Mendez Mourelle - CNCCC - Art. 14 Delitos Excluidos

Poder Judicial de la Nación
“Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”

CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 2
CCC 25746/2006/TO1/3/CNC2
Reg. n° 404/2016
En la ciudad de Buenos Aires, a los 1 días del mes de junio del año
dos mil dieciséis, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de
Casación Criminal y Correccional de la Capital Federal, integrada por
los jueces Luis Fernando Niño, Eugenio C. Sarrabayrouse y Daniel
Morin, asistidos por la secretaria actuante, a los efectos de resolver el
recurso de casación interpuesto a fs. 609/626 por la defensa oficial de
Maximiliano Sergio Mendez Mourelle, en la presente causa nº CCC
25746/2006/TO1/3/CNC2, caratulada “Mendez Mourelle,
Maximiliano Sergio s/ legajo de ejecución penal”, de la que
RESULTA:
I. El Juzgado de Ejecución Penal n° 4, con fecha 11 de
septiembre de 2016, resolvió no hacer lugar al planteo de
inaplicabilidad e inconstitucionalidad del art. 14 in fine del Código
Penal y al pedido de incorporación de Mendez Mourelle al régimen de
libertad condicional (cfr. fs. 603/607).
II. Contra dicha decisión interpuso recurso de casación la
defensora pública coadyuvante, Patricia García (cfr. fs. 609/626) el
que fue concedido por el a quo (cfr. fs. 637.).
III. Con fecha 17 de diciembre de dos mil quince se reunió en
acuerdo la Sala de Turno de esta Cámara Nacional de Casación Penal
en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, cuyos integrantes
decidieron otorgarle al recurso el trámite previsto en el art. 465 del
Código Procesal Penal de la Nación.
IV. Oportunamente en el término de oficina, establecido en los
arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del C.P.P.N, se presentó el defensor
público oficial ante esta sede, doctor Rubén Alderete Lobo (fs.
651/654)
V. El 13 de abril del corriente, se llevó a cabo la audiencia
prevista en el art. 468 en función del 465, CPPN, a la que compareció
Fecha de firma: 01/06/2016

Firmado por: LUIS F. NIÑO,
Firmado por: EUGENIO SARRABAYROUSE,
Firmado por: DANIEL MORIN,
Firmado(ante mi) por: PAULA GORSD, Secretaria de Cámara
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el defensor público oficial, Rubén Alderete Lobo, quien reprodujo los

agravios plasmados en el recurso de casación.
VI. Atento la facultad prevista en el art. 469, CPPN, el tribunal

decidió continuar con la deliberación, luego de la cual, se encuentra
en condiciones de resolver.
CONSIDERANDO:
El juez Luis Niño dijo:
I. La misión de elaborar el voto preopinante enfrenta, en el caso
sub lite, dos desarrollos argumentales desconcertantes, plasmados –
respectivamente– en la resolución impugnada y en el recurso con el
que la impugna la Defensa Pública Oficial.
En realidad, el desbarajuste conceptual asoma ya en el dictamen
de la Fiscalía de Ejecución, incluida en los resultandos del auto que
aquí se cuestiona. Al contestar la vista conferida para resolver sobre el
tópico, tras admitir que –en este caso– la Cámara Federal de Casación
Penal se pronunció respecto de la inconstitucionalidad del artículo 56
bis de la ley 24660, razón por la cual “ya no se verifica una restricción
normativa al mandato de reinserción social ínsito en el bloque de
constitucionalidad federal”, la representación del Ministerio Público
Fiscal opinó que la vigencia de “la restricción fijada por el art. 14,
segunda parte del CP, no importa que el interno condenado vea
obstaculizado el desarrollo de un régimen progresivo pleno” (v. fs.
603 vta./604).
Al parecer, quien suscribió ese dictamen no tuvo en cuenta que
el Capítulo II de la ley 24660, dedicado a las “Modalidades básicas de
la ejecución”, contiene en su Sección primera, bajo el epígrafe
“Progresividad del régimen penitenciario”, el período de la libertad
condicional, regulado mediante los artículos 28 y 29 de dicha norma.

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Luego, mal puede hablarse de “régimen progresivo pleno” si se veda

el acceso a ese período, que clausura tal Sección.
A continuación, el magistrado de ejecución, glosando el
primero de sus considerandos con una cita ajena al caso -referida a la
reincidencia, cuando, como él mismo advierte, se trata aquí de un
condenado sin antecedentes previos- rechaza la moción de
inaplicabilidad del zarandeado artículo 14 in fine del Código Penal por
considerarla una encubierta declaración de inconstitucionalidad,
“decisión que por su gravedad institucional no puede soslayar la
intervención de las partes ni el estudio pormenorizado del caso
particular” (fs. 604 vta.). Es sumamente curioso el razonamiento, si se
advierte que aquí existió tal intervención, más aun, que se otorgó una
segunda vista a la defensa oficial; y que lo que se puede esperar de un
juez, en cualquier ocasión, es –precisamente- un estudio
pormenorizado del caso particular en relación a la norma.
El a quo endereza el rumbo en la parte final de ese
considerando, al negar acogida a la pretensión de inaplicabilidad de la
ley fundado en la imposibilidad de lograr en esa sede una decisión
sobre la materialidad de los hechos o la responsabilidad del encausado
(fs. 605).
Sin embargo, la intelección dura poco. Decidido a construir una
analogía entre la situación planteada por un encartado primario -como
el epigrafiado- y uno reincidente, el juez retorna a las glosas
jurisprudenciales alusivas a esta última calidad, y se embarca en la
defensa del Estado, al que –enfatiza- no cabe atribuir responsabilidad
“por la imposición de una nueva condena y la declaración de
reincidencia”. Y luego, aunque “se pondera la importancia de que el
condenado efectúe un concreto tránsito por el régimen de
progresividad, superándose al atravesar las diferentes etapas del
tratamiento penitenciario” (fs.605 vta.), con mención de

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jurisprudencia que prevé tal “avance hacia el ansiado desenlace” (fs.

606), justifica el régimen impuesto por la ley 25892, que interfiere
inocultablemente en ese avance, sobre la base de que la ley se presume
conocida por todos y –en este caso– la aquí mencionada “ha tenido
una importante repercusión a nivel nacional”.
Clausura la cuestión rechazando la pretensión defensista de
hallar en la indicación restrictiva de la normativa analizada una
presunción iuris tantum, recalcando que ella “resulta determinante a la
hora de impedir el acceso del condenado a los regímenes de egreso
anticipado” (fs. cit.).
A su turno, la Defensora Pública Coadyuvante, en un escrito de
treinta y cuatro carillas en el que abundan las redundancias, aunque
apunta correctamente en los apartados I (objeto) y III (antecedentes)
cuál es la finalidad de su protesta al promover una declaración, sea de
inaplicabilidad o de inconstitucionalidad, respecto del artículo 14, 2°
párrafo del Código Penal reformado por ley 25892, consistente en
lograr la libertad condicional de su pupilo, sorprende en más de una
ocasión, a lo largo del dilatado desarrollo, con referencias al instituto
de salidas transitorias (v. fs. 612 vta. y 621 vta.).
II. Pues bien; dejando a salvo las observaciones dirigidas al
reiterativo y–en un par de pasajes- errático libelo presentado por la
defensa técnica de Méndez Mourelle, las críticas dirigidas a la
resolución que intenta impugnar son certeras respecto de la falta de
consistencia del resolutorio emitido por el juez de ejecución para
denegar al mencionado el instituto de cuya aplicación se trataba, vale
decir, la sujeción al régimen de libertad condicional regido por el
artículo 13 del Código Penal y previsto en los artículos antes citados
de la Ley 24660.
La repetida alusión a una condición ajena al caso del
epigrafiado, jalonada por citas jurisprudenciales referidas a aquella,

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no se mejora por el mero hecho de reconocer que aquél no reviste ese

estatus, ni suma puntos en favor de la decisión a adoptar.
Paralelamente, el retraimiento del intérprete a la propia existencia de
la norma atacada, vale decir, a la razón de ser de la ley 25892, y a la
presunción de su conocimiento por el autor, en lugar de parangonar la
restricción que de ella deriva con los mandatos constitucionales,
convencionales y legales destacados -hasta la exageración, por
añadidura- en el escrito de la defensa oficial da pábulo al reclamo de
invalidez sostenido ante esta sede.
La exclusión de los individuos condenados por alguno de una
serie de delitos graves, incluidos en el texto del artículo 14 de nuestro
ordenamiento sustantivo en materia penal, de la posibilidad de acceder
al período de libertad condicional, merced a la reforma debida a la ley
25892 (B.O.26/5/04), es pasible de distintas objeciones de cuño
constitucional. Y si una parte legítimamente habilitada las opone, el
juzgador debe pronunciarse expresamente al respecto.
Como supo afirmar el Procurador General de la Nación, en
dictamen acogido por el máximo Tribunal, si reiteradamente esa Corte
“ha resuelto que la declaración de inconstitucionalidad de una
disposición legal es acto de suma gravedad institucional, que debe ser
considerado como ultima ratio del orden jurídico,…también ha
establecido que las leyes son susceptibles de cuestionamiento
constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios
que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran, o
cuando consagran una manifiesta iniquidad (Fallos: 307:906 y
precedentes allí citados)” (Fallos CSJN 311:394, en LL, 1988-D, p.
75 ).
De ninguno de los reparos de esa índole presentados por la
Defensora Pública Oficial Patricia García se ha hecho cargo el
magistrado.

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La defensa oficial ha interpelado al juez, apelando a los

principios de reinserción social, igualdad y culpabilidad, sin lograr
una respuesta a esos reclamos.
Valía que se preguntara, verbi gratia, tomando en cuenta los
fines de adquisición de la capacidad de comprender y respetar la ley y
de reinserción del condenado, declarados en el artículo 1° de la ley de
ejecución de las penas privativas de libertad n° 24660, consonantes
con similares premisas explicitadas en el artículo 5, apartado 6, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 10,
apartado 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, si
los autores de la ley han excluido de esa aspiración teleológica a los
condenados por las especies delictivas elegidas, en base a una
presunción que no admite prueba en contrario del carácter reluctante o
refractario de los mismos de cara a esos objetivos; si así fuera, la
inconsecuencia sería notoria, ya que el propio espíritu de la ley se
fundamenta en la posibilidad de que todo condenado, sometido a un
tratamiento programado, individualizado y voluntario, como reza el
artículo 5 de la ley 24660, logre las metas que presiden la ejecución de
las penas privativas de libertad. Y se transgrediría ineluctablemente el
Derecho convencional, recordado por la recurrente, de máxima
jerarquía normativa.
Por lo demás, si así se hubiera cogitado, los legisladores habrían
abandonado la brújula constitucional compuesta por los enunciados de
los artículos 18 y 19 de la magna Ley para incursionar inopinadamente
en un Derecho Penal de autor y no de acto, y de peligrosidad y no de
culpabilidad. Ya Sebastián Soler atacaba con razón la “ficción
jurídica” configurada por la idea de peligrosidad en su "Exposición y
Crítica del Estado Peligroso", Ed. Valerio Abeledo, Bs. As., 1929, p.
193). Décadas más tarde, Eugenio Zaffaroni, Alejandro Alagia y
Alejandro Slokar fustigaron ese resabio positivista que estimaban

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doctrinariamente perimido, inverificable y esencialmente

incompatible con la Constitución y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos ("(Derecho Penal, Parte General", Ediar, Bs. As.,
2000, p. 997). La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
sabido pronunciarse respecto de la irracionalidad de la idea de
peligrosidad, de su índole de mero "juicio subjetivo de valor de
carácter arbitrario" y de simple "declaración de enemistad que excluye
a la persona de su condición de tal y de las garantías consiguientes",
en el fallo “Gramajo, Marcelo Eduardo" G 560, XL, C. n° 1573, del
5/9/06).
Siempre atendiendo a los tres axiomas esgrimidos por la
defensa pública, ninguna contestación ha pergeñado el Dr. Peluzzi
acerca de la virtual incoherencia de discriminar entre penados por una
u otra especie delictiva y las clarísimas disposiciones de la propia ley
de ejecución que continúan disponiendo que el régimen penitenciario
se basa en la progresividad y en el designio de limitar la permanencia
del condenado en establecimientos cerrados (art. 6º), y que proscriben
aquella “discriminación o distingo alguno en razón de raza, sexo,
idioma, religión, ideología, condición social o cualquier otra
circunstancia. Las únicas diferencias obedecerán al tratamiento
individualizado” (la negrita me pertenece).
También en este caso, más allá de esas virtuales incoherencias
en la ley específica, merecía análisis el hecho de que la selección de
ilícitos pergeñada por el legislador colide con el principio de igualdad
ante la ley consagrado en el artículo 16 de nuestra Ley Fundamental y
en los artículos 24 del Pacto de San José de Costa Rica, y 26 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU.
Nadie niega la posibilidad siempre expedita en el obrar
legislativo de diferenciar situaciones y -en base a ello- modular el
principio del artículo 16 constitucional con la regla de igualdad en

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igualdad de circunstancias; pero tal labor debe estar guiada por

parámetros de razonabilidad, como supo enseñarnos Germán Bidart
Campos, en su “Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino (T° I-B, Ediar, Bs.As., 2006, p. 77). Quien aplica la ley
debe examinar tal condición y pronunciarse en consecuencia, en un
sistema judicial en el que el control de constitucionalidad de las leyes
es difuso.
Sentado ese criterio, resta -precisamente- analizar la
oportunidad del planteo de la defensa técnica de Méndez Mourelle
respecto de la constitucionalidad del art. 14, 2ª. parte, del Código
Penal vigente. Los claros reparos enunciados hasta aquí debían ser
argumentados en el momento en que la aplicación de dicho texto legal
afectase a quien se encuentren en condiciones temporales de acceder
al instituto, cumpliendo con los demás recaudos previstos en el
artículo 13 del Código Penal. Y este es el caso.
Por tales consideraciones, me pronuncio por hacer lugar al
recurso interpuesto a fs. 609/626, anular el decisorio obrante a fs.
603/607 por falta de fundamentación y remitir la causa a la Secretaría
General de esta Cámara a fin de que sortee un nuevo juez de ejecución
para que trate la cuestión planteada conforme a derecho y en base a las
premisas aquí señaladas1; sin costas (arts. 173, 456 inc. 2°, 465, 468,
471, 491, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación)
Los jueces Sarrabayrouse y Morin dijeron:
1. En el caso, la defensa ha cuestionado la aplicación del art.
14, segundo supuesto, CP, por dos vías: reclamó su inaplicabilidad o
bien su inconstitucionalidad.
El juez de ejecución rechazó el primer planteo pues consideró
que carecía de “…asidero normativo…” extender la declaración de
Causa nº CCC 64490/2007/TO1/2/CNC2, caratulada “GONZÁLEZ,

1
Jonathan Patricio s/legajo de ejecución penal”, registro n° 50/16.

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inconstitucionalidad ya hecha en la causa con respecto al art. 56 bis,

ley 24.660 (ver fs. 604 vta.).
En cuanto a la segunda propuesta defensista, el colega de la
instancia anterior también lo desecha. Tal como lo señala el juez Luis
Niño en su voto, la argumentación en este aspecto de la sentencia se
remite a las consideraciones referidas a la constitucionalidad del
instituto de la reincidencia (cfr. fs. 605 / 606).
2. Resulta claro que el art. 14, CP, regula supuestos diferentes
para impedir el otorgamiento de la libertad condicional. De allí que la
argumentación para sostener la constitucionalidad de la regla sea
distinta en uno y otro caso. Si se tienen en cuenta los planteos que en
tal sentido había efectuado la defensa y también lo dicho por el
Ministerio Público Fiscal en su dictamen de fs. 532 y sigs., la decisión
impugnada no ha dado respuesta a los planteos formulados por las
partes, atinentes a la resolución del caso.
Sin perjuicio las deficiencias del recurso interpuesto, lo cierto
es que la sentencia recurrida incumple con la regla del art. 123, CPP,
esto es, con el deber de motivación.
En función de lo expuesto, y en coincidencia con lo propuesto
por el juez Niño, corresponde hacer lugar al recurso de casación
interpuesto, anular la sentencia de fs. 603 / 607 y reenviar las
actuaciones para que se dicte un nuevo pronunciamiento que se expida
sobre los planteos efectuados por las partes. Sin costas (arts. 173, 456
inc. 2°, 471, 491, 530 y 531, CPPN).
Como mérito del acuerdo que antecede, la Sala II de la Cámara
Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, RESUELVE:
HACER LUGAR al recurso interpuesto a fs. 609/626, anular el
decisorio obrante a fs. 603/607 por falta de fundamentación y
REMITIR la causa a la Secretaría General de esta Cámara a fin de
que sortee un nuevo juez de ejecución para que trate la cuestión

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CCC 25746/2006/TO1/3/CNC2
planteada conforme a derecho y en base a las premisas aquí señaladas;

sin costas (arts. 173, 456, 465, 468, 471, 491, 530 y 531 del Código
Procesal Penal de la Nación).
Regístrese, notifíquese, comuníquese (acordada 15/13 C.S.J.N.
y lex 100) y remítase según lo ordenado precedentemente, sirviendo la
presente de atenta nota de envío.
Luis F. Niño Eugenio Sarrabayrouse Daniel Morin
Ante mí:
Paula Gorsd
Secretaria de Cámara

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Fecha de firma: 01/06/2016

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inconstitucionalidad ya hecha en la causa con respecto al art. 56 bis,

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Luis F. Niño Eugenio Sarrabayrouse Daniel Morin

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