Reg. N° 592.2016

Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional
Poder Judicial de la Nación

CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 3
CCC 46306/2013/TO1/CNC1
Reg. n° 592/2016
///nos Aires, 5 de agosto de 2016.
VISTOS:
Para resolver el recurso de casación interpuesto en esta

causa nº 46306/2013/TO1/CNC1, caratulada “Villodres, Daniel
Esteban y otro s/robo con armas”.
RESULTA:
I. Por veredicto de fecha 22 de abril de 2015, cuyos

fundamentos fueron dados a conocer el 29 de ese mismo mes, el
Tribunal Oral de Menores n° 3 de esta ciudad condenó a Daniel
Esteban Villodres a la pena de diez años de prisión, accesorias legales
y costas, por considerarlo coautor del delito de robo calificado por su
comisión con arma de fuego y por la intervención de un menor de
edad, y autor del delito de tenencia simple de arma de fuego de uso
civil sin la debida autorización legal, ambos en concurso real entre sí
(arts. 41 quater, 45, 55, 166, inc. 2°, párrafo segundo, y 189 bis
apartado 2°, párrafo 1ro del CP).
II. Contra esa sentencia, el defensor público oficial

Martín José Adrogué interpuso recurso de casación (fs. 1.094/1.121),
que fue concedido (fs. 1.122) y mantenido (fs. 1.128).
El recurrente canalizó sus agravios por la vía de los dos

supuestos contemplados en el art. 456, CPPN.
Fecha de firma: 05/08/2016

Firmado por: HORACIO DÍAS,
Firmado por: MARIO MAGARIÑOS,
Firmado(ante mi) por: PAOLA DROPULICH, SECRETARIA DE CÁMARA
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Concretamente, las críticas al fallo en estudio pueden
sintetizarse en: a) la arbitrariedad con la que el tribunal rechazó el
planteo de nulidad formulado durante el debate respecto de las actas
de secuestro labradas a fs. 5, 85 y 86; b) arbitraria valoración de la
prueba al momento de subsumir el hecho en la figura del art. 166, inc.
2°, segundo párrafo del CP y respecto de su grado de ejecución. En
conexión con ello, la violación al principio de igualdad de armas,
principio acusatorio y a la garantía de imparcialidad del juzgador, por
la convocatoria de peritos al juicio para que aclaren ciertos extremos
cuya declaración no había sido ofrecida por la fiscalía en la
oportunidad procesal correspondiente; c) errónea aplicación del art.
41 quater CP; d) arbitraria mensuración de la pena.
III. El 12 de junio de 2015 se reunió en acuerdo la Sala

de Turno de esta Cámara, y sus integrantes decidieron otorgarle al
recurso el trámite previsto en el art. 465 del Código Procesal Penal de
la Nación (fs. 1.131).
IV. Durante el término de oficina, previsto por los arts.

465, cuarto párrafo, y 466 del CPPN, se presentó la Defensora
Pública María Florencia Hegglin (fs. 1.300/1.304), a cargo de la
Unidad de Actuación N° 3 ante esta Cámara, quien en líneas
generales reprodujo los argumentos del escrito recursivo.
V. Las partes no comparecieron a la audiencia fijada en

términos de los arts. 465, quinto párrafo, y 468 CPPN (fs. 1.168).
Inmediatamente, el tribunal pasó a deliberar (arts. 396 y

469 CPPN) y arribó a un acuerdo en los términos que seguidamente
se pasan a exponer.

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Y CONSIDERANDO:
El juez Gustavo A. Bruzzone dijo:
1. El recurso deducido por la defensa es admisible, en

tanto se dirige contra una sentencia definitiva (art. 457, CPPN) y
satisface los recaudos formales de procedencia y admisibilidad (arts.
444 y 463, CPPN). Por lo demás, las críticas del recurrente remiten a
un examen acerca de la correcta interpretación de las normas
sustantivas y procesales en juego, como así también a la observancia
de las formas sustanciales del proceso, que han sido bien canalizadas
por la vía de los dos supuestos casatorios contenidos en la ley
procesal (art. 456, CPPN).
Asimismo, a la luz de la doctrina de “Casal” (CSJN,

Fallos 328:3399), el tribunal se encuentra habilitado a revisar las
cuestiones de hecho y prueba alegadas por la defensa, debiendo
agotar la capacidad de revisión de todo aquello que sea revisable en
esta instancia, cuyo único límite lo constituye la percepción directa de
la prueba que tuvieron los miembros del a quo a través de la
inmediación, para la determinación de los hechos que acreditan la
imputación.
Por último, los agravios introducidos por la defensa

pública en el término de oficina deben ser analizados conforme lo
llevo dicho a partir de los precedentes “Medina”1 y “Castañeda
Chávez”2 de este tribunal.
1
CNCCC, Sala II, rta. 03/09/2015, Reg. n° 406/15.
2
CNCCC, Sala II, rta. 18/11/2015, Reg. n° 670/15.

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Sentado lo expuesto en torno a la admisibilidad del
recurso, corresponde emprender el análisis de la sentencia recurrida
de acuerdo al orden en que fueron planteados los agravios por la
recurrente.
2. Frente a la confesión lisa y llana por parte de los

imputados durante el debate, la defensa no puso en tela de juicio la
materialidad del hecho en estudio y la responsabilidad que le cupo a
su asistido Villodres en él, que fue descripto en la sentencia de la
siguiente manera:
“HECHO I: que siendo las 13:30 horas del día 31 de agosto
de 2013, el mencionado en el exordio Daniel Esteban VILLODRES
juntamente con Maximiliano Juan Antonio MARTINEZ, de quien
aquel conocía su condición de menor de 18 años de edad, mediante
acuerdo de voluntades y reparto funcional de tareas, ingresaron con
fines de robo al comercio ‘Waiting Outlet’, perteneciente a la firma
‘WTG S.A.’, situado en Iriarte 1902 de este medio.
Dentro del establecimiento, y mientras Martínez permaneció
en el salón, ubicándose cerca de la puerta; quien resulto ser
Villodres, se dirigió al depósito de ropa y sorprendió allí al personal
de seguridad Damián Amado PAVON y dos empleados del local que
se encontraban almorzando.
De inmediato se dirigió al primero e intimidándolo con un
pistolon de dos caños calibre .32 marca ‘Sportman’, nro 3994 que
abocó en su cintura, le exigió la entrega de sus pertenencias,
especialmente le reclamó que le facilitara su arma. Tras ello, y sin
mediar palabra alguna, lo golpeó en la cabeza con el elemento
descripto. Con la víctima en el suelo, continuó con su exigencia bajo
la amenaza de matarlo, reiterando su accionar violento volviendo a
golpearlo en la cabeza. Ante ello, y temiendo por su integridad física,
Pavón le hizo entrega de un aparato de telefonía celular marca
‘Motorola’ modelo ‘Raizer 1’ de la empresa ‘Movistar’, abonado nro
31542973 y un reloj plateado con la inscripción ‘Thresa’.
Dicha conducta fue observada por empleados y clientes del
local, quienes dieron aviso a la encargada que pudo accionar el
botón de pánico en un descuido de Martínez. Sin embargo, éste al
advertir tal circunstancia, esgrimió el arma de fuego que portaba,
ordenándoles a los presentes que se tiraran al piso.
Así, el menor de edad Martínez, saltó el mostrador y sustrajo
de la caja registradora la suma de cuatro mil ochocientos pesos ($

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4.800), exigiéndole, al mismo tiempo, a todos los presentes, que se

dirigieran la fondo del local. Seguidamente se acercó a la
encargada, a quien apuntó por la espalda con la pistola marca
Bersa, calibre 22, modelo 23, nro 198.352.
Observando el Cabo de la Prefectura Naval Argentina, Walter
Caballero, al pasar por el local que algo extraño estaba sucediendo,
ingresó, corroborando de inmediato su sospecha.
Martínez en forma abrupta se agachó tras el mostrador y tomó
a la cajera Mariana Luján Minoni del cuello, abocando el arma en
su cabeza. Así ordenó al uniformado que retrocediera bajo la
amenaza de dispararle a la mujer.
En esas condiciones, y previo pasar por el sector probadores
buscando a su compañero, salió del comercio, caminando por la
calle Iriarte. Pero tras desplazarse unos metros, éste trastabilló,
circunstancia que fue aprovechada por Minoni para zafarse y
esconderse tras una fila de autos allí estacionados.
En ese momento, Martínez efectuó un disparo a los
uniformados presentes con el arma que portaba, ante lo cual el
Oficial Mayor de la Policía Metropolitana, Alejandro Chattich
repelió la agresión, huyendo el nombrado a veloz carrera por Iriarte
hacia Vieytes, a la vez que apuntaba con el arma a los preventores.
Ello originó un intercambio de disparos entre Martínez y el
personal de seguridad interviniente, uno de los cuales le rozó la
cabeza a Chattich, quien en ese momento sintió un fuerte dolor en los
genitales y el tobillo derecho.
Finalmente, fue interceptado por los uniformados frente al nro
1321 de la calle Vieytes.
De inmediato se solicitó el apoyo de ambulancias del SAME
por encontrarse herido tanto Martínez como varios agentes del
orden.
En presencia de los testigos se procedió al secuestro de dinero
en efectivo distribuido en monedas y billetes de diferentes valores,
cuya suma ascendía a seiscientos nueve pesos ($ 609), un chaleco
para bala talle L, con funda táctica negra con placas de Keblar, que
el prevenido vestía bajo la campera, una mochila negra con vivos
azules y grises con la inscripción ‘ARCTIC MOUNTAIN’, una media
azul con vivos amarillos con manchas hemáticas y una pistola
BERSA, calibre .22 modelo 23, nro 198352, con nueve cartuchos a
bala intactos y uno más en la recámara.
Se incautó también frente al nro 1954 de la calle Iriarte la
suma de mil novecientos cincuenta y cuatro pesos ($ 1954) y una
zapatilla negra correspondiente al pie derecho.
Se hizo presente la ambulancia 288 que traslado a Martínez al
Hospital Argerich con diagnóstico de herida de bala en tobillo
derecho; mientras el interno 304 a cargo del Dr. Rocha, condujo al
Oficial Ludovisi al Hospital Británico y examinó al Oficial Mayor

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Chattich por presentar excoriaciones en el escroto y esguince en el
tobillo derecho.
Los móviles 926 y 226 se abocaron a la persecución del
rodado en el que se daba a la fuga Villodres, quien había logrado
salir del local simulando ser un cliente, ascendiendo al referido
automóvil que lo aguardaba a metros de la puerta del comercio.
Tras un breve seguimiento, y habiendo sido obligado a detener
la marcha a raíz del tránsito existente en el lugar, se materializó la
detención de Daniel Esteban Villodres, quien viajaba como
acompañante.
Durante el procedimiento se incautó una campera de colores
negro, gris, blanco y rojo con su correspondiente alarma de sistema
de seguridad para prendas colocada, un teléfono celular Motorola y
un reloj pulsera. Asimismo, un bolso tipo morral en cuyo interior se
halló un arma de fuego tipo pistolón, de doble caño superpuesto,
calibre .32 marca ‘Sportman’, nro 3994, que presentaba cartuchos
percutidos en la recámara.
Asimismo se secuestró vainas servidas, proyectiles, trozos y
piezas de armamento detalladas en el acta de fs. 86. Finalmente,
tanto el marinero de la Prefectura Naval Argentina Darío Francisco
Spaciuk y el Oficial Mayor Chattich hicieron entrega de sus
respectivas armas reglamentarias”.
En sus agravios expuso, no obstante, que ese reconocimiento
expreso de responsabilidad en los hechos no debía extenderse en la
medida pretendida por la acusación, puesto que a diferencia de lo
argumentado por la Sra. Fiscal de juicio, ni el coimputado Martínez,
ni su defendido, habían reconocido haber efectuado disparos de arma
de fuego ni haber concurrido al lugar de los hechos con armas en
condiciones aptas para producir disparos.
Sobre la base de esa premisa, y luego de impugnar de nulidad
las actas de secuestro labradas por las distintas fuerzas de seguridad
intervinientes en el episodio, tildó de arbitraria la fundamentación que
el tribunal brindó en el acápite dedicado a la subsunción legal del
caso. Cuestionó el modo en que se tuvo por acreditada la utilización
de armas de fuego y su aptitud para el disparo, como así también la
valoración efectuada por el tribunal para tener por consumado el
hecho. Por último, se agravió de la aplicación de la agravante prevista

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en el art. 41 quater del CP, como así también de la ponderación

llevada a cabo por el a quo durante el proceso de determinación
judicial de la pena.
a) Primer agravio: Nulidad de las actas de secuestro.
La defensa ha formulado cuestionamientos de dos órdenes en

relación a este tópico. Por un lado, puso en duda la autenticidad del
contenido de las actas obrantes a fs. 5 y 85, labradas por personal de
la Policía Metropolitana y de la Policía Federal Argentina,
respectivamente, por cuanto ambas dan cuenta del secuestro de la
misma suma de dinero presuntamente hallado en poder del co
imputado Martínez, pero en circunstancias de modo, tiempo y lugar
distintas que, a su criterio, no hacen más que demostrar la falsedad
ideológica de al menos uno de esos documentos, sino de ambos, y
consecuentemente la imposibilidad de determinar certeramente a
partir de esos documentos dónde, cuándo y por quién se produjo esa
incautación. Ello, afirmó la defensa durante el juicio, siembra un
marco de duda en relación al monto de dinero efectivamente
secuestrado en poder del imputado Martínez.
Por otra parte, refutó el acta de fs. 86 que da cuenta del
secuestro de una vaina servida calibre 22, y de seis vainas calibre 9
mm, entre otros elementos, en virtud de que no se habría resguardado
debidamente la escena del hecho (puntualmente alega que no se
cumplió con el Protocolo Federal de Conservación), a lo que agregó
que el casquillo calibre 22 incautado y que fuera atribuido mediante
experticia al arma que portaba Martínez, presentaba en su culote una
inscripción distinta a la de los restantes proyectiles secuestrados del
cargador de esa misma arma. Señaló, además, que existen otros
indicios probatorios que permiten considerar que el arma no habría
sido disparada por Martínez, principalmente que al momento de su
incautación se encontraba con su carga normal completa, todo lo cual

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resulta suficiente a criterio de la defensa para plantear una duda
respecto de la preexistencia de la vaina en el lugar en el que se afirma
que fue secuestrada, según lo consignado en el instrumento de fs. 86,
al que pretende restarle valor convictivo.
El tribunal oral rechazó este primer planteo de nulidad
formulado por la defensa en su alegato, afirmando que:
“De la lectura de las piezas cuestionadas surge que el personal de

las fuerzas de seguridad intervinientes obraron de conformidad con las
disposiciones legales exigidas por los art. 138 y sgtes del CPPN; y tal como lo
destacó la Sra. Fiscal General, las circunstancias en que difiriesen en minutos el
horario de confección de las mismas, o en escasos metros el posicionamiento
para su labrado entre una y otra hay solamente un portal de diferencia, no puede
conducir en modo alguno a sostenerse que haya existido, como pretende el Dr.
Adrogué, una suerte de confabulación por parte de tres fuerzas de seguridad
para perjudicar a su asistido. No puede ni debe olvidar el citado funcionario la
envergadura y gravedad que revistió el episodio en donde existió enfrentamiento
armado con las fuerzas de seguridad, y hasta toma de rehenes, lo que explica
razonablemente el despliegue que tuvieron que hacer los agentes del orden para
asegurar el área y llevar a cabo una vez detenidos los implicados el
aseguramiento de la prueba. En este marco de situación es razonable que
distintos agentes consignen de diferente modo y con sus particulares
apreciaciones el secuestro que están protocolizando, como surge del acta de fs. 5
en donde uno certificó que el dinero se había secuestrado del bolsillo de la
campera y el otro que se secuestró el dinero ver acta de fs. 85; o que uno se
hubiese posicionado en el labrado frente al portal nro. 1321 y el otro frente al
que le seguía. Ninguna de estas referencias es relevante y permite de tachar de
nulidad el procedimiento como se pretende, procedimiento que dicho sea de
paso, si afectaba a algún imputado lo era respecto de Martínez, a quien el Dr.
Adrogué no defiende, y su propia defensa, la Dra. Allende, no acompañó ese
pedido por entender que había sido ajustado a derecho. Así las cosas y no
habiéndose redargüido tampoco de falsedad las actas mencionadas, no
corresponde hacer lugar a la nulidad planteada, la que deberá ser con
imposición de costas por entender que no existieron motivos fundados como para
solicitarla que se ajustaran a las constancias obrantes en la causa (art. 531)”.
Actas de fs. 5 y 85.
En primer lugar, asiste razón al tribunal a quo en cuanto

sostuvo que las actas cuestionadas guardan las formalidades que la
ley procesal exige bajo pena de nulidad (art. 140, CPPN) y que, a
todo evento, la crítica dirigida al contenido intrínseco de una de ellas,

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o de ambas, debió ser canalizada por la vía de la redargución de

falsedad, según las disposiciones que rigen en materia civil (arts. 296
CCyCN y 395, CPCCN) salvo caso de que ello emerja de la audiencia
de debate.
No obstante, la defensa elaboró una crítica a la respuesta

que recibió por parte del tribunal en este aspecto, en la que sostiene
que el razonamiento plasmado en la sentencia resultaba falaz desde la
lógica formal, por cuanto entiende que “redargüir” es precisamente
“objetar”, “rechazar”, “impugnar” un determinado elemento de
prueba, y destaca que fue exactamente eso lo que hizo durante el
juicio respecto de las actas de secuestro que aquí se analizan.
Remarcó que la afirmación de que aquellas no resultaban falsas en
virtud de que esa falsedad no había sido reclamada se apoyaba, en
definitiva, en una petición de principio que no lograba demostrar el
punto que intentaba demostrar.
Del acta del debate documentada a fs. 1054/1070 se

desprende que, efectivamente, el Sr. Defensor de juicio dejó a salvo
en su alegato el aspecto formal de las actas de secuestro, y se centró
en cuestionar su contenido intrínseco, haciendo hincapié en la
palmaria incompatibilidad existente entre las actas de fs. 5 y 85, en la
medida en que ambas dan cuenta de un mismo extremo fáctico (el
secuestro de dinero hallado en poder del imputado Martínez), pero en
distintas circunstancias. Frente a esa inconsistencia, planteó que, por
lo menos una de ellas, sino ambas, resultaban ideológicamente falsas
y que en virtud de ello, no era dable precisar la cantidad de dinero
secuestrado en poder del joven Martínez.

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Ahora bien, más allá de la vía procesal escogida por la
defensa para formular el planteo (nulidad o redargución de falsedad),
y de la extemporaneidad con la que habría sido introducido al pleito
habida cuenta de la preexistencia del defecto apuntado desde el
comienzo mismo de esta investigación, sin que nada se haya dicho al
respecto en las anteriores etapas del proceso, lo cierto es que la
contradicción entre las actas de secuestro obrantes a fs. 5 y 85 es
notoria a los ojos de cualquier intérprete mediante una simple
operación de confronte, y la prueba producida durante el debate no ha
contribuido a despejar las dudas sembradas en derredor a esta
cuestión.
En efecto, en las declaraciones prestadas durante el

juicio, los agentes Chattich, encargado de confeccionar el acta de fs.
5, y Dávalos, quien elaboró la de fs. 85, ratificaron cada uno de ellos
el contenido de aquellos documentos que dan fe de los actos
cumplidos en su presencia, persistiendo de esta manera la
incompatibilidad alegada por la defensa sobre el punto. Aún más, en
el debate, y pese a lo documentado en el instrumento de fs. 5, el
primero de los agentes dijo no recordar el lugar exacto del cual había
secuestrado la suma de dinero, y aclaró que pudo haber sido del
bolsillo de la campera que llevaba el imputado al momento de la
aprehensión, o de su mochila (fs. 1059 vta). Por el contrario, el
segundo de los agentes nombrados ratificó su versión del secuestro de
la que da cuenta el acta de fs. 85, aclarando que la suma de dinero
incautada efectivamente había sido encontrada dentro de la mochila
que el menor llevaba consigo (fs. 1060/vta).

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Ninguna de las partes intervinientes en el juicio inquirió

de manera más exhaustiva sobre esta cuestión, en búsqueda de alguna
razón plausible que justifique la superposición detectada en torno a la
confección de las actas, y ello dio pie al planteo de nulidad formulado
por la defensa durante la discusión final del debate, y mantenido en
esta instancia frente al rechazo por parte del tribunal a quo.
A decir verdad, y como se viene diciendo, las

controversias planteadas por la recurrente ameritaban un tratamiento
más adecuado durante el juicio, porque a diferencia de lo que puede
ocurrir en otros supuestos en donde se pone en tela de juicio el
contenido de un instrumento público, la inconsistencia que existe
entre las actas aquí cuestionadas es palpable a simple vista, mediante
un simple cotejo entre ambas, en tanto coexisten de manera
simultánea dentro del proceso, dando cuenta de un mismo extremo
fáctico pero en circunstancias diversas. En este sentido, aunque
pertinente, no era indispensable argüirlas de falsedad para sostener la
queja que esgrime la defensa, porque se trata de un defecto
ciertamente evidente.
Indudablemente el contexto que motivó la intervención

de distintas fuerzas de seguridad en el hecho pudo haber contribuido a
que se genere esta situación, que marca una actuación irregular por
parte de los agentes que documentaron el secuestro de la suma de
dinero, aunque debo adelantar que los efectos de dicho proceder no
son los que proyectó la defensa durante el debate, y que reprodujo en
el recurso de casación.
En efecto, si a partir de la imposibilidad de determinar el

monto de dinero secuestrado en poder del joven Martínez, la

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pretensión del recurrente es rebatir el grado de ejecución del hecho
que el tribunal tuvo por probado en la sentencia, he de dejar en claro
desde ya que su planteo no tendrá favorable acogida. La consecuencia
práctica de las deficiencias apuntadas en torno a la confección de las
actas puede representar, a todo evento, una merma sensible del valor
probatorio que corresponde asignarles, únicamente en lo que se
refiere al secuestro del dinero, en tanto instrumentos públicos que
hacen plena fe de su contenido. Incluso podría prescindirse de ellas
por completo; pero en tal caso, restaría todavía analizar los restantes
elementos de prueba colectados, porque a través de ellos podría
arribarse, de manera independiente, a la misma conclusión a la que se
llegó en torno al grado de ejecución alcanzado por la conducta ilícita
reprochada.
La forma en que el tribunal tuvo por acreditada la

consumación del hecho ha sido un motivo de agravio autónomo de la
defensa en su recurso. Sin embargo, como el planteo que aquí se
analiza guarda íntima vinculación con aquella cuestión, por la
pretensión que ensayó el recurrente al deducir el planteo durante el
juicio, corresponde abocarse a su estudio y análisis en este momento.
Desde esa perspectiva, conviene repasar los argumentos

brindados por el tribunal para sostener que el hecho alcanzó la faz
consumativa. En lo que aquí interesa, el voto que lidera el acuerdo
dijo que:
“El hecho de robo quedó consumado puesto que no solo

no se recuperó parte del dinero sustraído por Martínez de la caja
registradora del comercio sino que la mercadería y las pertenencias
sustraídas a Pavón por Villodres el teléfono celular marca

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‘Motorola Raizer’ y el reloj marca ‘Coss’, fueron retiradas de la

esfera de dominio de su dueño contando aquel con margen suficiente,
aunque más no hubiese sido por breve tiempo para disponer de ellas.
Repárese que el vehículo en el que huyó Villodres no fue avistado por
las fuerzas de seguridad sino hasta 4 cuadras después del lugar del
hecho, y luego de haber sido perdido de vista cuando en su huida
dobló por la calle Vieytes. Es decir que hubo solución de
continuidad; que su hallazgo fue meramente casual y que en ese
recorrido, tal como queda dicho Villodres podría haber ejercido
actos de dominio suficiente sobre las cosas.”
A efectos de tener por acreditada la consumación del

robo, el tribunal ha utilizado lo que en la dogmática de los delitos de
apoderamiento se conoce como el concepto fáctico de custodia, o en
términos más sencillos, el criterio de la disponibilidad de la cosa. Esta
posición, que se erige como la dominante a nivel jurisprudencial en el
país, requiere a los efectos de la consumación que el autor tenga un
poder de disposición físico, real y efectivo sobre el objeto de la
sustracción, con ánimo de ejercer esa tenencia, y no más que eso. La
falta de un requisito temporal sobre ese poder de disposición, hace
que el hecho pueda ser tenido por consumado aun cuando aquel poder
se tuviere sólo por breves instantes. En esta línea se enmarca a su vez
cierta doctrina, desde la cual se ha sostenido la “teoría de la mera
disponibilidad”, explicando al respecto que “Sólo en esto, lograr la
posibilidad física de disponer (de una cosa mueble total o
parcialmente ajena) consistirá, pues, la realización del tipo”3.
Si partimos de este criterio, a mi modo de ver correcto, la

imposibilidad de determinar el monto de dinero secuestrado en poder
3
Sancinetti, Marcelo A. “La apropiación de cosa perdida como hurto atenuado. A propósito del
plenario ‘Adrián González’”, Doctrina Penal, Año 7, Ed. Depalma, 1984, págs. 299 y sgtes.

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de Martínez como consecuencia de la irregularidad detectada en las
actas que documentan su secuestro, se torna en verdad irrelevante. En
tal caso, habrá ya consumación por el mero hecho de que Villodres
tuvo la posibilidad de disponer, “aunque más no fuere por breve
tiempo” de la mercadería sustraída del local y de los bienes
personales del damnificado Pavón, ello de acuerdo a lo que surge de
las diversas declaraciones recabadas en el debate, que dan cuenta de
que la detención del imputado se produjo a ocho o nueve cuadras del
lugar de los hechos, una vez que el rodado en el que fugaba había
sido perdido de vista por los agentes policiales que iniciaron la
persecución, secuestrándose luego del interior del vehículo los
objetos aludidos.
Como dije, el criterio utilizado por el tribunal para

ponderar la fase de ejecución que habría alcanzado el hecho es
pertinente, y no encuentro a lo largo de la pieza recursiva, ni en la
presentación durante el término de oficina, argumentos de entidad
para refutar las afirmaciones del tribunal en este punto, más allá de la
alegada arbitrariedad que, por lo que llevo dicho, debe ser descartada.
Pese a lo expuesto, en lo que hace a la sustracción de la

recaudación del comercio, se debe destacar que aun sin tener en
cuenta lo que surge de las actas de fs. 5 y 85, las restantes constancias
que conforman el cúmulo probatorio en estas actuaciones, y que el
tribunal ha merituado respetando la regla de la sana crítica racional
(art. 398, CPPN), permiten arribar a idéntica solución.
Se han ponderado los dichos de quienes se

desempeñaban como empleados del local al momento del hecho,
cuyos relatos fueron coincidentes al sostener no sólo que ese día la

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recaudación alcanzaba una suma que oscilaba entre los cuatro mil y
cinco mil pesos, sino también que, pese a la detención de los autores,
el monto sustraído no había podido ser recuperado en su totalidad. Se
valora primordialmente el testimonio de Rocío Cristina González
Broin (fs. 1057 vta/1058), encargada del local, quien pudo dar cuenta
con mayor precisión del monto desapoderado en razón de que se
encontraba a cargo del negocio y, en esa específica función, había
podido realizar un arqueo de caja. Durante la etapa de instrucción, el
día de la ocurrencia de los hechos, la testigo hizo referencia a una
suma que rondaba los cuatro mil ochocientos pesos ($4.800) y luego,
en el juicio, es decir más de un año y medio después, habló de
aproximadamente cuatro mil pesos. La diferencia cuantitativa que
emerge entre sus dos declaraciones a lo largo del proceso, además de
no ser sustancial, se justifica en razón del lapso transcurrido entre
ellas; pero así todo, coincide también con lo narrado por las testigos
Minoni y Vázquez Rojas, quienes se pronunciaron en esa misma
dirección. Así las cosas, y aunque no fuere posible para los
empleados que depusieron en el debate expedirse con exactitud en
torno a esta cuestión, las sumas de dinero indicadas por cada uno de
ellos se aproximan en sus montos, y ello le otorga un alto grado de
verosimilitud a sus dichos por resultar concordantes entre sí.
Si a lo expuesto se añade que, conforme se desprende del

acta de secuestro de fs. 59, sólo pudieron recuperarse dos mil
trescientos ochenta pesos ($2380), no cabe más que estar a la
consumación del robo que el tribunal tuvo por acreditada, no sólo por
el poder físico, real y efectivo ejercido por Villodres sobre los bienes
que sustrajo, sino también por la falta de recupero de la totalidad del
dinero de la recaudación, de la que dan cuenta el acta de fs. 59 y los
dichos contestes de los empleados del comercio, circunstancia que

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obedeció nada menos que a los actos de disposición que sobre aquél
ejerció el joven Martínez previo a que se produjera su aprehensión.
Por todo lo expuesto, tanto el planteo de nulidad de las

actas de secuestro de fs. 5 y 85, como el agravio vinculado a la
consumación del hecho, deben ser rechazados.
Nulidad del acta de fs. 86
La cuestión a tratar en este punto difiere de lo analizado

en el apartado anterior, porque en aquel caso partimos de la base de
una circunstancia objetiva insoslayable, apreciable a simple vista por
la mera coexistencia en el proceso de dos documentos públicos
incompatibles entre sí.
En este caso, la defensa pretende impugnar el contenido

del acta de fs. 86 recurriendo a una interpretación propia de los
restantes elementos probatorios colectados en la encuesta, a partir de
los cuales concluyó, de manera puramente conjetural, que “la
necesidad de justificar el disparo de al menos seis balas calibre 9
mm en plena ciudad por parte de personal de fuerzas de seguridad
cuando ya no existía ninguna necesidad, sumada a la contaminación
del lugar del que se recogió la prueba de cargo, resulta, a criterio de
esta parte suficiente para poner en duda la preexistencia en el lugar
de los hechos de la vaina servida cuyo secuestro da cuenta el acta de
fs. 86” (fs. 1107 vta). A renglón seguido, continuó con sus
alegaciones indicando que “En ningún momento se negó que esta
vaina no haya estado allí a la hora del secuestro. Lo que puso en tela
de juicio esta defensa fue que ella haya sido disparada por Martínez
en algún momento” (fs. 1108).

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CCC 46306/2013/TO1/CNC1
El planteo es ambiguo y contradictorio.
Ambiguo porque no queda claro cuál es la pretensión del

recurrente al esgrimir el agravio, pues por un lado al comenzar su
desarrollo bajo el título “Nulidad de las actas de fs. 5, 85 y 86” lo
planteó, como allí se indica, en términos de una nulidad, alegando de
manera genérica en torno a todas las actas puestas en crisis que
padecían “defectos que impedían tenerlas como pruebas válidas”;
pero luego, al concluir su exposición, solicitó que se anulen las actas
de fs. 5 y 85 y “respecto de la de fs. 86 se tengan presentes las
consideraciones efectuadas respecto de su valor convictivo”.
Conforme lo argumentado en el apartado anterior en relación a las
restantes actas que puso en tela de juicio, no se entiende si lo que
plantea en esta nueva oportunidad es una impugnación de nulidad en
los mismos términos, o similares, a como lo hizo respecto de aquellas,
o si simplemente pretende restarle eficacia probatoria en virtud de lo
que pudo interpretar de los restantes elementos que conforman el
cuadro probatorio colectado en estas actuaciones.
Y a su vez es contradictorio, porque conforme se

desprende de la transcripción del recurso efectuada en párrafos
anteriores, por un lado puso en duda la preexistencia de la vaina en el
lugar de los hechos, e inmediatamente después sostuvo que “en
ningún momento se negó que esta vaina no haya estado allí a la hora
del secuestro”.
Sea como fuere, aunque se alegue que el tribunal de

juicio no ha dado respuesta a este último agravio, el planteo se
contesta con la falta de redargución de falsedad del documento en
tiempo oportuno, a la que sí hizo referencia el a quo durante su

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argumentación. En este caso era indispensable proceder por la vía
procesal indicada, pues a falta de una irregularidad evidente como la
que se ha puesto de manifiesto en el caso de las actas anteriores, la
única forma de poner en duda el contenido intrínseco de la de fs. 86
era a través del mecanismo previsto por el art. 395 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, ya que conforme lo
dispuesto en el art. 296, CCCN, “El instrumento público hace plena
fe: a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los
hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él
hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal” (el
destacado me pertenece).
En este caso, la alegación de la defensa en punto a haber

cumplido con ese requerimiento durante el juicio no subsana la
incontrastable circunstancia de que fue deducido en forma
extemporánea, ya que el vicio que alega, de haber sido tal, estuvo
presente desde el inicio de las actuaciones y durante toda la
tramitación del asunto, sin que nada se dijera en las instancias
anteriores. Fue recién al momento de alegar sobre la prueba
producida en el debate oral y público (art. 393, CPPN) que se
introdujo esta cuestión, cuando ya no había posibilidad de abrir una
nueva instancia de prueba para debatirla.
Por último, y respecto de la alegada inobservancia al

Protocolo Federal de Preservación por parte de las fuerzas de
seguridad que tomaron intervención en el hecho, simplemente habré
de referir, por un lado, que dicho protocolo es meramente orientativo
para los agentes públicos que son llamados a intervenir frente a la
presunta comisión de un delito, recomendando una serie de pasos a
seguir en forma esquemática para garantizar la correcta preservación

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CCC 46306/2013/TO1/CNC1
de la escena del crimen, pero ninguna sanción ni proceder irregular se

puede inferir frente a un supuesto en que no se cumplan a rajatabla las
pautas allí delineadas.
Sin perjuicio de ello, la genérica alegación de la defensa

sobre el punto, sin expresar concretamente cuál de las
recomendaciones allí contenidas habría sido desatendida por los
preventores, ni la relación directa entre esa supuesta falta y el
perjuicio concreto que le generaría a esa parte, me lleva a rechazar de
plano el planteo esgrimido, que tampoco habrá de prosperar.
b) Segundo agravio: arbitraria valoración de la prueba al

momento de tener por acreditada la aptitud para el disparo de las
armas de fuego utilizadas en el hecho.
Ante todo debo aclarar que dentro de este mismo

apartado, la defensa introdujo también como agravio autónomo una
crítica a la forma en que el tribunal tuvo por acreditada la
consumación del hecho. Sin embargo, como esa crítica ya fue
analizada y respondida al tratar el planteo de nulidad de las actas de
secuestro de fs. 5 y 85, me remito en tal sentido a las consideraciones
allí expuestas.
En lo que hace a la utilización por parte de los imputados

de armas de fuego en condiciones aptas para el disparo, el tribunal
concluyó en la sentencia apelada que:
“En cuanto a la utilización de armas, tal circunstancia

agrava el tipo genérico del robo, en razón del mayor poder que
podía ejercer él o los autores para el desapoderamiento, mermando

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aún más la posibilidad de repeler la acción ilegítima a las víctimas.
Se instala así un mayor peligro, actual, real y concreto pues el
empleo de un objeto que para causar daño, genera la razonable
expectativa de que ello efectivamente ocurra provocando la muerte o
lesiones en el ofendido. Para que se configure el delito en cuestión,
las armas deben ser un instrumento para la ejecución del robo,
constituyendo precisamente su uso y la violencia ejercida por el
autor para cometer el delito.
No cabe duda de que los aquí imputados emplearon

armas durante el caso en análisis, desde que lo manifestaron la
totalidad de los testigos y ni siquiera los enjuiciados lo desmintieron.
Y de otro lado, aquéllas fueron encontradas, secuestradas y
peritadas resultando ambas aptas para el disparo (confr. fs.
557/572).
En cuanto a la aptitud para el disparo de las armas

empleadas no cabe dudar de ello, puesto que la empleada por
Martínez, me refiero a la calibre .22, marca Bersa, nro. de serie
198.352, fue disparada conforme coincidieron no sólo el testigo
Retamal y el Cabo Primero Caballero de la Prefectura Naval
Argentina, sino que además ello fue certeramente corroborado
mediante la labor pericial de la Policía Federal Argentina, en su
dictamen que luce agregado a fs. 557/572 y que dio cuenta que la
vaina servida calibre 22, secuestrada en el lugar del hecho había
sido disparada por el arma empleada por Martínez y el Perito De
Tomasi precisó que aunque fuera anormal para el disparo era
perfectamente utilizable mediante maniobras manuales”.

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CCC 46306/2013/TO1/CNC1
Frente a esta argumentación, la defensa comenzó su

exposición alegando que sin perjuicio de la asunción de
responsabilidad en el hecho, ninguno de los imputados asumió haber
utilizado un arma en condiciones de ser disparada. Tras ello, formuló
una serie de críticas y cuestionamientos al fallo que
fundamentalmente se centran en las circunstancias en las que se
habría producido el enfrentamiento armado entre los agentes de las
distintas fuerzas de seguridad intervinientes y el imputado Martínez.
Cuestionó los dichos de los preventores y de los testigos

que afirmaron haber visto y/u oído varios disparos provenientes del
arma que portaba el imputado, no sólo porque a su juicio resultan
contradictorios entre sí, sino porque además ello choca de plano con
el secuestro de solamente una vaina servida de ese calibre en el lugar
de los hechos, a lo que agregó que la incautación del arma con su
carga normal completa, sembraba dudas en relación a si realmente el
imputado pudo haber efectuado algún disparo contra el personal
policial.
Respecto del secuestro de la vaina calibre 22 del que da

cuenta el acta de fs. 86, puso en crisis que tal circunstancia resulte
demostrativa de la utilización del arma por parte del imputado,
porque la inscripción que dicho material contenía en su culote difiere
de la de aquella que poseían los restantes proyectiles secuestrados del
cargador de ese mismo arma, y remarcó que la falta de experticia
sobre esas municiones impide tener por acreditado que aquellos
resultaran aptos para sus fines específicos.
Volviendo sobre las contradicciones de los testigos en

relación a la cantidad de disparos que habría efectuado Martínez, se

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agravió de la forma en que el tribunal procuró subsanar esas
inconsistencias, puntualmente por la convocatoria de peritos al juicio
que no habían sido propuestos en su oportunidad por la acusación.
Entiende que ello importó una afectación al principio de igualdad de
armas y a la garantía de imparcialidad del juzgador, por un lado
porque el pedido de la fiscalía se fundó en la discrepancia existente
entre los testimonios de los agentes Dávalos y Caballero en la
audiencia de debate, que debió conocer desde antes y actuar en
consecuencia en la oportunidad procesal indicada, y por el otro,
porque fue el tribunal el que interrogó a los declarantes acerca de la
capacidad de carga del armamento, incurriendo en un exceso de
facultades al arrogarse funciones propias de la acusación. Finalmente,
destacó que más allá de lo afirmado por los peritos en el juicio, no
existió una prueba empírica tendiente a demostrar la capacidad de
carga aludida.
Como se observa de la reseña efectuada, la defensa hizo

un marcado esfuerzo argumental en el recurso para rebatir los
fundamentos que el tribunal expuso a la hora de tener por acreditada
la producción de disparos por parte de Martínez pero, casi
inexplicablemente, guardó silencio en relación al secuestro y peritaje
de la pistola hallada en poder de su propio asistido Villodres. Recién
en la oportunidad prevista en el art. 466 CPPN, la defensora pública
actuante ante esta Cámara procuró subsanar aquella inobservancia,
introduciendo como nuevo agravio la falta de experticia sobre los
proyectiles incautados del interior del arma que portaba su defendido.
Ahora bien, previo a todo análisis, no puedo dejar de

remarcar que las armas de fuego que portaban tanto Martínez como
Villodres fueron secuestradas y peritadas, resultando ambas “aptas

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para producir disparos pero de funcionamiento anormal” (fs.

557/572), y que si bien ninguno de ellos reconoció expresamente
haberlas utilizado en el hecho, tampoco negaron la versión que sobre
el particular brindaron los preventores y testigos/damnificados del
hecho.
Partiendo de esa proposición, el cuadro de duda que

intenta instalar la defensa en torno a la producción de disparos por
parte del coimputado Martínez, sólo puede ser tal en relación a la
cantidad que efectivamente habría realizado. En ese sentido, las
discordancias que existen en la prueba testimonial rendida durante el
debate, sumado al hallazgo del arma con su carga normal completa,
no permiten superar el estándar de duda razonable sobre el punto
puesto en disputa.
No obstante, la afirmación del tribunal de que por lo

menos una de las detonaciones provino del arma que portaba
Martínez es irrefutable, pues la experticia balística practicada a fs.
557/566 fue concluyente en sus resultados y ofrece plena certeza en
relación al extremo que intenta probar.
A través de aquel estudio científico pudo establecerse

que la vaina servida calibre .22, de cuyo hallazgo en el lugar de los
hechos da cuenta el acta de fs. 86, fue percutida por la pistola marca
Bersa, calibre 22, numeración 198352, secuestrada en poder de
Martínez al momento de su aprehensión. Las imágenes que obran en
la lámina ilustrativa n° 3 de aquella experticia son elocuentes, y la
defensa no ha esbozado argumento alguno para rebatir de manera
directa la conclusión a la que se arribó en aquel estudio.

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Por el contrario, ha utilizado una vía indirecta por la que
pretende instalar un marco de duda insuperable en relación a si ese
disparo del que da cuenta la pericia balística puede atribuírsele a
Martínez, que principalmente se sostiene en el secuestro del
armamento con nueve cartuchos en el cargador y una bala en la
recámara. Frente a ello, se preguntó la defensa cómo pudo ser posible
que el imputado haya efectuado la detonación que dejó como rastro la
vaina calibre .22 si el arma fue hallada con su carga completa.
Sobre esta cuestión se expidió el perito De Tomasi en el

juicio, contestando a preguntas de la defensa que era posible que se
haya forzado el cargador del arma para que ingrese un cartucho extra
a su carga normal. Explicó en detalle uno de los posibles mecanismos
para llevar a cabo esa acción, lo que le permitió arribar al mismo
cuadro de situación presentado en estas actuaciones.
Ahora bien, la defensa se ha agraviado de la convocatoria

de los peritos balísticos al juicio, porque entiende que la circunstancia
en la que se fundó la Sra. Fiscal de juicio para requerir su
comparecencia no se encuentra contemplada en el art. 388 CPPN.
Argumentó que la concesión del tribunal a la producción de ese
medio de prueba requerido en forma extemporánea vulneró su
derecho de defensa, e implicó una clara afectación al principio de
igualdad procesal.
No se advierte, a mi criterio, una afectación de sus

derechos con la intensidad que reclama en la actuación del tribunal.
Es que, en efecto, la recurrente ha alegado sobre el punto

como si el art. 388 CPPN se limitara a los supuestos de hecho

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enunciados en su primera oración, pero soslaya que la norma de

referencia también faculta a las partes, y al propio tribunal si lo
estimara indispensable, a requerir la incorporación de un medio de
prueba ya conocido en el proceso. Como sostiene D’Albora, “la
fuente de la prueba puede surgir tanto del desarrollo de la audiencia
como de la etapa instructoria, siempre que aún no hayan sido
incorporadas. […] Se torna indispensable cuando la imposibilidad
de soslayar su producción surge de algún otro elemento antes
incorporado”4. Esto último es lo que ocurrió en el caso de autos, en el
que el pedido de la fiscalía obedeció a las discrepancias entre los
dichos de dos agentes de las fuerzas de seguridad al deponer en el
juicio.
En consecuencia, no sólo la fiscalía se encontraba

habilitada para solicitar la convocatoria de los peritos al debate, sino
que incluso el tribunal podría haberla dispuesto de oficio, dentro de
las facultades autónomas de investigación que le confiere la ley
procesal vigente.
Por último, la hipótesis conspirativa que deslizó la

defensa en su presentación en término de oficina, sugiriendo que el
arma secuestrada en poder de Martínez pudo haber sido disparada por
alguno de los agentes policiales con posterioridad a su secuestro con
el objeto de justificar la utilización de sus armas reglamentarias en el
hecho, además de descabellada, se encuentra reñida no sólo con el
resto del material probatorio colectado en autos, sino también con los
principios más elementales de la lógica y coherencia.
4
D’Albora, Francisco J. “Código Procesal Penal de la Nación”. 8ª edición corregida, ampliada y
actualizada por Nicolás F. D’Albora, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009.-

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Por todo lo expuesto, este agravio tampoco habrá de
prosperar.
c) Tercer agravio: errónea aplicación del art. 41 quater
CP.
Efectivamente, a los efectos de la aplicación de esta

agravante genérica es necesaria la comprobación, en la faz subjetiva,
de que la intervención de un menor de edad en el hecho obedeciera a
la finalidad de deslindar la responsabilidad en él.
El agravio desarrollado por la defensa en relación a esta

cuestión debe declararse inadmisible, porque no atiende a los
fundamentos dados en la sentencia sobre el caso concreto. La
exposición recursiva discurre en mayor parte sobre el marco teórico al
que debe atenerse la jurisdicción al momento de analizar la aplicación
de esta agravante, pero no expuso argumento alguno para atacar en
forma directa aquello que el tribunal tuvo por comprobado en relación
al aspecto cognoscitivo de Villodres.
En este orden, la circunstancia de que el joven Martínez

resultara ser el hijo de un compañero de trabajo del imputado es un
argumento más que plausible para sostener que efectivamente conocía
su condición de menor de edad; y a su vez, el hecho de haber
egresado del local comercial damnificado simulando ser una víctima
más del episodio en el que participó activamente, mientras el menor
se enfrentaba ya en la vía pública al personal policial que previno en
el hecho, no hace más que confirmar su voluntad de atribuirle la
exclusiva responsabilidad a aquél en aras de garantizar su impunidad.

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CCC 46306/2013/TO1/CNC1
La defensa no ha logrado rebatir este punto siquiera con

mínima suficiencia, y es por ello que el planteo debe ser desechado.
d) Cuarto agravio: arbitraria aplicación de las pautas

mensurativas de los arts. 40 y 41 CP durante el proceso de
determinación judicial de la pena.
Una vez más, desde mi punto de vista, la defensa no ha

logrado demostrar que el monto de pena impuesto por el tribunal
resulte irrazonable o inadecuado.
Los jueces tomaron en cuenta como agravantes las

circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho; la agresividad
ejercida por el imputado sobre los damnificados, reparando en que se
trató de un “atraco” a plena luz del día, en un local “atestado” de
clientes con niños presentes, que propinó golpes en la cabeza al
vigilador del local causándole heridas cortantes e importante sangrado
pese a saberlo desarmado; y el riesgo al que expuso a los transeúntes
en la imprudente huida del local a bordo de un vehículo, circulando a
más de 80 km/h, de contramano y cruzando plazoletas de un carril a
otro. Por último, consideraron como un elemento que intensifica el
reproche la indiferencia demostrada por conducirse motivado en la
norma pese a la existencia de un antecedente condenatorio que
debería haberlo disuadido de llevar adelante esta clase de conductas.
Como atenuantes se tuvieron en cuenta el escaso nivel

educacional de Villodres y su juventud.
En ese contexto, advierto que el tribunal ponderó

adecuadamente el marco fáctico sobre el que se pronunció, y frente a

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la gravedad de los hechos discernidos, impuso una pena que se ajusta
a la culpabilidad del autor, la que vale remarcar, ha sido
sensiblemente inferior a los catorce años solicitados por el Ministerio
Público fiscal. De esta manera, no advierto arbitrariedad en la
decisión del tribunal ni una errónea aplicación de las pautas
mensurativas que establecen los arts. 40 y 41 CP, sino que a mi juicio
ha fundado correctamente la decisión, arribando a una pena acorde a
derecho.
Por estas consideraciones, el agravio tampoco podrá ser

receptado favorablemente.
e) En virtud de lo expuesto, propongo al acuerdo que se

rechace el recurso de casación deducido por la defensa, sin costas, y
se confirme la sentencia recurrida en todo cuanto ha sido materia de
análisis.
Así voto.
El juez Mario Magariños dijo:

I
En primer lugar, comparto las consideraciones efectuadas por
el juez Bruzzone en su voto, en tanto en la sentencia recurrida se ha
llevado adelante una correcta fijación del hecho, de conformidad con
las pautas establecidas por esta cámara en el precedente “Cajal” –
proceso n° CCC 31507/2014/TO1/CNC1, registro n° 351/2015,
sentencia del 14 de agosto de 2015 (ver voto del juez Magariños).
Con relación a la alegada nulidad de las actas de fs. 5 y 85, se
advierte que el tribunal oral, para tener por acreditados los aspectos
fácticos relativos al grado de ejecución del hecho y, en particular, la
sustracción de dinero del local comercial, valoró elementos
probatorios que de manera independiente de lo asentado en esas actas

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CCC 46306/2013/TO1/CNC1
permiten arribar a la conclusión de la consumación del suceso. Por lo

tanto, el planteo del recurrente conduciría a una declaración de
nulidad por la nulidad misma, razón por la cual habré de coincidir con
mi colega también en este aspecto y desestimar la pretensión del
recurrente.
Asimismo, en el recurso no se esgrimen argumentos
suficientes para sustentar la nulidad reclamada respecto del acta de fs.
86, lo que conduce a su inadmisibilidad. Por lo demás, y en tanto se
advierte que el planteo se dirige a cuestionar el cuadro probatorio
valorado y el poder convictivo asignado por el tribunal a quo para
acreditar la utilización de armas de fuego aptas para el disparo en el
hecho, tal como lo señalé más arriba, el hecho ha sido correctamente
establecido, por lo que adhiero al rechazo propuesto en el primer voto.
II
Por otra parte, la defensa cuestiona la interpretación y el
significado de una norma de carácter sustancial, el artículo 41 quater
del Código Penal, y las consideraciones que efectúa en su escrito
recursivo resultan adecuadas para ingresar al análisis, de conformidad
con el motivo de casación previsto en el artículo 456, inciso 1°, del
Código Procesal Penal de la Nación.
En este aspecto, disiento con el colega Bruzzone respecto de
su propuesta de inadmisibilidad del agravio, pues aquí el recurrente
cuestiona la interpretación de una norma del Código Penal y su
aplicación en el caso concreto y, en esa tarea, brinda argumentos
suficientes para demostrar la diversidad de criterios existentes en
torno al alcance de la regla legal, y de la errónea interpretación que al
respecto afirma que ha sido realizada en la sentencia, fundando su
posición con citas de precedentes jurisprudenciales.
Por lo demás, cabe señalar que la exigencia de una revisión
amplia de la sentencia condenatoria (arts. 8.2.h de la Convención

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Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos) no se limita a cuestiones de
valoración probatoria, sino que comprende también a todas las
consideraciones vinculadas a la interpretación y aplicación de la
normativa que en la sentencia confieran sustento a la decisión de
condena impugnada, sin que requisitos formales, relativos a la
presentación del recurso o del agravio del cual se trate, resulten un
obstáculo para el ejercicio imperativo de esa clase de revisión (cfr.
Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Casal”,
Fallos:328:3399, en especial considerandos 27° y 28° del voto de los
jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti; 10° del voto de la
juez Highton de Nolasco; 8° del voto del juez Fayt y 12° del voto de la
juez Argibay).
III
Pues bien, la interpretación de la agravante contenida en el
artículo 41 quater del Código Penal ha sido discutida tanto en
doctrina como en jurisprudencia, tal como bien señala la defensa en el
recurso, por lo que para su correcto tratamiento se impone, de manera
previa, determinar su fundamento y, en consecuencia, los supuestos
de aplicación.
A tal fin, corresponde establecer el significado y alcance de
los términos legales que determinan el incremento de la escala penal
para los mayores que toman parte en la comisión de cualquier delito,
cuando sea ejecutado “con la intervención de menores de dieciocho
años de edad” (cfr. art. 41 quater del Código Penal). Es necesario
pues constatar, ante todo, el significado de la palabra “intervención”
para llevar a cabo la hermenéutica.
Si se recurre al método gramatical de interpretación de la
norma, se observa que el diccionario de la Real Academia Española
define “intervención” como “acción y efecto de intervenir”, y a su vez

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al término “intervenir” como “tomar parte en un asunto”. Con base

solo en las palabras de la ley, resulta entonces que la pena se agravará
respecto del mayor participante en la comisión del hecho, en cualquier
caso en el que en el suceso tome parte un menor, sin importar su
grado de intervención, ni la del mayor. Sin embargo, esta
interpretación dejaría sin fundamento el incremento del reproche
penal en los casos en que el interviniente menor, con una
responsabilidad legalmente acotada (menores de entre 16 y 18 años,
conf. art. 2 de la ley n° 22.278), tomase parte en el asunto con un
grado de participación preponderante, pues no se explica en esos
supuestos cuáles serían las circunstancias determinantes del
incremento de la escala penal respecto del adulto. Una interpretación
intrasistemática de la estructura de imputación de responsabilidad
penal establecida en el ordenamiento legal de nuestro país, demuestra
ya que esa consecuencia a la que conduciría la pura hermenéutica
gramatical no resulta plausible, pues se vería desbaratado así todo el
sistema de responsabilidad que el legislador ha consagrado.
Por consiguiente, el método sistemático de interpretación
reclama otorgar un sentido a la norma en análisis que la coloque en
armonía funcional con todo el marco de regulación legal de
responsabilidad penal.
A su vez, si se toma en cuenta la voluntad del legislador, como
otro método de interpretación a los fines de dilucidar el alcance de la
norma, resulta posible afirmar que la agravante tiene por fin la
protección de los menores de edad, frente a su utilización o, más
precisamente, instrumentalización por parte de los mayores. De este
modo se expresó durante todo el trámite parlamentario previo a la
incorporación de la previsión al ordenamiento penal.
Así, se observa que el debate en la Cámara de Diputados tuvo
su origen en diversos proyectos que pretendían incorporar la norma en

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examen, más allá de las puntuales diferencias entre cada uno de esos
proyectos. De ese modo fue señalado por la diputada Stolbizer al
proponer el tratamiento “sobre tablas” del asunto, y expresar que: “…
también se propone la incorporación de un artículo 41 ter al Código
Penal, la comisión ha dictaminado sobre los expedientes de los
señores diputados Fayad, Roy, Silvia Martínez, Martínez Llanos y
Saredi, por los que se incorpora al código Penal el citado artículo 41
ter, que se refiere al aumento de las penas en el caso de los adultos
que cometen delitos con intervención de menores” (cfr. Diario de
Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, Sesión del 14 de
agosto de 2002, 18° reunión, 11° sesión).
Ahora bien, de los fundamentos de los diversos proyectos que
desembocaron en la sanción del artículo 41 quater del Código Penal,
surge la voluntad arriba referida. En efecto, del expediente 3143D
2001 (proyecto de Víctor Fayad) se desprende de la lectura de los
fundamentos que lo precede que: “con frecuencia la sociedad se
encuentra indefensa ante actos que afectan su seguridad en donde sus
autores, verdaderas organizaciones criminales, para lograr su
impunidad se valen de menores para delinquir”, “Si bien es necesario
proteger a la sociedad en su conjunto, tanto más lo es proteger a los
menores del grave perjuicio al que quedan expuestos en este tipo de
actos delictivos a los que son inducidos por inescrupulosos adultos, y
en cuya reiterada comisión ven gravemente afectado su desarrollo
psíquico y social, con la consiguiente exposición a indudables
peligros físicos” (sin destacado en el original).
En el expediente 1350D2002 (Proyecto de Irma Roy) se
expuso que: “Los hechos que acontecen asiduamente, en los que
vemos en su mayoría la participación de menores de edad, apoyados o
instigados por mayores, nos obligan a tomar decisiones que conlleven
la intención de disminuir este tipo de situaciones delictivas”, “Es

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nuestra preocupación preservar a los menores e intentar que no sean

educados ni influenciados hacia el delito” (sin destacado en el
original).
Por su parte, del expediente 2002D2002 (Proyecto de Silvia
V. Martínez) surge: “La creciente violencia delictiva que recorre el
mundo tiene sin duda su cara más cruel e injusta en los niños víctimas
de toda clase de delitos, maltratados, empujados a la mendicidad,
prostituidos, traficados, incitados al tráfico y al uso de
estupefacientes, utilizados para el delito en verdaderas organizaciones
criminales integradas por adultos”, y se agrega que: “La Asamblea
General de las Naciones Unidas, en su 68ª sesión plenaria del 14 de
diciembre de 1990, toma esta problemática en su resolución 45/115:
‘Preocupada por el hecho de que los niños estén siendo inducidos por
los adultos a llevar un estilo de vida delictivo que impide sus
posibilidades de desarrollo y deniega sus oportunidades de
desempeñar un papel beneficioso y responsable en la sociedad.
Considerando que la utilización de niños como instrumento de los
adultos para actividades delictivas con fines lucrativos es una funesta
práctica que representa una violación de las normas sociales y priva a
los niños de su derecho a ser formados, educados y criados
adecuadamente, con grave daño para su futuro…’” (sin destacado en
el original). A continuación, se señala que se: “…pide a los Estados
miembros, entre otras medidas: La adopción de medidas de lucha
contra la delincuencia con miras a asegurar que se apliquen sanciones
adecuadas a los adultos instigadores y autores de delitos y no a los
niños que hayan sido implicados, que en realidad son víctimas de
delincuencia por estar expuestos al delito…”.
El análisis de los proyectos que fueron la génesis de la sanción
de la norma, muestra también que en los fundamentos del expediente
2248D2002 (Proyecto de José R. Martínez Llano), se indicó que:

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“La razón esencial del presente proyecto no es amparar las diferentes
situaciones en las que pueda perpetrarse un delito, sino amparar, a la
persona menor de edad para que sea tratada como un sujeto de
derecho y no como un objeto de derecho. Ergo penar a quienes así lo
hicieren al intentar reducir a un menor de edad en un instrumento
delictivo. En ese sentido, creo que debemos responsabilizar y penar a
todo aquel que especula con menores o los promueve a delinquir”, “A
todas luces la actualidad nos solicita velar, proteger y rescatar a
nuestros menores de las maniobras fraudulentas para las cuales son
utilizados”. Para finalizar, se expresó: “la intención de este proyecto
es amparar al menor de edad, penando a quien pueda poner en riesgo
su persona y su moral” (el destacado se agrega).
Por último, los fundamentos del expediente 4624D2002
(Proyecto de Miguel R. Saredi) fueron desarrollados, centralmente,
en los siguientes términos: “Los mayores que incumplen sus deberes,
en muchos casos, aprovechan los beneficios de los ilícitos impunes
cometidos por los incapaces, configurándose una especie de autoría
mediata merced al déficit de actividad de quienes tienen el deber
jurídico de obrar para gobernar la persona de los incapaces
menores de edad” (el destacado se agrega).
Ya en el recinto senatorial, el senador Agúndez indicó que:
“Esta es una forma de proteger a los menores. Es decir, disuadir a los
mayores para que no utilicen a los menores de edad en sus delitos”.
Finalmente, el senador Pichetto señaló que: “el proyecto tiene alta
razonabilidad porque busca aumentar en un tercio las penas que les
corresponderían a aquellos mayores que usen a menores, lo que
constituye un hecho habitual y reiterado” (cfr. Diario de Sesiones de
la Cámara de Senadores de la Nación, 6 de agosto de 2003, 16°
reunión, 10° sesión ordinaria, el destacado se agrega).

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En consecuencia, si se toma en consideración la voluntad del

legislador (que, como es sabido, no requiere estar expresada con
pulcritud técnicojurídica), los términos de la norma “con la
intervención de menores de dieciocho años de edad” sólo pueden
entenderse como referidos a aquellos supuestos en los que el mayor
intervenga en la ejecución del hecho mediante una
“instrumentalización” del menor (autoría mediata).
El incremento del monto de pena para el adulto que la ley
contempla está, pues, previsto para aquellos supuestos en los cuales el
mayor de edad, para la ejecución del hecho ilícito, se vale del menor
de edad como un instrumento de la realización.
Esto significa, además, que del universo de supuestos de
utilización de un sujeto como instrumento directo para la ejecución de
un delito, cuando la instrumentalización recae sobre un menor de
edad, el legislador, con base en una finalidad tuitiva, ha decidido
incrementar el monto de sanción aplicable al autor adulto.
Sin embargo, cabe todavía formular una diferenciación para la
aplicación de la agravante, según se trate de un supuesto en el cual el
instrumento sea un menor de 16 años, o bien de un caso en que el
menor se ubique en la franja etaria de los 16 a los 18 años.
En el primer supuesto, la aplicación de la agravante resulta
ineludible pues los menores de 16 años son, por definición legal (art.
1° de la ley n° 22.278), inimputables y, por consiguiente, su
instrumentalización en la ejecución del hecho por parte del adulto
autor deriva de modo directo del empleo de un menor inimputable
para la comisión y torna entonces aplicable la calificante, en la
medida, claro está, que el adulto posea conocimiento de la condición
de instrumento derivada de la minoridad.
En cambio, en los supuestos en los cuales se trata de menores
considerados responsables por la ley penal, esto es, de aquellos que se

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ubican entre los 16 y los 18 años (artículo 2 de la ley n° 22.278), la
condición de instrumento no es posible derivarla directamente de la
edad del menor, razón por la cual, la aplicación de la calificante
dependerá de la verificación, en cada caso, de circunstancias que
determinen una efectiva instrumentalización del menor (responsable)
por parte del mayor (autor mediato).
De modo tal que la condición de instrumento del menor (de
entre 16 y 18 años) no es posible derivarla aquí, como en el caso del
menor de 16 años, de la inimputabilidad definida por la ley en virtud
de la edad, sino de alguna circunstancia, verificada en el caso
concreto, que dé lugar a afirmar un supuesto de autoría mediata por
parte del mayor, fundado en otra razón (a modo de ejemplo, el hacerlo
obrar en error de tipo, o de prohibición inevitable, o el aprovechar el
padecimiento de una insuficiencia de facultades mentales, en los
términos del artículo 34 inciso 1° del Código Penal, etc). Por lo tanto,
la agravación de la escala penal halla razón, también en este supuesto,
en el carácter tuitivo que el legislador contempla en función de la
instrumentalización de un menor.
Ahora bien, la interpretación aquí propuesta supone
distanciarse, por un lado, de aquellas posturas que han afirmado que
el artículo 41 quater comprende también supuestos de instigación (cfr.
en este sentido, el voto del juez Sarrabayrouse en el precedente
dictado por la Sala II de esta Cámara in re “Baiz, Jorge Mario y Baiz
Martínez, Emanuel s/ recurso de casación” resuelta el 30 de junio de
2016, registro n° 492/2016).
En tal sentido, cabe advertir que en los supuestos en que “el
instigado” fuere un menor inimputable, dada la redacción de la norma
que contempla a la instigación a cometer un delito en el Código Penal
argentino, esto es, “los que hubiesen determinado directamente a otro
a cometerlo” (cfr. última parte del artículo 45 de la ley de fondo), de

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verificarse en esos términos la instigación en un caso concreto,

supondrá siempre una instrumentalización del menor inimputable,
propia de la calificación de autoría mediata respecto del adulto.
A su vez, en la hipótesis de una instigación dirigida hacia un
menor responsable (16 a 18 años), la instigación supondrá la
participación del adulto (instigador) en la comisión del delito del que
será autor y, por consiguiente, no instrumento, el menor; con lo cual,
en este supuesto, faltará la razón de ser para la aplicación a la
actuación del adulto de la calificante contemplada en el artículo 41
quater del Código Penal.
Por otro lado, la hermenéutica de la norma bajo examen aquí
propuesta, se aparta también de aquellas interpretaciones que
encuentran el fundamento de la agravante en la actitud asumida por el
mayor, ya sea durante el desarrollo del proceso, o, inclusive, en la
comisión del hecho, orientada a encubrir, disimular, o deslindar su
propia responsabilidad en el menor y, de ese modo, procurar su
impunidad.
Considero evidente que, otorgar ese significado a la norma
calificante de la punibilidad supone asignarle un alcance que la coloca
en contradicción con la regla fundamental que prohíbe al estado
obligar a un habitante de la Nación a declarar contra sí mismo.
Entiendo, pues, que este enfoque de la cuestión no exige mayor
análisis.
IV
Con arreglo a la doctrina aquí establecida acerca del
fundamento y sentido del artículo 41 quater del Código Penal, y en
tanto en la sentencia impugnada se ha declarado responsable al menor
interviniente en el delito, en carácter de coautor, junto al mayor
Daniel Esteban Villodres, corresponde casar parcialmente la sentencia
recurrida, en razón de la errónea interpretación de la calificante

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citada, dejar sin efecto su aplicación respecto del nombrado y remitir
las actuaciones a fin de que, mediante el correspondiente sorteo, se
asigne el asunto a otro tribunal oral de menores que determine el
monto de pena a imponer a Daniel Esteban Villodres, conforme la
escala legal aplicable al caso; sin costas (artículos 456, inciso 1°, 470,
530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
El juez Horacio L. Días dijo:
Adhiero en lo sustancial al voto del juez Bruzzone.
En virtud del acuerdo que antecede, la Sala III de la
Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal, por mayoría, RESUELVE:
RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la
defensa y, en consecuencia, CONFIRMAR la resolución recurrida,
sin costas (arts. 456, 469, 470, 471 –los dos últimos a contrario sensu,
530 y 531 CPPN).
Se hace constar que el juez Gustavo A. Bruzzone
participó de la deliberación llevada a cabo el día fijado para celebrar
la audiencia prevista en los arts. 465 y 468 del Código Procesal Penal
de la Nación y emitió su decisión en el sentido indicado, pero no
firma la presente por encontrarse actualmente en uso de licencia
(artículo 399 in fine del Código Procesal Penal de la Nación)
Regístrese, notifíquese, comuníquese (acordada 15/13
C.S.J.N. y lex 100) y devuélvase al tribunal de procedencia, sirviendo
la presente de atenta nota de envío.
HORACIO L. DÍAS MARIO MAGARIÑOS
-en disidencia parcial-

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CCC 46306/2013/TO1/CNC1
Ante mí:
PAOLA DROPULICH
SECRETARIA DE CÁMARA

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Reg. N° 592.2016

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Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional

Poder Judicial de la Nación

///nos Aires, 5 de agosto de 2016.

Para resolver el recurso de casación interpuesto en esta

I. Por veredicto de fecha 22 de abril de 2015, cuyos

II. Contra esa sentencia, el defensor público oficial

El recurrente canalizó sus agravios por la vía de los dos

Fecha de firma: 05/08/2016

III. El 12 de junio de 2015 se reunió en acuerdo la Sala

IV. Durante el término de oficina, previsto por los arts.

V. Las partes no comparecieron a la audiencia fijada en

Inmediatamente, el tribunal pasó a deliberar (arts. 396 y

Fecha de firma: 05/08/2016

Poder Judicial de la Nación

El juez Gustavo A. Bruzzone dijo:

1.­ El recurso deducido por la defensa es admisible, en

Asimismo, a la luz de la doctrina de “Casal” (CSJN,

Por último, los agravios introducidos por la defensa

Fecha de firma: 05/08/2016

2.­ Frente a la confesión lisa y llana por parte de los

Fecha de firma: 05/08/2016

Poder Judicial de la Nación

4.800), exigiéndole, al mismo tiempo, a todos los presentes, que se

Fecha de firma: 05/08/2016

Fecha de firma: 05/08/2016

Poder Judicial de la Nación

en el art. 41 quater del CP, como así también de la ponderación

La defensa ha formulado cuestionamientos de dos órdenes en

Fecha de firma: 05/08/2016

“De la lectura de las piezas cuestionadas surge que el personal de

Actas de fs. 5 y 85.

En primer lugar, asiste razón al tribunal a quo en cuanto

Fecha de firma: 05/08/2016

Poder Judicial de la Nación

o de ambas, debió ser canalizada por la vía de la redargución de

No obstante, la defensa elaboró una crítica a la respuesta

Del acta del debate documentada a fs. 1054/1070 se

Fecha de firma: 05/08/2016

En efecto, en las declaraciones prestadas durante el

Fecha de firma: 05/08/2016

Poder Judicial de la Nación

Ninguna de las partes intervinientes en el juicio inquirió

A decir verdad, y como se viene diciendo, las

Indudablemente el contexto que motivó la intervención

En efecto, si a partir de la imposibilidad de determinar el

Fecha de firma: 05/08/2016

La forma en que el tribunal tuvo por acreditada la

Desde esa perspectiva, conviene repasar los argumentos

“El hecho de robo quedó consumado puesto que no solo

Fecha de firma: 05/08/2016

Poder Judicial de la Nación

‘Motorola Raizer’ y el reloj marca ‘Coss’­, fueron retiradas de la

A efectos de tener por acreditada la consumación del

Si partimos de este criterio, a mi modo de ver correcto, la

Fecha de firma: 05/08/2016

Como dije, el criterio utilizado por el tribunal para

Pese a lo expuesto, en lo que hace a la sustracción de la

Se han ponderado los dichos de quienes se

Fecha de firma: 05/08/2016

Poder Judicial de la Nación

Si a lo expuesto se añade que, conforme se desprende del

Fecha de firma: 05/08/2016

1. El recurso deducido por la defensa es admisible, en

2. Frente a la confesión lisa y llana por parte de los

‘Motorola Raizer’ y el reloj marca ‘Coss’, fueron retiradas de la