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2. El Reenvío. Teoría de la codificación.( Aquí una breve reseña del aporte del
caso Xavier Forgo al D.I.Pri., no la reseña total del caso, sino solo el aporte)
El reenvió tiene su origen en el denominado conflicto negativo de las leyes,
esto es, cuando la norma de conflicto del foro y la norma de conflicto
correspondiente a la ley extranjera declarada aplicable se inhiben de la
regulación del supuesto de estimar que ninguna de las dos es competente.
Junto al conflicto negativo de leyes, el reenvío implica tres presupuestos:
1) La diversidad de puntos de conexión utilizados por las normas de conflicto
de los ordenamientos que concurren en un supuesto de tráfico privado
externo.
2) La consulta de la norma de conflicto extranjera o, si se quiere, consideración
del Derecho extranjero en su integridad, tanto el Derecho material como el
conflictual.
3) por último, la remisión de la norma de conflicto extranjera a otra ley. Si dicha
norma remite a la ley del foro, daremos ante un supuesto de reenvió de
retorno o de primer grado.
Las normas convencionales sobre reenvío son cláusulas facultativas. En todos
los casos sobresale una circunstancia constante: un Estado parte de un tratado
internacional queda facultado por una disposición del mismo tratado para
modificar las soluciones convencionales mediante su voluntad unilateral,
voluntad que se halla contenida en una norma nacional de derecho privado
internacional libremente establecida por él. Si cierto tratado, por ejemplo,
establece como solución convencional que la capacidad nupcial se regulará por
la lex patriae, cualquier Estado contratante puede derogar esta solución e
imponer, en cambio, el régimen de la lex domicilii para sus propios nacionales.
Ningún Estado que obre de este modo violará, sin embargo, el tratado, pues
todos están facultados por el propio tratado para hacer tales derogaciones.
Caso Forgo.
Forgo era una persona que había nacido en Alemania desde muy pequeño se
fue a vivir a Francia sin cambiar su domicilio. Allí desarrolló toda su vida, hasta
su muerte, sin dejar descendiente, pero sí dejando una importante cantidad de
objetos muebles. Se inicia la sucesión en Francia, en la cual se presentan unos
parientes colaterales de Forgo y el Fisco Francés reclamando los bienes
hereditarios. Los parientes colaterales de Forgo expresaban que la sucesión
debía regirse por el último domicilio del causante que era el de Alemania y
favorecía a ellos. El Fisco francés, si bien no se opuso a que fuese regido por
el derecho bávaro la sucesión, expresó que debía consultarse todo en su
totalidad (teoría de la referencia máxima) y así consultado todo en su totalidad,
este reenviaba al derecho Francés expresando que las cosas muebles se rigen
por la ley del lugar de su situación combinado con la residencia habitual de
Forgo.
La codificación del Derecho Internacional es la manifestación, en el orden
jurídico internacional, del fenómeno general de la codificación que existe en la
triple operación de recopilación de las reglas existentes, modificación de las
mismas y elaboración de reglas nuevas, en una unidad sistemática. La
codificación internacional tiene una manifestación en el plano universal o cuasi-
universal y otra en los diferentes ámbitos regionales.
3. El Orden público.
Se define como una excepción a la aplicación de la ley extranjera competente,
a causa de su incompatibilidad manifiesta con aquellos principios y valores que
se consideran fundamentales en el ordenamiento jurídico del foro.
El orden público internacional es un mecanismo de exclusión del Derecho
extranjero que sería normalmente aplicable por mandato de la norma de
Derecho Internacional Privado. Hay casos en los que el Derecho extranjero es
contrario a las instituciones fundamentales del país receptor, o a sus intereses
jurídicos, en un grado tal que su aceptación conduciría a procurar una situación
inconveniente o injusta. En sus límites precisos, el orden público tiene un
carácter defensivo y un funcionamiento excepcional. Es una necesaria medida
de defensa del orden moral, social y jurídico del foro, fundada en la
consideración de que, al admitir la aplicación de leyes extranjeras en un
Estado, el legislador de Derecho Internacional Privado no ha querido dar
cabida de manera absoluta, en el seno de ese Estado, a todos los sistemas
legales del mundo con prescindencia de su contenido ideológico, político o
cultural.
En el caso de que un extranjero quiera contraer un segundo matrimonio en
España, sin que se hubiera disuelto previamente el primero. Pese a que esa ley
extranjera -rectora de la capacidad matrimonial según el artículo 9.1 del Código
Civil - admita la poligamia, no será posible la celebración del segundo
matrimonio en España porque se ven afectados principios que considera
fundamentales la sociedad española.
4. El fraude a la ley.
El fraude a la ley es el cambio deliberado y consciente de un factor de conexión
con el propósito de descartar las prescripciones de un sistema legal al que una
persona está normalmente vinculada, para sustituidas por las de un
ordenamiento más favorable a sus intereses. Existe fraude cuando el cambio
de ley, en lugar de ser una consecuencia normal del uso del factor de conexión,
ha sido el objeto de dicho cambio obtenido por medios engañosos.
Fraude a la Ley en el Sistema Venezolano de Derecho Internacional Privado.
1) Fuentes Internacionales:
a. Código Bustamante, no lo consagra.
b) Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado, Art. 6.
2) Fuentes internas:
a) Ley de Nacionalidad y Ciudadanía (2004), Art. 48, ordinales 4 y 8.
Interpretación.
b) Ley de Derecho Internacional Privado (1998): ausencia de regulación
general expresa. Críticas. Comentarios al artículo 23 sobre cambio de
domicilio, en materia de divorcio y separación de cuerpos.
c) Código Civil, Art. 185-A.
3) Jurisprudencia: sentencias dictadas entre los años 1940 y 1946, con motivo
del exequátur de sentencias de divorcio dictadas por tribunales mexicanos