Jueces Europeos y Jueces Nacinales Joerg Luther

Jueces europeos y jueces nacinales. Joerg Luther.

Jueces europeos y jueces nacionales: La Constitución del diálogo
(En memoria de Louis Favoreu)

Jörg Luther
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad del Piamonte oriental
Traducido del italiano por Mª Carmen Guerrero Picó

La Constitución Europea (II)

SUMARIO

1.- Los terceros poderes de la Unión
2.- El diálogo constituyente y las novedades
3.- El diálogo europeo directo
4.- El diálogo in foro unionis
5.- El diálogo in foribus nationum
6.- El diálogo entre las cortes constitucionales europeas
7.- Conclusiones

1.- Los terceros poderes de la Unión

El “Tratado por el que se establece una Constitución para Europa” (CEu) puede ser
interpretado como un intento de desarrollar una cultura institucional. Se intenta consolidar y
https://www.ugr.es/~redce/ReDCE3/08jorgluther.htm[21/02/2019 07:57:08 a. m.]

promover una estructura de derechos y poderes que en la Unión integran las culturas políticas y
jurídicas nacionales, sin comprometer por ello la identidad. De igual forma, la constitución del
poder judicial de la UE, con el fin de integrar las culturas jurídicas, tiene por objeto no sólo la
institución del Tribunal de Justicia (art. 29 CEu), sino también articular sus relaciones con las
otras instituciones y con las magistraturas nacionales. A las relaciones con las otras instituciones
se destina el principio de cooperación leal entre las instituciones y a las relaciones con las
magistraturas nacionales, el principio de cooperación leal entre la Unión y los Estados miembros
(art. 5.2 CEu). Esta última noción se ha desarrollado hasta ahora sobre la base de prácticas e ideas
etiquetadas, como el llamado “diálogo” entre las jurisdicciones. Hablamos de una imagen más
evocada que estudiada, palabra clave (Schlüsselwort) y manifestación del espíritu comunicativo
de la Constitución para algunos, tendencia trendy (Modewort) e ideología o religión civil de los
jueces para otros. Tomándola como un modelo ideal o bien como un fenómeno real, la palabra
será descifrada tanto en su componente ideal como en el real.

“Diálogo” es un término filosófico y filológico antiguo, utilizado siempre con más
frecuencia en la política y en el derecho, por tanto, también en el derecho público. A la pregunta
de qué significa exactamente, el jurista no contesta con una definición, sino más bien con
intuiciones de common sense que exigen una investigación más profunda y un “diálogo” con los
filósofos. Partiendo de las enciclopedias filosóficas[1], se descubre que se trata de un género
literario no sólo dramático que se convierte con Platón en el “arte” del filosofar (Schleiermacher)
y de la producción de ideas, que caracteriza a cada pensamiento como un mutuo auto-interrogarse
de la psique[2]. Frente a la cultura retórica sofista, en la cual discutir con el adversario tiene una
función “erística” y sirve para vencer una discusión hecha de proposiciones y oposiciones, el
diálogo socrático sirve para producir ideas y buscar una verdad condivisible a través de preguntas
y respuestas, conducida además por la conciencia de los propios límites[3]. Las filosofías
modernas del diálogo y sus respectivas cristalizaciones en la ética, pedagogía, lingüística,
psicología y las otras ciencias culturales tienden a enfatizar, en cambio, el aspecto relacional del
diálogo. Por ejemplo, en la crítica de Feuerbach a la dialéctica de Hegel: “la verdadera dialéctica
no es un monólogo del pensador solitario consigo mismo, sino un diálogo entre el Yo y el Tú”[4].
Saliendo de la conciencia individual, el diálogo establece una relación entre dos o más sujetos que
intercambian comunicaciones en un lenguaje común para formar juicios de sentido y valor
convergentes o divergentes, útiles para orientar sus acciones y para construir sus identidades[5].
Una relación de diálogo no sólo asegura la coexistencia y garantiza la cooperación, también hace
posible -no necesaria- la integración en una comunidad y unión.

Si se presta atención a las actuales retóricas del diálogo en el derecho y en la política, parece

que se hable, sea en versión más sofista o sea en clave socrática, de relaciones no sólo
interpersonales, es decir, también de la identidad de las instituciones y de los ordenamientos de
carácter público. El diálogo no es sólo una forma “civil” de evitar o componer conflictos entre
particulares sino, igualmente, una forma “pública” de las instituciones para reflexionar, deliberar y
comunicar decisiones vinculantes “para” y “con” los ciudadanos. Quien “dialoga” no
necesariamente negocia, pero hace preceder y seguir a la misma decisión comunicaciones, se
dirige a otros sujetos, ciudadanos e instituciones de la sociedad civil y de la res pubblica, y los
informa. El diálogo se convierte así en un rito para regenerar el “parlamento” y la confianza en los
responsiveness de los representados, para transformar el gobierno en governance y el pueblo en
un “soberano que aprende”, capaz de moderar su propia conflictividad hacia el interior y hacia el
exterior. No en último lugar, sirve para pacificar la política, razón por la cual la política exterior
está dominada por la diplomacia y la interna por la búsqueda de una justicia “consensual” y una
seguridad “sostenible”. Se dialoga hasta con los terroristas. En suma, el diálogo es el aceite de la
cooperación en las poliarquías, la sal de la colegialidad en los órganos colegiados y el azúcar de
las prácticas de soberanía. Las autoridades proceden dialogando con los interesados para decidir
“de la forma más abierta y próxima posible a los ciudadanos” (art. 46.3 CEu). La motivación de
los actos es obligatoria (art. 38.2 CEu) y puede ser concebida como un diálogo con el público,
llamado a valorar los servicios públicos de la justicia.

En la Rechtsgespräch que dirige el contradictorio, incluso el juez dialoga con las partes,
hasta con el acusado y no sólo con el ministerio fiscal y los abogados, sobre los hechos y sobre el
derecho, sobre las expectativas y las pretensiones de justicia. La motivación de la sentencia
supone de igual forma un diálogo con las sentencias anteriores de otros jueces. Los jueces
constitucionales nacionales aspiran por último a dialogar hasta con el legislador, incluso cuando
éste no es “parte” en el proceso constitucional.

Sin ser distinto del diálogo que se entabla entre los jueces ordinarios y los jueces
constitucionales en los mecanismos de control incidental de la constitucionalidad, el llevado a
cabo entre los jueces europeos y los jueces nacionales es, ante todo, un diálogo directo. No es
casual que el paradigma del diálogo haya sido desarrollado a partir de los deberes de cooperación
inherentes a los procedimientos de los preliminary rulings (art. 234 TCE)[6]. El diálogo, sin
embargo, no se manifiesta sólo a través de esta forma directa, también es conducido de forma
indirecta en las motivaciones de las otras sentencias y de modo informal, a través de encuentros,
conferencias y publicaciones. Las preguntas y respuestas en el diálogo directo y el intercambio de
los distintos argumentos en el indirecto o informal versan sobre doctrinas particulares o policies y
también sobre la misma “constitucionalización” de la Unión[7].


En esta misma dirección van algunas elaboraciones teóricas de la “judicial architecture”
europea de la última década. Según Ingolf Pernice, el papel creativo del poder judicial en la
Verfassungsverbund europea se auto-legitima en un “proceso comunicativo (…) que garantiza no
sólo el diálogo judicial entre el nivel nacional y el nivel europeo, sino también el replanteamiento
interpretativo de las consideraciones del juez hacia los órganos políticos interesados y una esfera
pública crítica”[8]. El diálogo entre los jueces debe integrarse desde esta perspectiva en un
diálogo más amplio realizado entre jueces, políticos y la esfera pública, si bien las perspectivas de
desarrollo de esta última siguen siendo controvertidas. Como medidas útiles para el desarrollo del
diálogo, Pernice apuntaba a una participación del Parlamento Europeo en el nombramiento de los
jueces y en los procedimientos ex art. 234 TCE, además de la creación de un recurso directo de
tutela de los derechos fundamentales[9].

Según Karen Alter y otros, el diálogo se inspira en una estrategia de “mutual empowerment”
en una situación de “inter-court competition” y de “bureaucratic politics as motor of legal
integration”. En virtud de su diálogo, los jueces nacionales contribuyen a legitimar y aplicar las
sentencias europeas, mientras que los jueces europeos contribuyen a legitimar las respuestas del
derecho vivo provenientes de tribunales inferiores y a realizar una suerte de control difuso
indirecto sobre la legislación nacional[10]. Desde este punto de vista, se podría temer que el
“diálogo” sólo fuese una máscara que sirve para esconder una praxis de concertación y
cooperación que causa daño a terceros, por ejemplo, a los legisladores europeos y nacionales o a
los tribunales constitucionales. De aquí la exigencia de que la Constitución europea ponga límites
y prevea lo que se podrían llamar “cortocircuitos” entre los poderes judiciales.

En una posición intermedia se sitúan, a su vez, las preocupaciones de Joseph Weiler, según
el cual “the Judicial après Nice” debería reflexionar principalmente sobre “the dialogical
naturalezas of European Constitutionalism”, en particular sobre el reclutamiento de los jueces
comunitarios y el estilo de sus sentencias[11]. Desde esta perspectiva, el desarrollo del diálogo
requeriría un reclutamiento de los jueces europeos hecho en los tribunales supremos de los
Estados miembros e, igualmente, un estilo de sentencias abierto a la “conversación” con los jueces
nacionales, una cultura a promover a través de la publicación del voto particular[12].

Frente a ésta y a otras propuestas, las innovaciones del Tratado por el que se establece una
Constitución para Europa parecen todavía, a primera vista, mucho menos incisivas y productivas.
Se ha instaurado un diálogo entre los jueces europeos y el poder constituyente que parece haber
incidido, y no poco, en la estructura del nuevo art. 29.2 CEu (2). Sobre el diálogo entre los jueces

europeos y los jueces nacionales además podrán tener repercusión los cambios del sistema de
justicia comunitaria, que amenazan con reducir el diálogo directo en los “preliminary reference
procedures” (3). Además, pueden repercutirse también las variaciones en la composición de los
órganos jurisdiccionales comunitarios, que parece promover un modelo de diálogo entre jueces
incluso in foro Unionis (4.). Por último, no debe olvidarse que la cooperación judicial en materia
civil y penal atribuye a los jueces nacionales una responsabilidad en un diálogo transnacional in
foribus Nationum (5.). Estos dos canales ulteriores de diálogo al interno de las magistraturas
europeas y nacionales serán cada vez más importantes para hacer del diálogo entre los jueces
europeos y los jueces nacional algo virtuoso y socrático. Los diálogos corren el riesgo de volverse
más sofistas si se observan las relaciones entre Luxemburgo y Estrasburgo, especialmente en lo
que concierne a la adhesión de la UE al CEDH, y las relaciones entre los jueces comunitarios y los
jueces constitucionales nacionales (6.).

2.- El diálogo constituyente y las novedades

Al término de los trabajos del Grupo de trabajo sobre la incorporación de la Carta, la
Convención instituyó, siempre bajo la presidencia de Antonio Vitorino, un “círculo de discusión”
ad hoc para escuchar a los presidentes de las cortes europeas y a la asociación europea de los
consejos de las magistraturas y no, en cambio, a los organismos de representación de las
magistraturas, por ejemplo a la asociación europea de los magistrados, las de las cortes
constitucionales y las de los tribunales de justicia administrativa; tampoco a los jueces de
Estrasburgo[13]. Esta elección procedimental es significativa también a la hora de interpretar la
implantación de la misma Constitución

En opinión del círculo, la Constitución habría tenido que “indicar explícitamente que la
Unión está dotada con un sistema judicial del cual forman parte el Tribunal de Justicia, el TGI, los
tribunales especializados, además de los jueces nacionales, cuyo papel de jueces de Derecho
común de la Unión podría ser puesto de relieve en la Constitución”. El silencio sobre este punto
hace recaer en la ciencia jurídica la tarea de calificar la posición de los jueces nacionales.
Difícilmente pueden ser considerados “órganos” ulteriores del ordenamiento de la Unión, más
bien como órganos de los Estados miembros “prestados” (Organleihe) al ordenamiento
comunitario con los fines de asistencia del art. 5.2 CEu.

El art. 29 CEU redefine la estructura y la función del Tribunal de Justicia, refiriendo el
“respeto del Derecho en la interpretación y aplicación” ahora a la Constitución. Además, afirma la
obligación de los Estados miembros de crear los recursos jurisdiccionales (rights of appeal,
Rechtsbehelfe), “necesarios para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por

el Derecho de la Unión”.

Antonio Tizzano ha subrayado la relación implícita de esta innovación con la sentencia
Unión de Pequeños Agricultores, según la cual “compete a los Estados miembros proveer un
sistema de recursos jurisdiccionales y de procedimientos dedicados a garantizar el respeto del
derecho a una tutela judicial efectiva”[14]. La codificación de esta jurisprudencia, concreción del
principio de colaboración leal en el ámbito judicial, podría provocar el riesgo de obligar al
Tribunal de Justicia a realizar “verificaciones del derecho procesal nacional que él siempre ha
tratado de excluir”[15].

El nuevo art. 29.2 CEU fue propuesto en el seno del Grupo de trabajo de la Carta por el
Ombudsman europeo Södermann, pero considerado como una alternativa a la
Verfassungsbeschwerde o a la revisión del instrumento de los recursos directos ex art. 230
TCE[16]. Como consecuencia de los requerimientos de los presidentes de las cortes[17] -con tono
moderado (Rodríguez Iglesias) o más reivindicaivo (Vesterdorf)- el círculo de discusión se dividía
en una mayoría de partidarios de una revisión del art. 230 (4) que permitiera un recurso individual
directo contra los (nuevos) reglamentos self-executing y una minoría de partidarios de una
codificación de la sentencia UPA[18]. La presidencia trató evidentemente de contentar a ambos,
mas sin tener en cuenta los efectos de la combinación de las dos soluciones[19]. La intención no
parece haber sido perjudicar la autonomía de los sistemas de justicia nacionales ni agravar las
condiciones del diálogo entre los jueces, como habría ocurrido en el caso de crearse una
Verfassungsbeschwerde europea contra las sentencias nacionales. Más bien se quiso dar espacio a
los principios de subsidiariedad y descentralización funcional[20]. En la medida en que el
Derecho europeo es interpretado y aplicado por las autoridades nacionales, conviene encomendar
a los jueces nacionales la tarea de tutelar los derechos europeos y garantizar el Derecho a la
Unión. La disposición reconoce implícitamente el papel de los jueces nacionales, pero impone a
las legislaciones nacionales la obligación de regular y controlar la marcha de los mecanismos de
protección de los derechos para hacer efectivo el mandato de protección (la Schutzpflicht) del art.
47 de la Carta y para respetar el art. 13 CEDH. Por tanto, no impone al Tribunal de Justicia un
control sobre eventuales violaciones de los derechos procesales por parte de los jueces nacionales,
sino un control sobre la legislación nacional que identifique eventuales lagunas en la red de
recursos y eventuales discriminaciones, garantizando la convergencia de los estándares nacionales
de efectividad. Parece posible una aplicación del nuevo art. 29.2 CEU que salvaguarde las
exigencias del diálogo.


El Tratado constitucional de la UE mantiene separada la regulación del Tribunal de Justicia

en la estructura de las instituciones (art. I-29, III-353 y ss. CEu, Protocolo 3), de la del llamado
espacio de libertad, seguridad y justicia (art. I-42, III-257 y ss. CEu). Ambas están sin embargo
vinculadas por los derechos procesales del título “Justicia” de la Carta (arts. II-107 a 110 CEu) y
por los valores y principios fundamentales del “Estado de Derecho” (rule of law) y por la
“justicia” (art. I-2 CEu), que además en parte también son objetivos (art. I-3 CEU).

En definitiva, si se comparan los tratados vigentes, ya reformados en Niza, y el nuevo
Tratado Constitucional con las tradiciones constitucionales de los Estados miembros de la UE, se
puede observar cómo a las magistraturas europeas se las hace partícipes en la producción de las
fuentes de su trabajo (i), gozan de una independencia cuyas garantías no alcanzan los estándares
nacionales más altos, pero superan aquéllos de las estructuras operantes en el espacio de
seguridad, libertad y justicia (ii) y están organizadas en una institución unitaria destinada a
integrar una pluralidad de jurisdicciones europeas y a dialogar con una pluralidad de
jurisdicciones nacionales (iii).

(i) Las Constituciones europeas sólo regulan las instituciones principales del ordenamiento
judicial y de los códigos de procedimiento, reservando la disciplina de detalle, respetando el
derecho al juez preconstituido y la independencia judicial, a una ley que en algunos países de
civil
law llega a ser una loi organique y en los países de common law y en las jurisdicciones
administrativas y constitucionales de otros países, fuentes autónomas (rules of court)[21].
El
sistema de fuentes designado por el Tratado busca una intervención quizás no suficientemente
sintética. Siguiendo principalmente las propuestas del círculo, el art. III-353 CEu (ex art. 245
TCE), otorga al estatuto del Tribunal un rango diferenciado. En la parte relativa al estatus de los
magistrados, tal fuente es equiparada al Tratado Constitucional y en las otras partes equivale a una
ley europea[22]. De la organización y del procedimiento del Tribunal de Justicia y del TGI se
ocupan luego fuentes reglamentarias integrativas, “necesarias para aplicar y, en cuanto sea
necesario, completar el presente estatuto” (art. 63 del Estatuto). Se prevé una reserva de ley para
la institución de los tribunales especializados, al menos en cuanto concierne a su composición y a
sus atribuciones (art. III-359.2). Las fuentes reglamentarias son autónomas, adoptadas por el
Tribunal (art. III-355.4), y, de acuerdo con el Tribunal de Justicia, por el TGI (art. III-356.5) y por
los tribunales especializados (art. III-359.5). El régimen lingüístico aplicable Al Tribunal es
reservado, en cambio, a un reglamento europeo del Consejo decidido por unanimidad (art. 64 del
Estatuto)[23].

(ii) Incluso partiendo de tradiciones divergentes, los ordenamientos judiciales de los países

de common y civil law reconocen la necesidad de establecer garantías para la independencia de los
jueces y, en menor medida, también del ministerio fiscal. La Constitución no ofrece garantías de
independencia ni a Eurojust ni a la Fiscalía europea. Sólo la Carta de derechos especifica la
independencia como parte del derecho al juez (art. II-107), mientras que algunas disposiciones de
la tercera parte del tratado imponen imparcialidad e independencia básicamente como deberes de
los jueces y los abogados generales (art. III-354.2, III-355.1, III-356.2, III-359.4). Por contra, el
art. 29 CEu no garantiza una autonomía e independencia del Tribunal mayor con respecto a las
otras instituciones[24]. La Constitución no acentúa la separación de poderes a favor del tercer
poder y no instituye un “consejo superior de la magistratura europea”, sólo una “judicial
appointments commission” (cfr. infra 4).

(iii) Las principales divergencias entre las culturas constitucionales y jurídicas de los países
miembros de la Unión conciernen al principio de unidad de la jurisdicción. Tal principio, muy
seguido en el sistema judicial inglés, es excluido en el modelo francés de justicia administrativa,
en el austriaco (italiano y alemán) de justicia constitucional y por otras numerosas magistraturas
regionales y especiales en Europa[25]. Mediando una previa intervención legislativa se puede
realizar ahora el paso de las secciones especializadas (“cámaras”) a tribunales especializados (por
ejemplo, en materia de marcas y patentes, asilo e inmigración), no dotados de autonomía
organizativa plena y órganos de una única “Corte de justicia”. Se deja abierta la puerta a una
separación organizativa de la justicia constitucional de la administrativa. La criticada supresión
del inciso “de la UE” amenaza con aumentar, en cambio, el despiste de los ciudadanos en el
mundo de las estructuras de la justicia[26].

3.- El diálogo europeo directo

En el sistema de los Tratados y de la Constitución, el Tribunal de Justicia no es concebido ni
como un tribunal internacional, ni como una corte de casación. Visto el carácter “supranacional”
(überstaatlich) de la Comunidad no pudo ni unirse al Tribunal de Estrasburgo, ni asumir el poder
de anular actos de los Estados miembros, ni tampoco las sentencias de los jueces nacionales[27].
De un lado era necesario crear una fuerza superior al ordenamiento comunitario, de otro
salvaguardar las “soberanías” nacionales. Según las primeras propuestas de Calteux y Spinelli en
el Comité Spaak, el Tribunal de Justicia se habría vuelto “a un tiempo Corte constitucional y
Corte de casación”, entonces todavía con la misión de juzgar fuera los recursos “de cada
ciudadano o cada elegido” en conflictos entre el Estatuto y las leyes o los actos públicos de la
Comunidad o de los Estados miembros, fuera sobre cuestiones prejudiciales de interpretación[28].
Aparecido en los trabajos preparatorios de los tratados de Roma y habiendo permanecido

sustancialmente inalterado hasta el Tratado de Niza, el instituto de las cuestiones prejudiciales es

considerado hoy el canal más importante del diálogo entre los jueces. Según sus detractores, este
diálogo se desarrolla más en forma vertical de “one-way conversation”[29] y según sus
defensores, más en forma horizontal, con preguntas y respuestas recíprocas y responsabilidades
compartidas. La horizontalidad está privilegiada no sólo por el nuevo art. 104 (5) del Reglamento
de procedimiento, según el cual el Tribunal -a diferencia de las Cortes nacionales- puede pedir
“aclaraciones” al juez a quo. La historia del diálogo directo, sin embargo, no es sólo una historia
de paz y amistad. Basta con leer la nueva revista “Reflets” del mismo Tribunal de Justicia para
darse cuenta de que este instituto plantea algunos problemas, no sólo de tipo administrativo.
Citando sólo los principales se puede observar que, ante todo, a los ciudadanos puede parecerles
menos atractivo que el acceso directo al juez (i). Además, desde el punto de vista de la pregunta
puede ser obstruido por los jueces nacionales (ii), y del lado de la respuesta permanece el
problema de la lentitud, que se complica gracias a la nueva arquitectura del sistema judicial (iii).

(i) Según el art. 29 CEu, los jueces europeos deciden principalmente en materia de recursos
“de los Estados, de las instituciones y las personas físicas y jurídicas” titulares de derechos
subjetivos y sólo en segunda línea “en vía prejudicial, a requerimiento de los jueces nacionales,
sobre la interpretación del Derecho a la Unión o sobre la validez de los actos adoptados por las
instituciones”. La prioridad de los recursos directos, característica común de los sistemas europeos
de “constitutional adjudication” nacional, es también relativizada por el principio de la
descentralización de la tutela judicial individual. En la medida en que el Tribunal se ha convertido
y continuará siendo una Corte de los derechos fundamentales, cada ampliación de las vías de
acceso individual directo -como planteaban Spinelli y los proyectos del Parlamento Europeo-
comporta una reducción del recurso a la “preliminary reference” y, por tanto, del peso del diálogo
que se establece entre los jueces nacionales y los jueces europeos por medio de este canal. Junto a
las notorias crisis del amparo español y de la Urteilsverfassungsbeschwerde alemana, esta razón
parece haber comportado igualmente el fracaso de varias propuestas de una
“Grundrechtsverfassungsbeschwerde” europea[30]. Paradójicamente, esta elección puede tener al
mismo tiempo un efecto de deslegitimación del Tribunal, generando la sospecha de que el diálogo
entre los jueces tiene un precio para los ciudadanos. A este respecto, no queda sino replicar que
una de las ventajas principales del sistema incidental es su economía y, para las partes, la
gratuidad del juicio incidental.

(ii) El juez nacional goza de un margen de valoración de los presupuestos del propio poder y
del eventual deber de reenvío, margen superior el previsto en las cuestiones prejudiciales
nacionales de constitucionalidad. Al comienzo del diálogo, el juez nacional interpreta el derecho

nacional y los hechos del propio caso; al final, el significado de la respuesta del Tribunal para el
juicio a quo. Esta discrecionalidad puede dar lugar a arbitrariedades sobre todo en la fase de
inicio, es decir, a abusos de poder sea en la decisión de reenviar sea en la de no hacerlo. Se ha
dicho que la negativa a reenviar comportará que el juez sea superado por otros jueces, también de
otros países[31]. En efecto, la uniformidad del Derecho comunitario sufre sobre todo una cierta
diferencia de velocidad. Los costes de este sistema recaerán en aquellos ciudadanos a los que es
negado el juez predeterminado por ley e incluso, eventualmente, el “premio de captura” del
Derecho comunitario invalido. La fuerza de lo juzgado de las decisiones de los jueces europeos
queda entonces siempre “inter partes” y ni siquiera los procedimientos por violaciones del
Derecho comunitario por parte de los Estados miembros pueden invalidar los efectos de una
decisión de no reenviar[32].

En busca de instrumentos de desincentivación de eventuales obstruccionismos, la reciente
sentencia Köhler, de 30 de septiembre de 2003[33], ha individualizado el resarcimiento de los
daños causados por la violación de los derechos individuales del ordenamiento comunitario por
parte de sentencias de última instancia cuyo manifiesto error viene también juzgado por
l'inexécution, par la juridiction en cause, de son obligation de renvoi préjudiciel en vertu de
l'article 234, troisième alinéa, CE. Incluso, constatando una violación de la obligación de reenvío
en un caso concreto por la decisión de retirar una cuestión prejudicial ya promovida, la sentencia
niega la evidencia (y gravedad) del error de derecho sustancial, siendo el fruto de una
interpretación errónea no de las fuentes políticas, sino de una sentencia del mismo Tribunal de
Justicia. Entonces sólo cuando el rechazo (o la revocación) ilegítimo del reenvío se añade a la
violación de un derecho sustancial, el derecho al juez natural europeo es garantizado
indirectamente a través de la responsabilidad del Estado miembro, una Sekundärrechtsschutz muy
atenuada. La sentencia Köhler, que fue “inducida” a partir de la sentencia Dangeville de los jueces
de Estrasburgo[34], hay que leerla ahora en el contexto del nuevo art. I-29 (2) CEu, según el cual
los Estados miembros establecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial
efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión. En el caso de las magistraturas
supremas, tales recursos crean obviamente no pocos problemas prácticos. Siguiendo el ejemplo
alemán, algunas sentencias recientes del Verfassungsgerichtshof austriaco[35] y del Tribunal
Constitucional español[36] han optado por la vía alemana de verificar, en caso de omisión del
reenvío, una violación de los derechos fundamentales procesales nacionales. En el estado actual
de la cuestión, nadie puede creer que se haya dicho ya la última palabra.

(iii) Otro problema es la duración excesiva (2003: 25,5 meses) de los juicios incidentales

que desincentiva y complica el diálogo. En Niza se decidió restringir los sujetos habilitados para
elevar las cuestiones (art. 68 TCE). También la activación de filtros descentrados cerca de los
tribunales supremos nacionales para las cuestiones elevadas a partir de instancias inferiores, si
bien conforme al espíritu del principio de descentralización, fue arrinconada ya en Niza porque
habría alargado ulteriormente los procedimientos y no tiene equivalente en los sistemas de justicia
constitucional nacionales[37]. El impacto de la reforma del reglamento de procedimiento (art.
104) no se ha estudiado todavía y dependerá mucho en la práctica de los tiempos, cantidad y
calidad de las traducciones. La sobrecarga del sistema puede ser, por otra parte, evitada por el
cuidado que pongan los jueces nacionales, que son libres de incluir en la motivación de los
propios actos hipótesis de respuesta[38], al menos aquéllos inferiores, y también de valorar el
interés nacional y comunitario en la solución de las cuestiones de principio[39].

El problema, más allá de estar resuelto en sus perfiles más puramente administrativos y
jurisprudenciales, resta todavía objeto de una disposición “constitucional” propuesta entre otros
por el Juristentag del 1994 y deliberada después en Niza[40]. El art. III-358 (3) CEu atribuye al
Tribunal la competencia de juzgar cuestiones prejudiciales “en materias específicas determinadas
por el Estatuto”, pero admite una ulterior reenvío al Tribunal o un reexamen suyo, sobre
cuestiones de principio “que pudieran comprometer la unidad o la coherencia del Derecho de la
Unión”. Hubiera sido más acertado no confiar a la Constitución la misión de dirigir el reparto de
las tareas entre los órganos del “Tribunal de Justicia”, si acaso limitarse a establecer una norma de
autorización. Prometiendo una segunda decisión de la Corte en dos meses (art. 62 Estatuto, 104
Reglamento), se salva quizás el derecho a un examen “dentro de un plazo razonable”, pero
difícilmente se podrán evitar tentativas de rebelión de los jueces nacionales contra las decisiones
no reexaminadas. La idea de que se conteste con otra pregunta a una pregunta (de reenvío) o
también con dos respuestas divergentes no favorece el diálogo. Más que reservar al Tribunal no
tanto las cuestiones ex art. III-369 (3) CEU procedentes de los tribunales supremos, podría
convenir reservarle en todo caso las cuestiones de validez, dándole un trato diferenciado si acaso a
las cuestiones interpretativas (y separándolas de las aplicativas). La duplicación de los
interlocutores europeos complica el diálogo. A pesar de eso, ayuda a comprender que el diálogo
no se agota en las relaciones entre los jueces europeos y los jueces nacionales.

4.- El diálogo in foro unionis

En Niza se decidió no establecer más unos números determinados, sino sólo la regla “one
state one judge” para la composición del Tribunal de Justicia y “at least one judge” para la del
Tribunal de primera instancia; en cambio nada parecido se pensó para los tribunales

especializados. Desde hacía tiempo el Tribunal había alertado frente al hecho de que la ampliación
de la Unión amenazaba con hacerlo superar “the invisibile boundary between a collegiate Court of
Justice and a deliberative assembly”. La presencia de jueces procedentes de los sistemas jurídicos
nacionales era sin embargo una fuente de legitimación: “conducive to harmonious development of
Comunity case-law, taking into account concepts regarded as fundamental in the various Member
States and thus enhancing the acceptability of the solutions arrived at”[41].

La regla “one state one judge”, típica de las jurisdicciones internacionales nacidas a partir
del arbitraje[42], no tiene equivalente en la justicia constitucional y común de las naciones
europeas (salvo en Bosnia-Herzegovina). Si acaso se reconoce un principio de equilibrio territorial
entendido como no-discriminación de ciertas “regiones” en la “buena praxis” de los órganos que
seleccionan a los jueces constitucionales, especialmente en experiencias federales[43]. En el
ámbito comunitario, la regla ha sido interpretada más como una fuente de legitimación
democrática y de garantía de la representación de las diversas culturas jurídicas nacionales, ambos
factores determinantes para la aceptación de las sentencias por parte de los ciudadanos y de los
jueces nacionales.
[44]

En lo que respecta a la legitimación democrática y la independencia, la Convención ha
arrinconado definitivamente la idea de hacer partícipes al Parlamento Europeo o a los parlamentos
nacionales en el nombramiento de los jueces[45]. El nombramiento de los jueces no asumirá la
forma de un acto del Consejo y no podrá ser nunca decidido por mayoría cualificada[46]. Ni
siquiera ha sido abolida la posibilidad de un implícito “juicio de confirmación” a través de la
renovación del mandato. Por contra, acogiendo la propuesta del círculo se ha reforzado el aspecto
tecnocrático de los procedimientos de selección. Un nuevo “comité de consulta”, formado por
siete “personalidades” elegidas entre ex jueces europeos, miembros de los tribunales supremos
nacionales y juristas de reconocido prestigio, serán encargados de “emitir un dictamen sobre la
idoneidad de los candidatos para el ejercicio de las funciones” (art. III-357 CEu), obviamente no
sobre la de los jueces por confirmar. Este comité no es un consejo superior de la magistratura[47],
más bien una “Judicial Appointments Commission”, aunque no está dotada de función de
propuesta[48]. Se privilegia -derogando las incompatibilidades de los jueces de las supremas
magistraturas nacionales- a los jueces nacionales supremos actuales con respecto a los europeos;
esta solución excluye la apariencia de cooptación desde arriba y permite una prolongación de las
carreras de las supremas magistraturas nacionales en las europeas.

La iniciativa para el nombramiento de los sabios por parte del Consejo de Ministros compete

sin embargo al Presidente del Tribunal de Justicia. Esto podría suponer un poder de propuesta
adicional al del Parlamento. Nada prohibiría recabar, antes de tomar la iniciativa, las opiniones del
plenum del Tribunal de Justicia y del plenum del TGI, y quizás también las de las asociaciones
europeas de los magistrados y abogados y las de los tribunales supremos nacionales; más
difícilmente, en cambio, las de la Conferencia europea de las cortes constitucionales. No obstante,
al menos uno de los sabios podría representar a las cortes constitucionales de los Estados
miembros de la Unión Europea.

La formación del comité y también los procedimientos de propuesta e instrucción del comité
podrían conllevar luego ulteriores momentos de “diálogo” entre los jueces europeos y los
nacionales. Para no comprometer la independencia de los jueces nacionales candidatos, este
mecanismo no deberá ser público, pero tendrá que permitir la especificación de los criterios de lo
que debería ser un “buen” juez europeo, por ejemplo, la independencia, la confianza del público y
la diversidad cultural del colegio. De este modo, se podrá garantizar también la representación de
las culturas jurídicas nacionales en el diálogo interno del Tribunal, dando valor al respeto a las
tradiciones constitucionales comunes y a la identidad nacional (art. I-5.1 CEu). Esta
representación afecta no sólo a la reconstrucción del derecho nacional, objeto directo de las
controversias o indirecto de las cuestiones, sino asimismo a la identificación de las tradiciones
comunes a través del método de la comparación jurídica.

Como consecuencia de la creación de las secciones, esta representación ya no puede
asegurarse en cada caso individual que afecta a un específico ordenamiento jurídico. A diferencia
del Tribunal de Estrasburgo que implica ad-hoc-judges nacionales, el Tribunal de Luxemburgo no
garantiza la participación de un juez nacional en cada causa que provenga de su ordenamiento
jurídico. La nueva Constitución, sin embargo, no considera necesariamente como un
acontecimiento excepcional la sesión plenaria, reconociendo la praxis según la cual, al menos una
vez la semana, el plenum se reúne para decidir caso por caso, a qué sección y a qué relator asignar
las causas. Al menos en casos extremos que afectaran a la identidad nacional de un Estado
miembro, podría convenir elegir como colegio la sección en la que participe el respectivo juez,
para garantizar mejor el “iura novit curia”.

Los jueces europeos no son órganos del ordenamiento de origen, pero no deben renegar de la
propia cultura. Sólo bajo el perfil cultural, el juez europeo debe ser también juez nacional (y,
viceversa, el juez nacional también juez europeo). Al menos la estructura del Tribunal en su
conjunto puede todavía promover una suerte de diálogo no sólo platónico. ¿El diálogo “in foro
unionis” podría ser ulteriormente promovido mediante la introducción del voto particular? La
sensación que se tiene es que la publicación de los votos particulares no anónimos podría

desincentivar el diálogo interno e incentivar, en cambio, el exterior con los jueces nacionales. En
el momento actual, en vista de la persistente renovación del mandato de los jueces, quizás pueda
bastar con los disensos entre jueces y abogados generales.

5.- El diálogo in foribus nationum

El diálogo entre los jueces nacionales y los jueces europeos no puede ser mantenido y
promocionado sin un diálogo transnacional de los jueces. En el espacio de libertad, seguridad y
justicia es útil para este diálogo la cooperación judicial en materia civil y penal, reforzada por
fuentes e instituciones comunes que realizan la “integración”. El tercer pilar se convierte en un
objetivo y en un ámbito particular de la Unión (art. I-42), sujeto a la legislación y a los principios
de “confianza recíproca” y “cooperación operativa” entre las autoridades nacionales, incluidas las
judiciales. A pesar de que Europol podrá desarrollar investigaciones y Eurojust poner en marcha
procesos penales y proponer conflictos de competencia, y aunque la Constitución confía en una
Fiscalía europea y hasta en la Red Judicial europea, el camino hasta alcanzar la confianza y la
operatividad todavía es largo[49]. Tales principios responden a los problemas principales de tal
espacio, problemas que son la razón por la cual hasta ahora la cooperación no ha sido concebida
como diálogo.

El diálogo transnacional en el espacio de libertad, seguridad y justicia no se limita al reparto
de las competencias, sino que necesariamente tendrá también por objeto los derechos
fundamentales procesales, por ejemplo el acceso a la justicia y la prohibición del “non bis in
idem” y los valores fundamentales particulares de la tríada “libertad, seguridad, justicia”. Será
misión del diálogo transnacional definir la identidad de las correspondientes culturas judiciales y
también acompañar el nacimiento de un derecho penal europeo común y comunitario. Siguiendo
el ejemplo de la justicia civil, el diálogo sobre la justicia penal implicará en un futuro también al
Tribunal de Justicia, con el único límite del reexamen de la validez o de la proporcionalidad de las
operaciones de las fuerzas de policía o de los servicios de seguridad, que queda reservado a los
local remedies pero que debe adecuarse al principio del art. 29.2 CEu. De este modo, el diálogo
transnacional tiene que añadirse e integrarse en el diálogo directo con los jueces europeos y se
fortalecerán las relaciones entre las instituciones del espacio y de la justicia de la Unión. El mismo
Tribunal además podrá participar en la “formación de los magistrados y los funcionarios
judiciales”, atribución que reconoce sin embargo implícitamente un déficit de conocimiento del
Derecho comunitario en los Estados miembros[50] .

La Constitución garantiza transparencia y responsabilidad en el diálogo judicial

transnacional, permitiendo a los parlamentos nacionales la participación en los procedimientos de

valoración que acompañan al desarrollo de la cooperación y del diálogo (art. I-42 (3) CEU)[51].
Los equilibrios entre los valores fundamentales particulares de “libertad, seguridad, justicia”
corresponde in primis al diálogo político de los parlamentos “europeos” y en los casos concretos
también al dialogo judicial de los jueces nacionales y europeos. La Constitución parece ofrecer
perspectivas notables de desarrollo, pero todavía parece lejano el día en que los jueces nacionales
puedan por ejemplo proponer cuestiones de constitucionalidad a la corte constitucional de otro
país de la UE.

6.- El diálogo entre las cortes constitucionales europeas

El cuadro hasta aquí delineado permitiría concluir que las nuevas células “estaminales” de la
Constitución permitirían a la “comunidad judicial europea de los intérpretes de la Constitución y
del Derecho de Europa” crecer. El diálogo directo entre jueces europeos y jueces nacionales será
un diálogo más socrático que sofista, si es integrado y soportado sea por el diálogo interno del
Tribunal o sea por el diálogo transnacional entre los jueces nacionales. Sin embargo, no debe
olvidarse que este cuadro también dependerá mucho de la reconfiguración de las relaciones entre
los tribunales de Luxemburgo y Estrasburgo (i) y de las relaciones entre los jueces comunitarios y
los jueces constitucionales nacionales (ii).

(i) Según el art. I-9.2 (2) CEU, la Unión “se adherirá” al CEDH. En el Grupo de trabajo de
la Carta han emergido algunos problemas técnicos sobre la adhesión, especialmente si la UE tiene
que designar un juez dentro del Tribunal de Estrasburgo y cómo haya que seleccionar a este juez.
Para responder al segundo interrogante parece fácil reenviar al nuevo mecanismo para la elección
de los jueces del Tribunal de Luxemburgo. A la primera pregunta se contesta que la Constitución
no impone la predisposición a un propio juez de la Unión junto a los propuestos por los Estados
miembros de la UE. La presencia de un juez de la UE podría facilitar ciertamente el diálogo entre
los tribunales. Pero, puesto que el juez UE proviene de un Estado miembro, se crearía una
sobrerepresentación de este Estado miembro y de los 25 Estados del Consejo de Europa que
también pertenecen a la UE[52]. Quizás convenga apuntar a una representación de la UE por
medio de un abogado general. Otras cuestiones cruciales para el diálogo son si hace falta crear una
“saisine préjudicielle” entre Luxemburgo y Estrasburgo, al menos en los juicios diferentes de
aquéllos sobre cuestiones prejudiciales, y si la adhesión puede ser utilizada para reforzar la
independencia organizativa de la Corte de Estrasburgo[53].

(ii) También tras la sentencia Maastricht del Bundesverfassungsgericht, el diálogo entre el

Tribunal de Justicia y las cortes constitucionales nacionales parece adoptar formas y vías más
informales e indirectas, pero amenaza con volverse más “subsidiario” con respecto del establecido
con los jueces comunes[54]. Sancionando ahora expresamente la primacía del Derecho a la Unión
sobre el Derecho de los Estados miembros (art. I-6 CEu), el respeto de la identidad nacional
ligada a su constitución (art. I-5 CEu) y el derecho a la retirada voluntaria de la Unión (art. I-60),
la Constitución ofrece un cuadro normativo más claro y necesariamente re-interpretable. Sobre las
instituciones y los poderes a controlar, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y de las cortes
constitucionales dialogan sólo sobre los principios comunes del variado patrimonio constitucional
europeo. En el campo de los derechos fundamentales el diálogo se complicará, por contra, en
virtud de la aplicación de la Carta y de las Constituciones nacionales a los actos de Estados
miembros que apliquen el Derecho de la Unión (art. II-51 (1), 52 (5) CEU). En este ámbito, la
interpretación conforme a los principios del Derecho de la Unión amenaza con chocar o cuanto
menos mezclarse con aquélla conforme a los principios constitucionales[55]. Una de las
principales cuestiones abierta es la obligación de los tribunales constitucionales de elevar
cuestiones prejudiciales. Si se tiene en cuenta las divergencias existentes entre las cortes
constitucionales europeas -las de Bélgica, Austria y Portugal son favorables, las de Alemania,
Italia y España desfavorables- no hay duda de que deberían cuanto menos evidenciar la cuestión
de si el art. 234 TCE es aplicable o no a este supuesto[56].

7.- Conclusiones

El diálogo entre los jueces es una de las “cosas” que parecen fundamentales para la cultura
constitucional de Europa hasta el punto de no poder ser “puestas” por un poder constituyente
momentáneo, sino que sólo resultan más o menos “posibles” gracias a la obra común de la
doctrina y de los intérpretes del Derecho constitucional “vivo”. La cultura del diálogo entre los
jueces europeos y los jueces nacionales es fruto de deberes y de la necesidad, pero también fuente
de poderes y una oportunidad de desarrollo.

Esta cultura se basa no sólo en la ética profesional de los jueces, sino quizás también en el
principio “pacta sunt servanda” y en la buena fe en la aplicación de los pactos constitucionales de
la Unión. El diálogo directo es un deber inderogable del juez, pese a que la sanción de una
eventual violación por parte de las jurisdicciones supremas sea difícil (pero no imposible). Un
medium ulterior, no alternativo, son las motivaciones de las sentencias y, asimismo, los encuentros
informales que quizás exigirían una mayor publicidad. La colegialidad de los jueces europeos es
garantía de un diálogo interior que debe a su vez garantizar la apertura a todos los ordenamientos
de la Unión. En sede de cooperación judicial transnacional, las magistraturas nacionales son

además artífices de un ulterior diálogo externo, focalizado sobre el equilibrio de los valores
libertad, seguridad y justicia. Sin estos diálogos complementarios y sin el fondo del debate, el
diálogo entre los jueces europeos y los jueces nacionales correría el riesgo de ser o aparecer más
sofista que socrático.

Estos diálogos sirven para superar conflictos, abiertos o latentes, para reconstruir las
identidades de los ordenamientos jurídicos de la Unión y de los Estados nacionales, para crear
ideas que produzcan, además de la coexistencia pacífica y la cooperación, la integración de una
pluralidad de culturas jurídicas en la unidad de una “Rechtsgemeinschaft”.

La imagen del diálogo ha servido para conferir al Derecho a la Unión una “fuerza” superior
respecto a la del Derecho internacional. El valor del diálogo contribuye a legitimar a la Unión y a
consolidar una identidad europea que exige tolerancia por la diversidad de las culturas jurídicas
existentes. El elogio y la llamada al deber del diálogo sirven para evitar que los jueces europeos se
consideren señores de una “justice concédée” o para que los jueces nacionales piensen en la
europea solamente como una “justice déléguée” o reivindiquen una “justice retenue”. Unos y
otros tienen que ser independientes, no servir a dos o más dueños, pero son responsables de la
unión de las Constituciones y de la templanza en las relaciones entre los ordenamientos. El
diálogo es el dispositivo procedimental que puede tener la Unión “ever closer, but never closed”.
Pero para ser socrático, hay que practicarlo, no presumir de ello.
[1] Cfr., por ejemplo, las voces “Dialog” de J. HEINRICHS, en J. RITTER (ed.):
Historisches Wörterbuch der
Philosophie, vol. 2, Basel 1972, p. 225 y ss.; y de W. PLEGER, en H.-J. SANDKÜHLER: Europäische
Enzyklopädie zu Philosophie und Wissenschaft, Hamburg 1990, p. 568y ss.
[2] PLATONE: ΣΟΦΙΣΤΗΣ, 263e, ΘΕΑΙΤΗΤΟΣ 189e/190.
[3] Cfr. W. LUTHER: Sprachphilosophie als Grundwissenschaft, Heidelberg 1972, p. 296 y ss.
[4] L. FEUERBACH: Grundsätze der Philosophie der Zukunft, 1843. Sobre el nexo entre la filosofía y la teología
del diálogo cfr., por ejemplo, M. BUBER, Dialogisches Leben, Zürich 1947.
[5] Sobre una “hermeneutische Theorie” del dialogo, capaz de integrar también las intuiciones de la deconstrucción,
cfr. H.-G. GADAMER: “Destruktion und Dekonstruktion” (1985), en Gesammelte Werke, vol. 2, 1990, p. 361 y ss.
Sobre la genealogía de la teoría del herrschaftsfreier Diskurs en el contexto de la filosofía del dialogo cfr. en cambio
J. HABERMAS: Technik und Wissenschaft als Ideologie, Frankfurt 1968, p. 164.
[6] El término parece la elaboración doctrinal de una parte de la sentencia Schwarze (n. 16/1965) que habla de un
“cadre très particulier de la coopération judiciaire instituée par l’article 177 par laquelle juridiction nationale et cour
de justice, dans l’ordre de leurs compétences propres, sont appelées à contribuer directement et réciproquement à
l’élaboration d’une décision en vue d’assurer l’application uniforme du droit communautaire dans l ‘ensemble des
états membres”. K. ADLER: “Explaining National Court Acceptance of European Court Jurisprudence: A Critical
Evaluation of Theories of legal Integration”, en A.-M. SLAUGHTER y otros (eds.): The European Court and
National Courts, Oxford 1998, p. 232 atribuye la paternidad a C.J. MANN:
The Function of Judicial Decision in
European Economic Integration, The Hague 1972.
[7] En este sentido, A. STONE SWEET: “Constitutional Dialogues in the European Comunity”, en A.-M.
SLAUGHTER y otros (1998), p. 305 y ss.
[8]

I. PERNICE: Die Dritte Gewalt im europäischen Verfassungsverbund, Europarecht 1996, p. 27 y ss.

[9] I. PERNICE, op. y loc. cit.
[10] K. ALTER: “Explaining National Court Acceptance of European Court Jurisprudence: A Critical Evaluation of
Theories of legal Integration”, en A.-M. SLAUGHTER y otros (1998), p. 227 y ss.; D. BEACH: Between Law and
Politics. The Relationship between European Court of Justice and EU Member States, Copenhagen 2001, p. 37.
[11] En G. DE BURCA / J. H.H. WEILER (ed.): The European Court of Justice, Oxford 2001, p. 219.
[12] Cfr. también J.H.H. WEILER: “The Least Dangerous Branch: A Retrospective and Prospective of the European
Court of Justice in the Arena of Political Integration”, en The Constitution of Europe, Cambridge 1999, p. 195.
Recomienda medidas “confidence-building” en las relaciones entre el Tribunal e “its national constitutional
counterparts”.
[13] Cfr. el documento del Steering Committee for Human Rights del Consejo de Europa, presentado en el Grupo de
trabajo sobre la incorporación de la Carta, WG II-WD 08. La intervención de los presidentes ha estado, sin embargo,
considerada como no contraria a la prohibición estatutaria de ejercer “funciones políticas”.
[14] La Sentencia de 25 de julio de 2002, causa C-50/00P, Rec. I-6667 concluye también: “While it is, admittedly,
possible to envisage a system of judicial review of the legality of Community measures of general application
different from that established by the founding Treaty and never amended as to its principles, it is for the Member
States, if necessary, in accordance with Article 48 EU, to reform the system currently in force”.
[15] A TIZZANO (2003), p. 462.
[16] CONV 221/02.
[17] CONV 572, 575/03.
[18] CONV 636/03
[19] Cfr. A. TIZZANO (2003), p. 472 y ss.; F. MAYER: Individualrechtsschutz im Europäischen Verfassungsrecht,
DVBl 2004, p. 606 y ss.; M. VARJU: The Debate on the Future of the Standing under Article 230 (4) TEC in the
European Convention, EPL 2004, p. 43 y ss.; A. WARD: Locus Standi under Artiche 230 (4) of the EC Treaty,
Yearbook of European Law 23 (2003-4), p. 73 y ss.; E. BIERNAT: The locus standi of Private Applicants under
Article 230 (4) EC and the Principle of Judicial Protection in the European Comunity, Jean Monnet Working Paper
12/03.
[20] Que han hecho imposible los proyectos de una regionalización de la justicia europea de J.P. JACQUÉ / J.H.H.
WEILER, On the Road to European Union–A New Judicial Architecture: an Agenda for the Intergovernmental
Conference, CMLR 27/1990, p. 192 y ss. Cfr. las críticas en: THE BRITISH INSTITUTE OF INTERNATIONAL
AND COMPARATIVE LAW (dir.), The Role and Future of the European Court of Justice, 1996.
[21] Francia: art. 64.2 Cost. 1958; España: art. 122 Cost. 1978.
[22] En el periodo entre la firma y la ratificación del tratado, susceptible de modificaciones y de una ley europea de
“codificación” adoptada a petición del mismo Tribunal (art. 65 Estatuto)
[23] Cfr. Conv 636/02: “Acerca de las cuestiones lingüísticas, unos miembros han notado que haría falta modificar
la actual praxis del Tribunal, según la cual el Tribunal emite solamente una sentencia en una causa si la misma ha
sido traducida en todas las lenguas; se podría publicar la sentencia en la lengua procesal, y las otras versiones
lingüísticas podrían estar disponibles en los seis meses siguientes, sin que por tal cambio de práctica sea necesario
modificar el tratado”.
[24] Cfr. en tal sentido la enmienda italiana de PACIOTTI : “Elle est autonome et indépendante de tout autre
pouvoir”.
[25] Cfr. A. PIZZORUSSO: Il patrimonio costituzionale europeo, Bologna 2002, p. 144 y ss.
[26] Habría sido preferible acoger la propuesta del círculo de atribuir al Tribunal el adjetivo “general” más que “de
grande instance” (Conv 636/03). Cfr. sobre la crítica al nombre la enmienda HAENEL-BADINTER además de A.
TIZZANO: “La “Costituzione europea” e il sistema giurisdizionale comunitario”, en Il diritto dell’Unione Europea,
2003, p. 455 y ss.
[27] Cfr. C. TOMUSCHAT: Die gerichtliche Vorabentscheidung nach den Verträgen über die europäischen
Gemeinschaften, Köln 1964, p. 199.
[28] D. PREDA (dir.): Per una Costituzione federale dell’Europa, Padova 1996, p. 271 y ss.: “nei casi che chiamino
in causa lo Statuto o relativi all’interpretazione di una legge della Comunità, che siano giudicati dalle Corti suddette
o da un tribunale nazionale, queste giurisdizioni potranno investire la Corte Suprema del problema che è loro posto,

preliminarmente al loro giudizio.” En el debate que llevó al abandono del texto, subrayó NAWIASKY la necesidad
de evitar sentencias contradictorias, BOWIE la necesidad de juzgar siempre con “la ayuda de prácticas”,
CALAMANDREI el problema de la fuerza de juzgado erga omnes de la decisión, BECKER la oportunidad de llevar
al Tribunal “todas las violaciones de los derechos del hombre y los derechos fundamentales”. Según NAWIASKY,
la disposición no pondría en duda el “cura jus novit”: “Evidentemente non bisogna proteggere un giudice davanti a
un altro,ma perché uno di essi non potrebbe rivolgersi a uno dei suoi colleghi” ?
[29] Cfr. A.-M. SLAUGHTER y otros (1998), xiii.
[30] Sobre esta tesis vid. J. LUTHER: “I diritti fondamentali riscritti pretendono nuovi rimedi?”, en P. COSTANZO
(dir.): La Carta europea dei diritti, Annali della Facoltà di Genova XXXI, 2001-2002, p. 96 y ss. Mientras, por
medio de una ordenanza del plenum del Bundesverfassungsgericht de 30 de abril de 2003, se ha dado un paso
adelante para sanear el instituto de la Urteilsverfassungsbeschwerde, prescribiendo al legislador una reforma del
sistema de los recursos jurisdiccionales que permita una reacción a eventuales violaciones del derecho al
contradictorio de las partes. Cfr. también la oposición del presidente del BVerfG, H.-J. PAPIER en: EuGRZ 2003, p.
65.
[31] P. PESCATORE: Il rinvio pregiudiziale di cui all’art. 177 del trattato CEE e la cooperazione tra la Corte e i
giudici nazionali, Bruxelles 1986. Más preocupado en cambio C.O. LENZ, en Das Zusammenwirken der
europäischen Gerichte und der nationalen Gerichte, Heidelberg 1989, p. 6 y ss.
[32] Respuesta de la Comisión a la pregunta parlamentaria n. 608/78 M. KRIEG, JOCE C 28, p. 8.
[33]
Sentencia de 30/09/2003, causa C-224/01 con comentarios, por ejemplo, de W. KLUTH: Deutsches
Verwaltungsblatt 2004, p. 393 y ss; J. GUNDEL: EWS 2004, p. 8 y ss.; B. WEGENER: EuR 2004, p. 84 y ss.
[34] 16/04/2002–Req. n. 36677/97, RUDH 2002, p. 189 con comentarios, por ejemplo, de FLAUSS: AJDA 2002, p.
500 y ss; M. BREUER: JZ 2003, p. 433 y ss.
[35] Sent. 30/09/2003; B 614/01 e B1642/02, cit. por Reflets 2004/2, p. 7. La precede, a su vez, la sent. n. 111/93.
[36] Sent. n. 38/2004, cit. por Reflets 2004/2, p. 9.
[37] Por ejemplo, G. HIRSCH: Dezentralisierung des Gerichtssystems der Europäischen Union, ZRP 2000, p. 57 y
ss.; idem: Das Vorabentscheidungsverfahren: Mehr Freiraum und mehr Verantwortung für die nationalen Gerichte,
Festschrift, J. C. RODRIGUEZ IGLESIAS, Berlin 2003, p. 601.
[38] Cfr., aún antes del Due Report, M. ZULEEG: Die Rolle der rechtsprechenden Gewalt in der europäischen
Integration, JZ 1994, p. 7.
[39] Cfr. sobre esto, por ejemplo, B. HESS: Rechtsfragen des Vorabentscheidungsverfahrens, RabelsZ 66 (2002), p.
491 y ss.
[40] Sobre la crítica cfr. D. WAELBROEK: Nizza oder das Janusdilemma: für oder gegen eine zweiköpfige
Gerichtsbarkeitsstruktur für Vorabentscheidungsverfahren, EuR 2003, Beiheft 1, p. 71 y ss; para una defensa U.
EVERLING: “Rechtsschutz im europäischen Wirtschaftsrecht auf der Grundlage der Konventsregelungen”, en J.
SCHWARZE (dir.), Der Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents, Baden-Baden 2004, p. 263 y ss. Es
también positivo para P. CRAIG /G. DE BURCA: EU Law, Oxford 2003, p. 478.
[41]
Report N. 15/95.
[42] Sobre un remoto precedente vid. la Convención para el establecimiento de una Corte de Justicia en América
central de 1907. El estatuto de la Corte africana de derechos de 1998 (art. 11-15) confía la elección, sobre la base de
ternas propuestas por los Estados miembros, a la conferencia de los jefes de Estado y gobierno y recomienda que en
el colegio general sea asegurada la “representation of the main regions of Africa and of their principal legal
traditions” (art. 14 sect. 2).
[43] Sobre este particular remitimos a J. LUTHER: “La composizione dei tribunali costituzionali e le autonomie
territoriali: esperienze straniere”, en A. ANZON y otros: La composizione della Corte costituzionale, Torino 2004,
p. 67 y ss.
[44] Cfr., por ejemplo, R. STREINZ/S. LEIBLE: Die Zukunft des Gerichtssystems der Europäischen Gemeinschaft,
EWS 2001, p. 5.
[45] La primera propuesta de CALTEUX preveía el nombramiento de dos tercios de los miembros por parte del
gobierno de la Comunidad, “sobre una lista presentada por las facultades de derecho, las academias nacionales y las
secciones nacionales de las academias internacionales” y “sobre una lista de presentación preparada por los órganos
judiciales supremos de los Estados miembros”, con cooptación del tercer tercio.
[46] Sobre la calificación del acuerdo como “Gemeinschaftsrechtskonvention” cfr. J. WUERMELING:

Kooperatives Gemeinschaftsrecht, Kehl 1988, p. 267 (Diss.

Bayreuth).
[47] En este sentido, EVERLING, op. cit., p. 269.
[48] Cfr. K. MALLESON: “Creating a Judicial Appointments Commission: Which Model Works Best”, Public Law
2004, p. 102 y ss.
[49] Cfr. M. CHIAVARIO: La coopération policière et judicière en matière pénale, Dublino 2004,
www.fide2004.org
[50] Remitimos a J. LUTHER: Wege zu einer europäischen Union der Justiz: deutsch-italienische Erwartungen und
Begegnungen, EuGRZ 2003, p. 698 y ss.
[51] En esta dirección, N. WALKER en B. DE WITTE: Ten Reflections on the Constitutional Treaty for Europe,
Firenze 2003, p. 179.
[52] Problema infravalorado por el Steering Committee on Human Rights del Comité de Ministros del Consejo de
Europa WG II-WD 08.
[53] Cfr. las voces de N. ENGEL e C. GABENWARTER: EuGRZ 2003, pp. 128 y ss. y 175.
[54] Cfr. para Alemania los jueces J. LIMBACH: Die Kooperation der Gerichte in der zukünftigen europäischen
Grundrechtsarchitektur, EUGRZ 2000, p. 417 y ss; W. HOFFMANN-RIEM: Kohärenz der Anwendung
europäischer und nationaler Grundrechte, EUGRZ 2002, p. 473 y ss.; S. BROSS: Grundrechte und Grundwerte In
Europa, JZ 2003, p. 429 y ss. Para Italia, los informes de G. ZAGREBELSKY (12/01/2001), en
http://www.luiss.it/semcost/europa/temi.html y V. ONIDA (14/07/2003), en http://www.giustizia-
amministrativa.it/documentazione/studi_contributi/valerio_onida_italiano.htm. También A. WEBER: Einheit und
Vielfalt der europäischen Grundrechtsordnung (en), DVBl 2003, p. 220 y ss.
[55] Cfr. el debate en S. PANNUNZIO: I diritti fondamentali e le Corti in Europa: un’introduzione, en
http://www.luiss.it/semcost/index.html?dirittifondamentali/programma.html~right y la propuesta de ONIDA, cit.,
según el cual “il conflitto della norma interna con principi sanciti nella Costituzione e insieme nel diritto comunitario
(come quelli in tema di diritti fondamentali) non può essere risolto se non attraverso un espresso sindacato di
legittimità sull’atto legislativo ordinario: e questo, nel sistema vigente, spetta, per quanto riguarda gli atti di
legislazione ordinaria,
statale o regionale, alla Corte costituzionale”.
[56] Cfr. las actas de la XII conferencia de las cortes constitucionales en Bruselas en 2002, en particular los informes
de M. WATHELET/S. VAN RAEPENBUSCH para la Corte de Justicia y el general de A. ALEN/M. MELCHIOR
además de F. MAYER: Europäische Verfassungsgerichtsbarkeit, en A. V. BOGDANDY (dir.): Europäische
Verfassungsrcht, Berlin 2003, p. 234 y ss.


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El Tratado constitucional de la UE mantiene separada la regulación del Tribunal de Justicia

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sustancialmente inalterado hasta el Tratado de Niza, el instituto de las cuestiones prejudiciales es

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transnacional, permitiendo a los parlamentos nacionales la participación en los procedimientos de

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I. PERNICE: Die Dritte Gewalt im europäischen Verfassungsverbund, Europarecht 1996, p. 27 y ss.

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Kooperatives Gemeinschaftsrecht, Kehl 1988, p. 267 (Diss.

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