Parte Introductoria

UNIDAD I: Conceptos generales del derecho

1. Concepto del derecho.

Desde esta perspectiva, se considera al derecho como conocimiento y no como mera

expresión del poder dominante, en tal sentido, exige que se lo separe del discurso
argumentativo como instrumento práctico de las ideologías y la subjetividad, a los
efectos de ponerlo en el plano de la objetividad, de la racionalidad expuesta a la crítica.
Entonces, el derecho en cuanto conocimiento, no se funda intrínsecamente, sino
extrínsecamente en el hombre y en su entorno, es decir, el entorno natural y
cultural donde el ser humano “está siendo”, “evolucionando”.

En primer término, es importante considerar al ser humano como portador de

autoconciencia y lenguaje simbólico, que se desarrolla en su entorno evolutivo,
donde aparecen sistemas simbólicos culturales para obtener coherencia social y
predictibilidad en las conductas individuales. De este modo, surgen distintos
mecanismos de cohesión social, como son: los mitos, las religiones, la moral, la
educación y la cultura en general. En esa evolución cultural que implica la búsqueda
de predictividad y coherencia social, aparece el derecho, cuya función radica en
establecer un orden, intrínsecamente predictivo con la apoyatura de la coacción
(Zaffore, 2012)

El conocimiento jurídico en el marco evolutivo de la condición humana implica una

perpetua búsqueda, una permanente modificación de los límites del sistema de
creencias y representaciones mentales predominantes, creadoras de poder.
En consecuencia, el “derecho es una ciencia normativa del comportamiento del
ser humano, socialmente significativo, con relación a otros hombres y al
entorno natural y cultural común, es decir, el derecho es conocimiento aplicado
a la regulación de la conducta humana”. (Zaffore, 2010)
Esta ciencia normativa del comportamiento socialmente significativo afecta la
evolución de las personas y de los agrupamientos de personas, como la sociedad, es
decir, expresan la dimensión cultural de la condición humana.

Desde siempre las comunidades han tenido y tienen alguna forma de ordenar las
relaciones entre sus miembros, de establecer un control social. En los pueblos
primitivos fue a través de la costumbre, basada en su naturaleza religiosa o mítica.
La costumbre en sus diversas dimensiones (religiosa, moral y jurídica), fue impuesta
sobre los seres humanos durante el período primario de la “organización clánica”, en
esa etapa el poder total se encontraba difuso en el grupo, en consecuencia el
cumplimiento de esa costumbre general era coactivamente exigible por los demás
integrantes.
El centro de regulación de la convivencia estuvo alrededor del tabú, y el mito, como
instrumentos utilizados con efectos sancionatorios para el cumplimiento de las normas
en aquella sociedad primitiva. Los clanes eran grupos cerrados, en los que existía un
origen común totémico que creaba entre sus miembros lazos de unión sumamente
fuertes.
El tótem constituía una expresión material, un símbolo de esa sociedad llamada clan,
y que la distinguía de los otros clanes. Aquellos emblemas o símbolos totémicos
representaban la fuente de su religiosidad y de sus lazos sociales. Aquella sociedad
mantenía una relación de dependencia con la divinidad a través de esos símbolos.
(Durkheim, 1968)
Entonces, el consenso colectivo y el factor religioso se confundían en el tótem mismo,
el carácter religioso de la vinculación totémica y el de las sanciones atribuidas a la
violación de la costumbre, daban a ésta un imperio ilimitado sobre todos los miembros
del grupo. La sanción más grave para las ofensas en ese contexto, consistía en
sacarle al ofensor la protección del clan y expulsarlo del grupo.
Las primitivas normas de conducta se apoyaron en la religión, y aún en la actualidad,
cumple un papel fundamental en la vida de los pueblos. Las normas religiosas, de
características sagradas o divinas, implican que el ordenes impuesto por Dios, a
través de la revelación, y por lo tanto, esas reglas de conducta debían ser acatadas
por la fe, sin cuestionamientos. Actualmente existen sociedades que siguen regulando
su convivencia por normas de carácter religioso (ejemplo: pueblo musulmán y judío).
Una de las primeras formas racionales organizativas de las sanciones fue la Ley del
Talión, a través de la cual se limitaba la venganza a la entidad del daño causado por
el ofensor y la fórmula clásica, “ojo por ojo, diente por diente”, se encuentra en el
Antiguo Testamento, aunque ya estaba en el Código de Hammurabi, de Babilonia.

La primitiva costumbre difusa e indiferenciada abarcaba preceptos religiosos-jurídicos

y preceptos de carácter moral. Ese conjunto de principios y valores de carácter moral
regulan las relaciones humanas en el marco de un contexto social, cultural e histórico
determinado. Estas normas, si bien regulan los comportamientos de las personas en
una sociedad, no poseen carácter coactivo, que sí posee el Derecho.
Posteriormente, intervendrá la razón a los efectos de separar las normas
específicamente jurídicas y darles una formulación precisa. Aparecen, entonces,
técnicos con autoridad, con poder para declarar, fijar, interpretar y modificar la
costumbre, transformándose esto en función permanente y reflexiva de órganos
centralizados.
Cuando las normas consuetudinarias comienzan a ser aplicadas y sancionadas por
poderes jurisdiccionales diferenciados, se va produciendo un proceso de selección
de conductas que estarán comprendidas en esas normas.
Frente a la necesidad de establecer un orden social, con el objeto de hacer
previsibles las acciones humanas, se realiza esa selección de conductas que serán
reguladas por medio del poder estatal, de esta manera se conformará el Derecho.
Entonces, el derecho es en sí mismo un orden, y como todo orden establece
previsibilidad en las relaciones entre los integrantes de la sociedad.
En definitiva, el hombre busca seguridad, en un contexto de previsibilidad (capacidad
anticipativa) dentro de la estructura social, y para ello, ha utilizado a los mitos, los
tabúes, la religión, la ética, la moral y el derecho como instrumentos (constitutivos de
la cultura) que le otorgan coherencia, continuidad y seguridad, a ese sistema de orden,
a través del poder tanto físico como simbólico, es decir, del monopolio del uso de esa
fuerza por parte del Estado.
Pero, si se considera al poder como orden de comunicación de decisiones y
selecciones, en tal sentido será democrático en tanto sea fundamentado
objetivamente y comunicado a los efectos de ser criticable y contrastable con la
realidad implicada y el conocimiento disponible.
Entonces, la seguridad jurídica, en tanto predictibilidad relacionada al orden implicado,
se basará en la objetividad evolutiva del conocimiento, y por ende, el orden justo será
aquel acorde con la realidad implicada en su devenir.
En este sentido, el derecho deja de ser instrumento de control social y se transforma
en conocimiento aplicado a las personas. Y su principal propósito, democrático, quizás
sea asegurar y garantizar en términos positivos la libre formación de la conciencia
personal.
El Estado tiene como papel esencial organizar la convivencia social y lo hace a través
del Derecho, que se hace efectivo por medio del poder. Por lo tanto, el Estado
establece un orden coactivo y jurídico. El Derecho será el encargado de la
regulación de esa coacción (fuerza contenida en las normas jurídicas).
Desde un punto de vista formal positivista, se puede definir al Derecho como: el
conjunto de normas vigentes y obligatorias, que regulan las conductas
humanas, aplicables en un espacio jurídico-político.
Esta definición involucra distintos elementos que es necesario analizar para
comprender su alcance:
a) Selección de conductas: es el Estado el encargado de seleccionar aquellas
conductas que serán limitadas, a efectos de que la sociedad se pueda
desenvolver en un marco de libertad;
b) Es un orden porque el conjunto de normas debe estar organizado “como un
sistema” (Kelsen, 1976: 71) que debe ser coercible.
c) Poder coactivo del Estado, es decir, las normas serán impuestas por el
ejercicio monopólico de la fuerza parte del Estado;
d) Vigencia y obligatoriedad, se trata de las características esenciales de todas
las normas jurídicas.
La coerción es el elemento fundamental y distintivo del derecho, es el mecanismo
a través del cual el orden jurídico obra sobre las conductas de las personas,
determinando un modo de acción que torna previsible la vida en sociedad. Por lo
tanto, como se señaló anteriormente, una de las características fundamentales de las
normas jurídicas, es su obligatoriedad, la cual se efectiviza por medio del poder estatal
con el objeto de ejercer el control social.