TEMA 3: “EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE

FUENTES DEL DERECHO”.

JUAN ANTONIO PARRADO MORENO

Octubre de 2019
TEMA 3: EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE FUENTES DEL
DERECHO

1. INTRODUCCIÓN
2. CRITERIOS DE ORDENACIÓN DE LAS FUENTES.
3. LA CE COMO FUENTE DEL DERECHO.
4. LOS PRINCIPIOS Y VALORES CONSTITUCIONALES.
5. LAS LEYES.
6. LAS NORMAS CON FUERZA DE LEY.
7. LOS TRATADOS INTERNACIONALES.
8. LOS REGLAMENTOS.
9. LA COSTUMBRE.
10. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

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DERECHO

1. INTRODUCCIÓN.
■ ¿Qué son las fuentes del Derecho (FD)?

■ Categorías o tipos normativos a través de los cuales se incorporan normas

jurídicas al ordenamiento y a través de las cuales el derecho se manifiesta. La
fuente es el soporte de la norma.

■ Sólo son fuente del Derecho aquellas que introducen reglas que son eficaces con
carácter erga omnes respecto de todos los sujetos del ordenamiento jurídico
(aunque no necesariamente sean aplicables a todos y a cada uno de esos
sujetos). No tienen esa condición de fuente aquellos elementos jurídicos que
producen actos con eficacia inter partes.

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■ ¿Dónde se regulan las FD?

■ En la CE.

■ Con anterioridad a la CE se regulaban en el Código Civil (Cc.):

- Las disposiciones del Cc no fueron derogadas por la CE, pero sí que deberán interpretarse
conforme a ella.

- El Cc en su artículo 1.1 sistematiza las fuentes del derecho como:

- la ley: cuando el Cc habla de <<ley>> habrá que entenderlo en un sentido
constitucionalmente adecuado, es decir, comprendiendo no solo las leyes del Estado, sino
también las de las Comunidades Autónomas, así como las disposiciones normativas con
rango de ley;

- la costumbre;

- los principios generales del derecho.

- El Cc no define ninguna de estas fuentes, sino que jerarquiza en su aplicación.

■ El Título Preliminar del Cc, << De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia>> (donde se
encuentra el art. 1) contiene además una serie de reglas de interpretación (Cap.II), así como sobre
la eficacia de las normas (Cap.III).

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2. CRITERIOS DE ORDENACIÓN DE LAS FUENTES.

■ Las normas son piezas de conjunto, el ordenamiento jurídico, que han de guardar relación entre sí.
Para lograr que ese conjunto sea sistemático, existen unas reglas que sirven para asignar a cada
fuente una determinada posición en el conjunto y para ordenar relaciones entre las distintas
normas:

■ Criterios de jerarquía;

■ Criterios de distribución de competencias.

2.1.- Criterios de jerarquía.

■ El principio de «jerarquía normativa» se reconoce en el artículo 9.3 CE.

■ De acuerdo con este principio a las normas se les asignan diferentes rangos –superior o inferior-
según la forma que adopten. Una norma de rango inferior pierde su validez cuando contradice
una de rango superior.
■ Partiendo de la norma suprema que es la CE, la pirámide continúa con las leyes y con las normas
que tienen rango de ley- es decir- y como veremos más adelante, que valen lo mismo que la ley
aunque no hayan emanado del Parlamento-, las normas emanadas del Gobierno y las sucesivas
disposiciones elaboradas por cualquier Administración.

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■ La norma superior dispone con respecto a la inferior de dos fuerzas que actuarían como las dos
caras de una moneda:

■ Fuerza activa: sería la eficacia derogatoria que la norma superior tiene sobre la inferior. Por
ejemplo cuando se aprueba una ley deroga todas las normas inferiores que contradigan su
contenido.

■ Fuerza pasiva: sería la resistencia que la norma superior tiene frente a la inferior y que
consiste en la nulidad de ésta cuando contradiga a aquella.
■ Dos normas tienen el mismo rango cuando pueden derogarse entre sí, esto es, cuando tienen
fuerza activa pero no fuerza pasiva.

2.2.- Criterios de distribución de competencias o de distribución de materias

■ De acuerdo con este criterio se lleva a cabo una división de las normas en función de las materias
que pueden regular.
■ Frente al criterio jerárquico, que implica una estructuración vertical, éste supone un criterio
horizontal.
■ La consecuencia es que una norma no será válida cuando regule una materia que está atribuida a
otro tipo de norma.

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■ La distribución de materias puede operar en relación a los órganos estatales. La Constitución

especifica que determinadas materias sólo pueden ser reguladas por un determinado órgano:

- Esta distribución nos lleva a otro concepto esencial en relación a las FD cual es el de reserva. Las
reservas implican que ciertas materias sólo pueden ser reguladas por cierta clase de normas y no
por otra.

- Es el caso de las reservas de ley en virtud de las cuales determinadas materias sólo pueden ser
reguladas por una ley, y por tanto no sería válida cualquier otra norma que pretendiese su
regulación.

■ En nuestro sistema constitucional este criterio encuentra su máxima expresión en relación a la

distribución territorial de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas (CCAA):

- Existen determinadas materias que sólo pueden ser reguladas por el Estado, otras que solo
pueden serlo por las CCAA y un tercer grupo en el que se prevé una colaboración de ambos entes.

- Tanto el Estado como las CCAA pueden dictar normas con igual rango. Es decir, las leyes que
emanan del Parlamento nacional y las que lo hacen de los Parlamentos autonómicos tienen la
misma validez. Entre ellas no cabe establecer una ordenación jerárquica. Por el contrario, la
relación entre ellas se articula en arreglo al principio de competencia.

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3. LA CE COMO FUENTE DEL DERECHO.

■ La primera FD en un ordenamiento constitucional es la Constitución.

■ En la Constitución se contienen:

■ principios y valores que inspiran a otras fuentes del derecho;

■ normas jurídicas de aplicación directa;

■ la ordenación del propio sistema de fuentes.

■ A diferencia de las constituciones programáticas del siglo XIX y primer tercio del
siglo XX, que contenían solamente principios inspiradores de las leyes, la CE es
una Constitución normativa. Nos remitimos al tema 1 donde se desarrolla el
significado y alcance de la CE como constitución normativa.

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4. LOS PRINCIPIOS Y VALORES CONSTITUCIONALES.

■ Los principios constitucionales son:

1. Expresión de los valores sociales que se imponen en el mundo jurídico: La CE se

ha creado con referencia a un contexto social y normativo, que plasma y contiene
una serie de principios acordes a una manera de entender la vida y la sociedad.

2. Verdaderas normas jurídicas:

- El desarrollo constitucional a través de las leyes y reglamentos ha de tener en

cuenta cuáles son esos principios.

- También criterios informadores de las normas jurídicas que se utilizan en la fase

interpretativa del derecho, para su aplicación.

- Una ley puede llegar a ser declarada inconstitucional por ser totalmente contraria a
algunos principios constitucionales.

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■ Es difícil la diferencia entre principios y valores constitucionales. Puede decirse:

- que los principios tienen un contenido más abierto que los valores. Los valores
son más concretos, y están en la frontera entre las normas jurídicas y los
principios.

- También se ha intentado expresar como una diferencia de medio a fin, los

principios en este caso serían el medio del que se vale un ordenamiento para
realizar los valores atribuidos en el ordenamiento jurídico. A su vez los principios
serían la manifestación de esos valores.

■ En la CE se positivan lo que en el artículo 1.1 llama los valores superiores del

ordenamiento jurídico, que son la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo
político.

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<< España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como
valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad, y el pluralismo
político>> (art. 1.1 CE).

PRINCIPIO DE LEGALIDAD SEGURÍDAD JURÍDICA (art. 9.3 CE)

(art.9.1 CE)
<< Los ciudadanos y los poderes
públicos están sujetos a la
Constitución y al resto de
ordenamiento jurídico>>.
- Jerarquía de las normas
- Publicidad de las normas
- Irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de los derechos individuales.
- Responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad de
los poderes políticos.

<< La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y
de la paz social>>. (art.10.1 CE)

<< Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad
del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que
impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política,
económica, cultural y social>> (art. 9.2 CE)

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5. LAS LEYES.

5. 1 ¿Cómo puede definirse la ley como fuente del derecho?

Disposición general y abstracta dictada por el órgano al que se le ha asignado el poder legislativo.
Puede definirse a través de dos elementos:

■ El órgano del que emana: Las Cortes Generales o las Asambleas legislativas de las CCAA:

- Son expresión de la voluntad popular:

■ “Las Cortes Generales representan al pueblo español…” (art. 66.1 CE), “…del que emanan
todos los poderes del Estado” (art. 1.2 CE).

■ “El Parlamento de Andalucía representa al pueblo andaluz” (art. 100.1 EAA).

- De ahí la posición central que ocupan en el sistema de fuentes.

■ El procedimiento a través del cual es elaborada que se regula en la CE, en los EEAA y en los
Reglamentos de las Cámaras parlamentarias:

■ Capítulo II (“De la elaboración de las leyes”) del T. III (“De las Cortes Generales”) de la CE.

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5.2 ¿Qué tipos de leyes existen?

■ Atendiendo al órgano parlamentario que las dicta:

- Leyes de las Cortes Generales.

- Leyes de los Parlamentos Autonómicos.

- Los EEAA pueden considerarse un tipo intermedio de las dos anteriores.

■ Atendiendo a su contenido material y a las singularidades en su tramitación:

- Leyes de Cortes Generales:

- Ley ordinaria (modelo genérico y residual de ley)

- Ley orgánica:
● Ámbito material reservado.

● Especialidades procedimentales

- Leyes de armonización

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- Leyes de los Parlamentos autonómicos:

- Ley ordinaria.

- Leyes de desarrollo básico estatutario.

■ Normas con rango de ley que proceden del gobierno (central o autonómico):

- Decretos Legislativos.

- Decretos Leyes.

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5.3 Leyes ordinarias y leyes orgánicas (LO).

■ EL artículo 81.1 CE dice:

- que son LO las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que
aprueben os Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la
Constitución.
- La aprobación, modificación o derogación de las LO exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una
votación sobre el conjunto de las proyecto.
■ Las LO son una institución que pretende reforzar ciertas materias frente a le ley ordinaria. Responden a la
necesidad que el constituyente ha visto de atribuir un grado mayor de legitimidad a aquellas materias
consideradas de mayor importancia.
■ No hay relación de jerarquía entre la LO y la ordinaria, sino competencial: la ley orgánica regula materias
que taxativamente le atribuye el artículo 81.1, y ninguna más, en tanto que las leyes ordinarias pueden
regular el resto de las materias.
■ Cuando una LO regule materias que excedan de las que tiene atribuidas:
- El legislador debe detallar qué preceptos son orgánicos y cuales ordinarios, si no lo hace esa LO sería
inconstitucional.
- En la medida en que la aprobación de una LO exige mayoría absoluta, el concepto ha de ser restrictivo,
para impedir la petrificación del ordenamiento, pues la imposibilidad de conseguir la mayoría absoluta en
una votación podría llevar a una imposibilidad legislativa dilatada en el tiempo.

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6. LAS NORMAS CON FUERZA DE LEY.

■ ¿Todas las normas con rango de ley son dictadas por el Parlamento?

■ ¿Qué normas representan una excepción a esta regla general?

■ Decretos leyes: Art. 86 CE.

■ Decretos legislativos: Arts. 82-85 CE.

■ ¿Tiene libertad absoluta el poder ejecutivo para dictar este tipo de normas?

■ Límites (circunstanciales, materiales, temporales, procedimentales…).

■ Controles: El órgano parlamentario interviene en algún momento en su

proceso de producción, ya sea autorizándolo, ya controlándolo.

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6.1 Los Decretos-Leyes.

■ Se regulan en el artículo 86 CE.

■ Son disposiciones provisionales con rango de ley que el Gobierno puede dictar. Al tratarse de una
cesión de soberanía popular que el Parlamento deja temporalmente en manos del Gobierno, la CE
es particularmente exigente con los requisitos del Decreto-Ley:

1. Presupuesto habilitante: ha de tratarse de casos de extraordinaria urgencia y necesidad, que

impidan la tramitación normal de esa norma como un proyecto de ley y justifique el recurso a esta
fuente del Derecho. Si no hay razón de urgencia o necesidad, el RDL deviene inconstitucional.
2. Han de contraerse a materias constitucionalmente acotadas: No podrán afectar al ordenamiento de
las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos
regulados en el Título I, al régimen de la Comunidades Autónomas ni al Derecho Electoral General.

3. Requisito formal: Los RD-L deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de la
totalidad en el Congreso de los diputados convocado al efecto, si no estuviere reunido en el plazo
de los treinta días siguientes a su promulgación, El Congreso habrá de pronunciarse expresamente
dentro de dicho plazo sobre su convalidación o su derogación. Durante ese plazo, las Cortes
podrán tramitarlos como proyectos de ley por le procedimiento de urgencia.

■ La Constitución trata con esto de evitar que el Gobierno pueda dictar RD-L de manera arbitraria, sin
sometimiento a formalidad alguna, y hurtar así competencias a la soberanía popular.

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6.2 Los Decretos Legislativos.

■ El artículo 82CE establece la posibilidad de que las Cortes Generales deleguen en el Gobierno la potestad de
dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el ámbito competencial de las
leyes orgánicas.

■ Esa delegación ha de efectuarse mediante:

1. Ley de bases: La delegación es para articular varios textos.

1. En la ley de bases se determinarán tanto el objeto como el alcance de la delegación legislativa, así como
los principios y criterios que hayan de seguirse ara su ejercicio.

2. Ley ordinaria: La delegación es para refundir varios textos legales en uno solo.

1. La autorización para la refundición de textos legales fijará el ámbito normativo a que se refiere el
contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si
se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que ha de ser refundidos.

■ La ley de delegación ha de contener un plazo para su ejercicio y una delimitación concreta de la materia a
articular o refundir.

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7. LOS TRATADOS INTERNACIONALES (TI).

■ Son aquellos acuerdos que suscriben diversos Estado soberanos entre sí o con organizaciones
supranacionales y que vinculan jurídicamente a todos ellos, conformándose así como fuente de
Derecho.

■ La CE dedicar a los TI el capítulo III del Título III (arts. 93 a 96). Menciona los mismos en otros
pasajes, por ejemplo en el art. 10.2.

■ Dispone el artículo 96 CE: “los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez
publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones
solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en forma prevista en los propios tratados o
de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional”.

■ Se está reconociendo en el mencionado artículo que los TI son fuente del ordenamiento jurídico
español una vez que se dan determinadas condiciones.

■ Lugar que el tratado internacional ocupa en nuestro sistema de fuentes:

- Ha sido comúnmente aceptado por doctrina y jurisprudencia constitucional que el TI guarda una
relación de inferioridad jerárquica con la Constitución de cada Estado como norma jurídica superior
del mismo. Así se puede desprender del artículo 95.1º de nuestra Norma Básica, precepto que, con
una fórmula singular, consagra tal dependencia: “La celebración de un tratado internacional que
contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional”.

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- Más complicada es la relación entre el TI y la ley. La clave para la solución del

problema nos la brindan los artículos 94.1.e) y 96.1 de la CE. El primero de esos
preceptos exige que se dé la previa autorización de las Cortes Generales en caso
de TI que supongan modificación o derogación de alguna ley mientras que el
segundo prevé que las disposiciones de los TI -todos sin distinción alguna- solo
podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los
propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.
Esto equivale a decir que:

- solamente algunos tratados tienen fuerza activa frente a la ley –los

primeramente mencionados y no los que sean suscritos por el Gobierno ex
art. 94.2 CE-

- Todos los TI suscritos por Estado español tienen fuerza pasiva frente a la ley
de suerte que los mismos son inderogables por ella.

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8. LOS REGLAMENTOS.

■ ¿Qué se entiende por Reglamentos?

■ Son disposiciones jurídicas de carácter general dictadas por la Administración Pública y con valor
subordinado a la ley.

■ Se clasifican atendiendo a varios criterios:

1. Según su relación con la ley:

- Ejecutivos, secundum legem (según la ley): Desarrollan la ley, concretando las grandes líneas
directivas de la regulación contenida en la misma. Precisan, por tanto, de una habilitación legal
previa. Son los más comunes.

- Independientes, praeter legem (más allá de la ley): se aprueban al margen de la ley y sin una
cobertura legislativa específica. Son excepcionales y su ámbito de aplicación se reduce al ámbito
organizativo interno de la Administración y al ámbito de las relaciones de especial sujeción
(reglamentos especiales).
- De necesidad, contra legem (contra la ley) Son muy excepcionales y sólo pueden dictarse en
situaciones de emergencia, de necesidad, para salvar valores sociales superiores. Con ellos se
puede llegar a excepcionar la aplicación de las leyes o reglamentos previos mientras dure la
situación de emergencia.

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2. Según los destinatarios:

- Generales: son aquéllos que van dirigidos y han de ser cumplidos por todos los ciudadanos.

- Especiales: se dirigen a quienes están en una singular relación con la Administración, los que se
encuentran en relaciones especiales de sujeción (por ejemplo, los reglamentos dirigidos a los
funcionarios públicos).

3. Según el Ente que los dicta :

- Del Estado;
- De las Comunidades Autónomas;

- De las Entidades locales;

- Institucionales

■ Control de los Reglamentos autonómicos:

- Por la Jurisdicción contencioso-administrativa (art. 1 ley 29/1998, de 13 de julio, de la jurisdicción

contencioso-administrativa);

- Por el TC.

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■ Formas que adoptan los reglamentos. Las disposiciones reglamentarias adoptan formas diversas
según la autoridad de la que procedan:

1. En la Administración estatal, el artículo 25 de la Ley 50/1997, del Gobierno, recoge que las
disposiciones reglamentarias revisten las siguientes formas:

■ Reales Decretos del Presidente del Gobierno, respecto a las disposiciones cuya adopción
venga atribuida al Presidente del Gobierno.

■ Reales Decretos acordados en Consejo de Ministros, en relación a las decisiones del

Gobierno que aprueben las normas reglamentarias.
■ Órdenes Ministeriales respecto de disposiciones y resoluciones ministeriales.

2. En la Administración Autonómica, los reglamentos adoptan las siguientes formas:

- Decretos del Presidente, cuando emanan de éste en ejercicio de sus competencias;

- Decretos cuando emanen del Consejo de Gobierno;

- Ordenes, cuando las dicte el Consejero en el ámbito de sus competencias.

3. En la Administración local, adoptan la forma de reglamentos orgánicos (auto organizativos) y

ordenanzas (con carácter general)

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9. LA COSTUMBRE.

■ La costumbre como fuente del Derecho es aquel uso manifestado en actos reiterados y
constantes que produce una regla de Derecho. Se la puede definir como la norma creada e
impuesta por el uso social.

■ El artículo 1º del Código establece que “la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable,
siempre que no sea contraria a la moral o al orden público que resulte probada”.

■ El párrafo 2 del artículo 1 del Código Civil tiene que interpretarse de conformidad con la
Constitución y desde esta interpretación, la moral no es un elemento interpretativo de las
normas jurídicas, dada la indudable separación entre la moral y el derecho propio de un
estado constitucional.

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10. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

■ Los principios generales del Derecho son la manifestación de criterios de conducta con transcendencia social,
que se imponen por su propia fuerza persuasiva sin referencia a supuestos concretos de aplicación.

■ En el Título Preliminar del Código Civil, el artículo 1.4 dispone que “los principios generales del Derecho se
aplicarán en defecto de Ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

■ El carácter general y abstracto de los principios hace posible que muchos supuestos o casos para los que no
hay ley o costumbre aplicable se hallen bajo su esfera de aplicación. De este modo, se pueden llenar las
llamadas lagunas jurídicas.

■ Pero, como se ha señalado por la doctrina, los principios generales del Derecho solo proporcionan al Juez una
fuente remota de inspiración para la decisión que ha de tomar y un fundamento último en que apoyarla; fijan
también un límite a su arbitrio garantizando que la decisión no esté en desacuerdo con el espíritu del
ordenamiento jurídico. Pero por su alto grado de abstracción, los principios no pueden suministrar la solución
exacta del caso, la cual, en gran medida, habrá de ser obra de la actividad creadora del Juez.

■ En ocasiones los principios se positivizan, en cuyo caso pasan a formar parte de las leyes que los recogen.
Los principios constitucionales coinciden en buena parte con los principios generales del derecho, que
preexistían en nuestro ordenamiento, como el principio de legalidad, o el de retroactividad de las normas
penales. En otros casos, permanecen en nuestro ordenamiento fuera del texto constitucional una serie de
principios que hacen referencia sectores concretos del ordenamiento, como la buena fe, o la no restricción de
los derechos. Las relación entre los principios generales y los principios constitucionales es de superioridad
por parte de la Constitución, en cuando a norma jerárquicamente superior a todas las normas jurídicas.

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