CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

COPIA CERTIFICADA
CORTE NACIONAL DE
~ JUSTICIA
RESOLUCION N. 205-2017
Jz0
Recurso de ósacion No 166 2013
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA - SALA ESPECIAfIZAJ~A DE LO
CONTENCIOSO AI~MINISTRATIVO - //
o/t O .~

JUEZ PONENTE: Dr. Pablo Tinajero Delgado

Quito, 7 de febrero de 2017, a las 16h55.
VISTOS: Conocemos la presente causa en virtud de que: a) el doctor Áivaro Ojeda
Hidalgo fue designado como Juez Nacional por el Consejo de la Judicatura de
Transición, mediante Resolución N° 4-2012 de 25 de enero de 2012; y la abogada
Cynthia Guerrero Mosquera y doctor Pablo Tinajero Delgado fueron designados corno
Jueza y Juez de la Corte Nacional de Justicia, respectivamente, mediante Resolución N°
341-2014 de 17 de diciembre de 2014 del Pleno del Consejo de la Judicatura; b) el 28
de octubre de 2014 se sorteó la causa No. 166-2013, correspondiendo su conocimiento
al doctor Álvaro Ojeda Hidalgo, a la doctora Maritza Tatiana Pérez Valencia y al doctor
Juan Montero Chávez, este último en calidad de Juez ponente; e) del acta de sorteo de
29 de enero de 2015 se desprende que las causas que se encontraban en conocimiento
del doctor Juan Montero Chávez como Juez ponente, corresponden al doctor Pablo
Tinajero Delgado, en la misma calidad que tenía el Juez saliente; d) somos competentes
para conocer y resolver la presente causa en virtud de lo dispuesto en los artículos 183 y
185 del Código Orgánico de la Función Judicial y en el artículo 1 de la Ley de
Casación, así como los artículos 1 y 4 de la Resolución No. 2-2015 de 28 de enero de
2015 del Pleno de la Corte Nacional de Justicia. Estando el presente recurso de casación
en estado de resolver, para hacerlo se considera:
1.- ANTECEDENTES
1.1.- En sentencia de mayoría de 17 de julio de 2012, emitida por la Segunda Sala del
Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo con sede en la ciudad de
Quito, dentro del juicio No. 1763 8-2008 seguido por el señor Franklin Nicolayet Cox
Sanmiguel en contra de la Contraloría General del Estado y de la Procuraduría General
del Estado, se resolvió rechazar la demanda.
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Recurso de casación No. 166-2013

1.2.- El señor Franklin Nicolayet Cox Samiñguel solicitó aclaración y ampliación de la
referida sentencia, y luego de correrse traslado con dicho pedido a la contraparte, con
auto de 3 de octubre de 2012 la Segunda Sala del Tribunal Distrital No. 1 de lo
Contencioso Administrativo negó la mencionada solicitud.
1.3.- El señor Franklin Nicolayet Cox Samiriguel presentó recurso de casación,
frmndamentándose para el efecto en la causal primera del artículo 3 de la Ley de
Casación.
1.4.- El Tribunal de Conjueces de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte
Nacional de Justicia, con auto de 27 de agosto de 2014, admitió parcialmente el
mencionado recurso de casación en relación a las normas citadas como infringidas, con
excepción del literal 1) del numeral 7 del artículo 76 de la Constitución de la República.
II.- ARGUMENTOS QUE CONSIDERA EL TRIBUNAL DE LA SALA
ESPECIALIZADA DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA
2.1.- Validez procesal.- En la tramitación de este recurso extraordinario de casación se
han observado todas y cada una de las solenmidades inherentes a esta clase de
impugnación, no existe causal de nulidad que se deba considerar, por lo que
expresamente se declara la validez del proceso.
2.2.- Delimitación del problema jurídico a resolver.- El presente recurso de casación
está orientado a decidir si en la sentencia de mayoría de 17 de julio de 2012, emitida por
la Segunda Sala del Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo dentro
del juicio No. 1763 8-2008, se ha incurrido en los vicios alegados por el recurrente; y, de
comprobarse los yerros en el fallo, emitir la sentencia de mérito que colTesponda.
2.3.- Respecto de la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, por falta
de aplicación del literal i) del numeral 7 del artículo 76 de la Constitución de la
República, artículo 211 de la Constitución Política del Estado de 1998, y artículo 1
de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado.- En los numerales 1 y 9
del escrito contentivo del recurso, el casacionista hace mención al hecho de que la
Contraloría General del Estado indebidamente le sancionó por haber permitido que la

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Recurso de casacion No 166 2013

cabeceia cantonal de Aguanto peimanezca por mas del tiempo que el pe~mitido poi~la9
t~
ley en la panoquia de Tiputini, cuando debía regresar a Nuevo Ró~ieit~Al
fundamentar el recurso, el casacionista señala, entre otros aspectos, lo siguiente:
“Consta de autos la sentencia expedida por la Segunda Sala de lo Penal de la Corte
Nacional de Justicia en donde se me absuelve del supuesto desacato denunciado,
relacionado col? el no retorno de la sede del gobierno de Aguarico a Nuevo Rocafuerte
y además existe otra sentencia expedida por el Tribunal Contencioso Administrativo
]\T0• 1 de Quito, en el que el juzgador acepta la procedencia del traslado de la sede

referido, sin embargo de lo cual, el Tribunal A quo, resue&e raqflcar la sanción por un
tema ya discutido y resuelto por la Justicia Ordinaria y ahora incluso por la
Constitucional al haber rechazado la Corte Constitucional, la Acción Extraordinaria de
Protección, propuesta por quien me acusó de desacato”. Es por este motivo que el
casacionista alega que existe falta de aplicación del literal i) del numeral 7 del artículo
76 de la Constitución que establece la garantía constitucional de que nadie poder ser
juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Más adelante el recurrente
señala: ‘... es pues evidente que la competencia de la Contralor/a General del Estado
se lim.ita a auditar y fiscalizar el manejo de los recursos y bienes públicos, quedándole
vedado invadir las esferas de acción de otras órganos del Estado, especialmente el
político, que es manejado en forma privativa, en este caso, por el Municipio de
Aguarico. No escapará a criterio del Tribunal Ad quem, que el traslado de la sede de
un municipio de una parroquia a otra, es ulla decisión exclusiva del Cabildo tomada a
través de su Concejo y en el presente caso, obedece a factores políticos que impedían
un cambio de la sede del Gobierno Municipal de Aguarico para el mejor desarrollo de
sus actividades (...) Sepan los Señores Magistrados que la decisión POLÍTICA de
transferir la sede del gobierno municipal de Tiputini, tomado por el Consejo Municipal
y NO POR EL ALCALDE fue además rat~flcada por la población mediante consulta
popular llevada a cabo para tal efecto, lo que evidencia que además de ser una medida
política intrínsecamente vinculada a la autonomía municipal, fue muy acertada; tan es
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así que e/pueblo nos dio 7-espaldo en las urnas (...) es necesario recalcar que consta de
autos que la decisión de trasladar la sede del gobierno municipal de Agu.arico a la
parroquia de Tiputini no obedece ni deriva de una resolución del Alcalde sitio del
Concejo Municipal, tomada el 9 de septiembre de 2001. Los Señores Magistrados del
Tribunal Ad quem conocen el principio jurídico de que ‘en derecho las cosas se
deshacen como se hacen’ por lo que, en este caso y de ser pertinente, quien debía
ordenar el regreso de la sede del municipio a Nuevo Rocafuerte era el inisin.o Concejo
Municipal, siendo improcedente que se endilgue esa competencia y por ende se
atribuya tal responsabilidad al alcalde...”. Sobre lo alegado por el recurrente, el inciso
segundo del artículo 211 de la Constitución Política de 1998, vigente a la época,
establecía las atribuciones de la Contraloría General del Estado, señalando lo siguiente:
“Tendrá atribuciones para controlar ingresos, gastos, inversión, utilización de
recursos, administración y custodia de bienes públicos”. De manera concordante, el
artículo 1 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado dispone: “La
presente Ley tiene por objeto establecer y znantenei; bajo la dirección de la Contraloría
General del Estado, el sistema de con trol, fiscalización y auditoría del Estado, y
regular su funcionamiento con la finalidad de examinai~ verificar y evaluar el
cumplimiento de la visión, misión y objetivos de las instituciones del Estado y la
utilización de recursos, administración y custodia de bien.es públicos”. El artículo 31 de
la citada Ley, en sus 38 numerales, establece taxativamente las atribuciones y funciones
de la Contraloría General del Estado, que básicamente consisten en controlar y fiscalizar
los aspectos de legalidad y transparencia en el empleo de los recursos y bienes públicos,
sin que por tal motivo pueda rebasar el límite de su competencia. En la especie, el acto
impugnado es la Resolución No. 83 expedida por el Subcontralor General del Estado el
13 de mayo de 2008, que en su numeral 14 se refiere al traslado de la cabecera cantonal
a la parroquia de Tiputini, en el cual la Contraloría se limita a hacer un recuento de los
hechos suscitados y a enumerar varias consultas que sobre este tema se habían
realizado, sin que en parte alguna de la Resolución conste el valor del perjuicio

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econornico que la mumcipalidad haya sufrido prn este hecho, evidenciajidosede~’g~
manera que el referido ti-aslado de la cabecera cantonal nada tiene que ver con el manejo
de los fondos de dicha municipalidad. Si bien es cierto que en la Resolución impugnada
la Contraloría General del Estado menciona que el equipo de auditoría constató que
algunas edificaciones y activos fijos de propiedad municipal se encontraban
deteriorados, no es menos cierto que tal deterioro pudo haberse causado por motivos
distintos al traslado de la cabecera cantonal, más aún si consideramos que en la citada

— Resolución en ningún momento se ha establecido la relación de causalidad entre el

traslado de la cabecera cantonal con el deterioro sufiido en algunos bienes de la
Municipalidad, ni se ha cuantificado el supuesto daño patrimonial. Esta Sala
Especializada verifica que el traslado de la cabecera cantonal fue resuelto por el
Concejo Municipal en base a la facultad concedida por el artículo 8 de la Ley Orgánica
de Régimen Municipal vigente a la época, y con fundamento en la autonomía de la que
gozan las municipalidades, debiendo recordarse que los numerales 2 y 11 del artículo 16
de la citada Ley establecen que ninguna función del Estado ni autoridad extraña a la
municipalidad podrá interferir en la autonomía municipal, estándoles especialmente
prohibido: reformar o suspender la ejecución de las resoluciones; interferir o perturbar
el ejercicio de las atribuciones que le concede la Ley. Además el literal a) del artículo
17 ibídem establece la obligación del Estado y de sus instituciones de respetar y hacer
respetar la autonomía municipal. Esta Sala considera que el traslado de la cabecera
cantonal es un acto netamente político respecto del cual se convocó a una consulta
popular y la ciudadanía se pronunció en las urnas favorablemente. El inciso tercero del
artículo 106 de la Constitución de la República dispone: “El pronunciamiento popular
será de obligatorio e inmediato cumplimiento”. Conforme las normas constitucionales y
legales antes citadas, la Contraloría General del Estado carece de competencia para
controlar, fiscalizar o auditar asuntos resueltos en consulta popular, y por tanto no podía
ni debía establecer responsabilidades administrativas respecto a este asunto. Por su
parte, la jurisdicción contencioso administrativa igualmente carece de competencia para
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realizar el confrol de legalidad sobre temas resueltos en consulta popular. Por lo tanto, el
Tribunal de instancia, cuando en su sentencia ratificó indebidamente la sanción
impuesta por la Confraloría General del Estado por este hecho, dejó de aplicar el
artículo 211 de la Constitución Política del Estado de 1998 y el artículo 1 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General del Estado, que delimitan las atribuciones de la
Contraloría General del Estado, motivo por el cual se acepta el recurso por este extremo.
2.4.- Respecto de la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, por falta
de aplicación del inciso primero del artículo 45 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General del Estado.- La norma que a criterio del recurrente ha sido
inaplicada en la sentencia recurrida establece: “La responsabilidad administrativa
culposa de las autoridades, dignatarios, funcionarios y servidores de las instituciones
del Estado, se establecerá a base del análisis documentado del grado de inobservancia
de las disposiciones legales relativas al asunto de que se trate, y sobre el
incumplimiento de las atribuciones, funciones, deberes y obligaciones que les competen
por razón de su cargo... “. Al fimdamentar el recurso, el casacionista maa~ifiesta lo
siguiente: “... es claro que quien pretende aplicar el art. 45 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General del Estado — que regula la responsabilidad administrativa culposa
—y con ello busca sancionar a un funcionario público, debe probar que éste ha actuado
con culpa, evidenciando la subsunción de las actuaciones (‘infracciones,) observadas en
los deferentes parámetros establecidos en el art. 52 de la misma ley — impericia,
imprudencia, imprevisión, improvisación, impreparación o negligencia — y que a la vez
esto genere peijuicios directos o indirectos a los bienes y recursos públicos, conforme
así lo dispone la misma norma. De la revisión de la sentencia recurrida, los Señores
Jueces de Casación observarán que el tribunal A quo, al rat~flcar la sanción impuesta
al compareciente derivada de la responsabilidad administrativa culposa, NO aplica el
artículo 45 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, pues de haberlo
hecho, habría evidenciado que la CULPA imputada, debe ser probada administrativa y
judicialmente, confonne el art. 52 de la misma ley, lo que jamás ocurrió administrativa

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ni judicialmente menos aun se demosti o la existencia de peijuicios al Es?ddo CR&neío
el hecho de que de autos no consta prueba alguna por pal-te de la Contralor/a General
del Estado ni alguna que el Tribunal haya desechado y peor aceptado pal-a confirmar
las imputaciones que me hicieron....”. A fin de detenninar si en el presente caso está
presente el vicio alegado por el casacionista, esta Sala Especializada verifica que en la
sentencia recurrida se analiza el acto administrativo impugnado, esto es, la Resolución
No. 83 de 13 de mayo de 2008 con la que la Contraloría General del Estado confirmó la
responsabilidad administrativa culposa en contra del señor Franklin Nicolayet Cox
Samniguel, ex Alcalde del cantón Aguarico. La referida Resolución se sustenta en el
resultado del examen especial practicado a las cuentas de Activos Corrientes a Largo
Plazo, Inversiones en Proyectos y Programas, Existencias para Consumos y Pasivos del
Municipio de Aguarico, en el que se detallan las responsabilidades administrativas
culposas en que incmTió el citado ex Alcalde, que son las siguientes: a) Ausencia de
Reglamento Orgánico Funcional.- La entidad no contaba con dicho cuerpo normativo,
por lo que la Contraloría General del Estado en la Resolución impugnada señala: “... lo
que no permitió la distribución equitativa del trabajo y una adecuada segregación de
funciones, para que se conozcan las actividades que compete a cada servidor, evitando
de esta manera la acumulación de las mismas o la duplicación de tareas”. Esta omisión
detenninada por el órgano contralor acarrea el incumplimiento a lo dispuesto en el
numeral 26 del artículo 69 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal vigente a la
época, que establece como deber y atribución del Alcalde: “Formular los reglamentos
orgánicos y funcionales de las distintas dependencias municipales y someterlos a la
aprobación del con cejo”. Una vez que se emitió la responsabilidad administrativa, se
notificó oficialmente al señor Franklin Nicolayet Cox Samniguel haciéndole conocer el
fundamento de la responsabilidad y concediéndole el plazo suficiente para que ejerza su
derecho a la defensa. Dentro del plazo legal el hoy recurrente dio contestación a la
responsabilidad administrativa establecida en su contra, y respecto a este punto
manifiesta: “.,. la .Aíunicipalidad cuenta con un Reglamento Orgánico Funcional,
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Recurso de casación No. 166-2013
conocido, discutido)) aprobado en sesiones de 19 y 3] de julio de 2000; esto es, antes
de que asumiera su primer período de Alcaide (...) por la situación vandálica
producida en el año 200] nunca pudieron acceder a la documentación original, misma
que ha permanecido en los archivos institucionales del Edeficio e instalaciones del
Gobierno Local que se vieron obligados a abandonar en junio y septiembre de 2001
a fojas ]]10 consta el memorando 082 de 2 de mayo de 2006, suscrito por el
compareciente y remitido al Jefe de Recursos Humanos, indicándole que no se ha
podido recuperar el Orgánico Funcional que regía las funciones y responsabilidades de
a cada uno de los departamentos de la institución, disponiendo urgente que se proceda
a elaborar un nuevo Orgánico Funcional...”. Lo transcrito es un reconocimiento tácito
de que dm-ante el período de gestión del hoy recurrente, la Municipalidad no contaba
con el Reglamento Orgánico Funcional, y evidencia además que durante 5 años el señor
Franidin Nicolayet Cox Samniguel no tomó las acciones necesarias y suficientes para
que se ernita un nuevo Reglamento en reemplazo de aquel, que dice, se ha extraviado
durante los hechos vandálicos del año 2001. Adviértase además que el supuesto extravío
de los ejemplares originales del citado Reglamento no era impedimento para su
aplicación siempre y cuando se lo hubiere publicado en debida forma; es decir, si el ex
Alcalde hubiere cumplido con lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica de
Régimen Municipal vigente a la época que dispone: “La promulgación de las
ordenanzas y reglamentos municipales consiste en hacer público un acto decisorio del
Concejo, lo cual puede llevarse a cabo por la imprenta o por cualquier otro medio de
d~fusión, a excepción de las ordenanzas tributarias que para su vigencia serán
publicadas, obligatoriamente, en el Registro oficial”, todo lo cual evidencia que por su
negligencia, el ex Alcalde incumplió las atribuciones, funciones, deberes y obligaciones
que le competían en razón de su cargo. b) Deficiencias en el control y gestión de la
construcción de obras.- En la Resolución No. 83 la Contraloría General del Estado
menciona que no se llevó los auxiliares por cada contratista lo que impidió verificar la
real situación económica de cada contrato; en varios contratos se ha omitido hacer

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Recurso de casaci6t, Nó. 166-2633
constal la fecha de suscnpcion lo que impidio deteinunar su vencimiento, en laina~b1
parte de los contratos no se presentaron los certificados de cumplimiento de obras
extendido por la Contraloría General del Estado; se adjudicaron contratos a personas
que no eran profesionales como el caso de la señora que realizó la construcción de
aceras y bordillos por el valor de USD $ 5.259,49 a pesar de que es de ocupación
quehaceres domésticos; se receptaron letras de cambio como garantía para el
cumplimiento de las obras, concluyéndose en la Resolución de la Contraloría General
del Estado lo siguiente: “Las deficiencias detalladas se presentaron debido a que la
máxima autoridad no estableció los controles correspondientes, con la finalidad de
velar el cumplimiento de los objetivos contractuales...”, conclusión con la cual esta
Sala Especializada está de acuerdo toda vez que el numeral 34 del artículo 69 de la Ley
Orgánica de Régimen Municipal vigente a la época deteni~ina como uno de los deberes
y atribuciones del Alcalde, el de suscribir “de acuerdo con la ley” los contratos y todos
los demás documentos que obliguen a la municipalidad, señalándose además en los
numerales 1, 16 y 28 del citado artículo que es deber del alcalde cumplir y hacer
cmnplir las leyes de la República; dirigir, supervisar y controlar las actividades de la
municipalidad y el ftncionamiento de los distintos departamentos; y, vigilar la
administración municipal y sugerir las medidas que estime necesarias para su
mejoramiento; obligaciones éstas que frieron incumplidas por la negligencia demostrada
en la gestión del ex Alcalde. Cabe también indicar que en el juicio sustanciado ante el
Tribunal de instancia el ex Alcalde jamás presentó el catastro de obras con el detalle de
su seguimiento, lo que hubiere permitido establecer su verdadero estado de ejecución. e)
Limitada colaboración para las acciones de control.- Se menciona en la Resolución
impuguada que dm-ante el examen especial se realizaron 4 requerimientos al Director de
Obras Públicas de la Municipalidad de Aguarico, y no todos ellos fueron atendidos, para
a continuación transcribir una de las comunicaciones del mencionado Director quien ha
manifestado al grupo auditor lo siguiente: “... el señor alcaide del Cantón tiene
conocimiento al respecto, por cuanto se le requirió la misma información en el oficio
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Recurso de casación No. 166-2013
270-ÁC-DPO-06, y supo indicarme que no se realice la cuant~flcación y valoración de
la restauración del Palacio Municipal y del Hotel Parador Turístico de Nuevo
Rocafuerte “. Adicionalmente en la Resolución impugnada se enumeran 6
requerimientos dirigidos directamente al señor Franklin Nicolayet Cox Sanmiguel
durante la fase de auditoría y que no fueron contestados ni atendidos. Posteriormente y
dentro del plazo legal colTespondiente, el hoy reculTente dio contestación a la
responsabilidad administrativa culposa establecida en su contra, manifestando que
oportunamente dispuso al personal de la municipalidad dar atención a todos los
requerimientos del equipo auditor, y a continuación enumera 10 memorandos y oficios
con los cuales pretende desvirtuar su responsabilidad sobre este asunto, asegurando que
con dichos documentos se han cumplido los requerimientos del equipo auditor. Sobre
este particular, esta Sala Especializada verifica que de los referidos 10 documentos, 6 de
ellos están suscritos por funcionarios distintos al ex Alcalde. De los 4 documentos
restantes, uno de ellos se refiere simplemente a una consulta que ha realizado el ex
Alcalde al Contralor General del Estado. Se menciona que con otro de esos documentos,
esto es, el oficio de 27 de noviembre de 2006, se ha atendido a dos de los
requerimientos del equipo auditor, pero lo que en realidad hace el ex Alcalde es adjuntar
los infonnes elaborados por los concejales que fueron delegados para verificar si las
obras detalladas en dichos informes habían sido o no ejecutadas. Otro de dichos
documentos es aquel mediante el cual el ex Alcalde se ha dirigido al Contralor General
del Estado manifestando que ninguno de los equipos auditores ha investigado las obras
que no se realizaron durante la gestión del Alcalde que le precedió. Finalmente, se hace
mención a un oficio en el que el ex Alcalde informa al Contralor General del Estado que
le ha sido imposible dar cumplimiento a lo dispuesto en su oficio. De los argumentos y
pruebas presentadas por el hoy recurrente durante la fase admli~istrativa y judicial, se
colige que el señor Franklin Nicolayet Cox Sanmiguel no prestó la colaboración
necesaria al equipo auditor, con lo cual incumplió el literal c) del numeral 1 del artículo
77 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado que dispone que el titular de

lo
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la entidad tiene el deber de: “Colaborar y disponer la cooperación del p&sonaLa~sú
cargo con los auditores gubernamentales ...“. d) Inoportunidad en el depósito de
recaudaciones.- En la Resolución impugnada se establece que el dinero efectivo
recaudado por la Municipalidad por impuestos, tasas y otros rubros, así como por la
venta de boletos para el transporte fluvial, no fueron depositados de acuerdo a lo que
establece la Norma de Control Interno No. 230-02, ya que los depósitos se hacían con
un retardo de 15 días o más. Al contestar la responsabilidad administrativa, el ex
Alcalde reconoce y acepta que dichos depósitos se hacían tardíamente, pero pretende
desvanecer su responsabilidad manifestando que “... las dificultades de localización de
los bancos (todas las entidades bancarias oficiales y privadas están en Francisco de
Orelian a-Coca) y las dificultades de desplazamiento (distancia y tiempo de viaje
fluvial, el? deslizador o canoa desde Tiputini al Coca y viceversa,) han incidido en el
hecho por el cual la Unidad de Recaudaciones de la Municipalidad, confonne sostiene
auditoría, 110 haya procedido al depósito de los ingresos institucionales cobrados por
cflferentes conceptos, sino que lo hizo 15 días después de haber recibido esos recursos
.“. Lo argumentado por el propio reculTente revela el hecho de que se ha puesto en
riesgo los mencionados recursos públicos al haber permitido que dinero en efectivo
permanezca en poder de los recaudadores por varios días, sin que la distancia a los
bancos constituya un justificativo para incumplir la Ley, con lo cual el ex Alcalde
incumó en los numerales 7 y 12 del artículo 45 de la Ley Orgánica de la Contraloría
General del Estado, que establecen que las autoridades de las instituciones del Estado
incurrirán en responsabilidad administrativa culposa cuando no establezcan o no
apliquen, con sujeción a la ley y más normas pertinentes, los sistemas de gestión
financiera; y, cuando no efectúen el ingreso oportuno de cualquier recurso financiero
recibido. e) Incumplimiento de convenios con las juntas parroquiales.- En la
Resolución impugnada se establece que en los años 2004, 2005 y 2006 la Municipalidad
entregó USD $ 63.000 a 5 juntas parroquiales a través de la suscripción de convenios,
los mismos que en su cláusula cuarta establecen la obligación de dichas iunt~?
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justificar mediante documentos los valores recibidos. La Contraloría agrega que la
Municipalidad no exigió a las juntas parroquiales la presentación de la correspondiente
documentación de respaldo. Al contestar la responsabilidad administrativa, el ex
Alcalde acepta y reconoce que la Junta Parroquial de Cononaco jamás presentó los
justificativos de la inversión realizada, manifestando lo siguiente: “... si bien la
Directora Financiera no ha pedido por escrito a cada una de las Juntas para que
remitan las just~flcaciones de utilización de esos recursos, materia de los coin•’enios,
éstas, con excepción de la Junta de Cononaco, si presentaron todos los just~flcativos de
inverszón realizados”. Respecto a los referidos justificativos y a esta afirmación del ex
Alcalde, la Contraloría General del Estado en la Resolución impugnada señala que “...

los mismos no han sido remitidos a esta instancia de juzgamiento, de manera que
perin ita determinar la legalidad y veracidad de la inversión y el beneficio para la
comunidad”. Por su parte, esta Sala Especializada verifica que en el período de prueba
del juicio sustanciado ante la Segunda Sala del Tribunal Distrital No. 1 de lo
Contencioso Administrativo, el ex Alcalde no ha presentado los mencionados
justificativos, pues en su escrito de prueba de fojas 3807 y 3808, se limita a solicitar
como prueba a su favor lo siguiente: “Que se reproduzca y se tenga com.o prueba de ¡ni
parte todo cuanto de autos me sea favorable, especialmente el contenido del libelo de
demanda y la documentación anexa correspondiente, contenida en más de 3000 folios
útiles”. Tampoco demostró el ex Alcalde durante la fase administrativa o judicial que
haya exigido oportunamente a los directores fmancieros de la Municipalidad que
requieran la documentación de respaldo a fin de comprobar el cumplimiento de los
convenios. 1) Ausencia de control sobre garantías en valores y documentos.- En la
Resolución impugnada se menciona que ha existido una falta de coordinación entre las
distintas unidades administrativas responsables del registro y custodia de las garantías y
demás títulos valores, así por ejemplo, el Director de Obras Públicas no informaba al
Tesorero la culminación de las obras, lo que ocasionaba que el Tesorero mantenga en su
poder pólizas de seguro vencidas. Al respecto, el administrado, al contestar la

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iesponsabilidad administiativa, manifiesta que no es de su competencia la
iniplementación de procedimientos de control sobre activos, como tampo?&i~dt su
competencia ejercer directamente control sobre las garantías ya que por mandato legal
esa responsabilidad es del tesorero de la institución. Sobre este particular esta Sala
considera necesario aclarar que la responsabilidad administrativa determinada por la
Confraloría General del Estado sobre este asunto no es por el hecho de haber omitido el
ex Alcalde realizar un control directo de las garantías que estaban bajo custodia del
— Tesorero de la Municipalidad, sino por el hecho de haber omitido realizar las acciones
necesarias y suficientes para que exista una adecuada coordinación entre las distintas
unidades administrativas de la Municipalidad, ya que el numeral 16 del artículo 69 de la
Ley Orgánica de Régimen Municipal vigente a la época establece como uno de los
deberes del alcalde: “Dirigir y supen’isar las actividades de la municipalidad,
coordinando controlando el funcionamiento de los distintos departamentos”. g) Falta
de información confiable sobre los anticipos.- En la Resolución impugnada consta
que como resultado del análisis a esta cuenta se determinó que existe una falta total de
infonnación completa y confiable, estableciéndose una diferencia de USO $ 105.642,60
entre el saldo contable constante en la Institución y el saldo establecido por la
Contraloría, en lo referente a los anticipos a servidores públicos, anticipo a contratistas
—~ y anticipo a proveedores. Al. contestar la responsabilidad administrativa, el ex Alcalde
manifestó que no es de su competencia la implementación de procedimientos de control
“... y, menos, le corresponde proporcionar como Alcaide, información confiable sobre
los anticipos de fondos (...) pues estos asuntos tienen responsables directos en la
Municipalidad, en su orden: el Tesorero, Contador, y Directora Financiera y
bodeguero”. Lo transcrito es el reconocimiento tácito del ex Alcalde de que la
Municipalidad carecía de registros adecuados de los anticipos otorgados, pero pretende
desvanecer su responsabilidad administrativa como primer personero del ente edilicio,
endilgando dicha responsabilidad a sus subalternos, olvidando que de conformidad a lo
dispuesto en el numeral 16 del artículo 69 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal
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vigente a la época, es deber del alcalde supervisar las actividades de la municipalidad

controlando el fiincionaniiento de los distintos departamentos; y, según lo establecido

en el numeral 28 del mismo artículo, es deber del Alcalde vigilar la administración
municipal. Adicionalniente, los literales a) y b) del numeral 1 del artículo 77 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General del Estado establecen como obligaciones específicas
del titular de la entidad: dirigir y asegurar la implantación, funcionamiento y
actualización del sistema de control interno y de los sistemas de administración
fmanciera; y, disponer que los responsables de las respectivas unidades administrativas
establezcan indicadores de gestión, medidas de desempeño u otros factores para evaluar
la eficiencia de la gestión institucional. h) Diferencias entre saldos contables y los
presentados en los estados financieros.- En la Resolución impugnada se menciona que
al comparar los saldos del Libro Bancos con los presentados en los estados financieros,
se determinan importantes diferencias. Se menciona también que el saldo acreedor de
USD $ 62.336,58 se aiTastra desde diciembre de 2003, sin analizar su origen y
procedencia. Además, en el libro del Banco Internacional Gastos, los saldos finales de
un mes no coincidieron con los iniciales del mes siguiente, produciéndose importantes
diferencias. Se enumeran 13 cheques que figuran como cobrados en los estados
bancarios, los mismos que no están registrados en el libro del Banco Internacional
Gastos, a pesar de que en los archivos constan la documentación sustentatoria, todo lo
cual resta confiabilidad en el saldo presentado en el estado financiero. Al respecto el
administrado pretendió desvirtuar su responsabilidad manifestando que en su calidad de
Alcalde no le correspondía proporcionar información sobre las diferencias de saldos
contables de los estados fmancieros. Sobre lo argumentado por el administrado, la
Resolución impugnada señala que al procesar la información financiera la
Municipalidad utiliza el programa PROGFIM, y no obstante de haberse proporcionado
en esta instancia administrativa algunos auxiliares para verificar su conformidad, éstos
no pueden ser cotejados con el sistema para conocer su realidad contable. Sobre este
tema, el numeral 28 del artículo 69 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal vigente a

14
 CORTE NACIONAL DE

4~ JUSTICIA *
o
Recurso de casacion No 166 2013 ,/
la epoca establece como debei del alcalde, vigilai la adinimstacion rnumcipal~ dai/
cuenta de ello al concejo y sugerir las medidas que estime necesarias i5~ra su
mejoramiento; obligación ésta que fue incumplida por el ex Alcalde, al igual que el
literal a) del numeral 1 del artículo 77 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del
Estado que establece como obligación del titular de la entidad la de asegurar la
implantación, funcionamiento y actualización de los sistemas de administración
financiera. i) Cumplimiento parcial de la normativa presupuestaria.- En la
Resolución impugnada se menciona que la Municipalidad no dispone de una unidad
para controlar las diferentes etapas del ciclo presupuestario, y por este motivo las fases
se cumplieron parcialmente. Las proformas presupuestarias no se elaboraron de acuerdo
a planes operativos en los que se definan los proyectos y actividades a desarrollar en las
diferentes unidades administrativas, que incluyan tiempos de ejecución, funcionarios
responsables y asignación de recursos. No se efectuaron evaluaciones presupuestarias
que permitan la medición de los resultados fisicos y financieros, análisis de variaciones,
detemtación de causas y la adopción oportuna de acciones correctivas. Respecto a este
asunto, el administrado, al responder la responsabilidad administrativa determinada en
su contra, manifiesta que no era de su responsabilidad como Alcalde proporcionar
infonnación sobre el cumplimiento parcial de la normativa presupuestaria ya que
existen funcionarios explícitos que son responsables de este asunto, como el Tesorero,
Contador y Directora Financiera. Ante este argumento de defensa, la Contraloría señala
que con los documentos presentados posteriormente no se desvirtúa la responsabilidad
administrativa toda vez que las proformas presupuestarias no se elaboraron de acuerdo a
planes operativos. Sobre el particular, el numeral 18 del artículo 69 de la Ley Orgánica
de Régimen Municipal vigente a la época establece como deber del alcalde:
“Determinar los límites de gasto a los que deberán ceíYirse las dependencias para la
formulación del anteproyecto de presupuesto, considerar la profonna presupuestaria
elaborada sobre dicha base y someter el proyecto definitivo de presupuesto al estudio y
aprobación del concejo”; obligación ésta que fue incumplida por el ex Alcalde. j)
 CORTE NACIONAL DE
~ JUSTICIA

Recurso de casación No. 166-2013

Viáticos y subsistencias pagados sin observar el Reglamento Interno.- En la
Resolución impugnada se menciona que el Reglamento Interno para pago de viáticos,
subsistencias y alimentación fue aprobado por el Concejo Municipal en junio del auio
2002, el cual fue reformado en abiil de 2005, agregando dicha Resolución que: “Los
días de comisión y el valor correspondiente estuvieron a criterio del Alcalde”, y es así
que se cita el memorando No. 090-A-05 de 19 de julio de 2005, mediante el cual el
ahora recurrente dispuso a la Contadora General trasladarse a la ciudad de Quito para
una reunión de trabajo, correspondiéndole 1 día de viático y 2 de subsistencias, no
obstante, en la liquidación consta 1 día de viático, 1 de subsistencia y 2 de alimentación,
situación que produjo malestar en los servidores. También se menciona el caso del
Director de Obras Públicas a quien se le comisionó para que asista a un taller en Piura,
Perú, los días 7, 8 y 9 de julio de 2004; sin embargo, con Orden de Comisión No. 069-
GMCA-04 se autorizó a que dicho Director se traslade a la ciudad de Quito los días 6 al
9 de julio, procediendo a cancelarle los viáticos por el viaje a Quito tornando en cuenta
los días en que el mencionado funcionario se encontraba en la ciudad de Piura. Al
respecto, el adn±ilstrado al contestar la responsabilidad administrativa determinada en
su contra manifestó: “... corresponde a la Dirección Financiera y a las Unidades
Administrativas pertinentes, con base a la Ley y la Reglamentación aludida, determinar
los valores a pagarse y proceder al pago pertinente. No es de su incumbencia hacer los
cálculos y menos pagar los viáticos (...) efectivamente se cometió un error y se duplicó,
aparentemente el pago de viáticos, ya que, estando declarado en comisión de servicios
en la ciudad de Quito el Director de Obras Públicas, fue requerida su presencia para
viajar a Piura en intervenir en una reunión de la Din acional. En esas circunstancias, se
produjo una confusión y se calculó el pago de viáticos sin descontar la primera
comisión. De cualquier manera el funcionario devolvió el pago indebido y no existe
mérito para que se me responsabilice”. Sobre el particular esta Sala Especializada
considera que el ex Alcalde incumplió el deber previsto en el numeral 22 del artículo 69
de la Ley Orgánica de Régimen Municipal vigente a la época, que dispone: “Ordenar,

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 CORTE NACIONAL DE
~ JUSTICIA

Recurso de casacion No 166-2013

enfoi IIIa pi n atn’a egi esos poi concepto de viaticos y honoi altos” De maneia previa a
ordenar el egreso por concepto de viáticos, el ex Alcalde debió tener el cuidado
suficiente para comprobar si éstos reunían los requisitos establecidos en el reglamento
interno, y debía haberse percatado que un mismo funcionario estaba declarado en
comisión en dos ciudades distintas a la vez, pero no lo hizo. En ningún momento se ha
exigido que el ex Alcalde realice el cálculo de lo que debía pagarse, ni tampoco se ha
exigido que él personalmente realice el pago, pues la responsabilidad administrativa se
determinó por el hecho de no haber establecido o no haber aplicado, con sujeción a las
normas pertinentes, los subsistemas de control interno; y, por haber incumplido su deber
de supervisar las actividades de la municipalidad, coordinando y controlando el
funcionan]iento de los distintos departamentos. En la sentencia recumda, el Tribunal de
instancia rechazó la demanda planteada por el ex Alcalde, con lo cual se ratificó la
sanción impuesta por la Contraloría General del Estado, la misma que deternünó la
responsabilidad administrativa del citado ex firncionario. Del análisis efectuado a los 10
literales imnediatos anteriores, esta Sala Especializada concluye que el tribunal de
instancia acertadamente ratificó la sanción impuesta al ahora recurrente, la misma que
se deriva de la responsabilidad administrativa culposa prevista en el artículo 45 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, y que se estableció en base del
análisis documentado que la Contraloría realizó al grado de inobservancia de las
disposiciones legales, y al incumplimiento de las atribuciones, funciones, deberes y
obligaciones que le competía al ex Alcalde en razón de su cargo. A diferencia de lo
afirmado por el casacionista en su recurso, para la imposición de la sanción y para su
ratificación por parte del Tribunal de instancia, se consideró el artículo 52 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General del Estado, que establece que la responsabilidad
civil culposa nace de una acción u omisión culposa aunque no intencional de un
servidor público, efectuado sin tomar aquellas cautelas, precautelas o precauciones
necesarias para evitar resultados perjudiciales directos o indirectos a los bienes y
recursos públicos, agregando dicha norma que en la instancia administrativa o judicial
 CORTE NACIONAL DE
~ JUSTICIA

Recurso de casación No. 166-2013

debe probarse que los mismos ffieron producto de acciones que denoten, entre otros,
imprevisión o negligencia. En el presente caso, la negligencia que se imputa al ex
Alcalde consiste en aquel descuido o falta de cuidado claramente palpable que se
presentó cuando el ex Alcalde, por sus omisiones y por sus acciones colmadas de
desidia, se separó considerablemente de las obligaciones positivas consagradas en las
normas detalladas en este numeral, las mismas que establecen mínimos básicos de
diligencia exigibles en razón de su cargo. En base a este concepto se determinó, frente a
cada una de las conductas individualizadas anteriormente, qué es lo mínimo que debía
hacer el ex Alcalde para que su conducta no se considere como negligente, pero quedó
procesalniente demostrado que el ex Alcalde omitió cumplir con esos mínimos
razonables, razón por la cual la sentencia del Tribunal de instancia acertadamente
ratificó la sanción impuesta. En el considerando cuarto de la sentencia impugnada
consta lo siguiente: “El demandante sustenta su pedido, entre otros argumentos, en
aquel señalado en la página 3 de su demanda, cuando dice que ninguno de sus
argumentos iii documentos presentados han sido considerados (...) Habiendo afirmado
aquello, era su obligación demostrar las razones objetivas de su afirmación, sin que
con la prueba actuada, haya evidenciado aquello; por el contrario, de la lectura del
acto impugnado, se desprende que el ente contralor ha analizado sus argumentos (...)

en varios pasajes de su demanda, el actor reconoce la existencia de una serie de

falencias que han sido materia de observación por parte del ente de control, respecto
de las cuales afirma que han sido generadas por la falta de terceros (...) es decir,
reconoce de manera expresa que varios de los hechos materia de observación por parte
de la Con traloría General del Estado, han existido (...) para sostener que a él, como
máxima autoridad, no se le puede responsabilizar de nada de lo que ocurre en la
Municipalidad a su cargo, porque para ello está;i el Contador, el Jefe de Personal, el
Director Financiero, el Procurador Síndico, etc, argumento que desde luego no es
sostenible, mas aun (sic) cuando se estima que a él, como Alcalde, le habría
correspondido estar, al menos al tanto de los hechos relevantes (...) De aceptarse la

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 CORTE NACIONAL DE

9%≠4P JUSTICIA
Recurso de casaciotíNo 166-2013
reo, za del actoz, i esulta que no sei ¡a necesaz za la pi esencia de un Alcaldefi’zno tan solo
la de directores o jefes de área”. En tal virtud, y al no haberse probado e1~{óio alegado j
por el casacionista, se niega el recurso por este extremo.
2.5.- Respecto de la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, por falta
de aplicación de los artículos 76 y 136 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal,
de los artículos 109 y 272 de la Constitución Política de 1998, y de los artículos 105
y 424 de la Constitución actualmente en vigencia.- El artículo 76 de la Ley Orgánica
de Régimen Municipal vigente a la época, y que a criterio del casacionista ha sido
inaplicado en la sentencia recurrida, establece las causales para la remoción del alcalde.
El artículo 136 de la citada Ley que según dice el recurrente, tampoco ha sido aplicado
por el Tribunal de instancia, establece la facultad del cabildo ampliado de formular la
recomendación de remover a un alcalde. El artículo 109 de la Constitución Política de
1998 regula la revocatoria del mandato de los ~ncionarios de elección popular, norma
ésta que en similares términos está contenida en el artículo 105 de la Constitución
vigente. El artículo 272 de la Constitución Política de 1998, y el artículo 424 de la
Constitución en vigencia, que el recunente argunienta no han sido aplicados en la
sentencia recurrida, establecen la jerarquización de las normas jurídicas. Al fundamentar
el recurso, el casacionista nianifiesta: “En la especie, estamos frente a una Ley
Orgánica posterior de naturaleza y carácter especial que regula taxativamente las
causales de remoción de los Alcaides, norma esta que no puede entenderse derogada o
reformada por la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, que es anterior y
de carácter general frente a la Ley Orgánica de Régimen Municipal arriba referida”.
Al respecto, esta Sala Especializada verifica que en la demanda planteada por el ahora
recurrente no se esgrimió este argumento en ningún momento, y como es obvio, en la
contestación a la demanda tampoco se abordó este tema, y por tanto era imposible que
fuese objeto de consideración en la sentencia; es decir, se trata de un asunto sobre el
cual no se trabó la litis y que el recurrente pretende introducirlo a través del presente
recurso de casación, como un nuevo elemento de apreciación que obligaría a reexaminar
 CORTE NACIONAL DE
JUSTICIA

Recurso de casación No. 166-2013

las tablas procesales, lo que resulta improcedente. El tratadista Santiago Andrade Ubidia
sobre este particular señala: “Al fundamentar el recurso, la parte no puede plantear
cuestiones nuevas” (Santiago Andrade Ubidia, “La Casación Civil en el Ecuador”,
Andrade & Asociados Fondo Editorial, página 248). En tal virtud, se rechaza el recurso
por este extremo.
2.6.- Respecto de la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, por
indebida aplicación del artículo 48 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
del Estado.- Al fundamentar el recurso el casacionista manifiesta: “La sentencia
impugnada acusa de aplicación indebida del art. 48 de la Ley Orgánica de la
Con traloría General del Estado, en tanto rat~fica la orden del acto administrativo
impugnado en el sentido de que el Concejo Municipal proceda a destituir al
compareciente de su cargo de Alcalde del Cantón Aguarico”. A continuación el
recurrente transcribe el primer inciso del citado artículo 48 que dice: “Las sanciones de
destitución o de multa, o ambas conjuntamente, las ejecutará la correspondiente
autoridad nominadora de la institución del Estado, de la que dependa el servidor, a
requerimiento y por resolución ejecutoriada de la Con traloría General del Estado.
Dicha autoridad informará mensualmente a la Contraloría General del Estado sobre la
ejecución de las sanciones y, en su caso, de la recaudación de las multas”. Luego el
recurrente enumera las razones por las cuales considera que el referido artículo ha sido
indebidamente aplicado en la sentencia recurrida, mencionando así que el Concejo
Municipal carecía de competencia para destituirlo, y que el Alcalde no tiene autoridad
nontadora. Sobre el particular esta Sala Especializada, al igual que lo mencionado en
el nmneral anterior, verifica que en la demanda planteada por el ahora recurrente no se
esgrimió este argumento en ningún momento, y en la contestación a la demanda
tampoco se abordó este tema, y por tanto la sentencia emitida por el Tribunal de
instancia no lo consideró para emitir su sentencia, ya que se trata de un asunto sobre el
cual no se trabó la litis. Por tanto resulta improcedente que el recurrente pretenda

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 CORTE \~CIONkL DE
~ JUSTICIA

Recurso de casacton No 166-2013

introducir este nuevo elemento en el presente recurso de casación, ya que ello obligaría
a reexaminar las tablas procesales, por lo que se rechaza el recurso por este extremo.
2.7.- Respecto de la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, por falta
de aplicación del artículo 4 de la Ley que reforma el artículo 46 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General del Estado.- Al fundamentar el recurso el
casacionista manifiesta: “Conjbrme los señores Jueces podrán apreciai; el art. 46 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado disponía, a la fecha de emisión del
acto administrativo impugnado, una n7ulta por falta administrativa culposa que iba de
una a diez remuneraciones del servidor sancionado, norma ésta que fue reformada por
el artículo 4 de la Ley S/Npubiicada en el Registro Oficial No. 1 de 11 de agosto del
2009 que reducía esta sanción a multas equivalentes de una a veinte remuneraciones
básicas unificadas del trabajador del sector privado; es decir, rubros
sign~fcativamente menores que los impuestos por el acto administrativo
impugnado.. .“. Al respecto esta Sala Especializada verifica que la responsabilidad
administrativa No. 277 expedida por la Directora de Responsabilidades de la
Contraloría General del Estado el 22 de febrero de 2008 (fojas 37 a 49), en la palle
pertinente dice: “Con estos antecedentes, usted, en calidad de Alcaide, de conformidad
con lo establecido en el Informe de Examen Especia4 está incurso en ias desviaciones
administrativas anteriormente detalladas y por tanto amerita la sanción de
DESTITUCIÓN y inulta de (ONCE MIL DOSCIENTOS VEINTE Y OCHO DÓLARES
CON OCHENTA Y DOS CENTA VOS) US $ 11,228.82 que corresponde a dos
Remuneraciones Mensuales Unificadas de US$ 5,614.41 cada una”. El acto
administrativo impugnado (Resolución No. 83) fue emitido el 13 de mayo de 2008, que
en la parte pertinente dispone: “Confirmar la responsabilidad administrativa 277 de 22
de febrero del 2008, en contra del señor profesor Franklin Nico layet Cox Sanmiguel,
Alcalde del cantón Aguarico, provincia de Orellana, comprendida en la multa de
ONCE MIL DOSCIENTOS VEINTE Y OCHO DÓLARES CON OCHENTA Y DOS
CENTA VOS (US$ 11,228.82)...”. Para la fecha en que se expidió al acto administrativ

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 CORTE NACIONAL DE
9~4Y JUSTICIA
Recurso de casación No. 166-2013
impugnado se encontraba en vigencia el primer inciso del artículo 46 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General del Estado que dispone: “Sin perjuicio de las
responsabilidades civil culposa o penal a que hubiere lugai~ los dignatarios,
autoridades, funcionarios y demás servidores de las instituciones del Estado que
incurrieren en una o más de las causales de responsabilidad administrativa culposa
previstas en el artículo anterior, originadas en los resultados de las auditorías, será!?
sancionados, con niulta de una a diez remuneraciones mensuales un~flcadas del
dignatario, autoridad, funcionario o servidor, de acuerdo a la gravedad de la falta
cometida...”. La Contraloría General del Estado, en el acto administrativo impugnado,
impuso la sanción pecuniaria prevista expresamente en la legislación vigente a esa
época, y para graduar la multa consideró las distintas omisiones en que incurrió el ex
Alcalde, la jerarquía del sujeto pasivo de la sanción, la gravedad de las faltas y la
ineficiencia en la gestión, sin que tal hecho pueda ser considerado corno un yerro
susceptible de ser casado, toda vez que el ente contralor, una vez establecida la
responsabilidad administrativa culposa, impuso la multa establecida en la norma vigente
a la fecha en que se cometieron las desviaciones administrativas, dentro del rango
previsto en dicha norma, motivo por el cual se desecha el recurso por este extremo.
2.8.- Respecto de la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, por falta
de aplicación del artículo 19 de dicha Ley.- El inciso segundo del artículo 19 de la
Ley de Casación, que a criterio del recurrente ha sido inaplicado en la sentencia
recurrida establece: “La triple reiteración de un fallo de casación constituye precedente
jurisprudencial obligatorio y vinculante para la interpretación y aplicación de las
leyes, excepto para la propia Corte Suprema”. El recurrente cita 4 sentencias en las que
la ex Corte Suprema de Justicia ha señalado que la nulidad es de orden público y que
puede ser declarada, de oficio, por los tribunales. En base a ello y al ffindamentar el
recurso, el casacionista manifiesta: “La sentencia recurrida en su Considerando
Tercero establece que si bien el recurrente pretende la nulidad del acto administrativo
impugnado, no ha seíialado si la causal que fundamenta esta pretensión corresponde a

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 A 4 CORTE NACIONAL DE
9~9 JUSTICIA ~/2-
do~&
Recurso de casacion No 166 2013
una violacion del ti ami te o a la falta de competencia de la autoi ¡dad ónnszon ‘que 4e
por sí hubiese permitido a este Tribunal rechace la demanda por no ser comjb7~ncia de
los jueces subsanar este tipo de error’ (...) Sin peijuicio de lo expuesto y en el supuesto
hipotético jamás consentido de que en efecto la omisión referida fuere real, lo cual no
aceptamos, el fallo incurre en falta de aplicación de los siguientes precedentes
jurisprudenciales de obligatoria obsen’ancia “. Respecto a lo que el recurrente
denomina “precedentes jurisprudenciales”, es necesario señalar que el numeral 2 del
artículo 184 y el artículo 185 de la Constitución de la República, establecen como
atribución de la Corte Nacional de Justicia desarrollar el sistema de precedentes
jurisprudenciales fundamentado en los fallos de triple reiteración, integrados por las
sentencias emitidas por las salas especializadas de la Coite Nacional de Justicia que
reiteren por tres ocasiones la misma opinión sobre un mismo punto de derecho, para lo
cual debe remitirse los fallos al Pleno de la Corte a fin de que éste delibere y, de ser el
caso, ratifique el criterio, lo que constituirá jurisprudencia obligatoria. El artículo 182
del Código Orgánico de la Función Judicial dispone que la resolución relacionada al
precedente jurisprudencial debe contener únicamente el punto de derecho respecto del
cual se ha producido la triple reiteración, lo que se publicará en el Registro Oficial a fin
de que tenga efecto generalmente obligatorio. En el presente caso, el recurrente en
ningún momento deterniina con precisión cuál es el número de resolución y la fecha en
la que el Pleno de la Corte Nacional de Justicia haya ratificado el criterio expuesto en
los fallos de triple reiteración respecto a este asunto, ni especifica el número y fecha en
que el precedente jurisprudencial haya sido publicado en el Registro Oficial para que
tenga efecto generalmente obligatorio, de lo que se colige que las sentencias citadas por
el concurrente no constituyen precedente jurisprudencial. De todas maneras, esta Sala
considera necesario aclarar que en la especie, no se discute si el juzgador tenia o no la
atribución de declarar la nulidad de oficio, sino que lo relevante es determinar si existe o
no alguna causal para dicha declaratoria. Al respecto, se verifica que para la emisión de
la Resolución objeto de impugnación la Contraloría General del Estado ejerció sus

2~
 CORTE NACIONAL DE
9~4t JUSTICIA
Recurso de casación No. 166-2013
atribuciones expresamente señaladas en la ley para el control de los recursos públicos a
través del colTespondiente examen especial y la ulterior detenninación de
responsabilidades, sujetándose al procedimiento establecido para el efecto en la
normativa aplicable. Además se verifica que la Contraloría General del Estado respetó
las garantías del debido proceso, ya que las desviaciones administrativas que se
imputaron al ex Alcalde le fueron debidamente notificadas a fin de que ejerza el
legítimo derecho a la defensa que le asistía, permitiéndosele en todo momento presentar
los argumentos de los que se creía asistido y contradecir las pruebas que obran del
expediente, sin que exista causal alguna para declarar la nulidad, motivo por el cual la
sentencia recurrida, en el considerando tercero, acertadamente señala: “En el presente
caso, con el expediente incorporado al proceso, se evidencia que la resolución
impugnada ha sido dictada por la Contralor/a General del Estado, entidad estatal que
tiene a su cargo el control de los recursos públicos, por lo tanto, ha actuado en
ejercicio de una competencia constitucionaly legalmente asignada; y, el procedimiento
seguido ha obedecido al reglado para este tipo de casos, es decir, se ha practicado una
acción de control (‘examen especial), se ha notificado a los funcionarios relacionados
tanto con la práctica de dicha acción cuanto los resultados de aquella, en el caso del
actoi; se ha predeterminado su responsabilidad administrativa, se le ha notificado con
aquella, la ha contestado, luego de lo cual se ha emitido la resolución coi1flrmando la
misma, por lo que no se aprecia por tanto que exista nulidad...”. En virtud de que el
recurrente no ha logrado demostrar el vicio de la sentencia sobre el asunto materia de
análisis, se desecha el recurso por este extremo.
2.9.- Respecto de la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, por falta
de aplicación del artículo 46 de la LOSCCA y de precedentes jurisprudenciales.
El casacionista al fundamentar su recurso manifiesta: “Dentro del fallo recurrido se
expresa que el recurrente no puede solicitar la declaración de ilegalidad y nulidad de
un acto administrativo en forma simultánea o continua (...) la decisión del fallo en este
punto es contradictoria a la siguiente jurisprudencia que en forma triplemente

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 CORTE NACIONAL DE

.%Q. JUSTICIA
Recurso de casacion No 166-2013
i eztei ada ha emitido la hoy Coite Nacional de Justicia En todos estos fallos, el
máximo Tribunal de Justicia Contencioso Administrativa del Ecuadoz~ en forma
reiterada ha inan~festado que un acto administrativo no acorde a derecho es ilegal,
pero si/as violaciones normativas en las que incurre son graves, además deviene en
nulo, de tal forma que la ilegalidad es el género y la nulidad la especie. No siendo
consecuentemente incompatibles ambas figuras”. La norma que a criterio del recurrente
ha sido inaplicada en la sentencia recurrida establece el derecho del servidor destituido a
demandar ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, agregando que si
se ha declaro nulo el acto de destitución, el servidor será restituido en sus funciones,
teniendo derecho a recibir los valores que dejó de percibir. Si bien es cierto que el
recmTente cita esta norma, no es menos cierto que en el resto del recurso el casacionista
no se refiere a dicha norma; es decir, no fundamenta ni explica por qué esta norma
necesariamente debía ser aplicada en la sentencia, ni especifica de qué manera la
sentencia hubiera sido diferente si se la hubiera aplicado, pues del análisis de la citada
norma se desprende que en ningún momento establece la diferencia entre ilegalidad y
nulidad del acto administrativo, que es el principal argumento del casacionista. Es
también necesario mencionar que las sentencias enunciadas por el recurrente no
constituyen precedente jurisprudencial de aplicación obligatoria, toda vez que, al igual
que lo dicho en el numeral inmediato anterior, las mismas no cumplen con los
presupuestos previstos en el numeral 2 del artículo 184 y en el artículo 185 de la
Constitución de la República, así como el artículo 182 del Código Orgánico de la
Función Judicial. En lo referente a la ilegalidad y a la nulidad de los actos
adniinistrativos, se debe mencionar que siempre que se viola un derecho subjetivo o se
en±e un acto administrativo sin cumplir los requisitos esenciales para su emisión se
está ante un acto ilegal; mas tal acto ilegal es nulo cuando se encuentra en uno de los
casos determinados en el artículo 59 de la hoy derogada Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, es decir, cuando lo ha emitido una autoridad carente de
competencia para dictarlo o cuando no han precedido para su emisión los requisitos y

2~
 A CORTE NACIONAL DE
9~,9 JUSTICIA
Recurso de casación No. 166-2013
condiciones señalados por la ley correspondiente; o sea, cuando no se han cumplido los
elementos esenciales del acto administrativo. El acto ilegal evidentemente existió solo
que no es eficaz, en tanto que el acto nulo se lo reputa inexistente. Como consecuencia,
los efectos de la ilegalidad y de la nulidad son totalmente diferentes: cuando el acto es
nulo trae como consecuencia la necesidad de otorgar al afectado todos los valores que
debía recibir durante el lapso en que permaneció extrañado de sus funciones como
consecuencia de un acto inexistente, efecto que no se produce declarada la ilegalidad del
acto administrativo. Ahora bien, existen casos en que un acto administrativo puede ser
contrario a derecho, y “además” dicho acto pudo haber sido emitido por una autoridad
incompetente, por lo que es perfectamente factible que un acto administrativo sea ilegal
y nulo a la vez, motivo por el cual se corrige el error de derecho que se ha deslizado en
el considerando tercero de la sentencia recurrida cuando se menciona que “bien cabe
que se demande la nulidad de UI? acto o bien su ilegalidad, mas no ambos como

pretensiones coexistentes”. Pero el problema en el presente caso es que el actor solicitó

en su demanda que se declare la ilegalidad “o” la nulidad del acto adnilnistrativo
impugnado; es decir, el actor no especificó su pretensión procesal. Independientemente
de este análisis, lo cierto es que en la parte resolutiva del fallo recurrido no se declaró la
ilegalidad ni la nulidad del acto administrativo impugnado, sin que el recurrente haya
podido demostrar el vicio acusado, motivo por el cual se desecha el recurso por este
extremo.
2.10.- Respecto de la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, por falta
de aplicación del numeral 3 del artículo 23 de la Constitución de 1998, y del
numeral 4 del artículo 66 de la Constitución vigente.- Las normas que a criterio del
recurrente han sido inaplicadas en la sentencia se refieren a la igualdad de las personas.
Al fundamentar el recurso manifiesta: “Consta afofas 3787 de los autos, la resolución
No. 85 de 13 de mayo de 2008 a través de la cual el Contralor General del Estado
desvanece la responsabilidad administrativa 272 de 22 de febrero dei 2008 que fue
establecida en contra del Señor José Luis Alvarado Cerda, Con cejal del Municipio del

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 A CORTE’\kCIONkLDE
~ JUSTICIA /~L

Recurso de casacion No 166-2013

Can tón Aguarico, provincia de Orellana (...) A dicho concejal se k e~Jabfrciéron
exactamente iguales cargos que al compareciente (...) Si la sentencia recurrida hubiese
aplicado el principio de igualdad ante la Ley (...) habría aceptado mi demanda y
consecuentemente nulitado el acto administratñ’o impugnado ...“. Al respecto es
necesario señalar que si bien es cierto que a fojas 3787 a 3793 del expediente consta la
Resolución con la que la Directora de Responsabilidades de la Confraloría General del
Estado desvaneció la responsabilidad que se había determinado en contra de uno de los
concejales, no es menos cierto que este ai-gumento no fue parte de la demanda planteada
por el ex Alcalde ni fue uno de sus pretensiones, por lo que en la contestación a la
demanda tampoco se hace alusión alguna a este argumento, y por tanto era imposible
que fuese objeto de consideración alguna en la sentencia recurrida; es decir, se trata de
un asunto sobre el cual no se trabó la litis y que el recurrente pretende introducirlo a
través del presente recurso de casación, como un nuevo elemento de apreciación que
obligaría a reexaminar las tablas procesales, lo que resulta improcedente, como ya se
dijo, motivo por el cual se rechaza el recurso por este extremo.
2.11.- Respecto de la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, por falta
de aplicación del numeral 6 del artículo 76 de la Constitución de la República, y
por errónea interpretación de los numerales 16 y 28 del artículo 69 de la Ley
Orgánica de Régimen Municipal.- El casacionista afirma en su recurso que la
sentencia recurrida acusa falta de aplicación del numeral 6 del artículo 76 de la
Constitución de la República “en tanto las sanciones que impone al compareciente son
desproporcionadas”. Adviértase que con esta afirmación el recunente está aceptando
tácitamente la responsabilidad administrativa determinada en su contra, pero señala no
estar de acuerdo con las sanciones impuestas al considerarlas desproporcionadas. Pero
de manera contradictoria, más adelante asegura que en la sentencia recurrida ha existido
una errónea interpretación de los numerales 16 y 28 del artículo 69 de la Ley Orgánica
de Régimen Municipal vigente a la época, que en su orden establecen, como deber del
alcalde: “dirigir y supen;isar las actividades de la municipalidad, coordinando y
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JUSTICIA

Recurso de casación No. 166-2013

controlando el funcionaniiento de los distintos departamentos”, y, “vigilar la
administración municipal, dar cuenta de e/lo al con cejo y sugerir las medidas que
estime necesarias para su mejoramiento”. Manifiesta el recurrente: “... la Con traloría
General del Estado me impone la sanción de dos remuneraciones más la destitución de
mi puesto de trabajo en razón de actos realizados o de responsabilidad de otros
funcionarios del Municipio del cual soy Alcalde (...) es absolutamente evidente que la
autoridad demandada recurrió al facilismo al momento de determinar sanciones,
endilgando todas las culpas a la máxima autoridad, sin hacer un análisis adecuado y
detallado de la responsabilidad personal de cada una de las personas que habrían
estado involucradas en las conductas observadas, vicio éste que es solapado por la
sentencia recurrida, la cual pal-a fundamentar su viabilidad y procedencia, iii te/pi-eta

incorrectamente nonnas de la Ley Orgánica de Régimen Municipal que son de carácter

general y amplias en su contenido y de las cuales es imposible ilegal- al convencimiento
de que específicamente las responsabilidades imputadas al compareciente son
competencias exclusivas de él, de tal forma que todo otro funcionario quede excluido
del tema (...,) las responsabilidades administrativas culposas que se me endilgan, son
derivadas de actos atribuibles a competen cias de otros órganos municipales y
consecuentemente no exclusivas o privativas del Alcaide...”. Con esta argumentación el
recurrente pretende nuevamente desvirtuar la responsabilidad deterntada por la
Contraloría General del Estado en su contra, tratando de endilgarla a sus subalternos.
Cabe indicar que este argumento ya fue expuesto en el numeral 3 del recurso de
casación planteado por el ex Alcalde, el cual fue analizado detalladamente en el numeral
2.3 de esta sentencia en el que, a más de analizar la responsabilidad administrativa
culposa prevista en los artículos 45 y 52 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
del Estado, se hizo un amplio análisis de cada una de las responsabilidades
administrativas en que incurrió el citado ex funcionario y que en esta ocasión se
reproducen, debiendo recalcarse que las mencionadas responsabilidades se establecieron
en base al análisis documentado que se realizó sobre el grado de inobservancia de las

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disposiciones legales, y al incumplimiento de las atribuciones, ffincidñésrdeb6res y
obligaciones que le competía al ex Alcalde en razón de su cargo. Es necesario recordar
también que la responsabilidad civil culposa nace de una acción u omisión culposa
aunque no intencional de un servidor público, efectuado sin tomar aquellas cautelas,
precautelas o precauciones necesarias para evitar resultados peijudiciales directos o
indirectos a los bienes y recursos públicos, que es precisamente lo que quedó
procesalmente demostrado en el examen especial practicado por la Confraloría General
del Estado, por lo que acertadamente el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida
rechazó la demanda planteada por el ex Alcalde y confirmó las sanciones impuestas por
estos hechos, más aún si consideramos que el propio recurrente ha reconocido la
existencia de una serie de falencias y desviaciones administrativas que han sido materia
de observación por parte del ente de control, motivos por los cuales se desecha el
recurso por este extremo.
III.- DECISIÓN
Por las consideraciones expuestas, la Sala Especializada de lo Contencioso
Administrativo de la Coite Nacional, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE
DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA
CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, acepta parcialmente el
recurso de casación interpuesto por el señor Franklin Nicolayet Cox Sanmiguel y, en
aplicación a lo dispuesto en el primer inciso del artículo 16 de la Ley de Casación,
acepta parcialmente su demanda. En consecuencia, se casa parcialmente la sentencia de
mayoría de fecha 17 de julio de 2012, emitida por la Segunda Sala del Tribunal Distrital
No. 1 de lo Contencioso Administrativo dentro del juicio No. 17638-2008, única y
exclusivamente en lo relacionado al considerando sexto de la referida sentencia, cuyos
fundamentos jurídicos quedan reemplazados por lo establecido en el numeral 2.3 de esta
sentencia. En lo demás, se ratifica el contenido de la sentencia recurrida. Actúe la
doctora Nadia Armijos Cárdenas como Secretaria Relatora, según acción de personal
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No. 6935-DNTH-2015-KP de 01 de junio de 2015.- Sin costas.- Notifiquese y
devuélvase.

1o Tinajero Delgado
JUEZ NACIONAL

Dr. Ab. ~~~~zsat Mosquera

JUEZA NACIONAL

SECRETARIA RELATORA

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