuge perjudicado con la separación, decisión a la que llegan, en

6s2
 DI1CAIMIIIN]'O Y DISOLUCIÓN DII, VÍNCiJI,O MA'I'RIMONIAI,

tazón al análisis de los medios probatorios aportados por las partes y actuados en
el proceso, determinándose que ambos cónyuges se separaron de hecho, pues tal
como se verifica, hubieron situaciones promovidas por la demandada y debidamente
acreditados en autos, tales como: el matrimonio civil a la que hace alusión la copia
certificada de la partida de matrimonio obrante a fojas [ ], contraído por la
demandada [...] con [...] ante la Municipalidad Distrital del Santa el [...], medio
probatorio que no fue observado, ni tachado por la demandada, conservando su
autenticidad mientras no se declare su ineficacia: el hijo adulterino que tiene la
recurrente con [...], conforme es de apreciarse en la partida de nacimiento obrante
a fojas [ . ] y que la demandada reconoce expresamente al absolver la demanda;
asimismo la impugnante fue sentenciada por delito de falsedad genérica en agravio
del Estado y [...], conforme consta en la cop¡a certificada obrante a fojas [...]. Por
su parte el demandante contrajo nuevas nupcias con [...] estando casado con la
demandada, conforme es de verse en la partida de matrimonio de fojas [...], con
quien procreó un hijo llamado [ ], coligiéndose entonces que ambos cónyuges
incurrieron en infidelidad, llevando vidas separadas y constituyendo cada uno
sendos hogares apartados; asimismo es de apreciarse que la Sala Superior para
resolver el extremo apelado, aplicó lo dispuesto en el articulo 197 del Código
Procesal Civil, es decir, la valoración conjunta de los medios probatorios,utilizando
la apreciación razonada, en consecuencia, el artículo 345-A no resulta aplicable al
caso de autos...".
CAS. /V' 3143-2009-LA LIBERTAD. SALA CIVIL PERMANENTE. Co¡te Suprema.
Pub El Peruano 30.03.2011. pp 29920-29921.

lfl r,r. JUEZ srEMpRE D[,BE IRoNUNCTARSI soBRE r.A rND[,MNrzAcróN o ADIUDT-
CACIÓN PR[,FIiRI1Nl'Ii

En una separación de hecho cabe la fijación de indemnización o adjudicación al

cÓnyuge perjudicado, para lo cual corresponde al juez determinar la existencia de
tal situación, pese a que ello no se haya solicitado. Y en caso de no poder
determinarse, no habrá obligación de fijar la indemnización o la adjudicación
preferente.
CAS. /V' 96-2009-JUNI¡ú SAIA CIVIL TRANSITORIA. Corfe Suprema. Diatogo con la
Jurisprudencia N' 139. Abril 2010. Editorial Gaceta Juridica.

Ifi to. lurz N[cr]sARrAMrNTn DEB[, IRoNUNCTARSE soBRE LA NIcESTDAD DE

INDIlMNIZAR AI, CÓNYUGE MÁS PIIR)UDICADO
". Por lo general todo decaimiento del vinculo matrimonial implica perjuicio para
ambos cónyuges que no lograron consolidar una familia estable; de modo tal que
en procesos como el de autos los juzgadores deben pronunciarse necesariamente,
aún cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cónyuge que
resulte más perjudicado de acuerdo a la apreciación que realice de los medios
probatorros, en los casos concretos; que de existir le fijará una indemnización a
cargo de la parte más afectada, salvo que existan bienes que estime puedan
adjudicársele de modo que compense este mayor perjuicio. Décimo segundo., eue,
en el caso de autos, se advierte que el demandante, durante la vigencia del hogar
conyugal se ha venido desempeñando como miembro del Ejército del perú,
continuando con su profesión militar, de la cual es General en retiro, percibiendo
una pensión de cesantía en dicho grado según se ha acreditado en el proceso;

6s3
 MANIIAL I)Ir DIIRIICIIO DIi IiÁMILIA

mientras que por su parte, la cónyuge, no ha podido ejercer alguna profesión u oficio
durante dicho lapso, sino que por el contrario, se ha dedicado a las labores de la
casa, y con la separación ocurrida entre ambos, ha visto truncado su proyecto de
vida que en común tenía con el demandante, teniendo que recurrir a la acción
judicial de alimentos conforme se ha acreditado en el proceso, a través de la cual se
le fijó una pensión ascendente al veinticinco por ciento de los haberes del actor, por
lo que este Supremo Tribunal considera - contrariamente a lo sosten¡do por el juez -
que existen suficientes elementos de prueba que acreditan que la demandada
ha sufrido un mayor perjuicio, con la disolución del vínculo matrimon¡al, el cual
corresponde serle resarcido. Décimo tercero.- que, en el presente caso, la sentencia
de vista no se ha pronunciado respecto de los daños y perjuicios ocasionados a la
cónyuge demandada, cuya extinción de la pensión de alimentos ha sido amparada
por las instancias inferiores, por tanto se constata que se ha incurrido en la causal
de inaplicación de una norma de derecho material, específicamente del articulo
trescientos cuarenticinco -Adel Código Civil, razón por la que el recurso casatorio
resulta fundado en dicho extremo, y no asi respecto de lo alegado en el sentido que
el actor no esté al día en el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, pues la
misma está relacionada al monto de la pensión que ha venido percibiendo, que
como se ha dicho ha sido desestimado por las instancias, debiendo declararse nula
la impugnada únicamente en el extremo referido a la indemnización por daños y
perjuicios. Décimo cuarto.- que, en tal sentido corresponde fijar a favor de la
demandada una indemnización de daños y perjuicios, por el daño moral sufrido con
la separación, en virtud de lo expuesto precedentemente, por lo que dicho monto
debe ser aplicado en forma prudencial."
cAsACtÓN 2802-2007-LtMA. SALACIVIL IRAIVS/¡OR/A Co¡fe Suprema. 11.03.2008.

f, urnnn D[, Los luzcADoRls DE IRoNUNCTARSI N[,c[,sART MENTE (AUN

CUANDO NO SI] IIUBIERA SOLICI'IADO) SOBRE LA EXISTENCIA O NO DE UN
CÓNYUGIl QUT RF,SULI.F. MÁs Ph,RIUDICADO

"... El artículo trescientos cuarenticinco-A del Código Civil dispone textualmente:

'Para invocar el supuesto el [sic -léase del-] inciso doce del artículo trescientos
treintitrés [del C.C.] el demandante deberá acreditarque se encuentra al día en el
pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los
cónyuges de mutuo acuerdo. El Juez velará por la estabilidad económica del
cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus
hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal
u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal,
independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder. Son
aplicables al cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho las
disposiciones contenidas en los artículos trescientos veintitrés, trescientos veinticuatro,
trescientos cuarentidós, trescientos cuarentitrés, trescientos cincuentiuno y
trescientos cincuentidós'[del C.C ] en cuanto sean pertinentes'; [...] interpretado
dicho texto debe precisarse que por lo general todo decaimiento del vínculo
matrimonial implica perjuicio para ambos cónyuges que no lograron consolidar una
familia estable; de modo tal que, en procesos como el de autos [sobre divorcio por
causal de separación de hecho] los juzgadores deben pronunciarse necesariamente,
aún [sic] cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cónyuge que
resulte más perjudicado de acuerdo a su apreciación de los medios probatorios en

654
 DIJCAIMIIiNI'O Y DISOLUCION DI'L VÍNCLTLO MA'IRIMONIA I,

los casos concretos, al que de existir le fijará una indemnización a cargo de la

parte menos afectada, salvo que existan bienes que estime puedan adjudicársele
de modo que compense su mayor perjuicio..."
CAS. N' 606-2003 - SULLANA. SALA CIVIL TRANSITORIA. Cor|e Suprema. pub. EI
Peruano 01.12 2003, ps. 11119-11120.

pl conmspoND[ rrIlAR rNDr]MNrzACróN Ar. cóNyucl p[RluDrcADo AuN cuANDo

CUIiNTE CON UN TRABAIO QUE tE PERMITE SOMN'IAR SUS NECISIDADT]S

"Sétimo.- (...) con respecto a la valoración de los medios probatorios que, en el

caso concreto, acreditarían la existencia del cónyuge perjudicado, este Supremo
Tribunal advierte lo siguiente: a) el documento de fojas (...), consistente en la
denuncia policial por abandono del hogar que formuló la demandada el dieciocho
de mayo del año dos mil tres, no puede ser valorado en forma aislada (como pretendió
hacerlo la sala superior) sino en conjunto con los demás medios probatorios
obrantes en autos, en especial con el documento de fojas (...), consistente en la
denuncia policial por abandono del hogar que formulara el demandante un día
después, puesto que ambos coinciden que fue el demandado quien se habría
retirado del hogar conyugal, aunque consignando motivos distintos, no debiendo
pasar por alto el hecho de que fue la demandada quien primero denunció el
abandono de parte del actor; b) si bien es cierto que los hijos serían mayores de
edad, el actor señaló en su escrito de demanda que aquéllos residían igualmente
en el hogar conyugal, lo cual no ha sido valorado para efectos de establecer el
¡mpacto de la ausencia del padre y el quiebre de la unidad familiar; c) si bien puede
considerarse que la demandada cuenta con un trabajo que le permite solventar
sus necesidades, tal circunstancia de ninguna manera incide directamente en la
valoración del daño moral o personal que la ausencia o abandono de su cónyuge
hubiera causado a su propia autoestima y a la estabilidad de la familia, independien-
temente de los motivos que lo hubieran generado (como es la alegada infidelidad
del esposo); d) también debe tenerse en cuenta el ánimo del demandante, no sólo
por ser quien se retiró del hogar, fraccionándolo, sino por su evidente actitud de
no pretender reparar la unión familiar, pues apenas mes y medio después de
retrrarse el hogar interpuso demanda de divorcio por la misma causal que ahora
nos ocupa, la cual fue declarada improcedente por no cumplir con el plazo mínimo
requerido para invocarla (dos años de separación).."
cAS. /v' 1914-2009-LtMA N?RTE. 9ALA ctvtL TRANstroRtA. corte suprema. pub.
El Peruano 30.09.2010 pp. 28322, 28323.

f,El ro rNDrMNrzACróN FTIADA EN Los pRocEsos Dr, DrvoRcro rsrÁ lN FUNcróN

DI]I. DAÑO AI, PROYECTO DE VIDA MATRIMONIAL

" .. Respecto a la indemnización, como medida a favor del cónyuge perjudicado,

esta sala de casación viene destacando, dentro del marco de ruptura de la relación
matrimonial por separación de hecho, la existencia del daño a la persona prevista
en el artículo 1985 del código civil, en la forma de daño al proyecto de vida, en
este caso, del proyecto de vida matrimonial, entendido como aquel que afecta la
manera como los cÓnyuges decidieron vivir, esto es, realizarse juntos a través del
matrimonio y por ende idearon, escogieron y desarrollaron un conjunto de medidas,
planes, proyectos, para dicho fin, los que muchas veces comportan la asunción de

655
 MANTJAL DI] DERIJCIIO DL FAMII,IA

pos¡ciones que desde el aspecto econÓmico se manifiesta en que uno de los

cónyuges cede al otro la situación de proveedor y se le facilita toda oportunidad
para que dicha provisión sea mejor y mayor y aquel asume la de cuidado , crianza,
protección y vigilancia de la casa y de los hijos que la conformen, todo en aras de
dicho plan común que al verse truncado por el actuar del referido cÓnyuge
proveedor el otro cónyuge deviene lógicamente en cónyuge perjudicado con la
separación de hecho".
CAS N' 4921-2008-LIMA. SALA CIVIL PERMANENTE Corle Suprema Pub El
Peruano 02.12.2009. p. 26276.

fll runnuNIZAcfóN poR DAño trtoRqL nr cóNYUGll PDRJUDIcADo PoR SU NAluRALEZA

NO [S'li SUJETA A MÁRGbNI,S OBII.,'TIVOS COMO SUCEDIi CON I:l- DAÑO EMIIRGENTI Y
I,UCRO CI]SAN'T[,

"En atención a que se trata de la determinación del quantum indemnizatorio por

daño moral, que por su propia naturaleza no es de carácter patrimonial y por ende
no sujeto a márgenes objetivos como sucede con el daño emergente y el lucro
cesante, la determinación del mismo resulta muchas veces subjetiva, con lo que en
modo alguno se pretende indicarque ésta se encuentra al total arbitrio del Juez."
cAs. /v. 2516-2006 - LtMA. SALA CIVIL TRANSITORIA. Corle Suprema 02 04.2007.

meutsrros IARA LA FIIAcIóNDE INDI,MNIZACIóN EN cASo Dl] AMPAMRSII LA

ffi
DI]MANDA DD DIVORCIO POR CAUSAL D[ SI,PAR]\CIÓN DE HECHO
"... El acotado artículo [art. 345-Adel c.c.], no contiene el mandato imperativo de
fijar una indemnización, pues ésta se encuentra supeditada en primer lugar, a la
determinación del cónyuge perjudicado, y, en segundo lugar, a la determinación
de la inestabilidad económica de éste, en el caso que se declare fundada la
demanda [sobre divorcio por causal de separaciÓn de hecho] .."
CAS. N' 2548-2003 - LtMA. SALA CIVIL IRANS/fOR/A. Coñe Suprema. Pub. El
Peruano 30 1 1.2004, ps. 1 31 21 -1 31 22.

ffi nTVOnCIO pOR SIIIARACIóN DL ItICnO: NO CAIII, OI'ORGAR CONJUN'IA]!Il1N'l'll

I.A fNDIIMNIZACIÓN Y I,A ÁDJUDICACION PRI]IIIREN'I'E

"Octavo.- [...]como se tiene dicho, la demandada ha solicilado expresamente que

se fije una indemnización a su favor, por los daños y perjuicios causados producto
de la separación. El articulo trescientos cuarenta y cinco - A del CÓdigo Civil es
excluyente cuando señala que se puede fijar una indemnización u ordenar la
adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal; en tal sentido habiendo
solicitado el pago de una indemnización, no resulta fact¡ble que, en vía de casaciÓn'
se pretenda un pronunciam¡ento sobre la adjudicaciÓn preferente del Único
inmueble adquirido por la sociedad conyugal, más aún si la misma demandada
ha solicitado que el citado bien pase a la liquidaciÓn de gananciales, tal como
expresamente se consigna en el tercer fundamento de hecho de su contestaciÓn
de la demanda, por lo que no cabe mayor análisis sobre estas considerac¡ones
que sustentan la causal material".
CAS N" 5696-2007- MOQUEGUA SALA CIVIL fRA¡úS/fORlA. Coñe Suprema.
Página del Poder Judicial. 05.11.2008.

656
 ()t:CIAI\'1ll:N'l'() Y I)fS()f,ii(.lON I)Irl- \'IN(.1 '1.() \'1r!l'lil\lt)Nl,'\l-

ffiffi ut,ntno Dri srp,\RACIóN pon GAUSÁr.lS orilrr lr\,,\S (Sr:p,\r{,\cróN I)l IIBCIIo):
N0 coNSl'rTUCrÓN Dr UN IIIICIIO AN'r'tlUr{Ít)rCO, pOR r.O QUti NO (iIlNtlRA
Nli( l:S,\Rli\l\lllN Ill I..\ OBI-l(;,\CIÓN l)ll RI:P.\lt \(.1()\
"Se debe referir que tanto la sentencia apelada de primera instancia como el
Colegiado Superior han establecido que la demandada no ha acreditado los
hechos alegados en su solicitud indemnizatoria, debiéndose agregar que esta
Sala Civil en accrones similares ha establecido que teniéndose en cuenta que el
pedido de separación por causales objetivas no constituye un hecho antijuridico, no
genera obligación de reparación, salvo prueba debidamente acreditada".
CAS /Vo 955-2006 - SAN MART|Ai SALA CIVIL PERMA iFlVTE Corle Suorenta
14 11 2006

ffi lt,uD<l DI) SIPAR CIoN poR (.AUS,\r,[S oBJrI'I\¡,\s (srip,\lL,\cIóN DIi IIlrcflo): No
coNs't'r]'ucrÓx nt, uN rrrlclro o, P()R r.o QUr: No GITNLRA
^N1'rruRÍl)r(
N t:CIrS,\ RIA l\l LN'I'I; I.,\ O fll.l C.\C I ON t)l: Itl: l)AR,\ lt
". Cuando el articulo 345-A del Codigo Civil establece que el Juez señalará una
indemnización por daños, incluyendo el daño personal, no se está indicando que
obligatoriamente se tenga que otorgar dicha indemnizacion pues el pedido de
separación por causales objetivas [separación de hecho] no constituye un hecho
antijuridico: por lo tanto, no genera Ia obligación de reparar.. "
CAS ,ryo 2757-20A4 - CAJAMARCA SALA CIVIL PERMAlVE,ryrE Coñe Suprema.
Pub El Peruano 01.09.2005, ps 14651-14652

PROCI:SO DU TJMRCIO POR CAUS.,\I. DL SLP^RACIÓ¡- D[ llllcHO Sl]cl,rlDO EN

RIII'I1I,I)ÍA DII 1,A DI1MANDADA: N0 CONSI'Í'IU(]IÓN I)I] I1\IPI]DÍ,\{I:N'I'O PAIIA
l,RoCI:l)l:R A L,\ I.IQUIDACI()N t)l: SO( il-l).\t) l)l: (;,\\.\NCl,\t.t:S Y t;tJ,\CI(iN l)l:
PIINSIÓN AI,IMIINI'ICIA Ir INDI1IINIZ,\(]IÓN .\ I,\\¡0I{ I)I; I,,\ I:NIPI,A7,AI)Á

"... La recurrida tiene suficiente motivación desde el punto de vista adoptado por
la Sala Civil para aprobar la sentencia consultada que declara fundada en parte la
demanda de divorcio por la causal de separacion de hecho t l; t ] el haber
seguido el proceso [sobre divorcio por causal de separación de hecho] en rebeldía
de la demandada no constituye impedrmento alguno para procedera la liquidación
de la sociedad de gananciales y filarse una pensión de alimentos y una indemnización
a favor de la emplazada por establecerlo así los articulos 345 y 345-A del Código
Civrl
CAS A/o 1965-2A02 - PIURA SALA CIVIL PERMANENTE Cofte SLrprema Pub El
Peruano 31 01 2A03 p 9917

ffi lnNslr)ru ALflll:Nltcl,\ l:NI'RIr I:I(.(i,r'-\'u(;[s (]()N I'tNÚ,\ I:N DI\()RctO pOR
IIlrcllO
O\US.,\1. Dlr ShPi\ltA(.IÓN DI'

"Los fundamentos del recurso interpuesto se diriqen a cuestionar las conclusiones

fácticas de las instancias de mérito. y pretenden que en sede casatoria se vuelvan
a valorar pruebas que considera el impugnante. demostrarían que la demandada
no acreditó estar imposibilitada de trabajar o de subvenir a sus necesidades por
otro medio, no obstante que ello ya ha sido materia de evaluación, valoración

657
 MANUAL DE DERECHO I)E IT,{MII-IA

conjunta y de pronunciamiento por parte de la Sala de Revisión, que ha resuelto

la controversia planteada ante el órgano jurisdiccional, al establecer con claridad
y precisión que corresponde que la pensión continúe vigente a favor de la
demandada, al aplicar correctamente el artículo trescientos cuarenta y cinco - A
del Código Civil y asi velar por la estabilidad económica y emocional de la conyuge
que resultó perjudicada con la separación de hecho, y determinó, con acierto, que
no es aplicable el artículo trescientos cincuenta del Código Civil a los divorcios por
causal de separación de hecho, por estar normado por el articulo trescientos
cuarenta y cinco - A del Código Civil...".
CAS /V' 47 38-201 }-AREQU IPA. SALA CI V L TRAN SITORI A Corle Suprem a. Pub El
I

Peruano 30.06.2011. pp. 30458, 30459.

f,fi lnocEso DE DrvoRcro poR cAUSAt DE sEIARACIóN DE HECHo: No ES poSIBLE

DF,'TERMINAR EL CESE DE OBLIGACIÓN AI,IMENTICIA DECLARADA A FAVOR DEL
CÓNYUGE EN UN PROCESO PREVIO

"...Si bien a tenor de lo dispuesto en el artículo trescientos cincuenta del Código

Civil, es efecto del divorcio respecto de los cónyuges - entre otros- el cese de la
obligación alimenticia entre marido y mujer, dicha norma debe ser entendida dentro
de un contexto en que los cónyuges se hubieran prestado mutuamente, y sin
coerción alguna, los citados alimentos; circunstancia que no se presenta en este
caso, pues fue la demandada quien tuvo que recurrir al Poder Judicial para efectos
de obtener un fallo que compela al demandante a cumplir con prestarlos Déctmo
tercero - Que, suponer lo contrario implicaría contravenir abiertamente lo dispuesto
en el artículo cuarto del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, según el cual no se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con
autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni modificar su contenido, ni
retardar su ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, bajo responsabilidad
política, administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso; en
consecuencia, al ordenarse el cese de la pensión de alimentos dispuesta en un
proceso judicial distinto al que nos ocupa, la sentencia recurrida contraviene lo
dispuesto en el artículo cuarto de la citada Ley Orgánica, pues es en dicho
proceso, y no en éste, que el actor debe hacer valer las razones por las cuales ya
no le corresponde seguir abonando los alimentos ordenados por el juez; y en su
caso la demandada deberá acreditar que le corresponde seguir percibiendo los
referidos alimentos por lo que el recurso debe ampararse en relación al extremo
referido a los alimentos".
CAS. N' 2536-2008-lCA SALA CIVIL TRANSITORIA Corle Suprema. Díalogo con la
Jurisprudencia N" 138. Marzo de 2010. Editorial Gaceta Jurídtca

f, lnocrso DE DIVoRCTo poR cAUSAL D[, sEpARACTór.r oE HECHo: No ES posl-

BI,E CITSAR LA OBTIGACIÓN ALIMENTARIA FIJADA EN TN PROCT]SO JUDICIAL
AN'T[,RIOR

"...lnterpretar lo contrario implicaría contravenir abiertamente lo dispuesto en el

inciso segundo del articulo ciento treinta y nueve de la Carta Política, ya que se
estaria ordenando el cese de la pensión de alimentos dispuesta en un proceso
judicial distinto al que nos ocupa, vulnerando de esta manera la independencia en
el ejercicio de la función jurisdiccional, en concordancia con el adículo cuarto de

658
 I)IlCAIMIIIN'I'O Y DISOLUCION DEL VÍNCUI,O MA-I'RIMONIAI,

la Ley Orgánica del PoderJudicial, pues es en dicho proceso, y no en éste, que el

actor debe hacer valer las razones por las cuales estima que ya no le corresponde
seguir abonando los alimentos ordenados por el juez, proceso en el que, además,
se deberá verificar si los presupuestos para su otorgamiento subsisten, acorde con
los presupuestos establecidos en el artículo cuatrocientos ochenta y uno del código
civil; por lo que debe dejarse a salvo el derecho del actor, para que lo haga valer
en la vía que estime pertinente, teniendo en cuenta que las decisiones emitidas en
materia de alimentos no constituyen cosa juzgada, Décimo tercero.- eue, siendo
así, configurándose la causal material denunciada, el recurso de casación debe
ampararse, y en atenciÓn a lo regulado en el inciso primero del artículo trescientos
noventa y seis del código Procesal civil, corresponde a este supremo Tribunal
resolver el conflicto de intereses, sin devolver el proceso a la instancia inferior. En
tal sentido, teniendo en cuenta que al apelar la sentencia de primera instancia, la
demandada únicamente viene cuestionando el desconocimiento de sus derechos
de indemnización como cónyuge perjudicada y su derecho a percibir pensión de
alimentos, y habiéndose determinado en el presente proceso que aquélla resulta
ser en efecto la cónyuge más perjudicada con la separación (indistintamente que
se considere que la separación en si ha traído perjuicios para ambos cónyuges),
hay lugar a fijar una reparación por concepto de indemnización, la misma que
prudencialmente se estima en tres mil nuevos soles, para lo cual se considera el
hecho del abandono económico sufrido por ella y sus hijas por decisión unilateral
del demandante, además de que no cuenta con bienes propios o trabajo conocido.
En cuanto a los alimentos, habiendo sido éstos fijados en proceso distinto al
presente, en el que el órgano jurisdiccional ha motivado las razones por las cuales
estima que a la impugnante sí le corresponde percibir alimentos de su cónyuge,
corresponderá al )uez competente determinar si las circunstancias han variado
hasta el punto que, por el sólo hecho de la declaración del divorcio, sea factible
que la demandada pueda procurar su sustento propio o si, por el contrario, aún
deba mantenerse vigente la pensión de alimentos a su favor; y siendo así, no cabe
emitir pronunciamiento sobre la pretensión de cese de la obligación alimentaria
entre el marido y la mujer contenida en el escrito de demanda, dejando a salvo el
derecho del actor para que lo haga valer con arreglo a ley".
CAS. N" 5696-2007- MOQUEGUA. SALA CtVtL fRANS/fORlA. Coñe Suprema
05.11 2008

ffi$ r'rNsróN Ar.rlmN'rrcrA: posrBrLrDAD DE su vARrACróN EN [,1 pRocESo DE

I)I\/ORCIO
No corresponde ser analizados en el proceso de divorcio por causal de separación
de hecho lo referente a la modificación de la pensión alimenticia establecida en
favor de la demandada en un proceso de alimentos anterior, pues vulneraría la
independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.
cAs /v' 4670-2006-LA LIBERTAD. SALA ctvtL TRANStroRlA. corle suprema. pub.
El Peruano 01.12 2008, p 23336

ffi p¡NsróN,u.rn¡nNucn EN pnocnso ol ulvoRcIo, recurtnn otl rutz

En el caso de un divorcio porcausal de separación de hecho, al cónyuge inocente
le corresponderá una pensión alimenticia asignada por el juez, lo cual importa una

659
 MANUAL DE DERECTIO DE FAMILiA

facultad, mas no un deber del juez, y en ese sentido, corresponde que éste evalúe
las posibilidades del cónyuge culpable y las necesidades del cÓnyuge inocente a
efectos de la procedencia o no de la pensiÓn al¡menticia.
CAS. 238-2006-LAMBAYEQUE. SALA CIVIL TRANS/TORIA . COTIE SUPTEMA. PUb.
/VO
El Peruano 04.12.2006, P.22531.

lNnIucABILIDAD EN EL DIVoRCIo PoR SF.PARACIÓN D[, HI]CHo DII LA REGLA

$S
cltN[RAL SOBRE EL CESE DE LA OBLIGACIÓN ALIMINTARIA I]N'tRIl LoS
CÓNYUGES A CAUSA DEL DIVORCIO
,,... La incorporaciÓn de la causal en menciÓn [separación de hecho], [...] que
facilita la disolución del vínculo matrimonial, aun para aquel cÓnyuge culpable en
el decaimiento de la unión, debilitando la institución del matrimonio, trae consigo
innovaciones en lo que atañe a la generalidad de las consecuencias del divorcio;
asi, el artículo 345-4 del CÓdigo Civil dispone[:] 'El juez velará por la estabilidad
económica del cÓnyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así
como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el
daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad
conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera
corresponder' [...] Que es por tal situaciÓn que en el divorcio por separaciÓn de
hecho, de conformidad con el citado artículo 345-4, no es aplicable la regla
general de que con el divorcio cesa la obligación alimentaria [entre los cónyuges]
contenida en el primer párrafo del artículo 350 del Código Civil, pues con ello se
compensa la facilidad del acceso a la disoluciÓn del vínculo, evitando que la
causal sea una forma de evasión de las obllgaciones que corresponderían al actor
y se convierta en una fórmula perjudicial para la contraparte que resulta en
desventaja en la relación matrimonlal..."
CAS, NO 2821-2003-HUAURA. SALACIVILPERMANENTE. COñE SUPTEMA. PUb. EI
Peruano 28.02.2005, ps. 1 3704-1 3705

ffi r,nOulUCIóN DE AMPARAR DI,MANDA DE DIVORCIO EN rIICHO PROPIO o D[,

IIABI]R PROPICIADO LA CAUSAL EN QUE SE SUSTENTA LA PRETENSIÓN

"... El artÍculo trescientos treinticinco del Código Sustantivo, el cual prohíbe a los
cónyuges amparar su demanda de divorcio en hecho propio. [.. ] Que' dicha
norma supone que el cÓnyuge demandante haya propiciado la causal sustento de
su pretensión..."
CAS, NO 1431-2OOO - CAJAMARCA, SALA CIVIL PERMANENTE, COT|C SUPTEMA,
Pub. El Peruano 02.01.2001, P. 6697

$[ nrvOnCIO pOR CAUSAL DE SEPARACIóN DE HECIIo: EN CASo DE DISCRBPANCIA

5OBRI] LA EXISTENCIA DE BIENES SOCIALES LA TIQUIDACIÓN SE EFECTUARÁ
I]N I,A EJI]CUCIÓN DE SENTENCIA
"Cuarto.- Que; el colegiado en el noveno considerando admite que existen bienes
que deben ser liquidados, hecho que debe ser tramitado en ejecuciÓn de sentencia,
al existir controversia en relación a la existencia de bienes de la sociedad de
gananciales; en aplicación de lo dispuesto en el artículo doscientos noventa y
ocho, concordante con el articulo trescientos veinte del Código Civil, que establece:

660
 ITIi-IACIÓN MA'|RIMONIAI-

"al terminar la vigencia de un régimen patrimonial se procederá necesariamente a

su liquidación." cabe precisar, que s¡ bien en el considerando noveno de la sentencia
de vista se señala de manera expresa que "...si la sociedad hubiera generado
bienes, éstos serán liquidados en su oportunidad", contrariamente; en la parte
resolutiva indica que no emitirá pronunciamiento al respecto, por lo que a efectos
de salvaguardar esta contradicción cabe estimarse la casación, disponiendo la
liquidación de la sociedad de gananciales en la etapa de ejecución de sentencia
en atención a lo expuesto;...".
cAsAc/ÓN xoo-2008-LA L|BERTAD. SALA CtVtL IRANS/IOR/A. Corfe Suprema
06.07 2009

ffi Arr:c'rArlóN DDr. DERDCHo AI. DIBIDo pRocr]so [N cASo DD IRoNUNCIA-

MII]N'I'O NO PB'TICIONADO SOI}R[,I,A PÍIRDIDA DE I,A SOCIIDAD DE GANANCIA-
I,I]S POR PAR'I'T DF] tA CÓNYUGI CULPABLI, DI]t DIVORCIO

".. . Las instancias inferiores han resuelto declarando disuelto el vínculo matrimonial
ordenando la pérdida de la sociedad de gananciales por parte de la cónyuge
culpable así como la pérdida del derecho alimentario por ser la causante del
divorcio, [. ] de lo anterior se colige que las instancias se han excedido en su
pronunciamiento toda vez que no fue peticionada la pérdida de la sociedad de
gananciales, con lo cual se ha afectado el derecho al debido proceso que tiene la
recurrente, pues se ha contravenido lo dispuesto en el artículo Vll del Título
Preliminar del Código adjetivo, siendo de considerar además que el articulo
trescientos cincuentidós del Código Civil sólo dispone que el cónyuge divorciado
por su culpa perderá los gananciales que procedan de los bienes del otro..."
CAS. No 2554-2000 - lCA. SALA CIVIL TRANSITORIA. Corte Suprema. Pub. El Peruano
30.04.2001, ps. 71 95-7 1 96.

FII,IACIÓN MATRIMONIAL

MW r,nr,tr;róN DTRTvADA D[r. srMpLts ESIADo MATRIMoNIAT coNSTITUIDA soBRE

r-A BAS¡ DE r.A PRESUNCTÓN "PAItrR rS ¿ST QUEM NUP'.IIAE DEMONSTRÁNr]
r)ll ci\tu(cTLR RILATM O /URrS TANTUM
'... La filiación derivada del simple estado matrimonial se const¡tuye sobre la base
de la presunción'pater is esf quem nupt¡ae demonstran( , según el [sic -léase la-]
cual el hijo tenido por mujer casada se reputa como hijo del marido. Esta
presunción, sin embargo, no es absoluta o juris et de jure, sino que se trata de una
presunción legal relativa o juris tantum, de tal forma que la misma puede ser
contestada o impugnada -entre otros- por el marido a quien se le atribuye la
paternidad por imperio de la ley, siempre que acredite con prueba idónea, y dentro
de un proceso judicial, que se ha configurado cualquiera de los supuestos
normados en el articulo trescientos sesentitrés del Código Civil..."
cAS No 1182-04 - JUNíN. SALA CIVTL ¡RA|VSiIOR/A. Coñe Suprema Pub Et
Peruano 30. 1 1.2005, ps. 1 4981 -1 4982

661,
 N'lANt IAI- DE DERECHO DIr I;AMII,IA

ffi nonu,ts soBRn pREsuNcróN D[ I^I'ERNTDAD y pR[suNcIóN D[ [rLrACróN

MAI'RIMONIAL: NoRMAS QUE CONTIENEN PRESUNCIONES IURIS'lAN'I'UM O RE-
I,ATIVAS QUE PUI]DIN SER DESVIRTUADAS AL PROBARSI, LA R[,AL P{TT,RNIDAI)
CON II, RICONOCIMIENTO VOI,UNTARIO

". Los preceptos contenidos en los aludidos artículos [arts. 361 y 362 del C C.],
referidos, respectivamente, a la presunción de paternidad y a la presunción de
filiación matrimonial] corresponden a una presunción lurls tantum, es decir relativa,
en este sent¡do, dicha presunción queda desvirtuada al probarse la real paternidad
de la menor, en este caso al ser reconocida voluntariamente por el recurrente..."
cAS. No 102-2001 - HUÁNUCO. SALA CIVIL PERMANENTE. Cofte Suprema. Pub Et
Peruano 31.07 2001, p 7536.

ffi r,nlsuNCIóN DE LA IATERNIDAD DIIL MARIDo: pR[suNcIóN eul] RIiLlvA D]l

MAYORES PRUEBAS QUE LA PARTIDA DE, NACIMIENTO Y LA DT, Mi\TRINTONIO DE
I,OS PADRES

".. Respecto a la determinación de la paternidad, el articulo 361 del Código Civil

[...] establece que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos
dias siguientes a su disolución tiene por padre al marido, presunción que lo releva
de mayores pruebas que la partida de nacimiento y la de matrimonio de ios padres
en la generalidad de los casos..."
CAS. /V" 2921-2001 - LIMA. SALA CIVIL PERMANENTE. Co¡le Suprema. Pub El
Peruano 03 02.2003, ps. 10099-10100.

!! lr.nzo IARA rN'r'ERpoNER r.A ACcróN coNTESTAtoRTA DE LA pATERNTDAD:

NAI'URALIZA, CÓMPUTO Y RAZÓN D[ SER

"... El plazo contenido en el art¡culo trescientos sesenticuatro del Código Civil es

uno de caducidad y debe computarse en el presente caso desde la fecha del parto
por haber estado presente el actor; y tiene su razón de ser en la defensa de la
tranquilidad de los hogares y de la estabilidad social..."
CAS No 1347-2000 - HUAURA. SALA CIVIL PERMANENTE Cofte Suprema Pub El
Perua¡to 02 01. 2001, p. 6695.

ffi uNnr.rr)AD Dt LA pRlrENSróN DE coNT'ESTACIoN Du LA IATI,RNTDAD

DEI, MARIDO

"... La pretensión sub litis de contestación de paternidad [del marido] persigue

negar la paternidad biológica de la menor [ ..] y, con ello, la presuncióniuns tantum
contenida en el artículo trescientos sesentiuno del Código Civil [sobre presunción
de paternidad del marido respecto del hijo nacido durante el matrimonioJ..."
cAs. /vo 1182-2004 - JUNiN. SALA CtVtL rRAIVS/IOR/A. Corte Suprema. pub. Et
Peruano 30 11.2005, ps. 14981-14982

662
 IIIIjA()ON EX'I'RAMATRIMONIAL

ffi rrnrlucx¡rcróN DE r.A MATITRNIDAD: oposrcróN A coNTRATo DE vTENTRE DE

ALQUII,NR

"...E1 menor hijo de la demandante, y en cuyo nombre actúa, Olsen Fabrizio

Quispe Oblitas, es hermano paterno de la menor, que la dernandada ha reconocido
como su hija, conforme al resultado del examen de ADN, según documento
obrante a fojas diez, del que se colige que el padre de ambos menores es Custodio
Olsen Quispe Condori, por lo que impugna dicho reconocimiento por las razones
que expone, sosteniendo interés legítimo, pues éste no concuerda con flal realidad
biológica, existiendo a ese efecto el parentesco consanguíneo . Octavo: Por lo tanto,
no se trata de acreditar solamente la afectación al recurrente por el reconocimiento,
sino el legítimo interés en el pronunciamiento, por su condición de hermano del
menor hijo de la demandante y la menorAlicia Beatriz Alfaro Dávila, en la necesidad
de que el órgano jurisdiccional decida, respecto al reconocimiento efectuado por
la demandada, que se señala transgrede lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley
General de Salud, y porque se vulnerarían derechos fundamentales de la citada
menor, como su derecho a la propia identidad."
CAS ,ry" 5003-2007 - LIMA SALA CIVIL PERMANENTE Corie Suprema. Pub El
Peruano 03 49 2008, p. 22951

ITII,IACION EXTRAMA IRIMONIAL

RECONOCIMIENTO DE LOS HIJOS

EXTRAMATRIMONIALES

S nnconocrMlrrNTo: TMIIIcANCIA y cARACTERES

El reconocimiento es el acto jurídico familiar destinado a determinado por medio
de la voluntad el vínculo entre padre e hijo, teniendo la característica de ser
personalísimo; siendo que pese a que exista duplicidad de partidas del menor
reconocido, en donde se aprecia reconocimiento en una de ellas por parte de un
tercero, debido a las características especiales del reconocimiento, no procede la
anulación del reconocimiento planteada por el recurrente.
CAS iV' 5869-2007-MOQU EG U A. SALA ClVI L PERMANENTE Corte Suprema. Pub.
El Peruano 01 12 2008. p 23358

I nrcoNocrr,rrl,NTo DE IATERNTDAD: ACTo uNTT.ATERAL RrspECTo DEt cuAL

E,S IMPOSIBLE LA EXISTENCIA DE SIMULACIÓN ABSOLUTA
"... El reconocimiento efectuado [...] sobre la paternidad del menor[...] es un acto
unilateral, y como lo indica el Juez de la causa en su sentencia [...], confirmada por
el Superior [...], es imposible que exista simulación absoluta para efectuar dicha
inscripción ya que no existe otro sujeto con el cual se ha acordado emitir una falsa
declaración de voluntad..."
CAS. /Vo 1592-2005 - TACNA. SALA CIVIL TRANSITORTA Coñe Suprema. Pub. Et
Peruano 30.11.2005, p. 14994.

663
 \1,\\i'.\1. I.rl: I)l:ltlr(ll IO I)l'l tr¡\\4ILIr\

ffi nlc0xt)(.IIlllrN'l'() Dtr iil)o: ;\(,'t o tiNIf,,\1'ItRAL QUIi sE PIIUTIICCIONA CON LA

S0I,A I)I](]I,,\IT.\(,I(i]\ I)II \¡0I,UN'I'AI) DIII, PÁDItII O I,I¿\DRIi Y (]U\A IIINAI,IDAD I]S
_,ls_rl\u]{. LR u N..\ rt r : r,\c r( )\ P,\'r' r,. RN 0 - r, r t.rA r

" [Sej conc¡be al reccnocir¡iento [de hijo] como un acto juridico unilateral que se
pefecciona con la sola declaracrón de volLrntad del padre o de la madre y cuya f¡nalidad
es estabiecer una relación paterno-filial; y que, como simple acto declarativo, no
s¡empre concuerda con la realidad biológica .."
C,4S,^/o 2092-2AC3 - HUAURA SALA CIVIL TRANSITORIA. Corte Suprema Pub. El
Peruano 30 09 2A04. ps 12723-12725

ffinrrr;<lHt)cril{n:Nlo l)ti IIIJo: ,\cr'o luRÍDrco uNrr.,,\T'r,RAr. eulr RIreI-JIlRIi

NtANItrlis'l ACIoN I)ti \,ot.UN I'Al)

"... El reconocimiento de un hilo es un acto juridico unilateral, y como tal requiere

de una manifestación de voluntad..."
C¡1S Alo 299-2000 - HUANCAVELICA SALA CIVIL PERMANENTE Corle Suprenta
Pub F,l PcTu¿tno 02 Ai 20C1 ps 6701-6702.

ffiffi ntx.oxocllrll:NIr)r)r nrJ():,\cr'olLlril)lcouNrr.,\I'Lru\L,rort.\r,\r.,r-)\(.uil',\r'r\()

Y PlillsON,\1. QUIr Rl:QUIlilllr I)lr Dl1CLr\R,\CIÓN Dl: \'OI.LrNl',\D DI QLrllrN I.O
PR,\C l rC,\

" .. El reconocir¡iento'Ide hijo] [...] es un acto unilateral, formal, facultativo y personal,

el cual rro requiere para perfeccionarse sino de una declaración de voluntad por
parte de quien lo practica "
CAS AJo 519'-2AAA - PIURA SAL,.A ClVlL PERMANENTE. Coñe Suprema Pub El
PerL.tano 02 01 2A01 ps; 6702-67A3

ffi nr,<;olo!_lU!1gg¡1¡g:_^o ry!,os 3\r)Rrs, lixcr us

"Tercero.- [ ]Fn ese sentido. resulta aplicable lo dispuesto en el acotado art 392
del Código Civil, norma que debe serconcordada con lo dispuesto en el a11.2B del
mismo Código, toda vez qüe indirectamente se está afeciando el nombre del
recurrente al consignarse en la padida de nacimiento como padre de la menor,
consecuentemente, debe excluirse el nombre del demandante en la parte de la
partida de nacimiento que figura como padre de la menor, lo cual no impide que Ia
parte afectada interponga las accrones legales pertinentes para declarar su
filracion f. .l Cuarfo - t . 1 En cuanto a la inaplicacion del a11 21 del Código Civil,
si bien es verdad que la norma acotada dispone que al hilo extramatrimoniai le
corresponde los apellidos del progenitcr que lo haya reconocido, también lo es
que debe velarse por el interés del menor, debiéndose proteger sus derechos de
identidad y al nornbre, razón por la que no resulta amparable el pedido de excluir
el apellido paterno del nombre de la menor, máxime cuando el citado apellido no
es atributo pafticular del actor porque pueden coexistir apellidos homónimos"
CAS /V" 38C2-20A0-ANL-ISH -SAIA CIVILTRANSITORIA Corte Suprema 25.07 2001

664
 tIII,IA (]ION I'X'I'I{AMA' I'RIMONIAI,

ffi nrcoNt)cIMIITN'r'o voLUN'IAIlIo DII NIr,NoR rrS rRRnvocABLIr : DIMANDA DF.

IiI'IPUC;NIT(;IÓN DT, RI]CONOCIMII]N'I'O DE PAI'IIRNIDAD I] INDI]MNIZNCIÓI'¡ I'OR
llNIrtQUliCIM I IlNl'O INDIiIIIDO IIS IMPROCIIDF.NI'I

Cabe precisar que si el artículo 395 del Código Civil, prevé que el reconocimiento no
admite modalidad y es irrevocable, y tal como han constatado las instancias de mérrto
en sus respectivas sentencias; en el acta de nacimiento de fojas tres, el reconocimien-
to de la menor Nahomi Mercedes Bayona Terrones lo ha practicado el propio deman-
dante, como también lo expone en su escrito de demanda de fojas dieciocho a veinti-
dós; por consiguiente, la demanda de impugnación de reconocimiento de paternidad
e indemnización por enriquecimiento indebido devienen en improcedente.
CAS N' 461 1 -2006 - PI URA. SALA CIVI L PERMANENTE Corfe Suprema. 1 4. 1 2.2006

ffi nncoNr)crvrInN'I'o Dri MnNoR Il;[cluADo voLUNTARTAMI,NI'E: TTTLIACIóN No

DISCU'l'I B LL POR SIIR I I{RIIVOCABLIl nL RIICONOCf MIIIN'IO
".. Al haberse efectuado de manera voluntaria [el] acto de reconocimiento de un
menor, no resulta ya discutible esa filiación por parte de quren efectuó ese acto, ya
que el [ . ] artículo trescientos noventicinco del Código Civil establece que el
reconocimientodeunmenoresunactoquenoadmitemodalidadyesirrevocable..."
CAS ivo 111A-2001 - LIMA SALACIVILTRANSITORIA Corle Suprema. Pub. El peruano
01 1 0 2A01. p. 7754.

ffi nt,r.oxt)cIlf IlrNlo D[,IrIfo: ACTo luRÍDICo DE DlictlR^cróN uNrr.ArIlR{L Drr

(1,\RAC't'lilt IRRIIVOCABLIi Y SUSC[,P'f lBLl] DIi NULII)AD Y ANULAIIILIDAI)

"... La irrevocabilidad [del reconocimrento de hijo] se establece en nuestro ordenamiento

jurídico como consecuencia de la inalienabilidad del estado de familia en la cual se
encuentra toda persona; y siendo el reconocimiento de la paternidad (o en su caso,
de la maternidad) un acto jurídico de declaración unilateral, es susceptible de causales
de nulidad y anulabilidad, pues la irrevocabilidad supone la existencia de un acto
jurídico válido y con todos los elementos estructurales, en tanto que cuando se aduce
su nuildad se alega que el acto carece de aquellos elementos..."
cAS /Vo 2092-2003 - HUAURA SALA CTVIL TRANSITORIA. Corle Suprema. pub EI
Perttano 30 A9.2004, ps 12723-12725

ffi nl,r'oc,\cIóN DIt R[,coNocIMn]N'r'o: DIITIIRINcIA coN LA NULIDAn

La revocación es un acto unilateral que busca dejar sin efecto uno anterior,
puntualmente el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, que es el supuesto
previsto en el artículo 395 del código civil, caso distinto al de nulidad del
reconocimiento como acto jurídico por alguna de Ias causales señaladas en el
artículo 219 del mismo cuerpo de leyes, por lo que no se da el conflicto que ha
preocupado a la Sala superior. se concluye que el artículo 21g inciso 3 es pertinente
al juicio de hecho establecido en la instancia, esto es que el reconocimiento de
filiación practicado por el demandante adolece de nulidad por tener un objeto
imposible, y es infundado el cargo de aplicación indebida, al haberse comprobádo
mediante la prueba de ADN que el demandado no es el padre del menor.
cAS /v' 4307-2007-LoRETo. SALA ctvtL PERMANENTE. corTe suprema. pub. Et
Perttano 02 12.2008, p. 23451

665
 MANIIAL DIr DERECIIO DE I"AMII-Í A

ffi ns'rrrnr.ncriN eu[ LAS vÍAS IARA IMpucNAR Er. RECoNocrMrENTo DE HrJo
SON I,A ACCIÓN D[,INVALIDT,TY LAACCIÓN DE IMPUGNACIÓN PROPIAMENTE
DICIIAS

"Sexlo.- [...]el punto de controversia en el presente proceso radica en determinar

si el acto jurídico de reconocimiento de la menor Celene Yosselin Livia Pacherres
incurre en alguna causal de nulidad de acto jurídico, si el demandante es el padre
biológico de la citada menor y si la demandada indujo a error al referido
demandante; por ende, se debe precisar que si bien es es cierto el artículo 399 del
Código Civil señala que el reconociendo !éase reconocimiento] puede ser negado
por el padre o por la madre que no interviene en é1, por el propio hijo o por sus
descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan interés legítimo, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 395 del mismo Código, no es menos que
ello no prohíbe al reconociente la posibilidad de que pueda impugnar su propio
reconocimiento, ya que si éste es válido asume el carácter de irrevocable,
consecuentemente, la norma en comento no le impide para que pueda accionar
por invalidez del reconocimiento, pues en términos generales, el reconocimiento
puede ser impugnado por dos vías: a) la acción de invalidez y b) la acción de
impugnación propiamente dicha. La primera se hace efectiva mediante la
aplicación de los Principios Generales relativos a la invalidez del acto jurídico y la
segunda, se basa en que el reconocimiento realizado puede no ser acorde con la
realidad del vínculo biológico".
CAS /V' 1831-201)-LIMA NORTE. SALA CIVIL PERMANENTE. Coñe Suprema.
Pub. El Peruano 30.03.2011. p.29900.

ff nwr,tuuA D[ rNV
A'l'rNF,N't'ris Ar.
r-rDr]z D[,r. Rr]coNocrMrlNTo DE rrrlo rNVocANDo NoRMAS
|o f uRÍDICo: pEl'Il'oRro ruRiDtcAMENL'U POSIBLE CUYO RE-
CIT A1.O RI]SUIJIA ^cARBI'f RARIO

"... Cuando nuestro Código Civil en su artículo trescientos noventicinco regula la

prohibición de revocar el reconocimiento de un hijo, esto es que niega la posibilidad
de la ineficacia funcional o extrínseca sobreviviente para ese caso, en tanto que
al admitir la posibilidad de solicitar la anulabilidad de un acto juridico (incluso el
reconocimiento en cuestión), tal petición tiene sustento en la ineficacia estructural
o intrínseca, que reenvía a circunstancias y causas concurrentes a la formación del
acto; por lo que el petitorio contenido en la demanda incoada [sobre nulidad de
acto jurídicol es jurídicamente posible;[...] en consecuencia, si bien el reconociente
no puede dejar unilateralmente sin efecto el reconocimrento practicado, por
mandato del artículo trescientos noventicinco del Código Civil, ello no impide que
aquél pueda ejercer las acciones pertinentes para demandar, en sede judicial y
con pruebas idóneas, la nulidad o anulabilidad de un acto como el que se alega,
contiene una manifestación de voluntad viciada por dolo proveniente del engaño
de la madre del menor, y que el actor pide resolver conforme a los alcances del
artículo doscientos diez del Código Civil; [ ..] en consecuencia, verificándose que
nuestro ordenamiento procesal y sustantivo no prohíbe que el reconociente pueda
demandar la invalidez del reconocimiento practicado invocando normas atinentes
al acto jurídico, la pretensión contenida en la demanda sub júdice tiene un petitorio

666
 ITII,IA CION EX'fRAMA'TRIMONIAL

jurídicamente posible, y consecuentemente se trata de un caso justiciable, cuyo

rechazo resulta arbitrario..."
CAS. /V' 2092-2003 - HUAURA. SALA CIVIL TRAIVS/IOR/A. Corle Suprema. Pub. El
Peruano 30.09.2004, ps. 1 2723-1 2725.

ffi rnnrvocABrr.IDAD DEL RECoNocIMIITNTo: RECoNocIMIlNlo DE IIIIo

I1X]'RAMA'I'RIMONIAL PUEDE ANULARSL A PESAR DE SIIR UN ACTO IRRI,VOCABLE

La revocación es un acto unilateral que busca dejar sin efecto uno anterior;
puntualmente el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, que es el supuesto
previsto en el artículo 395 del Código Civil; caso distinto es el de la nulidad del
reconocimiento como acto jurídico por alguna de las causales señaladas en el
artículo 219 del mismo cuerpo de leyes, por lo que la irrevocabilidad no impide
demandar la nulidad del reconocimiento
CAS. /V' 5869-2007-MOQUEGUA SALA CIVIL PERMANENTE. Corle Suprema. Pub
El Peruano 01 12.2008, p. 23358

ffi c,rnuctDr\D pARA LA Iil,rpucNACIóN DL RECoNoctMIIINTo IA'I'BRNIDAD

IiX'fRAMAI'RINf ONIAL

"Décimo primero.- [...] Atendiendo a la interpretación de la norma constitucional

conforme a lo normado [en] los tratados ¡nternacionales y a los resuelto por el
Tribunal Constitucional sobre el particular, este Colegiado Supremo estima que el
derecho a la identidad del niño involucra también su derecho a conservar y
preservar los nombres y apellidos de aquel que voluntariamente lo reconocló, por
ser un rasgo distintivo de carácter objetivo que lo individualizay lo define, lo que
de ninguna manera significa desconocer el derecho que asiste a quien efectuó el
reconocimiento, de impugnar la paternidad, pero debe hacerlo dentro de los
plazos y la forma establecida por la ley especial. Para el caso concreto, el plazo
de noventa días el cual asistía al actor para impugnar la paternidad del menor
J.A.H.C. ya había caducado, como él mismo tácitamente lo admite, por lo que
ahora no puede pretender habilitar su derecho mediante una interpretación
extensa del inciso primero, artículo segundo de la Constitución Política del Estado
que, lejos de ser favorable al menor, es contraria a su derecho a la identidad,
reconocido en la citada Carta Política, en concordancia con el artículo octavo de
la Convención sobre los Derechos del Niño, siendo que en virtud al principio pro
homine, procede realizar una interpretación más restringida del derecho constitucional
a la identidad, por encontrarse en debate el derecho de un menor, a quien debe
favorecerse sobre los padres, desvirtuándose con ellos el hecho de que se esté
"condenando al niño a mantener una identidad falsa" como sostiene el impugnante,
pues al contrario se está favoreciendo la conservación de la identidad que el
mismo actor le otorgó al reconocerlo como su hijo, teniendo en cuenta además
que a la fecha el menor ya cuenta con más de cinco años de edad; razones por
las cuales la causal material también debe ser desestimada".
CAS. /V" 2112-2009-CALLAO- SALACIVILTRANSITORIA. Corfe Suprema. 29.03.2010.

667
 MANI IAI, I)E DT]RECIIO DE I]AMII,IA

DECLARACION JUDICIAL DE FILIACION

EXTRAMATRIMONIAL

ffi l)l1CI.^R^CtON JUDICIAI. Dll PATERNIDAD IIXTRAMATRIMONIAL: IIXIItIMACION

DI] CADÁVI]R PARA RI]AI,IZAR I,A PRUT,BA DII ADN.

".. Cabe mencionar también que ex¡ste reiterada y uniforme jurisprudencia que
determina que si el presunto padre ha fallecido, se puede ordenar la exhumaciÓn
del cadáver para realizar la prueba del ADN, diligencia que de ser imposible actuar
por haber sido cremados los restos del padre presunto, podrá llevarse a cabo con
sus herederos, tomándose en consideración que el ADN es trasmitido de padres
a hijos en los cromosomas del óvulo y del espermatozoide; todo el ADN que tiene
una persona proviene de sus padres, la mitad del padre y la otra mitad de Ia
madre."
CAS /V' 4585-2007-lCA. SALA CIVIL PERMANENTE. Coñe Suprema Pub El Peruano
02 03 2009

ffi lnor;r,so DIi DIicL^RACIóN IUDICIAL Dh PAI'I:RNIDAD: NLGA'I'l\A DI,L Dlrl'\N-

I)I\I)O PI\RA I,A RI]AI,IZACIÓN DIT I,A PRUII}T\ DI] ADN, IUIIZ I\AI,Ui\ CONDUCI''\
Y,\trf Pi\RA I,A DEMAND,\
"Asimismo se ha evaluado la negativa del demandado a someterse a la prueba
sanguinea al no concurriral local del Juzgado hasta en tres oportun¡dades para la
toma de muestra, conforme se establece en la resolución número cincuenta y uno
de fojas trescientos treinta y uno, que no fue impugnada por el recurrente, pruebas
suficientes para amparar la presente demanda".
CAS. N" 4766-2006 - PUNO. SALA CIVIL fRAIVS/IOR/A. Cofte Su prema 27 03 2007.

ffi lnoctso DIt DECLARACIóN IuDICIAL DIt PAII,RNIDAD: ANI'I] rALl'A Dl

ACTU CION DI1 PRUI,BA DE ADN, IUEZ RI]SUIM
AMPARANDO LA DIINÍ AND,\ IIN
Mí]RI.t.o A P]TT]IiBAs SEÑAI,ADAS Y SUCEDÁNEOS DT,I,OS T{[,DIOS DIl PRUIjB,\
Si bien no se actuó Ia prueba deADN, ello no fue por desidia del demandante, sino
porque la parte demandada y el tercero coadyuvante no colaboraron con la
actuación de dicha prueba, existiendo elementos suficientes que han sido
considerados por el Juez de la causa para amparar la demanda, en mérito de las
pruebas señaladas y de los sucedáneos de los medios probatorios.
CAS /Vo 1795-2006-PUIVO. SALA CIVILPERMA /E/VIE Cor|e Suprema 30 05.2006.

ffi lnocnso Dri Drcr,AR^cróN IUDIcTAt DIi IAIITRNIDAD [,INtpoRlANCIA DIt L¡\
ACI'UACTÓN DI] I,A PRUEtsA DIII, ADN PARA CRI.]AR CONVICCIÓN SOBRE I,OS
III1CIIOS DISCUTIDOS CUYA OMISIÓN I,ISIONA I]L DIIRIICIIO A I,A ]'U]'TI,A
)( IItlSl)ICCIONAl. I:l;EC l lV

"... Atendiendo al interés superior de la menor a cuyo favor se solicita la declaración

judicial de paternidad la Juez de Familia ha debido dar cumplimiento al deber que
le impone el primer párrafo del articulo segundo del Título Preliminar del Código

668
 I:I I,IACIÓN EX'I'RAMA'fRIMONIAI,

Procesal Civil; [...] y velar por la actuación de la prueba antes mencionada [prueba
del ADN] que por su alto grado de exactitud, resulta de suma importancia para
crear convicción sobre la existencia o inexistencia de los derechos discutidos,
atendiendo asimismo a lo dispuesto en el artículo cuatrocrentos trece del Código
Civil [. ] Que, al haberse dejado de actuar el mencionado medio probatorio
[prueba del ADN] se ha lesronado el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, a
que se refiere el artículo primero del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil[,]
de la parte demandante, causándole indefensión..."
CAS /Vo 803-2000 - UCAYALI. SALA CIVIL PERMANENTE. Corle Suprema Pub. El
Perttano 02 01.2001, ps. 6707-6708.

ffi r,nocnso DIr DFTcLARACTóN IUDICIAL D[, IAII]RNIDAD EX'r'RAMAlRrMoNrAr.:

INSUIIICIENCIA DI'I,A PRESUNCIÓN JUDICIAL[,NCASO DE FAIJTA DI]COOPI1RACIÓN
Y IIXIGIBILIDAD DIi O'I'RAS PRUIIIIAS QUII CONDUZCAN AL CONVENCIMIIIN'IO
DL I-A PATIIRNIDAD

".. Puede evidenciarse una notoria falta de cooperación de las accionadas para
lograr la finalidad del medio probatorio anotado [prueba del ADN], siendo factible
que el juzgador extraiga conclusiones por tal actitud; sin embargo, es preciso
anotar que en el caso concreto la parte demandada no es el presunto progenitor
sino su sucesión, es dec¡r, se trata de personas evidentemente ajenas al acto de
concepción del menor, por lo que la presunción que el juzgador puede tener
respecto del comportam¡ento de estas últimas no puede ser de ninguna manera
contundente para declarar la filiación. [...] En tal sentido, [...] en un proceso de
filiación Ideclaración judicial de paternidad extramatrimonial], además de la
presunción judicial, debe acompañarse en forma incontrovertible otras pruebas
absolutamente definidas que conduzcan al juzgador al convencimiento de la
paternidad, máxime [ . ] s¡ t I el indicio del juzgadoren el caso que nos at¡ende no
está relacionado con alguna omisión o acto del supuesto padre..."
CAS. No 2675-2001 - LIMA. SALA CIVIL PERMANENTE. Corle Suprema Pub El
Peruano 30.06 2003, ps. 10721-10723.

ffi,tN'r'r, LA IMposInILIDAD ITISICA DIr REALIZAR LA IRUITBA D[, ADN soBRI] uN

ITALLICID0, IlS I,XIGIBL[, A LOS III]REDIIROS DEL SUPUES'I'O PADRII
"... En lo que respecta a la interpretación errónea del articulo 402, inciso 6" del
Codigo Civil denunciado por las demandadas, es de advertir que el mencionado
dispositivo legal no establece que la prueba delADN esté referida especificamente
a las huellas genéticas del presunto padre para compararlas con las huellas de
quien reclama la paternidad; no existiendo dispositivo legal alguno que prohíba la
comparación de las huellas genéticas de la actora con las demandadas, teniendo
en cuenta que los restos mortales del presunto padre han sido cremados como es
de verse del acta de folas noventa y seis. Déclmo Segundo.- Que, igualmente el
articulo 406 del Código Civil, también denunciado por las demandadas, d¡spone
con claridad que la acción de declaración de paternidad se interpone contra el padre
o contra sus herederos si éste hubiera muerto, por lo que la causal denunciada
resulta inamparable. Décimo Tercero.- Que, este dispositivo señala que en caso
de fallecimiento del padre se emplazara a los herederos, ya que la pretensión no
se extingue con el fallecimiento del presunto padre. Décimo Cuarlo- Que, cabe

669
 MANT]AI, DE DI]RECIIO DI] FAMII,IA

mencionar también que existe reiterada y uniforme jurisprudencia que determina

que si el presunto padre ha fallecido, se puede ordenar la exhumaciÓn del cadáver
para realizar la prueba del ADN, diligencia que de ser impos¡ble actuar por haber
s¡do cremados los restos del padre presunto, podrá llevarse a cabo con sus
herederos tomándose en consideración que el ADN es trasmit¡do de padres a
hijos en los cromosomas del Óvulo y del espermatozoide; todo el ADN que tiene una
persona proviene de sus padres, la mitad del padre y la otra mitad de la madre".
cAS. /V" 4585-2007-tcA. SALACIVIL PERMANENTE. CorTe Suprema. Pub. EI Peruano
02 03.2009.

ffi IUSUI,ICII,NCIA D[, LA EXTRACCIóN D[, LAS MUESTRAS PARA LA LITECTIVA

ACI'UA(]IÓN DD I,A PRUEBA DEl ADN Y D,XIGIBII,IDAD PARA ELLO DB'I, PAGO DE
I,OS COS'I'OS QUI] DICIIA PRUI]BA ACARREA
"... para que se de [sic -léase dé-] una efectiva actuación del medio probatorio
[prueba del ADN] no es suficiente que se permita la extracción de las muestras,
sino también el pago de los costos que ésta acarrea.. "
CAS. /V' 2969-2001 - LA LIBERTAD. SALA CIVIL PERMANENTE. COT|C SUPTCMA.
Pub. El Peruano 03 02 2003, ps. 10122-10123

sü nlct.,rnrcloN IuDICIAL DE pATERNIDAD: pRocEDr, cuANDo EL PREsUNl'o

PADRI] IIUtsIERA VIVIDO EN CONCUBINA'I'O CON LA MADRI, EN I,A ÉPOCA DE LA
CONCIIPCIÓN
"Corresponde señalar que tanto elA-quo como el Ad quem han declarado fundada
la demanda sobre declaración judicial de paternidad que interpusiera la actora;
concluyendo que en autos se ha acreditado el supuesto del inciso 3 del artículo
402 del Código Civil en cuanto al estado de convivencia de los padres al momento
de la concepción, analizando de manera conjunta y tazonada el extenso material
probatorio actuado en el proceso y citando sólo las valoraciones esenciales que
sustentan su decisión".
CAS /Vo 2911-2006 - LA LIBERTAD SALA CIVIL PERMAIVE/VIE. Corte Suprema
10 10 2006

W otntr;lto DE I.A MADRI, A ALIMllNl'os DURANTL Los sES[.NT,\ DiAS ANTIRIoRES

Y I,OS SI]SI]N'IA POSTI]RIORI,S AI, PARIO, ASÍ COMO AL PAGO DIl I-OS G,\STOS
OCASIONADOS POR [S'TE Y POR EI, [MBARAZO

"... La demandante fmadre] tiene derecho a alimentos durante los sesenta días
anteriores y los sesenta días posteriores al parlo, así como al pago de los gastos
ocasionados por éste y por el embarazo, al encontrarse bajo el supuesto del
artículo 402, inciso 3, del Código Civil, si a ello se agrega que el numeral 414 del
indicado Código sustantivo prevé dos supuestos en los cuales es procedente el
pago de los derechos anotados: 1) Cuando se da alguno de los casos previstos
para la declaración de la paternidad extramatrimonial regulado por el numeral 402
del mencionado Código, sin que sea previa y necesariamente declarada la
paternidad, pues, dicho precepto legal no exige tal declaración judicial como un
requisito previo para la viabilidad de los derechos aludidos, como emerge de la
interpretación literal y sistemática de la norma. Si el legislador hubiera tenido la

670
 ] II]OS ALIMENTISTAS

posición contraria simplemente habría consignado como primer supuesto del

numeral 414 lo siguiente: 'En los casos de paternidad extramatrimonialjudicialmente
declarada, así como...'.2) Cuando el demandado haya reconocido al hijo, se
entiende al que está por nacer o que ¡ncluso haya nacido. Esa es la interpretación
correcta del artículo 414 del Código Civil..."
CAS. /Vo 1817-2003 - AYACUCHO SALA CIVIL PERMANENTE CoTIe Suprema Pub.
El Peruano 30.03.2005, p. 13742.

HIJOS ALIMENTISTAS

il T,,I IIGURA LEGAL DElIIIJO AI,IMENTISTA

"Quinto.- (...) el artículo cuatrocientos quince del Código Civil regula el supuesto
de la obligación alimentaria a favor de los menores no reconocidos ni declarados,
respecto de los cuales la madre ha acreditado haber mantenido relaciones
sexuales con el presunto padre durante la época de la concepción. Esta norma
constituye una solución dada por el legislador ante la eventual existencia de hijos
extramatrimoniales que, por una u otra razón, no podrían acreditar encontrarse en
alguno de los supuestos de hecho contemplados en el artículo cuatrocientos dos
del Código Civil, para de esta manera obtener la declaración judicial de paternidad
extramatrimonial, de tal modo que atendiendo a la necesidad primerísima de los
alimentos, y al hecho incuestionable de que para el nacimiento de dicha persona,
ha tenido que existir un padre, el legislador contempló la posibilidad de que dicho
¡nd¡viduo pueda reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre
durante la época de concepción, una pensión alimenticia hasta la edad de dieciocho
años. No se requiere, pues, la demostración de la calidad de hijo extramatrimonial,
sino que basta la simple acreditación de las relaciones sexuales habidas con la
madre, lo que da origen a una presunción juris tantum de una paternidad y una
igual presunción de la calidad de "hijo" que sólo posibilita el acceso a los
alimentos... "

CAS. /V'5540-2009-LALIBERTAD. SalaCivil Transitoria. Corte Suprema. 19.11.2010.

trI urlo nr.¡uentrs r,r,,rpucncróN

"Sexlo - ( .) Con respecto al sustento esgrimido en el literal b) expuesto en el
considerando primero, es preciso señalar que dicha norma no resulta impertinente
al caso de autos [artículo 415 in fine C.C ]. Si bien en el presente caso no discute
el otorgamiento de una pensión alimenticia, puesto que ello ya fue otorgado en el
proceso pertinente, el sustento que sostiene el demandante para pretender la
exoneración de alimentos es el hecho de que en el proceso seguido por las
mismas partes sobre exclusión de nombre (..) se acreditó mediante prueba de
ADN que él no era padre del niño Alvaro Padilla Huatay ( ) en tal sentido, al
haberse acreditado ello, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo cuatrocientos
quince, en lo concerniente a que el demandado (demandante en el presente
proceso) podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otra de validez científica
con igual o mayor grado de certeza. Si éstas dieran resultado negativo, quedará

671
 \1,\Ni'Al. l)l: l)l:ltl:CI IO Dl: I:AMTt l,\

exento de lo dispuesto en este adículo. Asimismo, Max Arias Schereiber-Pezet;

señala que si el demandado demuestra por medio de estas pruebas la imposibilidad
de ser el padre, no se le podrá condenar alimentos".
CA S /Vo 522-20 0 5-LA M BAY EQ U E. S ALA C I V L T RAN S I TO R I A. Co rte S u p re m a. P u b.
I

El Peruano 01 08.2006, p 16907.

ffi nn,lrnr,Ncln ¡Ntnn nuos nt.turt¡t'ts'tns v ¡t.lNs'ilTulo ur ,tt,tnn,N]'os

"El artículo 415 del Código Civil, regula la institución jurídica, mal denominada,
"del hijo alimentista" que es diferente al caso del instituto jurídico de los "alimentos",
atendiendo a que el legislador ha diferenciado a estos dos deudores alimentarios,
estableciéndole, según su caso, normatividad disímil; sin embargo, en el caso del
instituto jurídico "del hijo alimentista" normativamente ha establecido la posibilidad
que el deudor alimentario, que en este caso, es el actor, pueda accionar la exención
de alimentos, basándose en una prueba científica. El instituto jurídico "del hijo
alimentista" refiere, por mandato expreso de la ley, de una resolución judicial de
determinación y establecimiento de dicha obligación, lo cual no es necesario para
el caso del instituto jurídico de los alimentos; por ende, la fijación de la obligación
alimentaría, aplicando el instituto jurídico "hijo alimentista" es esencialmente
determinada judicialmente, por lo que la voluntad expresada alli, no es la del deudor
alimentario sino de la de la autoridad judicial, siendo ésta, la única autorizada a
anularla, en caso que una prueba científica determine que el deudor alimentario
no tiene vinculación genética con el acreedor alimentario".
CAS N' 2026-2006-L|MA SALA CIVIL IRANS/fOR/A. Corfe Suprema 06 03 2007

ffi rrcunn Dlr. HIlo ALIMENTIS'IA sóLo [s ApLICABLn pARA IIIlos I]x'IRAMAIRI-
MONIAI,IIS MAS NO PARA IIIJOS MATRIMONIAI,I]S

Para recibir una asignación alimentaria sólo es necesario acreditar la existencia

de relaciones sexuales, situación fáctica que en todo momento se ha negado y no
está probado en autos, olvidándose que dicha figura del hijo alimentista sólo es
aplicable para los hijos extramatrimoniales y no como en el presente proceso en
que se ha demostrado que la menor es una hija matrimonial al haber nacido durante
la vigencia del matrrmonio de la demandante con su esposo.
CAS /V" 1 3s1 -2004-LlMA SALA COIVSTITUCIONAL Y SOC1AL TRANSITORIA Coñe
Suprema. 12.01 .2005.

ffi us'r'tNclóN rNlRIr r.o s II IJo s I,xrRAMAIRIM oNIA L[,s eu E't'I I]NI'N RIIT.AC IóN
PA'I'ERNO ITII,IAL CON UN PADRE RECONOCIDO CON,IO'TAI, Y LOS DINOI{INADOS
Iillos AI.tMl:N'ltslAS QUF. NO',llliNIlN I;ll.lACIÓN CON SU P,\DRl: Y QUI: SÓ1.0
MAN'I'II]NI]N UNA OI]I,IGACIÓN PICUNIARIA
"..El hijo alimentista se encuentra regido por el articulo cuatrocientos quince del
Código Civil que establece una obligación económica de alimentos a persona que
la ley no le atribuye la condición de padre; [...] pese a que el articulo seis de la
Constitución Política del Estado señala que todos los hijos tienen iguales deberes

Arias-S<:helt'rbcr [)r'zct, N{ax. "Exógcsis tlt'l Crirli¡1o C]ivil Pct'uano clt'l9tl.1" J'onro \¡lll
['rinlcra cr]ición. Gaccta Juríclrca. I-ima, 200.1 . p. 78,

672
 r ilJos Ar.rMrNl'rS1'AS

y derechos, tratándose de derecho de alimentos existe diferencia entre aquellos

hijos extramatrimoniales que tienen relación paterno filial con un padre reconocido
como tal, de aguellos que no tienen filiación con su padre como son los hijos
extramatrimoniales denominados alimentistas que solo mantienen una obligación
pecuniaria. Sostener una igualdad entre estas formas significarÍa que el obligado
alimentista es un padre y por tanto además de alimentos, el alimentista también
puede reclamar herencia [,] apellido y otros derechos..."
CAS N" 866-2002 - ANCASH SALA CIVIL fRAlVS/fOR/Á. Corfe Suprema. Pub. El
Peruano 30 10.2003, ps. 10989-10990.

ffi rrrlos Ar.rM[,NI'rs'rAS: No cABE I.A Apr.rcAcró¡{ llslnne Drl. IRINCIpro DEl
IN'I'IIRES SUPERIOR DEL NINO
"Noveno.- Que, este Supremo Tribunal advierte también que la Sala Superior
invoca el principio del interés superior del niño para efectos de valorar-a favor del
menor- la conducta obstructiva de la madre y la presunta omisión del demandante
en la presentación de otras pruebas, distintas a la genética, para acreditar su
derecho a solicitar el cese de la prestación alimentaria; sin embargo, no cabe la
aplicación aislada de este principio, sino que el mismo debe contrastarse con
otros principios y derechos como lo serian, por ejemplo, el principio de proscripción
del abuso de derecho, específicamente del ejercicio abusivo de los derechos
procesales, y el derecho de prueba que asiste al actor, el cual no sólo comprende
el derecho a ofrecer las pruebas en la etapa correspondiente, sino también el
derecho a que tales pruebas se admitan, se actúen y valoren de forma conjunta..."
CAS /V" 5540-2009-LA LIBERTAD. Sala Civil Transitoria. CorTe Suprema. 19.11.2010.

Sf oHr.rc,rcróN DL IRESTAR Ar.lvtENTos Ar. Hrlo ExTRAMA'IRrMoNrAL No

RECONOCIDO: OBI,IGACIÓN QUE NO DF,RIVA DT,I,A CERTI,ZA DE PATERNIDAT)
SINO DI] I,A I]XISTI]NCIA DE PRESUNCIONI]S ACNRCA D[,L IITCHO Dts I,AS
RI]I,ACIONI,S SE,XUAI,IIS EN I,A ÉPOCA D[, CONCI]PCIÓN
"... La obligación de prestar alimentos al hijo extramatrimonial no reconocido no
deriva de la certeza de la paternidad, conforme se desprende del artículo
cuatrocientos quince del Código Civil, sino de la existencia de presunciones respecto
al hecho de las relaciones sexuales en la época de la concepción, esto es, la
declarac¡ón de hijos alimentistas tal como lo prevé el artículo cuatrocientos quince
del Código sustantivo requiere se acredite que la madre del alimentista haya
mantenido relaciones sexuales durante la época de la concepción con el presunto
padre; [. ldicha declaración judicial no genera vínculo paterno filial alguno
estableciendo únicamente un derecho alimentario a favor del probable hijo ."
CAS N' 2726-2002 - AREQUIPA. SALA CIVIL TRANSITORIA. Cofte Suprema. Pub.
El Peruano 30 10 2003 ps. 10994-10995.

ffi sor.nlmNlE A 'r'travÉs D[, uNA

pRUr]BA GENÉ.TIcA u oru
DE rcuAl vALrDEZ
CIENTÍTICA SE PUI1DE DESVIRTUAR I,A PRESUNCIÓN /URTS TANT'UM A FAVOR
DI]L AI,IM[,NTIS'Ii\
"Sexfo - [.. ], frente a esta presunción iurls tantum, evidentemente favorable al
menor, el legislador ha previsto la posibilidad de que el obligado a prestar los
alimentos pueda acceder -mediante proceso instaurado para tal fin- a un
mecanismo capaz de destruir tal presunción y, para ello, se ha regulado en el

673
 MANUALDE DERI'CFIO DE FAMII-IA

segundo párrafo del citado artículo cuatrocientos quince del Código Civil que el
cese de la obligaciÓn alimentaria procederá si se comprueba a través de una
prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza, que
él no es el padre. Entonces, tenemos que la citada norma es la que especificamente
ha establecido que sÓlo a través de una prueba genética u otra de igual validez
científica se puede desvirtuar la presunción iuris tantum a favor del alimentista..."
CAS N" SS4}-2OOT-LA LIBERTAD. Sala Civil Transitoria. Corte Suprema. 19 11.2010

T!ffi
ru'- vnI,oRnCIÓN
_ DE LA PRUEBA DE GENÉTICA U OTRA DE VALIDEZ CIENTÍFICA
,,...Estando a que la norma especial se circunscribe únicamente a la prueba
científica, cabría preguntarnos si pueden existir otras pruebas distintas capaces
de suplir su valor, y la respuesta es negativa, precisamente porque la norma
material a través de la presunción juris tantum de paternidad pretende proteger al
menor y vigilar su primerisimo derecho a los alimentos, por lo que sÓlo es admis¡ble
la prue-ba óuyo valor sea dificilmente cuestionable o controvertible debido al alto
grado de ceieza que brinda. Por tales razones, este Supremo Tribunal discrepa
áel razonamiento de la Sala Superior cuando concluye que si bien no se actuÓ la
prueba genética de ADN "( ) el demandante ha tenido la posibilidad jurídica de
ofrecer ótros medios probatorios que la ley procesal le asigna para desvirtuar o
destruir la presunción de paternidad de la que viene gozando el niño alimentista
para efectos alimentarios (...)", toda vez que dicha conclusión, además de no
especificar cuáles serian los otros medios probatorios que se podrían actuar, no
tiene en cuenta que el segundo párrafo del artículo cuatrocientos quince del Código
Civil sólo contempla como prueba a favor del obligado a prestar los alimentos,
aquella prueba cientifica -y no otra- que desvirtúe la presunción juris tantum de
paternidad a favor del menor alimentista, por lo que las demás pruebas que pudieran
estar contempladas en el Código Procesal Civil resultarían inocuas, carentes de
valor e ineficaces para sustentar la pretensión de cese de la obligaciÓn alimentaria
declarada afavor de un menor no reconocido ni declarado; Ocfavo.- que, asimismo
la Sala Superior estima que el demandante "(...,) debió requerir la actuación de los
apremios que faculta la legislación hasta ver satisfecha la actuaciÓn probatoria del
medio probatorio (ADN) sustancial ( . )"; sin embargo, tampoco se precisan cuáles
serían esos apremios que debieron ser requeridos y mucho menos se advierte
que el ad quem hubiera efectuado un análisis conciente y detallado de los hechos
advertidos por este Supremo Tribunal, y que se detallan profusamente en el
segundo considerando de esta resoluciÓn, máS aún, si en uso de las facultades
coércitivas previstas en el artículo cincuenta y tres del Qódigo Procesal Civil, el
juez de la causa ha impuesto continuamente multas a la demandada para efectos
de persuadirla al cumplimiento de sus mandatos, sin resultado alguno. "
CAS. N' 5540-2009-LA LIBERTAD. Sala Civil Transitoria. Coñe Suprema. 19.11 .2010

@ Nonrtarr SOBRIT IIIIOS ALIMENTISTAS_Y CAruiCtgR pOIESI'ATIVO DE tA PRUEBA

GI]NÉTICA U OTRA DE VALIDEZ CIENTÍFICA RESPECTO DEI, DEMANDADO CUANDO
I,A DEMANDA REÚNE ELEMENTOS PROBATORIOS QUI HACEN PRESUMIR SU
p¡TERNtO¡o y NO NgCrSAnl¡¡rnNTE te CnRTnZl Ot t¡ REtnCtÓtr¡ StXU¡l
"... La correcta interpretación de la norma citada [art.415 del C.C.] es que el pago
de alimentos, en el caso de hijos extramatrimoniales tiene como finalidad evitar que
los hijos no reconocidos voluntariamente queden en estado de indefensiÓn al no

674
 HIÍOS ALIMITNTISI'AS

poder satisfacer sus necesidades económicas, debiendo asumirtal responsabilidad

el que ha manten¡do relaciones sexuales con la madre en la época de la concepción.
En todo caso, la aplicación de la prueba genética u otra de validez científica de
igual o mayor grado de certeza deviene potestativa al demandado, cuando se
escolta la demanda con elementos probatorios que hagan presumir su paternidad
y no necesariamente la certeza de una relación sexual..."
CAS /Vo 3892-2001 - lCA. SALA C/y/t IRANSITORIA. Corle Suprenta. Pub. El
Peruano 30 09.2002, ps 9212-9213.

ffi surr;rlNcrA IARA rr. AMpARo DE tA AccIóN DIL TIIIo ALIMENTISTA DE LA

SOI,A PRI,SUNCION DE PATERNIDAD Y NO DE SU CERTEZA Y FACULTAD DEL
OBI,IGADO A PRI]STAR AI,INII]NTOS DE SOLICIIAR LA PRUI,BA GENÉTICA
"... El Colegiado Superior en su sentencia [..] señaló que la acción de alimentos
no debe ampararse porque no se presentó el supuesto del articulo 415 acotado
[del C C.] ya que no se ha probado en autos con prueba idónea las relaciones
sexuales de la madre con el demandado durante la época de la concepción, sin
haber reparado que es suficiente para el amparo de esta acción la sola presunción
de paternidad [ ] y no la certeza de la misma, sin que en el transcurso del procedo
[sic -léase proceso-] se haya presentado prueba alguna que acredite la convivencia
sexual de la actora con otra u otras parejas, por lo que se ha incurrido en una
interpretación errónea del articulo 415 precitado [del C.C.]; más aún si se tiene en
cuenta que si el obligado a prestar alimentos consideraba que la obligación reclamada
no le era exigible debió en todo caso solicitar la prueba genética..."
CAS /Vo 2533-2002 - HUANCAVELICA. SALA CIVIL PERMANENTE. Coñe Suprema.
Pub El Peruano 31 08 2004, ps 12538-12539

ffi rxrslr.Ncr.,\ D[, RET.ACToNES sEXUAr.Es DURANTI,LA ÉpocA DE r.A coNCEpcróN:

PRUIII]A PARA QUE S[ CONFIGURE EI, SUPUESTO DE HIJO AI,IMENTISTA

Para que se configure el supuesto del hijo alimentista, se requiere como presupuesto
acreditar las relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción;
situación diferente a los supuestos en que procede la filiación extramatrimonial
CAS /V' 2068-2004-lCA. SALA CIVIL TRANSITORIA Corle Suprema. Pub. El
Peruano 20 46.2006

ffi tluos,u.ntn{t'ls'r'Rs v pR.u[BR ulrt.¡s RnlnctoNrs s¡xuAtns

".. Las relaciones sexuales como un hecho íntimo es difícil de probar med¡ante
pruebas directas y obletivas, debiendo acudirse para su acreditación a medios
indirectos (los indicios), entre ellos la prueba genética (el ADN)...'
CAS A/o 2817-20A1 - PIURA SALA CIVIL PERMANENTE. Corfe Suprema Pub. El
Peruano 30 09 2002, ps 9197-9198

M luoNuuAD DE r.A IRUEBA DE ADN oRDENADA DE oFrcro EN cASo DE ACcIóN

DI]I, IIIJO A LIM I,N.TIS.TA

"... La pretensión demandada relativa a la acción alimentaria del hijo alimentista se

encuentra prevista en el articulo 4'1 5 del Código Civil, por lo que se debe analizar
si don [...] ha sostenido relacíones sexuales [...] durante la época de la concepción
de la menor [ ], para lo cual resulta idónea la prueba del ADN ordenada de oficio

675
 N,{ANI-IAL DI1 DLI(ECI lO DIr ITAMII-L\

cor la Juez de Familia, teniendo en cuenta el interés superior del niño previsto en
el articulo lX del Titulo Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes..."
CAS tuo 32A9-2AA1 - LIMA. SALA CIVIL PERMANENTE. Corle Suprema Pub. El
Perttano 02 02.2004, ps. 11403-11404

ffi uonrr,rcróN Dn oBLTcACIóN DE Ar.rM[,NTos pAp.\ EL ALrM[,NTrs't^ eut] No

SI(iUII UNI\ PROTI]SIÓN U OFICIO [XITOSAM[,N1'[
Si ei aiii^nentlsta se encuentra cursando recién el segundo año de secundaria
cuando alcanzó su mayoria de edad, es factible concluir que no está llevando sus
estudios de manera exitosa, pues a su edad razonablemente ya debía haber
concluido sus estudios secundarios, por lo cual cabe la exoneración de alimentos.
CAS /V" 1338-2004-LORETO Corle Suprema 13.09.2005.

ffi on r.rc¡cIóN Dts ALIMEN'tos IARA IIL ALIMENTISTA euts sIGUF. uNA pRoFIrsróN
U OIICIO EXITOSAMENTI,: D[,R[,CHO CONTEN{PI,ADO TAMBIÉN PARA LOS IIIJOS
INTISlAS
^1,I]Vf
"... El artículo cuatrocientos ochentitrés tercer párrafo del Código Civil [ ]protege
al alimentista cuando ha transcurrido la mayoría de edad, si: '... está siguiendo
una profesión u oficio exitosamente.,.'; artÍculo que resulta perfectamente aplicable
a lcs hijos alimentistas al ser coherente con el artículo sexto in fine de la
Constitución Política del Estado, según el cual todos los hijos tienen iguales
derechos y deberes; [...] a mayor abundamiento resulta pertinente tener en cuenta
que, sibien elarticulo cuatrocientos quince delCódigo Civil establece taxativamente
que el hijo alimentista tiene derecho a una pensión de alimentos hasta los dieciocho
años; en similares términos se contemplan los alimentos para el hijo reconocido,
que en ,ln principio se mantiene también hasta dicha edad como señala el articulo
cuatrocientos ochentitrés [del C.C.] en su segundo párrafo, según el cual la
pensión que se pasa a los hijos menores de edad deja de regir cuando se ha
llegado a la mayoría de edad y como también resulta del artículo cuatrocientos
setentidós del Código Civil, Io que corrobora que la obligación de alimentos para
el alimentista que sigue una profesión u oficio exitosamente es un derecho
contemplado también para los hijos alimentistas a que se refiere el articulo
cuatrocientos quince fdel C.C ]. "
cAs ¡v-. 2466-2003 - APUR:MAC SALA CtVtL TRANS:TOR:A. Coñe Suprema pub.
El Peruano 01.08.2005, p. 14402

PA'IRIi\ POI'ES'IAl)

ffi Nocrór.r Dr eATRI^ polEsrAD y LA'I[N[NCI^ coMo

^TRIBUTo
DE AeuÉLr.A

"... La pairia potestad es el conjunto de derechos que confiere la ley a los padres
sobre la persona y los bienes de sus hijos menores con la finalidad, entre otras,
de educarlcs y protegerlos, siendo la tenencia un atributo de la patria potestad..."
CAS. /Vo 101 5-2000 - LIMA. SALA CIVIL PERMANENTE. Co¡1e Suprema. Pub Et
Peruano A2 01.2001, ps. 6686-6687

676
 i)A.fRIA PO'1'ES1'AD

ffi rr,tTnr,r po'flS'rAD: Dlnlcllos y Dr.rlliRlrs

"... De acuerdo con io dispuesto en los incisos sexto y séptimo ciei ar1íclic
cuatrocientos veintitrés del código civil son deberes v cerechos de los pacres c¡r,re
ejercen la patria potestad, representar a los hijos en los actos de ia vía civir y
administrar sus bienes; segundo.- ( ) de acuerdo con el artículo cuatrociento:,
sesenta del código acotado sólo cuando el padre o la ma<jre tengan un interés
opuesto al de sus hijos se nombrará a éstos un curador especial".
CAS. /V' 256-2000-SANTA SALA CIVIL TRANSTTORIA. Cofte Suprema 22.08.2aA0.

ffi r nocrso Dt: DrvoRcro: ]ur,Z Dr,Br pRoNUNCTARSE sonnl Er r,flR{Jrcro Dri r.r\
I'A'II{IA POTI]S'IAD

Atendiendo a que en el proceso de divorcio no sólo se debate la situación juricl;a

de los cónyuges, sino también la de sus menores hijos, se debe atender at inier.és
superior de éstos, debiendo emitirse pronunciamiento sobre el ejercicio de la
patria potestad, respecto al régimen de visitas de quienes no la ejercen.
CAS ,^/' 3505-2001-PIURA SALA CIVIL PERMA,^IEIVIF. Cofte Sucrema 3C Cg 2CA2

ffis AU'I'ORIZACIÓIV¡UntCnr PARA QUE LOS ADMINISTRADORIS DE BIENLS DE

TÍINORES PUEDAN GRAVAR O I]NAJNNAR DICIIOS BIENT,S
''... Los artículos ciento nueve y ciento diez del
Código de los Niños yAdoiescentes,
concordante con el artículo cuatrocientos cuarentisiete del Código Clvii son claros
en establecer que los administradores de bienes de menores necesitan autorización
.ludicial para gravar o enajenar dichos bienes por causas justificadas cle necesidaa
o utilidad, requisitos éstos que deben estar fehacientemente acreditados, debiencjo
entenderse que en el caso de dinero requiere justificarse la necesidad o uiiliciaC
para el menor, a fin de poder retirarse el dinero depositado del menor y disponer
del mismo..."
CAS. /V" 3748.2002 - APURíMAC SALA CIVIL TRAIVS/rOR/A. CArTE SUNTCMA, PUh
El Peruano 31 .ü.2A04, p 11665.

NO JLTS'| IFICACIÓN DIII, I{IITIRO DI1I, DINIII{O Di,I, MF,NOR POR i,,I }J.IDF,ii QUI]
|'lliR(lli L,\ Prl'l'RIA POl'liS'tr\D POR SIGNIFICAR IjLLO UNA EV;\Hó\] Iiil SU
OI]]-IG.\CIÓ^'i .\LIIILNI.IITIA PARA CON }1I, MIINOR
''... La actora requiere la autorización para
el retiro v cobro de dinero, manifestanco
que ella como madre es la encargada de la oatria potesiaci y es la persona
encargada del sostenimiento y educación del menor, así como I'ie] su clesarr¡lio
integral, pero precisamente ello es por su deber de alimentcs qr..!t: i¡eñe con e!
menor, supuesto que no justifica el retiro de drnerc, pues conti-aÍio a elio irnporta
evasión de su obligación..."
CAS. /VO 3748-2002 . APUR'MAC SALA CI\1L TRANSITORIA. CArIE SUPTENA, PUb, Fi
Peruano 31.03 2004, p 11665

677
 \lANt Al. DE Dll{ECl{() Dl: FAMII.IA

TENT]NCIA Y REGIMEN DI] VISI'TAS

$ rNlnnÉs supERIoR DEL NIño: rN'TIRIRETACIóN

La interpretación de las disposiciones legales sobre menores deben ser
interpretadas de la manera más beneficiosa para ellos, de manera extensiva.
Siendo esto así las normas tutelares y los efectos de las sentencias deben brindar
protección en base al principio del lnterés Superior del Niño y del Adolescente
definido como el conjunto de circunstancias que establecen las adecuadas
condiciones de vida, en protección de sus derechos fundamentales. Toda interpretación
debe ceñirse a esta regla e interpretarse de la manera en que mejor se adecue a
la protección del menor.
CAS. N" 870-2007-LlMA. SALACIVIL fRAlVS/fOR/Á. Corle Suprema. Pub. El Peruano
30 01 2009, p. 23708.

ffi TnNgNcLr or NrtNon, lNrrRÉs supsruoR oEr Nño

"Sexfo - En cuanto a la denuncia consignada en el apartado C): si bien es cierto el
argumento central del demandante para solicitar la tenencia de su menor hija,
consiste en que ésta habría sido víctima de violación sexual debido al descuido de
la madre de la menor, delito cuya comisión la atribuye a un familiar de ésta (madre
de la menor), no es menos cierto que en atención al principio de interés superior
del niño y del adolescente, contenido en el artículo noveno del Título Preliminar
del Código del niño y del adolescente, el juez no puede limitarse a ponderar sólo
lo alegado en la demanda, sino que debe considerar todos áquellos factores que
inciden en un adecuado desarrollo de la salud emocional y fisica del menor. Por
consiguiente, el Ad quem no ha incurrido en la infracción alegada ."
CAS. N'380-2011- HUAURA. CorTe Suprema. Pub. El Peruano 02.08 2011 p 31052

II 'lnNr¡¡cn ¡u ¡rt¡t¡oR, caRlctlRÍstlc,rs

"Décimo.- ( ) La tenencia es una institución jurídica en donde más se manrfiesta
o exteríoriza el conflicto entre los panes |as parles] de una relación sentimental,
por lo que se pide a ambos sujetos corrección en su actuar procesal, a fin de no
denunciar agravios que carecen de todo asidero real, puesto que ello implicaría
infringir el articulo ocho de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con
el numeral lVdelTituloPreliminardelCódigoProcesal Civilyprocurar, alturadamente
lo mejor para la menor".
CAS N' 2716-2006- LIMA SALA C/y/L fRAlVSITORIA. Coríe 9uprema 04.04.2007.

EI tenr.Ncr¡ orr- ur¡¡oR, n¡l¡uo¡n

"... La tenencia es una institución que tiene por finalidad poner al menor bajo el
cuidado de uno de los padres al encontrarse estos separados de hecho, en
atención a consideraciones que le sean más favorables al menor y en busca de su
bienestar, esto es, teniendo como norte el interés superior del niño; resultando

678
 |ENI]NCIA Y REGIMI]NDE ViSI'I'AS

claro que, en caso de negarse la tenencia a uno de los padres ella le corresponderá
al otro..."
CAS. /Vo 1738-2000 - CALLAO SALA CIVIL TRANSITORIA. Corfe Suprema Pub. El
Peruano 30.04 2001, p.7161.

*I lrNrNcl,r or NreNoR y lustrcrA coNstltucrollAr

"2. De manera previa a la dilucidación de la controversia, resulta necesario emitir
pronunciamiento acerca de la posibilidad de conocer a través del hábeas corpus
demandas relacionadas con la tenencia de menores por parte de sus padres. 3. Al
respecto. en primer lugar resulta necesario destacar que la dilucidación de temas
relativos a la tenencia son prima facle competencia exclusiva de la justicia ordinaria.
Ello a su vez resulta conforme con el criterio ya asentado en la jurisprudencia de
este Tribunal en relación con hábeas corpus contra resolución judicial, en el sentido
de que no es posible acudir a esta vía con la finalidad de que la justicia constitucional
determine la responsabilidad penal; del mismo modo, no es posible acudir al
hábeas corpus para que -so pretexto de una indebida retención del menor- este
Tribunal termine decidiendo a quién le corresponde la tenencia. Sobre la base de ello
es que este Tribunal ha declarado la improcedencia de varias demandas de hábeas
corpus, por cuanto se advirtió que lo que subyacía era discusiones sobre la tenencia
(Cfr. Exps. Nos 862-2010-HC, fundamento 3, 400-2010-HC, fundamento 3, entre
otros). 4. Sin embargo, ello no implica que toda demanda de hábeas corpus
relacionada con la tenencia carezca per se de relevancia constitucional. Así, este
Tribunal en otras ocasiones ha declarado fundadas demandas en las que se ha
impedido el contacto de los hijos con uno de los padres porque ello vulneraba el
derecho de crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral, reconocido en
el principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño (Exp. No 1817-2009-HC).
De modo análogo, este Tribunal Constitucional ha emitido sentencias de fondo en
casos de retención indebida de ancianos por parte de familiares (Cfr. Exps. N.os
5003-2009-HCnC,1317-2008-PHCITC, 4169-2009-HC). Ahora bien, no se trata que
el hábeas corpus se convierta en un instrumento ordinario de ejecución de sentencias
en materia de tenencia, sino que en determinados casos la negativa de uno de los
padres de dejar ver a sus hijos constituye un acto violatorio de los derechos a tener
una familia, a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material e
incluso a la integridad personal y otros derechos fundamentales."
SfC EXP N' 02892-201}-PHC/TC. Tribunal Constitucional. 06.12 2010 fjs.2- 4.

fi rr,tnÉas coRpuS: EL DEREcHo DE uN NTENoR A TENER uNA FAMntA y A No

SER SE,P;\RADO DE EI,I-A

"5. Este Tribunal Constitucional ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el

derecho del niño a tener una familia como un derecho constitucional implícito que
encuentra sustento en el principio-derecho de dignidad de la persona humana y
en los derechos a la vida, a la identidad, a la integridad personal, al libre desarrollo
de la personalidad y al bienestar consagrados en los artículos'l o y 2o, inciso 1)de
la Constitución. Se trata de un derecho reconocido implicitamente en el preámbulo
de la Convención sobre los Derechos del Niño, según el cual"el niño para el pleno
y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia,
en un ambiente defelicidad, amory comprensión", asi como en su articulo 9.1,
que establece que "/os Esfados Partes velarán por que el niño no sea separado

679
 MANUAI- DN DIIRNCHO DE FAMII,IA

de sus padres contra la voluntad de eslos", derecho reconocido también expresa

en el artículo 8o del Código de los Niños y Adolescentes, que señala que "el niño
y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su
familia". 6. Asimismo, este Colegiado ha reconocido que el disfrute mutuo de la
convivencia entre padres e hijos constituye una manifestaciÓn del derecho del
nrño a tener una familia y no ser separado de ella, y que aun cuando los padres
estén separados de sus hijos impone que la convivencia familiar deba estar
garantizada, salvo que no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestary
que la autoridad que se le reconoce a la familia no implica que ésta pueda ejercer
un control arbitrario sobre el n¡ño, que pudiera generar un daño para su bienestar,
desarrollo, estabilidad, integridad y salud. En este sentido, el niño necesita para
su crecimiento y bienestar del afecto de sus familiares, especialmente de sus
padres, por lo que impedírselo o negárselo sin que existan razones determinantes
en función del interés superior de aqué|, entorpece su crecimiento y puede
suprimirle los lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y desarrollo integral,
asi como generar la violación de su derecho a tener una familia. (Cfr. Exp. N." 1817-
2009-HC, fundamentos 1 4-1 57)" .

STC EXP N'02892-201)-PHC/TC- L\MA Tribunal Constitucional. 06.12 2010 fjs. 5,6.

ff rrÁrr,rs coRpuS: uL DItR[cfIo DI] uN MtNoR A cRltcttR ItN uN AMBII,N'IE DI]

AITIIC'I'O Y DI] SEGURID^D MORAL Y MATERIAL

"2. Asimismo el Tribunal Constitucional, sobre la base del derecho a crecer en un

ambiente de afecto y de seguridad moral y material, reconocido en el Principio 6
de la Declaración de los Derechos del Niño, que establece que el "niño, para el
pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensión.
Siempre que sea posible deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus
padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material",
ha entendido que el Estado, la sociedad y la comunidad asumen la obligación de
cuidar, asistir y proteger al niño para procurar que tenga un nivel de vida adecuado
y digno para su desarrollo fisico, psiquico, afectivo, intelectual, ético, espiritual y
social. B. Así, la eficacia de este derecho pone de relieve la importancia de las
relaciones parentales, toda vez que los padres son los primeros en dar protecciÓn
y amor a sus hijos, así como en satisfacer sus derechos. Sin embargo, ello no
puede impedirle ni restringirle su derecho a mantener de modo regular relaciones
personales y contacto directo con el padre separado. En este sentido, el artículo
9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los Estados
Partes tiene el deber de respetar "el derecho del niño que esté separado de uno o
de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño". Al
respecto es necesario precisar que el deber de respeto referido no sólo debe ser
cumplido por el Estado, sino también por la familia, la sociedad y la comunidad.
(Cfr Exp. N.o 1817-2009-HC, fundamentos 18-20)".
STC EXP N" 02892-201)-PHC/TC - LIMA. Tribunal Constitucional 06.12 2010 fjs.7,8

$l rrlnÉas coRpus: vror.AcróN Dts Los DERECIIos DRL MI,NoR A TENF.R uNA
I.AMII,IA,CRIiCI,RI]NUNAMBIDN'I'ID[AIII]C'I'OYSI,GURIDADMORAI,YMA'I'I]RIAI,
"... La presente sentencia notiene porobjeto dilucidara cuál de los dos padres le
corresponde la tenencia del menor, ni evaluar, sobre la base de las normas que

680
 |ENENCIA Y RIIGIMI]N DIi VISTIAS

rigen el derecho de familia, la pertinencia de haberse dejado al menor al cuidado

del abuelo materno. Antes bien, de lo que se trata es de dilucidar si el emplazado
ha atentado contra los derechos del favorecido. 11 . En el presente caso, tal como
consta de autos, se advierte que el menor fue sustraído a través de un operativo
policial irregular, en el que bajo el pretexto de un supuesto secuestro, cuando el
menor se encontraba bajo la custodia de su abuelo materno, fue sustraído de modo
traumático. Asimismo, conforme consta en la propia declaración del emplazado,
luego de producido el hecho siguió reteniéndolo, imposibilitándole que mantenga
contacto con su madre, lo que, conforme a anteriores pronunciamientos de este
Tribunal constitucional, vulnera el derecho del niño a crecer en un ambiente de
afecto y de seguridad moral y material (cfr. exp. N" 1817-2009-HC, funds 18-20).
Al respecto, si el padre tiene razones para cuestionar la tenencia a favor de la
madre, debió de acudir a las vías legales en lugar de sustraer al menor de modo
traumático e impedir el contacto con su madre. 12. Es por ello que este Tribunal
Constitucional considera que la demanda debe ser estimada, debiéndose proceder
a la entrega del menor a su madre.
SfC EXP N" 02892-201)-PHC/TC - LIMA Trtbunal Constitucional. 06.12.201 0. tjs.
10-12

'r'lNr,NcrA Drl Nrños y ADolESCriNTls [N cASo Dtl ENcoNI'RARSI] Los pADRIrs

ffi
SI]PI\RÁDOS DI] II ECIIO
" .. Cuando los padres se encuentren separados de hecho, la tenencia de los niños
y adolescentes se determinará de común acuerdo con ellos, y en caso de no existir
acuerdo la tenencia se resolverá judicialmente [...], teniendo siempre en consideración
el interés superior del niño y adolescente respecto a sus derechos [...]; [...] el
interés superior es un principio que garantiza la satisfacción de los derechos del
menor, y como estándar jurídico implica que dicho interés deberá estar presente
en el primer lugar en toda decisión que afecte al niño o adolescente..."
CAS. /Vo 1015-2000 - LIMA. SALA CIVIL PERMANENTE Co¡te Suprema. Pub. El
Peruano 02.01.2001, ps. 6686-6687.

ffi u. rr[crro D[, vrvrR coN [L IADRI No pRUr]BA eul

MI]NOR CONTRA SU MADRI,
sE rrlyA rNDUcrDo A r.A

"Noveno'. [..], tal como se puede apreciar, la Sala Revisora, asume el criterio de
que el demandante ha reailzado conductas deliberadas dirigidas a cambiar la
mentalidad de la menor y a desarrollar en ella pensamientos y conductas contrarias
a la madre; que el actor ha sometido a la menor a una "violencia psicológica"; sin
embargo, pese a la calificación negativa que el Superior Colegiado expresa sobre
el demandante no aparece en toda la sentencia ninguna fundamentación fáctica
sobre la que se sustenta las precitadas conclusiones de la Sala, no expone el ad
quem ninguna consideración que explique el por qué estima que la relación de la
menor con la madre demandada obedezca a la conducta del demandante y mucho
menos cita el informe psicológico, psiquiátrico o el informe social que apoye su
valoración. El solo hecho que la menor se encuentre actualmente en poder del
padre no puede hacer suponer inexorablemente que éste haya inducido a la
menor a tener un sentimiento poco positivo a la menor, ello tiene que estar
debidamente probado; máxime si también existe la posibilidad de que la menor ya
haya llegado deArgentina a Perú con ese sentimiento respecto de su madre y no

681
 MANUAI- DE DERECIIO DE ITAMII,IA

exista inducción alguna, tal como ha considerado el propio a quo, de modo que de
existir una consideración diferente requería la debida argumentación fáctica y
jurídica que la desvirlúe y no simples subjetividades".
CAS /V' 5270-2009-LA LIBERTAD. SALA CIVIL TRANSITORIA. Cofte Suprema Pub.
El Peruano 30.11.201 0. pp. 28847-28849

Sff IS NICISARIA UNA EVAI,UACIÓN PSICOLÓGICA A I,A MADRI, PARA DETT,RMINAR

I,A 'I'ENT,NCIA Y CUS:I'ODIA DEt MENOR ANTE I,A EXISTENCIA DE UNA HISTORIA
CI,ÍNICA DI] INTINTO DE SUICIDIO

Se torna necesario que el juez de la causa examine la conducta y personalidad de

la progenitora a través de una evaluación psicológica o en su caso utilizando
cualquier otro medio idóneo, más aun cuando el recurrente ha denunciado una
supuesta conducta impropia de la madre que es menester analizar detenidamente
a los efectos de determinar a quien debe corresponder la tenencia y custodia del
menor, ello además en interés superior del niño, por lo que la sentencia de primera
instancia deviene en nula, ya que ha sido expedida con medios probatorios
insuficientes.
CAS N' 1031-2009-LlMA. SALACIVIL PERMANENTE. Corle Suprema Pub. El Peruano
30.07 2010 pp.28206.

EI sINT.INCIA DI] VISTA QUE NIEGA LA,I.EN[,NCIA DE MENOR AL PADRE ACTOR Y SE

I,A O'I'ORGA A LA MADRE DEMANDADA QUE NO SOLICITÓ EXPRISAMENTE LA
I'I]NI]NCIA: NO CONFIGURACIÓN DE S[,NT[,NCIA EXTRA PETI'IA AL SER LO
RESUI]LTO PROPIO D[, LA INSTITUCIÓN DE LA TINENCIA

"... La demandada apeló de la sentencia de primera instancia solicitando su

revocación, habiendo sido amparado tal pedido por la resolución que se viene
cuestionando y que le otorga la tenencia y la custodia a ella, resultando irrelevante,
a los efectos del presente proceso [sobre tenencia y custodia], que se haya o no
solicitado expresamente tal derecho, toda vez que hay oposición a la demanda y
porende, a que se le otorgue la tenencia al demandante; [...] en consecuencia, no
es exfra petita aquella sentencia que negando la tenencia al padre actor se la
otorga a la madre demandada, siendo ello más bien lo pertinente al ser propio de
la institución..."
CAS. /Vo 1738-2000 - CALLAO SALA CIVIL TRANSITORIA. Corle Suprema. Pub. El
Peruano 30.04.2001, p 7161 .

f, r¡rnctcro Dl LA TnNENCTA DE Nrños y ADoLESCENTES poR uNo DE tos

PADRI,S: CONSTITUCIÓN NT COPIPTEJO INDISOI,UBI,E DE DEBIRES Y DERECIIOS
Y ASP[,C]'OS A VAI,ORARSI PARA I,A AI'RIBUCIÓN DF,I-A TENENCIA

"... El ejercicio de la tenencia por uno de los padres no es un mero derecho

subjetivo que tiene sobre sus hijos menores, sino un complejo indisoluble de
deberes y derechos que se expresa en una función a ellos encomendada, para lo
cual no sólo deben valorarse las características, aptitudes o habilidades positivas
del padre o de la madre, sino también factores externos regulados en nuestra ley
positiva, como que el hijo deberá permanecer con el padre o madre con quien

682
 '|I]NI]NCIA Y RÉGIMIJN DI] VISITAS

convivió un tiempo mayor, siempre que le favorezca, además de atender a la edad

y al sexo del hijo..."
CAS. /Vo 1015-2000 - LIMA. SALA CIVIL PERMANENTE. Corle Suprema. Pub El
Peruano 02.01 2001, ps 6686-6687

ffi cuulr,rMrnN'ro DE onLrcACroNEs ALrM[,NlARrAS: No Ds rMpERATrvo rARA

DIMANDAR I]I, RÉGIMEN DE VISI'IAS EN CASO DE IMPOSIBILIDAD
"... Sobreel particular,esdel casoseñalarquesi bienel artículoSSdel Códigodel
Niño y delAdolescente establece que los padres que no ejerzan la patria potestad
tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba
suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación
alimentaria, también lo es que dicho numeral no exige imperativamente el cumplimiento
de la obligación alimentaria, pues permite a los padres que solicitan se les conceda
régimen de visitas, acreditar la imposibilidad de cumplir dicha obligación, siendo
además, que ante el conflicto que se presente en relación a este punto, corresponde
al juzgador resolver aplicando el principio del interés superior del niño, el mismo
que ha sido observado por los jueces de mérito, a fin de otorgar el régimen de visitas
a favor del demandante."
CAS. /V" 3841- 2009- LIMA SALA CIVIL PERMANENTE. Corfe Suprema. Pub El
Peruano 04.1 0.201 0. pp 28691, 28692.

ffi rt,tnln sIDo DEMANDADO poR ALIMI,NT0S No NECIiSARIAMENTE IMIIDI]

SOI,ICI'IAR I,A'I'I,NI]NCIA DNI, MIiNOR
"...Esta Sala Suprema llega a la conclusión que las instancias de mérito no
habrían valorado en forma conjunta y razonada las pruebas, de acuerdo a lo
ordenado por el numeral ciento noventa y siete del Código Procesal Civil, en
concordancia con el principio referido al "lnterés Superior del Niño", puesto que,
en primer término, la Sala se limita a desamparar la demanda, en virtud del análisis
del informe psicológico elaborado al recurrente y además en virtud de lo dispuesto
en el numeral noventisiete del Código de los Niños yAdolescentes, según el cual
el demandado por alimentos no puede iniciar un proceso posterior de tenencia,
salvo causa justificada; sin embargo, si bien dicho numeral establece tal disposición,
no se tiene en cuenta que no es imperativa pues en la parte in fine prevé una excepción
a dicha norma, lo que no ha sido evaluado por la Sala; en segundo término, el Juez
de la causa para amparar la pretensión de la madre de la menor considera que
existe un apego exagerado al padre y rechazo hacia la madre, y teniendo en cuenta
que es una niña de ocho años, su decisión no puede resultar determinante para
definir su custodia, teniendo en cuenta su género y por la edad de la menor requiere
de la presencia insustituible de la progenitora para brindarle los cuidados propios
de su edad. Séptrmo.- En tal sentido, esta Sala Suprema concluye que dicha falta
de valoración de las pruebas en forma conjunta y utilizando la apreciación razonada
no permite determinar si existe error"in iudicando" en el caso en concreto, toda
vez que no se han analizado los resultados y conclusiones del informe psicológico
de la níña, del que se aprecia que la menor se muestra reacia y rechaza a la figura
materna, recomendando que por el momento se respete las condiciones personales
y emocionales de la menor, lo que se corrobora con la entrevista practicada a la
misma, en la que expresa su deseo de vivir con su padre; por tanto, el juzgador,
mediante las facultades que le franquea la ley (artículo ciento noventicuatro del

683
 MANI]AI, DI] DERECIIO DE IIAMII,IA

Código Procesal Civil), debe determinar el porqué de la actitud de dicha menor

respecto de su progenitora, valorando en forma conjunta y utilizando su apreciaciÓn
razonada respecto a las pruebas que se han actuado ya en este proceso".
CAS. N' 1006-2007-LlMA. SALA C\VIL IRA/VS/IOR/A . Cofte Suprema. 05 05 2008.

ffifi ot.DIMANDADo poR ALIMITNTos No PUITDE INICIAR uN PRocESo PosrERIoR DE

1'I,NIINCIA IIXCIIP'I'O EXIS'lA UNA CAUSA DEBIDAMIINTE JUSI'I|ICADA

"...Conformesepuedeapreciardel textodel artículo noventisietedelaleyveintisiete

mil trescientos treintisiete, éste regula un requisito esencial de procedencia para
la interposición de una demanda de tenencia consistente en que el demandante
no haya sido objeto de una demanda de alimentos; entendiéndose que el propÓsito
de esta norma es evitar maniobras por parte del progenitor que, queriendo incumplir
sus obligaciones alimentarías o hacerlas a su modo, peticione la tenencia del menor
para quien se pidió y otorgÓ los citados alimentos; Cuarto - que, no obstante lo
anterior, y conociéndose la naturaleza de las relaciones familiares, el legislador ha
previsto también en el mismo dispositivo una excepciÓn a dicha regia[regla], esto
es, la presencia de una causa debidamente justificada que obligue al progenitor a
solicitar dicha tenencia, lo cual desaparece la presunciÓn de que se quiere evadir
las obligaciones alimentarias; de tal modo que los juzgadores deben verificar el
cumplimiento del precitado requisito especial y la presencia o no de la causal de
excepción desde la interposición de la demanda..."
CAS /Vo 356-2005 - CONO NORTE. SALA CIVIL IRANS/IOR/Á. Coñe Suprema.
16.01.2006

ffi NulroaD DE slN'r[,NCIA DI] us'lA eul AI'RII]uY[, LA TI,NI]NCIA A LA MADITI,

BASÁNDOSI] SÓI,O tsN I,A CORTA I1DAD DE LOS MI]NORES Y STN INTI]RPRI,TAR T,N
SU VIIRDADIiRA DIMI]NSTÓN EL PRINCIPIO DIL IN'IDRÉS SUPERIOR DI] LOS
MIINORI]S

"... La sentencia de vista impugnada para disponer que la demandante eierzala

tenencia de sus dos menores hijos [...] se sustenta en las edades de los menores
[de corta edad] [. ] para concluir [que] requieren de la presencia materna; sin
embargo no evalúan [sic -léase evalúa-] los demás factores [. ], pues no se valora
en forma conjunta todos los medios probatorios, interpretando parcialmente y no
en su verdadera dimensión el interés superior de los menores cuya tenencia
pretenden los su;etos procesales, con evidente infracción del principio invocado
[principio del interés superior del niño y del adolescente], lo que acarrea la nulidad
de la impugnada en aplicación del artículo ciento veintidós del Código Procesal
Civil; [...] asimismo, debe tenerse presente que al haberse señalado en la recurrida
[ ] que por la corta edad de los menores éstos requieren de la presencia materna,
implícitamente ha vulnerado la disposición constitucional contenida en el inciso
dos del artículo dos de nuestra Carta Magna, siendo también dicha infracción
causal de nulidad..."
CAS. ¡ú' 101 5-2000 - LIMA. SALA CIVIL PERMANENTE Coñe Suprema. Pub. El
Peruano 02.01.2001, ps. 6686-6687

684
 .TI]NENCIA
Y REGIMEN DE VISITAS

ffi nl DtlR[cuo D[,r. Mr]NoR ¡ s¡R oÍoo EN srDlt luDrcrAr. y A eul sl v

r.onr su
OpINlÓtq coMo UNA MANIFT,SlACIÓN n¡r PRINcIPIo oUI,INTIRÉs sUPERIoR
DI]I, MI]NOR

"... Una de las manifestaciones del interés superiordel niño implica el derecho del
menor en sede judicial a ser oído y valorar su opinión para concluir que es lo más
beneficioso para é1..."
CAS. /Vo 1279-2000 - PIURA. SALA CIVIL PERMANENTE. Co¡7e Suprema. Pub. El
Peruano 02.01.2001, ps. 6693-6694.

ffi rlNrNcrA D[ MENoR r]N rAVoR DE t.A ABUET.A EN AeLICACTóN Drl pRrNcIpIo
DI]I, INI'[R[S SUPI]RIOR D[,L NIÑO, CONSERVACIÓN OT tA PATRIA POTESTAD
POR EI, PADRI]

"Sexfo- [..] Ni el A Quo ni el Ad Quem han desconocido la patria potestad que

corresponde al actor como padre respecto de la menor cuya Tenencia reclama a
través de la presente demanda, sino que, pese a ello, han estimado que en
aplicación del principio del lnterés Superior del Niño consagrado en el artículo lX
del Titulo Preliminar del Código de los Niños yAdolescentes, uno de los derechos
que componen dicha patria potestad, no puede ser ejercido en este caso, dado
que lo más beneficioso para el desarrollo integral de dicha menor es que continúe
bajo el cuidado de su abuela materna; argumentación jurídica que el actor no ha
desvirtuado".
CAS. N" 4774-2006 - LA LIBERTAD. SALA CIVIL TRANSITORIA. Coñe Suprema.
04 04.2007

ffi r'nxnrrrclA DE MINOR EN FAVOR D[, LA ABUELA, CoNSERVACIóN DE LA pAI'RtA

PO'I'I]STAD POR I,A MADRI] Y TS1ABLI]CIMIINTO D[ RÉGIMEN D[ VISI'IAS
". . Al ser oída la menor durante el proceso, se puede concluir que se encuentra
estrechanlente vinculada con su abuela y que la atención que ésta le dedica [...]
no ha producido sino beneficios, esto es, que ha mantenido a la menor dentro de
un hogar estable emocionalmente, fomentando en ella su desarrollo personal. [...]
Que, en consecuencia, la madre biológica tiene la patria potestad de la menor,
más [sic] no así la tenencia y el legitimo derecho de que se establezca un régimen
de visitas que le permita a la menor el no desvincularse de quien siempre será su
madre y que también le permita estrechar lazos con ella..."
CAS /Vo 1279-2000 - PIURA. SALA CIVIL PERMANENTE. Co¡íe Suprema. Pub. Et
Peruano 02 01 2001 ps. 6693-6694.

ff onr.rc,rcróN DE LA MADRE BrolócrcA DE coLABoRAR coN r.A MANUT'riNCIóN

DII MIINOR PESE, A NO UIIRCER SUTENINCIA

"... El hecho que la madre biológica no tenga la tenencia de la menor no la sustrae

de su ineludible obligación de colaborar con la manutención de la menor, más aún
si este extremo se encuentra ligado al interés superior del menor..."
CAS /Vo 1279-2000 - PIURA. SALACIVIL PERMANENTE Corfe Suprema. Pub. Et
Peruano 02.01.2001, ps. 6693-6694

685
 MANIJAL DIT DIIRECIIO Di: ITAMII-L/\

ffi Nnlun,\L[z^ pRovIsoRIA DI] tA TENIINcIA, supBDIlADA A LA coRRItc'tA

l oruuAclóN,lNS¡ñANZ¡, noucRClóN v gunl¡os MooALES QU¡ sl l¡.tpt.tl,¡Tu
"... En el caso materia de autos se debate la tenencia del menor, entendiéndose
como tal, la situación más beneficiosa para el menor que determine la tenencia del
progenitor que corresponda, siendo que la tenencia es de naturaleza provisoria,
supeditada a la correcta formación, enseñanza, educaciÓn y buenos modales que
se implante..."
cAS. No 34-2004 - JUNIN. SALA CIVIL IRANS/IOR/Á. Co¡1e Suprema Pub El
Peruano 31.08 2005, p 14537.

ffi rN¡xlstnt¡cl¡ ur cosn Juzcrot uN l.tRttnn nE rtNn¡¡ct'r on lruNoRns

"... En materia detenencia de menores no existe cosa juzgada, dada la naturaleza
tuitiva que subyace en ella..."
CAS No 776-2000 - CHINCHA SALA CIVIL TRANSITORIA CoTIe Suprema Pub El
Peruano 30.01.2001, ps. 6843-6844.

ffi *n TNTTRACCIóN DIL pRINcIpIo D[, cosA ]uZGAD,t PoR No R[ctR TAL
PRINCIPIO ['N MA'I'I]RIA DE'II]NENCTA DIi MI,NORF,S
"... Tampoco se ha infringido el principio de la cosa juzgada por cuanto en materia
de tenencia no rige ese principio..."
CAS. No 2773-2000 - ICA SALA CIVIL PERMANENTE. Cofte Suprema. Pub. El Peruano
01.03 2001, ps. 6982-6983.

RÉGIMEN DE VISITAS

lffi nírctnrrN Dr vIsITAS: pRINCIplo DEL INTERÉs suPERIoR DEL NIño

En el caso del establecimiento del régimen de visitas, el hecho de que el
demandante haya sido sentenciado por violencia familiar en agravio de su
cónyuge, de ningún modo lo priva del derecho de mantener lazos afectivos con
sus hijas, toda vez que el régimen de visitas más que un derecho de los padres
que están separados, implica el derecho de los hijos a mantener con el padre o la
madre una relación afectiva necesaria para garantizar el desarrollo integral del
niño o adolescente.
CAS N" 5201-2007 - LIMA. SALA CIVIL PERMANENTE Corle Suprema Pub. El
Peruano 03 09.2008, p 22861.

üü Rncr¡utrN ur vrstr¡sr pntn¡'r tr pRn¡clp¡o nuAt¡RÉs suprRlon mr. Nrño

"...Antes que la mera formalidad existen otras prioridades procesales que
resguardar, tales como la celeridad, la economia, la equidad, y en particular el
principio del interés superior del menor, principio del cual se desprende que el
menor tiene el derecho a ser visitado y mantener una relación afectiva con el
padre, derecho este que no podría ser viable sin el contacto personal y directo que
debe existir entre padre e hijo".
CAS N'322-2006-LALIBERTAD.SALACIVILTRANSITORIA.CorteSuprema.30.10.2006.

686
 'fENIINCIA Y RIIGIMEN DE VISI'IAS

$ nÉcllrrN DIl vrsrt S: sE DEBE FIIAR TINIENDo EN cuENlA [L INTIRÉs DEL

MENOR Y SU DERECIIO A OPINION

Conforme al artículo 88 y siguientes del Código de Niños y Adolescentes, el

régimen de visitas debe permitir que la madre conserve las relaciones personales
con su hija, y de ésta con su hermano; y para promover en adelante la relación
que debe existir entre madre e hija, otorga un régimen de visitas abierto, que si
bien la Ley no lo señala de manera expresa, tampoco lo prohibe. Este régimen se
fija teniendo en cuenta el interés del menor y su derecho a la opinión, promoviendo
su relación filial.
CAS. N" 1426-2003-LlMA SALA CIVIL TRANSITORIA. Cor1e Suprema. Pub. El
Peruano 02.08.2004

üt m ¡,rclrRr-r, otspoxnR uN RÉcrnrN n¡ vtsrt¡s otrrRnNtn ¡r orpt,t¡¡n¡uo

"... Conforme es de verse del petitorio de la demanda, el actor solicita se señale
un régimen de visitas a su favor, respecto de sus menores hijas [...]; que de igual
forma, se adv¡erte de la audiencia única defojas [. .1, su fecha veinte de diciembre
de dos mil seis, que es el propio accionante quien propone como fórmula conciliatoria
para poder visitar a sus hijas los sábados y domingos y un día a la semana de
lunes a viernes, propuesta que es rechazada por la demandada. Sepllmo.- El
articulo 88 del Código de los Niños y Adolescentes establece los supuestos de
hecho para solicitar un régimen de visitas; y que más que un derecho de los
padres que están separados, implica el derecho de los hijos a mantener con el
padre o la madre (que no ejerce la patria potestad o no vive con él) una relación
afectiva necesaria para garantizar el desarrollo integral del niño o el adolescente;
siendo facultad deljuez -aún cuando hubiera acuerdo entre los padres- determinar
el régimen de visitas que resulte más conveniente a los intereses del menor.
Octavo.- La obligación fundamental de los padres respecto de sus hijos, es que
cumplan estrictamente sus deberes de protección a favor de éstos, teniendo en
cuenta el interés superior de los mismos, de conformidad con lo establecido en el
artículo lX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, por tanto
en caso de incumplimiento de los deberes fundamentales de protección de los
menores hijos, el Juez de Familia puede variar dicho régimen de acuerdo a las
circunstancias, en resguardo del bienestar de sus menores hijos; quedando prevenido,
en este caso el padre demandante, que en caso de incumplimiento de sus deberes
de protección a sus menores hijas, en cada visita en el seno de hogarde la madre,
y en cada salida eventual con las niñas, sólo a lugares de recreación educativa y
espiritual, y de máxima seguridad personal de las menores, de oficio o a petición
de la madre demandada, puede dejarse sin efecto dicho régimen de visitas. Noveno.-
En ese orden de ideas, se advierte que la sentencia de mérito no ha incurrido en
incongruencia procesal, siendo que además la impugnante no formuló cuestionamiento
alguno a la fijación de los puntos controvertidos, no obstante haber asistido a la
diligencia de audiencia única, corriente a fojas [...], quedando firme lo resuelto por
el A-quo; por ende no se evidencia la vulneración a la contravención del derecho
al debido proceso".
CAS. /V" 5201 -2007-PASCO. SALA CIVIL PERMANENTE. Cofte Suprema Dialogo
con la Jurisprudencia N" 123. Diciembre de 2009. Editorial Gaceta Jurídica.

687
 MANUAL DIl DIiRITCFIO DII ITAMII.IA

W ns rrAC'l'IBLIt oloRGAR UN RÉcIMEN DU vIsITAS AUNQUII ¡.slt No IIAYA SIDo

IIORMAI,MIiN'I'I SOLICI'tADO
"Quinto.- t..l Si bien la determinación de un régimen de visitas a favor del
demandado no fue formalmente solicitado por la actora en su demanda, ello no
impedía al A Quo para que, en uso de las facultades que le confiere la ley, fije uno
a favor del padre que no dispone de la tenencia, atendiendo al interés superior del
niño".
cAs. /v" 3172-2005- LIMA- SALA C/y/t rRAlvslToRlA. cofte suprema.23.07 2007.

ffiffi tr BI[N LoS IADRI]S IILNIIN ItL DItRIiCIIo D[, VISI'IAR A SUS I{IloS, No
IlS MI]NoS
CI¡R¡O eut A DICIIO DERECIIO D¡BI] AN'IIIPONI,RSI] EL IN1BRÉS SUPERIOR
DI]I,NIÑO
"...La Corte en la sentencia de vista ha establecido que no está acreditado que la
madre emplazada haya asumido la conducta dirigida a impedir la visita, comunicaciÓn
y el normal desarrollo de la relación paterno filial para amparar la variación de la
tenencia incoada sustentada en el artículo noventiuno precitado[C.N.A.], por tanto
cuando la accionada viajó con el menor a los Estados Unidos en la fecha antes
señalada contó con el consentimiento expreso del demandante quien además,
con posterioridad a tal hecho, mantuvo permanente comunicación con ambos a
través de sendos correos electrónicos en donde éste resalta, entre otros puntos,
su deseo de que el niño permanezca al lado de su madre a quién la felicita por la
crianza de su hijo, así mismo hace constar la Corte el hecho de que el demandante
viajó a Miami al encuentro de su hijo; debiéndose anotar al respecto, que los
hechos son establecidos por los órganos de instancias, limitándose la funciÓn de
este Supremo Tribunal a efectuar un análisis sobre cuestiones de derecho, y en
este caso sobre si hubo interpretación errónea de una norma de derecho material;
Quinto.- [...], resulta preciso aclarar que si bien los padres tienen el derecho de
visitar a sus hijos a tenor del artículo ochentiocho del código acotado [C N.A.]' no
es menos cierto que a dicho derecho debe anteporterse el interés superior del
niño regulado en el artículo noveno del título preliminar del mismo código [C.N A.]
entendido éste como toda medida concerniente al niño y al adolescente que
adopte elestado en su beneficio; [ ], no habiéndose demostrado el incumplimiento
de las obligaciones de la demandada con relación al régimen de visitas, como
fluye del considerando cuarto de la presente resolución, la interpretación dada por
el Colegiado Superior del artículo noventiuno acotado [C.N A ] ha sido la
adecuada".
CAS. /V" 1542-2002-L\MA. SALACIVILTRANSITORIA. Coñe Suprema. Pub El Peruano
13 01 2003.

ffi crurnnro euE IRIMA EN LA Dlctstót¡ otr lunz soBRIi EL RÉcIMIN DE vISIIAS:
DIiRECIIO DI] I,OS MIINORIS RESPECTO At DI]RI]CHO DI] SUS PADRES

"... El régimen de visitas, de acuerdo con el interés superior del niño es el criterio
que prima en la decisión del Juez, que es el derecho de los menores, respecto al
derecho de sus padres..."
CAS. /Vo 638-2001 - LAMBAYEQUE. SALA CIVIL TRANSITORIA. Coñe Suprema.
Pub. El Peruano 31.08.2001, p. 7621

688
 AI-IMIIN.TOS Y BIENIIS DT1 FAMII,IA

ffi nrslrlucróN rN'r'nRNAcroNAr. D[, M[,NoR: pRIoRrD^D Dlir. rNTnRÉs supERroR

DI]I, NIÑO Y ADOLESCENI'I]

"...Retomando el razonamiento del considerando sexto de esta resolución relativo

al interés superior del niño y a la trascendencia humana de su tratamiento, debe
describirse en forma objetiva la situación actual de la menor cuya restitución
internacional se pretende, quien desde el trece de mayo de dos mil dos, fecha de
su nacimiento en el Perú, hasta la actualidad, y con la sola excepción del tiempo
de tres meses que residió en España, se encuentra radicando en el país, en forma
estable y viviendo en la actualidad con su abuela materna. Tales circunstancias,
permiten afirmar en coincidencia con lo resuelto por el Juez Especializado que el
centro de gravedad de sus afectos y vivencias actual de la menor encuentra su
sede en nuestro territorio. Déctmo sétimo.- [ ] En ese orden de ideas, ha de
prevalecer el primordial interés superior de la menor cuya restitución internacional
se reclama conforme al artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño
y en consonancia con lo señalado en el preámbulo de la Convención de la Haya
en cuanto establece que los intereses del menor resultan ser de importancia
primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia. [...] Debe considerarse
negativo a su estado emocional la alteración de su vida escolar, social y familiar
que se producirá al sertrasladada a España, sobre todo si se tiene en cuenta que
en la actualidad sólo supera los ocho años de edad".
CAS /V" 2979-2009-LlMA. SALA CIVIL PERMANENTE. Corle 9uprema 09.03.2010.

f,fi nr,eursrros D[,r. pr]RMrso IARA vrAlAR Ar. IxTRANJERo coN rrrlos MENoREs
DI ItD^t)
"... Para hacer efectivo el permiso [autorización judicial de viaje de menor], [. ] [se]
debe previamente justificar las razones, el motivo del viaje y la documentación
que acred¡ta su pedido..."
CAS. ¡ú' 3408-2001 - LIMA SALA CIVIL TRANSITORIA. Corte Suprema. Pub El
Peruano 31.07 2002. p 9026.

AI,IMI]N'I'OS Y BII]N[S DN FAMILIA

ffi lrNsróN Ar.rMrlNTrcrA: SE D[r]ts ApREcTAR [,r. coN'tEXTo socrAL DI]L ALTMEN-
'I'IS'I'A Y NO SÓI,O SUS NI]CDSIDAD BÁSICAS

"...Conforme lo prevé el artículo cuatrocientos ochenta y uno del Código Civil, los
alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien los pide
y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circunstancias
personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el
deudor. Cuando la norma alude a las necesidades de quien los pide, ello no equivale
a verificar la existencia de un estado de indigencia, y debe apreciarse teniendo en
consideración el contexto social en el que vive el menor alimentista, puesto que

689
 MANIJAL DE DERECHO D[ FAMILIA

los alimentos no se circunscriben a lo estrictamente necesario para su subsistencia,

constituyendo el estado de necesidad de los menores una presunción legaf iuris
tantum.Asimismo, cuando la norma hace alusión a las posibilidades del que debe
darlos, se refiere a la capacidad económica del demandado, es decir, a los ingresos
que éste percibe; siendo que en el presente caso, ambos supuestos se han
acreditado, ya que la alimentista es menor de edad y a la fecha de la presentación
de la demanda contaba con tres años de edad; y, en cuanto a los ingresos del
demandado, está acreditado en autos que su remuneración mensual asciende a
siete mil setecientos noventa y seis nuevos soles con setenta y nueve céntimos,
además de las gratificac¡ones, entre otros ingresos que percibe; Sétimo.- Que, en
ese sentido, conforme a lo previsto en artículo cuatrocientos ochenta y uno del
Código Civil, para establecer el monto de la pensión alimenticia, se debe considerar
los dos supuestos antes mencionados, los mismos que si bien han sido tomados
en cuenta por la Sala Superior, ésta también ha considerado en forma adicional
las condiciones personales y económicas de la demandante en su calidad de
madre biológica de la menor, las cuales no han sido materia de probanza en el
presente proceso, por lo que el recurso debe ampararse".
CAS. N' 3874-2007-TACNA. SALA CIVIL TRANSITORIA. Corte Suprema. Pub. EI
Peruano 03.09.2009. p. 25304.

ll coNnrcronns pnRl ¡lsncER il ornEcso ¡ protR ¡rt¡ntrttros

"... Son condiciones para ejercer el derecho a pedir alimentos la existencia de un
estado de necesidad de quien los pide, la posibilidad económica de quien debe
prestarlos y la exlstencia de una norma legal que establezca dicha obligación; [...]
atendiendo al carácter irrenunciable e imprescriptible del derecho alimentario si el
Juez constata la existencia de las tres condiciones antes mencionadas debe
establecer la obligación alimentaria a cargo del obligado..."
CAS No 4276-2001 - lCA. SALA CML TRANSITORIA. Corte Suprema. Pub. EI
Peruano 30.09.2002, ps. 9223-9224.

IERcTBEN Los MIt,rrAR-ES y porlcÍAs

I wcnnsos eun
POR CONCEPTO D[ COMBUSTIBLE SON MATERIA
o¡ nrrtrRo
EN SITUACIóN
DE AFECTACIÓN POR
AI,IMEN'TOS

"Octavo.- 1...1E\ articu\o 2 de\ Decre\o Supremo 037-2001-EF, asi como e\ articu\o
1 del Decreto Supremo 040-DE-SG, ampliaron la entrega de dinero en efectivo
por concepto de combustible al personal Militar y Policial en situación de retiro que
se señala, esto es, al personal que ya no desempeña servicios, ni se encuentra en
situación de actividad; por tanto, los ingresos que perciben los militares y policías
por dicho concepto, no tienen la calidad de gastos o erogaciones, sino de un concepto
de libre disposición que resulta ser materia de afectación por alimentos".
CAS. No 3107-2006 - LIMA NORTE. SALA CIVIL PERMANENTE. Qo¡te Suprema.
13.10.2006.

690
 AI-IMI'N'I'OS Y BIENIS DE I;AMILIA

M rixcr.uslóN couo BENIrrrrcrARIo Drr. DIRECHo DE ALTMENTos A euI[N IIAvA

ADQUIRIDO UN ]'ITULO (PROFESIONAI,) Y ABUSO DI] DI]RECIIO I]N CASO DE
uxIGrRSri, no¡¡rrÁs, QUI] sI DEBA TnNER UN TRABAJO REMUNI,RADO PARA QUE
oPItRr txr. ltxct.uslÓN
"... La sentencia de vista [...] al hacer la interpretación del artículo cuatrocientos
veinticuatro de la norma sustantiva [C.C.], afirma que no está acreditado en autos
que la demandada tenga un trabajo remunerado con lo que pueda atender a su
subsistencia, [...] el referido numeral no exige como condición que el hijo
alimentista tenga un trabajo remunerado, ya que el hecho de haber adquirido un
titulo pedagógico, ya la excluye como beneficiaria de este derecho, cual es de
alimentos; [...] en lo referente a la condición de soltera de la demandada, esta
sumada al título pedagógico ya adquirido, le posibilita el lograr si se lo propone [...]
un trabajo remunerado, ya que tiene la disponibilidad de tiempo para alcanzar lal
objetivo, caso contrario estaríamos ante lo dispuesto por el artículo ll del Título
Preliminar del Código Civil, en lo referente al abuso del derecho..."
CAS. /Vo 158-2002 - PUNO. SALA CIVIL TRANSITORIA. Corte Suprema. Pub. El
Peruano 01. 1 0.2002, ps. 9293-9294.

S* clsos riN eu¡ pRocrnr sr. pnoRRltto nE runnNtos

"... El artículo cuatrocientos setentisiete del Código Civil dispone que cuando
existan varios obligados se divide entre todos el pago de la pensión en cantidad
proporcional a sus respectivas posibilidades; de igual forma el primer párrafo del
artículo noventicinco del nuevo Código de los Niños y Adolescentes, aprobado
mediante Ley número veintisiete mil trescientos treintisiete, establece que la
obligación alimentaria puede ser prorrateada entre los obligados si es que, a
criterio del Juez, aquellos se hallan materialmente impedidos de cumplir dicha
obligación en forma individual; [...] sin embargo, el prorrateo de alimentos entre los
obligados a darlos no solamente se produce en este supuesto, sino que también
la parte in fine del artículo noventicinco del acotado Código de los Niños y
Adolescentes establece que puede prorratearse los alimentos cuando existan
varios acreedores alimentarios y el pago de la pensión alimentaria a cargo del
obligado resulta inejecutable; [...] en ese sentido, procederá también el prorrateo
de alimenlos a favor de varios acreedores alimentarios cuando la obligación a
cargo del deudor alimentario devenga en inejecutable porque se excede el sesenta
por ciento de sus ingresos embargables a que se refiere el inciso quinto [sic -en
realidad es el inciso sexto-l del artículo seiscientos cuarentiocho del Código
Procesal Civil.. "
CAS /Vo 432-2A01 - HUANCAVELICA SALA C/y/t IRANSITORIA. Corte Suprema.
Pub. El Peruano 05 11.2001, p 7846.

ffi No r,xtnNslóN nn r-,r osrrc,rclóN coN lrUo aulrtxtlstA nt ¡suu.o p¡t¡RNo

"... El articulo cuatrocientos ochenta [del C.C.] [...] dispone que la obligación de
alimentarse que tiene un padre y su hijo extramatrimonial no reconocido ni
declarado, no se extiende a los descendientes y ascendientes de línea paterna;
[...] este es el caso, porque setrata de una hija extramatrimonial no reconocida ni
declarada y que por causa de pobreza del padre se pretende obligar al abuelo

691,
 MANI]AI, DE DIiRIJCHO DN FAMII-IA

paterno a prestar alimentos, cuando tal obligación no se extiende a é1, de acuerdo

a lo dispuesto en el artículo cuatrocientos ochenta del Código Civil..."
CAS. No 854-2000 - PUNO. SALA CML TRANSITORIA. Corte Suprema. Pub. El
Peruano 30.04.2001, p. 7 1 53.

E vrNcurAclóN DEL DtsRECHo A pEDIR ALIMENTos AL DIIRDcHo DIIL ALIMEN-

1'IS'TA Y NO AI, OBLIGADO Y ESTABLECIMIENTO DEL MONTO DE LA PENSIÓN EN
PROPORCIÓN A LAS NECESIDADES DE QUIEN I,O PIDE Y A I,AS POSIBILIDADES
DFI OII[ NFRF DARI OS
"... El derecho de pedir alimentos está vinculado al derecho del alimentista y no al
obligado y el monto de la pensión es en proporción a las necesidades de quien lo
pide y a las posibilidades del que debe darlos..."
CAS. No 766-2002 - LIMA. SALACIVILTRANSITORIA. Corte Suprema. Pub El Peruano
3 1 .01 . 2003, ps. 9960-9961

DRL DERECHo ALIMENTARIo A LAS vARIACIoNES RESP[,cro AL tslADo

f! sulncróN
DE NECESIDAD DEL BENEFICIADO O A I,AS POSIBILIDADES DEL OBLIGADO Y
AUTORIZACIÓN PIRA SOLICITAR tA MODIFICACIÓN O EXONERACIÓN DE LA
PENSIÓN ALIMENTICIA

"...Atendiendo a la naturaleza del derecho alimentario éste se encuentra sujeto a

las variaciones que podrian ocurrir en el tiempo respecto al estado de necesidad
de los beneficiados o a las posibilidades del obligado, es por ello que la ley autoriza
a solicitar la modificación o la exoneración de la pensión alimenticia..."
CAS. No 4276-2001 - lCA. SALACIVILTRANSITQRIA. Corte Suprema. Pub. EI Peruano
30.09.2002, ps. 9223-9224

I nlnEcHo DE IEDIR REDUCCIóN o AUMINTo DE ALIMENToS: RI]FERENCIA A

PENSIÓN PERMANtsN'|E Y NO A LA FIJADA EN UN PORCEN'IAJE DE I,A
RIMUNERACIÓN CUYO REAJUSTE ES AUTOMÁTICO
"... De conformidad con lo dispuesto por el artículo 482del Código Civil, el derecho
de pedir reducción o aumento de los alimentos se refiere al caso de la pensión
permanente, ya que la fijada en un porcentaje de la remuneración, su reajuste se
produce automáticamente, según la variación de la remuneración..."
cAS. No 1729-2001 - JUN|N. SALA CTVIL PERMANENTE. Corle Suprema. Pub. El
Peruano 01.03.2002, ps. 8465-8466.

$l cenÁcrER TNTRANSMTsIBLE, IRRENUNCTABLE, INTRANSIGIBL[ E INcoMplN-

SABLE D[t
DIRECHO DE PEDIR ALIMENTOS PERO NO RI]SPECTO AL MONTO DE
tA PINSIÓN AtIMINTICIA
"... De acuerdo con lo dispuesto en el artículo cuatrocientos ochentisiete del Código
Sustantivo [C.C.], el derecho de pedir alimentos es intrasmisible, irrenunciable,
intransigible e incompensable, pero no el monto de la pensión..."
CAS. No 766-2002 - LIMA. SALA CIVIL TRANSITORIA. Corle Suprema. Pub. El
Peruano 31.01 2003, ps. 9960-9961.

692
 AI.IMIIN'1'OS Y BIENIIS DE FAMILIA

PRIISCRIPCIÓN DI] I,A ACCIÓN PARA COBRAR UNA PENSIÓN AI,IMENTICIA:

I'RTBUNAL CONS',In'UCTONAL CONSTDERA ARBITRARTO QUE SE FrJE UN pr.AZO
MI]NOR QUI] [I, ESTABLICIDO PARA tA ACCIÓN QUI NACE DE UNA UICUTORIA

"Teniendo en cuenta los criterios establecidos para la aplicación del control difuso
de constitucionalidad de las leyes, cabe ver¡ficar su aplicación en el presente
caso. En primer lugar, se aprecia que las aquí cuestionadas resoluciones judiciales
(N." 5, de fecha 19 de marzo del 2004, que confirmó la resolución N.o 79 de fecha
16 de diciembre de 2003, que a su vez declaró la prescripción de la ejecución de
sentencia de las pensiones alimenticias devengadas; y N.o 8, de fecha 1 de abril
de 2004, que resolvió integrar la resolución N.o 5 estableciendo la prescripción de
la ejecución de sentencia de las pensiones alimenticias desde el 21 de febrero de
1994 hasta el 20 de febrero del 2001), constituyen un acto de aplicación del artículo
2001o, inciso 4 del Código Civil (entiéndase ésta como una disposición) que en
una de las normas que de ella se desprende establece que prescribe a los 2 años
la acción que proviene de aquella pensión alimenticia a favor de menores de edad
fijada en una sentencia. En segundo lugar, es relevante el control de la mencionada
norma legal pues la solución del caso gira en torno a su aplicación o inaplicación
en el proceso de alimentos. En tercer lugar, existe un perjuicio ocasionado por la
norma legal en cuestión, pues como consecuencia de haberse declarado la
prescripción de la acción para cobrar determinadas pensiones alimenticias fijadas
en una sentencia, una menor de edad se ha visto privada de gozar de las aludidas
pensiones. En cuarto lugar, se ha verificado la inexistencia de pronunciamientos
previos delTribunal Constitucionalen los que mediante procesos de inconstitucionalidad
se hubiese controlado la cuestionada norma legal: En ouinto lugar, teniendo en
cuenta la norma cuestionada (prescribe a los 2 años la acción que proviene de
aquella pensión alimenticia a favor de menores de edad fijada en una sentencia),
no existe otro sentido interpretativo respecto de ésta que pueda resultar compatible
con la Constitución. Y en sexto lugar, habiéndose verificado que la norma cuestionada
no supera el control de proporcionalidad y que por tanto vulnera el derecho a la
efectividad de las resoluciones jud¡c¡ales y el derecho de los niños, niñas y
adolescentes a percibir alimentos -determinados en una sentencia-, además del
principio constitucional de protección del interés superior del niño, niña y del
adolescente, debe declararse inaplicable al caso concreto, y en consecuencia dejar
sin efecto las resoluciones cuestionadas y ordenar que se expidan otras conforme
a la Constitución y a la leyes que resulten compatibles con ésta. 42. Asimismo,
conviene precisar que no sólo se ha vulnerado el derecho a la motivación de las
resoluciones judiciales en la medida que ha existido una deficiente justificación
externa de la premisa normativa (al aplicar una norma que resulta incompatible
con la constitución por restringir desproporcionadamente determinados derechos
fundamentales), sino también que existe una deficiente justificación de tal premisa
normativa por no justificar la inaplicación de la Ley N.o 27057, que adiciona un
párrafo al artículo 206o del código de los Niños y Adolescentes en el siguiente
sentido: es improcedente el abandono de la instancia en todos /os procesos
referidos a los derechos de /os niños y adolescenfes (norma publicada en el diario
oficial E/ Peruano el 3 de febrero de 1999). Mediante la aludida ley, el Legislador
democrático ha materializado en gran medida aquel principio constitucional de
protección del interés superior del niño, niña y del adolescente, pues procesos
como los de alimentos (fijación, aumento, reducción, extinción o prorrateo) requieren

693
 MANIIAL DIr DIRI:CI IO DIr Ir,i\MIl.IA

de medidas especiales -como la improcedencia del abandono de la instancia- para

hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales de los menores de edad.
Si en un proceso de alimentos el juez ha determinado en sentencia definitiva el
pago de una pensión a favor de un menor de edad, resultaria arbitrario condenar
a tal menor de edad -por inacción de su representante- a que se vuelva a iniciar
un nuevo proceso para lograr el cobro de la respectiva pensión. 43. Finalmente,
complementando lo hasta aqui expuesto, debe resaltarse la obligación ineludible
del juez que fija la pensión de alimentos, de que al momento de realizar tal acto
informe, bajo responsabilidad, tanto al obligado u obligada, como al representante
o representantes del menor de edad, las obligaciones, derechos y consecuencias
que se van a producir a partir de tal sentencia, los modos de acreditar el pago de
la pensión de alimentos (recibos, cuentas bancarias, depósitos judiciales o
cualquier medio objetivo idóneo), los plazos de prescripción, los supuestos en los
que se pueda interrumpir o suspender la prescripción, entre otros asuntos que se
estime pertinente según el caso concreto. Asimismo, es obligación de tal juzgador
efectuar, incluso de oficio, una revisión periódica del cumplimiento de su mandato,
pero sobre todo vigilar que el menor de edad no se encuentre desamparado
respecto de los alimentos que por derecho y por justicia le corresponden".
STC 02132-2008-PA/TC-|CA. Tribunal Constitucional. 09.05.2011. Fjs: 41, 42 y 43.

PATRIMONIO FAMILIAR

I rrnOurslcróN DE DEUDAS: No C0NSTITUCIÓN Dr] CAUSAL Dts ExTINcrÓN DEL

PATRIMONIO FAMII,IAR

"... Las sentencias de mérito [...] han declarado liminarmente improcedente la

demanda, por cuanto los cónyuges beneficiarios aún están vivos y el artículo
cuatrocientos noventinueve del Código Civil [...] establece las causales por las
cuales se extingue el patrimonio familiar, no siendo ninguna de ellas la adquisición
de deudas; [...] el inciso sexto del artículo cuatrocientos veintisiete del Código
Procesal Civil [...] permite que el Juez declare improcedente la demanda cuando
el petitorio fuese jurídicamente impos¡ble; [ ] más aún, el mismo artículo faculta
al A-Quo en el caso de que estimara que la demanda es manifiestamente
improcedente, la declare así de plano expresando los fundamentos de su decisión
y devolviendo los anexos; [...] en este caso la demanda era jurídicamente
imposible, porque no se había producido ninguna de las causales de extinción del
patrimonio familiar; [ . ] por ello, las resoluciones de mérito no han contravenido el
debido proceso..."
CAS. No 2796-2002 - LIMA. SALA CIVIL fRAlVS/fOR/A. Corfe Suprema. Pub. El
Peruano 30.05.2003, ps. 1 0629-1 0630.

3t u r'. t, I t ¡I c l ót ¡ oE L pnt' R I tvl oN I o nR ¡vl I tt¡ R

"[La] constitución del patrimonio familiar es un acto de renuncia de derechos que

perjudica el cobre del crédito, [ .] y su constitución perjudica el derecho a
embargar los derechos expectaticios de uno de los cónyuges sobre el bien [...]".
CAS. N" 21 50-1998-LlMA. SALACIVILTRANSITORIA. Corfe Suprema 20.01.1999.

694
 INSI]TI]CIONES SUPI,EI'ORIAS DE AMPARO

INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO

fl nnlrrcABrLrDAD DE NoRMA RELATIVA AL NoMBRAMIENTo DE cuRADoR poR

EI, CONSI)O DI] I.AMII,IA EN CASO DE DESIGNACIÓN JUDICIAL D[ CURADOR DE
INCAPAZ PRI]VIA DECLARACIÓN DE INTERDICCIÓN Y QUE RECAE [,N UN
CURADOR I,IIGÍTIMO

"... La parte recurrente denuncia la inaplicación del artículo 573 del Código Civil
relativo al nombramiento de curador por el Consejo de Familia. Esta norma resulta
impertinente al caso sub-materia si se tiene en cuenta que el artículo 566 del
Código sustantivo autoriza al Juez designar al curador de un incapaz previa
declaración de interdicción, designación que ha recaído en el caso de autos en la
persona de la madre del interdicto, curadora legítima conforme al numeral 569 del
Código Civil..."
CAS /Vo 3380-2000 - AREQUIPA SALA CIVIL TRANSITORIA. Corte Suprema. Pub.
El Peruano 30 04.2001, p. 7232.

fl crsr or, ¡.,t cunttur..,t pr Rr¡Nns

"... Además de concluir la administración judicial de bienes cuando todos los
interesados tengan capacidad de ejercicio, y así lo decidan, también concluye en
los casos previstos en el Código Civil, en cuyo articulo 615 [.. ]se establece que
la curatela de los bienes cesa cuando han desaparecido los motivos que la
determinaron, que es precisamente lo que ha ocurrido en autos con la muerte de
la causante y la transmisión de la propiedad a la heredera..."
CAS. N" 1379-2003 - LIMA. SALA CIVIL PERMANENTE. Corte Suprema. Pub. El
Peruano 30.06.2004, p. 12272.

69s
MODELOS DE ESCRITOS
 MODI]I,OS DI.] ESCRI'TOS

l.

Sumilla: Solicito la Declaración de Ausencia

sriÑonJurlz ESPECTALTZADO IjN Lo CIVIL D[ LrMA

ITOSA MAGALLANES SALCIDO, identificada
con DNI N'40758945, domiciliada en Av. Canadá
N" 457 Urb. T-os Alamos - [-ima, señalando domicilio
procesal cn la Casilla N" 1475 del Colegio de Abogados
de I-ima, sito 4to. Piso del I'alacio de Justicia de Lima,
con cl debido respeto a Ustecl, digo:

r. PL'r'r'IoRIo
Quc crr vía dc I'roccso No Colrtencioso, y al amparo del artículo
49" del Códig,o Civil, solicito la declaración de ausencia dc mi
prinro don... .. esposo de mi prima hennana
pre.nruerta clolia. . ..., ., de quien a la fecha desconozco
dc su paradero v dc noticia alguna desdeel mes de............. del
año... ...
l-a presente solicitud debe ser puesta en conocimicr-rto del
Mirristerio Público, con quien debe entenderse la presente acción,
para cuyo efecto dcberá notificársele a la Sede principal ubicada
en la 8va. Cuadra de la Av. Abancay, Lima.

II. I;UNDAMENTOS DIi HICIIO

1".- Que n'ri fallecicla prima hcrmana doña...
contrajo rnatrimonio civil con el mencionado ausente eI....,..
de... ...... de|....... ante la Municipalidad de Lima, tal como
consta cn la partida dc matrimonio que sc adjunta en calidad
clc prucba a la prcsentc. Producto de dicha unión procrearon a
mis tres sobrinos dc nombres:
)'. ..... ...., los mismos que actualmente viven bajo mis
cuidados y atención.
Ils cl caso que a mi primo desde el mes de. ............ del
año... . ... no se le ha vuclto aver,ya que repentinamente
abandonó a mi prima hermana y a sus tres hijos, desconociendo
a la actualidad de su paradero la recurrente y todos mis clemás
familiares pese a las innumerables gestiones realizadas para
dar con su paradero. Como es de comprenderse este hecho

699
 MANUAL DE DEREC}IO DL IIAMILIA

me causa una profunda conmoción y pesar sobre todo por Ia

situación económica, moral y familiar que la auserrcia del
patlrc dc nris sobrinas causa.
2".- l)urante la sociedad conyugal habicla con mi prima hcrman¿r
no sc adquirió ninguna clase cle bicnes inmuebles por lo quc
no hay dcrechos rcales cle alguna índole, cxcepto un tcrreno
para vivierrda que se encuentra ubicada err cl Asentamiento
llumano. del cual desconocemos lnayores detalles
sobre los que el juzgado debe pronunciarsc.
(lomo quccla expuesto, desde mediados del año...... no tcngo
r.roticias dcl familiar antcs mcncionado y resulta de vital neccsidacl
quc se declare su ausencia a fin de cautelar los dcrechos dc mis
sobrinos sobre todo su tutela y patria potcstad que es uerrester
atcrrdcr por su auserrcia.
il1. IrUNI)AMITN'IOS D11 DII{ECIIO
Amparo la presente demanda err los siguicntes fundanrentos de
clerer:ho:

Artículo 49" dcl Código Civil: quc pcrmite al quc tenga leg,ítimo
intcrés solicitar la declaración dc auscncia transcurridos dos años.
Artículo 53" dcl Código Civil: producida la declaración judicial de
auscncia debc ser inscrita en el l(egistro de Mandatos y poderes.
Artículo 790'del Código Procesal Civil: que dispone que la declaración
dc auscncia sc trarnita como proceso no contencioso a solicitucl del
intcresado.
ITI]I,AC]IÓN DIJ I}II]N[S:
No existcrr bienes dejados por el auserrte, cxcepto de un terrcrro dcl
cual no sc sabe su real situación.
PITO I} AI}I,I]S I IIIRIDEIIOS:
-1".-
Sustreshijos: \,..,.,..
I)IUI)AS DISCONOCIDAS:
No conozco de ninguna deuda que haya dejac-lo mi primo al
morncnto de su auscncia.
IV. MTDIOS PITOBATORIOS:
Adjunto los siguientes medios probatorios a fin de que se merituen
con arrcg,lo a lcy:

700
 MODEI,OS DI] ESCRI'fOS

1A,. Iil mérito de la partida de matrimonio del ausente con mi

prima hermana, con el que acredito mis lazos familiares.
1ll. lll mérito de la declaración testimonial de mi hermano

distrito de... .. ...., ocupación... .. ...., conforme

al plicgo interro¡r,atorio que adjunto a la prcsente.
1C. lllméritodeladeclaracióntestimonialdemihermana.
domiciliadacn..... ...No.........clistritodc......
ocupación. ....., conforme al pliego interrogatorio que
adjunto a la presente.
1I). Il mérito de la declaración testimonial cie la señora.
deocupación....... .......,domiciliadaen.
No...... clistrito.
1 ll. Elmérito clc lapartida dcnacimiento delniño.
hijo del ausente con mi prima hermana pre-muerta.
1F. El mórito clc la partida dc nacimiento de la niña...
hi¡a del ausente con mi prima hermana pre-muerta.
1G. Ill mórito de la partida de nacimiento delniño.
hijo clcl auscnte con mi prima hermana prc-muerta.
1l I. l1l mórito de la partida de defunción de mi prima hermana
doña..

V. ANNXOS
A. Partida de matrimonio del ausente.
B. La partida dc nacimiento del menor ... ... .
C. La partida de nacimiento de la menor
I). l-a particla cle nacimiento del menor ... ... .

11. I)artida c'lc defunción de mi prima hermana.

que oportunamente adjuntaré.
I:, Plicgo interrogatorio para la declaración testimonial de don...

(1. Pliego interrogatorio para la declaración testimonial de doña

IL Copia de mi l)Nt.
I. Aranceljudicialcorrespondiente.
I. Dos cédulas de notificación.

701.
 MANTJAL DE DERECFIO DE FAMII-iA

I'OIT TAN'TO.
Al juzgado, pido tenga a bicn admitir la presente demanda y en su
clcbicla oportunitlacl declararla fundada.
PRIMIR OTROSÍ DIGO.- Que dcsconociendo el domicilio actual
dcl dcmandado y de conformidad con el artículo 435' del C.P.C.,
dcclaro bajo juramento que efectivamente desconozco el domicilio real
cxacto del demandado razón por lo cual solicito se le emplace por
eclicto de acuerdo a ley.
SIIGUNDO OTITOSÍ DIGO.- Que otorgo las facultades a mi
Abog,ado Defer.rsor que autoriza el presente recurso contenidos en el
artículo 74o concordante con el artículo 80o del C.P.C.

Abogaclo Interesada

702
 MOI)ELOS DL ESCRI'fOS

Sumilla: Solicito Declaración de Muerte Presünta

sriÑon IUEZ ESPICTALIZADO EN LO CIVrL DE TRUJI.LO
JUAN AnMANDO SALAS CELESTINO, identificado
con DNL N'09784512, domiciliado en Av. Jáuregui
N'258 ciistrito de Santa María -Trujillo y señalando
para los fines de ley por domicilio la Oficina N.102
ubicada en Jr. Ilolívar No 867 - Trujillo, ante Ud., con
el debido respeto me presento y digo:

I. PIITII'ORIO:
Que por rni propio derecho, al amparo de lo dispuesto por los Arts.
VI l, VIII del'I P. v Arts 67o,63" del Cócligo Civil., Arts. 8" y 9' de
la Declaración Universal cle los Derechos Humanos, vengo a
solicitar nrediante esta denrancla, la DECI-ARACIóN DE MUER'I'Ir
ITRESUNTA del que en vida fuera mi hermano legítimo Dr...... ...
., ejecutado trágicamente el.. . ... de.... .. ... ... del... ....
a manos c{e delincuentes dedicados al
asalto y secuestro sus restos
fucron hallados después de cuatro meses, luego de infrucfuosas
búsquedas el mismo que fue identificado por amistades y enterraclo
por terceros en el Cementerio de la ciudaci de... ..

II. I;UNI)AMENTOS D[ HECHO Y DE DERECHO:

Amparo mi demanda, en los fundamentos de hecho y derecho que
a continuación expongo:

1.- Que mi querido hermano que ejercía la profesión de Doctor en

Medicina Ceneral, se encontraba prestando servicios profesionales
al Ministerio de Salud, en virfud de un contrato de servicios
suscrito con el indicado Ministerio y la Fundación para la
Prevención de Enfermedades Venéreas, la misma que a su vez
cra auspiciada y clirigida a través de la dirección del Flospital
Regiotral de... ... .... con sede en. ...., Esta labor la
venía desempeñando en forma ininterrumpida desde el
ulo...........y sin que el Ministerio de de Salucl le extendiera
POLIZA DE SEGURO DE VIDA, ni haberle brindado la
SIIGUItIDAD PERSONAL que el cargo exigia, en zonas dc
alto y constante riesgo donde han asesinado impunemente a

703
 MANI]AI, DI' DERECI IO DI] FAMiI,IA

muchas personas. Mi hermano cada mes se integraba a nuestro

hogar sito en.
2.- lll recargado ejercicio de su Iabor profcsional no le permitió
distraer su tiempo cn relacionarse con posibles rrexos del
hampa u otro tipo de malos elementos de la sociedad como
para presumir que tenía problcmas personales. Por su trabajo,
cor.rduciendo elvehículo queel I lospitall{eg,ionalde. . . . .

lc asig,nó, había salido el día.....de.. . ... de... .... de

. . . hacia , . . .. ., ignorándose su paradero y debido

al aumento cuantitativo y cualitativo dc los casos ocurriclos a

manos de las bandas y mafias que operan en los diferentes
puntos de .................. caracterizados por la trranera complicada
cn la comisión dc los dclitos de sccucstro, clcsaparición y
cjccución en fosas comunes, impuncmente le han cegado la
vida sumiéndonos en llanto y pesar a todos los familiares v
cste silcncio, inclusive ante la Fiscalía de la Nación, dcnunció
la Comisión del delito de sccuestro, derivando ia |iscalia la
Investig,ación a dicha Provincia de ...........
3.- Dcspués de más cle 02 meses de infructuosa búsqueda se ubicaron
loscadáverestantodemihermano,comodelseñor .........,
que también había sido secuestrado, y asesinado para luego
ser cnterrado en una fosa del monte el día... ... .. de.
cle............... los cuales fueron exhumados para ser scpultados
cristianamente, no sin antes haberse identilicado a mi recordado
hermano por sus amistades. Su cuerpo ahora reposa ett cl
Cementerio de .... ....., conforme lo acredito
con el mérito cle Ia Certificación cxtendida por la Bencficcncia
Pública de..... .... Ill fallecimiento de rni hermano cs
rccordadoeldia......... de.. ........ de,........,talconrolo
han establecido sus colegas del "Colegio \'Iédico clc l-rma ', al
haberle ofrecido una Misa de I Ionras.
l,a vida joven de mi hermauo se ha cegado, por ello solicito
que juclicialmente se dcclarc su muerte, ¡rara cfcctuar trámites
pcrtincntes para su ubicación ctr cl Ccnrenterio dc csta localiclad.

III. MEDIOS PI{OBAT'OI{IOS:

Ofrezco los siguientes meclios probatorios:
- lln mórito de mi Partida de nacimiento y la cle mi querido
hermano, pruebo mi consanguirridad con mi causantc.

704
 MODIJI,OS DI] ESCRITOS

- lin mérito del contrato de servicios profesionales suscrito con

IA ITUNDACIÓN I'ARA I,A PII.EVENCTÓN DE ENFERME-
I)ADllS VENÉREAS dependiente de la DIRECCIÓN DEL
r{ospIfAr, REGIONAL DE..... .. CONIUNTAMENTE
CON EI- MINISTERIO DE SALUD
I'OR't'ANTO:
A Ucl., pido admitir midemanda, tramitarlaconformea su naturaleza
y oportunamente declararla func-lada, ordenándose la irrscripción de su
I'artida dc Defunción.

Abogado Interesado

705
 MANUAL DE DEI{ECFIO DIl ]JAMII,IA

Sumilla: Solicito ltectificación de Partida

stiÑorrJUUZ D[ pAZ LITI{ADO DE HUACHO
JOSI LUIS I{EYNALDO SALAVII{I{Y con DNL
N" 09784512, MAI{IA ITIIRNANDA REYNALDO
SALAVERRY con DNI. N' 01457823; JAVIlll{
RIIYNALDO SALAVERRY con DNI. N" 40785646;
CELISTI I{EYNALDO SALAVII{RY con DNI. N"
09452356; con domicilio real en AA.HFL ]-os I-Ieralclos
Negros Mz. C l,te. 8 - I'Iuacho y con doltiicilio proccsal
en Jr. Miguel Albarracill N" 221 - Huacho, arrte Ud.
con ei dcbido respeto nos presentamos y decimos:
I. PITTITOI{IO
Quc nos apersonamos ante su clespacho con el objeto dc solicitar
la rectificación de nuestras Partidas de Nacinliento en razótr c{e
contener el siguiente error:
En nuestras partidas de nacimiento se consigna cl nombrc dc
nuestro señor padre como. .., cuando correctamente
su nombre completo es...... ... cabe resaltar que se ha
omitido consigrrarle su prinrer nombre.
Por tal razón solicitamos la rectificación de nuestras partidas de
nacimiento y declarándose fundada nuestra solicitud, oficiar a los
Concejos Municipales correspondientes a fin de que se rectifiqucn
c{ichas partidas.

II. I;UNDAMENI'OS D[ }IECFIO:

1.- Quc los recurrentes somos hijos de quicn en vida fucra nuestro
padre don.
Z.- Resulta ser que nuestro padre en vida fue Serr,idor Público,
habiéndose dejado beneficios sociales por cobrar I'que debcn
ser entregaclos a sus herederos;
3.- Con tal objeto iniciamos ploceso de SUCESIÓN tN'llrS'l'AI)A
por ante el. .. ... . .... Juzgado cle Paz l-etrado,
Expediente No....,......., especialista legal Sr......
con el objeto de que se nos nombrara herederos;
4.- Sin embargo habiendo seguido el proceso los trámites de ley,
en vísperas de cxpedirse resolución se ha objetado rruestras
partidas; por tal razón se ha ordenado la REC'I'IFICACIÓN de

706
 MOI)EI-OS I)E ESCRT|OS

las mismas, por lo que nos vemos precisados a cumplir con dicho
manclato, para podcr scr declarados hcrcderos dc nuestro paclre.

r rr. r;uNr)AMriNt'ACrÓN JUr{ÍDrCA:

Arnparo nri solicitud en los siguientes artículos:
- Artículos 826" y ss. del Código Procesal Civil.
- Artículo 56" de la l.ey N" 26497 T-ey Orgánica de la RENII1C

V. VÍAPITOCIII)IMIjN'I'AI,:
La vía correspondiente a la presente es el Proceso No Contencioso
contemplado en los artículos 749" inc.9) y ss. del Código Procesal
(livil
VI. MI]I)IOS PROBAI'OI{IOS:
- l],n mérito de la partida de Defunción de nuestro padre en la
cu a I corrsta su nom bre correctamente escrito corno
- I:n nlérito cle la fotocopia simple del Documento Nacional de
Iclentidad cle nuestro señor padre donde consta su nombre
conro.
- Ltn mérito de nuestras Partidas de Nacimiento donde se cncuentra
el error materia de la rectificación que se solicita.
- Iln mérito de la Constancia de Notificación que acredita la
cxistencia del PITOCESO DE SUCESIÓN INT'ESTADA antes
mcrrcionado.
VII. ANIIXOS:
1-A Copias dc los DNI. de los recurrentes.
1-lJ Aranccl Judicial
1-C Partida de Dcfunción de nuestro causante
1-D I'artidas de Nacimiento de los recurrentes
1-lr Notificaciones jucliciales.
POR'I'AN'I'O:
A Ucl. señor Juez, pido se sirva admitir la presente solicitud, y
tranritarla conforme a su naturaleza y en su oportunidad, declararra
I;UNDADA.

Abogaclo Interesados

707
 MANUAL DE DERECI{O DE FAMII,IA

Sumilla : Solicito Sucesión Intestada

SI1ÑORJUEZ DE PAZ LETRADO DE LIMA
RUFINA SAENZ DE FERNAN[)[Z, con DNI. Nu
08451,235, con domicilio real en Av. La Paz N' 7U9 -
San Ilorja y con domicilio procesal en Av. Arequipa N"
4578distrito de San Isidro -Lima, ante Ud. con el debido
respeto me Presento Y cligo:

I. PHTII'OITIO
Que mc apersono a la instancia para iniciar el trámite de sucesión
intesta da cle m i esposo qu ien en vida fue . . .
.

por los fundamentos de hecho y de derecho que paso a exponer.

II. ITUNDAMEN'TOS DE IIECI{O

1. Que,cldía..,...de... ........de.'.....,contrajematrimonio
conmifinadoesposo. '....."antelaMunicipalidad
Provincialde....... ..,Departamentode.
2. Que, con fecha....... de.. ....... de.....", a consecuencia
deexistir mi esposo don.
de un paro cardíaco dejó
de conformidad al Acta de Defunción de la Municipalidad
de... ...

III. ITUNI)AMENTOS DE DIRECHO

Fundo mi demanda en lo dispuesto en el Art. 830" y ss, dcl Cócligo
Procesal Civil.

IV. VÍA PROCEDIMEN'TAL

l,a prcsente se tramitará como Proceso no Contencioso, de conformidad
al artículo 749' inciso 10) del Código Procesal Civil.

V. ANEXOS DE I,A DEMANDA

Que de acuerdo a lo establccitlo en el artículo 192' del Código
I'rocesal Civil, ofrezco como anexos de la demanda lo siguiente:
1.A Copia de mi DNI.
1.B. Partida de Matrimonio.

708
 MODEI-OS DI] ESCRT|OS

1.C. Partida de Defunción.

1.I) Copia clel título de propiedad a favor cle mi esposo y la
dcma nda n Le.

1.E. Certificado Negativo de Tnscripción de'l'estamento.

1.Ir (lertificado Negativo de Inscripción de Sucesión Intestacla.
VI. MEDIOS PROBATORIOS
ofrecemos como medios probatorios el mérito de los clocumentos
a que sc contraen los anexos 7A,'1,8,1C, 1D, 1E y 1F. Adjuntamos
la tasa juclicial pertinente.

POIT ]'ANTO:
Sírvase, señor Juez tencr por presentada la presente solicitud y en
su oportunidad declararla fundada.

Abogado Interesada

709
 MANTJAI- D[ DIJRI.,CI IO D!, ITAMII,IA

Sumilla : f)emanda de Constitución de Patrimonio

Iamiliar.
s[Ñ()R IUrrZ TjSPICIALIZADO EN r.O CTVIL DIj I-IMA
ARMANDO IltjNI'IIS IAIAI(DO identificado con
DNI. N" 06457203, domiciliado en Av. Guardia Civil
N' 568, Urbanización I{esidencial l-as Gardenias distrito
I-a Victoria - Lima; y en representación de mi hermano
don ALBlltl'O IInNITIIS ITAJAI{DO idcntificado con
DNI N" 0948151 2 scgún podcr quc adjunto a la prcscntc,
señalando domicilio procesal en Av. Paseo t{e la liepublica
N'-124 -Lima; a usted atentamentc digo:

I. PI|TI'I'OITIO
Que, inrclpongo SOI-ICITUD DII CONSTITUCIÓN DI1 PATRI\'ÍONIO
|Al\4ll.lr\l{; sobre ei irrmueble de propieclad de nuestros clifurrtos
paclrcs, ubicado cn... .. , N"... ...
Solicitamos a su clespacho se sirva declarar como patrirnonio familiar
cl irrmucblc quc llos fue sucedido scg,ún testamcnto otorgado antc
c[ Notario Público por nuestros difuntos padres, el mismo que se
cncuentra ciebidamente inscrito cn la Ficlra Nn........................ dc
los Rcgistros dc la Propiedad Inmueble de Ia Oficina Registral
clc... .. .. a favor cie los rccurrentes por ser dueños hcrcditarios
y erlcontrarnos cn estado de necesiclacl, como tal rcquerinros clc la
scgulidad de clicho bien por lo que preserrtamos la N'finuta cle
Constitución de Patrimonio Fanriliar quc dcbcrá scr aprobada por
cc¡lrtcner los siguicntcs fundamcntos dc hecho t' cie dcrecho quc
pasamos a exponcr:

II. I]UNI)AMIjNTO DII HhCHO

1 - Que, somos herederos conjuntamente con mi hermano
dolr... .......r'lelilrnruebleul'ricadocn.,...
Nn.......: Urbanización Residencial....
2.- Que, el referido bien inmueble es herencia por partc de
nucstros difuntos padres, mediante testamento dcbidamente
lcg,alizaclo ante el Notario Público de Lima I)r. ... .

7"t0
 MOI)EI,OS DL IISCRT|OS

3.- Qr"rc, cle común acuerdo, ambos hcrmanos hemos considerado

constituir sobrc el bien señalaclo en el prirner considerando
conro Patrinronio lramiliar.
4.- Qr-rc, asimisr-no, no tenemos nin¡',una deuda cuyo pago sea
pcrjuclícac{o por la Constitución }ramiliar que solicitamos.
5.- Quc, cliclro patrimorrio familiar lo rcalizamos en berreficio dc
nosotros los accionantes.

lll. ITUNDAMINI'O DIi DUITI]CIIO

liundamclrto 1a prcsenic clcrnanda cn lo establecido en los artículos
-ÍSti'' ss. clel Cocligo Civil referentes al Iratrimonio Familiar, su
12
constitución y rcquisitos. Asiurisrno en el artículo 795" v ss. del
(iócli¡io Proct--sal(livil rcfc.rcntcs a la lcgiiimación activa, beneficiarios
v aclmisibilir'lad ric la accriin concord¿rrrtes con e1 Art.749" inc. 6)
sobre l-¡r'r¡cesos 1ro contenciosos.

I\" \'Í A PI{OCI]DIMIIN'TZ\I-

I a plcsentcse tlamitar'á como Proceso noContencioso, deconformidad
al articulo 749'' inciso 6) del Código Procesal Civil.

\,'. N,tI:I)IOS PROBATOITIOS

(-or.no medios probatorios ofrezco, el mérito de los documentos en
los ancros siguientcs;
1-A |otocopia dc mi DNI y la de mi hermano.
I -ll (lcrtificaclo dc Gravarnen dcl inmueble a ser afectado expedido
por el llcgistro dc la Propiedac{ lnmueble de Lima.
1-C P¿rrticl¿¡ clc Nacimicnto con cluc acrcditarr.¡ros nuestra relación
[a r.n il ia r.
.l-l) \linr-rta de (-ollstitución cle Patrir¡onio llamiliar.
1-lr (-opia clel i)ocicl' otorgado por mi serlora esposa doña...... ...
. .. . . inscnto crr la ijcha N"... ... .. de Reg,istros Públicos

Ce l.inr.-r
l-l: (,orrstanc ja clc Vigcncia .lel nrismo emiticla por los Ilegistros
frlrl.lr.trs t{o I ¡nl¿.
PItIMITI{ Ol'lfoSÍ I)IGO.- Sciralo que ios clatos que permiten
inclivic'lr-ralizar al innrueblc son los que se consignan eir la minuta de
r t ttlstiI ut itinyq ut' los ltrrmbrcs dc los bclrcflci¡l'iossotnos:. .

y nti csposa

717
 MANIJAL DE DERECIIO DI] IIAMILIA

SI:GUNDO OTROSÍ DIGO.- Que, adjunto copias de mi demancla

y anexos de conformidad con los Arts. 133'y 134" clel Código Procesal
(livil.
TIIRCER OTROSÍ DIGO.- Que, adjunto Tasa Judicial y las
Cédulas de Notificación correspondiente.

POR'I'ANT'O:
A Ud., Señor Juez, pido tener por presentada la demanda,
sustanciarla conforme a su naturaleza y en su debida oportunidad
declararla fundada.

Abogado Interesado

712
 MODEI,OS DE I]SCRI'I'OS

Sumilla : Solicita facción de inventarios.

STÑORJUIJZ IISPITCIALIZADO EN I-O CIVIL DE I,IMA

I)IrI-lA APAZA SOBIiI{ON, con DNI. N" 0U564213,

domiciliaclo en Jr. Trébol No 213, Urbanización Las
l-omas, distrito de Barranco - I-ima y scñalando domicilio
legal cn la Casilla N'12037 dcl CAL., sito en 4to. Piso cl
I'alacio de Justicia en los seguidos con ARMANDO
FUINTIIS RISCO, sobrc declaratoria cic hcrcdcros de
quicn cn vida fue mi padre cion RICOBEITT'O AI'AZA
I-OZANO; a Ud. con el debiclo respeto, digo:

I. PE'TI]'ORIO
Quc, solicito sc forme facción de inventarios, de los bienes dcjados
por mi difunto padre, cuvo último domicilio estuvo ubicado cn Jr.
Iquitos N" 321-Cercado-Lima para que se individualice y establezca
la existencia de Lales bienes.

II. COMPIj]'IlNCIA
Es compctente cl ]uzgado Civil cle

- I'or que la estimación patrimonial del asunto no contcncioso

matcria de la presente solicitud es mayor a las cincuenta
Uniclades Referencial Procesal, por lo que es compctcnte en
dicho caso el Juez Civil, de acuerdo a lo clispucsto por el
artículo 750" del Código Procesal Civil.
- Porque cl último domicilio del causantc cstuvo ubicado dentro
dc la competerrcia tcrritorial del Juzgado, y dc acuerc-lo con lo
clispuesto por cl artículo 663" del Código Civil, corresponde al
Jucz clel lugar clonde el causante tuvo su último domicilio en
el país, conocer de los procesos no contenciosos y de los juicios
rclativos a ia sucesión.
III. FUNI)AMIN'TOS DE HECHO
1 .- Como consta de los autos principales, al fallecimiento del causante,
el quc fue rni padre. ..., sus bicncs quedaron pro-
indivisos y en poder de terceros.

713
 i\,{,'\ Nt iA l. Dl1 Dlil{lcl IO DL ITAM ILIA

2.- l,ue¡',o, cs proccdelntc scalr iuvcntariad<ts dcbiclametrtc por str

I)c-.spacho a fin dc proccclcr a su ilivisiótt y partición entre sus
lc11íti nros lrercclcros.
3.- (lorno corrsta cltl las instrur¡r-.rrtalcs aconlpariadas, t.ttcr crtcttcntro
al dia cn cl pa¡',o tlel Irl¡rucsto l'rccjiaI No enrprcsarial.
.1.- Quc, arrtc lo cxpr-rcsto ¡'rt'ccccletrtcrncrltt:, y sicuc{o obligaciórr
tie totlo albacea, plantco la ¡rre-'sctrtc solicituc{ llo contcnciosa
para que sc cfcctirc cl irrvcntario juclicial de los si¡',uientcs
bicrrcs c¡uc constituyen la hcretrcia cluc son los siguicutcs:
1.- [rrtnucblc ubicaclo cn cl Distrito clc... ... c11..
N".... y,.,..., LJrbarlización.
2.- lnnlucblc ubicaclo cn cl I)istlito clc... .. cn cI... ... ,..,.
Nu..,............... y', dcpartalllclrtos itrtcriorcs N".....
U rbaIriz¡rcitilt ........ ... .,,...,..,.,. . .

tV. IrUNI)AMIIN'I'OS DI1 l)lil{I;CIIO

liunrlanrcnto mi petición cn los hccht)s tluc c'lcjo inclicaclos 1't'tl ltr
prcvisto ¡ror krs siguicntcs articulos:
- .,\rticulo lll8" ckrl Cricli¡io Cir,il
- Artículo 8.l.l" rlcl ntismo Ctidigo Civil.
- Alticuk¡s719" y 750'- clel C.l'.(l ct¡trcorclatlttl colr los artículos
763" y, 764" clcl acotaclo.

V. VIA T'ITOCIiI)IMIJN'f AI,

l..r prc-scutc st' tt'arlritará cotno ['roccso lltl (]olltt'u<'ioso, tlc
conformitlarl al artictrlo 7rl9" int:iso l) del C.oc{ig,o l'roccs¿l (.n'il
VI. MIII)IOS PITOI]A'I'OI(IOS:
Ol'r'rrzt:o clc' nri ¡rartc, las si¡llricntcs:
-l tlcl (luadcrno
- Ill rlórito dc las rrrstrunre rrtalcs autcnticadas
I'r'inci ¡ra l.

2.- l:l lncrito t1c l¡ l)eclaraciritr lularla rlc Autoor'.rliro y recibo clc
c:o r¡ t l' i b u c i ó tr p rr' tl i a I (
|
tlt¡ a c () rtt p.r fi o.

3.- La cxhibicró¡r clt'los títrrlos clc pro¡.rictlad c¡uc sc sentirá

cfcctuar doña. . ., rlorliciliacla Lllt.. .

N".......... ...

7"t4
 MODI'I,OS DI.] I'SCRI'I'OS

VII. ANIIXOS:
1-A Copia del DNI de la recurrcnte.
1-ll l)cclaracioncs Juradas dc Autovalúo de los Inmr'reblcs a
invcntariarse y Recibo de I'ag,o de Contribución I'rcdial.
1-C l{ccibo de pago dc tasa juclicial.
1-l) Instrumentalcs.

POR'I'AN]'O:
A Ud., pido, señalar día y hora para la diligencia.

Abogado Intercsada

71,5
 MANtrAt.I)[ DI:RI:CÍ lO DIl I;AMII-]A

Expediente : No..................
Cuaderno : PI{INCIPAL.
Irscrito : N" 01 .

Sumilla : Solicita autorización para disponer de

bien de irrcapaz mayor cle edad

SUÑOIT JUI]Z ITSPRCIALIZADO TJN I,O CIVIL DIj I,IMA

MANUITL SAINZ P[I{I|Z, curador cle Doña
identificado con DNI N" 40434109, con domicilio crr
Av. Manuel Cuadros N" 617, Zona " A", San Juan de
Miraflores, señalando domicilio procesal para estos
cfectos en la Casilla 9009 del Ilustre Colegio de
Abogados de [-ima (Sedc Santa Cruz.); ante Usted me
presento y atentarnentc digo:

I. VÍA PITOCEDIMINTAL Y PIITIToRIo:

Que, en VIA DII PROCESO NO CONTENCIOSO, solicito autorización
para disponer de los siguientes bienes de propiedad de Doña
... .., domiciliada en ... ...., persona sujeta a curatcla:
'I .-
.,

3.-

Para tal efecto, dcberá notificarsc la presente solicitud no contenciosa

al Ministcrio Público, cn la siguicnte dirccción ....,.
cllo en virtud cle quc aún no se ha constituido el respectivo Consejo
cle Iiamilia y por clisponerlo de esa nlanera el artículo 787" del
Código I'roccsal Civil.
II. I;UNDAMENTOS DIi IIICIIO:
-1
.- Quc, doña .. . . ... está sujeta a curatela por
adolecer cle incapacidad absoluta.
2.- Quc, clicha persona cs propietaria de los siguiente bienes:
i)....... ....;ii).. ..yiii).
los mismo que están valorizados en la suma s/. 389,200.00 de
NUCVOS SOICS.

71.6
 MODI]I,OS DI] ESCRI']'OS

3.- Que, doña está sufricnclo en la actualidad una penosa

cnfermedad, artritis reumatoidea degcnerativa y encefalon'rielitis,
por la que es preciso iniciar dc inmediato un costoso tratamielrto
módico en el extranjero para su recuperaciór'r y surninistrarle
una seric de medicinas cuyo precio resulta ser muy clevado.
4.- Quc, ar-rte lo expuesto precedenternente, y en mi calidacl de
curador de doña ........, plantco la prescnte solicitud no
contenciosa con la finalidad de que se me autorice a disponcr
dc los bicncs descritos en el punto 2 para solventar los gastos
módicos dcstinados al restablccimicrrto de la salud de aquólla.
5.- Quc, concrctamente se solicita la autorización judicial para la
vcnta dc los biencs scñalado cn cl punto 2 a don
y cloña ....., con domicilio en ..... ........ y
respectivamentc, por cl prccio de ................
Nucvos Soles, suma de dinero quc sería pagada al contado
por ambos interesados en la ac{quisición dc las propiedades
clescritas con anterioridacl.
III. IIUNDAMIN'TACION JURIDICA:
Irundamentos jurídicos de mi petitorio son las normas legales si-
guicntcs:
- Artículo167 inc.1) del Código Civil, se inficre de éste que los
represcntantes lcgales (como lo cs cl solicitante, dac{a su calidad
dc curador) requieren autorización exprcsa para disponer o
gravar los bienes del representado.
- Artículo 576 del Código Civil, conforme al cual el curador
protcge al incapaz, provce en lo posible a su restablccimiento
y, en caso neccsario, a su colocación en un cstablecimiento
adecuado; y lo rcpresenta o asiste, según el grado de incapacidad,
cn sus negocios.
- Artículo 749 inc. ) del Código Procesal Civil, de dispositivo
lcgal sc desprende que se tramita en proccso no contencioso la
autorización para c'lisponcr cie rechos cie incapaccs.
- Artículo 786 primer párrafo del Código I'rocesal Civil,
dispositivo que c.lispone se tramite la prescnte conforme a lo
dispucsto en el Sub-Capítulo 4 ("Autorización para disponer
dcrcchos dc incapaces") del TÍtulo II ("Disposiciones espccialcs")
cle la Sccción Scxta ("Procesos no contenciosos") del citaclo
cuerpo de leyes, las solicitudes clc los representantes de
incapaces que, por disposición legal, requieran de autorización

717
 MANUAI- DI] DI.]RI]CIIO DE ¡_AMILIA

juclicial para celebrar o realizar determinados actos respecto

de bicnes o derechos de sus representados.

IV. (IOMI'['I'INCIA:
Siendo quc la estimación patrimonial del asunto no contencioso
matcria cle la presctrte solicitud cs mayor a las 50 URP (corrforme
sc desprcnde del valor de los bienes respecto del cual se solicita
autorización para su disposición), es competente en dicho caso el
Jucz Civil, por clisponerlo así el primer párrafo del artículo 750 del
Cótl i¡,o f 'roccsa I Civil.
Un cuanto a la competencia territorial, por domiciliar doña en
,...., está dentro de la competencia territorial
clcl Juzgado Especializado cn lo Civil de Lima, ya que según lo
scñala el primer párrafo del artículo 21 del Código Procesal Civil,
en materia de patria potestad, tutela y curatela, se trate o no cie
asuntos no contenci<)sos, es competente el Juez del lugar donde se
encuentra el incapaz.

V. MIIDIOS PROBATOITIOS:
Ofrczco cl mórito de los siguientes medios probatorios:
1.- Copia literal cle la inscripción de la sentencia definitiva de
interdicción recaída en cl proceso de interdicción seguido ante
cl Vigésirno Juzgado Civil de L,ima, Exp. No . ' '.. '., Secretario
..... de fecha.. ............; con la que se acredita que doña
ha sido declarada interdicta, por lo que se encuentra
su.ieta a curatela, y que el recurrente ha sido nombrado curador
clc aquélla para velar por su persol'la y sus bienes.
2.- Copia litcral de Ia partidas electrónicas N" (234567, 231568 t'
234589) todas con fecha de expedición de ... ... ... de . .. .. 20. .;
con las que demuestro que doña es propietaria de los bienes
dcscritos en el punto 2 de los fundamento de hecho de esta
solicitud, respccto del cual se solicita la autorización para su
disposición.
3.- 'l'asación No ... ... ... . .. de fecha . .. ..; con la que acredito
quc el valor comercial dc los bienes respecto del cual se pide la
autorización para su disposición es de . Nuevos Soles.
4.- Ccrtificado médico de fecha , expedido por el
Dr. .... .,..., con Iteg. C.M.P. N" ......... ........; con el
que pruebo que doña adolece dc una grave
cnfermedad (ARTRITIS REUMATOIDIIA DEGENERATIVA

718
 MOI)I1[.OS l)Ii ITSCRI'l'OS

Y llNClj|AI-OMItil.l'l'lS) quc requicrc de urg,cnte y costoso

tratamiento nrédico, por lo quc resulta indispensable la
tlisposición dcl bicn dc clicha pelsolta para solventar los ¡r,astos
respcctivos clestirrados a su curación.
5.- l)roycctos de nrinutas dc compravcnta dc fechas
.y.... ..; cn la que consta todos los clctalles dcl
acto jurídico para el cual sc solicita autorización juclicial, esto cs,
principalmcnte, los bienes materia de disposición mencionat-los
cn cl putrto 2 cle los fut'rdamcntos dc hecho cle la prescnte, cl
rrombre c1e los compradores y vencledor, el precio y la forma
dc pago.
VI. ANIIXOS:
Que, adjunto los siguicntes anexos:
1..¡\ 'l'asa judicial por concepto de ofrecimiento dc pruebas.
1 13 Copia del D N.I. dcl rccurrcntc.
1.(i Copia litcral, de fecha de la inscripciórr clc la sentcncia
.,
rlcfinitiva de interdicción recaída
err el proccso de interdicción
scguido antc cl Vigósimo Juzg,ado Civil de l-ima, Irxp. No ... ....,
Sccretario ..... cle fecha..
1 .I) Orig,inal clc la copia literal de la partidas elcctrónicas N" (234567,
234568 y 8a589) todas con fccha de expcclición clc . ..... ... dc
.......20...
-I'asación
1.lr Original de la N' ... dc fecha
1 .li ()riginal dcl certificado médico de fecha ... . . ., cxpedido
por el Dr.. corr l{eg,. C.M.P. N" ... ........
1.C Copia clc los provectos de n.rinuta de compraventa, dc fechas
..y .,........ , refcrida a[ bien respecto del cual se pide se
autorice su disposición.

I'OI{]'AN'I'O:
.\l Juz¡1ado, solicito sc sirva tencr por planteada la presente
solicituc'i clc autorización para clisponer de bien cle incapaz mayor de
cclad v clarlc cl trámite que a su naturaleza corrcspondc, conforme a mi
dcrecho y dc acuerclo a ley.

liinna dcl Abo¡,,ado Irirma del Interesado

719
 MANIIAL DII DERECIIO DE |AMILIA

: Nn
Itxpcdiente .

l.iscrito : N" .

Sumilla : Solicito reconocimiento de sentencia

expedida en el extranjcro

SI:ÑOIT PRESIDIJNTI D[ LA SALA D[ FAMII,IA DII I,A CORTI1

SUI'IJITIOR DIj LIMA
MIGUIiL ANGEL SAI-AZAR MANCHITGO, identificado
con DNI N'08954612, con domicilio real en Las Palmeras
N''1123 Apartamento N" 2C, Santa Martha Caracas -
Vcuezucla debidamente reprcsentado por don SAMUIL
ITUIIN'IIS GAI'VLZ, domiciliado en Av. Petit f'houars
N" 45f14, distrito Lince-Lima, iclentificado con DNI No
09784512, de acuerdo al poder otorgado mediante
Escritura Pública de fecha ... ....de. ... ' '... de. '. '.. '
y doña GLADIS SAI{MIENTOVARGAS, identificada
con DNI N'21452356 con domicilio real en Av. Belén
N'745 Dpto. N" 33 distrito cle San Isidro - Lima, ambos
señalando clomicilio para efectos procesales en la Casilla
N" 5789 del Ilustrc Colegio de Abogados de l-ima, sito
en el 4to. Piso del I'alacio de Justicia de Lima; a Usted
atenta y respetuosamente decimos:

L I'lr'II'IORIO:
Quc, cle acucrdo con lo cstablecido por el artículo 2108" c'lcl Código
Civil y cle conformidad con lo prescrito por el artículo 837" clel
Código Procesal Civil, solicitamos el Reconocimiento en el país de
la Scntencia cle Separación de Cuerpos, clictada por cl Juzg,ado
Octavo cle Familia c1e Satrta Martha, Caracas, eI..... clc.
cic.......
II. IIUNDAMENTACIÓN DE I{[CFIO:
Quc, en la fecha del... ... . de.
matrimonio civil por ante Municipalidad dc
la
I)osteriormente y de mutuo acuerdo decidimos fijar nuestro
clomicilio conyugal en la ciudad de..... ........ (laracas -
Vcnezuela.

720
 MODÉ,LOS DE ESCRI]'OS

A'raiz clc contilruas desavcnencias producidas en los últimos años

las cuales nos impedían llcvar una vida conyugal en armonía,
clecidinros de mutuo acuerdo, dar por terminada nuestra relación
matrimonial, para lo cual recurrimos a las autoridades judiciales
cle Ia ciudacl donde residíamos, Santa Martha, a fin de que se
dcclarc la Separación clc Cuerpos toda vez que al ser domiciliados
cn Venczuela la ley aplicable a nuestra demanda era la venezolana
y c'l Juez competente para conocer de nuestra separación era el
Juez vcnezolano.
Al haber cumplido con todos los requisitos exigidos por las
disposiciones legales venezolanas, el Juzgaclo Octavo de Familia,
confecha........de. ........ de.. ....,dictósentencia,declarando
la Separación de Cuerpos. En dicha sentencia, elJuzgado aprobó
en su totalidad lo acordado por nosotros en el acuerdo de Separación
clc Cucrpos, corr relación al régimen patrimonial y al régirnen legal
de nuestros hijos.
La rc.fcricia scntencia quedó debidamer-rte consentida y ejecutoriada
tocla vez quc no se interpuso recurso impugnatorio alguno contra
la nrisrrra; habiendo cumpliclo asimismo con legalizarla ante las
autoridades competentes, a fin de cumplir con las disposiciones
legales peruanas.
Colr nrotivo de nuestra separación, con fecha... .... de.
dc........., la Sra.. ......, fijó su residencia en el Perú.
Daclo que es conveniente a nuestros intereses que la sentencia de
Separación de Cuerpos expedida en Venezuela surta efectos legales
en el Perú a efectos de pocler obtener con posterioridad Ia disolución
definitiva clcl vínculo matrimonial, es que recurrimos a los hibunales
pcruanos a cfcc-tos de obtener dicho reconocimiento mediante la ;:$

prcscntc solicifud de reconoci¡rierrto en el Perú cle sentencia expedida

jaa

::l
cn erl extrarrjero. ;)
iii
III. FUNDAMINTACIÓN DE DERECHO: _+s

:i
Fundanrentamos nuestra pretensión en Io establecido por los +
artículos 2081', 2102",2701",2707' y 2108' del Código Civil y en los
artículos 7.19. inciso 71), 837' y demás pertinentes del Código
I'rocesal Civil.
IV. VÍA PRoCEDIMENTAL:
[,a vía correspondierrte a la presente es la de Proceso No Contencioso
cle acuerdo al artículo 749" inciso 11) del Código Procesal Civil.

721.
 IvIANIJAI- D11 DERECFIO DE ITAMII-iA

V. MIIDIOS I'ROIIATORIOS:
A firr dc acreditar lo antes expucsto, ofrecemos los sigtrierrtes nredios
probatorios:
'i. EI rnórito de la copia ccrtificada clc la partida de matrin'rorrio
cle los recurrentes, expedida por la Municipalidacl dc.
2. El mórito de la copia certificada de la sentencia clc scparación
cxpedicla por el luzgaclo Octavo de ljamilia, la rnisma (.Jue se
cncuentla debidamente legalizada por el Consulaclo del Perú en
Venezuela y por el Ministerio cle Relaciones Exteriore.s clel Perú.
VI. ANIJXOS:
1-A Copia clcl Documento Nacional cie Idcnticlacl tlc cacla uno clc
los rccurrent'es.
1-13 Copia ccrtificada de la Escritura de C)torgamierrto dc Poclcr al
apoderacla ciel Sr... . ... ....y la Sra.
1-C Copia cle particla de matrimorrio.
1-D Copia certificacla de la sentencia de separación de cuerpos
emitida por el Juzgaclo Octavo de Familia de Venczuela.
1-ll Tasa ]udicial por ofrecimiento de prlrebas.
I'OR'I'ANTO
A Ucl. Señor Juez, piclo se sirva adrnitir la presente solicituc{ dando
trámite a la misma de conformidad con lo dispuesto por el Artículo
754" del Código Procesal Civil.
PRIMER OI'ROSÍ DIGO: Que, de acuerclo con lo dispuesto por el
Artículo 80'del Código Procesal Civil, delegamos en los abogaclos clue
suscriben el prescrrte escrito, Dr..... con registro clel
C.A.L. N"... .. )' Dr. con registro del C.r\.L. Nu...... ....
ias facultades generales de reprcsentación contenidas cn el artículo 7-1"
clel Código Procesal Civil, para lo cual cunrplrmos colr ratificar rruestra
t-lirección dor¡iciliaria v declaranros estar instruidos cle los alcances de
la rcprescntación tlue nrediante la presente otorgamos.
SÍIGUNDO OTI{OSÍ DIGO: Que, ¡rara los efectos cle la reccpción
de las notificaciones, así conlo para la lectura delexpediente autoriza¡rros
alosSeirorcs ...conDNINn...., ...y..
Nu.....
con DNl. ., rcspectivamente.

Abogado Interesatlos

722
 N'IODII-OS DE I:SCRI't'OS

9.

:
Expeclierrte N''..
Ilscrito : No..
Sumilla : Subsanat'nos hraclnrisibilidad

SI1ÑOIT PRIISIDIN]'TJ DT] I,A SAI-A DE TAMII-IA DII T,A CORTE

SUPIIITIOR I)I: IUSI'ICIA DI: I-IMA

SAMUEL FUINTIS CLl.VllZ abogaclo - apoclerado

clc Migucl Angcl Salaz.rr Marrchego y Gladis Sarmiento
Va rgas, sotrrc Execluátur, a Usted atentay respcfu osamente
clecirnos:

Que, rle acuerdo con lo c{cclarado por su honorable despacho

nrcc'liantc resolución N........ cle fecha....... de. ..... del presente
año, notiiicacla cl dia.... clel rnismo rles, la inadmisibilidad de la
solicitucl prcselltada, ilentro del plazo señalaclo err la citada resolución,
cunrplir.rros corr suLrsanarla adjuntanclo la Declaración |urada del
Sr.. ...

POR'I'ANTO:
¡\ la Sala solicito tencr presente lo expuesto y L)roveer de acuerclo a Lcy.

lrirrla clel Abogaclo

/zJ
 MANIJAL DE DERI]CFIO DE iTAMILIA

DECI-ARACIÓN JURADA

Por Ia presente,. .'... , identificado con

D.N.l. No..... .., con domicilio real en.
Nn.......... en la ciudad de..... ....... República de.
cleclaro bajo juramento que no existe en el Perú juicio pencliente alg,uno
que i.enga por objeto obtener la disolución del vínculo matrimonial quc
me une a la Sra.. que haya sido iniciado coll
anterioridad a la demanda que originó la sentencia de divorcio materia
de reconocimiento ante la Sala cle Familia de la Corte Superior de la
República; y que ésta no es incompatible con otra sentencia que reúna
los requisitos de reconocimiento y ejecución exigidos por el Código
Civil y que haya sido dictada con anterioridad.

Firma Notario

724
 MODEI-OS DE I]SCRITOS

Expedicnte : Nn.
Escrito : Nn.
Sumilla : Solicito reconocimiento de sentencia
erpedida en el extranjero
SIÑOR PRESIDENTE DE I-A SALA DE FAMILIA DE LA CORTE
SUPIRIOR DE I-IMA
CAI{MIIN TOITI{ES FIGUEROA, identificada con
DNT N' 20792837 con domicilio real en Cooperativa
San I'edro Mz LI1. Lte. 3 en el distrito de San Juan de
Miraflores, Provincia y Departamento de Lima, señalando
como domicilio procesal en Jr. l.ampa N" 1456 Of, 405,
Cercado de Lima, Provincia y Departamento de Lima;
atentamente, digo:

I. NOMBRE Y DIRECCIÓN DEL DEMANDADO:

JAIME PERALTA BERNALES, para cuyo efecto notifíquese en su
domicilio sito en Jr. Los Alamos N'345 Dpto: 102, del Distrito de
San Isidro, Provincia y Departamento de Lima, Iugar donde se le
notificara con la demanda y sus anexos.
II. PETITORIO:
Que, de acuerdo con lo previsto por el artículo 2108. clel Cócligo
Civil y de conformidad con lo prescrito por el artículo 837" clel
Cócligo I'rocesal Civil, SOLICI'O el Ileconocimiento en el país cle
la Sentencia llxtranjera de fecha 13 de febrero de 2008 emiticra por
magistrado del Noveno Circuito Judicial del Condado de Tucson -
Distrito de Arizona de los Estados Unidos, en el proceso sobre
Divorcio seguido con Jaime Peralta Bernales, sentencia que declaró
la disoluciórr del vínculo matrimonial entre las partes, la misma
que tiene la fuerza ejecutoria de las sentencias nacionales; solicitucl
que interpongo en atención a los siguientes fundamentos de hecho
y de clerecho que paso a exponer:
III. I;UNDAMENTOS DE HECHO:
Itrimero.- Que, con fecha ... .... de... .. de... ...., contraje
matrimonio civil con el Sr. Jaime peralta Bernales por ante la

725
 MANIIAL DE DI:RECI{O DIr FAMILIA

Municipaliciad clcl Distrito cle .... . de la ciudacl cle

Lima. l-ucgo de 5 años cle matril-nor.rjo y en busca dc un fut'uro
nrejor dccidimos viajar a los Estados Ulridcls fijanclo nuestro
clornicilio conyu¿ial cn el Condado dc I'ucson - Distrito rie Arizona-
lrstadcls Unidos.
Scgundo.- Al no habcr podido lo¡1rar un sólic1o hog,ar contrugal,
decidimos separarnos de comúrr acuerdo, proceso judicial que
culmino a través de la sentenci¡.r de fecha 13 de febrcro cle 2008
expec{ida por el Novcno Circuito Jutlicial clcl Condado dc'['ucsorr
(Arizona- Estados Unidos), la misma (lue dcclara disuelto nucstro
víncr.rlo matrimonial.
'l-ercero.-
Que, actua h'ncn te trte e'rtcuentro res id icrr cl o n uevanren tc
cn mi país y querienclo contraer matrimonio con mi lrucva pareja,
nle es necesario qtre la Sala rlrrc usterl prreside reconozca tliclra
scntcncia, a fin de que quede clal'amente establecida rlri conclición
civil c{e persona divorciada y, por lo t.rnto, libre tlc impctlinrcnto
matrimonial.

IV. IIUNDAMENI'OS DE DERECÍ IO:

Amparo nri prctensión en lo estableciclo por los artículos siguier.rtes:
- Artículo 2102' c'lcl Código Civil (reconocimiento y e.jccuciórr
dc sentencias extranjeras).
- Artícu lo 210.1" clel Cóctigo Civil (req uisitos clel rcconocimiento)
- Artículo 2106' del Código Civil (cjecución de sentencia extranjera).
- Artículo 837" del Código Procesal Civi[ (compctcncia).
- Artículo 838" det Cóc{igo Procesal Civil (presunción relatrva).
V. VÍA PITOCIDIMENTAL:
Dc confomridacl con lo cstableciclo pol cl artículo 749 inciso 11) dcl
Cócligo I)rocesal Civil, la VÍa Proceclimental que corrcspolrdc err cl
presente caso es la del PROCESO NO CONTENCIOSO.

VI. MIDIOS PROBATORIOS:

C)frczco lo siguientcs rnedios probatorios:
1.- Iil rrrérito rie la copia lcgalizadacle [a sentcncia de divorcio,
erpcdida por el Noverro Circuito Juclicial cicl Conclado cle
'l'ucson, |lorida (1tE.UU la misma quc se encuelrtra clcbiciarrrente
),

726
 MODIILOS DE IrSCRfl'OS

le¡;alizada por el Consulaclo del Perú en Estados Unidos v por

cl lt'lirristerio de Relaciones Hxteriores del I'erú.
2. |l rnrlrito dc la copia legalizada dc la Partida clc Matrirnonio
cle fccha ......./ cxpedida pol la Municipalidacl Distrital
clc¡..... crrvirtuclclelacualprueboclvínculomatrilnolrial
c¡uc clio orig,err al proceso cle clivorcio ya sentenciaclo y quc
disuelvc Ia socicclad conyugal.
3. lrl nlórito clel original cle la Declalación Jurada de fecha
lcg-alizacla antc Notario Público clc Lima, clocumento con eI
c¡ue acrediLo que lro existe etr el país juicio penrliente entre las
rnisnras partcs v sobrc el mismo objeto iniciado con antcriclridacl
a la irrterposición cle ln prcsetrte rlemanda.
-1. l:l nlórito clc-l nrovir.nicnto lnigratolio cleJaimc Pcralta llerlralcs,
cx¡-rccliclo por la L)irecciólr ('cneral de Migraciones, documctrto
corr cl 11uc. acrcclito quc c.l dcnranclado actualrrctrte sc crtcucntra
cll cl Lraís.

YIl. ANI:XOS:
Qr-rc .rcljurrto los siguientcs anc\os:
1.A. (iopia simplc dcl DNI de la dcmanrlante.
1 I]. Ciopia legalizada dc la scntcncia definitiva, cxpedicla por cl
Novcno Circuito Juclicial del Condado de 'I'ucson, lrlorid¿r
(f1fr.UU.) cle fccha 13 de febrero de 2008.
1.C. Original cle la traclucción oficial cle la sentencia clcfinitiva,
cxpcclicla por el Novcno Circuito Judicial c-lcl Conclaclo clc
'['trcst'rr.r, Florida (l1lj.UU.) cle fecha ]3 de fcbrero dc 2008.

'l l). (iopi.r lcgalizacla de la I'articla de Matrimonio de fech.r......

I l:. Ori¡lirral tlc l.r l)cclaraciórr Jurada clc fecha

l.lr. ()rir',irral ticl (-crtificatlo r'lc'l l\'fovirnicrrto Mrgratorio dcl
rlcnr a rr 11¿ tl r,.
'['asa
l.(;. hrtlicial l.'or concc-pto c]e ofrecimiento dc pruebas

IroI{'t'AN'l'o:
'\ la S,rla, solicito se sirva tcner por irrterpuesta la prcscntc c'lcrnand¿r
Y clarlc cl trár-nitc quc a sll naturaleza le corresponde, confornrc a nri
rlcrccho v cle acuerdo a lcr,,.

727
 MANUAL DE DERECI]O DE ITAMILIA

PRIMER OTROSI DIGO: Que, de conformidad con cl artículo 80"

del Cócligo Procesal Civil, nombro como mi abogado defensor al letrado
que autoriza el preserrte escrito, otorgándole las facultades generales
de representación contenidas en el artículo 74" clel Código acotado,
rnanifestando la suscrita de estar instruida de dicha representación y de
sus alcanccs.
SEGUNDO OTIIOSI DIGO: Que autorizo al Sr
identificadoconDNIN".....................,pararevisarelexpediente,sacar
copias certificadas, gestionar y recoger oficios, notificaciones, recoger
anexos/ entre otros.

Abogado Interesada

728
 MODEI,OS DI] I]SCRITOS

Secrctario '.

ljxpediente : NO
Sunrilla : Demando'l'encncia cle Menor

SIjN()It JUIrZ IISPICIALIZADO I)[ FAMILIA Dn LIMA

ITAQUEL ITAMOS SANCIIEZ, identificada con I)NI.
N'-10871245, clomiciliada en Urb. I-as Golondrinas Mz.
K Lte. 2 Distrito cle La Victoria - Linra.; señalarrdcr
domicilio proccsal para este proccso en Jr. Moquegua
N'578- Cercado - Lirna, y cn rcpresentación legal cle mi
menor hijo ALEJANDRO SALCEDO RAMOS a Ud.
scrior Juez con el dcbido respcto, digo:

I. VÍAPROCIIDIMEN'I'AI,
Que, cn VI¡\ DE PROCIISO UNICO, interpongo la presente demanda
dc.
'l'l:NIJNCIA al anrparo tle lo cstablccicio por el artículo 160" y
siguicntes del Cócligo de los Nirlos ), Adolescentes Ley N' 27337
contra don I,UIS SALCEDO REYES.

II. PE'I'I1'ORIO
1.- La pretcnsión dc la presente demanda es que por mediante su
rlespacho pirlo que se me reconozca judicialmente el derecho
a la'fENENCIAYCUSI'ODIA de rn i menor hijo.
(01) hijo cle ambos; no obstante que el menor actualmcnte se
cncucntra bajo mi tenencia por mutuo acuerdo, existcn sin
embargo circunstancias que ciebo poner en conocinricnto de
su respetable Judicatura.
2.- Al c'lcmandado sc le dcberá notificar para esta acción en... ......
I'J"... ... clistrito cle... siendo el último domicilio
conociclo.

III. FUNDAMENTOS DE HECFIO

1.- Con el clemandado estuvimos conviviendo desde el rnes
de..... ..... del año....... hasta el....... de.....
c'lcl año...... en que abandonó nuestro hogar y a mi mcnor hijo
en mi poder a Ios........ c{ías de nacido, luego retornando y
conviviendo en forma irregular.

729
 MANl.r.,\L DIr DllRIrCl IO DII FAMII-IA

", I'roclucto decsa convivcncia procreanros un hijo llarnado.

lracido eI..... de.. . ... .... del... ... . como consta

c:rr la [)altida dc Nacimiento quc se adjunta.

.1.- (luanclo tcnía... .... clías de naciclo nti menor hijo......... ....., su
pach'c. .. ....., lo abandonri clcjánclolo cn mi podcr,
por lo cual o¡rtó por cuidarlo con [a ayuda cle nris serlrlrcs
paclrcs tlon... ,.......y cloña..
cu lni clonricilio ubicado clr... .. .... Nn.
distrito c1c..... ......, posteriornlente rcgresó a nri casa
aclucicndo que había viajado a la ciuclad c1e.....
Lror nrotivos clc trabajo sin precisar nras detalles ni incJicalrdo
el lu¡',ar cxacto, recibióndolo cu nri casa por scr el padrt'dc rni
hijo, cl cual se ncgó a dar la pensión correspol'lcliente a[ nrctror,
y acto seguiclo con fecha..... cle... .... cle-I... ... hizo ttucvanlc'trte
abandono cle hogar y esta vez llevándose consigo a mi mclrot'
trijo.... ( ... nleses cle nacido en cse etrtortces)
con runrbo dcscolrocirlo; cluc posteriormeltte al no poder
alimcntarlo lo dcjó cn nri casa, como consta en el ccrtificac{o
expcclido por la Jefatu ra de Área PolicialN". .. .... de la Delegación
Policial dc..... . sobre constatación de supervivencia clel
n]cl1()r.
.t No obstarrtc dc convcrsar cn rciteradas veces por la actitud tlcl
clcmanclado, llegamos a un acuerdo que él también brirrde su
amor clc ¡-radre hacia nucstlo hijo aceptanclo pcro que lo llevaría
asulruevodomiciliositoen. ..Nn..........
tlistrito cle ... .. ... en las tarcles a partir cle las... ....
pnr, lrasta la rrochc tluc lo dcjaría a las... ... .... pnr. lrast.r
1as........pn1, qLlc lo rccogcría nucvalncntc clc r.ni podcr v cl tlc
nris pacirt-.s con qr.¡iclrcs vt'r¡ so[rrc la o¡,-¡1q'irin v cLlidado t.rrto
clrlasalutl,.tlinrt"r' " 'r,J ",rr.r"'l'i.sir()nr,)1.i,/ ,rsisor'uir)tos
tlich¿r lutina , ,,r , ..'. ir.l ...,. dc... ...
. tlt'|....... rr :,,- .. 1., rll¡)n.)ll.) lt' t|ajo ¿ lIi D.tcnor
hijo.... ......c()nLrn.¡¡ltisirlr.rl.icbrc¿rcausaticnncuadro
clc irrtoxicaci(rrr, por lo cluc tuvc r¡ut llevarlo cle ctner¡',ertcia al
I Iospital cle..... ..... ....; r.rrotivo ¡ror c.l cual lc llanró la
atención, optanclo por' [a actituci cle prohibirlc temporalnrcnte
rlc ver a[ menor.
5.- Por'últimoeldía..... dc.. ......del.......hizonucvamcntc
abanr{ono de hogar llevánclosc corlsigo las cosas de la casa
conjuntamentc con su supucsta enamolada apodada "I-a Gata>,
scntando dicha dcnuncia el día....... de... .... clel.......

730
 MODEI,OS DE I]SCRI]'OS

antc la delegaci<in policial dc..... .... ....; y solicitando tarnbión

cl ccrtificado de supcrvivencia cle mi menor hijo quc sc
cncucntra en mi poder. La conducta del demandado es totahnerrtc
irregular, dando mal ejcmplo de padre cle familia al dejar
abandonado a su hijo por días, selnanas en formas rciteradas,
sicndo estas las circunstancias quc motivan mi pedido cle quc
sc rlc rcconozca juclicialnrente el clerccho a la CUS'I'ODIA y
'|ENI:NCIA de mi menor hijo.. ..... sin perjuicio
de que venga a visitarlo el pac{re de mi hijo de una forma
equitativa o cuando el Juzgado lo disponga y sicmpre r¡ue
ccsen sus malos cjemplos (comportamicntos); pues clc otro
rnorJo no existc nir.rguna ¡larantía cle que se lo llcve y no me lcr
vuelva a traer como crco quc es su intensiórr.
tv. IiUN DAMENTACIÓN JUITÍDICA
Sustento mi demanda cn lo dispuesto por los artículos 81n, 83",
.16-+',
168'clelCóc{igo cle los Niños y Adolescentcs (Ley 27327).
V. MIiDIOS PI{OIl A'I'ORIOS
Ofrezco:
1 .- Irl rnérito de la Particla c-le Nacimiento de mi menor hijo.
...., nacido c[...... de...... ... del.......
2.- lil mériLo cle la constancia policial en la que detruncio sobrc el
abanclono de familia c1c fccha...... de. ... del......
3.- lll mórito de la constancia policial, sobre constatación de
supervivencia clel menor.......... ., de fecha... ... dc... ...
. .. clel....
1.- EIméritodelafotografíatomadaconfecha.... . de.
dcl....., donde el menor sc aprecia internado en el hospital
clcbido a la intoxicación causado por cl descuiclo de su paclre..
5 - I:l mérito c1e la coustancia policial en Ia que denuncio sobrc
abanrlotro cle familia con fecha... ... cle. ........ clel....
6.- l:l
'rérito de laclel
supervivencia
co.stancia policial sobre constatació. cre
menor. con feclra . . . . .

cle..... ..... del......

7.- El rnérito cle mi constancia de trabajo.
8.- Recibos de agua y luz de mi ir.rmueble.

731.
 MANIIAI- DTl DERECFIO DIr I'AMILIA

9.- A los testigos: seiror. ., domiciliado en...

N"... ... ctistrito... .... c{e ocupación comcrciante; serlor. .. ... ......,
domiciliacloen............. Nn...... distrito. deocupación
constructor; y elseñor. . ... quien domicilia en.

N"....... clistrito. ....... de ocupación comerciante.

10.- l,a rleclaración dc parte del dcmanclado.

VI. ANNXOS DE LA DEMANDA

Acornpaño los siguientes clocumcntos a modo de anexo:
-l-A. Iiotocopia cle mi DNI.
1-ll. l'artitla dc Nacimiento del me nor... .....
1 -C. Dos (02) fotocopias de la constatación policial de su pervivencia
clel menor.
1-D. Dos (02) fotocopias de las coustaucias policiales de las
dcnuncias de abandono de familia de fcchas:. . .... de.
del... ... y cle... .... de. ...... del.. . .. ..
1-E. Dos (02) fotografías del rnenor..
1-8. Constancia de trabajo.
1-F. I(ecibos de agua y luz de mi inmueble donde domicilio.
1-G. Un pliego de preguntas departepara quecontesteel demandado.
1-H. 'Ires plicgos de preguntas cle parte para los testigos.
1-1. ArancelJudicial.
I'OR TANTO:
Solicito a Ud. señor Juez en Ia brevedacl posible se sirva calificar
csta demancla en vista cle su naturaleza sobre todo referida a los
clcrechos específicos del interés superior dcl rriño como mi hijo quien se
cncucntra expuesto por la inasistencia t' el mal comportantiento cle su
padre; por lo que toca a su despacho sírvase accecler a que se me
reconozca y dcclare judicialnrente la custoc'lia v tenencia de mi menor
hijo a mi favor.

Abogacl<r Demandante

732
 MOI)ELOS DE ESCRI'|OS

Expediente : N" .

liscrito : No .

Sumilla : Demanda de Tener-rcia y Custodia

SIJÑOIT IUEZ ISPECIALIZADO DE FAMILIA DIT I,IMA

EDITH CAMI'OS VALVERDIT, identificada con DNI.
N'09325689, clomiciliada en Jr. Santa Ilosa N" 578 del
ciistrito dcl Rímac - Lima y señalando clomicilio procesal
en la Casilla N'285 del Ilustre Colegio de Abogados de
Lima, a Ucl. con el debiclo respeto cligo:
I. I'E'II't'OIUO:
Que, de conformidad con lo prescrito en los artículos 130" y 424"
clcl Código Proccsal Civil interporrgo clemancla cie flrNIlNÓIn y
CUS'fODIA contra don.... ....... clomiciliado err.
Nn... ... c{ish'ito de..... .., a fin de clue me entregue a mi menor
hijo . .. ... de... . ... años de edaci quien se encucntra
con el denrandado desde el... ... cle. .. .... clel... ....

II. ITUNI)AMNNTO D[ HECHO:

La presente acción se fundamenta en los siguientes hechos:
1.- Quc hace aproximaciamente. años conocí aI demandado
....., con quien mescs ntás tarcle iniciamos
una relación sentimental, estaba tan enamorada que por mucho
tiempo soporté el maltrato por parte cicl dcmandado así como
sus infidelidadcs.
2.- Cuando cn el mes cle... .. ..del año... .... mc percaté quc
estaba cmbarazada rne alegré enormemcnte v cli gracias a
I)ios porque perrsé que esto haría que cambiara y madurara,
pero faisas fueron mis esperanzas, pues nunca cambió, muy
por el contrario me reprochó el haberme embarazado, con tan
grande decepciórr decidí tener a mi hijo v dedicarmc sólo a é1,
terminando de esa manera con aquella nefasta relación que no
cra buena para nadie.
3.- Que desde el nacimiento de nuestro hijo nunca le impedí a su
padre que lo viera, muy por el contrario cuando comencé a

733
 M.'\NIlAl. DIi DIiRITCI IO DII I:¡\MII.IA

trabajar nuevamente Ie pedí qlre me ayudara en el cuidado y

atención de nucstro hijo n-rietrtras yo me iba a trabajar llegando
al aclrerrlo de que vo lo llevaría a la casa del detnandado a
Ias.......a.m.y [o recogería por la noche a Ias.......p.m. salicndo
clcl trabajo.
4.- 'I'oclo arrdaba muy bien, pues yo atendía a mi niño tocla la
mañana y después dc clarle sus alimentos 1o llcvaba, pero
cl.......dclr¡esde..... dccsteanocuandofuiarccogerlo
r1o nle [o quisicrorr entreg,ar aduciendo que era ntuy tarde, y
cuando fui al dia siguiente me clijcron que no nre lo iban a
cntrcg;ar v quc mc olvicle cle é1.
5.- 'l'rató dc collvcl'sar procurando llegar a un entcndir.triento,
incluso supliqué que me entregaran a rni hijo 1' sicmprc me
hechaban tle su casa, hasta tlue cl ciía........ rlc'l trlisnro mes
pr-rc1e por fin ve'rlo v el nilio al reconoccrme se aferró a rni, quise
llcvármelo pero por nrás esfuerzo que hice'F)or tetterlo nre lo
arrancaron de mis brazos y fue desgarrante ver a mi hijo llorar
con las manitas extenditlas siendo seguitiamcntc agredida v
cchada a la calle. ...... por el demandado y su familia.
6.- Que mi hijo tiene apenas........ años y nadie mejor clue su
madre para cuidarlo y atenderlo colr el cariño y la ternura que
ncccsita, por lo que solicito a vuestro Juzgado que haga justicia
y me concecla la tenencia de mi hijo.
III. ITUNDAMIlN'I-OS JURÍDICOS:
Fundamento mi dcmanda cn el Art. 421" del Códig,o Civil concordante
corr cl Art. 81" clel Cócligo cle los Nirlos y Adolescentcs l-ey 27337 y
asimismo solicito que la presente demanda sea tramitada elr la vla
civil urediante cl proceso único antes strlalado.
IV. MtTDIOS PnOIIA'IORIOS
()frezco como mec'lios probatorios lo siguientc:
1.- Irl mérito cle la partida de nacimiento rle l.rri nlenor hijo... ... ...
2.- EI rnérito 11e mi constancia c-le traLrajo.
3.- Colrstancia v rccibo tic alcluiler de urr cuarto ¡ror la demandantc
con Io que acretlito que siempre he solventarlo mis gastos.
4.- Canró cle salucl infantil de rli hijo. ........ con lo
que acreclito que he sido yo la que siempre he cuiclaclo cle é1. y
carné dc citas.

734
 M()Dljl..()S Dl: l:SCIll lOS

5.- lll mérito cle la Declaraciófi dc Parte que debcrá absolver el

cicmandado, conformc al pliego irtterro¡',atorio que en sobrc
debidamcnte ccrraclo ac{julrto a la presente tlemancla.
V. ANIIXOS DI1l.A DI]MANDA
Acljunto los sig,uientes documetrtos en calidad cle Anexo.

1-A Partic{a cle nacimiento del rnenor y copia de mi DNl.

1-ll (lorrstancia de trabajo.

1-C Constancia y recibo de arrcnclamiento.

1-D Clarné de salud infantil y carné de citas,
1-E Plic¡,;o irrterrogatorio adjuntaclo en sobrc ccrrarlo.
. -l-lr Aranccl juclicial.

POIT'I'AN'I'O:
A Ud. Scñor Juez solicito admitir Ia presente rlemancla y cleclararla
iulrdada en su debida oporfuniclad.

Abo¡1adcr Demanclante

/ .ta,
 MANI]AI, DE DERIJCI]O DE IIAMII,IA

Ilxpediente
Secretaria
Cuaderno Principal
Ilscrito Nn ... .

Sumilla Absuelve dcmanda

SIIÑOI{ IUEZ ESPtsCIALIZADO DEL OCTAVO JUZGADO D[

IIAMII,IA
CIISAI{ SALAS VASQUIS, con DNI. N" 09632580,
domiciliado en Av. Huaylas N" 639 el tlistrito de
Chorrillos - I-ima, en autos con Edith Campos Valverdc,
sobre tenencia de menor, a Ud. con el debiclo respeto
cligo:
Me apcrsono a la instancia v cumplo con señalar clomicilio procesal
cn la Casilla N'2451 dcl CAL, clorrde en lo sucesivo se me deberá hacer
conocer las resoluciones que se dicteu, salvo las de carácter estrictamente
pcrsona L

Quc, de conformidad con lo previsto por el art. 168o clel Código de

los Niños y Adolescentes contesto la presente demanda negándola y
contradiciéndola en todos sus extremos, y solicito a su digno Juzgado la
estime infunclada oportunamente, por las consideraciones que a conünuación
dctallo:

I. CONSIDIRACIONES DE CON'TI(ADICCIÓN A I,A DEMANDA

Primero: Nicgo rotundamente habcr maltrataclo a la accioualrtc
física y moralmente, toclo lo cotrtrario, tlurante el tierlpo quc
hicimos vicla convivencial hubo entendimiento mutuo, \'tlunca se
produjeron situaciones de agresiórr de aigún tipo.
Segundo: I)esmiento categóricamente el haberle reprochaclo que
haya salido embarazada cle nuestro nlenor hijo y la mejor prueba
dc cllo es que apenas nació le prodigué de toda mi ternura,
atencioncs y cariño quc padre alguno poclría ofrecer a su vástago.
'I'ercero: No se ajusta a la verclad el que me haya peclido quc
nucstro menor hijo se qucdara conmigo mientras clla laboraba,
toda vez quc apenas a los.......... días de naciclo fuc abandonado

736
 \,{ODIILOS DE IISCRII'OS

por la clemandante cluien manifestó que viajaría a la ciudad

cle... .. ........ circunstancia que rnotivó que mi merror hijo
sea atenclido por mi señora madre doña.

Cuarto: Transcurriclo urr tiempo promedio cle...... c-lías de ausencia

retornó a esta ciuLlad y luego de un breve tiempo salió con mi hijo
a otro domicilio, pero a los.... días fue víctima cle una intoxicación
por descuiclo cle la accionante. If aciendo las averiguaciones
pcrtincntes llegué a saber que la demandada descuidó la atención
c{cl bcbe, sobre todo las condiciones higiénicas, propiciando la
aludida intoxicación. Es por ello que mi menor hijo retornó al seno
cle mi familia, entregaclo libre y espontáneamente por la actora.

Quinto: 1-ampoco es verdad que eI...... de. ..... último se le

hava negado la entrega cle nuestro hijo, sino que la sorprendí en
colocluios amorosos enun restaurantubicacla en... ..
Nn......, con un inc{ividuo cle apelativo .El Lobo", y que por versión
c1 e e I I a nr i s n.r a, c o 11 o zc o q u e res p on de aIno m b re cle.

Sexto: Quc, vucstra horrorable judicatura tendrá que resolver esta

litis considcrando que cl objeto principal es velar por el normal
dcsarrollo psicológico del nrenor, es por ello que la previsión legal
conternpla incluso que se puede privar de la patria potestad a
ambos padres. Pero en el caso que me ocupa mi hi¡o recibe todas
las atenciones, ternura, cuidados y distracciones por mi parte, así
como también de mi madre, su abuela paterna. Disponer que la
clemandante se haga cargo de la crianza cuidado de mi menor hijo
sería un acto de temeridad y revelaría falta cle sensibiliclad
OTI{OSÍ DIGO: Ilaciendo de conocimiento cle su honorable
Juzgado que debe reiterar mi parte los hechos que tiene a su cargo
cl Décimo Juzgado de los Niños v cle los Adolescentcs. Exp.
N"............, proccso que se encucntra a la espera de los informes
rlóclicos para su resoluciórr clefinitiva. En esta acciórr el recurrente
cxpuso orclenadamente la verdadera situación por la que atraviesa
mi menor hijo, tle la misma n1ar1era, demostré la incorrveniencia de
que se confíe la tenericia a favor de la maclre.
Estos hechos son los siguientes:
1o.- Que, con la demandante mantuve relación convivencial
descle. ... . de. .. . .. .. del... ..... hasta eI..... de.
dcl........, fecha en la que hizo abandono repentino del hogar
donde vivíamos, así corno en forma desalmada abandonó a
nuestro menor hijo de...... días de nacido.

737
 MANTJAI, DE DERECHO DE IIAMII,IA

2o.- Ante tal conducta irresponsable de la actora mi menor

hijo.... fue atendido por el recurrente y
también por mi señora mac-lre doña.. .'..., en su
domicilio ubicadoen.. ....... No..'..... Distrito'..'.....'...'.
3".- Luego del abandono ya referido regresó la actora, y con
fecha....... de. de......, nuevamente se marchó del
hogar que le dio acogida, pero en esta ocasión se llevó consigo
a mi menor hijo, con rumbo desconocido. Después de.... días
retornó trayendo al menor pero padeciendo de. '. ... . ' '.. crónica
a la que hago expresa alusión en el punto '. ' '. . del principal'

4o.- Como la situación de inseguridad propiciada por la

demandante era nociva para nuestro hijo, de mufuo acuerdo
establecimos que la actora se encargaría de la tenencia durante
las noches, hasta que el. ... .. de. . . . . . . . ' del año en curso cuando
concurrí en horas de la mañana encontré a mi hijo con una
herida cortante en forma horizontal a la altura del pómulo
derecho, con riesgo inminente de comprometer su capacidad
visual. Ante el enérgico reclamo que hice obtuve como única
respuesta un nuevo abandono de aproximadamente...... días
consecutivos.
5o.- Todoloantesexpuestoconcluyócuandoel'..'.. de..
del.... la demandante se mudó de casa, y lo hizo en compañía
de la persona que responde al apelativo de "El lobo". Desde
luego, afortunadamente, mi hijo se encontraba en mi poder.
6o.- La conducta de la actora es negativa para los elevados y supremos
intereses de nuestro menor hijo, por lo que de conformidad
con lo debidamente establecido por el artículo 421" del Código
Civil, la tenencia del menor debe ser establecida a mi favor.
II. MEDIOS PROBATORIOS
1) La declaración de parte de la demandante, conforme a las
preguntas que contiene el pliego que acomPaño en el anexo
respectivo.
2) El mérito de...... constancias policiales; una de supervivencia
del....,.. de.. ...,.. del........; otra de abandono en el que
incurrió la de demandante; otra del....... de... ...
del........, también de abandono; y la última de igual fecha,
relacionada con la supervivencia de mi menor hijo.
3) El mérito de mi constancia de trabajo.

738
 MODELOS DE ESCRITOS

4) l-a declaración de mi testigo don... .

en..... No......distritode...............,deocupación
constructor.
Mi testigo cleclarará que le consta que la actora acosfumbra frecuentar
a un restaurant de la zona ubicado en... .. . ,. ... No...... ... del

mismo distrito y sostener coloquios amorosos con un inclividuo.

lg,ualmente declarará que sabe y le consta que el recurrente se dedica
alcuidado c1e mi menor hijo err las horas libres, después de la jorrrada
de trabajo.

IV. ANEXOS DE ESTA EONTESTACIÓN

1-A Copia de mi DNI.
1-B Pliego cerraclo para la declaración de la demandante
c{oña.. .., } Br1 caso cle respuesta evasiva o de negativa
su fuzgado tendrá en cuenta dicha conducta.
l-C Constancia de trabajo.
1-D Pliego de preguntas para la declaración del testigo don.. ...... .,
debitlamente cerrado.
1-E Cuatro constancias de actuados policiales relacionados con el
comportamiento de la actora, así como de la supervivencia de
mi mcnor hijo.
1-lr Recibo de tasa judicial por contestación a la demanda con
ofrecimierrto de pruebas.
POR TANTO:
A Ud. Señor juez, pido tener por contestada la demanda en la
forma que clejo cxpuesta, e igualmente admitir los medios probatorios
of¡ecidos en su r{ebicla oportuniclacl.

Abogado Demandado

739
 N4ANITAI- DI] I)]]RLCI IO DI' FA\,fILIA

Expediente : NO
Secretaria :

Cuaclerno : Principal
llscrito N" ....
Sumilla ['ide regularización de trámite

SIINOI{ TUEZDEL SIIXTO TUZGADO DE FAMILIA

CESAR SALAS VASQUES, en autos con Eclith Canrpos
Valverde, sobre tenencia, a Ucl. con el derbic'lo respeto
digo:
Que, solicito se regularice en estos autos, I-o clispuesto por la
Ilesolucióu Nn..... dictatla por su Jr"rdicatura el ntismo que en
uno c'le sus extl'emos considera que ia contestación a la demanda es
exteurporánea, causándoure ciailo y conculcanclo n'ri legítimo clerecho a
Ia cle'fensa corlsagrada e¡r el art. I rlel 'I'itulo Preliminat del Código
Proccsal Civil., así como en el inciso 14) clel art. 139" c1e la Constitución
I'olítica.
Tal como lo certifico con el original de la cédula, la casilla de correos
recibió Ia notificación el día....... c-le. y mi parte firmó el
cargo de recepción con fecha........ del mismo rnes. I{echo cl cómputo,
los 05 días cle tórmino para contcstar Ia clemanda quc otorga la Lc.y
recién fenecían eI... ... de... .. .. entregánrlose la contcstación a la
clemancla a su Juzgado el día...... Siendo así, Ia resolución quc. irnpugno
no se apoya en el mérito de lo actuado.

POI{ T'ANTO:
Sírvase Ud señor Juez, accecler a lo solicit¿rdo.

Abogado Demandado

740
 M()I)EI.OS I )F. ESCRI'I'OS

Expcciiente N"
Secrctaria
Cuaclcrno Principal
I:scrito Nu ....
Sumilla I)ide acumulación

SIINOII JUEZDI:.L QUINTO JUZGADO DI1 ITAMILIA

CIISAR SAI.AS VASQUIIS, en autos con Eciith Campos
Valverde, sobrc'l'enencia, a Ucl. con el dcbiclo respeto
cligo:

Que cn uso cle las facultadcs que me concede el art. 90" dcl Código
I'r'oct's¿lCivil pido Ia ACUMUI-ACION del presentc proceso al mismo
que sigo a la demandante por ante el Sexto Juzgado Especializado de
Irallilia, Ilxp. N".
'l'ambién debo mencionar que [a actora concurrió a la audiencia
única, y sin embargo cstá sorprendiendo a su honorable Judicatura,
tocla vez que los hechos que motivaron el presente proceso fueron
ocasionados por la conducta de la actora.

I)OR'TAN'IO:
Sírvasc Ud. Señor Juez, acceder a lo solicitado.

O'I'ROSÍ DIGO: Que, acompaño a la presente la cédula que

adnrite la dernanda en original, y err copia simple más la copia de la
aucliclrcia única.

Abogado Interesado

741
 MANI]AI, DE DERECI{O DE FAMII,IA

Expediente NN
Secretario
Cuaderno Principal
Sumilla Observa informe

SI1ÑOR JUEZ DIL CUARTO JUZGADO ESPECIAI,IZADO DE

FAMILIA
CESAR SALAS VASQUES, en el proceso seguido con
Edith Campos Valverde, sobre Tenencia de menor, a
Ud. con el debido respeto digo:
Que, por ser conveniente a mi derecho en el momento oportuno debo
expresar que el informe de la Asistenta Social adscrita a su respetable
Juzgado, certifica lo expresado en mi demanda por las siguientes
razones:
1.- Deja establecido que el inmueble donde el recurrente vive tiene
espacio suficiente para albergar a mi menor hijo.
2.- Que mi señora madre se dedica a tiempo completo y exclusivo al
cuidado, ternura y atenciones de necesarias de mi menor hijo.
3.- Que mi hijo.... ......, goza de buena salud física y
mental.
4.- Que en cuanto a la impertinente acotación del servicio cle Asistencia
Social, relacionada con olores que percibió dicha auxiliar debo
mencionar que se trata del ambiente en general toda vez que en la
fecha que se practicó la visita se sintió dichos olores que son emanados
por el mar de manera natural y cada cierto tiempo, puesto que mi
vivienda se encuentra ubicada en el malecón.....
hecho eventual y transitorio que ya desapareció.
PITIMEROTROSÍ DIGO: Queencuanto alinformesocialrelacionado
con la demandada realizada el....... de.... ... del presente año
debo enfatizar la parte del dictamen que se refiere a que se trata de un
CUARTO reducido donde viven dos mujeres relativamente jóvenes.
De tal manera que en este mismo ambiente se desarrollan múltiples
acüviclades propias de sala, comedor, cocina, etc. y especialmente solicito
que su honorable Jtzgado constate en su verdadera dimensión de riesgo

742
 MODELOS DI] ESCRTIOS

para mi menor hijo que el SERVICIO HIGIENICO O BANO representa,

ya que el mismo es compartido por innumerables inquilinos que viven
en ese mismo piso del inmueble inspeccionado.
T'anto más si según versión de la madre de mi hijo labora en una
imprenta en donde como es sabido se utilizan diversos insumos tóxicos
ya sean en polvo como en líquidos hecho que representa un peligro
para la salud de mi hijo.
Sin que hasta el momento se haya indicado a qué actividad se
dedica Ia persona con la que vive en la habitación materia del informe.
De acuerclo a la dochina cle derecho de menores su principal objetivo
es proteger a la niñez, y para ello su luzgado tiene que remitirse a
situaciones concretas y objetivas. Es innegable que la situación material
cle la demandada es inadecuada para la buena y óptima formación
física y nroral de mi hijo.
SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Que se tenga presente que mi nuevo
clomicilio procesal es la casilla N"...... del CAL,, sito en el 4to. Piso del
I)alacio de Justicia de Lima, donde se me harán conocer las resoluciones
ulteriores.

Abogado lnteresado

743
 MANtIAL DE DIIRI]CI IO DII FAMILIA

Secrelaria
Expcdiente : Nn.
Escrito : N"..
Cuaderno : Principal
Sumilla : Apelación de sentcncia
SIINOR JUNZ DE SEXTO JUZGADO ESPECIALIZ ADO DE FAMII,IA
DT I,IMA
CESAR SALAS VASQUES, err el proceso seguido con
doña lldith Campos Valverde, sobre Tenencia de
Menor, a Ucl. con el debido respeto digo:
Que, por intermedio cic la sentencia dictacla por su despacho, he
siclo notificaclo de la presentc, de la que er1 uso del derecho que me
otorga el art. 17[J' del Código de los Niños y Adolescentes, y dentro clel
térr¡ino legal estableciclo, APELO por ante la Sala de lramilia de la
Corte Superior, clonde espero alcanzar su revocatoria en todos sus
extrer.nos o en su caso, se la declare nula e insubsistente.

I. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.

[,os errores de hecho y de derecho en los que incurre su Juzgado
son los siguientes:
Itrimero: La sentencia dictacla por su clespacho además de constituir
un agravio a mi derecho de padre, hace una forzada valoración del
mérito de lo actuaclo, basándose en interpretaciones nreramente
subjetivas olvidando de csa manera su real vocación quc es Ia clc
velar por el positivo dcsarrollo psicofísico dei menor, dando más bicrr
la sensación de que pareciera que se estimularía elquebrantamiento
de esos principios.
Scgundo: Es así que cn el tercer consirlerando de la serrtencia se
clice que la intoxicación sufrida por mi rnenor hijo, que bien pudo
haberle causado una lesión irreversible, sería casual. Con este
razonamiento cle su Juzgado, sino se le trasladaba oportunamente
al hospital por la intoxicación las consecuencias hubiesen sido de
mayor gravedad y magnitud también y fácilmente su Juzgado la
calificaría de casual. Tratándose de un menor de edad de un año y
meses, no puede decirse que sus hechos son casuales, sino que es

744
 MODEI,OS DE ESCRI'|OS

la maclre en este caso la responsable del descuido y de sus ulteriores

corrsecuencias. Fotografías de fs... ... y .
'Icrcero: I-a sentencia en cuestión tampoco analiza la actituc-l de la
maclre al haber dcjado a su hijo de...... días de nacido para realizar
un viajc. Privándolo de esta manera de darle el sustento vitalque
es la leche materna. Semejante irresponsabilidad de la maclrc tiene
y debe ser valorada por su Juzgado, de lo contrario la delicacla
función de discernir e impartir justicia se encontraría clesviada y
sometida a los vaivenes de la solidaridad femenina. Un Juez para
scr tal debe tener el suficicnte equilibrio emocional para analizar
Ios hechos de manera objetiva, sin caer en la ternura, el odio, la
sir-rrpatía o el rencor.

Cuarto: Ilstá científicar.nente probado de acuerdo a la pericia

psiqr-riátrica que concluye, que Ia madre de mi menor hijo aclolece
dc problcrnas dc conclucta crónicos. 'fal como en el octavo y
só¡-r[i¡16 considerancio de la scnterrcia se hace alusión a que la
clcmarrda da presente clificultades para las relaciones interpersonales
c'lcbido a su INN,IAI)UI{EZ Y COEFICIIINTE DE INTEI-IGENCIA
INFEIiIOR AL NORMAL. Queriéndonos decir claramente que
cstá enferma, )¡ coll la más dramática cle las enfermedades: I.,A
NI]UROSIS.

Quinto: A su vez el Art. 149'clel Código de los Niños y Adolescentes

señala la conformación del equipo multiclisciplinario, y una de sus
atribuciones según el artículo 150' lit. a) del Cóctigo antes citado es
prccisamente la cle emitir informes de sus respectivas especialidades,
solicitadas por el luez o el lriscal. Ilntonces, el Juzgador no puecle
i¿lnorar dicho auxilio, ni menos al evaluar la prueba le está permitido
acuclir a su libre albedrío, ni rnenos bajo el argumento del .criterio
cic concicncia". ]ll cjenominado .criterio cie concicncia, no puede
apartarsc clel mórito de las pruebas actuadas en autos. y en cste
plocLrso está acreditado que doña.. ..., está enferma
clc la r-ncrrte.

Sexto: Scgún cl inc. 3) tlel Art. 88" del Cócligo Procesal Civil cuando
cle oficio o a pctición dc parte, se reúnen dos o más procesos en
uno, se clictará una sola sentencia, para evitar pronunciamientos
ju risdicciorrales opucstos.

Sicndo así quc, en estos autos se proclujo la acumulación, pero la

sclrtcncia solamcnte rcsuclve uno de los procesos, el que
corrcspondca Irccu rrcn tc. Y l¿ dema nda dcdoñ¿.
al no haber sido resuclta y habiéndosc en tal sentido itrcurrido en

745
 MANUAL DE DERECFIO DE FAMILIA

causal de nulidad insubsanable conforme a lo previsto por el art.

122" del Código Procesal Civil, tanto más si el inc. 3) y 4) señalan la
sistemática que deben seguir las resoluciones judiciales. En estos
autos la demanda de la madre del menor no ha sido resuelta en
ninguna forma.
Sótimo: Iln conclusión, mi parte considera que la sentencia apelada
ha tomado el camino equivocado, pues el supremo interés del menor
es cl que debe prevalecer. Lamentablemente la madre no tienecapacidad
para encargarse de su crianza por las razones ya puntualizadas y
adcmás por lo siguiente:
1o Es enferma mental.

2" Abandonó a su propio hijo apenas a los... ... días de nacido.

3o Dejó de amamantarlo.
4" Permitió que se lesionara poniendo en peligro su integridad.
5" Vive en un cuarto demasiado tugurizado, con baño común.
La Justicia para ser tal tiene que actuar con ponderación, sentido
de equilibrio, con sujeción a la ley y teniendo como base primordial
el sentido de la realidad. La realidad es que mi hijo sería expuesto
a serios transtornos si es que se dispone la tenencia a favor de Ia
madre, sin perjuicio de que pueda cumplirse el Régimen de Visitas.
OTROSÍ DIGO: Estoy acompañando la tasa judicial N'
por la suma de S/... ...... para esta apelación
POR'IANTO:
A UD. Scñor juez pido concederme el presente recurso con efecto
suspcnsivo y disponer que los autos sean elevados al Superior Jerárquico.

Abog,ado Interesado

746
 MODELOS DE ESCRITOS

Secretario
Ilxpediente N"
Ilscrito NN
Sumilla Solicita Régimen de Visitas

STNOIT JUIZ ESPECIALIZADO DE FAMILIA

IULIO NEITIO GALLOSO GARCÍA, identificado con
D.N.I 09562336 y domiciliado en Av. Aviación No 301
distrito de La Victoria- Lima y señalando domicilio
procesal en jr. Miguel Aljovín N'316 Of. 103 Cercado
-Lima a Ud. respetuosamente me presento y digo:

I. PITI'IORIO Y VIA PROCIIDIMENTAI-

Quc, cn vía de PROCESO ÚXICO y de conformidad con los artículos
160" lit. c),761",164' y ss,, del Código de los Niños y Adolescentes,
interpongo demanda contra doña.. . a fin de
obtcncr judicialmente RÉGIMEN DE VISITAS, y poderreencontrarme
con mi menor hijo, todos lo fines de semana y durante los meses
sucesivos, fundo la presente en las razones que a continuación
expongo:

II. FUNDAMENTOS DE HECHO

1.- Que, con la demandada contraje matrimonio el
de........ del....... y fruto de esa relación nació nuestro

2. Que, nuestra rclación se fue rcsquebrajando paulatinamente y

convenimos mutuamente separarnos de hecho, para lo cual
el.. . .. . .. de... .. .... del. ... opté por retirarme del
hogar conyugal la misma que se encuentra ubicada en.. . . . . .. . ... .
No....... donde se notificará a la demandada en la delegación
policial del distrito de.....
J. Que, desde el mes cie..... .... no he podido ver a mi
menor hijo pues la casa propiedad de ambos ubicada en la
dirección antes señalada se encuentra desocupada según
información de los vecinos la demandada viene de vez en cuando

747
 N,IANTIAI, DE DERIICHO DE ITAMII-IA

y por unas cuantas horas y se retira, siendo esta la razón por

Ia que ignoro el paradero de mi menor hijo.

4.- Quc, la clcr.narrdada últimamcntc ha veniclo actuanclo cle rnancra

bastantc sospcchosa, puesto quc ha solicitaclo garantías persorrales
a la prcfcctura, bajo el argumento cle supucstas arnenazas
sobrc su intcgridad física por parte clc mi persona y dc mis
hcrr.nanos y mas aún denunciando supucstas llamaclas'I'clcfónicas
descle donde la insultan y amenazall con atentar corrtra clla y
mi menor hijo, incluyordo tambión a las pcrsonas antcs
mcrrcionadas.
5.- Que, hasta antes de que se mudara, he venido atentlienclo
todas las necesidadcs básicas de uri menor hijo, razón por la
cual me sorprerrdió que tne intet'pusiera una clemanrla cle
alimerrtos, obligaciórr que nunca rchuiré y que por el contrario
es rni c{ccisiórr clc velar ¡rerr.rranentenrente por el clesarrollo
integral cle r.rri mcnor hijo.

III. IiUNDAMENTOS DII DERECFIO

Anrparo mi clemanda en los artículos 81'al 84' clcl Código de los
N iños y Arlolcsccntes.
IV. MNDIOS PITOBATORIOS
Ofrczco los si¡;uientcs mec{ios probatorios:
1. mórito dc mi Partida de Matrimonio de la recurrente con el
Trl
cmplazado dc fccha
2. Ill mérito dc la Particla de Nacimiento cle mi rnenor hijo.
V. ANIIXOS
1-A Copia dell)NI.
-l
-li C)rigirral cle mi Particla de Matrimonio
1-C C)riginal dc la Partic{a rle Nacirniento r-lel mclror.
1-D Copia del 'l'cstimorrio dc Podcr para Litigar otorgado por
clon... a favor rlc rloll .

O1'I{OSI DIGO: Quc, cle conforrrriclacl con lo dispuesto por cl art.

80" del C.P.C. Otorgo las facultades de representación quc señala el
artículo 74" y del acotado al letrado que autoriza.
 \4ODIII.OS DE IISCRII'OS

I'OII TAN'TO:
A Ucl. señor Jucz, solicito se sirva aclmitir la presente clemanda,
tcncr por ofrccitlos los nledios probatorios, col'ler traslaclo a l¿¡ otra
parte por cl término clc ley a fin de que comparezca al ptoccso y, cn su
oportun itlacl, declararla fundada.

Abogarlo Intercsa do

749
 MANI]AL DII DI'RLCi IO DE FAMII-IA

Iixpediente
Secretaria
Escrito : Nn.
Cuaderno : Principal
Sumilla : Contestación de demanda

SEÑOIT TUEZDEL DECIMO JUZGADO DE FAMILIA D[ I-IMA

LILIANAS ROJAS SARMIENTO, en elproccso sobre
Régimen de Visitas, a favor de mi menor hijo CARLOS
GALLOSO ROJAS, seguido por Julio Nerio Galloso
Carcia; a Ud. con el debido respeto dig,o:
I. PITITORIO
Que, absolviendo el traslado de la demanda de autos veugo en
contestar contradiciéndola en todos sus extremos, pidiendo que en
su oportunidacl se Ia declareINFUNDADA entodassus pretensiones,
por los siguientes fundamentos.

II. T;UNDAMENTOS DE IIECHO

1. Efectivamente fruto de mi matrimonio con el demandante
procreamos a nuestro menor hijo... . . .....r / es

verdad también que él tomando sus propias decisiones hizo

abandono de hogar eI....... de..... ...' del........., luego
de ha berme despedido laboralmente de la Empresa
SAC., que conjuntamente fundamos y en la cual laboré casi......
años, por lo mismo que tuve que iniciar una acción judicial
por Despiclo Arbitrario y Pago de lleneficios Sociales, lirp
Nn.....
2. Al hacer abandono cle hogar, a mí v a mi menor hijo . . .

nos dejó en completo abandono moral 1' ecouómico, por 1o

cual me ví obligada a iniciar Proceso de Alimentos, Exp.
N"............, especialista.. ..... f'ercer Juzgado
dePaz Letrado cle..... .., v t-lo solo ello, sino que a pesar
de tener ya sentencia favorable el demandante, padre cle mi
hijo, a la fecha no cumple con el pago de la Pensión Alimenticia
fijacla mediante la Sentencia de Alimentos; podrá apreciarlo
del requerimiento que dicho Juzgado le hace mediante
Ilesolución No... ... ... .... de fecha....... de.. .... cie... ....,

750
 MODEI,OS DE ESCRI'|OS

que adjunto como Medio Probatorio, no tengo ninguna garantía

para quc cunrpla.
3. El derecho de interrelación que mi menor hijo debe tener con
su padre yo lo respeto y lo acepto Señor Juez, pero también
está antes que ello el deber básico de nosotros los padres, de
cuidarlo y alimentarlo, situación que no está debidamente
garantizada y es en medida de ello laraz6n de contradicción a
la demanda de autos, de mi parte.
4. Por otro lado, es totalmente falso lo que el demandante afirma
que esté actuando en forma sospechosa, sino simplemente que
además clel abandono de hogar, se me empezó a hacer amenazas
a través cle la vía telefónica ante lo cual tenia todo el derecl-ro
de actuar y defenderme. Y por otro lado mi hijo y yo siemprc
estamos en mi casa, es más nunca le prohibí que lo vea, sólo
tenia que velrir a verlo y ayudarme a mantenerlo, las veces que
salgo es porque de una u otra manera yo como maclre tengo
que agenciarme de algún ingreso para ver el sostenimiento
cliario de mi hijo, sobre todo ante el incumplimiento de su
padre, lo cual lo vengo haciendo en actividades eventuales.

III. FUNDAMENTACIÓN IURÍDICA

l,a presente demanda se ampara en lo establecido por los artículos.
88n y ss. del Cócligo del Niño y Adolescente y demás normas
pertinentes.

IV. MEDIOS PITOBATORIOS

C)frezco los siguientes:
1. El mérito de la Sentencia derivacla clel Proceso de Alimentos
(notificación original), crnitida err Segunda Instancia por el
Noveno Juzgado de Familia de Lima, Exp. No.
2. Ill mérito de la Resoluciórr No...... de fecha...... de.
tlel......,ll*p N"..... tlondeserequiereelcumplimento
de pago por alimentos.
3. El mórito de la copia simple dc Audiencia Única, demanda
laboral por clespiclo y pago de Ileneficios Sociales, Exp.
I\Ío........ ... y requerimiento de pago.
V. ANEXOS
1-A Arancel Juclicial

75't
 N{ANI-]AL DE DERI'CIIO DE FA\{II,IA

1-B Copia or:iginal cle la Sentencia cle Alirnentos enrititia err Segunda
lnstancia por cl Noveno Juzgado clc Familia cle Lima, Irxp......
1-C Copia de la resolución N'........, de fccha. ........ de..
clc... ...., IJxp. N"......... ..., dondc se rcquiere el cumplinriento
de pago por alimentos.
1-D Copia sin-rple de Aucliencia Única, dernancla laboral por
clcspiclo y pago de Beneficios Socialcs, lJxp. N.. ..... y
rcqucrimiento de pago.

I'OR'I'AN'I'O:
I'iclo a Ud. tener por contestada la demancla y proveer de acuerdo
a Lcy.

.,\bogado Ilrteresad a

752
 MODEI,OS DE ISCRT|OS

Expecliente NU
Secretario
liscrito : N..
Sumilla : Demando Adopción de Menor
STNOI{ IUTZ ESPICIAI-IZADO D[ FAMTLIA DE I,IMA
ITERNANDO CIIIVANTES DE LA MATA con DNI
09368521 v CAROI-INA RIVERA DE CERVANTES,
con DNI 09786423; con domicilio real común en Av.
Nicolas Arriola N' 963 dish'ito cle San Lr,ris- Lima,
señalanclo domicilio procesal en la Casilla 6543 del
Colegio dc Abogados rle I-inra, sito erl el 4to. Piso del
Palacio de Justicia, cle Lima; con el patrocinio del Dr.
Juan Montes Sacrrz, CAL N"42153; ante Ud. atentantente,
rlecimos:

L PIII'l'[OI{IO Y VIA PROCIlDIM[NTAI-.

Que, en vía de PROCESO ÚwtCCl, y de acuerdo a lo establecido
por los artículos 164" y ss. del Código cie los Niños y Adolescentes;
intcrporremos demanda cte ADOPCIÓN nE MENOR, en favor cle
nuestro sobrino. .....; a efecto que adquiera la calidad
clehgo legítimo, lleve nuestros apellidos, goce del am paro de nuestra
patria potestad; asumiendo nosotros las obligaciones de sus necesiclades
básicas y ella, el derecho sucesorio que le corresponda y totlos
aqucllos que la Constitución Política del lrstado, Código Civil,
l)rocesal Civil, Código cle los Niños y Adolescentes y cuanta nornla
cxistcnte Ie resulte favorable; atendienc{o a los fundamentos de
hccho v r-ic c-lerecho quc a continuaciól1 exponemos:

II. ITUNDAMINTOS DIi FIECIIO.

Primero: Que, los recurrentes sonlos personas mayores de edacl,
dc........ y... ....... años, naciclos e¡1...... ...., respectivamente;
contrajimos matrimonio civil por ante la Municipalidad Distrital
cle... .. ..., conforme consta en la particla que acompañamos.
Tenemos tres hijos:. el mayor, cle. . . . . . . años de eclad, naciclo
cn..... ..e1........del........;... ...elscgunr{<l,cle.....años,
naciclo cn... .. . .. . ... el. .. de... .. .. del.. . ...,

753
 MAM-TAL DE DERECIiO DIJ FAMILIA

y.,........ ..... el menor, de..... años, nacido en......

el. .. ... de... .. .... del.
Segundo: Que, el lnenor. nacido en la
ciudacl de.......... eI...... c{e. .. dcl.. ......, ala fecha tiene........
años de edad, sienclo sus padres biológicos don. . .
y doña. . . , conforme consta en su partida de nacimiento

cxpedida por la Municipaliclad tle.. . . . . . . ., la misma que acompairo

a la pre.sentc.
-I'crcero:
Que, como se puede ver y certificar, la madre biológica
del menor es hermana del recurrente, por tanto, el niño resulta ser
sobrino nuestro; ella (la madre) falleció en.....
en el Flospital..... ........, el.... de. ....... de......, luego
de un penoso agravarnicnto de su salud tras sufrir un ir-resperado 1,
lamentable accidente. Los padres biológicos del menor nunca
esfuvieron juntos ni hicieron vida convivencial, el paclre desc-le el
nacimiento del n-renor jamás se preocupó por é1, no lo visita peor
le a.siste, pese a que trabaja en el mismo distrito de nuestro domicilio;
é1, por el conh'ario, tiene formalizado un hogar. El niño en cambio,
dcsde su nacimiento, ha vivido siempre con nosotros, asumiendo
descle entonces hasta Ia actualidad el cuidado y atenciones que se
debe a una criatura, criándose dentro de nuestro hogar, corllo un
hijo nuestro por lo mismo que se encuentra plenamente identificado
a nucstros tres hijos a quiencs los considera sus hermanos y
compartimos juntos todos los momentos de afecto y cariño, siendo
nuestro hogar una familia debidamente constituida y establecida;
el menor al recurrente llama papá, aún cuando tiene nociones que
existe otro papá,y a Ia recurrente cclnsidera su mamá, aún cuando
tambión sabe quc sLr rnarná está en el cielo.
Cuarto: Que, el niño q ue aúr.r estud ia cn el Centro Educa tivo.
del distrito de..... c'lesdc el año... .... en que nucstra
hermana la matriculara, asumiendo nosotros la I'uto¡Ía del me-l.lor,
hecho éste que lo acreditanlos con la Constancia r1e fecha..,...
de..... . ... clel año.... . que nos erf'ridiera el señor Director
clel refericlo Centro Educativo, el rnismo que acompañamos a la
presente. De la misma manera, acreditamos la tenencia y cuidado
del menor con su Certificado de Supervivencia expedida por la
autoridad policial competcnte.
Quinto: Que, los recurrentes corrstituimos un hogar estable donde
predomina la compresión, cl amor y el trabajo, nos desempeñamos
como comcrciantes dedicados al rubro de Zapateria y Fábrica de

754
 MODEI,OS DE ESCRITOS

calzados, contamos con negocio propio, el mismo que se encuentra

ubicado en nuestro domicilio; además, hemos construiclo una
vivienda en..... Nn........ Lima; y estamos en
conclición socio-económica, familiar y afectiva, suficiente y capaz
de continuar como hasta ahora lo hemos hecho, brindándole al
niño, el hogar de la que forma parte pero que aún está pendiente
cle formalización; por lo que acudimos ante vuestra judicatura
para que previos los tramites respectivos de ley, se nos conceda la
aclopción plena y definitiva que solicitamos, a efecto que todos
juntos conformemos el hogar sin que exista con el tiempo problemas
cle desubicación familiar que no deseamos, se presentaran.

Sexto: Que, dejamos expresa constancia que el padre biológico

nunca ha tenido bajo su cuidado, patria potestad o curatela al
mcnor; indicamos al Juzgado que éste domicilia en.
N".. . . del distrito clc... ...

III. IIUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

1.- Artículos 115'y ss. del Código de los Niños y Adolescentes
quc establece que, la adopción es una medida de protección del
menor y de cómo adquiere la calidad de hijo de los adoptantes.
2.- Artículos 377",378" y ss. del Código Civil, que establecen los
requisitos para la adopción, los mismos que han sido
debidamente satisfechas por nuestra parte, para acceder a esta
solicitucl.
3.- Artículos 128" a132" del Código de los Niños y Adolescentes,
en la parte que le fuera concerniente.
4.- Cuanta norma le resulta pertinente, aplicable y concordante.

IV. MEDIOS PI{OBATORIOS Y ANEXOS:

1-A El mérito c1e las dos fotocopias simples de los dos DNI de los
recurrcntcs respcctivamente.
1-B Elméritodelapartidadenacimientodelmenor......
1-C El mérito de la partida de matrimonio civil de los recurrentes.
1-l) I1l mérito de la Particla de defunción de la madre biológica,
nuestra hermana c1oña. .

1-11 lll mérito del Certificado de Supervivencia del menor que

acredita encontrarse bajo nuestra tenencia y cuidado.

755
 MANI'AL DI., DERECHO DE I;AMII.IA

1-lr El mórito de Ia factura de pago por pensiones de enseñanza de

la...... ... dondeestudianelmenor.
y nuestro hijo.. . ....., lo que revela que somos
nosotros quieues estamos a cargo de la menor.
1-G ]llmóritodelaConstanciadeestucliosdelmcnor......
expeclido por el Director del Cer-rtro Ilclucativo.
c{onde consta que por encargo de nuestra difunta hermana y
madre del menor. .... veníamos desempeñando
la función de tutoría y responsabilidad del niño
1-IJ Otras que su Despacho ordenará.

V. COMPETENCIA
Que de acuerdo con lo estipulado por el artículo 128" c-lel Cócligo
de los Niños y Adolescentes, por excepción y por existir vínculo
de parentesco consanguíneo dentro del cuarto grado (inciso b), y
haber convivido durante toda su existencia con el lnenor (inciso
c); esta acción se dirige ante el Juez lispecializado de Familia.

POR]'.\NTO:
z\l Juzgado solicitamos tenernos por apersonados, por parte y por
señalado el domicilio procesal; otorgue a esta demanda el trámite que a
su naturaleza corresponda y oportunamente, previas las diligencias de
ley, declare fundada la demanda, ordenándose se expida nueva partida
c{e nacimiento, cancelándose la anterior.

Abogado Intcrcsados
 MODELOS DE ESCRITOS

Iixpediente
Secretario
Escrito : Nn.
Sumilla : Contesta demanda

SEÑOIT IUEZDNL QUINTO JUZGADO DE FAMII-IA DIT LIMA

ESTEBAN MARCELINO ATAHUA CORRALIS,
identificado con DNI. N'09314628 domiciliaclo en Av.
'Iomas Marsano N" 2346 distrito de Surco-Lima, y con
domicilio procesal en la Casilla N'2158 del Colegio cte
Abogados de Lima, sito 4to. Piso del Palacio cle Justicia,
en los seguidos por FERNANDO CERVANI'ES DE I-A
MAI'A y Otra sobre Aclopción de Menor, a Ud. con el
clebido respeto digo:

I. NEGACIÓN DtsL PETITORIO

Que, al amparo de lo establecido por el artículo 168" del Código de
los Niños y Adolescentes, y dentro del plazo establecido por Ley,
contesto la demanda la cual la niego y la contradigo en todos sus
extremos y pido declararla Infundada en su oportunidad cada una
de las pretensiones hechas por los demandantes toda vez que el
recurrente posee la patria potestad demimenor hijo.
para lo cual contesto los hechos en que se funda tal pretensión.
II. NEGACIÓN DE LOS TIECHOS
7.- Con referencia al punto primero de la demanda, debo decir
que son hechos que directamente atañen en forma personal a
cada uno de los demandantes, por lo que no es necesario
mavor pronunciamiento al respecto, remitiéndome en todo
caso a las instrumentales que adjuntaron.
2.- Respecto al punto segundo, es cierto y sin lugar a contradicción
alguna que mi menor hijo.... ... nació en la
. de....
ciudad de Linta eI..... .... cle...... teniendo como
madre a doña
En cuanto al punto tercero, es cierto que la madre cle mi menor
hijodoña. ..............fallecidaeI..........de.
de...... era hermana del demandante, igual que también es

757
 MANUAI, DE DERECTIO DE ITAMII,IA

cierto que el recurrente y doña. .. ... ... no hicimos vida

en común; pero lo que sí, no es cierto es el hecho que jamás rne
haya preocupaclo por mi menor hijo, puesto que desde que
nació estando al cuidado de su madre mi preocupación fue
permanente ya que no le faltó a ambos apoyo moral y económico
así como el cariño para con mi hijo, quien continuamente iba
con su madre a mi domicilio para encontrarme con é1, así
como para que visite a su abuela, mi madre.
Por todos los hechos antes expuestos es totalmente falso, que
el niño haya sido atendido desde su nacimiento por el
demandante y su cónyuge, puesto que su madre era quien la
atendía, hasta que lamentable y repentinamente falleciera a
raiz de un inesperado accidente, comenzando desde ese entonces
los problemas con los demandantes quienes asumicrol'l ulla
posición arbitraria e injusta no permitiéndome visitar libremente
a mi hijo, obstaculizándome en reiteradas oportunidades el
ingreso a su domicilio tanto a mí como a mi madre con quien
el niño está muy identificado y acostumbrado, puesto que
desde que nació siempre lo tuvo cerca y rodeado de cariño.
Asimismo, los demandantes en numerosas oportunidades me
negaron dejar ayuda económica de mi parte, negándome todo
contacto con mi hijo.
A raiz de estos hechos solicité verbalmente la entrega dc mi
hijo a lo cual se negaron rotundamente haciendo que apareciera
como si yo nunca me hubiese preocupado por el, lo cual como
repito no es cierto.
Como también es falso, que el recurrente tenga su centro de
trabajo en el mismo clistrito del domicilio de los demandantes
ya que como ellos mismos señalan tienen una vivienda en el
distrito y mi centro de trabajo es en el Distrito de.....
Por otro laclo, es necesario resaltar señor Juez, lo contradictorio
de lo dicho por los demandantes en el sentido que ellos aducen
que es una familia debidamente constituida, donde reina la
armonía y se comparte afecto y cariño entonces cómo se
explica Ia intención egoísta con el que han estando actuando,
negándole a mi hijo la existencia de una familia consanguínea
quien también lo quiere y desea tenerlo a su lado, además
como es posible la confusión que se está creando al niño
puesto que ella sabe que el papá es el recurrente y últimamente
han estado tratando de acostumbrarlo a que llamara papá al
demandante.

758
 MODEI,OS DI' I'SCRITOS

4.- I-o scñalado en el cuarto punto demuestra que fue la madre

quien la tuvo bajo su cuidado y no los demandantes, y al fallecer
ésta fue cuando ellos asumieron un rol que no les correspondía,
negándome de aquella fecha en adelante a tener contacto
alguno cotr mi hijo, derecho que me corresponde.
5.- Al igual que lo señalado por los demandantes en el punto... ...,
el recurrente tiene un hogar debidamente constituido con
cloña.. ... con quien procreamos tres hijos.
de.......años, ... .... de... ..... años y ... ...
de....... meses de edad, reinando en mi hogar el amor, cariño
y compresión, asimismo, tengo posibilidades económicas que
me permiten mantener condiciones adecuadas a todos mis
hijos, y si bien los demandantes tal como ellos señalan han
sufragado gastos cle mi hijo, es por que se negaron cn todo
mornento a recibir mi ayuda económica, además le correspondía
a mi hijo por derecho, puesto que su madre tenia negocios
de..... ......y al fallecer, todo quedo en manos de
sus hermanos.
6.- Ill recurrente si bien no ha vivido con el niñoes por la negación
a la entrega de parte de sus tíos, pero jamás se podrá comparar
el cariño de tío con el cariño y amor que pueda dar el padte,
puesto que para mi el amor es igual para con mis cuatro hijos.
7.- Por último señor Juez, es necesario resaltar que el recurrente
en ningún momento ha perdido el derecho cle la patria potestad
hacia mi hijo.

III. FUNDAMINTOS JURÍDICOS DE LA CONTESTACIÓN

Fundamento la presente contestación a la demanda en lo dispuesto
por el artículo 168' del Cóctigo de los Niños y Adolescentes, así
como 1o dispuesto en forma supletoria por el artículo 442" del
Código Procesal Civil, Principio N" 06 de la Declaración de los
dcrcchos cle Niño que señala que el niño deberá crecer al amparo y
bajo la responsabilidad dc sus padres y no deberá separarse al niño
de corta edad de su madre; pero habiendo en este caso fallecido
ósta, es obvio que me corresponde esa responsabilidad.
Por último el recurrente no se encuentra incurso en ninguna de las
causales de los artículos 462o,463" y 466" del Código Civil, por
tanto mantiene la patria potestad.

759
 MANT]AI- DE DERECHO DE }:AMILIA

IV, MIIDIOS PROITATORIOS

(lomo meclios probatorios ofrezco los siguientes:
1.- El mérito de la partida de nacimiento de mi menor hijo... ... ...
2.- Ill mérito de la Particla de Matrimonio del recurrcnte con
doña..
3.- Ill mérito de las fotografías que adjunto donde se puede apreciar
a nri hijo en compañía de mi familia, por lo que no es cierto
quc no haya tenido contacto con ella.
4.- l.a cleclaración de parte que deberá prestar los dcmandantes
. ......y. conforrne al plicg,o
interrogatorio que en sobre cerrado adjunto, bajo apercibimiento
de ley.
5.- I-acleclaracióntestimonialqueprestarádoña. .. . .. . .. ... ....,
con domicilio en.. . .... Nn... ...... distrito de..
clc ocupación ama de casa, conforme al pliego interrogatorio
que en sobre cerrado acljunto, bajo apercibimiento de ley.
6.- La declaracióntestimonialqueprestarácloña. . . . . . . . . . . . . ..,
condomicilioen.... ......No......distritode........
profesión contadora, conforme al pliego interrogatorio quc en
sobre cerrado acljunto, bajo apercibimiento de ley.

V. ANEXOS
Acompaño los siguientes documentos:
1-A Copia legible de mi DNI.
1 -ll Part idadenacimientodemimenorhijo.

1-C Partida cle matrimonio del recurrente con doña..

7-D 02 fotografías doncle aparece el niño con mi familia.
1-E Sobre cerrado para declaración de parte de los demandantes
.'. ....v.
1-F Sobre cerrado para declaración testimonial de doña..
1-G Sobre cerrado para declaración testimonial de doña..
1-I-I Tasa judicial
1-I Cedulas de notificación.

760
 MODEI,OS DE ISCRI'I'OS

POII'I'AN'TO:
A Ud., señor |ucz solicito se sirva dar por absuelto el tránritc de
contcstación de la demanda, por ofrecidos los medios probatorios y er.r
su oportunidad declarar infundada la demanda con costas y costos.

O'IROSÍ DIGO: Que, de confonlidacl con lo clispuesto por el

artículo 80" del Cóctigo Procesal Civil otorgo las facultades generales dc'
represcntación cluc serlala el artículo 74'del acotado a los abogaclos que
autorizan el presenterecurso, declarandoestar instruido cletal representación
y cle sus alcances.

Abogado Interesado

761
 MANUAL DI] DERECI{O DE FAMII,I^

Expediente :

Sccretario :

Escrito : Nn ... .

Sumilla : Apelaciórr de sentencia

SIIÑOR JUI]Z DEL QUINTO JUZGADO DN FAMILIA D[ LIMA

Iernando Cervantes de la Mata y otra, en los seguidos
con clon Ilsteban Marcclino Atahua (lorrales sobre
ADOPCIÓN; a Ud. con eldebido respeto digo:
Que, dando cumplimiento a lo prescrito por el art 178" clcl
Código
c1e loi Niños y Adolescentes adju'tamos a la presente demanda
las
cóclulas cle notificación y la tasa judicial correspondientc, al mismo
tiempo que planteamos nuestra total discon{ormidad con la Sentencia
de fechá..... cle. ... último pronunciada por su Despacho, la
misma clue cleclara IMPROCEDIINTE nuestra demanda de Adopción
clel Menor. ....,.'....'..; APELAMOS de ella, porque
consicleramos quc no se han tomado en cuenta los fundamentos de
hccho ni de clerócho que la sustentan; debiendo su Despacho, disponer
la alzatla, elevándosé los autos a la Sala de Familia de Lima, donde
es pera mos alcanzar ju sticia.

I. I;UNI)AMINTOSYCONSIDERACIONIS
ltl presente recurso de apelación sc ampara en los siguientes
funda mentos y considcraciones:
1.- Acrcditamos debidamente que el padre dcl menor, don " '

no,,uioi,,,";";ii:lo;"1il:il:x'"".Í""1;::iil::':"i1'"T.",il;
por el niño, rrunca siquiera mostró preocupación por é1, ni lo
atcndió ni lo tuvo bajo su cuidado ni un solo instantc
2.- La conccpción del menor se da como consecuencia de la
rclaciónsentimental entrenuestrahermana .

y el clemandado.... ...., quien al enterarse de su

Lstado cle gestación, la abandonó a su suertc, el
nlenor. nació eu la ciuclad de..... ' ' cl" ' " '
clc..... . ... ... dc. ... '.; y como prueba dc su abanclono
material y moral, posteriormente cont-rajo matrimonio civil
con doña.. el..'.'........'. de...

762
 MODI:LOS DE ITSCRI'fOS

clc..................., valc decir seis meses antes clcl nacimicnto

de... ..

¡_ Este solo hccho permite inferir que nuestra hermana fue objeto
de burla y abandono; por otro lado, si el demandado firmó la
partida dc rracimiento del menor, fue por exigencia de nuestro
padre quiérr le increpó su actitud y obligó a acudir a la
Municipalidad a registrar el nacimiento, pero ese hecho físico
tampoco significó cumplimiento alguno de obligaciórr paterna.
4. Nucstra hermana. ...... .. falleció tras una larga y
penosa enfermedad (cáncer), eI.... dc.. de... ....;
durarrte todo ese tiempo y desde su nacimiento, el niño se
encontró bajo nuestro cuidado y responsabilidad y dcl padre
ni siquiera teníamos noticias.
5. El niño ha estado siempre bajo nuestro cuidado, nosotros le
brindamos todo nuestro amor y atenciones, estando absoluta
y totalmente identificado con nosotros, tenemos tres menores
lrijos a quienes considera sus hermanos, los cuatro estudian
juntos cn cl mismo Colegio.. ........; hemos acreditado
solvcncia moral y material para atender al menor.
somos una familia debidamente constituida y queremos darlc
con la demanda interpuesta, todos los derechos que legalmente
debieran corresponderle como hijo nuestro.
6.- Itor su parte, el demandado recién reaccionó cuando le
planteamos la demanda, la contesta con incongruencias y
contraclicciones notorias, dicc haberse preocupado por el niño
pero no aportó prueba alguna de ello, hasta tuvo la desfachatez
dcdccirquenuestra hermanaibacon elmenor. . .
a cncontrarse con él a su domicilio, como puede decir eso si el
refcrido señor estaba casado, y su matrimonio fue para mi
hcrmana como un atentado para sus sentimientos, cómo pucde
rnerrtir dc csa manera.
7 l-a sentcncia también establcce que el demandado acudc con
una pensión alimenticia conforme lo acredita según los recibos
de fojas......y......; lo cierto es que, el demandado al verse sin
fundamento, meses después de nuestra demanda, por ante el
CUARI'O JUZGADO DE FAMILIA, interpone una acción de
1'llNENClA DE MENOR, solicitando la entrega del niño,
dicha clcmanda es puesta en nuestro conocimiento eI........
de... .. ... del presentc año. En la AUDIIINCIA ÚNtC¡

763
 MANT]AL DI] DEI{ECIIO DI] ]TAMII-IA

c1e1...... de... . del prescnte año, a propuesta al Señor

Juez, se concilia establcciéndose:
a) Irl mcnor continuará bajo la tenencia de los rccurrentes
por haber permaneciclo con nosotros clcscle su nacimiento.
Lr) El padrc biológico podría visitar al menor sólo Ios días
de........ a....... de la tarcle.
c) lrl paclre biológico deberá acuclir con una mensualidacl c1c
s/....... . .

Ilsto explica que la .preocupación" clel padre bioló¿lico se dió

sólo clespués dc interpuesta nuestra clemanda, para lo cual
inclusive obvió requisitos incl ispensables cotno el consentirnicnto
desu cónyuge parainterponer la acción; todo esto induclablementc
con el pre-consabido propósito dc buscar justificacioncs dc
paclre abnegado cuando jamás vio al niño ni tuvo la mas
mínina prcocupación por vcrlo o atenderlo.
8.- Nosotros, al presentar nuestra demanda, CUMPLiMC)S con
los rcquisitos debidantente estalrlecidos en el artículo 378" del
Código Civil, así tenemos:
a) Que el adoptante goce de solvencia moral'- Somos un
matrimonio debida y legalmente constituido, ambos
cónyuges acudimos al Juzgado demandando la adopción
de. .. .. porque lo sentimos nuestro hijo, lo tenemos
desde nacimiento y comparte con nuestros hijos todo el
cariño y amor que podamos dar.
b) Que la edad de los adoptantes sea por lo menos igual a
la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar.-
Nosotroslosrecurrentes ...y....
tcnemos... ... .... y .. años de edacl rcspectivametrte
y el menor por adoptar tiene...... años, conformc consta en
la partida de matrimonio y de nacimiento obrante cn autos.

c) Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento

de su cónyuge.- Esta demanda es interpuesta por ambos
cónyuges, no solo está manifestando el asentin'riento sino
está cxpresamente anotada en cl petitorio de Ia solicitud.
d) Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de
diez años.- Si bien es cierto, el menor..
tiene...... añitos de edad, la entrevista que el Juzgaclo y Ia
Asistentc Social realizara al menor, revela evidente y

764
 MODLI,OS DIi IiSCRTI'OS

taxativamente la identificación personal y familiar existente

er.rtre el menor. ..... v los recurrentes y nuestrr>s
otros menores hijos.
e) Que asientan los padres del adoptado si estuviese baio
su patria potestad o bajo curatela.- Scñor Magistrado, la
madre del menor ...... fuc mi hermana
fallecida en el mes de...... .... dcl año............ ba¡o
mi cuiclado, y desde el nacimicnto del niño hasta ahora
mismo clestá con nosotros, NUN(IA FtA ESI'ADO CON
su pADnE, IAMÁS t-E DIO UN ]IBERON Nr Lrl
CAMBIO UN PAÑAI., MUNOS LO CARGÓ O DIO
SIQUIIIRA UN lJl:SO AL NlÑO. Estc rcquisito no cs tlc
aplicación.

I'OR'I'AN'I'O:
Se sabc que la AI)OI'CION DIr MENOII, tiene como finalidad
princi¡ral la intcgración c{e una farnilia, c{ándole para ello a los
aclo¡rtar.rtcs el privilegio de terrer un hijo, y la clc ofrcccr al acloptado la
qarantía clel clisirute c{e la ¡rlenitud de los dcrechos de hi¡o; solicito quc
una vez elcvaclos los autos al Supcrior Jerárquico, analizanclo con
probiclarl t' justicia, pcdirnos se revoque la sentcncia y sc c{cclarc
funclada la denlanda.
O'II(OSÍ I)ECIMOS: Acreclitanrlo cuanto afirmamos, para lo cual
acompariamos las siguientes instrumentales a modo de Ancxos:
1-A Copia simple de la demanc-ia de'fenencia y su proveído, planteac{a
por cl clemandado ante eI......... Cuarto Juzgado de Familia
1-B Copia simple cle nuestro escrito de contestación cle dicha demanda.

1-C Copia simple c1e la partida c1c matrimonio c{el clcmarrdaclo quc
acreclita tclrer fanrilia (esposa e hijos).
1-l) Copia ccrtificada dcl Acta de la Audiencia Única llevacla a cabo
por arrtc el Cuarto Juzgado tle Fanrilia.

Abogado lnteresacl<¡

765
 M,\NtiAl. Dlt Dl1Rl1(lHO Dli l;AMll-IA

Ijxpec{iente :

Secretario :

Escrito No ........................
Sumilla : Dcmanda Suspensión cle Patria Potcstacl

SIINOI{ IUftZDL FAMILIA DIi LIMA

AMELIA SO'I'OMAYOR DOMINGUIjZ, en replc-
sentación de URSUI-A AYBAII ZAPA'I'A, según PC)-
DI.IR CONSULAR dado ante el Consulado Ceneral del
Perú en la ciudad dc Argcrrtina, identificada con DNI
N'09143875, domiciliada err Av. I-arco N" 2846, Distrito
de Miraflores, y designanclo clomicilio procesal cn Jr.
[-ampa N'1097 Oficina N'204 Cercado rle Lima, a Utl.
con el debido respeto cii¡;o:

I. PIilII'ORIO
Quc, de conformiciad con lo dispuesto en los artículos 466" del
Cócligo Civil y el articulo 75u incs. b), 1) del Código de los Niños y
Adolescentes interpongo clemanda sobre SUSPENSION Dt1
PA'IRIA POTESTAD contra.. ... con domicilio
rcal er1... ... N".. ......, l)istrito de... .. por
intermedio de la presente demanda solicito a su l)espacho se sirva
ordcnar la inmediata suspensión de los deberes, atribuciones y
dcrechos conferitlos por la Patria Potcstad al ernplazado respecto
dc nuestro nlenor hijo....

II. I;UNI)AMENTOS D[ T{ICHO

1.- Con fecha...... clc. dcI......., la recurrente v el
enrplazado conl.rajimos matrimonio ante el Concejo Distrital
dc..... ..., tal como se acredita de la Partida adjurrta a la
prcsente dernanda.
2.- Que, como fruto de nuestra unión matrimonial procreamos a
nuestro mellor hUo..... .., confonnc se acredita
de la Particla de Nacimiento la misma que se adjunta a la
presentc dcmanda.
3.- Sir.r cn.rbargo, según se acredita clc la copia certificacla clel
llscrito No..............., la misma quc se adjunta a la presentc, la

766
 MODEI,OS DT I]SCRITOS

recurrente y el emplazado iniciaron un proceso cleSllpARACIóN

CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTEITIOR, seguido ante el
Quirrto Juzgado de Familia de Lima.
4.- Que, medianteRcsolución No..... clcfecha...... de.
del...... expedida por el Quinto Juzgado de Familia, cuya
copia certificada acompaño a la presente, se estableció que la
patria potestad respccto dc nuestro menor hijo.
sería ejcrcida por ambos pac{res y que el emplaz,ado clon... ... ...
.. asumió la obligación de acudir a nuestro menor
hijo con una pensión alimenticia mensual de S/.
(. .. 00/100 NUEVOS SOLES).
5.- Que, desde la fecha antcs indicada a la presente, el emplazado
vicne incumplienc-lo con abonar la pensión alimenticia estiblccicla
cn la rcferida scntencia, hecho que constituye una causal de
suspensión de Ia patria potestad, la misma que se encuentra
establecida err el inciso f) del artículo 75' del Código de los
Niños y Adolescentes, debiendo su Despacho amparar la
preterrsión, dictando la providencia judicial en beneficio de
nuestro lncnor hijo, quien ha sido atendido en sus necesidacles
de cducación, salud, vcstido y vivienda con los recursos y la
prestación asumida por la recurrente, según consta de la copia
de los recibos adjuntos.

ttr. ITUNDAMENTOS DE DEITECHO

Amparamos nuestra pretensión en lo dispuesto en los siguientes
artículos:
- Artículo 341" del Código Civil: En cualquier tiempo, el jucz
puecle dictar a pedido de uno cle los padres, de los hernranos,
mayores de cdad o del consejo cle farnilia las providencias que
sean rcqueridas por hcchos nucvos y que consiclere beneficiosa
para los hijos.
- Artículo 418" dcl Código Civil: Por la patria potestacl los
padres tienen el dcber y el derecho de cuidar de la persona y
bicnes de sus hijos mcuores.
- Artículo 75" inciso f) del Código de los Niños y Aclolescentes:
La patria potestad se suspencle respecto de los padres en los
siguientes casos: f) Por negarse a prestarles alimentos.
- Artículo 74" inciso b) dcl Cócligo de los Niños y Adolescentes.-
Son debcrcs y derechos cle los padres que ejercen la patria

767
 MANI.IAL DL DERIIC}IO DIr ITAMILIA

potestacl respecto de los niños y adolescentes que son sus hiios

los siguientes: ....b) Proveer su sostenimiento y cclucaciór-r.

IV. VIA PITOCEDIMIiNTAL

VÍA DE PI{OCIISO ÚNICO según lo normado por el artículo-160
numcral a) del Código de Niños y Aclolescentes, Ley N" 27337.
V. MEI)IOS PROI}ATORIOS
1.- Fll mórito de la copia certificada de la demancla de Separación
Convencional seguida por la recurrente con el emplazaclo ante
elQuinto Juzgado de Familia.
2.- Iil mérito ResoluciónNo...... cle fecha.....' de.
cle la
cIeI........ , mediante la cual se acredita la disolución del
vínculo matrimonial de la recurrente con el er-nplazado, cuva
copia certificada adjuntamos a la presente.
3.- ElméritodelaResoluciónNo. .......defecha..'........
clc... .. . .... dc... ..., ntecliarrtc la cual se aprueba la

scntencia que declara disuelto el vínculo matrimonial, lo cual

acredita el hecho de haber culminado el proceso judicial sobre
separación convencional y divorcio ulterior.
4.- lil mérito de los término de la Ilesolución No...... de fecha .. ...
de... .. ... de... ..... mediante el cual se cstableció que la
patria potestad será ejercida por ambos padres; y que el
emplazado asumió la obligación de acudir con una pcnsión
alimenticia de S/. .. ( ...... nuevos soles).
5.- El mérito del Escrito dc fecha..... clc. ...... de... .....,
mediantc la cual se solicita se haga cfectivo cl apercibimieuto
decretado por incumplimiento en el pago de la prestación de
alimcntos a favor de nuestro merror hijo.
6.- lil mérito de la copia certificacla cle la llesolución de fccha. . . . . ,

de..... .... de........., mediantc la cual se hace efectivo el

apcrcibimiento decretado, ordenándose a expedirse copias
ccrtificadas.

VI. ANIXOS DE I-A DIIMANDA

1-A Copia del D.N.l. de la apoclerada.
1-B Podcr Consular.
1-C Partida de Nacimiento del menor.

768
 MODELOS DE ESCRI'fOS

1-D Particla de Matrimonio de la recurrente y el emplazado.

1-ll Copia certificada de la demanda de separación convencional
1-F Copia ccrtificacla del auto admisorio de Ia clemancla de
separación convencional.
1-G Copia ccrtificada dc la Resolución No...... clel........ de.
clel........
1-l I Copiaccrtificacla delaResoluciónr{efccha......... de.
cle.........
1-l Copia certificada de los cargos de notificación de la Resolución.
1-J Copia certificada clel Escrito de fecha. cle...
de........
1-K Copia certificada de Ia Resolución de fecha......... cle
de........
1-L 'fasa Juclicial.
O'IROSI DIGO: Que, de acuerdo con lo establecido en el artículo
73" del Código I'rocesal Civil, la recurrente en calidad de apoderada de
l¿ accionante, declara aceptar expresamente en todos sus térmilros las
facultades del Poder Consular conferido, la mislna que adjuntamos a la
presente demanda.
O'I'ROSÍ DIGO: Que, de conformidacl con lo previsto en el artículo
80'dcl Cócligo Procesal Civil, delegamos al Dr.
las facultades generales de representación contenidas en el artículo 74'
dcl Código adjetivo, para lo cual declaramos estar debidamente
instruidos de los alcances de la facultades delegaclas, siendo el clomicilio
clclrepresentacloen. ......N".....,Distritode .......
POR'I'AN'fO:
A Ucl. scñor Juez sírvase admitir la clemanda, tramitarla conforme
a lcy y' cleciararla funclac'la en su debida opc; tunidad.

Abogado Interesada

769
 MANI-TAI, DE DERI]CI{O DE FAMII-IA

Expecliente : NO
Prirrcipal :

Escrito : No ....
Sumilla : Apelación de sentencia

SITNOII TULZDEL SEXTO JUZCADO DE FAMILIA DE LIMA

URSULA AYITAR ZAPATA, debidanrente representada
por AMELIA SOTOMAYOR DOMINCUIZ, cn los
seguidos contra.. .., sobre SUSPENSIÓN
DE PATRIA POTES'I'AD; a Ud. con el debiclo respeto
digo:

Que, dentro del término de ley, y rle conformidacl corr lo clispuest<;

c'n los artículos 364" y 365" inc. 1) del Código Procesal Civil, IN'I'IIRI'O-
Nlllvlos IiECURSO DE APELACION contra la Resolución Nu............
cle fecha........ de......... del año en curso, a efectos que el ÓnCnXO
JUr{rsDrccroNAT- suPERroR IEIi.ÁRQUICO LA REVOQUE EN TODOS
SUS l1XTRllMOS, en atención a las consideraciones de los siguientes
funclamentos cle hecho y derecho:

I. FUNDAMEN'TACIÓN DEL AGRAVIO

1. ERITORES DE T{ECFIO INCURRIDOS EN LA RESOLUCIÓN
1.1. En la sentencia apelada el Juzgador en forma errada considera
que el "Ilequerimiento Judicial de fecha...... de.
de. . . . . ., resulta insuficiente para determinar la suspensión del
ejercicio de la patria potestad máxime sino se ha hecho efectivo
elnprenrioni,lavoluntad del demandado de omitirel cumplimiento
de la obligación alimentaria..."
Sin embargo, el juzgador ha omitido el hecho que la obligación
alimentaria se estableció en forma expresa mediarrte resolución
cle fccha... . .. de. cle... ..., en la cual el obligado asumió
la obligación de prestar alimentos por un monto dinerario de
S / ... . .. .. Nuevos Soles en favor de nuestro menor hijo.

1.2. Siendo quc desc{e la expedición de la antes referirla resolución,

la cual obra enautos,la misma queel obligadovieneincumplienclo
c{e manera sistemática no satisfacienclo las necesidades de

770
 MODELOS DE ESCRI'|OS

nuesh'o rnenor hijo y por el contrario, haciendo caso omiso al

manclato judicial, lo cual se acreclita con Ia liquidación cle
pcnsiones devengadas obrante en autos la cual adjunto a la
presente en copia certificada en calidad de prueba.
l,a liquidación de pensiones devengadas, el requerimiento
juclicial y el apercibimiento en copias certificadas constituyen
prucbas indubitables que acreclitan que el demandado hacienc{o
caso omiso al mandato juclicial se ha sustraído clel pago cle la
obligación alimentaria demostrando con ello su desinterés por
la guarda y el cuidado del menor.
1.3. Por otro lado en la resolución apelada el juzgador consic{era que
cr.r la presente litis uno se ha acreditaclo la voluntad por parte clcl
der¡andado cle sush'aerse o ánimo de evadir el cumplimiento de
la obligación alimentaria>. Sin embargo, el incumplimier-rto cle
pago ante un requerimiento judicial constituye caso omiso y/o
ánimo de no cumplir con una obligación debidamente establecida
y exigida en ejecución cle sentencia. Es una voluntad y ánimo
acreditacla en un proceso judicial, la cual el juzgaclo no la
consiclera <suficiente>, da la imprcsión que el señoi' ]uez
espera que el dcmanclado se apersone ante su despacho para
decirle (no quiero pagar> lo cual resulta una idea burda, cuando
cle por medio se tiene que velar por un interés superior: la
guarda v el interés del menor de edad.
Asimismo, en Ia resolución apelada el señor Juez cleclara que
los demás meclios probatorios no enervan los considerados de
la resolución. Esta conclusión demuestra la falta de razonamiento
frente a las pruel'ras mediante las cuales la recurrente ha
clemostrado que ha sic-lo quien ha velado por el interés y la
satisfacción de las necesidades básicas de su menor hijo, como
sorr gastos de salud, educación y vivicnda.

II. NAl'UI{ALEZ A DE ACI{AVIO

-[
- ransgrecie los principios tuitivo I' protector del Código de los
Niri os y Adolescclrtes.
- r\mpara el dcsinterés y el ir-rcumplimiento del demanda<lo,
desconociendo el esfuerzo de la recurrente por cuidar del
bienestar de su rnenor hijo.
- T'ransgrede el concepto protector de la I'atria Potestad, como
el clerecho y el deber que tienen los padres de cuidar de la
persorla y de los bienes de su rnenor hijo.

771.
 MANUAI, DI] DERECIIO DIj ITAMII,IA

- Se transgrede el interés superior del niño consagrado en el

'I'itulo Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes'
- Trar.rsgrede el derecho del menor el de ser atendido por las
personas que demuestran interés por satisfacer sus necesidades
y su bicnestar.

II I. AMPARO JURÍDICO DE I.A PITITINSIÓN IMPUGNA'TORIA

Srrstento el presente recurso de apelación en los artículos 364o al
367" del Cócligo Procesal Civil, las cuales se refieren al Recurso de
Apelación; Artículos VIII del Título Preliminar y 75" del Cóctigo de
los Ninos y Adolescentes, los mismos que se refieren al Interés
Superior del Menor y a las causales de suspensión de la patria
potcstad; Artículo 478', 423' y demás normas pertinentes clel
Código Civil, las cuales regulan la patria potestad.
IV. ANIXOS DEL RECURSO IMPUGNATORIO
1-A Copia certificada del Escrito con fecha de recepción '.....
cle... .. de........, donde se acredita la liquidación de
peusiones devengadas.
1-13 Copia certificada de la Ilesolución de fecha. .... . cle
dc.......
1-C 'Iasa Juclicial.

POR TANTO:
Sírvase conceder la alzada con efecto suspensivo'

Abogado Interesada

772
 MODELOS DE tTSCRI]'OS

Iixpediente
Iispecialista
Cuadcrno : Principal
Escrito :01
Sun-rilla : Dernanda Iriliación Judicial y Recono-
cimiento
SIINOII TUEZDE PAZ LETITADO DE VILLA EI- SAI,VADOR
SANDRA HUAMANÍ SANCHEZ, iclerrtificacla con
DNI N" 04787995, con domicilio real en Sector 6 Grupo
7 Mz. L Lte. 12 Distrito cle Villa el Salvador, provi¡rci.r
dc Departamento de Lima, con clomicilio procesal
cn Jr. Moquegua No 247 OF.201 Cercado de I_ima,
rcspetuosamente digo:

I. PI1'I'IT()RIO:
Que, invocando tutela jurisdiccional efectiva me apersono a su
Despacho para interponer demanda de I-ILIACIóN ITJDICIAL
I)I PATEITNIDAD EXTRAMATRIMONIAL a tin dc que se
declare la filiación paterna y el demandado cumpla con reconocer
a nuestro menor htlo... . de 6 años de edad, en defensa
dcl derccho que le asiste a su identidad, lo que incluye tencr un
nombre y llevar el primer apellido de los apellidos de los padres.
II. DIIMANDADO:
Quc, vengo ademandaradon OSCARGRIMALDOCERVANTES,
¡radrc de mi mcnor hijo, el mismo que domicilia en el Sector 3
Grupo 13 M.z. L Ltc. 2 del Distrito de Villa El Salvador, provincia
de l)epartamcnto dc Lima.

III. IUNDAMEN'IOS DIr HI:CTIO

I'IIIMI]RO: Que, con el demandado he nrantenido relaciorres
extramatrinroniales y como producto de estas relaciorres nació con
fecha 22 de agosto c-tcl 2001, nuestro mcnor hijo . . .

de 6 años dc edad.
SIIGUNDO: Es el caso Scñor Juez que el demandado hasta la fecha
se ha negado a firmar a nuestro hijo y reconocerle su clerecho fun-
danrental al nombre, incluso no ha cumplido con su responsabilicracl
 MANTJAL DI] DERECTIO I)L, I;AMILIA

de padre en asumir con los gastos de alimentación, habitación,

vestido, atención médica; etrtre otros; como corresponde. I'or
esta razón mc vi obligada a inscribirlo figurando en su partida cle
rracimiento como tni hermauo cou los apellido de mis padres.
'I'IlRClItO: Quc, el do'rlarrclatlo sc encuentra viviendo en casa cle
sus paclrcs y prctcucle cvatlir su rcsPonsabiliclacl frente a su menor
hijo, motivo por cl cual solicito aljr"rzgado cleclare su paternidad, y
cn caso clc ncg,arse a ello, se sirva determinarse la misma a travós
clc la realizaci<in r-lc la prueba dc ADN, la misma quc cl demanclado
deberá cancclar etr caso se detern-rine su actuación (art. 2, primer
párrafo, de la l,ey N'28457).

IV. FUNDAMENTOS D[ DERECI{O

Quc fundo mi petitorio en los siguientes fundamentos jurídicos:
- Artículo 1 de la Ley N" 28457, la cual señala que quien tiene
legítimo interés de obtener una declaración de paternidad
puede solicitar a un Juez de Paz Letrado que expida resolución
declarando la filiación clemandacla. Asimismo que si el
clemandado no formula oposición dentro del plazo de 10 días
de haber sido notificado validamente, el mandato se convertirá
en declaración judicial de paternidad.
- Artículo 2 de la Ley N' 28457, que prescribe que en caso de
oposición del demandado, si transcurridos diez días de vencido
elplazo,el oponente no cumpliera con la realización de la prueba
de ADN, la oposición será declarada improccdente y el mandato
de convertirá en declaración judicial de paternidad.

- Artículo 386 del Código Civil, que señala que son hijos extra-
rnatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio.
- Artículo 387 del Código Civil, que señala que el reconocim iento
y la sentencia declaratoria de la paternidacl o Ia maternidad
son losúnicos medios de prueba delafiliación cxtramatrimonial.

- Artículos 388o, , 402o , 407' y 411" del Código Civil.

390"

- Artículo 6' del Código de Niños y Adolescentes.

V. MONTO DEL PETITORIO
Es inapreciable económicamente.

VI. VÍA PROCEDIMENTAL

La vía correspondiente a la presente es el Proceso Especial según
Ley 28457.

774
 MOI)EI,OS I)I] ESCRI'I'OS

VIII. MIDIOS PROtsATOIIIOS

Ofrezco los siguientes medios probatorios:
- En mérito de la Partida de Nacimiento del menor.
- lrn mérito del Certificado de Supervivencia del menor.
- En mérito del Certificado clomiciliario de la madre.
- En mérito de la Prueba Biológica clel ADN, en caso de oposición
del demandado, a realizarse cn el laboratorio .. ......con
dirección en ... ...
IX. ANIXOS
1. A. '['asa ]udicial.
1. I3. Copia simple de DNI de la madre.
1. C. Copia legalizada de la Partida de Nacimiento del menor.
1. D. Certificado de Supervivencia del menor.
1. E. Certificaclo domiciliario dc la recurrente.
I'OIT TAN'IO:
A usted solicito, admitir la presente y expida resolución declarando
judiciahnente la filiación extramatrimonial y así se pueda reconocer a
mi menor hijo.
PRIMLR OTROSI [)IGO: Que, dc conformidad con lo establecido
por el artículo 80" del Código Procesal Civil, delego facultades generales
dc representación en el Dr. ...., con Reg. CAL
Nn......., y declaro estar instruido acerca de sus alcances. En cuanto al
domicilio del representado, requisito para la representación judicial
por abogado, señalo que se encuentra indicado en la parte introductoria
clc la prescnte demanda

SIiCUNDO O'IROSI DIGO: Adjunto copias de la presente demanda

y sus anexos, así como cédulas de notificación suficientes.

Lima, 15 de agosto c{e 2011.

Irirma clcl Abogado Iiirma de la Dcmanclantc

775
 MANI]AL DI] DERECI{O DE FAMII,IA

Expediente
Sccretario
Cuaclerno Prirrcipal
Escritcr N'-l
Sumilla Demanda de Alimentos

SEÑOR JUEZDEP AZI,ETRADO DE VILLA MARIA DRI, TRIUNFO

MARICIELO TERESA ESCALANTE AI-VARIjZ,

identificada con DNI N" 44796563, con domicilio en
MZ. 14y LT. 11 P. Joven San Fco. Tablada de L.urín-
Distrito de Villa María del'l'riunfo y señalando como
domicilio procesal Jr. Miguel Aljovin 205' OF. 101-
Cercado de Lima; a usted digo:

Que acudo a su Despacho para interponer Demanda de Alimentos

contra JUAN CARLOS CONTRERAS DAMIAN a quien se le notificará
eu su domicilio real sito en Comité 40 Sector 5 Ampliación Fluáscar N"
784- Distrito de Villa María del'I'riunfo, Provincia y Departamento de
Lima.

I. PETITOIIIO
Emplazo al demandado a fin de que cumpla con acuclir con una
pensión alimenticia equivalente al 60% de sus ingresos mensuales
a favor de nuestro menor hijo DANIEL BRAYAN CON'IRERAS
I.ISCALAN'IE de 11 años de edad. Amparo mi demanda en los
siguientes fundamelrtos de hecho y de derecho:

II. IIUNDAMINTOS DE HECHO:

Primero: Quc, con el denrandario manfuve una relación amorosa
duratrte tres años y fruto de dicha relación procreamos a nuestro
menor hijo DANIEL IIRAYAN CONTRERAS ESCALANTE de 11
años de edad, el mismo que se encuentra declarado e inscrito por
ante la Municipalidad Provincial de.. ......., por el
demandado y la recurrente, tal como se aprecia de la Partida dc
Nacimiento adjuntada como medio probatorio.

776
 MODI:LOS DI: I:SCRI'l'OS

Segundo: Que, desde que nació nuestro hijo, cl demandaclo no

curnple con sll obligación alirnentaria, desentendiéndose totalmente
de su responsabilidad como padre a pesar de contar con las posi-
bilidades económicas, en reiteradas oportunidades ha sido reque-
rido por mi persona negándose rotundamente a hacer entrega de
suma de dinero alguna, muy por el contrario respondiendo con
amenazas de querer llevarse al menor con é1.

'l'ercero: Que, la recurrente se ha hecho cargo de la manutención

dc mi menor hijo, clcscle su nacimiento hasta la actualidad,
obtenienclo recursos de trabajos esporádicos, dejanclo de lado mis
cst.udios dc enfermería.
Cuarto: Que, el demandado cuenta con tífulo dc profe.sor, ejercicndo
su carrera en el Coleg;io Secundario Pedro Ruíz Gallo del Distrito
deSan Doria V a la vezquc brinda clases particulares por [ascualcs
obticne ingresos económicos altos y a pesar de ello cleja en total
abandono al hijo procreado con mi persona.

Quinto: En este rnomento, señor |uez, mi persona es la que se

encarga de la n'ranutención de mi menor hijo, además de la
colaboración de mis padres quienes nos albergan, a la recurrente y
al mcnor, cn su hogar.
Sexto: Asimismo, debo señalar que mi menor hijo por su corta
edad tiene una serie de necesidades y requerimientos, más aún si
tenemos en cuenta que el menor ya se cncuentra asistiendo a la
cscuela en la cual le exigen el pago de una mensualidad, compra cle
útiles escolares, pagos de movilidad, etc. Gastos que no pueclo
asumir en su totalidad por no contar con los suficientes recursos
cconómicos. Mas aún cuando el niño se enferma constantemente
por sufrir de asma bronquial debiclo al clima húmedo de la ciudad
de Lima.
Sétirno: Por todo lo expuesto, el demandado no cumplc con sus
obligación cle padre, desentendiéndose de sus deberes, a pesar de
los constantes requcrimientos, teniendo que hacer denodaclos
esfuerzos para subsistir y poder solventar los gastos que demanda
la formación de nuestro menor hijo, afrontando múltiples sacrificios
y lraciendo el papel de padre y madre para é1, razón por la cual
acuclo a vuestro Despacho a fin que fije una pensión de alimentos
a favor de mi menor hijo.

777
 MANUAI- DE DERECIIO DE I;AMII,IA

III. FUNDAMENTOS D[ DERECI{O

Arnparo mi demanda en los siguielttes artículos:
- Artículos 472",474" y 481" clel Cócligo Civil.
- Artículos. 546' inc. 1), 560'y siguientes ciel Código Procesal
Civil.
IV. MONTO DIL PIT'I'IOITIO:
Solicito por pcnsión de alimentos el 60% de los ingresos mensuales
del demandado.

V. VIA PROCEDIMENTAI,:
[.a presente demanda debcrá tramitarse bajo las normas del
Proccso Unico.

VI. MIDIOS PROBATORIOS:

A fin de acreditar los fundamentos de mi demanda, ofrezco los
siguientes medios probatorios:
1.- El mérito de la Partida de Nacimiento c1e mi menor hijo
expedida por laMunicipalidad lrrovincial de.
2.- El mérito de las Boletas de Venta emitidas por las diferentes
farmacias donde compro medicamentos para mi menor hijo.
3.- El mérito de la Recibos de pago por APAFA y matrícula,
emitidos por el centro estatal de estu dios . . . .
.

donde mi menor hijo cursa sus estudios primarios.

4.- lll mérito de las Boletas de venta y tickets emitidos por lo
diferentes centros comerciales de abastecimiento de productos
de primera necesidad y artículos de casa.
5.- Lil mérito de la Carta s/n de fecha . emitida por
cl Colcgio Secundario Pedro Ruiz Gallo del Distrito de San
l3orja, documento donde se indica que el demandado es
micmbro de la plana docente dc dicha institución educativa
particular.

VII. ANIXOS:
Ac{junto los siguien tes documentos:
1.A Fotocopia simple de mi Documcnto Nacional de Identiclad.

778
 MODIILOS DE USCRI'I'OS

1.1) Irotocopia legalizada de la Partida de Nacimiento de mi menor

hijo.
1.C Original cle lloletas de venta y recibos dc pago.
1.D l.-otocopia simple de la Carta s/n de fecha . emitida por
el Colegio Secundario Pedro Ruiz Gallo.

POR'I'ANTO:
Al Juzgaclo solicito se sirva tener por interpuesta la presente
dcmanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme
a mi derccho y de acuerdo a Ley.
O'I'ROSI DIGO.- Que, de conformidad con lo establecido por el
artículo 80" del Código Procesal Civil, delego facultades generales de
reprcscntación en el Dr. ... . ...... ., con Reg. CAL No.......,
v declaro estar instruida acerca de sus alcances. En cuanto al domicilio
clcl reprcsentado, requisito para la representación judicial por abogado,
sclialo que se encucntra indicado en la parte introductoria de la presente
demanda.

Firma del Abogado Firma de la l)emandante

(No cs requisito obligatorio)

779
 MANI.jAL DE DERTICHO DE FAMII,IA

lixpediente
Secretario
Cuadcrno I'rincipal
Ilscrito Nn1
Sumilla I)emancla de Alimentos

stiÑolt JU[z DE PAZ LETITADO DE CIjRCADO DE LIMA

GIIORGINA I,ÓPEZ AI,VAITEZ, idCNtifiCAdA CON

D.N.I. N" 40567885 con domicilio real en Jr. Los Jazmines

N' 3456, Urbanizaciótr Los Cat.rrpusanos, Cercado dc
[.ima, Provincia y Departamento de l.ima, en reprcs.eutación
c'le mis menores hijos PAOI-A FRANCO I'OPEZ' y
PIIDI{O FRANCO LOPEZ; señalando corno domicilio
procesal el ubicado en Jr. Miguel Aljovin 221, Distrito
del Cercaclo de Lirna, Provincia y Departamento de
Lima; a Ud. respetuosamerrte me presento y cligo:

I. PETI'I'ORIO:
Que, oportunamente acudo a vuesh'o clespacho a efectos de interponer
clemanda de ALIMENTOS, la misma que debcrá ser declarada
fundada ett todos sus extremos en su oportunidad; pretensión que
dirijo contra don:JUAN ITRANCO IIOJAS, quien domicilia en:Jr.
Los Algarrobos N' 342 lJrbaniz,ación l-os l{osalcs, Distrito dc San
l.uis, cn la Provincia y Departamcnto dc Lima, con la finalidad que
sc sirva abonar una pensión mcnsual equivalcntc al s/. 1,000.00
(Un mil nuevos soles), a favor c'le mis menorcs hijos: Paola Irranco
L,ópez. dc 9 anos de edad, y cle I'edro Irranco l-ópez, de 8 años de
cdad, quiencs en la actualidad vienen cursando estudios primarios
cn el C.E. N' 2:345 del Distrito dc San \4iguel cn esta ciudad.
Amparo mi demanda en los fundamentos de hecho y de derecho
siguientcs:

II. IIUNDAMRNTOS DI] ÍIECFIO:

I'rimcro.- Que, los mencionados alimentistas han nacido como
proclucto dc la relación convivencial existente entre la demandante

780
 MODITLOS DIa I:S(lRI'l'OS

y el demandaclo por más cle 9 años, lo cual está acreditado

fchacicnternente, a través cle las particlas dc nacimiento cle nucstros
mcnores lrijos.
Scgundo.- Que, los lnenores alimelrtistas Paola y Peclro Franco
I-ópez se encucntran cursando estudios primarios, conformc se
acrcdita con la constancia cle esturlios emiticla con fccha ........ por
cl Director del Centro Eclucativo N" 2345 ciel Distrito cle San Miguel,
encontrándose ambos cotr grandes lirnitaciones para continuar
concurricndo a su ccntro clc estudios, por no contar con medios
cconómicos nccesarios para cubrir los gastos básicos de su eclucación.
'I'ercero.- Que, la educación de los menores alirnentistas significa
un ¡lasto consic'lerablc cle dinero durante el mes. Dichos gastos se
cfectuan cn la comprra c1c útiles escolares, así cotno pasajes y
viáticos entre otros. Iirr ese sentido cabe considerar que el gasto de
los alimcntistas conro es lógico suponer se irá increr'nentando con
cl transcurso clcl tiempo; tomando en cuenta asimismo que por
razorlL.s clc halrerme abocaclo al cuiclado de los niños y por cuanto
no cuento por el momento coll un trabajo estable, es que sólo
intcnto cuL¡rir dichos gastos clc rnanera rnuy limitada.
Cuarto.- Que, el demandado desde el momento de la separación,
lra omitido cump.rlir con slr obligación cle asistir económicamente a
sus menores hijos. Por lo que, como maclre soltera he venido
sostcnienclo de forma muy limitada los gastos en eclucación,
alimentación y vestido para mis menores hijos; llegando incluso a
vcrsc afectada la salucl e irrtegridael física cie los rnismos por cuanto
no acceden a una nutricióu adecuada.
Quinto.- Que, el demandaclo se encuentra en condiciones de acudir
los alimentistas, puesto quc en la actualidad es trabajador de
¿.r
construcciólr civil cn la empresa conociéndose
clue percibe un ingrcso mayor a s/. 1,500.00 (Urr rrril quinientos
nlrevos soles), por lo que rro cxistc razón o excusa alguna para que
no cumpla con su responsabilidad de asistir a sus menol'es hijos,
reiterándole que sov yo la única que viene haciendo los esfuerzos
necesarios ¡-rara afrontar dichas necesidades a pesar de mis limitaciones
cconómicas ya expresadas anteriornrente.

I II. FUNDAMENTOS DE DIRECHO:

f .a prcsente- demanda sc encucntra amparada en los siguicntes
cl ispositivos legales:
- Artículos 472" al 474" del Código Civil.

78'1
 MANTIAL DI1 DERIICFIO DII FAMILIA

- Artículos 97",98" ,99",100" y 106' del Código de Niños y

Adolesccntcs.

IV. VIA I'ROCIDIMINTAI,:

Conforme a lo previsto en el articulo'L64" del Código de Niños y
Adolcscentes le corresponde eI trárnite del Proceso Unico.

V. MIJI)IOS PROBATOITIOS
1.- El mérito de las partidas de nacimiento de los menores Paola
y Pedro lrranco López.
2.- El mérito de las constancia de estudios de los menores Paola y
Pcdro Franco López, otorgada por e I Director del C.E. N" 2345
del Distrito de San Miguel en esta ciudad.
3.- El mérito de boletas, tickets V facturas de pagos cle gastos varios.
4.- La cteclaración de parte, que deberá prestar el c-lenrandado.

VI. ANIIXOS ADJUN'I'OS:

1.A Copia simple del DNf de la clemar.rclante
1.B Copia Certificada de las partidas c'le nacimiento de los menorcs
I'aola y Per{ro franco López.
1.C Original de la Constancia de Estudios de los merlores Paola V
Pedro Franco López.
1.D Original de boletas, tickets y facturas cle pagos de gastos varios.
1.E Pliego interrogatorio en sobre cerrado adjunto.
I'C)IT TANT'O:

A UD. Señor )uez pido admitir nuestra demancla, v declararla

funclada en su oportunidad.
OTITOSI DIGO.- Que, cle conformidad con lo establecido por el
artículo 80' del Código Procesal Civil, delego facultades generales de
reprc.sentación en el Dr. ... .. corr Reg. CAL N'... .. .,
y declaro estar instruida acerca de sus alcanccs.

Iiirma clel Abogaclo firnra cle la Demandante

(No es requisito obligatorio)

782
 MODEI,OS DE ESCRIf'OS

Lixpediente : N'342-09
Especialista :

Escrito : N" 01
Sumilla Contesta demanda
SENOITIUEZDEL CUAI{TOJUZGADO DEPAZ I-ETRADO D[ ATIj-
VI'I'AR]'E
MANUEL LADILLA PEREZ, identificaclo con DNI No
40434709, con domicilio en Av. Manuel Cuadros N"
677, Z<tna " A" , San Juan de Miraflores, señalando
domicilio procesal para estos efectos en la Casilla N"
9009 del Ilustre Colegio de Abogados de Lima (Sede
Santa Cruz) en el proceso seguido por JUANA RIVAS
ROSAI-ES en representación cle DANIELA LADILLA
RIVAS sobre ALIMI-NTOS; a Usted atentamente digo:

Que, clentro del plazo establecido en el artículo 55-1o, del Código

I'rocesal Civil, cumplo con contestar la demanda de alimentos, intcrpuesta
poTJUANA RIVAS ROSALES en representación de DANIEI-A LADILI-A
ItIVAS en Vía cle Proceso Único, la cual niego y contradigo en todos sus
extremos al amparo de los fundamentos siguientes:
IIUNDAMENTOS DE HECHO:
1. Que, si bien la demandante y el demandado fuimos convivientes
hasta el día 05 de noviembre del 2008, ésta sin motivo alguno
decidió abandonar el hogar, pese a encontrarse en estado de
gestación de seis meses, tal como se desprende de la constatación
por abandono de hogar expedida por Comisaría de San Juan
de Miraflores, la rnisma que cumplo con acompañar.
2. Que, efectivamente y tal como lo señala la demandante en el
primer considerando de los fundamentos de hecho de su
clemanda, producto de la relación extramatrimonial sostenida
procreamos a nuestra menor hija Daniela Ladilla Rivas, tal
como se desprende de la partida de nacimiento adjuntada al
escrito de demancla consignada como anexo 1.8.
3. Asimismo es verdad que, con fecha l5 de diciembre del 2008
celebramos conjuntamente con la demandante -aún encontrándose
cn estado de gestación de TTzmeses- unaAudienciaConciliatoria
en la DEMUNA de la Municipalidad del Centro Poblado c1e

783
 MANI]AL DE DERICIiO DE ITAMII-IA

Santa María de Huaycan, donde luego de analizar y contrastar

la situación económica del demandado y las necesidades de
mi menor hija, asumi los compromisos siguientes:
- Reconoccr ser el padre biológico del niño(a) quc venía
gestando la clemandante.
- Dcjar clue la demanclante acceda librcmcnte a la atención
al seguro social, Clínica Santa Lucía de Santa Anita, y
- Acudir con una pensión alimenticia de s/. 150.00 nuevos
soles a la demandante, suma que sería depositada en la
DEMUNA de la Municipalidacl del Centro I'oblado de
Santa María los primeros clías de cada mes a partir c{el
.........de...... cle 20....
4. Sin embargo, es preciso indicar que, no es cierto que esta
audiencia conciliatoria haya sido rcalizada como consecuelrcia
dc haberme negado a reconocer a mi hija, y tampoco que l1o
haya cumplido con mis obligaciones alimentarias y rnucho
menos que la demandante me lo haya requerido repeticlas
veccs, como falsamente 1o afirma en el segundo considerando
de sus fundamentos de hecho, pues esta conciliación ha sido
realizada por puro capricho de la señora Juana Rivas Rosales
y con la única intención de favorecerse y perjudicarme, pues
sc demuestra de los medios probatorios (IIECIBOS PROVISIONALES
DE DICIEMIIRE DE 2008 HASIA ENERO DE 2010) acljuntados
cn calidacl de anexos (1-E), así como de la constatación de
abandono de hogar, que no tiene fundamento alguno para
demandarme ya que en todo momelrto estuve y estoy atento a
las necesidades que tenga mi menor hija.
5. Por tanto, vengo demostrando que no he dejado de atender las
neccsidades de mi menor hija, pues siempre cumplo con abonar
la suma mensual acordada ante la DE\'IUNA, más la ent¡ega
de prendas de vestir t'algunos productos cle primera necesidacl
(leche, cercales, frutas, etc), tal como consta en las clifererrtes
actas de entrega adjuntadas a mi e-sc¡ito clc contestación.
6. Además de lo mencionado en los considerandos precedentes,
pongo en conocimiento de su Despacho que ha efectos del
trabajo que desempeño me encuentro asegurado en forma
inclependicnte a ESSALUD, hecho que también incluye a mi
menor hija en calidad de seguro familiar por lo cual en caso de
enfermedad puede recurrir al uso de este beneficio, tal como
se clesprende de la página de información del asegurado
independiente adjuntada en calidacl cle anexo (1-F).

784
 MODEI.OS DIl ESCRI'|OS

7. [)or otro lado, es ineludible dejar cle señalar que conjuntamente

corr la demandante suscribimos un acta de corn¡rromiso c1e
rógimerr de visitas, sin ernbargo ésta ha incumplic{o cor.r tal
compromiso por cuanto no me permite ver a mi ntenor hija, tal
cor.no sc desprcnde rlel acta con núnrero c{e registro 19877 tle
fecha 3 clc marzo del 2008.
8. I'or Io expuesto, solicito a vuestro Despacho se sirva brinclarme
la tutela juriscliccional a fin cle encontrar alnparo legal y cleclare
infundada la c-lemanda irrterpucsta.

II. IiUNDAMINTACIÓN IUITÍDICA.

Arnparo c1c rni contestación son los clispositivos legales siguierrtcs:
- Artículo 188" del Cócligo Procesal Civil, el rnisn'ro quc scñala
que los mcdios probatorios ticnelr por finaliclac.l acreclitar los
hcchos erpuestos ¡ror Ias partL's, hecho cluc no lr.r sucecliclo,
por cuanto los nredios probatorios of reciclos por la dertrandante
t.ro ¡rermiten que el Juez puecla formar convicción.

- Artículo 196' clel Código Procesal Civil, el misrno que señala

r1uc. la carga cle la prueba corresponde a quien afirnra lrechos
que configuren sLl preterrsión.
- Artículo 55'1" clel Cócligo Procesal Civil, el mismo que señala
el plazo para colrtestar la c-lcnranda.

III. MIDIOS PROBATORIOS.

()frczco los rnedios probatorios siguierrtes:
- El rnérito elc la copia legalizada de la cotrstatación por
abandorro clc hogar expedicla por Comisaría de San Juan de
Miraflorcs de fecha .........; documento con el cualse dcmuestra
quc la denranclante fue quien hizo el abandouo tlel hogar
dolldc corrviviarnos ell arnrorria.
- lil mérito del Acta rle la Audiencia Conciliatoria celebrada en
la DIIMUNA tle la Murricipalidad del Ccntro Poblaclo c{e
Santa María de Huavcalr.
- I1l mérito de las r\ctas de entrega cle vestido y alintcntos de
primera neccsidacl c-le fcchas
v
Ill mérito de los recibos provisionales correspondierrtes a los
rleses de diciembre del 2008 hasta e rrero de 201 0 por concepto
cle pensión alimenticia.

785
 MANI]AI, DE DERICI{O DE IIAMTI,IA

- i1l mérito de la hoja de inlormación del asegurado indcpendiente

dc ESSALUD.
- El mérito del acta dc compromiso que consta cou rcgistro No
19877 de fecha 3 dc marzo del 2008.

IV. ANIIXOS:
1.A Copia simple del D'N'I del demandado.
1"8 Copia lcgalizada dc Constatación por abandono de hogar
cxpcdida por Comisaría clc San Juan de Miraflores'
1.C Ori¡;inal clel Acta de la Audiencia Corrciliatoria celcbrada en la
DIIMUNA de la Municipaliclacl del Centro Poblaclo cle Santa
María de I-luaYcan
o o":"::"1" o:1::f"1,.
' ":1T'l"l T l:: ^::i:
1.li Original de los recibos provisionales correspondicntes a los
mcdes cle diciembre de 2008 hasta enero cie 2010'
1.F Copia de la hoja dc información del asegurado inclependiente
de ESSALUD.
1.G Copia dcl acta de compromiso que consta con rcgistro No
19877 de fecha 3 de marzo del 2008.

POR'I'AN'IO:
A Ustec{ señor ]uez rogamos se silwa admitir a trámite mi contestación.

I'I{IMEII OTIIOSÍ DIGO: Quc, de conformidac{ con el artículo 80

ciel Cócligo Procesal Civil delego en cI abogado que autoriza el preseute
cscrito, tás facultades gencralcs de representación a que se refiere el
artjculo 74" delmismo código. Con tal fin cumplimos cor-r manifestar quc
estoy instruiclo de la deleg,ación que otorgo y de sus alcanccs, ratificando
mi domicilio indicado procesal indicado en el exordio.
SIGUNDO OTROSI DIGO : Que, autorizamos el acceso al
cxpedientc, así como realizar el diligenciamieuto de exhortos y la
reiepción de oficios, partes judiciales y copias que se emitan durante el
presente proceso al señor . . . . identificado cotr DNI N".. " " '

liirrna del Abogaclo Irirma del l)emandado

786
 MODEI-OS DF, ESCRII'OS

Secretario :

llxpcdicnte : N"...........
llscrito : N" 0-l .

Sumilla : Exoncración de pensión Alimenticia.

sraÑoR JUt-z DEt. JUZGADO DE PAZ LETnADO DE VILLA Er.
SAI,VADOIT
SANDRO ITOIAS OLIVIIfA, identificado con D.N.I.
N' 10887985, con t-lomicilio real en el Jr. Los Alamos
N" 234, Distrito de Villa ctcl Salvador, Provincia y
Departarnento c{e l-ima; y señalando para estos efectos
como rni clomicilio procesal el ubicado en Av. Cesar
Vallejo N" 3245 Of. 304, f)istrito c1e Villa el Salvador,
I'rovincia v I)cpartamento c1e l-ima; atentamente ante
Ustcs me ¡rrcsento y digo:
I. PI'IITORIO:
Qr.rc, al anlparo de lo prcvisto por cl artículo 57-1" tlel Código
I'roccsal Civil y los artículos 481' y 483" del Cóctigo Civil
IN'I'1]RPONCO I)EMANDA DE EXONERACION DE PAGO DE
PIaNSIÓN ALIMIINTICIA hasta el 20% de mis ingresos como
f)ocente que se me viene descontado, dirigiénclola contra MARIO
I{OJAS SAENZ, con domicilio en la Av. 28 de Julio N" 3450 clel
Distrito de Villa el Salvaclor, Provincia y Dcpartamento de Lima.
Amparo mi pretensión en mérito a los fundamentos de hecho y de
dcrccho siguientes:
II, IIUNDAMENTOS DT HICFIO:
1.- Quc, con fccha . ........ la señora Sandra Saenz Oré en
rcprcserrtación de la parte dcmandada instauro un proceso de
alimcntos en mi contra por antc el Primer Juzgado de Paz
Letraclo c1e \/illa el Salvador, Ilxpediente N" 019-2000,
Secretaria Zoila Aliaga Ilamírez, proceso donde se resolvió en
fornra defirritiva el pago por parte del suscrito de una pensión
alimenticia, en favor clel demandante (en ese entonces mi
rncnor hijo), del 209'" de sus habercs como Docente, pag,o que
dcbería de hacerse por mcrrsualidadcs adelantaclas, incluyendo
bonificaciones, gratificaciones y otros.
2.- Que, habiendo la parte demanclada cumplido los 21 años de
edad, y a la fecha no prosigue con los estudios superiores que

787
 MANIIAL DIT DI:RIICIIO DE I:AMILIA

venía cursando en el Instituto Superior Tecnológico Público

"Jaime Ccrrón Palomino" del Distrito de Surco, además dc
dcmostrarse que el demandado no se cncuentra incapacitada
fisica o mentalmente para trabajar, y así, poder cubrir los
requerimientos necesarios para su subsistencia, la demancia
interpucsta merece ser amparada.
J.- Si bien nucstro orclenamiento jurídico reconoce el c{erecho
alir¡entario clc los hijos mayores de edad, en el artículo 483"
del Cóc-ligo Civil se contempla la exoneración de la obligación
alirncntaria, clispositivo legal que establece "...si subsistc cl
estado de necesidad por causas de incapacidad física o mental
dcbidamente comprobadas o el alimentista está siguiendo
una profesión u oficio exitosamente, puede pedir que la
obligación continúe vigente". Por lo que de no darse lr>s
supuestos previstos, se exoneraría al obligado a curnplir corr la
pcrrsión al in'renticia.
i:n el segunclo supuesto, caso al cuai nos remitimos, cl clc
seguir una prof'esión u oficio exitosarnente, el artículo -12-1" dcl
Cócligo Civil, prevé que "...subsiste la obligación dc proveer el
sostenimiento a los hijos e hijas solteros mayores de dieciocho
años quc estén siguiendo con éxito estudios de una profesión
u oficio hasta los 28 años de edad..." es decir, que para que el
alimentista rnayor de edad sea beneficiario de este derecho,
dcben concurrir los requisitos de que sea soltero y cursar
estudios "cxitosamente", además de que estc derecho sólo
scrá hasta los 28 años de cclad.
Itol' lo que, en e.ste extremo debe consideralse como cstrrdios
exitosos aquellos en los cuales el alimentista ha alc¿rnzado
notas.superiores al promedio, hecho que no succde elr cl caso
cn concreto, ya que el dernandado ha demostraclo un total
desinterés por los esl.udios al haber reprobarlo torlas las
asignaturas del primer ciclo de la casa superior en el que vcnía
e'studiando; 1' 1o que es peor desde el año 2006, fecha en tltre
cmpieza y culmirra sus estudios superiores por causas relativas
a .su bajo rendimiento acaclémico habiendo pasado lra.sta la
fecha 4 años sin que se deciique realizar actividacl alguna (ni
estudia rri trabaja); mu)'a pesar que el recurrente ha cumpliilo
puntualmente con la pensión aiimenticia.
1- Adcmás, del hecho que el alimentista ha llegaclo a Ia ma1'e¡f¿
dc cdad y no continue con sus estudios superiores, alego clue
nrc resulta imposible seguir cumpliendo con al pensión c{c

788
 MODELOS DI] ESCRTTOS

alirnentos, porque de hacerlo pondría en peligro no sólo mi

propia subsistencia sino también la de mi familia, toda vez
que mi cle haber mensual (s/. 900.00 nuevos soles) que percibo
como profesor no me es suficiente para poder satisfacer siquiera
mis propias necesidades de alimentación, vestido y salud.
5.- Que, en virtud de lo expuesto precedentemente, es que el actor
reclama en la presente demanda la exoneración del pago de la
pensión alimenticia fijacla en la Sentencia N" ,.. ...... recaída en
cl proceso cle alimentos descrito en el punto 1, y ulta vez
valoradas las pruebas aportadas se declare FUNDADA mi
pretensión en todos sus extremos.
III. FUNDAMENTOS DE DIIIECHO:
- Artículos 481u y 483' del Código Civil, en lo concerniente a la
rcgulación de los alimentos; y a los presupuestos para la
cxoneración dc los alimentos, respectivamcnte.
- Artículo 577o del Código Procesal Civil, clispositivo legal que
hace extensiva la aplicación del Subcapítulo referido a los
,,\limentos a ios procesos de aumento, reducción, cambio en la
forma de prestarla, exoneración y extinción de la pensión
alimenticia,
IV. MON'I'O DEL PETITORIO:
El monto de la exoneración del pago de la pensión alimenticia
asciencle aI20% de mi haber mensual, el mismo que se me descuenta
en forma adelantada.
V. COMPE'TENCIA Y VfA PROCIDIMI]NTAL:
Scgún lo dispuesto por el artículo 547' , segundo párrafo, del Código
Proccsal Civil, es competente para el conocimiento de la demanda
irrtcrpuesta cl Juez de Paz Letrado.
Corr respecto a la vía procedimental, de conformidad con lo establecido
por cl artículo 546" del Código Procesal Civil deberá tramitarse
conforme a ias disposiciones contenidas en el PROCESO SUMARÍSIMO.
VI. MIIDIOS PROtsATORIOS Y ANEXOS:
Ofrczco el mérito de los siguientes mcdios probatorios.
1. Ill mérito de la partida de nacimiento, emitida por la oficina de
I{cgistro Civil de la Municipalidad Distrital de Villa el Salvador,
con la cual acredito el vínculo familiar y la mayoría de edad cle
la parte demandada. (Anexo 1-A)

789
 MANIJAL DTi DltRllCI IO DI: ITAMII-IA

2. Iixpediente N" 019-2000, corresponcliente al proceso fenecido

sobrc alimentos seguido por ante el 1er. Juzg,ado de Paz Lct¡ado
de VllS, Sccretaria Zoila Aliaga Ramírcz, cuya existencia acredito
con la copia sirnple de la Ilcsolución No 17 dc fecl'ra 23 de enero
dc 2001, recaída en cl referido proceso. (Anexo 1-li)
3. Ill mérito de rni boleta de pago con el cual dernucstro ei monto
de n'ri haber mensual que percibo y el monto que se me
descuenta por concepto de aiimentos. (Anexo 1-C)
4. EI rnérito de la Constancia expcdida por el Instituto Supcrior
1'ecnológico Público "Jaime Cerrón Palomino" del Distrito c1e
Surco, con el que acredito que cl demandado no continúa
cstudiando en dicha casa superior. (Anexo 1-D)
5. lll mórito de la Constancia de las notas dcsaprobatorias
obteniclas por el demandado, con el que demuestro el bajo
relrdimiento y el desinterés en proseguir sus estudios superiores.
(Anexo 1-Ir)
6. Copia simple de mi Documerrto Nacional dc Identidad. (Anexo
1-F)
7. 'l'asa
Judicial por ofrecimientos de pruebas. (Anexo 1-G)
POI{ TANTO:
AlJuzgado, solicito sc sirva tener por interpuesta la presente demalrda
y clarle el trámite que a su naturaleza corresponde, declarándola
fundada en su oportunidad, conforme a mi derecho y de acuerdo a Ley.
PRIMIIR OTROSI DIGO.- Que, otorgo las facullades dc rcpresentación
a que hace rnención el artículo 74" del Código Procesal Civil, al letrado
que autoriza la presente demarrda y de conformidad con lo dispuesto
por el artículo 80' del citado Códig,o Adjetivo, declaro estar enterado de
los alcances de dicha representaciór1.
SftcUNDO O'[ROSI DIGO.- Que, solicito se oficie a la dcpenderrcia
judicial correspondiente a efectos se que se sirva remitir el Expediente
N" 019-2000 re ferido al proceso feneciclo de alimentos tue seguido entre
las partes, por arrte el 1er Juzgado cle Paz I-etrado de VES Secretaria
Zoila Aliaga ILamírez, expediente ofrecido como prueba.

I;irma dei Abogado Firma del Demandar-rte

790
 MODIILOS DE IISCRI]'OS

Secrctario
Expedientc : No.....................
Escrito : N'01
Sumilla : Demanda nulidad de matrimonio civil.
STÑOR IUI]Z I]SPIICIAI,IZADO DI1 I;AMIT,IA D[ I,IMA
RLIIH CONTITERAS RAFAIL, identiticada con DNI
09781245,con clo micilio personalerr.
N"... .. ., Urb. Distrito. y
scñalando clomicilio procesal en Casilla N' 2458 clcl
Colegio c{c Abogac{os de Lima, (4" Iriso del I'alacio de
Justicia) a Ud, atentamente dig;o:
L PIII'I'I'ORIO
Que, invocanc'lo interés legítimo y ntoral para obrar, interpongo
clcr-nanda clc NUI.IDAD DE MAI'I{IMONIO CIVII- contra quicn
hoy rcsponde al nombre de... ............... y antes se
llamaba. domiciliado en..... ........ No... ....
distrito clc...... .... lugar donde se le deberá haccr llegar las
notificacioncs dc ley, a efecto de que, previos los trámites lcgales-
proccsales pertinentes, se declare la Nulidad é Invaliclez del
vínculo matrimonial contraído con el dcmandado por ante los
I{cgistros del }rstac{o Civil dcl Concejo Distrital cle...... ......... con
fecha...... de. ......de......,comoconstadelacorrespondiente
Partida que anexo a mi demanda, en original.
tI. I;UNDAMEN'I'O DE TITCFIO:
lrn la fccha y atrtc el l(egistro Civil antes referidos, contraje
nlatrinronio civil con el emplazado, quicn, eI..... clc..
clc... .. rcspondía al nombre de..... No
obstante, tal celebración fue solamente por ese día, toda vez que el
clcmalrdado, sin siquiera haber hecho vida marital ni menos
corryu¡rral con la recurrente, prácticamente
"clesapareció>, sin que,
por lo tanto, hayamos procreaclo hijo alguno en nuestra efímera
corno brcvc unión matrimonial ni mucho mcnos, como es de
comprender, hayamos aclquirido bienes de nitrgurra clase. Como
consideraba que no merecía tal burla ni dcsprecio de parte clcl
c'lcmandado, lo cual me produjo, como es de imaginarse, un serio

791
 MANTJAL DE DERECHO DE FAMILIA

problema psicológico y moral, una vez repuesta de ese desagradable

momcnto anímico con solarnente el ánimo de recibir una cxplicación
del demandado, empecé a averiguar por su paradero durante
muchos años con resultados infructuosos pese a la colaboración
recibida de familiares y amistades que me brindaron su ayuc-la
moral, dcjando constancia que en el domicilio proporcionado por
el demanclaclo y que aparece en la Partida materia de Nulidad ya
no c{omicilia o, al parecer, dio una dirección falsa, persistí en mis
intenciones hasta que, en el mes de... ... ... .... del presente año... .....,
es decir, luego de más de....... años logré enterarme que el
dcmandado, descle el...... de.............. de... .... se ha cambiado dc
apclliclo, respondiendo, desde esa fecha, al nombre de... ..
y anulando su original apellido paterno de......... ......))
pcsc a que en la Partida de Matrimonio Civil cuya nuliclad solicito
el clemandado consignó como quc era "hijo cle...
pero, en su actual Partida de Nacimiento que he logrado ubicar en
la Municipalidad de. ....... y que adjunto como Anexo
dc mi demanda, aparece ahora que su padre ya no se
llama. . . . sino que ahora, sin Justificación legal

alguna, se llama <(... ... . .. ....". Cabe preguntarse,

Señor Juez: ¿Tan fácilmente resulta cambiarse de apellido y
cambiar también el de su padre? Es obvio que esa maniobra la ha
hccho el clemandado con el evidente propósito de cerrarme todos
los caminos para que lo pueda ubicar a fin de que, como hornbre,
sepa clar una explicación sobre su cobarde proceder. De otra partc,
clesde el matrimonio civil a que he hecho referencia, el demandado
lne ha hecho vivir en una falsa posesión constante de esposa
de..... .... no obstante que desde el año............
se ha cambiado de apellido, de lo cual vo ignoraba hasta cl mcs
c1e..... ....... pasado del año en curso en que he llegado a
clescubrir lo que ya he explicaclo.

III. TIUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL PETITORIO

I-a ¡rrescrrte demanda se funclamenta en lo prescrito por :

- Artículo 27-l c-lel C.C. que se refiere a la nulidad del matrimonio.

- Artículo 127 del C.P.C que rne acuerda legitimidacl e interés
para actuar toda vez que mi derecho no ha caducado y existe
conexión lógica entre los hechos y el Petitorio.
- Artículos. I, II, III, IV, Primer párrafo del Art. VII clel'Iítulo
Prelin'rinar del C.P.C

792
 MODELOS DiI ESCRII'OS

- Artículos 424, 125; 475; Punto 1 cle la 3ra. Disposición Final y

10a. I)isposición liinal del C.P.C..
- Artículo VI del l'.I'. del C.C. y art. VII del mismo 'l'ítulo
Preliminar que señala que
"El Juez no pueclc dejar de
aclministrar Justicia por defecto de la ley.
- Artículo 220 del C.C. que dispone que
"la r-rulidad del Acto
Jurídico puecle ser alegada por quien tenga interés o por el
Ministerio Público así como que también puede ser declarada
dc oficio cuando resultare manifiesta, como ocurre en este
caso.

IV. VÍA PITOCEDIMIjNTAL

lls aplicablc Ia dcl Proceso de Conocimiento, de acuerdo al artículo
475 dcl C.P.C. concordante con el Punto 1 clc la'I'ercera Disposición
Irirral del mismo C.P.C.

V. M[DIOS PIIOBATORIOS
1 El rnérito cle la Partida de matrimonio No. .... .. expedicla por el
Concejo Distrital de... .. . ... ... .., correspondiente al
Matrimonio Civil celebrado con el demandado y que es
materia cle la Nulidad fundamentacla en mi Petitorio, en la
que se puede advertir que contraje matrimonio civil con. . . .. . ..
')_ El mérito de la Partida de Nacimiento N".... del año......,
cxpeclicla por el Concejo Provincial de... ... .... correspondiente
al Nacimiento dcl demandado, quien, figurando
como. ......., eh el mes. de........ se cambió de
apellido figurando ahora como .......y en cuanto a su
padre, no obstante aparecer como.. . ..., ahora es

que una persona no puede, legalmente, cambiar

antojadizamente su apellido paterno ni tampoco el nombre y
apellidos de sus padrcs.
VI. ANIXOS DIj LA DEMANDA
Como tales, adjunto los siguientes:
1-A Irotocopia simple de mi D.N ]
1-ll Particla matrimonio N"
1-C Partida de Nacimiento No
1-I) Itecibo de pago de la'I'asa Judicial por ofrecimiento de pruebas.

793
 MANIIAL DII DIll{IlCI.lO DE I;AMILIA

POR LO IrXPUIS'IO:
Al Juzgatlo rue¡,,o admitir la presentc demanda, substanciarla con
arrcglo a los cauccs del Proceso de Conocimicnto y, en rnérito dc los
fu ndamcntos del Petitorio sc sirva declararla ITUNDADA, dispon iéndose
OITICIAR a los lleg,istros del Estado Civil del Concejo Disfrital dc.........
para clue proceda a la anulación de la Partida N"... ... relacionada con el
matrimonio civil celcbrado cI... ... de... dc... . Es Justicia que de
su Dcspacho cspcro alcanzar.
PItIMllIt O'IROSÍ DIGO: Quc, conforme a ley, ruego a su
I)espacho orclcnar que la presentc demanda sea puesta en conocimiento
clcl Ministcrio I'úblico para que adopte las medidas legales del caso,
notificánclosclc cn sus Oficinas 5ta. Cuadra s/n dc [a Av' Abancay.
['ara tal efecto, adjunto copia de la demanda y dc los recaudos que
lo acornpañan.
SIIGUNDO O'I'ROSÍ DIGO: Quc, dc conformidad con cl artículo
fl0' dcl C.P.C., concordantc con cl artículo 7'1 del citado cuerPo dc leycs,
clclego facultades ¿;encrales de llepresentación a mi Abogado Dr... .. . .....
para que me represente en cste proceso, dejando constancia qLle mc
cncuentro debidamente instruida de la deleg,ación de facultades y de la
reprcscntación quc otor¡r;o y de sus alcances.
'I'IiRCIrIt OTROSÍ DIGO: Que, dc conformidad con lo señalado
por los artículos 165 y 167 dcl C.P.C., ignoránclose el domicilio actual
del demandado por las razones expucstas anteriormente, y declarando
bajo juramento haber ag,otado todas las g,estiones destinadas a conoccr
cl domicilio del ernplazado, solicito se le emplace al demandado con la
dcmanda mediantc el Diario Oficial "lll Pcruano, y en otro de mavor
circulación clc la Capital por 3 veces, con intervalo de tres días.
Sírvasc así ordcl-rarlo, por scr procesalmcnte procedcntc.
CUAIf'|'O Ol'ltOSÍ DIGO: Que, confomre a ley, adjunto copia de
mi demanda y cie los recauclos que la escoltan para ser entregaclas al
cn'rplazado y al Ministcrio Público, bajo constancia.

liirma dcl Abogado liirma de la Demandantc

794
 MODEI,OS DE I]SCRITOS

llxpeclientc
Sccrctario
Cuader¡ro Principal
Flscrito N" 01
Sumilla Demanda de Divorcio por la causal de
separación dc hecho

SIINOIT IUTZDL,JUZGADO MIXTO D[ VILLA I:L SALVADOII:

INIS ITAIMUNDO CON'I'R[I{AS, identificada con
I).N.T. 10590404 con domicilio en Pueblo jovcn 'l'awan-
tinsuyo Mz. N l,t. 15 Distrito de Salaverry Provincia y
dcpartamcnto dc Arcquipa con domicilio procesal cn
la Casilla N" 12011 ctc la Central cle Notificaciones cle\
Poder Judicial de Lima; ante usted respetuosamente
mc presento y cligo:
Que, al amparo dcl articulo dcl Art. 333." inciso 12' del Códig,<r
C-ivil, acuc'lo a Vucsho digno Despacho con la finaliclad de interponer
I)IJMANDA DIj DIVORCIO POR I-A CAUSAL DN SEI'ARACIÓN
Dli IIIIC|IO, la rnisma que la dirijo en contra IOSI MIGUIL RAMOS
SANDOVAL a quien se le deberá notificar en la dirccción dc: sector 3
flrupo 30-A Mz. t. Lt. 8 del Distrito de Villa el Salvador y contra cl
Ministerio Público en calidad de ente representativo institucional de la
farnilia, a quien se le dcbcrá notificar cn su local institucional del Distrito
cle Villa lll Salvador.

I. PIil'I1'ORIO:
1. QUli MEDIANTI IUSOI-UCIóN
Señor Jucz, SOLICITO
JUDICIAL OITDINI
SE I,A DISOLUCIÓN DEL VINCUI,O
MATI{IMONIAL y consecuentemente la liquiclación de la
socicdad de gananciales procediéndose a la inscripción en los
reg,istros correspondientes.
2. Que, sc ordcnc el pago dc costos y costas generados cn el
presente; dc conformidad a los fundamentos de hecho y clc
dcrecho que a continuación expongo:

795
 MAN1JAL DE DERECI]O DE FAMILIA

I I. ITUNDAMIJNTOS DE HECHO:
Primcro: Que, con fecha 06 de agosto de L997 contraje matrimonio
civil con el demandado por ante la Municipaliclad de Villa el
Salvador, provincia y departamento de Lima, habierrdo fijado
nuestro hogar conyug,al en el inmueble ubicado en el scctor 3
grupo 30-A Mz. I- Lt. I del Distrito cle Villa el Salvador dentro clc
csta vida conyugal hemos procreado a nuestro hijo DEIVIS
I{AMOS Ii.AIMUNDO de 10 años de edad actualmcntc.
Scgundo: Que, la vida cn el hogar conyugal se desenvolvia
normalmcntc hasta que el demandado empezó a clcsarrollar
conc-luctas violentas pues éste se ausentaba con la excusa dc ir a
trabajar. Sin cmbargo el 12 de septiembre de 1998 hizo abanclono
clc hogar, dejando a su familia en completo abandono moral y
cconómico tal como consta en la Denuncia Policial N" 115 en la
Comisaría cle Villa el Salvador, pese mi estado cle gcstación, mc
dc;ó cn casa de sus padres, lugar en donde me hostilizaban hasta cl
cxtrcmcl de hacerme retirar.
'I'ercero: Es así que, aproximadamente en marzo de 1999 ante las
carcncias de medios me retire del domicilio conyugal a rni lugar dc
orig;en, Distrito de Colaque, Provincia Gral. Sánchcz Cerro,
departamento de Moquegua por aproximadamente 7 meses.
Cuarto: Quc, con afán de reconstruir mi hogar en Agosto de 7999
lctorno al hogar conyugal, en donde encontré instalacla a una mujer
con 02 hijos, la cual se identificó como (su esposa> esto, Señor Juez,
plcrramente aceptado por los padres del demandado. En tal senticlo
no mc quedo mas remedio que establecer mi hogar en otro clomicilio.
Quinto: Que, en septiembre de1999 el demandado empezó a trabajar
en la mina en cl departamento de Ica, donde yo laboraba ciando
pcnsión, pcro el dcmandado no cambiaba la actitud, dc malgastar el
clincro y de maltratarme físicamente, llegando al extremo de cobrar cl
pago quc me corresporrdía por mis labores en dicha mina.
Sexto: Que, pese a este hecho, trate de reconponer mi hogar cn cl
clomicilio, sin embargo fue infructuoso este intento, retirándomc a
la ciudad de Arequipa, establecienclo mi domicilio en Pueblo Joven
'l'awantinsuyo Mz. N Lt. 15 Distrito de Salaverry Provincia y
dcpartamento de Arcquipa, Ya en este L,ugar, el demandado vino
a visitarme, es así que con sus ruegos lo acepte por un tiempo, pero
óste nucvamente hizo abandono de hogar el 30 de dicicmbre de
2001 lo que fue denunciado como nuevo abandono de hogar tal
como lo acredito con la denuncia por ante la Comisaría de Alto

796
 MODEI-OS DE ESCITI'I'OS

Misti signada con el No 51, luego de este abanc{ono el demandado

re¡;-resó a este domicilio en la ciudad dc Arequipa cn octubrc c.[e
2002, luc¡',o de esto sucede una serie de iclas y vueltas por parte
cicl dcrnandaclo, pues se retiró a fincs de octubre c{e 2003 regresó
or 29 cle cnero de 2003, sc volvió a ir los primeros días de febrcro
dc 2003 y volvió a mediados de marzo dc 2003, se fuc a fines clc
marzo de 2003 y volvió el 09 de mayo de 2003, pero sólo para
rnaltratarme, llegando a lesionarme de gravcdad, es así que err
nrayo de 2003 procedí a denunciarlo por violencia familiar, lle¡1ándose
a rletcrminar a nivel policial que cl demandado ha incurriclo cn
violcncia cn contra de rni persona pasando el atestado a la
ITISCAI-IA, hecho que contuvo de algún modo al dcmarrdado.
Sótimo: Que, mi persona no estaba dispuesta a aguantar tales
hcchos, pues el maltrato físico y cl psicológico puclo afectar cl
tlcsarrollo c{e mi menor hijo DEIVIS ITAMOS RAIMUNDO, pues
corría cl peiigro de adquirir traumas psicológ,icos que pudicrorr
oc¿tsionar problemas posteriores al momento de desenvolvcrse en
la sociedad.
()ctavo: Que, como consecuencia cle la denuncia mencionac{a en el
scxto considerando, en el mes de junio dcl año 2003 el demandado
cmprcndió su marcha hacia csta ciudad (l,ima) olvidandosc por
completo de su menor hijo, DESDII IISII IINTONCI1S Mil
]iS l'AIILECI IiN LA CIUDAD DE ARI:IQUIPA, tal como lo acredit<r
con mi DNI, mi clomicilio actual es en la ciudad de Arequipa.
Noveno: En merito a los nteclios probatorios que aporto y de
acucrclo a los hechos descritos en los párrafos anteriores que se
corrfig,ura la causal de separación de hccho por mas clc cuatro años,
razón por la cual recurro a vuestro dcspacho a efcctos cle quc se
c1 isuelva el vínculo matrimonio. Con respecto a la ALIMIIN'I'ACIóN

I)li MI MENOIT IIIJO DIIVIS I{AMOS RAIMUNDO, clcbo

prccisar que ésta ha sido establecida en la senterrcia que dictó el
.Juzgado de Pazi-etrado de........., ExpediorteN"
Sccrctario tal como lo acrcdito con la sentcncia y cl
auto c1c consenticla.

Ilt. IIUNDAMENTOS DE DERECI-IO:

Amparo mi demanda en los siguientes artículos:
- Artículo 349" del Código Civil, el cual establece que puede
demandarse el Divorcio por las causalcs señaladas cn cl
artículo 333o incisos dcl 1 al 13 del Código Civil.

797
 MANTJAI- Dfi DEIIIICIIO DIr Ii¡\MILIA

- Artículo 333", inciso 12'del Código Civil, cl cual señala quc c's
causal dc Divorcio la Separación cle Ilccho dc los cónyugcs
durante un período ininterrumpido de dos años, cn caso tuviescrr
hijos cl periodo de separación scrá cle cuatro años, en el presente
caso ya llevo más dc 4 años clc separacia cic mi cónyuge.
- Artículo 348' del Códig,o Civil, el cual señala quc el l)ivorcio
disuclve cl vínculo del matrirnonio.
IV. VÍA PI(OCIIDIMENl'AI,:
l,a prcsente sc tramitará por la VÍA DIL PROCIISO DII CONO-
(IIMIIIN'I]O, cle acuerdo a lo establccido cn cl artículo 480" del
(iód i¡;o l'roccsal Civil.

V. MIIDIOS PROBATORIOS:
Ofrczco como Mcclios dc prueba:
1. lll Mérito de la Partida de Matrimonio expeciida por la Muni-
cipalidad tie Villa cl Salvador, con lo que acredito fehaciente-
mentc cl vínculo legal qtrc cxiste al contraer rnatrimonio civil
2. lil Mérito de la Particla de nacinricnto del nlenor DIIVIS
ITAMOS ITAIMUNDO cxpedida por la Municipalidad de San
Juan de Miraflorcs.
3. El mérito de dc l)enuncia Policial N" 115 por abandono de
hogar expedido por la Comisar'ía cle Villa el Salvador, con Io
quc se acrcdita quc por primcra vcz cl 12 dc sc¡rticmbrc de
-1998
hiz<t abandono dc hogar.
4. Iil Mérito de la Denuncia I'olicial N" 5-l por abanclono c-le hog,ar
de fccha 09 clc fcbrero cle 2001,.otl io quc. acreclito que cl
dcrnandado una vez más hizo abandono de hogar.
5. lll Mórito dc- la Resolución de- la Segunda Iriscalí.r Provincial
Civil dc Arequipa dorrdc detruncio al actual clenranrla,.lo por
l-csiotrcs - Violcncia fanriliar err cl cual dis¡ronc'citar a las
partes con la rcspectiva.
6. lr{órito c{cl Atcstado policial por \/iolcncia Iramiliar efectuatlo
l.rl
por la Cornisaría dc Alto lvlisti- SI1INCRI, err dondc sc determina
que el hoy c'lcmandado es presunto autor dc Lesioncs y Violcncia
familiar.
7. lil mórito cle la sentcncia que cxpidiera el ..........Juzgado clc
I)az le:trado, Iixpedicnte N" ... .. ........, sccrctario
en la quc sc fija la alirnentación clel rnenor DIiIVIS I{AMOS

798
 MODIILOS DI IlSC]RII'OS

IiAIMUNDO, con el rcspectivo auto de declaración dc

conscntimicnto de dicha sentcncia, que hasta el momcrrto no
sc cumplc pues cl clemandado hacc caso omiso a cualquicr
mandato judicial.
8. Ill Mérito dc la clcclaración clc partc que absolverá el dcmandado
conforme al plicgo intcrrog,atorio en sobrc ccrraclo que adjunto.

VI. ANIiXOS:
1-A Copia simple clcl I)NI dc la demanclante.
1-13 Copia certificada de la Partida de Matrimonio expcclida por la
Municipaliclad de Villa el Salvador.
1-C Copia ccrtificada de la Particla de nacimicnto dc nuestro
rrcnor hijo DEIVIS I{AMOS I{AIMUNDO, expediclo por la
Municipalidad dc San Juan de Miraflores.
1-D Copia ccrtificacla de la Denurrcia Policial N'115 por abandono
de hogar expcdido por la Comisaría de Villa cl Salvador.
1-l.r Copia certificacla dc la l)enuncia Policial N,'51 por abanclono
dc hogar de fecha 09 dc fcbrero de 2001.
1-Ir Ilesolución de la Scg,uncla Iiiscalía Provincial Civil dc Arequipa.
1 -c I1l Mórito dcl Atestado policial por violcncia fa miliar efectuado
por la comisaría de Alto Misti- SIIINCRI.
1-l I Scntencia que expidiera cI.........., Juzgado de paz lctrado,
llxpedicnte No........., secretario......
1-I I'liego intcrrogatorio cn sobrc ccrrado quc adjunto.

POR I,OTANTO:
A usted señor Juez solicito admitir la presentc dcmarrda crecrararla
fu.clada cn su oportuniclacl y ordcrrar la disolución del vínculo
nratrirnonial y provecr coufonne a lcy.

lrirma clel Abogado Firma dc la I)emandantc

799
 MANUAI, DI] DERECHO DE iTAMII,IA

Ilxpediente
Secretario
Cuadcrno Principal
Ilscrito N" 01
Sumilla Demanda de l)ivorcio por la causal de
abandono injustificaclo dcl hogar conyugal

SI1ÑOIT JUT]Z ISPECIALIZADO DE FAMILIA DE LIMA:

JAV I ER MEN IlD EZ L OZ A D A, c'l eb icl a m c nte ic'l e n ti f i c a cl o

con DNI N" 02076620, señalando donricilio real o.r el Jr.
Iquitos N'547, La Victoria- Itrovitlcia y L)cpartamctrto
de l-ima, y señalando domicilio procesal en la Clasilla
N' 12011 CNPJ, I-ima; a ustcd rcspctuosatncnte me
presento y digo:

I. I'Ir'IIf'OItIO:
Quc, acudo a Vuestro digno Despacho con la finalidad cle interponer
I)IIMANDA D[ DIVORCIO POIT LA CAUSAI, DE ABANDONO
INJUSTII;ICADO DEI- HOGAIT CONYUGAL, la misma que la
dirijo contra de doña DIANA REYNALDO CtsI{VANTES, quicn
domicilia en el Jr. Crespo y Castillo N'2435, en el Cercado de Lirna,
Provincia y Dcpartamento de Lima; para quc mediantc rcsolución
juclicial se ordene la disolución del vinculo matrimonial, y procc-
cliéndose a la inscripción en los registros corrcspondicntes.
PRII'I'ENSIÓN DE ALIMENTOS: Señor Juez rcnuucio a cualcluicr
dc-'rccho que sobre perrsión c1e alirnentos pucda tetrer cotno
obti¡1aciórr la dcmandada para con cl recurrente
'fllNIlNCIA Y CUIDADO D[ LOS IIIIOS: Señor Jr-rez clurantc
nuestra unión matrimonial hemos procreado dos hijos cle uombres
MAITIA y ALBII{TO MENENDEZ REYNALDO, ambos en la
actualidad son mayores de edad pues la pritncra dc los nombrados
nacc en el año de 1981 y el scgundo en cl ano 1982.
SITPARACION Dll LOS BIENES DE GANANCIALIIS: Flago clc
corrocimiento a vuestro juzgado que con la clemandada no hemos
adquirido bien mueble o inmueble algurro susceptible de separación
cn calidad de bicnes ganancialcs.

800
 MOI)EI-OS Dt IISCRII'OS

CON I(ISI'IICTO AL UL'l'lMO DOMICILIO CONYUGAL: Señor

Iucz hago cie su conocinrierrto que nucstro último domicilio conyugal
col'r la clemalrdac{a fuc en cl Jr. Iqr,ritos N'5.17, I-a Victoria- I)roviucia
y l)epartamento de [,ima, tal como lo acredito con el certificado de
Derruncia l'olicialpor ABANDONO DE FIOCAR CONYUCAI-.

It. FUNDAMEN'TOS DE FIECFIO:

Primero: Que, con fecha 17 dc octubre de 1984, la clcrnanclacia v
el rccurrcnte, hemos contraído rrratrimorrio <rivil por ante la
Municipalidad de Lima Metropolitana.
Scgundo: Que, fruto de dicho matrimonio tenemos dos hijos
cJc rrornbres: MAITIA MENENDEZ REYNALDO y AI-BERTO
MIjNIiNDIIZ IUYNALDO, rlonde ambos en Ia actualitlacl sorr
lrlayol'cs clc erlad, ptres ia primc-ra tienc 26.rrios rlc eclac{ 1'cl
scgunclo de los nolrbrados tiene 25 años cle cclac1 v anlbos va
liclrelr sus propios hijos.
'I-ercero:
Que, scgún los datos c1c la Partic'la dc'lVlatrinrorrio se
pucr{e colcgir quc Ia clcr.rrandada es Llna persolra bastante joven
cornparada a la ccl¿.rc1 del dernanc{antc, quien ya es Lln¿1 persona c{c
cclad avanzada.
['ol consiguielrte, la t-lelrrandarla etr su clcseo de clivertirse, sin decir
nada a nadie realiza el AtsANDONO DEL IIOGAR CONYUGAL,
r1c lualrera maliciosa para tlunca nrás rctornar a su hogar c¡ue
cstaba constituido por ella, su csposo y sus hijos, doncle dicho
ab¿rudolto lo realiza el dia 20 de lroviernbre del año 2000.
(--uarto: Quc, hago
c1e su corrocinlicnto clue [a clcnranclada, ¿.r pcsar
dc mi suplica jamás accedió a retornar al hogar conyugal a pesar
cle qtte tenía la obligación, no tan solamc:nte cle atcrrder a su esposo
sirro c¡uc también a sus hijos.

Quinto: Quc, la clcmandacia sin vergiienza alguna irrterplrso una

clcr.nancla cle .rlimento por ante el... ... . . . . Juzgado de Paz Letrac'lo

clc ........, Irxpedierrte N". ..,llspecialista..... . .......1a

llisma c¡uc fr"rc cleclarada infl¡ndacia, señalanclo cl Jucz c1e l¿r causa
quc Ia obli¡;ación alimentaría rccíproca elrtre los cónyuges sc
sustcnta ur el cleber de fideliclad, asistcncia mutua y cohabitación
entre los mismos quc irnpone cl rlatrimonio tal como lo prescribe
ol Artículo 288" y 289" del Código Civil.
Asimismo el juzgaclor en su fallo señala que Ia señora DIANA
ItI:YN ALI)O CEI{VANTES no ha podiclo desvirtuar los efectos cle
la ccrtificación de abandono r1e hogar expedicla por la Comisaría

801
 MANUAL DE DERECT{O DE I;AMILIA

..., en la que se hace constar que la demandada con

fecha 20 de noviembre de 2000 ha hecho abandono de hogar.

I II. FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Que fundo mi demanda en los siguientes fundamentos jurídicos:
- Arlculo II del Título Preliminar del Cócligo Civil, el cual establece
que la Ley no ampara el ejercicio ni Ia omisión abusiva de un
derecho.
- Artículo Vl del Título Preliminar del Código Civil, el cual
establece que para ejercitar o contestar una acción es necesario
tener legítimo interés económico o moral. El interés moral
autoriza la acción sólo cuando se refiere directamente al agentc
o a su familia, salvo disposición expresa cle la ley.
- Artículo VII del Título Preliminar del Código Civil, el cual
establece que los jueces tienen la obligación de aplicar la norma
jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda.
- Artículo 349" del Código Civil, en la que se establece que
puede demandarse el Divorcio por las causales señaladas en el
artículo 333o incisos del l al 12 del Código Civil.
- Artículo 333o inciso 5o del Código Civil, que señala que es
procedente la petición del recurrente, porque queda clararnente
establecido que el abandono injustificado de la casa conyugal
por más de dos años continuos o cuando la duración -sumada
de los períodos de abanc{ono exceden a este plazo.
- Artículo 348o del Código Civil, el cual señala que el Divorcio
disuelve el vínculo del matrimonio.
- Artículo 351o del Cócligo Civil, en lo que señala que si los
hechos han determinado el Divorcio y comprometen gravemente
el legítimo interés personal del cónyuge inocente, entonces el
Juez podrá concederle una suma cle dinero por concepto de la
reparación del daño moral.
- Artículo 353'del Código Civil, el cual establece que los cónyug,es
divorciados no tienen derecho a heredar entre sí.
- Artículo 424o del Código Procesal Civil, correspondiente a los
requisitos de la demanda.
- Artículo 425" del Código Proce.sal Civil, el cual establece la
obligatoriedad de acompañar los Meclios Probatorios corres-
pondientes.

802
 MODELOS DE ESCRITOS

- Artículos 475o y 480" del Código Procesal Civil, los cuales

establecen que la demanda de Divorcio por la causal de
abandono malicioso del hogar conyugal se tranritará por la vía
del Proceso de Conocimiento.

IV. VÍA PROCEDIMINTAL:

l,a presente se tramitará por la vía del Proceso cle Conocimiento, de
acuerdo a lo normado por el arlculo 480" del Código Procesal Civil.

V. MNDIOS PROBATORIOS:
Ofrezco como Meciios de prueba:
1. En mérito de la Partida de Matrimonio, con lo que acredito
fehacientemente el vínculo legal que existe entre la demandada
y el recurrente.
2. En mérito de la Denuncia por Abandono injustificado del
hogar conyugal, con lo que acredito fehacientemente que la
demandada no está viviendo conmigo, ni con nuestros hijos
c{esde el 20 de noviembre del año 2000, fecha en la que se
proclujo el abandono del hogar.
3. En mérito de la Partida de Nacimiento de rni hijo Alberto
Menendez Reynaldo.
4. En mérito de la Particla de Nacimiento de mi hija María Menendez
Reynaldo.
5. lin mérito clel Acta de Notificación expedida por la Municipa-
liclatl de Lima, con lo que acredito fehacientemente que la
demandacla se encuentra viviendo en estos momentos en
donricilio clistinto del hogar conyugal.
6. I'lie¡Jo Irrterrogatorio que deberá absolver la demandada doña
Diana Reynaldo Cervantes.
7. Iln mérito del Documentos Nacional de Identidad de mi hijo
Alberto Mcnendez Ileynaldo.
8. En mérito de Documento Nacional de Identidad de mi hija
María Menendez Reynaldo,
9. En mérito del Expediente No. especialista
......,..]uzgado dePazLetrado cleLima,demanda de alimentos
cleclarada infundada y consentida la sentencia, donde se
poclrá apreciar claramente que doña DIANA REYNALDO

803
 MANLIAL DE DERECT]O DE FAMILIA

CI]I{VAN'I'ES señala como su domicilio real, un clomicilio

di.stinto al del recurrente.

VI. ANTXOS:
1-A Copia clel DNI del recurrente.
1-13 Orig,inal de la Partida de Matrirnonio celebrado entrc cl
rccurrcnte y la demandada
1-C Original de la Denuncia por Abandono injustificado del hogar
conyuga[.
1-l) Partida de nacimiento de mi hijo Alberto N'lencndcz Il.eynaldo.
1-E Partida de nacimiento de mi hija María Menendez Rcvnalc{o.
1-| Copia simple del Acta de Notificación expedicla por la N{uni-
cipalidacl de Lima.
1-G Pliego Interrogatorio que deberá absolver la demandada cloña
I)iana Ileynaldo Cervantes.
1-ll Copia ctel DNI de mi hijo.
1-l Copia del DNI de mi hija.
1-J lJxpediente Nu.., .. especialista. Juzgaclo
de Paz l,etrado de Lima.
1-K ArancclJuciicial.
1-[, Cedu]as de notificación.
PI{IMIIII OTITOSI DIGO: Autorizo a don. .. ...., iclcntiiicario
corr DNI Nn...........; a doria.. ......., identificacla con DNI N"
......;y, a don . ......., identificaclo colr DNI
N'' .... .., para que en forma conjunta o indistinta tomen lectul'a
clcl expediente, y conozcan el estado del proccso así como tartrbién
rr:cojan exhorto, anexos y otros afines al proceso.

POR LO TAN'I'O:
A Ud. scñor Jucz solicito admitir la prcsente demancla clc Divorcio
por la causal de abandono in¡ustificado del hogar conyugal, y declararla
fuudac{a en su oportu nidad y ordenar la disolución del vínculo matrimonia l.

I-ima,08 de agosto del 20....

Irirma del Abogado Firma del Demanclalrtc

804
 MODEI,OS DE ESCRTI'OS

Escrito : N" L
Cuaderno : Principal
Sumilla : Demanda de divorcio por causal

SI:ÑOI{ JUEZ ISPHCIALIZADO DE FAMII,IA DE I,IMA

JUAN ALARCÓN ZEVALLOS, idenrificado con DNI.

N' 20458768, con domicilio real en.
No. . . . .. y procesal en la Casilla N" 2478 del CAL; a Ud,,
con el debido respeto me presento y expoltgo:

I. I'I1'II'IORIO:
Itrtcrprongo acción de divorcio por causales de injuria grave y
abanclono injustificado clel hogar conyugal, previstas en los incs.
a), 5) clel Art. 333 del Código Civil, la misma que la dirijo contra
doña.. ... ...., a quien sc le notificará en.....
No..........., Distrito de..... ...../ a fin de que se disuelva cl
vínculo matrimonial existente entre las partes,

II. IIUNI)AMI]NTOS DE IIECI.IO:

I'ItIMEI{O: Que, contraje matrimonio civil con la emplazada el.....
dc..... ..de..........anteelConcejoProvincialde.
SIlCUNDO: Que, continuamente la clemandada frata al demalrdante
dc una nlanera cruel, ofensiva, inhumana y despótica con la intcnción
tleliberada de atemorizarme así como de dañarme moral y
psicológicamente para dominarme o someterme a sus designios o
propósitos. Por tal razón señor Juez nuestra convivencia conyugal
sc ha convertido en una vida insoportable ya que la demandada
no deja de hostilizarme de la manera antes expuesta.
l'llRCEItO: Que la violencia psicológica ejercida por la demandada
hacia mi persona ha liegado a tal grado que la demandada ha
optaclo últimamente por agredirme físicamente y causar daño a mi
integridad corporal. La referida violencia física y psicológica se ha
manifestado a través de los siguientes hechos.
CUAITT(): De nuestra unión matrimonial no hemos procreado hijo
alg,uuo, ni bienes susceptibles de división o partición,

805
 MANT'AL DE DERECHO DE FAMILIA

QUIN'IO: Debo poner elr conocimiento de su despacho que

hace...... clías la demandada corno en otras veces se ha ausentado
de nuestro hogar conyugal haciendo abandono injustificado del
mismo, llevándose consigo a sus menores hijos. ........... y
.., habidos en su primer compromiso, como así
tarnbién bienes rnuebles y enseres como lo acredito en la denuncia
policial de fecha...... de. .. ... de... ...

SEX'IO: Desde la fecha que abandonara el hogar conyugal, traté

de ubicar su paradero (por intermedio de sus paclres y familiares)
sin conseguirlo, hasta que, a principios del mes de... ... ... ....., n1e
averigüé que su domicilio real era en..... ..... N".
Urb... ... .... Distrito... ... .. a fin de poder solucionar
nue-stra situación jurídica es que procedí a apersonan¡e en dicho
domicilio, entrevistándome con. ...., quien manifestó
que la demandada se encontraba de viaje con su hijo... ... ... ...., no
habiendo insistido en entrevistarme con la emplazada.
I II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Que, amparo la presente acción, en Io estrictamente establecido en
los incs. a), 5) del artículo 333'y 77" del Código Civil, artículo 575'
ctel Código Procesal Civil y demás disposiciones conexa.s.

IV. VÍA PROCEDIMENTAL

Le corresponde a la presente la VÍA DEL PROCESO DE CONOCI-
MIENTO de acuerdo al artículo 480o del Código procesal Civil.
V. MEDIOS PROBATORIOS
Ofrezco como medios probatorios los siguientes:
1.- En mérito de la Partida de Matrimonio de fecha.
que prueba el entroncamiento entre las partes.
2.- En mérito de la denuncia policial por abandono injustificaclo
del hogar conyugal que prueba que la demandacla se alejó del
hogar conyugal.
3.- En mérito de Ia denuncia policial de fecha
4.- En mérito de la declaración de parte de la demandada de
acuerdo al pliego interrogatorio anexado.

VI. ANEXOS
1-A Copia simple de DNI.

806
MODEI,OS DE ESCRITOS

807
 MANIJAI, DL, DLRI]CHO D[, FAMII,IA

34.I. CONTESTACIÓN DE tA DEMANDA POR LA.FISCAI

Secretario
:
lixpecliente N"..
liscrito : N"..
Sumilla : Contestación de la l)emanda
sraÑoR JU[z ESPICIALIZADO DIL SEGUNDO JUZGADO DIj
IIAMII-IA DI] LIMA:
JOSII SUAIIEZ VAIIGAS, Fiscal Provincial I'rovisional
de la segunc{a Iiiscalía I'rovinciaI en lo Civil c]e [.inra,
iclentificado con la Crederrcial N"...... expeclic-la por la
lriscalia cle la Naciórr, scñalanclo clomicilio persorlal y
proccsal erl... ....., Oficina Nn....., I-ima, en los scguiclos
por clon. contra cloria. . ., sobre DIVORCIO
por las causalcs de el atentado contra la vicla c{cl
cónyuge v abantlono injustificatlo de la casa convugal
t'colrclucta cleshonrosa, conternpladas en los incs 3) 5)
r' 6) del artículo 333. clcl Código Civil, a Ut1., cligo:
Quc, conforme lo establcce e'l inc. 1) c'lel Artículo 96'del D. I-eg. 052,
cclncorrlante con cl artículo 481'' del Código Procesal Civil, corresponcle
¿rl N,linistcrio Público intervenir como parte en este tipo de proceso,
represcntanc'lo a la sociedacl en juicio para defender a la familia: siendo
ello así, conro parte imparcial ejercita una acción interna que incicie en
el intcrés en conflicto, motivo por el cual, contestando la demanda
manifiesto lo sig,uiente:
'1
.- Respecto a la causal del atentaclo contra la vida del cónyuge, la nicg,o
y contradigo, cn razón de que la denuncia policial por sí sola tro
prueba que el atentaclo contra la vida del cónyuge hava siclo real.
2.- L-ln cuatrto a la causal cle Irrjuria grave, es cle apreciarse qLle la tnisllra
carcce de prueba alguna va cluc hasta el ntomento sc trata sólo tlt-
falsas acusaciones.
Ateniénclome, en todo caso, a las ¡rruelras que- ofrezcatt v actilcll las
partes en el transcurso del Lrroceso t' a la secucrrcia regular del t¡isnro.
OTROSÍ DIGO: Sín'ase, señor Juez, tcnernre por apersonada a la
instancia y por corrtestada la demanda err los términos expuestos.
OTROSÍ DIGO: Se adjuntan las Cédulas del Ministerio Público.

Firma Iriscal Provincial Provisional

808
 MODELOS DE ]]SCRI,I'OS

34.2. coNTEsrAClóNDE nEUÁ¡DApoR[e'rupiizenA

Iixpcdicnte NO
Secrctaria
Hscrito : N".
Sumilla : Contestación de la dernancla
SIJNOI( JUI:Z IiSPIJCIAI,IZADO DI]I, SI]GUNDO IUZGADO DI:
IIAMII,IA I)II I,IMA:
AMANDA PALMA I;IIANCO, en Ia acción scguida
por dorr. ..., sobre divorcio por causalcs,
a Ud., con el debido respeto digo:

Que, absolvicndo cl traslado de la pretendida dcmancla en ticmpo

1' fornra, la NiljGO y CONTRADIGO, en todos sus extremos.

I. ITUNDAMI:NTOS DIr HECHO

A) A r_A CAUSAL D[ ABANDONO INIUSI'TFTCADO DEL
IIO(]AIT CONYUGAI,
1 .- N ulrca aballdoné el lugar a donde rne llevó a vivir el demanclante,
lueg,o del matrimonio; digo así porque no me dotó cle un hog,ar
matrimonial, sino a la casa de sus padres, en la cual tuvc que
soportar toclos los desaguisados de los parientes de mi esposo
que muestran que no había compatibilidad. '['an grave era la
difercncia social, que sólo por sacrificio y enfrcntar al buen
desarrollo dc mis hijos, soporté csa vida de mancra estoica.
2.- No satisfecho el clemandado con tcnernos en un hogar cloncle
no habÍa ¡rrivacidad, me hacía la vida imposible, ya seu po.
cclos o por cualquier motivación, sin fundamento, llegarido
muchas veces a agredirme físicamente, amén del daño psicoiógico
quc ntc inferra.
3.- En efc.cto, señor Juez, salí de mi letargo y en forma meditacla,
evitando ser víctima de un evento lctal, ante las agresiorres
físicas, discusiones, etc., a mi persona, deciclí clejar esa casa de
los padrcs del accionante, picliendo auxilio a los míos. A
NADIE PUEDE ITXIGÍRSEL]I O.tItA CONDUCTA, prirnero
está la conservación de la vida, es un instinto.
4.- Situada en casa de mis padres desde eI..... de.. .... clel
año.... conjuntamente con mis tres hijos, luego de un

809
 MANT]A[, DI' DERI]CIIO DIi I:AMII-IA

descanso médico y consultando con especialistas, inicié el

juicio de prestación alimentaria, con fecha. . . .. . de.
del...... por antc el 8vo juzgado de Paz Letrado de.....,
Secretario Sr............, expediente No....... y actualmente en
ejecución de sentencia.
5.- Irs importante agregar, para poder interpretar la conclucta del
demandante de la presente, que se casó con mi persona y
consecuentemente reconoció al niño nacido, a raiz de un Juicio
I'enalseg,uido por mis padres conha é1, por ser autor clel delito
contra la libertad sexual, substanciado por ante el Sexto Juzgado
Penal de Lima.. .. Secretario Sr... ... ....., E"p. No... ... .....

6.- Asimismo, seguí un proceso sobre Patria Potcstad para mi

persona, por ante e1... ... .... Juzgado cle Iramilia de Lima,
Secretario Sr... ... .... expediente No. .. .. ..
7.- Araiz del proceso sobre patria potestad que también gané, por
asistirme todo el derecho, el contrario me entabló proceso
sobrc entrega de menor, tramitaclo por ante eI... .. . ....Juzgaclo
de Familia de Lima, Secretario Sr ., Exp. No.
8.- Como se trataba de varios procesos sobre la tenencia, entrega,
etc., óstos fueron acumulados con el Exp. No........., Secretario
Sr...... .. En estos acumulados también se me dio la
razón, se sentenció a favor mío, en todas sus partes.
9.- Con cstos expedientes, queda demostrado que jamás existió
ABANDONO INJUSTIFICADO DEL }IOGAR.
10.- ¿Qué hogar he abandonado cuando no existía éste, cómo iba a
soportar la vida en común con gente extraña, como eran los
padres del actual demandante?
11.- Lueg,o existen fundadas razones de habcrme ido a la casa cle
mis padres pidiendo auxilio. ¿listc es abanclono?

B) A LA CAUSAL DE EL USO TIABITUAI- E INJUSTIFICADO

DIj DROGAS ALUCINÓGENAS
1.- Artículo 333, inc. 7) de Código Civil. El demandante ante su
acometida y sobre todo para desprestigiarme, inclusive yendo
hasta a denigrar el honor, invoca esa causal, teniendo como
respaldo lo que expresa una Asistenta Social.
2.- Se trata de un informe de la Asistenta Social del juzgado de
Iamilia, la misma que es una opinión unilateral, no puesta a

810
 MODEI,OS DI] ESCRTfOS

discusión, ni mucho menos somctida a peritaje u otro mcdio

clcmostrativo. Lo quc dice una asistenta, en la hipótcsis cle que
sea cierta esa afirmación, es únicamente de responsabilidad de
ella, más no ha surtido sus efectos, ni mucho mcnos puede
tornarse por cierto.
3.- Ill Juzgado cle Familia, en la acción acumulada ha contemplado
ese informe de la Asistenta Social; pero como no reviste
importancia, no sc ha tomado en cuenta. Luego, una opinión
no puccle constituir una prucba para amparar un divorcio por
esa causal.
5.- 'l'engo una posición social intachable, mis hijos tienen una
vida sana tranquila y saludable y estudian en buenos colegios.
Yo soy crnpleada con sueldo suficiente para la manutención,
tanto mía, como cle mis hijos.
6.- Le ha rcsultado muy fácil al contrario invocar esa causal,
puesto clue sin c'larse cucnta está denigrando contra el honor y
prestigio de la maclre de sus hijos.
7 - El uso habitrral e in;ustificado de Drogas alucinógenas, en esa
causal de hcchos, está revestida por actos negativos, mala
conducta, etc., que jamás pueden ser avalados con una simple
información de parte, no la mía, jamás he cxpresado tal
desatino.

tI. FUNDAMIN'IO JURÍDrCO:

Artículos 475,478 y demás pertinentes del Código Procesal Civil.
II I. MEDIOS PROBATORIOS:
1.- lll expecliente concluido con acumulados substanciados por
el.... Juzgado de lramilia, Secretario En dicho
expediente No...... ... .... están todas las providencias a las que
hago referencia en [a contestación de la demancla. Acompaño
cn fotocopia la sentencia de los acumulados, la misma que
solicitará su despacho en parte de prueba, cursándose el
correspondiente oficio.
2.- Del expediente seguido por ante eI........ Juzgado Penal de
Lima, Secretario Sr... ... donde ha quedado
demostrado que el demandante de esta acción, fue el autor del
delito contra la libertad sexual, identificado con el N'.... Ud.,
señor Juez solicitará por oficio; está concluido el juicio.
Acompaño fotocopias del mismo.

8L1
 MANIJAL DE DERTCLIO DI] FAMII,IA

IV. IrUN I)AMIINTOS DIr FItiCFIO:

1.- lil padre de mis hijos, demandante del prirrcipal, siemprc me
ha tratado mal, al punto de enfermarme, tiene un carácter
clíscolo, le agrada lleg,ar al sadismo.
2.- a vivir a casa de los padres del clemandante,
l)cscte el día que fui
fui víctima constante de malos tratos. FIe sido vejada hasta lo
más íntimo de mis sentimientos, he soportado los malos tratos,
he siclo objeto de agresiones físicas, con conocimiento dc la
Delegación I'olicial clel Sector.
3.- l.rr muchas oportunidades he sido lanzada de la casa dc sus
paclres por cl dernandante.
4.- Si fucrc la intcnción de mi csposo el separarse y sin revatrchistno,
clcbió haber preferido la separación conveuciona[; ¡rero él
quiere martirizarme hasta la saciedad v si fuera posible
orig,inar mi desaparición. I-la debido, si fucre un verdaclero
padrc de familia, concluir el matrimonio en forma honesta,
equitativa. Pcro no buscar la rcvancha.

V. PITUIJI]AS
1.- l,os mismos ofrecidos en la contestación de la demanda.
2.- 'l'odos los conceptos del escrito de la demanda de mi esPoso,
elrnismo que ha actuado en forma mendazy desprcstigiándo me,
como si se tratara no de una dama, sino de una simplc mujer
desamparada, equivalente a un animal. Es por estas prucbas
quc Ud. señor Juez, deberá declarar lundada la rcconvención.

VT. ANIIXOS
1-A Scntencia sobre alimcntos, proccso concluido. Sul¡stanciatlo
por ante el.. ....Juzgado de Paz Letrado de Lima, Sccrctaria
........ Su despacho se servirá solicitar el erp'rerlientc por
oficio.
1-13 Copias fotostáticas sobre denuncia criminal, sicndo cl dclito
contra la Libcrtad )'I{onor Serualcs. Concluida v que solicitara
por oficio, substanciada por ante el.. ..... Juzgaclo Penal cle
Lima, secretario Sr. ....... Exp. No...........
1-C Sentencia de los procesos acumulados, substanciados por ante
el segundo Juzgado de Familia, secretario Sr............
Ilxp. No... ....

812
 MODELOS DE I]SCRI'I'OS

POR'I'ANTO:
A U(i., señor Juez tenclrá por absuelto el trámite de contestación de
la clcmanda y declararla infundada y con costos en su oportuniclac{.
OI'ROSÍ DIGO: Que, cle conformidatl con el Ar1.478", inc. 5) clel
C<idigo Procesal Civil; así como el Art. 333 inc. 2), reconvengo para que
sr-r digno Juzgado
_declare el clivorcio por la causal de VIOLITNCIA
FISICA O PSICOLOCICA, siendo el responsable, mi esposo.

clc..... clel 2007.

f irnra cicl ,\lrogaclo Firma dc la l)cmandada

813
 MANIIAL DII DERITCIJO DII ITAMILIA

Secretario
Expediente NO
Escrito Nr'-l
Sumilla Demanda de Divorcio

sljNOI{ JUEZ ISPICTAI.IZADO DEL SIGUNDO JUZCADO Dl

IIAMII,IA DI] LIMA:
MARIA SANCI{EZ CAITBAJAL, identificada con D.N.I.
N" 09236148, con domicilio rcal en Av..
N"....., distrito. . ...Rímac, y señalando domicilio
procesal en Jr. Lampa N'1278, Lima; a Ud., atentamentc
cligo:
I. PI]TI'I'ORIO
Que formulo demanda de divorcio absoluto contra mi
cónyuge... ...., debiendo notificársele en Av. Nu... ...,
Distrito. ., con la intervención del represcntante del
Ministerio Público, a quien se le notificará en 4v.....
Abancay s/n Lima. Las causales que invoco para el DIVORCIO
son las de ADUI-TITRIO e INJURIA CRAVE.

II. TIUNI)AMENTO DE IIECTIO

2.1. Que con el emplazado contraje matrirnonio civil por ante el
Concejo Distrital de..... provincia de..... ...., con
fecha...... de. ..... clel......
2.2. Como producto de nuestras relaciones cont'ugales, hctnos
procreado clos hijos, los menores....... .......... r'lc-....
añosdeeclacly. .,de......añostleetlacl.,
2.3. I)esde el momento de nuestra unión convugal - año.
hemos convivido armoniosamente hasta hace alrededor
de... ... ( . ) años, en que comenzaron las primeras fricciones
intcrnas. En efecto, a comienzos del año. viajé a radicar
en la provincia de. . .,... junto a mis padres, por motivos
de salud de mi menor hijo.. . . ., quien presentaba
principios de bronquitis, y también en parte debido a que el
demandado me maltrataba. Pero eso se superó y amistamos.

814
 MODi]LOS DH ESCRII'OS

2.4. Más recientemente he tomado conocimiento que el emplazado

mantiene relaciones extramaritales con doña..
con quien incluso ha procreado un hijo, de lo cual acabo de
enterarme, el mismo que constituye la gota que colma el vaso
de mi paciencia. Esto se prueba con la partida de nacimiento
de dicho menor, y que de por sí constituye ADUI-TEIIIO
PIiOBADO, concfucta prevista en el Artículo 333, inc.1) del
Cócligo Civil.
Iln rcalidad, señor Juez, el accionado ha llegado a extremos
intolerables dc traer a su amante al hogar conyugal, con el
úrrico propósito de humillarme y causarme escarnio y celos,
aclcmás de causar un grave daño moral a mis menores hijos.
Esto se ha venido sucediendo hace unos dos meses.
2.5. Que mi cónyuge repetidamente me ha maltratado verbalmente,
durantc mucho tiempo, lo cual sin embargo supe silenciar en
el cntendimiento de mantener la unión conyugal, pero veo
que esto es hoy imposible. Todos estos maltratos psicológicos
configuran la INjURIA GItAVE, causal de divorcio enumeracla
en el art. 333 inc. a), ctel Código Civil. En prucba dc csto anexo
a la presente copia cle la denuncia por agresión física y psicológica
de fecha...... de. ..... del presente año.
2.7. Que por otra parte, el demandado no cumple con sus obligaciones
de padre, por cuanto no contribuye a la manutención de sus
hijos; muy por el contrario, pretende que yo lo mantenga.
El accionado se desempeña como médico de profesional en la
Clínica. .. ....., actividad en la que es muy bien
remunerado. No obstante, desaparece por varios días del
hogar y retorna sin traer dinero alguno.
2.u. Al momento de expedirse sentencia y puesto que los
ar¡lumentos son concluyentes, vuestro despacho deberá
concec'ler la patria potestad a Ia recurrente, sobre mis menores
lri¡os . . ..y . pudiendo su padre verlos
los fines de semana; de igual moclo el demandado debe acuclir
a sus referidos menores hijos con una pensión alimentaria no
menor c'le S/. .... mensuales. En cuanto al régimen de
bicnes, no se ha actquirido ninguno, por lo que no cabe hacer
liquidación alguna, con la salvedad que la actora continuará
en posesión del domicilio familiar, disponiéndose la separación
fáctica del emplazado.

81.5
 MANTJ^L DE DITRECIIO DIl I:AMILIA

II I. IJUNDAMINI'O D[ DEITICI{O
l-a demanda se basa en los artículos.333 inc. 1) y 2), en corrcordancia
con el 349, el339 y 348 dcl Código Civil., artículo 480 y 481 clet
Códig,o Proccsal Civil., y demás normas conexas y complemcntarias.

IV. VÍA PITOCIDIMINTAL

Debc tramitarse como PI(OCESO DE CONOCIMIENTO, conforme
lo disponc el art. 480 del Códig,o Procesal Civil.

V. MIIDIOS PROIIATORIOS
Ofrezco los siguientes:
5.1. El mérito c1e la partida de nratrimonio cclcbraclo con cl
demandado, expedido por la Municipatidacl c1e.

5.2. Ill mérito de las partidas cle nacimiento de nuestros nlenores

lrijos.. ... y .

5.3. 11t mérito de la particla de nacimiento cle la melror hija dc......

... ...., probatoria cle la causal de adulterio.

5.r1. El mérito de la copia de la denuncia policial por a¡',rcsión

física, que implica violencia física y psicológica dc parte dcl
demanclado.
5.5. La cleclaración de parte del demanclado, conforme al interro-
g,atorio que adjunto, declaraciór1 que deberá rendirse bajo
apcrcibimiento dc lcy, de acuerdo con cl Art. 213 rlcl Código
Procesal Civil.
5.6. Copia clc mi DNI.

VI. ANIIXOS
Conforrne al art. ,125 del Código Procesal Civil., se anexan los
sig;uicntes documentos:
1-A Copia simple de mi DNI.
l-ll l'artida dc Matrirnonio.
1 -( Pa rtid a de Nacinr ic'n [o dc rn is nrcrrores h ij<rs.
v......
l-D I']artida de Nacimiento de la menor tenida extramatrimonial-
mcnte por el demandado.
1-li Plicgo irrtcrrogatorio para la cteclaración cle parte.

816
 MODEI,OS DE ESCRITOS

I'OR TANTO:
A Ud., señor Juez, pido admitir la presente, sustanciarla conforme
a su rraturaleza y, oporturramente, tieclararla ftilrdacla, colr expresa
condena de costas y costos.
OTI{OSÍ DIGO: Cumplo con acljuntar las respectivas copias cle las
cicmanda y sus anexos para el emplazado v, siendo parte, ;lara el
Ministerio Público, conforme a los artículos 133 y 481 del Códigos
I'rocesal Civil.

OTROSÍ DIGO: Que, con arreglo al artícr-rlo 157 de Códigos

Procesal Civil., solicito se les notifique por cédula y bajo cargo, debiendo
tenerse en cuenta lo prescrito en el art. 161 del Código Procesal Civil., a
firr de evitar nuliclades posteriores.
OTIfOSÍ DIGO: Que, acompaño constancia clel pago del arancel
juclicial pcrr ofrecimiento de pruebas.

liinna cicl Abogaclo Firrna de la Demanclante

817
 N4ANtl,,\L DE DIIRECIIO DE l:AMILIA

Expediente
Secretario
Cuaderrro Principal
Escrito N"
Sumilla Demanda de Divorcio por Causal de
Injuria Crave

s[Ñor{ IUEZDE TTAMILIA DE LIMA:

DANIIILA DAVALOS SAI{MIINTO, identificada
conl)NL N" 40794568condomicilio reral cn.
N"..........,Distritode..... ),se-ñalatlo
para efectos legales clomicilio procesal en Casilla del
CAL. N' 5896; antc Ud. atentamelrte mc prcsento y
digo:
Que en Vía de PROCIISO DIl CONOCIMIENIO intcrpongo
clemanc{a de Divorcio por Causal de Injuria Grave la misma que dirijcr
contra. .... domiciliado en. ....... y
N"........, Distrito de..............; conforure los fundatrrentos de heclro y'
derecho que paso a exponer:

I. I;UNDAMNN'I'OS D[ TIECIIO
1.- Que la demanclante corrtrajo matrimonio con el dernandado
en la fecha del..... de..... del año......... por antc el
Consejo Distrital de..... .. procreatrdo c1e esta unión
matrimonial a nuestros tres mcllorcs hijos.
v......
2.- Que nuestra vicla matrimouial transcurrió en iornra trorllal
clescle el año... ... hasta principios tlt-l año.., .... err cluc las
peleas comenzaron a hacerse más notorias v frecuetrtes, toda
vez que el demanclado asunlió urra actitud conflictiva hacia mi
persona, dejándome cle dirigir la palabra, saliendo y entrando
de la casa sin dejar dicho donde iba, llcgando inclusive a las
agresiones verbales delante del personal cle servicio y de mis
menores hijos, profirienr.lo palabras soeces y clenigrantes llegando
inclusive en varias oportunidacles a llamarme prostituta delante
del servicio como pueden atestiguar quienes trabajaban en esc
entonces en nuestro domicilio.

818
 MODI,]I.OS D]J ESCRII-OS

J.- Que dc la misrna rnanera proyectó su conclucta agresiva en

nuestros nrenores hijos a quienes innecc.sariamentc infligía
castigos e-xcesivos c impropios, hechos (lue me fueron puestos
de conocimiento por el personal de servicio y corroborados
por mis hijos quienes se quejaban de golpes y malos tratos dc
su padre, por lo que esta situación generó mayor conflicto con
el demandado agravando su actifud agresiva para con la
dcmandante y haciendo sumamente difícil nuestra convivencia
la cual mantuve por el bien de mis hijos e intentando salvar
nucstra unidacl familiar, motivos por los cuales a pesar de la
aflicción quc me causaban deje pasar las constantes ofensas,
insultos verbales, v hasta agresiones físicas.
Sin ernbargo la situación conyugal se fuc agravando y hlvo su
corolario final en.......... cle.... en el que se suscitó un escánclalo
mayúsculo pues el demanclante impuso la prohibición de que
rni hyo....... fucra como era habitu.rl a visitar a mi scñor padre,
lo que originó una discusión con el demandado en la cual el
rnismo c.mpujó a mi menor hijo provocando c¡ue sc golpeara la
cabeza, aI inte.rvenir la c]emandante fui agredida físicarnerrte
delante cle mis tres menores hijos por lo quc sobreponiérrdome
al escándalo saqué a mis tres hijos del clomicilio y en un taxi
rne dirigí a dejar a rni hija al Colegio y luego senté la denuncia
por Violencia Familiar cn la Comisaría de. ......, siendo
que como era de esperarse este hecho fue la gota que colmó el
vaso ocasionando quc la demandantc deiara el domicilio
conyugal conjuntarnente con mis menores hijos dirigiéndome
a la casa cie mi señora maclre en donde actualmente residimos.

5.- Quc a pesar dc estas circunstancias al día siguiente de los hechos

intenté conversar corr él y solo recibí mas insultos, ofensas e
improperios lo que originó un resquebrajamicnto de mi salud
innrediata sicndo atendido horas posteriores por el servicio de
Alerta lvfédica en el clonricilio de mi madre, a partir de cuyo
nrourento henros vivido separados de hecho manteniendo la
tencncia v custodia de mis nlcnores hijos la cual inclusive ha
sido materia r,ie decisión judicial.
6.- Que no obsta¡rtc esta separaciórr a la fecha, el demandado ha
mantcnido su actitud ofensiva pues constantemente recibo
llar¡aclas telefónicas en el domicilio cle mi madre y en mi
centro laboral en los cuales el demandado profierc insultos y
afflcnazas habienclo ilrcluso concurriclo el dcmanciaclo a mi

t,. n

81 9
 MANIIAL DE DERECTIO DE FAMILiA

negocio a protagonizar escándalos que lo único que ocasionan

es rni desprestigio y mi pérdida cle autoridacl frentc a rnis
empleados.
7.- Quc asimismo el demandado en su afán de perjudicarmc no ha
c-[udado en denunciarme falsamente ante la autoridacl policiai
acusándome de maltrato físico por incidentes supuestamente
ocurridos en el mes de... ... ... ... de... ....; sin embargo conforme
acrerlito con los pasajes de avión que acompaño en dicha fecha
nos encontrábamos pasando vacaciones en................
constituyendo esta una actitud irrjuriosa y calumniosa; rie
igual forma viene sistemáticamente ocasionándome un rnaltrato
enrocional I' psicológico pucs recibo llamadas noctnrna-s que
me desvelan y en las cuales solo recibo amenazas contra rni
vida y prolongados silencios lo cual ha originaclo ut.r cstaclo
tensional que perturba mis actividades nornales.
8.- Finalmcnte debo señalar que la actitud asunrida por el
clcmanclaclo \¡ las injurias proferidas son de tal rnagr.rit-trcl quc
ha imposibilitado de modo total que el demandante pueda
reanudar la relación matrimonial, siendo en este sentido
pcrtinente poner fin a un vínculo clue de hecho ha feneciclo.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO.
1 .- Que el Art. 349 del Cóctigo Civil establece que puede demandarse
el divorcio por las crrusales contenidas en el Art. 333 del Código
Civil.; siendo que este articulo en sus incisos 2) y 4) especifica
como carrsales cle divorcio la injuria grave a la sevicia entend ienrlo
esta última en su sentido mas amplio de maltrato.
2.- La cloctrina nacional coinciclc en señalar que la Injuria Gravc
consiste en la ofensa y/o ultraje que menoscabar.r el honor v la
cligrridad del córr1,uge que ocasiorlan se haga imposilrle 1a vicla
en comirn; siendo que ésta puetle erterioriza¡se r.rrcc.llatrte
palabras (verbalcs o escritas), gestos, conrluctas e inclusive
actifudcs que rnanifiesten Lllla ofensa proclucie'rrdo para el
cónvugc un vejamen hacia su personalidad o clignidad.
3.- Que según lo estipulado en el Art. -180 y siguientes del Código
Procesal Civil, esta demanda se tramita en la vía de proceso de
conocimiento con citación del Ministerio Público para los
efectos correspondientes, siendo competente además el juez
del domicilio conyugal.

820
 MODELOS DE ESC]{I]'OS

III. MEDIOS PROBATORIOS.

Quc de conformidad con lo dispuesto en los Articulos 424 y 425
de-l Código Procesal Civil. Ofrezco como medios probatorios los
siguientes:
1.- El mérito de los siguientes documentos:
a) Particla de matrimonio del recurrente
b) Irartida de Nacimiento de mi menor hija....
c) Irartida de Nacimiento de mi menor hijo....
ct) Partida de Nacimiento de mi menor hijo.
e) CopiadelCertificadoMédicoLegaldefecha.. ./ . / .

practicado sobre mi menor hijo....

0 Constancia de Atención expedido por alerta rnédica

g) Certificado Médico expedido por el Dr.....
defecha.../.../ ..

h) Copia de la citación sobre falsa denuncia interpuesta por

la demandada ante la Comisaría de.. . . .. . . . . . por maltrato
físico.
i) Copia de los pasajes de avión a la ciudad de... .. . ..... en la
fecha de. clel año... ... . ...
j) Copia de la derruncia sobre Violencia Familiar interpuesta
ante la Delegación de...... ... ... por la demandante.

2.- Ill mérito de las declaraciones testimoniales de las siguientes

personas:
a) identificada con DNI. N"
de ocupación trabajadora clel hogar domiciliada en
distrito de....
b) ......., de ocupación. Policía
domiciliadoen... .. ..... distrito.
c) de ocupación trabajadora del hogar
domiciliada en Av. No... ...., Distrito de... ..
cl) identificado corl DNL No
ocupación Nu.........,
distrito de

821
 MANIJAL DE DERECI IO DIl FAMII,IA

IV. ANEXOS D[ I,A DEMANDA

Adjunto los siguientes documelrtos en calidad de Anexo:
1-A Copia clcl DNI. dc la rccurrente.
1-ll I'artida dc matrimonio de la recurrente.
1-C Particla cle nacimiento de ni menor hija....
-l-D ParLida de nacimiento cle mi nenor hijo... .

1-li Particla dc nacimicrrto de mi menor htlo... .

1-F Copia del certificaclo médico legai de fecha.. /. . . /. . .

practicado sobre mi menor hijo... .

1-G Corrstancia de atención expedida por alerta rnédica.

1-I I CertificadoMédicoexpedidoporelDr....defecha.. . /. / .

1-I Copia de la citación sobre la falsa denuncia interpuesta por la

demanciada ante la Comisaría de...... .. ... por maltrato fisico.
"t
-l Copia de los pasajes de aviórr a la ciuclad de..... .. en la
fecha de. de.....,
1-K Copia cle la denuncia sobre Violencia Familiar interpuesta
ante la Delegación de...... por el demandante.
1-L Copia simple del Atestado Policial de la denuncia sobre
Violencia Familiar interpuesta contra el dernandado.
1-L I- Infonne Psicológico practicado sobre la persona del demandante.

1-M Pliego interrogatorio que como Declaración de Parte deberá

prestar el demandado.
1-N Pliego interrogatorio que deberá absolver Ia testigo.
1-O T'asa de Arancel.
POR I-O IXPUESTO:
A Ud. señor Juez pido ADMITIR la presente demanda tramitarla
con arreglo a ley y declararla FUNDADA en su debida oportunidad.

Firma dcl Abogado Firma de Ia Dcmandante

822
 MODIiI,OS DE ESCRI'I'OS

36.1.
nn'Dtvo¡etÓ,,

Expediente :N"
Sccretaria
Cuaderno : Principal
Escrito : No..................
Sumilla : Absuelve traslado de Demanda
SI]NOIT JUEZ DEL SIXTO JUZGADO DE FAMILIA D[ LIMA.
ROMEL FERNANDEZ CARDENAS., identificado
con DNI. No09787234., domiciliado en
N"... ...., Distrito de... ..
procesal en Av.. . ... .... No. Lima 1; a usted
atcnta y respetuosamente digo:
Que, clentro del término de ley, cumplo con absolver el traslado de
la clemanda interpuesta por doña. .... en los autos sobre Divorcio
I'or Causal cle Injuria Grave, negándola y contradiciéndola, en todos sus
cxtremos y solicitando se declare INFUNDADA, con expresa condena
al pago de costas y costos, por los fundamentos que a continuación
cxpollgo:

I. FUNDAMENTOS D[ T{ECHO
I'IIIMEIIO: Que, con relación a las imputaciones hechas por la
emplazante sobrc las desavenencias conyugales, iniciadas a mediados
del año... ...., por hechos imputables a esta parte, cabe precisar que
es completamente falso, menos aún que se le haya calificado de
<prostituta delante del personal de servicio'.
Que, la demandante no ha acreditado con prueba fehaciente, que
estos hechos hayan acontecido, más aún si tenemos en cuenta mi
sólida condición personal y moral que no me permiten ofender a
mi prójimo, menos aún a mi cónyuge, que es la madre de mis hijos,
tales expresiones agravian mi honor y mi reputación y son atentatorios
al mutuo respeto y consideración que obligatoriamente se deben
los cónyuges; resquebraja aún más la unidad matrimonial, teniendo
en cuenta que nos une todavía dicho vínculo.
SIGUNDO: Que, en cuanto al tercer punto de la demanda, cabe
scñalar que Ia presunta conducta agresiva que me imputa la actora
y que la proyecté en mis menores hijos, CARECE DE VERACIDAD,

823
 MANUAI, DE DERECHO DE FAMILIA

tocla vez que, conforme lo reconoce mi cónyuge demandante refiere

que de estos hechos tomó conocimiento por parte del personal cle
servicio, situación que dejan entrever duda sobre la realidad de los
acolrtecimientos que alega y que sin embargo, la emplazante ha
dado credibilidacl, sin razón justificada, no habiendo tomado en
cuenta mi conc-lición de padre de farnilia, que me asigna el deber de
corregir a mis hijos, tal como lo contempla el articulo 82 inciso cl)
del Código del Niño y Adolescentes, pero jarnás excederme en la
forma de educarles y llamarles la aterrción, precisamente por el
anlor que les profeso. Obviamente, esta sitr¡ación es difícil cle entender
para el clemandante y la rechazo categóricamente.
TERCIIRO: Que, en Io que respecta a los hechos suscitados en el
mes de. .. del año......., indicados en los puntos a) y 5) dcl
escrito cle demant{a, resultarr FALSOS, jamás me negué a que mi
menor hijo... . .... visite la casa de su abuela materna v
nlenos en aquella oportunic{ad, lo que sí ac{vertí fue que el menor
tenía que retornar en el día, puesto que mi obligación como padre es
procurarle a mis hijos asistencia c{irecta, apoyo y cuidaclo, actitucles
que jamás serán equiparadas con las que pueda realizar la madre
de Ia demandada; sin embargo, en aquella oportunidad, el accionante
sin tener el menor decoro hizo caso omiso a lo c¡ue el suscrito le
solicitaba e influyenclo en la conc{ucta del menor, tomó a mis
menores hijos y los llevó a la casa de su madre.
A mayor abundamiento, resulta poco creíble que el recurrente, ante
estos hechos, haya tenido que recurrir a las ofensas y propinar golpes,
a la demandante, son hechos fantasiosas, exageradas que no se ajustan
a la verdad, sólo constituye un ardid en su desesperado objetivo de
obtener de cualquier modo el divorcio, con hechos irrelevantes,
para snstentar Ia pretensión invocada de Injuria Grave. Desconozco
las razones que motivan su accionar, sin embargo, agravian aún
más, el clesarrollo integral de nuestros hijos.

Que, asimislno es completamente falso que al tlía siguiente de

sucediclos Ios hechos la den'randante haya intentaclo clialogar cc'rn
el suscrito, cierto es clue acudió al domicilio conyugal pero en
compañía de tres policías de la Delegación de. .......... para
realizar una constatación por cuanto la demandacla se retiraba del
hogar.
CUAITTO: Que, respecto al punto. contenido en el escrito
dc demanda corresponden a hechos que no se ajustan a Ia verdad,
por cuanto no existe motivo para que el suscrito realice llamadas

824
 MODELOS DE ESCRI'|OS

tclcfónicas a la casa de la madre de la demandada para insultarla,

ctr primcr lugar porque mi calidad humana y principios morales
no me permiten faltar el respeto a Ia dignidad de otro ser humano
y con mayor razón si se trata de una persona de mayor edad -
abuela materna de mis hijos, y en segundo lugar porque considero
que tcrceras personas no tienen porqué ser involucradas en estos
hcchos, que sólo tienen que ser aclarados por los cónyuges, por Io
que deben entenderse que no se hacen extensivos a los familiares,
motivo por el cual lo expuesto por el demandado carece de sentido.
QUIN'IO: Que, respecto a la denuncia que formulara en el mes
de..... ..clel año......contra la demandante por las agresiones
físicas de las que el suscrito fue víctima, fueron hechos que se
originaron por causa de la emplazante; sin embargo, cabe precisar
que, sobre dicha denuncia no existió mayor investigación, a pesar
de qtre se elaboró el Atestaclo No... .. .. .., en el que se concluye
que clorra. ...... fue responsable de faltas contra la
Lrersona del suscrito. Sin embargo, dichos acontecimientos no
guarclarr relaciórr con los hechos materia cle la presente demanc{a y
más aúrr por el tiempo transcurrido, para tal efecto adjunto copia
del rcferido atestado.
En lo que respecta, a las llamadas nocturnas de amenazas contra la
vida c{e la.demandante, lejos de acudir a las autoridades corres-
pondientes, la emplazante deja entrever que sería el recurrente la
persona que realiza dichas llamadas, esto de ninguna manera lo
pueclo. aceptar, RI1CHAZO CATEGÓRICAMENI'E EST'A IMPU-
I'ACION FALSA EN MI CONTRA, que agravia mi dignidad, mi
honor y me califica como si el suscrito fuera un delincuente, hecho
quc niego rotundamente y no lo puedo permitir, más aún si la
demandante no ha presentado prueba alguna que acredite mi
participación en las supuestas llamadas amenazantes que recibe la
clernarrclante.
SEXTO: Que, en lo que respecta a la supuesta ayuda terapéutica
que ha requerido Ia demandante a favor de mis menores hijos,
carecc cle veracidad lo expuesto, por cuanto no presenta como
rnedio probatorio, algún informe psicológico practicado en la
persona de los menores que evidencie cierto tipo de desajuste
cmocional en los mismos, en todo caso el punto... .... del escrito de
demanda trae a colación los siguientes aspectos:
a).- Que, por la propia conducta de la demandante los menores
están recibiendo cierta influencia negativa por ejemplo de su

825
 MANUAI, DE DNRI]CHO DE FAMII,IA

madre, pues tal como se puede apreciar de las conclusiones del

informe psicológico con fecha... de..... . de....., practicado en la
persona del emplazante, que se adjunta como medio probatorio,
se desprencle que la demandante es una persona <que no se
accpta a sí mismo debido a sus itrseguridades"'.. "inclinánclose
a culpar al resto por sus propios errores)), obviamente, estas
caractcrísticas de la personalidaci de la accionante ponen en
pelig,ro la imagen de padre que deben tener mis hijos.
b).- Que, me causa gran indignación que la demandante señalc
que el suscrito visita a sus hijos en .contadas y escasas
oportunidadgsr, sbviamente, esta es otra aseveración falaz de
la clemandante, que niego tajantetnente, mi amor de madre es
inconmensurable y a pesar de las trabas que me ponc el
accionante para que no vea a mis hijos, nada ni nadie puede
limitar este derecho que me asiste de cuidar, asistir, r'isitar v
amar a mis hijos. .. .. .. y . . .. . Son circunstalrcias
dcl dcstino, las que ahora no me permiteu tenerlos conmigo
definitivamente, pero aún esto será materia de otro proceso;
no obstante adjunto denuncia policial en el que se verifica cl
impedimento ejercido por parte de la demandantc
c).- Que, en todo caso, el suscrito siempre se ha preocupado por la
salud física y mental dc sus hijos..
y....... ..,portalmotivomihiiomayor... ........'.....'/
fuc evaluado psicológicamente por un profesional del área,
precisamente para ayudarla en sus estudios, en su orientación
general, porque siempre ha sido mi preocupación cl bienestar
dc mis hijos, para tal efecto adjunto informe psicológico
practicado por la psicóloga... .. .. con C.P.P. Nn... .. ... . .

c{).- Que, asimismo, a consecuencia de las afirmaciones inexactas

formuladas por el demandante en relación a mi persona, por
iniciativa propia y para desvirtuar dichos términos agraviantes,
Ia suscrita fue evaluada psicológicamente por un profesior-ral
del área, tal como se puedc verificar del informe que se
acompaña,quefueraelaborado porel Psicólogo.
con C.P.P. No... ... del mismo se puede comprobar mi calidad
como persona, de mis habilidades intelectuales y sobre mi
personalidad en ut.t muy buen nivel, con esto rcvierto todas las
imputaciones falsas a las que hace referencia el accionante.
SÉP'IIMO: La actuación de la demandada se agrava aún más, al
haberme iniciado un proceso de Desalojo por Ocupación Precaria,

826
 MODELOS DI ESCRI'I'OS

a fin dedespojarrne deIaPOSESIÓN delinmueblesito en..

N"........, clistrito de..... ...., lugar que fijamos como
I IOGAR CONYUGAI-. Dicha conducta es totalmente injusta e
ilegal, por cuanto conlleva a sustraerse de los dcberes que nacen
dcl matrimonio, conforme lo preceptúa el Art. 288 clel Cóctigo Civil
que obliga a prestarse recíprocamente asistencia y Art. 290, Segunda
Partc dcl acotado que disponc.A ambos compete igualmente fijar
y brinrlar el domicilio conyugal". En cl caso de autos leg,almente
fijamos como tal el inmueble antes referido, intentar desalojarme
c-lc óste, constifuyc un agravio a uno de mis derechr)s que tcngo en
caliclad de csposa, para tal efecto adjunto copia de la demancla y su
rcsolución que la admite a trárnitc.

It. IIUNDAMINTOS DE DEITECHO

liulrdo la contestación de demancia en lo que disponc el articulo
,12t2clel Código I'rocesal Civil; así como en lo dispuesto por el
articulo 339 del Código Civil que prescribe que el proceso de
clivorcio basado en la causal de in¡uria grave caduca a los seis
nleses de producida la causa.

II I. MIDIOS PROI]ATORIOS
Se ofrccen Ios siguientes medios probatorios:
1.- El mórito dc la declaración personalísima quc deberá absolver
la demandante pliego interrogatorio que sc adjunta.
2.- lll mérito de la copia simple de la sentencia de vista de
fccha...... dc. ........ de|....., por la que se rcvoca la
sentcncia de primera irrstancia, declarando INIIUNDADA la
clemanda de divorcio por causal violencia psicológica.
3.- lrl mérito de la ratificación que deberá efectuar el Dr.. . .
clel informe psicológico practicado en la persona de...
1.- Irl mórito dcl Informe Psicológico practicado, a solicitud del
clcmandado ...,porelDr.. ......clcl .../ . ./....
sobre la pcrsonalidad dcl menor... ... . . ..., hijo menor
de las partes procesales.
5.- I:1 mérito clel expecliente fenecido sobre Divorcio por causal
c'le Violencia I'sicológica, iniciado por... ... ... ... contr a...... ....,
en el cual se demandan los mismos hechos que dan origen a
este proceso. La causa estaba signada con No. ........ -l2avo.
luzgado de Familia.- Scc.... Se adjunta copia de cédula
de notificación para acreditar su preexistcncia.

827
 MANIIAL DE DERECiIO DTl FAMII,IA

6.- El mérito de copia del Atestado N"..... ., sobre hechos

ocurridos el..... de. .. ... de1....., €fl el que se concluye
que la ahora demandante fue responsable de daños contra la
persona dcl recurrente (maltrato físico).
7.- Ill mérito de copia de la demancla de desalojo del hogar
conyugal promovida por... . .. .... en contra del suscrito,
con el fin de acreditar los constantes actos intimidatorios en
ag,ravio a mi persona.

IV. ANEXOS
Quc, al amparo del artículo 425 del Código Procesal Civil acompaño
los siguientes anexos:
1-A Copia del documento de identidad de la recurrente .

1-B Ill pliego interrogatorio que contiene la declaración personalísima

que cleberá absolver la demandante.
1-C El mérito de la copia simple de Ia senterrcia de vista de fecha.
1-D El mérito de Ia denuncia formulada contra el clemandante por
impedimento para visitar a mis menores hijos.
1-I lll mérito del Informe Psicológico practicado por la Dra.
confechamesde......... delaño......,sobreelclemandado
1-F El mérito clel Informe Psicológico practicado, a solicitud de la
demandada ....,porelDr .......del.. . / ./ . .

sobre la personalidad de la menor. ......., hijo menor de

las partes procesales.
1-G Copia de cédula de notificación para acreditar la preexistencia
del expediente fenecido sobre Divorcio por causal de Violencia
Psicológica, iniciado por.... ...... contra
La causa estaba signada con Nn. ... 10mo. Juzgado cle
Familia.-Sec
1-FI El mérito de copia de Atestado Nn... ... ....., sobre hechos
ocurridos eI... . cle... .. . ... del......
1-I El mérito de copia de la dcmanda de desalojo del hogar
conyugal promovida por... . .., en contra del
suscrito.

OTIfOSÍ DIGO: Que, adjunto arancel judicial correspondiente,

cédulas de notificación judicial y copias de ley.

828
 MODEI,OS DE ESCRITOS

OTIfOSI DIGO: Que, al amparo del Art. 80 del Cócligo Procesal

Civil otorgo las facultades generales de representación contcnidas en el
Art.74 del rcferido cuerpo legal a los abogados que suscriben el presente
recurso, declarando estar instruido de las facultades que concetlo y
señalancio como rni domicilio real el indicado en la introclucción de la
prescntc.

I'OR'TAN'IO:
A Uct. Señor Juez, pido se sirva tener por absuefto el trámite t'le
contestación de Ia demancla, por ofrecidos los medios probatorios I'en
su oportunidad declarar INFUNDADA LA DEMANDA, cor.r costas y
costos.

Lima,. .. ... ... del 20.

Iiirma clel Abogaclo Firma del I)emandaclcr

829
 MANT]AI, DI] DI]RIICIIO DI] FAMII-IA

Secretario
I"'.xpediente No....
Cuadcrno Princ ipal
Uscrito No....
Sumilla Interpongo demanda cle divorcio por
causal

stiÑoR JUIIZ ESPICIALIZADO DIj FAMILIA I)E LIMA.

KARINA GUERRERO LANDA, iclcntificada con
DNT. N"40758921 con t-lomicilio rea I en
Nu......... Distrito de...... .., señalando domiciiio
proccsalen Jr. Quilca N" 879 - I-ima, a ustcd atenta v
respctuosamente digo:

I. VÍA PROCTDIMIIN'I'AI, Y PNI'I'I'ORIO

Que, en Vía de PROCESO DE CONOCIMIIINTO cle actterclo con lo

cstablccido cn cl artícuIo 475 y siguientcs dcl Código I'roccsal
Civil, acudo a su digno despacho a fin cle interponer demanda de
I)ivorcio por causal de homosexualidad sobrevivientc al matrimonio,
contra mi esposo don.... ...., quien domicilia
en...... .... Nn......- Distrito de..... ...., con quietr
contraje matrimonio civil ante la Municipaliclacl de.
el...... de..... ...cle......,habicndoprocreadoc-lurantenuestra
vida conyugal tres hijos quc responden a los nombres cle.. .

" "'y ""'de ""/ "\' '

años de edad rcspectivamente. Divorcio por causal quc se sustctrta

cn los siguicntes hechos.

Il. I;UNI)AMIiN'I'OS DE FIECIIO

Funclametrto la presente clenranda err los siguientcs hechos:
1.- Que, la demanclante contrajo matrimonio con el dernandado
don... ....... el día.. .. de..... ....... de......
2.- Que, tras haber transcurrido varios años dc matrimonio y de
una cohabitación entre las partes desarrollada con noruralidad,
he tomado conocimicnto cle la homosexualitiad cle mi cónyuge
la misma que, cn razón de lo expuesto, debe presumirse como

830
 MODIII.OS DE ITSCRI'IOS

sobreveniente a la celebración del matrirnonio. Debido a las

citcunstancias por las que mc entcró de la referida causal del
dernandadosiendoestas lassiguicntes:.......
(Dctallar las circunstancias en la que se tomo conocimiento de
la causal en cucstión).
3.- Quc, tcnienclo en cuenta a la fecha en que se interpone la
presente demanda de divorcio por causal de homosexualidad
sobrcvcniente al matrimonio, no ha venciclo el plazo de
caducidad establccido en cl prirner párrafo clcl Art. 339 del
Código I'rocesal Civil
1.- Que, en consecuencia ante Ios hechos señalados precedentcnrcnte,
quc restrltan ser por demás gravísirnos e intolerables, y quc
configuran Ia catrsal c'le c{ivorcio contcmplada err el inc. 9) del
artículo 333 c-lel Cócligo Civil que clebe declararse fundada la
presc.rrtc dcnrantla de clivorcio y disuelto el vírrculo rnatrimonial
aludido cn ol puuto.......llstos hechos han conllevaclo a que
interponga la presente acción de Divorcio por causal.
III. I:UNI)AMENTOS JURÍDICOS DEL PI1TITORIO
Anrparamos la presente c{emanda en krs Art. 332" incs. 6) y 9) del
z\rt. 333" del Código Civil y Art. 480" y sucesivos clel Cócligo
I']roccsal Civil.

IV. MF,I)IOS PROI]A'TOITIOS

Como mcc{ios probatorios, acompaño los siguientcs instrumentos:
1.- Partida de Matrimonio Civil, contraíclo con el dcmantlado.
2.- Partidas de Nacirnierrto c.[e uuestros tres rnenores hijos:
3.- I)cnr-rncia Policial presentacla ante la Delcgación cle la I'olicía
Nacional de rni jurisdicción;
V. ANI:XOS Dll LA DEMANI)A
r\conrpario lo si¡;uicnte:
1-A l:otocopia de nri DNI N'
1-ll Arancel Judicialpor ofrecimiento de pruebas;
1-C Copia dc la demanda para la otra parte;
1-l) Plie¡',os Interrogatorios; para el demanclado;
1-ll Cédulas dc Notificación.

831
 MANUAL DI] DI'RI]C}IO DE I:AMILIA

POR'I'ANTO:
A usted señor Juez, solicito se sirva dar por presentada la dcmanda
de l)ivorcio por Cattsal, tramitarla conforme a su naturaleza y en su
debida oportuniclad, declararla FUNDADA.
I'IIIMER OTROSÍ DIGO: Que, mediantc el presente recurso
autorizo al señor. ...., identificado con l)NI N'.
qu icn es Procurador Judicial del estudio jurídico que me patrocine para
que pueda realizar el seguimiento del presente proceso.
SIGUNDO OTROSÍ DIGO: DEMANDO ALIMIIN'fOS: Que, de
conformidacl con el Art. 483o del Código Procesal Civil, acumulo a la
prcsente acción de Divorcio, la de Alimentos que dcbe pasarme el
obligaclo a mí y a mis menores hijos y cuyo monto estimo cn la surna de
S/ ......... Nuevos Solcs mensuales que debe abonarme el demandado
por este concepto siendo su haber mensual cte S/......... nuevos soles
mensualcs fuera de primas y comisiones, habcr que percibe como servidor
clel Ministerio de salucl en su profesión cle Méclico, debiéncloscme
aumentar esta pensiór.r en un porcenta¡e de... ... % cle colrformiclad con
los aumcntos que posteriormente vaya percibiendo el obligado
TEI(CIR OTROSÍ [)IGO: TENENCIA DE MENORES: HAgO
prcscntc al Juzgado que mis tres menores hijos.
y ... .. ......., se encuentran bajo mi cuidado
vivienclo conrnigo en el hogar conyugal, tcniendo yo en consecuencia la
'l-encncia de los menores, hecho que funclamenta la acción de alimentos
interpuesta por mi parte en forma acumulativa.
CUARTO OTIIOSÍ DIGO: Que, de conformiclad con el Art. 563'
del Código Procesal Civil, solicito que el Juzgado me señale una
asig,nación anticipada de S/... ... mensuales, notificando al demanclaclo
para que cumpla con hacerme su abono dcntro clcl tercer clía.

Irirma del Abogaclo Firma de la Demandante

832
 MODEI,OS DE ESCRITOS

Secretario
Expediente No_..............._.........
Escrito No._........................
Sumilla Interponemos demanda de separación
convencional y divorcio ulterior

SAI-VADOIT
RAMON SUYO DAVALOS, identificada con D.N.I.
N"09784612, con domicilio real sito enla Av............
Nn......., Urb....................., del distrito de................,
.., y cloña CARMEN CENTENO RIVERA con D.N.I.
I{'24789546 con domicilio real sito en el jr......................

u-bo, )";;;il" ;;.l",Ti'3;;"

548., distrito Cercado de Lima- Lima,
; i; ;;antee::l':iX'.*,:
Ud., con el
debido respeto nos presentamos y decimos:
I. VIA PROCIDIMENTAL Y PETITORIO
Que, en vía de proceso sumarísimo y en aplicación del inc. 13) Art.
333'del Código Civil y en concordancia con el Art. 573" del Código
Procesal Civil, interponemos demanda de separación convencional
y divorcio ulterior a fin de que su despacho se sirva declarar
nuestra separación de cuerpos convencional, para ulteriormer-rte
solicitar el divorcio, prorrogando la competencia territorial prescrita
en el art. 26 del Código Procesal Civil.

II. FUNDAMENTOS DE HECHO

1.- Que con fecha........ de.......... ........... del... ... Ios recurrentes
contrajimos matrimonio civil por ante el Concejo Distrital de..
........., conforme lo acreditamos con la partida de
matrim onio clebidamente autenticada.
2.- Que dentro de nuestro matrimonio procreamos a nuest¡o
únicomenorhijo...................,.......,nacidoeldía.....de...................
de........, conforme lo acreditamos con la corresponcliente partida
de nacimiento expedida por la Municipalidad Distrital
de......................, debidamente certificada.

833
 MANT]AI, DE I)ERECTIO DE FAMII,IA

3.- Los recurrentes fijamos como nuesho dornicilio conyug,al sito

en la calle.... ..... No........, dcl ciistrito de.....................
........., que actualmente ocupa la cónyuge corrjuntamente con
nuestro menor hijo, que razón por la cual Ud., es el competente
para conocer la presente acción.
4.- Que desde la fccha de nuestro matrimonio éste no pruclo
desenvolverse normalmente por incompatibilida d de caracteres,
de tal manera que no podemos cumplir a cabalidad los fines
suprcmos del matrimonio, scan cstos la cohabitación, la asistcncia
mutua, en sulna cuenta, hacer vida común en el domicilio
convugal. Motivos suficientes que determinamos también de
mutuo acuerdo y cle hecho vivir separados, razón por la que
ambos hoy vivimos separadamente.
5.- Dentro de nuestro matrimonio, no hemos adquirido bienes t'lc
ning,una clase que puedan scr mater ia de scparación. i)ejamos
clc hacer vida comúrr, de conformidacl con lo rlispucsto cn el
at't.289 del C.C., y cieciclirnos ctc COMÚN ACUEI(DO Y CON
AI{RIICLO A LA PROPUIIS1A QUE AN!.XAMOS, romper
nuestro vínculo matrimonial, mediante el paso previo clc la
Separación de Cuerpos Convencional, a firrc{e formalizar nuestra
separación de hecl-ro que veninros ejerciendo por rnás dc.......
años.
III. T:UNDAMTINTOS D[ DI'RECTIO
1.- Iiundamentarnos nuestro legítimo irrterés económico y moral
cn cl art. VI del T'ítulo Prelirninar del Cóciig,o Civil, ya quc sólo
lo.s recurrcntes tcnemos legitimidad para hacerlo, razón por la
que solicitamos nuestra separación dc manera convencional.
2.- Irundamentamos la separación dc cuerpos en Ios artículos 332
inciso 11) y 333 clel Código Civil rcspectivamente, a fin de c¡ue
se suspenda los deberes relativos a[ lecho I' habitación de
rlerecho, por lo mismo que I'roy solicitamos en forr¡ra convencional
a su despacho.

3.- Amparamos nuestra petición en el irrciso 2) ciel art'ículo 5.16

del Código Procesal Civil, y el artículo 573 v ss., del mismo
cuerpo legal, a fin de que se tramite por la vía SUMAiIISIMA.
IV. MEDIOS PROBATOIUOS
1.- Adjuntamos nuestra partida de rnatrirnorrio civil cxpedicia
por la Municipalidad del Distrito de................. con lo
qu^ acreditamos nuestro vínculo matrimonial.

834
 MODELOS DIi I'ISCRII'OS

2.- Acompañamos la partida de nacimiento de nuestro menor

hijo...... .. de........... años de edad, expedida por la
Municipaliclad Distrital de.................
3.- Adjuntamos el Convenio llilateral en el cual expresamos el
róginren alimentario y de visitas de nuestro menor hijo, antes
citado.
4.- Acompañanros el certificado dorniciliario de nuestro último
clomicilio conyugal.

V. ANIJXOS:
Dc acuerdo a Io establecido por el art. 425 del Código Procesal
Civil, acljunto los siguientes documentos:
-l-A Copias legibles de nuestros DNI.
1-ll Adjuntamos nuestra partida de matrimonio expedida por la
Mun icipalidad Distrital de......................
1-C Atljuntamos la partida de nacimiento de nuestro menor hijo
aludiclo.
1 -D Acijurrtamos la Propuesta clel Convenio debidamente firmado
p<lr l<ls rccurrerttes.
1-E Adjuntarnos Ia tasa judicial correspondiente por el valor cle
S/ . ......... c/u.

POR TANTO:
A Ud., señor Juez pido se sirva tramitarla de acuerclo a su naturalcza
y cieclararla ITUNDADA en su debicla oportunidad, por estar arreglada
a lcy.
O'l'ItOSÍ I)ICIMOS: Que, siendo parte cl Ministerio Público en el
prcscnte proceso, de conformidad con lo estipulado en el art. 574 del
Cócligo Procesal Civil, la presente demanda deberá entenderse con el
rt-prescntarrtc clei Ministcrio Público; solicitamos se sirva notificar la
dcnranda y sus recaudos en la sede de Ia Corte Superior de Justicia de
l.ima.

firma del Abogado Firma de los Demandantes

835
 MANLJAL DE DERECHO DE IJAMILIA

Expcdierrte NO
Irspccialista legal
Ilscrito No....................
Cuaclerno Principal
Sumilla Remitimos propuesta de convenio
cle los regímenes de la patria po-
testad, alimentos y liquidación

SIINOR IUF,ZDLL JUZGADO IrSPICIALIZADO Dl: ITAMILIA D[

I,IMA:
MARIO FLORES REYES y JUANA t-ÓVyZ PrQUrl,
en el proceso solrre Separación Convcncional, seguido
con el Represerrtante del Ministerio I']úblico, a Ud.,
respetuosa men te decimos:

Que, en curnplimiento de lo dispuesto en el artÍculo 575'del Código

y para que se considere anexo especial de la demanda,
Procesal Civil
PROPONEMOS EL PRESENTE CONVENIO, SOBRE EJERCICIO DE
PATRIA PO'|ESTAD, ALIMENTOS Y LTQUTDACIÓ]V Og la SOCIEDAn
DE GANANCIALES.

' PATRIA POTESTAD:

7.- Ambos recurrerrtes conservan la patria potestad sobre los
menores hijos Richarcl y Rosa Reyes López, de 4 y 7 arros,
respectivamcnte.
2.- Cuidac-lo y teneucia de los hijos: Los menores ii.ichard 1' Rosa
Rct,es López quedan bajo el cuidado de iloña JUANA I-ÓPEZ
PIQUE quien se hace cargo de su buena formación moral y
material.
3.- Visitas a los hijos: Don MARIO FLORES REYIIS poclrá visitar
a sus hijos Richard y Rosa Reyes López, los días sábados por
la tarde y sacarlos cle la casa, previa autorización de la rnadre
hasta 9:00 pm y en el periodo cle vacaciones podrá tenerlos en
su poder, hasta por quince días previo acuerdo con la madre.

'tJj!:.!!i:..:.'

836
 MODDI,OS DE ESCRTI'OS

. ALIMENTOS:
7.- Doña }UAN A LÓPEZ PIQUE renuncia expresamente a los
alimentos que pueda corresponderle, ya que solventará su
existencia con el producto de su trabajo de Contadora Pública
Colegiada.
2.- Don MARIO FI-ORES REYES acudirá a sus hijos con una
pensión alimenticia de s/ .1,000.00 nuevos soles mensuales,
correspondiendo a cada hijo s/. 500.00 nuevos soles y de acuerdo
a sus posibilidades económicas, comprará los uniformes libros,
cuadernos y ohos para sus estudios, entregando previa constancia
a los bcneficiarios.
. I,IQUIDACION DE I.A SOCIEDAD DE GANANCIALES:
Los bienes de la socieclacl conyugal se liquidan en la siguiente
l.orma:
1.- El automóvil marca toyota, modelo yaris, año 2001 de placa de
rodaje TYX-000, de uso particular, de cuatro puertas, queda en
prropiedad de doña JUANA LÓPEZ PIQUE, también clueda en
propiedacl de ésta, el menaje del hogar, un televisor 32" , 07
compr"rtadora marca lenovo, con su impresora,etc (e nttnrerar en
fornrn detnllndn).
I-os bienes matcria de liquidación, han sido adquiridos dentro de
la socicdad conyugal.
Solicitamos al juzgado tener como anexo especial cle Ia demanda la
pro ¡-rucsta quc antecede.

Iiirma del Abog,ado Firma de los Interesados

837
 MANI]A.L DE DI]RI'CHO DE TJAMII,IA

Sccretario :
Ilxpediente N"...........................
:

Cuadcrno : Principal
Sumilla : Solicito sentencia de divorcio

SIINOR JUIIZ DIIL CUAII'I'O IUZGADO MIXTO DIi I-IMA

RAMON SUYO DAVALOS, cn los autos seg,uidos por

el Ministerio Público, sobre separación convencional, a
Ud., atentamente digo:
Que cn tiempo y forma oportuna )'al amparo dcl artículo 354 del
Cócligo Civil, en concordancia con el artículo 580 clel Código Proccsal
Civil, y por convenir a mi derecho, acudo a vuestro despacho con la
finalidad c1e SOLICI'AR QUE SE SIRVA DICTAR SEN-[ENCIA DE
DIVORCIO DEC]-ARANDO DISUEL'IOELVÍNCULO MATRIMONIAI-,
por cuanto ha transcurriclo más de...... meses de que ha quedado
conscnticla la sentencia de separación de cuerpos, y sobre ella no se ha
interpuesto recurso impugnatorio alguno, motivo de rni petición.
OI'ROSÍ DIGO: Acljunto a la presente el original de la ficha
No......... de inscripción de la sentencia ante los Registros Públicos de
f-ima.

POR TANTO:
A Ucl., scñor Juez, pido se sirva tener presente lo erpuesto y
provcer lo solicitando conformc se pide, por estar arreglaclo a lcy.

I-in'ra,........ c1e.. ...... ...... de 20

Firma clel Abogaclo Firma del Intcresado

838
 MODI]I-OS DE ESCRII'OS

Secrctaria :

Ijxpediente : No.,...................
Sumilla : Disolución vínculo matrimonial
sriNol{ Juriz IjSPICIALIZADO DI1 ITAMILIA D[ LIMA.
SANDITO VALENCIA SALAS, en los seguidos con doña
MAURA LEON RAMOS, sobre Separación Convencional;
a Ud., señor |uez con el debido respeto dig,o:

I. PIIIII'ORIO
Quc, por antc su clespacho vengo a solicitar se declare la disolución
dcl vínculo matrimonial, realizado por ante la Municipalidad
Provincial de..... ... con fecha...... de. ..... del......;
lracienclo presente que su Juzgado y Secretario que da cuenta con
fecha..... de.. . del......, cleclaró fundada nuestra demanda
de Separación Convencional y que a la fecha ha transcurriclo el
plazo cle ley, por lo que mi solicitud debe ser amparada.
II. I;UNDAMINTOS DE FIICTIO
Quc, por ante su clespacho y secrctario que da cuenta el recurrente
y su cónyugc doña... interpusimos demanda
sobrc Separación Convencional; la misma que con fecha...., de... ....
d cI........., fue amparada declarándola fundada y consiguientemente
clecret<i la separación legal del recurrente y su cónyuge.

Quc, a la fccha ha transcurrido el plazo legal exigiclo por el Art. 354

dcl Código Civil., por lo que al juzgado solicito tener presente y en
su oportunidad pronunciar la que corresponde, declarando la
disolución del vínculo matrimonial.
rrr. TTUNDAMEN'IO JURÍDrCO
Artículos 348, 350 y 354 del Código Civil, y artículo 546 dei Códig,o
Procesal Civil.

I'OIT TANTO:
A Ud., señor Jucz, pido tener presente y en su oportu.iclacl declarar
la clisolución clel vínculo matrimonial que solicito.

839
 MANIJAI- DE DERECIIO DE FAMILIA

PRIMER OTROSÍ DIGO: Solicito se sirva oficiar a la Municipalidad

Provincial de... ... ...., a efectos de que cumplan con anotar la declaración
de disolución del vínculo matrimonial, en la parte correspondiente.
SIIGUNDO OTROSÍ DIGO: Cumplo con señalar domicilio
procesalen..... ...... el Jr. Apurimac N'979- Noveno piso, en
donde se me harán conocer las providencias que emita su Despacho.
'IIRCER OTROSÍ DIGO: Acompaño las cédulas de notificaciones
correspondientes.

Firma del Abogado Firma de los Interesados

840
 MODELOS DE ESCRI'I'OS

Expediente
Secretario
Cuadcrno Principal
Ilscrito N" 01
Sumilla Interpongo Demanda de Impugnación
de Paternidad.

SIJNOIT JUIZ ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LIMA

JUAN FLORES RAMÍREZ, debidamente identificaclo
con D.N.L N" 20102938, con domicilio rcal en Av.
Venezuela N" 231, Distrito de Breña, Provirrcia y
Departamento de Lima, y señalando domicilio procesal
para estos efectos en la fr. Lampa N' 1039 Of. 702,
Cercado de Lima, ante usted respetuosamente me
presento y digo:

I. PETITOI{IO:
Que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 475" inc. 3) del
Cóctigo Procesal Civil solicito 'Iutela Jurisdiccional Efectiva a fin
que se esclarezca mi paternidad sobre el menor JUAN FI-ORES
VAI-LADOLID cte 07 años de edad.

l.a presente acción la dirijo contra la Sra. Celia Valladolid Rojas,

madre del menor, quien deberá ser notificada en su domicilio real
sito en Distrito de ......................, Provincia y
Departamento de Lima.
II. IIUNDAMEN'TOS DE I{ECHO:
1.- Que,el recurrentecontrajomatrimoniocivilconla demandacla
en la Municipalidac-lde ... . con fecha
tal como se acredita con el acta de matrimonio que adjunto en
caiidad de medio probatorio a la presente demanda.
2.- Que, con fecha ....... decidimos voluntariamente
con la demandada separarnos de hecho, razón por la cual, el
recurrente decide viajar a la ciudad de Arequipa, lugar donde
viví durante más dc 07 años.
3.- En ese sentido, con fecha .. nació el menor ]uan lrlores
Valladolid, que fue inscrito en la Municipalidad Distrital de

841
 MANUAI, DE DI|RI]C}]O DI.- }TAMII,IA

San Miguel, teniendo la condición de hijo matrimonial, la

clemandada lo inscribió como tal, en base a la prc.sunción
prevista en los artículos 360' y 367" c{el Código Civil.
4.- f)c cste moclo, si bien es cicrto quc cxiste la prcsunción de
hijo matrimorrial establccido en los articulos dcscritos en el
considerando anterior, cl mcnor Juan Florcs Valladolicl en
estos siel-c años, ha viviclo bajo cl ctridado c1e su rnadrc y su
paclrc biológico (DIMEI'IUO SALAS VEI-ARDE); s in cmba rgo
fuc inscrito con mis apellidos por cllanto la demalrdada y mi
pcrsona aún no hcmos disuelto nuestao vínculo matrimonia[;
por tanto acudo a su I)espaclro a l'in dc quc se detcrntinc la
filiación del nrenor Juan Iilores Vallaclolicl, V de csta rnancra,
scfior Juez, pueda llcvar los apcllidos quc lc corrcsponclcn.
lll hccho que el menor Juan Florcs Vatladolicl haya sido inscritc>
con mis apellidos, en virtud a la prcsunción de hijo nratrrmoni.rl
est¿¡blecido en los artículos 36-lo v 362'dcl Cócligo Civil, debe
ser col.tcordaclo con el artícu[o,10-1" c]el misrno cuerl)o legal quc
esta blcce qu e " Si In tttndre cstnbn cnsnrln ut In épocn de In cortccpciórt,
sólo ptrctle nfuttilirse ln nccitiu en cnsl qrrc el ttnrido hubiern cotttestntlo
ur pntenridnd y obterido sentcttcin .fnaornble"; por tanto este
precepto extingue la posibiliclad cle que el menor Juan Iilores
Valladolid pueda interponer una dcmanda de reclamación de
paternidad cxtramatrimonial, si es que antes mi persona, en
caliclad de cónyuge de su progcnitora haya accionado
impugnando la paternidad que no me corresponde.
5.- I'or las consideracior.rcs cxpucstas y en aras dc lograr una
tutcla jurisdiccional efectiva y en la búsqucda de lograr quc
cl menor tenga pleno acccso a su dcrecho a la identidacl, a su
identidad genética, a desarrollarse en un estado de familia
quc lc corrcspondc y quc gararrtice urr c'lebido proceso, solicito
se sirva admitir a trámite la presente demanda.

III. ITUNDAMIINTOS DE DERECIIO:

- Artículo 2o, inc. 2 de la Constitución Política del lstado; norma
suprenla que reconoce el derecho a la protección a la identidad
clcl rriño.
- Artículo7n de la Convención de los Derechos del Niño: ltorma
supranacional que le rcconoce a toclo niño el derecho a conocer
a sus padrcs y a ser cuidado por cllos.

842
 MODILOS DE ESCRI']'OS

- Artículo L9' del Código Civil: clispositivo leg,al que establece

quc toda persolta ticnc derecho y el cleber cle llevar un nombrc.
Ilstc incluye los apellidos.
- Artículo 363', inc. 5 del Código Civil: a través de este inciso sc
disponc que: "El marido que no se crea padre dcl hijo rle su
nrujcr puec{c negarlo: (...) 5. CuarLlo sc dettutestre n trnaés de In
pruebn Llel ADN u otrns pruebns de uilidez científica cott igtrnl o
rrrnyor grndo de certezn qtrc tn existe uínculo pnrentnl. tl luez
dcsestintnró lns presurtciotrcs de los incisos precedurles cLLtutrlo se
Itttbicrn rellizndo tttn pnrcbo gcnélicn tt otrn de ualidez científicn con
igtnl o nttnlLtr grntüt de ce rlezn."
- Artículo 396" del Código Civil: norma a través cle la cual se
ciispolrc que el hijo de mujer casada no puede scr reconocic{o
sino clespués de que cl marido lo hubiese negado y obtenic-lo
scntcncia favorable.
- Artícul o 262" del Código Procesal Civil; establece lo siguicnte:
"l.a pericia proccde cuando la apreciación cle los hechos
controvertidos requiere de conocimientos cspecialcs de
naturaleza científica, tecnológica, artística u otra análoga".
- Artículo 6 del Código dc los Niños y Adolescentes.- Dispone
quc: "El rriño y el adolesccnte tierrcn derecho a la idcntidac{,
lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una
nacjonalidad f, en la medida de [o posible, a conocer a sus padres
y llevar sus apcllidos. l-ienen tambión derecho al desarrollo
intcgral dc su pcrsonalidacl (...)".
IV. VIA PITOCI:DIM[N.TAL:
lrs compel.ente el Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, toda vez
quc el asunto contencioso que versa la demanda sobre impugnación
tle patcrrridad es inapreciable en dinero y debe ser tramitado en
PRO(ltrSO DE CONOCIMIENJ1O conforme a la disposición del
incis<r 3) del artículo 475' del Código Procesal Civil.

V. MONI'O DIL PE'[I1'1'ORIO

Inaprcciable cn dinero, no cuantificable.
VI. MIDIOS PIi.OBATORIOS
1.- Lil mérito de la copia certificada dcl Acta de Nacimiento del
menor Juan l;lores Valladolid, expedido por el Reg,istro de
identificación y Estado Civil.

843
 MANI]AI, DE DERECFIO DE I]AMiLIA

2.- Iil mérito de la copia certificada clel Acta de Matrirnonio del

recurrente con la demandada, expediclo por el Registro cle
iclentificación y Estado Civil.
3.- El mérito de la prueba genética de reconocirniento de ADN que
deberáefectuarseenlapersonadeldemandante............. ¡. '¡.. ¡. ¡....../
la demanclada ................ ..... y el menor Juan Flores
Valladolid.
VII. ANIJXOS
1-A Copia simplc del DNI del demandante.
1-13 Copia certificada del Acta de Nacimiento del menor Juan
Flores Valladolid, expedido por el RENIEC.
1-C Copia certificada del Acta de Matrimonio clel recurrente con la
demandada expedida por elRENIEC'
1.D El n'rérito de la prueba de ADN que deberán practicarse el
recurrente, la demandada y el menor Juan lrlores Valladolid.
1-ll Tasa judicial por ofrecimiento de pruebas.

I'OR'TAN'I'O:
A ustccl Señor Juez, solicito se sirva admitir la prcsente demanda
declaránclola fundada en su oportuniclad.
OTI{OSI DIGO: Que por convenir a mi derecho, de conformidacl
a lo establccido en cl artículo 80'del Código Proccsal Civil, cumplo con
designar como mis abogados al Dr. identificacla
con lleg, C.A.L. N" ............ y a la Dra. . Con l{eg. CAL N".
quienes en virtud del Artículo 74" del Código Procesal Civil podrá
representarme en el presente proceso, declarando estar debiclamellte
instruiclo de la presente delegación.

lrirma y sello del Abogado Firma del demandantc

844
 MODI]LOS DE ESCRI'I'OS

Expediente
Secretario
Solicita : Intervención Judicial por Violencia
Far¡iliar
SITNOII IUI:,ZDEI' QUIN'I'O JUZGADO DE FAMILIA DIj LIMA
ITAFAEL CO'l'ItINA FERANANDEZ, Fiscal provincia I
de la Primera Fiscalía Provincial de Familia de Lima,
señalando domicilio personal y legal en Av. Abancay
Cuaclra 5 s/n- [,ima, a Usted con el debido respeto digo:

I. APIITSONAMIENTO
Quc, recurro a su ilespacho err nri condiciórr de sustituto procesal,
c1c conformidad con el artículo 60" dcl Cócligo Procesal Civil con el
objcto de hacer de su conocimiento que don.
dc... .... años de edad, viene siendo víctima de manifestaciones y
agresiones de VIOLI:NCIA FAMII.IAII(maltratos físicr_rs y
psicológicos), en su agravio, por parte de don..
y clon . por lo que la suscrita se apersona al presente
proceso que establece la Ley de Protección Frente a la Violencia
Iramiliar y solicita lo siguiente:
II. PIll'ITORIO
a) Que, solicito a su Despacho Intervención Juclicial por Violencia
Iramiliar como es: El cese de toda manifestación y agresión
violenta en agravio de don. ........ por parte cle los
scñorcs... ....y..
b) Quc, se establezcan reglas cle conducta para ambos familiares,
telricnr,lo en cuenta que comparten el mismo domicilio con el
agraviaclo.
c) Solicito también se le brinde al agraviado y sus familiares
agraviantes servicio de consejería a través de la oficina de
scrvicio social.
III. I;UNDAMENTOS DE I{ECHO
1.- Que, con fecha... ... de. .. ... ... del... .. .. por ante el
L)espacho del Fiscal de Familia se recepcionó la clenuncia de
 MANi]At, DE DE]].ECTIO DE I]AMII-IA

parte interpuesta por don....

qu ien manifestó que sus hijos. . . .., los emplazados
con quicncs comparte el mismo domicilio, ubicado en... ... ... ...
No... .... antes referida, por parte de quicnes es constantemente
objeto de ameuazas, ofensas, insultos e incluso de agresiones
físicas al cleclararrte, haciéndole presente de quc cl domicilio
cn mención cs una herencia por parte de la rnadre y csposa de
los involucrados doña. ... de.. .., fallecida
hace........ años.
2.- Que, teniéndosc en consideración la Dcclaración y Ccrtificaclo
Módico Legal, que corren a fojas.......y......, se eviclencia que
el denunciante se encuentra sienc-lo objeto de maltratos físicos
por parte de los demandados.
3.- Quc, habiéndosc probado cl tipo y grado de afectación física,
corrcsponcle quc la instancia juclicial sc avoque al conocimiento
de los hechos con el objeto que resuclva el conflicto uo sólo clr
un marco de legaliclad, sino adcmás dictando medidas justas
quc cotrtrarresteu cle matrera efcctiva la violencia física quc
cjerccn los demandados en perjuicio del agraviado.
4.- Que,encuantoalas MITDIDASDEPRO'lllCCIÓN INMIIDIA'IAS,
conforme lo establece el arfculo 10 del f)ecreto Supremo N"
006-97-IUS,el f)espacho Fiscal no ha ciispuesto por el momento
ninguna Medida de Protección, dejando por tanto a salvo el
derecho del denunciante a fin de que una vez incorporado al
proceso pueda solicitar las medidas cautclares que más le
favorczcan.
IV. IIUNDAMIJNTOS DI] DEITICI{O
- Artículo 16u del I)ecreto Suprcmo N' 006-97-JUS: I)ll LA
I-liGI|IMIDAD PROCESAI-: Culniitrac'la la invcstigaciórr, cl
fiscal, ac{cmás de haber dictado las rncdiclas tlc protccción
inmediatas, interpondrá demanda antc el Jucz clc Farnilia.
- Artículo 18" del Decrcto Supremo N' 006-97-JUS: DF. I-A
COMPETENCIA D]IL JUEZ ESPE(]IALIZADO DIl FAI\{ILIA:
Corrcspondc el conocimiento de los procesos al Juez ltspccia-
lizado dc lramilia del lugar donde dornicilia la víctirna o del
lugar de la agresión, indistintamente.
- Artículo l9o del Decreto Supremo N" 006-97-JUS: DE LA
I-EGII'IMII)AD PROCIISAL: El proceso se inicia por demanda:
a) De la víctima de la violencia o su represcntante y; b) del
l;iscal dc Familia.

846
 MODEI-OS DIl I'SCRI'I'OS

- Artículo 20' del Decreto Suprcmo prccitado: DEL PROCIIDI-

MII:NTO: Las pretensioncs sobrc Violencia familiar se tramitan
cor¡o I'roceso Unic<t, conforme a las clisposiciones clel Cóc1igo
de los Niños y Adolescentes con las rnoclificaciones que en
esta Ley se detallan.
- Artículo 53" cicl Códig,o Procesal Civil: FACUI-I"ADES COITRCI-
'IIVAS Dl:\.IUEZ: En atcnción al fin promovido
cn el artículo 52]
cl jucz puedc: Imponer y disponer las sanciones sin perjuicio
del cumplimiento dc su mandato.

V. MIIDIOS PITOBA'IORIOS
1.- lll mérito de los actuados que obra en el Expediente de
Violencia Familiar Nn.........tramitado ante la.
Iriscalía Provincial clc Farnilia de Linra.
2.- Ill mórito dcl rcsultado dcl examen físico correspondicnte al
agraviado que corren a fojas. .y........
3.- La clcclaración cicldenunciantedon.
a quien se le notificará en su domicilio real ubicado cn......... ...
Nu...... distrito.
1.- La ratificación cle la pericia psicológica N"... ... ... ..., para cuyo
efccto sc citará al Psicólog,ct evaluac-lor ante el Juzgado.
5.- l,a Inspección Judicial que realizará el Juzgado en los ambientes
c{c la vivienda ubicada cn... ... ... Lima, con la finaliclad
de poder verificar el número de piezas que existen, las quc
ocupan los emplazados y el que ocupa el der.runciante.
6.- Las que el Juzgado considere pertinentes, útiles y conducentes
para cl csclarccimicnto de los hechos.

VI. ANTXOS
A la prcsente ac{junto:
- Dos copias dc la clemanda para que por mediantc ella sean
notificadas a las partes involucradas en sus domicilios reales
senalados.
- (léclulas cle notificación.
o'fnosÍ DIGo: El Ministerio público por ser la Institución'l'utelar
curnple con la misió. dc cuya misión y fi.cs es la cle protegcr a la
familia y a quienes sufren violencia Familiar está exoneraclo clel pago

847
 MANI]AL DE DERECIIO DE FAMII-IA

cle la tasa judicial, y de la presentación de todos los medios probatorios

consistcntes en copias de los documentos que acompaña a su demanda'

POR'I'ANTO:
Sírvase Ud. Señor Juez aclmitir la presente y tramitarla de acucrclo
a l,cy.

Iiirma y sello del Fiscal

Provincial cle Familia

848
 ¡vf ODLLOS DE ESCRI'l'OS

Secretar
Iixp. N"
Irscril,o N'
Su nr i lla: Contesta Denranda

sltÑoR IU[z I)ITL SEP'I-IMO IUZGADO DIt FAMILIA DI1 LIMA

SAMUEL CODOFITEDO RIVASPLATA, identificado
con DNI N" 40862351 , cn los seguidos por cl Ministerio
Público sobre Violcncia lramiliar en agravio dc DANIEL
(lOI)OlrRllDO LITYVA; con clireccirin clomiciliaria er.r
Av. Venezuela No 3021- Lima y clomicilio proccsal c.n
Jr. Iluallaga N'896 Of.310 Cercado - l,irna,..¡ usted
atcnta \/ respcfuosamerrte cligo:
I. Pl11'Il'ORIC)
Qr-rc al no ser cicrtas las aiirnraciones del clenralrrlalrte nicgo y
contracli¡1o en toclos sus extrcmos la demanda sobre violencia
fanriliar en agravio de nri señor padre don IIANIEI- GODOFIf IIDO
I
l,llYVA, formulada por el lriscal Provincial de Familia, la misma
que tlebc sel' dcclarada infundacla, y se rnc absuelva dc los cargos.

II. FUNI)AMIiNTO I)Il f II:CIIO

1.- Con relación al primcr punto del fundamento de hccho dc la
tlcnrantla, cn cfccto cornpartimos c.l mismo donricilio,
cncontrándorne ubicada en un sol* ambiel'rte por mi parte,
prccisarrtlo que rni señor patlre siernpre ha ocuparlo todo el
inmueLrlc y sólo a partir cjeI.......... de... del añ<l
crl curso, fecha en que nri herntarro. . ... ... viene a
vivir con su larnilia; r,sólo a partir dc esa fecha mi scñor padre
ocLrpa [.r ¡r¡i¡11¡¡¿ plarrta, sin cnrbargo talrrbién tietre otro
irrquiliuo en el telriendo acccso permanente a la 3" planta.
Actualnrente por pro¡ria voluntad de mi pac{re comparte la
prirncra planta con rrri hermano....... ..., sü
csposa 1'sus rlos hijos.
Ilcspecto a las amenazas, ofensas, insultos y supuestas
agresiones físicas a mi padre es totalmente falso, no tengo
razón alguna para hacerlo, más aún que en su historial clínico
cn r.ringún momento merrciona habcr terrido corrflicto conmigo,

849
 NÍANI-TAL DI: DI:RIICHO DL ITAMII-IA

mas bien toclo el tiempo he sido el hijo bueno para ó1, siendo
mi persona quien siempre se preocupó por el bicnestar de mis
padres. I{eitcro quc janrás le he agrediclo física ni moralnrentc
a mi padre, de la cual es testigo mi cuñada.
y nruy por el contrario últimanrente he sido víctirna dc sus
ofcnsas e insultos, al tratar de hacerle entender, situaciones
quc por ser mi padre las ignoré restándole importancia y sobre
todo también soy víctima del resentirnietrto que siente hacia
mi persona por no avalarle la agresión que pretendía en contra
dc mi hermano ..... ....., el pasado....... cle.
en donde incluso me calificó con adjetivos denigrantes, que
soy igual a mi hcrrnano...... . ., a quien también lc
trata con los peores calificativos y efectivamente el inmueble
queocupamoseshcrenciademiseñora tnadre. . . . . . . . . . . . . . .;

de acuerdo a la sucesión Intestada quc obra en podcr dc mi

scñor padre la misma que yace debidamente inscrita cn los
Ilcg,istros I']úblicos.
2.- Que, con respecto al Certificado Médico I-egal que corren a
fojas.. ..),... ... ... del cual dicen eviciencia el maltrato físico no es
correcto pues mi paclre por su avanzada edad cayó por Ias
escaleras de la casa en la fecha ...de..............de.
habióndole ocasionado dicha caícla moretoncs y hematomas
que fueron calificados como golpes por maltrato físico.
Asimismo la pericia psicológica consta en el expcdientc con su
informe.

III. FUNDAMINTOS DE DERECFTO

Art. 442" y siguientes del Código Procesal Civil, Art. 16n, 1Bn, 19o,
20'clel I)ecrcto Supreuro 006-97-JUS l,ey r{e Protccción Frcnte a la
Violencia Familiar.
IV. MNDIOS PROBATORIOS
1 Expedicnte cle Violencia |anriliar Nn. , . .. . tranritaclo

antc la. ,....lriscalía Provincial dc Familia de l-im¿r.

2. Testirnonial rle la scñora .....,colr domicilioen............,
cle acuerdo al Pliego interrogatorio que se adjunta.

3.- Declaración de I'arte de... .. ....., con domicilio

en..... ........No. de acuerdo al
I'licgo interrogatorio que se adjunta.
4.- I-a <lfrecida por el Ministerio Público

850
MODELOS DII IlSCRfl'OS

85L
 MANUAI. DL I)ERECIIO DII IjAMILIA

MEDIDAS CAUTELARES EN EL
PROCESO DE FAMILIA

lJxpediente NO
Sección
lrscrito Nn......................
Cuadcrno Cautclar
Sumilla Solic ita a si gnación anticipa rla d c al i rnt:lr krs

sljÑor( JUEZ DEL NOVIjNO JUZGADO IjSPECIALIZADO r)rl

ITAMII-IA I)Ii LIMA

JUf-IA llEYliS ZAVALA, identiiicaria con DNI" 407895-1u

en representación de mi mcrror hija Audrea Crirclova
7,avala, con clor.nicilio real clr la Av. Iquitos N" .157-
Ccrcado de l,ima, y con domicilio lcgal ctr Casilla N"
2157 del CAL me presento ante Url. y atentamcnfe
digo:

I. PN'I'[OI{IO
Quc, clc a acuerdo a lo di,spuesto cn los artícr,rlos 674",675 y dcrnás
pcrtinerrtcs clel Cócligo Proccsal Civil, .solicito a su judicatura st:
sirva c{ictar l\4EDIDA CAU'IELAR TEMPOITALSOBI{E IIL FONI)O
_ASICNAC]IÓN AN]]CIPADA DE AI-IMENTOS, COIrtrA J]STCbAN
Córciova [-inares c{orniciliado en Av. Los Girasoles -San Juan t1c
Lr-rrig,ancho-Lima a fin de que el clcrnarrdado pague el 40% tle. -sr-rs
h¿r bcri-.s mensuales, colrsistente en la su ma clc s/ 800.00 (Oclrocicntos
Nucvos Solcs) por los siguientcs fundamcntos c1e hccho v rle
dcrccho que a corrtinuación clctallamos:

II. IIUNI)AMTN'I'OS DI I{[CIIO

Primero: Que la actora ha interpuesto clentanda clc alir.rrentos
contra Esteban Córdova l,inares con f'ccha .... la misrna que
se trarnita arrtc su judrcatura, Expec-lientc N'245-2006 Ilspecialista

Scgundo: Quc la prcscntc solicitud cautelar, tiene co¡no finalidad

ascg,urar c-l rcsultado dcl rcfcrido proceso dc alirnclrtos. Iin efccto,
csta rneclida cautclar encuentra su razótr debido a que existe pelirrcr

852
 MODELOS DE ESCRITOS

cn Ia clemora del proceso principal iniciado, puesto que durante el

lapso de tiempo en que cl Juzgaclo ventile la causa y falle a nuestro
favor, aunado a Ia precaria situación econ(rmica por la quc atraviesa
Ia recurrentc, estaría en peligro nuestra subsistcncia, no siendo
posiblc postergar la ejecución de la sentencia corresponcliente a la
satisfacción dc las nccesidades de la menor y Ia recurrentc.

III. IIUNDAMTNTOS D[ DIRICHO

Irunclamento mi solicitud de medida cautelar en los siguientes
prcccptos legalcs:
- ArtÍculo 172" del Código Civil, doncle se cntiende por alimctrtos
lo que es indispcnsable para el sustento, habitación, vestido y
asistelrcia médica, según la situación y posibiliclacles clc Ia
farnilia.
- Artículo 608" primer pánafo, clel Código Procesal Civil,
clispositivo que establece que el juez competcntc para ctictar
medidas cautelares es aquel que se encucntra habilitado para
conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a
pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el
proceso o dcntro de éste.
- Artículo 610" del Código Procesal Civil, enumcra los requisitos
cle lasolicitud cle medida cautelar.
- Artículo 674" del Código Procesal Civil, excepcionalmente,
por la neccsidad impostergable del que la pide, por la firmeza
clel fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida
pucdc consistir cn la ejecución anticipada de lo que el Juezva
a decidir cn la sentencia, sca cn su integridad o sólo cn aspcctos
sustancialcs de ésta, siempre quc los efectos de la dccisión
puccla ser dc posible rcversión y, no afecten el intcrés público.
Artículo 675" del Código ProcesalCivil, corr respecto al proceso
sobrc prcstación de alimcntos procedc la mcdicla de asignación
anticipada de alimentos cuando ésta es requerida por los
ascendicntes, por el cónt'ugc, por los hijos menores con
indubitable rclación familiar o por los hijos rnayorcs cle edacl
cle acuerdo con lo previsto en los artículos 424,473 y 4g3 ctel
Código Civil. lrl juez señala el monto c.le la asignación que el
obligado pag,ará por mensualidades adelantaclas, las que
scrán descontadas de la que se establezca en la scntencia
dcfinitiva.

853
 MAMJAL DE DERECI{O D!] FAMII-IA

IV. MNI)IOS PROI]ATOIUOS

Ofrczco como mcdios probatorios los siguientes:
- I'artida de nacimiento de la menor hija de Ia recurrcnte.
- Partida de matrimonio de fecha.. .. ....expcdida por la
Municipalidad de.. .. ... con la que acredito
estar casada con el demandado.
- lloleta de pago de fecha 11 de junio de 2006 emitida por Ia
empresa TIIXTILIIS PEITUANOS SAC acreditando así que cl
demandado se encuentra laborando en dicha emplesa y que
percibe la suma deS/ .800.00 mensuales.

V. CONTITACAU'I'HI,A
Quc, a fin de asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios
quc pudieran irrogar al demandado y de conformiclad con el
artículo 613" del Código Procesal Civil ofrezco como contracautela
la corrcspondientc caución juratoria hasta por un monto dc
...... a cuyo efecto cumplo con legalizar mi firma ante el
lrspecialista Legal en el presente escrito.

VI. I;ORMA
MCCIiCIA CAUTCIAT dC ASIGNACIÓN ANTICIPADA DI] AI,IMI]NTOS.

vlr. BIIN SOI]IIE EI- QUE RECAELÁ LA MEDIDA CALn'I]LAR

medida cautelar recaerá sobre el 40% de los haberes
L,a presente
mensuales del demandando, que deberá ser pagado por mensuali-
dades adelantadas.

VIII, ANIXOS
1.A Copia de mi Documento Nacional de Identidad.
1.8 Original de la Partida de Nacimiento de mi menor hija.
1.C Partida de matrimonio de fecha.. ......expedicla por la
Murricipalidad de.
1.D Iloleta de Pago de fecha 11 de junio cle 2006 emitida por la
empresa I'EX'IILES PIIRUANOS SAC.
u' * *' n
' : r' : : : :. : l; h ffil?1l jl ;xH"I",''i ;lil?: *: "
1.Ir Copia simple del auto admisorio de la demanda.

854
 MODEI.OS DI1 IlSCRfl'OS

POR I,O IXPUESTO:

Señor Juez solicito a su despaclto tenga a bien admitir la presente y
tra mitarla conforme a ley.

PRIMIIR OI'ROSI DIGO: Que, en aplicación dcl artículo 562" dcl

Códi¡',o ['rocesal (]ivil, precisarnos que la presente se encuentra exonerada
clel pago de arancel judicial por concepto de ofrecimiento cle pruebas y
de mcclida cautclar, por t.ro exceder la perrsión alimenticia demandada
ni la asig,nación provisional a 20 URP.
SIIGUNDO OTROSI DIGO: Que, en aplicación del artículo 563"
dcl Código Procesal Civil, solicitamos se sirva prohibir al demanclaclo
ausentarsc del país en tanto no garantice el cumplimiento de la asignación
anticipada o pensión alimenticia, notificar.rdo de inmediato a las au toridadcs
competentes.

Irirr¡a del Abogado Firma de la I)emandante

855
a

MANIJAI, DE DIIRI]CFIO DE TIAMII,IA

lixpedicnte Nn.....................
Sección N".....................
Escrito Nu.....................
Cuadcrno Cautelar
Sur¡ill Solicita rncclicla temporal sobre el fondo.

s[ÑoR JUlz DIL PI{IMEI{ JUZGAI)O ESPDCIALIZADO Dl

IIAMII,IA DE ICA
CAITMEN I.LERENA SANTOS, identificacla con DNI"
02784576, con domicilio real crr la Jr. Ilolívar N" 577- Ica
y cor-r domicilio lcgal en Av. Castilla N" 578-lca, me
presento ante Ud. y atentamente dig,o:

I. PIil'I'fOltIO
Que, cle acuerdo a lo dispucsto en el artículo 677" delCódigo I'rocesal
Civil, solicito a su Despacho se sirva dictar MEDIDA CAU'l'lll.AR
l'llNlPOIIAL SOBRII III- ITONDO contra Max Espinoza Salvaclor,
quicn domicilia en Av. Conde Nieva No 578-Cercado-Ica, por los
siguientes fundamentos de hecho y derecho:

II. FUNDAMENTOS DE I-IICHO

Primero.-Que, la recurrente ha interpuesto Dcmanda cle Scparación
de Cuerpos por causal de violencia física y psicológica contra Max
Espinoza Salvador la misma quc se tramita ante su Despacho,
Expediente N' 8794-2006, llspecialista Inés Rodríguez.
Segundo.- Que la prcsentc tiene por finaliclaci lograr la cjccución
anticipada de lo que el Juez va a decidir cu la seutencia ticl proceso
principal.
Asrnrismo, busca cl cese de los actos cie violerrcia física y psicológica,
ir.nputables al dernandado, que en la actualidad sevicnen produciendo
contra la recurrente. Se hace urgente 1'necesaria tomar las meclidas
preventivas con e[ fin de proteger la irrtegridacl física y emocional
de quien suscribe y del merror Javier Espinoza I-lercna.

III. TUNDAMINTOS DE DERECHO

Fundamento mi solicitucl de medida cautelar ctr los siguientes
preceptos legales:
ii; a.:..aa.,..:1r.. a:t:.),|:.,i ::::.::::::::::i;Í
 MODI'I,OS DI] IISCRI'fOS

- Artículo 333o inc. 2) clel Código Civil, que establece como

causal de separación de cuerpos el atcntado contra la vida clel
c<irryugc.
- Artícu lo 608" de Cócligo Proccsal Civil, dispositivo que establecc
quc cl juez competente para dictar medidas cautelares es aquel
cluc sc encucntra habilitaclo para conocer dc las preterrsiones
clc la demanda. liljuez puede, a peclido de partc, dictar rncdida
cautelar antcs dc iniciado cl proceso o dentro dc éstc.
- Artículo 610" dcl Cóclig,o Procesal Civil, cumplimos con los
rcquisitos ennumerados en el presente articulado.
- Artículo 671" del Código Procesal Civil, excepcionalmcnte,
por la lrecesidad impostergable del que la pide, por la firmeza
cicl fundamcnto dc la ciemanda y prueba aportada, la medicla
puede consistir en Ia ejecución anticipada de lo que el Juez va
a clcciclir en la sentencia, sea cn su integriciad o sólo cn aspectos
sustanciales de ésta, siempre que los efectos de la decisión
puccla ser de posible reversión y, no afecten el intcrés público.
- Artículo 677 del Código Procesal Civil, rnenciona que procede
la ejccución anticipada dc la futura decisión final cuando la
prctcr.rsión principal versa sobre separación, divorcio, patria
potcstad, régimcrr de visitas, entrega cle menor, tutela y curatela,
atenclicndo el interés de los rnenores afectados con ella.

IV. MIII)IOS PROI] A'I'ORIOS

Ofrczco los medios probatorios siguicntcs:
- Partida cle matrimonio de fecha.. ...expedida por la
Municipalidad I'rovincial clc Ica.
- Partida dc nacimielrto dcl menor Javicr Lispinoza l-lerena dc
fccha.. . .. . ... cxpcdida por la Municipa lidacl Provincial dc Ica.
- Infornrc méc1ico legista Nn . .. . ...dc fccha ... ... ...:
cn el cual sc coustatan las lesiones sufridas por la recurrcntc.
- f)cnuncia policial de fecha. ......; con la que sc acreclita
quc los actos clc agresión dc los que ha sido objeto la recurrente.

V. TOI{MA
solicitanlos se corrccda medida temporal sobrc el fonclo, consistente
en la scparación de cucrpos anticipada entre el recurrente y cl

857
 MANII^L DI1 DEI{IICI IO DI1 |AMII.IA

clcmandaclo. A efecto de la formalización de la medida cautelar

solicitada el Juzgac{o se scrvirá clispotrer que el demandado abandonc
cl domicilio conyu g,al.
VI. CONl'IlA(lAUl'IiLA
Quc dc conformidad con el artículo 613" del Cócligo Proccsal Civil
ofrczco como contracautela la corrcspondiente caución juratoria
hasta por utr l.nttnto de...... .....a cuyo efccto cumplo con
lagalizar mi firma ante cl Espccialista l-egal en cl prescnte escrito.

VII. ANI:XOS
-l.A 'l'asa
Judicial
1.1) Copia dc mi Docutnento Nacional de Identidad.
1 .C Copia Lcgalizadade partida de matrimonio de fecha.
cxpcdida por la municipalidad de Ica.
1.D Copia legalizacla de partida cle nacimiento del menor Javier
lrspinoza l-lerena de fecha... ...expedida por la Municipaliclad
clc Ica.

1.ll DenunciaPolicialdefccha..
1.Ir InformcrnédicolcgistaN".. ......'..defecha...'.
1 .G Copia simple de la demanda y anexos de fecha. . .

1.II Copia simple del auto admisorio de la demancia.

POI{ LO IXPUITS'I'O:
Solicito a Ud. Scñor Juez tenga a bien admitir la presentc solicitucj
y trarnitarla conforme a su naturaleza y concederla en su oportunidad
conformc a lcy.

Irirma clcl Abogaclo Firma del Dcmandante

858
 MODELOS I)I] I|SCRI'|OS

I",lxpecliente No.....................
Sección No.....................
Ilscrito No............,........
Cuaderno Cautelar
Sumilla Solicita meclida temporal sobrc cl fonclo.

sllNon JUriZ DEt, CUARTO IUZGADO ESPECTALIZADO DIj

TIAMILIA D[ NASCA
GIOVANNA SANCIIIZ VARGAS, identificada con
I)NI'40121547, con domicilio real cn la Jr. Lirna N" 542-
Nasca y con dornicilio legaI en Av. I]olog,nesi N. 897-
Nasca, me prcsento antc Ud. y atcntamente digo:
I. PIJ'TI'I'ORIO
Quc, clc acuerdo a lo dispuesto en el artículo 677" del Cócligo
Proccsal Civil, solicito a su Despacho se sirva dictar MIIDIDA
CAU'I'til.AIt "|IiMPOI{AL SOIIRE EL FONDO contra Manuel
Quispe Arías, quien domicilia en Av. Zarumilla N'245-Nasca, por
los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

II. FUNDAMENTOS DN ITECIIO

Itrimero.- I-a actora se encuentra divorciada de su ex cónyug,e Manuel
Quispc Arías en mérito a la sentencia definitiva de fccha
cxpedida en el proceso de clivorcio; seguido ante cl primer Juzgado
(livil de Nasca Iixpediente N" 587-2004 Iispecialista Ilosa Mayta.
Segundo.- Que en dicha sentencia se confió a la recurrente la custodia
del menor Alían Quispe Sánchez cjerciendo así la patria potestacl
rcspccto de é1.
'I'crcero.- no obstante haberse confiado la custodia
Que, ctel incricado
menor a la recurrente, su progenitor, aprovechándose del régimcn
clc visitas ordenado en el fallo aludido, se llevó consigo a dicho *eno.
sin quc hasta la fecha haya cumplido con devolverlo a la recurrcnte.
Cuarto.- Que, clebido a ello, quien suscribe ha i.terpuesto demancla
dc entrcga de menor contra Manucl Quispe Arías la misma que se
tramita en este Juzgado, Expediente N" 0456-2005 Especialista Raqucl
Saenz.

859
 MANTJAL DIi DIIRiiCIIO DI: I;AMII.IA

III. IIUNDAM[N'I'OS D[ DI]ITICIIO

Irundamento mi solicitud de medida cautelar en los siguicntcs
prcceptos legales:
- Artículo 340" del Código Civil, que tne autoriza cl cjcrcicio c{c
la patria potestad de mi mettor hijo, quedaudo suspcndiclo en
su cjercicio cl demandaclo.
- Artículo 355" de Cócligo Civil.
- Artículo 608'del Código Procesal Civil, dispositivo que establccc
quc cl jucz competentc para clictar medidas cautelares cs aquel
que se encuentra habilitado para conocer de las prctcnsiot.res
de la demanda. Iil juez puede, a pedido de parte, clictar mcdic{a
cautclar antes de iniciado el proceso o dentro dc éste.
- Artículo clel Código Procesal Civil, cumplimos con los
6-10o
rcquisitos ennumerados en cl presente articulado.
- Artículo 674" del Código Procesal Civil, excepcionalmente,
por la treccsidad impostcrgable dcl que la pide, por la firmcza
dcl fundamento de la demanda y prueba aportada, la nredida
puedc consistir err la ejecución anticipada de lo que el Juez va
a decidir en la sentencia, sea cn su intcgridad o sólo en aspectos
sustanciales dc ésta, siemprc que los efectos de la decisión
pucda ser de posible reversióu y, no afecten el intcrés público.
- Artícul o 677 del Cócligo I'rocesal Civil, menciona quc procetle
la ejecución anticipada de la futura decisión final cuando la
pretensiót.r principal versa sobre separación, divorcio, patria
potestad, rógimen de visitas, entrcga de menor, tutela y curatela,
atendiendo cl interés de los menores afectados con ella.

IV. IIINAI-TDAI)
La prcsente medida cautelar sobre el fondo tiene por finalitlad
lograr la ejecución anticipada de lo que el Juez va a clecidil' clr la
scntencia a recaer en el referido proceso prir-rcipal cn salvaguarcla
de la intcgridad física y emocional dci menor Javier Espinoza
Llerena que pucde encontrarse cn peligro.

V. MEDIOS PROBATOI{IOS
Ofrczco los medios probatorios siguicntes:
- Partida de matrimonio de fecha.. ....expedida por Ia
Municipalidad Distrital de Nasca.

860
 MODI:I,OS DE IISCRI]-OS

- ParticJa de nacimiento del menor Javier llspinoza Llerena dc

fcclra... ... ...cxpedida por la Murricipalidad Distrital de Nasca.
- lnforme módico legista N" ... .. ..de fecha .. . .. . ...:
cn el cual sc constatan las lesioncs sufridas por la recurrente.
- I)cnuncia policial dc fecha. .......; con la quc se acrctlita
quc los actos de agresión dc los que ha sido objcto la recurrcnte.

VI. IIOITMA
Que solicitanros se colrcccla merlida tcrnporal sobre cl fondo,
consisterrtc en la entrega del menor Javicr Irspinoza Llcrena hi¡o ctc
la rccurrc-l'rtc y el dcnranriado.
A cfccto clc procedcr a Ia cjccución dc la mc-'clida cautelar solicitacla
cl Juzgaclo sc scrvirá oficiar a la autoridacl policial corrcspondicrrte
para clLrc prcste el ar.rxilio clc la fuerza pública.

V I I. CON'f ITACAU'I-IjI.A
Que, a [in tlc asefr,urar cl resal'cimielrto de los rlaños y pcrjuicios
quc sc ¡-rr.rtlieran irrogar al demandado y dc conformiclad cotr cl
articulo 6-13. dcl Código Proccsal Civil ofrezco como contracautcla
la correspondiente caución juratoria hasta pol un morrto.......a
cuyo cfccto cumplo con legalizar mi firma antc el lrspecialista
l.egal en cl prescrrte cscrito.

VIII. ANIJXOS
l.A 'l'asa Judicial
1.1) Copia c1e nri docunrolto Nacional de Iclcrrtidacl
.l
.(- Particl¿r clc matrimonio de fccha.. ......cxpcdida por la
N4unicipalidad de Ica.
1.1) I)artida c-lc nacimicnto dcl mcnor Javicr Espirroza Llcrcna de
fc:cha. . . . . expctiida por [a Municipa ticlacl c1e Ica.
.

l.lr lnforrle módico legista N" .... ....,c1c fecha

cn el cual se constatan las lcsiorres sufridas por
la rccurrcntc.
1.D Dentrncia policial dc fecha. . .....i con la quc se acredita
tlttc los actos de irgresión de los que ha sicio objcto la recurrente.
.t.ti
Scrrtcncia clc fccha. ..... ...; cxpedicla en el proceso dc divorcio
iniciaclo por la recurrcntc contra Manue.l Quispc Arías y

861
 MANUAL DI, DI'lRIlCi IO DI: ITAMII.IA

trarnitado en el Primer Juzgado Civil dc Nasca lixpediente Nn

587 -2004 ljspecia lista Rosa Mayta.
1.F Copias.simples de la c{emanda dc fecha. .....; así como
clc sus anexos, quc sc cstá tramitando en su juc{icatura como
proceso principal.
1.G Copia simplc dcl auto admisorio de la demanda.

POR I-O [XPUI:S]'O:

Solicito a Ud. scñor Juez tenga a bien aclmitir la presetrte.solicitud
y tranritarla conforme a su naturaleza y en su oportunidacl conccderla
conforme a lcy.

Firma c{cl Abogac{o Ilirma clc la Denrandante

862
 MODEI,OS DU I]SCRT|OS

llxpcdicntc : N".....................
Sección : N".....................
Ilscrito : N".....................
Cuadcrno : Cautclar
Sumilla : Solicita mcdicia cautclar innovativa fucra
clel proceso.

sriÑoRJUI;.zDtar,.. ......... JUZGADOESPICIAT.IZADODI

I;AMI I,IA I)IJ 1'ARAPOI'O

IIODOLIO CONTRIIITAS SOTO, identificado con

DNI N" 05784576, con domicilio real en la Av. Arenales
N" 1788- Distrito de Lince-l-ima y con domicilio legal
crr Casilla N" 14758 CNP]\-, me prescnto ante Ud. y
atentamente digo:

l. PI:TI'I'ORIO
Que, invocando irrterés legítimo, SOl,lCI'l'O a su juclicatura se dicte
MITDIDA CAU'fELAR INNOVAI-IVA FUI:RA DIjL PI{OCIISO, y
como tal se disponga el INMEDIA'fO INTERNAMIENI'O de mi
hijo Jairnc Contreras Sánchez de 29 años clc eclad en el Centro de
I{chabilitación de I'oxicómanos y de Investigación de Medicinas
'l'radicionalcs-'l'akiwasi y adcmás clc ello se mc nombrc CLJIiADOIT
PIiOVISIONAL de éste, en r¡érito a las consicleraciones siguicntcs:

II. I;UNI)AMI'N'I'OS DE IIECÍIO

Primcro.- Quc, en mi calidad rlc padre dc Jainre Contrcras Sánchcz
(l Iijo único) conforme lo acredito con Ia Partida cle Nacimiento clel
clcmanc{ado, como tal tengo legitimo intcrés para accionar la prescnte
medida cautelar, r'cn su momento la demanda sobTeINTERDICCIÓN
(,IVII,
Segundo.- Que mi hijo cs un habitual consutrridor de drogas como
cocaírra, alcohol y clorhiclrato de cocaína, las clue corlsumc compul-
sivarnente, rnotivado por la adicción propia de su enfermedad, lo
cual obviamcnte viene deterioranclo gravemente su estado de salud
mental y física respectivamentc.
 MANIJAI, DIl DERECI IO DE I;AMILIA

'I'ercero.-'['al como acredito con los certilicados módicos adjuntos,

mi hijo sc cncucntra gravcmentc enfcrmo, siendo la única posibilidad
quc ticnt' para recupcrarsc ingresar con caráctcr dc cnrcrgcncia
nré:clica, a una iustitución especializada parasu tratamiento rcspectivo,
cn estc caso al (lcntro de Itehabilitación dc 'l'oxicómanos y de
lnvcstig,ación de Medicinas'l'radicionalcs-'l'akiwasi ubicado cn
Prolongación ] irón Alerta N'466. 'Iarapoto- San Martín, instituciÓn
clc prcstig,io c¡uecuenta con un adecuado programa dc rehabilitación
birpsico-socio-cspiritual, así como profesionales idóneos que
g,arantizatr su rccupcración.
De no hacersc ello con la dcbida claridad, cxistc la inrninencia de
un pcrjuicio irreparable en la salud de mi hijo, ya que por su
conclición, éste no es consciente sometcrse, justamcnte por no estar
cn capaciclacl de entcucler la g;ravc enfermcdacl que paclccc.
III. IIUNDAMNNTOS DF, DIRNCI IO
Irundamento mi solicitud de medida cautclar cn los siguientcs
prcccptos legalcs:
- Artículos 564,565", 585' y 588" dcl Código Civil referidos a la
Curatcla o Interdicción Civil.
- Artículo 608" del Cóctigo I'rocesal Civil, dispositivo que establece
que cl juez competente para clictar medidas cautelares es aquel
que sc encuentra habilitado para conocer cle las pretensiones
clc la demanda. El juez puede, a pediclo cle parte, dictar mcdida
cautclar antcs de iniciaclo cl proccso o dcntro dc éste.
- Artículo 610' del Cócligo Procesal Civil, cumplimos con los
rcquisittts ennumeraclos en cl presentc articulaclo.
- Artículo 612'clcl Código Procesal Civil, sielrdo la naturaleza de
las mcdiclas cautelarcs scr provisorias, itrsh'ttnrentalcs v variables
- Artículo 635" y dcl Códig,o I'roccsal Civil, dis¡rotrelr la
636"
aut<lnonría dcl proccso cautelar )' la tlefinición 1' requisitos cle
la mcdida cautelar fuera clel proccso, rcspectivamcnte
- Artículo 682" del Código Procesal Civil, dispone que el Juez
dictc mcclidas destirradas a rcponer un cstaclo cle hccho o clc
c{crecho cuya alteración vaya a scr o cs el sustcnto clc la dcmancla,
antc la amenaza clc un perjuicio irrcparable.
- Artículo 683o del Cócligo Procesal Civil, menciona "tll juez, a
petición de parte, o excepcionalmeute de oficio, puede dictar
cn el proceso dc interdicción la medicla cautelar que exija la
naturalcza y alcances de la situación prcsentada."

864
 MODILOS DE ESCRITOS

- I)ccreto l.ey N" 22095 "Ley de Represión del'I'ráfico Ilícito de

D ro gas " -A r ticttl<> 22.

IV. VIII{OSIMILI'IUD DIL DIRECÍIO Y PELIGRO EN LA DEMORA

Que siendo requisitos indispensables para la obtención cle una
metlida cautelar acreditar la verosimilitud del derecho invocado,
así como también la necesidad de una decisión preventiva por
constit-u ir peligro en la demora de un proceso, el de INTERDICCION
CIVIL, está plenamente acreditado coll los certificados médicos
respecto de Ia dependencia a sustancias psicoactivas por parte del
dcrnandado.

V. VIA PROCIDIMENTAL
La presentesolicitudsesujetará al trámite del PROCESO CAU'IEI-AII
quc establece el Título IV Capítulo I Sub Capítulo 1'del Código
I'roccsal Civil.

VI. MIDIOS PI(OI}ATORIOS

OÍrezco los medios probatorios siguientes:
- El mérito cle la partida original de nacimiento de fecha.
correspondiente a mi citado hijo para acreditar el entroncamiento
familiar.
- I1l mórito de la partida de matrirnonio del recurrente.

- El mérito clel original cle los certificados médicos, y los informe

psiquiátricos N" ... ....dc fecha ... . .. ... expedidos
por el méc'lico Manuel Alonso Salas con Registro CMP No
78954 corr consultorios en Ia Av. Jr. Paraíso N" 789-Tarapoto.

VII. C]ONI'RACAUTILA
Quc cn atención a lo dispuesto por el artículo 613'- del Código
I'rocesal C ivil, cumplimos con ofrecer contracautela una de nafuraleza
personal cn forr'¡ra de CAUCION JURATOI{IA hasta por la suma
quc su clcspacho considere necesario para garantizar un evcntual
dano prodr.rcido al demarrc-lado, para cuvo efecto curnplimos con
legalizar nuestra firma ante del secretario correspondiente.

VIII. ANTXOS
1.A 'l'asa Juclicial
1.13 Copia dc f)ocumento Nacional de Identidacl

865
 MANUAI, DI' DIlRIICI{O DI] FAMILIA

1.C Orig,inal de la Particla cle Nacimiento de mi hijo.

1.D Ori¡',inal dcl acta de matrim<¡nio del recurretrte.
1 .ll Original dc los ccrtificaclos nróclicos, y los informe psiquiátricos
Nn.... .........cle fecha. ........expedidos por cl
médico Manuel Alonso Salas con Registro CMP N'78954.

I'OR'fAN'TO:
Pido a Ud. SeñorJucz, amparar la prescnte det¡anda, dcsignándonrc
CURADOR PROVISIONAL de mi hijo Jaime Contreras Sánchez y
disporrienclo el internamierrto de éste.
PI{IMIIR O'I'ROSI I)IGO: l.a prcscnte dcmancla dcbe entcnclcrsc
adernás c1c rni l-rijo Jaime Contrcras Sánchcz con la pcrsona de la scrlora
Julia Sánchez Cervantes en su calidad cie madre, a quien sc le notificará
cr.r su donticilio real.

SEGUNDO OTIfOSI DIGO: De conformiclad con 1o regulado por

cl artículo 80" del Cócligo procesal civil clelego al letrado Dr. José Carlos
Garate San¡iento las facultades gcneralcs de representación establecidas
cn cl artículo 74 " c'lel Cócligo citado, para lo cual reitcro como mi
clomicilio el inclicado en la introducción de la solicitud, y asimismo
declaro estas instruido de los alcances de la delegación que otorg;o.

Irirma c{el Abogado Irirma tlcl Demandante'

866
 MODIILOS DE IlSCRfl'OS

L.lxpcdicnte : N".....................
Sección : N".....................
liscrito : N".....................
Cuaderrro : Cautclar
Sumilla : Solicita retiro del hogar conyugal.

sriÑoR JU[z r)IiI,........JUZGADO I1SPECIALIZADO DE FAMTLIA

I)ll LIMA
l{OSARIO CUADROS ZEVALLOS, identificacla con
DNI" ,10784576, en los scguidos contra Miguel Aragón
Celis sobrc Violencia Iramiliar a ustecl digo:

I. PIII'I'I'ORIO
Que, solicito en cuadenro aparte la IvÍEDIDA CAUTEI-AR DIr ItE f IIiO
DLL I {OGAI{ CONYUGAL de mi cónyuge Miguel Aragórr Celis,
sitoen ......, a efcctos de que cese cualquier tipo de
agresiórr física y / o psicológica eu agravio de Ia recurrente.

II. TTUNDAMENTOS D[ I{ECIIO

Primero.- Que, por antc su dcspacho y secretario que da razón,
oportunamente demande a Miguel Aragón Celis, por Violencia
lianriliar - Dario I'sicológico - Daño lrísico, al ser agredida
constal'ltenente por dicha persol'ra quien frentc a nris hijos mc maltrata
física y verbalmcrrtc, expulsándome de la casa con haciendo uso de
la violencia lle¡1ando al extremo c1e amenazarme de muerte,
arlcl.nás dc llcgar al casa en fornla continua en estado etílico.
r\pcsar quc el Subprefecto c1e la Provincia de ..,.., me ha
otorgando las garantías personales, el denrandado continua
comportándose con su irracional conducta , motivo por el cual he
. solicit.ado cl clivorcio por causal tle imposibilidacl de hace¡ vida en
común, el rnisnro que se encuentra en trámite ante el Décimo
)uzgado de lramilia de ... .. lrxpediente No...........
Segundo.- Irüralmel-rte el dernandaclo ya ha sido sentenciado por
Violcncia Farniliar err el.. ,.Juzgado de Familia cle.. . ... . . en el
Iixpediente Nn........ .....y a pesar dc ello continua con su conducta
agrcsiva.

867
 MANI]AL DE DIRLCIIO DE FAMII,IA

III. APARIENCIA DEL DERECI{O Y PTI,IGRO EN LA DEMOITA

El proccso principal se encuentra en trámite acreditando con ello la
verosimilitud de rni pretensión. Habienclo el Juzgaclo señalado
fechaparalaauclienciadeldía ...,ahoras......existiendoun
cvidentc peligro en la de¡nora, sienclo por lo tanto urgente el
otorgamiento y posterior ejecución de la medida cautelar solicitada.
IV. TIUN DAMENTOS T]E DEITECI{O
Iiundamclrto mi solicitud de medida cautelar en los siguientes
preceptos leg,ales:
- Artículos 608",610" y 619'' que pcrmite la modalidac-l de Ia
medicla cautclar solicitacla clel Cócligo I'rocesal Civil.
- Artícukrs 635" v 640" clel Código Procesal Civil, c'lisponcn la
autonomía del proceso cautelar y la formación c{el cuademo
cautelar en un proccso en trámite, respecti\/anrente.
V. CONTRACAUTEI,A
I)or scr u11 proceso de Violencia llamiliar no estoy en obligación cle
ofrcccr contracau tela.
VI. ANIIXOS
1.A Copia clel I)NI clel recurrente.
1 .13 Copia de mi demanda de fecha......y arlexos corrcsponclierrtcs.

1.C Copia de la Ilesolución N".

I,OR LO I:XPUEST.O:
A Ud. Scñor/ucz, solicito la concesión de la meclida cautelar solicitada,
ordenatrdo el rctiro del hogar conyugal de don Miguel Aragón Celis.
PItIMIIII OTITOSI DICO: Quc, de coufon¡iclacl con lo cst¿rblecir{o
por cl artículo 80'dtl Código Proccsal Civil, delego facultades generales
dc rcprcsentación en el Dr. ...., coll I{eg CAI-
No......., t'c{eclaro estar instruido accrca de sus alcalrces. lin cuanto al
clornicilio c{cl rcpreserrtado, rcquisito para la representación .¡udicial
por abog,ado, scñalo rlue se cncuentra inc{icaclo en la parte introc{uctoria
clc [a prcscnte clemanda.

I'-irnra dcl Abogaclo Finna del Demanclante

a,itl. :,::.a= ;iraljxirir ,r,,= .;i;:::¡' :

868
 MODF]I,OS DE ESCRITOS

lixpeclientc N".....................
Sección N".........,...........
llscrito N".....................
Cuaderno Cautelar
Sumilla Solicito curatela provisional.
sliÑolt JUIiz DIL. ..... JUzcADo ESPECIALIZADO D[ ITAMILIA
DIi LIMA
LEONOI( FEI{IIEI{ DAVALOS, identificada con DNI
N" 48794576, con domicilio real en Av. Cajamarquilla
N" 789 y señalando como domicilio procesal en CASII-LA
N'2,175 CAL a Ud. respetuosamente cligo:

I. PI1'l'I'l'OItIO
Que, cn vía de proccso cautelar, solicito se declare provisionalmente
la privación clel cjercicio cle los derechos civiles cle mi padre de
quierr he solicitado la interdicción y asimismo se me designe su
curadora provisional, amparando mi petición en el artículo 567"
clcl Cócligo Civil y 608" del Código Procesal Civil.

II. I;UNDAMIINTOS DE IIECIIO

Primero.- Con fecha 16 de enero de 2006 interpuse clcmar-rda de
interclicción así como se mc nombre curadora a favor de mi paclre
Sósimo lrerrer Ore, admitiónc{ose a tránlite mediante Rcsolución
Nn 01 dc fecha 20 de enero del prescrrte.
Sicrrdo la razón de haber solicitado la interdicción elcuaclro clínico
quc sufrc 'IRANS.fORNOS N,IEN'fAI-ES Y DI1l. COMPOIiTA-
MIIJI{1'O clebir-io al uso de alcohoi v cocaína - síndrome cle depen-
dcncia, conforme a1 certificado méclico que he anexado al principal
erpedido por el l\'Iédico .. . . .. .. con CMI' N" . .. ... .. psiquiatra
del Hospital Dos de N4avo de Lima de fecha..
Segundo.- Mi padre prescnta dependencia a las mencionadas
sustancias, con antccedentes de consumo desde hace 20 años atrás,
que progresivamente ha ido incrementando sin capacidacl cle
abstcnerse asociado a exacerbación de cor.rducta psicoactiva conforme
se observa del Irrforme Médico expedido por el mismo con fecha
.anexado como medio probatorio a la demanda.
 MANI]AL DE DI.,RECI]O DE IAMILIA

Tercero.- Que, preocupada por la salucl física y mental del prcsunto

interdicto, tuve la necesidad de internarlo en el Centro de Rehabi-
litación de Chosica habiéndome constituido previamente como su
apoclerada, estando internado solamente 5 meses, ya que su esposa
¡r codemanda con quien se había separado, sin motivo alguno
autorizó el alta del paciente, comprometiéndose da continuar con
el tratamiento de mi padre, lo cual no cumplió al abandonarlo a su
sucrte pucs actualmente se desconoce el paradero del demandado
pues debiclo a su adicción vive en la calle.
Cuarto.- Ilecurro a su Despacho, para que en vía cautclar su
Juclicatura declare provisionalmcnte la privación clel ejercicio de
los clercchos civiles de mi padre y asi también se me designc curador
provisional.

IIl. VIROSIMILI'IUD DEL DIIIIICHO

El proceso principal sc encuentra en trámite acreditando con ello
la vcrosimilitud de mi pretensión. Al presente medida cautelar
prctende impedir que el resultado de un proceso se vea frustrado
por la contingencias que puedan acaecer durante el curso del mismo.

IV. PII-IGRO NN I.A DEMORA

Ilxiste peligro en la demora debido a que en lapso c{el tiempo que
el juzgado ventile la causa y falle a nuestro favor, la parte física y
mental del presunto interdicto puede empeorar.

V. IUNDAMI:NTOS DE DERICHO
Amparo mi demancla en los siguientes dispositivos legales:
- Artículo 608" clel Código Procesal Civil, dispositivo que establccc
quc el juez competente para dictar medidas cautelares es aquel
que se encuentra habilitado Para conoccr de las prctensiorrcs
dc la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida
cautelar antes dc iniciado el proceso o dentro dc éste.
- Artículo 610o del Código Procesal Civil, cumplimos con los
requisitos ennumerados en el presente articulado.
- Artículo 611" del Código Principal Civil, donde especifica el
contenido de la decisión cautelar.
- Artículo 635n y 637 del Código Procesal Civil, disponen
la autonomía del proceso cautelar y el ttámite de la medida,
respectivamente.

870
 MODI:LOS Dl: IiSCRI'l'OS

- Artículo 640n que permite Ia rnodalidad de la mc¡dida cautelar

solicitada del Código Procesal Civil.
- Artículo 677" delCódigo Procesal Civil, mcnciona que proce de
la ejccución arrticipada dc la futura decisión final cuando la
prctcnsión principal versa sobre separación, divorcio, patria
potestad, régimcn de visitas, entreg,a de mcnor, tutela y curatela,
atcnclienclo cl interés de los menores afectados con ella.
- Artículo 683" del Códig,o Procesal Civil, menciona
"lll juez, a
petición de partc, o excepcionalmente de oficio, puede dictar
en el proceso de interdicción la medida cautelar que exija la
naturaleza y alcances de la situación prcsentada.>

VI. VÍA I'TTOCIDIMIIN'TAI,

Quc, cle conformiclad con lo establecido en el artículo 635" del
Código I'rocesal Civil interpongo Ia presente solicitud en vía del
pl'occso cautelar.

VII. CON'I'I{ACAUTILA
Que a firr de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 613'del
Cócligo procesal Civil ofrezco como contracautela, una de naturaleza
personal en forma cle CAUCION JUITA'|ORIA, hasta por el monto
que su Despacho dctennina, en caso de causar perluicio alguno,
para lo cual cumplo con legalizar mi firma ante el Especialista Legal.

VIII. MTI)IOS PROI]ATORIOS

Ofrczco los siguientes medios probatorios:
conll cle interdicción civil de fecha
:t'":1";t:,*"dcmanda
- Copia sinrplc del auto admisorio de la demanda.
Original del ccrtificado n'rédico de fecha. ....expedido
por el Médico .. ...con RPi\'l N'
IX. ANIIXOS
1.4 Copia clel DNI del recurrente.
-l
.13 Copia de mi demanda de fccha. ........y anexos
corrcspond icntes.
1.C Copia simple del auto admisorio de la demanda.

871.
MANI]AL DE DI.]RECHO DE FAMII,IA

872
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879
 iNnlcg GENERAL

CAPITULO I
EL PARINTESCO FAMILIAR

CAPÍTUIO II
NOCIONES GENERAL[,S SOBR[, EL MATRIMONIO

1. Corrccpto dc matrirnorrio ................. ....,........................27

2. Naturaleza jrridica del matrimonio.............,...... ...,.....31
2.'l El nratrimonio colr"r.o contrato......... ....................31
2.2 lll rnatrimonio conlo institución..... .....................34
.-).

.1.

5.
6.

CAPÍTUtO III
INf PEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIO

1 Gcne¡alidades..................... .....................49
2 lrnpedimentos absolutos para contraer matrimonio ...............,........52
2.7 N4atrir-rronio de menores de edad......... ...............52
.f. lntpedimentos relativos para contraer rnatrimonio ............ ....... ....56
4. lr-rrpeclimerrtos especiales para contraer matrirnonio.. ......................58

881
 MANTUAL DE DERECHO DE FAMII,IA

CAPÍTUI,O IV
CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

L Cuestión prelirninar: Los esporrsa1es..,................. ........63

2. Ilequisitos para contraer rnatritnonio.. ........................68
3. Disper-rsa judicial para presentar documentos para contraer matrimonio ...........77
4. El aviso matrimonial. ..........,..................73
5. Oposición a la celebración del n-ratrimonio............... ...,.....................75
6. f)eclaración de capacidad de los contrayentes ............. .....................80
7. lrormalidades de la celebración del matrimonio ........80
8. Delegación de la facultad para celebrar el matrittronio..........................................,82
9. Celebración del matrimonio ante alcalde de otro concejo municipal ......................82
10. Celebración dei n'ratrimolrio en comunidacles canlpesitlas y 1rativas....................82
11. Celebración del rnatrimonio por el iefe del registro civil ............... .........................82
12. N,latrir-rronio por represelrtación....,........ .......................82
.13.
Matrinronio por inrninente peligro de muerte..... ..............................83
14. (lraturclad de las diligencias tnatrinroniales............. ..........................84

CAPiTULO V
PRUEBA DEL MATRIMONIO

L Prueba del rratril'nonio.................... ................. ............87

2. [)ruebas supletorias del tnatriltronio ................... .........88
3. I-a sentencia penal como prueba del n-ratrinrotrio .................. ...........89
4. I-a posesión constante del estado de casados cotno prueba del matrimorrio.......89

CAPITULO VI
INVALIDEZ DEt MATRIMONIO

1. Invalidez del matrirnor.rio: Generalidades............... ...........................95

2. Causales de nulidad del matrimonio................... ........96
3. I-egitinridad para promover la acción de nulidad del matriuronio.....................103
4. Carácter inextirguible de la acción de nulidad del matrimouio..........................105
5. Causales de anulabilidad del matrirrronio.............. ..........................106
6. Legitinración para promover la acción de anttlabilidad del matrunonio ........... ..........108
-l'rámite
7. del proceso de rrulidad o anulabilidad del matrimonio.........................110
8. Efectos civiles de la invalidez dei n'ratrimonio................... .............113
8.1 Efectos del matrimonio invalidado respecto del ejercicio
de la patria potestad ..................118
8.2 Efectos indemnizatorios de la invalidez del matrirnonio............................7"19
8.3 Efectos de la invalidez del matrilrronio respecto de terceros
de buena fe................... ...............120
9. Validez del nratrimonio contraído no obstante existir impedimento
en caso de tutela, curatela y viudez........ ...................121

882
 INDICE GENERAI,

CAPÍTUIO VII
DIBIRES Y DIRECHOS QUE NACEN DEL MATRIMONIO

1. Ccrrcralidades..................... ..................125
2. Obligaciones cornunes de los córrvuges frente a los hijos ..............127
3. Deberes cle fidelidad y asistencia de los cónyuges.................... ......728
4. I)eber de col-rabitación de los cónyuges................... .........................130
5. Deberes relacionados con el gobierno del hogar, .........................,..134
6. Deber dc sostener a la familia y de colaborar en el trabajo del hogar ......................134
7. I-ibertad de trabajo de los cónyuges................... ........135
8. I{epresentación de la sociedad convugal ....... ............137

CAPÍTUIO VIII
RÉGIMF,N PATRIMONIAL DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

l. Elccciórr )' fomralidades del régimen patrimonial de la sociedad convugal......143

2. Sustitución del régirnen patrit'r'ronial de la sociedad cont'ugal ....... ....................144
3. I-iquidaciórr del régirnen patrirlonial de la sociedad conyuga1.........,.......,.........147
1. Bierres comprendidos en el régimelr patrimorrial de la sociedad conyugal ......147
5. Obligación dc sostener el hogar bajo cualquier réginlen patrimonial de la
sociedad convugal....... .........................148
Ilégimer.r patrimonial de sociedad de gananciales.................................................150
6.1 Gerrera1idades..................... .........,150
6.2 Bienes que integran la sociedad de gananciales...........................................153
6.3 Bienes propios: Generalidades......,.......... .........153
6.4 Adrninistración de bienes propios.......... ..........154
6.5 Consentimiento exigible para renunciar a herencia, Iegado o donación.....,.154
6.6 Adn'rinistración de los bienes propios del otro cónyuge.............................154
6.7 Deudas contraídas antes del régimen de sociedad de gananciales.................156
6.8 Ilesponsabilidad por deudas personales cle uno de los córryuges..................156
6.9 Bienes sociales: Generalidades..............,.. ,.......,757
6.10 Reglas para la calificación de los bienes ..........159
6.11 I']rolribición de los cónyuges de contratar entre sí.......................................,159
6.12 socia1.........
Adrrinistración del patrimonio ............................159
6.13 Disposición de bienes sociales...................... ............................159
6.1-l Cargas de la sociedad de gananciales..................... .............,..160
6.15 Responsabiliclad por deudas de la sociedad convuga1................................160
6.16 Fenecinriento de la sociedad de gananciaIes........................... ........... .........160
6.17 lnventario de bienes en caso de fenecimiento de la sociedad
dc ganancia1es..................,... ........762
6.18 Pago de obiigaciones sociales v distribución de los gananciales...............165
6.19 Liquidación simultánea de varias socieclades de gananciales....................166
6.20 Régirnen de sociedad de gananciales en caso de unión de
lreclro o concubinato ..................1,66
7. Iléginren patrinronial de separación de patrimonios.............................................167
7 .1 Ceneralidades ..................... .........167
7.2 Responsabilidad por deudas personales .....,...772

883
 MANLIAL DE DERECIIO DE IIAMII-IA

7.3 Sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el régimen

de separación de patrimorrios ................... .................172
7.1 Irenccimiento del régimen de separación de patrinronios ................. .'.......'.'. .....175

CAPITULO IX
DECAIMIENTO DEI, VÍNCULO MATRIMONIAL:
tA SEPARACIÓN DE CUERPOS

1. Dcfinición.................... ...'...'..................179
2. Causales dc la separación de cuerpos..................... .... .'."....'...'.'.....180
2.1 Causal de adulterio. '.......... .......182
2.2 Causal de violencia física o psicológica ..........185
2.3 Causal de att¡ntado coutra la vida del cót-rvugc........ .............186
2.4 Causal de in.iuria Srave que haga irrsoportable la vicla elr conrútt...... .. .......187
2.5 Causal de abandor-to irrjr-rstificaclo de la casa corrr.ugal por cl
plazo de l")'... . ......... . ........ ... ..189
2.6 Causal c1e conducta deshonrosa que haga rnsoportable la vida
t'rr conrún ..............191
2.7 Causal dc uso habrtual de clrogas alucinógelras o cle sustatlcias
qr,rc puedarr generar toxicotnauía ................'..192
2.8 Causal de enfennedad grave de trar-rsrnisióu sexual contraída
c-lespuós de la celebración del tnatrimonio ......793
29 Causal de hourosexualidad sobreviniente al uratriuronio.................'...."..'193
2.10 Causal de condena por deiito doloso a perla privativa de
libertad rrayor de dos años .............. ................794
2.71 Causal de imposibilidad de hacer vida ert courúrr ................195
2.12 Causal de separación de hecho .......................195
2. l3 Causal de scparación convencioual .................201
3. Caducic{ad de la acción de separaciór-r de cuerpos.... .................'....202
4. (ior-rrpc'tencia para conocer de la separación de cuerpos por causal.......-............203
5. I-cgitimidad activa eu la separación cle cuerpos por causal ..........203
6. Acunrulación originaria de pretensiones accesorias eu la acción de
separación de cuerpos por causal . .. 205
7. Acumulación succsirra de pretcnsiones accesorias etr el proceso c-le
separaciór-r de cuerpos .. ... .. ......... ... .206
B. lvleclic-las cautelares eu la separación de cuerpos por causal.. .......,207
9. 'frár-nitc cle la separaciór-r de cuerpos por car"rsal.. . . .. . ... ......208
10. La separación cle cuerpos cott'encional v el divorcio ulterior ......211
10.1 Gcrrcralidades ......211
10.2 lntervención del l\linisterio Público en el proceso
de separación
de cuerpos convencional r'divorcio ulterior.......... ................213
10.3 Itequisito especial de la dernanda de separación de cuerpos
convencional: El conveuio regulador.,... ..........213
10.4 Anticipación de tuteia en el proceso de separación de cuerpos
convencional ........214
10.5 Representacióu especial en el proceso de separación de cuerpos
convencional ........214

884
 INDICI GINERAL

'10.6 Revocaciólr de Ia decisión de separarse convcncionalurente......................215

10.7 'l'ramitación del proceso de se¡raración de cuerpos conveuciotral .............,....215
10.8 Contenido cle la sentencia de separación de cuerpos convencíonaI................277
10.9 lll divorcio ulterior.......... ...........278
10.10 Separaciórr convenciorral ir divor'cio ulterior en las
Murricipalidades I'las Notarías ........................279
lt. Conclusiórr de la separación de cuerpos..................... ......................228
11.1 Conclusión de Ia separación de cuerpos por reconciliación
de los cónyuges ................... ........228
I 1.2 Corrclusión de la separación de cuerpos por divorcio. .........237
12 f fectos de la separación de cuerpos..................... ......233
'12.1 Efectos de la separación de cuerpos respecto de los cónyuges..................235
12.2 Efectos de la separación de cuerpos respecto de los hijos...........................238

CAPITUIO X
DISOI-UCIÓN DEL VÍNCUtO T{A'I'RIMOTT'IAL: EI, DIVORCIO

1. Concepto.....,.....-......... .... . . .................243

2. Carrsales dc clivorcio... ..........................2M
3. Cac'lucidacl de la acciórr de divorcio ......................,...246
-1. Iue z corrr¡retente para dirigir el proceso de divorcio ......................247
5. Lcgitinraciórr en el divorcio .................248
6. \'ariación del divorcio a separación de cuerpos.... ..........................250
7. Acunrulación originaria de pretensiones accesorias al proceso de divorcio......250
8. Acurnuiación sucesiva de pretensiones accesorias al proceso de divorcio ........250
9. N4edidas cautelares en el proceso de divorcio ..........251
10. -frámite del proceso de divorcio ......,..253
1 L Conversión de la separaciór'r de cuerpos en divorcio .....................256
72. Lxtinciórr del proceso de divorcio por reconciliación............... ......256
13. Potcstad del juez de declarar la separación de cuerpos en un proceso de divorcio......259
14. I-a sentencia de divorcio... ...................260
15. (-or.rsulta de la sentencia de divorcio .........................261
16. Efectos clcl divorcio.. ......261
16.1 Tenencia del nirlo )'aclolescente ......................265
16.2 l(egimerr de visitas respecto del nirlo o adolescente .............271

CAPITULO XI
FI I,t,\CIÓN MA TRIMONIA I,

1. Gr-.neraliclar1es.............,,...... ....-.............275
2. l)resurrción de patcrniciad ...................279
3. I)rcsunción de filiaciórr matrimonial .........................280
4. Contestaciórr de la paternidac1................... .................280
5. In'rpugtraciórr de la rlaterrridacl ................ ..................284
6. Acción de filiación... .......286
7. Prueba de la filiación rnatrirrronial.. .. . ....................287
8. Ininrpugrrabilidad de la filiación r.natrimonial. .........288

885
 MANUAL DE DIIRECHO DE ITAMILIA

CAPITULO XII
ADOPCIÓN

1. Concepto...... ...................291
z. Irequisitos d" l" .. . ........................2s4
"d;;;i;;.'.................:....:,.....:....
3. 'l'ránrite de la adopción..................... ......,............,.......294
4. I-a adopción corro acto irrevocable y puro ...............295
5. Prolribición de pluralidad de adoptantes..................... ....................295
6. Adopción por el tutor o el curador.. ..........................295
7. Adopciórr de persona que tiene bienes....,...... ...........296
B. Cese de la adopción a solicitud del adoptado ...........299
9. I-a adopción en el Código Procesal Civil .............. ............................299
9.1 Genera1idades..................... ..........299
9.2 Requisitos de admisibilidad de la solicitud de adopción............................300
9.3 'l'rárnite del proceso no contencioso de adopción .................302
9.4 Ejecución de la resolución que declara la adopción... ...........304
9.5 Ineficacia de la adopción..................... ..............304
10. I-a adopción en la Let' de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos......304
11. La adopción en el Código de los Niños y Adolescentes..............................,.........305
11.1 Ceneraliclades..,.................. ..........305
11.2 Titular del proceso de adopción de niños v adolescentes...........................306
.11.3
Prograrna de adopción de niños y adolescentes..................... ......................307
11.4 Procedinriento administrativo de adopciones de niños y adoiescentes......308
'l
1.5 Proceso judicial de adopciones de niños y adolescentes.............................310
-l
1.6 Disposiciones especiales para Ias adopciones internacionales
de niños y ado1escentes..................... .................315
11.7 Etapa post-adoptiva de niños y adolescentes ...............................................316
11.8 Colocaciónfan'riliardelniñooadolescente ............................316

CAPfTUI,O XIII
FII,IACIÓN EXTRAMATRIMONIAI,

1. Hijos extranratrimoniales... . ...............327

2. Prueba de la filiación extramatrimonial................. ........... ...............321
3. Personas que pueden efectuar el reconocimiento del hijo extranratrimonial ....321
4. Forr¡alidades del reconocimiento del hijo extramatrimonia1................. ..............322
5. El reconocirniento de hijo extramatrimonial como acto puro e irrevocable.......324
6. Reconocimiento del hijo extrarnatrirnonial muerto ........................325
7. Reconocimiento de hijo extramatrimonial de mujer casada ..........325
8. Condiciórr para que el hijo extramatrimonial reconocido viva en el hogar
conyugal ...........................325
9. Derechos sucesorio y alimentario por reconocimiento de hijo extranratrimonial.......325
10. Impugnaciór-r del reconocimiento de hijo extran'ratrirnonial .........325
11. Declaración judicial de filiación extramatrimonial ................ .........327
11.1 Casos en que opera la declaración judicial de paternidad
extramatrimonial................ ..........327
11.2 Declaración judicial de paternidad de hijo de madre casada ....,..................329

886
 Í¡ntce cENERAL

11.3 Procedencia de la acción de declaracíón de paternidad

extramatrimonial antes del nacin'rierrto del hijo ...................329
11.4 Legitinración en la acción de declaraciór-r de paternidad
extral.^.atrimonial................ .........329
11.5 Órgano judicial contpeteute para corlocer de la acción de
declaración de paternidad extranlatrilr-Ionial................. .......330
1.1 .6 Declaración judicial de rnaternidad extramatrimoniaI................................330
1.1 .7 Naturaleza irrextinguible de la acción de declaración de
filiación extramatrimonial................. .................331
11.8 t-a prueba en los procesos de filiaciórr extramatrimonial............................331
11.9 Ilfectos de la sentencia que declara la filiación extramatrimonial ...................331
11.10 Filiación extramatrimonial y derechos de la madre a alirnentos
y a indemnizaciórr por daño moral... ...............331
1l.11 La acción de filiación extrarnatrimorrial en la Lev Nro. 28457....................332
12. I-lijosalinrentistas............... ........................ .........,........336

CAPÍTULO XIV
PATRIA POTESTAD

l. Nociórr de paina potestad........ ............341

2. Ejercicio conjunto de la patria potestad ....................346
3. Ejercicio de la patria potestad en caso de separación de cuerpos, c{ivorcio
e invalidez del matrimonio.................... .....................349
4. Iljercicio de la patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales......................349
5. Ilelaciones personales con hijos no sujetos a patria potestad ........349
6. Deberes y derechos derivados cle la patria potestad ......................349
7. Administración legal de los bienes de los hijos sujetos a patria potestad ..............."...353
8. Casos de nombrar¡iento de curador en la patria potestad ............359
9. Usufructo de los bie¡res de los hijos sujetos a patria potestad........ ......................362
10. Exigibilidad cle autorización judicial para disponer derechos de los hijos
sujetos a patria potestad........ ...............371
11. Medidas de resguardo e inversión del dinero del menor sujeto a patria
potestad ...........................376
72. Obligaciones de los hijos sujetos a patria potestad .........................380
13. I)ereclros y facultades del merror sujeto a patria potestad....................................382
l3.l La Defensoría del niño y adolescente ..............389
13.2 Itégirlen para el adolescente trabajador..... ............................391
74. Responsabilidad civil del menor sujeto a patria potestad .,.................. ................396
15. llcsponsabilidad del rrenor por infracciórr de la lev penal...,...............................396
15.1 Derechos individuales del menor er1 caso de infracción de la lev penal .......396
15.2 CarantÍas del proceso contra el menor infractor de la ley penal................397
15.3 Pandillaje pernicioso ...................398
15.4 Investigación y juzgamiento del n'rerror en caso de infracción
de la lev pena1............. .................399
15.5 Rernisión del proceso derivado de infracciótr de ley penal ........................102
15.6 Medidas socioeducativas y de protección al rnenor en caso
de infracción de la ley pena1............. ..,.... ........403

887
 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA

16. Pérdida cle la patria potestad........ .......406

17. Privación de la patria potestad........ ...........................414
18. Autorización a los hijos para vivir separados de sus padres .........418
19. Susperrsión de la patria potestad ........419
20. llxtinción de la patria potestad........ ...........................429

CAPÍTULO XV
TENENCIA DE MENORES Y RÉGIMEN D[, VISITAS

.l
. adolescentes..................... ...... ................435
La tenencia de los niños y
1.1 Definición ...............435
7.2 Juez competente para conocer del proceso de tenencia de niños v
adolescentes ............43
1.3. Legitimación en el proceso de tenencia de Iriños y adolescentes ..............'138
1.4. Dernanda sobre tenencia del niño o adolescente ..................438
1.5. Deber del juez de escuchar la opinión del rrirto o adolescente ..........'.......438
7.6. I'rámite del proceso de teneucia de niños I'adolescentes ..........................438
7.7. Tenencia provisional (Nledida Cauteiar) del niño o adolescente ..........439
1.8. Variación de la tenencia del nirio o adolescerrte .................439
7.9. Resolución del Juez sobre la teneucia del nirro o adolescente.................439
1.10. N{odificaciórr de la resolución del Juez sobre la tenencia del
niño o adolescente ............. ......440
2. Régimen de visitas .......440
2.7. Definición.... .......440
2.2. Juez competente para conocer del proceso de fijación de régimen
de visitas respecto del niño o adolescente .........................443
2.3. Legitimación en el proceso de fijación de régir.nen de visitas
respecto del rriño o adolescente ...................443
2.4. Demanda de fijación de régin,en de visitas respecto del r-rino
o adolescente ............................443
2.5. 'frán'rite dei proceso de fijación de régimen de visitas respecto
del niño o adolescente .............444
2.6. Resolución del Juez sobre el régimer-r de visitas referido al rriño
o adolescente ...........................444
2.7. Consecuencias del incur.nplimiento del régimen de visitas fijado
respecto del niño o adolescente ....................4.15

CAPÍTULO XVI
ALIMENTOS

1. Cor.rcepto...... ....................449
2. Caracteres del derecho de aümentos. .........................454
3. Alirnentos del mayor de edad .............456
4. Personas obligadas a prestar alimentos...... ...............456
4.7 Prelación de obligados a dar alimentos................... ...............456
5. Prorrateo de la pensión alimenticia... .........................457
6. 'l'rarrsmisión de la obligación alirnenticia..................... ....................458

888
 INDICE GENERAL

7. obligación alinrenticia respecto del padre y el hijo alinrentista...........................45g

8. Ilegulación de los alimentos.................. .......,.............459
9. I{eajuste de la pensión alimenticia.... .........................460
10. Ilxoneración de la obligación alirnenticia ..................... ....................460
11. Pedido de prestar alimerrtos en forrna diferente a pensión ...........467
12. Alimentos del indigno para suceder o imlerso en causal de desheredació¡ ....461
13. llxtinción de la obligación alir.nenticia..................... .....,....................463
'14. Irl proceso de alimentos en el Código Procesal Civil .............. ........465
15. Iil proceso de alinre.tos en el Código de los Niños y Adolescentes....................477

CAPITUIO XVII
PATRIMONIO FAMITIAR

1. (leneralidades..................... ..................479
2. Caracteres del patrinronio familiar..... .......................4g1
3. l3ienes que pueden ser objeto del patrimor.rio far.niliar..... ..............4g3
4. Pcrsonas que pueden constifuir el patrirnor-rio familiar......... ........4g4
5. Ilerreficiarios del patrimonio familiar..... .............,.....494
6. Arrenclar-rriento de los bienes del patrimonio familiar ...................4g4
7. Iirnbargo de los frutos del patrimonio far.niliar ........495
8. I{equisitos para constituir patrimonio farniliar.......... ......................4g5
9. ..\dr.nilristraciórr del patrirnonio familiar. ..................4g6
.10.
N'lodificación del patrimonio familiar .......................4g6
11. Extinción del patrimonio farniliar..... .........................4gg
12. El patrimonio farniliar en el Código Procesal Civil............... ..........4gg
13. Ei patrimonio familiar en la Ley de Competencia Notarial en
Asuntos No Conter-rciosos.................. .........................495

CAPÍTULO XVIII
INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO: LA TUTEI,A

1. (]cnera1idades..................... ..................501
2. Nomhramiento del tutor .....................503
3. Tutela legal.. ...................504
4. l'utela dativa ..............,...504
5. Tutela estatal v de rnenores en situació¡r irregular .........................505
-futela
6. oficiosa..................... ..................505
7. Discerninrielrto del cargo de tutor........, ....................506
8. Personas impedidas de ser tutores ............................506
9. Ilxcusa del cargo de tutor......... ...........50g
10. Ilequisitos previos al ejercicio de la tutela.... .............509
11. Capacidad del menor sujeto a tutela............. .............510
72. Medidas de salvaguarda del dinero y valores del menor sujeto a tutela ...........469
13. Deberes del tutor....... ...........................511
1.4. Representación del menor sujeto a tutela............. ............................513
15. Administración de los bienes del rnenor ..................5i4
16. Exigibilidad de autorización judicial para disponer derechos de los menores

889
 MANLTAL DE DERECHO DE FAMILIA

sujetos a tutela ...............515

17. Actos prohibidos al tutor .............. ......521
18. Retribución del tutor........ ....................521
19. Ilendición de cuentas clel tutor........ ...........................523
20. Convocatoria al consejo de familia en caso de perjuicio al nrenor sujeto
a tute1a.......... ...................532
21. Acciones recíprocas de pago del menor sujeto a tutela y del tutor.....................532
22. lixtinción de la tutela . ... .....................533
23. Cese del cargo de tutor.............. ..........533

CAPÍTUI,O XIX
INSI'ITUCIONES SUPLETORIAS D[, AMPARO:
I,A CURATELA

l. Generalidades............ ...........................539
2. .
curatera a" p",ro''ur'i;.;;;;;...:.....:..:......... .. .. ..........................s42
2.1 La intcrdicción conlo requisito para instituir la curatela del incapaz .......542
2.2 Autotela para la propia incapacidad: la penúltima voluntad ....................545
2.3 Personas que pueden ser curadores legítimos de incapaces ......................547
2.4 Clite¡ios para apreciar la incapacidad de los incapaces sujetos
a curatcla...... ..........548
2.5 |acultad dc los padres para nombrar curador de hijos incapaces ..................548
2.6 Curador del incapaz designado por el consejo de farnilia..........................549
2.7 Curatela ejercida por los padres ......................549
2.8 Funciones del curador del incapaz... ...............549
2.9 Destino de frutos y bierres del incapaz ............550
2.10 lnternamiento del incapaz sujeto a curatela......... ...,..............553
2.'11 Ilxoneración a curadores legítimos de otorgar garantía..............................553
2.12 'l'utela de los hijos del incapaz sujeto a curatela......... ...........554
2.13 llxtensión y limites de la curatela ....................554
2.14 Curatela del pródigo, mal gestor, ebrio habitual y toxicórnar-ro...................557
2. 15 Curatela del penado ...................559
2.16 Cese de la curatela por rehabilitación del incapaz......... .......560
3. Curatela de bienes...... ..........................561
4. Curatcla especial ...........567
5. Norlrratividad aplicable supletoriamente a la curatela ..................571

CAPÍTUIO XX
INSTITUCIONES SUPTETORIA DE AMPARO:
ET CONSEJO DE FAMILIA

7. Gcrreralidades ..................... ...................575

2. '['utor no sujeto a consejo de familia..... .....................577
3. Personas obligadas a solicitar la formación del consejo de familia .............,.......577
4. Irormación judicial del consejo de familia .,..,...........578
5. Conrposición del cor-rsejo de familia ..........................578
6. Consejo de farnilia para hijo extramatrimonial................. ...............579

890
 INDICE GENERAL

7. Conscjo de familia err favor de auseutes... .................579

8. lracultades de superiores de expósitos y huérfanos.. ......................579
9. Personas impedidas para ser tnietnbros del cor-rsejo de familia...........................580
10. Caráctcr gratuito e inexcusable del cargo de nrienrbro del consejo de familia.....582
1.1 . Fonlalidades para la fornración del consejo de fan'rilia..... ............582
12. Instalación del consejo de familia .......582
13. Citación de rniembros del consejo de far.nilia...... ......583
14. I{cemplazo de rniembros del consejo de familia...... ........................583
15. Presidencia del consejo de familia ......584
16. Convocatoria del corrsejo de farnilia...... ....................585
17. Quórun.r y mayoría para adoptar acuerdos en el consejo de fan1ilia...................585
18. Irnpedirnento de asistencia y votación en el consejo de fanrilia por
conflicto de irrtereses.. ..........................585
19. Asistencja del tutor, curador y del sujeto a tutela al conseio de fanrilia...................586
20. Atritruciones dcl corrsejo de farnilia...... .....................586
21. ¡\ctas de sesiones del consejo de iamilia...... .............588
21. Irlpugnación dc resoluciones del corrsejo de fanrilia .....................588
23 Irin del cargo de mienrbro del consejo de fanrilia..... . .....................589
11 (-cse del consejo de familia .................590
23. Disoluciór.r ¡udicial del consejo de fanrilia ................591

'URISPRUDENCIA

891
 MANUAI- DE DERECIJO DE FAMII,IA

MODELOS DE I,SCRITOS

1. Solicitud de declaración de ausencia .........................699

2. Solicitud de declaración de muerte presunta......,. ...........................703
3. Solicitud de recti{icación de partidas ...................,....706
4. Solicitud de inicio de trárnite de sucesión intestada .......................708
5. I)cnranda cle constitución de patrir-r'ronio fanriliar .........................770
6. Solicitud de facción de inventarios..................... .......713
7. Ilscrito solicitarrdo autorizacióI1 para dispoller dc bienes de un incapaz
rrrayor de edad.............. ........................776
8. Dcrnancla de reconocirniento de sentencia expedida er-r el extranjero
interpuesta por ar-nbos cónyuges ........720
9. Ir.scrito de subsanación .................... ............................723
10. I)eclaración jurada ........... ....................721
11. I)cmanda de reconocimiento de sentencia expedida en el extrarrjero
interpuesta por uno de los cónvuges ................... ......725
12. I)errranda dc tenencia de menor .........729
13. Demarrda ir-rterpuesta por la accionada solicitando tenencia I' custodia
de rrrcrr<rr...... ..................733
1,4. Corrtraciicción a la demanda de custodia v tenencla de menor...... ......................736
15. l'lscrito del accionado pidierrdo corregir ul1 error......... ............. .....740
16. Jjscrito del accionado solicitando la acurnulación al prinrer proceso......... ... ....747
'17. Escrito del actor haciendo precisiones al informe social ............. ....,.....................742
18. Apelación de sentencia sobre tenencia de rner-ror... .........................744
19. Der-rrarrda de regimen de visitas....... ...................,,....747
20. Contcstación de la demarrda sobre régimen de visitas....... ............750
21. I)enrarrda de adopción de merror...... .,.....,.................753
22. Contcstación de la demanda sobre adopción de menor...... ...........757
23. Recurso de apelación en demanda de adopción ......762
24. I)cr.rranda de suspensión de patria potestad .............766
25. Recurso de apelación sobre suspensión de patria potestad..................................770
26. I)crnanc{a de filiación extramatrirnorrial........,....-.. . .....773
27. I)cmanda dc alir-rrentos solicitarrdo porcelltale de irrgresos rlensuales
cr1 caso cl dernandado cuente con un ernpleo fi;o.... ........ .. ....776
28. I)cmanda cle alimentos solicitando parte de los ingresos mensuales (rnonto
fijo) err caso el demandado no cuente con un empleo estable......................................780
29. L'.scrito de contestación de demanda de alimentos.................... ......783
30. Demanda de exoneración de alimentos..................... .......................787
31 . Derrranda de nulidad de matrimonio civil .,.............791
32. Derrranda de divorcio por la causal de separación de hecho....... .........................795
33. I)emarrda de divorcio por la causal de abandono injustificado del hogar
conyugal .........................800
34. I)cmarrda de divorcio por causai de injuria grave y abandono injustificado
del hogar...... ..................805
34.1. Contestación de la dernanda por la fiscal ........808
34.2. Contestación de la demanda por la emplazada............................................809

892
 INDICE GENERAI,

35. I)r.-lranda de divorcio por las causales de adulterio e i'juria gravc................... .814
36. I)cnranda c1e divor.cio por causal de injuria grave............. .818
36.1. Contradicción v absoluciórr de demanda de divorcio... .823
37. I)c'randa de divorcio por la causal de homosexuaridad sobreveniente
a la celebraciórr del rratrimonio............... ..................g30
38. Demanda de separación convencional y divorcio ulterior ...........g33
39. Propuesta de convenio de los regír-nenes de la patria potestad, alimentos
y liquidación de sociedad de gananciaIes...................... ...................g36
40. Demanda de solicitud de sentencia de divorcio... ...........................83g
17. Der.anda dc divorcio por disolución de vínculo rnatrinro'ia1............................g39
12. Denranda de ir.npugnación de paternidad............... .........................g41
43. Demanda del fiscal pidiendo interuención judicial por violencia familiar .......845
44. Contestación de la demanda de violencia familiar .........................g49

MITDIDAS CAUI'ELARES EN EL PROCESO DE FAMILIA .............852

'l
. \lcdicla cautelar cn forma de asigr-ración anticipada de alinrentos .....................g52
2. l\lcdida cautelar cn fomra de separación de cónvuges por violencia física
v psicológica ....................g56
3. \leclida cautelar en forma de entrega arrticipada de menor.................................g59
l. \lcdida cautelar inno'ativa c1e internamiento de persona toxicomana....................g63
5 \tcdida cautelar err forma de retiro del cónyuge agresor del hogar conyugal.........g67
6. \leclidas en forma de curatela provisional por transtornos mentales.......................g69

I]IBI-IOGRAIIIA 873

893