Poder Judicial de la Nación

CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y

COMERCIAL FEDERAL – SALA II

Causa n° 8547/2019
R. M, F. c/ OMINT SA DE SERVICIOS s/AMPARO DE SALUD

Buenos Aires, 04 de marzo de 2022. SM

VISTOS: los recursos de apelación interpuestos y fundados los

días 15.09.21 y 24.10.21, replicado este último con fecha 16.12.21, contra la
resolución del 13.09.21; y

CONSIDERANDO:

I.- En el referido pronunciamiento, el señor juez de grado hizo

lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada y ordenó OMINT S.A. de
Servicios a que, en el término de tres días, arbitre los medios necesarios para
brindar al Sr. Francisco Ramos Mejía la cobertura del 70% de la medicación
Relvar Ellipta por envase con 30 dosis (furoato de fluticasona 184 mcg. y
vilanterol 22 mcg.) por mes; Alenys (furoato de fluticasona 27,5 mcg.) por
10 g. spray (1 envase) por mes; y Berodual HFA (bromuro de ipratropio 20
mcg. y bromhidrato de fenoterol 50 mcg) 200 dosis (10,65 g) un envase por
mes, conforme prescripción médica.

Para así decidir, sostuvo que de las constancias médicas

aportadas a la causa, se desprende que el amparista padece prima facie una
enfermedad crónica, motivo por el cual consideró aplicable al caso la
Resolución n°310/04 del Ministerio de Salud, que contempla una cobertura
del 70% para medicamentos en casos de patología crónicas prevalentes,
cuando su empleo es requerido de modo permanente o recurrente.

II.- Esa decisión motivó los recursos de apelación de ambas

partes.

Primeramente, expuso sus críticas el actor respecto de lo

decidido en la instancia de grado, en su presentación del día 15.09.21. En su
memorial, cuestionó el alcance con el que fue reconocida la tutela
precautoria advirtiendo para ello que debió ordenarse la cobertura integral de
los medicamentos por encontrarse amparado en las previsiones contenidas
Fecha de firma: 04/03/2022
Firmado por: EDUARDO DANIEL GOTTARDI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ALFREDO SILVERIO GUSMAN, JUEZ DE CAMARA

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 en la Ley N°24.901. Agregó que la normativa aspira a que las personas con
discapacidad reciban las prestaciones básicas que requieran a efectos de
lograr su mejor integración social, en sus diversos aspectos, y no sólo con
relación a la patología discapacitante. Por otra parte, se agravió de la forma
restrictiva en la que entiende fue interpretada la Resolución Ministerial
N°310/04, considerando que no puede realizarse una interpretación taxativa
de los medicamentos allí enlistados, puesto que esa reglamentación data del
año 2004 lo que no responde al dinamismo de la medicina y sus avances.

A su turno, la demandada argumentó que no se presentan los

requisitos necesarios para el dictado de una medida como la dispuesta
(verosimilitud en el derecho y peligro en la demora). En particular, sostuvo
que, de acuerdo a lo dispuesto por el Programa Médico Obligatorio
(P.M.O.), no se encuentra obligada a brindar el fármaco requerido por el
actor pues al no estar éste contemplado en el Anexo V de la de la Resolución
N°201/02, incorporado por la Resolución N°310/2004. Indicó que la
normativa vigente prevé taxativamente cuáles son los medicamentos que
deben ser cubiertos y en cada caso en qué porcentaje (al 40%, al 70% o al
100%). Por último, se quejó de la ausencia de contracautela.

Corrido el pertinente traslado, el actor lo replicó de conformidad

con los fundamentos esgrimidos en su presentación del día 16.12.21.

III.- Ingresando en el análisis de las críticas relativas a la falta

de acreditación de los recaudos que habilitan la admisión de la medida
cautelar, se debe recordar que para el dictado favorable habrá de ponderarse
el balance entre la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, en
un juego armónico en el cual, cuanto mayor es la cantidad que se presenta de
uno de ellos, menor es la cantidad que se requiere del otro.

Ello sentado, se debe destacar que el accionante está afiliado a

la demandada y presenta un certificado de discapacidad. Su médico
infectólogo informó como diagnóstico: “trasplante renal + asma” (ver orden
médica del 13.08.19). En función de esta última patología, le fue prescripta
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las tres medicaciones objeto de la causa, que se corresponde con un
tratamiento para combatir las infecciones respiratorias bajas, extremo que no
se encuentra controvertido por la demandada.

A su turno, consultado que fue el Cuerpo Médico Forense, el

organismo aportó precisiones respecto de la cronicidad de la enfermedad
respiratoria que afecta al amparista, como así también la conveniencia del
esquema terapéutico indicado por el profesional tratante (conf. dictamen del
día 4.08.21).

Ahora bien, el agravio nuclear de la empresa de medicina

prepaga consiste en la afirmación de que no se encuentra alcanzada por
ninguna exigencia legal que la obligue a brindar la cobertura de un
medicamento por sobre los límites establecidos en el P.M.O. Por su parte, el
accionante también cuestiona que no se haya reconocido la integralidad de la
cobertura pretendida en la demanda.

IV.- Así planteada la cuestión cabe señalar que las previsiones

del Programa Médico Obligatorio no son un obstáculo a la procedencia de la
cobertura reclamada porque no constituyen una limitación para los agentes
del seguro de salud. En reiteradas oportunidades se ha destacado que sus
prestaciones conforman una enumeración no taxativa de la cobertura que los
beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales y entidades
de medicina prepaga. Se trata así, de un conjunto de servicios de carácter
obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona
debería ubicarse en ningún contexto, pero ello no significa que constituyan
su tope máximo, como lo ha sostenido de manera invariable la
jurisprudencia pacífica de esta Cámara (conf., esta Sala, causa 115/12 del
29.05.12 y sus citas).

Asimismo, se debe destacar, al igual que lo ponderó

sentenciante, que la Resolución N°310/2004, en el art. 2 establece que todo
agente del seguro de salud deberá asegurar “la cobertura de los
medicamentos de uso ambulatorio que figuran en el Anexo III con 40% a su
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 cargo para medicamentos de uso habitual, y 70% a su cargo para los
medicamentos destinados a patologías crónicas prevalentes, que requieren
de modo permanente o recurrente del empleo de fármacos para su
tratamiento (…)” (v. art. 2 de la mencionada norma).

Dicho esto, surge prima facie tanto de la interpretación

armónica de la normativa señalada y como así también de las pruebas
aportadas hasta el momento a la causa que, por las características de la
enfermedad que afecta al afiliado, la medicación requerida llevar adelante un
tratamiento prolongado, justifica la cobertura del 70% de la medicación
reconocida precautoriamente por el juez de grado.

En este sentido, si bien la apelante argumenta que no se halla

obligada a brindar la cobertura del 70% (y le ofrece cubrir el 40%) en virtud
de que el fármaco no se encuentra incluido en el listado de medicamentos
enlistados en la Resolución N°310/2004;debe señalarse que aquella ausencia
no puede constituir una excusa para que el objeto legal de otorgar la
medicación a quien sufre una patología crónica prevalente se vea menguado
por la falta de actividad reglamentaria de la Administración. En efecto, no
puede soslayarse que media una imposibilidad práctica de que la norma
reglamentaria contemple todas las situaciones que, desde el punto de vista
constitucional, deban ser incluidas (conf., esta Cámara Sala III, causa
1683/14 del 05.02.2018). La realidad indica que existe una brecha temporal
entre el dictado de esa norma y la aparición de nuevas necesidades a atender
respecto de la población beneficiaria del programa. Ello así, el vacío
normativo derivado de esa situación puede ser interpretado de dos formas: i)
la omisión reglamentaria refleja la reticencia de los organismos competentes
de resguardar el derecho a la salud en todas las hipótesis no contempladas
expresamente; o ii) ella representa un nivel aproximado de protección que
puede ser ampliado en determinadas circunstancias por los magistrados
(conf., esta Cámara, Sala III, causa 2571/20 del 24.06.20). La segunda
interpretación es la indicada. De hecho, la reglamentación faculta al Agente
del Seguro de Salud a ampliar los límites de la cobertura de conformidad con
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las necesidades individuales de sus beneficiarios (conf., Resolución del
Ministerio de Salud nro. 201/2002 y esta Sala, causa n°3054/2021 del
29.11.21 y sus citas).

En razón de lo expuesto, se deben desestimar las quejas de la

empresa de medicina prepaga tendientes a que se revoque lo decidido en
cuanto al alcance de la cobertura.

V.- Por otro lado, el demandante cuestiona lo decidido en la

instancia de grado, por entender que aquello no se ajusta al régimen integral
dispuesto por la Ley N°24.901.

Sobre este punto, sin perjuicio de advertir que no se encuentra

acreditada en la causa la vigencia del certificado de discapacidad adjuntado
con el escrito de inicio, pese a haber transcurrido dos años de su vencimiento
(v. en ese sentido la fecha de validez hasta el 11.11.2019), resulta acertado el
temperamento asumido por el juez de la instancia de grado, en cuanto
concluye que no se encontraría acreditada, en esta instancia liminar, una
relación directa o indirecta entre la discapacidad del actor y la medicación
reclamada. Tal aseveración encuentra su fundamento en el informe del
Cuerpo Médico Forense, los médicos que intervinieron dijeron que “… el
tratamiento indicado por los profesionales que lo asisten con Relvar® es
correcto, adecuado y procedente; a pesar que su enfermedad renal no tiene
relación con el fármaco en cuestión”, sin que exista otra prueba que permita
apartarse de esa conclusión.

Además, lo expuesto precedentemente descarta, por el

momento, tener por fundada la verosimilitud del derecho del actor en las
previsiones contenidas en el artículo 4° de la Ley N°26.928, que aún sin
haber sido referida en su pieza recursiva, constituyó uno de las fundamentos
normativos de la pretensión inicial. Ello así, dado que la disposición citada
también contempla el acceso integral a los tratamientos farmacológicos para
atender a todas aquellas patologías que estén directa o indirectamente

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 relacionadas con el trasplante, circunstancia que, como se dijo, no se
encuentra, hasta ahora, demostrada en autos.

De allí que, también corresponde rechazar el recurso de

apelación interpuesto por el demandante.

VI.- Finalmente, con relación a la pretensión esgrimida por la

accionada en el sentido de que se imponga otro tipo de contracautela, el alto
grado de certidumbre sobre la sustentabilidad jurídica de la pretensión
articulada en autos, la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta causa,
las cuales involucran a uno de los más trascedentes derechos humanos como
es el de la salud de las personas, corresponde a juicio de este Tribunal y tal
como es de práctica en los amparos de salud (confr. esta Sala, causas N°
8030/00 del 26.04.01; entre muchas otras) confirmar lo resuelto en este
aspecto en la resolución impugnada.

En virtud de lo expuesto, esta Sala RESUELVE: Confirmar lo

resuelto el día 13.09.21. Las costas de Alzada se imponen en el orden
causado, teniendo en cuenta el resultado de cada uno de los recursos (art. 68,
segundo párrafo, y 69 del C.P.C.C.N.).

El doctor Ricardo Gustavo Recondo no suscribe por hallarse en

uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fecha de firma: 04/03/2022

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