DERECHO DE FAMILIA U1

02/03/2023
¿Qué es lo justo en las relaciones de familia? Uno puede pensar que lo propio de los padres es
maltratar a los hijos, ¿Qué es lo propio de la familia? Esta es la pregunta importante.
Una distinción importante, es que decimos, cuando decimos “derecho”, el razonamiento jurídico
civil tiene por objeto el ius.
Podemos aproximar al derecho en tanto al ius, como tanto a la norma; se da una característica
peculiar en cuanto a la norma, nos encontraremos muchas reglas, los tratados internaciones de
derechos humanos ratificados por chiles vigente tiene una relevancia especial, esto porque el
estado reconoce como limite la soberanía inc 2 art 5 cpr, otro es la constitución y reglas legales,
tales como el código civil, es una ley simple.
En relación a la naturaleza de la regla, es distinta una norma que contiene un principio a que
contenga una regla, el interés superior del niño es un principio, el tipo de regla de una norma
internación puede ser programática o autoejecutable, las programáticas imponen obligación
de hacer a largo plazo de los estados, en cambio la otra contiene un derecho que puede ser
invocado de manera directa por las respectivas personas, un tribunal no puede invocar con las
misma fuerza una normas autoejecutable vs una programática.
Objeto especifico de estudio: la familia

Aproximación a familia
- Etimológicamente, la palabra familia, su origen latín es famulus que remite a la idea de
servicio, colaboración o cuidado, famel (origen latín), remite a la idea de hambre. Entonces
la idea de familia no remite a un lugar de cuidado.
- Antropológico, se dice que la familia es el lugar al que siempre se vuelve, se puede
entender como un sistema que este compuesto por dos subsistemas el matrimonio y
filiación
- Normativa
 Art 16 declaración n3 u. d. h. (es autoejecutable) desde el punto vista antropológico la
afirmación hecha es razonable
 ART 23 pacto internacional de d. civiles y políticos n1, 2 y 3 son autoejecutables, pero el n4
es programático
 ART 10 Pacto internacional económicos de derechos sociales
 ART 3 Convención internacional de los d. del niño
 Art 805 cc derecho real de uso y habitación
 La constitución 19 n4
Es distinto decir que el individuo es el núcleo fundamental de la sociedad vs la familia como el
núcleo fundamental, son dos presupuestos contrarios es uno o el otro.
MIERCOLES 08 DE MARZO DEL 2023
Matrimonio
Es algo universal de la cultura ya que es una realidad que se manifiesta en distintas culturas
humanas conocidas. Donde aparece este modo cualificado de relación.
El matrimonio es base de la familia y la familia es base de la sociedad.
Una de las características del derecho de familia contemporáneo es que es un derecho legislado,
es un producto de los estados nacionales que surgen a partir del siglo 18 en adelante.
Elemento que podemos ver al analizar el matrimonio:
- Es efectivo que el matrimonio es la base de la familia y la familia es la base de la sociedad y
tiene correlato normativo
- Su estrecha relación con los vínculos de parentesco es decir vínculos afiliativos y de
afinidad.
- La familia involucra bienes públicos, porque es la base de la sociedad. Por ejemplo, los
ritos del matrimonio siempre son frente a un representante de la comunidad (oficial de
registro civil).
Respecto del matrimonio aparece la noción de una cierta entrega que es donativo, y también
reciproco, (hasta el siglo 19 estuvo vigente la dote) este elemento donativo empieza a expresarse
de forma personal después del siglo séptimo después de cristo.
Modestino y Ulpiano cuando reflexionan entorno al matrimonio utilizan las siguientes expresiones
Consortium totius vitae / consortium omnes vitae, en el fondo es consorcio de toda la vida.
Desde el punto de vista jurídico institucional el matrimonio consiste en el intercambio de
existencias.
La noción de la singularidad es la que la trae el cristianismo, somos irremplazables y únicos.
Los estados nacionales tuvieron una fuerte pretensión de monopolizar el poder por tanto lo
hicieron a través del derecho con las normas.
Esto repercute en que el matrimonio empezó a ser regulado por los estados, por eso es que en
una sociedad premoderna podían coexistir distintas formas matrimoniales (matrimonio
germánico- judío romano etc.) Es por lo que durante el siglo 19 se empezó a verificar este proceso
por lo que se dictó una ley única de matrimonio, que con matices nos rige hasta el día de hoy.
¿Qué otros sistemas podemos encontrar?
Sistemas de matrimonio civiles:
- Un estado puede tener un sistema único y obligatorio eso implica que este determine el
contenido y la forma (sistema chileno con algunos matices)
 - El estado respeta el contenido, pero impone la forma, ¿Qué contenido? Las diversas
manifestaciones sobre matrimonio que existan en la sociedad. Y viceversa
- El estado tan solo se limita a establecer los límites de orden público por consiguiente
reconoce tanto el contenido como las formas matrimoniales existentes en la comunidad
política.
La regla normativa base para todo esto es el artículo 102 del código civil define el matrimonio
como: “Un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse
mutuamente”.
09/03/2023
- Comunidad de vida; el matrimonio se entiende que existe una donación personal, lo dado
y recibido es la persona, En el matrimonio desde el punto de vista jurídico es una
donación interpersonal. Una donación para que sea tal, requiere que la persona sea
efectivamente dueño de la cosa, para que la persona pueda donarse, debe ser dueño de
sí mismo. El don de sí mismo es la máxima expresión de la libertad humana.
- La base de todo es el consentimiento, que se basan en los tratados internacionales
ratificados por Chile. Consentimiento (causa de la comunidad de vida) la causa eficiente
del matrimonio
- stipulatio, formula completa sobre la cual solo cae aceptar o negar, el matrimonio es un
claro ejemplo de stipulatio (regla matriz art 102)
En el matrimonio es así, “¿acepta a tal persona como su legítimo esposo? Solo se puede decir si o
no. Esto tiene que ver con el resguardo del contenido del objeto matrimonial. No se puede decir
“dejemos 2 infidelidades por año”, se debe resguardar el contenido del matrimonio.
Esos 3 elementos ennegrecidos, son los que están en el art. 102 CC.
Los Estados modernos dictan leyes para regular el matrimonio, pero mantienen la misma
estructura, en Chile se casan frente a un funcionario del Estado (representante de la comunidad).
El matrimonio, dado que involucra bienes públicos. ¿Requiere la existencia de un representante de
la comunidad? R//: Sí, o directamente está la comunidad.
¿Cómo llamamos a aquellos actos jurídicos que, para su existencia o validez, requiere cumplir un
acto especial? R//: Solemnes, y el matrimonio es un contrato solemne, un ejemplo es la presencia
de un representante de la comunidad (en Chile el funcionario del Estado).
El testigo solo da fe de que ocurrió algo, no es lo mismo que estar ahí a nombre de la comunidad.
Art. 102. El matrimonio es un contrato (causa eficiente del matrimonio el consentimiento)
solemne (requiere el cumplimiento de solemnidades) por el cual dos personas se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida (objeto del matrimonio), (elemento unitivo, es la unión de
dos personas) con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.
Siempre hay un bien público concernido en el matrimonio, que se expresa a través del rito el
cual siempre se expresa física o simbólicamente por la presencia de la comunidad frente a un
representante de esta (quien sería un funcionario público, la cual es requerida por el bien
público concernido)
Hay dos personas que se unen por toda la vida, el matrimonio produce la unión de dos personas.
Acá es donde está el consorcio de toda la vida, debemos analizar el elemento unitivo que tiene el
matrimonio, ya sabemos que la estructura del matrimonio tiene un carácter recíprocamente
donativo, en la configuración jurídica del matrimonio, se produce la unión de dos personas.
- Consorcio, es lo producido que indica la unión interpersonal de dos personas, esta es
actual, es decir no está sujeto a plazo, condición o modo. Indisolublemente, dice relación
con la estructura donativa, el ser humano pueda recibir a otro tiene una causa jurídica en
el matrimonio
- El fedus (alianza) implica un vínculo interpersonal. No hay un vínculo territorial o
patrimonial, es interpersonal. Lo característico de este vínculo, es que están unidos, y
unido significa “como si fuese uno”. El grado unitivo es un grado de mayor intensidad que
el grado de vinculado.
Una cosa es la causa eficiente (consentimiento) y otra cosa es lo producido (la unión interpersonal
de dos personas). El art. 102 habla de actual e indisolublemente, cuando habla de actual dice que
está exenta de todo tipo de modalidades, el consentimiento matrimonial es algo puro y simple.
Cuando nos referimos a indisolublemente, esto dice relación con la estructura donativa, en la
estructura del matrimonio, explicita el elemento de la indisolubilidad, el don de sí mismo tiene
vocación de perpetuidad. Por ejemplo: El arriendo es transitorio, la compraventa es perpetuo.
¿Qué pasaría si se da a una persona y luego se devuelve? no se condice con la estructura del
matrimonio, para dar hay que ser dueño de sí mismo, esto hay que juntarlo con la perpetuidad. En
la donación (acá uno dona a la persona), es perpetuidad, esto se intensifica por la dignidad de la
estructura de lo que es indisoluble.
Si el matrimonio es la base de la familia, debe ser indisoluble, debe tener vocación de
permanencia y estabilidad. Si el matrimonio fuere transitorio, ya no respondería a una estructura
de donación, sino que de préstamo. La indisolubilidad del matrimonio surge de su carácter
donativo, se dona a la persona, se refuerza a sí mismo por la función social que cumple, la cual es
ser base de la familia, que a su vez es la base de la sociedad.
Siguiendo con el art. 102, habla de que se unen por toda la vida. Hay que analizar las fuentes, el
consorcio omnus vitem (consorcio por toda la vida). Se unen por toda la vida, no se unen por las
manos o por las frentes, se unen por toda la vida.
El art. 102 habla de “con el fin de vivir juntos, auxiliarse mutuamente y procrear”. El vivir juntos
está dentro de los fines, no es parte del objeto mismo, es parte del objeto unitivo. Vivir juntos
implica compartir techo, mesa y lecho. ¿Puede haber matrimonio entre un piloto de LATAM y una
capitana de la armada? Probablemente no, si es que quisieren trabajar, porque estará excluido
uno de los fines del matrimonio, no podrán vivir juntos, no compartirán techo, mesa y lecho. El
auxilio mutuo responde la estructura básica, el ser humano es extremadamente dependiente,
dependemos de que nos cuiden, esto es lo que cualifica nuestra unidad.
Es imposible que alguien haga el don de si sin una motivación vinculada directamente al amor , el
matrimonio es el cause jurídico institucional del amor humano (auxilio mutuo)
La convergencia entre eros y aros. Eros se requiere porque la intimidad es lo que refleja el don de
si y se requiere agape porque dentro de los fines esta la búsqueda del bien del otro
Los fines del matrimonio son: Vivir juntos, auxiliarse mutuamente y procrear.
El don para que sea jurídicamente perfecto requiere la tradición de la cosa, sin entrega no hay
verdadero don hay solo un título, lo donado es la propia persona, la intimidad es el acto que
expresa la tradición y se perfección el don, el consentimiento es el título y la intimidad el modo.
El matrimonio es el cause jurídico institucional para el eros y el ágape. Se requiere esto por dos
cosas, la causa eficiente del matrimonio es el consentimiento, el objeto del matrimonio es el
consorcio de toda la vida. Este impulso fuerte requiere de Eros.
Debemos tener en cuenta que la estructura del matrimonio es la donación, para que la donación
sea perfecta se necesita la entrega o tradición. Lo donado es la propia persona, en su totalidad
(costumbres, cultura, imperfecciones, etc.). El ser humano es corporal, para que haya verdadera
donación en el matrimonio, debe haber entrega. ¿Cuál es el acto que materializa, simboliza,
representa, realiza esa donación? La intimidad, la copula sexual es lo que genera la tradición.
Este es el acto que expresa el don de sí mismo, acá es donde se perfecciona el don. El único acto
que tiene identidad para expresar el don de sí mismo, es la intimidad sexual. Esto se vincula con el
auxilio mutuo, la comunidad de vida y el elemento unitivo. No hay otro acto humano de esta
importancia. La intimidad es jurídicamente la tradición.
Entonces, se requiere Eros, este es el impulso psicológico porque la intimidad es lo que refleja el
don de sí. Se requiere Ágape por el auxilio mutuo, dentro de los fines está la búsqueda del bien del
otro.
El último fin del matrimonio es procrear, un fin para estos efectos es aquello hacia lo cual el
objeto se orienta. El fin exige orientación, un fin exige administración, no cumplimiento ni
satisfacción. El matrimonio debe estar orientado a la procreación, orientado a esto, no que haya
incumplimiento hacia la procreación. Ej: Infertilidad, se debe distinguir, si la pareja no sabe y se
casa buscando los fines, este matrimonio es válido, ya que el matrimonio está orientado hacia
esto. Cosa distinta es que alguien excluya la procreación, es decir, que transforme la estipulatio.
No se puede decir “yo me quiero casar, pero no quiero tener hijos”, cuando uno acepta debe decir
si o no, no hay más respuestas. Es lo que pasa con las parejas que saben que son infértiles, en
principio, este consentimiento también sería nulo. Lo que problematiza este análisis, es la ayuda
de reproducción asistida. Lo relevante es la orientación como fin.
En Chile se derogó el impedimento coeundi, porque se consideraba discriminatorio, en la
actualidad una persona con este impedimento si puede casarse. Acá es donde está la reflexión
entre del derecho normativo y la relación jurídica institucional.
 19.947 ley de matrimonio civil
ART 2 “La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona
humana, si se tiene edad para ello (edad permite un cierto cambio por razones culturales)”.
(derecho para matrimoniarse ius conubii, está recogido por los tratados de derechos humanos)
“…El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan
convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un
particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente.” (ACCION DE AMPARO)
Es un derecho esencial inherente a la persona humana, también tiene correlato sistemático, está
en los tratados internacionales. El derecho a matrimoniarse se conoce como ius connubii, Si Chile
no tuviera esta ley, ni tampoco tratados, ¿se podría mantener como derecho fundamental la idea
de que las personas tienen derecho a casarse? El don perpetuo de sí mismo, esto tiene que ver
con la realización del plan de vida, no es algo accesorio, implica a la persona en su totalidad,
mucha gente no se casa porque es mucho compromiso, se compromete la persona en su
totalidad. Entonces, sigue siendo un derecho fundamental.
El ius connubii surge de la propia persona, es el derecho a matrimoniarse desde la edad apta para
casarse. La edad nubii en Chile contemporáneo es la mayoría de edad, es decir, 18 años.
Hay una acción de amparo del ius connubii, cuando dice “El juez tomará, a petición de cualquier
persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo
de este derecho cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido
arbitrariamente”. Ej: Un ente administrativo tomó la decisión de no dar horas para poder casarse.
15/03/2023
19 N°4: si la familia es el núcleo protegido normativamente se entiende que es un sujeto, es
plausible la afirmación de la soberanía familiar, es decir que es sujeto de derecho. Cuando
hablamos del derecho y deber preferente de educar a los hijos ¿Quiénes tienen ese derecho y
deber preferente? Los padres tienen ese deber. Esto conecta con una sociedad plural.
Legitima soberanía familiar. Los padres deben educar a los hijos, es su derecho. La familia es la que
decide.
Art 2 “…El matrimonio que se celebre con un menor de edad será nulo, de conformidad con las
normas del Capítulo V de la presente ley. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos
para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes…” amparo matrimonial, acción
especial de protección al ius conubii
Artículo 3º.- Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando
proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil. (DOS PRINCIPIOS)

El interés superior de los hijos vs el de los niños

tienen relación, pero no coinciden necesariamente. El estatus de hijo es universal y estable
permanentemente, el interés superior del hijo ¿tiene relevancia cuando este es mayor de edad? Es
razonable que el umbral de protección de los hijos disminuya al momento de cumplir la mayoría
de edad. Este ofrece más problema desde el punto de vista teórica porque tensiona con el interés
superior de los niños, no surgen problemas cuando se trata de hijos menores de 18, ¿Cómo se
resuelve esto? Afirmando que disminuye la protección de manera proporcional con el aumento de
mayoría de edad, ya no son niños, pero siguen siendo hijos. El umbral de protección preferente
con el hijo disminuya el aumento progresivo de la edad.

La protección del cónyuge más débil

Este es casuístico y circunstancial, se considera más débil aquel que tiene menor posibilidad de
llevar adelante un plan de vida de manera autónoma, el juez a analizar la controversia que
involucra a estas partes tendrá interés en proteger al cónyuge más débil. Se analizan cosas como
el grado de madurez, su profesión, la posibilidad de generar recursos propios.
Problemas de vista teórica, tensiona con el interés superior de los niños. No hay ningún problema
si hay retroalimentación cuando se trata de hijos menores, de hijos pequeños. Cuando hay hijos
mayores de 18 años, hay problema. El umbral de protección preferente del hijo disminuye de
manera proporcional al aumento de edad del hijo. Respecto de la protección del cónyuge más
débil, puede ser cualquiera. Por eso multifactorial. ¿Cuál es el tronco que se articula esa
multiplicidad? Es la posibilidad de una vida autónoma.
Cónyuge más débil: multifactorial. Posibilidad de llevar adelante un plan de vida autónomo.
Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida en común en la
unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o
quebrantada.
Asimismo, el juez resolverá las cuestiones atinentes a la nulidad, la separación o el divorcio,
conciliándolas con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la
subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cónyuges.”
16/03/2023

Consentimiento
El consentimiento es la causa eficaz del matrimonio. Si no hay consentimiento, no hay
matrimonio. Puede ser que el matrimonio sea injusto que los cónyuges continúen viviendo juntos.
Ej: matrimonio en que uno de ellos lo pica un insecto fatal y venenoso, no pueden seguir viviendo
juntos.
- El divorcio presume que fue una decisión libre, capacidad. Y supone que hubo cambio de
opinión.
- El divorcio presume que hubo consentimiento.
- El divorcio presume la validez del consentimiento.
- La nulidad presume que no hubo consentimiento. Porque la persona siendo capaz, no fue
libre. Las principales causas de nulidad son la falta de capacidad.
Estructura jurídica: implica la causa eficiente del matrimonio: consentimiento
DIVORCIO: personas contrayentes eran capaces, libres. Presume consentimiento y que se cambió
de opinión.
El divorcio introduce un elemento de inestabilidad. El divorcio presupone un matrimonio válido.
¿Qué quiere decir esto? Todo regalo de navidad presume devolver el regalo. Se introduce un
elemento de inestabilidad. Cabe la posibilidad de que se pueda cambiar de opinión.
*Si no hay consentimiento en el matrimonio, este es nulo*
El divorcio tiene un carácter residual. El juez impone un deber. El juez debe procurar, mantener o
recomponer la vida conyugal, en la medida de lo posible.
Artículo 3 ley 19947: “Asimismo, el juez resolverá las cuestiones atinentes a la nulidad, la
separación o el divorcio, conciliándolas con los derechos y deberes provenientes de las
relaciones de filiación y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la
vida separada de los cónyuges”
El transcurso del tiempo no es relevante en el divorcio. El matrimonio no lo hace la convivencia,
sino el consentimiento. Una ruptura precoz da al orden de nulidad.
El juez está mandatado por la ley, para dentro de lo razonable componer la vida conyugal. Nulidad
– separación – divorcio orden en la ley. No es capricho legislativo, obedece una formula.
Artículo 3 inciso 2: “Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer la
vida en común en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada,
dificultada o quebrantada”.
La mayoría de las causas son anteriores al consentimiento. No basta la expresión de
consentimiento. Sería exceso de frivolidad para quebrantarse algo tan importante, por ejemplo,
que exista una gran inmadurez.
De los requisitos de validez del matrimonio: La parte menos importante son las formalidades
legales.
La capacidad matrimonial es una capacidad especial, especifica. Una persona puede ser brillante,
altamente competente, jurídicamente capaz para casi la totalidad de los actos jurídicos, pero aun
así ser incapaz de casarse.
El matrimonio está hecha a medida de lo humano. Es una capacidad ordinaria. La capacidad tiene
un carácter excepcional. ¿Cómo interpretamos las incapacidades? Restrictivamente. Anclado a un
derecho fundamental. Los derechos fundamentales se interpretan extensivamente. Hay una
presunción fuerte de capacidad.
Ius connubii: derecho fundamental inherente a la persona humana.
Incapacidad, por consiguiente, en caso de duda: se da por la capacidad. ¿Por qué? Porque
partimos de la base que todas las personas son capaces, la excepción es la incapacidad. Se
interpreta restrictivamente.
Ius connubii: derecho a matrimoniarse. Se interpreta extensivamente. Implica una presunción
de capacidad.
“a lo imposible nadie está obligado” la promesa de cumplimiento de un objeto imposible es nula.
¿Si prometo algo y no lo puedo cumplir, esa promesa vale? Si no puede vivir junto a otro, si no
puede cuidar a otro, si no puede donarse a otro, ¿puede casarse? No.
¿una persona narcisista puede donarse? ¿el trastorno puede ser post consentimiento? No. tiene
que ser antes. Trastorno de personalidad grave, debido a que es incapaz de casarse.
Una persona que es ninfómana, ¿puede casarse? ¿puede válidamente prometerse fiel a alguien?
No. Una incapacidad presupone un tipo de anomalía. La incapacidad no es una prohibición. En
nuestro sistema hay un requisito procesal, el diagnostico tiene que ser diagnosticada.
Un drogadicto, ¿puede dirigir su vida comprometiéndose con otro? No es una prohibición, pero no
tiene las aptitudes suficientes. Su promesa pudo haber sido sincera. No puede porque es incapaz.
Irreversibilidad o incurabilidad: incapacidad.
Equiparar trastornos personales con incapacidades = error
Artículo 5 N°4 ley 19947: “los que se hallaren privados del uso de razón; y los que, por un
trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo
absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio”.
N°5: “los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse
con los derechos y deberes esenciales del matrimonio”.
Canon 1095: código derecho canónico 1983.
La incapacidad puede expresarse en la imposibilidad de ponderar o discernir el objeto. Ej: papá le
dice a su hijo que ir a las 23 de la noche a ver una película es peligroso. Pero el hijo le dice que
sabe. No sabe discernir.
Estimativa: capacidad de ponderar. Los seres humanos son capaces de tomarle el peso a las cosas.
Discernimiento: capacidad de ponderar adecuadamente, de tomarle el peso a las cosas. El cernir,
pasar por filtro las cosas. Discernir, es ponderar y separar. “yo realmente me quiero casar con esta
persona, a pesar de que sea desordenada, porque es noble y educará bien a mis hijos”
Madurez personal: desde el punto de vista jurídico, estamos hablando de discapacidades (regla
general es la capacidad), no nos interesa la madurez del desarrollo y progreso humano. Nuestro
foco es la inmadurez que configura incapacidad Cuando impide ponderar el objeto matrimonial.
Puede ocurrir que alguien teniendo la edad nubii pueda ser incapaz de casarse porque no tiene la
madurez suficiente. Las personas inmaduras afectivas, implica una estabilidad en el control de sus
efectos. Las emociones se expresan que no se condicen con el estímulo. Se expresa en
impulsividad y cierta superficialidad. Una persona que es inmadura afectiva tenga problemas con
el efecto matrimonial.
Ej: caso psicópata. Su patología es contraria al efecto matrimonial. No genera empatía. No nos
compromete afectivamente. Sentimos rechazo. No puede cuidar de otro.
Personas con síndrome de down grave. Genera empatía. ¿puede o no puede casarse? ¿tendrá el
suficiente gobierno de sí mismo, que le permita cuidar a otro? ¿o puede ser sujeto mismo de
cuidado? Sería un error comparar patologías con capacidad. Habría que ver cuál es el grado en
contrato de autonomía que tiene esa persona. Habría que distinguir en la norma. “los que, por un
trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada”
ley 20478, artículo 1. Personas con trastorno de personalidad. ¿es lo mismo una incapacidad que
una prohibición? No. ¿si se dicta una norma permitiendo a los incapaces casarse, podrán hacerlo
siendo incapaces? No, el que es incapaz es incapaz, aunque la norma lo diga.
Ponderar y discernir: inmadurez afectiva. No todos los inmaduros afectivos son incapaces de
casarse.
Poligamia o poliandra: “lo que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto”
Ley 20830. Persona que contrajo acuerdo de unión civil no puede casarse salvo la persona con
quien hizo la unión civil artículo 5 N°2. Implica un impedimento para contraer matrimonio.
Artículo 5 N°6: sobran porque son incapaces absolutos.
Si se deroga el artículo 5 N°3, ¿se podrán casar los menores de edad? No.
22/03/2023
Capacidad: aptitud.
Incapacidad: incompatible con la prohibición.
Una persona que no puede discernir, ponderar adecuadamente el objeto matrimonial no puede
casarse.
La falta de uso de razón: incapacidad. Artículo 5 ley 19947.
La incapacidad es un concepto técnico jurídico. La patología es de otra rama: psicología, patología,
etc.
Para la configuración de concepto de incapacidad no podemos presumir. La incapacidad implica la
imposibilidad del ejercicio de un derecho fundamental. El incapaz de matrimonio no puede
casarse. El derecho a casarse, de matrimonio es un derecho fundamental. La regla general es la
capacidad y la excepción es la incapacidad.
Una incapacidad presupone una serie norma de anomalía. Lo que importa es que afecte
sustancialmente la capacidad de ponderar o discernir.
Error: todo esquizofrénico es incapaz de casarse. Todo narcisista es incapaz de casarse.

La causa eficiente del matrimonio es el consentimiento.

Cuando hablamos de una capacidad hablamos de una actitud, la incapacidad es conceptualmente
incompatible con la prohibición son mecanismos jurídicos diversos, de hecho, la prohibición
presupone la capacidad solo se puede prohibir algo que las personas no pueden hacer, pero si
pudieran hacerlo sería innecesaria la prohibición.
Cuando hablamos de la incapacidad para consentir se refiere a una falta de aptitud, no es una
decisión de política legislativa. El incapaz no puede consentir en matrimonio, porque no puede
cumplir el objeto, una persona que no puede discernir o ponderar adecuadamente el objeto
material no puede casarse, por lo tanto, es incapaz.
No hay que equiparar patología psiquiátrica, psicológica o neurológica a la incapacidad por
grave que esta sea, la incapacidad es un concepto jurídico, la patología es un concepto de otra
disciplina. Pero evidentemente para la configuración del concepto técnico-jurídico de
incapacidad no podemos prescindir del auxilio de estas otras disciplinas por una razón jurídica
¿Cuál es esa razón? Que la incapacidad implica la imposibilidad de ejercicio del derecho
fundamental, porque el incapaz de matrimonio no puede casarse y el derecho a matrimoniarse
es un derecho fundamental por eso la regla general es la capacidad, los derechos fundamentales
se interpretan de manera extensiva, las restricciones se interpretan de manera restrictiva, las
excepciones se interpretan de manera restrictiva. Para que nos encontremos frente a un incapaz
realmente tiene que tratarse de una situación de anomalía, porque la norma es la capacidad.
Por eso una incapacidad presupone una seria forma de anomalía (psicológica, psiquiátrica
fisiológica, etc) no debe equiparse una anomalía psíquica grave a la incapacidad, son categorías
distintas. Sería un error afirmar que todo esquizofrénico o narcisista es incapaz de casarse, por
supuesto que hay buena razón para a lo menos sospechar si es que nos encontramos con una
patología de esa índole.
¿a quién llamamos incapaz? A aquel que no puede consentir, aunque una ley dijera que se puede
casar, no podría hacerlo. Un incapaz podría llegar con su cónyuge al registro civil (ambos son
narcisos) pero tiene completa apariencia de normalidad y se casan ¿hubo consentimiento? No,
porque son incapaces ¿hubo matrimonio? No. Un error es equipara todas las incapacidades, la
incapacidad matrimonial es especifica, una persona puede ser altamente competente para
diversos actos jurídicos, pero no para el matrimonio, pensar que la eficacia del matrimonio
depende de causa distinta al consentimiento, confundir incapacidad con prohibición es un error
que no se debe cometer, a un incapaz nadie le prohíbe nada, es más a este se le podría autorizar
legalmente para que haga algo, pero no podría hacerlo de todas maneras.
Toda capacidad presupone una seria forma de anomalía, pero tienen que ocurrir otras cosas para
que esa anomalía llegue a formar una incapacidad, como, que afecte parcialmente la capacidad
de entender el matrimonio o de poder cumplir, si eso no ocurre, por grave que sea la anomalía no
hay incapacidad. El caso de la esquizofrenia por la gravedad que eso implica, por las consecuencias
que trae por supuesto que pareciera incapacidad.
Si uno es capaz de encontrar causas que son antecedentes concomitantes al consentimiento cobra
peso la hipótesis. Cualquier eventual patología que se manifestare con posterioridad al
consentimiento es altamente probable en circunstancias normales que haya estado presente al
momento del consentimiento, por lo tanto, todos los trastornos de personalidad se configuran al
inicio de la edad adulta, no habiendo un hecho traumático que marque un punto de inflexión, lo
más natural es pensar que esta causa estaba cuando se dio el consentimiento.
Hay incapacidades que solo se pondrán a prueba en la instancia matrimonial, por eso una cosa es
la manifestación y otra el origen. La mayoría de los fracasos matrimoniales se produce porque las
personas haciendo su mejor esfuerzo no pudieron seguir conviviendo.

La diferencia de nulidad y divorcio

La nulidad presupone que no hubo consentimiento valido, en cambio el divorcio presupone que
si hubo consentimiento para exista el divorcio es necesario que haya habido matrimonio y para
que este existiera tiene que haber habido consentimiento. La gran mayoría de los divorcios son
nulidades camufladas, nulidades no estudiadas, la nulidad implica que no hubo consentimiento, en
cambio el divorcio implica que, si hubo consentimiento, pero se produjo un cambio de opinión.
¿Qué tiene que haber para que consideremos a lo menos la hipótesis en una incapacidad para
consentir en el matrimonio? Es estar frente a una seria forma de anomalía psíquica, sin esta la
hipótesis decae y debe estar fehacientemente diagnosticada, existen test proyectivos que se
encargan de esto.
la persona puede ser capaz de consentir, esto es lo usual, las incapacidades son de derecho
estricto por consiguiente se interpretan restrictivamente afectan el derecho fundamental que el
ius connubii, pero habiendo capacidad, el consentimiento podría ser ineficaz. La persona debe ser
suficientemente libre en la manifestación del consentimiento, no basta con que solo pueda
hacerlo.
Hasta los 90 era muy usual que una persona quedaba embarazada estando soltera, se viera en la
obligación de casarse, el embarazo determinaba la decisión de casarse, si solo se le presenta una
alternativa como la única posible (no hay libertad).
Si una persona extranjera se ve en la posición de tener que contraer matrimonio con un chileno
para no ser expulsada del país ¿es un acto realmente libre? No, la proporción es entre la libertad
y el objeto matrimonial, este último es importante, respecto a la libertad no se exige una completa
porque se entiende que estamos todos condicionados, pero debe haber un grado de elección. La
estructura de los vicios del consentimiento remite a la libertad, no se debe llegar al extremo de
la incapacidad para que haya error (como vicio del consentimiento)
23/03/2023
Incapacidad se tratan con ocasión de los impedimentos.
Artículo 8: Artículo 8º.- Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:
1º Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza
o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento, y
3º Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada
por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer
el vínculo.
Todo vicio de consentimiento presupone la capacidad para consentir. Ha de ser capaz de
consentir. No puede haber vicio de consentimiento de una persona incapaz.
El error es error en la persona, tanto en la identidad como en la cualidad.
El consentimiento implica un acto jurídico. ¿qué es un acto jurídico? Es un acto humano. Es un
acto consciente, voluntario, libre. Está encaminado a producir actos jurídicos. Si no hay acto
humano, no hay acto jurídico.
Está encaminado a dar origen al matrimonio. ¿Cuál es el estándar de esa suficiencia? El
matrimonio. ¿se requiere el mismo grado de libertad de un contrato de compraventa que adoptar
un hijo? No.
Vicios del consentimiento: error y fuerza.
Debe afectar en grado suficiente la consciencia, la libertad y la voluntariedad. Esa relación de
suficiencia es para con el objeto matrimonial. La única diferencia es el objeto, pero su estructura
es la misma.
¿qué implica un error? Representación de la realidad distinta de cómo es.
Razón y voluntad. El error afecta a la razón principalmente. ¿el acto humano es solo un acto de la
razón? ¿qué requiere? La voluntad. No se puede separar razón de voluntad.
Conforme a esa representación de la realidad, dirige su acción.
Para que el error vicie el consentimiento, debe viciar la consciencia, la voluntad y la libertad.
Matrimonio por mandato: se puede dar el error de casarse por error. Se quería casar con una
persona y se termina casando con otra. Error en la identidad misma de la persona. Si ocurre esto,
no hay consentimiento.
Cualidades de la persona: puede tener una alta prevalencia.
Artículo 8: -cualidades personales. -naturaleza o fines personales. -determinantes, número 2.
Ej: si una persona capaz resulta ser incapaz, ¿sería error en las cualidades personales? Sí, ¿en la
naturaleza o fines personales? Sí.
Si se produce una ruptura matrimonial y el otro cónyuge era incapaz, hay razones para sospechar
que el cónyuge incapaz que se casó, ¿estaría con un vicio? Sí, el error, porque nadie se hubiera
casado con un incapaz.
Las cualidades personales, sería poco serio, intentar hacer un elenco cerrado.
Naturaleza y fines del matrimonio: para los clásicos, es lo mismo.
Comunidad de vida:
Vivir juntos: Fines que emanan del
Auxiliarse mutuamente: objeto patrimonial
Procrear:
Vértice subjetivo: deriva de las perspectivas del consorte. Cada uno puede tener expectativas
razonables que sean distintas.
El error es una figura difícil, requiere juicio. Una visa estimativa madura respecto del error.
El error en la posición socio económica es indiferente, no es una cualidad personal como tal,
tampoco incurre en error. No importa en el vértice objetivo.

Con el error en la cualidad de la persona se abra un campo. Poner restricciones. El error por sí solo
es insuficiente para anular un matrimonio, para que vicie el consentimiento, tiene que no haber
voluntad, libertad y consciencia.
El elemento determinante conecta con el vértice de los subjetivo.
- El error puede ser en la cualidad de la persona y en la identidad de la persona. El error
tiene vértice subjetivo y objetivo. Aquello que se sale de las expectativas racionales, nos
puede dar pistas de otras cosas.
- El error puede ser en la identidad de la persona o en la cualidad de la persona.
Segunda hipótesis del error: error en la identidad, es un caso jurídico fácil.
La dimensión subjetiva: implica las legítimas y razonables expectativas que han sido determinantes
para el consentimiento.
Razonablemente se entiende, aunque no haya sido explicitado
Toda incapacidad implica error en el otro vértice. Para padecer error hay que ser capaz.
Incapacidad de cumplir: basta con incumplimientos reiterados para hacer visible el error. Esas
conductas estables en el tiempo, que pueden ser únicos, pero son graves, dentro de esa hipótesis
esos incumplimientos son reconducidos a un daño personal, es probable que así sea. A una
cualidad de la persona. por eso se comporta de esa manera. Configura una cualidad de la persona
y así conduce a error.
Tiene alta probabilidad de verificarse el error. Vicio del consentimiento matrimonial, debe estar
presente al momento del consentimiento.
¿en el vicio del matrimonio qué es el dolo? El dolo produce un error en la contraparte. La
intención del agente doloso es que lo contrate bajo condiciones falsas. El error doloso es un error
provocado. Lo relevante es el objeto. El dolo es relevante del vértice del error. El dolo es una
forma de error.
Dolo: maquinación fraudulenta.
FUERZA: Afecta a la voluntad.
Artículo 8 N°3: “Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante
para contraer el vínculo”.
¿Cuáles circunstancias de hecho pueden producir que implique que uno padezca? Un flujo en su
voluntad que lo lleve a tomar esa decisión. Circunstancial y personalizada.
Circunstancia externa, ¿tenía la capacidad para inducir su voluntad?
A diferencia del error, en el contexto sociocultural, un especial uso. No es una herramienta que
permita un amplio elenco. Mas factible la hipótesis del error que la fuerza. El dolo no aplica.
Caso plausible de un matrimonio que se pudiese anular por error y fuerza.
Fuerza: en un caso específico puede ser presión de los padres. Dependiendo del grado de
intensidad, puede pasar de vicio de consentimiento a incapacidad.
29/03/2023

Art 20 ley de matrimonio civil Consagra un sistema para el reconocimiento de

matrimonios celebrados antes entidades religiosas.
Es engañoso y equivoco, porque para que tenga efectos civiles se debe volver a hacer lo mismo
que hace una persona al contraer un matrimonio civil, se habla de entidades religiosas de
derecho público ¿Cuáles no son entidades religiosas de derecho público? Iglesias cristianas de la
reforma, porque carece de una institucionalidad única por consiguiente estas iglesias deben
constituirse como personas jurídicas.
El sistema matrimonial chileno pareciera ser un sistema que acoge las formas de matrimoniarse de
las entidades religiosas, sin embargo, los dos incisos siguientes nos señala que se debe
complementar con el mismo procedimiento de todo matrimonio civil.
El ministro del culto emite un certificado que debe tener los requisitos impuestos en el inc 2 del
art. Este deberá ser presentado por los contrayentes ante el oficial del registro civil dentro de 8
días.
Lo señalado en el inc 3 es algo que se hace en todo matrimonio civil, luego las personas deberán
ratificar nuevamente el consentimiento que ya había sido dado con anterioridad ante el ministro
de culto, y deberán suscribir el acta, esto le resta eficacia jurídica el celebrar un matrimonio de
culto.
¿es posible usa la figura del mandatario en la suscripción del matrimonio? Uno podría pensar que
sí, ya que estamos dentro del derecho privado, por lo que se pude hacer todo lo que no esté
prohibido y también porque El matrimonio mismo puede celebrarse a través de un mandato, y la
figura del mandatario le razonabilidad a la regla, ¿la celebración del matrimonio es más o es
menos que la ratificación del consentimiento? La ratificación no puede ser más que la
celebración, pero son casi iguales. ¿se puede ratificar el matrimonio por mandato? Si, el
consentimiento matrimonial ya se ha manifestado, la suscripción del acta por mandatario es
razonable.
El plazo para presentar el acta otorgada por el ministro de culto es de 8 días, un plazo breve.
¿Cómo debería ser ese mandato para ratificar el consentimiento matrimonial? Solemne, aunque
por regla general es consensual art 103 CC, ¿es necesariamente solemne o puede ser consensual?
Ley de matrimonio civil.
Requisitos de forma: requisitos de índole administrativo. Su destinatario primero es un funcionario
del registro civil. La segunda razón es que “esa maquinita funciona”, causa atribuible al
funcionario. 3. Las personas saben como operan en el registro civil.
Artículo 20 ley 19947: entidades religiosas de derecho público. Tres grandes religiones: judaísmo,
catolicismo e islan. ¿Cuáles no son? Excluir todas las sectas que no cualifican como entidades
religiosas. El caso de todas las iglesias cristianas (iglesias de las reformas). Una de las aspiraciones
de lutero fue prescindir de todo tipo de juridicidad. Está hecho de carecer de una institucionalidad
pública. Las iglesias de este carácter tienen que constituirse como personas jurídicas, en chile,
siguen el procedimiento para constituirse. En chile, caben dentro de estas entidades.
El sistema matrimonial chileno no sería obligatorio, sino de un matrimonio que acoge la forma
matrimonial de las entidades religiosas. Esa lectura sería errónea.
Debería haber bastado que el matrimonio se registrase en un servicio público y con eso produce
los efectos civiles. Desde el registro, el estado reconoce los efectos civiles. En este caso, nada de
eso es así.
“El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el
cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de
los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser presentada por aquellos
(contrayentes) ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. Si
no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno”
Los contrayentes celebran matrimonio ante un ministro de culto y que el ministro del culto emitirá
un certificado.
El oficial del registro civil tiene que hacer esto en todos los matrimonios civiles.
“El Oficial del Registro Civil verificará el cumplimiento de los requisitos legales y dará a conocer a
los requirentes de la inscripción los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de
acuerdo a esta ley. Los comparecientes deberán ratificar el consentimiento prestado ante el
ministro de culto de su confesión”.
Las personas que optan por casarse ante el ministro de su culto, en el hecho tienen que hacer lo
mismo que cualquier ciudadano.
30/03/2023
- Separación de hecho propiamente tal: en sentido estricto. Implica las situaciones de
factico. Está afuera del margen de regulación. Jurídicamente no afecta en nada al
matrimonio.
- Separación decretada judicialmente
- Separación de hecho regulada
Estas dos últimas Implican la suspensión de aquellos derechos y obligaciones que son de todo
incompatibles de la vida separada de los cónyuges, como, la obligación de cohabitar, esta de
inmediato se suspende al igual que la de fidelidad, que dos personas opten por vivir separadas no
significa que dejen que el otro le sea infiel. Ninguno de estos dos tipos de separación implica una
afectación al vinculo, ni a los derechos y obligaciones que surgen del matrimonio, como la
obligación de alimentos con los hijos, deberán acordar las consecuencias jurídicas que surgen de la
vida separada como le cuidado de los hijos, en ambos casos se debe acordar el cumplimiento de
las obligaciones de la filiación (respecto a los hijos)

Capítulo III
De la separación de los cónyuges
Artículo 21.- Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus
relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al
régimen de bienes del matrimonio. (separación de hecho regulada)
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen
aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con
los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. En este mismo acuerdo, los
padres podrán convenir un régimen de cuidado personal compartido.
Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que
tengan el carácter de irrenunciables.
Instrumento publico vs instrumento privado
- Instrumento público (genero, la escritura pública es la especie) ante funcionario
competente y las formalidades necesarias
El notario tiene un protocolo, registra el orden de los instrumentos (cronológico) da fecha cierta
respecto de un instrumento
Artículo 22.- El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgará
fecha cierta al cese de la convivencia:
a) escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;
b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
c) transacción aprobada judicialmente.
No obstante, lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una
inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la
convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad.
La declaración de nulidad (nulidad parcial) de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste
por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso primero, no afectará el mérito de
aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia. (se reafirma el carácter de solemne
de este acuerdo)
Artículo 23.- A falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento
judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los
bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones
con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que
mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras
materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos.
Artículo 24.- Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artículo precedente se
ajustarán al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten. (la idea es que
de una vez quede todo resuelto, existe la posibilidad de acumulación de acciones todo se
resuelva en una misma instancia)
En la resolución que reciba la causa a prueba, el juez fijará separadamente los puntos que se
refieran a cada una de las materias sometidas a su conocimiento.
La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso.
Artículo 25.- El cese de la convivencia tendrá también fecha cierta a partir de la notificación de la
demanda, en el caso del artículo 23.
Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando,
habiendo uno de ellos (divorcio unilateral) expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a
través de cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del artículo 22 o dejada
constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro cónyuge. En
tales casos, se tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer personalmente. La
notificación se practicará según las reglas generales.

Párrafo 2º
De la separación judicial
1. De las causales
Artículo 26.- “La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare
falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones
que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en común. (se aparece como hipótesis plausible la nulidad por causas de
naturaliza psíquica)
No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos
cónyuges.
En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la separación corresponde
únicamente al cónyuge que no haya dado lugar a la causal.”
La hipótesis central de separación judicial es lo mismo que la hipótesis de divorcio art 54 de la ley,
la falta de seriedad aumenta porque aparece la nulidad como hipótesis.
Artículo 27.- Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que
declare la separación, cuando hubiere cesado la convivencia.
Si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en forma
completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo
si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es
suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico
que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas (protección del cónyuge más débil),
hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita.
2. Del ejercicio de la acción
Artículo 28.- La acción de separación es irrenunciable. ¿pueden los consortes pactar que se
renuncie a la acción de separación? No, porque es irrenunciable
Artículo 29.- La separación podrá solicitarse también en el procedimiento a que dé lugar alguna
de las acciones a que se refiere el artículo 23 (subyace la lógica que en el mismo procedimiento se
solucione todo), o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cónyuges o entre
alguno de éstos y los hijos.
Artículo 30.- “Tratándose de cónyuges casados bajo el régimen de sociedad conyugal, cualquiera
de ellos podrá solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias que estime conducentes
para la protección del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la
integran. (acá no se habla de bien familiar, sino que patrimonio familiar, sobre la base de esta
regla se puede construir un argumento que permita proteger al patrimonio familiar)
Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará sin perjuicio del derecho que asiste a las partes de
solicitar alimentos o la declaración de bienes familiares, conforme a las reglas generales.”
Artículo 31.- “Al declarar la separación, el juez deberá resolver todas y cada una de las materias
que se señalan en el artículo 21, a menos que ya se encontraren reguladas o no procediere la
regulación judicial de alguna de ellas, lo que indicará expresamente. Tendrá en especial
consideración los criterios de suficiencia señalados en el artículo 27.
El juez utilizará los mismos criterios al evaluar el acuerdo presentado o alcanzado por los
cónyuges, procediendo en la sentencia a subsanar sus deficiencias o modificarlo si fuere
incompleto o insuficiente.
En la sentencia el juez, además, liquidará el régimen matrimonial que hubiere existido entre los
cónyuges, si así se le hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto.”

Si el matrimonio termina es razonable que el régimen patrimonial también lo haga , esta

regla nos dice que el juez puede liquidar el régimen matrimonial, pero la separación no implica el
fin del matrimonio, aplica una consecuencia que sería fruto de una causa que implica una
extinción del matrimonio, en caso de separación el matrimonio continuo.
La separación implica que los cónyuges interrumpen la obligación de cohabitar de eso sigue que
esta presupone todavía la existencia del matrimonio para que lo cónyuges estén separados
deben seguir siendo cónyuges, ¿Qué es un régimen patrimonial del matrimonial? Es un conjunto
de reglas que rigen las relaciones patrimoniales de los cónyuges y entre estos y terceros. ¿Si se
acaba el matrimonio que ocurre con el régimen patrimonial? Lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, se acaba.
En la sentencia de separación el juez podría liquidar el régimen patrimonial, se trata al régimen
patrimonial como si la separación fuera una causal que elimina el matrimonio. Se trata el régimen
patrimonial como si no hubiera matrimonio.
3. De los efectos
Artículo 32.- “La separación judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada
la sentencia que la decreta.
Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación judicial deberá
subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la
sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados, que no los
habilita para volver a contraer matrimonio.”
Se obtiene la calidad de separado al subincribirse la sentencia, pero el inc 1 dice algo distinto, en la
práctica se subinscribe.
Artículo 33.- La separación judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales
que existen entre los cónyuges, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la
vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad, que se
suspenden.
La suspensión del deber de fidelidad no se conduce del hecho de que los cónyuges no cohabiten.
Artículo 34.- Por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de participación
en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 147 del Código Civil.
Artículo 35.- El derecho de los cónyuges a sucederse entre sí no se altera por la separación judicial.
Se exceptúa el caso de aquél que hubiere dado lugar a la separación por su culpa, en relación con
el cual el juez efectuará en la sentencia la declaración correspondiente, de la que se dejará
constancia en la subinscripción.
Tratándose del derecho de alimentos, regirán las reglas especiales contempladas en el Párrafo V,
del Título VI del Libro Primero del Código Civil.
El cónyuge sobreviviente es heredero, habiendo separación no se altera el hecho de sucesión,
salvo que haya procedido declaración de separación culpable. Se quiebra la regla de
reciprocidad
Artículo 36.- No se alterará la filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los
padres separados en relación con sus hijos. El juez adoptará todas las medidas que contribuyan a
reducir los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la separación de sus padres.
Artículo 37.- El hijo concebido una vez declarada la separación judicial de los cónyuges no goza de
la presunción de paternidad establecida en el artículo 184 del Código Civil. Con todo, el nacido
podrá ser inscrito como hijo de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos.
Esta regla es consistente con el deber de fidelidad.
 4. De la reanudación de la vida en común
Artículo 38.- La reanudación de la vida en común de los cónyuges (reanudación de la convivencia),
con ánimo de permanencia, pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación judicial
o a la ya decretada, y, en este último caso, restablece el estado civil de casados.
Artículo 39.- Decretada la separación judicial en virtud del artículo 26, la reanudación de la vida en
común sólo será oponible a terceros cuando se revoque judicialmente dicha sentencia, a petición
de ambos cónyuges, y se practique la subinscripción correspondiente en el Registro Civil.
Decretada judicialmente la separación en virtud del artículo 27, para que la reanudación de la vida
en común sea oponible a terceros, bastará que ambos cónyuges dejen constancia de ella en acta
extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial. El
Oficial del Registro Civil comunicará estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenará
agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separación.
El restablecimiento del estado civil de casado seria con la reanudación de la vida común y el
estado civil de separado se obtiene con la subinscripcion de la sentencia ejecutoriada.
Esta regla se refiere a la oponibilidad respecto a terceros.
Artículo 40.- La reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial, no revive la
sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este
último régimen en conformidad con el artículo 1723 del Código Civil.
Artículo 41.- La reanudación de la vida en común no impide que los cónyuges puedan volver a
solicitar la separación, si ésta se funda en hechos posteriores a la reconciliación de los cónyuges.
Capítulo V
De la nulidad del matrimonio
Párrafo 1º
I. De las causales
Artículo 44.- El matrimonio sólo (no es taxativa) podrá ser declarado nulo por alguna de las
siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebración:
a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en el artículo
5º, 6º ó 7º de esta ley, y
b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en
el artículo 8º.
Artículo 45.- Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de testigos hábiles
determinados en el artículo 17
Artículo 48.- La acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las siguientes
excepciones (la regla general es imprescripcion):
b) En los casos previstos en el artículo 8º, la acción de nulidad prescribe en el término de tres
años, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza;
c) Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción de nulidad
prescribirá en un año, contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo;
d) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la acción
podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges, y
e) Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos hábiles, prescribirá en un año,
contado desde la celebración del matrimonio.
Párrafo 3º
De los efectos
Artículo 50.- La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la
sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estado en que se encontraban al
momento de contraer el vínculo matrimonial, sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo
y en los dos artículos siguientes.
La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio deberá subinscribirse al
margen de la respectiva inscripción matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que esta
subinscripción se verifique.

El estado civil luego de anulado es soltero, rigurosamente no hubo matrimonio.

Artículo 51.- “El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil
produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa
causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por
parte de ambos cónyuges.
Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá optar entre reclamar la
disolución y liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o
someterse a las reglas generales de la comunidad.
Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cónyuge al
que casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del matrimonio.
Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido
buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges.”
Alguien que se casa de buena fe ignorando el vicio, entonces producirá los mismos efectos,
aunque rigurosamente está afectado por un vicio de nulidad, este problema se resuelve
protegiendo la apariencia de buena fe, respecto de aquellos que estén de buena fe se entenderá
que produce los mismos efectos mientras dure la buena fe.
Artículo 52.- Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa
causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la
sentencia.
05/04/2023

El divorcio
Dado al carácter donativo del matrimonio ha sido un proceso largo, el divorcio es anterior, hay
una evidente tensión entre el carácter donativo y el divorcio.
El divorcio en la práctica es más común, desde el punto de vista doctrinario se distingue entre el
divorcio sanción y divorcio remedio, la tendencia de las regulaciones contemporáneas es avanzar
hacia el divorcio remedio, por otra parte, si el matrimonio fruto de un largo proceso de
construcción, se llega a conceptuar como una donación, uno debiese darse cuenta de la tensión
con el divorcio, que implica la inestabilidad de esa donación.
A partir del siglo 20 se vive el renacimiento del divorcio que coincide con una crisis del
matrimonio. En chile en el año 2004 se introduce. Dado que le divorcio implica de modo
necesario el elemento de inestabilidad del matrimonio, jurídicamente tiene un carácter
excepcionalísimo, porque existe un principio de protección del matrimonio y la familia, como el
divorcio introduce “una bomba de tiempo” en el matrimonio lo sitúa con un carácter marginal,
accidental y excepcional. En términos jurídicos se entiende que nuestra legislación es pro-
matrimonio, lo primero que debemos tener claro es como situamos y su regulación de la
institución en nuestro ordenamiento.
Tiene un carácter de irrenunciable (la acción de divorcio al igual que la separación, pero en esta
ultima parece razonable, porque parte de la base de la validez del matrimonio ) esta
irrenunciabilidad es rara y problemática, porque también tenemos delante al matrimonio y estos
no tienen la misma envergadura. Una acción irrenunciable de divorcio significa que en todo
matrimonio esta incorporada la acción de divorcio, en el hecho una persona no se puede casar
excluyendo el divorcio algo que, si sucede en el derecho comparado, en chile no se puede
renunciar a la acción de divorcio, esto de algún modo una institución que tiene el carácter de
donativo y por consiguiente perpetua tiene una acción irrenunciable, también es problemático
porque pugna con la libertad de conciencia.
En el caso del divorcio el matrimonio es válido, toda aquella cosa que la personas se prometen al
matrimoniarse parece no tener sentido al tener una acción irrenunciable.
Hay un grave de tema de disolución, separación y divorcio.
Una razón es por la dificultad de encontrar al “culpable” porque en la complejidad de relaciones
humanas al igual que su peculiaridad, es muy probable que se den dinámicas relacional, fuera
quien cometió infidelidad bajo la lógica de la sanción parece ser el culpable quien cometió la
infidelidad, pero el otro cónyuge llevaba años con una indiferencia total, ante este fenómeno se
deja de lado el modelo sancionatorio, la segunda razón es que se ha ido privilegiando la
autonomía privado (con armonía de la mínima intervención del estado) entonces si dos personas
adultas llegan a la convicción que la vida conjunta es intolerable, la ley no se meterá en eso y solo
lo regulara, por eso hay una tendencia al divorcio remedial.
Nuestra legislación tiene todo tipo de divorcio
 - desde el bilateral al sancionatorio, el divorcio bilateral tiene una vuelta larga porque
puede demandar divorcio el cónyuge que acredita el cese de convivencia por un periodo
de tres años, se puede demandar unilateralmente la separación judicial
- el divorcio de común acuerdo que equivale al divorcio remedio
- el que por sentencia judicial declara el incumplimiento de deberes que tiene el
matrimonio que equivale al divorcio sanción.
El problema técnico es que tenemos un sistema de divorcio amplio que tiene contiene varias
hipótesis de divorcio y es irrenunciable, esto esta incierto en un contexto de una legislación pro
matrimonial generando una tensión muy fuerte ¿Cómo se aligera esta tensión? Existe un
mecanismo procesal que tiene que ver con la prelación del conocimiento de la acción, porque si
conociendo del juicio de divorcio el juez conociendo de los hechos advierte causal de nulidad
debe comunicárselo a las partes y hay un orden de prelación establecido para el conocimiento de
las acciones. ¿Qué presupone un matrimonio divorciable? Debe ser valido, entonces se debe
conocer primero la acción de nulidad de manera subsidiaria la de divorcio.
Si el matrimonio es nulo lo justo y verdadero es que sea declarado como tal, en rigor hay buenas
razones para ver que en el hecho la mayoría de los matrimonios que se ha declarado divorcio en
realidad eran nulos.
06/04/2023
En el año 2004 se instaura el divorcio, este presupone que hubo dos personas libres, consientes,
etc. Este contrae un cambio de opinión, el divorcio tiene un carácter jurídicamente excepcional
porque existe en un contexto en que prima la patrimonialidad, este divorcio es accesorio (carácter
fundante del matrimonio y excepcional del divorcio) el divorcio igual quedo muy potenciado y
desordenado, porque en derecho comparado se suelen establecer causas institucionales para
esto, en general se privilegia el divorcio remedio por sobre el sancionatorio, porque es muy
complejo buscar un culpable.
Nuestro sistema tiene hipótesis
- Divorcio sancionatorio
- Divorcio unilateral
- Divorcio remedio
Para que estos se den tiene que existir matrimonio, para la existencia de matrimonio se necesita
consentimiento, para este ultimo se necesitan dos personas capaces, libres y consientes. La Acción
de divorcio es irrenunciable (en el derecho comparado es renunciable) todo esto inserto en un
sistema civil de matrimonio único y obligatorio ¿Cómo se resuelve la tensión de estos dos?
- El deber del juez de comunicar a las partes si advierte acción de nulidad
- El orden de prelación de conocimiento de las faltas, es decir demandar nulidad y de
manera subsidiaria el divorcio
Si el matrimonio fue una relación afectiva entre dos personas no habría mayor tensión con una
institución como el divorcio, porque los afectos van y vienen, pero el matrimonio es una donación
y que una donación sea con de vuelta no está en su estructura.
La hipótesis central del divorcio sanción es exactamente la misma que respecto a la separación
judicial y en esta vemos que por su estructura tiene olor a causal de nulidad.
Artículo 53.- El divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará en modo alguno la filiación
ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella.
Párrafo 1º
De las causales
Artículo 54.- El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al
otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en
común. (comparar art 26, misma hipótesis central de divorcio sancionatorio con la separación)
Se incurre en dicha causal, entre otros casos (no es taxativa), cuando ocurre cualquiera de los
siguientes hechos:
1º.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica
del cónyuge o de alguno de los hijos;
2º.- Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del
matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión
grave de los deberes del matrimonio;
3º.- Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el
orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II,
Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal; (se
saltó)
5º.- Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia
armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos, y
6º.- Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.
Artículo 55.- Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges
lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor
de un año. (divorcio remedio)
En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en
forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será
completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que
es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo
económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los
cónyuges cuyo divorcio se solicita. (lo mismo que la separación)
Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal
durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el
juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento,
reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos
comunes, pudiendo hacerlo. (se puede demandar el divorcio unilateralmente acreditando el cese
de convivencia y haber pagado los alimentos, basta la voluntad de uno de los cónyuges)
En todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las
fechas a que se refieren los artículos 22 y 25, según corresponda.
La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el
cómputo de los plazos a que se refiere este artículo.
Párrafo 2º
De la titularidad y el ejercicio de la acción
Artículo 57.- La acción de divorcio es irrenunciable y no se extingue por el mero transcurso del
tiempo. (irrenunciable e imprescriptible)
Si alguien es demandado de divorcio una buena estrategia procesal es demandar
reconvencionalmente.
Capítulo VII
De las reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio
Párrafo 1º

De la compensación económica
¿Qué compensa? Opera sobre la hipótesis, en que se dio un desequilibrio en la relación, se
compensará a aquel que ha gastado un mas recursos en la mantención de la familia. Busca repara
los desequilibrios económicos que se producen por la ruptura donde un cónyuge se ha dedicado a
la crianza de los hijos y familia a puesto en pausa su crecimiento personal.
Puede tener distintas bases jurídicas
- Se obedece a distintos fines y principios que articulan su configuración, entonces
podríamos decir que su fin es asistencial, es decir el que tiene asiste al que no tiene.
- Alimenticia
- Sobre la base de la naturaleza resarcitoria (indemnizatoria) que ve el menos cabo
económico que se le ha producido al cónyuge por la ruptura.
Artículo 61.- Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o
lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá
derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le
compense el menoscabo económico sufrido por esta causa.
Artículo 62.- Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la
compensación, se considerará, especialmente, la duración del matrimonio (en clave alimenticia
¿tendría relevancia esta? Pareciera que no, sino que tiene que ver con una naturaleza de
carácter resarcitorio) y de la vida en común de los cónyuges; la situación patrimonial de ambos
(¿conecta con la naturaleza resarcitoria? Pareciera que es la alimentaria porque tiene una
relación patrimonial de ambos y no solo uno de ellos); la buena o mala fe (¿tiene relevancia en
lógica asistencial? No, ya que se relaciona con el resarcitorio); la edad y el estado de salud del
cónyuge beneficiario (naturaleza asistencial); su situación en materia de beneficios previsionales
y de salud (asistencial); su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral,
y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge (parece un
problema de enriquecimiento sin causa).
Si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54 (divorcio sanción), el juez podrá denegar la
compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o
disminuir prudencialmente su monto.
Artículo 63.- La compensación económica y su monto y forma de pago, en su caso, serán
convenidos por los cónyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constará en
escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán a la aprobación del tribunal.
Artículo 64.- A falta de acuerdo, corresponderá al juez determinar la procedencia de la
compensación económica y fijar su monto.
Si no se solicitare en la demanda, el juez informará a los cónyuges la existencia de este derecho
durante la audiencia preparatoria.
Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención, el juez se
pronunciará sobre la procedencia de la compensación económica y su monto, en el evento de dar
lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad.
Artículo 65.- En la sentencia, además, el juez determinará la forma de pago de la compensación,
para lo cual podrá establecer las siguientes modalidades:
1.- Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de dinero, podrá ser
enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijará seguridades para
su pago.
2.- Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de
propiedad del cónyuge deudor (entonces también hay un cónyuge beneficiario). La constitución de
estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la
fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en
cualquier tiempo.”
La constitución de esos derechos reales integra el patrimonio del cónyuge beneficiario, este como
persona normal puede tener crédito o deudas, y por lo tanto acreedores, ¿podrían perseguir sus
créditos en los derechos reales pagados en su compensación económica? No, porque están
expresamente excluidos.
El cónyuge deudor, la nuda propiedad esta en el patrimonio de este, entonces los acreedores del
deudor ¿pueden perseguir su crédito en la nuda propiedad? Si, es aplicación de la regla general.
Artículo 66.- Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la
compensación mediante las modalidades a que se refiere el artículo anterior, el juez podrá
dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, tomará en consideración la capacidad
económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.
La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se
hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la
sentencia.
Artículo 66.- Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la
compensación mediante las modalidades a que se refiere el artículo anterior, el juez podrá
dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, tomará en consideración la capacidad
económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.
La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se
hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la
sentencia.