DERECHO DE FAMILIA

FILIACIÓN POR NATURALEZA Y

POR TÉCNICAS DE
REPRODUCCIÓN HUMANA
ASISTIDA
TOMO II

MARÍA VICTORIA FAMÁ

1 
© María Victoria Famá, 2017
© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2017
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

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ISBN 978-987-03-3405-7 (Tomo II)

SAP 42134582
Argentina

Famá, María Victoria

Derecho de familia: filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana
asistida / María Victoria Famá.- 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley,
2017.
Libro digital, Otros
Archivo Digital: descarga y online
ISBN 978-987-03-3405-7
1. Derecho de Familia. 2. Filiación. I. Título.
CDD 346.013

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 CONTENIDO

CAPÍTULO IX - ACCIONES DE EMPLAZAMIENTO FILIAL

I. Concepto y supuestos
II. Presupuesto de la acción: exclusión del supuesto de filiación por
TRHA
III. Acción de reclamación de la filiación matrimonial
IV. Acción de reclamación de la filiación extramatrimonial
V. Reclamación de la filiación en los supuestos en los que está
determinada sólo la maternidad
VI. El valor probatorio de la posesión de estado
VII. Convivencia y presunción de paternidad
VIII. Los sistemas de reconocimiento provocado
IX. Acción autónoma al solo efecto de conocer los orígenes

CAPÍTULO X - ACCIONES DE DESPLAZAMIENTO FILIAL

I. Concepto y supuestos
II. Consideraciones generales
III. Acción de impugnación de la maternidad
IV. Acción de impugnación de la filiación presumida por la ley
V. Acción de negación de la filiación presumida por la ley
VI. Acción de impugnación preventiva de la filiación presumida por
la ley
VII. Acción de impugnación del reconocimiento
VIII. Acción de nulidad del reconocimiento
IX. Acciones de desplazamiento en la filiación por TRHA
X. Desplazamiento filial y efectos de la socioafectividad

CAPÍTULO XI - FILIACIÓN Y REVISIÓN DE LA COSA JUZGADA

I. Planteo del problema
II. Revisión de la cosa juzgada
III. Filiación y cosa juzgada: los derechos implicados
IV. El estado del arte en nuestra doctrina
V. La jurisprudencia nacional
VI. La respuesta del derecho comparado
VII. Código Procesal Modelo para la Justicia de Familia de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires
VIII. Alcances y límites de la revisión de la cosa juzgada en los
procesos de filiación

CAPÍTULO XII - DAÑOS Y PERJUICIOS EN LA FILIACIÓN

I. Responsabilidad civil: nociones genéricas
II. Los daños y perjuicios en el derecho de familia

3 
 
 III. Los daños y perjuicios en la filiación
IV. Daño no patrimonial (daño moral) por la omisión voluntaria del
reconocimiento del hijo
V. Daño moral por el reconocimiento tardío
VI. Daño patrimonial por la falta de reconocimiento
VII. Daño psíquico o psicológico por la falta de reconocimiento
VIII. Daño producido por las carencias afectivas
IX. Daño producido por la inacción del representante legal
X. Daño por el reconocimiento complaciente
XI. Daño por la falsa atribución de la filiación
XII. Daños derivados de la desestimación de las acciones de
emplazamiento y desplazamiento
XIII. Daños derivados de la filiación por TRHA
XIV. Responsabilidad del Estado
XV. La acción de daños y perjuicios
XVI. Derecho transitorio
XVII. Derecho comparado

CAPÍTULO XIII - DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

I. Aproximación a ciertos conceptos del derecho internacional
privado
II. Derecho internacional privado y filiación: fuente convencional y
fuente interna
III. Jurisdicción internacional
IV. Derecho aplicable
V. Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el
extranjero
VI. Los avances de la Conferencia de La Haya en los casos de
gestación por sustitución transfronterizos

BIBLIOGRAFÍA

4 
 
 CAPÍTULO IX - ACCIONES DE EMPLAZAMIENTO FILIAL

I. CONCEPTO Y SUPUESTOS

En el capítulo 7 del Título V sobre Filiación, del Libro Segundo sobre

Relaciones de Familia, el CCyCN regula en seis artículos lo concerniente a
las acciones de emplazamiento filial o, como allí se denominan, las
"acciones de reclamación de filiación".

Con buen criterio, se ha reemplazado con esta nomenclatura a las

acciones que el derogado Código Civil llamaba de "reclamación de estado".
La nueva fórmula es más precisa, pues las acciones de estado son el género
y las de filiación sólo una especie dentro de la amplia gama de aquellas
tendientes a declarar la existencia de los presupuestos de un determinado
emplazamiento en el estado, o a constituir, modificar o extinguir un
emplazamiento.

Las acciones de emplazamiento filial —como su propio nombre lo

indica— son aquellas que tienen por objeto emplazar a una persona en el
estado de hijo. En estos términos, es acción de emplazamiento filial la de
reclamación de la filiación, sea matrimonial o extramatrimonial.

En forma genérica, ambas acciones son reguladas conjuntamente por el

art. 582 del CCyCN. Sin embargo, pese a establecerse en dicha norma
reglas comunes para los dos supuestos, cada una de ellos presenta
particularidades que la caracterizan, de modo que resulta conveniente su
tratamiento por separado. Estas particularidades se advierten en los arts.
583; 584 y 585 del CCyCN, destinados exclusivamente a la acción de
reclamación de la filiación extramatrimonial.

El art. 582 sigue los lineamientos del art. 254 del derogado CCiv.(1), con
dos únicas variantes: a) se incorpora una cláusula expresa con relación a la
filiación por TRHA; y b) se reduce el plazo de caducidad de la acción
interpuesta por los herederos.

5 
 
 II. PRESUPUESTO DE LA ACCIÓN: EXCLUSIÓN DEL SUPUESTO DE
FILIACIÓN POR TRHA

1. Inadmisibilidad de la demanda en el CCyCN

Del texto del art. 582 se infiere que las acciones de reclamación de la
filiación están concebidas exclusivamente para los supuestos de filiación por
naturaleza, donde se procura la coincidencia entre el título de estado filial y
el vínculo genético(2).

En tal sentido, se reitera la regla genérica sentada por el art. 577(3) en

orden a la inaplicabilidad de lo dispuesto en la primera parte del artículo
cuando se accede a la filiación por TRHA y media consentimiento previo,
informado y libre, con independencia de quien haya aportado el material
genético.

Las consecuencias de esta regla en las acciones de reclamación de la

filiación son las siguientes:

a) En los casos de fertilización heteróloga, no prospera la acción de

reclamación de filiación contra el donante de material genético cuando haya
mediado consentimiento informado para la práctica por parte de todos los
involucrados, se trate de un proyecto parental en pareja o por parte de una
mujer sola (en cuyo caso el nacido sólo ostentará filiación materna). La
limitación legal se justifica por la ausencia de voluntad procreacional del
donante, lo que impide que aquél asuma una filiación no querida al entregar
el material genético y, a su vez, que quienes han expresado su voluntad de
ser progenitores mediante TRHA, se desliguen de las obligaciones
derivadas del vínculo jurídico entre ellos y el nacido.

Con respecto al hijo, la restricción que se impone a su derecho a la

identidad, al desestimar la posibilidad de obtener un emplazamiento filial
acorde con el dato genético o biológico, responde a un fin legítimo, cual es
la protección de la identidad en sentido dinámico, es decir, la identidad
socioafectiva vinculada con la circunstancia de integrar una familia
determinada, componente esencial en la conformación de la subjetividad.
Pero, además, la restricción impuesta por la ley tiende a garantizar otros
derechos involucrados desde la perspectiva de los usuarios de las TRHA,
cuales son la toma de decisiones sobre un ámbito de la vida privada y
familiar, el derecho a formar una familia, y la filiación socioafectiva
emergente de la voluntad procreacional, que también se alza como un
elemento del derecho a la identidad, esta vez de los comitentes
involucrados(4). En definitiva, la razonabilidad de la solución legal surge de
la posibilidad que se otorga al nacido de obtener información identificatoria
del donante que —como se vio en el punto VII del capítulo II— debe

6 
 
interpretarse de manera amplia para garantizar adecuadamente el acceso a
los orígenes, aspecto relevante del derecho a la identidad.

La inadmisibilidad de la acción de reclamación frente al uso de TRHA fue

propiciada por la doctrina mayoritaria incluso antes de la sanción del
CCyCN. A modo de ejemplo, Levy e Iñigo afirmaban que "quien entrega su
material genético, sea en forma gratuita u onerosa, carece de voluntad
procreacional y, por ende, no tiene en mira adquirir derechos ni contraer
obligaciones emergentes de una relación paterno-filial". En "el contexto del
uso de estas técnicas, la dación del material genético agota en ese acto la
obligación emergente del contrato, pues el convenio tiene como fin exclusivo
y excluyente: lograr un embarazo y en manera alguna convertir en padre o
madre al donante"(5). En un mismo orden de ideas, Sambrizzi observaba que
"al donar el semen con la declarada finalidad de fecundar el óvulo de una
mujer desconocida, el donante de sus gametos limitó en forma voluntaria y
deliberada su accionar a ese solo acto"(6). Por su parte, Bossert expresaba
que quien aportó sus gametos no puede seriamente invocar en el futuro una
voluntad procreacional ni afecto paterno, solución que además se inspira en
el interés del hijo y su tranquilidad dentro del grupo familiar(7).

Tras la entrada en vigor del CCyCN estas conclusiones se replican con

mayor énfasis(8).

Sin embargo, un sector minoritario de la doctrina ha criticado la solución

legal por considerar que esta limitación es discriminatoria, vulnera el derecho
a la identidad del niño y, por ende, resulta contraria a su interés superior.

En este sendero, se sostiene que la distinción que emerge de la

aplicación de los arts. 576 y 577 entre los hijos nacidos por una relación
sexual natural y los nacidos por TRHA, crea dos categorías de hijos,
colocando a los nacidos por TRHA en una situación de inferioridad, en
directa violación con el principio de igualdad y no discriminación, pues en el
primer supuesto, progenitor es quien aporta los gametos, mientras que en el
segundo, es quien presta el consentimiento informado para la técnica,
impidiéndose la reclamación de la filiación contra el progenitor biológico en
este último caso(9). Sambrizzi observa que el sistema legal vulnera el
derecho a la identidad del hijo y conspira contra el interés superior del niño
ya que "en los supuestos de que el marido de la gestante no haya prestado
el consentimiento exigido, no va a tener padre, ni siquiera si el marido aportó
el semen", lo que a su juicio determina la inconstitucionalidad de los arts.
576 y 577 del CCyCN(10).

La crítica esbozada parte de una visión unívoca del derecho a la identidad

asociada exclusivamente al dato genético, desentendiéndose de las
características que distinguen la filiación por naturaleza de la filiación por
TRHA, lo que determina que cada una de estas fuentes se rija por reglas
propias. Mientras la filiación por naturaleza reconoce su origen en el acto
sexual y, por ende, en el elemento biológico, la filiación por TRHA se funda
en el acto médico y, en consecuencia, en el elemento volitivo, con
independencia del dato biológico o genético(11). La diferencia de trato entre

7 
 
los nacidos por relaciones sexuales y los nacidos por técnicas no es
discriminatoria, porque el principio de la igualdad protege a los individuos
que se encuentran en una situación similar o comparable. La regla de
igualdad no es absoluta, ni obliga al legislador a no considerar la diversidad
de circunstancias o condiciones que puedan presentarse, siempre que esta
distinción de trato responda a una justificación objetiva y razonable(12).

Siguiendo la tendencia crítica, Basset afirma que la filiación por TRHA es

"una filiación contrafáctica, que corta todo lazo con la realidad corpórea del
niño que sea concebido. Se corta así el paso no sólo al elemento genético...;
sino también al elemento voluntario: si el aportante de gametos quiere ser
padre, en un proyecto de parentalidad colaborativa (pareja de dos mujeres,
un amigo varón), el varón no podrá participar de ese proyecto parental, aun
si tuviera posesión de estado respecto de ese hijo. Aún si tuviera posesión
de estado, y la pareja parental contrafáctica que propone el Código se
disolviera, y una de las dos madres no tuviera más vínculo con su hijo... ¿Es
legítimo? A nuestro modo de ver, esta diversidad de trato sólo podrá resultar
en inconstitucionalidades de la regulación"(13).

Como respuesta a esta observación, entiendo que corresponde distinguir

las situaciones planteadas por la citada autora. Aquello que determina la
filiación por el uso de TRHA es la voluntad procreacional manifestada antes
de comenzar el proceso de fertilización. Por tal razón, si más de dos
personas han asumido esta voluntad (casos de pluriparentalidad) podrá
solicitarse la inscripción de vínculo filial con todas ellas (conforme lo
expuesto en el punto VIII del capítulo 2). Desde otro ángulo, si con
posterioridad al nacimiento del hijo sus progenitores (uno o ambos) de
desentienden de su cuidado, la situación jurídica del niño deberá resolverse
a la luz de otras instituciones del ordenamiento civil, tales como la guarda
(art. 657) o la declaración de la situación de adoptabilidad (art. 607) y
consecuente la adopción. En fin, si existe un tercero, cónyuge o pareja de
alguno de los progenitores, que con el transcurso del tiempo construye un
vínculo afectivo con el niño, será un supuesto de adopción de integración
(arts. 630 y ss.).

Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde formular una aclaración. El art.

582 del CCyCN no distingue la situación del donante anónimo de la del
donante individualizado, seguramente porque parte de la premisa de que la
técnica realizada en un centro médico (único medio que habilita la
determinación de la filiación en caso de TRHA) en general se practica con
material genético de un donante anónimo.

No obstante ser ésta la regla, puede ocurrir que el dador de material

genético esté individualizado o identificado, es decir, sea conocido por quien
lleva a cabo la técnica en el centro de salud. Para Azpiri, en este supuesto,
la prohibición que surge de los arts. 577 y 582 no resulta razonable y podría
ser atacada por inconstitucional al violar el derecho a la identidad del nacido
y el derecho a establecer un vínculo jurídico que coincida con la realidad de
sangre(14).

8 
 
 Sin llegar a esa postura extrema, que parte de limitar el derecho a la
identidad al dato genético, entiendo que de presentarse esta situación, si se
verifica la existencia de un compromiso inicial del donante con el proyecto
parental (aun sin haber expresado formalmente su voluntad procreacional),
o si con el tiempo surge un lazo afectivo y trato de progenitor a hijo entre
ambos, podría plantearse la excepción de la aplicación de los arts. 577 y
582 y reclamarse judicialmente la filiación, tanto por el hijo como por el
donante(15). En este contexto, la salvedad a la regla se justifica porque el
dato genético, propio de la identidad estática e irrelevante para el
emplazamiento en los supuestos de TRHA, pasa a tener correspondencia
con la identidad socioafectiva o dinámica, sin que puedan observarse
razones de peso que impidan la consagración de un lazo filial. De todos
modos, la solución dependerá de las circunstancias fácticas de cada caso y,
en especial, de la conformidad o voluntad expresada por los distintos sujetos
involucrados.

b) Frente al mismo caso de fertilización heteróloga, si lo que se pretende

es determinar la filiación de quien prestó el consentimiento informado para
las TRHA como expresión de su voluntad procreacional, no corresponde
técnicamente interponer una acción de reclamación de filiación porque el
objetivo de la petición se reduce a la inscripción del consentimiento en el
Registro Civil a fin de conferir el título de estado de hijo constitutivo del
emplazamiento, lo que se formaliza mediante una información sumaria(16).

c) En los supuestos de fertilización homóloga, si no se ha plasmado el

consentimiento informado, éste no fue renovado o fue revocado (arts. 560 y
561, CCyCN), y de todos modos se llevó a cabo la técnica que dio lugar al
nacimiento, la existencia de compatibilidad genética no torna admisible la
acción pues —como se explicó en el capítulo II— la regla para la
determinación de la filiación es la voluntad procreacional y no el vínculo
genético. Al estar ausente tal voluntad, o no formalizada conforme lo exigido
por la ley, no puede establecerse vínculo jurídico alguno entre las personas.

En forma aislada, alguna doctrina ha criticado esta conclusión. En este

sentido, en el derecho comparado, Pérez Monge resalta que aún si el varón
consigue probar que el hijo no nació como consecuencia de la procreación
natural sino mediante una TRHA a la que se sometió la mujer sin su
consentimiento, la solución de los tribunales ante una reclamación de
filiación es dudosa, pues es posible que prevalezca el principio de favor
filii(17). Esta afirmación parte de asimilar dos fuentes filiación que responden
a distintos fundamentos: la filiación por naturaleza y la filiación por TRHA.
En el primer caso, la filiación queda determinada aun cuando el niño no fuera
deseado por su progenitor. No ocurre lo mismo en el caso de TRHA donde,
se reitera, es el elemento volitivo y no el dato genético la causa determinante
de la filiación.

2. El derecho comparado

9 
 
 La inadmisibilidad de la demanda de reclamación de la filiación frente al
uso de TRHA es tendencia generalizada en el derecho comparado. Así, el
art. 8.3 de la ley española 14/2006, dispone que "3. La revelación de la
identidad del donante en los supuestos en que proceda conforme al art. 5.5
de esta ley no implica en ningún caso determinación legal de la filiación". A
su vez, el art. 72 del Código de Familia de Costa Rica, establece que el
tercero donante "no adquiere ningún derecho ni obligación inherente a tales
calidades". En fin, el art. 311-19 del Código Civil francés, prevé que "en caso
de procreación médicamente asistida con terceros donantes, ningún vínculo
de filiación podrá establecerse entre el autor de la donación y el niño
producto de la procreación"(18).

En los Estados Unidos, el tema ha sido abordado por la jurisprudencia

desde una perspectiva completamente diferente, en sendos precedentes
impulsados por donantes de material genético que reclamaban la paternidad
de los nacidos(19). Al respecto, debe mencionarse que en los estados
adheridos a la "Uniform Parentage Act" (UPA), rige el principio que en
materia de TRHA reza: "El donante de semen provisto a médico o cirujano
para su empleo en la inseminación artificial de una mujer que no es la
cónyuge del donante resulta para el derecho como un padre natural de un
niño concebido".

Sin embargo, la aplicación de esta regla se desvanece cuando se trata

de donantes individualizados, habiéndose comprobado la existencia de
posesión de estado con el niño producto de la fertilización, pues en estos
casos el donante demuestra su voluntad procreacional desde el nacimiento
o incluso desde la concepción.

Uno de los primeros fallos donde se planteó tal situación fue "Jhordan, C.
v. Mary, K.", resuelto por la Corte de Apelaciones de California en 1986, cuyo
contexto fáctico era el siguiente. Mary se sometió a una inseminación
"casera" con material genético de un donante, Jhordan. Si bien no deseaba
un donante que pretendiera involucrarse con el niño, acordó con antelación
que Jhordan vería al niño luego del parto. Jhordan participó activamente en
los cuidados de Mary durante el embarazo y constituyó un fondo a favor del
niño y la madre. Al nacer el niño, se inscribió en su certificado de nacimiento
la paternidad de Jhordan, y ambos progenitores acordaron que aquél vería
al niño una vez al mes. Cuando Mary intentó interrumpir este contacto,
Jhordan inició una acción de reclamación paternidad y demandó la fijación
de un régimen de comunicación. Al entender que Jhordan era titular de
derechos parentales con relación al niño, el tribunal no ingresó en el análisis
y el debate acerca de si el estatuto que regulaba la donación de material
genético también se aplicaba en aquellos casos en los que el donante era
conocido y había mantenido algún mínimo interés en el niño. En cambio, la
Corte entendió que dado que la inseminación se había realizado sin
intervención de un médico, la normativa de la UPA no resultaba aplicable al
caso.

La cuestión fue abordada por el mismo tribunal en el año 2005, en el

precedente "Steven, S. v. Deborah, D.". Steven y Deborah mantuvieron una

10 
 
relación íntima durante varios meses, intentando que Deborah quedara
embarazada. Como esto no fue posible, Deborah se sometió a una
inseminación artificial utilizando material genético de Steven crioconservado
en el hospital y destinado a tal fin. Steven siempre actuó como si el hijo a
concebir fuera suyo, acompañando a la madre durante todo el embarazo; el
niño lo llamaba "papá" y Deborah se refería públicamente a él como el padre
de su hijo. En este contexto, Steve reclamó la filiación del niño. En primera
instancia, se consideró que aun cuando la concepción fue por TRHA y no
por medios naturales, el vínculo de Steve con Deborah y el niño resultaban
suficientes para emplazarlo en el estado de padre. Tal resolución fue
revocada por la Corte de Apelaciones, que decidió la aplicación estricta del
estatuto de la donación de material genético, por lo que determinó que el
requirente no era titular de derechos parentales. Asimismo, el tribunal aclaró
que la intención del legislador fue evitar que en los casos en los que una
mujer ejerce el derecho de tener un hijo por TRHA este derecho se vea
restringido por la amenaza de atribuirse derechos parentales al donante, de
modo que no cabía hacer una excepción a tal regla pese a que el donante
mantenía una relación íntima con la madre y se había exhibido públicamente
como el padre del niño.

En sentido contrario, otros estados han llegado a crear una excepción a

la normativa de la UPA en los casos en los que el donante mantiene una
relación con la donataria, que importa el reconocimiento de derechos
parentales con relación a los niños que nacen como fruto de TRHA.

Así, en el caso "In the Interest of R. C." del año 1989, la Corte Suprema
de Colorado se expidió respecto de un reclamo de paternidad entablado por
quien había donado su material genético para la fertilización de una mujer
soltera, acompañando a la madre durante todo el embarazo y el parto, y
ejerciendo luego activamente el rol de progenitor. El Tribunal resolvió que el
lenguaje de la UPA era ambiguo respecto de los derechos y deberes de los
donantes y donatarias solteras, y revocó el decisorio del tribunal inferior que,
aplicando literalmente la norma, había desestimado la demanda.

En el caso "C., M. v. C., C." de la Corte de Nueva Jersey, del año 1977,
se admitió el reclamo de filiación interpuesto por quien había aportado el
material genético para inseminar a su novia, junto con quien había decidido
tener un hijo. Como aquélla se negaba a mantener relaciones
prematrimoniales, resolvieron concebir mediante TRHA. El tribunal observó
que determinar que el donante era el progenitor hacía al mejor interés del
niño, teniendo en cuenta que aquél estaba decidido a asumir sus
responsabilidades parentales, y además no había ningún otro hombre
dispuesto a ser emplazado en la condición de padre. En virtud de ello, se
reconoció a favor del requirente un régimen de comunicación.

En "Ferguson v. McKeiman", del año 2004, el Tribunal Superior de

Pennsylvania —que no ratificó la UPA— declaró la invalidez del convenio
por el cual el donante renunciaba a sus derechos parentales. En este caso,
las partes, que mantenían una relación afectiva, decidieron tener un hijo aun
cuando la mujer estaba casada con otro hombre. Como ella no podía quedar

11 
 
embarazada naturalmente, convenció a su novio para que donara su
material genético, bajo promesa de no hacer ningún reclamo con relación al
hijo. Tres años después de haber dado a luz mellizos, la madre reclamó
alimentos para los niños, aun cuando la filiación había sido atribuida en
cabeza de su marido. El tribunal entendió que pese a la ausencia de
voluntad procreacional por parte del donante, éste era el verdadero
progenitor de los niños y, por tanto, debía hacerse cargo de los alimentos.

En fin, la Corte Suprema californiana, en el caso "K. M. v. E. G.", del año

2005, debió resolver un reclamo filiatorio, esta vez incoado por la expareja
homosexual de la madre. Se trataba de Emily y Kate, quienes habían
convivido durante varios años bajo una unión registrada en el estado de
California. Ante el deseo de Emily de ser madre, y los intentos frustrados de
inseminarse artificialmente, se sometió a la inseminación de óvulos de Kate.
Asimismo, insistió para que Kate suscribiera el consentimiento informado
para donantes conocidos, aunque quiso dejarle en claro que pretendía criar
y educar a su hijo sola, y que no prestaría su consentimiento para la
adopción del niño por al menos cinco años, tiempo que ella entendía le
permitiría asegurarse de que la relación fuera duradera. Por su parte, Kate
renunció a ejercer cualquier derecho en torno de los óvulos donados y el hijo
concebido. Emily tuvo mellizos. El certificado de nacimiento sólo ostentaba
el nombre de la madre, sin identificar al padre. Cuando la relación se
terminó, Kate interpuso una demanda de filiación con relación a los mellizos,
solicitando también la "custodia" y la fijación de un régimen de
comunicación. Tanto en primera como en segunda instancia, se declaró la
validez de los acuerdos celebrados y la extinción de los derechos parentales.
La Corte Suprema de California revocó la decisión, concluyendo que la
normativa en materia de donación de gametos no resultaba aplicable a Kate
y que, por tanto, era admisible la acción de reclamación de filiación teniendo
especialmente en cuenta su vínculo genético con los niños.

III. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

1. Objeto de la acción y supuestos en que procede

La primera parte del art. 582 del CCyCN expresa: "El hijo puede reclamar
su filiación matrimonial contra sus progenitores si no resulta de la inscripción
en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. La acción debe
entablarse contra los cónyuges conjuntamente".

El objeto de la acción de reclamación de filiación matrimonial es la

obtención del emplazamiento como hijo matrimonial, ante la ausencia del
correspondiente título de estado. Como la filiación no surge de las partidas

12 
 
de nacimiento y de matrimonio respectivas (art. 569, inc. a], CCyCN), es
necesario recurrir a la vía judicial para determinarla (art. 569, inc. b],
CCyCN).

Los supuestos en que la interposición de la acción resulta necesaria son

los siguientes: a) si el hijo no se halla inscripto en el Registro Civil; b) si la
inscripción del nacimiento se ha realizado sin mención de los progenitores
del nacido; c) si el nacido aparece inscripto como hijo matrimonial o
extramatrimonial de otras personas, en cuyo caso previa o simultáneamente
habrá que iniciar la acción de desplazamiento de estado que corresponda
según el caso (art. 578, CCyCN)(20).

En el supuesto en que sólo resulte determinada la maternidad del niño,

estando la madre casada, los autores discrepan acerca de la necesidad de
entablar una acción de reclamación de la filiación matrimonial. Por mi parte
—tal como adelanté en el capítulo IV, punto IV—, coincido con la doctrina
mayoritaria cuando sostiene que aunque el niño haya sido inscripto en forma
irregular exclusivamente con el apellido materno, la presunción filial subsiste
pues la atribución de la filiación del cónyuge no depende de la voluntad de
las partes, sino que ocurre por imperio legal, cuando se ha establecido el
vínculo del hijo con la mujer casada(21). En consecuencia, será innecesario
en el caso iniciar una acción de reclamación de la filiación matrimonial, pues
basta la modificación de la inscripción registral mediante una acción de
rectificación de la partida en los términos del art. 84 de la ley 26.413, en la
que se dará intervención a todos los interesados. Por el contrario, quienes
afirman que la presunción de filiación del art. 566 no opera de pleno derecho
luego de la inscripción del nacimiento, consideran que frente a la
circunstancia planteada será indispensable también entablar una acción de
emplazamiento en los términos del art. 582(22).

Distinto es, a mi juicio, el supuesto que se presenta frente a una

inscripción de estas características que ha dado lugar al reconocimiento del
niño por parte de un tercero, que debe suponerse su progenitor biológico(23).
En tal caso, puede presumirse que la omisión de la madre de denunciar el
apellido de su cónyuge y el correlativo reconocimiento por quien no es su
marido, indican que la realidad biológica de este niño no se ajusta a la ficción
legal impuesta por el art. 566. Esta ficción debe ceder ante la necesidad de
garantizar a la persona el derecho a la identidad, que en el caso se plasma
en un emplazamiento filial coincidente con su realidad biológica y,
probablemente, con su realidad familiar, pues lo más seguro es que el hijo
haya generado con el reconociente un vínculo afectivo propio de una
relación paterno filial, y éste haya asumido cabalmente la responsabilidad
parental. Es por ello que ante la situación descripta, si se pretende el
emplazamiento filial con el cónyuge de la madre, deberá iniciarse una acción
de reclamación de la filiación matrimonial, aunque previa o simultáneamente
habrá que impugnar el reconocimiento formulado por el tercero (art. 578,
CCyCN). Sin perjuicio de ello, cabe aquí al cónyuge cuya filiación se reclama
impugnarla por vía reconvencional (art. 589, CCyCN).

13 
 
2. Legitimación activa

2.1. El hijo

2.1.1. El hijo menor de edad

El hijo es el principal interesado para promover la acción de reclamación

de la filiación. Así lo entiende el art. 582 del CCyCN, en cuanto lo legitima a
hacerlo "en todo tiempo", de modo que podrá accionar incluso durante su
minoridad.

En este sentido, aún en el contexto del Código Civil derogado, la doctrina

coincidía en sostener que si el hijo es menor de edad actuará por medio de
sus representantes legales, que serán la madre o el padre (en caso de que
la maternidad o la paternidad se encuentren determinadas), un tutor ad
litem o el Ministerio Público(24).

La actuación procesal del hijo menor de edad se ha fortalecido tras la

entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, que introdujo
modificaciones sustanciales en el régimen de capacidad. Tal como se
explicó en capítulo V(25), el nuevo ordenamiento recoge el principio de
capacidad progresiva consagrado por el art. 5º de la CDN, de modo que
limita la "incapacidad de ejercicio" de derecho sólo respecto de "la persona
que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente" (art. 24.b). En
consonancia con ello, el art. 26 reconoce a la persona "que cuenta con edad
y grado de madurez suficiente" la posibilidad de "ejercer por sí los actos que
le son permitidos por el ordenamiento jurídico".

Esta normativa de fondo se integra o articula con reglas de forma, no sólo

aquellas que reiteran el deber de escuchar a niñas, niños y
adolescentes(26) y tomar en cuenta sus opiniones conforme su edad y
madurez, sino en especial las reglas procesales contenidas en los arts. 677
a 680 que diseñan la actuación de las personas menores de edad en los
procedimientos judiciales(27).

El debate doctrinario y jurisprudencial en torno de la capacidad procesal

de las personas menores de edad y la actuación de la figura del abogado
del niño no es nuevo. Por el contrario, surge con la sanción de la ley
26.061 de "Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes", cuyo art. 27 reconoce el derecho del niño a participar

14 
 
activamente en todo el procedimiento (inc. d]), así como el de recurrir ante
el superior ante cualquier decisión que lo afecte (inc. e]). Todo ello, con la
debida asistencia letrada especializada (inc. c]).

Tras la entrada en vigor de la citada norma, se desarrollaron tres

posiciones en torno de la participación procesal del niño.

Para algunos autores, esta participación se encontraba supeditada a la

edad fijada para el discernimiento de los actos lícitos, que el art. 921 del
CCiv. establecía en los 14 años. En este sentido, se sostenía que la calidad
de parte estaba asociada a la capacidad de obrar emergente del
ordenamiento sustancial. Así lo entendió Gozaíni, al observar: "el
cumplimiento eficaz del acto procesal exige la capacidad prevista por las
normas materiales para cada situación en particular. Con este razonamiento
podemos concluir que la capacidad procesal no tiene categoría ni jerarquías
propias sino en relación con lo que obtiene del derecho sustancial"(28). Por
su parte, Kielmanovich resaltaba que "la ley acuerda a los menores adultos
capacidad procesal para ejercer por sí actos procesales, con lo que ningún
reparo nos merece que se autorice por la ley 26.061 que los menores...
púberes descriptos participen activamente en los procedimientos que los
afecten, máxime que ello no supone soslayar la representación legal de los
padres, tutores o curadores ni la promiscua del defensor público de
Menores"(29). Ésta fue también la tendencia seguida por la mayoría de la
jurisprudencia(30).

En cambio, otros autores esbozaron una postura amplia, indicando que

la participación activa en el procedimiento que reconoce el inc. d) de la ley
26.061 no exige el requisito de la madurez o desarrollo del niño (como sí lo
hace el inc. b] de dicha norma). En este sendero, Mizrahi afirmaba que "un
chico con pocos días de vida tiene derecho a participar en el proceso". La
directiva legal "implica que podrá intervenir en la causa sin limitaciones
discriminatorias, por lo que estimamos que deberá revestir la calidad de
parte y, como tal, con derecho a plantear en el escrito constitutivo del
proceso una fórmula diferente a la de sus progenitores, ofrecer pruebas y
llevar a cabo todos los demás actos que estime pertinentes"(31). Esta fue de
hecho la postura del citado autor plasmada ya como magistrado en el fallo
de la sala B de la Cámara Nacional Civil, del 19/3/2009(32), al decir que "el
niño puede participar en el proceso cualquiera fuese su edad. Sin embargo,
este aserto merece la correspondiente aclaración, pues si bien es cierto que
la autonomía progresiva es lo que va a marcar su mayor o menor capacidad
para actuar por sí (capacidad de obrar o de ejercicio), no sucede lo mismo
con su participación procesal.... Esta conclusión surge nítidamente de la ley
26.061 que en ninguna de sus normas condiciona su actuación en el
proceso al suficiente juicio, madurez o grado de desarrollo intelectual...".

Desde una postura intermedia, se asociaba la calidad de parte a la

capacidad progresiva sin atarla a límites etarios, sino a la valoración de la
madurez y desarrollo del niño en cada etapa de su vida. Así lo consideré en
su momento al observar que a diferencia del derecho a ser oído, que resulta
un derecho para el niño y un deber para el interlocutor cualquiera fuera su

15 
 
edad, la participación activa en el proceso o el derecho a revestir la calidad
de parte —con las consecuencias procesales que ello implica— resulta
exigible una vez alcanzado cierto grado de madurez y desarrollo, que serán
evaluados con prudencia por quien deba resolver la contienda en la que se
encuentre involucrado el niño(33). Con igual criterio, Morello de Ramírez
subrayó que "cuando está en juego un interés personal, directo y legítimo
del menor ante un tercero y la decisión judicial verse sobre asuntos que lo
afectan, y en que participen los padres como representantes legales, el niño
siempre debe ser considerado como parte en sentido material..."(34). Esta
tesitura fue seguida en un fallo de la sala I de la Cámara Nacional Civil, del
4/3/2009(35) donde, en el marco de un proceso de "tenencia", se discutía el
carácter de parte y la intervención letrada a favor de dos hermanos, uno de
los cuales no había alcanzado los 14 años. En tal contexto, el tribunal estimó
se "está fuera de toda discusión que los niños C. y R. L. son parte en este
proceso en el que sus progenitores litigan para definir lo que el derecho
denomina su 'tenencia'...".

La Corte Suprema tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el tema en

sendos precedentes de los que resulta una posición ambigua en la materia.
En el primero, del 26/10/2010, el juzgado de instancia había fijado un
régimen de comunicación asistido para el padre procesado por abuso
sexual, sin haber escuchado a sus hijas, de 10 y 7 años. La Corte mandó a
dictar una nueva resolución y le hizo saber al magistrado de grado que debía
designar a las niñas un abogado a fin de asegurar "su participación en
calidad de parte, y bajo la atenta mirada del Juez a sus pretensiones, toda
vez que no puede desconocerse, en el marco del acceso a una tutela judicial
efectiva, que las niñas también tienen derecho a peticionar; máxime, cuando
pueden existir intereses contrapuestos con sus progenitores"(36). En un
segundo fallo, del 23/6/2012, frente a un "menor impúber" (es decir, menor
de 14 años según el antiguo CCiv.) que designó abogado, el Tribunal
sostuvo que "las prescripciones de la ley 26.061 deben ser interpretadas y
aplicadas en forma integral con arreglo a nuestra legislación de fondo. En
este sentido, las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la
capacidad de los menores... no han sido derogadas por la ley de protección
integral... En consecuencia, de acuerdo con este régimen de fondo, los
menores impúberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por sí
mismos actos jurídicos..., como sería la designación y remoción de un
letrado patrocinante, así como la actuación por derecho propio en un
proceso, en calidad de parte"(37).

Como surge de los precedentes citados, la cuestión de la participación

procesal del niño se vincula con el rol del abogado del niño, y con la
necesidad de distinguir su actuación de la propia de otros representantes,
como el tutor ad litem y el Ministerio Público.

Algunos autores han escindido la calidad de parte del derecho a contar

con asistencia letrada. En esta línea, Moreno sostuvo que "puede suscitarse
la circunstancia de que el niño requiera tener un abogado propio por verse
afectado —en el proceso— aun cuando técnicamente no revista la calidad
de parte (por ejemplo, procesos de tenencia de hijos)". De todos modos, este

16 
 
autor ponderó la necesidad de un cierto grado de desarrollo para contar con
patrocinio letrado, la que determinó a los 14 años —art. 921 del CCiv.—
como punto de partida para considerar la designación de un abogado(38).
Ésta fue en definitiva la postura adoptada por la jurisprudencia
mayoritaria(39), incluido el último precedente de la Corte Suprema reseñado.

En términos diametralmente opuestos, otros autores esbozaron una

postura flexible considerando la posibilidad de nombrar un abogado al niño
cualquiera fuera su edad. Así lo entendió Mizrahi al resaltar que "la facultad
de la judicatura de nombrar abogado, existirá en la medida que el niño —
con la madurez suficiente— no aspire a designar él su propio letrado, en
cuyo supuesto la designación que se realice estará sometida al juicio de
mérito de aquélla"(40). En la misma línea se expresó Laura Rodríguez, quien
afirma que "en el supuesto de niños que no pueden expresar su postura
individual dada su escasa edad, la función del abogado será hacer
prevalecer estos derechos y garantías del niño en el proceso"(41). Así
también, Maggio y Granica sostuvieron la posibilidad de designar abogado
a los niños más pequeños, lo que "obligará a la colaboración de especialistas
que ayuden al abogado del niño a interpretar su voluntad que aún puede no
ser formulada de modo claro, consciente y verbal..."(42).

Si bien el CCyCN aporta mayor claridad con relación a la participación

procesal del niño, el debate no se encuentra cerrado. Como se anticipó, las
reglas surgen de los arts. 677 a 680 que diseñan la actuación de las
personas menores de edad en los procesos judiciales.

Estas reglas o principios reconocen la capacidad procesal de las

personas menores de edad, es decir, la aptitud necesaria para realizar por
sí mismas actos procesales válidos(43) y, en este sentido, constituyen una
proyección y consecuencia necesaria de la capacidad de ejercicio
reconocida en el derecho de fondo.

Entre esas disposiciones genéricas, el CCyCN distingue dos situaciones:

a) los juicios contra terceros, regulados en los arts. 677 y 678; y b) los juicios
contra los progenitores, regulados en el art. 679.

En los juicios contra terceros, la regla surge del art. 677 que se titula
"Representación" y en consonancia con lo dispuesto por el art. 274 del
CCiv.(44), dispone que "Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo
como actores o demandados". Pero la nueva norma agrega que "Se
presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para
intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera
autónoma con asistencia letrada". Esta disposición debe conjugarse con lo
reglado por el art. 678 en materia de "Oposición al juicio", en tanto expresa
que "Si uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo adolescente inicie
una acción civil contra un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el
proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia del oponente y
del Ministerio Público"(45).

17 
 
 Al comentar este sistema, Kemelmajer de Carlucci y Molina de Juan
afirman que el Código "se inclinó por un criterio flexible-mixto, que ofrece
una variante muy razonable. Como regla, si se trata de un adolescente, su
'edad y grado de madurez' se presume. Si es un niño, corresponderá al
magistrado valorar en cada supuesto si cuenta con las condiciones
necesarias para llevar adelante una participación autónoma"(46).

Por su parte, Leguizamón expresa que la presunción del art. 677 "tiene
carácter iuris tantum" y "debe ser armonizada con la... norma del art. 26, 2º
párr., y, así, que se presume que el menor adolescente tiene autonomía para
intervenir en un proceso de contar con la edad y grado de madurez
suficiente, ya que de lo contrario habría que presumir directamente que el
menor adolescente tiene madurez suficiente para estar en juicio"(47).

Para Lloveras, Orlandi y Tavip, "el principio general que consagra el art.
677 del CCyCN es que los progenitores pueden representar en juicio a sus
hijos menores... Por otra parte, el hijo adolescente tiene un lugar significativo
en el ordenamiento ya que puede excluir esta representación legal por los
padres, si se dan las condiciones de la norma..."; pero "para los casos en
que los hijos sean menores de 13 años, la regla general es la participación
necesaria e indiscutible de los padres en el proceso. El hijo menor de 13
años debe contar con la representación de sus progenitores para estar en
juicio"(48).

En sentido crítico, Gozaíni sostiene que "Unificar capacidad con

legitimación pone en serios aprietos al juez que debe resolver, pues se lo
enfrenta con la difícil tarea de tener que elegir entre el régimen sustantivo
que parece imponer normas comunes, y el Código Procesal que tenga bajo
su jurisdicción, habitualmente divisor de la capacidad de ejercicio respecto
de la de postulación. Pareciera quedar diluida la noción de aptitud legal para
ser parte, que siendo un concepto estrictamente procesal (y por tanto
materia no delegable en la Nación) abre un espacio demasiado amplio a la
especulación sobre cuánto supone imponer el principio de la capacidad de
goce y ejercicio transmitido como regla al proceso ordinario. Es decir, tener
capacidad civil no lleva necesariamente a acreditar capacidad procesal,
donde es necesario poder instalarse con personalidad para actuar... Lo
cierto es que la posibilidad jurídica de estar en juicio no depende solamente
de la titularidad en el derecho, sino además, de la posibilidad jurídica de
defenderse en condiciones de paridad de fuerzas y oportunidades. Y en este
aspecto, el desarrollo progresivo del entendimiento no es una buena medida
para conceder la calidad de parte por el solo hecho de comprender cuanto
se relaciona con los intereses personales que se conflictúan"(49).

A mi juicio, la lectura de los arts. 677 y 678 permite extraer las siguientes
conclusiones. Cuando se trata de un juicio contra terceros, la ley habilita a
los progenitores a actuar en representación del hijo. Sin embargo, los hijos
tienen la opción de actuar juntamente con sus progenitores o en forma
autónoma cuando cuentan con edad y grado de madurez suficiente. Como
la norma indica, la participación del hijo se alza como un derecho, una
facultad del niño o adolescente, no un deber. Siendo así, no es necesario

18 
 
integrar la litis con el traslado de la demanda al niño o adolescente; de lo
contrario, cabría aplicarle las consecuencias de la rebeldía para el caso de
que no se presente en el juicio, cuestión que evidentemente resulta contraria
a la protección de su interés superior. Es él y sólo él quien decide si quiere
participar. Si lo hace, tendrá derecho a ofrecer prueba, solicitar medidas
cautelares, recurrir las resoluciones, etc. Si no se presenta, no se podrá
extraer ninguna consecuencia adversa de su falta de participación y será
suficiente la actuación de sus representantes legales.

La edad de 13 años no constituye un límite mínimo para actuar en el

proceso judicial por cuanto la misma ley habla de una presunción de
autonomía o capacidad. Esto significa que después de esa edad, la madurez
se presume, y antes de esa edad deberá acreditarse, más en modo alguno
queda excluida de plano. Y ello por cuanto —como dije— la capacidad
procesal no es más que un reflejo de la capacidad de ejercicio, que a tenor
de lo normado por el art. 24 inc. b) sólo debe restringirse —salvo disposición
en contrario— cuando la persona no cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente. Será, en definitiva, el magistrado interviniente quien deberá
evaluar la madurez del niño para actuar en el proceso, para lo cual contará
con el apoyo de profesionales de otras disciplinas. Cualquiera fuera su edad,
si el niño interviene en el proceso por derecho propio, el CCyCN indica que
debe hacerlo con asistencia letrada.

Ahora bien, a tenor de lo dispuesto por el art. 678, mientras que el niño
requiere autorización de sus progenitores para estar en juicio, el adolescente
no la precisa, pero los progenitores pueden oponerse a que inicie la acción,
debiéndose resolver la cuestión por venia judicial (previa audiencia del
oponente y del Ministerio Público) y la debida asistencia letrada. Para
habilitar la facultad de los progenitores de oponerse al proceso, resulta
indispensable ponerlos en conocimiento de la demanda formulada por el hijo
en la primera presentación que aquél hiciera, incluso en la etapa de
mediación.

Por otro lado, en los juicios contra los progenitores (donde claramente se
subsumen los procesos de filiación), el art. 679 dispone que el hijo tiene la
opción (no el deber) de reclamarles "por sus propios intereses sin previa
autorización judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y
asistencia letrada". Es decir, el niño que cuenta con edad y grado de
madurez suficiente (aun antes de los 13 años) puede accionar contra sus
progenitores sin requerir autorización judicial a tales fines, como sí la exigía
el art. 285 del CCiv. derogado(50). Una vez más, será el juez quien determine
si el niño cuenta con tal madurez, la que entiendo se presume con el inicio
de las actuaciones, máxime cuando se trata de un adolescente, en
coherencia con lo normado en los artículos anteriores. En esos supuestos,
el CCyCN dispone la intervención con asistencia letrada.

La alusión expresa a esta asistencia letrada requiere —como anticipé—

dilucidar los contornos de la figura del abogado del niño a fin de esclarecer
en qué supuestos procede su designación.

19 
 
 El abogado del niño es quien asume "la defensa de los intereses
particulares en un conflicto concreto y presta su conocimiento técnico para
que se dicte una decisión jurisdiccional favorable a la voluntad del niño"(51).
Su intervención como representante del niño implicará que su posición se
considere de manera distinta e independiente, sin que resulte arrastrada por
las otras, surgiendo pues "un nuevo interés autónomo, y de directa atención
por el órgano jurisdiccional"(52).

Para determinar en qué casos procede la designación de un abogado al

niño, el CCyCN es coherente con lo expuesto precedentemente en cuanto
a la capacidad procesal de niños y adolescentes. En este sentido, cuando el
niño goza de suficiente madurez y desarrollo para ser considerado parte en
el proceso, como cualquier adulto, tendrá derecho a contar con patrocinio
letrado, sin que corresponda fijar límites etarios excluyentes, dejándose
librado al arbitrio del juzgador la decisión de cuándo procede la designación
de un abogado en función de la madurez, el desarrollo del niño y la materia
debatida.

Así lo ha considerado Pérez Manrique, quien señala que a medida que el

niño "adquiere edad y madurez según definición del legislador o a criterio de
los tribunales, para formarse un juicio propio, podrá participar directamente
en los asuntos que le incumben, expresando sus opiniones y con derecho a
que sus deseos y sentimientos sean sustentados por sus patrocinantes
jurídicos". En tales supuestos, "es menester un abogado del niño, que actúe
en carácter de patrocinante del niño y no por o en lugar de éste"(53). Con
igual criterio, Burgués y Lerner recalcan que el ejercicio del derecho a la
defensa del niño no debería atarse a una edad predeterminada, debiéndose
reconocer que desde que el niño lo solicita tiene capacidad para ejercer
directa y personalmente tal derecho(54). Sigue esta línea la Resolución de la
Defensoría General de la Nación 1234/06 mediante la cual se subraya que
"el criterio de supeditación del ejercicio de ese derecho a edades
cronológicas determinadas —sin atender al discernimiento del niño, a su
estado intelectual y psicológico, al suficiente entendimiento y grado de
desarrollo— no responde al principio de 'capacidad progresiva' o sistema
progresivo de autonomía en función del juicio propio y madurez del niño y/o
adolescente"(55).

Es que si la actuación del abogado del niño implica necesariamente

ejercer su patrocinio en función de sus propias instrucciones, sin reemplazar
la voluntad del asistido o intervenir en lugar de éste, su designación está
condicionada a la madurez suficiente del niño para tomar decisiones en
forma autónoma. De lo contrario, la figura se confunde con la del tutor
especial o ad litem, regulada en el art. 109 del CCyCN. La distinción entre la
función del abogado y del tutor surge incluso de la citada norma, cuando
prevé que "Corresponde la designación judicial de tutores especiales en los
siguientes casos: a) cuando existe conflicto de intereses entre los
representados y sus representantes; si el representado es un adolescente
puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede
decidir que no es necesaria la designación del tutor especial...".

20 
 
 En definitiva, mientras el tutor ad litem es una figura ligada a la
incapacidad del niño, que sustituye su voluntad y, por lo tanto, patrocina su
interés superior desde su propia perspectiva de adulto, el abogado del niño
es un personaje vinculado al principio de la capacidad progresiva, que
justamente aparece a raíz de la madurez y desarrollo del niño para participar
en el proceso. En este sentido, el abogado del niño no sustituye su voluntad,
la reproduce o transmite al juez mediante su defensa especializada (como
podría ocurrir con cualquier adulto). Esta distinción demuestra que la
coexistencia de ambas figuras en el ordenamiento civil no es incompatible.
Corresponderá al juez, en función del grado de desarrollo del niño,
determinar si procede la designación de un tutor o de un abogado para
resguardar sus intereses en un pleito donde resulten afectados sus
derechos(56).

Por otra parte, cabe aclarar que la participación del niño con patrocinio o
con la representación de un tutor especial, no enerva la intervención
necesaria del Ministerio Público en los términos del art. 103 del CCyCN.

Así se expresa en el decreto 415/2006 —reglamentario de la ley

26.061—, en tanto resalta que el derecho a la asistencia letrada previsto por
el inc. c) del art. 27 implica la designación de un abogado que represente los
intereses personales e individuales del niño en un proceso administrativo o
judicial, sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio
Pupilar.

Esta reglamentación marca la diferenciación de roles que caben al

Ministerio Público y al letrado del niño en un proceso donde resulten
afectados sus derechos. Para ello, parte de la distinción doctrinaria por la
cual el criterio de actuación del Ministerio Público, dada su función de
promover la intervención de la justicia en defensa de la legalidad y de los
intereses generales de la sociedad, es el de pronunciarse conforme a
derecho, no debiendo inclinarse necesariamente por la posición más
favorable a los deseos del niño, aun cuando su dictamen contraríe las
pretensiones sustentadas por el representante individual de aquél(57). En
consecuencia, su rol no debe confundirse con el que puede ser ejercido en
el marco del proceso por la asistencia técnica propia del abogado, a quien
se le asigna la defensa de los intereses particulares en un conflicto y presta
su conocimiento técnico para que se dicte una decisión jurisdiccional
favorable a su representado(58).

En estos términos, no siempre el Ministerio Público puede defender en el

mismo proceso el interés particular y concreto del niño o adolescente y, al
mismo tiempo, el interés general y abstracto de la comunidad. Es por ello
que su actuación, si bien es ineludible, en ciertos casos puede resultar
insuficiente para proveer al niño una defensa técnica adecuada. En
definitiva, el Defensor de Menores materializa aquella mirada adulta desde
la cual se conceptualiza el interés superior, mirada que en principio le cabe
a los propios progenitores o representantes necesarios del niño. Desde otro
punto de vista, el abogado del niño —como adelanté— mantiene, refuerza y

21 
 
defiende la mirada del niño en el conflicto, indispensable para dilucidar con
prudencia dicho interés superior en el caso concreto.

Los principios genéricos expuestos merecen ser analizados en el

contexto especial de las acciones de reclamación de filiación, pues —a
diferencia de lo que acontece en el marco de las acciones de
desplazamiento(59)— en este tipo de procesos no siempre es necesaria la
participación directa del niño o del adolescente, dado que el sistema jurídico
presume que en el caso no existen intereses controvertidos entre el hijo y su
representante. Pero lo cierto es que nada impide que el niño actúe por sí,
aun siendo menor de edad. Si así lo decide, a la luz de los principios
esbozados, el niño que goza de madurez suficiente se encuentra
plenamente legitimado para accionar por derecho propio en la reclamación
de su filiación, y será considerado parte del proceso judicial.

A tenor de lo expuesto, es posible establecer las siguientes reglas acerca

de la actuación procesal de niñas, niños y adolescentes en las acciones de
reclamación de la filiación:

a) El hijo que no cuenta con madurez suficiente y ostenta una filiación

unilateral, será representado por el progenitor titular de la responsabilidad
parental.

Si carece de filiación, será representado por un tutor especial o ad

litem (art. 109, CCyCN) o el Ministerio Público en el marco de la actuación
principal que le reconoce el art. 103 inc. b) del CCyCN(60). Este Ministerio
deberá actuar también ante la inacción de los representantes legales, al
tomar conocimiento de que la filiación del niño no se encuentra determinada,
sea en razón de la notificación que cursada por el Registro Civil (art. 583,
CCyCN, que será analizado en el punto V), o en el marco de cualquier otra
circunstancia (por ejemplo, una vez desplazada la filiación de quien no
resulta el progenitor, si el representante legal del niño no inicia la acción de
reclamación pertinente).

Asimismo, será necesaria la designación de un tutor especial cuando el

niño fue separado de su progenitor por razones graves evaluadas por la
autoridad competente, pues el ejercicio de su responsabilidad parental
queda suspendido mientras dure la convivencia con un tercero (art. 702, inc.
d], CCyCN). Ello, con independencia de la actuación complementaria que le
cabe al Ministerio Público (art. 103 inc. a], CCyCN).

b) Si el hijo goza de madurez suficiente —la que se presume a partir de

los 13 años pero podrá acreditarse antes de esa edad— tendrá una triple
opción: i) podrá accionar a través de la representación de su progenitor o
del Ministerio Público, que en tal supuesto despliega la actuación principal
que le confiere el inc. b) del art. 103 del CCyCN(61); ii) podrá iniciar la acción
juntamente con su progenitor, en cuyo caso no se exige que el joven cuente
con asistencia letrada (art. 677, CCyCN); y iii) podrá entablar la demanda en
forma autónoma, y sin necesidad de requerir autorización judicial (art. 679),

22 
 
para lo cual deberá ser asistido por un letrado patrocinante que ejercerá su
defensa técnica.

La elección del abogado constituye una decisión personal del niño,

aunque —como señala Mizrahi— el tribunal deberá tomar recaudos
especiales para que el abogado que represente al niño no pertenezca a la
órbita de influencia de alguno de sus padres(62). A mi criterio, ello sólo es
posible si los abogados son escogidos —aun cuando lo sean por propio el
niño— de un listado de profesionales designados por el Estado a tales
efectos. Dicho listado será conformado sobre la base de criterios de
selección adecuados a los fines de garantizar la idoneidad de los
profesionales que lo integren.

2.1.2. El hijo con capacidad restringida y el hijo incapaz

Conforme lo explicado en el capítulo V(63)de esta obra, el art. 32 del

CCyCN contempla dos situaciones jurídicas diferenciadas en el campo de la
salud mental.

Por un lado, en primer lugar, se prevé la restricción de la capacidad para

determinados actos, en relación a los que el juez debe designar el o los
apoyos necesarios que consagra el art. 43, especificando las funciones con
los ajustes razonables en atención a las necesidades y circunstancias de la
persona. Así lo indica el art. 38 del Código Civil y Comercial, cuando estipula
que "La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y
especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación
de la autonomía personal sea la menor posible. Asimismo, debe designar
una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en
el art. 32 de este Código y señalar las condiciones de validez de los actos
específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas
intervinientes y la modalidad de su actuación". En este sentido, "se entiende
por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a
la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona,
administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general" (art. 43,
CCyCN).

Por excepción, en forma residual, cuando la persona se encuentre

absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su
voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de
apoyos resulte ineficaz, se declarará la incapacidad y se designará un
curador.

Esta distinción debe ser tenida en cuenta al analizar la legitimación de las

personas en las acciones de filiación.

23 
 
 Si el hijo ha sido declarado incapaz (art. 32, CCyCN) o incluso durante la
tramitación del juicio de determinación de la capacidad, actuará bajo la
representación de su curador definitivo o provisorio, o en su caso, del
Defensor de Menores e Incapaces.

En los supuestos de capacidad restringida, pueden presentarse distintas

alternativas.

Si la sentencia no restringe el ejercicio de las acciones vinculadas al

estado de familia, el hijo podrá iniciar la acción por sí solo. Por el contrario,
si la sentencia limita el ejercicio de las acciones vinculadas al estado de
familia, podrán suscitarse dos situaciones: a) que se haya designado uno o
más apoyos a fin de complementar la capacidad de la persona, en cuyo caso
el hijo podrá iniciar la acción por sí con el apoyo que corresponda (arts. 38
y concs., CCyCN); y b) que se haya designado el llamado "apoyo con
representación", frente a lo cual la acción será ejercida por el apoyo
representante.

El concepto de apoyo con representación ha sido elaborado ante la

necesidad de adecuar las reglas genéricas previstas en el sistema legal a la
situación particular de cada persona, procurando, por un lado, el
reconocimiento de su autonomía para ejercer libremente aquellos actos que
no lo enfrenten a riesgos innecesarios ni situaciones contrarias a su interés,
y por el otro, la restricción de su capacidad respecto de aquellos otros actos
cuyo ejercicio sin apoyo puede resultar perjudicial para sus derechos. Es
que los principios de capacidad y autonomía, como cualquier otro, no
revisten carácter absoluto, y pueden ser restringidos frente a la necesidad
de garantizar la satisfacción de otros derechos, como podría ser el derecho
a la vida, a la salud, a la integridad física y psíquica, etc. La intervención
deberá merituarse en cada caso, resguardando —claro está— el principio
de proporcionalidad.

En definitiva tal es la solución propiciada mismo art. 12 de la CDPD

cuando se refiere a la proporcionalidad de las "medidas relativas al ejercicio
de la capacidad jurídica" y por el preámbulo de dicho instrumento cuando
indica que "por 'ajustes razonables' se entenderán las modificaciones y
adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga
desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular,
para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en
igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales".

En estos casos, incluso en el marco del modelo social de la discapacidad

y de los apoyos, se ha considerado que es posible contemplar situaciones
en las cuales sean necesarias acciones de representación. Aunque estas
acciones han sido definidas como "apoyos intensos" o "toma de decisiones
facilitadas", implican una representación legal dispuesta judicialmente, de
carácter excepcional y específica, última ratio y restringida a actos concretos
propios al ejercicio de la capacidad jurídica(64). Esta tendencia, que se ubica
—repito— dentro del modelo de apoyos, requiere necesariamente que el

24 
 
representante demuestre la diligencia debida para facilitar la toma de
decisiones de conformidad con las intenciones y deseos de la persona, y si
dichas intenciones y deseos no pueden ser discernidos, el representante
decide considerando no su criterio sino aquél que hubiera sido el criterio de
la persona(65).

Se habla así de "acciones de representación" para marcar la distinción

con la representación pura y se dice que "En todo caso, esta acción de
sustitución deberá realizarse desde el paradigma de los apoyos y, por tanto,
ser coherente con la narrativa de vida de la persona con discapacidad, sus
preferencias, valores, deseos etc. ser tomada, para ella, y no por ella"(66).

Trasladando la doctrina elaborada en materia de salud mental al supuesto

en análisis, cuando se hubiera designado apoyo con representación para el
ejercicio de las acciones de estado —como anticipé— la acción será
entablada por el apoyo representante, siempre de conformidad con las
intenciones y deseos de la persona. Si no es posible desentrañar estas
intenciones, el representante decide considerando el criterio que hubiera
tenido la persona de poder expresarse, es decir, su voluntad presunta.

2.1.3. El hijo póstumo

No existe limitación alguna para la reclamación de la filiación por el hijo

póstumo, pues tras la sanción de la ley 23.264 —criterio que mantiene el
CCyCN— se dejó sin efecto la restricción agregada por la ley de fe de erratas
del año 1882 al último párrafo del art. 325 del Código de Vélez, que disponía:
"No habiendo posesión de estado, este derecho —el de reclamar la
filiación— sólo puede ser ejercido por los hijos durante la vida de sus
padres".

2.2. Los progenitores

Si bien no surge expresamente del texto legal, la doctrina ha admitido la

legitimación de los progenitores para entablar por derecho propio la acción
de reclamación de la filiación matrimonial. Al respecto, se señala que "en el
vínculo hay dos sujetos principal e igualmente interesados: el hijo, en un
extremo de dicho vínculo, y los padres en el otro. Para ambos, el vínculo de
filiación atañe a su estado de familia del modo más trascendente... Aunque
no surgiera esta posibilidad de texto alguno, la jerarquía de su interés lleva
forzosamente al intérprete a reconocerle esa facultad"(67).

Esta extensión de la legitimación a los progenitores se funda

constitucionalmente en el reconocimiento de su derecho a la identidad que

25 
 
se explica como una cuestión relacional que no sólo incumbe al hijo, sino
que atañe a todas las partes involucradas en las relaciones de
parentesco(68). Así lo considera expresamente el art. 132 del Código Civil
español, fuente de la ley 23.264, que determina: "A falta de la
correspondiente posesión de estado, la acción de reclamación de la filiación
matrimonial, que es imprescriptible, corresponde al padre, a la madre o al
hijo".

En definitiva, el vínculo filial y el derecho a la identidad sobre el cual éste

se asienta resultan indivisibles, de modo tal que, pese al silencio legal, si el
texto reconoce la acción al hijo debe inferirse que comprende en iguales
condiciones a sus progenitores, pues una interpretación contraria impone un
tratamiento diferenciado que no se responde a una causa justificada y
razonable a la luz del principio de no discriminación.

2.3. Los herederos del hijo

El art. 582 dispone que los herederos del hijo "pueden continuar la acción
iniciada por él o entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o
siendo persona incapaz. Si el hijo fallece antes de transcurrir un año
computado desde que alcanzó la mayor edad o la plena capacidad, o
durante el primer año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se
haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por todo
el tiempo que falte para completar dichos plazos"(69).

La norma prevé dos situaciones distintas: a) la posibilidad de continuar la

acción entablada por el hijo, conforme las normas procesales vigentes en
cada jurisdicción(70); y b) la posibilidad de iniciar la acción frente a
determinadas circunstancias, cuales son: i) si el hijo hubiese muerto siendo
menor de edad, persona incapaz o, pese a que la norma no lo indique,
persona con capacidad restringida para entablar acciones de estado (arts.
32 y 38, CCyCN); ii) si hubiera fallecido dentro del año de alcanzada la
mayoría de edad o la plena capacidad; y iii) si hubiera muerto dentro del año
de haber descubierto las pruebas en que se funda la demanda.

Dentro del concepto de herederos quedan comprendidos tanto los

llamados por ley (sucesores ab intestato) como los instituidos por la voluntad
del causante, expresada en un testamento válido (sucesores
testamentarios). No tiene importancia que el heredero actor no sea el de
grado más próximo en condiciones de accionar. Es más, como se ha
señalado, "el ser más remoto confiere mayor jerarquía moral a su actitud al
carecer de interés patrimonial"(71). Pero no está habilitado para accionar el
heredero cuyo derecho de representación está en potencia (p. ej. el nieto en
vida del progenitor por la filiación del abuelo), porque se estima que es
heredero del ascendiente de su ascendiente directo recién al producirse el
deceso de éste. Ésta es una interpretación coherente con la que no obliga

26 
 
al representante a colacionar la donación recibida del causante durante la
vida del representado (art. 2389, CCyCN).

Ahora bien, ha suscitado debate entre nuestros doctrinarios la naturaleza

del derecho o carácter del título con el que actúan los herederos. Para
algunos autores, como Borda, Belluscio, Fanzolato y Perrino, si la ley
reconoce la acción a los herederos, quienes pueden ejercerla únicamente
en caso de muerte de su titular originario y siempre que éste no hubiera
perdido el derecho a hacerlo (porque la acción hubiera caducado en vida del
causante) o no hubiese sido vencido en juicio, existe una auténtica
transmisión mortis causae, de modo que lo proceden como sucesores, es
decir, iure hereditatis, no a título propio. Se trata de una excepción al
principio general de intransmisibilidad sucesoria de las acciones de estado
de familia(72).

Para otros, como Díaz de Guijarro, Bossert, Zannoni, Méndez Costa,

D'Antonio, Azpiri y Sambrizzi —con quienes coincido—, los herederos
actúan con un título originario, esto es, la acción les es reconocida como
derecho propio y nace con motivo del fallecimiento del hijo. Esto es una
consecuencia del carácter intransmisible e inherente a la persona de las
acciones de estado (art. 713, CCyCN)(73). En este sentido, advierte Díaz de
Guijarro que "tales acciones son siempre inherentes a la persona y, por eso,
se excluye toda idea de sucesión. Cuando la ley considera que existe interés
familiar en procurar cierto emplazamiento en un estado, asigna la acción a
herederos y parientes, para que la promuevan originariamente y por sí. La
circunstancia de que la ley emplee ocasionalmente la palabra 'herederos'
para indicar titulares de la acción, no significa una transmisión por causa de
muerte, sino una individualización de los nuevos titulares"(74).

Y ello es así por cuanto, salvo el heredero instituido —que claramente

acciona por intereses patrimoniales—, el resto de los parientes no actúa sólo
para preservar los derechos del causante, sino también para que se le
reconozca su propio estado de familia, proyección del más amplio derecho
a la identidad que emana del ordenamiento constitucional.

2.4. Otros interesados

La cuestión de la legitimación de otros interesados en la acción de

reclamación de la filiación se ha planteado tradicionalmente con relación a
los acreedores del hijo y de los herederos, y los cesionarios de derechos
hereditarios del hijo. La gran mayoría de los autores se inclina por la falta de
legitimación de los sujetos mencionados. Con respecto a los acreedores, por
cuanto el art. 741 del CCyCN, enuncia entre los derechos excluidos de la
acción subrogatoria "los derechos y acciones que, por su naturaleza o por
disposición de la ley, sólo pueden ser ejercidos por su titular" (inc. a])(75). Y

27 
 
ya he destacado que la acción de reclamación de la filiación es inherente
tanto a la persona del hijo como a la de los herederos.

En cuanto a estos últimos, y dado el debate doctrinario transcripto en el

punto anterior, Zannoni resalta que "es cierto que no se trata aquí del mismo
sujeto que pretende quedar emplazado en un estado de familia, como ocurre
cuando es el propio hijo quien actúa. Pero también es cierto que el objeto
principal de la acción es lograr ese emplazamiento, aun después de la
muerte del emplazado, con decisivas consecuencias sobre los vínculos
familiares de diversas personas, entre las cuales se cuentan los herederos...
Los aspectos económicos que se originen en el emplazamiento, son simples
derivaciones de aquél; es decir, éste es un efecto accesorio de la
acción..."(76). Lo mismo cabe decir respecto del heredero testamentario, pues
si se le permite accionar en los términos del art. 582 del CCyCN, no se lo
hace exclusivamente sobre la base de su interés patrimonial, sino también
en virtud de la especial vinculación personal y afectiva que debe presumirse
tenía con el causante como para que éste lo hubiera instituido como sucesor.

Con respecto a los cesionarios de derechos hereditarios del hijo, dado

que el art. 582 alude a los "herederos", como el cesionario no lo es, sino que
sólo se emplaza en la titularidad de las relaciones jurídicas activas o pasivas
que correspondían al causante y que fueran de índole patrimonial, no puede
considerarse legitimado para entablar la acción de reclamación de la
filiación(77).

Ahora bien, más allá de estos supuestos tradicionales, existen otros que
podrían plantear la necesidad de abrir la acción a interesados no enunciados
en el texto legal.

Tal es el caso, por ejemplo, ya analizado en el capítulo VIII, de los

parientes de personas desaparecidas durante la última dictadura militar,
cuyos hijos nacidos en cautiverio se niegan a someterse al examen genético
necesario para determinar su identidad, con el argumento de que esta
prueba puede ser utilizada en el proceso penal incoado contra sus
apropiadores. Como expresé al examinar el caso resuelto por la Corte
Suprema en los autos "Vázquez Ferrá", el Máximo Tribunal consideró entre
los vastos argumentos esgrimidos para negar la obligatoriedad de la prueba
genética contra la presunta nieta, que los abuelos contaban con la
posibilidad de iniciar las actuaciones civiles pertinentes. Pero lo cierto es que
en el acotado marco del art. 582 del CCyCN, no existe acción alguna para
reclamar la filiación de esta joven.

Podría plantearse, también, la situación del nieto cuyo progenitor no

accionó en vida para reclamar la filiación, habiendo fallecido éste siendo
mayor de edad y capaz, y transcurrido el año de haber descubierto las
pruebas en que debía fundar su demanda, previsto como plazo de
caducidad para la acción de los herederos. Este nieto, que incluso pudo
haber sido menor de edad al momento de la muerte de su progenitor, puede
tener un genuino interés en reclamar la filiación ajeno a la obtención de
ventajas de tipo patrimonial.

28 
 
 La búsqueda de los orígenes y la pretensión del emplazamiento filial
encuentran su basamento en el derecho a la identidad que titularizan todos
los integrantes de las distintas ramas que llevan a un tronco común. Para
concretar este derecho es preciso habilitar las vías que permitan acceder a
la justicia. Hace varias décadas Couture observaba que la tutela judicial
efectiva requiere "no ya un procedimiento, sino un proceso. El proceso no
es un fin sino un medio; pero es el medio insuperable de la justicia
misma"(78). En concreto, Bidart Campos afirmaba que "La legitimación
procesal es un problema constitucional que la ley no puede resolver a su
criterio, porque si no asume la convicción de que el sistema de derechos y
garantías de la Constitución se esteriliza cuando la legitimación no le facilita
andamiento, estamos dilapidando todas las prédicas referidas a los
derechos humanos"(79).

Es decir, el acceso a la justicia juega con la necesidad de garantizar la

efectividad de otros derechos mediante el proceso judicial. Y es que este
acceso por sí solo no es fundamento suficiente para sustentar la apertura de
la legitimación activa si no se conjuga con el principal pilar que nutre el
sistema de la filiación por naturaleza, cual es, la concordancia del vínculo
jurídico con la realidad genética en aras de afianzar el derecho a la identidad
de los involucrados en la relación filial.

Pero, claro está, estos principios deben ponderarse frente a otro que
también tiene rango constitucional y convencional, y justifica las limitaciones
en materia de legitimación en las acciones filiales: la seguridad jurídica.

Pese a que en el texto supralegal no hay disposiciones que refieran en

forma explícita a la seguridad jurídica, sí existen diversos preceptos que
recogen los múltiples aspectos que irradia este principio, cuestión que
permite incluirlo dentro del catálogo de derechos implícitos a los que alude
el art. 33 de la Carta Magna. Como señalara Bidart Campos, "La seguridad
jurídica implica una libertad sin riesgo, de modo tal que el hombre pueda
organizar su vida sobre la fe en el orden jurídico existente, con dos
elementos básicos: a) previsibilidad de las conductas propias y ajenas y de
sus efectos; b) protección frente a la arbitrariedad y a las violaciones del
orden jurídico"(80).

Un análisis ponderativo de los derechos involucrados permite concluir que

en principio, la limitación del art. 582 del CCyCN —que encuentra eco en
casi todos los ordenamientos del mundo— responde a una causa razonable
y justificada, cual es acotar el marco de acción a los interesados directos en
el emplazamiento filial a la luz del principio de seguridad jurídica. Se ha
procurado impedir que a voluntad de cualquier interesado puedan llevarse
sin límites a los tribunales cuestiones que tan íntimamente afectan a la
persona, principalmente, para dar estabilidad a las relaciones de estado en
beneficio del propio hijo. Sin embargo, cuando en el caso se advierte que se
pretende accionar no sólo para preservar los derechos patrimoniales del
causante, sino también para que se le reconozca su propio estado de familia,
la negación de legitimación conduce a la vulneración del derecho a la
identidad y, por ende, merece ser revisada.

29 
 
 Las limitaciones sustanciales y procesales, razonables en términos
abstractos, pueden alzarse como obstáculos frente a peticiones concretas
en resguardo de los derechos fundamentales. Los jueces deben prestar
especial atención a estos supuestos, haciendo uso de los instrumentos
constitucionales y convencionales que permitan alcanzar la justicia del caso.

En este sentido, habrá que distinguir según la finalidad de la demanda,

porque puede ocurrir que la pretensión resulte satisfecha a través de una
acción declarativa de certeza en los términos del art. 322 del CPCCN(81), al
solo efecto de conocer la verdad genética en forma autónoma e
independiente de la acción de emplazamiento filial.

Así fue decidido en sendos precedentes. A modo de ejemplo, en un fallo

del Juzgado de Familia n° 4 de Córdoba, del 5/9/2008(82), se hizo lugar a la
acción declarativa de certeza entablada por la supuesta abuela paterna de
un niño, que sólo había sido reconocido por su madre y cuyos progenitores
habían fallecido en un accidente de tránsito. El tribunal puso de resalto que
"en el planteo efectuado se encuentran dos derechos fundamentales en
juego: por un lado, el derecho a 'tener familia', que corresponde tanto al niño
como a la presunta abuela paterna, y el derecho a la 'identidad del niño'.
Este último determina inexorablemente la existencia y vigencia del primero.
Sin embargo, el primero es el único que puede fundar la acción que se
intenta, pero sólo en el sentido en que tal situación involucra un 'derecho a
saber' con certeza si tal parentesco existe, es decir terminar con la
incertidumbre que una circunstancia de esta naturaleza produce en la
familia, ya que el emplazamiento en el estado de familia respectivo es
materia de otra acción. En este sentido es innegable el derecho que tienen
los abuelos a conocer y tener contacto con sus nietos, ya que el derecho a
tener familia no se agota en el derecho del niño a conocer y vivir con sus
padres, sino que es mucho más amplio y compresivo". A la luz de los
argumentos expuestos, y habiéndose acreditado la paternidad invocada con
el examen genético, se hizo lugar a la demanda, declarándose que la actora
tenía vínculo biológico de abuela respecto del niño, pero sin modificación del
estado de familia de aquél, ni el reconocimiento de derechos y obligaciones
que son propias de las relaciones de familia. Sin perjuicio de ello, se
estableció la obligación a cargo del abuelo paterno —tutor del niño—, de
iniciar en su nombre y representación, la acción de reclamación de filiación
respectiva, en un plazo de treinta días.

En otros supuestos, la búsqueda del requirente no se agota con el

conocimiento o certeza respecto de los orígenes, sino que se pretende el
emplazamiento filial como garantía del derecho a la identidad. Si bien tal
situación es excepcional, no por ello cabe restarle trascendencia.

La cuestión fue resuelta en un fallo de la Cámara Civil y Comercial de

Dolores, del 27/12/2012(83), mediante el que revocó la sentencia de grado
que había rechazado in limine la acción de reclamación de filiación incoada
por el heredero, quien se había presentado —de manera confusa— por
derecho propio y "en representación de su madre fallecida". Para así decidir,
la magistrada consideró que se encontraba cumplido el plazo de caducidad

30 
 
de la acción, y que debía respetarse la decisión de la principal interesada
que no actuó en vida para obtener su emplazamiento filial, pese a tener
conocimiento de su realidad biológica. El tribunal de alzada dio curso a la
acción impetrada, tras subrayar que "en cuestiones referidas al derecho a la
identidad deben eludirse los obstáculos formales, para privilegiar siempre la
búsqueda de la verdad que, como valor primordial debe ser protegido contra
las indebidas conductas o perturbaciones". Y que "en materia filiatoria, cada
sujeto dentro de la sociedad tiene un interés merecedor de tutela jurídica y
es el Estado quien debe velar para que la misma no se constituya en una
mera conceptualización y se efectivice en la realidad". Más allá de estos
argumentos supralegales, la Cámara consideró que en el caso no se había
acreditado el cumplimiento del plazo de caducidad previsto para los
herederos por el Código Civil, pues no surgía con certeza que la madre del
actor hubiera tenido conocimiento en vida de las pruebas necesarias para
fundar la demanda.

En sentido contrario, la sala I Cámara Civil y Comercial de Azul, con fecha

25/8/2011(84) desestimó la legitimación de una mujer para reclamar la
filiación de su madre y así quedar emplazada como nieta de la demandada.
El tribunal sostuvo que "Aparece respetable que el art. 254 del Código Civil
imponga un límite a la acción de los herederos, no sólo por las razones de
seguridad y estabilidad jurídica..., sino también por respeto a la decisión de
quien era titular de un derecho personalísimo (en el caso la madre pre-
muerta) y que claramente... no lo quiso ejercer... No es dable declarar la
inconstitucionalidad del art. 254 del Código Civil como lo solicitara la
apelante, es que más allá de considerar que el derecho a la identidad que
reclama se encuentra amparado, la declaración de inconstitucionalidad...
configura un acto de suma gravedad institucional que debe considerarse
como última ratio de orden jurídico... Si bien contamos con un régimen de
filiación amplio, cuando a través del mismo no se encuentra una respuesta,
resulta válido recurrir a otros mecanismos, como los instrumentos
contemplados en el ámbito del derecho procesal, así se busca llegar a la
certeza frente a una situación de incertidumbre que debe resolverse".

3. Legitimación pasiva

El art. 582 del CCyCN, dispone en su parte pertinente que la acción de

reclamación de la filiación matrimonial "debe entablarse contra los cónyuges
conjuntamente... En caso de haber fallecido alguno de los progenitores, la
acción se dirige contra sus herederos".

Se trata de un litisconsorcio pasivo necesario pues —como se explicó en

el punto II.9 del capítulo VI— en el caso deben intervenir de manera
ineludible en calidad de parte todas las personas que pueden ver afectado
su estado como consecuencia de la sentencia que allí vaya a dictarse. Y es
que probada la maternidad matrimonial, operará la presunción de filiación
en los términos del art. 566, de modo que la sentencia hará cosa juzgada

31 
 
respecto de los dos progenitores. La intervención del cónyuge es necesaria
para garantizar su derecho de defensa en juicio. En caso de haberse trabado
la litis sin su intervención, el cónyuge podrá impugnar la sentencia
acreditando los hechos que descartan la filiación.

La demanda conjunta resulta igualmente exigible cuando la maternidad

ha quedado acreditada conforme lo dispuesto por el art. 565, CCyCN, ya
que al reclamarse la filiación matrimonial deviene indispensable la
intervención de la madre en el proceso a fin de garantizar su derecho de
defensa en juicio(85).

Cuando la acción es interpuesta por alguno de los supuestos

progenitores, el hijo y el otro progenitor conformarán también un
litisconsorcio pasivo necesario.

Si los presuntos progenitores demandados fueran menores de edad, más

allá de la posibilidad de actuar emergente del reconocimiento de su
capacidad procesal (conforme lo expuesto en el punto III.2.1.1.), en el caso
concreto el matrimonio los ha emancipado en los términos del art. 27 del
CCyCN, de modo que resultan plenamente capaces para intervenir por sí en
el proceso.

En fin, como expresa el art. 582, en caso de fallecimiento de uno o ambos

demandados, la acción deberá dirigirse contra sus herederos, quienes
también conformarán un litisconsorcio pasivo necesario. La nueva norma
mejora la redacción del art. 254 de CCiv. derogado que aludía en términos
genéricos a los "sucesores universales". Si la sucesión del o los presuntos
progenitores no hubiera sido abierta, el actor estará legitimado para intimar
a los supuestos herederos a que acrediten su vocación sucesoria (conf. art.
2289, CCyCN, y art. 699, CPCCN). En caso de que ninguno comparezca
dentro del término legal, la acción se entablará contra el curador de la
herencia reputada vacante (art. 733, CPCCN)(86).

La cuestión de la legitimación pasiva de los sucesores en la acción de

filiación post mortem fue motivo de debate en un precedente de la Cámara
Civil y Comercial de Mar del Plata, sala 2ª, de fecha 21/8/2008(87), por el que
se revocó la resolución de primera instancia que había desestimado la
legitimación activa de la representante legal de los niños para solicitar la
apertura de la sucesión a los fines de determinar los legitimados pasivos en
la acción de reclamación de paternidad. Se trataba de un caso en el que el
supuesto padre había fallecido sin dejar herederos legitimarios, habiéndole
sobrevivido solamente sus parientes colaterales, quienes no quedan
investidos de la calidad de herederos de pleno derecho sino a través del
dictado de la declaratoria respectiva. El tribunal subrayó que "al denegar la
magistrada la apertura del proceso sucesorio y supeditar el archivo del juicio
de filiación hasta que la desestimación de aquél adquiera firmeza, las
resoluciones que se pretenden impugnar también vulneran el derecho de
defensa en juicio y, consecuentemente, el acceso a la justicia..., pues la
única posibilidad que tienen I. S. y M. M. S. B. para promover la acción
filiatoria —que le permitirá obtener su emplazamiento en el estado de familia

32 
 
que le corresponde— es que se determine judicialmente quiénes revisten la
calidad de herederos del alegado como progenitor biológico —futuros
legitimados pasivos en el juicio de filiación—, identificación ésta que resulta
imprescindible y sin la cual esta acción no podrá promoverse, vedándosele
de esta manera el acceso a la jurisdicción para obtener el anhelado
emplazamiento filial, lo que implica a la par, la vulneración de la tutela judicial
efectiva...".

4. Allanamiento

Como lo que se persigue con el juicio, es decir, el emplazamiento en el

estado de hijo matrimonial respecto de los demandados, puede ser
voluntariamente realizado por éstos mediante la tramitación de los actos
administrativos y judiciales pertinentes, siempre que el matrimonio se
encuentre probado por el acta respectiva, el allanamiento de ambos
progenitores surtirá los efectos propios del aquél y podrá dictarse sentencia
favorable a la pretensión(88).

En caso de allanamiento de uno solo de los litisconsortes, la acción

continuará respecto del otro u otros (si se trata de los herederos de alguno
de los progenitores), debiéndose probar el vínculo genético invocado. Tal
regla no varía aunque sea la madre quien se allane y pese a que probándose
el nexo con ésta, bastará para hacer surgir el vínculo de filiación matrimonial
a tenor de la presunción del art. 566 del CCyCN(89). Como señala Borda,
puede el cónyuge allanarse a la demanda en cuanto afirma la maternidad
de su esposa, pero reconvenir impugnando la filiación para demostrar que
pese a ello él no es el padre, o iniciar esta acción en forma independiente(90).
En este caso, y en cualquier otro que se hubiere acumulado la acción de
impugnación a la de reclamación, el allanamiento a esta última no impide
que se sustancie íntegramente el proceso de desplazamiento porque lo que
se persigue con el juicio no puede ser logrado por la voluntad de los
intervinientes(91).

En cuanto a la actuación de los herederos, cabe distinguir dos

situaciones. Si trabada la litis, algunos herederos se allanan a la demanda y
otros no lo hacen, como el estado de familia es indivisible, debe proseguir el
juicio, por cuanto si la sentencia rechaza la demanda hará cosa juzgada
respecto de todos los herederos, aun de aquellos que se hubieran allanado
a la pretensión.

Por el contrario, si todos los herederos se allanan a la demanda, se

perfilan dos opiniones doctrinarias. Para un grupo de autores, no habiendo
norma que vede o prive de efectos a este allanamiento, podrá dictarse
directamente sentencia acogiendo emplazando al hijo en el estado filial
solicitado(92). Al respecto, se afirma: "esta solución puede resultar objetable
desde el punto de vista que deja en manos de herederos y de un presunto

33 
 
hijo, no sólo modificar el estado de familia de éste, sino también el de los
presuntos padres... Pero como su interés patrimonial no se beneficiaría por
la incorporación de un nuevo heredero, y teniendo en cuenta, además, que
en nuestro régimen sucesorio... los herederos son continuadores de la
persona del causante, nos parece de todos modos aceptable que sean ellos,
los herederos, quienes puedan dar por ciertos los presupuestos en que se
basa la reclamación de filiación..."(93).

Para otro sector doctrinario, resulta inconveniente admitir el allanamiento

o el reconocimiento de los hechos como prueba determinante. En tal sentido,
se señala que "la voluntad de los herederos no puede ser decisiva para que
la filiación quede determinada. El juicio de filiación, en estas hipótesis, es
para investigar y cuestionar la paternidad no reconocida en vida por el
progenitor. En tal entendimiento, no podría existir reconocimiento por parte
de los herederos, sino que será necesario probar tal extremo. De lo
contrario, estaríamos admitiendo un emplazamiento en donde no existe
voluntad, ni expresa ni tácita, manifestada por el progenitor y sin pruebas
fehacientes que puedan llevar a la convicción del juzgador sobre la
paternidad cuestionada"(94).

Esta última postura —que comparto— es coherente con el carácter

personal del acto del reconocimiento, qué sólo puede ser formalizado por el
propio progenitor(95), y la inherencia personal de las acciones de estado (art.
713, CCyCN)(96). También se justifica a la luz del orden público que prima en
materia de filiación, donde la autonomía de la voluntad tiene un campo
limitado de acción frente a la trascendencia de que los vínculos jurídicos
coincidan con la realidad biológica.

Así, fue resuelto en un fallo de la sala A de la Cámara Nacional Civil, de

fecha 16/4/1996(97), donde se subrayó que "el reconocimiento como acto
jurídico familiar, es 'personalísimo'. De suerte que nadie, sino el propio padre
—en el caso fallecido— o madre, pueden formularlo..., cualidad ésta que,
junto a la 'inherencia personal' que caracteriza al propio estado de familia,
por lo que, además, es intransmisible mortis causae..., torna inadmisible el
allanamiento formulado en la audiencia..., precisamente por encontrarse
involucrado el orden público familiar, inherente a la acción entablada..."(98).

En sentido contrario, la Cámara Civil y Comercial de Necochea, con fecha

25/2/2014(99), hizo lugar a la demanda de filiación post mortem sobre la base
del reconocimiento de los hechos efectuado por la demandada heredera, en
un caso donde los restos del progenitor alegado habían sido cremados y de
la prueba testimonial resultaba la posesión de estado de hija en vida del
causante. En lo que aquí interesa, el tribunal reseñó la doctrina favorable a
admitir el allanamiento de todos los sucesores como determinante de la
filiación y resaltó que "Y si bien tal postura no es unánime, en el caso de
autos estimo que se encuentran reunidos suficientes elementos como para
dar por concluido el pleito del modo como plantean ambas partes, sin que
ello pueda atentar contra los caracteres del estado de familia que se
encuentra en juego, atendiendo además a que de esa manera se clausuran
todos los conflictos que dieran motivo a la litis. Es que la seguridad que

34 
 
merece el orden público familiar, que involucra en el caso el derecho a la
identidad de las personas —no disponible en nuestro sistema vigente—, no
se ve en este caso alterado ya que el allanamiento efectuado no se apoya
en la sola voluntad de las partes sino en elementos objetivos de juicio que
despejan toda duda razonable".

5. Prueba

La prueba del proceso estará destinada a acreditar: a) la maternidad; b)

el matrimonio de los progenitores, y c) el nacimiento del niño dentro de los
plazos en que funciona la presunción de la filiación (art. 566, CCyCN).

Probados tales extremos, opera la presunción y queda determinada la

filiación matrimonial del hijo, salvo que el cónyuge de la madre alegada, al
contestar la demanda, controvierta la relación filial, ya sea cuestionando la
validez de la partida de matrimonio o el nacimiento dentro de los plazos
legales, o impugnando directamente esta filiación en los términos del art.
589 del CCyCN, si pese a haberse producido el nacimiento dentro de los
términos previstos en el art. 566, carece de vínculo genético con el presunto
hijo. En este supuesto, la prueba del proceso versará sobre la existencia o
inexistencia de dicho vínculo y ambas cuestiones deberán ser resueltas por
el juez conjuntamente. En cambio, si la acción de impugnación de la filiación
presumida por ley se dedujera por separado, la acción de reclamación de la
filiación será cuestión prejudicial para resolver en la causa por
desconocimiento de la filiación, pues mientras no se dicte sentencia
haciendo lugar a la reclamación requerida, no adquiere existencia la
presunción del art. 566 y, por lo tanto, no cabe pronunciamiento alguno en
la acción de impugnación incoada por el cónyuge(100).

6. Sentencia

Si la acción prospera se produce el emplazamiento en el estado de hijo

matrimonial, con efecto declarativo al momento de la concepción,
ordenándose la inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas (art. 78, ley 26.413). No obstante, cabe aclarar —como se
anticipó en el capítulo V relativo al reconocimiento— que la retroactividad no
afecta actos cumplidos que, por su propia naturaleza, no pueden ser
revisados. Así, por ejemplo, la responsabilidad parental nace desde el
momento de la sentencia, al igual que el deber alimentario del progenitor.

Si no se ha probado la maternidad, cae automáticamente el presupuesto

de la demanda con respecto al cónyuge de la madre, por lo cual el pedido
será rechazado y la filiación matrimonial no podrá ser emplazada.

35 
 
 Cuando no resulta acreditado el matrimonio, pero sí se ha probado el
vínculo genético del hijo con ambos progenitores, los principios de economía
procesal y los iura novit curia permiten concluir acerca de la procedencia de
la acción, en cuyo caso el actor quedará emplazado como hijo
extramatrimonial de ambos codemandados. Si el vínculo genético existe
sólo con uno de los requeridos, el juez podrá dictar sentencia rechazando la
demanda respecto del excluido y admitiendo la filiación extramatrimonial de
quien resulte ser el progenitor. Ello en tanto la interposición de una nueva
acción de reclamación de la filiación, esta vez extramatrimonial, sería un
dispendio jurisdiccional incompatible con la necesidad de facilitar el
inmediato emplazamiento filial que se proyecta como un elemento del
derecho a la identidad.

7. Caducidad de la acción

En las acciones de estado, la caducidad tiende a lograr la consolidación

del estado de familia de que se goza, en función de un imperativo de
estabilidad que constitucionalmente encuentra su fundamento en el principio
de seguridad jurídica(101).

Desde esta perspectiva, la ley ha distinguido los casos en que la acción

es interpuesta por el hijo, de aquellos otros en que es incoada por sus
herederos.

En el primer supuesto, la acción no caduca, cuestión que surge del art.

582, al decir: "Estas acciones pueden ser promovidas por el hijo en todo
tiempo"(102).

Por el contrario, cuando la acción es interpuesta por los herederos, la

norma prevé plazos de caducidad. Así, cuando el hijo llega a la mayoría de
edad o adquiere la plena capacidad conociendo quiénes son sus
progenitores o descubre luego las pruebas que puede utilizar para acreditar
su filiación y fallece sin haber interpuesto la demanda, la acción de los
herederos caduca luego de un año de haberse producido alguno de estos
hechos. También caduca la acción cuando el hijo fallece dentro del año de
acaecidos los hechos mencionados, si los herederos no la promueven antes
del vencimiento de dicho plazo. Si el hijo muere durante su incapacidad o
restricción a su capacidad para el ejercicio de acciones de estado, la acción
de los herederos no caduca(103).

En principio, podría decirse que el tratamiento disímil entre el hijo y sus

herederos responde a una justificación objetiva y razonable, cual es el
interés prioritario del hijo en el emplazamiento filial, elemento constitutivo de
su derecho a la identidad. La ley presume que si el hijo no ha accionado
durante un plazo razonable desde el arribo a la mayoría de edad o a la plena
capacidad, o desde que hubiera tomado conocimiento de las pruebas

36 
 
necesarias para entablar la demanda, se debe a circunstancias o razones
propias de su fuero íntimo (conf. art. 19, CN) que no podrán ser soslayadas
por los herederos; más aún si frente al interés de estos últimos se pondera
la seguridad jurídica sobre la cual se asienta la caducidad de las acciones
de filiación.

En este sentido, se observa que se mantiene "el carácter prevaleciente

del poder dispositivo del hijo respecto de la acción. Es prudente que el sujeto
integrante del vínculo de la filiación sea quien juzgue si la acción debe
entablarse y si, llegado a la mayoría de edad no lo hace durante un cierto
lapso, puede estimarse que la valoración de las circunstancias de índole
familiar lo ha llevado a esa inacción; ésta, como fruto de la decisión del sujeto
titular del presunto vínculo filial, es recogida por la ley como un elemento
que niega el derecho de actuar a los herederos; o mejor, como la carencia
de un requisito para la existencia de ese derecho"(104).

En esta línea de razonamiento, en el caso "Rasmussen c. Dinamarca",

del 22/10/1984, el TEDH declaró que no vulnera el art. 14 (prohibición de
discriminación), en relación con los arts. 6º y 8º (derecho a un proceso
equitativo y derecho al respeto de la vida privada y familiar) de la Convención
Europea de Derechos Humanos, la institución de plazos para entablar una
acción de investigación de la paternidad, institución que se justifica por el
deseo de garantizar la seguridad jurídica y proteger los intereses del
niño(105). De todos modos, corresponde destacar que el planteo llevado a la
máxima instancia regional se vinculaba con el plazo de caducidad de la
acción de impugnación de la filiación interpuesta por el marido, no
concretamente al caso de la reclamación de la filiación.

Sin embargo, este principio genérico puede ser excepcionalmente

revisado en el caso concreto, de considerarse que el derecho a la identidad
del heredero prevalece por sobre el principio de seguridad jurídica. Máxime
cuando en el marco de las acciones de emplazamiento filial, el principio de
seguridad jurídica que da sustento al plazo de caducidad se desvanece,
pues no se trata de afianzar un estado de familia ya determinado evitando
las injerencias de terceros ajenos a la relación filial, sino de la búsqueda de
un emplazamiento que —por diversas razones— no se ha concretado. No
hay aquí —como en las acciones de desplazamiento— un límite relacionado
con la necesidad de proteger a la familia de las intromisiones de terceros o
de resguardar un lazo que aunque no concuerda con la verdad genética, se
nutre de lo socioafectivo, aspecto que también compone el derecho a la
identidad de las personas.

Estas ideas han encontrado alguna respuesta en experiencias del

derecho comparado, entre las cuales merece recordarse la Ley Procesal de
Dinamarca, cuyo art. 456 prevé que "la Corte de Apelaciones puede
autorizar la reapertura de un caso de paternidad después de la caducidad
del plazo previsto si razones muy excepcionales explican que una demanda
no haya sido presentada dentro del plazo, si el otorgamiento de ese plazo
se justifica de modo especial, y si puede pensarse que la reapertura del
proceso no causará daño grave al niño". De este modo, por ejemplo, cuando

37 
 
el magistrado advierta que la demanda interpuesta tiene por objeto
primordial el reconocimiento del derecho a la identidad de los nietos de quien
en vida no ha accionado, y no una finalidad exclusivamente de tinte
patrimonial, podrá disponer la reapertura de la acción a favor de quienes
merecen la tutela de sus derechos fundamentales.

Así fue resuelto en el citado fallo de la Cámara Civil y Comercial de

Dolores, del 27/12/2012(106), que criticando la decisión de primera instancia
que había desestimado la demanda de filiación entablada por el presunto
nieto por considerar operado el plazo de caducidad, resolvió que aquélla
"hace caso omiso al derecho del recurrente que se constituye en personal e
inalienable, olvidando que en razón de su esencia prevalece por encima de
toda cuestión subjetiva que en forma arbitraria pretenda inviabilizar la
búsqueda de su real identidad. En este sentido, el derecho del presentante
se encuentra vigente y se erige por encima del de su madre fallecida, por
cuanto no se ha acreditado en forma alguna que se hubieran conocido
pruebas en relación a la identidad filiatoria de la causante con anterioridad
al plazo previsto por el art. 254 del CCiv. No debe olvidarse, que es él sin
dudas quien resultará favorecido con el hallazgo de su verdadera identidad
filiatoria, pues los derechos se ejercen en vida y de eso se trata su
pretensión. En este camino, resulta contradictorio y hasta incongruente
mutilar el ingreso a la justicia en base a una argumentación insustancial e
incompatible al superior precepto constitucional de los arts. 18 de la CN...,
máxime cuando en los tiempos que corren prima la búsqueda de la verdad
objetiva por sobre cualquier apariencia contrapuesta a la realidad que se
impone".

Por último, y en cuanto a la caducidad de la acción interpuesta por uno o

ambos progenitores, como la ley nada dice, ya que su legitimación no ha
sido prevista expresamente, a la luz de la protección que merecen el
derecho a la identidad y el acceso a la justicia (como un aspecto de la tutela
judicial efectiva) debe considerarse que su acción no caduca, al igual que la
del hijo.

8. Gráfico explicativo

Lo expuesto hasta aquí puede sintetizarse gráficamente del siguiente

modo:

Legitimación
Legitimación activa Plazo de caducidad
pasiva

Litisconsorcio
Hijo pasivo necesario Sin plazo
madre y padre

38 
 
 Legitimación
Legitimación activa Plazo de caducidad
pasiva

(herederos en su
caso)

Hijo (o herederos)

Progenitores en conjunto Litisconsorcio

pasivo necesario
Sin plazo
padre/madre e hijo
Madre/padre exclusivamente
(herederos en su
caso)

Herederos del hijo: a) No caduca si el hijo muere

siendo menor de edad,
incapaz o con capacidad
a) Continuar la acción iniciada por el
restringida para entablar
hijo.
acciones de estado.

b) Iniciar por sí la acción si el hijo muere Litisconsorcio

pasivo necesario b) Si el hijo muere siendo
siendo menor, incapaz o con capacidad
madre y padre mayor de edad y capaz,
restringida para entablar acciones de
caduca al año desde que
estado.
alcanzó la mayoría de edad o
(herederos en su
la plena capacidad.
c) Iniciar la acción si el hijo muere antes caso)
del año desde que alcanzase la mayoría c) Si el hijo muere siendo mayor y
de edad o la plena capacidad o durante el capaz durante el primer año siguiente
primer año siguiente al descubrimiento al descubrimiento de las pruebas que
permitían reclamar la filiación, la
de las pruebas en que debe fundar la acción caduca al completarse ese plazo
demanda. de un año.

IV. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

1. Objeto de la acción y supuestos en que procede

1.1. Antecedentes

En el Código Civil de Vélez la acción de reclamación de la filiación

extramatrimonial sólo era admisible para lograr el reconocimiento de una
filiación natural, es decir, en el supuesto de que los presuntos progenitores

39 
 
del requirente se encontraban en una situación que les hubiera permitido
contraer matrimonio. Esta acción requería de la prueba de la posesión de
estado si se entablaba tras el fallecimiento del supuesto progenitor (art. 325).
Por el contrario, para los hijos adulterinos, sacrílegos e incestuosos, la
acción estaba expresamente prohibida. Lo mismo ocurría con la
investigación de la maternidad de una mujer casada (art. 326). La ley 14.367
equiparó a todos los hijos nacidos fuera del matrimonio, pero mantuvo el
requisito de la posesión de estado para accionar tras la muerte del progenitor
y la prohibición de investigar la maternidad de una mujer casada.

La cuestión quedó zanjada con la reforma introducida al Código Civil por

la ley 23.264, cuyo art. 254 disponía que "los hijos pueden también reclamar
su filiación extramatrimonial contra quien consideren su padre o su madre".
Con esta innovación se avanzó en la necesidad de garantizar el
reconocimiento del derecho a la identidad del niño cualquiera sea la
situación en la que se hubieran encontrado sus progenitores al momento de
la concepción.

1.2. El sistema legal

Siguiendo el modelo de la legislación anterior, con la salvedad de

reemplazar las expresiones "madre" y "padre" por la más amplia de
"progenitores", el art. 582 del CCyCN dispone que "El hijo también puede
reclamar su filiación extramatrimonial contra quienes considere sus
progenitores".

El objeto de la acción de reclamación de filiación extramatrimonial es,

entonces, la obtención del emplazamiento como hijo extramatrimonial de
uno o ambos progenitores, cuando no se ostenta el título de estado
correspondiente.

Los supuestos en que la interposición de la acción resulta viable son los

siguientes: a) el caso en que la maternidad no ha sido determinada por el
parto en los términos del art. 565 del CCyCN; b) frente a la falta de
reconocimiento paterno mediante alguna de las formas prescriptas por el art.
571; o c) ante la ausencia de emplazamiento de ambos progenitores.

Si el reclamante contara con un emplazamiento filial incompatible,

deberá, previa o simultáneamente, impugnar el estado de familia anterior,
conforme lo exige el art. 578 del CCyCN.

2. Legitimación activa

40 
 
 En términos generales, en este punto, me remito a lo expresado respecto
de la legitimación activa en la acción de reclamación de la filiación
matrimonial, con las siguientes salvedades.

La primera es la relativa a la legitimación de los progenitores. Al respecto

se ha señalado que a diferencia de lo que sucede en la reclamación de la
filiación matrimonial, en la extramatrimonial la acción se concede
únicamente al hijo, pues a los progenitores les basta con formular el
reconocimiento para que se produzca el emplazamiento en tal estado(107).
La respuesta es lógica en nuestro sistema jurídico, dado el carácter
unilateral del reconocimiento, que no requiere de la conformidad del otro
progenitor ni del hijo.

De todos modos, podría presentarse el supuesto —desarrollado en el

punto VI del capítulo VII— de que el progenitor quisiera reconocer al niño
pero tuviera dudas acerca de su identidad y exigiera a tales efectos la
realización de un examen genético. Aun en tal caso, de negarse el progenitor
requerido, no es necesario iniciar una acción de reclamación de filiación, con
la demora que este tipo de proceso conlleva. Bastaría la promoción de una
acción declarativa de certeza o una medida autosatisfactiva —tal como se
ha planteado en nuestra jurisprudencia— para procurar la realización del
examen requerido.

La legitimación de los progenitores en la acción de reclamación de la

filiación extramatrimonial ha sido expresamente reconocida, por el contrario,
en aquellos ordenamientos jurídicos donde se exige la anuencia del otro
progenitor o del hijo mayor de edad para llevar a cabo el reconocimiento.
Así, en el art. 85 del Código de Familia de Costa Rica; el art. 81 del Código
de Familia cubano; el art. 250 del Código Civil italiano; los arts. 131 y 133
del Código Civil español; entre otros.

Con respecto a este último, cabe destacar que se exige la posesión de

estado para que cualquiera con interés legítimo inicie la acción (conf. art.
131) pero, ausente ésta, la acción sólo le corresponde al hijo(108). Esta
cuestión fue discutida en un precedente del Tribunal Constitucional español,
de fecha 27/10/2005, donde se declaró la inconstitucionalidad del primer
párrafo del art. 133 del Código Civil, en cuanto exige aun al presunto padre
biológico la posesión de estado para reclamar la filiación extramatrimonial,
por resultar incompatible con el mandato del art. 39.2 de Constitución
española, de hacer posible la investigación de la paternidad y, por ello, con
el derecho a la tutela judicial efectiva. El tribunal subrayó que "en la
ponderación de los intereses en presencia, el legislador ha optado por
otorgar prevalencia al hijo, teniendo especialmente en cuenta el valor
constitucional relevante de la protección integral de los hijos (art. 39.2, CE),
sin perder de vista, al mismo tiempo, la seguridad jurídica (art. 9.3, CE) en
el estado civil de las personas". Pero, en tal ponderación, "el legislador ha
ignorado por completo el eventual interés del progenitor en la declaración de
la paternidad no matrimonial. En efecto, la opción del legislador cercena de
raíz al progenitor no matrimonial la posibilidad de acceder a la jurisdicción
cuando falte la posesión de estado, impidiéndole así instar la investigación

41 
 
de la paternidad; esto es, en la ponderación de los valores constitucionales
involucrados realizada por el legislador se ha anulado por completo uno de
ellos, sin que la eliminación del derecho a la tutela judicial efectiva, en su
vertiente de acceso a la jurisdicción..., guarde la necesaria proporcionalidad
con la finalidad perseguida de proteger el interés del hijo y de salvaguardar
la seguridad jurídica en el estado civil de las personas. Pues bien, el
sacrificio que se impone no resulta constitucionalmente justificado desde el
momento en que, aparte de que podría haber sido sustituido por otras
limitaciones (como la imposición de límites temporales a la posibilidad de
ejercicio de la acción), el sistema... no permite, en ningún caso, el
planteamiento y la obligada sustanciación de acciones que resulten
absolutamente infundadas, desde el momento en que, a tal efecto, se prevé
que en ningún caso se admitirá la demanda si con ella no se presenta un
principio de prueba de los hechos en que se funde".

La segunda salvedad que cabe hacer en este apartado se refiere a la

legitimación activa del hijo concebido, a través de la acción interpuesta por
su madre embarazada. Antes de la entrada en vigencia del CCyCN, un
sector de la doctrina consideraba que el hijo por nacer podía promover la
acción de reclamación por medio de su representante legal a la luz de lo
dispuesto por el derogado art. 70 del CCiv. (actual art. 19)(109). Para otra
postura, liderada por Méndez Costa y D'Antonio, la persona por nacer no
gozaba de este derecho porque el art. 67 del CCiv., prohibía suscitar pleitos
sobre la filiación del no nacido, así como por la dificultad práctica de recurrir
a pruebas genéticas o a la determinación de la época de la concepción que
requiere la fecha del nacimiento y que es indispensable incluso para
configurar la presunción de paternidad del conviviente. No obstante, estos
autores sugerían la posibilidad de que la madre promoviera la acción y se
diera traslado de la demanda, en cuyo caso si el demandado contestaba
admitiendo su paternidad, no había "litigio" y la pretensión del hijo habría
resultado satisfactoria. Por el contrario, si el demandado negaba la
paternidad, no correspondía continuar el proceso, pudiendo insistirse en la
demanda una vez acaecido el nacimiento(110).

El CCyCN derogó el mentado art. 67 del CCiv., de modo que la discusión

deviene abstracta.

Pese a ello, lo cierto es que en la práctica y al menos en el estado actual

de la ciencia, la prueba de la paternidad requiere de la extracción de la
muestra de ADN que se obtendrá sólo tras el nacimiento del niño. Antes de
acaecido tal nacimiento, la propuesta de dar curso a la demanda para
procurar que el presunto padre reconozca al hijo tiene un fin loable, mas no
se trata técnicamente de una acción de reclamación de la filiación
extramatrimonial, sino de un proceso distinto que podríamos llamar de
"reconocimiento provocado". Así lo determina, por ejemplo, el Código de
Familia de El Salvador, cuyo art. 146 expresa en su segundo párrafo que "la
mujer embarazada también tendrá derecho a que el hombre de quien ha
concebido sea citado ante el mismo juez, a declarar si reconoce ser el padre
de la criatura que está por nacer. Sin perjuicio de la acción de declaración

42 
 
judicial de paternidad, las diligencias a que da lugar este artículo,
únicamente podrán promoverse por una vez, contra el supuesto padre".

3. Legitimación pasiva

3.1. Principio general

En este punto existe una diferencia sustancial con lo expuesto en torno

de la acción de reclamación de la filiación matrimonial. Al no existir
presunción alguna de la filiación extramatrimonial, no se presenta en el caso
un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario. El hijo podrá demandar al
padre o a la madre con total independencia del otro progenitor, salvo que
reclame la filiación de ambos, en cuyo caso podrá entablar la demanda en
conjunto contra éstos. Ante el fallecimiento del o los demandados, la acción
será dirigida contra sus herederos (conf. art. 582, CCyCN).

3.2. Demandado menor de edad

3.2.1. Antecedentes

Si el demandado en la acción de reclamación de la filiación

extramatrimonial es menor de edad, frente al sistema derogado surgió un
debate doctrinario que podría reeditarse en el marco del CCyCN.

Con el Código Civil, los autores distinguían dos supuestos: a) cuando el

demandado era "menor adulto" y b) cuando era "menor impúber".

Si el presunto padre era menor adulto, se coincidía en cuanto a la

posibilidad de que resulte demandado en la mencionada acción, pues si
tenía capacidad para reconocer al hijo (art. 286, CCiv.) tenía también la
potestad para actuar en un juicio destinado al emplazamiento filial. Se ha
dicho que, en este caso, el menor adulto podía actuar a través de su
representante legal, o bien, directamente, con autorización de sus
progenitores (conf. art. 264 quater, inc. 5°, CCiv.). Si los progenitores
negaban tal autorización, podía ser suplida mediante venia judicial,

43 
 
debiendo designársele un tutor especial para que lo representara en el
proceso (conf. art. 282, CCiv.)(111).

En cambio, si se trataba de un menor impúber, se delinearon dos

vertientes: ambas coincidían en que no podía ser demandado ni actuar por
sí en el proceso filiatorio al carecer de capacidad para reconocer hijos. Pero
una tendencia, que podríamos denominar más restrictiva, sugería que debía
demorarse la acción hasta que el niño cumpliera los 14 años, pues "la espera
hasta la pubertad del que quiere demandarse no significa una gran dilación
para el interesado y no corre ahora los riesgos que antes derivaban del
requisito de la posesión de estado para la acción post mortem del pretenso
progenitor"(112). Por el contrario, una postura más amplia, y coherente con la
protección que merece el derecho a la identidad del nacido, consideraba que
la acción podía dirigirse contra sus representantes legales, sin perjuicio del
derecho del niño demandado a expresar su opinión en el proceso(113).

3.2.2. El demandado menor de edad en el Código Civil y Comercial de

la Nación

Tras la entrada en vigor del CCyCN, Azpiri replica la distinción formulada

por la doctrina antes de la reforma y afirma: "Si el demandado es un menor
que no ha alcanzado la condición de adolescente, es decir, que no ha
cumplido trece años (art. 26, CCyCN), al no tener capacidad para reconocer,
no puede actuar por sí por lo que la acción debe ser demorada hasta que se
alcance esa edad, aunque, en mi opinión, podría ser dirigida contra sus
representantes legales, sin perjuicio de su intervención dentro del proceso
para expresar su opinión al respecto"(114).

Más allá de que en la práctica es poco probable que se presente una

acción de filiación contra un niño menor de 13 años, en lo personal,
considero que la cuestión debe resolverse a la luz del principio de capacidad
progresiva, las reformas en orden a la capacidad procesal de niños, niñas y
adolescentes, en coherencia también con lo expuesto en el punto VII.1.2.1
del capítulo V en relación con la capacidad de niños y adolescentes para
reconocer hijos.

En estos términos, si el demandado en la acción de reclamación de la

filiación extramatrimonial es menor de edad, podrá actuar en el proceso por
sí sólo o junto con sus progenitores, con asistencia letrada. Más allá de la
presunción genérica para el hijo adolescente (mayor de 13 años), emergente
del art. 677, tratándose de un niño de menor de esa edad se entiende aquí
también que podrá actuar por sí con patrocinio letrado, pues su "madurez" o
"autonomía" en los términos exigidos por los arts. 26 y 677 surgen de la
circunstancia de haber engendrado un hijo, lo que permite presumir su
discernimiento para debatir las cuestiones inherentes a su filiación(115). Esta
solución es, además, la que mejor garantiza el derecho a la identidad del

44 
 
nacido, que se concreta en el caso con un emplazamiento filial inmediato,
que no admite demoras ni condicionamientos en función de la edad de su
progenitor.

En todo caso, si excepcionalmente el magistrado advierte que el niño —

o incluso el adolescente— carece de la madurez suficiente para ser asistido
por un letrado patrocinante, corresponderá la designación de un tutor
especial o ad litem, recordando que la figura del tutor está estrechamente
ligada a la idea de incapacidad, mientras que la del abogado del niño resulta
inherente a la competencia para ejercer por sí su derecho de defensa en el
proceso.

Azpiri sostiene que el hijo adolescente que decide actuar por derecho
propio debe requerir la autorización de sus progenitores, a tenor de lo
previsto por el art. 645 inc. c) del CCyCN, o, subsidiariamente, la venia
judicial, debiendo en tal caso designársele un tutor especial para que lo
represente(116).

Por mi parte —como expresé en el punto III.2.1.1— entiendo que el art.

678 que regula la capacidad procesal en los juicios contra terceros, modifica
el sistema derogado en cuanto a la autorización de los progenitores para
estar en juicio. En estos términos, mientras que el niño (menor de 13 años)
requiere autorización de sus progenitores para estar en juicio, el adolescente
no la precisa, pero los progenitores pueden oponerse a que inicie la acción,
debiéndose resolver la cuestión por venia judicial (previa audiencia del
oponente y del Ministerio Público) y la debida asistencia letrada.

3.3. Mujer casada

El caso de reclamo de la maternidad de una mujer casada por parte del

hijo nacido dentro de los plazos en que opera la presunción de filiación del
cónyuge presenta ciertas particularidades.

Si se considera —como adelanté en el capítulo IV— que la presunción de

filiación del art. 566 opera de pleno derecho, el hijo que reclama la
maternidad extramatrimonial de una mujer casada deberá previa o
simultáneamente promover la acción de impugnación de la filiación del
cónyuge(117) o demostrar que su nacimiento se produjo fuera de los plazos
en que funciona la presunción. Si no lo hiciera, corresponde encuadrar su
pretensión como reclamación de la filiación matrimonial, ordenándose la
integración de la litis con el cónyuge en razón del litisconsorcio pasivo
necesario ya explicado en el punto III.3.

Por el contrario, quienes afirman que la presunción de filiación no opera

de pleno derecho, entienden que cuando se reclama la maternidad de una
mujer casada, aun cuando el hijo haya nacido dentro de los plazos de la

45 
 
presunción, sólo cabe hacer lugar al emplazamiento materno, en la medida
en que no haya existido ninguna forma de emplazamiento paterno(118).

3.4. Sucesores (remisión)

En cuanto a la legitimación pasiva de los sucesores de los presuntos

progenitores, me remito a lo expresado con respecto a la acción de
reclamación de la filiación matrimonial en el punto III.3.

4. Allanamiento

Como al reclamarse la filiación extramatrimonial el emplazamiento

perseguido puede ser obtenido por la acción voluntaria del demandado (es
decir, mediante el reconocimiento), el allanamiento a la acción hace
innecesaria la prosecución del trámite y puede dictarse sentencia favorable,
ordenando la inscripción de la filiación en el Registro del Estado Civil y la
Capacidad de las Personas. Ello siempre y cuando, por supuesto, no se
hubiera efectuado con anterioridad un emplazamiento filial del mismo signo.
En este sentido, se resolvió que "el allanamiento del demandado a la acción
en la que se reclama la filiación paterna extramatrimonial implica un
verdadero reconocimiento encuadrable en lo dispuesto por el art. 248, inc.
2°, CCiv. ..."(119).

En cuanto al allanamiento de los herederos, cabe remitirse a lo expresado

en el punto III.4 con respecto a la acción de reclamación de la filiación
matrimonial.

5. Prueba

La prueba estará destinada a acreditar el vínculo genético entre el

requirente y el o los demandados. Por lo tanto, como en todas las acciones
filiatorias, la prueba por excelencia es el examen genético (en los términos
regulados por los arts. 579 y 580 del CCyCN). Si por alguna razón éste no
puede llevarse a cabo sobre el demandado ni sus parientes, ni opera el
indicio grave emergente de su negativa(120), de perseguirse la determinación
de la maternidad, deberá acreditarse el parto de la mujer y la identidad del
nacido; en su caso, cuando se reclama la paternidad extramatrimonial,
deberán demostrarse por cualquier medio de prueba las relaciones sexuales
del demandado con la madre durante la época de la concepción del hijo, sin
perjuicio de la presunción que establece el art. 585 del CCyCN(121).

46 
 
6. Sentencia

La sentencia favorable emplaza al actor, según el caso, en el estado de

hijo extramatrimonial de uno o ambos progenitores, con efecto declarativo al
momento de la concepción, ordenándose la inscripción en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 78, ley 26.413). Como se dijo,
la retroactividad no afecta actos cumplidos que, por su propia naturaleza, no
pueden ser revisados. Así, por ejemplo, la responsabilidad parental nace
desde el momento de la sentencia, al igual que el deber alimentario del
progenitor.

En principio, entonces, los efectos son idénticos a los que determina el

reconocimiento espontáneo del hijo con una salvedad: el progenitor será
considerado indigno para suceder al hijo si no lo reconoció durante la
minoría de edad (art. 2281 inc. f], CCyCN)(122).

Si la acción fue entablada contra una mujer casada, en función de la

presunción de filiación del cónyuge y la consecuente necesidad de iniciar
previa o simultáneamente la acción de impugnación de esta filiación, al
sentenciar el juez analizará, en primer término, las pruebas relativas a la
maternidad reclamada. Sólo si se considera probada ésta, deberá
pronunciarse acerca de la impugnación de filiación del cónyuge. Si se
rechaza la reclamación de filiación materna, carece de objeto emitir juicio
respecto de la segunda acción, por cuanto no operará la presunción del art.
566.

7. Caducidad de la acción (remisión)

Dado que en este aspecto no existe diferencia alguna de tratamiento

entre la acción de reclamación de la filiación matrimonial y la
extramatrimonial, me remito a lo expresado en el punto III.7.

8. Gráfico explicativo

Lo expuesto hasta aquí puede sintetizarse gráficamente del siguiente

modo:
Legitimación
Legitimación activa Plazo de caducidad
pasiva

47 
 
 Madre o padre

o
Hijo Sin plazo
Madre y padre

(herederos en
su caso)
Herederos del hijo:
a) Continuar la acción iniciada por
el hijo.
b) Iniciar por sí la acción si el hijo
muere siendo menor de edad,
incapaz o con capacidad
restringida para entablar acciones
de estado.
c) Iniciar la acción si el hijo muere antes del
año desde que alcanzase la mayoría de edad
o la plena capacidad o durante el primer año
siguiente al descubrimiento de las pruebas en
que debe fundar la demanda.
a) No caduca si el hijo muere siendo
menor de edad o incapaz.
Madre o padre
b) Si el hijo muere siendo mayor de edad
o y capaz, caduca al año desde que alcanzó
la mayoría de edad o la plena capacidad.
Madre y padre
c) Si el hijo muere siendo mayor y capaz
durante el primer año siguiente al
(herederos en
descubrimiento de las pruebas que
su caso)
permitían reclamar la filiación, la acción
caduca al completarse ese plazo de un
año.

V. RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN EN LOS SUPUESTOS EN LOS QUE

ESTÁ DETERMINADA SÓLO LA MATERNIDAD

1. La disposición legal

El art. 583 del CCyCN regula la actuación del Registro Civil y del
Ministerio Público frente a las inscripciones de nacimiento en las que no
exista reconocimiento paterno, proponiendo una solución que mejora la
antiguamente recogida en el art. 255 del CCiv.

Dicha norma fue en su momento una de las herramientas trascendentes

introducidas por la ley 23.264 para facilitar la determinación de la paternidad
extramatrimonial a fin de que la igualdad de las filiaciones consagrada por
la ley pudiera aproximarse a una equiparación real. Con este mismo
propósito, el CCyCN refuerza los roles de los citados organismos, tanto en
el ámbito extrajudicial como judicial.

La norma tiene por objeto que la paternidad del niño no quede

indeterminada por el hecho de que la madre se abstenga de accionar, sea

48 
 
por ignorancia, carencia de recursos económicos o de otra índole, o porque
no pretende hacerlo.

Con tal loable finalidad, la disposición legal establece que "En todos los
casos en que un niño o niña aparezca inscripto sólo con filiación materna, el
Registro Civil debe comunicar al Ministerio Público, el cual debe procurar la
determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto
padre. A estos fines, se debe instar a la madre a suministrar el nombre del
presunto padre y toda información que contribuya a su individualización y
paradero. La declaración sobre la identidad del presunto padre debe hacerse
bajo juramento; previamente se hace saber a la madre las consecuencias
jurídicas que se derivan de una manifestación falsa. Antes de remitir la
comunicación al Ministerio Público, el jefe u oficial del Registro Civil debe
citar a la madre e informarle sobre los derechos del niño y los correlativos
deberes maternos, de conformidad con lo dispuesto en la ley especial.
Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al Ministerio Público para
promover acción judicial".

Se busca entonces el goce efectivo por parte de todo niño de los derechos
inherentes al emplazamiento filial, recogiendo una tendencia legislativa
vigente en algunos países por la cual se otorga a los diferentes organismos
del Estado la facultad de realizar indagaciones e iniciar acciones de oficio
con el objeto de investigar la paternidad(123).

2. Antecedentes

Como se anticipó, el art. 583 del CCyCN encuentra su antecedente en el

art. 255 introducido por la ley 23.264 al CCiv. derogado, que establecía: "En
todos los casos en que un menor aparezca inscripto como hijo de padre
desconocido, el Registro Civil efectuará la comunicación al Ministerio
Público de Menores, quien deberá procurar la determinación de la
paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. En su defecto
podrá promover la acción judicial correspondiente si media conformidad
expresa de la madre para hacerlo".

Esta norma tuvo su origen en las observaciones que hiciera Grosman al

ser consultada acerca de los proyectos que en su momento tenía en estudio
la Comisión de Familia y Minoridad del Senado. Sólo que en el proyecto de
la citada jurista se establecía que el Ministerio Público "citará a la madre a
fin de procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo
por el presunto padre. En su defecto, podrá promover la acción judicial
correspondiente". Como puede observarse, el proyecto original imponía al
Ministerio Público la citación a la madre y era más amplio en cuanto a sus
facultades para iniciar la acción de filiación sin exigir la conformidad de ésta.
Esta versión mereció observaciones de los senadores De la Rúa y Martinera,
quienes consideraron que si se obligara a la madre a suministrar el nombre

49 
 
del padre que no reconoció al hijo, se estaría invadiendo la esfera de su
intimidad, lo que se prestaría —además— a presiones y abusos. Se añadió
que pueden mediar circunstancias personales de orden familiar, así como
de oportunidad y de íntimos sentimientos, que harían desaconsejable e
imprudente autorizar al Ministerio Público a interferir promoviendo acciones
que la madre no desea instar(124). Fue así que puesto a revisión de la Cámara
de Diputados —que también formuló las observaciones pertinentes—, en el
texto final se eliminó la exigencia de que el Ministerio Público citara a la
madre y se requirió su conformidad a los fines de iniciar la acción de
reclamación de la filiación.

La redacción final del art. 255 suscitó intensos debates doctrinarios y

jurisprudenciales en torno de los alcances de su aplicación, en particular en
cuanto a los límites, facultades y deberes del Ministerio Público, que fueron
considerados al proyectar el CCyCN, cuyo art. 583 —como se verá— supera
las deficiencias del sistema derogado.

Estos cuestionamientos ya habían sido tenidos en cuenta, en cierta

medida, por el Proyecto de Código Civil del año 1998, cuyo art. 558 disponía:
"En todos los casos en que el menor aparezca inscripto como hijo de padre
desconocido, el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas debe
efectuar la comunicación al Ministerio de Menores, el que debe procurar la
determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto
padre. En su defecto, puede promover la acción judicial correspondiente".

3. Supuestos de aplicación

Quedan comprendidas en el art. 583 todas aquellas inscripciones de

nacimiento en las que no exista reconocimiento paterno, siempre y cuando
no opere la presunción de filiación del cónyuge, de modo que la norma se
aplica exclusivamente a las filiaciones por naturaleza y de
tipo extramatrimonial.

Se requiere que la maternidad del niño se encuentre determinada; si así

no fuera, la disposición legal carecería de virtualidad práctica, pues faltaría
el presupuesto necesario para su aplicación, cual es que la madre pueda
aportar los datos del supuesto progenitor. Cuando ello no ocurre, es decir,
si el niño resulta inscripto sin filiación materna y paterna, el Ministerio Público
podrá iniciar la acción de reclamación de filiación pertinente, pero ya no en
los términos del art. 583, sino con los alcances del art. 582 y a la luz de las
facultades que le otorga el 103 inc. b) del CCyCN.

4. Actuación extrajudicial

50 
 
4.1. El circuito legal

El art. 583 del CCyCN prevé dos etapas diferenciadas: una extrajudicial,
en la que se describe la actuación del Registro de Estado Civil y del
Ministerio Público; y otra judicial, en la cual se alude a las facultades de este
último en el proceso de reclamación de la filiación extramatrimonial.

El circuito legal comprende, pues, a dos organismos en intervenciones

complementarias y decisivas en procura del reconocimiento paterno, que
involucran personalmente a la madre, y eventualmente al varón que ella
indique como padre(125).

Si bien el propósito de la norma es claro y los pasos a seguir no ofrecen

dudas, primero se hace referencia a la función del Registro Civil, luego se
desarrolla el rol del Ministerio Público, y posteriormente se vuelve a la
actuación del Registro Civil para terminar con el deber del Ministerio Público
de accionar judicialmente. Coincido con Azpiri cuando señala que podría
haberse mejorado la redacción ordenando en forma adecuada las acciones
que en cada ámbito se deben cumplir(126).

4.2. El rol del Registro Civil: información y comunicación

El primer paso que impone el art. 583 del CCyCN es el deber del Registro
Civil de informar a la madre sobre los derechos del niño y los correlativos
deberes maternos, de conformidad con lo dispuesto por la ley especial(127),
lo que también incluye la información sobre las consecuencias jurídicas que
acarrea la determinación de la filiación paterna.

En este sentido, la norma mejora el art. 255 del CCiv. en tanto recoge e
integra la previsión del art. 12 del dec. 415/2006, reglamentario de la ley
26.061, que en su primera parte dispone: "En todos los casos en que se
proceda a inscribir a un niño o niña con padre desconocido, el jefe u oficial
del Registro Civil deberá mantener una entrevista reservada con la madre
en la que se le hará saber que es un derecho humano de la persona menor
de edad conocer su identidad; que, declarar quien es el padre, le permitirá
a la niña o niño ejercer el derecho a los alimentos y que esa manifestación
no privará a la madre del derecho a mantener la guarda y brindar protección.
A esos efectos, se deberá entregar a la madre la documentación en la cual
consten estos derechos humanos del niño, pudiendo el funcionario
interviniente, en su caso, solicitar la colaboración de la autoridad
administrativa local de aplicación correspondiente, para que personal
especializado amplíe la información y la asesore. Asimismo se comunicará

51 
 
a la presentante que, en caso de que mantenga la inscripción con padre
desconocido, se procederá conforme lo dispone el art. 255, CCiv.".

Pese a sus meritorias intenciones, la solución brindada por el decreto se

ha quedado a mitad de camino, pues señala que la entrevista con la madre
estará a cargo del "jefe u oficial del Registro Civil" quien, en su caso, podrá
"solicitar la colaboración de la autoridad administrativa local de aplicación".
En principio, un empleado administrativo del Registro Civil carecerá de
capacitación necesaria para llevar a cabo estas entrevistas, en las que más
allá de brindar la información exigida por la ley, debiera trabajarse de manera
interdisciplinaria para crear conciencia en la progenitora acerca de los
alcances del derecho a la identidad del hijo y de las consecuencias
personales, psicológicas, sociales, emocionales y económicas que trae
consigo el emplazamiento paterno.

Para ello, se requiere de una reestructuración de los recursos humanos

del Registro Civil que permita contar con un equipo especializado e
interdisciplinario que torne eficaz su labor como puntapié inicial del sistema,
necesaria para avanzar respecto de la función que la ley asigna al Ministerio
Público y concretar la determinación de la identidad del niño. Se precisa,
además, de la adopción de diversas medidas destinadas a generar el
compromiso responsable de los funcionarios del Registro Civil de cada
jurisdicción y aplicar sanciones a quienes no cumplan con las obligaciones
establecidas(128).

Cumplido el deber de información, el art. 583 ordena que los registros

civiles de las distintas jurisdicciones comuniquen al Ministerio Público de
Menores el nombre de los niños inscriptos sin filiación paterna.

Esta comunicación constituye el eslabón necesario para que se inicie la

gestión prevista por la ley. Sin embargo, al igual que ocurría con el derogado
art. 255, no se establece una forma en la que se debe hacer la notificación
exigida por la norma, de modo que en la práctica tal comunicación variará
en función de lo que determine cada sede local del registro. En algunos
supuestos se procede periódicamente a cursar la notificación encomendada,
mientras que en otros, se limita a hacer entrega de una comunicación a la
madre por la cual se le hace saber que deberá presentarse ante el Ministerio
Público. Tampoco prevé la norma un sistema de control de la actuación del
órgano administrativo ni sanciones ante la omisión de remitir al Ministerio el
listado pertinente, carencias que desvirtúan la eficacia y operatividad del
sistema previsto por el ordenamiento legal(129).

4.3. El rol del Ministerio Público

52 
 
4.3.1. Primera etapa: citación a la madre

Si bien el art. 583 del CCyCN no lo establece expresamente, la primera

obligación que compete al Ministerio Público es la citación a la madre. Ello
surge implícitamente de la misión que se le ha confiado, pues el único medio
con que contará el Defensor de Menores para procurar investigar la
paternidad del niño será la información que le proporcione la madre acerca
de la identidad y el supuesto paradero del padre(130).

Antes de la reforma, la doctrina discrepaba en torno de la obligatoriedad

de la comparecencia de la madre. Para un sector mayoritario, esta
concurrencia era facultativa, es decir, era una opción que ejercía dentro del
marco de su libertad de intimidad, de modo que ante la incomparecencia de
la citada o su negativa a individualizar al progenitor, se procedía a archivar
las actuaciones(131). Otro sector minoritario, liderado por Grosman y Arianna,
sostenía que la asistencia de la madre era una carga pública, por
encontrarse en juego el interés y los derechos del niño. En tal sentido, se
subrayó que "la madre es la pieza más importante para lograr el
emplazamiento filial paterno y, por tanto, su comparecencia debe ser
obligada. Si queda a su arbitrio comparecer o no, la norma pierde
efectividad, pues el Ministerio Público no puede cumplir con las funciones
que se le asignan"(132).

Esta última posición fue adoptada en sendos eventos académicos. Así,

en las II Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal de
Junín, realizadas en 1986, de manera unánime se concluyó que "aunque la
ley no lo expresa, es evidente que el Ministerio Público debe citar a la madre
a los fines previstos en el art. 255". Y en despacho mayoritario, se enroló por
considerar tal comparecencia materna como obligatoria(133). Similar criterio
se siguió en las II Jornadas Interdisciplinarias de Familia y Minoridad
celebradas en Morón en 1991, pero se recomendó que, en caso de
inasistencia de la madre, el personal capacitado del Ministerio Público debía
procurar la comunicación con la progenitora y exhortarla a suministrar el
nombre del presunto padre(134). En fin, en las IX Jornadas Interdisciplinarias
y la I Conferencia Internacional de Familia, Menores y Mediación celebradas
en Morón en 2005, se propuso de lege ferenda modificar el art. 255 del
siguiente modo: "En todos los casos en que un menor aparezca inscripto
como hijo de padre desconocido, el Registro Civil efectuará la comunicación
al Ministerio Público de Menores, quien deberá procurar la determinación de
la paternidad y el reconocimiento de los hijos por el presunto padre. A tal fin,
deberá citar a la madre, teniendo ésta que concurrir obligatoriamente siendo
mayor o menor de edad..."(135).

En definitiva, ponderando los derechos en juego, entre la libertad de

intimidad de la madre y el derecho al emplazamiento filial del hijo, que
además de ser un aspecto de su derecho a la identidad es fuente
generadora de toda una serie de derechos inherentes al ejercicio de la
responsabilidad parental, el "peso" de la balanza se inclina por privilegiar a
este último. Máxime si se considera que se trata de la persona más

53 
 
vulnerable del triángulo implicado, e incapaz de asumir la defensa de sus
derechos por sí mismo.

Desde esta perspectiva, y pese a su confusa redacción, el art. 583 se

muestra superador del art. 255 derogado, por cuanto permite inferir la
obligatoriedad de la concurrencia de la progenitora, al señalar que se
debe instar a la madre a suministrar el nombre del presunto padre y toda
información que contribuya a su individualización y paradero.
Lamentablemente, la reforma no ha avanzado en prever las consecuencias
jurídicas que derivan de su incomparecencia injustificada, de modo que
subsiste el debate anterior a la reforma entre quienes juzgaron la citación a
la madre como una invitación sin sanción en caso de incomparecencia o
negativa a brindar información(136), y quienes afirmamos que por tratarse de
una carga pública correspondía imponer sanciones como consecuencia de
su incumplimiento(137).

Sin perjuicio del silencio legal, entiendo que la trascendencia de los

intereses en juego justifica la disposición de apercibimientos y sanciones
conminatorias (conf. arts. 37 y 329, CPCCN)(138), incluida la comparecencia
de la madre por la fuerza pública. Es cierto que en la práctica esta solución
presenta la dificultad de la insuficiencia de facultades del Ministerio Público
para hacer efectivo tal apercibimiento, pero la cuestión se soluciona si se da
en el caso intervención al juez competente al solo fin de que implemente tal
medida, sin perjuicio del posterior inicio de la acción de reclamación de la
filiación, en caso de no contar con el reconocimiento paterno en el ámbito
extrajudicial.

Debe notarse que aun en el marco del CCyCN, esta conclusión no es

uniforme. Así, Azpiri observa que "Frente a la citación, la madre no está
obligada a concurrir ni puede ser traída por la fuerza pública"(139). Bossert y
Zannoni afirman que "debe citarse a la madre, sin apercibimiento de ninguna
índole y sin que la citación tenga carácter coercitivo. Queda a la libre
decisión de la mujer el concurrir o no..."(140). Por su parte, Sambrizzi expresa
que no corresponde citar a la madre bajo tal apercibimiento "dado la
necesidad de respetar el derecho a la intimidad"(141).

4.3.2. Segunda etapa: información sobre el progenitor

Una vez lograda la comparecencia materna, el otro obstáculo con el cual

puede toparse el Ministerio Público es su resistencia a brindar información
que permita identificar al progenitor. En este aspecto, el art. 583 mejora a su
antecesor al recoger —como se adelantó— el deber de instarla a
individualizar y ubicar al progenitor, postulándose que la declaración sobre
la identidad del presunto padre debe hacerse bajo juramento; haciéndole
saber previamente las consecuencias jurídicas que se derivan de una
manifestación falsa.

54 
 
 La reforma pone fin al segundo debate doctrinario que se suscitó en torno
de lo normado por el art. 255 del CCiv., entre quienes se inclinaban por
sostener la inexistencia de un deber de aportar los datos necesarios para la
individualización del padre(142), y quienes —en minoría— defendíamos este
deber de colaboración, por considerar que el ejercicio de la libertad de
intimidad de la madre encuentra un límite en la vulneración del derecho a la
identidad del hijo (art. 19, CN)(143).

La solución normativa ha sido criticada por Belluscio, quien expresa que

"se introduce una clara invasión de la privacidad y de la libertad de la madre,
al obligársela a efectuar una declaración bajo un absurdo juramento con la
amenaza de indeterminadas consecuencias jurídicas por la manifestación
falsa que no se saben cuáles pueden ser —pues obviamente no tipifica un
delito—... No se tiene en cuenta la posibilidad de que la madre no quiera
revelar la identidad de un padre que sabe que no cumpliría debidamente sus
funciones de tal o al que por motivos fundados no quiera comprometer; ni
tampoco que hay casos de relaciones sexuales con más de un varón en que
ni la propia madre puede definir quién es el verdadero padre"(144). Sin
embargo, esta crítica reposa exclusivamente en los derechos de la madre,
obviando considerar —reitero— que estos derechos deben ser ponderados
a la luz del derecho a la identidad del hijo, sujeto más vulnerable en la
relación jurídica, que la ley acertadamente prioriza. Por otra parte, la falta de
certeza de la madre acerca de la identidad del padre, no obsta la aplicación
del art. 583, pues en tal caso tendrán que identificarse los posibles
progenitores, debiendo el Ministerio Público citar a todos ellos. En fin, si bien
es cierto que las manifestaciones falsas no tipifican un delito(145), podrían ser
causa generadora de una reparación por los daños y perjuicios causados a
quien dolosamente ha sido indicado como progenitor del hijo, sin que
existiera ninguna posibilidad fáctica de que así fuera (por ejemplo, por no
haber mantenido relaciones sexuales con aquél o no haberlo hecho durante
la época de la concepción).

Pese a que la norma dispone un deber de colaboración, es claro que en

la práctica, la obtención de los datos necesarios para individualizar al
progenitor requiere de la voluntariedad de la madre, pues obviamente no es
posible extraer de otro modo la información que se quiere ocultar.

Si la mujer insiste en su actitud reticente, una de las herramientas para

facilitar la identificación del presunto padre consiste en citar a cualquier
persona del entorno materno que posea datos esclarecedores al
respecto(146). La cuestión de todos modos tendrá relativa utilidad práctica en
tanto la individualización de las personas que han tenido conocimiento de la
realidad filial del niño requiere también de la colaboración de la madre.

En algunas legislaciones del derecho comparado se refuerza el deber de

señalar el nombre del presunto progenitor mediante disposiciones expresas.
Así, en Dinamarca, la omisión de la madre de indicar el nombre del padre es
penada con multa, salvo los supuestos en que se le permite ocultar dicho
dato, como frente a una violación o incesto (conf. reglamento ministerial
194/1963). En Noruega, la madre soltera, tres meses antes del nacimiento,

55 
 
debe comunicar a su médico o partera, por escrito, el nombre del presunto
padre y tales profesionales tienen la obligación de transmitir esta información
al organismo pertinente, generando su incumplimiento sanciones tanto para
la madre, como para el médico o la partera (conf. ley 21/12/1956).

En nuestro país, pese al vacío legal, el silencio de la madre podría generar

responsabilidad por los daños y perjuicios causados al hijo(147). Como se ha
dicho, "la posibilidad del silencio genera un efecto perverso no querido, pues
el 'derecho a callar' de la madre significa acordar al hombre el derecho a
abdicar de su responsabilidad paterna. No parece que tuviese un sentido
lógico y ético que la justicia haga lugar a la reparación del daño producido al
menor debido a la falta de reconocimiento paterno y, al mismo tiempo, la ley
deje librado el emplazamiento filial a la voluntad de la madre, con lo cual
ésta se hace cómplice de una conducta ilícita. En otras palabras, no es
posible admitir el derecho de la madre a crear las condiciones para que se
produzca el daño que luego pretende ser reparado mediante una
indemnización"(148).

De todos modos, y volviendo al valor preventivo de la ley, si la

responsabilidad por el no reconocimiento de un niño genera un daño
reparable jurídicamente, al derecho le debe importar sobremanera llevar
adelante todas las medidas que estén a su alcance para evitar el
acaecimiento del evento dañoso, en este caso, la ausencia de filiación
paterna. Para ello, más que resarcir debe procurarse evitar las
consecuencias de la inacción o el silencio materno, trabajando de manera
eficaz para lograr la toma de conciencia de la trascendencia de la cuestión
en la vida del hijo.

En este entendimiento, Alesi opta por una solución extrema, cual es, la
imposición de la sanción de arresto, prevista por el art. 18 del dec.-ley
1285/1958 en el ámbito nacional para el caso de obstrucción del curso de la
justicia. El autor expresa que cuando fracasa la intervención
interdisciplinaria, este arresto "será por lo general la única alternativa frente
al menosprecio de la autoridad del juez y a la violación del derecho a la
identidad del hijo (y de su propio padre, cuando éste ignora su
paternidad)..."(149).

Si bien el fin de esta propuesta es legítimo, pues tiende a garantizar el

derecho a la identidad del hijo, sus consecuencias son disvaliosas por
cuanto se estaría imponiendo un castigo desproporcionado, que implica,
además, la separación transitoria del niño de su madre, único vínculo filial
establecido. En materia de familia, la intervención del derecho penal resulta
la última ratio para resolver los conflictos que, por sus particularidades,
deben ser ponderados desde una perspectiva interdisciplinaria (art. 709,
CCyCN), considerando también las consecuencias de las decisiones que se
adopten. Piénsese, por ejemplo, en qué efectos tendrá para la vinculación
paterno-filial que el niño sepa que su madre fue arrestada por no aportar el
nombre de su progenitor; y qué actitud tendrá la madre con respecto a la
relación entre padre e hijo. Siendo el derecho penal un derecho orientado
hacia el pasado, que prescinde de las consecuencias futuras de la acción,

56 
 
las posibilidades de agravar la situación existente son considerablemente
mayores que las que se hallan en otros ámbitos de aplicación.

4.3.3. Tercera etapa: citación al presunto padre

La tercera etapa de la actuación extrajudicial ministerial se relaciona con

la citación al presunto padre. Y aquí resultan extensibles algunas
conclusiones de las expuestas en torno de la concurrencia materna.

En primer término, su comparecencia constituye también una carga

pública, por lo que, pese al silencio legal, debe citárselo bajo apercibimiento
de ser conducido por la fuerza pública(150).

En segundo lugar, una vez que el requerido se presenta ante la

defensoría, es indispensable el trabajo interdisciplinario para que entienda
la necesidad de asumir su responsabilidad parental. Para ello será
importante el abordaje conjunto de las consecuencias del reconocimiento
paterno con la participación de la madre, de modo de entablar ciertas pautas
básicas de organización familiar. Si el hombre admite la paternidad, se labra
un acta, que constituye una forma de reconocimiento por instrumento público
(art. 571 inc. b], CCyCN) y se lo invita a efectuar el reconocimiento ante el
Registro Civil. Si no lo hiciera, el Ministerio Público deberá notificarlo a ese
organismo a fin de lograr la inscripción del reconocimiento, pues si bien la ley
26.413 ha derogado lo dispuesto por el art. 39, dec.-ley 8204/1963(151) —que
se entendía aplicable analógicamente al caso— tal obligación surge de lo
prescripto por el art. 4° de la CDN, en cuanto impone a los distintos órganos
del Estado la adopción de las medidas necesarias para dar efectividad a los
derechos reconocidos en la Convención.

Galli Fiant afirma, con buen criterio, que la constancia de la presencia del
padre alegado ante el Ministerio Público constituye una prueba contundente
de que ha sido informado acerca de la paternidad que se le atribuye y que
ha tenido la oportunidad de cumplir con su deber de reconocer. Esto tendrá
suma transcendencia a la hora de juzgar las consecuencias de la falta de
reconocimiento voluntario o del reconocimiento tardío(152).

En fin, un último aspecto que debe ser considerado es la posibilidad de

que el requerido manifieste dudas acerca de su paternidad. Sobre este
punto, resulta indispensable que el Ministerio Público cuente con los
recursos necesarios para la realización de la prueba genética en forma
gratuita, sin salir del ámbito extrajudicial previsto en el art. 583(153). Éste será
el último eslabón de la cadena tendiente a garantizar la satisfacción del
derecho a la identidad, previo al inicio —si fuera pertinente— de las
actuaciones judiciales.

57 
 
5. Actuación judicial: el rol del Ministerio Público en el proceso de
filiación

El art. 583 del CCyCN reformula sustancialmente la actuación del

Ministerio Público en el marco del proceso judicial de filiación. En este
sentido, suprime la última parte del art. 255 del CCiv. que señalaba que tal
organismo "podrá promover la acción judicial correspondiente si
media conformidad expresa de la madre para hacerlo"(154).

La utilización del vocablo "podrá" dividía a la doctrina, entre quienes

consideraban que tal expresión indicaba que la acción era facultativa para
el Ministerio Público —aun cuando se contara con la conformidad de la
madre—(155), y quienes proclamaban la obligación de tal organismo de
promover la acción cuando la madre prestara su consentimiento, aunque
otorgándose al funcionario el derecho de no iniciar la acción si estimaba —
con motivos fundados— que ello traería aparejados mayores perjuicios para
el niño(156).

La redacción del art. 583 del CCyCN, que al final indica que cumplida la
etapa en el organismo administrativo se remiten las actuaciones al Ministerio
Público "para promover la acción judicial", habla, sin lugar a dudas, de la
obligatoriedad de instar el proceso judicial(157), única solución posible a la luz
de los derechos del niño, cuya identidad no puede quedar supeditada a la
decisión del Ministerio Público de iniciar la acción o no hacerlo. No está de
más decir que podría haberse incluido la posibilidad muy excepcional de
evitar la demanda cuando se advierte que el interés del niño podría quedar
comprometido en caso de hacerlo. Así, por ejemplo, el Código Civil de
Portugal dispone que no se podrá promover la acción si la madre y el
presunto padre fuesen parientes consanguíneos o afines en línea recta o
colaterales en segundo grado (art. 1866). De todos modos, esta facultad —
reitero, verdaderamente excepcional— podrá ser considerada por el
magistrado en coherencia con los intereses y principios en juego.

Por otro lado, el art. 583 del CCyCN elimina el requisito de la conformidad
materna para iniciar la acción judicial, despejando años de debates
doctrinarios y jurisprudenciales.

El primer debate, de índole procesal, se relacionaba con el rol que asume

el Ministerio Público al instar la acción de reclamación de filiación prevista
en el art. 255 del CCiv. El segundo, también de tipo procesal pero con claros
tintes constitucionales, se refería a la posibilidad de continuar la acción
incoada cuando la madre, que daba la conformidad para iniciarla, cambiaba
de opinión y la retiraba. El tercero, de neto corte constitucional, aludía a la
facultad del Ministerio Público de iniciar la acción pese a la resistencia de la
madre.

58 
 
 La cuestión inherente al rol del Ministerio Público en la acción especial
prevista por el derogado art. 255, mereció respuestas disímiles. Para
Zannoni, Borda, Méndez Costa y D'Antonio, si bien el defensor de Menores
gozaba de legitimación activa para entablar la acción, la madre ejercía la
responsabilidad parental sobre el hijo y, por ende, era su representante en
el proceso. Sin embargo, en los hechos, su conformidad para iniciar el pleito
la situaba procesalmente en calidad de litisconsorte con el Ministerio
Público, y el juicio tramitaría con su intervención en carácter de parte actora,
en representación del hijo menor de edad(158).

Por su parte, Cozzi Gainza y Apezechea sostenían que en el caso el

Ministerio Público ejercía la representación directa del niño. Así, señalaban
que "el art. 255 lo faculta para promover la acción de reclamación e impulsar
el proceso,... lo que nos lleva a afirmar... que no obstante la representación
que ejerce la madre, el asesor actúa en forma directa, sujeto sólo a la
conformidad de ella. Tampoco empece al Ministerio Público proseguir el
juicio sin la presencia de la madre si ella, una vez que prestó su asentimiento
en la demanda, es citada como litisconsorte y no comparece, pues no es la
madre sino el Ministerio Pupilar quien deberá impulsar el proceso hasta su
fin natural que es la sentencia"(159).

Según Herrera, "fuera de la legitimación activa de la madre en

representación del hijo, estipulada en el art. 254..., y dentro del art. 255...,
se pueden observar las siguientes dos plataformas de índole procesal: a)
madre y Ministerio Público inician la acción en forma conjunta...,
alcanzándose así un litisconsorcio activo, o b) sólo el Ministerio Público inicia
la acción..., conformidad materna previa..."(160). Esta postura ha sido seguida
en un fallo en el que se debatió la cuestión de la revisión de la sentencia
pasada por autoridad de cosa juzgada en materia de filiación(161) donde, en
lo que aquí interesa, se subrayó: "La conformidad requerida a la madre
biológica no la convierte en litisconsorte del Ministerio Público, salvo que
expresamente se constituya en parte"(162).

En fin, para Azpiri y Solari, la acción de reclamación de la filiación la tenía

el hijo, y lo que la norma confería al Ministerio Público era la facultad de
actuar en su nombre y representación; de modo que la madre no era
litisconsorte ni tenía participación especial dentro de ese proceso: tan sólo
se limitaba a dar la conformidad para que se promueva la acción(163). En tal
sentido, se sostenía que "la progenitora solamente brinda su
consentimiento, como consecuencia de tener la representación legal
necesaria derivada de la patria potestad, pero se mantiene ajena a la
respectiva acción que se inicia. No asume la calidad de actora, en términos
procesales; es el propio Ministerio Público quien será parte demandante en
el proceso judicial"(164).

Comparto esta última postura(165). Tanto de la derogada como de la nueva

normativa, se desprende que es el hijo quien tiene legitimación activa para
reclamar la paternidad extramatrimonial (conf. art. 582, CCyCN).

59 
 
 Esta conclusión se refuerza en la actualidad por la necesidad de
interpretar el art. 583 en consonancia con lo previsto por el art. 103 del
CCyCN, que refiere a las funciones del Ministerio Público. Esta intervención
se proyecta en el ámbito judicial bajo dos modalidades: a) complementaria,
que se presenta en todos los procesos en los que se encuentran
involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con
capacidad restringida; y b) principal, la que se produce cuando los derechos
de los representados están comprometidos, y existe inacción de los
representantes, cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de
los deberes a cargo de los representantes, y cuando carecen de
representante legal y es necesario proveer la representación.

Como se explicó en el punto III.6 del capítulo VI, la intervención

complementaria se limita a integrar la representación de los progenitores y
otros representantes legales como tutores o curadores, pero que no implica
sustituirla ni actuar en nombre del interesado. La intervención principal se
presenta cuando el Ministerio Público actúa en forma autónoma a fin de
garantizar los derechos de estas personas vulnerables frente a la ausencia
o inacción de sus representantes legales, o en supuestos de conflicto entre
éstos y los intereses de sus representados. Tal es el caso del art. 583 del
CCyCN.

A tenor de lo expuesto, es posible explicar las distintas situaciones que

pueden plantearse.

Lo usual es que siendo el hijo menor de edad, la demanda sea iniciada

por la madre ejerciendo su representación legal. En este caso, la
intervención del Ministerio Público será complementaria, aunque necesaria
bajo pena de nulidad relativa (conf. art. 103 inc. a], CCyCN).

Si ello no ocurre, se abre la acción del art. 583 a favor del Ministerio
Público, cuya intervención será principal en representación del menor de
edad. Se trata de una representación directa del niño en el proceso, en
reemplazo de la que en los términos del art. 582 debiera ejercer su
progenitora, postura que se reafirma tras la reforma al eliminarse el requisito
de la conformidad materna para iniciar la acción(166).

Esta diferencia entre la actuación complementaria y principal del

Ministerio Público fue puesta de resalto en un precedente de la Cámara de
Familia de Mendoza, del 5/8/2015, por el cual se declaró la nulidad de la
providencia que tuvo por desistida a la madre —que representaba a su hijo
en la acción de reclamación de filiación—, sin el consentimiento de este
Ministerio; y se tuvo por asumida la representación directa de la niña por la
Asesora de Menores. El tribunal sostuvo que la providencia atacada vulneró
"el art. 103 del CCyCN en consonancia con el art. 17 del CPC, máxime
cuando, teniendo en cuenta que el objeto del proceso se vincula con el
derecho a la identidad de la menor, resulta palmaria la existencia del interés
jurídico invocado en la articulación de la nulidad"(167).

60 
 
 Si la progenitora se presenta junto con el Ministerio Público —en cuyo
caso deberá contar con patrocinio letrado, pues el Ministerio Público no le
brinda asistencia técnica a la madre—, no se configura un litisconsorio activo
pues la acción se enmarcaría en los términos genéricos del art. 582,
asumiendo la madre la representación del niño, y quedando relegada la
actuación del Ministerio Público a la intervención complementaria.

La cuestión examinada se relaciona directamente con el segundo debate

motivado por el texto del art. 255 del CCiv. derogado, que era la posibilidad
de continuar la acción incoada cuando la madre retiraba la conformidad
prestada inicialmente.

Para los autores que sostenían que la progenitora era litisconsorte, su

conformidad para iniciar la acción debía perdurar durante todo el transcurso
de la demanda, pues su desistimiento del proceso implicaba la imposibilidad
de que el defensor pudiera proseguir la acción(168).

Por el contrario, para quienes entendíamos que el art. 255 era un caso de
representación directa por parte del Ministerio Público asumiendo la
legitimación activa que por ley le corresponde al hijo, el arrepentimiento de
la madre —que no era técnicamente un "desistimiento", pues ésta no era
parte en el proceso— no obstaba la continuación de la acción(169). Así,
sintetizaba Azpiri que esta alternativa se justificaba a la luz de diversos
argumentos: a) la acción de reclamación de la paternidad la tiene el hijo y la
madre no es litisconsorte del Ministerio Público; b) la norma exigía su
conformidad para "promover la acción judicial", con lo que otorgada dicha
autorización, finalizaba la actuación de la madre; c) la doctrina de los propios
actos indica que la madre no puede actuar en forma contradictoria con su
proceder inicial; y d) la investigación de la intimidad de la madre ha sido
permitida por ella cuando dio su conformidad con el inicio de la acción, por
lo que el fundamento que se tuvo en mira para implantar esa exigencia
queda superado(170).

Estos argumentos se reforzaban con fundamentos de tinte constitucional

ponderativos de los derechos en conflicto: entre la libertad de intimidad de
la madre y el derecho a la identidad del niño que implica, además, mantener
un vínculo con el padre en todas las proyecciones personales y
patrimoniales previstas por la ley, prevalece el de este último, como límite a
la autonomía reconocida en el art. 19 de la Constitución. La identidad del
niño y el conjunto de derechos que de su emplazamiento filial se derivan no
puede estar sujeta al arbitrio de la madre, ni depender en modo alguno de
la variación de sus estados de ánimo o, peor aún, de un cambio de opinión
producto de negociaciones repudiables y contrarias al interés del hijo(171).

Ésta fue en definitiva la postura que se impuso no sólo en la doctrina, sino

también en la jurisprudencia mayoritaria.

Por citar algunos ejemplos, en un fallo dictado por la sala B de la Cámara

Nacional Civil, en fecha 16/8/1996(172), se sostuvo que "una vez prestada la

61 
 
conformidad de la madre del menor para que el Ministerio Público de
Menores promueva la acción de reclamación de estado, el desistimiento
posterior de aquélla no paraliza la acción". Los principales argumentos
esgrimidos fueron, en primer término, el derecho a la identidad del niño, la
prevalencia de la realidad biológica sobre la voluntad creadora del vínculo y
que el reconocimiento de un hijo constituye un acto jurídico de carácter
individual y unilateral que no requiere el consentimiento materno. En otro
precedente del Superior Tribunal de Justicia de La Rioja, de fecha
22/12/2005(173), se dejó sin efecto la excepción de falta de legitimación
interpuesta por el demandado porque a su criterio y pese a que la madre
había firmado la demanda interpuesta por el Ministerio Público, no se había
acreditado su conformidad expresa. Para así decidir, se subrayó que
"cuando el art. 255, CCiv. ...exige la conformidad expresa de la madre para
iniciar dichas demandas, no requiere el cumplimiento de alguna formalidad
específica ni alude a determinadas formas sacramentales, pues, interpretar
de otro modo la disposición, sería contrariar el espíritu mismo que la anima
y... vulnerar derechos de índole constitucional mediante una interpretación
rígida de la ley". En estos términos, se entendió que resultaba innecesaria
la conformidad expresa de la madre en la demanda, si ésta se infería de los
distintos actos realizados durante la tramitación del proceso.

El tercer y último debate planteado en torno de la actuación judicial del

Ministerio Público a la luz del art. 255 del CCiv. derogado, se basó en la
posibilidad de iniciar la acción de reclamación de la filiación pese a no contar
con la conformidad de la madre. Sin bien en un comienzo la postura
restrictiva se impuso doctrinaria y jurisprudencialmente(174), tras la reforma
constitucional del año 1994, se incrementaron las voces autorales que se
inclinaron por la admisibilidad de la acción(175).

En esta línea de pensamiento, Grosman advertía que "la exigencia del

consentimiento materno se encuentra derogada tácitamente en virtud del
derecho a la identidad del hijo asegurado en los arts. 7° y 8° de la
Convención de los Derechos del Niño... Por consiguiente, debe declararse
la inconstitucionalidad del mencionado requisito"(176). A su vez, Azpiri
afirmaba que "si el art. 54, inc. a), ley 24.946 permite al defensor de menores
promover las acciones que a éste competen, en forma autónoma, es decir,
sin la intervención de los representantes legales, no existen motivos
valederos para considerar vigente la conformidad de la madre para
promover la acción de reclamación de la paternidad"(177). Por mi parte, en su
momento sostuve que la exigencia de la conformidad de la madre resultaba
inconstitucional pues no puede anteponerse la libertad de intimidad cuando
su ejercicio implica la vulneración de los derechos fundamentales del niño
(art. 19, CN), cuyo interés superior merece ser protegido(178).

En este sentido, se formularon recomendaciones en sendos encuentros

académicos. Así, en el XI Encuentro de Abogados Civilistas realizado en
Paraná en 1995 se concluyó que "en las acciones de Estado, el derecho a
la identidad prevalece sobre los derechos a la libertad, la intimidad y a la
integridad física del presunto padre"(179). En el XII Encuentro Nacional de
Magistrados y Funcionarios de la Justicia de Menores, realizado en Santa

62 
 
Fe en 1992, se aceptó prescindir del consentimiento materno para iniciar la
acción, fundándose que el Ministerio de Menores está obligado a accionar
para asegurar el derecho a la identidad del niño si cuenta con la información
pertinente. En fin, en las IX Jornadas Interdisciplinarias y la I Conferencia
Internacional de Familia, Menores y Mediación, celebradas en Morón en
2005, se propuso de lege ferenda modificar el art. 255 del siguiente modo:
"Para el caso de que resulten negativas las gestiones extrajudiciales
previstas, el Ministerio Público de Menores deberá promover la acción
judicial correspondiente mediando o no conformidad expresa de la madre
para hacerlo"(180).

El art. 583 del CCyCN viene a zanjar el debate doctrinario relativo a la

facultad del Ministerio Público de iniciar la acción de filiación pese a no
contar con la conformidad de la madre, pues del texto surge con claridad
que la obligación del Ministerio de incoar el proceso no se encuentra
condicionada a la anuencia materna.

Esta conclusión se infiere —como se vio— de la última parte del art. 583,
en tanto señala que cumplida la función del Registro Civil "las actuaciones
se remiten al Ministerio Público para promover acción judicial", y es la única
que se ajusta a la necesidad de garantizar el derecho a la identidad del hijo.
Pero, además, resulta una consecuencia de la actuación principal que el art.
103 inc. b) reconoce al Ministerio Público cuando los derechos de los
representados están comprometidos, y existe inacción de los
representantes, cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de
los deberes a cargo de los representantes, y cuando carecen de
representante legal y es necesario proveer la representación.

La supresión del requisito de la conformidad de la madre para iniciar la

acción fue receptada en forma favorable por la gran mayoría de la doctrina,
en aras de garantizar los derechos del niño(181). No obstante, algún sector
minoritario ha criticado la solución legal por considerar que con esta
supresión "se introduce una clara invasión de la privacidad y de la libertad
de la madre"(182).

6. Madre menor de edad, incapaz o con capacidad restringida

Aun en el marco del CCiv. derogado, los autores coincidían en que la

menor edad de la madre no obstaba a la aplicación del art. 255, pudiendo
presentarse por sí y brindar la información necesaria para ubicar al presunto
progenitor, sin que fuera necesario contar con la conformidad de sus
representantes legales. En este sendero, Méndez Costa y D'Antonio
afirmaban que "el art. 255 no hace hincapié en la capacidad de obrar de la
madre ni necesariamente vincula su consentimiento con una expresión de
la autoridad parental de que no goza si es menor de edad (art. 264 bis). Es
suficiente con que revista la cualidad de 'madre' para que su conformidad

63 
 
remueva el obstáculo a la actuación directa del Ministerio Público de
Menores. Esta interpretación fundada en la falta de discriminación legal es
razonable considerando el beneficio que significa para el hijo y que afecta a
la intimidad de la madre, lo que ella es hábil para asumir voluntariamente en
el interés de aquél"(183).

Esta postura se refuerza en el CCyCN, que expresamente recoge el

principio de la capacidad progresiva de los niños y adolescentes en el
ejercicio de sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta que la decisión
inherente a brindar información acerca del presunto padre e iniciar la acción
de reclamación de estado pertinente se ubica en la esfera de la libertad de
intimidad, ajena en este caso a la intromisión de los representantes legales.
Por otra parte, tal conclusión resulta acorde con lo normado por el art. 644,
que determina que "Los progenitores adolescentes, estén o no casados,
ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar
por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud".

Sin embargo, esta misma norma señala que "El consentimiento del
progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de
sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del
niño, como la decisión libre e informada de su adopción, intervenciones
quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar
gravemente sus derechos...". Del texto legal podría inferirse que debería
integrarse el consentimiento de la madre menor de edad con el asentimiento
de sus progenitores para iniciar la acción de filiación, en tanto se trata —
claramente— de un acto trascendente para la vida del niño. Pero
precisamente el amplio margen de apreciación que surge de la norma,
permite concluir que en este supuesto debe priorizarse la decisión de la
madre por sobre la de los abuelos, cuando ella pretende interponer la acción
y, en consecuencia, garantizar el derecho a la identidad del niño. Ello sin
perjuicio de que si se considera necesario, y siempre que se cuente con el
consentimiento de la madre, se disponga la citación de sus propios
progenitores a los fines de trabajar conjuntamente el camino a seguir para
determinar la filiación del niño. Entiendo que pese a lo previsto por el art.
644 (en cuanto alude a los progenitores adolescentes) la capacidad para
aportar los datos requeridos y brindar la anuencia para el inicio de las
actuaciones se presume con la maternidad misma, por lo que no
corresponde distinguir la situación de la joven según sea mayor o menor de
13 años.

Si, por el contrario, la progenitora no quisiera comparecer al Ministerio

Público y sí lo hicieran los abuelos del niño, aportando los datos del presunto
progenitor, este Ministerio deberá accionar pues —se reitera— no requiere
a tal fin conformidad alguna. Esta solución es, además, consistente con lo
previsto en el segundo párrafo del citado art. 644, al decir: "Las personas
que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que
tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realización de actos que
resulten perjudiciales para el niño; también pueden intervenir cuando el
progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su
adecuado desarrollo".

64 
 
 En fin, cuando pesa sobre la madre una sentencia de incapacidad o de
restricción de capacidad, cabe distinguir las situaciones posibles. Si ha sido
excepcionalmente declarada incapaz, se trata de un caso donde no existe
posibilidad de interaccionar con el entorno y expresar su voluntad, de modo
que resultará representada por su curador o curadores (art. 32, CCyCN). En
cambio, si la sentencia ha limitado su capacidad, habrá que considerar
cuáles han sido estas limitaciones para determinar si puede actuar por sí
sola, juntamente con quien ejerce la función de apoyo o, en su caso,
representada por éste(184).

VI. EL VALOR PROBATORIO DE LA POSESIÓN DE ESTADO

1. Concepto y elementos

El art. 584 del CCyCN dispone que "La posesión de estado debidamente
acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que
no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo genético".

La norma mantiene lo reglado por el art. 256 del CCiv. derogado(185), con
dos modificaciones: se ha eliminado el adjetivo "expreso" referido al
reconocimiento, y se ha reemplazado —como en el resto del
ordenamiento— la locución "nexo biológico" por la más acertada fórmula
"nexo genético". Si bien la reforma ha sido fuertemente criticada por lo
primero(186), los cambios resultan más superficiales que sustanciales. En
definitiva, todas las apreciaciones doctrinarias y jurisprudenciales respecto
del valor probatorio de la posesión de estado en el campo del derecho filial
realizadas a la luz del viejo ordenamiento, resultan aplicables a la normativa
vigente.

Afirma Belluscio que la posesión de estado es el goce de hecho de un

determinado estado de familia, con título o sin él(187). Para Fanzolato, la
posesión de estado de familia es "el goce público, notorio y constante de
una determinada situación familiar que surge del prolongado ejercicio fáctico
de los derechos y obligaciones propios de la misma, con prescindencia de
que quien los ejerza tenga el título de estado correspondiente a dicha
situación o carezca de él"(188). Por su parte, Zannoni señala que "el ejercicio,
en los hechos, de los derechos y obligaciones que son el contenido de las
relaciones familiares configura la posesión del estado de familia. Para ello
no es imprescindible el emplazamiento en el estado de familia, o sea,
la titularidad de ese estado... La titularidad del estado y su ejercicio pueden
coexistir —y frecuentemente así ocurre— pero... puede suceder que el
ejercicio de los derechos-deberes que corresponden a un cierto estado no
se corresponda con su titularidad. De este modo, pues, la posesión de

65 
 
estado asume en muchos casos virtualidad propia, y puede ser considerada
en forma autónoma..."(189).

Para otro grupo de autores, como Rivera, la posesión de estado "consiste

en el disfrute de un determinado estado de familia, sin que la persona tenga
título para ese estado"(190). En la misma línea se alista Azpiri, quien observa
que "cuando hay título el emplazamiento ya se ha producido y si goza de
hecho de ese estado o no, carece de importancia. Lo relevante de la
posesión de estado se produce cuando no hay título, porque allí resulta
necesario dilucidar si ese goce de hecho de un estado de familia
determinado permite o no, acceder al emplazamiento"(191).

Me inclino por la segunda tendencia, pues en definitiva la importancia de

la posesión de estado para proyectar consecuencias jurídicas se visualiza
cuando no existe título de estado que acredite la relación de familia que se
cuestiona.

La posesión de estado se exterioriza en ciertas acciones o conductas que

ponen en evidencia la asunción de las obligaciones y facultades derivadas
del rol familiar. En relación con el vínculo materno y paterno filial, quien
alimenta a un niño, cuida su salud, provee su educación y atiende sus
necesidades está cumpliendo los deberes propios de un progenitor. Este
comportamiento hace presumir la existencia de un nexo genético, razón por
la cual el art. 584 del CCyCN otorga a la posesión de estado el mismo valor
que al reconocimiento(192).

Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia han exigido tres

elementos para que la persona goce de la posesión de estado. Tales son:
a) nomen, es decir que la persona lleve el apellido de aquel con respecto al
cual se comporta como hijo; b) tractatus, que la persona reciba el trato de
hijo; y c) fama, o sea, la publicidad, el conocimiento de la sociedad de aquel
trato, en definitiva, que el sujeto reciba públicamente tal trato y ello haga que
el resto de la gente conozca tal circunstancia. Sin embargo, más
modernamente, se ha prescindido de la exigencia formal de estos tres
aspectos, reconociéndose que el único elemento fundamental de la
posesión de estado es el tractatus, de manera que habrá posesión de estado
filial cuando el progenitor y el hijo se dan el trato de tales, aunque el hijo no
llevara el apellido y no hubiera trascendido públicamente la relación filial(193).
En suma, y como veremos, el juez tiene amplia libertad para apreciar los
elementos aportados por las partes, sin necesidad de ajustarse a ningún
rigorismo formal.

2. Irrevocabilidad de la posesión de estado

La posesión de estado, al igual que el reconocimiento, es irrevocable(194).

Los actos constitutivos de la posesión de estado tienen un carácter

66 
 
irreversible y definitivo, pues el que haya ejercido los actos de posesión de
estado en el carácter de progenitor ha dado a esos actos efectos
permanentes y perennes e indelegables, que se consolidan a través del
tiempo, y que no podrán ser aniquilados por el otorgante aunque interrumpa
la comisión de esos actos. Es que el beneficiario de la posesión de estado
tiene un derecho adquirido del que no puede ser despojado por la actitud
arbitraria o inconsulta de quien produjo esa posesión de estado mediante
actos propios. En este último sentido le es aplicable la doctrina de los
resultados de los actos propios(195).

3. Posesión de estado y estado aparente de familia

Tal como adelanté, la posesión de estado importa la apariencia de él.

Pero esta apariencia puede presentarse en dos circunstancias
sustancialmente diversas: a) cuando la posesión de estado no se
corresponde con título de estado (p. ej., el caso de la posesión de estado
filial sin título), en cuyo caso se habla de estado aparente de hecho; y b)
cuando el estado aparente se corresponde con un título de estado pero éste
es falso o está viciado, es decir, carece de algún presupuesto básico relativo
a la validez del emplazamiento (p. ej., cuando el emplazamiento filial es
inexacto porque se ha reconocido como hijo a quien en realidad no lo es).
En tal supuesto, estamos frente a un estado aparente de derecho pues, si
bien existe título de estado, la nulidad o impugnación de este título
demostrará que aquél no se corresponde con alguno de los presupuestos
del emplazamiento. El estado aparente de derecho produce todos los
efectos del verdadero estado, en tanto no sobrevenga su desplazamiento
por el acto idóneo a tal fin(196).

4. Aplicación a la filiación matrimonial y a la extramatrimonial por

naturaleza

La doctrina se encuentra dividida en torno del ámbito de aplicación de la

disposición del art. 584 del CCyCN. Para la mayoría de los autores, la norma
citada se refiere únicamente a la filiación extramatrimonial, pues se
encuentra ubicada entre dos artículos referidos a aquélla y, sobre todo, por
cuanto equipara la posesión de estado al reconocimiento, figura específica
de la determinación de esta especie de filiación. Asimismo, se observa que
"la limitación del campo de aplicación de la regla es razonable porque el rol
de la posesión de estado es, y siempre ha sido, trascendente en el supuesto
de los hijos no matrimoniales. La filiación matrimonial se estructura alrededor
de un sistema de presunciones que la transforma sólo en un medio
corroborante de lo que resulte de las mismas"(197).

67 
 
 Por el contrario, Grosman sostenía que el art. 256 del CCiv. derogado se
aplicaba tanto a la filiación matrimonial como a la extramatrimonial en los
supuestos en que por falta de certificado del médico u obstetra que atendió
el parto, se exigiera el reconocimiento expreso de la madre(198).

Pese a que el CCyCN ha suprimido el reconocimiento materno(199),

comparto esta última postura. Si bien es cierto que habitualmente la figura
de la posesión de estado se emplea para determinar la filiación
extramatrimonial, nada obsta a su aplicación en el ámbito de la filiación
matrimonial. De hecho, el texto está ubicado dentro del capítulo referido a
las acciones de reclamación de filiación en general y, además, el propio art.
591 del CCyCN, la menciona como un supuesto apto para oponerse a la
acción de negación de la filiación matrimonial(200).

Por lo demás, y como surge del propio texto legal al hacer referencia a la
prueba en contrario del nexo genético, es evidente que la presunción del art.
584 sólo se aplica en los supuestos de concepción natural y no asistida, en
cuyo caso la voluntad procreacional deberá demostrarse por el
consentimiento informado otorgado por el progenitor.

5. Posesión de estado y nexo genético

Antes de la reforma introducida por la ley 23.264, se discutió arduamente

acerca del valor probatorio de la posesión de estado a la luz de lo dispuesto
por el art. 325 del Código originario, que al hacer referencia a la legitimación
activa para incoar la acción de reclamación de estado concluía: "No
habiendo posesión de estado, este derecho sólo puede ser ejercido por los
hijos durante la vida de los padres". Si bien el debate se centró en la
consideración de la posesión de estado que hubiera ostentado quien
después de la muerte del supuesto progenitor accionaba reclamando la
filiación, lo cierto es que la cuestión revestía idéntico interés si la acción se
entablaba en vida del progenitor pues, en tal supuesto, aunque no se
requería que el hijo hubiera gozado de posesión de estado para poder
demandar, si ésta se acreditaba surgía la duda en cuanto a la necesidad de
demostrar, además, el nexo genético.

Para un sector de la doctrina y la jurisprudencia, el objeto de la prueba de

la filiación era inexorablemente el vínculo biológico, sin que pudiera
atribuirse valor probatorio a la posesión de estado. Si la acción era deducida
en vida del presunto progenitor, debía probarse la concepción, el embarazo,
el parto y la identidad entre la persona nacida y quien reclamaba el estado
filial. Por el contrario, si la acción se entablaba producida la muerte del
supuesto progenitor, por aplicación del citado art. 325, se exigía la posesión
de estado como presupuesto para accionar, sin perjuicio de la necesidad de
acreditar también el vínculo biológico(201). Ello a la luz de los siguientes
argumentos: a) de admitirse la posesión de estado como prueba suficiente

68 
 
para determinar la filiación, se permitiría, por designios de la voluntad, crear
estados de familia que no se correspondían con el vínculo biológico, y b) la
posesión de estado exigida por el art. 325 importó establecer un requisito
para que prospere la acción, pero no la eliminación de la prueba de la
paternidad en sí misma, es decir, del nexo genético(202).

En sentido opuesto, otro sector doctrinario y jurisprudencial consideraba

que la prueba concluyente de la posesión de estado era suficiente para
determinar la filiación, a tenor del valor de reconocimiento tácito que Vélez
Sarsfield le confirió en la nota al art. 325(203). En este sendero, se subrayó
con acierto que "la posibilidad de que al amparo de la posesión de estado
se cree una vinculación ficticia y se burlen nuestras leyes, que no permiten
la adopción(204), existe de igual forma en el caso de reconocimiento expreso,
sin que por ello se haya exigido en este supuesto la prueba complementaria
del nexo biológico. Por otra parte, la posesión de estado puede ser
impugnada demostrándose la verdadera filiación del pretendiente...; peor es
la situación cuando media reconocimiento expreso y no existe posesión de
estado, pues entonces recién se enterarán del mismo al abrirse la sucesión
del padre, y no será fácil la prueba de su falsedad"(205).

En fin, una postura intermedia o ecléctica sostenía la necesidad de valorar

la eficacia probatoria de la posesión de estado en función de las
circunstancias fácticas de cada caso en concreto. En este sentido, se
afirmaba que "la posesión de estado no prueba necesariamente el nexo
biológico pero constituye un elemento de particular relevancia en su
demostración y, en ciertos casos, es suficiente para sentar la verdad de la
filiación"(206). De este modo, correspondía al juez en cada caso valorar el
conjunto de la prueba y formar con ella su convencimiento. Si la prueba de
la posesión de estado era tal para formar la convicción de que la filiación era
verídica, podía prescindir de otros medios probatorios. Por el contrario, pese
a la comprobación de la posesión de estado, debía rechazarse la filiación si
surgía la ausencia del vínculo genético(207).

Tras la sanción de la ley 23.264, el art. 256 del CCiv. se inclinó por el
criterio que otorga a la posesión de estado, debidamente acreditada en
juicio, el valor de un reconocimiento. Esta tendencia fue mantenida por el
art. 584 del CCyCN. En consecuencia, la posesión de estado, no enumerada
entre las formas de reconocimiento previstas por el art. 571 del CCyCN, no
deja de ser un modo de reconocer al hijo a través de la conducta inequívoca
y constante que trasciende en la aceptación voluntaria del estado aparente
que configura el tractatus. Sin embargo, no se trata del reconocimiento
resultante de un acto jurídico familiar que en forma expresa y por escrito
tiene por fin inmediato afirmar la filiación, sino que su entidad se infiere
aprehendiendo los hechos voluntarios en el tiempo. De todos modos, la ley
le otorga el mismo valor que el del reconocimiento, si estos hechos, por su
persistencia, ostensibilidad y reiteración llevan a la convicción del juez de
que constituyeron un comportamiento consciente —por ende voluntario—,
revelador de un vínculo filial real(208).

69 
 
 A la luz de la disposición del art. 584, comprobada en esos términos la
situación fáctica de la posesión de estado, el actor no deberá producir
pruebas sobre la existencia del nexo genético, tanto si el progenitor vive
como si ha fallecido. Ello sin perjuicio de que el demandado, como hecho
impeditivo, alegue y demuestre la falta de este nexo. El actor deberá, a su
vez, someterse a las pruebas genéticas que se requieren pues, de lo
contrario, operará el indicio grave que resulta de su negativa (conf. arts. 579
y 580, CCyCN).

En este sentido, se resolvió que "la posesión de estado tiene virtualidad

para producir la inversión en la carga de la prueba, pues su presencia
impone al demandado la demostración de que no existe lazo filial. La ley
23.264 otorga a la posesión de estado, debidamente acreditada en juicio, el
valor de un reconocimiento expreso. Por lo que cabe examinar
prioritariamente la prueba rendida respecto de la existencia del nexo
biológico, pues lo esencial —tanto si el progenitor a quien se le reclama la
filiación vive como si ha fallecido— es la verificación de tal extremo, sin
perjuicio de que el demandado pueda demostrar la falta de nexo filial"(209).
En la misma línea, se sostuvo que "estando acreditada fehacientemente la
posesión de estado, eso sólo es suficiente para tener por probada la filiación
atribuida, ya que a ella se le asigna el valor de reconocimiento de hecho
expreso y si se lo demuestra es innecesario probar también el nexo
biológico, sin perjuicio de la prueba negativa de éste que puede suministrar
la parte demandada"(210).

Así también se subrayó que "La posesión de estado es una circunstancia

que tiene la virtualidad de producir la inversión de la carga de la prueba, ya
que su presencia impone al demandado la demostración de que no hay lazo
filial"(211); y que "resulta favorable a la pretensión de la actora la rebeldía y
falta de contestación de la demanda por parte de los accionados, así como
la prueba concordante producida mediante la cual se demostró la posesión
de estado... y la falta de desvirtuación del nexo biológico"(212). A su vez, se
confirmó la filiación de la hija extramatrimonial del causante al demostrarse
"la existencia de trato paterno filial de conocimiento notorio entre la gente
del lugar en el cual vivía, pues no habiendo ello sido desvirtuado por la
prueba en contrario del nexo biológico, resulta de aplicación lo dispuesto por
el art. 256 del CCiv."(213). En fin, se decidió que la acreditación por medio de
inobjetables declaraciones testimoniales de la relación estable y prolongada
entre actora y demandado, que abarcó el período de la concepción y
nacimiento del hijo, "lleva a presumir la paternidad alegada (arts. 253 y 256
del CCiv.)", a lo cual se sumó como elemento corroborante la conducta
procesal asumida por los sucesores demandados, "quienes debidamente
citados no comparecieron al juicio, ni se opusieron a la reclamación de la
actora, ni propusieron tampoco la realización de prueba tendiente a
descartar el pretendido vínculo filial"(214).

6. Prueba de la posesión de estado

70 
 
 La posesión de estado de hijo exige la acreditación de un hecho o serie
de hechos mediante los cuales se lleve al juez a la convicción del trato entre
materno o paterno filial. De todos modos, cuadra advertir que esta premisa
no es aceptada en forma unánime por la doctrina, pues mientras algunos —
con quienes coincido— entienden que en determinados supuestos podrá ser
suficiente un solo hecho puntual pero categórico para configurar la posesión
de estado(215), otros afirman que "difícilmente un solo hecho baste para
configurarla, requiriéndose un comportamiento integrado por muchos de
ellos, recíprocos, concurrentes, coherentes entre sí, constantes,
inequívocos, que el juez apreciará con prudente realismo"(216).

Al tratarse de una situación fáctica, para acreditar los hechos constitutivos

de la posesión de estado se admite toda clase de prueba. En efecto, la
jurisprudencia ha adoptado un criterio elástico en cuanto a la valoración de
la existencia de tal posesión de estado de hijo, apreciando los hechos de
acuerdo con las circunstancias particulares de cada caso en concreto en
cuanto a lugar, tiempo, ambiente social y cultura de las personas
interesadas. Así, por ejemplo, observó en principio que la ley requiere actos
que por su reiteración e importancia lleven al convencimiento de que ha
existido un trato demostrativo de una voluntad de reconocimiento del hijo(217).
En este sendero se resolvió que "Los hechos relatados por los testigos
citados se constituyen, por su persistencia, ostensibilidad y reiteración, en
factor convictivo de un comportamiento consciente —por ende voluntario—,
revelador de un vínculo paterno-filial real al que la ley le da el mismo valor
que al reconocimiento"(218).

Sin embargo, también se sostuvo que si bien algunos hechos aislados no

tienen relevancia o pueden parecer poco significativos, la suma de diferentes
acciones, aun cuando espaciadas, pueden definir un comportamiento que
evidencia tal relación familiar(219). En este entendimiento, se aseveró que
"fueron las tías las que criaron al actor, y esta circunstancia... no es
irrelevante, ya que tiende a acreditar la posesión de estado del actor (doctr.
art. 256 del CCiv.) al menos con la familia de su alegada madre, fallecida
cuando aquél estaba próximo a cumplir los tres años de edad"(220).
Asimismo, se indicó que pese a que "la posesión de estado no haya sido
probada con la plenitud de efectos que le atribuye el art. 256, CCiv., no
impide al tribunal tener en cuenta los elementos probatorios precisos y
concordantes que demuestran la relación personal que existió entre los
sujetos, exteriorizada ante terceros, similar a la que corresponde entre un
padre y su hijo, para ratificar la conclusión que debe extraerse de la
infundada negativa del demandado a someterse a las pruebas
biológicas"(221).

Dichos actos, en su conjunto, no deben ofrecer dudas acerca de su

significado como exteriorización del vínculo filial(222). Así, se resolvió que la
posesión de estado debe "ser inequívoca, no pudiéndosela admitir en las
hipótesis en que los hechos en los cuales busca sustento, sean susceptibles
de otra interpretación. ...La prueba de la posesión de estado no debe dejar
dudas a los efectos de evitar se desvirtúen los fines perseguidos por la ley,
esto es, que haya habido una especie de reconocimiento tácito del vínculo

71 
 
como sustitutivo del expreso, siendo frecuente también que se llegue a ella
por la apreciación de presunciones que se establecen fundamentalmente
por la declaración de testigos y la inexistencia de algún documento no
desmerece los restantes medios probatorios, ni implica presunción en
contra, ni puede alterar la conclusión que se logra con aquéllas"(223).

Sin perjuicio de ello, debe tenerse en cuenta que muchas veces pueden
darse actitudes y comportamientos contradictorios en los casos en que el
progenitor quiere ocultar la filiación extramatrimonial, fruto de una relación
oculta o secreta. En estos términos, se observó que no es decisivo que el
progenitor haya tenido actitudes contradictorias tales como mandar al hijo a
comer a la cocina cuando él se reunía con sus amigos en el hotel del
pueblo(224) o tratar de ocultar la paternidad(225), u omitirlo en el
testamento(226), si otros hechos revelan que le daba el trato de hijo.

En cuanto a los elementos configurativos de la posesión de estado —tal

como anticipé— se destacó que "la posesión de estado implica gozar del
título y de las ventajas anexas al mismo y soportar sus deberes, viviendo en
la realidad de los hechos como corresponde a la condición de hijo, padre o
esposo, debiendo encontrarse reunidos el nomen (uso de apellido familiar),
el tractus (trato público de hijo) y fama (haber sido considerado como tal por
la sociedad), no siendo imprescindible que existan todos, bastando acreditar
que padre o madre e hijo se daban recíprocamente ese trato aunque no
llevaran el mismo apellido o no hubiere trascendido públicamente la filiación,
teniendo el juez amplias facultades para apreciar las circunstancias del
caso"(227).

Asimismo, como consecuencia de la irrevocabilidad que caracteriza a la

posesión de estado, se puso de resalto que ésta no requiere ser continua o
permanente, pudiendo abarcar sólo una parte de la vida del hijo y luego
cesar. En esta línea, se ponderó que en el caso de la filiación
extramatrimonial "es suficiente que la posesión de estado haya existido
durante algún tiempo, aunque luego cesare... siendo importante para su
configuración que se presentara como hijo ante amigos y parientes"(228).

En definitiva, los hechos configurativos de la posesión de estado se

relacionan con todas aquellas conductas propias del ejercicio de la
responsabilidad parental, tales como la alimentación del niño, acostumbrar
a nombrar o presentar al reclamante como su hijo, hacerse cargo de los
gastos del parto, costear la asistencia médica del hijo, atender a su
educación, consentir el uso del apellido, darle un oficio, etc. Es decir, se trata
de comportamientos o actitudes que permiten presumir que el supuesto
progenitor se interesa permanentemente (o al menos lo ha hecho durante
un lapso) por la salud, la asistencia y la educación del presunto hijo.

7. Capacidad

72 
 
 Los comportamientos configurativos de la posesión de estado no
requieren la capacidad propia de los actos jurídicos, pues sólo se trata de
hechos(229). En este sentido, se ha afirmado que la conducta de una persona
con capacidad restringida que demuestre un trato materno o paterno filial no
debe ser descartada en principio, en la medida que dicha situación no
hubiera afectado la esfera de su vida afectiva, capaz de generar acciones
que evidencien la existencia del lazo filial(230).

Esta conclusión se revaloriza a la luz del modelo social de discapacidad

consagrado en el CCyCN de modo tal que si se verifica la aptitud de la
persona para desenvolverse voluntariamente en su rol paterno o materno,
nada obsta a la consideración de la eficacia de la posesión de estado
filial(231).

8. Prueba de la inexistencia del nexo genético

Conforme se anticipó, la acreditación de la posesión de estado produce

la inversión de la carga de la prueba, pues es el demandado quien debe
demostrar la inexistencia de lazo filial(232). La disposición del art. 584 es clara
en cuanto a que el goce de hecho del estado de hijo sólo resulta desvirtuado
por "prueba en contrario sobre el nexo genético", por lo cual la prueba
rendida deberá ser contundente en cuanto a la inexistencia de vínculo
genético entre el requirente y el presunto progenitor. La prueba por
excelencia será entonces el examen de ADN, aunque pueden alegarse otros
supuestos que generen la certeza acerca de la imposibilidad de procrear,
tales como la impotencia accidental o permanente o la esterilidad.

No resulta suficiente la prueba de la falta de convivencia con la

progenitora al momento de la concepción, y mucho menos la
célebre exceptio plurium concubentium, por la cual el demandado se limita
a demostrar que la madre tuvo relaciones sexuales con otras personas
durante la época de la concepción del hijo(233).

9. Posesión de estado respecto del hijo por nacer

La doctrina y la jurisprudencia coinciden en reconocer la posesión de

estado del hijo por nacer. Así, se ha resaltado que la persona por nacer
puede adquirir algunos derechos como si ya hubiese nacido (art. 21,
CCyCN) y, por lo tanto, tiene derecho a gozar de cierto estado de familia
durante la concepción. Negarle esta posibilidad crearía una discriminación
respecto de los niños cuyos progenitores han fallecido antes del
nacimiento(234).

73 
 
 Esta posesión de estado se evidencia por el comportamiento del presunto
progenitor durante el embarazo de la mujer, es decir, cuando el padre
alegado atendió las necesidades de la futura madre durante el proceso de
gestación(235). Se trata de casos en los que se demuestre cabalmente que el
demandado se consideró partícipe de la procreación, por lo que en principio
no pueden ser desvirtuadas por una actitud posterior diferente(236). Al
respecto, se ha dicho que "es admisible una posesión de estado que sólo
comprende una parte del embarazo de la mujer"(237).

Desde otra perspectiva, debe señalarse que cuando se trata del hijo por
nacer, la presunción del art. 584 debe conjugarse con la establecida por el
585 en cuanto a la convivencia de los progenitores, pues esta convivencia
es, a la vez, configurativa de la posesión de estado. En estos términos, se
resolvió que "el vínculo afectivo que mantuvieron la actora y el demandado,
la familiaridad de trato que se desprende de la documentación acompañada,
como asimismo la relevante presencia del accionado en el hospital el día del
nacimiento son hechos y situaciones todas reveladoras
del tractatus indicador por excelencia de la existencia real de la
paternidad"(238). En la misma línea, se subrayó que "el análisis conjunto del
material probatorio arrimado a las actuaciones permite concluir... que se
encuentra acreditada en autos tanto la posesión de estado de hijo en los
términos del art. 256 del CCiv. como la convivencia de la madre con el
presunto padre durante la época de la concepción en los términos del art.
257 de ese ordenamiento, circunstancias que no han sido desvirtuadas por
prueba alguna en contrario y que permiten tener por acreditada la
paternidad"(239).

El reconocimiento de la posesión de estado a favor del hijo por nacer

constituye una excepción al principio según el cual el tractatus o trato entre
progenitor e hijo —configurativo de tal posesión— debe ser recíproco, pues
evidentemente en este caso la reciprocidad es inviable. En este sentido, se
resolvió que "la posesión de estado no implica necesariamente reciprocidad
de conductas ya que por ejemplo en el caso de las personas por nacer o de
los niños pequeños ésta surge de la conducta unilateral del padre, como en
el del anciano demente parte de la conducta del hijo. Por lo que concluimos
afirmando que la falta de respuesta del hijo no lo priva de que posea un
estado desde la concepción..."(240).

10. Efectos de la posesión de estado

Como se dijo, el art. 584 del CCyCN determina que la posesión de estado
debidamente acreditada en juicio tendrá el mismo valor que el
reconocimiento. Es decir, la posesión de estado probada en un proceso
judicial equivale al reconocimiento, pero no es idéntico al reconocimiento
regulado en el art. 571 del CCyCN: la primera constituye un hecho
susceptible de comprobación y apreciación judicial; el segundo es un acto

74 
 
jurídico formal y voluntario que produce ipso iure —sin necesidad de la
intervención judicial— el emplazamiento filial.

En otras palabras, el art. 584 no confiere efectos jurídicos a la sola

posesión de estado. La voluntariedad, en este caso, no nace de una
expresión o declaración formal, sino de comportamientos demostrativos de
la admisión de la maternidad o paternidad. El reconocimiento presunto que
emerge de la posesión de estado no constituye aún el título de estado de
hijo. Para que ésta adquiera relevancia se requiere una sentencia que la
declare probada, es decir, debe existir un juicio de reclamación de filiación
en el cual se demuestre el trato de hijo brindado por el demandado al
accionante. Mientras ello no ocurra, no puede tenerse por demostrada la
posesión de estado. Por lo tanto, lo que produce el emplazamiento en el
estado de hijo no es la posesión de estado, sino la sentencia que se dicta
en el proceso pertinente(241).

Aclarada esta cuestión, resulta indispensable determinar si la existencia

de la posesión de estado —una vez acreditada en juicio y determinada la
filiación por la respectiva sentencia— produce los mismos efectos que el
reconocimiento voluntario. Y ello en tanto —recordemos— nuestro
ordenamiento prevé determinadas restricciones contra aquellos
progenitores que han efectuado un reconocimiento tardío del hijo. Así, el art.
573 del CCyCN, dispone en su última parte que "el reconocimiento del hijo
ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula, ni a los
demás ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesión de
estado de hijo". A su vez, el art. 2281 inc. f) indica que es indigno para
suceder al hijo, "el padre extramatrimonial que no haya reconocido
voluntariamente al causante durante su menor edad"(242).

La cuestión ha dividido a nuestra doctrina. En las III Jornadas Provinciales

de Derecho Civil de Mercedes celebradas en 1986, la mayoría consideró
que mediando en vida del hijo cualquiera de las formas de reconocimiento a
que aludía el art. 248 del CCiv. (y ahora prevé el art. 571 del CCyCN), ese
reconocimiento sería suficiente para mantener la vocación sucesoria del
progenitor. En minoría se sostuvo que la posesión de estado que el hijo goza
en vida equivale al reconocimiento que habilita la vocación sucesoria, aun
cuando su prueba en juicio sea posterior al fallecimiento.

La postura otrora mayoritaria es seguida en la actualidad por Azpiri, para

quien, como las consecuencias del emplazamiento están dadas por la
sentencia y no por el reconocimiento voluntario, el progenitor emplazado
puede ser declarado indigno en la sucesión del hijo(243).

Por el contrario, la tendencia que en el mencionado encuentro se esgrimió

como minoritaria —a la cual adhiero— es sostenida en la actualidad por
Grosman y Zannoni. Este último afirma: "si el art. 256, CCiv., acuerda a la
posesión de estado debidamente acreditada en juicio el mismo valor que el
reconocimiento expreso, no puede ni debe excluirse el supuesto de los que
enumera el art. 248... La posesión de estado, no enumerada entre las formas
del reconocimiento, no deja de ser un modo de reconocer al hijo... Desde

75 
 
luego que no es el reconocimiento resultante de un acto jurídico familiar que
en forma expresa y por escrito tiene por fin inmediato afirmar paternidad o
maternidad, sino que su entidad se infiere aprehendiendo los hechos
voluntarios en el tiempo... Pero la ley les da el mismo valor si, por su
persistencia, ostensibilidad y reiteración llevan a la convicción del juez de
que constituyeron un comportamiento consciente —por ende voluntario—
revelador de un vínculo paterno o materno filial real... Si se acuerda en ello,
nos parece que en todos los casos, en que... hubiese existido posesión de
estado debidamente acreditada, debe ceder la aplicación del art. 249
aunque el reconocimiento constitutivo del emplazamiento sea posterior al
fallecimiento... Desde el punto de vista axiológico nos parece preferible la
solución pues en esos casos si bien no existió entre el padre o la madre y el
hijo, durante la vida de éste, el emplazamiento en el estado de familia
mediante título formalmente hábil, existió una voluntad real de aceptar la
paternidad o la maternidad, a través de reconocimientos o del trato que, por
sí mismos, eran presupuesto suficiente para obtener ese emplazamiento...
Resultaría, entonces, injusto medir al progenitor con la misma vara con que
se mide a quien sin haber mostrado interés alguno por su hijo, eludiendo
todo deber o responsabilidad, aparece a la hora de heredarlo mediante el
expediente del reconocimiento formal en el Registro Civil"(244).

Esta postura tuvo eco en el CCyCN, cuyo art. 573 in fine, como vimos,
confiere derechos sucesorios al progenitor que ha reconocido a un hijo ya
fallecido, cuando acredita la posesión de estado de hijo.

11. El resurgimiento de la figura de la posesión de estado:

socioafectividad vs. vínculo genético

En los últimos tiempos, algunas voces autorales, con eco en la

jurisprudencia, han reeditado el valor de la posesión de estado en materia
filiatoria, cuando esta figura estaba perdiendo real virtualidad tras el avance
y la certeza de las pruebas genéticas.

En efecto, en la filiación por naturaleza, el CCyCN —al igual que la ley

23.264— procura la concordancia entre el vínculo jurídico y la realidad
biológica, de modo que la posesión de estado probada en juicio resulta una
cuestión de menor envergadura a la luz de la trascendencia que poseen
actualmente las pruebas genéticas(245). En rigor, su valor probatorio cobra
relevancia como un soporte de fundamental importancia frente a la negativa
del demandado a realizarse el análisis de ADN, o cuando deviene imposible
llevarlo a cabo (p. ej., por haberse cremado el cadáver). De lo contrario,
resulta más simple —y certero— disponer el examen genético que producir
todo el cúmulo de pruebas necesario para acreditar la posesión de estado.

El resurgimiento de esta figura es consecuencia de una perspectiva

amplia sobre el derecho a la identidad, inclusiva de la faz dinámica o

76 
 
socioafectiva que ha cobrado especial relevancia en el derecho de
familia(246).

La cuestión será desarrollada con mayor detalle en el punto IX de este

capítulo al examinar la viabilidad de las acciones meramente declarativas a
los fines de conocer los orígenes, así como en el capítulo X al analizar las
acciones de desplazamiento filial. Sin perjuicio de ello, caben aquí algunas
reflexiones.

Uno de los primeros autores nacionales que advirtió la importancia de la

posesión de estado en material filial fue Mizrahi, quien ha reforzado en varios
trabajos el rol de la filiación social o socioafectiva frente a la genética, como
elemento determinante para desechar la acción de impugnación de la
filiación matrimonial o del reconocimiento extramatrimonial.

Con interesantes argumentos, Mizrahi afirma que "no siempre se ha de

operar —ni es conveniente que así sea en todos los casos— la
concordancia entre realidad biológica y vínculo jurídico filiatorio". La libre
investigación de la filiación que rige en el mundo actual "no significa imponer
dogmáticamente al hecho de la procreación como única fuente de la filiación
jurídica. Adviértase que existe —al lado de la biológica— otra verdad que no
podrá ser ignorada: la verdad sociológica, cultural y social, que también hace
a la identidad de la persona humana... La identidad filiatoria, entonces, tiene
también una perspectiva dinámica y presupone el arraigo de vínculos
paterno-filiales asumidos y recíprocamente aceptados por padre e hijo. La
mentada verdad biográfica debe merecer amparo y respeto por la justicia.
De esta manera, sucede así que en los casos de posesiones de estado
consolidadas no tiene por qué prevalecer el elemento biológico, afectando
una identidad filiatoria que no es su correlato". En consecuencia, "padre no
es el progenitor biológico, sino aquel que cumple una función como
representante de una ley ordenadora de las relaciones familiares...
Producida por ende una clara disociación entre una y otra figura, hace a la
salud psíquica y emocional del hijo que la ley privilegie la función parental,
en tanto no medien situaciones excepcionales..."(247).

Estas ideas han llevado al autor a criticar lo normado por el art. 584 del
CCyCN, en cuanto a la posibilidad de que la posesión de estado quede
desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo genético, de modo que
"un reconocimiento con posesión de estado durante diez o veinte años podrá
quedar desechado de resultar negativa la prueba biológica"(248). Si bien —
como explicaré en el capítulo X— coincido con Mizrahi en que frente a
determinados contextos la posesión de estado debe operar como un límite
para la procedencia de las acciones de desplazamiento, el art. 584 funciona
en el marco de las acciones de reclamación de la filiación y, por ende, tiene
un objetivo distinto, cual es establecer una presunción iuris tantum tendiente
a favorecer la determinación de la filiación.

Conforme anticipé, la revalorización de la figura de la posesión de estado

ha atravesado el campo jurisprudencial, cuestión que resulta de sendos

77 
 
precedentes que serán considerados en el punto IX de este capítulo y en el
punto IV.3.5.3 del capítulo X.

Por citar aquí un ejemplo, la posesión de estado ha sido la causa

esgrimida para desestimar una demanda de impugnación de la maternidad,
tras señalar que "en función de la faz dinámica del derecho a la identidad
(constituido por el patrimonio ideológico cultural de la personalidad hacia el
exterior que trasciende en el presente y en el futuro) no puedo obviar la
importancia que para el caso cobra el trato de hijas que, en vida, el
matrimonio D. S. S. les proporcionó, además del acreditado reconocimiento
de ese estado en el marco social ... y familiar..."(249).

Entre los precedentes más novedosos en la materia, corresponde

mencionar un fallo de la sala M de la Cámara Nacional Civil del
7/11/2011(250). En el particular caso, el supuesto hijo inició una acción
declarativa de certeza a fin de que se declarara que la relación mantenida
entre aquél y el demandado, desde el nacimiento del primero hasta la
desaparición forzada del segundo, constituía una posesión de estado de
hijo, pidiendo —en consecuencia— que se lo autorizara a usar el apellido
del progenitor alegado. El tribunal declaró la existencia de trato filial, y
consecuente posesión de estado y autorizó al accionante a hacer uso del
apellido paterno. Así subrayó: "En autos se ha declarado —decisión que se
encuentra firme— que ha existido posesión de estado filial entre Ed. F. L. de
la P. y F. V., aunque la sentencia señala que dicha declaración no se efectúa
con los alcances del art. 256 del CCiv.". Sin embargo, "he de coincidir con
el apelante en que tal decisión resulta contraria a lo dispuesto por el propio
art. 256 citado, sin que la sola circunstancia de no haberse pedido
expresamente el 'emplazamiento' en la demanda... sea suficiente para
denegar la pretensión formulada... de llevar el apellido paterno... La ley
23.264 eliminó la controversia entre quienes consideraban necesaria la
conjunción de ambos elementos y quienes sostenían lo contrario, al adoptar
el criterio que otorga a la posesión de estado, debidamente acreditada en
juicio, el valor de un reconocimiento expreso. Por lo tanto, en tal caso el actor
no deberá producir pruebas sobre la existencia de nexo biológico, tanto si el
progenitor a quien se le reclama la filiación vive, como si ha fallecido o ha
sido —como en el caso— víctima de desaparición forzosa. Ello sin perjuicio
de que el demandado pueda demostrar la falta de nexo filial, que en el caso
el Defensor Público que lo representa no ha invocado ni probado".

VII. CONVIVENCIA Y PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD

1. Alcances de la presunción

78 
 
 El art. 257 del CCiv. derogado disponía que "el concubinato de la madre
con el presunto padre durante la época de la concepción hará presumir su
paternidad, salvo prueba en contrario"(251).

En la actualidad, el art. 585 del CCyCN prevé que "La convivencia de la

madre durante la época de la concepción hace presumir el vínculo filial a
favor de su conviviente, excepto oposición fundada".

Se advierte que la norma sigue la línea del art. 257, aunque reformula los
términos utilizados por la ley 23.264, dejando de lado el peyorativo vocablo
"concubinato", y adoptando las expresiones de "convivencia" y "conviviente".
Se reemplaza, asimismo la presunción de "paternidad" por la de "vínculo
filial", sin que este cambio tenga relevancia práctica alguna pues, como se
verá, la norma sólo se aplica en los casos de filiación por naturaleza. Por
último, se modifica la frase "salvo prueba en contrario" por la de "excepto
oposición fundada", conforme se explicará luego.

La finalidad de la norma ha sido instaurar otra herramienta para favorecer

el emplazamiento filial extramatrimonial y concretar la tan mentada
equiparación entre la filiación matrimonial y la extramatrimonial(252), aunque
en la praxis tal utilidad ha quedado mayormente desvirtuada ante la certeza
actual que presentan las pruebas genéticas.

La presunción a la que alude el art. 585 no importa un sistema de

determinación de la filiación asimilable a la presunción legal derivada del
matrimonio. La convivencia de la madre con el presunto progenitor
constituye un hecho objeto de prueba en la acción de reclamación de la
filiación extramatrimonial, la cual quedará determinada por la sentencia que
la declare; en cambio, la presunción de la filiación matrimonial —como se
vio en el capítulo IV— opera de pleno derecho con la sola celebración del
matrimonio, emplazando a progenitor e hijo en el estado de familia
respectivo(253).

Al respecto, señala Zannoni que "la determinación de la paternidad del

concubino de la madre no puede hacerse a priori, pues el dato fáctico no
resulta de la previa institucionalización de la relación intersexual a través de
la celebración del matrimonio. En este último caso, la ley presume a
priori que, a la celebración, subsiguieron inmediatamente relaciones entre
los cónyuges de suerte que, en ese entendimiento, determina que el marido
es el padre de los hijos de su mujer. En la hipótesis que analizamos la
determinación legal que resulta del nuevo art. 257 ocurre a posteriori y en la
medida en que se haya probado fehacientemente la existencia del
concubinato de la madre con el presunto padre, durante el período legal de
la concepción..."(254).

Esta distinción resultaba justificada en el marco del CCiv. derogado, por

la ausencia de regulación de las relaciones entre convivientes.

79 
 
 En la actualidad, el CCyCN otorga toda una serie de efectos jurídicos a
las convivencias de parejas con rasgos de singularidad, publicidad y
estabilidad por un plazo mínimo de dos años, a las que denomina "uniones
convivenciales" (arts. 509 y 510). El Código prevé la registración de estas
uniones a los fines probatorios, no constitutivos (arts. 511 y 512), en tanto
con amplitud confiere mayormente los mismos derechos y deberes a las
uniones registradas y no registradas (arts. 513 y ss.).

En este esquema normativo, con el objeto de afianzar la igualdad entre

los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, el CCyCN podría haber
avanzado haciendo extensiva la regla de presunción de la filiación de los
nacidos en el marco de uniones convivenciales registradas a fin de
garantizar el inmediato emplazamiento de estos niños. Frente a la fecha
cierta que otorga la inscripción en el registro, no se advierte una justificación
objetiva y razonable para distinguir entre la determinación de la filiación de
los hijos habidos del matrimonio y de los nacidos producto de esa
convivencia registrada(255).

2. Ámbito de aplicación de la presunción

Como su fundamento recae en la suposición de que quienes conviven en

pareja mantienen relaciones sexuales entre sí, y el art. 585 nada aclara con
respecto a las parejas del mismo sexo que accedan a la filiación a través de
TRHA, es evidente que la presunción sólo abarca los supuestos de
concepción natural y no asistida heteróloga, en cuyo caso la voluntad
procreacional deberá demostrarse por el consentimiento informado otorgado
por el progenitor(256).

3. Requisitos para que funcione la presunción

Del texto legal se infiere que la presunción de filiación del conviviente de

la madre requiere la prueba de dos extremos: a) la convivencia de la madre
con el presunto padre; y b) la vigencia de tal convivencia durante la época
de la concepción del hijo, es decir, durante los ciento veinte primeros días
de los trescientos que precedieron al nacimiento (conf. art. 20, CCyCN),
excluido éste, porque si se mantuvo antes o después de ese lapso carecerá
del efecto jurídico que establece la norma(257).

4. Determinación y prueba de la convivencia

80 
 
 La convivencia a la que alude la norma no implica la conformación de las
uniones convivenciales reguladas en los arts. 509 y ss. del CCyCN(258), que
se configuran cuando existe una unión basada en relaciones afectivas de
carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas
que conviven y comparten un proyecto de vida común durante un período
no inferior a dos años, sean del mismo o de diferente sexo (arts. 509 y 510).
Para la constitución de estas uniones, además, se exigen determinados
requisitos, más allá de los mencionados, tales como que ambos integrantes
sean mayores de edad; que no estén unidos por vínculos de parentesco en
línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado; que no
estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta; y que
no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de
manera simultánea (art. 510).

Esta rigurosidad no se aplica a la presunción de la filiación derivada de la

convivencia pues el sentido de la norma es favorecer el emplazamiento filial
en consonancia con los principios de derechos humanos que inspiran el
contenido del CCyCN. Por otra parte, mientras que en las uniones
convivenciales es indiferente el sexo de los integrantes, para que opere la
presunción del art. 585 debe tratarse de una unión entre un hombre y una
mujer con capacidad de procrear naturalmente.

Más allá de lo expuesto, la discusión en torno de las características que

debe reunir la mentada convivencia no es nueva, sino que se remonta al
debate de la Cámara de Diputados por la sanción de la ley 23.264, donde
se concluyó que el "concubinato" mencionado en el art. 257 del CCiv. excluía
las relaciones sexuales aisladas, suponía una convivencia estable y
la affectio maritalis, sin trascendencia de la habilidad o falta de habilidad
nupcial de los convivientes(259).

Así, se subrayó que "el concubinato que según el art. 257, CCiv., hace
presumir la paternidad, es el estado matrimonial aparente de hecho, con
comunidad de lecho, domicilio y régimen de vida y no equivale al simple
mantenimiento de relaciones sexuales al tiempo de la concepción"(260). En
esta misma línea, se sostuvo que el art. 257 "alude al concubinato como
estado matrimonial de hecho con sus caracteres distintivos de cohabitación
—es decir comunidad de vida y de hecho— en el que hombre y mujer se
han dispensado recíprocamente el trato y la consideración de los
esposos"(261). También se expresó que "cuando la ley se refiere al
concubinato (art. 257, CCiv.) alude a una unión pública, estable y
permanente de un hombre y una mujer que se dispensen recíprocamente
trato de esposos. Esta unión, con los caracteres señalados, es la que
trasciende en el concepto legal para establecer la presunción de paternidad
de los hijos tenidos por la mujer"(262).

De la jurisprudencia citada parece inferirse que el funcionamiento de la

norma exige la prueba de los elementos tradicionalmente configurativos del
llamado "concubinato": a) comunidad de vida, b) singularidad, c)
permanencia y d) publicidad. Sin embargo, puede ocurrir frente a
determinados casos particulares que alguno de los mencionados elementos

81 
 
esté ausente y, de todos modos, resulte aplicable lo normado en el art. 585
a los fines de favorecer el emplazamiento filial (por ej., el caso de un hombre
casado que no termina de separarse y determinados días de la semana
convive con su cónyuge y otros con su pareja; o también, el supuesto de
quien se encuentra casado y convive en forma secreta con otra mujer). En
rigor, para que opere la presunción del art. 585 basta acreditar la existencia
de una relación con permanencia y estabilidad durante la época de la
concepción del hijo, y la singularidad, es decir, la aparente exclusividad
sexual (sin perjuicio de la eventual existencia de relaciones fugaces con
otras personas).

Puede suceder también que una mujer casada, que se encuentra

separada de hecho de su cónyuge, comience una relación de convivencia
en forma inmediata con otra persona y tenga un hijo dentro de los trescientos
días de producida la separación de hecho. Habría aquí un conflicto de
presunciones no resuelto por la ley pues, según lo normado por el art. 566,
se presumirá la filiación del cónyuge, y en virtud de lo dispuesto por el art.
585, la del conviviente. La solución al problema estará dada por la postura
doctrinaria que se adopte. En efecto, para quienes sostienen la vigencia de
la presunción de filiación con independencia de la inscripción registral, se
presumirá la filiación del cónyuge. Por el contrario, para quienes afirman que
en el caso no opera la presunción del art. 566, resultará aplicable lo normado
por el art. 585. En mi opinión —conforme expliqué en el punto IV del capítulo
IV— la cuestión dependerá de la existencia o inexistencia del
reconocimiento por parte del tercero, con lo cual, en lo que aquí interesa, el
debate se torna abstracto. En definitiva, ante la falta de inscripción registral,
como la ley no resuelve el problema, debe estarse por la vigencia de la
presunción sentada en el art. 566.

En suma, la tipificación de la convivencia en los términos previstos por la

norma está sujeta a las particularidades del caso concreto, que deberán ser
examinadas por el juez de acuerdo con las circunstancias fácticas que lo
definan, siempre procurando establecer que el vínculo filial determinado sea
coincidente con la realidad biológica del niño.

5. La convivencia como prueba suficiente para atribuir el vínculo

filial

La presunción de vínculo filial a favor del conviviente torna innecesaria la

demostración de otro medio de prueba, bastando para configurar el nexo
paterno filial la sola convivencia de los progenitores, en los términos del art.
585(263).

Por ello, se resolvió que la insistencia del apelante en la obligación de

probar, mediante estudios genéticos, el vínculo filial pretendido y sostener
que el juzgador debía exigir tales estudios demuestra el desconocimiento de

82 
 
lo que prescribe la norma. En efecto, "habiendo quedado firme la conclusión
de la sentencia que para la época de la concepción había una relación
concubinaria, queda a cargo de la parte que cuestiona la paternidad que la
ley presume producir las pruebas que demuestren lo contrario"(264). En esta
misma línea, se advirtió que habiendo reconocido el demandado la relación
de convivencia con la madre de la niña (relación que ha abarcado el lapso
dentro del cual, conforme a presunciones legales, se produjo la concepción),
"se torna operante el art. 257, sobre todo si lejos de haberse construido una
sólida prueba en contrario que desechara los efectos de tal presunción, las
pruebas apuntalan lo que de ellas surge"(265).

En igual sentido, se expidió la sala K de la Cámara Nacional Civil, con

fecha 4/6/2010(266) en un caso en el que resultaba acreditada la convivencia
entre las partes al momento de la concepción de su hija, a partir de las
declaraciones testimoniales producidas en el expediente. En este contexto,
el tribunal aseveró que "Se encuentra aquí acabadamente demostrada la
existencia del concubinato.... Así se configura en el supuesto de autos lo
establecido en el art. 257 del Código Civil que prevé que el concubinato del
presunto padre con la madre en época de la concepción, hace presumir la
paternidad, salvo prueba en contrario (entendida esta prueba no como la
inexistencia del concubinato, sino del nexo biológico) lo que no ha ocurrido
en autos". Así también, en un caso de filiación post mortem, la sala M de la
Cámara Nacional Civil concluyó que del expediente surge "la convivencia
entre la madre del actor y el señor L. ... a los efectos de tener por acreditado
el presupuesto fáctico que permite presumir la filiación de conformidad con
el art. 257 del Código Civil... Ello —conforme señala la norma— con la
salvedad que se presente prueba en contrario, circunstancia que no se
configura en el caso"(267).

En fin, en un fallo de la Cámara 1ª en lo Civil y Comercial de Córdoba, del

11/11/2010, se resolvió que correspondía hacer lugar a la demanda de
reclamación de filiación extramatrimonial si, mediante prueba testimonial,
había quedado acreditada la existencia de una relación de pareja entre la
madre del actor y el presunto padre a la época de la concepción, pese a que
aquél se encontraba casado. El tribunal resaltó que "el concubinato al tiempo
de la concepción, debidamente probado en juicio, el precepto contenido en
el art. 257 del Código Civil, consagra una presunción 'iuris tantum' de
paternidad del concubino de la madre... sin perjuicio de la prueba en
contrario sobre el nexo biológico", cuya producción no había sido facilitada
por los sucesores demandados"(268).

6. La oposición fundada

Acreditada la convivencia durante la época de la concepción, se invierte

la carga probatoria, de modo que la presunción de vínculo filial sólo puede
ser desvirtuada por "oposición fundada" (en vez de la "prueba en contrario"
a la que aludía el art. 257 del CCiv.).

83 
 
 Si bien del art. 585 no surge con claridad qué se entiende por oposición
fundada, la norma parece flexibilizar la fuerza de la presunción, pues ya no
se exige para dejarla sin efecto la producción de prueba, sino tan sólo una
manifestación verosímil de las razones por las cuales no corresponde
aplicarla.

En mi opinión, pese a la vaguedad de la norma, la oposición a la que

alude sólo será fundada en la medida en que se acredite fehacientemente
la imposibilidad de mantener relaciones sexuales con la madre durante la
época de la concepción. Ello, obviamente, sin perjuicio del derecho que
asiste al demandado de solicitar la producción de la prueba genética cuando
tenga dudas acerca de la paternidad que se le pretende atribuir, y el deber
del juez de atender tal reclamo en orden a la búsqueda de la verdad objetiva
en el proceso (conf. arts. 579 y 709, CCyCN).

Por último, en materia probatoria, la reforma legal deja abierta la duda —

que suscitaba el art. 257 del CC derogado— si para desvirtuar la presunción,
además de la inexistencia de vínculo genético, podrán acreditarse extremos
tales como la inexistencia de la convivencia que se alega o la imposibilidad
de mantener relaciones sexuales con la madre durante la época de la
concepción, o la tan mentada exceptio plurium concubentium, es decir, la
demostración de que la madre, no obstante haber convivido con el
demandado durante la época de la concepción, ha mantenido durante ese
período relaciones sexuales con otro u otros hombres.

Recuérdese que en este último aspecto, la doctrina se encuentra dividida.

Para un sector —al que adhiero— en tanto se dé por probada la convivencia
permanente del presunto padre con la madre durante la época de la
concepción, el hecho de existir multiplicidad de relaciones de convivencia
del progenitor o el mantenimiento de la vida conyugal no obsta a la
presunción emergente de la norma en cuestión(269). Al respecto, se
afirmó que "esta defensa tenía gran importancia antes de que los nuevos
métodos de investigación biológica permitieran probar con una certeza
cercana al 100 % la relación de filiación entre el hijo y la persona a la cual
se imputa la paternidad", pero en la actualidad "ha perdido relieve en casi la
totalidad de los casos... Sólo conserva interés para algunos casos
excepcionales por ejemplo, que no se haya producido la prueba biológica o,
en nuestra opinión, para eximir al padre de la obligación de pagar daños y
perjuicios al hijo que no se reconoció voluntariamente"(270).

Para una postura intermedia debe distinguirse según el actor, que

reclama su filiación, gozase o no de la posesión de estado de hijo. Si además
de la convivencia de la madre con el presunto padre en la época de la
concepción, el hijo goza de posesión de estado, ambos extremos resultan
suficientes para dar por probada la filiación reclamada. En tal caso, no
bastaría al demandado alegar la exceptio plurium concubentium, pues tal
excepción no desvirtúa el valor de reconocimiento que ostenta la posesión
de estado. En cambio, si se prueba sólo la convivencia, la exceptio permitirá
excluir la paternidad, a menos que el actor aporte pruebas positivas acerca
del nexo biológico(271).

84 
 
 Según una tercera interpretación, tal prueba permitiría desvirtuar la
presunción legal, de modo que acreditada la relación de convivencia, sólo
tocará al demandado plantear la exceptio plurium concubentium o probar la
inexistencia del vínculo biológico(272).

Cualquiera fuera la postura que se adopte, a los fines probatorios, deberá

considerarse particularmente la situación que se presenta cuando el cese
de la convivencia se ha producido durante el lapso de la concepción. Es
evidente que en principio la presunción no puede ser considerada por cuanto
no se han cumplimentado los requisitos que impone el art. 585. Sin embargo,
otras circunstancias de hecho podrían hacer renacer la vigencia de la
presunción. Así, por ejemplo, si el cese de la vida en común se produjo
cuando ya se conocía la existencia del embarazo, resulta incuestionable que
la convivencia de pareja hará posible atribuir la paternidad al conviviente.
Por el contrario, cuando no pudiera demostrarse que al momento de la
separación los convivientes conocían el estado de gravidez, no será
razonable ya presumir la paternidad en los términos del mentado art.
585(273).

VIII. LOS SISTEMAS DE RECONOCIMIENTO PROVOCADO

1. Leyes de paternidad responsable

En el derecho comparado, se ha avanzado en los últimos tiempos hacia

sistemas de reconocimiento provocado, a través de los cuales se establecen
procesos especiales y abreviados, en el ámbito administrativo o judicial, que
favorecen la determinación de la paternidad extramatrimonial limitando la
defensa oponible por el presunto padre a la realización de la prueba
genética.

El primer país que implementó —aunque muy tímidamente— un

procedimiento de estas características fue El Salvador, cuyo Código de
Familia dispone que "el hijo que no hubiere sido reconocido, tendrá derecho
a que el supuesto padre sea citado ante el juez, a declarar si cree serlo. La
mujer embarazada también tendrá derecho a que el hombre de quien ha
concebido sea citado ante el mismo juez, a declarar si reconoce ser el padre
de la criatura que está por nacer. Sin perjuicio de la acción de declaración
judicial de paternidad, las diligencias a que da lugar este artículo,
únicamente podrán promoverse por una vez, contra el supuesto padre" (art.
146).

Más allá de esta sutil aproximación inicial, los sistemas de reconocimiento

provocado tuvieron su verdadero origen en Costa Rica, a partir de la sanción

85 
 
de la ley 8101 de Paternidad Responsable, con fecha 16/4/2001. Esta norma
puede dividirse en dos partes: la primera —en la que aquí me detendré—
prevé un trámite de tipo administrativo para obtener el reconocimiento
paterno de los hijos extramatrimoniales; la segunda, regula un
procedimiento abreviado para los juicios de filiación.

El art. 1° de la ley regula, entonces, un trámite administrativo que puede

sintetizarse del siguiente modo:

a) Al inscribir al niño, la madre podrá indicar el nombre del presunto padre.

En dicha oportunidad, el oficial del Registro Civil "deberá hacer el
apercibimiento a la madre de las disposiciones legales y administrativas
establecidas respecto de la declaración e inscripción de la paternidad;
asimismo, de las responsabilidades civiles en que pueda incurrir por señalar
como tal a quien... no resulte ser el padre biológico; además, de las
características de la certeza de la prueba de ADN y de la obligatoriedad de
practicarse la prueba".

b) Se cita al presunto padre mediante notificación personal para que se

presente dentro de los diez días hábiles, haciéndole saber que su falta de
oposición dará lugar al reconocimiento administrativo de la filiación.

c) Si el presunto padre se presenta y no acepta la paternidad, se otorga

un solo turno gratuito para realizarse el examen de ADN y, si el resultado es
positivo, queda determinada la filiación.

d) Si el presunto padre no comparece o si se niega a llevar a cabo la

prueba genética, se torna operativa la presunción y se declara
administrativamente la paternidad, siempre y cuando la madre y el niño se
hayan presentado a realizar dicha prueba. Esta declaración administrativa
otorgará las obligaciones legales propias de la paternidad.

e) Inscripta la declaración administrativa de la paternidad, el progenitor o

sus sucesores podrán tramitar, por vía judicial, un proceso de impugnación
de la paternidad declarada administrativamente. Este trámite no suspenderá
la inscripción del niño.

f) Contra la resolución administrativa que determine presuntivamente la

paternidad, no cabrá recurso administrativo alguno, así como tampoco
incidente judicial o administrativo ni cualquier otra medida cautelar tendiente
a enervar sus efectos.

La segunda experiencia de estas características se concretó en Panamá,

a través de la sanción de la ley 39 del 30/4/2004 que modificó y adicionó
artículos al Código de la Familia. A diferencia de lo que ocurre en Costa
Rica, si bien el proceso aquí previsto se lleva a cabo primero en sede
administrativa, luego se instala en el ámbito judicial. Este procedimiento
especial sólo podrá articularse durante el primer año transcurrido desde el
nacimiento del hijo (art. 257). Paso a sintetizarlo:

86 
 
 a) La madre puede declarar, bajo juramento, el nombre del presunto
padre ante el registrador auxiliar del centro de salud donde se hubiera
producido el nacimiento o ante el Registro Civil. En dicho acto, debe
advertírsele que, en caso de faltar a la verdad, será investigada por el delito
de falsificación de documento público y responsable por los daños y
perjuicios que ocasione (art. 257 A).

b) Recibida la información en el Registro Civil, se notificará

personalmente al presunto padre, quien en el plazo de diez días hábiles
debe presentarse en dicha dependencia a declarar si acepta o niega la
paternidad atribuida (art. 257 B, incs. 1° y 2°).

c) Si se acepta la paternidad, se inscribirá al niño con los apellidos del

padre y la madre y surgirán desde ese momento todos los derechos y
responsabilidades parentales (art. 257 B, inc. 3°).

d) Si vencido el plazo de diez días, el supuesto padre no se presenta al

Registro Civil sin causa justificada, quedará determinada su paternidad (art.
257 B, inc. 4°), sin perjuicio de la posibilidad de ejercitar por vía judicial la
acción de impugnación en los términos previstos por la ley (art. 271).

e) Cuando el supuesto padre niegue la paternidad, se inscribirá al hijo con

el apellido de la madre y el Registro Civil llenará un formulario con el que
dará inicio al proceso especial de reconocimiento, ya en sede judicial,
informándole al requerido que en dicho acto se lo tiene por notificado de la
demanda de filiación (art. 815 A, inc. 1°).

f) Recibidas las actuaciones, el magistrado fijará una fecha para la

realización del examen genético, la cual será notificada por edicto al
demandado. En tal proceso no se requiere la asistencia letrada particular,
aunque el juez podrá designar defensor de oficio a ambas partes (art. 815
A, inc. 2°).

g) Si el demandado no se presenta, sin causa justificada, a realizarse la

prueba de ADN, quedará determinada su paternidad (art. 815 A, inc. 3°). Lo
mismo ocurrirá si el resultado del análisis genético es positivo (art. 815 A,
inc. 4°).

h) Si el examen de ADN resulta positivo, su costo deberá ser cubierto por

el padre. Si deviene negativo, deberá abonarlo la madre (art. 815 B).

Luego de la experiencia panameña siguió la del Estado de Tamaulipas,

en México, que sancionó la Ley de Paternidad Responsable (decreto LVIII-
857) con fecha 19/10/2004. Al igual que la norma recién comentada, esta
ley prevé el plazo de un año desde el nacimiento del niño para iniciar el
procedimiento abreviado de reconocimiento, disponiendo que la solicitud
quedará sin efecto y la madre perderá la posibilidad de volver a intentar por
esta vía el reconocimiento de su hijo, si en un lapso de cincuenta días, sin
causa justificada, no se presenta a dar seguimiento a su petición. Debe

87 
 
aclararse que esta ley sólo resulta aplicable si el presunto padre reside en
el estado mencionado (art. 5°).

En este caso también el trámite se lleva a cabo en sede administrativa, y

es el siguiente:

a) Al inscribir el nacimiento del hijo, la madre podrá denunciar el nombre

del presunto padre, en cuyo caso el titular del Registro Civil deberá notificarle
en forma personal la imputación de su paternidad a fin de que se presente
dentro de los diez días hábiles (art. 6°).

b) Si el requerido acepta o no se opone expresamente a la paternidad que

se le atribuye, tiene lugar el reconocimiento administrativo de la filiación (art.
6º).

c) Si el presunto progenitor niega la paternidad, el Registro Civil solicitará

a la Procuraduría General de Justicia del Estado que programe una fecha
para la realización del examen genético, la cual será notificada a los
interesados (art. 7°, incs. a] y b]).

d) Si el resultado es positivo, quedará determinada la filiación y el padre

deberá asumir el costo del examen de ADN; si es negativo, los gastos serán
erogados por la madre (art. 7°, inc. c]). Tal resultado debe ser comunicado
al Registro Civil dentro de los quince días siguientes a la extracción de las
muestras (art. 8°).

e) Si el requerido no concurre a realizarse el análisis genético, salvo

causa justificada que se aceptará por una única vez, quedará determinada
la paternidad administrativamente, siempre y cuando la madre y el niño se
hubieran presentado. Dicha declaración administrativa "otorgará las
obligaciones legales propias de la paternidad, pero no los derechos sobre la
hija o hijo" (art. 9°).

f) Inscripta la declaración administrativa de la paternidad, el progenitor o

sus sucesores podrán tramitar en cualquier tiempo en la vía judicial la
impugnación de la paternidad. Este trámite no suspenderá la inscripción
impugnada (art. 10).

Por último, merece destacarse la ley 28.457 del Perú, sancionada el

7/1/2005, que regula el proceso de filiación judicial de paternidad
extramatrimonial(274), estableciendo a tales efectos un procedimiento
especial y abreviado pero enteramente sustanciado en el ámbito judicial. Tal
es el siguiente:

a) Quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad

puede pedir a un juez de Paz letrado que expida resolución declarando la
filiación demandada (art. 1°).

88 
 
 b) Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de
haber sido notificado válidamente, el mandato se convertirá en declaración
judicial de paternidad (art. 1°).

c) La oposición suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizar

el examen de ADN dentro de los diez días siguientes, cuyos costos serán
abonados por la demandante, o podrá solicitar el auxilio judicial a que se
refieren los arts. 179 y ss. del Código Procesal Civil(275).

d) Si transcurridos diez días de vencido el plazo, el oponente no cumpliera

con la realización de la prueba por causa injustificada, la oposición será
declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial
de paternidad (art. 2°).

e) En caso de que la prueba produjera un resultado negativo, la oposición

será declarada fundada y el demandante será condenado a las costas del
proceso (art. 3°).

f) Por el contrario, si la prueba arrimara un resultado positivo, la oposición

será declarada infundada, el mandato se convertirá en declaración judicial
de paternidad y el emplazado será condenado a las costas del proceso (art.
4°).

g) La declaración judicial de filiación podrá ser apelada dentro del plazo

de tres días. El juez de Familia resolverá en un plazo no mayor de diez días
(art. 5°).

Este procedimiento tuvo buen acogimiento entre los juristas peruanos, al

decir que "el proceso propuesto es ágil, moderno, sui géneris creado para
dar solución al problema social de la paternidad extramatrimonial, dejando
para otros casos los juicios comunes, ventilados en procesos de
conocimiento. Las características que presenta este proceso marcan la
pauta de especialidad de cómo se enfrentará el problema social de la
paternidad no reconocida"(276).

2. Tensiones constitucionales: derecho a la identidad vs. debido

proceso

Las leyes reseñadas dan cuenta de una tensión entre los derechos
implicados en este tipo de procesos: a) por un lado, el derecho a la identidad
del niño, que se proyecta en un rápido emplazamiento filial a partir de un
trámite abreviado y expeditivo; y b) por el otro, las reglas del debido proceso
y, en particular, el derecho de defensa en juicio del demandado, que se ve
restringido a la única posibilidad de someterse al examen genético y, en
menor término, su libertad de intimidad, ante las consecuencias que se
extraen de su incomparecencia a la citación administrativa o judicial.

89 
 
 Esta tensión fue puesta de resalto en un precedente de la sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
República del Perú, de fecha 13/8/2007(277), donde se concluyó que la
normativa cuestionada no atentaba contra los derechos constitucionales a
la libertad y al debido proceso. Con respecto al primero, resaltó que "la
referida ley no obliga al demandado a someterse a la prueba de sangre, ni
que se le conduzca de grado o fuerza... Lo que se evalúa es su conducta
ante un medio probatorio que resulta determinante, y que daría solución a la
litis, y con ello se busca proteger el derecho fundamental a la identidad y al
nombre de la persona... Si bien es cierto que el derecho a la libertad es
fundamental y debe ser protegido, éste al igual que todos los derechos
puede ser regulado, y pueden ser materia de restricciones en tanto se
opongan o relacionen con otros derechos...". En cuanto al debido proceso,
concluyó que "no se aprecia su afectación, toda vez que el demandado tiene
la posibilidad de oponerse a dicho mandato y someterse a la prueba del
ADN... El hecho que el proceso se base en la prueba del ADN se ampara en
que dicho medio probatorio... es considerado científicamente determinante
para dilucidar el caso materia de la demanda, en la medida que otros medios
probatorios, no asegurarían el caso con la certeza que ofrece dicha prueba
biológica".

Un examen detenido de las normas comentadas, y la posibilidad de

prever un sistema de reconocimiento abreviado y provocado de similares
características en nuestro país exige analizar la cuestión desde el principio
de proporcionalidad(278). Es evidente que este tipo de procesos constituye
una intervención en el derecho de defensa en juicio y la libertad de intimidad
del presunto progenitor. Deberá merituarse si tal intervención es
proporcionada, de modo que configura una restricción a estos derechos, o
si no lo es, y por tanto deviene una vulneración de los derechos en juego.

En el caso en estudio, el ejercicio de la libertad de intimidad se traduce

en la proyección de consecuencias jurídicas a partir de la negativa a
someterse a las pruebas genéticas. Esta cuestión —como ha sido expuesto
en el capítulo VIII— ha sido zanjada en nuestro país por la doctrina y
jurisprudencia casi unánime que descartaron en su momento la
inconstitucionalidad del art. 4° de la ley 23.511. En los mismos términos, se
ha expedido la doctrina de los países que han previsto sistemas de
reconocimiento provocado. Así, el peruano Varsi Rospigliosi subrayó que "el
sometimiento a las pruebas genéticas para investigar la paternidad es una
colaboración obligatoria que de ningún modo atenta contra la libertad
individual, en razón de que las técnicas de averiguación de la paternidad son
sencillas y no implican una violación al derecho a la autodeterminación del
individuo, quien alegue tal restricción comete un abuso de derecho"(279).

Por estas consideraciones, a la luz de las máximas esbozadas al hacer

referencia al principio de proporcionalidad, queda descartada la vulneración
a la libertad de intimidad de adoptarse un procedimiento de estas
características. Se trata sólo de una limitación o intervención en este
derecho que reúne el requisito de idoneidad pues su consagración: a) tiene
un fin constitucionalmente lícito, cual es el resguardo del derecho a la

90 
 
identidad; y b) es idónea para favorecer la obtención de este fin. A su vez, y
de acuerdo con el subprincipio de necesidad, parece corroborarse que la
medida de intervención en el derecho es la más benigna entre todas
aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a
alcanzar el objetivo propuesto, puesto que estos procesos se limitan a
extraer determinadas consecuencias jurídicas de la negativa o
incomparecencia. Por último, conforme el subprincipio de proporcionalidad
en sentido estricto, la libertad de intimidad encuentra su valladar en la
vulneración de los derechos fundamentales de terceros (art. 19, CN), y
resulta aquí claro que la importancia de la intervención en este derecho se
justifica por la trascendencia de la realización del fin perseguido, cual es la
garantía del derecho a la identidad, en especial de niños y adolescentes.

El examen de constitucionalidad de este tipo de procedimientos resulta

más complejo desde la mirada de una posible vulneración a las reglas del
debido proceso, en especial, al derecho de defensa en juicio del
demandado.

Enseña Bidart Campos que el debido proceso significa que a) ningún

justiciable puede ser privado de un derecho sin que se establezca un
procedimiento regular fijado por la ley; de no haber ley razonable que
establezca el procedimiento, ha de arbitrarlo el juez; b) ese procedimiento
no puede ser cualquiera, sino que tiene que ser el "debido"; c) para que sea
el "debido", tiene que dar suficiente oportunidad al justiciable de participar
con utilidad en el proceso; d) esa oportunidad requiere tener noticia
fehaciente del proceso y de cada uno de sus actos y etapas, para ofrecer y
producir prueba, gozar de audiencia(280). De este esquema se desprende
que la esencia del debido proceso es la ya aludida oportunidad o posibilidad
suficientes de participar (o tomar parte) con utilidad en el proceso. De ahí
que el debido proceso nos deje la idea de un proceso regular y razonable, y
de una tutela judicial eficaz, con ética y sin abuso judicial(281).

Sobre la base de esta descripción, distintas serán las aristas que habrá
que explorar para determinar si los procedimientos reglados en las diversas
legislaciones se ajustan a las pautas del debido proceso y respetan el
derecho de defensa del presunto padre.

En primer lugar, quizás uno de los aspectos más cuestionables es que se

trate de un trámite administrativo (en este punto, cabe excluir a la legislación
peruana, que establece un procedimiento netamente judicial). Sin embargo,
el trámite administrativo en sí no vulnera el debido proceso si se resguardan
las garantías enunciadas, lo que, en general, se advierte en las normas
reseñadas. Sea judicial o administrativo, debe tratarse de un procedimiento
regular fijado por ley, que otorgue al demandado suficiente oportunidad de
participar con utilidad en el proceso, previo traslado, y prevea una doble
instancia, como es el caso de los procesos administrativos descriptos por
las legislaciones de Costa Rica y de Tamaulipas, y el trámite mixto previsto
por la norma panameña, cuyas resoluciones pueden ser atacadas
judicialmente mediante la acción pertinente de impugnación de la
paternidad. Se trata de sistemas que, pese a desarrollarse en el ámbito

91 
 
administrativo, determinan la posibilidad de ejercer adecuadamente el
derecho de defensa.

La otra cuestión que puede suscitar dudas es la relativa a la vulneración

de este derecho ante la previsión de una única defensa válida para fundar
la pretensión del demandado, cual es la realización del examen
genético. Esta limitación constituye una intervención en el derecho a la
defensa en juicio que —desde la tesis del principio de
proporcionalidad— reúne el requisito de idoneidad pues se justifica en un fin
constitucionalmente lícito, cual es la satisfacción del derecho a la identidad
y es idónea para favorecer la obtención de este fin. Por otra parte, de
acuerdo con el subprincipio de necesidad, aquí también puede advertirse
que la medida de intervención en el derecho es la más benigna entre todas
aquellas que revisten al menos la misma idoneidad para alcanzar el objetivo
propuesto, puesto que de admitirse la amplitud probatoria para el
emplazado, su consecuencia no sería más que una dilatación del
procedimiento, ya que la única prueba que puede brindar la certeza
necesaria en este tipo de procesos es el examen genético. Por último,
conforme el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, la
importancia de la intervención en el derecho de defensa se encuentra
justificada por la trascendencia de la realización del fin perseguido,
nuevamente, la satisfacción del derecho a la identidad.

El problema no está, a mi criterio, en la valoración de la prueba genética

como único medio para descartar la paternidad, sino en la falta de
previsiones concretas —salvo en la legislación de Costa Rica— para que
este examen sea realizado en forma gratuita. Y aquí creo que se centra la
inconstitucionalidad de las legislaciones que no lo prevén. En efecto, en
Panamá y en Tamaulipas el costo de tal examen estará a cargo del
demandado si su resultado es positivo y del requirente si es negativo.
Imponer al demandado el pago del examen genético con las consecuencias
que implica según estas leyes su no realización, resulta una vulneración del
derecho de defensa en juicio de quienes no tienen recursos para costearlo,
y del principio de no discriminación por razones económicas y sociales,
puesto que quienes carecen de ingresos suficientes se verán obligados a
asumir las consecuencias jurídicas de la imposibilidad de realizar la prueba.

El sistema peruano optó por trasladar el costo, en principio, al

demandante, más allá de lo que en definitiva se resuelva en materia de
costas al momento de dictar sentencia. La solución propuesta tampoco
parece acertada pues es muy probable que la madre se encuentre en una
posición de mayor vulnerabilidad que el presunto progenitor, máxime
cuando debe asumir en soledad los gastos de la crianza del hijo no
reconocido(282). Al respecto, se ha propuesto lo siguiente: "El magistrado
puede disponer que el demandado abone dicho pago, siempre que la
demandante por su condición de indigente intervenga en el proceso con
auxilio judicial y no pueda abonarla, lo que constituirá suficiente fundamento
para disponer que el demandado abone el costo de la prueba genética del
ADN, de lo contrario, se estaría poniendo en estado de indefensión a la

92 
 
demandante y como consecuencia en peligro su subsistencia y la de quienes
de ella dependan; vale decir, afectando sus derechos constitucionales"(283).

En definitiva, la única forma de garantizar que los sistemas de

reconocimiento provocado no vulneren el derecho de defensa en juicio y el
principio de no discriminación es la posibilidad de que estos procedimientos
se lleven a cabo de la mano de las políticas públicas necesarias para
asegurar la realización del examen genético en forma gratuita, al menos —
como dice la legislación costarricense— por una única vez. Coadyuvan
también a una adecuada satisfacción de tal derecho el establecimiento de
un plazo limitado para accionar mediante este proceso abreviado —como el
que prevén las legislaciones de Panamá y Tamaulipas—, sin perjuicio de la
acción de reclamación de estado que, vencido este plazo, podrá iniciarse
judicialmente; así como la obligación de los funcionarios del Registro Civil
encargados de poner en práctica estos procedimientos, de proporcionar a
quienes indican el nombre del progenitor toda la información necesaria para
que tomen conciencia de las consecuencias penales y materiales de una
falsa denuncia —tal como sucede en Costa Rica y Panamá—.

Sentados estos recaudos, no existe a mi juicio argumento alguno para

oponerse a un sistema de estas características. Más bien lo contrario:
fomentar un procedimiento abreviado y limitado en cuanto al marco
probatorio se justifica a la luz del reconocimiento que merece el derecho a
la identidad, al garantizar el emplazamiento filial de manera expeditiva y
certera —dado, reitero, el valor científico de la prueba genética—. Es más,
ya dentro del marco de un proceso judicial, este tipo de sistemas podría
combinarse con la obligatoriedad a someterse al examen de ADN(284), de
modo de despejar cualquier duda acerca de la paternidad del niño, que
queda en alguna medida siempre latente frente a la aplicación de la
presunción de paternidad por la actitud renuente del demandado.

3. El Código Procesal Modelo para la Justicia de Familia de la

Ciudad de Buenos Aires

Siguiendo el ejemplo del derecho comparado, el art. 599 del Código

Procesal Modelo para la Justicia de Familia de la CABA propone un sistema
abreviado para la determinación de la filiación en el ámbito judicial, a saber:
"Si alguna de las partes no comparece a la extracción de las muestras o se
niega a someterse a la prueba, el juez la emplaza por cinco (5) días para
que pruebe las razones que fundan su conducta procesal. Cumplido el
término, si es la parte demandada por reconocimiento de vínculo filial quien
no ha acreditado su negativa o incomparecencia, se dicta sentencia de
emplazamiento filial. La paternidad así declarada puede ser impugnada por
acción ordinaria posterior en la que se invoque y acredite inexistencia de
vínculo biológico. Esta acción se rige, en lo que fuere compatible, por la
acción de impugnación del reconocimiento prevista en el art. 593 del
CCyCN".

93 
 
 IX. ACCIÓN AUTÓNOMA AL SOLO EFECTO DE CONOCER LOS ORÍGENES

En términos amplios, las acciones vinculadas con la filiación no siempre

persiguen una verdadera reclamación de filiación con todos los efectos
jurídicos que de ella derivan, sino que puede ocurrir que el objeto del
proceso se limite a tomar conocimiento acerca de quiénes son los
progenitores biológicos o genéticos, sin intención de establecer lazos
jurídicos. Esta circunstancia pone en evidencia la necesidad de distinguir
dos facetas del derecho a la identidad: el derecho al emplazamiento filial y
el derecho a conocer los orígenes(285).

En la praxis, esta situación podría plantearse en el marco de las tres

fuentes filiales: a) en la filiación por naturaleza, cuando una persona que
ostenta una filiación que no concuerda con la realidad biológica (sea por la
presunción legal del art. 566 del CCyCN o producto del reconocimiento)
pretende conocer sus orígenes pero ha generado una relación afectiva con
quien jurídicamente es su progenitor y no tiene intención de destruir el
vínculo; b) en la filiación por TRHA con material genético de un donante
anónimo (cuestión esta última que fue desarrollada en el punto VII del
capítulo II, al cual remito); y c) en la adopción plena, cuando el adoptado
desea tener acceso a sus orígenes o, incluso, establecer un vínculo jurídico
con sus progenitores biológicos (cuestión regulada en el art. 596 del CCyCN
en materia de adopción y, por ende, ajena a esta obra).

En definitiva, se analizará aquí exclusivamente el primer supuesto

mencionado, propio de la filiación por naturaleza.

La necesidad de discernir entre el acceso a los orígenes y el

emplazamiento filial como dos aspectos del complejo de variables que
proyecta el derecho a la identidad, surge de la adopción de una concepción
amplia de la filiación, por lo que —como advierte Mizrahi— esta palabra se
empleará comprendiendo no sólo a aquella relación que tiene el sustento
biológico tradicional, en tanto el hijo es fruto de la unión sexual de la pareja,
sino también los otros supuestos en que el derecho configura el
emplazamiento filial. No se trata exclusivamente de la filiación por adopción
o por TRHA, sino que abarca todos los casos en que una persona figura
como "padre" o "madre" de otra, pese a no haberlo engendrado, pero
comportándose jurídica, social y afectivamente como aquél. Ello se vincula
a la idea ya esbozada del desdoblamiento entre "padre" o "madre" y
"progenitor" biológico, valorizando el rol afectivo que una persona puede
asumir en la vida de otra pese a la ausencia de vínculos genéticos, cuestión
que se proyecta como un marcado aspecto del derecho a la identidad en su
faz dinámica(286).

Si existe un derecho humano a conocer los orígenes escindible del

derecho a crear vínculos jurídicos, es preciso interrogarse sobre la

94 
 
existencia de mecanismos procesales que permitan acceder a la verdad
biológica sin necesidad de proyectar tales vínculos entre el requirente y el o
los demandados.

Esta cuestión no podría ventilarse en el marco de una acción de

reclamación de estado, por cuanto su objeto —como se vio— es el de
emplazar a una persona en el estado de hijo. Además, esta acción presenta
ciertas limitaciones que se convierten en serios obstáculos frente a los
supuestos mencionados. Así, tiene un margen acotado de legitimación
activa —pues en principio sólo se le reconoce al hijo— que tornaría inviable
el reclamo de otras personas interesadas(287). Por otra parte, la acción de
reclamación de la filiación exige como presupuesto esencial la inexistencia
de un vínculo filial determinado del mismo signo que aquel que se reclama,
dada la imposibilidad jurídica de que una persona ostente simultáneamente
estados de familia excluyentes entre sí (art. 578, CCyCN), de modo tal que
quien pretende tener acceso a su realidad biológica por este medio debe
necesariamente desplazar el vínculo filial ya determinado, aunque tal no sea
su voluntad por la relación afectiva que lo une a su progenitor jurídico.

Por estas razones, la acción de reclamación de estado no se presenta

como idónea para canalizar el tipo de demandas descriptas. Se precisa de
una acción autónoma a tales fines(288), que podrá ser tanto la acción
declarativa de certeza —prevista expresamente en el ordenamiento
procesal— o una medida autosatisfactiva, que si bien no ha sido regulada
expresamente en el ámbito nacional, ha merecido el reconocimiento de la
doctrina y jurisprudencia.

Como anticipé en el punto VI del capítulo VII, la acción declarativa de

certeza es un medio de obtener directa y únicamente la declaración por el
Poder Judicial de que existe un derecho del actor o de que no existe un
derecho del demandado(289). Los requisitos de admisibilidad exigidos por
el art. 322 del CPCCN para su procedencia son: a) el estado de
incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación
jurídica; b) que esa falta de certeza sea susceptible de producir un perjuicio
o lesión actual al actor; y c) que éste no disponga de otro medio legal para
remediar de inmediato ese perjuicio(290). Por su parte, la medida
autosatisfactiva constituye un requerimiento formulado al órgano
jurisdiccional que se agota con su despacho favorable, en supuestos en los
cuales resulta palmario que si bien concurre una situación "de urgencia" que
reclama pronta y eficiente solución jurisdiccional, no se visualiza la
necesidad ni la conveniencia de hacer otra cosa que resolverla
prontamente(291).

Esta cuestión ha sido especialmente debatida con anterioridad a la

entrada en vigencia del CCyCN frente a la adopción plena puesto que en tal
caso nuestro ordenamiento legal prohíbe la procedencia de las acciones de
filiación para determinar el vínculo con los progenitores biológicos, con la
excepción, en la actualidad, de la acción tendiente a determinar la existencia
de un impedimento para contraer matrimonio y a posibilitar los derechos
alimentarios o sucesorios (art. 624). Más discutida ha sido su procedencia

95 
 
frente a otros supuestos, para los cuales está expresamente abierta la
posibilidad de entablar una acción de reclamación de la filiación. De todos
modos, como vimos, esta acción responde a un objetivo específico y tiene
como finalidad el emplazamiento filial, sin advertir la necesidad de distinguir
entre el derecho a acceder a los orígenes y la creación del vínculo jurídico.
Es que si es claro que existe un derecho constitucional a conocer los
orígenes, disgregable del derecho al emplazamiento filial, debe procurarse
la vía procesal para tornarlo efectivo, so pena de agotar el tema en meras
abstracciones teóricas que nos sumergen en la paradoja del reconocimiento
en los papeles de un catálogo de derechos que en la práctica no gozan de
concreción alguna.

En nuestra jurisprudencia, el tema ha merecido resolución por parte del

Juzgado de Familia de 4ª Nominación de Córdoba, con fecha 7/9/2005(292),
a raíz de un pedido de declaración de certeza acerca de la verdad biológica
—sin emplazamiento filial— formulado por una mujer con filiación paterna
acreditada contra una expareja de su madre, pues tenía razonables
sospechas de que aquél era su progenitor biológico. El tribunal resaltó que
el "derecho a la identidad en su faz estática, lleva ínsito el derecho
inalienable a saber, a conocer y a investigar nuestra verdad biológica, y
consecuentemente a perseguir mediante una manifestación jurisdiccional la
declaración de certeza sobre ella, cuando existen dudas razonables sobre
la concordancia entre el estado de familia que se ostenta y el origen
biológico de nuestra existencia. Que en el sub lite, el interés legítimo de la
accionante se encuentra plenamente justificado, ya que la acción mera
declarativa resulta ser el medio idóneo para superar el estado de
incertidumbre respecto de su verdad biológica que es un componente
ineludible de su derecho a la identidad. El hecho que existan acciones de
estado expresamente previstas en la ley para esclarecer la verdad biológica,
no obsta a la procedencia de la acción intentada, pues... nuestra ley ritual
no estableció la subsidiariedad de esta vía, sino que la regula como principal;
y por otro lado el derecho a conocer nuestra verdad biológica se puede
ejercer mediante una acción autónoma, independientemente del estado de
familia que se ostente, es decir que el ordenamiento jurídico permite la
investigación y declaración de nuestra realidad genética, sin que ello
implique ni el emplazamiento en un determinado estado de familia ni la
impugnación de un estado de familia ya establecido...".

Esta misma tendencia fue seguida por el Tribunal de Familia n° 2 de

Morón, con fecha 12/12/2005(293), pero esta vez a través de la vía de las
medidas autosatisfactivas. En el caso, se presenta una mujer con serias
sospechas de haber sido sustituida en su identidad, solicitando que el
Estado le facilitara la producción de ciertos elementos probatorios a fin de
poder acceder al conocimiento de su verdadero origen, pero sin entrar a
indagar sobre el delito de sustitución de estado ni requerir la creación de
vínculo jurídico alguno (cuestión que por otro lado resultaba imposible, dada
la indeterminación de los legitimados pasivos). Teniendo en cuenta que "el
interés tutelable es el derecho de identidad respecto al vínculo biológico" y
que "el derecho a la identidad no es sola consecuencia de la persecución de
una omisión o acción delictiva, sino que precede a aquello y de manera

96 
 
autónoma, no va detrás del jus persequendi", el tribunal consideró que "la
persona presentante tiene derecho a buscar su identidad y el Estado la
responsabilidad de facilitárselo... Imponer a la persona la realización de una
demanda o una denuncia determinada para conocer su identidad biológica
importa convertir el derecho en obligación a favor del Estado". Sobre esta
base, se dispuso acoger gradualmente a las medidas solicitadas, y resolvió:
a) ordenar la prueba informativa ofrecida por la requirente a la obra social X,
a las Municipalidades de Morón e Ituzaingó, al Instituto X y a la Clínica X, y
ampliarla oficiándose a entidades gubernamentales y no gubernamentales
que gestionan sobre personas desaparecidas; b) fijar audiencias
testimoniales con las personas del núcleo familiar de la peticionante, así
como aquellas que pudieran tener conocimiento de sus orígenes; y c) instar,
conforme surgiera de entrevistas y declaraciones testimoniales, a la
realización de exámenes genéticos entre la presentante y sus hermanos.

El fallo reseñado se muestra como una respuesta adecuada a una

demanda que, formalmente, podría decirse no encuentra solución por parte
de nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, no se trata aquí de entablar una
acción de reclamación de filiación (previa impugnación de la ya
determinada), puesto que se desconocen los legitimados pasivos de la
demanda. Tampoco es posible recurrir a la normativa que en materia de
adopción garantiza el derecho a conocer los orígenes (art. 596, CCyCN), ya
que no ha mediado en el caso un proceso de adopción y no hay registro
alguno de la familia biológica de la requirente.

Frente a la supuesta comisión del delito de supresión y suposición del

estado civil y la identidad, no existe —en el contexto descripto— acción
civil(294) alguna tendiente a garantizar los derechos humanos vulnerados: el
derecho a la identidad, el derecho a conocer los orígenes y el derecho a la
verdad. El silencio legal supone también la vulneración de otro derecho
fundamental, cual es el acceso a la justicia, derecho que en el caso
comentado resulta garantizado por la admisibilidad de una medida
autosatisfactiva, como medio más idóneo para requerir la información
indispensable que permita aportar elementos acerca del origen de la
requirente. La urgencia de la medida encuentra su fundamento en las
consecuencias negativas del transcurso del tiempo para la obtención de las
pruebas necesarias a tales fines (muerte de testigos, desaparición de
registros, documentación, etc.).

En el derecho comparado, resulta interesante en este contexto mencionar

la "Ley para la clarificación de la paternidad independiente de procedimiento
de impugnación", sancionada el 31/3/2008, y que ha reformado el Código
Civil alemán, admitiendo la pretensión dirigida a la clarificación de la
paternidad/maternidad mediante la realización de pruebas biológicas, con
independencia del desplazamiento del estado filial. Esta reforma responde
a un mandato del Tribunal Constitucional al legislador en su sentencia de
13/2/2007, para acomodar el derecho vigente a las cuestiones que plantea
la aportación a un procedimiento de impugnación de la paternidad de una
prueba genética realizada clandestinamente. Dicho Tribunal consideró que
la toma de muestras sin el conocimiento ni consentimiento del hijo, o de su

97 
 
representante legal, "vulneraba su derecho a la autodeterminación
informativa. Este derecho constituye una manifestación del derecho general
de la personalidad y garantiza una facultad del individuo a decidir por sí
mismo y dentro de qué límites pueden hacerse públicos datos personales.
Una intromisión en este derecho sólo es admisible si la persona interesada
consiente o bien una ley permite tal intromisión sin la voluntad o en contra
de la voluntad del interesado. Por consiguiente, no resultaba admisible que
el padre legal aportara estas pruebas en un procedimiento de impugnación
de su paternidad...". A su vez, el Tribunal reconoció como digno de
protección constitucional el interés del padre legal en la clarificación de los
vínculos biológicos, de forma que instó al legislador a tomar medidas y
establecer un procedimiento adecuado con la única finalidad de determinar
la filiación biológica(295).

Desde esta perspectiva, la citada reforma introduce al BGB un nuevo art.

1598.a, titulado "Pretensión al consentimiento a una investigación genética
para la clarificación de la filiación biológica", y cuyo texto es el siguiente: "(1)
Para la clarificación de la filiación biológica del hijo pueden: 1. el padre tanto
de la madre como del hijo, 2. la madre tanto del padre como del hijo, y 3. el
hijo tanto de uno como del otro progenitor reclamar que éstos consientan a
una investigación genética de la filiación y toleren la toma de una muestra
genética idónea para la investigación. La muestra debe ser tomada
conforme a los principios reconocidos de la ciencia. (2) A petición de uno de
los legitimados para la clarificación, el juzgado de familia debe sustituir un
consentimiento no prestado y ordenar la tolerancia a la toma de una
muestra. (3) El juzgado debe suspender el proceso si y en la medida en que
la clarificación de la filiación biológica pudiera causar un perjuicio
considerable al bienestar del hijo menor de edad que, también tomando en
consideración el interés del legitimado a la clarificación, fuera inexigible para
el hijo. (4) Quien ha consentido a una investigación genética sobre la filiación
y ha entregado una muestra genética puede reclamar del legitimado para la
clarificación, el cual ha causado una investigación sobre la filiación, la
consulta del informe sobre la filiación o entrega de una copia...".
 

CAPÍTULO X - ACCIONES DE DESPLAZAMIENTO FILIAL

98 
 
 I. CONCEPTO Y SUPUESTOS

El capítulo 8 del título sobre Filiación del libro Segundo sobre Derecho de
Familia del CCyCN regula en seis artículos lo concerniente a las acciones
de desplazamiento filial o, como allí se denominan, las "acciones de
impugnación de filiación", es decir, aquellas tendientes a extinguir el
emplazamiento filial.

Conforme lo explicado en el capítulo IX, con buen criterio se ha

reemplazado con esta nomenclatura a las acciones que el derogado CCiv.
llamaba de "impugnación de estado". La nueva fórmula es más precisa, pues
las acciones de estado son el género y las de filiación sólo una especie
dentro de la amplia gama de aquellas tendientes a declarar la existencia de
los presupuestos de un determinado emplazamiento en el estado, o a
constituir, modificar o extinguir un emplazamiento.

Las acciones de desplazamiento filial —como su nombre lo indica— son

aquellas que tienen por objeto destruir o extinguir el emplazamiento que
surge del título de estado.

Pese que el CCyCN introdujo modificaciones sustanciales en esta

materia, mantiene todas las acciones previstas por el CCiv. derogado.
Gráficamente, estas acciones pueden clasificarse del siguiente modo:

99 
 
 II. CONSIDERACIONES GENERALES

Más allá de lo que luego se desarrolle en particular con relación a cada

una de las acciones de desplazamiento, merecen adelantarse algunas
cuestiones generales del régimen introducido por el CCyCN que afectan a
todas estas acciones.

En primer término, en el aspecto formal, el Código ha mejorado

notablemente la técnica legislativa en cuanto al orden impuesto para las
diferentes acciones, que guarda coherencia con el orden propuesto en los
capítulos 3, 4 y 5 a la determinación de la maternidad, la filiación matrimonial
y la filiación extramatrimonial. Así también, se ha concentrado cada una de
las acciones en un artículo con su propio título (con la salvedad de la
impugnación de la filiación presumida por la ley que, siguiendo la
metodología del CCiv. derogado, abarca dos artículos). Por otra parte, se ha
corregido la nomenclatura de las acciones tendientes a desvirtuar la
paternidad matrimonial, ahora denominadas de impugnación y negación de
la filiación presumida por la ley, con la pretensión de equiparar la filiación
derivada de matrimonios del mismo sexo (conf. arts. 402, CCyCN y 42, ley
26.618).

Más allá de estas cuestiones formales, en materia de filiación por

naturaleza, las reformas más trascedentes se advierten en tres aspectos: a)
la legitimación activa; b) los plazos de caducidad y su cómputo; y c) la
unificación de las principales acciones en estos dos aspectos(1), tomando los
ejemplos del derecho comparado, como el Código Civil francés, el Código
Civil de Québec, el Código Civil alemán, y el Código de Familia cubano,
entre otros.

Estas modificaciones permiten superar las tensiones constitucionales que

se derivaban del derogado ordenamiento jurídico, en especial por el
marcado respeto que merece el derecho a la identidad de todos los
involucrados en la relación filial(2).

Pero además, la decisión de unificar la legitimación y los plazos de

caducidad se muestra como una efectiva concreción de la protección
constitucional de la familia y del principio de no discriminación, que se
proyecta a nivel infraconstitucional en la regla de equiparación de las
filiaciones.

El distinto tratamiento otorgado por el CCiv. derogado a la impugnación

de la maternidad y la paternidad, y a la impugnación de esta última según
fuera matrimonial o extramatrimonial, no respondía a una razón objetiva y
proporcionada, ni siquiera justificada por la circunstancia de que los
presupuestos para determinar estas filiaciones difieran sustancialmente. La

100 
 
fundamentación tradicional de este tratamiento disímil como respuesta a los
diversos presupuestos que daban lugar a la determinación de la paternidad
matrimonial y extramatrimonial, se desvanecía en el campo de las acciones
de desplazamiento filial, volviéndose más efectista que real, ya que en uno
y otro caso, se trata de sistemas que en modo alguno permiten verificar la
correspondencia entre el vínculo jurídico y la realidad biológica. Es más, el
reconocimiento constituye al menos un acto voluntario; por el contrario, la
presunción de paternidad prevista en el art. 243 del CCiv. (al igual que la
regulada en el art. 566 del CCyCN) es producto de una ficción basada en el
deber de fidelidad conyugal. Siendo así, resulta claro que la distinción legal
en la materia respondía exclusivamente a una protección exacerbada de la
paternidad matrimonial por sobre la extramatrimonial, aun cuando esta
protección consolidara la preservación de una "familia basada en la
hipocresía"(3).

Idéntico reparo merecía el régimen derogado desde la perspectiva de

género, pues aun en el marco de la familia matrimonial, el CCiv. proponía
un sistema amplio para desplazar la maternidad, frente al régimen restrictivo
previsto para impugnar la paternidad. Se advierte aquí también que los
presupuestos para determinar ambas filiaciones difieren sustancialmente:
mientras la paternidad surge de una presunción, la maternidad se determina
a través del hecho objetivo del parto. Con más razón resultaba infundada la
distinción: es evidente que el hecho del parto permite inferir con mayor
certeza que ningún otro acontecimiento la concordancia entre la realidad
biológica y el vínculo jurídico a la que propende la ley. No así —reitero— la
presunción de paternidad emergente del art. 243 del CCiv., que al igual que
el art. 566 del CCyCN surge a raíz de una ficción legal.

El sistema del CCiv. respondía a estereotipos de género que se

reproducen en nuestro discurso jurídico y tienden a otorgar mayores
beneficios al varón frente a la mujer, desde un pensamiento anacrónico que
mira con reproche la infidelidad femenina y "tolera" la masculina,
protegiendo en mayor medida la intimidad del varón frente a la incursión de
cualquier persona —incluso la propia madre— que quiera desvirtuar su
paternidad y, en consecuencia, su "hombría", resaltando su rol
preponderante como pater familiae.

Desde esta óptica, resulta atinada también la ampliación de la

legitimación en la impugnación de la paternidad matrimonial (ahora filiación
matrimonial), que el derogado art. 259 limitaba al hijo y al marido, dando
lugar a sendos reproches de inconstitucionalidad. En rigor, y coherente con
la unificación de la que se habló, en casi todas las acciones se otorga
legitimación al hijo, al o la cónyuge, a la madre, y a todo tercero que invoque
un interés legítimo(4).

III. ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD

101 
 
1. Objeto de la acción y supuestos en que procede

El art. 588 del CCyCN regula la acción de impugnación de la maternidad

determinada conforme lo dispuesto por el art. 565, es decir, aquélla
establecida por el parto. Dentro de este supuesto quedan incluidos —como
ocurría con los arts. 261(5) y 262(6) del CCiv.— tanto la maternidad
matrimonial como la extramatrimonial, pues la fuente de ambas es el hecho
del parto, sea que los hijos hayan nacido dentro o fuera del matrimonio.

Azpiri critica la disposición legal, por no incluir el supuesto de

impugnación de la maternidad determinada a través del reconocimiento(7).
Lo cierto es que a diferencia de lo que acontecía en el sistema derogado, el
art. 571 ha suprimido el reconocimiento materno, de modo que el art. 588 es
coherente con esta reforma.

El objeto de la acción de impugnación de la maternidad es dejar sin efecto

el emplazamiento materno. Por aplicación de la presunción del art. 566 del
CCyCN, si la mujer es casada, quedará automáticamente desplazada la
filiación del cónyuge atribuida por ley. Pero este último desplazamiento sólo
operará frente a la filiación por naturaleza, pues habiéndose acudido a TRHA
con material genético de un tercero, la filiación quedará determinada por la
voluntad procreacional y no por la presunción, de modo que en los términos
del art. 577 y lo normado por la última parte del art. 589, esta filiación no
podrá ser impugnada (cuestión sobre la que me explayaré en el punto IX).

El art. 588 ha eliminado las distinciones entre los supuestos de suposición

de parto y sustitución e incertidumbre acerca de la identidad del hijo para
admitir la legitimación de la madre en la impugnación de la maternidad, que
recogían tanto el art. 262, CCiv. —conf. ley 23.264—, como el art. 261 del
Código de Vélez(8).

Actualmente, la norma alude a la circunstancia de "no ser la mujer la

madre del hijo que pasa por suyo", de modo que bajo esta regla genérica
quedan comprendidos los casos de suposición de parto y de sustitución de
hijo.

La suposición de parto tiene lugar cuando una mujer aparece inscripta

como madre de un niño cuando en realidad no ha dado a luz. En cambio, el
caso de la sustitución de hijo se presenta cuando la mujer ha dado a luz un
niño que no es el que figura registralmente como su hijo, pues ha sido
cambiado luego del nacimiento, ya sea por negligencia del establecimiento
de salud o a causa de alguna maniobra dolosa (por ejemplo, cuando el niño
ha nacido muerto, ha fallecido inmediatamente después del alumbramiento,
padece alguna discapacidad, etc.).

102 
 
 Mientras en la suposición de parto siempre media una conducta dolosa
de la mujer que aparece por madre, la sustitución de hijo puede surgir a
partir de un obrar doloso o culposo, con o sin intervención de los
progenitores(9).

2. Legitimación activa

2.1. Principio general

Dispone el art. 588 del CCyCN, que la acción de impugnación de la

maternidad "puede ser interpuesta por el hijo, la madre, el o la cónyuge y
todo tercero que invoque un interés legítimo".

Al igual que en el resto de las acciones de desplazamiento, en la

impugnación de la maternidad la legitimación activa es amplia en tanto se le
otorga no sólo a quienes integran la relación familiar que se cuestiona (el
hijo, la madre, el o la cónyuge), sino también a cualquier tercero que invoque
un interés legítimo, entre quienes queda incluida la madre biológica o
genética.

Esta misma amplitud se advierte en el derecho comparado. Así, por

ejemplo, el art. 275 del Código Civil ecuatoriano enumera entre los
legitimados activos para impugnar la maternidad: "1. La que pasa por ser
madre, o su marido, para desconocer al presunto hijo; y, 2. Los verdaderos
padre o madre, para reconocer al hijo y conferirle a él o a sus descendientes,
los derechos de familia en la suya". A su vez, el art. 277 prevé que "se
concederá también esta acción a cualquiera otra persona a quien la
maternidad putativa perjudique actualmente en sus derechos a la sucesión
testamentaria o ab intestato, de los supuestos padre o madre". El art. 249
del Código de Familia de Panamá prescribe que "el derecho de impugnar la
maternidad le corresponde a las siguientes personas: 1. al hijo o hija
presunto para reclamar su verdadera identidad; 2. al padre supuesto y a la
madre supuesta, para desconocer al hijo o hija presunto; 3. a los verdaderos
padres para conferirle a él, o a sus descendientes, los correspondientes
derechos de su familia; y 4. a toda persona a quien la maternidad putativa
perjudique en sus derechos sobre la sucesión testamentaria o ab
intestato del supuesto padre o madre". El art. 162 del Código de Familia de
El Salvador reconoce tal derecho a: "El hijo; el verdadero padre o madre, o
ambos, para conferir al hijo o a los descendientes de éste, los derechos de
familia; la supuesta madre para desconocer al hijo que pasa por suyo; el
cónyuge de la supuesta madre para desconocer al hijo que pasa por suyo;
y, toda otra persona a quien la maternidad putativa perjudique actualmente
en sus derechos sobre la sucesión testamentaria o ab intestato, de los

103 
 
supuestos padre o madre". De todos modos, tanto la legislación ecuatoriana
(art. 278), como la panameña (art. 251) y la salvadoreña (art. 164) disponen
que "a ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falsedad de
parto o de suplantación, aprovechará en manera alguna el descubrimiento
del fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad,
o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes, por causa de
muerte". En fin, el Código Civil portugués determina en el art. 1807 que la
maternidad puede ser impugnada "por la persona declarada como madre,
por el registrado, o por cualquiera que tuviera un interés moral o patrimonial
en la procedencia de la acción o por el Ministerio Público"(10).

Más restrictivas son, en cambio, otras legislaciones, que acotan la

legitimación activa, por ejemplo, en función de la existencia o no de posesión
de estado. En este sentido, el art. 531, Código Civil de Québec, prevé tanto
para la paternidad como para la maternidad que "toda persona interesada
—incluidos el padre o la madre— puede impugnar por todos los medios la
filiación de aquel cuya posesión de estado no coincide con el título de
nacimiento". También en ambos supuestos, el art. 334 del Código Civil
francés, establece que "a falta de posesión de estado conforme el título, la
acción de contestación puede ser interpuesta por toda persona que tenga
un interés". En fin, limitando aún más la legitimación, el art. 239 del Código
Civil italiano, señala que "cuando se tratara de una suposición de parto o
sustitución del nacido, aun cuando el acta de nacimiento fuera conforme a
la posesión de estado, el hijo puede reclamar un estado diverso..."(11).

2.2. El hijo

El hijo es el principal legitimado para impugnar la maternidad. Si el hijo es

menor de edad y no cuenta con madurez suficiente, será representado por
un tutor ad litem (art. 109, CCyCN) o el Ministerio Público, a través de la
actuación principal prevista en el inc. b) del art. 103 del CCyCN. En cambio,
si goza de tal madurez suficiente —la que se presume a partir de los 13
años— podrá accionar por sí contando con la asistencia de un letrado
patrocinante que ejercerá su defensa técnica y sin necesidad de autorización
judicial (art. 679)(12).

Si el hijo ha sido declarado incapaz por falta absoluta de aptitud para

dirigir su persona (art. 32, CCyCN) o incluso durante la tramitación del juicio
de determinación de la capacidad, actuará bajo la representación de su
curador definitivo o el provisorio, en su caso, o del Defensor de Menores e
Incapaces.

En los supuestos de capacidad restringida, pueden presentarse distintas

alternativas. Si la sentencia no restringe el ejercicio de las acciones
vinculadas al estado de familia, el hijo podrá iniciar la acción por sí solo. Por
el contrario, si la sentencia limita el ejercicio de estas acciones, podrán

104 
 
presentarse dos situaciones: a) que se haya designado uno o más apoyos
a fin de complementar la capacidad de la persona, en cuyo caso el hijo podrá
iniciar la acción por sí con el apoyo que corresponda (art. 38 y concs.,
CCyCN); y b) que se haya designado el llamado "apoyo con representación",
frente a lo cual la acción será ejercida por el apoyo representante(13).

2.3. La mujer inscripta como madre

El art. 262 del CCiv. derogado estipulaba que la madre sólo podía ejercer
la acción de impugnación "cuando alegue sustitución o incertidumbre acerca
de la identidad del hijo", de modo que en forma implícita la ley prohibía su
accionar en los casos de suposición de parto. La norma presumía que en
estos supuestos había mediado de su parte una acción para establecer el
vínculo que pretendía atacar, lo que la inhabilitaba a hacerlo, por considerar
que estaría invocando su propia torpeza(14) y que tal proceder configura el
delito de supresión y suposición del estado civil y de la identidad, tipificado
en los arts. 138 y ss., CPen.

El Proyecto de Código Civil de 1998 fue incluso más explícito en la

limitación de la legitimación de la madre, al decir: "La maternidad puede ser
impugnada por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo. Esta
acción puede ser entablada en todo tiempo por el marido o los herederos,
por el hijo y por todo tercero que invoque un interés legítimo. La mujer
inscripta como madre puede ejercer la acción cuando alega suposición de
parto o sustitución del nacido, si ella fue ajena a esos hechos, o cuando
invoca incertidumbre acerca de la identidad del hijo". Disposiciones similares
se hallan en algunas legislaciones comparadas, como el Código Civil de
Ecuador (art. 278), el Código de Familia de Panamá (art. 251) y Código de
Familia de El Salvador (art. 164).

El art. 588 del CCyCN —como se vio— elimina cualquier distinción en

orden a la legitimación, de modo que la mujer inscripta como madre puede
impugnar esta filiación aun de haber participado en una inscripción
fraudulenta.

La solución legal fue criticada por Azpiri, quien sostiene que "no parece
adecuado" admitir la legitimación de la madre "sin limitar los supuestos que
puede invocar" pues en los casos de suposición de parto "estaría alegando
su propia conducta antijurídica"(15). En sentido contrario, Lloveras, Krasnow,
Herrera, Lamm e Ignacio, han defendido la ampliación normativa resaltando
que garantiza el derecho a la identidad del hijo(16).

Al igual que sostuve antes de la reforma, compartiendo la posición de

Méndez Costa, Grosman y Borda, la distinción del art. 262 del CCiv.
derogado podía dar lugar a situaciones de extrema injusticia(17). Piénsese,
por ejemplo, si se atribuye la maternidad a la mujer que no ha dado a luz sin

105 
 
su conocimiento, pues esta filiación quedó determinada con la presentación
del certificado del médico u obstetra que ha atendido el parto. Incluso es
posible que la mujer no tome conocimiento de tal inscripción por cuanto
quien la realizó fue el cónyuge —de modo que no resulta obligatorio
notificarla de aquélla (conf. art. 565, CCyCN) o, de no ser así, no se dio
cumplimiento con la notificación exigida por la ley.

En este entendimiento, el empleo de una fórmula amplia, sin descartar a

priori en ningún caso la legitimación activa de la madre, parece ser
adecuado, por dos razones: por un lado, porque prioriza el derecho a la
identidad del hijo, por sobre el accionar de sus progenitores; por el otro,
porque sea que hubiera habido suposición de parto o sustitución del hijo, si
la falsa atribución de la maternidad no resulta imputable a la mujer, nada
obsta a admitir su legitimación para accionar. Ello sin perjuicio de considerar
cada situación particular y rechazar eventualmente la legitimación no sólo
de la madre sino de cualquier otra persona cuando se advierte que la
inscripción de la maternidad es el resultado de un obrar doloso en el que
hubieran tenido participación como autores o cómplices(18).

Así fue resuelto por la sala A de la Cámara Nacional Civil, con fecha
14/3/1986(19), precisamente en un caso de suposición de parto en el que
había intervenido activamente la propia mujer que luego solicitó el
desplazamiento de su maternidad, aplicando el texto del Código anterior a
la sanción de la ley 23.264. En tal fallo se subrayó que "la madre, en
particular, sólo podría accionar si no fue cómplice de la maniobra dolosa que
lleva a atribuirle falsamente su maternidad... El fundamento parece obvio: si
se lo enfoca desde la perspectiva de quienes incurrieron en suposición de
estado civil que ellos coadyuvaron a crear implicaría tanto como conferir
juridicidad a su propia torpeza. Pero aunque no se otorgue al acto el carácter
de torpe, estaría en juego, siempre, la prohibición de venir contra los propios
actos. Máxime si se tiene en cuenta que está en juego el estado civil de las
personas entre cuyos caracteres se encuentra su inalienabilidad y
estabilidad".

De todos modos, reitero, la cuestión debe ser analizada en función del

contexto fáctico concreto, teniendo siempre en cuenta la necesidad de
priorizar el derecho a la identidad del hijo por sobre el deber de castigar a
quien, mediante su accionar doloso, figura inscripta como madre de quien
no es su hijo. Si en el caso la relación afectiva entre el hijo y quien consta
anotada como su progenitora es inexistente, cabe ponderar su derecho a
tener una filiación materna coherente con la realidad biológica, pues el
vínculo que se destruye no encuentra proyección en el campo socioafectivo.
Ello sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que podrá recaer sobre
la mujer o cualquier otra persona que realice una maniobra tipificante del
delito de supresión y sustitución de estado.

2.4. El tercero con interés legítimo

106 
 
 La impugnación de la maternidad puede ser interpuesta por cualquier
tercero que invoque un interés legítimo, siendo en este sentido innecesaria
la alusión explícita que el art. 588 del CCyCN hace al o la cónyuge (pues
ellos son precisamente terceros con interés legítimo). A diferencia de lo que
acontecía con otras acciones de desplazamiento (básicamente las
vinculadas con la exclusión de la paternidad matrimonial), esta amplitud de
legitimación ya surgía del CCiv. derogado.

El "interés legítimo" al que refiere la norma puede ser de índole personal

o moral, es decir, inherente al derecho a la identidad del requirente (p. ej.,
en el caso de la madre genética) o de tipo patrimonial (p. ej., cuando se trata
de los sucesores del hijo, de la madre genética, de la mujer que figura
inscripta como madre, o del cónyuge(20)). En este aspecto, la ley no formula
distinción alguna(21). Con mayor precisión, algunas legislaciones del derecho
comparado limitan el concepto de tercero con interés legítimo. Así, por
ejemplo, el Código Civil de Ecuador dispone en el art. 277 que "se concederá
también esta acción a cualquiera otra persona a quien la maternidad putativa
perjudique actualmente en sus derechos a la sucesión testamentaria o ab
intestato, de los supuestos padre o madre". En similares términos se expiden
el art. 249 del Código de Familia de Panamá, y el art. 162 del Código de
Familia de El Salvador.

Aunque no se diga expresamente, el interés legítimo al que alude el art.

588 debe ser actual y directo, criterio que surge de la correcta interpretación
de la ley y que elimina toda posibilidad de invocar un interés futuro, como lo
admite la doctrina española(22). En este sentido, observa Azpiri que "el
interés del tercero debe estar relacionado de manera directa con la
maternidad y no con cualquier otro derecho que de esa situación pueda
derivar, como, por ejemplo, si se pretendiera un derecho respecto del marido
de la madre, ya que sería una forma de conferir la acción de impugnación
de la paternidad a quien no la tiene"(23). De todos modos esta advertencia —
tan reiterada doctrinaria y jurisprudencialmente— se diluye en la actualidad
si se observa —reitero— que en todas las acciones de filiación se reconoce
legitimación al tercero con interés legítimo, de modo que quien pretende
dejar sin efecto la filiación del cónyuge de la madre podrá presentarse
directamente en el marco de ese proceso, sin necesidad de acudir
subrepticiamente a la impugnación de la maternidad, como ocurría antes de
la reforma.

Merece destacarse que la amplitud de la legitimación para impugnar la

maternidad ya había sido criticada antes de la entrada en vigor del CCyCN.
Es más, en el mismo debate parlamentario que dio lugar a la sanción de
la ley 23.264, la diputada Riutor de Flores sostuvo que el art. 262 del CCiv.
"constituye otra norma que consagra la inestabilidad de la familia
regularmente constituida y puede dar lugar a un semillero de pleitos a poco
que aquellos que sin mayores restricciones de tipo moral... invocando
cualquier interés legítimo, ataquen un vínculo legalmente establecido"(24).

La posibilidad de intervenir a cualquier costo en la intimidad familiar ha

dado lugar a que algunos autores sugirieran la necesidad de acreditar

107 
 
previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda tal interés
legítimo, del modo previsto en el art. 258 del CCiv. derogado para la
impugnación de la paternidad, observando que "los terceros nunca tienen
en esta materia, interés legítimo moral y ético, sino simplemente interés y
avaricia patrimonial"(25). En esta línea de pensamiento, Bedrossian,
cuestionando un fallo de la Cámara de Familia de 1a Nominación de Córdoba
del 23/6/1997(26) (que hizo lugar a la impugnación de la maternidad incoada
por la madre de dos niños —uno de los cuales había fallecido— que habían
sido falsamente inscriptos por su cuñada y el esposo, aunque convivían con
su verdadera madre), subrayó que, en el caso, el interés de la madre "se
basa en una cuestión eminentemente patrimonial, pues resulta claro que
busca fundamentalmente que se le atribuya la maternidad sobre su hijo
premuerto, para poder cobrar su parte proporcional en la herencia... El
fundamento correcto para la resolución del caso no debería centrarse en la
verdad biológica. Ella no constituye un fin en sí misma y por lo tanto debe
existir siempre un particular y real interesado en su invocación, requisito que
a mi entender no se verifica en el presente caso. La verdad biológica por
otro lado no es un principio absoluto...La ley busca en este caso que el
derecho a la identidad sea eso, simplemente un derecho, y no una
imposición a los principales interesados en el asunto cuando ellos no desean
modificar una determinada situación familiar"(27).

Esta mirada cautelosa fue sostenida en un fallo de la sala D de la Cámara

Nacional Civil, de fecha 15/7/1997(28), por el cual se desestimó la
legitimación activa de un tío abuelo por rama paterna de una niña, cuyo
objetivo era el desplazamiento de la maternidad matrimonial para que así
quedara sin efecto la paternidad del marido de la madre, pues éste era
hermano de la abuela paterna de la niña y quería impedir que ella fuera
llamada a la sucesión de su abuela por derecho de representación de su
padre y como única heredera. Allí se subrayó que "existe un sinnúmero de
personas que son terceros a la relación familiar que se ventila pero pocas
con un interés suficiente para impugnar la maternidad, ya que sin dudas el
criterio del legislador no ha sido el permitir que cualquiera se inmiscuya en
una situación familiar efectuando planteos de la gravedad como el articulado
en el presente proceso. Por tal razón, el principio rector no puede ser otro
que el de la protección de la familia y el de la adopción de un criterio tuitivo
respecto de la menor... A partir de tal premisa, que reviste en la actualidad
rango constitucional..., habrá de interpretarse el alcance que debe
otorgársele al concepto de 'tercero interesado' contenido en el art. 262 del
Código Civil".

En otro caso de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, del

9/6/2010(29), haciendo mérito de la posesión de estado, se desestimó por
mayoría la acción de petición de herencia —a la que se había acumulado la
acción de impugnación de la maternidad— iniciada por una abuela contra
sus nietas, declaradas únicas herederas en la sucesión de sus padres, que
tuvo su origen en un conflicto patrimonial suscitado entre las partes a raíz
de la intimación de las nietas a su abuela materna para vender un inmueble
del que resultaban ser condóminas. Entre los vastos fundamentos del
Tribunal, merece destacarse el del magistrado De Lázzari, quien afirma: "No

108 
 
cabe duda que el principio de la verdad biológica preside el régimen filiatorio
argentino, que el derecho de identidad tiene rango constitucional; y que
éstos deben ser acompañados de la observancia del principio de
transparencia en la determinación filiatoria... Ahora bien, atender a la
clarificación de la filiación a favor de terceros en un tiempo tan distante de la
minoridad cuya finalidad sea borrar la identidad dinámica de aquéllas, sus
atributos de personalidad y patrimonio, siendo la actora una partícipe
involucrada en las relaciones familiares alcanzadas, implicaría posponer
esta otra cuestión liminar: el concepto moderno de persona hace que el
ordenamiento jurídico esté preocupado por los aspectos personales, y deje
en segundo plano las cuestiones exclusivamente patrimoniales. Es por ello
que el análisis que realiza la mayoría de la alzada responde a una
consideración dogmática del ordenamiento jurídico, alejada de la visión
fundamental del juez, que lleva a que la interpretación y el proceso aplicativo
del derecho, lejos de poder entenderse como una operación mecánica pasa
a ser algo necesario y rigurosamente axiológico".

Coincido con esta línea doctrinaria y jurisprudencial que exige prudencia

a los fines de determinar los alcances de la expresión "tercero con interés
legítimo". Y es que, de lo contrario, cualquier interés meramente patrimonial
puede poner en jaque el derecho a la vida familiar de un niño —o incluso de
un adulto— y la identidad en sentido dinámico o socioafectiva forjada
durante largos años por la convivencia con quienes han ejercido activamente
la responsabilidad parental.

Lo cierto es que la alusión genérica a un "interés legítimo" deja claramente

abiertas las puertas para que los beneficios o ventajas de índole económica
justifiquen la intervención en derechos de carácter fundamental como son
los mencionados. Es por ello que —tal como profundizaré en el punto
IV.3.5.3(30)— considero que hubiera sido conveniente que el legislador
distinguiera estas situaciones, limitando la legitimación activa en la
impugnación de la maternidad a favor de aquellas personas que justifiquen
un interés ligado al reconocimiento de sus derechos fundamentales (como
sería el caso de la madre biológica), teniendo especialmente en cuenta el
grado de adaptación al grupo familiar —posesión de estado— de la persona
cuya filiación se pretende desplazar. Esta limitación resulta en definitiva de
ponderar los derechos en juego, de modo de evitar un desmembramiento
familiar no deseado por los principales interesados.

Como el CCyCN no impone requisito o límite alguno, más allá de las

interpretaciones doctrinarias en torno de la necesidad de que este interés
legítimo sea directo, quedará a criterio del magistrado la procedencia de la
acción cuando estos terceros tengan sólo un interés de índole patrimonial
en desplazar el vínculo filial.

2.5. Legitimación activa y gestación por sustitución

109 
 
 Reflexión aparte merece el caso donde se hubiera accedido a la filiación
a través de la gestación por sustitución, figura —como se vio en el punto IX
del capítulo II— regulada en el Anteproyecto y suprimida de la versión final
del CCyCN. En tal supuesto cabría preguntarse si la propia gestante —
"madre" para el ordenamiento civil en los términos del art. 565— se
encuentra legitimada para impugnar la maternidad determinada por ley o, en
su caso, si puede hacerlo la mujer que ha aportado su material genético, en
su calidad de tercero con interés legítimo.

La cuestión fue resuelta en un fallo de la Cámara Civil, Comercial y

Laboral Gualeguaychú, de fecha 14/4/2010(31), mediante el cual se revocó la
decisión de primera instancia que había desestimado la legitimación de la
comitente —que además había aportado su material genético— para
impugnar la maternidad de la gestante. Para así decidir el magistrado de
grado consideró que la actora no se encontraba autorizada a ejercitar la
acción a tenor de lo dispuesto por el art. 262 del derogado CCiv., en tanto
limitaba la legitimación de la madre a los supuestos en que se alegara
sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del hijo. En cambio —con
buen criterio— la alzada estimó que la legitimación de la comitente debía
analizarse a partir de la misma norma, pero en cuanto facultaba a "todo
tercero que invoque un interés legítimo", entendiendo que precisamente la
amplitud de los legitimados activos dada por esa norma, responde a "la
decisión adoptada por los legisladores con respecto al sinceramiento de las
relaciones de familia y a la trascendencia del nexo biológico..., con lo cual,
quien pretende el reconocimiento de su vínculo biológico como madre
impugnando el emplazamiento de quien figura como tal, no se encuentra
excluida por el art. 262 estudiado, el que debe interpretarse de modo
armónico con el art. 261 del mismo cuerpo legal".

En definitiva, la solución que se adopte en orden a la legitimación activa

seguramente va a ir de la mano de la decisión de fondo tendiente a
reconocer o desconocer efectos jurídicos a la gestación por sustitución.

3. Legitimación pasiva

La legitimación pasiva dependerá, por un lado, del carácter matrimonial o

extramatrimonial de la maternidad y, por el otro, del legitimado activo que
interpuso la demanda, teniendo en cuenta que serán parte en el proceso
todos los involucrados en la relación filial. Los así demandados conformarán
un litisconsorcio pasivo necesario(32), en los términos ya explicitados en el
punto III.9 del capítulo VI.

Cuando se cuestiona la maternidad matrimonial, la presunción de filiación

del art. 566 del CCyCN opera de manera automática. En consecuencia,
deben distinguirse los siguientes supuestos:

110 
 
 a) Si la demanda es interpuesta por el hijo, la acción se dirigirá contra la
mujer que aparece como su madre y contra su cónyuge, cuya filiación
quedará desplazada también de prosperar la acción. En caso de
fallecimiento de uno o ambos demandados, será entablada contra sus
sucesores universales;

b) Si la acción es interpuesta por el cónyuge, será dirigida contra el hijo

que, siendo menor de edad, podrá actuar por sí con asistencia letrada (si
cuenta con edad y grado de madurez suficiente), o mediante la
representación de un tutor ad litem o del Ministerio Público (en los términos
del art. 103, inc. b], del CCyCN), y su madre. De haber fallecido alguno de
éstos, contra sus sucesores;

c) Si la demanda es formulada por la mujer, deberá integrarse contra el

hijo (si es menor de edad, en los términos señalados precedentemente) y el
cónyuge o, en su caso, los sucesores de uno o ambos;

d) Si la acción es formulada por un tercero, se entablará contra la mujer,

el cónyuge y el hijo (también aquí, siendo menor de edad, representado por
un tutor ad litem, el Ministerio Público, o asistido por un abogado, según
corresponda). En caso de haber fallecido alguno de ellos, deberá
demandarse a sus sucesores.

En cambio, cuando se pretende impugnar la

maternidad extramatrimonial, los demandados serán los siguientes:

a) Si la demanda es interpuesta por el hijo, la mujer que aparece como su

madre o sus sucesores, de haber fallecido;

b) Si la acción es entablada por la mujer, el hijo (siendo menor de edad,

mediante la representación de un tutor ad litem, el Ministerio Público, o la
asistencia de un abogado, según el caso) o los sucesores;

b) Si la demanda es interpuesta por un tercero, la mujer y el hijo (si es

menor de edad, representado por un tutor ad litem, el Ministerio Público, o
asistido por un abogado, según corresponda). En caso de haber fallecido
alguno de ellos, deberá demandarse a sus sucesores.

4. Prueba

Como en el resto de las acciones de filiación, el principio general es el de

la amplitud probatoria (art. 579, CCyCN), admitiéndose toda clase de
pruebas para determinar la exclusión del vínculo. La prueba genética será,
como siempre, determinante, aunque en caso de no ser posible su
obtención, si la acción se basa en la suposición del parto, deberá acreditarse
que la mujer no ha dado a luz en época cercana al nacimiento del niño que

111 
 
aparece como suyo. Si se trata de un caso de sustitución de hijo, deberán
comprobarse las circunstancias en que se produjo el cambio de niños, aun
cuando no pueda demostrarse fehacientemente quiénes fueron los
responsables del obrar ilícito. Idéntica prueba debe producirse si se alega la
incertidumbre acerca de la identidad del nacido(33).

Tratándose de una acción de desplazamiento, no resulta suficiente el

allanamiento o confesión de la madre, al encontrarse en juego el orden
público familiar ajeno a la autonomía de la voluntad de las partes(34).

5. Sentencia

Frente a la acción de impugnación de la maternidad extramatrimonial, la

sentencia favorable desplazará al hijo de su filiación respecto de la actora,
pudiendo entonces ser reconocido por su verdadera progenitora.

En el caso de la acción de impugnación de la

maternidad matrimonial frente a la filiación por naturaleza, la sentencia
desplazará no sólo la maternidad sino también la paternidad del marido de
la mujer, que había quedado determinada en función de la presunción
prevista por el art. 566 del CCyCN. En tal caso, la persona queda inscripta
sin filiación determinada. De todos modos, si durante el proceso se hubiera
producido prueba que acreditara el vínculo paterno, deberá mantenerse la
paternidad que, en tal caso, tendrá carácter de extramatrimonial.

6. Caducidad de la acción

A diferencia de lo previsto para otras acciones de desplazamiento, en el

CCiv. derogado la impugnación de la maternidad no estaba sujeta a plazo
de caducidad alguno, distinción que —como se vio— resultaba contraria al
principio de no discriminación, reforzado en el caso desde la perspectiva de
género.

Conforme se adelantó, el CCyCN equiparó todas las acciones en cuanto

a los plazos de caducidad, distinguiendo la situación del hijo (principal
interesado), de la del resto de los legitimados.

En este sentido, la impugnación de la maternidad no caduca para el hijo,

quien "puede iniciar la acción en cualquier tiempo". En cambio, para los
demás interesados, caduca "si transcurre un año desde la inscripción del
nacimiento o desde que se conoció la sustitución o incertidumbre sobre la
identidad del hijo" (art. 588), es decir, desde que se tuvo conocimiento de la
inexistencia de vínculo biológico o genético entre la madre y quien figura

112 
 
como su hijo(35). Quien opone a la impugnación la defensa fundada en que
ha transcurrido el respectivo plazo, tiene la carga de acreditar que el actor
había tomado conocimiento de la sustitución o incertidumbre de la identidad
del hijo antes del año de iniciada la acción.

El plazo de caducidad establecido por la ley encuentra su justificación —

tal como se explicó en el punto I.5 del capítulo VI— en la consolidación del
estado de familia del que goza el hijo por un lapso prudencialmente breve,
lo cual constituye, a su vez, un requerimiento de estabilidad de las relaciones
jurídicas familiares. Desde la perspectiva constitucional y convencional, la
caducidad tiende a preservar el principio de la seguridad jurídica, que en el
caso se traduce en la necesidad de garantizar la permanencia de los
vínculos arraigados en la socioafectividad, así como cierta previsibilidad
acerca de los efectos de las conductas de las partes interesadas.

La solución legal fue criticada por Azpiri, quien señala que "parece
cuestionable que la acción caduque para la verdadera madre biológica
porque con ello se está fomentando o permitiendo el tráfico de niños, ya que
al año de producirse la inscripción de nacimiento aquélla vería extinguido su
derecho a impugnar, saneándose de este modo un emplazamiento
irregularmente constituido y contrario a la realidad genética"(36).

Disiento con esta crítica, pues tratándose de un supuesto de tráfico de

niños y habiendo un delito como antecedente, la filiación establecida
quedará anulada, permitiendo la determinación de la verdadera maternidad.

Por otra parte, Azpiri controvierte la diferencia de trato entre el hijo (para
quien la acción no caduca) y la madre biológica, al sostener que "la mujer
que dio a luz puede conocer la inscripción del nacimiento pero por razones
de puerperio o de falta de información o de medios no estar en condiciones
de demandar dentro del plazo del año"(37). A su vez, Solari se muestra
adverso a la fijación de plazos de caducidad, pero no sólo con respecto a la
impugnación de la maternidad, sino con relación a todas las acciones de
desplazamiento, pues no se advierten a su juicio razones justificadas para
distinguir la situación del hijo frente al resto de los legitimados. Entiende,
asimismo, que los plazos de caducidad conspiran contra el derecho a la
identidad del hijo y que no se justifican en la actualidad frente al elevado
grado de certidumbre que presentan las pruebas genéticas(38).

El tema será desarrollado con mayor profundidad en el punto IV.7 (al que
me remito). Basta aquí decir que esta diferencia de trato entre el hijo y los
demás interesados —que se replica en todas las acciones de
desplazamiento filial— se justifica, al menos en principio, ponderando los
derechos involucrados. Mientras que la ausencia de plazo de caducidad
para el hijo responde a su carácter de parte más débil o vulnerable en la
relación filial y la protección que merece su derecho a la identidad, el plazo
de caducidad impuesto al resto de los legitimados se asienta en la necesidad
de preservar la estabilidad familiar (basada en el principio constitucional de
la seguridad jurídica) y los lazos socioafectivos que forman parte del derecho
a la identidad en su faz dinámica.

113 
 
7. Gráfico explicativo

Lo expuesto hasta aquí puede sintetizarse gráficamente del siguiente

modo:

IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL

Legitimación
Legitimación pasiva Plazo de caducidad
activa

Litisconsorcio pasivo necesario

Hijo mujer inscripta como madre y Sin plazo
cónyuge (herederos en su caso)

Litisconsorcio pasivo necesario Un año desde la inscripción del

Mujer inscripta cónyuge e hijo nacimiento o desde que se conoció la
como madre sustitución o incertidumbre sobre la
(herederos en su caso) identidad del hijo

Un año desde la inscripción del

Litisconsorcio pasivo necesario
nacimiento o desde que se conoció la
Cónyuge mujer inscripta como madre e
sustitución o incertidumbre sobre la
hijo (herederos en su caso)
identidad del hijo

Litisconsorcio pasivo necesario Un año desde la inscripción del

Tercero con mujer inscripta como madre, nacimiento o desde que se conoció la
interés legítimo cónyuge e hijo (herederos en su sustitución o incertidumbre sobre la
caso) identidad del hijo

IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL

Legitimación
Legitimación pasiva Plazo de caducidad
activa

Mujer inscripta como madre

Hijo Sin plazo
(herederos en su caso)

Hijo Un año desde la inscripción del

Mujer inscripta nacimiento o desde que se conoció la
como madre sustitución o incertidumbre sobre la
(herederos en su caso) identidad del hijo

Un año desde la inscripción del

Litisconsorcio pasivo necesario
Tercero con nacimiento o desde que se conoció la
mujer inscripta como madre e
interés legítimo sustitución o incertidumbre sobre la
hijo (herederos en su caso)
identidad del hijo

IV. ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN PRESUMIDA POR LA LEY

114 
 
1. Objeto de la acción y supuestos en que procede

El art. 589 del CCyCN dispone en su primera parte que "El o la cónyuge
de quien da a luz puede impugnar el vínculo filial de los hijos nacidos durante
el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a la interposición
de la demanda de divorcio o nulidad, de la separación de hecho o de la
muerte, mediante la alegación de no poder ser el progenitor, o que la filiación
presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad
con las pruebas que la contradicen o en el interés del niño".

La llamada acción de impugnación de la filiación presumida por la ley

viene a reemplazar —como se adelantó— la antigua acción de impugnación
de la paternidad del marido regulada en los arts. 258(39) y 259 del CCiv.
derogado, con la pretensión de ampliar esta acción a la filiación emergente
de matrimonios del mismo sexo.

Se advierte un error de técnica al comenzar el texto del art. 589 —que se

arrastra de la fórmula utilizada por el derogado art. 258— cuando dispone
que "El o la cónyuge de quien da a luz puede impugnar el vínculo...". Y ello
en tanto la acción descripta por la norma tiene una legitimación amplia —
como resulta del art. 590— que excede la del o la cónyuge.

La norma regula lo que tradicionalmente se ha denominado el

desconocimiento riguroso de la paternidad —ahora sería de la filiación—,
por contraposición con el llamado desconocimiento simple, distinción que
tenía su origen en el antiguo sistema por el cual era determinante la época
de la concepción del niño a los fines de calificar la filiación de matrimonial o
extramatrimonial. En este contexto, la acción de desconocimiento riguroso
es aquella por la cual el cónyuge ataca la presunción legal que le atribuye la
filiación de los hijos concebidos durante el matrimonio, es decir, los nacidos
después de los 180 desde su celebración y durante los 300 días siguientes
a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad, o de la separación de
hecho o la muerte. En cambio, la acción de desconocimiento simple es
aquella que procede respecto de los niños concebidos antes de la
celebración del matrimonio, o sea, que nacieran antes de los 180 días de la
fecha de las nupcias, en cuyo caso se permite al cónyuge negar su filiación
probando la fecha del nacimiento, salvo que se hubieran verificado
determinados supuestos impeditivos. Tal es la acción prevista actualmente
por el art. 591 del CCyCN, de la que me ocuparé en el punto V. En ambos
casos se trata de la impugnación de la filiación presumida por ley, pero
mientras en el primero incumbe al requirente desvirtuar la presunción legal,
en el segundo le basta con negar la filiación probando que el nacimiento
ocurrió dentro de los ciento ochenta días desde la celebración del
matrimonio.

115 
 
 Si bien desde de la sanción de la ley 23.264 el carácter matrimonial o
extramatrimonial de la filiación se determina en función de la época
del nacimiento del niño, no de la concepción (art. 566, CCyCN), a la luz de
los parámetros máximos y mínimos de duración del embarazo que prevé el
art. 20 del CCyCN, se optó por conservar este doble sistema de impugnación
de la filiación matrimonial que en la práctica se muestra obsoleto.

La acción de impugnación de la filiación presumida por la ley tiene por

objeto, entonces, desvirtuar la presunción que opera respecto del o la
cónyuge para desplazarlo de la filiación matrimonial, demostrando que no
es el progenitor biológico del hijo que figura como suyo.

Ahora bien, pese a la pretensión de equiparación, del texto del art. 588
en coherencia con lo previsto por el art. 566 se infiere que esta acción sólo
tiene virtualidad práctica cuando se trata de matrimonios de distinto sexo(40).
Y ello por cuanto —conforme se explicó en el capítulo IV— frente a la
utilización de TRHA, la presunción legal de filiación matrimonial pasa a un
segundo plano en tanto, al igual que ocurre en la filiación extramatrimonial,
la real fuente filial está dada por la voluntad procreacional expresada
mediante el consentimiento informado. Siendo así, cuando se trate de
matrimonios de distinto sexo, aún de no haberse prestado tal
consentimiento, la presunción se encuentra vigente y el niño podrá ser
inscripto como hijo del marido, como ocurre ante la filiación por naturaleza.
En todo caso, el marido que no prestó el debido consentimiento podrá probar
que la práctica médica se llevó a cabo sin su anuencia, iniciando —como se
verá— el respectivo proceso judicial. En cambio, tratándose de matrimonios
del mismo sexo, la filiación de la cónyuge de la madre no quedará
determinada de manera automática, a menos que se inscriba su
consentimiento informado para la TRHA, pues es evidente que éste es el
único medio para acceder a la procreación.

Esta opinión no es unánime. En sentido contrario, Herrera y Lamm

afirman que la acción procederá en los casos en que la mujer casada con
otra mujer, mantenga relaciones sexuales con un hombre y quede
embarazada, o recurra a una técnica de inseminación "casera", pues en
tales supuestos "la cónyuge de la mujer que da a luz es tenida por comadre
y, por ende, el tercero estaría legitimado para desvirtuar tal vínculo filial y así
proceder a reconocer al niño para que se determine a su favor el lazo
filial"(41). Disiento con esta postura pues —conforme lo explicado en el
capítulo IV— no existe escenario posible para que opere la presunción de la
filiación en los matrimonios del mismo sexo, a menos que se inscriba el
consentimiento informado para las TRHA. A tenor de lo previsto por el art.
566, sin este documento no podrá asentarse registralmente la comaternidad
de la cónyuge de quien da a luz, salvo autorización judicial expresa por
razones excepcionales que lo justifiquen (como se vio ocurre en los casos
de pluriparentalidad(42)), o a través de la adopción, figura que también exige
la intervención judicial. Frente a estos supuestos, la intervención del
progenitor biológico resulta ajena a la acción de impugnación de la filiación.

116 
 
 Al igual que el régimen introducido por la ley 23.264, el CCyCN actual
adopta un sistema abierto o amplio de impugnación de la filiación que
permite probar la inexistencia del nexo genético sin limitarlo a ciertos
presupuestos pretederminados. Ello, por contraposición al
sistema cerrado o restrictivo que regulaba el Código de Vélez y que
determinaba ciertos presupuestos de la acción que, si resultaban
acreditados, permitían al juez considerar si se había probado o no la
inexistencia del vínculo genético y a falta de los cuales no podía intentarse
la prueba de dicha inexistencia(43).

En efecto, el Código originario, siguiendo la tendencia del derecho

francés, receptaba un sistema de impugnación de la paternidad cerrado por
el cual el marido sólo podía intentar desplazar la paternidad en dos
supuestos: a) si probaba que había sido imposible tener acceso con su mujer
en los primeros ciento veinte días de los trescientos que precedieron al
nacimiento (art. 246); y b) si mediando prueba del adulterio de la mujer y de
la ocultación del parto, se acreditaban todos los hechos que justificaran el
desconocimiento del hijo (art. 252)(44). Este sistema era avalado por algunos
autores, alegando la supuesta defensa del orden familiar y comunitario, que
impone cualquier sacrificio y exige asumir como verdaderos ciertos hechos
aunque se tenga evidencia de su falsedad. Así, por ejemplo, señalaba
Mazzinghi al comentar la reforma introducida por la ley 23.264 que "la
posibilidad de impugnar la paternidad legítima debió quedar restringida a
supuestos muy concretos en homenaje a la estabilidad familiar"(45). Por el
contrario, la gran mayoría recibió con beneplácito la reforma desde que "el
cambio tiene su génesis en nuevos valores sociales. La comunidad no está
interesada en la permanencia de un padre legal ficticio. Le preocupa la
identificación legal de aquel que debe asumir la función de crianza y
educación de los nuevos miembros; en una palabra, le interesa la
concordancia de los vínculos biológico, socioafectivo y jurídico"(46).

En definitiva, resulta evidente que el sistema abierto es el único que se

compadece con el reconocimiento constitucional que merece el derecho a
la identidad en sus más amplias proyecciones, entendido no sólo desde la
perspectiva del hijo, sino también del cónyuge, que no debe cargar con una
filiación que no se ajusta a la realidad genética, y del progenitor biológico,
que tiene derecho a ejercer, respecto de su hijo, todas las facultades y
deberes emergentes de la responsabilidad familiar.

En términos genéricos, el art. 589 discrimina tres supuestos que tornan

viable la acción de impugnación de la filiación presumida por la ley: a) que
el cónyuge no puede ser el progenitor; b) que la filiación presumida por la
ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas
que la contradicen; y c) que la filiación no puede ser mantenida "en el interés
del niño".

El primer supuesto se refiere a la imposibilidad absoluta de que el

cónyuge haya procreado al hijo (p. ej. en caso de ausencia, prisión,
impotencia, etc., o cualquier otra circunstancia que hubiera existido en la

117 
 
época de la concepción y por la cual se pueda afirmar la inexistencia de
relaciones sexuales entre los esposos)(47).

La segunda situación se presenta cuando existe posibilidad de ser el

progenitor pero se afirma la inexistencia de vínculo genético entre el
progenitor y el hijo, o la ausencia de consentimiento informado para
someterse a las TRHA, su falta de renovación o su revocación (conf. art.
560, CCyCN).

El último supuesto, vinculado con el interés superior del niño fue

introducido por la reforma, sin quedar clara su finalidad.

En forma crítica, Azpiri observa que "Plantear la acción invocando el

interés del niño pero sin referirlo a alguno de los casos anteriores abre una
posibilidad de demandar que desvirtúa el sistema de impugnación. En
efecto, el beneficio del hijo debe sustentarse en la falta de vínculo con el
progenitor. Cuando la relación de sangre existe, por más que el interés del
niño se encuentre en juego no podría dar sustento a la demanda". Si "hay
vínculo de sangre entre el hijo y su progenitor no existen motivos valederos
para permitir la acción de impugnación ya que nadie, ni siquiera el hijo,
podría poner en tela de juicio la conveniencia o no de ese
emplazamiento legal"(48). En la misma línea, se pregunta Belluscio: "¿cuál
puede ser el interés del hijo en no mantener su filiación si no hay pruebas
que la contradigan? No puede ser ni su gusto ni su comodidad; menos aún
la falta de aptitud para colaborar en su crianza de quien tiene vínculo
biológico o la falta de amor... que puede tener otras consecuencias que no
afectan al vínculo"(49).

Herrera y Lamm explican la inclusión de este último supuesto "como una

variable o consideración central a ser tenida en cuenta para hacer lugar o
rechazar la acción de la impugnación presumida por ley. Precisamente como
la identidad dinámica es tan identidad y de peso como la estática, es que se
debe sopesar en cada conflicto cuál es la vertiente que debe primar"(50). En
igual sentido, Peracca afirma que "el art. 584 reconoce a la posesión de
estado, debidamente acreditada en juicio, el valor del reconocimiento,
siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo
genético. Situación de hecho que, acreditada con prueba de mérito, podrá
cobrar preeminencia por sobre la prueba genética (en los casos de
impugnación de la filiación presumida por la ley) frente al texto del art. 589
que consagra 'el interés superior del niño' como principio gravitante para
decidir el acogimiento o rechazo de la pretensión filiatoria, poniendo en pie
de igualdad a las dos vertientes que conformen el derecho a la identidad: la
estática (biológica) y dinámica (posesión de estado)"(51). También Sambrizzi
señala que "cuando una persona tiene, por ejemplo, una posesión de estado
de hijo que se encuentra consolidada, y se está ante una impugnación de
filiación de ese estado, para resolver la acción los jueces deben tener en
cuenta, dependiendo de las circunstancias de cada caso, el interés superior
del menor... para darle o no mayor importancia a la prueba genética que a
la posesión de estado de hijo"(52).

118 
 
 Comparto las loables intenciones que subyacen en estas interpretaciones
doctrinarias, pues —como profundizaré en el punto IV.3.5.3— considero que
en determinados supuestos debe limitarse la procedencia de la acción
incoada por los terceros con interés legítimo, dando prioridad a la filiación
socioafectiva. Pero no es ello lo que surge del texto del art. 588. Más bien
todo lo contrario: la norma sólo incorpora el interés del niño como elemento
para justificar la procedencia de la impugnación de la filiación, no su
rechazo. Tan es así que dispone la posibilidad de impugnar alegando que
"la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente
mantenida(53) de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el
interés del niño". No se incluye el caso inverso, es decir, aquél en que la
filiación debe ser mantenida pese a la falta de correspondencia de vínculo
genético.

El mandato constitucional por el cual en todos los asuntos donde se

encuentren involucrados niños su interés superior será una consideración
primordial a la que se atenderá (conf. art. 3º, CDN), no implica que se habilite
la impugnación de la filiación pese a la existencia de vínculo genético con el
progenitor por el mero interés del niño. En todo caso, si la relación parental
es perjudicial para el niño, queda abierta la posibilidad de recurrir a la figura
de la privación de la responsabilidad parental (regulada en los arts. 700 y
ss.), o si otra persona es un referente para el niño, podrá optarse por la
adopción de integración (arts. 630 y ss.), más no por ello cabe desplazar un
vínculo que se ajusta a la realidad biológica.

2. Derogación de la exigencia de la demostración previa de la

verosimilitud de los hechos

La última parte del art. 258 del CCiv. derogado disponía que: "En todos
los casos del presente artículo, para la admisión de la demanda se deberá
acreditar previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda". La
norma encontró su fuente en el art. 127 del Código Civil español, por el cual
en cualquier proceso de filiación —sin distinción alguna— "el juez no
admitirá la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los
hechos en que se funde".

En el debate parlamentario que dio origen a la ley 23.264 se afirmó que

"a fin de evitar demandas insostenibles que puedan poner maliciosamente
en tela de juicio el nombre y honor de la madre, el último párrafo del art. 258
exige que ellas sean verosímiles. La verosimilitud implica que, por sí misma,
la demanda deba aparecer verdadera y pueda creerse; es decir, que el
resultado allí impetrado tiene amplias posibilidades de producirse. Ello no
implica un prejuzgamiento del magistrado, pero sí un amplio estudio de los
hechos, y de las circunstancias invocadas y probadas, si esto pudiere
efectuarse antes de la traba de la litis, para admitir la acción con anterioridad
a su traslado"(54).

119 
 
 El fundamento de la exigencia de la verosimilitud previa en la acción de
impugnación de paternidad del marido estaba dado, entonces, por la
intención de evitar reclamos infundados que conspiren contra la privacidad
y la estabilidad de la familia. En estos términos, la cuestión prejudicial
exigida por la ley fue considerada un recaudo razonable por un amplio sector
de la doctrina. Así, se señaló que "el juez no dará traslado a la demanda si
previamente no se acredita en forma sumaria la verosimilitud de los hechos
invocados"(55). Para otro grupo de autores, la verosimilitud exigida por el art.
258 introducía una condición inusual en nuestro derecho, un doble período
probatorio no contemplado en el sistema procesal argentino y, además,
resultaba inconsistente con otras demandas admitidas en el derecho de
familia —como la acción de nulidad del matrimonio— donde también se
podía considerar afectado el honor y el prestigio de la parte accionada(56).

La demostración de la verosimilitud de los hechos fue con acierto

suprimida por el art. 589 del CCyCN en consonancia con la necesidad de
garantizar al acceso a la justicia y la remoción de obstáculos procesales para
el ejercicio de los derechos, máxime cuando se encuentra en juego el
conocimiento de la verdad filial, como un aspecto determinante en la
constitución de la identidad subjetiva.

Desde otra perspectiva, Belluscio pondera la solución legal al considerar

que el requisito de la verosimilitud es "propio de las medidas cautelares pero
no de los procesos de conocimiento, desarticulando el régimen de la prueba
al exigírsela como previo y no en la etapa oportuna del proceso"(57).

Otros autores, en minoría, consideran que la supresión del requerimiento

en cuestión "debilita también los intereses del hijo en la estabilidad de su
filiación"(58) y que "facilita conductas extorsionadoras"(59).

De todos modos, en casos donde la demanda se muestre inconsistente,

nada impide que el magistrado interviniente, en uso de las facultades
ordenatorias e instructorias, requiera que se acredite sumariamente la
procedencia de la acción antes de correr traslado de la pretensión(60). Se
trata de supuestos verdaderamente excepcionales vinculados con la acción
de los terceros con intereses legítimos de tinte patrimonial, excluido quien
alega ser el progenitor biológico, cuya particular situación—como se verá—
permite presumir su interés en el reclamo.

3. Legitimación activa

3.1. Antecedentes y alcances de la reforma

120 
 
 En su versión original, dentro del sistema restrictivo previsto por Vélez
Sarsfield, la legitimación activa para impugnar la paternidad resultaba
conferida exclusivamente al marido (art. 256) y, sólo en caso de su
fallecimiento, sin que hubiera caducado la acción, "sus herederos y cualquier
persona que tenga interés actual en ello, tendrán dos meses para interponer
la demanda. Este término correrá desde que el hijo hubiese entrado en
posesión de los bienes del marido. No hay lugar a demanda cuando el padre
hubiese conocido al hijo en su testamento, o en otra forma pública"(61).

Esta limitación estuvo justificada por quienes consideraban al marido

único juez de la conducta de su mujer y aceptante de la legitimidad de los
hijos por el solo hecho de haber contraído matrimonio, y encontraban
inmoral reconocer legitimación activa al hijo porque de esta manera acusaba
a su madre de adulterio, pretendiendo con ello después obtener una ventaja
patrimonial de su verdadero padre(62).

Sin embargo, algún sector de la doctrina, incluso antes de la reforma

introducida por la ley 23.264, se mostró abierto a admitir la legitimación
activa del hijo para impugnar la paternidad matrimonial. Así Borda, si bien
estimaba que se trataba de una hipótesis excepcional, aceptaba que el hijo
pudiera intentar impugnar una falsa paternidad y descubrir la real(63). A su
vez, Díaz de Guijarro, aplicando analógicamente lo normado por el art. 335
del Código original, en cuanto admitía la impugnación del reconocimiento
por el hijo extramatrimonial y lo dispuesto por el art. 321 que aludía a la
impugnación de la legitimación, y destacando que no existía ninguna norma
que lo prohibiera, observaba: "No se concibe que se hallen —los hijos
legítimos— en situación inferior que los hijos extramatrimoniales... y de
quienes son matrimoniales por legitimación"(64). En fin, Grosman, resaltaba
la necesidad de distinguir claramente los dos hechos que integran la
situación planteada y que motivan el argumento restrictivo a la legitimación
del hijo esgrimido por la mayoría de la doctrina: "Uno, se refiere a la conducta
de la esposa que constituye una afrenta a su cónyuge y el otro, es el
nacimiento del niño... La cuestión referida al hijo nacido, fruto del adulterio,
debe ser examinada en forma independiente... Aquí... aparece el interés del
hijo dirigido esencialmente a recibir los cuidados, la educación y el afecto
necesarios para su formación, y también el interés de la madre o el presunto
padre biológico, como protagonistas de la gestación producida"(65).

Luego de la reforma introducida por la ley 23.264 al Código Civil, el art.

259 disponía que "la acción de impugnación de la paternidad del marido
podrá ser ejercida por éste, y por el hijo. ...En caso de fallecimiento del
marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se
produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este
artículo...".

Es decir, según el texto legal, se encontraban legitimados para impugnar

la paternidad matrimonial el hijo, el marido y sus herederos. La omisión
dentro del catálogo de legitimados de dos sujetos cuyo interés no podía
desconocerse, la madre y el progenitor biológico, suscitó fuertes
cuestionamientos doctrinarios y jurisprudenciales, en especial tras la

121 
 
reforma constitucional del año 1994. Estos cuestionamientos y reproches de
inconstitucionalidad en torno del antiguo art. 259, sobre los que luego me
explayaré, motivaron —como se señala en los fundamentos del Proyecto—
que el art. 590 del CCyCN otorgue legitimación al hijo, al o la cónyuge, a
la madre, y a todo tercero que invoque un interés legítimo.

En este sentido, la norma reza: "La acción de impugnación de la filiación

del o la cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida por éste o ésta, por el
hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo. El
hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. Para los demás legitimados,
la acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o
desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien
la ley lo presume. En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus
herederos pueden impugnar la filiación si el deceso se produjo antes de
transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este
caso, la acción caduca para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a
correr en vida del legitimado".

3.2. La legitimación del hijo

3.2.1. El hijo menor de edad

a) Antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales(66)

Como se adelantó, superando los cuestionamientos doctrinarios en torno de la legitimación activa del hijo para
impugnar la paternidad matrimonial, la ley 23.264 le reconoció expresamente acción. La norma recogió una
tendencia cada vez más aceptada en el derecho comparado(67) que refleja los cambios socioculturales
acontecidos en la familia en las últimas décadas. El paso de una organización familiar "patriarcal" de estructura
jerárquica, cuya autoridad máxima era ejercida por el padre/marido, hacia un modelo esencialmente democrático
donde cada uno de sus integrantes ocupa un rol compatible con su consideración de sujeto de derechos, sumado
a la creciente idea de compatibilizar el vínculo jurídico con la realidad biológica, dio pie a la apertura del sistema
filial.

Pese a la reforma legal, los cuestionamientos en cuanto a la legitimación

del hijo subsistieron doctrinaria y jurisprudencialmente cuando se trataba del
menor llamado por entonces "impúber". Por el contrario, se coincidía en la
legitimación activa de los "menores adultos" (pues a los 14 años se adquiría
el discernimiento para realizar actos lícitos, conf. arts. 127 y 921, CCiv.),
aunque se señalaba que para accionar debía contar con la autorización

122 
 
judicial (art. 285, CCiv.), y que, en tal caso, dada la notable contradicción de
intereses entre el niño y sus progenitores, debía ser representado por un
tutor ad litem, más allá de la representación promiscua ejercida por el
Ministerio Público(68).

Como esta cuestión no ha sido resuelta expresamente en el CCyCN, cuyo

art. 590 mantiene en este sentido la redacción del art. 259 derogado, cabe
reeditar el debate suscitado con anterioridad a su entrada en vigencia.

La resistencia a conceder acción al niño menor de 14 años —ni siquiera

mediante la representación de un tutor o del Ministerio Público— se fundaba
en el carácter personalísimo(69) o inherente a la persona que define a las
acciones de estado, de modo que "excluye la idea de todo ejercicio por parte
de quien no sea su titular"(70), y en la necesidad de evitar que de esta forma
la madre obtuviera oblicuamente un medio para deducir la acción para la
cual no estaba legitimada(71). Se sostuvo, así, que la disposición del art. 259
del CCiv., en cuanto aludía a la posibilidad de iniciar la acción "en cualquier
tiempo", "debe ceder ante la estricta lógica jurídica" y considerando que "la
expresión temporal utilizada en la norma para la acción del hijo se refiere a
la falta de caducidad de esta especie de acciones, esto es, la acción del hijo
es inextinguible durante su vida pero la posibilidad de accionar depende, en
principio, de que haya llegado a los 14 años..."(72).

Tal postura fue reafirmada por la Corte Suprema en los casos "O., S. A.
c. O., C. H." y "D. de P. V., A. c. O., C. H.", del 1/11/1999, donde tras
desestimarse la legitimación de la madre, se reconoció la legitimación del
hijo que ya había alcanzado los 14 años(73). Para así decidir, se destacó que
"en el derecho argentino la acción atribuida al hijo en el art. 259, CCiv., es
de inherencia personal, lo cual determina que su ejercicio le corresponda de
manera privativa" y que si bien el joven en el caso había expresado "su
convicción personal de ser hijo de C. P. V. y su deseo de que los jueces en
esta instancia 'resuelvan su problema'", estas manifestaciones resultaban
insuficientes como expresión inequívoca de voluntad en el sentido de
impugnar la paternidad. En estas particulares circunstancias, "la
consideración del interés del menor, que debe orientar el pronunciamiento
del tribunal en el caso concreto..., obsta a considerar abstracta la materia en
debate en el recurso extraordinario, con el consiguiente dispendio de la
actividad jurisdiccional cumplida por el asesor de menores. No obstante,
corresponderá declarar que la acción debe ser continuada o desistida por el
menor S., con la asistencia del Ministerio Pupilar conforme a la ley, en la
instancia correspondiente". Por ello, la Corte resolvió "hacer lugar a la queja
del asesor de Menores, declarar procedente el recurso extraordinario y
revocar la sentencia" pero, "en uso de las atribuciones otorgadas por el art.
16, párr. 2º, ley 48, se dispone que el juez de primera instancia deberá dar
intervención al menor a fin de que se ratifique la demanda establecida por el
Ministerio Pupilar o la desista...".

El citado fallo no puso fin al debate, en tanto si bien clarificó la legitimación

del menor adulto, nada dijo con relación al menor impúber. Por otra parte,
en el precedente resuelto frente al planteo incoado por la madre de este

123 
 
niño, en los autos "D. de P. V., A. c. O., C. H.", del 1/11/1999(74), tras negar
legitimación a la madre para accionar, la Corte señaló en líneas generales
que "el art. 259, CCiv.,... atribuye legitimación activa, no sólo al marido sino,
además, al hijo, y en todo tiempo" y que "en el derecho vigente actualmente
en la República, la negación de legitimación activa de la madre en la acción
de desconocimiento de la paternidad no produce efectos definitivos sobre la
filiación impugnada, ya que dicha acción queda abierta al principal
interesado, que es precisamente el hijo".

Con el correr del tiempo, algunos fallos reconocieron la legitimación del

hijo menor de 14 años siempre que actuara con la representación de un tutor
o del Ministerio Público. Así, por ejemplo, en un precedente del Tribunal
Colegiado de Familia n° 5 de Rosario, del 28/11/1988(75), se resolvió
desestimar la legitimación de la madre para actuar en representación de su
hijo impúber, pero admitiéndose la designación de un tutor ad litem a tales
fines. Para así decidir, el tribunal invocó los siguientes argumentos: a) el art.
259 del CCiv. consagra la legitimación del hijo "en cualquier tiempo"; y b)
tratándose de un incapaz absoluto, el representante necesario para el
ejercicio de la acción de impugnación no es el representante natural que el
art. 57, inc. 2°, asigna, pues es de aplicación el art. 61 en función con el art.
397, inc. 1°, CCiv. En otro fallo de la Cámara Civil, Comercial, Laboral y de
Paz Letrada de Curuzú Cuatiá, del 2/2/2001(76), se ponderó que la falta de
legitimación de la madre "no quita que... el menor pueda legalmente ejercer
los derechos que nadie se los niega..., sino que se intenta canalizar hacia la
vía correcta"; infiriéndose de esta providencia que la acción prosperaría en
caso de ser interpuesta por un tutor ad litem designado a tales efectos(77).
En el mismo sentido, pero esta vez admitiendo la legitimación activa del
Ministerio Público para accionar en su representación, el Juzgado Civil,
Comercial y de Minas n° 1 de Mendoza, con fecha 12/9/2001(78), reconoció
la posibilidad de impugnar la paternidad matrimonial sentada respecto de
dos niños de 7 y 8 años, subrayándose que "esta acción que nace en cabeza
de los menores, debe ser ejercida, debido a la incapacidad que los afecta,
por un representante legal, sin perder de vista que los intereses de los
mismos se encuentran contrapuestos (en principio) con los de sus
progenitores".

Tras estas idas y vueltas, la legitimación del menor impúber para

impugnar la paternidad matrimonial fue definida por la Corte Suprema en un
fallo del 13/2/2001(79) —que comentaré con mayor profundidad en el
apartado siguiente— por el cual se revocó la resolución de la sala J de la
Cámara Nacional Civil, que había rechazado la legitimación activa del
Defensor de Menores para accionar en representación de la niña de 6 años,
sobre la base de que tal acción es personalísima y sólo puede ser
interpuesta por la propia interesada al llegar a la edad de 14 años. La Corte
sostuvo que "la Cámara ha prescindido del alcance de las facultades que
competen al citado ministerio público tras la sanción de la ley 24.946,
particularmente la posibilidad de promover acciones en forma directa..., y de
la articulación de estas funciones con los principios consagrados con la
CDN". A tenor de lo expuesto, envió las actuaciones a la sala K de la misma
Cámara que con fecha 18/5/2001(80), resolvió "revocar la resolución que

124 
 
rechazó in limine las acciones de impugnación de paternidad matrimonial y
de reconocimiento de paternidad extramatrimonial... pues —en el caso— la
postergación de una decisión judicial hasta que cumpla 14 años le obliga a
sostener una identidad que no refleja su realidad personal...".

Debe notarse que en el caso —como destaca la Corte— mediaba la

conformidad de todos los involucrados en la relación familiar, pues tanto el
marido de la madre como el supuesto padre, con la anuencia de la
progenitora, habían requerido que el Ministerio Público promoviera la acción.
Es por ello que la solución particular que propuso el Máximo Tribunal no
puso fin al debate jurisprudencial y doctrinario planteado, pues se infiere del
voto de la mayoría que la respuesta positiva se justificó frente a la plataforma
fáctica descripta, y que otro hubiera sido el resultado de no haber concurrido
el consentimiento de todos los involucrados (tal como aconteció en el citado
fallo "O., S. A. c. O., C. H.", del 1/11/1999)(81).

En otro caso del Juzgado de Familia n° 3 de Córdoba, del 20/11/2006(82),

se hizo lugar al pedido de la progenitora de una niña de 5 años de que se le
designara un tutor especial que la representara en el proceso de
impugnación de la paternidad matrimonial. El tribunal subrayó que "ello
colaborará al descubrimiento de la verdadera identidad de la menor y a la
adecuación de su verdad jurídica con la biológica... Consecuentemente
tengo por acreditados el requisito de la verosimilitud a los fines de designar
tutor especial para la iniciación posterior de las acciones... Que por ello y en
virtud de lo dispuesto por el art. 259, CCiv., en el caso de autos la acción
deberá entablarse contra ambos padres y por ello se requiere la designación
de un tutor ad litem en virtud de que los intereses del menor están en
oposición con los intereses de aquéllos, quienes se encuentran en el
ejercicio de la patria potestad".

Pese a algunos vaivenes, en los últimos tiempos la doctrina comenzó a

mostrarse favorable a admitir la legitimación del hijo cualquiera fuera su
edad, por considerar —entre otros argumentos—, los siguientes: a) la
concreción de su derecho a la identidad no puede quedar suspendido en el
tiempo, porque durante un lapso tan prolongado pueden desaparecer las
pruebas que permitirían establecer el verdadero vínculo biológico y,
además, el niño estará emplazado en un estado que no corresponde con la
realidad con los consiguientes perjuicios para su desarrollo personal; b) la
sanción a la madre debía darse en el proceso de divorcio y no en el juicio de
filiación; c) "se estaría introduciendo una discriminación al considerar que el
hijo adulterino de la madre no podría impugnar la paternidad hasta los 14
años, mientras que el hijo adulterino del marido puede reclamar su
paternidad sin limitación temporal alguna"; d) sin perjuicio de su carácter
personalísimo, en el resto de las acciones filiatorias el hijo puede actuar
representado, de modo que desconocer esta posibilidad frente a la filiación
matrimonial resulta contrario al principio de no discriminación; e) y que el
texto de la ley habla de la facultad de accionar del hijo "en cualquier tiempo",
de modo que no puede establecerse por vía interpretativa una limitación
temporal tan importante porque implica no sólo vulnerar la clara letra de la
ley, sino también mantener un emplazamiento durante un extenso plazo con

125 
 
el consiguiente perjuicio para el niño que no podrá hacer coincidir su vínculo
jurídico con la realidad biológica(83).

b) El sistema vigente

La cuestión de la legitimación activa del hijo menor de edad en el CCyCN

debe ser resuelta en coherencia con el régimen especial dispuesto en
materia de capacidad procesal(84).

Así, en los juicios contra los progenitores (donde claramente se

subsumen las acciones de desplazamiento filiación), el art. 679 del CCyCN
dispone que el hijo se encuentra legitimado para reclamarles "por sus
propios intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad y
grado de madurez suficiente y asistencia letrada". Es decir, el niño que
cuenta con edad y grado de madurez suficiente (aun antes de los 13 años)
puede accionar contra sus progenitores sin requerir autorización judicial a
tales fines(85). Será el juez quien determine si el niño cuenta con madurez
suficiente, la que entiendo se presume con el inicio de las actuaciones,
máxime cuando se trata de un adolescente, en consonancia con lo normado
en los arts. 677 y 678. En esos supuestos, el hijo contará con la asistencia
de un letrado patrocinante que ejercerá su defensa técnica.

Con relación al hijo que no cuenta con edad y grado de madurez

suficiente, como anticipé, el debate doctrinario y jurisprudencial esbozado
con respecto al "menor impúber" se reedita a la luz del art. 590 del CCyCN,
que reitera la locución del art. 259 del CCiv. derogado en cuanto a que el
hijo "puede iniciar la acción en cualquier tiempo". En este sentido, mientras
un grupo mayoritario de autores afirma que el hijo se encuentra legitimado
para accionar cualquiera fuera su edad(86); un sector minoritario sostiene que
"por tratarse de un acto personalísimo cuya realización debe el menor decidir
por sí mismo", si "no cuenta con edad y grado de madurez suficiente,
ninguna persona puede iniciar la acción de impugnación de filiación en su
nombre"(87).

Una lectura integral y constitucional— convencional del ordenamiento

vigente, refuerza los argumentos oportunamente expuestos a favor de la
postura mayoritaria(88); no sólo porque el texto legal no impone límite etario
alguno, sino porque esta solución se impone desde la perspectiva de los
derechos involucrados: el reconocimiento del derecho a la identidad del niño,
que no puede quedar suspendido durante años a la espera de que adquiera
la edad o madurez para accionar por sí; y el principio de no discriminación,
por cuanto esta posibilidad de accionar se reconoce doctrinaria y
jurisprudencialmente frente a la impugnación del reconocimiento (art. 593,
CCyCN) y a la impugnación de la maternidad (art. 588, CCyCN). No existe
una justificación objetiva y razonable que permita tratar de modo distinto un
supuesto de otro, a menos que se considere que la filiación matrimonial

126 
 
merece un mayor grado de protección que la extramatrimonial, lo cual
resulta contrario a nuestro orden legal que propugna la equiparación de las
filiaciones y al sistema constitucional que consagra la protección de la
familia, en cualquiera de sus manifestaciones.

En el caso, el niño no podrá estar representado por sus progenitores (aun

cuando en el régimen vigente la madre cuenta con legitimación para
accionar) puesto que existen —al menos en principio— intereses
contrapuestos que tornan incompatible la representación aludida, máxime
cuando aquéllos serán necesariamente demandados en el proceso, no
siendo posible ser actor y demandado al mismo tiempo(89). Es por ello que
frente a la corta edad del niño, se deberá nombrar un tutor ad litem (art. 109
del CCyCN).

De todos modos, la acción puede ser interpuesta también por el Ministerio

Público, cuestión respecto de la cual me detendré en el apartado siguiente.

c) El hijo representado por el Ministerio Público

La acción por el Ministerio Público puede tener su origen en una solicitud

de cualquiera de los progenitores o de un tercero, o bien en la decisión del
propio organismo cuando, por distintas circunstancias, tome conocimiento
de que la situación jurídica del niño no se compadece con su realidad
biológica. A su vez, pueden darse dos variantes: que el Ministerio Público
opine que corresponde designar un tutor ad litem —lo que nos colocaría
frente al supuesto analizado en el apartado precedente— o bien que
deduzca la pretensión respectiva en forma principal o directa, asumiendo la
representación del niño en los términos del art. 103, inc. b), del CCyCN.

Antes de la entrada en vigor del CCyCN se ha cuestionado que este

funcionario pudiera iniciar una demanda en forma autónoma en
representación del niño. En estos términos, sostenía Zannoni que el art. 59
del CCiv. derogado debía complementarse con las disposiciones de los arts.
491 a 494, de las que resultaba que el Ministerio Público cumplía una
representación promiscua que se limitaba a integrar la representación de los
progenitores —pero que no implicaba sustituirla ni actuar en nombre del
niño— y que se manifestaba en dos tipos de funciones: de asistencia y
control y de carácter representativo. Es por ello que el autor distinguía entre
el niño sometido a tutela y el sujeto a "patria potestad". En el primer caso,
entendía que el Ministerio estaba facultado a promover la pretensión en su
representación conforme lo establecía el art. 493 del CCiv. No ocurría lo
mismo cuando se trataba de niños sujetos a la "patria potestad", pues
"aceptar tal criterio sería admitir una intromisión del ente estatal en
decisiones de tanta importancia que deben ser privativas de los padres"(90).
Con similar criterio, se subrayó que la función principal del Defensor de
Menores es de asistencia del representante individual del niño y "sólo

127 
 
cuando éste es omiso en el ejercicio de su función representativa, puede el
Ministerio Pupilar actuar supletoriamente en ese mismo carácter de
representante para impedir la frustración de un derecho"(91).

Esta postura fue confirmada tras la entrada en vigor del CCyCN por
Sambrizzi, quien subraya que "por la misma razón por la cual el
representante legal de un menor no puede realizar en su nombre ningún
acto personalísimo, tampoco puede hacerlo el Ministerio Público", pues ello
además configuraría una injerencia arbitraria en su vida privada y familiar,
"teniendo asimismo el niño derecho a no querer conocer —no obstante
poder hacerlo— su realidad biológica o genética, y en todo caso, conocerla
en el momento y de la manera oportuna"(92).

Por el contrario, la doctrina mayoritaria se ha inclinado —con buen

criterio— por reconocer la legitimación del Ministerio Público para iniciar la
acción de impugnación de la filiación(93). Esta postura se refuerza tras la
sanción del CCyCN(94) que —como se explicó en el punto III.6 del capítulo
6— reconoce la actuación principal de este Ministerio, la que se produce
cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe
inacción de los representantes, cuando el objeto del proceso es exigir el
cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes, y cuando
carecen de representante legal y es necesario proveer la representación (art.
103 inc. b], CCyCN). La amplitud de esta norma permite incluir en el ámbito
de actuación del Ministerio Público la promoción de todas las acciones en
las que resulten afectados los derechos fundamentales de los niños y
adolescentes.

Como bien señala Azpiri, en este supuesto, la representación del niño en

el juicio de impugnación de la filiación presumida por la ley puede ser
ejercida por el Defensor de Menores, sin participación de los progenitores
"porque serán demandados en dicho proceso y sin intervención de un
tutor ad litem porque los intereses del accionante se encuentran
suficientemente resguardados mediante la actuación del Defensor de
Menores"(95).

Esta circunstancia fue puesta de resalto en el citado fallo de la Corte

Suprema del 13/2/2001(96) frente a una plataforma fáctica concreta donde,
como vimos, se contaba con la anuencia de todos los interesados. Este
precedente dio lugar a una nueva resolución por parte de la sala K de la
Cámara de Apelaciones en lo Civil, de fecha 18/5/2001(97), en la que se
concluyó: "El art. 54, inc. a), de la ley 24.946 establece entre los deberes y
atribuciones de los defensores públicos de Menores e Incapaces el de
intervenir en los términos del art. 59, CCiv., en todo asunto judicial o
extrajudicial que afecte a personas o bienes de los menores e incapaces, y
entablar en defensa de éstos las acciones y recursos pertinentes, ya sea en
forma autónoma o junto con sus representantes necesarios. Por su parte el
art. 55 de dicho ordenamiento en su inc. b) faculta a los defensores públicos
de Menores e Incapaces ante los tribunales de segunda Instancia a
promover acciones en forma directa en las instancias anteriores sólo por
razones de urgencia, debidamente fundadas. Nuestro país ha ratificado la

128 
 
CDN por ley 23.849, que reconoce expresamente el derecho de los niños de
conocer a sus padres (art. 7°) y de preservar su identidad (art. 8°)...
Entendemos en el particular que el rechazo in limine de la demanda se
encuentra en abierta contradicción con normas de jerarquía
constitucional...".

En similar sentido, pero frente a una plataforma fáctica diferente, el citado

fallo del Juzgado Civil, Comercial y de Minas n° 1 de Mendoza, del
12/9/2001(98), reconoció la legitimación activa del Ministerio Público para
entablar la demanda en forma directa en representación de los hijos
menores de edad. En el caso, el Defensor de Menores decide actuar al
enterarse de la realidad biológica de los niños, a raíz de las declaraciones
que la progenitora y el progenitor biológico realizan en un proceso sobre
cuidado personal, alimentos y régimen de comunicación. Debe resaltarse
que los niños vivían con la madre y su padre biológico, que se había
realizado un examen genético que corroboraba su paternidad, y que el
marido fue citado y no se opuso a la acción. Frente a tal panorama, y
considerando que "el alcance de las funciones de asistencia y control del
Ministerio de Menores es cada vez más amplio y no se agota en la actuación
dual y conjunta con el representante legal del incapaz", se concluyó que "el
Ministerio Público está legitimado para iniciar la acción directa en
representación de los menores, con el fin de obtener su verdadera filiación".

Más allá de las circunstancias fácticas que se presenten, la procedencia

de la acción del Ministerio Público encuentra su fundamento no sólo en el
reconocimiento constitucional que merece el derecho a la identidad del niño
en cualquier etapa de su vida, sino también —como se vio— en lo previsto
por el art. 103 inc. b) del CCyCN. Dicha norma no limita la actuación de este
Ministerio a los casos en que los adultos involucrados presten su
conformidad; más bien todo lo contrario, le otorga legitimación cuando los
derechos de sus representados se encuentran comprometidos y existe
inacción de sus representantes (inc. b.i).

Cabe dilucidar, por último, si el Ministerio Público está facultado para

accionar cuando lo considere conveniente para el interés superior del niño
(como lo determinó la sala B de la Cámara Nacional Civil en el citado fallo
"O., S. c. O. C." del 5/9/1988) o si constituye un deber para dicho organismo
entablar la acción en todos los casos en que verifique que el vínculo jurídico
que ostenta el niño no se compadece con la verdad biológica, cualquiera
sea la forma en que hubiera llegado a su conocimiento tal situación.

Dentro de la primera tendencia se enrola Mizrahi, para quien "en

supuestos muy excepcionales, por existir circunstancias que requieren una
rápida dilucidación, el Ministerio Público tiene el deber de promover la
acción; sobre todo cuando advierta que se hallan afectados en la especie
derechos personalísimos del niño, o éste se halle en un estado de riesgo
para su integridad psicofísica o espiritual, siendo por ende aconsejable que
en una temprana edad se defina la situación que lo afecta"(99).

129 
 
 Por mi parte, me inclino por la segunda alternativa. En efecto, no tengo
dudas de que —salvo en situaciones particularmente excepcionales, como
podría ser el nacimiento fruto de una violación o una relación incestuosa—
el interés del niño en materia filiatoria no puede ser otro que el conocimiento
de la verdad y el emplazamiento en una filiación que se corresponda con su
realidad biológica. Es cierto que puede ser que el niño sostenga una relación
afectiva con el cónyuge de la madre e, incluso, que aun conviva con éste.
Pero la consolidación de esta relación no tiene por qué estar necesariamente
ligada a la permanencia de un vínculo jurídico que no responde a la verdad
biológica. Se trata aquí, en todo caso, de "sumar" y no "restar", es decir, de
colocar a cada uno de los involucrados en la relación familiar en el lugar que
jurídicamente le corresponde. Así, el cónyuge de la madre que sostiene una
relación afectiva con quien no es su hijo biológico será considerado un
progenitor afín, con las implicancias que tal vínculo tiene en nuestro sistema
legal, aun frente a la disolución del matrimonio, cuestión sobre la que me
expediré con mayor profundidad al analizar la legitimación activa del
progenitor biológico, en el punto 3.5 de este apartado.

d) Síntesis sobre la legitimación del hijo menor de edad

A tenor de lo expuesto, es posible establecer las siguientes reglas acerca

de la actuación procesal de niñas, niñas y adolescentes en la acción de
impugnación de la filiación presumida por ley:

a) El hijo que no cuenta con madurez suficiente será representado por un

tutor especial o ad litem (art. 109, CCyCN) o el Ministerio Público en el
marco de la actuación principal que le reconoce el art. 103 inc. b) del CCyCN.

b) Si el hijo goza de madurez suficiente —la que se presume a partir de

los 13 años pero podrá acreditarse antes de esa edad— tendrá una doble
alternativa: i) podrá entablar la demanda en forma autónoma, y sin
necesidad de requerir autorización judicial (art. 679), para lo cual deberá ser
asistido por un letrado patrocinante que ejercerá su defensa técnica; y ii)
podrá accionar a través de la representación del Ministerio Público (art. 103
inc. b], CCyCN).

3.2.2. El hijo incapaz o con capacidad restringida

En el antiguo régimen, se suscitaron dudas respecto de la situación

especial del marido "interdicto" o ausente y la legitimación del curador para
ejercer la acción en su nombre que, tras la entrada en vigor del CCyCN
pueden extenderse a todos los legitimados que sean declarados incapaces

130 
 
o con capacidad restringida (art. 32, CCyCN) o estén ausentes (arts. 79 y
ss., CCyCN).

Las vacilaciones doctrinarias surgieron a tenor del carácter personalísimo

de la acción, y del posible conflicto de intereses con el curador, con el
agravante que en el caso del hijo este curador probablemente sea alguno
de sus progenitores, o ambos. Tal cuestionamiento puede salvarse
mediante la designación de un curador especial que represente al hijo o bien
con la intervención del Defensor de Menores e Incapaces.

De todos modos, en el régimen vigente, la determinación de la

legitimación del hijo para accionar dependerá de los alcances de la
sentencia que limite su capacidad.

Si el hijo ha sido declarado incapaz por falta absoluta de aptitud para

dirigir su persona (art. 32, CCyCN) o incluso durante la tramitación del juicio
de determinación de la capacidad, actuará bajo la representación de su
curador definitivo o el provisorio, en su caso, o del Defensor de Menores e
Incapaces. Si la curatela es ejercida por uno o ambos progenitores
demandados, se le designará un curador especial.

En los supuestos de capacidad restringida, pueden presentarse distintas

alternativas. Si la sentencia no restringe el ejercicio de las acciones
vinculadas al estado de familia, el hijo podrá iniciar la acción por sí solo. Por
el contrario, si la sentencia limita el ejercicio de estas acciones, podrán
suscitarse dos situaciones: a) que se haya designado uno o más apoyos a
fin de complementar la capacidad de la persona, en cuyo caso el hijo podrá
iniciar la acción por sí con el apoyo que corresponda (conf. art. 38 y concs.,
CCyCN); y b) que se haya designado el llamado "apoyo con representación",
frente a lo cual la acción será ejercida por el apoyo representante(100). En
estos dos últimos supuestos, cuando la función de apoyo la cumple alguno
de los progenitores o ambos, será necesaria designar un apoyo especial
para que lo asista en el proceso de impugnación de la filiación.

3.3. La legitimación del o la cónyuge

3.3.1. Generalidades

Tanto el Código Civil originario como el art. 259 reformado por la ley
23.264 reconocían legitimación activa al marido para desvirtuar la
presunción de paternidad otrora contenida en el art. 243. Incluso se le
reconoció acción en el supuesto de que hubiese reconocido expresamente

131 
 
al hijo, pues pudo en aquel momento creer que el niño era suyo y luego
descubrir que no era cierto(101).

El CCyCN sigue esta línea y señala ahora al o la cónyuge como uno de

los principales interesados en impugnar la filiación matrimonial. Por lo
expuesto en el punto III.1, en orden al ámbito de aplicación de esta acción a
los supuestos de matrimonios de distinto sexo, difícil es imaginar un
escenario donde la cónyuge interponga una acción de estas características,
pues su filiación sólo queda determinada de inscribirse el consentimiento
informado para las TRHA (conf. arts. 560 a 562, CCyCN).

Más allá de lo expuesto, ninguna dificultad se presenta cuando el cónyuge

es plenamente capaz. El debate se ha suscitado antes de la reforma —con
proyección en el nuevo ordenamiento— frente a algunas situaciones
puntuales como la ausencia o la incapacidad del cónyuge y la posibilidad del
curador para ejercer la acción en su nombre, cuestión que será examinada
a continuación.

3.3.2. El cónyuge incapaz o con capacidad restringida

En el antiguo régimen, se suscitaron dudas respecto de la situación

especial del marido "interdicto" y la legitimación del curador para ejercer la
acción en su nombre que —como vimos— tras la reforma, pueden
extenderse a todos los legitimados que sean declarados incapaces o
restringidos en su capacidad (conf. art. 32, CCyCN). Ante el silencio
legal(102), se esbozaron tres posturas.

Para la mayor parte de la doctrina, no era posible la representación del

curador en este supuesto, puesto que en la generalidad de los casos la
esposa sería designada curadora y ella tenía vedada la acción. Así se
estimaba que la acción podía iniciarse una vez que la persona fuera
rehabilitada, destacándose que el plazo de caducidad no corría mientras
durara la incapacidad, y que si el interesado fallecía sin recuperar su
capacidad, la acción podría ser interpuesta por sus herederos por el plazo
de un año(103). Dentro de esta tesis, Mazzinghi sostenía que configuraba una
excepción el supuesto en que el incapaz conservara cierto discernimiento,
en cuyo caso aceptaba la actuación conjunta del curador y del Ministerio
Público previa autorización judicial(104).

Según un sector minoritario, el curador se encontraba siempre legitimado

para interponer la acción. De lo contrario, "no habría medio de apartar de la
familia legítima a un hijo engendrado por otro y los hijos verdaderos se
verían obligados a reconocerlo como hijo legítimo"(105). Para esta postura, la
objeción vinculada con el ejercicio de la curatela por parte de la esposa
podía salvarse mediante la designación de un curador especial que
representara al marido por parte del juez interviniente en el proceso de

132 
 
insania, o bien con la intervención del Defensor de Menores e Incapaces(106).
La postura amplia fue adoptada en las X Jornadas Interdisciplinarias de
Familia, Niñez, Adolescencia y Mediación celebradas en Morón en 2007,
donde por unanimidad se concluyó: "En el supuesto del 'marido incapaz'
debe preverse la posibilidad de actuación de un curador ad litem en los
supuestos de incapacidad permanente e incertidumbre sobre la evolución
de la enfermedad, de modo de evitar la consolidación del estado de familia
por el solo transcurso del tiempo"(107).

En fin, para una tercera tendencia —a la que adhiero— es el interés del

sujeto declarado incapaz lo que debe tenerse en cuenta para determinar si
el curador puede accionar en su nombre. En esta línea se ubica Azpiri, quien
subraya que "En tal caso, corresponde preguntarse si es más conveniente
para aquél mantener durante toda su vida una filiación que no coincide con
el vínculo biológico y esperar a su fallecimiento para que la misma pueda
ser descartada por la demanda de sus herederos, o bien permitir la acción
para lograr el desplazamiento de un vínculo jurídico que no coincide con la
realizad biológica. Nótese que estas alternativas no son meramente
académicas, sino que en la primera el hijo gozará de los derechos y deberes
propios de ese emplazamiento y puede estar reclamando asimismo el
cumplimiento de la obligación alimentaria por parte del insano si tiene bienes
para hacerlo... Además, cuando ocurra el fallecimiento, podría presentarse
una verdadera carrera judicial entre el hijo promoviendo la sucesión y otros
posibles herederos del marido muerto para iniciar la acción de impugnación
de la paternidad matrimonial, con el consiguiente resultado disvalioso de ese
enfrentamiento..."(108).

Para este autor, el carácter personalísimo de la acción no impide su

procedencia a partir de la actuación del curador, en primer lugar, porque la
ley no lo prohíbe y, en segundo término, porque la realidad muestra que
otras acciones filiatorias de carácter personalísimo pueden ser ejercidas por
los representantes legales, cuestión que nadie objeta, tal es el caso de la
acción de reclamación de filiación incoada por la madre en representación
del hijo menor de edad. Es más, ello resulta admisible aun tratándose de
acciones de desplazamiento filial, en las que puede actuar representado por
su otro progenitor o por un tutor ad litem(109).

En el régimen vigente, la discusión doctrinaria se extenderá

exclusivamente frente a aquellos supuestos en que se declare al cónyuge
incapaz por falta absoluta de aptitud para dirigir su persona (art. 32, CCyCN)
o se restrinja su capacidad para ejercitar las acciones vinculadas al estado
de familia (conf. arts. 24 y 32, CCyCN). En ambos supuestos, quedará a
criterio del curador o de quien ejerza la función de apoyo la procedencia de
la acción, siempre teniendo en cuenta la opinión de la persona. Cuando la
curatela o la función de apoyo es ejercida por la cónyuge o el hijo, o
cualquiera que pudiera tener un interés contrapuesto con la persona con
discapacidad, será necesario designar un curador o apoyo especial, según
el caso, para que lo asista en el proceso de impugnación de la filiación.

133 
 
 Si la sentencia no restringe el ejercicio de las acciones vinculadas al
estado de familia, el cónyuge podrá iniciar la acción por sí solo.

3.3.3. El cónyuge ausente

La simple ausencia del cónyuge determina que se nombre curador a sus

bienes, aplicándose a tales fines las reglas que rigen la curatela en general
(conf. arts. 79; 83 y concs., CCyCN). En consecuencia, caben aquí las
mismas consideraciones formuladas en el apartado anterior respecto del
cónyuge declarado incapaz(110).

3.4. La madre

3.4.1. Antecedentes(111)

La omisión de la madre entre los legitimados activos para impugnar la paternidad matrimonial en el CCiv. fue
una de las temáticas que más polémicas suscitó en el derecho nacional.

La postura doctrinaria tradicional justificaba tal restricción alegando, fundamentalmente, que la madre que
pretendiera impugnar por derecho propio la paternidad del marido estaría invocando su propio adulterio y, por lo
tanto, la violación del deber de fidelidad emergente del matrimonio. Se sostenía "No se violan los tratados
internacionales al no permitírsele accionar, antes bien se los cumple al privilegiar a la familia, célula básica, pero
preservando el derecho del primer afectado posible, el hijo, a quien se ampara confiriéndole una acción que no
caduca, y del segundo el marido"(112). Desde otra perspectiva, se observaba que "la impugnación de la paternidad
es una acción propia del marido de la madre... Si el legislador quisiera atribuir también a la madre la posibilidad
de discutir la maternidad, debería crear una acción diferente, como la del art. 318 del Código Civil francés, acción
de contestación de la maternidad que se le confiere cuando, tras la disolución del matrimonio, contrae otro con el
verdadero padre"(113). Así también, se afirmaba que la limitación en la legitimación activa no constituía un acto
discriminatorio contra la mujer sino "una limitación al derecho a accionar que obedece a razones de política
legislativa"(114).

En una postura intermedia se ubicaba Méndez Costa, quien tras sostener

en principio la falta de legitimación de la madre para impugnar la paternidad
matrimonial(115), luego adoptó un criterio asimilable al previsto por la
legislación francesa, al considerar que correspondía admitir esta
legitimación si el niño se encontraba integrado en la familia que constituyen
su madre y el progenitor biológico(116).

134 
 
 La tesis negatoria perdió sustento en la doctrina nacional con la reforma
constitucional del año 1994, a partir de la cual la mayoría de los autores
comenzó a cuestionar la limitación del art. 259 del CCiv. por considerarla
violatoria de sendos derechos humanos(117).

En este sentido, como primer argumento, Bidart Campos observaba que

"la legitimación procesal es un problema constitucional que la ley no puede
resolver a su criterio, porque si no se asume la convicción de que el sistema
de derechos y garantías de la Constitución se esteriliza cuando la
legitimación no le facilita andamiento, estamos dilapidando todas las
prédicas referidas a los derechos humanos"(118).

Por otra parte, se estimaba que la restricción impuesta a la madre

conculcaba el derecho a la identidad del niño y, por ende, su interés superior,
resaltándose que la conducta de la mujer como cónyuge no podía
extenderse al caso en que pretendía actuar para procurar que su hijo no
mantuviera un vínculo que no coincidía con la realidad biológica, "porque se
la estaría privando de una acción a título propio, que apunta a resguardar el
derecho a la identidad del hijo en virtud de su inconducta como cónyuge",
haciéndose pesar sobre el hijo las consecuencias del comportamiento de su
madre.

Se sostenía también que el derecho debe acompañar los cambios

sociales y culturales, facilitando la mejor prestación del fundamental servicio
de justicia(119), y que la invocación a "imperativos del bien común" para negar
la acción materna, "resulta conceptualmente vaga y difusa", por lo que una
interpretación exacerbada de la misma podría conducir a justificar cualquier
conducta restrictiva de los derechos humanos(120).

Pero fue sin lugar a dudas el principio de igualdad y no discriminación el

que mayor peso argumental tuvo para cuestionar lo normado por el art. 259
del CCiv. Desde la perspectiva de género, la prohibición legal se transforma
en castigo para la mujer: ¿cómo reconocerle acción a quien ha violado el
deber estructurante del matrimonio occidental, la fidelidad? ¿Cómo admitir
su legitimación si ha destruido intencionalmente su virtud femenina más
preciada, la honestidad sexual? Socialmente se espera de la mujer una
conducta sexual distinta de la que se acepta de los varones, elaborándose
así un discurso social con carga emotiva y condicionante(121). Si la mujer no
vive dentro de los cánones establecidos es "sancionada". Esta "sanción
jurídica" somete a la mujer a una doble discriminación: por un lado, se
condiciona el ejercicio de su sexualidad de tal forma que se le otorga menos
libertad que al varón; por el otro, si desafía las líneas de conducta
establecidas y como consecuencia de esas relaciones sexuales no
permitidas queda embarazada, se la castiga —a ella y a su hijo— cerrándole
los caminos para dejar sin efecto una filiación que no se condice con la
realidad biológica.

La discriminación hacia la mujer resultaba más evidente al comparar la

posición del varón frente a la acción de impugnación de la maternidad, pues
el art. 262 del CCiv. lo habilitaba, sin límite alguno —ni siquiera temporal—

135 
 
a impugnar la maternidad. Esta diferencia de trato resultaba injustificada a
la luz de la CEDAW, de donde surge el mandato de asegurar condiciones
de igualdad entre hombres y mujeres, en particular, con respecto "a las
materias relacionadas con sus hijos" (art. 16, inc. d]).

Pese a los sólidos argumentos esbozados por la mayoría de la doctrina,

la jurisprudencia se mostró reacia a reconocer legitimación a la mujer para
impugnar la filiación de su cónyuge.

Esta posibilidad fue descartada por la Corte Suprema en el leading

case "D. P. V., A. c. O., C. H.", del 1/11/1999(122), frente a un contexto que
tornaba particularmente injusta la solución del art. 259: el niño cuya filiación
se discutía convivía con su madre, su padre biológico y sus hermanos, fruto
de tal unión. La mayoría del Tribunal consideró que al tiempo de la sanción
de la ley 23.264, "los legisladores nacionales conocían los límites que
imponían los tratados internacionales vigentes... De la discusión
parlamentaria que precedió a la sanción de la ley 23.264 no surge
preocupación alguna sobre el ejercicio de algún derecho propio de la mujer,
sino sólo la conveniencia o inconveniencia de su eventual actuación en
representación del hijo durante su minoridad. Es decir, la reforma legislativa
tuvo como consideración primordial el valor que apreció como el más
beneficioso para el hijo, esto es, el conocimiento de su identidad biológica
permitiéndole el desplazamiento en todo tiempo de una filiación no acorde
en el lazo biológico, superando incluso los límites éticos". Como esta
circunstancia no impide el ejercicio del control de constitucionalidad, el
tribunal entró a analizar la cuestión planteada a la luz del principio de no
discriminación, para concluir que "el Estado goza de un razonable margen
de apreciación de las distinciones que, dentro de los parámetros
mencionados, puede legítimamente formular por imperativos de bien común.
En este orden de ideas, la paternidad y la maternidad no son absolutamente
iguales y por ello, el legislador puede contemplar razonables diferencias.
El art. 259,CCiv., que atribuye al marido y no a la mujer la acción de
impugnación de la paternidad, no se funda en un privilegio masculino sino
que suministra al marido la vía legal para destruir una presunción legal —
que no pesa, obviamente, sobre la mujer, puesto que su maternidad queda
establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido...— a fin
de que el sujeto sobre quien opera presunción tenga la posibilidad de
desvirtuar que sea el padre del hijo de su esposa nacido dentro de los
términos que fija la ley, desligándose así de las obligaciones de una
paternidad que le es ajena. ...La presunción de paternidad legítima, que es
uno de los pilares fundamentales en que se asienta el derecho de filiación
matrimonial, no tiene su fundamento en la presunción de inocencia de la cual
goza la mujer por su carácter de casada con relación al adulterio, sino en el
valor institucional de la familia legítima y en la conveniencia de dar
emplazamiento inmediato al niño nacido durante el matrimonio. Los
instrumentos internacionales de derechos humanos que se hallan en juego
en esta causa contienen manifestaciones evidentes de la valoración de la
familia constituida como realidad indispensable al bien personal y al bien
común... Y del margen de apreciación de las autoridades nacionales para
regular los medios de protección de la institución familiar, protección que,

136 
 
indudablemente, debe mantener el equilibrio con la tutela de otros valores
esenciales. De esta tensión entre el imperativo de asegurar el acceso al
conocimiento del vínculo biológico y el de mantener el sosiego y la certeza
en los vínculos familiares, conforme a la ponderación efectuada por el Poder
Legislativo de la Nación, surge la ampliación al hijo de la legitimación activa
en la acción de la impugnación de paternidad, consagrada por la reforma de
la ley 23.264". A la luz de estos argumentos, la mayoría del tribunal concluyó
que la limitación del art. 259 entraba dentro del "razonable margen de
apreciación" que tienen las autoridades del Estado "para adoptar la política
legislativa que estimen apropiada para asegurar el respeto a la vida familiar
y permitir la formación de vínculos familiares perfectos, dentro de un
estándar medio de protección". Y que, además, la negación de la
legitimación a la madre no produce efectos definitivos sobre la filiación
impugnada, "ya que dicha acción queda abierta al principal interesado, que
es precisamente el hijo".

Por la inconstitucionalidad del art. 259 del CCiv., se expidieron en

disidencia, los magistrados Bossert, Petracchi y Vázquez, quienes
subrayaron que "resulta arbitrario, por carencia de fundamento válido, y por
tanto discriminatorio, el no reconocimiento de la acción de impugnación a la
madre, en las condiciones planteadas en estos autos. No es fundamento
válido de dicha distinción sostener que la acción constituye el medio para
impugnar la presunción de paternidad, que pesa sobre el marido y no
alcanza a la mujer, ya que sin perjuicio de la individualidad del vínculo de
filiación entre cada progenitor y el hijo, ambos vínculos establecen el núcleo
básico familiar constituido por los padres y el hijo; de modo que el interés
que justifica la acción de la madre... se funda en la trascendental incidencia
que ello tendrá en el contenido existencial de su vínculo con su hijo, en los
múltiples y variados aspectos de la vida del hijo en los que se interrelaciona
la voluntad de los actos de ambos progenitores. Pretender escindir los dos
vínculos de filiación, como si se tratara de entidades ajenas, desprovistas de
interdependencia, para así negar interés legitimante a la madre actora,
significa desconocer el aspecto básico, el más elemental, de la vida de
familia". Y que, además, "negar la acción a la madre implica sostener una
ficción, ya que la acción del hijo normalmente sólo podrá fundarse en el
conocimiento de los hechos que la madre posee, dependiendo entonces tal
acción de la decisión de la madre que proporciona los elementos para
actuar". En estos términos, se concluyó que "no es argumento válido para
justificar la discriminación en que incurre el art. 259, sostener que resulta
admisible la invocación de la mujer de su propia torpeza, ya que al impugnar
la paternidad del marido reconoce que cometió adulterio", el que "puede
tener consecuencias en las relaciones personales de los cónyuges, incluida
la posibilidad del divorcio, pero no puede enervar el derecho de la mujer a la
no discriminación y el derecho a la protección de la identidad del menor...".

Esta postura fue sostenida en un fallo de la Cámara Civil y Comercial de

Junín, del 8/3/2007(123), frente a una plataforma fáctica muy diferente, pues
en el caso el niño estaba conviviendo con el marido de la madre y su
hermano desde hacía un año y medio, encontrándose totalmente integrado
a este grupo familiar. Pese a la exclusión de la paternidad que surgía del

137 
 
examen genético, se ponderó que "la defensa a ultranza de ciertos
principios, como la identidad biológica, que en abstracto son valiosos,
confrontados con la realidad consiguen resultados aciagos y ello se
patentiza cuando, en el caso del menor cuya paternidad se impugna,
visualizado por su madre como un objeto y no como lo que es —un
verdadero sujeto de derecho— se procura reemplazar a quien él tiene por
su verdadero padre, por un desconocido con el que aquélla sostuvo tener
una relación adúltera, destruyendo una relación familiar en la que el menor
se encuentra, como lo reconoce, integrado y feliz. ¿Dónde está el 'superior
interés' del niño que es necesario amparar? No me cabe duda que en este
caso concreto la satisfacción de ese postulado se encuentra en mantener su
actual emplazamiento filiatorio, dejando al menor la posibilidad de que algún
día, cuando cuente con discernimiento, si lo entiende conveniente y
necesario ejercite esa acción impugnatoria, que reviste naturaleza
personalísima". Pese a sus notables buenas intenciones, el fallo confunde
dos aspectos que —como se verá en el punto 3.5— corresponde distinguir:
la cuestión relativa a la legitimación de la temática de fondo vinculada con la
procedencia de la acción.

Poco tiempo antes de la sanción del CCyCN, la jurisprudencia mostró un

giro en orden a admitir la legitimación de la madre para impugnar la filiación
del cónyuge, declarando la inconstitucionalidad del art. 259 del CCiv. Para
así decidir, la Cámara de Familia de la 2ª Nominación de Córdoba, con fecha
28/6/2012(124), desplegó los siguientes argumentos: a) "la madre detenta un
interés legítimo para accionar, pues un concepto amplio del derecho a la
identidad personal, comprende las relaciones familiares y los correlativos
estados de familia que éstas generan (padre-madre-hijo-hermano)"; b) "La
norma cuestionada en cuanto no reconoce como legitimada activa a la
madre en la acción de impugnación... vulnera la garantía de igualdad"; c)
Violenta el derecho de acceso a la justicia porque "obstruye los derechos de
ella y de su hija desde que la falta de acción entorpece la indispensable ruta
procesal que debe quedar expedita para no violar el derecho a la tutela
judicial eficaz"; y d) "Se lesionan además derechos patrimoniales (art. 17,
CN), pues la no correspondencia de la filiación con la verdad biológica,
sujeta injustamente tanto al demandado, que no es el padre biológico,
cuanto a la supuesta hija a consecuencias patrimoniales...".

En esta misma línea, el Tribunal de Familia n° 2 de Jujuy, con fecha

7/2/2013(125), consideró que "la restricción que marca la norma vulnera, sin
ningún basamento razonable, el principio de igualdad entre el hombre y la
mujer", aunque "en verdad, la norma no niega la acción de la madre, sino
que sólo la omite, y de ahí que se genere la duda de si aquélla —a tenor de
la ley— se encuentra o no legitimada para accionar. En tal virtud se ha
precisado que, si hay transgresión constitucional, ella estaría no en lo que el
legislador dijo, sino en lo que no dijo... Conforme ello... la actora está
legitimada para promover la impugnación de la paternidad matrimonial de su
hija menor".

138 
 
3.4.2. Derecho comparado y proyectos de ley nacionales

En el derecho comparado, sendas legislaciones reconocen

expresamente legitimación activa a la madre para impugnar la filiación
matrimonial. En ciertas ocasiones, la legitimación es amplia; en otras, se
encuentra limitada a la verificación de determinadas circunstancias fácticas.

En el primer sentido, puede mencionarse la legislación colombiana, cuyo

art. 216 —a partir de la reforma operada con fecha 26/7/2006— prescribe:
"Podrán impugnar la paternidad del hijo nacido durante el matrimonio o en
vigencia de la unión marital de hecho, el cónyuge o compañero
permanente y la madre...". En esta misma postura amplia se ubica el Código
de Familia de Panamá, en tanto dispone: "La acción de impugnación de la
paternidad podrá ejercitarla: 1. el hijo o hija presunto; 2. la madre o el
supuesto padre; 3. el padre verdadero o quien se encuentre legalmente
afectado por el acto de simulación de la paternidad, y 4. los herederos de
aquél y de éstos" (art. 281). A su vez, el art. 1839, Código Civil de Portugal,
postula que "1. La paternidad del hijo puede ser impugnada por el marido de
la madre, por ésta, por el hijo o, en los términos del art. 1841, por el Ministerio
Público"(126). El Código Civil italiano también admite la legitimación materna,
al expresar en el art. 244 que "la acción de desconocimiento de la paternidad
por parte de la madre debe proponerse en el término de seis meses desde
el nacimiento del hijo"(127). En fin, el Código Civil alemán incluye a la madre
dentro de los legitimados para impugnar la paternidad que enuncia el art.
1600 (apart. 1.3).

Dentro de la línea más restrictiva, se encuentra el Código Civil francés,

cuyo art. 333 prevé que "cuando la posesión de estado coincide con el título,
sólo pueden demandar el hijo, el padre o la madre o aquel que se pretende
el padre verdadero. La acción prescribe en cinco años a contar del día en
que la posesión de estado cesó..."(128). Por su parte, el art. 531 del Código
Civil de Québec, reza: "Toda persona interesada —incluidos el padre o la
madre— puede impugnar por todos los medios la filiación de aquel cuya
posesión de estado no coincide con el título de nacimiento..."(129).

En nuestro país, antes de la sanción del CCyCN, se presentaron distintos

proyectos legislativos tendientes a ampliar la legitimación de la madre para
impugnar la paternidad matrimonial. Así, por ejemplo, el art. 567 del
Proyecto de Código Civil de 1998, siguiendo la legislación francesa,
expresaba: "Aunque el marido no haya desconocido la paternidad del hijo,
la madre puede contestarla cuando, después de la disolución del
matrimonio, haya contraído nuevas nupcias con el verdadero padre". En otro
proyecto, presentado por la senadora María Sánchez(130), se propugnó
modificar el art. 259 del CCiv. por el siguiente texto: "La acción de
impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida por éste, por la
madre y por el hijo. La acción de la madre o del marido caducará si
transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo, en caso del
marido, que pruebe que no tuvo conocimiento del caso, en cuyo caso el
término se computará desde el día en que lo supo. El hijo podrá iniciar la
acción en cualquier tiempo". Por último, en un proyecto elevado en el año

139 
 
2008, se propuso el siguiente texto para el citado art. 259: "La acción de
impugnación de la paternidad del marido, podrá ser ejercida por éste, por la
madre, por el hijo o por el pretendido padre biológico. Salvo para el hijo,
quien podrá iniciarla en cualquier tiempo, la acción caduca si transcurren
cinco años desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no
tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el
día en que lo supo...".

3.4.3. Legitimación de la madre en el CCyCN

Como se anticipó, siguiendo la postura autoral mayoritaria, el art. 590 del

CCyCN supera la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del art. 259 del
CCiv., al incluir expresamente a la madre dentro del catálogo de legitimados
activos para impugnar la filiación presumida por la ley.

La solución normativa garantiza así la igualdad de la mujer frente al varón

en las acciones de desplazamiento filial, su acceso a la justicia, el derecho
a la identidad del hijo y, en consecuencia, su interés superior. Por estas
razones, la reforma legal fue ampliamente elogiada por nuestra doctrina(131).

Por citar un ejemplo, Solari afirma que "Ésta es una innovación importante
respecto del régimen anterior... pues la madre es la que en mejores
condiciones se encuentra para saber acerca de la realidad biológica del
niño... Además, la negativa implicaba colocarla en una situación de
desigualdad frente al marido, quien podía impugnar la correspondiente
maternidad matrimonial... En definitiva, el eje de la cuestión debía ponerse,
en todo caso, en la determinación de la realidad biológica y no en otras
circunstancias o consecuencias derivadas de la misma"(132).

3.5. Los terceros con interés legítimo

3.5.1. Antecedentes(133)

En términos amplios —como ya se señaló— el art. 590 reconoce legitimación para obrar a todo tercero que
invoque un interés legítimo.

La razón fundamental de la reforma fue abrir la posibilidad de accionar a quien era uno de los principales
ignorados por el régimen anterior: el progenitor biológico.

140 
 
 Al respecto, se vislumbraban tres tendencias doctrinarias y jurisprudenciales: a) la postura favorable a la
legitimación; b) la postura negatoria, que se inclinaba por mantener la solución normativa; y c) la postura ecléctica
o intermedia, que distinguía según la situación familiar concreta, de modo que si el niño gozaba de posesión de
estado respecto del progenitor biológico, correspondía habilitarlo para ejercer la acción; en cambio, si el marido
de la madre era quien ejercía la posesión de estado, no cabía otorgar legitimación al progenitor biológico para
impugnar la filiación.

a) Postura favorable a la legitimación del progenitor biológico

La postura favorable a la legitimación del progenitor biológico se asienta

sobre la base de la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del art. 259 del
CCiv.(134). Múltiples han sido los argumentos que se han esbozado para
avalar esta tesis, a saber:

a) Es indudable que existe un interés legítimo del progenitor biológico en

destruir el emplazamiento del cónyuge de la mujer.

b) La enumeración restrictiva del art. 259 vulnera la garantía del acceso

a la justicia.

c) La limitación legal impide la determinación de la verdadera filiación del

hijo y, por tanto, menoscaba su derecho a la identidad y su interés superior,
ya que el vínculo filial es recíproco y, para que el hijo pueda saber quién es
su verdadero padre, requiere previamente que éste obtenga el
emplazamiento filial.

d) La supuesta "paz familiar" "no se defiende con la ocultación de la

verdad... Por otra parte, a nadie escapa que estas acciones normalmente se
presentan cuando ya los hechos se han puesto de manifiesto en el ámbito
familiar y social"(135).

e) La realidad biológica "no puede tener condicionamientos". La

identificación, "como aspecto de la identidad, no es otra cosa que la
coincidencia en el binomio padres-hijos. Con ello no queremos decir que la
posesión de estado y que la intimidad familiar no tienen importancia;
decimos que son dos aspectos distintos: una cosa es la realidad biológica,
aspecto que debe independizarse de otra cuestión, cual es la asunción de
un vínculo afectivo entre un padre —o una madre— de crianza y que, como
tal, debe dirimirse en otro terreno: la guarda, la tenencia o la adopción"(136).

f) Los tratados de derechos humanos declaran la protección de la familia,

reconociendo a toda persona el derecho a constituir una familia y de recibir
protección para ella. Aplicar literalmente el art. 259 "implicaría una vista no
sólo parcial, sino, tal vez, también individualista del derecho, cuando en
realidad sabemos que éste debe funcionar en forma armónica para hacer
efectivos los derechos de las personas"(137).

141 
 
 g) El hecho de negar al presunto progenitor la posibilidad de asumir la
paternidad implica castigar a quien decide aceptar las consecuencias de sus
propios actos.

h) El hecho de propiciar una visión amplia en materia de legitimación no

conduce ineludiblemente al acogimiento sustancial del reclamo, es decir, no
constituye garantía del éxito, sino simplemente garantía de acceso a la
justicia.

i) La cuestión no se repara abriendo la acción al hijo en cualquier tiempo,

pues de ser así, "la vida de un niño queda en suspenso, resultando
necesario defender el auténtico emplazamiento filial, revistiendo éste un
mayor interés en la edad temprana por cuanto evitaría las perturbaciones
que pueden ocasionarle el estar ligado a quien no es su padre, impidiéndole
que ostente el apellido de aquel que es su verdadero padre"(138). Conocer la
realidad, sus orígenes, su historia a temprana edad permite un mejor
desenvolvimiento en su vida tanto afectiva como social, desde que los
vínculos basados en la sinceridad son mucho más resistentes que aquellos
basados en el engaño.

j) Con la posibilidad que existe actualmente de verificar, por medio de

pruebas científicas, la realidad del vínculo genético, vedar la acción al
presunto progenitor significa apartarlo de esta relación, basándose en una
presunción que no concuerda con la verdad.

k) El derecho a la identidad, y en particular el derecho a conocer la

realidad biológica, "no puede quedar librada al voluntarismo de los
progenitores, sino que debe ser un derecho del niño que el Estado debe
garantizar y hacerlo efectivo, cuando judicialmente está cuestionado"(139).

l) Quienes sostienen la tesis negatoria, y aun la postura ecléctica,

consideran el derecho a la identidad desde una perspectiva unidireccional,
que sólo atañe al hijo, omitiendo el carácter relacional del derecho al
emplazamiento filial a partir del cual el progenitor forja también su identidad,
permitiéndole ejercer así los derechos y deberes derivados de la relación
parental.

En nuestra jurisprudencia, el primer precedente que ante el reclamo del

progenitor biológico declaró la inconstitucionalidad del art. 259 del CCiv.
pese a la oposición de la madre y de su cónyuge, con quienes convivía el
niño, proviene del Juzgado en lo Civil y Comercial n° 4 de Paraná, de fecha
15/9/2003(140). Los argumentos esgrimidos por la magistrada giraron en
torno de la valoración del derecho a la identidad, meritorio de "una
privilegiada y eficaz tutela jurídica". Al respecto afirmó: "La vida, la libertad y
la identidad conforman una trilogía de intereses que podemos calificar como
esenciales entre los esenciales". Se resaltó, asimismo, la supremacía de los
instrumentos de derechos humanos sobre las normas infraconstitucionales,
subrayándose que el art. 259 —que parte de una forma de organización
familiar patriarcal, en donde el interés del marido aparece como el interés de

142 
 
todo el grupo— debe ser examinado bajo el crisol del plexo normativo de
rango superior. Por su último, se hizo referencia a la inobservancia del
derecho al acceso a la justicia como consecuencia del no reconocimiento de
la legitimación activa al verdadero padre.

En otro contexto, el Juzgado Civil, Comercial, de Conciliación y Familia

de Corral de Bustos, con fecha 15/6/2005(141), declaró la inconstitucionalidad
del art. 259, en un caso donde el niño de 8 años tenía contacto con su
verdadero progenitor y conocía la realidad de su origen. Contando con el
allanamiento de la mujer y su esposo y el resultado contundente del examen
genético, el magistrado subrayó que "Que G. F. sepa quiénes son sus
padres no sólo es un derecho que tiene, es una necesidad para la formación
de su personalidad, lo que está ocurriendo en este momento (y no cuando
adquiera edad para estar por sí en juicio) y —en mi opinión— en contra a su
derecho a conocer su verdad no hay razones que, desde el punto de vista
axiológico, puedan serle opuestos. Es insuficiente el argumento que apunta
a la necesidad de preservar la unidad familiar, que... ya no existe como
elemento nuclear".

En similar sentido, el Juzgado en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería

n° 2 de Río Gallegos, con fecha 12/3/2009(142), desestimó la excepción de
falta de legitimación activa opuesta por madre y su cónyuge frente a la
acción iniciada por el progenitor biológico. El juzgador consideró que de
desestimar la legitimación en el caso, "con la intención de proteger
realidades valiosas como el matrimonio y la paz familiar, estaríamos
desprotegiendo el derecho del niño y de quien invoca su paternidad
biológica, a conocer la vedad sobre su identidad, impidiendo, además, que
las bases de las relaciones de familia se construyan sobre fundamentos
sólidos y verídicos... Si el grupo familiar ya está en conocimiento —más allá
de la actuación jurisdiccional— de la existencia de un tercero que reclama
un vínculo de filiación biológica con el niño, la estabilidad puede ya —
eventualmente— encontrarse comprometida". Sin perjuicio de lo expuesto,
se dejó en claro que "Esta solución pretende propiciar una visión amplia en
materia de legitimación, que no conduce ineludiblemente al acogimiento
sustancial del reclamo, es decir, no constituye garantía del éxito, sino
simplemente garantía de acceso a la justicia. Y, en todo caso, sólo debería
negarse legitimación, en aquellos casos en que, dado un examen previo de
'verosimilitud', puedan constituir un riesgo grave e innecesario para la
estabilidad familiar, ya sea por la actitud negativa de quien se presenta como
padre biológico, la existencia de una eventual actitud extorsiva, o la
constatación de que la existencia misma del juicio y su eventual sentencia
podrían afectar la estabilidad emocional del niño".

En otro fallo, del Tribunal de Familia n° 5 de Rosario, del 11/4/2011(143),

pese a la oposición manifiesta de la madre y su cónyuge, se hizo lugar a la
impugnación de la filiación interpuesta por el progenitor biológico,
declarándose la inconstitucionalidad del art. 259 del CCiv., tras señalar que
la limitación emergente de la norma "no sólo vulnera el principio de igualdad
ante la ley... sino que se alza principalmente contra el derecho a la identidad
consagrado en el art. 8º de la CDN... En ese orden, también asiste a quien

143 
 
se considera el padre biológico el derecho a determinar fehacientemente tal
paternidad y al ejercicio de una paternidad responsable...".

b) Postura negatoria a admitir la legitimación del progenitor

biológico

Un sector minoritario de la doctrina se inclinó por negarle legitimación

activa al progenitor biológico para impugnar la filiación matrimonial(144). Entre
los argumentos desplegados para fundar esta postura, se destacan los
siguientes:

a) el art. 259 contiene una enumeración taxativa de los legitimados para

impugnar la paternidad matrimonial.

b) la regla general de coincidencia entre filiación legal y realidad biológica

no es un valor absoluto(145); en determinados casos, se ve con mayor favor
el mantenimiento de la paz social o de la paz familiar que la protección de la
realidad biológica(146).

c) la solución normativa se justifica sobre la base del bien común, que se

traduce en "la seguridad jurídica en la determinación del estado de familia;
como también respeto y protección normativa para el vínculo jurídico familiar
debidamente constituido"(147).

d) el art. 259 no violenta el derecho a la identidad del hijo, pues éste goza
de la posibilidad de entablar la acción en todo tiempo(148), ni tampoco obliga
al cónyuge de la madre a aceptar imperativamente su calidad de padre, pues
también se encuentra facultado para impugnar su paternidad(149).

e) el trato, los lazos existentes, la inserción del niño en esa familia, los
afectos que le dispensa a su progenitor, no pueden ser borrados por una
acción, que en aras de la verdad biológica pretensa, traspole al hijo a otro
ámbito, trastocando sus relaciones, sus afectos y su identidad
sociocultural(150).

La postura restrictiva fue seguida por la Suprema Corte de la provincia de

Buenos Aires, a partir de un precedente que se remonta al 5/10/1993(151).
Allí, la mayoría del tribunal destacó que "La interpretación literal de la norma
—art. 259— indica que la enumeración de los legitimados es taxativa... Tal
interpretación de la ley no discrimina desde el punto de vista valorativo a los
hijos matrimoniales de los extramatrimoniales, sino que vincula la distinción
con una circunstancia de hecho diferencial como lo es la concepción del hijo
durante el matrimonio. No se trata pues de una calificación de las filiaciones
y no se infringe la equiparación de los efectos que establece el citado art.
240, CCiv., y que básicamente consisten en los alimentos y la herencia".
Esta doctrina fue replicada por la mayoría del tribunal en precedentes

144 
 
posteriores. Los más recientes —como se verá— terminan por adoptar una
posición intermedia porque resisten la acción en virtud de la comprobada
posesión de estado entre el hijo y el cónyuge de la madre.

En la misma línea, con fecha 22/5/2000, la sala M de la Cámara Nacional

Civil(152) rechazó el planteo de inconstitucionalidad esgrimido por el padre
biológico contra el art. 259 del CCiv., también desde una interpretación literal
de lo normado por el citado artículo. Agregó que la disposición cuestionada
"no afecta la igualdad de las personas ante la ley..., ya que no responde a
un propósito discriminatorio sino a la protección de un valor distinto como es
la paz familiar. Se trata, como se ha dicho, de un problema de política
legislativa... El principio de igualdad ante la ley impide que se configuren
excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se concede a otros
en iguales circunstancias. Resulta claro que no se encuentran en igualdad
de circunstancias la situación del padre matrimonial o del hijo, de las otras
personas que pretenden entrometerse en el vínculo filial en el cual la ley ha
emplazado al hijo".

c) Postura ecléctica o intermedia

La postura intermedia o ecléctica se funda en la necesidad de distinguir

los casos según la situación familiar concreta. Si el niño goza de posesión
de estado respecto del progenitor biológico, corresponde habilitarlo para
ejercer la acción; en cambio, si es el cónyuge de la madre quien confiere al
niño trato de hijo, el progenitor biológico carece de legitimación para
impugnar esta filiación(153).

Esta posición se basa en los siguientes fundamentos:

a) la declaración de inconstitucionalidad no debe ser considerada en

abstracto sino teniendo en cuenta el contexto del caso: la edad del niño, las
relaciones familiares previas, su relación con el cónyuge de la madre y con
el progenitor biológico, entre otras.

b) debe priorizarse el interés del hijo para resolver las diversas hipótesis
que pueden presentarse, ponderando que los lazos socioafectivos
constituyen un aspecto del derecho a la identidad en su faz dinámica.

c) el derecho a conocer su propia génesis o "verdad biológica", y el

derecho al emplazamiento en un determinado estado de familia, el llamado
"vínculo legal", no guardan equivalencia, pero justamente esta dicotomía es
la que garantiza con la mayor prudencia la "paz familiar"(154).

d) la postura intermedia es la que mejor concilia los intereses en juego: el

interés superior del niño y el derecho del progenitor biológico a forjar
vínculos con su hijo.

145 
 
 e) no se niega el derecho a conocer la verdad biológica, que debe
distinguirse del emplazamiento filial.

f) la legitimación activa sólo supone la aptitud para estar en juicio como

parte actora, de lo que se sigue que está únicamente relacionada con la
vinculación entre las partes con apoyo en el derecho de fondo. Si bien hay
que aplicar un criterio restrictivo para denegar la legitimación (en razón de
que está involucrada la garantía de acceso a la jurisdicción), esta visión
amplia en materia de legitimación no se traduce en el acogimiento sustancial
del reclamo, en tanto lo que se garantiza es la ocurrencia a los tribunales,
mas no el éxito de la acción(155).

La postura ecléctica ha tenido amplia recepción en nuestra jurisprudencia

a partir del fallo de la sala 1a de la Corte Suprema de Mendoza del
12/5/2005(156), donde la niña cuya paternidad se pretendía impugnar tenía 3
años y convivía con su madre y el marido de ésta. Dada la situación
descripta, se consideró que "hay muchas verdades: la afectiva ('verdadero
padre es el que ama'); la biológica ('los lazos sagrados de la sangre'); la
sociológica (que genera la posesión de estado); la de la voluntad individual
('para ser padre o madre es necesario quererlo'); la del tiempo ('cada nuevo
día la paternidad o la maternidad vivida vivifica y refuerza el vínculo'... De
esta manera sucede que en los casos de posesiones de estado consolidado
no tiene por qué prevalecer el elemento biológico afectando una identidad
filiatoria que no es su correlato'...". La tesis intermedia "no niega el derecho
a conocer la realidad biológica, pero pone una restricción razonable al
derecho a establecer vínculos biológicos cuando la solución jurídica no tiene
justificación en la realidad social". La legitimación que se pretende, "de tener
éxito la demanda, desplazaría a esa niña de esa situación de legitimidad y
la trasladaría al ámbito de la extramatrimonialidad perdiendo vínculos
jurídicos no sólo con quien la cuida y quiere como su hija sino a todo su
entorno familiar. El Estado, a través del Poder Judicial, vendría a interferir
en la intimidad familiar, en el derecho a la vida familiar de los demandados,
sin tener certeza que tal modificación respeta el interés superior de la niña,
protegida hoy a través de su familia legítima más allá del dato genético que
el actor se atribuye... Coincido con el actor y la doctrina que cita que la
verdadera paz familiar se funda en la verdad; mas en este caso, los
cónyuges no viven en la mentira, y son ellos quienes, a través de la ayuda
científica que estimen necesitar, revelarán a la niña los datos que le permitan
conocer su origen biológico cuando, en ejercicio de la patria potestad que
ostentan, consideren que ha llegado el momento adecuado, conforme su
hija alcance madurez suficiente".

Esta tendencia fue seguida por la sala III de la Cámara Civil y Comercial
de Salta, con fecha 10/2/2010(157), en un caso donde el niño había convivido
desde su nacimiento con la madre y el padre biológico, quien había asumido
todos los deberes derivados del rol parental. En tal contexto, la Cámara
resaltó las razones que ameritaban una solución favorable a la demanda, a
saber: a) la posesión de estado del niño respecto del actor; b) el resultado
de la prueba genética que determinó la paternidad del requirente; c) la

146 
 
actitud omisiva del marido de la madre; y d) la acumulación de la acción de
reconocimiento filial a la de impugnación de la paternidad matrimonial.

Como se anticipó, la postura ecléctica fue reeditada por la Suprema Corte

de la provincia de Buenos Aires en sendos precedentes. Así, en un fallo del
28/5/2014(158), por mayoría, se rechazó el planteo de inconstitucionalidad del
art. 259 del CCiv. interpuesto por quien invocó haber tenido una relación
sexual furtiva con la madre de la niña mientras estaba casada. Entre
profusos argumentos, se destacó que resulta "impropio que esta sentencia
pueda llegar a predicar en abstracto la constitucionalidad o la
inconstitucionalidad del art. 259 del Código Civil... Lo que en verdad interesa
es si en el caso concreto... la denegación de acción impugnatoria al sujeto
interviniente en autos produce o no aquella colisión con las normas
superiores...: cuando la unión entre los cónyuges ha cesado y el estado de
hijo matrimonial no concuerda con dicha posesión de estado, la acción que
ejerza el presunto progenitor no constituye una intromisión en la vida
familiar, pues esta última en los hechos no existe. En cambio, cuando el
emplazamiento del hijo matrimonial refleja la continuidad de una relación
familiar —enclavada en ambos esposos, en donde el marido cumple el rol
paterno— otorgar al presunto progenitor la legitimación, bajo la sola razón
de asentarse en la verdadera realidad biológica, contraría el interés de cada
uno de los integrantes del grupo familiar que, individualmente, tienen
derecho al respeto de la vida privada y familiar... En definitiva, se trata de
garantizar al niño el derecho a la vida familiar, toda vez que el derecho a la
identidad también abarca la faz dinámica que determina una justificación
razonable y objetiva en el tratamiento de la investigación de la paternidad"
(del voto del doctor De Lázzari). La restricción del art. 259 del CCiv. "no
atenta contra el derecho a la identidad del menor, quien tiene abierta la
potestad de cuestionar dicha paternidad en todo tiempo;... el legislador ha
buscado con la limitación cuestionada, proteger a las personas de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada y familiar" (del voto del
doctor Hitters). La joven "tiene un padre al que reconoce como tal y quien
cumple con las funciones que de la paternidad se derivan. En cuanto al
derecho a la identidad, esta adolescente conoce cuál es su identidad
estática y ansía conservar la dinámica... se debe diferenciar el derecho a
conocer la verdad biológica del derecho a generar vínculos jurídicos (del
voto del doctor Genoud)". El derecho a la intimidad del niño "queda
resguardado con la identidad familiar que obtiene al nacer en tanto es hijo
matrimonial de un hombre y una mujer no divorciados ni separados, la que
con el correr del tiempo se va afianzando y consolidando, en tanto que si la
situación no fuere así y ello resultare perjudicial o manifiestamente riesgoso
para el hijo, éste puede impugnar la paternidad en todo tiempo... En este
estadio, resulta necesario reconocer que no es posible imponer
dogmáticamente al hecho de la procreación como única fuente de la filiación
jurídica. Al lado de la realidad biológica existe otra verdad, sociológica,
cultural, social, afectiva, que también hace a la identidad de la persona
humana... Pues bien, atento dichas circunstancias, frente al personalísimo
derecho de obtener un emplazamiento filiatorio acorde con su identidad de
origen, el mejor interés de M. en este momento no puede sino materializarse

147 
 
a través del mantenimiento de la paz familiar construida con quienes han
cumplido siempre los roles de madre y padre" (del voto de Pettigiani)(159).

3.5.2. El derecho comparado y los proyectos de ley nacionales

En el derecho comparado sendas legislaciones reconocen la legitimación

activa del progenitor biológico para impugnar la filiación matrimonial,
adoptándose en algunos casos una postura amplia y, en otros, una tesitura
intermedia.

En el primer sentido, se enrola el citado art. 281 del Código de Familia de

Panamá, en tanto dispone: "La acción de impugnación de la paternidad
podrá ejercitarla: ...3. El padre verdadero o quien se encuentre legalmente
afectado por el acto de simulación de la paternidad...". Por su parte, el art.
134 del Código Civil español, prescribe que "el ejercicio de la acción de
reclamación, conforme a los artículos anteriores, por el hijo o por el
progenitor, permitirá en todo caso la impugnación de la filiación
contradictoria". Recuérdese que con anterioridad a la sentencia del Tribunal
Constitucional del 27/10/2005, donde se declaró la inconstitucionalidad del
primer párrafo del art. 133 del Código Civil, en cuanto exigía al presunto
progenitor biológico la posesión de estado para reclamar la filiación
extramatrimonial, el derecho español debía ser incluido entre los receptores
de la tesis ecléctica. Tras ese fallo, que suprimió el requisito de la posesión
de estado para accionar, debe ubicárselo dentro de la postura amplia.

La mayoría de las legislaciones, por el contrario, adoptan una postura

intermedia, dependiente de las circunstancias fácticas del caso. Así, por
ejemplo, las leyes de Francia, Québec y Alemania siguen un criterio
distintivo en función de la existencia de posesión de estado con el marido de
la madre o con el presunto padre. En este sentido, como se vio, el
mencionado art. 333 del Código Civil francés, prevé que "cuando la posesión
de estado coincide con el título, sólo pueden demandar el hijo, el padre o la
madre o aquel que se pretende el padre verdadero. La acción prescribe en
cinco años a contar del día en que la posesión de estado cesó. Nadie puede
contestar la filiación cuando la posesión de estado conforme al título ha
durado, al menos, cinco años después del nacimiento, o del reconocimiento,
si es posterior". En cambio, según lo establecido por el art. 334: "A falta de
posesión de estado conforme el título, la acción de contestación puede ser
interpuesta por toda persona que tenga un interés en el plazo previsto en el
art. 321", es decir, dentro los diez años contados desde el día en que la
persona comenzó a gozar del estado que se impugna(160). En esta línea, el
art. 531 del Código Civil de Québec, reza: "Toda persona interesada —
incluidos el padre o la madre— puede impugnar por todos los medios la
filiación de aquel cuya posesión de estado no coincide con el título de
nacimiento"(161). Asimismo, el art. 1600 del Código Civil alemán admite la
legitimación para impugnar la paternidad —sea ésta matrimonial o
extramatrimonial— del "hombre que asegura bajo juramento que ha

148 
 
convivido con la madre del hijo durante la época de la concepción" (apart.
1.1), la cual "presupone que entre el hijo y su padre no existe ninguna
relación socio-familiar ..., o no ha existido en el momento de su muerte y que
quien impugna es el padre biológico del hijo" (apart. 2).

Pero también dentro de esta postura intermedia hallamos otras

legislaciones que contienen disposiciones abiertas y delegan en los
magistrados la función de brindarle el contenido respectivo. Tal es el caso
del Código Civil de Portugal, cuyo art. 1841 prevé que "1. La acción de
impugnación de la paternidad puede ser interpuesta por el Ministerio Público
a pedido de quien se declara padre del niño, si fuera reconocida por el
tribunal la viabilidad del pedido... 3. El tribunal procederá a ordenar las
diligencias necesarias para averiguar la viabilidad de la acción, después de
oír, siempre que fuera posible a la madre y/o al marido. 4. Si concluyera por
la viabilidad de la acción, el tribunal ordenará la remisión del proceso al
agente del Ministerio Público y al tribunal competente para la acción de
impugnación"(162). En el mismo sendero, se enrola el Código de Familia
cubano, aunque debe recordarse al respecto que dicha legislación no
formula distinciones entre la filiación matrimonial y la extramatrimonial, por
lo cual la norma resulta aplicable a ambos supuestos. Así, expresa el art. 81
que "la persona que se considere con derecho a inscribir como suyo, al hijo
reconocido previamente por otra persona, en virtud de considerarse su
verdadero progenitor, podrá en cualquier tiempo establecer la acción
conducente a ese fin. Si fuere menor de edad la persona de cuyo
reconocimiento se trate, se le dará traslado al fiscal a fin de que dictamine
si conviene a los intereses del menor la sustanciación o no del proceso,
antes de que arribe a la mayoría de edad. Visto el dictamen del fiscal, el
tribunal decidirá con carácter previo si procede o no llevar adelante el
proceso... Si fuere mayor de edad la persona de cuyo reconocimiento se
trate, será requisito para la sustanciación del proceso que la acción sea
ejercitada conjuntamente por quien se considere con derecho a reconocer y
por el hijo cuyo reconocimiento se pretenda".

En fin, entre las experiencias del derecho comparado que resultan

ilustrativas, cabe mencionar el leading case "Kroon y otros v. Países Bajos"
del TEDH, dictado el 27/10/1994. En dicho precedente se resolvió que, en
función de las características del caso, la norma interna que impedía al
progenitor biológico reconocer a su hijo, mientras esa paternidad no fuera
impugnada por el marido de la madre, violaba el derecho a la vida familiar
previsto en el art. 8° del Convención Europea de Derechos Humanos. Los
hechos que enfrentó el tribunal eran los siguientes: la Sra. Kroon tuvo un hijo
encontrándose separada de hecho de su cónyuge. Luego del nacimiento del
niño, se divorció y, aunque sin convivencia estable, tuvo con el mismo
hombre otros tres hijos, que el progenitor reconoció. El progenitor biológico
y la madre peticionaron ante el oficial del registro que se les permitiese
declarar que el niño no era hijo del marido sino del peticionante, pero la
solicitud fue rechazada porque el marido de la madre no había impugnado
la paternidad. Ante tal denegatoria, el padre biológico denunció la violación
del art. 8° y la desigualdad que se generaba entre sus cuatro hijos. El TEDH
era consciente de que, según la ley belga, la celebración del matrimonio

149 
 
hubiese permitido al padre adoptar al niño y de ese modo establecer el
vínculo, pero afirmó que la razón por la cual los progenitores han decidido
no casarse es irrelevante: "Una solución que no autoriza al padre a crear un
lazo legal con un hijo con el que existe un lazo familiar a no ser que se case
con la madre del niño, es incompatible con la noción de respeto de la vida
familiar". Para el tribunal, el respeto a la vida familiar exige que la realidad
biológica y social prevalezca sobre una presunción legal que choca
frontalmente tanto con los hechos establecidos como con los deseos de las
personas involucradas, sin aprovechar realmente a nadie. Por lo tanto,
concluyó que, "a pesar del margen de discrecionalidad disponible, el país
denunciado no había garantizado a los demandantes el respeto a su vida
familiar a la que tienen derecho en virtud del Convenio".

En nuestro país, antes de la sanción del CCyCN, se elaboraron distintos

proyectos legislativos tendientes a ampliar la legitimación del progenitor
biológico para impugnar la filiación matrimonial. Así, por ejemplo, el citado
proyecto elevado en 2008, por el cual "La acción de impugnación de la
paternidad del marido, podrá ser ejercida por éste, por la madre, por el hijo
o por el pretendido padre biológico".

3.5.3. Los terceros con interés legítimo en el CCyCN

a) Regla general

El art. 590 del CCyCN reconoce, en términos amplios, legitimación activa

para impugnar la filiación presumida por la ley a todo tercero que invoque un
interés legítimo.

En principio, el "interés legítimo" al que alude la ley puede ser de índole

personal o moral, es decir, inherente al derecho a la identidad del requirente
(p. ej., en el caso del progenitor biológico) o de tipo patrimonial (p. ej., cuando
se trata de los sucesores del hijo, del cónyuge o del progenitor biológico),
pues la norma no formula distinción alguna. Por otra parte, aunque no se
diga expresamente, este interés debe ser actual y directo, no admitiéndose
la invocación de un interés futuro.

b) El progenitor biológico

150 
 
 Al reconocer legitimación activa en términos amplios a todo tercero que
invoque un interés legítimo, el art. 590 del CCyCN incluye —como se
anticipó— al progenitor biológico. En este sentido, la norma supera la
inconstitucionalidad e inconvencionalidad del art. 259 del CCiv. derogado,
en tanto garantiza el derecho a la identidad de los dos involucrados en la
relación filial (el hijo y el progenitor biológico), el acceso a la justicia, el
principio de igualdad, y, por todo ello, también el interés superior del niño.
Por estas razones, en principio, la reforma legal fue recibida con beneplácito
por la mayoría de la doctrina(163).

Sin embargo, la solución normativa no puso fin a los debates suscitados

con anterioridad a su entrada en vigor, subsistiendo voces doctrinarias que
se inclinan por la tesis ecléctica o intermedia en torno de la legitimación del
progenitor biológico.

En ese sentido, Sambrizzi sostiene que "esa amplitud de la legitimación

activa no implica que una acción de filiación interpuesta, por ejemplo, por el
padre biológico, deba necesariamente prosperar sino que, por el contrario,
puede ser rechazada no obstante haberse acreditado la relación genética
del impugnante con el hijo, lo que puede ocurrir en interés de este último
debido a estar la filiación del menor consolidada con el marido de la
gestante"(164). Con idéntico criterio, Bossert y Zannoni observan que "no
obstante la amplia fórmula que comprende un elenco indefinido de
legitimados, ello puede vulnerar el interés del hijo y también el interés
familiar... por lo que los jueces deberán sopesar las circunstancias
singulares en que se suscita la impugnación"(165). Para Mizrahi, el régimen
de las acciones de desplazamiento filial eleva el dato genético "a la categoría
de valor supremo y absoluto", de modo que "un reconocimiento con
posesión de estado durante diez o veinte años podrá resultar desechado de
resultar negativa la prueba biológica"(166). Según Lloveras, el tercero "debe
probar o le pesa la carga de probar el interés legítimo que invoca, y, por otro
lado, debe distinguirse la legitimación de ese 'tercero' con la eventual
decisión de la sentencia"(167). En fin, Herrera y Lamm, afirman que "al
analizar el art. 590 se puede observar la postura equilibrada que recibe el
Código Civil y Comercial al receptar una legitimación activa amplia..., y, a la
vez, respetar el interés superior del niño ya que... es posible no hacer lugar
al desplazamiento filial si ello contraría el principio rector en materia de
infancia y adolescencia"(168).

Esta tendencia doctrinaria se consolidó en un precedente de la Cámara

Civil, Comercial, Laboral y Minería de Neuquén, sala I, del 24/9/2015(169),
mediante el cual —por mayoría— se desestimó la acción de impugnación
de la filiación matrimonial interpuesta por el progenitor biológico con relación
a un niño de 6 años que convivía con la madre y su cónyuge y tenía tres
hermanos (hijos del matrimonio), pese al allanamiento de los
codemandados, condicionado a la realización del examen de ADN. Tanto en
primera como en segunda instancia no llegó a ordenarse la prueba genética
al rechazarse la demanda por falta de legitimación activa. Para así decidir,
se argumentó que "debe considerarse el interés superior del niño teniendo
en cuenta la doctrina que sostiene: 'El trato de hijo por el marido de la madre

151 
 
genera el convencimiento de que es beneficioso que el Derecho proteja esa
situación'... No se niega el derecho a conocer la verdad biológica sino que
en determinadas circunstancias fácticas, la realidad biológica y el vínculo
filial no se corresponden". El fallo —como se verá— fue revocado por el
máximo tribunal provincial.

Idéntico criterio fue seguido por la sala II del mismo tribunal, con fecha
3/2/2015(170), para desestimar la acción interpuesta por el progenitor
biológico, resaltándose que "Salvo sus manifestaciones... ningún elemento
ha ofrecido la actora en sustento de su postura... Tampoco advierto que
pueda considerarse al actor como tercero interesado ya que, en tal sentido,
estimo que el interesado solamente puede ser aquel que demuestra, como
requisito previo a la procedencia de la pretensión, elementos suficientes que
tornen verosímil el derecho que invoca. De lo contrario bastaría aludir al
tercero pero no cuando además se exige que sea un tercero interesado con
lo cual se está aludiendo a que el interés que invoca debe ser calificado y
no un mero interés de descubrir la verdad... Lo contrario llevaría a que
cualquiera pueda iniciar acciones como la presente en desmedro de la vida
familiar".

Estas posturas doctrinarias y jurisprudenciales no sólo amplían la

excepción del interés del niño prevista por el art. 589 del CCyCN al caso
inverso contemplado por la norma (recuérdese que del texto legal surge que
tal interés puede ser invocado para desplazar la filiación matrimonial, no
para conservarla)(171), sino que además, a mi juicio, se desentienden de los
diferentes roles que juegan los terceros en la relación filial, del tenor de los
derechos humanos involucrados en cada pretensión, y de las intenciones
que motivan la acción de los distintos interesados.

De hecho, una lectura profunda de los precedentes citados denota un

discurso donde aún se privilegia la filiación matrimonial frente a la
extramatrimonial, pues este recaudo que se toma para habilitar la
legitimación del progenitor biológico no suele imponerse en la acción de
impugnación del reconocimiento. Se reedita el superado valor de la "paz
familiar" que justificó en el sistema derogado la no intromisión en la familia
"constituida legítimamente".

Desde una mirada constitucional y convencional, es necesario distinguir

con claridad la posición del progenitor biológico de la de otros terceros con
interés legítimo.

Mientras que los terceros en general deben acreditar su interés legítimo

para accionar, cuestión que —como veremos— será ponderada por los
magistrados, cuando la demanda es interpuesta por el progenitor biológico,
su interés legítimo se presume (diría iure et de iure) pues, como se anticipó,
se encuentra en juego su derecho a la identidad. Este derecho no puede
limitarse a una perspectiva unidireccional que incluya exclusivamente al hijo,
omitiendo el carácter relacional del emplazamiento filial a partir del cual el
progenitor forja también su subjetividad.

152 
 
 La satisfacción de este derecho a la identidad no justifica meramente la
apertura de la acción en orden al reconocimiento de la legitimación activa,
sino también la procedencia de la demanda si se comprueba la existencia
de vínculo genético entre el progenitor y su hijo, ya que el derecho a la
identidad no se agota en el caso con el conocimiento de los orígenes sino
que exige la posibilidad de gozar de un emplazamiento paterno filial
coincidente con la realidad biológica y, como consecuencia de ello, ejercer
todos los derechos y deberes derivados de la responsabilidad parental.

No dejo de ponderar los esfuerzos de la postura ecléctica por tratar de

garantizar al niño el derecho a la vida familiar. Coincido en que la identidad
no se agota en el dato genético o estático y que la socioafectividad o
identidad dinámica tiene un peso relevante en la constitución subjetiva de
las personas(172). Pero la prioridad diría extrema que se otorga a esta
socioafectividad no sólo ignora los derechos igualmente respetables del
progenitor biológico, sino que confunde dos situaciones que merecen
distinguirse, precisamente en aras de reforzar la permanencia del niño en el
núcleo familiar en el que se encuentra integrado afectiva y socialmente.

En este sentido, coincido con Azpiri cuando afirma: "la verdad biológica
debe prevalecer, sobre todo cuando existe un interés concreto por parte del
interesado en materializarlo. Una vez establecida la verdad biológica, con el
consiguiente correlato jurídico, se deberá adoptar la mejor solución para los
intereses del menor y allí entrarán a resultar significativas las peculiaridades
del caso. La interdisciplina pasará a jugar un papel fundamental para
armonizar los vínculos en conflicto, pero siempre a partir de la verdad y no
de la ficción. El hecho de que el marido de la madre haya asumido el rol de
padre no significa que no pueda quedar sin vínculo jurídico por cuanto en
numerosos casos de familias ensambladas el nuevo marido de la madre
crea relaciones afectivas con los hijos de ella sin tener relación jurídica de
padre"(173). También Solari subraya la necesidad de distinguir la realidad
biológica de la protección y mantenimiento de la intimidad familiar en cuanto
no alterar la situación de hecho del niño, la que podría preservarse "a través
del cuidado personal, una guarda o adopción integrativa, según los casos,
pero nunca ocultando la realidad biológica"(174).

Esta propuesta permite armonizar los derechos en juego: por un lado, el

derecho del progenitor biológico a la identidad y al ejercicio de la
responsabilidad parental; por el otro, el derecho del niño a esta misma
identidad tanto en su faz estática como dinámica, de modo de asegurarle el
acceso a la verdad de su origen y un emplazamiento filial que se
corresponda con ésta y, asimismo, la permanencia en su centro de vida
(conf. art. 3°, inc. f], ley 26.061), que conforma en la convivencia con su
madre, el cónyuge de ésta —su padre socioafectivo o, jurídicamente
hablando, afín— e incluso otros hijos habidos de este matrimonio. Emplazar
al niño en su verdadero estado filial no significa en modo alguno desplazarlo
de su grupo familiar de pertenencia. Por el contrario, se trata de "sumar" y
no "restar" referentes afectivos que, con el transcurso del tiempo y la ayuda
de los profesionales indicados, podrán discriminar adecuadamente sus roles
en la crianza del hijo.

153 
 
 Estamos aquí en presencia de una familia ensamblada como tantas otras
que coexisten luego de la separación de los padres y la nueva convivencia
o matrimonio, fenómeno que justamente han sido visibilizado y regulado en
el CCyCN, que legitima la función de los progenitores afines en la vida de
los niños. Este sistema impone a los nombrados el deber de cooperar en la
crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos cotidianos
relativos a su formación y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia
(art. 672); admite la delegación de la responsabilidad parental en el
progenitor afín (art. 674) o, incluso, el ejercicio conjunto en caso de muerte,
ausencia o incapacidad del progenitor (art. 675); y además consagra la
obligación alimentaria aun —si bien excepcionalmente— tras la ruptura de
la relación de los adultos (art. 676). Asimismo, pese al silencio legal, se
podría admitir la posibilidad de que pese al desplazamiento filial, el niño
conserve el apellido del cónyuge si resulta socialmente conocido por éste
y/o cuenta con hermanos unilaterales que también lo llevan(175). Por si este
régimen fuera considerado insuficiente, el CCyCN recepta ahora en forma
expresa y sistematizada la adopción de integración, admitiendo esta figura
tanto si el adoptado tiene un solo vínculo filial, como si ostenta doble
emplazamiento (art. 631), en cuyo caso pueden establecerse vínculos con
las variadas alternativas previstas por el art. 621(176).

Por aceptar sin limitaciones la legitimación activa del progenitor biológico

se han enrolado los citados Azpiri y Solari. Para el primero, "así como se
incluyó en forma expresa como legitimado a la madre, también debió ser
incorporado el padre genético a fin de aventar dudas sobre su legitimación
para accionar"(177). El segundo autor resalta que la cuestión no queda
subsanada con la acción que se conceda al hijo, pues cuando éste se
encuentre en condiciones de iniciar el proceso, habrá pasado un
considerable lapso de tiempo: "Si la ley puede intervenir antes, reconociendo
legitimación activa a quienes se hallan interesados, evitaría mantener ese
vínculo ficticio"(178).

La posición tendiente a reconocer la legitimación del progenitor biológico

sin limitaciones se vislumbra en sendos precedentes. Así, la Cámara de
Familia de Mendoza, con fecha 23/11/2015(179), confirmó la sentencia de
grado que haciendo lugar al planteo de inconstitucionalidad del art. 259 del
CCiv., admitió la acción interpuesta por el progenitor biológico, considerando
la prueba producida en autos y, en especial, la negativa de los cónyuges
demandados de someter a la niña cuya paternidad se discutía al examen
genético. Debe notarse que al momento de decidir la alzada, ya había
entrado en vigencia el CCyCN, de modo que la controversia se resolvió
aplicando el nuevo ordenamiento. En tal contexto, el tribunal consideró que
resultaba abstracto pronunciarse acerca de la constitucionalidad de la citada
norma, pues el CCyCN asume "una postura amplia en orden a la
legitimación". Con relación a la posesión de estado de hija invocada por los
recurrentes, se tuvo en consideración que el proceso se había iniciado
cuando la niña tenía 3 años, contando con 11 años a la fecha del dictado de
la sentencia. Frente a ello, "Los accionados tuvieron la oportunidad de
revelarle a la niña su realidad biológica desde temprana edad y no lo hicieron
tratando de dificultar en la medida de sus posibilidades el descubrimiento de

154 
 
la verdad. Estimo que no corresponde avalar este ocultamiento a través del
rechazo de la acción, sino que, por el contrario, acogiendo la misma debe
contribuirse a que la niña crezca y se desarrolle sanamente. No se soslaya
que la familia P. O. deberá atravesar un difícil momento y que la tan ansiada
paz familiar se verá amenazada cuando todos sus integrantes conozcan la
verdadera identidad de la niña, incluida ella, que deberá afrontar, a su corta
edad, una realidad que no es común vivir. No obstante, entiendo que su
'superior interés' igualmente es que no permanezca con una identidad falsa.
Si bien L. G. podría en cualquier tiempo impugnar la paternidad... advierto
que su 'interés superior' debe concretarse en tiempo presente, precisamente
mientras es niña, crece y se desarrolla. Es en este período de su vida en
que debe formarse su verdadera identidad".

El otro precedente que merece destacarse fue dictado por el Tribunal

Superior de Justicia de Neuquén, con fecha 25/11/2016(180), revocando la
citada sentencia de la sala I de la Cámara en lo Civil, Comercial, Laboral y
Minería de Neuquén, del 24/9/2015 que había desestimado la legitimación
del progenitor biológico pese al allanamiento de los cónyuges
codemandados, condicionado al resultado de la prueba genética. El tribunal
entendió, en primer término, que "al conferir una amplia legitimación para
impugnar y reclamar la filiación matrimonial", el art. 590 del CCyCN se
inserta en "el proceso de constitucionalización del derecho de familia". Pero,
además, consideró que el fallo de Cámara había infringido el interés superior
del niño, el que en el caso comprende los siguientes aspectos: "a) El derecho
a conocer la verdad en lo que respecta a su identidad biológica,...Teniendo
además en consideración que al momento de la traba de la litis, las tres
personas adultas involucradas en la situación, coinciden en solicitar que se
lleve a cabo la prueba de ADN, interesadas principalmente en garantizar el
derecho del niño A. I. M. a conocer la verdad sobre su identidad biológica...
b) El derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta de
acuerdo a su edad y grado de madurez, lo que sólo será posible durante el
trámite del proceso en que se habrá de dilucidar la verdad sobre su identidad
biológica. c) El derecho a la tutela judicial efectiva, que debe ser garantizado
además por la calidad de persona en situación de vulnerabilidad del niño y
por los posibles intereses contrapuestos con sus representantes legales. d)
El derecho a la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las
relaciones, considerando este concepto en sentido amplio, que comprende
tanto a los vínculos biológicos como a los de crianza sobre la base de la
verdad. e) El derecho del niño como sujeto, a que se haga efectivo su
derecho a conocer la verdad sobre su identidad en el presente. Es decir,
mientras es niño, sin que su ejercicio quede supeditado a la posibilidad de
ejercer la acción impugnatoria en el futuro. Y es que conocer los orígenes a
temprana edad permite un mejor desenvolvimiento en la vida tanto familiar
como social, porque los vínculos basados en la sinceridad son más sólidos
que aquellos basados en una ficción".

Las persistentes disidencias doctrinarias y jurisprudenciales en la materia

permiten concluir que hubiera sido conveniente que el legislador incluyera
expresamente al progenitor biológico entre los legitimados activos para

155 
 
impugnar la filiación presumida por la ley, a fin de distinguir su situación de
la de otros terceros con interés legítimo.

c) Los otros terceros con interés legítimo

La equiparación legal de todos los terceros con interés legítimo no sólo

afecta la posición del progenitor biológico en los términos explicados, sino
también conlleva a resultados disvaliosos frente a demandas interpuestas
por otros interesados. Me refiero a los sucesores del hijo, del cónyuge y del
progenitor biológico, cuya legitimación puede abrir las puertas para que
beneficios o ventajas de índole económica justifiquen la intervención
en vínculos familiares perdurables, basados en la socioafectividad,
elemento constitutivo del derecho a la identidad en sentido dinámico.

Corresponde recordar(181) que dentro del concepto de sucesores o

herederos se alude a los que tengan un llamamiento a la universalidad de
los bienes del causante, sin asignación de partes; y quedan comprendidos
tanto los llamados por ley (sucesores ab intestato) como los instituidos por
la voluntad del causante, expresada en un testamento válido (sucesores
testamentarios). La legitimación se les confiere por derecho propio y pueden
actuar tanto quienes tengan una vocación hereditaria actual como eventual
(es decir, quienes concurran a la herencia con el presunto hijo o quienes
resultan desplazados por él), pero la acción no compete a los herederos con
vocación eventual cuya actualización no dependa del desplazamiento de
ese hijo, sino de la exclusión de otros herederos con vocación actual (p. ej.,
los ascendientes cuando el causante dejó otros hijos además del que se
quiere desplazar)(182). Obviamente, el hijo cuya filiación se pretende atacar
es un heredero llamado en primer grado y de modo imperativo a la sucesión
del causante, por lo que la acción se encontrará en cabeza de aquellos otros
herederos que concurren con éste al llamamiento, o bien que tienen una
vocación sucesoria eventual sujeta a la exclusión del vínculo que se
cuestiona(183).

Ahora bien, pese a la amplitud del art. 590 del CCyCN, que —como se
vio— abarca en principio los intereses personales o morales y los
patrimoniales— una adecuada ponderación de los derechos involucrados,
exige que la acción de estos terceros sea evaluada con rigurosidad por los
juzgadores, limitándose la legitimación sólo a favor de aquellas personas
que justifiquen un interés ligado al reconocimiento de sus derechos
fundamentales(184).

En estos términos, correspondería como regla conceder acción a los

herederos legítimos del hijo (tanto descendientes como ascendientes), si se
advierte que la acción es interpuesta no sólo para preservar sus derechos
patrimoniales, sino también para que se les reconozca su propio estado de
familia, aspecto inherente al derecho a la identidad.

156 
 
 Se supera así el debate doctrinario en torno de la legitimación activa de
los herederos del hijo, no prevista por el art. 259 del CCiv.(185). Esta
restricción fue justificada por algunos autores, como Bossert y Zannoni, para
quienes la solución legal "se corresponde con la imprescriptibilidad que para
él tiene la posibilidad de impugnar, y, también, con el hecho de que la
impugnación, en el caso, implica cuestionar la conducta de quienes son,
formalmente, sus progenitores matrimoniales. Razones de política
legislativa han aconsejado actuar con suma cautela y delicadez de modo
que, muerto el hijo, la acción que para él era imprescriptible y sin sujeción a
plazo de caducidad alguno, no nazca para sus herederos. ...La inherencia
personal de la acción muestra aquí su máxima operatividad"(186). En estos
mismos términos, Borda afirmaba que "la acción del hijo es imprescriptible,
por lo que reconocerla a sus herederos significaría dejar en la incertidumbre
el estado de filiación por un término prácticamente indefinido, con el
agravante de que quizás el propio hijo, al no accionar, ha consentido
tácitamente su situación de tal"(187).

En su momento esbocé las razones que me llevaban a propugnar la

legitimación de los herederos del hijo: a) estos herederos —reitero— pueden
tener también un interés directo en determinar la filiación de su progenitor
fallecido y no sólo desde la perspectiva económica sino fundamentalmente
personal, pues en el caso se encuentra en juego su derecho a la identidad;
b) esta solución era coherente con el art. 254 del CCiv. derogado —
reemplazado por el art. 582 del CCyCN— que reconoce la acción de
reclamación de la filiación en cabeza de los herederos del hijo, acción que
no podrá entablarse a menos que previamente se impugne la filiación de
quien figura como progenitor; y c) la omisión legal resultaba discriminatoria
no sólo por cuanto se concedía acción a los herederos del marido, sino
también porque la misma ley reconocía la legitimación de estos herederos
para impugnar la maternidad y el reconocimiento(188).

De todos modos, para evaluar la procedencia de la acción de los

herederos del hijo, al igual que la de otros sucesores será esencial tener en
cuenta el grado de adaptación al grupo familiar o posesión de estado de la
persona cuya filiación se pretende desplazar, de modo de evitar un
desmembramiento familiar no deseado por los principales interesados.

Comprobada tal posesión de estado, si se advierte que la demanda

responde a un interés eminentemente patrimonial, la acción no debe
prosperar, puesto que el derecho a la intimidad familiar y la identidad
socioafectiva de quienes han optado por mantener el vínculo jurídico (a
sabiendas de su falta de correspondencia con la realidad biológica),
prevalecen sobre las pretensiones de tipo económico.

En definitiva, planteado el caso concreto, deben ponderarse los derechos

en juego y, a las resultas de tal evaluación, adoptar la resolución que
resguarde aquellos derechos implicados que ostenten un mayor "peso" en
función de las circunstancias fácticas que se presentan.

157 
 
 Así lo entendió la sala E de la Cámara Nacional Civil, en un precedente
del 22/4/2007(189), que rechazó la acción de la madre del cónyuge —ya
fallecido— para impugnar la paternidad, quien pretendía de tal modo
eximirse de la obligación alimentaria que le correspondía con respecto al
nieto, y excluir al niño de la sucesión de su hijo. Para así resolver, el tribunal
subrayó que "si el hijo de la apelante... 'dejó inadvertidamente pasar el plazo
de un año que le confiere la ley para impugnar su paternidad', tácitamente
se está admitiendo que no es ésta la vía. De lo contrario, se obtendría un
resultado por un camino no autorizado por la ley para el caso de hijos
matrimoniales la que, vencido el plazo de caducidad, sólo confiere acción al
propio hijo". Más interesantes resultan los argumentos vertidos por el asesor
de Menores de Cámara, quien observó: "La supuesta violación del derecho
a la identidad del niño que se ocasionaría de mantenerse una situación
anormal como la que denuncia la actora... no justifica ahora a la abuela para
accionar... porque junto con el derecho a la identidad, el menor tiene derecho
a una familia".

En este mismo sentido, se resolvió en otro precedente, del que no

resultan las circunstancias fácticas del caso, y en el cual el requirente era el
abuelo materno del niño. Se trata de un fallo de la sala 1a de la Cámara Civil
y Comercial de Morón, del 18/4/1996(190), en el que se consideró que el
abuelo "no es el representante necesario de I. D. M. P., toda vez que
tratándose de una hija matrimonial son sus representantes R. M. y R. A. P.
... Ellos son a los que la ley faculta para estar en juicio en nombre y
representación de sus hijos menores —art. 274, CCiv.—, no surgiendo de
manera alguna de la documentación acompañada que el presentante tenga
personería para ejercer el mandato legal que la ley asegura a los padres de
la menor". En consecuencia, se sostuvo que "esto resulta suficiente, a mi
criterio, para rechazar la pretensión intentada..., toda vez que en el caso de
autos no existe razón valedera alguna para designar un tutor ad litem y
menos un tutor provisorio, máxime no habiéndose privado de la patria
potestad ni suspendido su ejercicio a los padres de la menor".

En fin, a tenor de lo expresado, entiendo que carecen también de interés

legítimo para desplazar la filiación otros terceros como el donatario que
pueden ver afectada la liberalidad por vulnerar la legítima del hijo o bien el
legatario que puede resultar compelido a reducir el legado por la misma
razón, al no basar su reclamo en la búsqueda de la verdad biológica sino en
el resguardo de un interés eminentemente patrimonial(191).

d) La mención expresa a los herederos de los legitimados activos

El art. 259 del CCiv. derogado incluía entre los legitimados activos para
impugnar la paternidad matrimonial a los herederos del marido, al disponer
que "en caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la
paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de
caducidad establecido en este artículo"(192).

158 
 
 La norma preveía dos situaciones distintas: a) la posibilidad de continuar
la acción entablada por el hijo, conforme las normas procesales vigentes en
cada jurisdicción; y b) la posibilidad de iniciar la acción, pero siempre y
cuando el deceso se hubiera producido antes de transcurrir el plazo de
caducidad de la acción del marido. Podría ocurrir también que la inscripción
del nacimiento se produjera luego del fallecimiento del marido, por lo que no
se inició en vida en el plazo para promover la acción. En tal supuesto, no
previsto por la ley, la acción que no existía en vida del marido nacía ex
novo en cabeza de los herederos a partir de la inscripción del nacimiento o
desde que tuvieron conocimiento del parto(193). Lo mismo ocurría si el marido
fallecía sin tener conocimiento del parto de la mujer y, obviamente, tampoco
de la inscripción del nacimiento.

En la actualidad, el último párrafo del art. 590 prevé que "En caso de
fallecimiento del legitimado activo, sus herederos pueden impugnar la
filiación si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad
establecido en este artículo. En este caso, la acción caduca para ellos una
vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del legitimado".

La norma reproduce la solución que antiguamente aportaba el art. 259,

aunque ampliando la posibilidad de accionar a los herederos de todos los
legitimados, y no sólo del marido. La redacción ha sido criticada por Azpiri
para quien no resulta apropiada la concesión a los "herederos del legitimado
activo" de la posibilidad de demandar antes del cumplimiento del plazo de
caducidad, pues cuando se trata de los herederos del hijo —cuya acción no
caduca— no resulta claro si se les concede la posibilidad de accionar y en
su caso en qué plazo(194).

En rigor, la desinteligencia es mayor si se advierte —como vimos en el

punto anterior— que los herederos son los terceros con interés legítimo por
excelencia en las acciones de desplazamiento quienes, tras la reforma,
están incluidos dentro del catálogo de los legitimados activos. Siendo así, la
reproducción de la última parte del art. 259, que en el texto original se
justificaba dada la acotada legitimación de la acción de impugnación de la
paternidad matrimonial, carece ahora de sentido.

4. Legitimación pasiva

La legitimación pasiva en la acción de impugnación de la filiación

presumida por la ley dependerá del legitimado activo que interpuso la
demanda, teniendo en cuenta que serán parte en el proceso todos los
involucrados en la relación filial. Si bien la ley nada dice al respecto(195), la
doctrina es conteste en señalar que los así demandados conformarán
un litisconsorcio pasivo necesario, derivado de la unidad de la relación
sustancial materia del litigio y, por ende, la necesaria unidad procesal
emanada del acto que se impugna. Existe una acumulación subjetiva de

159 
 
acciones, si se observa que la sentencia que se dicte atribuirá sus efectos
tanto al hijo como a la madre en virtud de la correlatividad que importa el
estado de familia mismo. La extramatrimonialidad, que será consecuencia
del desconocimiento de la paternidad, no podría declararse sólo respecto
del cónyuge(196).

Así también lo ha reiterado de manera uniforme la jurisprudencia. A modo

de ejemplo, en un fallo de la Cámara en lo Civil, Comercial, de Familia y del
Trabajo de Río Tercero, del 23/2/2010, con fundamento en la indebida
integración de la litis, se declaró la nulidad de la sentencia dictada en el
marco de un proceso donde tramitaban conjuntamente la impugnación de la
paternidad matrimonial y la acción de reclamación de filiación entabladas
por quien alegaba ser el padre biológico de una niña, y que sólo había sido
sustanciado contra el marido de la madre. En virtud de ello, el Tribunal
resaltó que "como esta acción tiene por finalidad desplazar a ella de su
calidad de hija del marido de su madre, por inexistencia del vínculo biológico,
el proceso debió ser sustanciado no sólo en contra de éste sino también de
la madre y la misma menor, ...en todos los supuestos en que se esté
discutiendo el emplazamiento o desplazamiento de un estado de familia
determinado, deberán intervenir en calidad de partes todas las personas que
puedan ver modificado su estado de familia como consecuencia de ello, o
bien, que deban ejercer su derecho de defensa porque su conducta resulte
cuestionada... Ello es lo que la doctrina procesal denomina 'litis consorcio
necesario', pues trata de la vinculación entre varios sujetos ligados por una
relación jurídica inescindible y como tal sólo puede ser decidida
judicialmente con la presencia de todos los interesados ya que, de lo
contrario, la sentencia a dictar sería de cumplimiento imposible"(197).

En este sentido, si la acción es promovida por el hijo, la demanda deberá

incoarse contra el cónyuge y la madre, o sus herederos (tanto legítimos
como testamentarios)(198) si éstos han fallecido. En este sentido, se ha
resuelto que "es necesario integrar la acción con la madre de la actora si se
halla cuestionada la presunta paternidad matrimonial..., y se alega la posible
paternidad extramatrimonial de un tercero, puesto que la madre es uno de
los elementos de la relación familiar impugnada sobre quien recaerán los
efectos de la sentencia de acuerdo con la reciprocidad del estado de
familia"(199).

Cuando la acción sea interpuesta por el cónyuge, deberá demandarse

conjuntamente a la madre y al hijo o, cuando éstos hubieran fallecido, a sus
herederos legítimos o testamentarios(200). La acción contra el hijo se justifica
por cuanto se está cuestionando su filiación y el resultado del proceso
afectará su emplazamiento filial. Si el hijo es menor de edad, actuará
representado por un tutor ad litem, el Ministerio Público (bajo la intervención
principal que le confiere el art. 103 inc. b] del CCyCN) o por sí con asistencia
letrada, si goza de edad y madurez, pues existe una incompatibilidad
manifiesta entre sus intereses y los de sus progenitores para admitir que
ejerzan la representación del niño en el pleito(201). Si el hijo ha fallecido en la
minoridad, lo más probable es que sus padres sean sus herederos. En
consecuencia, la acción sólo irá dirigida contra la madre, que actuará en un

160 
 
doble carácter, como demandada directa a título personal y como
demandada en su carácter de heredera del hijo. Si no fuera la madre la
heredera del hijo, deberá determinarse quiénes son sus sucesores para
dirigir la acción contra éstos(202). Lo mismo ocurre frente al supuesto del
fallecimiento de la madre, en que lo más probable es que el propio hijo sea
el heredero, actuando en tal caso a título propio y en su condición de sucesor
universal de su madre.

Si la acción es interpuesta por la madre, debe ser dirigida conjuntamente

contra el cónyuge y el hijo, representado en caso de ser menor de edad por
un tutor ad litem, el Ministerio Público, o patrocinado por un abogado, según
corresponda. Si éstos hubieran fallecido, será entablada contra sus
herederos legítimos o testamentarios.

En fin, si la demanda es interpuesta por un tercero que invoque un interés

legítimo, se dirige conjuntamente contra la madre, el cónyuge y el hijo que,
siendo menor de edad, será representado por un tutor ad litem, el Ministerio
Público, o patrocinado por un abogado, si cuenta con suficiente edad y
madurez para actuar por sí en el proceso. Si alguno de los codemandados
hubiera muerto, la demanda se dirigirá contra sus herederos legítimos o
testamentarios.

5. Prueba

La segunda parte del art. 589 del CCyCN dispone para acreditar la
ausencia de vínculo filial, quien interpone la acción se puede valer de todo
medio de prueba, pero no será suficiente la sola declaración quien dio a luz.
Esta disposición es coherente con el sistema abierto de impugnación de la
filiación y con el principio general de amplitud probatoria que gobierna las
acciones de filiación (conf. art. 579, CCyCN).

La norma discrimina tres supuestos: a) aquel en que el cónyuge no puede

ser el progenitor; b) aquel por el cual la filiación presumida por la ley no debe
ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la
contradicen; y c) cuando la filiación no puede ser mantenida "en el interés
del niño".

En el primer caso, la prueba estará destinada a acreditar la imposibilidad

absoluta de haber engendrado un hijo, ya sea por la falta de cohabitación
durante la época de la convivencia del niño o porque tal cohabitación fue
infecunda (p. ej., ante la impotencia coeundi —imposibilidad de copular—
o generandi —esterilidad—). En el segundo supuesto, el objeto de prueba
será la inexistencia del nexo genético o, en su caso, la ausencia del
consentimiento informado exigido por los arts. 560 y 561 como fuente de la
filiación por TRHA (como se ampliará en el punto IX). En fin, cuando se
invoque el interés del niño para provocar el desplazamiento filial la prueba

161 
 
deberá ser apreciada en forma muy estricta, oponiendo razones de real peso
que no puedan ser resueltas a través de otros mecanismos que la ley brinda
para garantizar los derechos del niño (me remito a lo expuesto en el punto
II.1).

Ahora bien, el principio general de amplitud probatoria encuentra un límite

expreso que —en rigor— opera frente a todas las acciones de
desplazamiento: la declaración, el allanamiento o la confesión del o los
demandados resulta insuficiente para tener por demostrados los extremos
que se invocan en la demanda(203). Adviértase que la norma incurre en un
error técnico —que se arrastra del art. 258 del CCiv.— al referir
exclusivamente a "quien dio a luz" porque la demanda se interpone
necesariamente contra todos los involucrados en la relación y porque,
además, tras la reforma, quien dio a luz se encuentra expresamente
legitimada para accionar.

El fundamento doctrinal más tradicional que se ha dado a tal limitación

legal radica en que en tal caso, la mujer estaría alegando su propio adulterio
y, por ende, confesando su proceder ilícito al violar el deber de fidelidad que
se deben los cónyuges(204). En la actualidad, habiéndose derogado los
deberes matrimoniales y las causales subjetivas de divorcio, y admitiéndose
incluso la legitimación de la madre para impugnar la filiación matrimonial, el
fundamento de la disposición legal reside en el orden público que gobierna
las acciones de filiación y que impide que se deje librado a la autonomía de
la voluntad de las partes el desplazamiento de un estado filial que reviste
caracteres de inalienable e irrenunciable. Así lo entendió la jurisprudencia,
al desestimar un pedido de homologación de un acuerdo por el cual las
partes solicitaban autorización para la realización de un examen genético y,
con su resultado, desplazar la paternidad del marido y proceder el padre
biológico al reconocimiento del hijo(205).

Ahora bien, a diferencia de lo estatuido por el art. 255 del Código de

Vélez, por el cual cualquier "declaración o confesión de la madre, afirmando
o negando la paternidad, no hará prueba alguna", el art. 589 del CCyCN —
al igual que el art. 258 del CCiv.— no excluye de eficacia probatoria a la
confesión o el allanamiento de la parte demandada. Sólo se los reputa
insuficientes como única prueba para tener por acreditados los extremos que
dan lugar al desplazamiento filial. Es decir, la declaración (p. ej. a través de
cartas, documentos privados, etc.), confesión (p. ej. al absolver posiciones)
o allanamiento serán válidos, pero su eficacia probatoria estará limitada a la
producción del resto de la prueba ofrecida, pudiendo servir como elemento
corroborante de otros medios probatorios(206).

6. Sentencia

162 
 
 Si la sentencia acoge la demanda, queda desplazado el vínculo filial con
el cónyuge de quien dio a luz y el hijo quedará inscripto como hijo
extramatrimonial de la progenitora. En tal supuesto, queda abierta la
posibilidad de que el progenitor biológico formule el reconocimiento del hijo
o, en su caso, éste promueva la acción de reclamación de la filiación en los
términos del art. 582 del CCyCN.

Si la demanda interpuesta por alguno de los legitimados se desestima,

quienes no accionaron podrán hacerlo, si no ha operado el plazo de
caducidad. Y ello en tanto "la sentencia sobre estado de familia tiene efecto
relativo, en el sentido de que otros legalmente habilitados podrán igualmente
demandar; sin perjuicio de que el título que esa sentencia constituye o
consolida resulta oponible erga omnes mientras no caiga por otra sentencia
posterior"(207).

7. Caducidad de la acción

7.1. La acción del hijo

En el mismo sentido que el art. 259 del CCiv. derogado, y al igual que
ocurre con el resto de las acciones de desplazamiento, el art. 590 del
CCyCN prevé que la acción de impugnación de la filiación presumida por la
ley no caduca para el hijo mientras viva. En estos términos, la norma
expresa: "El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo".

Se ha señalado que pese a tratarse de una acción de desplazamiento,

sujeta por regla general a plazos de caducidad, "en este especial supuesto
el legislador prefiere otorgarla al hijo sin límites temporales para su ejercicio.
Habitualmente se irá acumulando o servirá a otra acción: la de reclamación
de filiación extramatrimonial o posibilitará el ulterior reconocimiento del
verdadero padre, de modo que parecería arbitrario sujetar la impugnación
que hace viable aquella reclamación o el reconocimiento —que también
pueden ser hechos en todo tiempo— a un breve plazo de caducidad que,
cumplido, tornaría definitivamente consolidada la presunción de paternidad
del marido"(208).

La protección constitucional que merece el derecho a la identidad sería

incompatible con la imposición de un plazo de caducidad para que el hijo
impugne la filiación de quien no es su verdadero progenitor(209). En definitiva,
frente a la colisión de derechos fundamentales en juego, la identidad, por un
lado, y la estabilidad familiar, por el otro, la ley ha privilegiado con acierto el
derecho del principal interesado a acceder a la verdad biológica y al
emplazamiento filial que se compadece con ésta.

163 
 
 Algunos autores han criticado la solución legal, por cuanto consideran que
debió establecerse un plazo de caducidad cuando se verifica la
consolidación de la posesión de estado del hijo con el cónyuge de la madre
—tal como lo hacen el derecho francés o el español—(210). No comparto esta
postura, que podría ser admisible frente a la acción del cónyuge, de la madre
o —como se explicó— de otros terceros con interés legítimo, pero nunca
ante el reclamo del hijo, que pudo haber transcurrido toda su vida —
especialmente durante su menor edad— viviendo con la familia matrimonial
y tomar conocimiento de su verdadera identidad años más tarde, sin que
esta consolidación de la relación afectiva justifique la improcedencia de la
acción, máxime cuando queda a criterio del hijo su promoción.

En definitiva, dejar abierta la posibilidad de entablar la acción en cualquier

momento es una solución que resguarda no sólo el derecho a la identidad
del hijo, sino que respeta su libertad de intimidad, permitiéndole ejercer el
reclamo en el tiempo que considere oportuno.

7.2. La acción de los demás interesados

7.2.1. Antecedentes

El art. 254 del CCiv. originario disponía que la acción del marido —único
legitimado fuera del hijo— para impugnar la paternidad matrimonial
caducaba en el plazo de sesenta días desde el conocimiento del parto. La
reforma introducida por la ley 23.264 amplió ese plazo a "un año desde la
inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del
parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo"
(art. 259, CCiv. derogado).

Tras la reforma constitucional del año 1994, la solución normativa

comenzó a ser cuestionada por un sector creciente de la doctrina. Estas
críticas se centraron en dos aspectos diferenciados: por un lado, se objetó
la diferencia de trato entre el hijo y el marido; por el otro, se discutió la
constitucionalidad del modo de cómputo del plazo establecido por la ley.

En cuanto a la primera cuestión, un grupo de juristas advirtió que al

concederse la acción al hijo en todo tiempo, la inacción del marido durante
un año no consolida el estado de familia, sino que solamente produce la
extinción de la acción concedida a éste, con lo que, en definitiva, no se logra
el propósito que justifica la caducidad de la acción(211). Por otra parte, se
consideró que el derecho a la identidad no sólo debe defenderse con
respecto al hijo sino, también, con relación al marido de la madre(212), y que
"la limitación temporal incluida en los plazos de caducidad... deviene

164 
 
inconstitucional, en tanto produce un bloqueo procesal para materializar un
derecho fundamental en un reclamo judicial, sin razón axiológica de peso,
más allá del argumento que no compartimos de la nominada estabilidad
familiar..."(213). En fin, se sostuvo que el plazo de caducidad no se justifica
en la actualidad frente al avance de las pruebas genéticas y que ello implica
una espera para el hijo en la determinación de su verdadera filiación, con el
consecuente daño que se produce por haber convalidado una ficción basada
en la mentira en lo que respecta a su realidad biológica(214).

Esta posición minoritaria —que como se verá persiste con relación a la

solución prevista por el CCyCN— fue contrarrestada por la mayoría de los
autores, para quienes el plazo de caducidad establecido por la ley encuentra
su justificación en la consolidación del estado de familia del que goza el hijo
por un lapso prudencialmente breve, lo cual constituye, a su vez, un
requerimiento de estabilidad de las relaciones jurídicas familiares(215).

La segunda crítica formulada por la doctrina en torno de la caducidad de

la acción del marido se centró en el comienzo del cómputo del plazo, que la
ley establecía desde la inscripción del nacimiento o desde el conocimiento
del parto, y no desde que el marido supo que el inscripto no era su hijo, de
manera que el emplazamiento filiatorio quedaba consolidado respecto de
aquél aun cuando ignorara el presupuesto de hecho que justificaba su
acción.

Mientras algunas voces doctrinarias consideraron que la solución

resultaba errónea desde la óptica de una buena política legislativa pero no
por ello inconstitucional(216), otro sector creciente de autores se inclinó por la
inconstitucionalidad de modo de computar dicho plazo(217).

En tal sentido, en su momento sostuve que el plazo de caducidad de la

acción del marido no resultaba en sí inconstitucional pues tal limitación tiene
como fundamento la necesidad de preservar la estabilidad familiar que se
apoya constitucionalmente en la seguridad jurídica, evitando que la
demanda pudiera utilizarse a su antojo y con fines abusivos o, incluso,
extorsivos (p. ej., nada más que con la intención de desentenderse del deber
alimentario).

Aquello que resultaba contrario a la Constitución y a los instrumentos

internacionales de derechos humanos no era el plazo en sí sino el modo de
computarlo, que comenzaba a correr desde circunstancias como la
inscripción del nacimiento o la noticia del parto que no implicaban
necesariamente el conocimiento por parte del legitimado de la inexistencia
de vínculo genético. En este sentido, la modalidad prescripta por la ley
vulneraba sendos derechos, a saber:

a) el derecho a la verdad y a la identidad del cónyuge, cuya subjetividad

queda configurada por la circunstancia de ser o no progenitor de quien figura
como su hijo;

165 
 
 b) el principio de no discriminación, por cuanto el plazo impuesto al marido
en la acción de impugnación de la paternidad matrimonial difería del previsto
para el reconociente en la acción de nulidad del reconocimiento por vicios
del consentimiento;

c) la tutela judicial efectiva en su primera etapa, esto es, el acceso a la

justicia, pues el modo de computar el plazo acarreaba la imposibilidad
absoluta de ejercitar la acción si no se tenía oportuno conocimiento de que
la filiación legal no coincidía con la genética(218).

Estas críticas doctrinarias fueron recogidas en sendos precedentes,

aunque la jurisprudencia se mostró oscilante en la materia.

El primer precedente que hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad fue

emitido por la Cámara de Familia de la 1ª Nominación de Córdoba, con fecha
23/10/2002(219). Para así decidir, se esbozaron los siguientes fundamentos:
a) la trascendencia de la familia como "elemento fundamental de la
sociedad" amerita un tratamiento especial desde la óptica de los derechos y
deberes consagrados constitucionalmente; b) el ejercicio de las facultades
reconocidas en el derecho de familia supone el respeto de la libertad, en
cuyo marco no es posible considerar la imposición de limitaciones
apriorísticas y abstractas y la creación arbitraria de obstáculos procesales
para el ejercicio de los derechos. Estas limitaciones vulneran garantías
judiciales que hacen al acceso a la justicia y que gozan de jerarquía
constitucional; c) el resultado de la caducidad de la acción es la pérdida
definitiva del derecho del marido a demostrar que el hijo tenido por su
esposa no es suyo, a diferencia de lo que ocurre con la prescripción que
afecta sólo la vida de la acción. Así se consagra una contradicción interna
en el sistema, pues las presunciones de paternidad matrimonial admiten
prueba en contrario; d) el derecho debe acompañar el sentir de la comunidad
que vive como repugnante a la justicia mantener dentro de la familia y por
imposiciones ajenas a los sujetos directamente involucrados, la falsedad
evidente de una filiación; e) lo que la acción de impugnación procura es
demostrar si tales relaciones "intrafamiliares" se asientan en "vínculos de
sangre reales". No es razonable reconocer al marido y presunto padre la
potestad de indagar sólo por un término, y negársela si la necesidad de
conocer la verdad aparece con posterioridad a su vencimiento; f) como la
limitación temporal para el ejercicio de la acción no pesa sobre el hijo se
afecta el derecho a la igualdad ante la ley. La diferencia de trato es
ostensible, pues ambos sujetos están unidos por el mismo vínculo jurídico;
g) la imposibilidad de impugnar la paternidad acarrea desventajas
patrimoniales para el padre, ya que al mantenerse el estado de familia
persiste, entre otras, la obligación alimentaria. Ello configura un ataque
injustificado al derecho de propiedad (art. 17, CN).

A este primer fallo le siguió otro del Tribunal de Menores n° 1 de Mar del
Plata, del 20/10/2003(220), en el que se resolvió "flexibilizar el plazo de
caducidad para el padre" y, en consecuencia, "considerar el plazo previsto
por el art. 259, CCiv. a partir del conocimiento de la realidad biológica del
niño". Para así decidir, se tuvieron en cuenta los derechos en juego, en

166 
 
especial el derecho a la identidad y el acceso a la justicia, destacándose que
"si se atiene la situación del niño al plazo de caducidad, preservándolo, se
mantiene también la actual cobertura familiar de un niño que
necesariamente se verá expuesto a la exclusión y desconocimiento de su
propio origen, cuando tampoco es posible morigerar ello con la defensa que
transcurre su desarrollo en un hogar armonioso, que privilegia
exclusivamente su interés, cuando es el 'padre legítimo' quien lo impugna".

En otro precedente, de la sala J de la Cámara Nacional Civil, de fecha

3/5/2005(221), la cuestión se suscitó frente a una acción de impugnación de
la paternidad incoada por el marido contra un niño de 7 años y su madre.
Con la demanda se había acompañado un examen de ADN del que
resultaba que el niño no era hijo del actor, lo que posteriormente fue
ratificado por la madre. Sin declarar la inconstitucionalidad de la norma, el
tribunal ponderó que el actor había invocado la CDN como sustento de su
pretensión, cuya operatividad con rango constitucional es posterior a la
sanción de la ley 23.264, y resaltó que "con anterioridad a la incorporación
de la citada Convención se podía sostener que era factible mantener la
legitimidad jurídica de las paternidades que no se correspondían con la
realidad biológica..., pero en ese momento carecíamos del principio rector
de la realidad biológica. La estabilidad familiar no es actualmente un valor
receptado por la Convención como privilegiado".

Seguido en el tiempo, un fallo de la Cámara Civil del Neuquén, sala 1a,

del 6/6/2006(222), revocó la resolución de primera instancia que había
desestimado la acción del marido por haber transcurrido el plazo de
caducidad previsto por el art. 259, haciendo especial referencia al derecho
a la identidad, y afirmando la "incompatibilidad entre la aplicación del plazo
de caducidad que funda la sentencia siguiendo la postura de la madre, y el
interés superior del niño que debe primar en la especie".

Otros dos precedentes que resolvieron la inconstitucionalidad del plazo

de caducidad provienen de la Cámara de Familia de la 2ª Nominación de
Córdoba, con fecha 16/4/2008(223) y 6/10/2009(224). En ambos fallos, los
argumentos esgrimidos por el tribunal fueron idénticos, considerándose que
el art. 259 "vulnera el derecho a la identidad del accionante", "desde que el
derecho a acceder a la verdad biológica y con ello propender a la tutela de
la identidad personal, es también un derecho del padre". En este marco
conceptual, y a fin de juzgar sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la
norma en el caso concreto, se subrayó que en virtud de la situación familiar
descripta, "no luce razonable la restricción impuesta al marido de indagar
sobre su paternidad... Los motivos o razones que pudieran justificar la
restricción no concurren en la especie, y la solución legal resulta
incompatible con el fin perseguido (la paz familiar), pues su aplicación en el
caso implicaría hacer prevalecer un vínculo jurídico que no descansa en la
realidad biológica y que al parecer tampoco se corresponde con los deseos
de las personas involucradas, sin beneficiar a nadie". A más de este
argumento central, en los dos casos se destacó que el plazo de caducidad
impuesto por la ley vulneraba, asimismo, los siguientes derechos del marido:
a) el derecho de acceso a la justicia, "por cuanto se priva al marido de la

167 
 
madre de la posibilidad de elegir recurrir o no a reclamar la tutela
jurisdiccional de su derecho", b) el derecho de igualdad, en tanto la ley
"dispensa un trato distinto a los diversos miembros de la relación paterno-
filial, otorgando al hijo la posibilidad de ejercer la acción sin plazo alguno que
la limite, mientras que al padre se le fija un lapso excesivamente limitado de
tiempo para accionar, lo cual, efectivamente, resulta discriminatorio, pues
dicha distinción no obedece a criterios objetivos y razonables"; y c) el
derecho de propiedad, "al verse obligado a afrontar la obligación alimentaria
que la ley le impone fundada en la patria potestad".

Sin embargo, como se anticipó, en otra serie de fallos se descartó la

inconstitucionalidad del art. 259 del CCiv.(225). Uno de los más resonantes
en este sentido fue un precedente de la sala F de la Cámara Nacional Civil,
de fecha 17/3/2010(226), por el cual, pese al allanamiento de la madre, la falta
de contacto del actor con quien figuraba como su hija, y la manifestación
expresa de la niña (de 8 años) acerca de la ausencia de relación con el
marido de su madre, se revocó la sentencia de grado(227) y se desestimó la
demanda. Los argumentos desplegados por el tribunal fueron los siguientes:
a) "aunque la existencia de un plazo de caducidad nos resulte, hoy,
discutible..., dicho plazo responde a una secular directiva que tiende a la
seguridad jurídica a través de la consolidación del estado de familia. Es
cierto que el plazo de caducidad transcurre aun antes de que el marido
acceda, por hipótesis, al conocimiento de la verdad biológica, pero no por
ello puede sostenerse que sea inconstitucional"; b) "Las disposiciones de la
Convención no obstan a que la ley privilegie, según las circunstancias, una
identidad filiatoria consolidada que puede ser, incluso, no coincidente con
una 'verdad biológica'..."; c) "no se ha atendido cabalmente al 'superior
interés del niño', pues a la pequeña se la ha colocado en una situación de
incertidumbre filiatoria que ahora, a conveniencia o antojo de los mayores,
se traduciría en verse privada lisa y llanamente de su filiación paterna"; d)
"argumentar que la caducidad que la ley dispone a la acción del marido es
inconstitucional porque violenta las disposiciones tuitivas que en favor del
hijo establece la Convención de los Derechos del Niño... implica... confundir,
los diversos intereses que se ponen en juego en una y otra acción. La acción
del marido caduca... porque la ley pretende que sólo quede abierta durante
un tiempo acotado la posibilidad de cuestionar su responsabilidad
procreacional. La acción del hijo no caduca porque el interés que la inspira
es permanente y atañe al derecho a la identidad".

7.2.2. La solución en el derecho comparado

En el derecho comparado se perfilan distintas soluciones en cuanto al

plazo de caducidad de la acción del cónyuge, la madre u otros terceros con
interés legítimo.

Algunas legislaciones tienen en consideración la existencia o no de

posesión de estado de hijo. En estos términos, el citado Código Civil francés

168 
 
postula que cuando la posesión de estado coincide con el título, la acción
prescribe a los cinco años contados desde el día que la posesión de estado
ha cesado. Nadie puede impugnar la filiación cuando la posesión de estado
que coincide con el título ha durado por lo menos cinco años desde el
nacimiento o el reconocimiento (art. 333). En cambio, a falta de posesión de
estado conforme el título, la acción puede interponerse dentro los diez años
contados desde el día en que la persona comenzó a gozar del estado que
se impugna (arts. 321 y 334). Con similares intenciones, el art. 73 del Código
de Familia de Costa Rica, prescribe: "La acción del marido para impugnar la
paternidad podrá intentarse en cualquier tiempo... Se exceptúa el caso en
que el hijo estuviere en posesión notoria de estado, en cuyo supuesto la
acción deberá intentarse dentro del año siguiente a la fecha en que el marido
tuvo conocimiento de los hechos que le sirven de fundamento para la
impugnación".

Una postura amplia se observa en el Código Civil de Brasil, cuyo art. 1601
expresa que "cabe al marido el derecho de contestar la paternidad de los
hijos nacidos de su mujer, siendo tal acción imprescriptible"(228).

En una posición intermedia se ubica la ya citada ley procesal de

Dinamarca, cuyo art. 456 reza: "La Corte de Apelaciones puede autorizar la
reapertura de un caso de paternidad después de la caducidad del plazo
previsto si razones muy excepcionales explican que una demanda no haya
sido presentada dentro del plazo si el otorgamiento de ese plazo se justifica
de modo especial y si puede pensarse que la reapertura del proceso no
causará daño grave al niño".

Por el contrario, en términos restrictivos similares a los contenidos en su

momento por el art. 259 del CCiv., se expide el art. 531 del Código Civil de
Québec, por el cual "el padre presumido no puede impugnar la filiación del
hijo después del plazo de un año a contar desde el día en que la presunción
de paternidad surtió efecto, salvo que no tuviera conocimiento del
nacimiento, en cuyo caso el plazo comenzará a correr desde el día de tal
conocimiento". El art. 206 del Código Civil de Venezuela, establece que "la
acción de desconocimiento no se puede intentar después de transcurridos
seis meses del nacimiento del hijo o de conocido el fraude cuando se ha
ocultado el nacimiento". El art. 79 del Código de Familia cubano, señala que
la acción para la impugnación "sólo podrá ejercitarse dentro de los seis
meses siguientes a la fecha en que el demandante hubiere tenido
conocimiento de la inscripción". El art. 282 del Código de Familia de Panamá
postula que "la acción de impugnación prescribe en el plazo de un año,
contado desde la inscripción de la paternidad en el Registro Civil...". A su
vez, el art. 152 del Código de Familia de El Salvador afirma que la acción
del cónyuge "caduca transcurridos noventa días contados desde aquel en
que tuvo conocimiento de la paternidad que por ley se le atribuye...". El art.
188 del Código de Familia de Bolivia dispone que "la acción... no puede
intentarse por el marido después de tres meses contados desde el día del
parto, si estuvo presente, o desde su retorno al lugar donde se produjo o al
domicilio conyugal, si no lo estuvo, o desde que descubrió el fraude, cuando
se oculta el nacimiento". Similar disposición contiene el art. 117 del Código

169 
 
Civil de Puerto Rico. El art. 243 del Código Civil ecuatoriano, subraya que la
impugnación del marido "deberá hacerse dentro de los sesenta días,
contados desde aquel en que tuvo conocimiento del parto". En fin, el art. 115
del Código de Familia de Honduras prevé que "la demanda para impugnar
la paternidad deberá entablarse dentro del primer año, contado desde la
fecha del nacimiento del presunto hijo o desde aquella en que el interesado
tuvo noticia del hecho".

Dentro de esta postura restrictiva merece destacarse lo normado por el

art. 136 del Código Civil español, que fue tachado de inconstitucional por el
Tribunal Constitucional, con fecha 26/5/2005(229). La norma en cuestión
dispone que "el marido podrá ejercitar la acción de impugnación de la
paternidad en el plazo de un año contado desde la inscripción de la filiación
en el Registro Civil. Sin embargo, el plazo no correrá mientras el marido
ignore el nacimiento". El tribunal resolvió que el modo de cómputo del plazo
de caducidad "tiene como consecuencia una imposibilidad real de ejercitar
la acción impugnatoria por el marido que adquiere conocimiento de la
realidad biológica una vez transcurrido un año desde que se hizo la
inscripción registral. Esta exclusión resulta tanto menos justificada cuando
el conocimiento de ambos datos —el nacimiento del hijo inscripto y que no
se es progenitor biológico— son presupuestos ineludibles no ya para el éxito
de la acción impugnatoria de la paternidad matrimonial, sino para la mera
sustanciación de la pretensión impugnatoria". Ante ello, concluyó que "el art.
136 del Código Civil cercena el acceso a la jurisdicción del padre que
descubre no serlo una vez transcurrido un año desde la inscripción registral
de la filiación, sin que esa limitación del derecho a la tutela judicial efectiva
(art. 24.1, CE) guarde proporcionalidad con la finalidad perseguida de dotar
de seguridad jurídica a la filiación matrimonial".

Coherentes con la garantía del acceso a la justicia resultan, en cambio,

otras legislaciones, tales como el Código Civil alemán, cuyo art. 1600 b
determina que "la paternidad puede ser impugnada judicialmente en el plazo
de dos años. El plazo comienza desde el momento en que el legitimado tiene
conocimiento de las circunstancias contrarias a la paternidad; la existencia
de una relación socio-familiar en el sentido del 1600 apartado 2(230)... no
impide el transcurso del plazo". En el mismo sentido, el art. 1842 del Código
Civil portugués, dispone que "la acción de impugnación de la paternidad
puede ser intentada: a) Por el marido, en el plazo de dos años contados
desde que tuvo conocimiento de las circunstancias de las cuales puede
concluirse la exclusión de su paternidad"(231). A su vez, el art. 216 del Código
Civil de Colombia señala en todos los casos un plazo de caducidad de
"ciento cuarenta días siguientes a aquel en que tuvieron conocimiento de
que no es el padre o madre biológico". En fin, el art. 256 del Código Civil
suizo expresa que "el marido debe intentar la acción hasta el año siguiente
desde que tuvo conocimiento del nacimiento y del hecho de que él no era el
padre, o de que un tercero convivía con la madre a la época de la
concepción, pero en todos los casos, dentro de los cinco años después del
nacimiento".

170 
 
7.2.3. El plazo de caducidad en el CCyCN

Al igual que ocurre con el resto de las acciones de desplazamiento, el art.

590 dispone que la acción de impugnación de la filiación presumida por ley
caduca para la madre, el o la cónyuge y los terceros con interés legítimo en
el plazo de un año desde la inscripción del nacimiento o, en su caso, desde
que se tuvo conocimiento de que el niño (o el adulto, aunque la ley no lo
aclare) podría no ser hijo de quien la ley presume.

La reforma supera la inconstitucionalidad del art. 259 del CCiv. derogado

por cuanto el cómputo del plazo de caducidad comienza a correr desde el
momento en que se conocieron los hechos que resultan fundamento de la
pretensión. En este sentido, fue acogida favorablemente por la mayoría de
la doctrina(232).

La solución legal garantiza en forma efectiva el acceso a la justicia de

quienes buscan la correspondencia entre el vínculo jurídico y la realidad
genética, considerando que en esta búsqueda suele encontrarse en juego
del derecho a la identidad del propio impugnante (lo que ocurre cuando la
acción es interpuesta por el cónyuge o el progenitor biológico). Desde otra
perspectiva, se procura asegurar que el hijo goce sin dilaciones, y desde su
más temprana edad, de un emplazamiento filial acorde a la realidad de
origen, garantizando así su derecho a la identidad. De esta forma, se
previene el daño que se ocasiona al niño y otras situaciones no deseadas
que son consecuencia de haber mantenido durante años un vínculo jurídico
incompatible con la biología, tales como la imposibilidad de reclamar la
verdadera filiación y consolidar una relación afectiva con el progenitor
biológico, la asunción por su parte de todos los derechos y deberes
emergentes de la responsabilidad parental, el uso del apellido, entre otras.

Ahora bien, la reforma del cómputo del plazo de caducidad no puso fin al
debate en torno de la diferencia de trato entre la acción del hijo y la de los
demás interesados, persistiendo las voces autorales que se inclinan por su
inconstitucionalidad(233). En esta postura se enrola Azpiri, quien afirma que
"al poder el hijo demandar en todo tiempo, se produce una desigualdad ante
la ley y el emplazamiento no queda definitivamente consolidado"(234).
También Lloveras insiste en que los plazos de caducidad en las acciones de
filiación cercenan la determinación de la verdadera filiación, desdibujando
los derechos personalísimos que derivan de este vínculo, en especial, el
derecho a la identidad(235). En fin, Solari expresa que "La circunstancia de
que el actual art. 590 haya previsto que el año se contará no solamente
desde la inscripción del nacimiento sino desde que se tuvo conocimiento de
que el niño es hijo de quien la ley lo presume, tampoco alcanza para justificar
la fijación temporal de dicho plazo", que "estaba dado en función de otros
parámetros sociales". En la actualidad, "el derecho a la identidad —en el
caso, la realidad biológica—, con jerarquía constitucional, justifica la
supresión del plazo de caducidad"(236).

171 
 
 Disiento con estas observaciones(237). El plazo de caducidad establecido
por la ley encuentra su justificación —reitero— en la consolidación del
estado de familia del que goza el hijo por un lapso prudencialmente breve,
lo cual constituye, a su vez, un requerimiento de estabilidad de las relaciones
jurídicas. Desde la perspectiva constitucional, la caducidad tiende a
preservar el principio de la seguridad jurídica, que en el caso se traduce en
la necesidad de garantizar la permanencia de los vínculos filiales
socioafectivos, así como cierta previsibilidad acerca de los efectos de las
conductas de las partes interesadas.

El TEDH sostiene que la fijación de un plazo para ejercer los derechos no

es, en sí misma, contraria a la Convención Europea y resulta aceptable
siempre que la restricción no sea opresiva y deje un margen razonable para
el ejercicio del derecho. En este sentido, fija las pautas para analizar si el
plazo de prescripción es o no violatorio del derecho a la vida privada, a
saber: a) ningún derecho es absoluto y los Estados gozan de un margen de
apreciación para regularlos; b) deben valorarse todos los intereses en juego,
no sólo los del individuo, sino también el interés de la comunidad en su
conjunto y los intereses privados concurrentes; c) cuando la Convención
habla de "toda persona", se refiere tanto al hijo como al presunto progenitor;
d) deben tomarse en consideración otros intereses de terceros que pueden
existir, sobre todo los de la familia del presunto progenitor; e) el plazo límite
para la prescripción de las acciones debe tener correlación con el propósito
tenido en miras por la ley; f) en principio, la fijación de un plazo de
prescripción se justifica porque garantiza la seguridad jurídica y el carácter
definitivo de las relaciones familiares; g) uno de los factores que debe
tenerse en cuenta para el examen de todos los intereses en juego, es la
posibilidad que brinda el derecho interno de acceder a la verdad sobre los
orígenes por otras vías cuando ya se encuentra cumplido el plazo de
prescripción de la acción de filiación; y h) debe ponderarse el momento en
que el reclamante ha podido conocer los hechos indicativos de la verdad, si
estos hechos se conocían o no con anterioridad a la expiración del plazo y
si existen otros mecanismos para garantizar el acceso a la verdad(238).

La circunstancia de que la acción esté siempre abierta para el hijo y no

para los demás interesados (que de todos modos tendrán un
tiempo razonable para interponer la demanda) no resulta discriminatoria,
pues el principio de la igualdad protege a los individuos que se encuentran
en una situación similar o comparable. La regla de igualdad no es absoluta,
ni obliga al legislador a no considerar la diversidad de circunstancias,
condiciones o diferencias que puedan presentarse, siempre que esta
distinción de trato responda a una justificación objetiva y razonable(239). En
el caso de las acciones de filiación, la posición del hijo difiere
sustancialmente de la del resto de los involucrados pues, aun habiendo
alcanzado la mayor edad, es la parte más vulnerable de la relación jurídica,
el único que no tuvo grado de participación alguno en la situación que derivó
en la determinación de su filiación, y el principal interesado en acceder a su
origen y al emplazamiento filial que se compadece con éste. Por otra parte,
la solución legal busca un equilibrio entre la necesidad de garantizar este
emplazamiento coherente con la genética, para lo cual sincera el cómputo

172 
 
del plazo de caducidad desde que se tiene conocimiento de la verdad sobre
el vínculo, y la importancia de preservar las relaciones consolidadas sobre
la base de la socioafectividad, aspecto relevante de la identidad individual y
familiar, que también merece ser considerado. Transcurrido el plazo de los
demás interesados, se reserva la decisión exclusivamente al hijo,
garantizando también su libertad de intimidad.

7.3. Caducidad de la acción de los herederos

El último párrafo del art. 590 del CCyCN prevé que "En caso de
fallecimiento del legitimado activo, sus herederos pueden impugnar la
filiación si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad
establecido en este artículo. En este caso, la acción caduca para ellos una
vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del legitimado".

La norma reproduce la solución que antiguamente aportaba el art.

259(240), aunque ampliando la posibilidad de accionar a los herederos de
todos los legitimados, y no sólo del marido. Como se vio, la redacción ha
sido criticada por Azpiri para quien no resulta apropiada la concesión a los
"herederos del legitimado activo" de la posibilidad de demandar antes del
cumplimiento del plazo de caducidad, pues cuando se trata de los herederos
del hijo —cuya acción no caduca— no resulta claro si se les concede la
posibilidad de accionar y en su caso en qué plazo(241).

Conforme se anticipó, la desinteligencia es mayor si se advierte que en

términos generales, los herederos son los terceros con interés legítimo por
excelencia en las acciones de desplazamiento quienes, tras la reforma,
están incluidos dentro del catálogo de los legitimados activos. Siendo así, la
reproducción de la última parte del art. 259, que en el texto original se
justificaba dada la acotada legitimación de la acción de impugnación de la
paternidad matrimonial, carece ahora de sentido. Máxime cuando esta
inclusión de los herederos no se prevé en el resto de las acciones de
desplazamiento, repitiendo un trato discriminatorio que la reforma quiso
subsanar.

Entiendo que la mención especial a los herederos es producto de un error

de técnica legislativa, por lo que su plazo de caducidad para accionar, al
igual que el de cualquier tercero con interés legítimo, se computará desde la
inscripción del nacimiento o desde que tuvieron conocimiento de que el
sujeto no es hijo de quien se presume. Ello sin perjuicio de la posibilidad de
los herederos (legítimos o testamentarios) de continuar la acción iniciada en
vida por el principal interesado.

173 
 
8. Gráfico explicativo

Lo expuesto hasta aquí puede sintetizarse gráficamente del siguiente

modo:

Legitimación
Legitimación pasiva Plazo de caducidad
activa

Litisconsorcio pasivo
necesario madre y
Hijo cónyuge Sin plazo

(herederos en su caso)

Litisconsorcio pasivo Un año desde la inscripción del nacimiento o

necesario hijo y madre desde que se tuvo conocimiento de que el
Cónyuge
niño podría no ser hijo de quien la ley
(herederos en su caso) presume

Litisconsorcio pasivo Un año desde la inscripción del nacimiento o

necesario hijo y cónyuge desde que se tuvo conocimiento de que el
Madre
niño podría no ser hijo de quien la ley
(herederos en su caso) presume

Litisconsorcio pasivo
necesario hijo, madre y Un año desde la inscripción del nacimiento o
Tercero con cónyuge desde que se tuvo conocimiento de que el
interés legítimo niño podría no ser hijo de quien la ley
presume
(herederos en su caso)

V. ACCIÓN DE NEGACIÓN DE LA FILIACIÓN PRESUMIDA POR LA LEY

1. Objeto de la acción y supuestos en que procede

Dispone el art. 591 del CCyCN que "El o la cónyuge de la mujer que da a
luz puede negar judicialmente el vínculo filial del hijo nacido dentro de los
ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio. La acción
caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que
se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo
presume. Si se prueba que el o la cónyuge tenía conocimiento del embarazo
de su mujer al tiempo de la celebración del matrimonio o hubo posesión de
estado de hijo, la negación debe ser desestimada. Queda a salvo, en todo
caso, la acción de impugnación de la filiación que autorizan los artículos
anteriores. Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de
reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo,

174 
 
informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los
gametos".

La norma prevé la tradicional acción de desconocimiento simple de la

paternidad, que en el Código de Vélez procedía frente a supuestos
excepcionales(242), de los cuales tras la reforma introducida por la ley
23.264 sólo subsistió el que regulaba el art. 260(243), y ahora reproduce el
art. 591 del CCyCN bajo el título: "acción de negación de filiación presumida
por la ley". Se la denomina así pues, a diferencia de lo que sucede en los
supuestos de impugnación rigurosa (en los que debe probarse contra la
presunción de filiación), aquí el accionante se limita a desconocer su filiación
mediante una simple negación, acreditando que el hijo fue concebido antes
de la celebración del matrimonio. Es por ello que la acción resulta
procedente sólo en los supuestos en que se acredite el nacimiento del niño
dentro de los primeros 180 días desde la consagración de las nupcias, en
concordancia con lo normado por el art. 20 del CCyCN(244).

Señalan Méndez Costa y D'Antonio que el "fundamento de la mayor

facilidad concedida al marido para este supuesto de impugnación reside en
que la concepción del hijo se ha producido antes del matrimonio. La ley
evidencia así que no ha dejado de lado la presunción de concepción durante
el matrimonio cuando sería absurdo desconocer su influencia. Por la misma
razón se explican los extremos que permiten aniquilar la pretensión negativa
del marido"(245).

La virtualidad de la acción es relativa en los tiempos actuales, dada la

aceptación generalizada de las relaciones sexuales premaritales, los
avances científicos que conducen a la certeza de las pruebas genéticas, y
la intención del legislador de que el vínculo jurídico coincida con el genético
en el campo de filiación por naturaleza. En estos términos, su reedición en
un ordenamiento de avanzada como el CCyCN no parece justificada. Menos
se comprende la posibilidad que se prevé de entablar esta acción en
matrimonios del mismo sexo, donde sólo se llegará a la filiación por TRHA,
requiriéndose del consentimiento informado previo para la determinación de
la filiación(246).

2. Supuestos impeditivos de la acción

Tras sentar el principio genérico que torna procedente la acción de

negación de la filiación matrimonial, el art. 591 enumera los supuestos en
los cuales el cónyuge no puede desconocer la filiación, a saber: a) si tenía
conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de la celebración del
matrimonio; y b) si hubo posesión de estado de hijo. Se trata de
circunstancias que demuestran que hubo un accionar del cónyuge
incompatible con la simple negación de la filiación(247) o, por decirlo en otros

175 
 
términos, que permiten presumir que el cónyuge es el progenitor del nacido,
por aplicación de la doctrina de los propios actos.

a) Si tenía conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de la

celebración del matrimonio

El conocimiento del embarazo de la mujer al tiempo del casamiento

permite presumir que el cónyuge deseaba asumir esa filiación, aun en el
caso en que no fuera el progenitor biológico. La prueba del conocimiento del
embarazo podrá aportarse por cualquier medio, incluso a partir de
presunciones —siempre que sean graves, precisas y concordantes(248)—
aunque evidentemente aquélla dependerá del grado de avance de la
gestación, ya que si fuera apreciable a simple vista el cónyuge no podrá
negar que lo conocía.

b) Si hubo posesión de estado de hijo

La norma mejora la redacción del art. 260 derogado por cuanto —en
coincidencia con lo expresado por la doctrina mayoritaria(249)— comprime en
el segundo supuesto, la posesión de estado de hijo, los dos casos otrora
enunciados: si luego del nacimiento el cónyuge reconoció como suyo
expresa o tácitamente al hijo, y si consintió que "se le diera su apellido en la
partida de nacimiento"(250). Como se vio en el punto VI del capítulo IX, la
posesión de estado se exterioriza en ciertas acciones o conductas que
ponen en evidencia la asunción de las obligaciones y facultades derivadas
del rol paterno filial, tales como la asistencia, el cuidado, la educación del
niño, etc.

Dentro de los supuestos configurativos de la posesión de estado se

incluye, pues, el mal llamado "reconocimiento tácito" que se desprende de
comportamientos, acciones, manifestaciones, etc. que demuestran la
existencia de un trato propio de progenitor a hijo, así como el caso que se
presenta cuando el progenitor concurre al Registro Civil a inscribir el
nacimiento del hijo, salvo que al denunciarlo manifieste expresamente que
él no es el padre. También abarca el caso en que se prueba que el cónyuge
se encontraba presente al momento de la inscripción, figurando éste como
progenitor (p. ej., si se demuestra que acompañaba a la madre en el acto en
que ésta formulaba la denuncia del nacimiento, aunque sólo constara ella
como denunciante si surgía del acto su estado civil de casada)(251).

Un supuesto especial se plantea cuando la madre inscribe el nacimiento

denunciando que es soltera, aunque lo hace en presencia del cónyuge.
Como expliqué en el capítulo IV, la inscripción irregular en estos términos no
obsta al funcionamiento de la presunción de filiación, la que opera de pleno
derecho. Cabe preguntarse, entonces, si dada esta circunstancia, la mera
presencia del cónyuge en el acto de la inscripción determina su
reconocimiento tácito del niño como propio. Coincido con Zannoni en cuanto
señala que, en tal caso, no se configura uno de los hechos impeditivos
previstos por el art. 591, por cuanto puede haber ocurrido que el cónyuge

176 
 
estuviera presente en el acto para asegurarse que no se inscribiera al niño
como hijo suyo(252).

3. Procedimiento

En nuestro ordenamiento jurídico, la acción de negación de la filiación

presumida por la ley debe interponerse judicialmente y, como el resto de las
acciones filiatorias, tramitará a través de un proceso ordinario en los
términos de los arts. 330 y ss., CPCCN. Vale la aclaración por cuanto en
otros sistemas jurídicos comparados, como por ejemplo el español, el
desconocimiento simple puede plantearse por vía administrativa o notarial
(art. 117, Código Civil español).

4. Legitimación activa

Según el texto legal, el o la cónyuge son los únicos legitimados

activamente para promover la acción de negación de la filiación.

En un principio, Méndez Costa afirmó que tal acción también

correspondía a los herederos pues esta interpretación resultaba coherente
con lo otrora dispuesto por el art. 259 del CCiv. derogado(253). Pero con el
tiempo, la autora cambió de opinión, al subrayar que estando "dotados de la
posibilidad de accionar, por esta vía, no se justifica distorsionar el texto para
atribuirles una legitimación que el mismo les niega por exclusión para la
acción negatoria"(254). Actualmente, la doctrina mayoritaria es conteste en
cuanto a la falta de legitimación de los herederos para iniciar la acción de
negación de la filiación. Al respecto, afirman Bossert y Zannoni que la
solución legal "constituye un modo de favorecer la presunción de paternidad
y si el marido puede hacer uso de la facultad de limitarse a negar esa
paternidad, esa negativa es el ejercicio de un derecho personalísimo. Los
herederos, en cambio, deberán deducir la impugnación que la excluya
positivamente, en razón de no ser el causante el padre del nacido"(255). De
todos modos, y por aplicación de los principios generales, cuadra señalar
que los herederos podrán continuar la acción si el cónyuge muere en el
transcurso del pleito.

Antes de la sanción del CCyCN, frente a las dificultades que presentaba

la legitimación activa en la acción de impugnación de la paternidad
matrimonial, un sector de la doctrina sostenía que pese al silencio legal,
cabía conceder legitimación activa para accionar a la madre, al hijo y al
progenitor biológico(256). En tal sentido, advertía Krasnow que "nos
encontramos frente a una carencia histórica que puede ser cubierta
mediante la labor de autointegración con el objetivo de no dejar librado a la

177 
 
sola voluntad del padre el ejercicio de esta acción... No resulta comprensible
que se niegue al hijo el planteo de una acción de prueba simple que hace al
esclarecimiento del vínculo. Igual razonamiento cabe aplicar a la madre y al
padre biológico, más aun cuando, se trata de un hijo concebido antes del
matrimonio no cabiendo la excusa del adulterio de la madre"(257). Esta
legitimación amplia surge de algunos ejemplos del derecho comparado. Así,
el art. 117 del Código Civil español autoriza a la madre a formalizar junto con
su marido una declaración negativa de su paternidad. En el mismo sentido,
el art. 1840 del Código Civil de Portugal extiende la acción de
desconocimiento simple a la madre. En fin, el art. 233 del Código Civil
italiano legitima para el inicio de esta acción a ambos cónyuges y al hijo.

Habiéndose superado la limitación en materia de legitimación en la acción

de impugnación de la filiación presumida por la ley (art. 590), el debate
suscitado en torno del ordenamiento derogado carece de relevancia, porque
los demás interesados (madre, hijo, progenitor biológico y otros terceros)
podrán iniciar la acción pertinente.

5. Legitimación pasiva

La demanda deberá dirigirse conjuntamente contra la madre y el hijo,

quienes conformarán un litisconsorcio pasivo necesario. Si el hijo es menor
de edad, corresponderá la designación de un tutor ad litem, del Ministerio
Público (art. 103 inc. b], CCyCN), o de un abogado que lo patrocine, según
corresponda(258). Si hubieran fallecido, la demanda será entablada contra
sus sucesores universales.

6. Prueba

El principio genérico en materia probatoria es que al cónyuge le basta con

acreditar las fechas de la celebración del matrimonio y del nacimiento
mediante la presentación de las partidas pertinentes o, a falta de ellas, de la
prueba supletoria, cuando ésta resultare admisible en los términos los arts.
98 y 423 del CCyCN.

Será a cargo del hijo y de la madre codemandados acreditar la

concurrencia de alguno de los supuestos impeditivos previstos por la ley. A
tales efectos, podrá recurrirse a cualquier medio de prueba, incluso —como
se adelantó— las presunciones, en tanto sean graves, precisas y
concordantes. Ello no obstante que a la luz del principio de las cargas
probatorias dinámicas, el cónyuge deba asumir una actitud procesal activa
a los fines de desvirtuar la configuración de los supuestos aludidos.

178 
 
 Dos últimas cuestiones merecen destacarse en materia probatoria.

La primera se refiere suficiencia del allanamiento o mera declaración de

quien dio a luz. A diferencia del art. 589, el art. 591 nada dice al respecto, al
igual que ocurría con el derogado art. 260. Tal circunstancia, llevó a la
doctrina a considerar que en la acción de negación no regía tal limitación,
pudiendo la madre mantener una actitud pasiva y abstenerse de solicitar el
rechazo de la demanda, aunque su allanamiento no podía afectar al hijo. Es
decir, en tal caso, salvo que el tutor ad litem del hijo invocara y probara
hechos para pedir el rechazo de la acción, la desestimación prosperaría
basada simplemente en la diferencia de fechas que existan entre el
nacimiento del hijo y el matrimonio de los cónyuges(259). Al respecto, advertía
Zannoni que si el tutor "contesta la demanda juntamente con la madre, o se
limita a adherirse o reiterar los argumentos dados por ésta en su responde,
no vemos razón para hacer aplicación del art. 258. La confesión de la madre
no implicará el riesgo de una oculta negociación sobre el estado de
familia"(260).

No comparto esta afirmación. Es cierto que la madre podrá allanarse a la

demanda; lo que no es posible es someter a su voluntad, sea o no
coincidente con la del tutor ad litem, el estado filial del hijo. Estamos aquí
frente a una acción de desplazamiento de la filiación, de modo que resulta
insuficiente el allanamiento o la confesión de ambos codemandados para la
procedencia de la petición(261).

El estado de familia es indisponible por la mera voluntad de las partes.

No empece a ello la circunstancia de que el niño haya nacido dentro de los
ciento ochenta días de la celebración del matrimonio o después de tal fecha.
De hecho, es también indisponible el estado de hijo extramatrimonial, y no
opera al respecto presunción de filiación alguna. La ley pretende evitar que
a través de negociaciones entre las partes se aniquile la filiación de una
persona y procura, por el contrario, que el emplazamiento filial se
corresponda con el nexo genético. Es por ello que frente al allanamiento de
la madre, el tutor ad litem que representa al niño en el proceso, en función
de su interés superior, debe producir la prueba pertinente en su defensa. En
el caso, de no acreditarse los supuestos impeditivos contemplados por el
art. 591 —ya sea porque no es posible su demostración o porque en verdad
no acaecieron— estará obligado a ofrecer la prueba genética para
corroborar o excluir el vínculo discutido.

Esta reflexión nos lleva a la segunda cuestión que resta analizar en

materia probatoria, esto es, si además de los hechos impeditivos previstos
por la ley, los codemandados pueden ofrecer la prueba genética a los fines
de demostrar el vínculo entre el requirente y su hijo. Algunos autores
sostienen que esto no es posible, pues ello resulta incompatible con la
especialidad de la figura prevista por el art. 591, que enumera taxativamente
los casos en que la acción de negación puede ser contestada, sin repetir la
fórmula empleada en el art. 258 del Código originario sobre que bastaba al
marido alegar y probar que no podía ser el progenitor. En consecuencia,
todo lo que podría hacer el hijo o la madre en su representación es formular

179 
 
una acción de reclamación de la filiación matrimonial (art. 582, CCyCN)(262),
o bien plantearla por vía reconvencional en el mismo proceso(263).

La mayoría de la doctrina, por el contrario, se ha inclinado con buen

criterio por la respuesta afirmativa, admitiendo el planteo de la existencia del
nexo genético como una defensa que permite desestimar la acción de
negación de la filiación, pues de lo contrario se obligaría al hijo a iniciar una
acción de reclamación de estado, duplicando de ese modo el procedimiento
que en definitiva ha de arribar a una conclusión que puede definirse en la
inicial demanda de negación(264).

7. Sentencia

Si la acción prospera, queda desplazada la filiación del cónyuge y el hijo

queda inscripto como hijo extramatrimonial de la madre. En tal caso, resulta
posible el reconocimiento por parte de su progenitor biológico o, de no ser
así, la promoción de la acción de reclamación de la filiación extramatrimonial
en los términos del art. 582 del CCyCN.

Si la acción se desestima por haberse demostrado alguno de los hechos

impeditivos enumerados en el art. 591, queda a salvo la posibilidad de
interponer la acción de impugnación de la filiación presumida por la ley (arts.
589 y 590, CCyCN). Como bien se ha dicho: "Si el marido puede desconocer
la paternidad de los hijos concebidos por su mujer durante el matrimonio,
con mayor razón debe poder desconocer los que ella concibió antes"(265).
Pero más allá del argumento "realista" o pragmático, a la luz del
reconocimiento que merece el derecho a la identidad, la viabilidad de la
acción de impugnación de la filiación pese al rechazo de la acción simple de
negación, está dada por la búsqueda de una correspondencia entre el
vínculo jurídico y la realidad genética, que puede no estar presente pese a
haberse configurado los supuestos impeditivos que prevé el art. 591 para el
acogimiento de la acción.

Si la acción se desestima por haberse acreditado el vínculo genético entre

el cónyuge y el niño mediante el examen de ADN, no es admisible que el
cónyuge inicie luego la acción de impugnación en los términos del art. 589,
pues la sentencia hace cosa juzgada respecto de su filiación(266).

8. Caducidad de la acción

El art. 591 mejora la vaga redacción de su antecesor(267), disponiendo

expresamente que el plazo de caducidad de un año para accionar se

180 
 
computa desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo
conocimiento que el niño podría no ser hijo de quien la ley presume.

Debe tenerse en cuenta que si la acción de negación es rechazada y

luego se pretende promover la de impugnación de la filiación ésta
seguramente habrá caducado, por lo cual resulta conveniente acumular
ambas acciones para que la de impugnación actúe si la de negación es
desestimada(268).

9. Gráfico explicativo

Lo expuesto hasta aquí puede sintetizarse gráficamente del siguiente

modo:

Legitimación
Legitimación activa Plazo de caducidad
pasiva

Cónyuge
Litisconsorcio
Sólo si el niño nace dentro de los 180 días pasivo necesario Un año desde la inscripción
siguientes a la celebración del madre e hijo del nacimiento o desde que
matrimonio, salvo que se pruebe: a) que el se tuvo conocimiento de que
cónyuge tenía conocimiento del embarazo el niño podría no ser hijo de
(herederos en su quien la ley presume
al tiempo de la celebración del
caso)
matrimonio, o b) que hubo posesión de
estado de hijo

VI. ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN PREVENTIVA DE LA FILIACIÓN PRESUMIDA

POR LA LEY

1. Objeto de la acción y supuestos en que procede

El art. 592 del CCyCN prevé que "Aun antes del nacimiento del hijo, el o
la cónyuge pueden impugnar preventivamente la filiación de la persona por
nacer. Esta acción puede ser ejercida, además, por la madre y por cualquier
tercero que invoque un interés legítimo. La inscripción del nacimiento
posterior no hace presumir la filiación del cónyuge de quien da a luz si la
acción es acogida. Esta disposición no se aplica en los supuestos de
técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado
consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes
hayan aportado los gametos".

181 
 
 El Código mantiene la posibilidad de impugnar preventivamente la
filiación presumida por la ley, conforme lo estipulaba respecto de la
paternidad matrimonial el tercer párrafo del art. 258 del CCiv. derogado, al
decir: "aun antes del nacimiento del hijo, el marido o sus herederos podrán
impugnar preventivamente la paternidad del hijo por nacer. En tal caso la
inscripción del nacimiento posterior no hará presumir la paternidad del
marido de la madre sino en caso de que la acción fuese rechazada"(269).

Este tipo de acción tuvo su origen en el derecho francés donde, si bien

no existía una norma expresa que la contemplara, fue recogida por la
doctrina y la jurisprudencia desde el siglo XIX, admitiéndose incluso la
amplia libertad probatoria a favor del cónyuge que interpusiera la acción(270).
En el derecho comparado son escasos los ordenamientos jurídicos que
receptan acciones de estas características que, por el contrario, muchas
veces resultan expresamente prohibidas(271). A modo de ejemplo, puede
citarse el art. 1843 del Código Civil de Portugal, que prevé la denominada
"impugnación anticipada", con alcances bien distintos a los establecidos por
nuestro art. 258. La norma en cuestión reza: "1. Si se hubiera omitido el
registro de la maternidad, la acción de impugnación puede ser intentada por
el marido de la supuesta madre en el plazo de seis meses a contar desde el
día en que supo del nacimiento. 2. Transcurrido el plazo al que se refiere el
número anterior, nada impide que el marido pueda intentar la acción de
impugnación, en los términos generales"(272).

El objeto de la acción de impugnación preventiva es impedir que en el

futuro se constituya la presunción del art. 566(273) y quede así determinada
la filiación del o la cónyuge de la persona que dio a luz, cuestión que la
distingue de las acciones de impugnación y negación de la filiación
presumida por ley, cuya finalidad es la destrucción de una presunción que
ya opera y de una filiación que ya ha quedado determinada(274). Ello significa
que el nacimiento del niño se inscribirá, pero no quedará determinada la
filiación del cónyuge de madre, a menos que se rechace la demanda de
impugnación preventiva(275).

La supuesta utilidad de la norma —que veremos luego que en la praxis

no es tal— radica en evitar la atribución de la filiación cuando ésta no se
corresponde con la realidad genética en el caso de filiación por naturaleza,
o no se ha prestado el consentimiento informado previo exigido para
formalizar la voluntad procreacional en la filiación por TRHA, éste fue
revocado o no fue renovado (arts. 560 y 561, CCyCN). En este último caso,
la acción sólo tendrá sentido tratándose de un matrimonio de distinto sexo,
en cuyo marco podría funcionar en la práctica la presunción de filiación sin
necesidad de inscribir el consentimiento informado prestado por el cónyuge.
En el supuesto de matrimonios del mismo sexo, donde la procreación natural
es imposible, el oficial del Registro Civil no inscribirá la comaternidad a
menos que se acredite ese consentimiento, con lo cual una acción destinada
a que no opere la presunción de filiación resulta innecesaria(276).

La acción de impugnación preventiva podría mostrarse conveniente en

supuestos particulares, tales como cuando los cónyuges se encuentran

182 
 
separados de hecho pero el niño de todos modos nacerá dentro de los
plazos previstos por el art. 566; o cuando el cónyuge estuviera próximo a
morir y pretende de este modo evitar que se le impute post mortem una
filiación que no le pertenece.

Ya antes de la reforma, la doctrina discrepaba en cuanto a la posibilidad

de extender el ámbito de aplicación de esta acción respecto del
hijo nacido pero no inscripto como hijo de la madre(277). El debate persiste
por cuanto el art. 592 nada aclara al respecto. Para Bossert, Zannoni, Azpiri,
Krasnow e Ignacio —a quienes me sumo—, esta acción resulta procedente.
Su razón de ser "residiría en la conveniencia que representa para el marido
actuar a poco de haber tomado conocimiento del nacimiento de ese hijo, o,
incluso antes del nacimiento, en vez de tener que resignarse a esperar a
que el hijo promueva, en el futuro, la acción de reclamación de filiación..., o
que, también en el futuro, la mujer opte por reconocer al hijo e inscribirlo
como tal. Si se diera alguno de estos supuestos, el marido podría hallar
mayores dificultades para producir la prueba que excluye su paternidad"(278).
Por el contrario, para Méndez Costa, Sambrizzi, Grosman, Martínez Alcorta,
Galli Fiant, Alesi y Massano, pese a apreciar en toda su magnitud las
dificultades que se plantearán al cónyuge que deba esperar la inscripción
del nacimiento, la acción de impugnación preventiva no resulta extensible al
hijo ya nacido(279).

Por último, debe destacarse que se trata de una acción facultativa para
su titular(280), quien puede optar por esperar al nacimiento del niño e iniciar
la acción de impugnación de la filiación presumida por ley los términos
genéricos previstos por los arts. 589 y ss.

2. Legitimación activa

A la luz del principio de no discriminación y de la necesidad de garantizar

el derecho a la identidad de todos las personas vinculadas con la relación
filial, al igual que en el resto de las acciones, el art. 591 abre la legitimación
no sólo al cónyuge —como rezaba el art. 258 originario— sino también a la
madre y a cualquier tercero con interés legítimo.

3. Legitimación pasiva

Desde la una lectura armónica del ordenamiento civil, que considera

persona al hijo desde la concepción (art. 19, CCyCN), si la demanda la inicia
el cónyuge —lo que parece ser la situación más probable— deberá dirigirse
conjuntamente contra la mujer embarazada y el hijo por nacer, a quien se le
designará un tutor ad litem(281). Si la inicia la madre, se dirigirá

183 
 
conjuntamente contra el cónyuge (o sus herederos en caso de haber
fallecido) y el hijo por nacer. En fin, si la acción es interpuesta por un tercero,
deberá demandarse conjuntamente a ambos cónyuges y al hijo por nacer.
En todos los supuestos se conforma un litisconsorcio pasivo necesario.

4. Prueba

Como en el resto de las acciones de filiación, el principio general es el de

la amplitud probatoria (art. 579, CCyCN), admitiéndose toda clase de
pruebas para determinar sea la exclusión del vínculo genético en la filiación
por naturaleza, como la ausencia de consentimiento informado en la filiación
por TRHA. Recuérdese nuevamente aquí que, tratándose de una acción de
desplazamiento, no resulta suficiente el allanamiento o confesión del o los
demandados(282).

La particularidad que se presenta en estos supuestos, es la dificultad de

producir las pruebas genéticas, puesto que aún se consideran riesgosas
para el feto. Podría ocurrir también que el requirente acredite la imposibilidad
de haber mantenido relaciones sexuales con la mujer durante la época de la
concepción, ya sea por haber estado ausente, por impotencia, etc. Y aquí
se presenta otro inconveniente, que está dado por la dificultad de establecer
con absoluta certeza el momento de la concepción, que recién será
dilucidado una vez producido el nacimiento. No obstante una pericia médica
puede determinar con bastante precisión el grado de desarrollo del feto y,
en función de ese dato, fijar el período presuntivo de la concepción.

5. Sentencia

Si la sentencia favorable se dicta antes del nacimiento del niño —lo cual
en la práctica es poco probable—, no operará la presunción de filiación
establecida por el art. 566 y se impedirá la inscripción del niño como hijo del
cónyuge. El niño será reputado hijo extramatrimonial de la mujer que dio a
luz y podrá, en ese caso, ser reconocido por su progenitor biológico o
interponerse —si ello no sucede— la acción de reclamación de la filiación
extramatrimonial en los términos del art. 582(283).

Si durante el trámite del juicio y antes del dictado de la sentencia ocurre

el nacimiento del niño, el actor podrá pedir que provisoriamente no se
inscriba la filiación del hijo(284). A tales fines, podrá requerirse como medida
cautelar una anotación de litis (art. 229, CPCCN) o una medida cautelar
genérica (art. 232, CPCCN)(285). Ello no impide la inscripción del nacido
como hijo de la madre; el único efecto de estas medidas es evitar la
determinación de la filiación del cónyuge durante el trámite del juicio y hasta

184 
 
tanto se dicte sentencia, si es que ésta rechaza la demanda(286). Lo contrario
resultaría violatorio del derecho a la identidad del niño, que se proyecta en
la inscripción inmediata de su nacimiento y su emplazamiento filial al menos
en cuanto al vínculo que se encuentra claramente determinado.

Debe destacarse que este tipo de resoluciones presenta serias

dificultades prácticas en su implementación, lo que sumado a los
inconvenientes probatorios ya expuestos, torna ineficaz la acción de
impugnación preventiva de la filiación. En efecto, al comunicarse la medida
cautelar o la sentencia definitiva al Registro Civil, éste debería disponer que
en todas sus dependencias no se podrá anotar la filiación del cónyuge
cuando se pretenda inscribir al hijo nacido durante el matrimonio.
Evidentemente, esta orden de abstención resulta de difícil cumplimiento.
Pero más complicada será la situación si estamos en presencia de una mujer
que pretende burlar la disposición judicial y muda su domicilio al momento
del parto. Como los registros civiles son de carácter local, será imposible
hacer efectiva la orden, a menos que se comunique la medida a todos los
registros del país, lo cual resulta prácticamente inviable(287).

En fin, si se rechaza la demanda, o la acción es desistida, u operó

respecto de ella la caducidad de instancia, renacerá con toda su virtualidad
la presunción de filiación del cónyuge, y el hijo será considerado del
matrimonio, sin perjuicio de que pueda intentarse luego la acción de
impugnación de la filiación presumida por ley (arts. 589 y 590, CCyCN)(288).
Al respecto, señala Belluscio que la sentencia que rechaza la impugnación
preventiva "no hace cosa juzgada en un ulterior juicio de impugnación
deducido tras el nacimiento"(289). En este caso, comenzará a correr el plazo
de caducidad de un año prescripto por el art. 590, pues desde que se
desistió, se declaró la caducidad de instancia o se rechazó la demanda, el
niño ha quedado emplazado en el carácter de hijo matrimonial.

6. Caducidad de la acción

El art. 592 no estipula un plazo de caducidad para la acción.

No rige, en este caso, el plazo de caducidad de un año porque se cuenta

desde la inscripción del nacimiento y esta acción tiene su posibilidad de
promoción antes de tal momento(290). En efecto, para la aplicación del plazo
de caducidad previsto en el art. 590 debe existir un título de estado de hijo
constituido que por medio de la acción impugnatoria se pretenda destruir.

Pese al silencio legal, se entiende que la acción caduca con el nacimiento

del niño (o, en su caso, la inscripción del nacimiento si se considera
extensible la acción al supuesto del hijo nacido pero no inscripto), pues se
agota de este modo el presupuesto de hecho que da lugar a la impugnación
preventiva.

185 
 
7. Gráfico explicativo

Lo expuesto hasta aquí puede sintetizarse gráficamente del siguiente

modo:

Legitimación
Legitimación pasiva Plazo de caducidad
activa

Al momento del nacimiento o, en

Litisconsorcio pasivo necesario madre e hijo
Cónyuge (representado por un tutor ad litem) su caso, al momento de la
inscripción del nacimiento

Litisconsorcio pasivo necesario hijo Al momento del nacimiento o, en

Madre (representado por un tutor ad litem) y cónyuge su caso, al momento de la
(o sus herederos si ha fallecido) inscripción del nacimiento
Litisconsorcio pasivo necesario hijo
(representado por un tutor ad litem), madre y Al momento del nacimiento o, en
Tercero con cónyuge
su caso, al momento de la
interés legítimo
inscripción del nacimiento
(o sus herederos si ha fallecido)

VII. ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DEL RECONOCIMIENTO

1. Objeto de la acción y supuestos en que procede

El art. 593 del CCyCN dispone en su primera parte que "El reconocimiento
de los hijos nacidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los
propios hijos o por los terceros que invoquen un interés legítimo".

La norma es similar al art. 263 del CCiv. derogado, aunque —siguiendo

el criterio sentado por el art. 568 del Proyecto de 1998— mejora a su
antecesor que refería al "reconocimiento que hagan los padres de los hijos
concebidos fuera del matrimonio", pues a partir de la reforma introducida por
la ley 23.264, el carácter matrimonial o extramatrimonial de la filiación está
dado por el momento del nacimiento del hijo, y no por la época de su
concepción(291).

La acción de impugnación del reconocimiento —tradicionalmente

denominada "contestación del reconocimiento"— tiene por objeto
el desplazamiento de la paternidad extramatrimonial determinada a partir
del acto del reconocimiento ante la falta de concordancia del vínculo jurídico

186 
 
con la realidad genética. Esta acción se dirige entonces a desvirtuar el
reconocimiento formulado por cualquiera de las formas previstas por el art.
571, más no cuando la filiación es el resultado del uso de TRHA y el acto
por el cual aquélla queda determinada es el consentimiento informado,
proyección de la voluntad procreacional(292).

En este sentido, se ha resuelto que "la acción de impugnación del

reconocimiento es la acción de estado de desplazamiento por la cual se
niega que el reconociente sea el padre o la madre del reconocido y que, de
prosperar, deja sin efecto el título de estado que, mediante el
reconocimiento, se obtuvo, o, en su caso, impide su inscripción en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas"(293).

Aunque resulte de toda obviedad aclararlo, nótese que esta acción

procede hubiera habido, o no, entre reconociente y reconocido posesión de
estado de hijo. El motivo de esta advertencia se halla en un precedente de
la sala F de la Cámara Nacional Civil, del 28/11/2008(294), que con buen
criterio desestimó la defensa opuesta por las reconocidas que se negaron a
someterse a las pruebas genéticas invocando su notoria posesión de estado
de hijas respecto del reconociente. En tal fallo se resolvió que "el hecho de
que quien fue reconocido ostentase posesión de estado de hijo no enerva...
la acción de impugnación del reconocimiento". Es que "en ese supuesto la
posesión de estado, aunque se probara, no tiene el valor de un
reconocimiento emplazatorio, aclarando que si en la acción de reclamación
de filiación la posesión de estado, como hecho, puede ser enervada por la
prueba en contrario acerca del nexo biológico..., con más razón puede ser
desvirtuada en la acción de impugnación del reconocimiento... El interés
tutelado en la acción de impugnación ejercida por un tercero no puede sino
dar relevancia a la cuestión genética, porque, de lo contrario, cualquier
reconocimiento complaciente quedaría consolidado por la mera posesión de
estado".

2. Diferencia entre la acción de impugnación y nulidad del

reconocimiento

En forma casi unánime, pese al silencio legal, la doctrina y la

jurisprudencia distinguen la acción de impugnación del reconocimiento de la
nulidad del reconocimiento(295).

La impugnación del reconocimiento es la acción que controvierte

su contenido, o sea, el presupuesto biológico que lo implica; en cambio, la
de nulidad, es aquella que ataca la validez sustancial del acto jurídico
que contiene el reconocimiento por vicios que atañen a
su eficacia constitutiva como tal(296). Es decir, esta última podrá plantearse
cuando el acto jurídico se encuentra viciado al momento de otorgarlo, sin
que se discuta si el reconociente es en verdad el progenitor del reconocido,

187 
 
mientras que la impugnación del reconocimiento tiene lugar cuando se
sostiene que se ha reconocido como propio a un hijo que no lo es(297).

Si bien en ambos supuestos el reconocimiento cae, la distinción es

esencial por cuanto la anulación del acto viciado no impide en el futuro un
nuevo reconocimiento mediante acto válido. Por el contrario, los efectos de
la cosa juzgada en la acción de impugnación del reconocimiento(298), si
prospera, hacen imposible su reiteración ya que, en este caso, la sentencia
que acoge la acción declara inexistente el nexo genético que determina la
procreación y es el sustento del reconocimiento(299).

En este sentido, la jurisprudencia ha dicho que "las acciones de

impugnación y de nulidad del reconocimiento son diferentes, pues la primera
de ellas es la que controvierte el nexo biológico, y la segunda la que ataca
la validez sustancial del acto jurídico que contiene el reconocimiento,
resultando consecuencia de la misma la caída forzosa de aquél. Empero la
anulación del reconocimiento no impide uno nuevo mediante acto válido,
mientras que la cosa juzgada en la acción de impugnación hace imposible
su reiteración toda vez que se declara la inexistencia del nexo biológico"(300).
Así también se sostuvo que "en la acción de nulidad, no está en juego ni se
discute si el reconociente es en verdad el padre o la madre del reconocido
—como en la acción de impugnación del reconocimiento—, sino el vicio
sustancial que impide la eficacia del acto jurídico... Así, pues, de lo que se
trataba en el presente juicio era de probar el vicio de error excusable alegado
por el actor (prueba que estaba a su cargo por tratarse del hecho afirmado
por él al demandar), o eventualmente el error provocado por dolo de la
codemandada que lo indujo a reconocer a L. y no el vínculo biológico
mediante la realización de un estudio de ADN en forma previa, tal como se
dispuso..."(301).

Esta distinción entre la acción de impugnación y de nulidad está prevista

expresamente en el Código Civil de El Salvador, cuyos arts. 156 y 157,
refiriéndose a la primera, disponen respectivamente que "el reconocimiento
voluntario de paternidad podrá ser impugnado por el hijo, por los
ascendientes del padre y por los que tuvieren interés actual, probando que
el hijo no ha podido tener por padre el reconociente...". Por su parte, el art.
158, que alude expresamente a la nulidad del reconocimiento reza: "La
nulidad del reconocimiento voluntario de paternidad, por vicios del
consentimiento, deberá pedirla el reconociente dentro del plazo de noventa
días desde que cesó o se conoció el vicio que la invalida".

También formula claramente la diferenciación entre ambas acciones el

Código Civil portugués, que se refiere a la acción de impugnación del
reconocimiento en el art. 1859 y a la nulidad en los arts. 1860 y ss. La
primera norma mencionada establece que "1. El reconocimiento que no
corresponda con la verdad es impugnable en juicio incluso después de la
muerte del reconocido. 2. La acción puede ser intentada en todo o tiempo,
por el reconociente, el reconocido, aunque haya consentido el
reconocimiento, o por cualquier otra persona que tenga interés moral o
patrimonial en su procedencia, o por el Ministerio Público. 3. La madre o el

188 
 
hijo, como actores, sólo tendrán que probar que el reconociente no es el
padre si éste demostrara la verosimilitud de la convivencia con la madre del
reconocido en el período de la concepción". Por su parte, el art. 1860 hace
referencia a la acción de nulidad por error o coacción, al disponer que "1. El
reconocimiento es anulable judicialmente a requerimiento del reconociente
cuando estuviera viciado por error o coacción moral. 2. Sólo es relevante el
error sobre las circunstancias que hubieran contribuido decisivamente para
el convencimiento de la paternidad. 3. La acción de anulación caduca en el
plazo de un año, a contar desde el momento en que el reconociente tuviera
conocimiento del error o hubiera cesado la coacción, salvo si fuera menor
no emancipado o interdicto por anomalía psíquica; en este caso, la acción
caduca cuando hubiera transcurrido un año desde la mayoría de edad,
emancipación o levantamiento de la interdicción". A su vez, el art. 1861 hace
referencia a la anulación por incapacidad y prescribe: "1. El reconocimiento
es anulable por incapacidad del reconociente a requerimiento de éste o de
su padre o tutor. 2. La acción puede ser intentada dentro de un año contado:
a) desde la fecha del reconocimiento, cuando fuera intentada por los padres
o tutores; b) desde la mayoría de la edad o la emancipación, cuando fuera
intentada por el que reconoció antes de la edad exigida por ley; c) desde
que termina la incapacidad, cuando fuera intentada por quien reconoció
estando interdicto por anomalía psíquica o notoriamente demente"(302).

Esta diferenciación se ha visto plasmada asimismo en el articulado del

Código Civil de México DF, que refiriéndose a la nulidad del reconocimiento
claramente afirma: "El reconocimiento hecho por un menor es anulable si
prueba que sufrió error o engaño al hacerlo, pudiendo intentar la acción
hasta cuatro años después de la mayor edad" (art. 363). En cuanto a la
acción de impugnación, el art. 376 establece que "si el hijo reconocido es
menor, puede reclamar en contra del reconocimiento cuando llegue a la
mayor edad". Y el art. 377 subraya que "el término para deducir esta acción
será de dos años, que comenzarán a correr desde que el hijo sea mayor de
edad, si antes de serlo tuvo noticia del reconocimiento; y si no la tenía, desde
la fecha en que la adquirió".

El Código Civil español formula también una distinción entre ambos

supuestos. Así, en el art. 140 regula la impugnación del reconocimiento, al
decir que "cuando falte en las relaciones familiares la posesión de estado,
la filiación paterna o materna no matrimonial podrá ser impugnada por
aquellos a quienes perjudique. Cuando exista posesión de estado, la acción
de impugnación corresponderá a quien aparece como hijo o progenitor y a
quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos
forzosos". Y en el art. 141 prevé la acción de nulidad, tras señalar que "la
acción de impugnación del reconocimiento realizado mediante error,
violencia o intimidación corresponde a quien lo hubiere otorgado. La acción
caducará al año del reconocimiento o desde que cesó el vicio de
consentimiento, y podrá ser ejercitada o continuada por los herederos de
aquél, si hubiere fallecido antes de transcurrir el año".

En fin, el Código Civil italiano, si bien no distingue expresamente entre

impugnación y nulidad de reconocimiento, enuncia concretamente los

189 
 
diversos supuestos en los que la impugnación procede, entre los cuales se
enumeran cuestiones atinentes a la eficacia del acto jurídico. Así, el art. 263
regula la llamada "impugnación del reconocimiento por defecto de
veracidad", señalando que "el reconocimiento puede ser impugnado por
defecto de veracidad del autor del reconocimiento, por aquel a quien se
hubiera reconocido o por cualquiera que tuviera un interés en hacerlo".
Seguidamente, y ya refiriéndose concretamente a supuestos que implican
un acto viciado, el art. 265 afirma que "el reconocimiento puede ser
impugnado por violencia contra el autor del reconocimiento dentro del año
desde el día en que la violencia haya cesado. Si el autor del reconocimiento
es menor, la acción puede ser promovida dentro de un año de haber arribado
a la mayoría de edad". A su vez, el art. 266 dispone que "el reconocimiento
puede ser impugnado por la incapacidad que deriva de la interdicción judicial
por el representante del interdicto y, después de la revocación de la
interdicción, por el autor del reconocimiento, dentro de un año de la fecha
de la revocación"(303).

De todos modos, en nuestro sistema jurídico, que se asienta en el orden

constitucional que reconoce el derecho a la identidad, más allá de la
autonomía de ambas acciones, la ausencia del nexo genético proyecta su
predominio sobre las causales de nulidad relativa que puede padecer el
reconocimiento como acto jurídico, de esta manera, si el demandado prueba
la existencia de nexo genético, no prospera la acción de nulidad que se haya
interpuesto respecto del reconocimiento(304). A la inversa, si la acción se
rechaza pero se prueba la inexistencia del nexo genético —salvo la cautela
que merece la acción introducida por el propio reconociente, cuestión que
será examinada en el punto siguiente—, deberá disponerse el
desplazamiento del estado filial no coincidente con la realidad genética. Ello
permite inferir que en definitiva, la acción de nulidad del reconocimiento sólo
reviste trascendencia cuando es interpuesta por el propio reconociente, que
en principio carece de legitimación activa para iniciar la impugnación prevista
por el art. 593.

3. Inexistencia del reconocimiento

Los actos jurídicos pueden ser nulos o inexistentes. Serán nulos cuando
se verifica la falta o defecto de alguno de los presupuestos o condiciones de
validez que la ley exige para que el acto produzca en plenitud sus efectos
propios. En cambio, serán inexistentes cuando se constata la ausencia de
los elementos estructurales o condiciones de existencia del acto.

En estos términos, se distingue entre la nulidad y la inexistencia del

reconocimiento, señalando que serán supuestos de inexistencia: a) la falta
de forma, así i) el reconocimiento efectuado verbalmente y ii) el
reconocimiento hecho en instrumento privado no firmado por el reconociente
(art. 287, CCyCN); y b) la falta de voluntad, que se verifica ante el
reconocimiento efectuado por un mandatario sin facultades expresas y

190 
 
suficientes para reconocer hijos (art. 375, inc. c])(305) o por quien se atribuye
esa calidad sin tener poder(306).

En estos supuestos, los autores difieren en cuanto a la necesidad de

interponer la acción respectiva o la posibilidad de decretar de oficio la
inexistencia del reconocimiento. Para Belluscio, resulta innecesario el
ejercicio de la acción de impugnación o de nulidad, pues el juez tiene la
facultad de repeler de oficio el supuesto reconocimiento. Además, la
inexistencia podría ser opuesta como defensa por todo aquel contra quien
quisiera hacerse valer el estado de familia fundado en la filiación
supuestamente reconocida(307). Por el contrario, para Méndez Costa y
D'Antonio, la acción judicial será indispensable para que se ordene la
anulación de la inscripción registral del reconocimiento(308).

En definitiva, y más allá de las formalidades del acto, lo que debe prevaler
es la protección del derecho a la identidad del niño, de modo que si el
magistrado advierte que el reconocimiento formulado sin reunir las
condiciones de existencia del acto no se ajusta a la realidad genética, por el
principio de economía procesal, deberá dejarlo sin efecto de oficio y evitar
la sustanciación de un nuevo proceso que tienda a acreditar la inexistencia
del acto jurídico. En cambio, si se verifica que quien ha reconocido en estos
términos al hijo es en definitiva el progenitor biológico, deberá procurar los
medios necesarios para formalizar ese reconocimiento del modo exigido por
el art. 571 del CCyCN. Así, por ejemplo, podrá citar al progenitor para
ratificar su paternidad en el expediente y ordenar su inscripción, o en caso
de no mediar conformidad del reconociente, disponer la realización de la
prueba genética y declarar la filiación del modo previsto por el art. 582.

4. Legitimación activa

4.1. La acción del hijo

El hijo es el principal interesado en la acción de impugnación del

reconocimiento.

La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia coincide en que siendo el

hijo menor de edad, deberá intervenir a través de su representante legal y
sólo en caso de que estuviera emplazado en un solo vínculo y éste fuera
impugnado, se le designará un tutor ad litem(309). Esta posibilidad de actuar
mediante su representante legal difiere sustancialmente de lo interpretado
en torno del art. 590 del CCyCN, en materia de impugnación de la filiación
matrimonial.

191 
 
 Esta distinción podría tener fundamento en que, en el matrimonio, la
filiación se determina por una presunción legal que opera de pleno derecho;
en cambio, fuera del matrimonio, la paternidad queda atribuida por el
reconocimiento que puede formular cualquier persona sin que se requiera el
consentimiento de la madre, de modo que ésta pudo haber ignorado que
quien no es el progenitor se presentó a reconocer a su hijo. Pero lo cierto es
que estas divergencias no alcanzan para justificar un tratamiento disímil en
uno y otro caso, que resulta discriminatorio y contrario al principio de
equiparación de las filiaciones (art. 558, CCyCN).

Más allá de lo expuesto, considero que la representación legal del

progenitor será suficiente en la medida en que ambos actúen como
demandados, con intereses coincidentes. Pero si la demanda es entablada
por la madre en representación del hijo y contra el reconociente, podrían
existir intereses contrapuestos que ameriten la designación de un tutor ad
litem, o la intervención principal del Ministerio Público (art. 103 inc. b],
CCyCN), del mismo modo que sucede en la acción de impugnación de la
filiación matrimonial. En su caso, si el hijo goza de madurez suficiente, podrá
actuar por sí con la asistencia de un abogado, en los términos de los arts.
26; 677; 678; 679 y concs. del CCyCN(310).

No comparto, entonces, la jurisprudencia que consideró suficiente la

representación legal de la madre para impugnar el reconocimiento del hijo
menor de edad. Así lo resolvió la sala 1a de la Cámara Nacional Civil, con
fecha 28/8/1997(311) al decir que "no tratándose de una acción de
impugnación de la filiación matrimonial... sino extramatrimonial, si quien
promueve la acción es el reconocido y es menor de edad, necesariamente
deberá actuar en juicio por medio de su representante legal... Por lo tanto,
más allá de los móviles que pudieran haber inducido a la madre a ejercer la
acción en determinado tiempo, acceder a las quejas del accionado
importaría desconocer el régimen de representación establecido en la ley...".
En la misma línea, la sala K de este tribunal, con fecha 30/5/2005(312),
subrayó que "el acto de emplazamiento del estado familiar es personalísimo
y reposa siempre, y en todas las categorías de filiación en la manifestación
positiva de una única categoría de voluntad —la del reconociente o la de los
reconocientes— que no se completa con la voluntad del reconocido, ni en el
presente ni en el futuro, sino que produce un acto perfecto con vitalidad
plena y autónoma". Por ello, debe reconocerse a la madre "plena legitimidad
activa para deducir la presente acción en el doble carácter de representante
necesaria de su hijo menor de edad y también por su propio derecho". Esto
mismo resolvió la sala 2ª de la Cámara Civil y Comercial de Mercedes, con
fecha 3/8/2005(313). En el caso, la acción de impugnación del reconocimiento
había sido interpuesta por el propio reconociente, ante lo cual, el juzgado de
primera instancia dispuso el nombramiento de un tutor ad litem.
Posteriormente, se presentó la madre de los niños, quien contestó la
demanda y reconvino en representación de sus hijos menores de edad,
solicitando también la impugnación del reconocimiento. El tribunal de alzada
confirmó la sentencia de primera instancia que había rechazado la acción
del reconociente y acogido la reconvención deducida por la madre en virtud
del resultado excluyente del examen genético. Para así decidir, resaltó que

192 
 
"en el caso de hijos menores impúberes... la acción de impugnación de
paternidad los situará ante una evidente oposición de intereses con el
progenitor y sólo tratándose de menores adultos, incapaces relativos de
obrar", pero "en el caso, los hijos fueron reconocidos por ambos
progenitores... y para impugnar la paternidad la madre se erige, de pleno
derecho, en la representante del hijo en el pleito...". En fin, en un fallo de la
sala 1a de la Cámara Civil y Comercial de Posadas, del 4/4/2008(314), se hizo
lugar a la impugnación del reconocimiento interpuesta por la madre en
representación de su hija —que en instancia de apelación arribó a la mayoría
de edad—, en un caso en que el reconocimiento se había realizado sin el
consentimiento de la demandante y en forma unilateral e inconsulta.

No se trata de negarle legitimación a la madre como una de las personas

interesadas en determinar la filiación de su hijo, sino de considerar que en
tal supuesto el niño deberá estar representado por un tutor ad litem, por el
Ministerio Público (bajo la intervención principal que le reconoce el art. 103
inc. b] del CCyCN), o asistido por su abogado en función de su edad, por la
existencia de posibles intereses contrapuestos con su representante legal.
Así lo entendió un fallo de la sala Civil y Comercial de la Cámara de
Concepción del Uruguay, de fecha 24/9/1996(315), al decir que "en las
demandas de impugnación del reconocimiento paterno... e impugnación de
la paternidad marital..., corresponde la designación de un tutor especial,
dada la manifiesta incompatibilidad de intereses...".

4.2. Terceros con interés legítimo

Al igual que el art. 263 del CCiv. derogado, el art. 593 del CCyCN prevé
un sistema amplio de legitimación —ahora asimilado al del resto de las
acciones de desplazamiento—, en el que incluye al hijo y a los terceros que
invoquen un interés legítimo(316).

A diferencia del sistema anterior, que aludía en forma genérica a "los que
tengan interés en hacerlo", el art. 593 precisa con acierto que este interés
debe ser legítimo, limitando la acción frente a otros terceros como los
legatarios, los donatarios y cesionarios a título gratuito, a quienes algunos
autores consideraban legitimados por cuanto éstos podrían enfrentarse a
una acción de reducción de las liberalidades interpuesta por el hijo
extramatrimonial en defensa de su porción legítima(317).

Conforme se explicó con relación al resto de las acciones, ese interés

puede ser moral o personal (el caso del progenitor biológico) o patrimonial
(el supuesto de quienes reclaman derechos sucesorios) y debe ser directo,
aunque no actual, de modo que la mención de las razones que tiene el actor
para cuestionar el reconocimiento no tienen que presentarse,
necesariamente, al tiempo de promover la acción, sino que pueden
producirse en el futuro (p. ej., el caso de otro hijo del reconociente que

193 
 
pretende desplazar a su supuesto hermano a los fines de excluirlo de la
vocación sucesoria)(318).

En este entendimiento, la Cámara Civil, Comercial, Laboral y de Minería

de Neuquén, sala I, con fecha 13/5/2014(319), revocó la decisión que había
rechazado in limine la acción de impugnación del reconocimiento
interpuesta por el hijo del reconociente y, en consecuencia, ordenó que en
la instancia de grado se le acordara el trámite correspondiente. Para así
decidir, se expresó que "la legitimación activa para ejercer la acción de
impugnación de paternidad extramatrimonial es muy amplia, siendo del caso
destacar que el 'interés' al que se refiere la última parte del art. 263 no debe
limitarse al patrimonial, sino que también puede serlo de carácter moral o
sentimental... En orden a los argumentos expuestos, entiendo que es claro
el interés moral que el hijo del reconociente tiene en el esclarecimiento del
vínculo". En sentido contrario, el Tribunal de Familia de Jujuy, con fecha
28/5/2015(320), desestimó la legitimación activa de la conviviente del
reconociente, quien pretendía desplazar el vínculo filial alegando un interés
económico de que no se paguen los alimentos reclamados por la madre en
representación de quien no era el verdadero hijo de su pareja. El tribunal
consideró que "si bien el art. 263 del Código Civil establece que pueden
impugnar la paternidad todos los que tengan interés en hacerlo, tal
normativa tiene un límite... cualitativo puesto que el interés debe ser legítimo.
Que por otra parte el reconociente se limita a allanarse a la acción de
impugnación de filiación no obstante que el acto de reconocimiento de un
hijo tiene como característica esencial el de ser irrevocable y sólo puede ser
atacado si se funda la acción en algún vicio de la voluntad".

La legitimación amplia, reconocida a cualquier tercero con interés

legítimo, es una tendencia compartida en general en el derecho
comparado(321), que merece las mismas críticas ya esbozadas al analizar el
resto de las acciones de desplazamiento, en cuanto a la necesidad de
priorizar los vínculos socioafectivos por sobre intereses meramente
patrimoniales(322). En este sentido, resulta interesante destacar la solución
brindada por el art. 368 del Código Civil de México DF, que a fin de evitar
que cualquier tercero con avidez económica interfiera en las relaciones
filiales dispone que "en ningún caso procede impugnar el reconocimiento por
causa de herencia para privar de ella al menor reconocido".

En el supuesto concreto del reconocimiento, esta ampliación de la

legitimación de los terceros interesados ha llevado a soluciones injustas
como la del precedente de la sala M de la Cámara Nacional Civil, de fecha
24/10/2003(323) (que fue comentado en el punto IV.2 del capítulo VI al hacer
referencia al nombre y la filiación). En tal caso, la acción de impugnación del
reconocimiento del hijo extramatrimonial, que tenía ya 20 años, fue
interpuesta por la cónyuge del reconociente. Pese a la existencia de un
fuerte vínculo socioafectivo, y la manifestación del propio reconociente en
cuanto a que "seguiré queriéndolo aun cuando dicha prueba —la genética—
no arrojara como resultado que es mi hijo", el tribunal hizo lugar a la
demanda, argumentando que "frente a la posesión de estado y al
reconocimiento paterno hay una verdad incontestable, que es la que surge

194 
 
con los análisis genéticos y que, en definitiva, demuestra si hay vínculo
biológico entre un padre y un hijo". El fallo fue criticado por Mizrahi quien lo
consideró un "desplazamiento filiatorio inconstitucional", pues "el elemento
biológico termina por imponerse de manera virulenta e inhumana", dejando
de lado el peso que ejercen otros elementos esenciales y "acometiendo un
acto que desdibuja y trastorna de por vida la identidad filiatoria del hijo
demandado"(324).

4.3. La legitimación del reconociente

4.3.1. La solución legal y el debate doctrinario

Al igual que el derogado art. 263 del CCiv., el art. 593 del CCyCN guarda
silencio en torno de la legitimación activa del propio reconociente para
impugnar el reconocimiento que no se ajusta a la realidad genética.

En el régimen anterior, tradicionalmente se descartó esa posibilidad a

tenor del principio de irrevocabilidad del reconocimiento emanado del art.
249 del CCiv. y la doctrina de los propios actos. Como consecuencia ello, se
sostenía que si el reconociente promovía la acción debía acreditar que
incurrió en un error, o fue víctima de un engaño o estuvo afectado por
violencia, lo que en definitiva significaba que estaba iniciando una acción
de nulidad del reconocimiento(325). Es más, algunos autores que se referían
a la legitimación del reconociente para impugnar el acto, lo hacían en virtud
de una relativización de la distinción entre las acciones de impugnación y
nulidad, pero en definitiva concluían que esta posibilidad se limitaba a
aquellos supuestos en que se alegaran vicios en el acto(326).

Esta posición doctrinaria y jurisprudencial ampliamente mayoritaria

encuentra en la actualidad respaldo en los mismos argumentos, en tanto el
art. 573 del CCyCN reitera el carácter irrevocable del reconocimiento(327). En
este sentido se expresa que "El propio reconociente carece de acción para
impugnar el reconocimiento cuando conocía la falta de vínculo al otorgar el
acto, porque este acto jurídico es irrevocable y porque estaría alegando su
propia torpeza"(328).

Incluso, se ha llegado a observar que el art. 593 podría modificar la

legitimación activa, en tanto "si el art. 263 legitimaba a los propios hijos y a
'quienes tengan interés en hacerlo' (dejando abierta la pregunta si el padre
reconociente ingresaba a dicha categoría); ahora la redacción pareciera
excluir al padre reconociente, toda vez que confiere la acción a 'terceros que
invoquen un interés legítimo'..."(329). El detalle no es menor, pues desde una

195 
 
interpretación literal de la norma es cierto que la categoría de "tercero" no
incluiría al reconociente, sujeto del acto.

Ahora bien, esta línea doctrinaria que parecía incólume, empezó a

mostrar algunas disidencias antes de la sanción del CCyCN, que han sido
mantenidas frente al régimen vigente. Con diferentes argumentos, algunos
autores comenzamos a plantear la posibilidad de conceder legitimación
activa al reconociente para impugnar el reconocimiento, en especial a raíz
del avance de las pruebas científicas. Mientras que un sector doctrinario se
inclina por la inconstitucionalidad de la irrevocabilidad del reconocimiento,
para otro grupo, la legitimación resulta de una interpretación armónica del
texto legal (tanto el derogado como el actual), sin alterar el carácter
irrevocable del reconocimiento.

En el primer grupo se sitúa Ibarlucía, quien sostuvo la inconstitucionalidad

del art. 249 del CCiv. derogado, a la luz del interés superior del niño y el
resguardo que merece su derecho a la identidad, pues la verdad "debe
primar ante todo, aun cuando ello pueda aparejar una pérdida de sostén
económico. Podrá decirse que tal emplazamiento no es definitivo porque el
'hijo' 'en cualquier tiempo' puede impugnar el reconocimiento..., pero es que
el 'interés superior del niño' debe concretarse en tiempo presente,
precisamente mientras es niño, crece y se desarrolla..."(330).

Dentro del segundo grupo de autores, Levy subraya que "a riesgo de
conmover el principio de irrevocabilidad del reconocimiento pensamos que
debe admitirse la legitimación del reconociente para ejercer la acción de
impugnación respectiva"(331). Por su parte, advierte Grosman que "la
irrevocabilidad a la que alude la norma no obstaculiza la acción de
impugnación, porque aquélla sólo se refiere a un acto de voluntad contraria,
pero ello no impide desconocer la paternidad cuando no existe nexo familiar.
El principio de igualdad de las filiaciones hace razonable este criterio, pues
si el marido puede impugnar su paternidad, no debe negarse el mismo
derecho al padre extramatrimonial si tomó conocimiento que no es el padre
del nacido". Sin embargo, la autora expresa que "si el reconocimiento lo
hiciera a sabiendas que no es el padre, su conducta importa un delito... y
nadie puede invocar su propia torpeza"(332).

El mayor exponente de esta postura es Solari, quien resalta que el art.

593 del CCyCN —al igual que el art. 263 del CCiv.— no hace una
enumeración taxativa de los legitimados activos para iniciar la acción de
impugnación del reconocimiento, lo que "permite incluir, entre ellos, al
progenitor reconociente en mérito de una interpretación favorable a la
determinación de la verdadera filiación del niño, en resguardo de su derecho
a la identidad..."(333). El citado autor afirma que "no puede alegarse el
principio de que la persona estaría invocando su propia torpeza, en virtud de
que lo que debe buscarse es el esclarecimiento de la verdadera filiación de
quien se trata. Así, en determinadas situaciones el ordenamiento jurídico, en
virtud de la jerarquía de derechos en juego, subsume aquel principio general
—la teoría de los propios actos— en mérito de otro, por considerarlo de
mayor jerarquía, en el caso concreto". Y concluye: "Admitir solamente la

196 
 
acción de nulidad del reconocimiento deja sin posibilidad de cuestionar el
vínculo filial, al propio reconociente, cuando estamos en presencia del
reconocimiento complaciente... Tal conducta, que importa un delito penal...,
debe merecer el esclarecimiento de tal vínculo, en el ámbito civil, para
modificar aquel emplazamiento filial, no impidiendo que por su propia
torpeza sea mantenido el vínculo filial no acorde con la realidad
biológica"(334).

En una posición que podría calificarse como intermedia, un sector de la

doctrina sostiene que "El Código Civil y Comercial no resuelve
expresamente esta cuestión dejando abierto el camino al juez para valorar,
en el caso concreto, la legitimación del reconociente cuando del
esclarecimiento de la filiación se trate por aplicación del principio de interés
superior del niño que irradia toda decisión que lo involucre"(335). En esta
misma línea, se señala que "Ante la diversidad de supuestos, el CCyCN no
da una respuesta única o unívoca al respecto, adoptándose entonces una
postura flexible"(336), y que el debate "no debía ser rígidamente zanjado ya
que siempre, en definitiva, la acción de nulidad quedaría disponible... Por
lo cual, en la práctica, esta disyuntiva no es de tal magnitud que el nuevo
texto legal debía resolver"(337). Disiento con estas apreciaciones por dos
razones. Por un lado, no es cierto que el CCyCN adopte una postura flexible,
puesto que no sólo mantiene la regla de irrevocabilidad del reconocimiento,
sino que además —como se vio— la inclusión expresa de la categoría de
tercero con interés legítimo en el art. 593 permite reforzar la tesis restrictiva
en orden a la acción del reconociente. Por otra parte, el debate no es
irrelevante en la práctica, donde justamente la discusión tiene mayor
incidencia, ya que mientras resulta simple acreditar la falta de vínculo
genético en que se funda la impugnación del reconocimiento, la prueba de
los vicios que sostienen la nulidad del reconocimiento presenta serias
dificultades, cuestión que de hecho ha dado lugar a la desestimación de esta
acción pese a encontrarse acreditada la falta de vínculo genético entre
reconociente y reconocido.

Entiendo, por el contrario, que hubiese sido relevante que el legislador

adoptara una posición concreta frente a una temática tan cuestionada. De
todos modos, pese a la letra del art. 593 y el principio de irrevocabilidad del
reconocimiento emanado del art. 573, la solución debe hallarse en el orden
constitucional y convencional.

Es cierto que abrir la legitimación del reconociente sin límite alguno

equivaldría a avalar una conducta no sólo contraria a los propios actos, sino
también configurativa de un obrar ilícito tipificado en el ordenamiento penal
como el delito de supresión y suposición del estado civil y de la identidad
(arts. 138 y ss., CPen.). Sobre la base de tales principios, no resulta posible
respaldar un comportamiento caprichoso por parte del autor del
reconocimiento que lo formule a su antojo cuando lo crea conveniente y lo
retire arbitrariamente cuando pretenda desentenderse de las obligaciones
inherentes a la responsabilidad parental.

197 
 
 Pero —como sostuve hace tiempo— estos argumentos deben ceder
frente a otros fundamentos de mayor "peso" y de rango constitucional y
convencional, como lo son el derecho a la identidad y el interés superior del
niño. Por sobre los rigorismos legales, deben examinarse las distintas
circunstancias e intereses en juego, atendiendo también a las
consecuencias reales que genera la decisión que se adopte. Desde esta
mirada pragmática cabe preguntarse: ¿qué interés puede tener el hijo en
mantener una relación filial cuando el propio reconociente desea poner fin
no sólo al vínculo jurídico sino también al lazo afectivo que lo ha unido a ese
niño, excusándose de cumplir con los deberes que le atañen?(338).

Claramente quien así obre será pasible de una sanción, no sólo desde el
derecho penal —por haber cometido un delito— sino también desde la
perspectiva del ordenamiento civil, pues ha incurrido en un actuar
antijurídico generador de responsabilidad por los daños y perjuicios
ocasionados(339). Incluso es posible, según las circunstancias del caso—
extender el deber alimentario que pesaba sobre el reconociente por un plazo
prudencial (que podría ser equivalente al tiempo en que el niño estuvo
emplazado), tal como se resolvió en sendos precedentes frente al
arrepentimiento de los guardadores para la adopción de los niños que tenían
bajo su cuidado. En tal contexto se subrayó: "si bien es cierto que no se ha
dictado sentencia, por lo tanto no puede decirse que haya un vínculo filial
(legal) entre los pretensos adoptantes y los niños, se ha llegado... a un punto
tal (tanto temporal como procesal), en donde sólo restaba la decisión final
del otorgamiento de la adopción. Las consecuencias de un desistimiento son
aún más gravosas, debido a que en todos estos años les han hecho sentir
a los niños que habían encontrado una familia que les brindara el cariño,
contención y cuidados esperados de los padres, que tanto ansiaban, con
todo lo que implica pertenecer a un grupo familiar..."(340).

En definitiva, frente a una demanda de impugnación del reconocimiento,

el magistrado debe valorar el verdadero interés del niño en mantener un
vínculo filial que no resulta acorde a su realidad genética, teniendo en cuenta
también las intenciones del reconociente que pretende desplazar tal vínculo.
Y ello en tanto —como se ha reiterado a lo largo de esta obra— la verdad
biológica, como un aspecto más del derecho a la identidad, no es un
principio absoluto, sino que debe armonizarse y ponderarse frente a otros
aspectos propios de la faz dinámica del mismo derecho que tienen
proyecciones sociales en la persona, tales como su identidad familiar, el uso
del apellido, etc.

La cuestión debe ser examinada, entonces, a partir del caso particular, lo

que además permite asegurar que no se altere el principio de irrevocabilidad
del reconocimiento, porque será la sentencia judicial la que determinará,
eventualmente, la inexistencia del vínculo filial, más allá de que la voluntad
inicial de desplazar la filiación haya provenido del propio reconociente(341).
La decisión requiere, obviamente, dar un margen adecuado al niño para ser
escuchado en el proceso, designándole, en caso de contar con madurez
para actuar por sí, un abogado que lo patrocine o, de no ser así, un tutor ad
litem que lo represente y defienda sus intereses en el pleito. Esta última

198 
 
función puede ser subsanada por la intervención principal del Ministerio
Público, en los términos del art. 103 inc. b) del CCyCN.

Esta posición ha sido en compartida por Murganti, quien resalta que "No
existe una correspondencia simétrica entre el principio de irrevocabilidad y
la protección constitucional del derecho a la identidad. En virtud de ello,
propongo permeabilizar el principio de irrevocabilidad en lo que respecta al
reconocimiento de la legitimación al reconociente para interponer la acción
de impugnación, como una expresión del reconocimiento de las limitaciones
jurídicas y extrajurídicas que el principio de irrevocabilidad... conlleva"(342).
También en cierta medida Alesi alienta esta solución, al decir que "en
aquellos casos en que el hijo sea un niño o adolescente, la demanda de
impugnación interpuesta por el reconociente no debe ser rechazada in
limine, ya que el primero tal vez se allane al comprender que la extinción del
estado atañe a su propio interés ante la falta de concordancia con la realidad
biológica"(343).

4.3.2. Las posiciones jurisprudenciales

Hasta hace poco tiempo, la jurisprudencia nacional fue conteste en

descartar la legitimación activa del reconociente para impugnar el
reconocimiento(344).

Por citar algunos ejemplos, la Suprema Corte de la provincia de Buenos

Aires, con fecha 27/10/2004(345), rechazó el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley interpuesto por quien tras haber reconocido a un niño
como hijo extramatrimonial promovió una acción de impugnación de dicha
filiación, la que había sido desestimada en las instancias ordinarias del
proceso. El tribunal resaltó que "el reconocimiento... es irrevocable... Por lo
demás... respecto a la defensa que intenta sobre los derechos del menor
resulta ser más efectista que real, desde que muestra que ha sido el
recurrente quien con su comportamiento ha violentado a sabiendas el
derecho a la identidad del menor, al reconocerlo y ahora al pretender que la
justicia ampare su arrepentimiento. La ley no puede proteger
comportamientos irresponsables, es de la esencia de la conducta jurídica de
las personas que su accionar sea coherente, no pudiendo defraudar la
confianza suscitada por la conducta anterior, mediante una acción posterior
contraria... Además,... es inadmisible la pretensión que importe ponerse en
contradicción con los propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente
relevantes y plenamente eficaces... Por último agrego que '...si el
reconocimiento lo hiciere a sabiendas de que no es el padre, su conducta
importa un delito...".

En el mismo sentido, el Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, con fecha

20/3/2014(346), rechazó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra
la resolución que había desestimado la legitimación del reconociente para

199 
 
cuestionar su propio reconocimiento. El tribunal subrayó que "el
reconocimiento de un hijo es irrevocable... No se me escapa el hecho
incontrovertible que surge de la prueba biológica realizada en autos —la
ausencia de vínculo biológico—, pero este principio de la realidad biológica
no resulta determinante ni de aplicación automática a la hora de decidir
sobre cuestiones filiatorias, sino que debe ser analizado en cada caso
particular, y puesto en consonancia con otros principios y derechos tales
como el del interés superior del niño, el derecho a la identidad, etc. ...En el
presente una de las demandadas —la hija reconocida— se opone al
progreso de la acción alegando su derecho a mantener la identidad, el
nombre y el emplazamiento familiar que ha tenido todos estos años..., y con
el que ha desarrollado su vida social, estudiantil, ocupacional, matrimonial,
maternal, etc.".

Por su parte, la Cámara en lo Civil y Comercial de Azul, sala I, con fecha

16/8/2016(347), confirmó la sentencia de grado que había estimado la
excepción de falta de legitimación activa opuesta por la madre frente a la
acción de impugnación del reconocimiento interpuesta por el reconociente.
Para así decidir, se sostuvo que "El reconocimiento es un acto irrevocable...
Encuentra fundamento este carácter en la inalienabilidad del estado de
familia...". La misma ley ha puesto límites al ejercicio de las acciones de
desplazamiento, "los que no pueden vulnerarse bajo la premisa que el
derecho a la identidad está por sobre toda normativa vigente", pues "la
identidad de una persona se constituye tanto por factores estáticos... como
por factores dinámicos —lazos y vínculos afectivos, filiación adoptiva—...".
Aun "cuando la búsqueda de la verdad biológica reviste una importancia
innegable, no siempre el ordenamiento positivo permite una total
concordancia entre ella y la verdad jurídica. Es que el criterio de la relación
genética para determinar la relación filiatoria no puede ser considerado
como de carácter absoluto, ni resulta siquiera conveniente que siempre se
le dé preeminencia... Lo expuesto me lleva a la plena convicción que resulta
acertado y justo mantener la restricción de la legitimación del reconociente
complaciente, es que de otro modo se estaría avalando una conducta que
podría hasta encuadrar en una figura delictiva y que en su caso quien fue
reconocido se encontraría a expensas de la voluntad de quien cuando lo
consideró conveniente le otorgó una filiación y cuando lo estima
inconveniente se la quita sin límite alguno, no se protege así de ninguna
manera el interés superior de un niño".

Esta tendencia unánime comenzó a mostrar algunas disidencias en los

últimos tiempos.

Así, la Cámara de Familia de la 2ª Nominación de Córdoba, con fecha

12/5/2011(348), declaró la inconstitucionalidad del art. 249 del CCiv.
derogado, en tanto disponía la irrevocabilidad del reconocimiento, e hizo
lugar a la acción de impugnación de la filiación extramatrimonial entablada
por el reconociente frente al allanamiento de la representante del
demandado menor de edad. El tribunal destacó que "las particularidades del
caso planteado, imponen la necesidad de flexibilizar y adecuar los principios
procesales y los criterios de ponderación en torno a los presupuestos de

200 
 
admisión y reconocimiento de las legitimaciones". De mantenerse incólume
el reconocimiento efectuado por el actor "pese a la contundencia de la
prueba biológica aportada que excluye la existencia de vínculo filial entre el
reconociente y el reconocido, se atentaría contra el derecho de identidad
biológica del menor, de jerarquía constitucional, colocando al niño como
objeto de derechos, obligándolo a mantener una filiación que no se condice
con su verdadera realidad biológica... No obstante tal afirmación, el derecho
a acceder a la verdad biológica y con ello propender a la tutela de la
identidad personal, es también un derecho del reconociente, quien luego de
efectuarse la prueba genética comprueba que no es el padre biológico del
reconocido...". Por otro lado, "el precepto atacado violenta el derecho de
acceso a la justicia... privándose al reconociente de la "posibilidad de elegir
recurrir o no a reclamar la tutela jurisdiccional de su derecho...".

La Cámara Civil y Comercial de Dolores, con fecha 18/10/2012(349),

consideró favorablemente la legitimación del reconociente para impugnar el
reconocimiento, tras decir: "Más allá de la autonomía de las acciones de
impugnación y nulidad del reconocimiento, es indudable que la ausencia de
nexo biológico proyecta su predominio sobre las causales de nulidad relativa
que puede padecer el reconocimiento como acto jurídico. De allí que
probada aquella inexistencia, en el sub lite alegada por el actor, ha de
conllevar la nulidad del reconocimiento. No hay duda de que la falta de
límites de la expresión en análisis hace que comprenda al reconociente en
la relación parental extramatrimonial... Privar al reconociente de la
posibilidad de impugnar el reconocimiento o compulsarlo a transitar el
camino trazado para la nulidad del acto jurídico, cuando puede tenerse por
corrido el velo casi en su totalidad con la realización de un estudio científico
—análisis de ADN— en los tiempos que corren se transformaría en una
conducta rígida y legalista de la judicatura que se censura desde las
convenciones internacionales de rango constitucional". Sobre la base de
estos argumentos, el tribunal ordenó la realización del examen genético,
previa celebración de una audiencia con la presencia de la progenitora, la
Asesora de Incapaces y la psicóloga del Equipo Técnico del juzgado para
informar al niño sobre los hechos del caso.

En otro fallo de la Cámara de Apelaciones de Esquel, del 7/11/2014(350),

"C. C., J. A. c. B., E. B. s/Acción de Nulidad de Reconocimiento", se hizo
lugar a la acción promovida por el propio reconociente frente al allanamiento
de la demandada y la manifestación del niño de no querer llevar el apellido
de aquél y no tener relación familiar con él ni con sus parientes. En este
contexto, se ponderó que de otro modo se propiciaría la continuidad de una
situación falsa, pues "la identidad de una persona sólo se puede construir
en base a la verdad", y que es necesario "sobreponer el interés superior de
A. F. a cualquier otra consideración, al menos en este plano judicial, al efecto
de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho
de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso llegado el
caso, de los padres".

En fin, esta misma solución adopté a cargo del Juzgado Nacional Civil n°
92, con fecha 31/3/2016(351), en un caso donde también mediaba el

201 
 
allanamiento de la madre y la conformidad del Ministerio Público. En tal
oportunidad, señalé que si bien "no resulta posible respaldar un
comportamiento caprichoso por parte del autor del reconocimiento que lo
formule a su antojo cuando lo crea conveniente y lo retire arbitrariamente
cuando pretenda desentenderse de las obligaciones inherentes a la
responsabilidad parental", "lo cierto es que éste no es el caso de autos...
pueden inferirse las dudas que pesaron sobre el reconociente cuando tomó
conocimiento de que I. podía no ser su hijo, lo que incluso lo llevó a realizar
un examen genético en forma privada. Además, desde otro ángulo, los
argumentos expuestos por la doctrina y jurisprudencia restrictivas tropiezan
con la realidad misma, al examinar la cuestión desde la perspectiva del
interés superior del niño... El interés social y el orden público... no residen
en sostener la filiación registral, y por ende el estado de familia y los
derechos del niño respecto de quien era considerado su padre, a ultranza,
como si constituyera un derecho inalienable...".

Entre los ejemplos de la jurisprudencia comparada, la postura flexible se

impuso en el Tribunal Supremo español, a partir del precedente del
4/6/2004(352), mediante el cual se resolvió otorgar legitimación al
reconociente pese haberse comprobado el reconocimiento complaciente.
Para así decidir, se observó que "La pretensión del actor se ha dirigido
exclusivamente a demostrar la inexactitud de la filiación y de la falta de
presupuesto fáctico de paternidad, en suma, en la falta de veracidad de la
filiación", lo cual permite inferir que el desplazamiento es viable a la luz del
principio consagrado en el art. 39,2, Constitución española, receptado por el
art. 127, Código Civil, que "ha establecido el principio de libre investigación
de la paternidad". Este precedente debe completarse con el fallo del
4/7/2011(353), en la cual sentó como doctrina en torno del plazo de caducidad
que "La acción de impugnación de la filiación extramatrimonial, determinada
por un reconocimiento de complacencia, puede ejercitarse dentro de los
cuatro años siguientes a la fecha del reconocimiento".

5. Legitimación pasiva

Al igual que ocurre en el resto de las acciones, la legitimación pasiva

depende de quién interponga la demanda:

a) Si la acción es intentada por el hijo, deberá dirigirse contra el

reconociente o sus herederos, en su caso.

b) Si es intentada por un tercero interesado, deberá entablarse

conjuntamente contra el hijo —representado por un tutor ad litem o el
Ministerio Público, o asistido por un letrado patrocinante, según su edad y
grado de madurez—, que conformarán un litisconsorcio pasivo necesario.
Como ambos verán afectado su estado como consecuencia de la sentencia

202 
 
que allí vaya a dictarse, su intervención en calidad de parte resulta
ineludible(354).

Busso, Mazzinghi y Sambrizzi sostienen, siguiendo la doctrina francesa,

que si hubiera otros interesados en mantener la vigencia del reconocimiento
debe dárseles intervención para que la sentencia les sea oponible(355).
Coincido con López del Carril en que tal postura parte de dos
equivocaciones: a) por un lado, es imposible que todos los terceros con
algún interés legítimo —en los términos amplios que emplea el art. 593—
vayan a tomar conocimiento del proceso; siempre quedará alguien fuera de
él, de modo que de exigir esta concurrencia no existiría nunca seguridad
jurídica; y b) por el otro, debe recordarse que la sentencia que acoja la acción
produce efectos de cosa juzgada frente a todos, puesto que el estado de
familia tiene eficacia erga omnes(356).

6. Prueba

Al igual que en el resto de las acciones de filiación, el principio general es

el de la amplitud probatoria (art. 579, CCyCN), admitiéndose toda clase de
pruebas para determinar la exclusión del vínculo. En tal sentido, se resolvió
que "la prueba consistirá en la acreditación de circunstancias positivas que
excluyan la paternidad o maternidad biológicas"(357); y que "a fin de
demostrar la falsedad de la filiación que resulta del reconocimiento, es
admisible toda clase de pruebas, pero ellas deben consistir en la
demostración de hechos que hagan imposible el vínculo impugnado..."(358).

La prueba genética será, como siempre, determinante. Así se resolvió

que "es la propia accionada a través de sus manifestaciones, quien
reconoce la supremacía de la prueba biológica a la hora de establecer los
vínculos filiales por sobre el valor del estado de familia. Por lo que mal puede
luego el recurrente alegar en su favor el 'status filii' y 'status familiae' a fin de
desplazar la prueba pericial..."(359).

En caso de no ser factible la obtención de la prueba genética, podrá

acreditarse la imposibilidad absoluta de haber mantenido relaciones
sexuales con el otro progenitor durante la época de la concepción, o bien la
impotencia o la esterilidad(360).

Recuérdese que tratándose de una acción de desplazamiento en la que

se encuentra en juego el orden público, no resulta suficiente el allanamiento
o confesión de las partes(361).

7. Sentencia

203 
 
 Si la acción prospera, queda desplazado el vínculo filial con efecto
retroactivo al día que el reconocimiento se llevó a cabo, con las siguientes
salvedades: a) deben respetarse los derechos de los terceros de buena fe
que han celebrado actos en atención a ese reconocimiento, siendo válidos
por ejemplo los contratos celebrados por el reconociente con terceros en
ejercicio de la responsabilidad parental y los actos de enajenación hechos
por el hijo con investidura de la calidad de heredero; y b) dada su naturaleza
especial, tratándose de bienes destinados a cubrir las necesidades
elementales de una persona, no están sujetos a repetición los alimentos
prestados entre los supuestos progenitor e hijo. De todos modos, si se
acreditara el obrar de mala fe en el autor del reconocimiento para obtener
dolosamente una pensión de quien no es su hijo, la acción de repetición
sería procedente(362).

La sentencia que acoja la acción produce efectos de cosa juzgada frente

a todos(363), puesto que el estado de familia tiene eficacia erga omnes. A
partir de que queda firme, entonces, es admisible el reconocimiento por
parte del progenitor biológico o, en caso de que ello no suceda, la acción de
reclamación de la filiación en los términos del art. 582 del CCyCN.

En cambio, si la demanda es rechazada, el título de estado seguirá

produciendo efectos erga omnes, pero la sentencia no produce efectos sino
para las partes, de modo que otros interesados podrán intentar nuevamente
la acción de impugnación.

8. Caducidad de la acción

8.1. La acción del hijo

El art. 593 del CCyCN mantiene la solución del art. 263 del CCiv.
derogado en cuanto a la ausencia de plazo de caducidad para el hijo, quien
puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo(364).

El Código de Vélez preveía un plazo de caducidad para la acción del hijo,

que el art. 4029 fijaba en dos años a partir de que el hijo reconocido llegase
a la mayoría de edad. Esta cuestión resurgió a partir de un fallo de la sala 2ª
de la Cámara Civil y Comercial de Azul, del 25/3/2008(365), mediante el que
se declaró de oficio la inconstitucionalidad del art. 4029 del CCiv. originario
—vigente a la fecha del reconocimiento—y, en consecuencia, se hizo lugar
a la acción de impugnación del reconocimiento interpuesta por el hijo que,
paralelamente, había reclamado la filiación contra su verdadero progenitor y
formulado petición de herencia frente a los herederos de este último. El
tribunal destacó que el art. 4029 "adolece de inconstitucionalidad

204 
 
sobreviniente. Ello es así por resultar en la actualidad violatoria de las
garantías que tutelan la identidad biológica y los derechos a la personalidad,
y especialmente porque ese bloque normativo, axiológico y valorativo
ostenta expresamente rango supralegal, a partir de la reforma constitucional
de 1994".

8.2. La acción de los terceros con interés legítimo

En el caso de los terceros interesados, el art. 263 del CCiv. derogado

establecía un plazo de caducidad para interponer la acción de dos años
desde el momento en que hubieran conocido el acto de reconocimiento. La
norma vulneraba el acceso a la justicia, por la imposibilidad absoluta de
ejercitar la acción si se desconocía que la filiación legal no coincidía con la
biológica. Así ocurría en el caso que se tuviera noticia del reconocimiento,
ignorando la inexistencia de vínculo genético entre el reconociente y el hijo
emplazado. El art. 263 presentaba, pues, la misma dificultad que el citado
art. 259 del CCiv. en orden a la caducidad de la acción del marido para
impugnar la paternidad(366).

El art. 593 del CCyCN propone una solución innovadora, al disponer que
los terceros con interés legítimo pueden ejercer la acción dentro de un año
de haber conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo
conocimiento de que el niño podría no ser el hijo. La reforma legal no sólo
implica reducir de dos años a uno el plazo para accionar, sino que modifica
el cómputo de dicho plazo superando la inconstitucionalidad del sistema
derogado.

Si bien esta solución fue ponderada por la mayoría de la doctrina(367),

algunos autores consideran que debió suprimirse el plazo de caducidad,
dejando abierta la acción del tercero en todo tiempo, como la tiene el hijo.
Así lo entiende Solari, para quien este plazo podría ser cuestionado
constitucionalmente por vulnerar el derecho a la identidad y el principio de
no discriminación(368). Como expresé en el punto IV.7 (al cual remito),
disiento con esta postura, en tanto considero que el hijo y los terceros se
hallan en situaciones incomparables, lo que justifica razonablemente la
distinción de trato formulada por el legislador.

Antes de la entrada en vigor del CCyCN, la jurisprudencia tuvo

oportunidad de expedirse sobre esta temática, observándose voces
disidentes.

Un grupo de fallos, se inclinó por declarar la inconstitucionalidad del plazo

de caducidad de la acción.

Así lo resolvió la Cámara de Familia de la 2ª Nominación de Córdoba, con

fecha 7/10/2009(369), a pedido del padre biológico que pretendía reconocer

205 
 
a un niño de 12 años, emplazado como hijo de otro, tras haber tomado
conocimiento del vínculo existente poco antes de la demanda. En el caso, la
madre y el padre legal se allanaron al planteo de inconstitucionalidad y
supeditaron su postura en el proceso al resultado de la prueba genética, la
cual determinó la existencia vínculo entre el requirente y el niño. Los
argumentos esbozados por el tribunal son idénticos a los utilizados en su
momento para declarar la inconstitucionalidad del plazo de caducidad
impuesto al marido para impugnar la paternidad matrimonial (ver punto
IV.7.2.1), sosteniéndose la vulneración de los siguientes derechos: a) el
derecho a la identidad del progenitor biológico; b) el acceso a la justicia, "Ello
porque la ley da por extinguido un derecho al peticionante, sin que haya
podido ejercerlo, por desconocer el hecho de que él era el padre del niño".
"No siempre el conocimiento del reconocimiento paterno constituye
circunstancia suficiente para reputar que los terceros —legitimados
activos— son, a partir de ese hecho, conocedores de que el niño no ha sido
procreado por el reconociente. Por el contrario, en muchos casos la certeza
sobre la no paternidad se obtiene luego de vencido el plazo previsto por el
art. 263 del Cód. Civil..."; c) el derecho a la identidad del niño; d) el derecho
a la igualdad —al no imponerse plazo para accionar al hijo—; y e) los
derechos patrimoniales, "pues la no correspondencia de la filiación con la
verdad biológica, sujeta injustamente tanto al padre biológico cuanto al hijo
a consecuencias patrimoniales, comprometiendo derechos actuales y
eventuales (prestación alimentaria, derecho sucesorio, etc.)"(370).

Los fundamentos expuestos en el precedente cordobés fueron replicados

por la Cámara Civil y Comercial de Rosario, sala I, con fecha 13/4/2011(371),
frente a una acción de impugnación de reconocimiento interpuesta por el
propio reconociente(372). El tribunal concluyó que la "limitación temporal
desnaturaliza y priva de contenido al derecho a la identidad amparado tanto
a nivel constitucional... Esto es así, por cuanto se priva al reconociente padre
no biológico de la posibilidad de elegir recurrir o no a reclamar la tutela
jurisdiccional de su derecho...".

Así también, en el citado fallo de la Cámara Civil y Comercial de Dolores,

de fecha 18/10/2012(373), además de admitirse la legitimación del
reconociente para interponer la acción de impugnación, se declaró la
inconstitucionalidad del plazo de caducidad, tras considerar que "No hay
duda que el impugnante tomó conocimiento del reconocimiento con ese
propio acto personalísimo... y que los jueces deben declarar la caducidad
del derecho de oficio si advirtieran que el plazo establecido por el legislador
se encuentra cumplido al tiempo de deducirse la acción. Ahora bien, en este
proceso de modo puntual ante la existencia de un potencial perjuicio para
un menor de edad consistente en privarlo de conocer su verdadera identidad
o de reafirmar la que tiene en la actualidad, pues el niño tiene derecho a una
identidad certera...".

En sentido contrario, esto es, afirmando la constitucionalidad del plazo de

caducidad del art. 263 del CCiv., se expidió el Juzgado de Familia n° 7 de
Bariloche, con fecha 18/5/2009, tras desestimar una medida autosatisfactiva
incoada por quien pretendía la realización de un examen genético para

206 
 
dilucidar su paternidad respecto de una niña que se encontraba reconocida
por otro hombre. Si bien el planteo no había sido introducido expresamente
por el requirente, el magistrado subrayó que "la norma del 263 CCiv., viene
a establecer un plazo para que el accionar de los 'terceros interesados', no
perjudique a la persona cuya identidad se encuentra en juego o en duda"(374).

En esta línea, la Cámara Civil, Comercial, Laboral y Minería de Neuquén,

sala I, con fecha 22/10/2013(375), confirmó la sentencia de primera instancia
que había declarado la caducidad de la acción de impugnación del
reconocimiento interpuesta por el progenitor biológico (y tío de la madre) por
haber transcurrido más de dos años desde el nacimiento del niño y entender
que para esa época el requirente ya tenía conocimiento de su carácter de
padre. Pese a que el examen genético acompañado corroboraba el vínculo
filial invocado, el tribunal descartó la inconstitucionalidad del art. 263 del
CCiv., al decir que "La limitación temporal impuesta por la ley, en materia de
filiación, tiene fundamento en la necesidad de garantizar y preservar la
estabilidad en los vínculos paterno filiales, así como cierta previsibilidad
acerca de los efectos de las conductas de las partes interesadas; y que se
apoya constitucionalmente en razones de seguridad jurídica...".

En fin, la sala B de la Cámara Nacional Civil, con fecha

26/10/2011(376) confirmó el pronunciamiento mediante el cual se rechazó el
planteo de inconstitucionalidad del art. 263 del CCiv. y, consecuentemente,
declaró la caducidad de la acción de impugnación del reconocimiento
interpuesta por quien alegaba ser el progenitor biológico de una niña de 10
años, inscripta como hija del hermano del actor. Los argumentos del tribunal
se centraron en dos aspectos: por un lado, la constitucionalidad del plazo de
caducidad de la acción; por el otro, la posesión de estado de hija de la niña
como limitación al desplazamiento pretendido. Respecto de la primera
cuestión, se afirmó que la "limitación temporal impuesta por la ley, en materia
de filiación, tiene fundamento en la necesidad de garantizar y preservar la
estabilidad en los vínculos paterno filiales... No puede soslayarse que el
accionante ha dejado transcurrir en exceso el plazo legal para intentar la
acción", pese a que "manifestó que al tiempo de retirarse de la casa en la
que convivía con la niña y la familia de ésta —hace siete años—, ya tenía
conocimiento acerca de su alegada paternidad...". En cuanto a la posesión
de estado, el tribunal consideró la necesidad de valorizar el derecho a la
identidad en sentido dinámico, ponderando que "el verdadero sustrato de la
familia estriba en el afecto que vincula a sus miembros, por lo que resulta
inaceptable confundir el origen biológico con la identidad misma de la
persona". En este sentido, "el vínculo paterno-filial afianzado y solidificado
entre el emplazado como padre y su hija, durante más de una década, torna
sin vueltas abusiva la pretensión del actor de quebrar esa relación filiatoria...
lo dicho no importa ocultar la realidad genética de la niña; ya que resulta
indiscutible el derecho que siempre asistirá a ésta a conocer sus orígenes
biológicos entablando —si fuera el caso— la correspondiente acción
autónoma a ese fin...".

207 
 
8.3. Carga de la prueba de la caducidad de la acción

Se ha dicho que si a quien impugnase el reconocimiento se le opusiera la

caducidad de la acción, deberá probar desde cuándo tuvo conocimiento del
acto de reconocimiento(377) o, en su caso, de la verdad biológica. De todos
modos, a la luz del principio de las cargas probatorias dinámicas y teniendo
en cuenta la flexibilidad de la norma que apunta a garantizar que el vínculo
jurídico coincida con la realidad genética, quien opone la caducidad deberá
producir asimismo la prueba tendiente a acreditar el transcurso del plazo
legal.

En este sentido, se resolvió que la caducidad de la acción "no puede

basarse en meras presunciones o conjeturas, carentes de prueba
categórica. Tanto en materia de prescripción como de caducidad de los
derechos se debe ser sumamente riguroso y exigir la máxima certeza,
puesto que ante la menor duda ha de estarse por su vigencia"(378). Así
también se sostuvo que "quien opone a la impugnación la defensa fundada
en que ha transcurrido el respectivo plazo, tiene la carga de acreditar que
aquél había conocido el reconocimiento antes de los dos años de iniciada la
acción. ...El solo hecho de que K. hubiera denunciado en Anses como
beneficiarias a las demandadas como hijas suyas..., nada aportan para
demostrar que la esposa de aquél conocía que las demandadas habían sido
reconocidas por él. Esto tampoco se prueba con el trato de hijas que les
brindara a ellas... Sólo constituye una aseveración dogmática, carente de
respaldo probatorio, que el reconocimiento efectuado por el marido de la
actora fue de público conocimiento y que no podía escapar al conocimiento
de la actora. No deja de ser una mera conjetura sin la debida certeza que
era exigible para acreditar fehacientemente el hecho indispensable para
hacer operativo el comienzo del plazo de caducidad"(379).

9. Gráfico explicativo

Lo expuesto hasta aquí puede sintetizarse gráficamente del siguiente

modo:

Legitimación
Legitimación pasiva Plazo de caducidad
activa

Reconociente
Hijo Sin plazo
(o sus herederos si ha
fallecido)

Un año de haber conocido el acto de

Litisconsorcio pasivo
Tercero con reconocimiento o desde que se tuvo
necesario reconociente e
interés legítimo conocimiento de que el niño podría no ser el
hijo
hijo

208 
 
 (o sus herederos si han
fallecido)

VIII. ACCIÓN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO

1. Objeto de la acción y supuestos en que procede

Mientras la impugnación del reconocimiento es la acción que controvierte

el contenido del reconocimiento, es decir, el presupuesto biológico que lo
implica, la de nulidad es aquella que ataca la validez sustancial del acto
jurídico que contiene el reconocimiento por vicios que atañen a
su eficacia constitutiva como tal(380). Tratándose de acciones diversas, será
diferente el régimen jurídico aplicable en un caso y otro.

Al igual que ocurría en el CCiv. derogado, la acción de nulidad no está

expresamente contemplada en las normas de filiación del CCyCN. Sin
embargo, esta acción surge de las reglas generales atinentes a la validez de
los actos jurídicos (arts. 386 y ss., CCyCN) y serán aquéllas las
disposiciones a las que deberá recurrirse para su regulación.

En virtud de la aplicación de estas normas genéricas, entre los vicios

existentes al momento de otorgarse el acto de reconocimiento se han
enumerado los siguientes(381):

a) Vicios del consentimiento: cuando la voluntad del reconociente no es

expresada con discernimiento, intención y libertad por cuanto se encuentra
afectada por el vicio de error, dolo o violencia. Sin perjuicio de lo que se
expondrá en el punto siguiente, en principio, el error y el dolo deben ser
esenciales (conf. arts. 265, 267, 271 y 272, CCyCN).

b) Falta de discernimiento: se traduce en el reconocimiento prestado por

los incapaces de hecho al tiempo de otorgarlo, es decir, los menores de 13
años (art. 680, CCyCN), los declarados incapaces o con capacidad
restringida para el ejercicio de actos vinculados con la modificación de su
estado de familia (art. 32, CCyCN), o por quienes si bien resultaban capaces
se hallaban circunstancialmente privados de discernimiento (art. 261,
CCyCN). De todos modos, cabe aquí una aclaración: en virtud de los
principios de capacidad progresiva de niños y adolescentes y capacidad
jurídica de las personas con discapacidad(382), la nulidad del acto no debe
operar en forma automática por la mera comprobación de la falta de edad
legal o de la existencia de una sentencia de restricción de capacidad al

209 
 
momento de formularlo. Por el contrario, en todos los casos debe evaluarse
la madurez o el discernimiento de la persona para comprender las
implicancias y consecuencias del acto que otorgaba. De ser así, podrá
otorgarse validez a tal reconocimiento si se verifica la existencia de nexo
genético entre reconociente y reconocido mediante la prueba de ADN —que
deberá disponerse de oficio— pues se trata de arbitrar los medios
necesarios para garantizar el derecho humano a la identidad.

c) Vicios de forma: se verifica cuando el reconocimiento se efectúa no

cumpliendo alguna de las formas escritas que impone el art. 571 del CCyCN.
Se trata de un supuesto muy remoto, pues siendo el reconocimiento un acto
formal no solemne, si se ha asentado en un instrumento público viciado en
sus formas, éste valdrá si se llenan los recaudos de un instrumento
privado(383).

d) Incompatibilidad con un emplazamiento anterior: esta causal de

nulidad resulta de lo dispuesto por los arts. 558 y 578 del CCyCN en tanto
que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, así como de
lo prescripto en concordancia por el art. 45 de la ley 26.413. En tal caso, el
o los reconocimientos posteriores al primero formulado serán nulos(384), de
nulidad absoluta por encontrarse afectada la estructura del acto de
familia(385).

Así lo resolvió la Cámara Civil y Comercial de Jujuy, sala II, con fecha
23/12/2008, en un caso muy particular. Un niño de 11 años —inscripto desde
su nacimiento con filiación matrimonial— fue reconocido por una mujer
soltera tras haber fallecido sus padres. Cuarenta años después, a la muerte
de la reconociente, en el marco del sucesorio se decidió anular el segundo
reconocimiento. La resolución fue recurrida por el interesado, alegando que
contrariaba una posesión de estado con su madre, consentida por los
herederos, y que en todo caso se trataba de una nulidad relativa y
confirmable, habiendo transcurrido con creces el plazo de prescripción que
demostraba la confirmación del acto. El Tribunal de alzada rechazó el
recurso, tras sostener que el reconocimiento realizado con posterioridad "es
nulo y de nulidad absoluta, porque no se puede reconocer a una persona
cuya maternidad y paternidad surge de un acta o partida de nacimiento del
reconocido. ...estando frente a una nulidad absoluta, se trata de actos que
son inconfirmables, se puede declarar de oficio por el juez y por ende
imprescriptible... Sin embargo, ello no obsta a que se impugne la filiación
que surge del acta de nacimiento y pronunciada la sentencia que hace lugar
a la impugnación y la deje sin efecto, se pueda peticionar la inscripción del
segundo reconocimiento. ...Por fin, y existiendo una filiación anterior no
existe la posibilidad de modificarla por la posesión de estado"(386).

e) Reconocimiento del niño adoptado en forma plena: así lo prevé el art.

624 del CCyCN, en cuanto dispone que "La acción de filiación del adoptado
contra sus progenitores o el reconocimiento son admisibles sólo a los
efectos de posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado,
sin alterar los otros efectos de la adopción".

210 
 
 f) Imposibilidad de que el reconociente sea el progenitor del reconocido:
tal es el caso en que el reconocido es mayor que el reconociente o la escasa
diferencia de edad entre ambos demuestra la imposibilidad de que exista un
vínculo filial.

2. Nulidad del reconocimiento por error: hacia una flexibilización

de la teoría general

El supuesto que mayor presencia registra en nuestros repertorios

jurisprudenciales es la nulidad del reconocimiento por error del reconociente.
En tal caso se aplican los principios generales de la teoría del error como
vicio del acto jurídico. Debe notarse que este error puede ser provocado por
el accionar de la madre, que oculta haber mantenido relaciones sexuales
con un tercero e induce al reconociente a creerse el progenitor. De probarse
tal circunstancia, quedará acreditado también el dolo en los términos de los
arts. 271 y 272 del CCyCN.

Para causar la nulidad del acto, el error de hecho —y también el dolo—

debe ser esencial (art. 265, CCyCN). Al igual de lo que ocurría con el CCiv.
derogado, el CCyCN no define en qué consiste el error esencial, sino que el
art. 267 enuncia una serie de supuestos, no taxativos, en los cuales podría
presentarse esa circunstancia. Existe una estrecha vinculación entre la
teoría del error y la causa de los actos jurídicos. Esta relación se advierte
cuando se afirma que, para que sea esencial y produzca la nulidad del acto,
el error debe recaer sobre las cualidades sustanciales o bien sobre la
persona si esta fue la causa determinante de la celebración del acto.
También puede recaer sobre los motivos que reúnan esa misma
característica. En rigor, a partir del art. 267 que el error esencial consiste en
un conjunto de razones determinantes particulares a cada sujeto en su
origen, y hechas comunes en el acto, bien por declaración expresa, bien
mediante aceptación tácita(387).

En lo que aquí concierne, entre los supuestos mencionados en el art. 267

adquieren significación "los motivos personales relevantes que hayan sido
incorporados expresa o tácitamente" (inc. d]), es decir, el móvil o razón
determinante del acto que integra la voluntad del reconociente y constituye
la causa del reconocimiento, y "la persona con la cual se celebró o a la cual
se refiere el acto si ella fue determinante para su celebración" (inc. e]).

De conformidad con lo expuesto, será necesario apreciar en qué

circunstancias el sujeto reconociente incurre en error cuando realiza el
reconocimiento del hijo.

Frente al sistema derogado, para determinar la existencia de un error en

el reconocimiento, la doctrina y jurisprudencia se valían del requisito de la
excusabilidad contenido en el art. 929 del CCiv., legalmente definido por el

211 
 
concepto de la culpa(388). En este sentido, se entendía que "El error
excusable requiere un comportamiento normal, razonable, prudente y
adecuado a las circunstancias, no resultando sancionable cuando haya
habido razón para errar"(389). La valoración de este comportamiento
dependía de la apreciación del magistrado en función del contexto y las
circunstancias del caso, no existiendo un parámetro abstracto. Asimismo, se
decía que el error a veces es admisible teniendo en cuenta la "posición
particular del sujeto", lo que debe valorarse especialmente cuando el
reconociente tiene una relación afectiva con la madre del niño(390).

La teoría de la excusabilidad del error y su asociación con la negligencia

culpable despertó voces doctrinarias y jurisprudenciales más estrictas y
otras más flexibles.

En general, se consideró que si existía entre la madre y el reconociente

una relación de pareja con rasgos de habitualidad, ha habido razón para
errar porque frente a esta circunstancia es normal la creencia recíproca en
la exclusividad de la relación. En tales supuestos, la prueba debía pesar
sobre quien alega la inexcusabilidad del error(391).

La cuestión suscitó mayores recaudos cuando el hijo es fruto de una mera

relación ocasional, afirmándose que en tal caso que el error era injustificable,
"porque el hombre no debe olvidar que su reconocimiento no afecta sólo su
vida, ni la de la madre, sino fundamentalmente la del hijo a quien está
emplazando en un determinado estado de familia... Si su relación fue
meramente ocasional le es exigible que trate de buscar elementos que le
permitan corroborar su paternidad antes de proceder al emplazamiento del
hijo; si no lo hace su 'error' no podrá invocarse en el futuro". Se ha dicho
también que no podría alegar el error el hombre que a sabiendas de que la
mujer mantenía relaciones sexuales con terceros en ese período, hizo el
reconocimiento sin recaudo alguno(392).

Fue en este punto donde se alzaron posiciones discordantes: para una

postura más restrictiva, no puede invocar un error excusable la persona que
al tiempo de otorgar el reconocimiento tenía dudas acerca del vínculo que
pretendía establecer. De ser así, el reconociente debió "hacer cesar esa
incertidumbre antes de efectuar el reconocimiento, mediante las pruebas
pertinentes... En caso de no haber efectuado las diligencias necesarias para
aclarar la existencia del vínculo en forma previa al reconocimiento, la
comprobación posterior de la falta de relación no será suficiente para que el
propio reconociente invoque el vicio del consentimiento, puesto que su
proceder no habrá sido diligente"(393). Siguiendo este razonamiento, se
desestimó la nulidad del reconocimiento por parte del reconociente cuando
"del relato que efectuara en el escrito inicial surge nítida la negligencia en
que incurriera al efectuar el reconocimiento... En efecto: de allí se desprende
que previo al reconocimiento había recibido consejo de un amigo, acerca de
la conveniencia de realizar una prueba de ADN y que el actor le dijo no
haberlo hecho porque estaba enamorado de la madre de la niña, y si le
planteaba esa duda la perdería. Como se ve, lo expuesto deja entrever la
falta de cuidado y previsión con la que actuó el demandante en la

212 
 
emergencia y, en definitiva, que el error pudo evitarse empleando la
diligencia necesaria"(394).

En su momento sostuve que esta postura merecía dos críticas(395). Por un

lado, la dificultad que se presenta en la práctica cuando quien pretende
reconocer al hijo quiere cerciorarse previamente de la existencia de vínculo
genético, cuestión que requiere de la realización de una prueba de ADN con
la necesaria conformidad de la madre. Si no cuenta con ella, podrá iniciar
una acción meramente declarativa o una medida autosatisfactiva(396), pero
de nada servirá tal medida si no se procura, ante la negativa de la
demandada, la realización compulsiva del examen, solución mayormente
resistida por la doctrina y la jurisprudencia(397).

Pero más allá de esta dificultad práctica, el tema debe analizarse desde
la perspectiva de las motivaciones que subyacen en todo acto de
reconocimiento. Como observa Solari, respecto de "quien mantiene una
unión afectiva con alguien que va a dar a luz y con quien muchas veces
convive, no se puede deducir que, ante cierta duda en la paternidad, incurra
en negligencia culpable si reconoce al niño". Es imposible saber con
certidumbre si existe un vínculo genético con el niño a reconocer, salvo que
se realicen las pruebas pertinentes. Por ello, el error como vicio del
consentimiento en el acto de reconocimiento es justificable cuando se
encuentra rodeado de elementos que tornan abstracto y teórico exigir una
determinada conducta del sujeto, como lo sería cuando su pareja ha dado
luz. Lo razonable y lógico es deducir su paternidad. Luego, asumir la
paternidad, no contradice con lo normalmente esperado en estas
hipótesis(398).

En definitiva, la simple duda de la paternidad al momento de efectuarse

el reconocimiento no impide que la persona pueda luego invocar el vicio de
error.

Esta conclusión se refuerza a la luz del CCyCN que siguiendo la postura

mayoritaria entre los civilistas y tomando los ejemplos del derecho francés,
el español y el alemán, suprimió el requisito de la excusabilidad del error, de
modo que se admite la posibilidad de invocar el error aunque la persona que
lo experimentó hubiere obrado con imprudencia y se encuentre obligada a
reparar o indemnizara la otra parte(399).

La reforma legal es otra de las razones que avala la adopción de una

postura flexible para evaluar el error en el reconocimiento, ligada a las
circunstancias del caso concreto, teniendo en cuenta que el mero hecho de
haber mantenido relaciones sexuales durante la época de la concepción del
niño puede inducir a cualquier persona a creerse el progenitor. La amplitud
de esta postura está además justificada por el hecho de que ésta es en
principio la única vía que encuentra el reconociente en el ordenamiento civil
para desplazar la paternidad que no se condice con la realidad genética(400).
Siendo así, es preciso adoptar una perspectiva laxa que tenga en
consideración todos los intereses en juego, más aún si cuenta con la prueba
genética que determina la exclusión del vínculo filial que se ataca.

213 
 
 Además de Solari, ya citado, esta flexibilización de la teoría del error en
materia de reconocimiento filial fue propugnada por autores como
Ibarlucía(401) y Grosman, quien subrayó "en el caso de error provocado por
dolo debe seguirse un criterio amplio de admisibilidad cuando, además, se
acredite la inexistencia de nexo biológico"(402).

Esta tendencia puede vislumbrarse en algunos precedentes. Así, en un

fallo del Tribunal Colegiado de Familia de Quilmes, del 9/9/1999(403), se hizo
lugar a una acción de nulidad de reconocimiento por error pese a que las
partes se habían sometido a un examen genético sólo tres meses después
de otorgado el acto. En este sentido, se destacó que habiéndose descartado
el nexo biológico, el mantenimiento de la relación filial resultaba contrario al
interés superior del niño. Es por ello que no obstante la inexistencia de
acabada prueba sobre el error, se sostuvo que "la contradicción manifiesta
entre los dichos de ambos, permite descubrir la existencia de un razonable
margen de error y de dudas en el actor al momento del acto de efectuar el
acto de reconocimiento, de donde el acto resulta anulable...".

Por su parte, la sala K de la Cámara Nacional Civil, con fecha

11/6/2001(404), resolvió la admisibilidad de la demanda de nulidad por error
en un caso en que había mediado una relación de convivencia de tres meses
durante el período de la concepción. Para así decidir, invocando el
resguardo del derecho a la identidad de la hija, destacó: "¿Qué beneficio
podría conllevar para la menor —única parte merecedora de consideración
en autos frente a actitudes irresponsables de los mayores— mantener un
estado de familia que no es el real... sino, por el contrario, la permanente
sensación de vivir en un engaño aceptando como padre a quien no lo siente
así según surge de autos..."(405).

En otro precedente del Juzgado Civil y Comercial n° 18 de Rosario, del

17/10/2008(406) se dispuso la nulidad del reconocimiento efectuado por quien
había convivido con la madre al momento de la concepción del niño,
habiéndose separado de aquélla meses antes del nacimiento. Para
determinar la existencia del error esencial y excusable, el tribunal consideró
la prueba confesional y testimonial producida en el expediente, cuya
interpretación "permite concluir que el actor y la madre del menor
mantuvieron relaciones íntimas en el período inmediatamente anterior al
embarazo. Que ello le dio al actor motivos suficientes para creer que el hijo
a nacer era suyo, de modo tal que persuadido por esa convicción realizó el
acto de reconocimiento controvertido. Es decir, el actor ha tenido razón para
errar, lo cual no obedece a negligencia imputable sino que responde a una
situación de hecho reconocida por ambas partes...".

En un caso de la Cámara Civil y Comercial de Dolores, del 23/3/2009(407),

se hizo lugar a la demanda de nulidad de reconocimiento por error incoada
por quien había mantenido con la madre una relación de noviazgo durante
la época de la concepción. Producida la prueba testimonial que corroboró
los dichos del actor y valorando la negativa de la madre a someterse a la
prueba genética —a raíz de su rebeldía— el tribunal estimó acreditado el
error, "no existiendo elementos concretos y concordantes que lleven a tal

214 
 
obrar a encuadrarlo, prima facie, como negligente lo que debe valorarse
especialmente dado que el actor mantuvo una relación afectiva con la madre
del menor". Ponderó, asimismo, que la solución era la más justa para el
interés superior de la niña, pues "En poco contribuye a la buena formación
psíquica del menor crecer creyendo ser hijo de alguien y luego conocer la
realidad y enfrentarla en una edad tal vez más conflictiva debiendo aceptar
una nueva filiación, o lo que es peor aún soportar un trato quizá
despreocupado de quien sabe que no es su padre y debe comportarse como
tal".

En fin, esta misma solución adopté a cargo del Juzgado Nacional Civil n°
92, con fecha 26/8/2016(408), en un caso donde el reconociente había
mantenido una relación sentimental con la madre del niño por varios años.
La noticia del embarazo la recibió encontrándose separado de su pareja, lo
que no impidió que formulara el reconocimiento del niño y cumpliera su rol
de progenitor tanto en el aspecto personal como patrimonial. El actor
manifestó —y fue corroborado por los testigos ofrecidos en la causa— que
"un mensaje recibido a través de Facebook de una mujer que le informó que
su marido era el padre de S. le hizo dudar de su paternidad, cuestión que lo
llevó a concretar un examen genético con el niño, del cual resultó la
exclusión del vínculo". En este contexto, confirmada la ausencia de tal
vínculo mediante la prueba genética ordenada judicialmente, sostuve que
"la simple duda de la paternidad al momento de efectuarse el
reconocimiento, en un contexto determinado, no impide que la persona
pueda luego invocar el error... De lo que se trata es de adoptar una postura
flexible a las circunstancias del caso concreto, teniendo en cuenta que el
mero hecho de haber mantenido relaciones sexuales durante la época de la
concepción del niño puede inducir a cualquier persona a creerse el
progenitor... De todos modos, y pese a la distinción formal... entre las
acciones de nulidad e impugnación del reconocimiento, a fin de resolver
estas actuaciones no puedo dejar de ponderar el resultado de la prueba
genética..., que excluye la paternidad entre reconociente y reconocido".

En sentido contrario a esta tendencia que si bien minoritaria, viene

ganando terreno en nuestra jurisprudencia, se reafirmó la necesidad de
distinguir con claridad entre la acción de nulidad y de impugnación del
reconocimiento, siendo estricto en cuanto al onus probandi de la primera. En
estos términos, la sala F de la Cámara Nacional Civil, con fecha 12/3/2012
resolvió que "Cierto es que, al cabo, sabemos que L. A. no es hija biológica
del actor. Pero no es menos cierto que él, a falta de toda prueba acerca de
la supuesta voluntad viciada, debe mantener la responsabilidad que asumió
al reconocerla, responsabilidad de la que no puede abdicar a su arbitrio, aun
cuando... falte el nexo biológico, y privar a la niña del apellido y de la
protección asistencial a la que tiene legítimas expectativas. Ésta es la razón
por la cual el reconocimiento es irrevocable; se trata de una directiva que
atañe a la seguridad jurídica fundada en la estabilidad del estado de familia
que crea el reconocimiento y que atañe a la identidad existencial de la
menor"(409).

215 
 
3. Legitimación activa

La cuestión de la legitimación activa para anular el reconocimiento filial

se encuentra estrechamente ligada a la postura que se adopte en general
en materia de nulidad e impugnación del reconocimiento.

En efecto, quienes relativizan la distinción entre ambas acciones afirman

que se aplican en la materia los principios atinentes a la impugnación del
reconocimiento(410). Al respecto, señalan Méndez Costa y D'Antonio que
"ante la redacción del art. 263 en términos generales, es discutible que
puedan atribuirse caracteres diferentes a la impugnación por ausencia del
nexo biológico y a aquellas que ataca el acto de reconocimiento... Parece
más conforme con el sentido de la institución mantener para la acción de
impugnación de reconocimiento por nulidad del acto el mismo régimen
explicado con respecto a la impugnación por ausencia de nexo biológico
dada su calidad definitoria: titularidad de todos los interesados, caducidad a
los dos años de haberse conocido el reconocimiento salvo en cuanto a la
titularidad activa del hijo. Por otra parte, difícilmente pretenderá accionar
invocando dolo, error o violencia quien no haya sufrido el vicio
personalmente, esto es, el autor del reconocimiento, porque sólo él se
encontrará en condiciones de demostrarlo"(411).

Por el contrario, para quienes sostenemos la postura que distingue entre

la impugnación del reconocimiento por falta del nexo genético y la nulidad
por irregularidades del acto, la legitimación activa en este último caso sigue
las reglas generales sentadas para la nulidad de los actos jurídicos. Siendo
así, dependiendo de la causa que provoque el vicio, podrá pedirla cualquier
afectado, el Ministerio Público e incluso declararla el juez de oficio en los
casos de nulidad absoluta (art. 387, CCyCN), y sólo el afectado por el vicio
en los supuestos de nulidad relativa (art. 388, CCyCN).

4. Legitimación pasiva

La legitimación pasiva depende de quién interponga la demanda:

a) Si la acción es intentada por el hijo, deberá dirigirse contra el

reconociente o sus herederos, en su caso.

b) Cuando es entablada por el reconociente, se demandará al hijo —

representado por un tutor ad litem, el Ministerio Público, o asistido por un
letrado patrocinante, en función de su edad y madurez(412)— o, de haber
fallecido, a sus herederos.

216 
 
 c) Si es incoada por un tercero interesado, deberá entablarse
conjuntamente contra el hijo, representado por un tutor ad litem, el Ministerio
Público, o asistido por un letrado patrocinante, según corresponda, y el
reconociente quienes conformarán un litisconsorcio pasivo necesario. Como
ambos verán afectado su estado como consecuencia de la sentencia que
allí vaya a dictarse, su intervención en calidad de parte resulta ineludible(413).

5. Prueba

A diferencia de lo que sucede en el resto de las acciones de

desplazamiento, el presupuesto de la acción de nulidad del reconocimiento
no es la ausencia de vínculo genético, sino la existencia de vicios que
afectan la validez sustancial del acto jurídico y que atañen a su eficacia
constitutiva como tal. Por ello, quien procura tal nulidad, deberá acreditar por
cualquier medio probatorio el hecho que da fundamento a su pretensión (p.
ej., el vicio de error, dolo o violencia, la coexistencia de reconocimientos por
más de dos personas, los vicios formales, etc.).

Sin perjuicio de lo expuesto, quien contesta la demanda puede alegar la

existencia del vínculo genético con el reconociente. En tal caso, a la luz del
reconocimiento constitucional que merece el derecho a la identidad, deberá
darse preeminencia a la realidad biológica por sobre el vicio que afecta el
acto, rechazando la pretensión de anular el acto(414).

Recuérdese nuevamente aquí que, tratándose de una acción de

desplazamiento, no resulta suficiente el allanamiento o confesión de las
partes(415).

6. Sentencia

La sentencia que acoge la demanda de nulidad de reconocimiento

produce el desplazamiento del estado de hijo del reconociente con efecto
retroactivo a la fecha del nacimiento —con las salvedades formuladas al
desarrollar la acción de impugnación de reconocimiento—, de modo que
queda sin filiación paterna y resulta viable el reconocimiento por parte del
verdadero progenitor. Si se hubiera acumulado a la acción la reclamación
de estado, se procederá al emplazamiento respectivo.

La nulidad del reconocimiento no impide que el propio reconociente

vuelva a otorgar el acto declarando que el reconocido es su hijo, pues la
acción tiende a atacar el acto jurídico, sin perjuicio de la existencia de vínculo
genético entre el reconociente y el desplazado.

217 
 
7. Prescripción o caducidad

En función de la teoría general que se adopte, la doctrina difiere en cuanto

a la caducidad o prescripción de la acción de nulidad del reconocimiento.

Así, quienes relativizan la distinción entre ambas acciones, sostienen que

resulta aplicable a la nulidad el mismo régimen de caducidad previsto para
la acción de impugnación del reconocimiento por ausencia del nexo
genético(416).

Por el contrario, quienes afirmamos que la acción de nulidad del

reconocimiento debe distinguirse de la impugnación, consideramos que no
tratándose de una acción típica del derecho de familia, se aplican al caso las
normas generales para atacar un acto jurídico, de modo que la acción está
sujeta a prescripción y no a caducidad(417). En este sentido, cuando la acción
se funda en vicios del consentimiento prescribirá a los dos años de haber
cesado la violencia o desde que el error o el dolo se conocieron o pudieron
ser conocidos (art. 2563 inc. a], CCyCN), mientras que en los otros
supuestos será aplicable el plazo genérico de cinco años desde que se tuvo
conocimiento del reconocimiento, previsto por el art. 2560 del CCyCN.

Así lo ha resuelto la sala K de la Cámara Nacional Civil, con fecha

7/12/2011, al decir que "La acción de nulidad del reconocimiento por vicios
del consentimiento... prescribe a los dos años de conocido el vicio y como
se ha visto en aquel juicio se ha acreditado... que la madre ha ocultado a su
concubino quién era el verdadero padre de la menor"(418). Con igual criterio,
aunque con resultado disímil, la sala I del mismo tribunal, con fecha
7/2/2013(419), revocó la sentencia que había rechazado la excepción de
prescripción y declarado la nulidad del reconocimiento iniciada por el
reconociente diez años después del nacimiento del niño, con sustento en el
vicio de dolo. Para así decidir, consideró probado que el actor había tenido
conocimiento del vicio invocado con anterioridad a la realización del estudio
genético, y concluyó: "aun cuando resultara entendible el interés de R. en
despejar toda duda sobre el nexo biológico, ello no autoriza sin más a que
el plazo de prescripción empiece a correr desde la realización del estudio
antes mencionado, pues de las constancias de autos resulta que ya al
tiempo de cumplir ocho años M., tenía conocimiento del error invocado...".

8. Gráfico explicativo

Lo expuesto hasta aquí puede sintetizarse gráficamente del siguiente

modo:

218 
 
 Legitimación activa Legitimación pasiva Plazo de prescripción

Reglas generales de prescripción en la

nulidad de los actos jurídicos.

Reconociente Plazo genérico: 5 años desde que se tuvo noticia

Hijo del reconocimiento (art. 2560, CCyCN)

(herederos en su caso)
Vicios del consentimiento: 2 años de haber
cesado la violencia o desde que el error o el dolo
se conocieron o pudieron ser conocidos (art.
2563 inc. a], CCyCN)

Hijo
Reconociente Ídem
(herederos en su caso)

Tercero con interés Litisconsorcio pasivo

legítimo en caso de necesario reconociente e Ídem
nulidad absoluta hijo (herederos en su caso)

IX. ACCIONES DE DESPLAZAMIENTO EN LA FILIACIÓN POR TRHA

1. Regla general: inadmisibilidad del desplazamiento frente a la

voluntad procreacional expresada mediante el consentimiento
informado

En coherencia con el postulado de la voluntad procreacional como

elemento determinante de la filiación por TRHA, en términos generales en
el art. 577 del CCyCN(420), y en concreto en el marco de cada una de las
acciones de impugnación, se desestima expresamente la posibilidad de
desplazar la filiación cuando haya mediado consentimiento previo e
informado de conformidad con lo previsto por el Código y la ley especial, con
independencia de quien hubiera aportado los gametos.

Del texto legal se infiere que se alude exclusivamente a las técnicas

realizadas en un centro de salud, excluyendo las llamadas "caseras", por
cuanto las primeras son las únicas que permiten determinar la filiación en
los términos de los arts. 560 a 562 del CCyCN. Es decir, fuera de estos
supuestos, cuando la fertilización se realiza sin intervención médica, la
impugnación se rige por las reglas de la filiación por naturaleza. Siendo así,
procederá en función de la existencia o no de vínculo genético, sin perjuicio
de que se evalúe la pertinencia de la acción a la luz de otros principios como
el interés superior del niño, y el derecho a la identidad en sentido dinámico
o socioafectivo o, incluso, la doctrina de los propios actos (en tanto resulta

219 
 
contradictorio atacar una filiación cuando se demuestra que fue consentida
por el impugnante).

La ley distingue dos situaciones para determinar la procedencia de la

impugnación de la filiación frente a la utilización de TRHA, según haya
mediado o no consentimiento de quien figura como progenitor. En el primer
caso, se descarta cualquier acción relativa a la filiación del nacido; en el
segundo supuesto, esto es, si quien figura como progenitor no ha prestado
su consentimiento informado en los términos legales, le asiste el derecho de
desplazar un estado filial que no ha querido asumir, se trate de
técnicas homólogas o heterólogas, es decir, aun si se utilizó su propio
material genético para la procreación. También será admisible la acción de
impugnación de haberse procedido a la inseminación de material genético o
la implantación del embrión pese a que el consentimiento inicial no hubiera
sido renovado o hubiera sido revocado por el progenitor emplazado.

Antes de la sanción del CCyCN, las opiniones doctrinarias se

encontraban divididas, aunque la gran mayoría de los autores se inclinaba
por negar legitimación al progenitor que había consentido las TRHA(421).
Frente a la ausencia de normas que regularan los efectos de esta fuente
filial, la cuestión sólo se debatía en el caso de TRHA heterólogas, pues
siendo homólogas, el Código determinaba la filiación en coherencia con el
vínculo genético.

De todos modos, aun dentro de esta tendencia mayoritaria, se esbozaban

distintos fundamentos para rechazar tal legitimación. Para un sector,
liderado por Díaz de Guijarro, la ausencia de legitimación se basaba en la
teoría de la voluntad procreacional, de modo que "en el caso de la
inseminación heteróloga, cuando el semen es proporcionado por un extraño,
también encontramos la voluntad procreacional, porque el marido que
consiente semejante procedimiento asume las consecuencias jurídicas del
mismo y, por eso la calidad jurídica de padre"(422). En esta misma línea,
Bíscaro y García de Ghiglino subrayaban que "la inseminación heteróloga
da origen a un sistema de filiación respecto del marido de la madre, que no
se sustenta en el nexo biológico. Es su voluntad de asumir el rol paterno,
exteriorizada a través de su consentimiento para que la inseminación sea
llevada a cabo, la que determina la paternidad"(423).

Otro grupo de autores encontraba el fundamento de la restricción de la

acción en la teoría de los propios actos. Así, expresaba Zannoni que el
marido no está habilitado a interponer acción de impugnación de la
maternidad ni de la paternidad si prestó su consentimiento para la
fertilización con óvulos o semen donados. Se trata "de la aplicación lisa y
llana de la imposibilidad de venir contra los propios actos..."(424). En el mismo
sentido, señalaba Sambrizzi que "El derecho no puede cohonestar el
accionar del esposo que con mala fe pretende volver atrás una conducta
anterior suya, para de esta manera dejar sin efecto el consentimiento previo
libremente prestado, que en la relación entre los esposos tiene un efecto
jurídicamente vinculante, y que no puede ser dejado sin efecto sin una causa
que pudiera justificarlo"(425). Para Méndez Costa, "se trata del contenido de

220 
 
una problemática mucho más comprensiva donde se articulan varios
principios: la autonomía de la voluntad; la exigencia de seguridad jurídica; la
doctrina de los actos propios (nadie puede volver contra sus propios actos),
si bien es lícito volver sobre éstos cuando se trata de una conducta contra
legem o inválida; el rechazo de la invocación de la propia torpeza..."(426). Por
su parte, Levy e Iñigo advertían que "no cabe pretender ni que el donante
asuma una parentalidad que no tuvo en mira al entregar el material genético
ni que los receptores se desliguen de las obligaciones que, conforme lo
establecido en el art. 264, CCiv., surgen de la patria potestad. Se trata de
aplicar al caso los principios derivados de la doctrina de los actos
propios"(427). En fin, observaba Grosman que concurriendo el consentimiento
del progenitor, "los derechos del niño no deben ser vulnerados como
consecuencia de una decisión unilateral y extemporánea del hombre. En
consentimiento del esposo asumirá el carácter de un acto jurídico familiar
que ha originado una responsabilidad a la cual no se puede renunciar"(428).

La postura mayoritaria fue recogida en sendos eventos académicos. Así,

en las III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil realizadas en 1986 se
recomendó que "la inseminación artificial heteróloga practicada con
conocimiento del marido, inhabilita a éste para demandar posteriormente por
impugnación de la paternidad matrimonial, porque ello sería contrariar sus
propios actos". Por su parte, en las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho
Civil del año 1989 se concluyó que "en caso de haberse producido
inseminación heteróloga, la filiación no podrá ser cuestionada por los padres
que hayan dado su consentimiento, previa información suficiente y clara
sobre sus alcances". En las Jornadas de Junín, llevadas a cabo en octubre
de 1987, se observó, por unanimidad, de lege lata que "sea por aplicación
de la doctrina de los propios actos o por la imposibilidad de alegar la propia
torpeza, cuando el hijo hubiese sido concebido mediante inseminación
artificial heteróloga, habiendo mediado consentimiento expreso del marido,
éste no podrá iniciar acción de impugnación de la paternidad". A su vez, de
lege ferenda se sugirió que "no obstante la interpretación del derecho
vigente sería conveniente que en una reforma legislativa, se establezca que
el marido no podrá impugnar la paternidad si dio su consentimiento expreso
para la inseminación heteróloga de su esposa".

Tras la entrada en vigor del CCyCN estas conclusiones se replican con

mayor énfasis y, además, se extienden a todos los involucrados en la
procreación, es decir, tanto a los progenitores, como al donante de material
genético, y al hijo nacido por la utilización de TRHA(429).

Para el donante, por cuanto carece de voluntad procreacional, dado que

cuando aportó el material genético lo hizo mediando consentimiento
informado acerca de las consecuencias jurídicas de este contrato, entre las
cuales se descarta toda posibilidad de determinar un vínculo jurídico con el
niño fruto de tal inseminación(430). A este argumento jurídico cabe sumar un
fundamento de corte pragmático, pues la admisibilidad de la acción atentaría
directamente con la eficacia de las TRHA, al desalentar el acceso a estas
técnicas por temor de los usuarios de ser privados intempestivamente y en

221 
 
cualquier momento de los derechos y deberes inherentes a la
responsabilidad parental asumida voluntariamente.

Con respecto al hijo, la restricción que se impone a su derecho a la

identidad genética o biológica, al desestimar la posibilidad de desplazar la
filiación determinada por la voluntad procreacional, responde a un fin
legítimo, cual es la protección de la identidad en sentido dinámico o identidad
socioafectiva. La razonabilidad de la solución legal surge de la posibilidad
que se otorga al nacido de acceder a la información relativa a los datos
identificatorios del donante que —como se vio en el punto VII del capítulo
II— debe interpretarse de manera amplia para garantizar el derecho a
conocer los orígenes.

Desde la perspectiva de los usuarios de las TRHA, la restricción legal

tiende a garantizar su derecho a la vida privada y familiar y su derecho a la
identidad, plasmado —también para ellos— en la filiación socioafectiva
emergente del elemento volitivo(431).

Conforme anticipé, la regla de la inadmisibilidad de la acción abarca tanto

las situaciones de TRHA heterólogas como homólogas, siendo en este
sentido el CCyCN precursor en la materia, pues en comparación con las
legislaciones de otros países, propone una solución expresa y clara.

La cuestión no es menor en tanto la vaguedad de algunas disposiciones

del derecho comparado ha dado lugar a debates que aún persisten. Tal es
el caso de España, cuya ley 14/2006 —como se verá— no contempla una
respuesta específica para los casos de fertilización homóloga. Ante el
silencio legal, Rivero Hernández considera que si el nacimiento es fruto de
la utilización del material genético del cónyuge aún sin su consentimiento,
excepcionalmente el principio de la voluntad procreacional debe ceder ante
el dato genético por aplicación de los principios del favor filii y la realidad
biológica. Se advierte que el engaño sufrido por el cónyuge no afecta su
filiación con respecto al nacido, quedando en su caso abierta la vía de la
responsabilidad civil por los daños y perjuicios patrimoniales y no
patrimoniales en contra de la mujer y del médico(432). Con igual criterio, Roca
Trías observa que "cuando el consentimiento se hubiese prestado por error,
violencia o intimidación, aunque coincidiendo las características genéticas
del marido con las del hijo, pienso que sólo podrían existir acciones de
resarcimiento entre el marido y la esposa, sin que el vicio de la voluntad
afectara a la filiación"(433). También Farnós Amorós indica que "aunque la
voluntad, expresada a través del consentimiento, tiene un papel esencial en
la determinación de la filiación derivada del recurso a las TRHA, el elemento
genético —de existir— no puede ser totalmente irrelevante"(434). Por el
contrario, Verdera Server señala que la impugnación de la filiación se
justifica aun cuando existencia coincidencia genética con el nacido porque
el consentimiento es el criterio esencial para la determinación de la filiación
por TRHA(435).

Entre nuestros doctrinarios, Krasnow sostiene que "Si bien la filiación por
TRHA se apoya en la voluntad procreacional, mediando un aporte de

222 
 
material genético proveniente del cónyuge que no consintió, cabe priorizar
con carácter de excepción, la verdad biológica por tratarse de la solución
que permite tutelar el interés del hijo que se ubica por sobre el perjuicio
causado a quien resulta emplazado como progenitor sin querer serlo.
Podríamos sintetizar esto diciendo: la verdad biológica se ubica, ante la
ausencia de voluntad procreacional, en un lugar preferente, triunfando así
el régimen intervencionista —principio de solidaridad— por sobre el régimen
abstencionista —principio de autonomía—"(436).

Más allá de toda valoración axiológica, la solución propuesta no se

compadece con lo normado por el art. 561 (en orden a la revocabilidad del
consentimiento), ni los arts. 577 y 588 a 593 del CCyCN (en cuanto limitan
las acciones de impugnación en todos los casos de TRHA, sin distinción
alguna), y privilegia un sentido del derecho a la identidad asociado a lo
genético.

Como señalan Herrera y Lamm, citando al italiano Trabucchi, "si el

productor de semen permanece ajeno al empleo que otro le dé, no se
convierte en padre... no basta un producción genérica de esperma para
crear hipotéticas paternidades, en tanto falta el elemento de
autorresponsabilidad de los actos socialmente relevantes"(437).

El derecho argentino ha zanjado esta discusión, priorizando con claridad

el elemento volitivo frente al genético en la filiación por TRHA, de modo que
si se utiliza material genético para la procreación sin el consentimiento del
cónyuge, éste puede impugnar la filiación presumida por la ley. Claro está,
seguramente no accionará si se encuentra unido al nacido por un lazo
afectivo o posesión de estado, que consolida la identidad más allá del origen.
Por el contrario, si pese a la identidad genética y socioafectiva, un tercero
motivado por intereses patrimoniales pretende desplazar la filiación,
resultarán de aplicación los principios esbozados en el punto IV.3.5, en
orden a la necesidad de limitar esta acción priorizando el derecho a la
identidad (aquí tanto en sentido estático como dinámico) por sobre los
móviles económicos.

2. Consentimiento que no reúne los requisitos exigidos por la ley

La improcedencia de las acciones de desplazamiento frente al uso de

TRHA se basa en la existencia de un consentimiento previo, libre e
informado, es decir, prestado con discernimiento, intención y libertad. La
inobservancia de esos requisitos, sea en lo formal o en lo sustancial (por
vicios de la voluntad), dará lugar a la nulidad del acto jurídico del
consentimiento y, en consecuencia, al desplazamiento de la filiación así
determinada.

223 
 
 Esta regla puede mostrar excepciones cuando el consentimiento ha sido
prestado sin reunir por completo los recaudos formales exigidos por la ley y,
en el marco del proceso judicial, se comprueba de todos modos la existencia
de la voluntad procreacional(438). De ser así, el magistrado deberá ponderar
el "peso" de los derechos de los involucrados a la luz de las circunstancias
del caso, para arribar a una solución justa.

En este sentido, resulta interesante considerar la experiencia de la

jurisprudencia española, que para resolver estos conflictos se nutrió, entre
otros argumentos, de la doctrina de los propios actos, y los principios de
buena fe y abuso del derecho.

Así, la Audiencia Provincial de Segovia con fecha 30/9/2009(439), confirmó

la decisión de primera instancia que había desestimado la acción de
impugnación incoada por el marido, al entender que pese a la ausencia de
prueba por escrito (la clínica había destruido los expedientes) surgía de los
distintos elementos aportados en autos que aquél había consentido la
gestación a través de TRHA con semen de donante anónimo. Tales
elementos consistieron en copias de los modelos de documentos utilizados
por la clínica, un test de embarazo positivo, y declaraciones testimoniales,
es especial la del propio médico que llevó a cabo la inseminación. Sostuvo
el tribunal que de la conjugación de estas pruebas "puede concluirse de
forma razonable que la demandada se sometió a un tratamiento de
reproducción asistida en fechas coincidentes con el nacimiento de la hija
cuya filiación de impugna. Lo cierto es que estos indicios no acreditan sin
embargo el consentimiento del entonces esposo, ni por escrito ni de ninguna
otra forma. Pero en esta tesitura surge una duda más que razonable, cual
es la de por qué la esposa del actor se iba a someter a un tratamiento de
fecundación artificial si el esposo no tenía problema reproductivo alguno...
La respuesta judicial a los problemas fácticos debe partir de una base
esencial que es el sentido común, y en este caso esta primaria forma de
razonamiento llevaría a excluir por absurdo que el esposo no hubiese tenido
conocimiento del tratamiento al que se sometió su esposa".

En otro fallo del Tribunal Superior de Justicia de Barcelona, del

22/12/2008(440), se desestimó la impugnación del reconocimiento iniciada
por la madre contra su expareja respecto del hijo fruto de su inseminación
con gametos de donante anónimo. El argumento central de la mujer se
basaba en la ausencia de consentimiento previo y por escrito para la técnica
por parte de quien fuera su conviviente, sosteniendo así que el
reconocimiento realizado tras el nacimiento del niño en el Registro Civil fue
de mera complacencia. En el documento emitido por la clínica interviniente
surgía que los dos convivientes prestaban su consentimiento informado para
la inseminación y que ninguno podía impugnar la filiación emergente de la
utilización de las TRHA. Tal documento sólo había sido suscripto por la
mujer, aunque el demandado la acompañó en todo el tratamiento y luego
reconoció al niño, gozando asimismo de posesión de estado. En este
contexto, el tribunal subrayó que el consentimiento prestado por el
reconociente "ha sido acreditado por otros medios, e incluso reconocido ante
el encargado del Registro Civil tras el nacimiento del hijo", y resaltó que

224 
 
"nuestro derecho se rige por el sistema espiritualista de manera que sólo
excepcionalmente el requisito de forma en los actos y negocios jurídicos lo
es con carácter constitutivo y condiciona la validez del acto... No puede
interpretarse la ley de manera que conduzca a la contradicción o al absurdo.
Por el contrario, además del sentido propio de las palabras, también el
contexto, el resto del ordenamiento jurídico y la realidad social... son factores
que no pueden ser desconocidos por el intérprete. No cabe, pues, predicar
una disociación entre el documento oficial sanitario de carácter privado
aunque indubitado... en el que —en el caso que nos ocupa— se decía que
no es preciso que firmase el varón no casado y luego pretender que el
requisito de forma deviene en obstáculo insuperable para aquel que ha
consentido de manera expresa, aunque no escrita, la realización de las
técnicas en su pareja". Por la aplicación de la doctrina de los actos propios
y de la buena fe, "la mujer no puede ahora venir a contradecir lo expresado
por ella misma al brindar el consentimiento informado". Todo ello
concluyendo que la interpretación a la que se arriba es, por sobre todo, la
que mejor garantiza el interés superior del niño.

3. El derecho comparado

La inadmisibilidad de las acciones de desplazamiento frente a la filiación

por TRHA determinada por la voluntad procreacional y expresada a través
del consentimiento, es la solución adoptada en el derecho comparado. Sin
embargo, a diferencia de la propuesta del CCyCN, las legislaciones
extranjeras —con alguna excepción— sólo aluden a los supuestos de
fertilización heteróloga o dan respuestas vagas que no permiten discernir
con claridad su aplicación a los casos de fertilización homóloga.

Así, el art. 8° de la ley española 14/2006 reza: "Ni la mujer progenitora ni

el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y
expreso a determinada fecundación con contribución de donante o
donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como
consecuencia de tal fecundación". En la misma línea, art. 1839 del Código
Civil de Portugal prevé que "no se permite la impugnación de la paternidad
con fundamento en la inseminación artificial del cónyuge que la ha
consentido" (el inc. 3°)(441). El art. 311-20 del Código Civil francés dispone
que "el consentimiento dado a una procreación médicamente asistida
prohíbe toda acción a fin de establecer o de contestar la filiación a menos
que no sea sostenible que el niño ha sido producto de la procreación médica
asistida o el consentimiento ha sido privado de efecto"(442). En forma
concordante, el art. 539 del Código Civil de Québec establece que "nadie
puede contestar la filiación del niño por la sola razón que éste hubiera nacido
de un proyecto parental con asistencia en la procreación. De todos modos,
la persona casada o unida civilmente a la mujer que ha dado a luz el niño
puede, si no ha formado parte de un proyecto parental común o si prueba
que el niño no ha sido concebido por procreación asistida, contestar la
filiación y desconocer al niño"(443). Esta solución también ha sido prevista por

225 
 
el Código Civil holandés de 1972 (art. 201-1), el Código Civil búlgaro de
1968 (art. 32), el Código Civil suizo (art. 256), el Código Civil alemán (art.
1600, apart. 1.5), el Código Civil belga (art. 318), y en diferentes Estados de
los Estados Unidos (Nueva York, Connecticut, Georgia, Kansas, Oklahoma,
Lousiana, etc.).

De manera excepcional, el Código Civil de Cataluña distingue la situación

de las TRHA no consentidas, según sea la fertilización homóloga o
heteróloga. En este sentido, el art. 235-28 dispone que "1. Para que
prospere cualquier acción de impugnación de la paternidad matrimonial y no
matrimonial, debe probarse de modo concluyente que el presunto padre no
es progenitor de la persona cuya filiación se impugna. 2. Si la filiación se
deriva de la fecundación asistida de la madre, la acción de impugnación no
puede prosperar si la persona cuya paternidad o maternidad se impugna
consintió la fecundación de acuerdo con los arts. 235-8 o 235-13, y tampoco,
en ningún caso, si es progenitor biológico del hijo". Es decir, la ley determina
que si existe vínculo genético entre el nacido y quien figura como su
progenitor, no es posible impugnar la filiación pese a no haber consentido la
TRHA.

En Latinoamérica, también abundan las soluciones legales en la materia,

pese a que la mayoría de los países no han regulado en forma específica la
filiación por TRHA. Así, el art. 286 del Código de Familia de Panamá,
estipula: "el hombre que consienta la inseminación artificial ajena, u otro
procedimiento científico de embarazo de su mujer, no podrá impugnar el
reconocimiento de la paternidad del producto de la misma, aunque
compruebe que es estéril. No obstante, mantiene el derecho de impugnarla
el hombre que consienta la inseminación artificial con su propio semen,
y que compruebe que al momento de consentirla era estéril". El art. 326 del
Código del distrito federal de México indica que "tampoco podrá impugnar
—el cónyuge— la paternidad de los hijos que durante el matrimonio conciba
su cónyuge mediante técnicas de fecundación asistida, si hubo
consentimiento expreso en tales métodos". El art. 72 del Código de Familia
de Costa Rica expresa que "la inseminación artificial de la mujer con semen
del marido, o de un tercero con el consentimiento de ambos cónyuges,
equivaldrá a la cohabitación para efectos de filiación y paternidad". A su vez,
el art. 204 del Código Civil de Venezuela afirma: "El desconocimiento no se
admitirá, aun en ese caso, cuando la concepción ha tenido lugar por la
inseminación artificial de la mujer con autorización del marido". El art. 187
del Código de Familia de Bolivia prescribe que el desconocimiento de la
paternidad "no es admisible si el hijo fue concebido por fecundación artificial
de la mujer, con la autorización escrita del marido".

Esta línea preponderante había sido recogida en el proyecto de reforma

al régimen de la filiación de los senadores Sánchez y Menem, cuyo art. 250
disponía: "En caso que el hijo hubiese sido concebido mediante
inseminación artificial heteróloga, el marido podrá impugnar la paternidad en
caso de que no hubiese dado su expreso consentimiento a tal
procedimiento".

226 
 
4. Aplicación de la regla general a las distintas acciones de
desplazamiento filial

Como se anticipó, la regla genérica sentada en el art. 577 del CCyCN por
la cual se desestima la posibilidad de desplazar la filiación cuando haya
mediado consentimiento previo e informado de conformidad con lo previsto
por el Código y la ley especial, con independencia de quien hubiera aportado
los gametos, es replicada en el marco de cada una de las acciones de
impugnación. En este sentido, corresponde extender a todos los casos los
principios desarrollados a lo largo de este acápite.

Sin perjuicio de ello, cabe formular las siguientes aclaraciones con

respecto a cada una de las acciones previstas en nuestro ordenamiento:

a) Impugnación de la maternidad: El art. 588 del CCyCN reitera la

imposibilidad de invocar la falta de vínculo genético como fundamento para
impugnar la maternidad cuando se accede a la filiación por TRHA y media
consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quien haya
aportado el material genético.

La norma alude al supuesto en que la mujer gestante manifestó su

voluntad procreacional pero carece de vínculo genético con el nacido,
porque fue inseminada con el óvulo de otra mujer (su pareja, cónyuge o una
donante), o le fue implantado un embrión concebido con un óvulo ajeno. No
se incluye, pues, el caso de gestación por sustitución, donde la gestante se
distingue de quien expresó la voluntad procreacional. Esta situación, implica
la disociación entre el elemento biológico (y no siempre el genético) y el
elemento volitivo, de modo que queda fuera de la previsión del art. 588 y
debe resolverse conforme lo expuesto en el punto IX del capítulo II.

En sentido contrario, la acción de impugnación prosperará en el eventual

caso de que se hubiera inseminado a la mujer con el óvulo de otra mujer o
se le hubiera implantado un embrión concebido con material genético ajeno
sin su conocimiento, es decir, sin que ella hubiera prestado su
consentimiento previo, libre e informado con este alcance.

b) Impugnación de la filiación presumida por la ley: El art. 589 del CCyCN

determina la improcedencia de la acción de impugnación de la filiación
presumida por la ley cuando se accede a la filiación por TRHA y media
consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quien haya
aportado el material genético.

En sentido contrario, la acción resulta procedente ante la ausencia de

consentimiento informado para someterse a las TRHA, sea porque éste

227 
 
nunca se prestó, o no fue renovado al momento de la inseminación o el
implante, o directamente, fue revocado (arts. 560 y 561, CCyCN).

Si este consentimiento se encuentra viciado (en el sentido de que no ha

sido prestado con discernimiento, intención y libertad), cabe dilucidar si debe
entablarse una acción de impugnación de la filiación o una acción de nulidad
del acto jurídico que contiene ese consentimiento, con remisión a las normas
generales. Ante la falta de precisión del art. 589, podría interpretarse que
quedan abiertas ambas vías.

Cuando este consentimiento no reúne los requisitos formales exigidos por

el CCyCN y la ley especial (por ejemplo, porque fue prestado en el centro
médico pero no fue protocolizado) y de todos modos se inscribió la filiación,
corresponde desestimar la acción de impugnación, aplicando los principios
generales del derecho (como la doctrina de los propios actos, y los principios
de buena fe y abuso del derecho), entendiendo a su vez que los defectos
formales pueden subsanarse a través de una información sumaria judicial.

c) Negación de la filiación presumida por la ley: Si bien el art. 591 del

CCyCN reitera aquí también la regla genérica sentada por el art. 577, la
aclaración resulta superflua en el marco de la acción de negación de la
filiación presumida por la ley.

Es que si el consentimiento no fue prestado en los términos exigidos por

la ley, no fue renovado o fue revocado, la acción que corresponde entablar
es la genérica de impugnación de la filiación o, en su caso, frente a la
comprobación de un vicio, la eventual nulidad del acto jurídico, quedando
tales supuestos fuera del marco acotado de la negación de la filiación que
en rigor —como se explicó en el punto V.1— ha sido pensada para los
supuestos de filiación por naturaleza.

d) Impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley: Al igual que

ocurre con el resto de las acciones, el art. 592 del CCyCN especifica que la
acción de impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley no
puede ser interpuesta cuando se accede a la filiación por TRHA y media
consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quien haya
aportado el material genético.

Corresponde aquí aclarar —conforme se anticipó en el punto VI.1— que

esta acción sólo tendrá sentido en los matrimonios de distinto sexo, donde
en la práctica puede operar la presunción de filiación sin necesidad de
inscribir el consentimiento informado prestado por el cónyuge para la
técnica. Frente a matrimonios del mismo sexo, donde la procreación natural
es imposible, el oficial del Registro Civil no inscribirá la comaternidad a
menos que se acredite ese consentimiento, con lo cual la impugnación
preventiva de la filiación deviene superflua.

e) Impugnación del reconocimiento: Si bien el art. 593 del CCyCN replica

la regla del art. 577, la aclaración resulta innecesaria puesto que —como se

228 
 
explicó en el punto VII.1— la norma alude a los casos en que la filiación
extramatrimonial queda determinada por el acto voluntario del
reconocimiento —previsto en sus diversas formas por el art. 571—, no por
el consentimiento informado prestado en el centro médico. Es decir, se trata
de un supuesto de filiación por naturaleza donde no intervienen las TRHA,
al menos no las que se llevan a cabo con material genético de un tercero.

Al reproducir a rajatabla el catálogo de acciones de desplazamiento filial

previsto en el CCiv. derogado, donde no se regulaba la filiación por TRHA,
el CCyCN no prevé una acción concreta de impugnación de la filiación
extramatrimonial determinada por el consentimiento previo, libre e informado
en estos supuestos. Cabrá remitirse, en el caso, a la regla genérica
emergente del citado art. 577 y lo ya expresado al comentar la acción de
impugnación de la filiación matrimonial pues, en definitiva, en ambos casos
la filiación ha queda determinada por la voluntad procreacional que se
expresa en el mentado consentimiento informado.

X. DESPLAZAMIENTO FILIAL Y EFECTOS DE LA SOCIOAFECTIVIDAD

Así como se afirmó con relación a la conservación del apellido(444), la

jurisprudencia registra otras situaciones donde, pese al desplazamiento filial,
se conservan determinados deberes-derechos entre el niño y el progenitor
desplazado como consecuencia de la socioafectividad.

En este sentido, en un fallo de la Cámara Civil, Comercial y de Garantías

Penal de Zárate, de fecha 8/8/2006(445), se confirmó la resolución de primera
instancia que pese a hacer lugar al desplazamiento de la paternidad
requerido por inexistencia del vínculo genético, dispuso fijar un régimen de
comunicación a favor del reconociente y la niña. Para así decidir, se puso
de resalto que "el art. 376 bis, CCiv., permite fijar régimen de visitas a favor
de allegados que razonablemente justifiquen un interés afectivo legítimo, en
la medida que ello sea favorable para el sano desarrollo espiritual del niño.
Por lo tanto, estimo conveniente mantener el régimen de visitas fijados a
favor de D. H. Y., ello así pues, ...el propio actor reconoce el 'vínculo afectivo'
que lo une al demandado con la niña, además del aporte a sus
necesidades". En consecuencia, se concluyó que resulta "razonable
interpretar —al menos en este momento— que su comunicación con la niña
es algo que favorece a su crecimiento, pronta recuperación de sus
afecciones y que suma a un tránsito más feliz por su infancia...".

En el fallo reseñado se evidencia una adecuada disociación entre el

emplazamiento filial y los vínculos afectivos que deben ponderarse a favor
de quienes han mantenido un trato de progenitor e hijo consolidado en el
tiempo; cuestión que me remite a lo expresado al hacer alusión a la
necesidad de analogar estas situaciones a las relaciones propias de una
familia ensamblada.

229 
 
 En esta misma línea, aunque desde una perspectiva diferente, la sala III
de la Cámara Segunda en lo Civil y Comercial, con fecha 20/2/2017(446),
confirmó la sentencia de grado que admitió la impugnación interpuesta por
el reconociente, sin perjuicio de lo cual dispuso que tanto la madre biológica
como el actor arbitraran los medios tendientes a mantener y/o garantizar a
la niña una cobertura de obra social que le permitiera afrontar las
necesidades especiales de atención de su salud en virtud de su condición
de discapacitada. El tribunal observó que "la identidad de la niña L. A. G. no
se circunscribe a la 'realidad biológica', sino que tiene una proyección
psicosociológica", tutelada por la CDN que "exige que el derecho a la
'identidad' de los niños sea entendido en un sentido amplio que comprenda
tanto la faz estática como dinámica... Y en mérito a ello consideramos que
el art. 676 del CCyCN (progenitores afines) luce aquí analógicamente
aplicable..., habida cuenta de que si un cónyuge conviviente debe luego de
la ruptura continuar con algunas de sus responsabilidades alimentarias
(como podría ser aquí el mantenimiento de una obra social) para atender la
salud cuando ello pueda ocasionar un grave daño al niño o adolescente,
cuanto más sucede en este caso con quien ha ostentado durante años el
título de verdadero padre de la niña, por un reconocimiento que él mismo
realizó de la criatura".
 

CAPÍTULO XI - FILIACIÓN Y REVISIÓN DE LA COSA JUZGADA

I. PLANTEO DEL PROBLEMA

Es añeja la polémica sobre la extensión y los efectos de la cosa juzgada

en materia de familia, en cuanto a si su imperatividad e inmutabilidad operan
sólo entre las partes intervinientes en el proceso o tienen alcance erga
omnes(1). Sin embargo, hasta hace poco tiempo, escasa era la recepción
jurisprudencial y doctrinaria del tópico que desarrollaré a lo largo de este
capítulo, probablemente a raíz de que la comprobación de la certeza del
examen de ADN resulta bastante reciente, al menos en "tiempos jurídicos".

El objetivo de este capítulo es auscultar desde la teoría general del

derecho y sobre la base del derecho procesal constitucional y convencional
si es viable la revisión de la sentencia de emplazamiento o desplazamiento
filial pasada por autoridad de cosa juzgada, ante el desarrollo de técnicas

230 
 
inexistentes (o el perfeccionamiento de técnicas existentes pero precarias)
al momento de su pronunciamiento(2), o incluso frente a la omisión —por
cualquier causa— de la realización de las pruebas genéticas en el proceso
previo ya firme.

II. REVISIÓN DE LA COSA JUZGADA

Desde el derecho constitucional, afirma Bidart Campos que la sentencia

pasada en autoridad de cosa juzgada "significa que las decisiones judiciales
firmes resultan intangibles no pudiendo ser modificadas por otras ni
desconocidas por leyes, o actos estatales o privados"(3).

En este mismo orden de ideas, los procesalistas Fassi y Maurino han

definido la cosa juzgada como una presunción absoluta de verdad en virtud
de la cual los hechos constatados y los derechos reconocidos por una
sentencia no pueden ser contestados de nuevo, ni ante el mismo tribunal
que la ha dictado, ni tampoco ante otra jurisdicción (res iudicata pro veritate
habetur)(4). Desde el punto de vista ortodoxo, los extremos fácticos
habilitantes para la procedencia de la cosa juzgada entrañan a las tres
identidades o coincidencias básicas del objeto, causa y partes, dejando a
los jueces un margen suficiente de arbitrio para establecer en cada caso en
particular si ésta queda configurada(5). En este sentido, la doctrina
constitucional y procesalista habla del principio de inmutabilidad de la cosa
juzgada.

Ahora bien, desde antaño se ha debatido si el principio de inmutabilidad

constituye una regla rígida e incólume o si, en ciertos casos excepcionales,
puede (y debe) ceder a la luz de otros principios(6). Así, se ha señalado que
"desde la vertiente axiológica la mira apunta a dos valores fundamentales
del plexo jurídico como sin duda lo son la justicia y la seguridad, ya que la
revisión impone la exaltación del primero sacrificando el segundo,
particularmente para aquellos que consideran que en esta problemática
ambos valores se ponen en pugna. Nosotros nos hemos preguntado... si en
puridad de verdad la justicia y la seguridad son campos antagónicos,
llegando a la conclusión que en el proceso de revisión es preciso balancear
equilibradamente ambos valores, para llegar a una solución armoniosa"(7).

Hoy en día, esta discusión prácticamente ha concluido, ya que es

unánime la opinión que considera que frente a la configuración de ciertos
vicios graves, es factible dejar sin efecto la sentencia pasada por autoridad
de cosa juzgada. En este sendero Hitters resalta que "la limitación temporal
de la cosa juzgada se produce cuando por determinadas causas el devenir
del tiempo permite alterar lo decidido. En ciertas ocasiones, cuando se
trastruecan las circunstancias que dieron origen al fallo, se admite que
semejante mutación lleva consigo no la ineficacia absoluta del decisorio pero
sí la posibilidad de que ésta deje de ser inatacable y se permite abrir un

231 
 
nuevo litigio sobre el tema central antes juzgado aunque con distintos
elementos fácticos. Se estará entonces en presencia... de una inequívoca
limitación de la cosa juzgada, que es factible considerar como un límite de
carácter temporal de la misma"(8).

Esta relativización o "redimensionamiento" de la eficacia de la cosa

juzgada(9) ha tenido un origen pretoriano, que luego se ha visto plasmado en
los códigos rituales de algunas provincias de nuestro país(10), subsistiendo
una laguna legislativa a nivel nacional.

En efecto, ya en el año 1962, la Corte Suprema de Justicia, en el caso

"Tibold"(11), sentó el estándar de inmutabilidad relativa de la cosa juzgada al
sostener que "la admisión genérica de la cosa juzgada no significa que su
reconocimiento no pueda condicionarse a la inexistencia de dolo en la causa
en que se expidió la sentencia. Esta posibilidad que subyace a los principios
del recurso de revisión, es también valedera para desconocer eficacia final
a la sentencia dictada en juicio en que se incurrió en estafa procesal", y que
"la seguridad de las sentencias firmes, dictadas en el orden civil, debe ceder
a la razón de justicia, que exige que el delito comprobado no rinda
beneficios"(12).

Pero fue recién en el año 1971, en el caso "Campbell Davidson c.

Provincia de Buenos Aires"(13), cuando por primera vez se admitió la
procedencia de la acción autónoma de la revocación de la cosa juzgada(14).
En este precedente, la Corte —a partir del dictamen del procurador
general— subrayó: "Es verdad que la autoridad de la cosa juzgada es uno
de los pilares fundamentales en que se asienta la seguridad jurídica, pero
no es menos cierto que aquella institución supone la existencia de un juicio
regular, fallado libremente por los jueces, pues no puede convertirse en
inmutable una decisión que derive de un proceso no dotado de ciertas
garantías elementales de justicia. Es decir no puede invocarse la cosa
juzgada cuando no ha existido un auténtico y verdadero proceso judicial, ni
puede aceptarse que habiendo sido establecida dicha institución para
asegurar derechos legítimamente adquiridos, cubra también aquellos
supuestos en los que se reconozca que ha mediado sólo un remedo de
juicio...".

Desde los primeros precedentes sentados por el Máximo Tribunal hasta

la actualidad, mucha agua ha corrido bajo el puente. Lo cierto es que la
creación pretoriana de la revisión de la cosa juzgada ha dado lugar a
diversas posturas doctrinarias en cuanto a los motivos que autorizan su
procedencia.

Veamos. Desde una perspectiva restrictiva, Hitters tipifica expresamente

las causales de revisión, las cuales encasilla en tres grandes grupos: a)
prueba documental, incompleta (se descubren documentos anteriores a la
sentencia) o inexacta (se la declara tal a posteriori del pronunciamiento); b)
prueba testimonial viciada (los testigos en los que se apoyó el decisorio
fueron condenados por falso testimonio); c) delitos u otras conductas
dolosas (prevaricato, cohecho, violencia o cualquier maquinación

232 
 
fraudulenta). Se trata de circunstancias externas, generalmente
sobrevinientes y ajenas a la voluntad de las partes en orden a su
acaecimiento, que operan demostrando el error o la inexactitud de una
situación jurídica declarada por una sentencia firme que, de no corregirse,
genera una situación notoriamente injusta. Estas circunstancias, según
indica Hitters que constituyen acontecimientos limitativos de la inmutabilidad
de las sentencias desde la perspectiva del ámbito temporal, "limitación que
se operará si consideramos que la res iudicata no puede mantenerse
cuando han cambiado con el transcurso del tiempo las circunstancias
fundamentales que dieron origen al decisorio sentencial"(15).

En otra vertiente, el Proyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la

provincia de Buenos Aires delineado por Morello, Kaminker y Arazi, prevé
en el art. 691 como causal de revisión de la cosa juzgada que las sentencias
adolezcan de vicios esenciales, como haber sido dictadas en un proceso
aparente, írrito, simulado o fraudulento, o cuando ésta resulta de actividades
que hayan determinado vicios de la voluntad u otros de tipo sustanciales. Se
exige además que exista interés actual en la declaración de nulidad. Esta
pretensión es regulada con un criterio estricto, no siendo admitida para los
casos que se invoquen vicios de la voluntad procesal, errores de
juzgamiento o todo tipo de vicios que debieron subsanarse por medio de los
incidentes o recursos pertinentes(16).

En una línea más flexible, en las conclusiones del XX Congreso Nacional

de Derecho Procesal, celebrado en San Martín de los Andes en el año 1999,
se estableció una solución intermedia por la cual "las condiciones de
excepcionalidad deben ser enumeradas, sin perjuicio de hacerse respecto
de ellas una interpretación extensiva"(17). Esta tendencia responde a la
concepción amplia —que prevalece en la actualidad— por la cual la nulidad
procesal es el estado de anormalidad del acto, originado en la carencia de
alguno de sus elementos constitutivos o en vicios existentes sobre ellos(18).

Hasta aquí, siguiendo a Gil Domínguez, podríamos delinear las siguientes

causales de nulidad que habilitan la procedencia de la acción por cosa
juzgada írrita: a) vicios formales provenientes del accionar de partes o de la
actuación del tribunal. Se refiere a los aspectos formales del proceso tales
como: a') la aparición de documentos desconocidos al momento del dictado
de la sentencia o de pruebas que valoradas y receptadas en el fallo, han
sido posteriormente declaradas falsas en otro proceso, y a'') todo artificio,
astucia, maquinación o engaño que se emplee con la finalidad de conseguir
la ejecución de un acto; b) vicios sustanciales emanados del accionar de las
partes o de la actuación del tribunal que derivan propiamente de la violación
del debido proceso en alguna de sus etapas; c) el error judicial o error de
derecho, que proviene exclusivamente del tribunal actuante y puede
consistir en la tergiversación de las citas doctrinarias o de la jurisprudencia
invocada como base de sustentación argumental(19).

Sin embargo, a esta clasificación tradicional, el propio autor mencionado

y algunos otros han sumado una última causal: la injusticia propiamente
dicha, que se verifica en aquellos supuestos en los cuales, si bien la decisión

233 
 
jurisdiccional cumple con los recaudos formales y sustanciales, su aplicación
genera una situación de extrema injusticia(20).

Al respecto, ya señalaba Bidart Campos que las causales para que

prospere la nulidad de la cosa juzgada son múltiples y resulta imposible
confeccionar un catálogo cerrado. Al margen del listado creado
pretorianamente, los jueces están habilitados para acoger otras cuando,
según las circunstancias del caso, advierten que la cosa juzgada debe
perder su efecto inmutable. En estos términos, "hasta es viable que graves
cuestiones éticas de trascendencia institucional presten sustento a la
invalidación de una sentencia, como igualmente ciertas situaciones en las
que un pronunciamiento ha incurrido —también gravemente— en violación
al deber preambular de afianzar la justicia"(21). En el mismo sendero, se ha
dicho que "no es posible en un Estado de derecho construir una sensación
fuerte de seguridad jurídica que sea percibida por el cuerpo social si esa
sociedad no percibe al mismo tiempo la justicia intrínseca de los fallos
judiciales"(22). Y que "en épocas de crisis de los valores, donde la tan
anhelada justicia parece tambalearse frente a los conflictos con los otros
valores, es dable entender y considerar que no puede existir la realización
de un solo valor, sino que la realización de todos los valores es —en
realidad— el cumplimiento de la máxima de justicia"(23).

En síntesis, a las posturas cerradas que prevalecieron otrora, se han

enfrentado más recientemente tendencias abiertas que parten de la premisa
por la cual la revisión de la cosa juzgada tiene raigambre constitucional en
la consigna de "afianzar la justicia" y, por tanto, abren las puertas a la
revisión de las soluciones que más allá de haber cumplido los recaudos
formales y sustanciales, por diversas razones han devenido
manifiestamente injustas.

Siguiendo esta postura flexible, la alusión al deber estatal de "afianzar la

justicia" requiere de la delimitación u "objetivación" de la idea de justicia en
el marco del sistema constitucional y convencional argentino. En sentido
interrogativo, en nuestro ordenamiento jurídico, ¿cómo se determina si una
sentencia ha sido justa o injusta?

No pretendo aquí siquiera acercarme a dar solución a una de las

disquisiciones más profundas a las que se ha enfrentado el pensamiento
filosófico a lo largo de los tiempos, sólo procuro establecer ciertos
parámetros que permiten acotar la posibilidad de revisar la cosa juzgada en
función de determinadas circunstancias.

Con esta única intención —y de manera muy sintética— cabe formular

una clara distinción entre la idea de justicia inherente al derecho natural,
aquella relativa a las tendencias positivistas, y la propia de un modelo de
Estado constitucional y convencional de derecho.

Así, desde un enfoque naturalista, la idea de justicia reside en nuestra

conciencia de modo evidente, como una virtud suprema(24) y acercándose a

234 
 
una realidad moral objetiva y absoluta. Desde esta perspectiva, las teorías
de la justicia no han sido creadas sino más bien descubiertas por los
hombres mediante una facultad moral que algunos de ellos poseen y que en
determinadas situaciones produce intuiciones concretas de moralidad
política(25).

Por el contrario, en un contexto teórico positivista, la idea de justicia se

resuelve en la exigencia de que una decisión sea el resultado de la
aplicación de una regla general. La justicia es la aplicación correcta de una
norma como cosa opuesta a la arbitrariedad(26). Así, la justicia absoluta no
puede ser definida racionalmente. Para el conocimiento racional sólo existen
intereses y, en consecuencia, conflictos de intereses que son resueltos
favoreciendo a uno en detrimento de otro o estableciendo un equilibrio, sin
que sea posible demostrar racionalmente que alguna de las dos soluciones
tiene, respecto de la otra, un valor absoluto y debe ser calificada de justa(27).

En cambio, en un Estado constitucional y convencional de derecho, la

noción de justicia presenta características propias derivadas de su
estructura formal doblemente artificial: por un lado, el carácter positivo de
las normas producidas y, por el otro, su sujeción al derecho. En este modelo,
la idea de justicia surge del propio sistema constitucional y convencional, y
se traduce o concreta en el respeto de los derechos humanos. A la inversa,
la injusticia resulta inherentemente ligada a la vulneración de estos
derechos.

Desde esta perspectiva, "una sentencia como acto de un órgano de poder

que vulnera derechos fundamentales, no está habilitada como tal aunque
esgrima el ropaje formal de la cosa juzgada, por cuanto al colisionar con el
orden público constitucional, lo procesal (de naturaleza instrumental) queda
subsumido a lo estructural (determinado por la dimensión de los derechos
fundamentales). ...Justamente una sentencia es írrita, cuando conlleva una
injusticia extrema verificable a partir de la conculcación de las formas y las
sustancias constitucionales"(28).

Y es por ello que la revisibilidad de las decisiones judiciales debe ser

valorada a partir de los derechos fundamentales comprometidos en el caso,
punto que será desarrollado a continuación.

III. FILIACIÓN Y COSA JUZGADA: LOS DERECHOS IMPLICADOS

1. El fundamento constitucional de la cosa juzgada

235 
 
 La sentencia pasada por autoridad de cosa juzgada (o, lo que es lo
mismo, la inmutabilidad de la cosa juzgada) tiene su fundamento
constitucional en dos derechos humanos, cuales son el derecho a la
propiedad y el principio de la seguridad jurídica.

En efecto, desde la perspectiva del derecho constitucional, el término

"propiedad" engloba un concepto que excede al propio del derecho civil:
"Propiedad en sentido constitucional es más —y mucho más— que
propiedad y dominio en la codificación civilista, donde se mueve en torno de
los derechos reales"(29). Así lo ha resaltado desde antaño la Corte Suprema
al afirmar que el derecho a la propiedad comprende "todos los intereses
apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de
su libertad"(30).

En el marco de este concepto amplio, dentro de los contenidos del

derecho a la propiedad —reconocido en el art. 17 de la CN(31)—
encontramos aquellos relativos al proceso, entre los cuales se ubica la
sentencia pasada por autoridad de cosa juzgada. Y ello en tanto los
derechos y obligaciones emergentes de la sentencia se incorporan al
patrimonio, aunque en sí mismos carezcan de contenido patrimonial.

Respecto de la cosa juzgada como derivación del principio de seguridad

jurídica, se ha dicho que la inmutabilidad de las sentencias firmes "constituye
el basamento de lo que se conoce por cosa juzgada en el derecho positivo.
Es el resultado inmediato de la firmeza de los pronunciamientos
jurisdiccionales sobre el fondo, y en nuestro sistema jurídico tiene jerarquía
constitucional en cuanto garantía de seguridad jurídica basada en la
imposibilidad de que por otro proceso posterior se altere el contenido de lo
resuelto"(32).

La seguridad jurídica ofrece diversidad de aspectos: la seguridad del

Estado, la de las instituciones constitucionales y la de las personas y sus
derechos. De este modo, resulta compleja su conceptualización(33): "Definir
la seguridad es difícil, pero su concepto nos endereza a la idea que ha de
ser posible prever razonablemente con suficiente precisión, y sin
sorpresivas irrupciones, cuáles han de ser las conductas de los aperadores
gubernamentales y de los particulares en el marco estable del ordenamiento
jurídico, así como contar con la adecuada protección frente a la arbitrariedad
y a las violaciones de ese mismo orden jurídico"(34).

Entre las garantías que ofrece el principio de seguridad jurídica se

emplazan las atinentes a lo que tradicionalmente se ha denominado el
debido proceso (art. 18, CN), que más modernamente se conoce como
derecho a la tutela judicial efectiva y la doctrina constitucional
argentina(35)designa como "derecho a la jurisdicción"(36).

La tutela judicial efectiva o derecho a la jurisdicción abarca todo el

itinerario desde el acceso a la justicia hasta la conclusión del proceso, y tiene
por objeto garantizar el acceso de las personas a una decisión justa, fundada

236 
 
y oportuna, dictada por el órgano jurisdiccional habilitado
constitucionalmente para ello(37).

Este derecho ha merecido un exhaustivo tratamiento por el Tribunal

Constitucional español, que a lo largo de su jurisprudencia sostuvo que el
derecho a la tutela judicial efectiva se configura fundamentalmente como la
garantía de que las pretensiones de las partes que intervienen en un proceso
sean resueltas por los órganos judiciales con criterios jurídicos razonables.
Este derecho fundamental tiene como contenidos básicos los siguientes: a)
el derecho a la jurisdicción; b) el derecho a obtener una resolución fundada
en derecho; c) el derecho a obtenerla en un plazo razonable; d) el derecho
a manifestar y defender la pretensión jurídica en igualdad con las otras
partes; e) el derecho a ofrecer pruebas oportunas y admisibles; f) el derecho
a interponer recursos; g) el derecho a la defensa y a la asistencia letrada; h)
un proceso penal público, acusatorio, contradictorio y con todas las
garantías; i) el derecho a ser informado de la acusación formulada; j) la
presunción de inocencia; k) la ejecución de la sentencia; entre otros(38).

El derecho a la jurisdicción y a la tutela judicial efectiva se clausura o

satisface en último término con la sentencia que, pasada en autoridad de
cosa juzgada, se incorpora al patrimonio bajo el resguardo de la garantía de
la propiedad inviolable. En este sentido, la cosa juzgada es una modalidad
extrema de la preclusión, en cuanto configura la última expresión de la
función jurisdiccional.

De lo expuesto es indudable que la inmutabilidad de la cosa juzgada

constituye un principio emergente de nuestra regla de reconocimiento
constitucional a partir de la consagración del derecho a la propiedad y del
principio de seguridad jurídica.

2. El derecho a la identidad

Si se tiene en cuenta el amplio alcance y las diversas fases que integran

el derecho a la identidad(39), resulta que la cuestión que nos ocupa
comprende dos matices inherentes al reconocimiento de este derecho: el
derecho a conocer los orígenes u obtener información sobre la identidad
genética y el derecho a obtener un emplazamiento filial concordante con
dicha realidad biológica, denominada identidad filiatoria (que está
habitualmente en concordancia con la identidad genética, pero puede no
estarlo, como ocurre frente al uso de TRHA)(40). Es decir, partiendo de este
concepto amplio e integral del derecho a la identidad, puede decirse que el
estado de familia, como atributo de la persona, también integra el concepto
de identidad en su faz dinámica.

237 
 
3. El derecho a la verdad (remisión)

Ver capítulo I, punto VI.3.

4. El derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia

Una tercera cuestión que se plantea ante la supuesta imposibilidad de

rever una sentencia de filiación se relaciona nuevamente con el derecho a
la tutela judicial efectiva, ya explicitado. Sólo que, en esta oportunidad,
resultará relevante otra de las instancias de todo el itinerario que abarca este
principio, tal es el acceso a la justicia.

El acceso a la justicia o al órgano judicial constituye una primera etapa

del derecho a la tutela judicial efectiva y, como tal, tiene fundamento
constitucional.

Este "acceso mismo al proceso" requiere de la superación de los

obstáculos sustanciales y formales que bloqueen la efectividad del derecho
a la jurisdicción. El derecho a la tutela judicial efectiva "antes" del proceso
implica, entonces, el derecho a exigir del Estado el cumplimiento de los
presupuestos jurídicos y fácticos que son necesarios para satisfacer el
cometido jurisdiccional ante la eventualidad de una litis concreta(41). En otras
palabras, el acceso a la justicia puede definirse como el derecho a reclamar
la protección de un derecho legalmente reconocido por medio de los
mecanismos institucionales existentes dentro de una comunidad(42).

Ello vuelve a conectarnos con el deber preambular de "afianzar la justicia"

que desde la dogmática constitucional se ha invocado como sustento de la
revisión de la cosa juzgada.

Examinados los derechos en juego en el supuesto en estudio, cabe

delinear los criterios que permitirán resolver el conflicto de valores en el caso
concreto.

5. Colisión y ponderación de derechos implicados

De los términos hasta aquí expuestos se desprende que la regla de

inmutabilidad de la cosa juzgada encuentra su fundamento constitucional y
convencional en el principio de seguridad jurídica y en el derecho a la
propiedad. Ello, sumado a la incidencia de esta cuestión en el
reconocimiento efectivo del derecho a la identidad, del derecho a la verdad

238 
 
y de la tutela judicial efectiva, nos coloca necesariamente frente a un
supuesto en el cual se presenta una colisión de derechos fundamentales.

A la luz del principio de proporcionalidad (desarrollado en el punto VII del

capítulo I de esta obra), prima facie puede afirmarse que el principio de la
inmutabilidad de la cosa juzgada en materia filiatoria implica una
intervención en uno o más derechos fundamentales. Deberá analizarse,
entonces, si dicha intervención es proporcionada, de modo que configura
sólo una restricción a estos derechos o si, en realidad, no lo es y por tanto
deviene una vulneración de los derechos en juego.

En primer lugar, habrá que considerar si la limitación derivada de la cosa

juzgada se ajusta al subprincipio de idoneidad, es decir, si resulta adecuada
para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.

Este peldaño inicial se supera fácilmente. En efecto, el principio de

inmutabilidad de la cosa juzgada constituye una intervención en los
derechos a la verdad y a la identidad y el acceso a la justicia que reúne el
requisito de idoneidad pues su consagración legal: a) tiene un fin
constitucionalmente lícito, cual es el resguardo del principio de seguridad
jurídica y del derecho a la propiedad, y b) es idónea para favorecer la
obtención de este fin.

En segundo término, y desde el subprincipio de necesidad, toda medida

de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con
el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la
misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. Lo cierto
es que la inmutabilidad de la cosa juzgada en este supuesto se presenta
como la única medida adecuada para obtener el fin deseado, o sea, el
resguardo de la seguridad jurídica.

Por último, y en cuanto al subprincipio de proporcionalidad en sentido

estricto, a través de la regla de la ponderación ya explicada habrá que
analizar si las ventajas que se obtienen mediante la intervención compensan
los sacrificios que ésta implica para los titulares y para la sociedad en
general.

En este sentido, la intervención parece ser proporcionada cuando se

enfrentan el principio de seguridad jurídica y el acceso a la justicia, ambos
derivados del más amplio concepto de tutela judicial efectiva, pues en
definitiva, en el supuesto de análisis, el acceso a la justicia se concretó en
forma efectiva en un primer momento. Lo que se impide es un nuevo acceso
sobre la base de pruebas no producidas en su oportunidad por distintas
razones, que resulta discutible a la luz del principio de seguridad jurídica.

Por el contrario, aquello que a mi criterio no genera duda alguna es la

desproporción del principio de la inmutabilidad de cosa juzgada a la luz de
los otros derechos comprometidos. Ciertamente, las ventajas o los
beneficios que implica para el titular del derecho en particular y la sociedad

239 
 
en general el resguardo a la seguridad jurídica, no compensan en modo
alguno los perjuicios que supone para el sujeto individual y el interés
estadual la restricción del derecho a la verdad y a la identidad, cuyo
reconocimiento tiene una trascendencia tal en la constitución psicológica de
las personas que, en las circunstancias fácticas concretas, le confiere un
mayor "peso" a la hora de ponderar los derechos en juego.

Precisamente, desde la perspectiva psicoanalítica, la identidad de una

persona, el sentimiento de ser uno mismo, la "mismisidad", configura el
tronco instituyente de la singularidad y la subjetividad(43). Para que el sentido
de mismisidad e integridad se logren, para que el sujeto acceda a la
confianza y seguridad básica, la construcción de la identidad requiere
afirmarse y confirmarse sobre la verdad. Sin el reconocimiento social de la
verdad —léase jueces, instituciones, familias— no hay posibilidad de
desarrollo en integridad y autonomía(44).

En los términos expuestos, puede concluirse que en el supuesto en

examen, el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada debe ceder frente
a la máxima preambular de "afianzar la justicia", traducida en el caso
concreto en el respeto del derecho a la identidad y el derecho a la verdad.

En el marco de un Estado constitucional y convencional de derecho, una

sentencia emanada de un órgano de poder que vulnera estos derechos
fundamentales, aunque formalmente reúna las características inherentes a
la autoridad de cosa juzgada, se transforma sustancialmente en una
intervención desproporcionada en la satisfacción de tales derechos que la
convierte en una efectiva vulneración inconstitucional.

Como consecuencia de ello, es posible adelantar que, en principio,

corresponde la revisión de la sentencia de filiación pasada por autoridad de
cosa juzgada si al momento de su dictado no se llevó a cabo la prueba
genética.

Ahora bien, ¿en qué supuestos resulta viable tal revisión? ¿Frente a
casos añejos resueltos antes de la existencia o perfeccionamiento del
examen de ADN, o incluso en casos más actuales donde esta prueba no se
produjo por negligencia u otras razones? ¿Sólo en acciones de
emplazamiento filial? ¿O también en acciones de desplazamiento?
¿Exclusivamente cuando el hijo actuó en el proceso representado —por su
progenitor o el Ministerio Público—, o también cuando lo hizo por derecho
propio?

Para responder a estos interrogantes, con carácter previo, es preciso

reseñar las tendencias doctrinarias y jurisprudenciales nacionales, así como
el derecho comparado en la materia.

240 
 
 IV. EL ESTADO DEL ARTE EN NUESTRA DOCTRINA

Cierto sector de la doctrina viene sosteniendo desde hace años una

postura favorable a la revisión de la cosa juzgada en materia filiatoria.

Entre los primeros, Bidart Campos señaló: "Por la inserción que desde el
punto de vista procesal tiene la cosa juzgada en el derecho de familia,
dejamos afirmado que —con perspectiva constitucional— ha de poder
revocarse la cosa juzgada en materia de paternidad si nuevas técnicas
posteriores a una sentencia hacen viable indagar una filiación biológica que
no era posible acreditar de esa manera al momento en que fue dictado el
fallo"(45). En la misma postura se enrola Tierra, quien asevera que "los
derechos involucrados —material y formal— tienen tutela constitucional, son
indisponibles y no deben ser vulnerados; caso contrario, y si aun así se
llegara a dictar un pronunciamiento que ha prescindido de un debido proceso
probatorio, se estaría labrando una específica causa de revisibilidad de la
sentencia firme recaída en un proceso de estado de familiar filial, cualquiera
fuera el objeto de la pretensión, emplazatoria o desplazante, siempre y
cuando quien promoviera la pretensión revisiva invocare un interés legítimo,
que en el caso se concretaría en la circunstancia de haber visto frustrada la
posibilidad de esclarecer con la mayor de las posibilidades de acceso a las
pruebas probatorias científicas su verdad biológica, reclamada o
impugnada. En estos casos la pretensión estaría fundada no en la existencia
de vicios procedimentales, sino en la invocación de defectos sustanciales en
la actividad probatoria específica —pruebas científicas— de naturaleza
indisponible, insusceptible de convalidación, por directa vinculación con los
derechos y garantías constitucionales implicados en el objeto de la
comprobación y los sujetos del proceso"(46) .

Con similar criterio, Midón sostiene que la revisión de la cosa juzgada

ante el desarrollo o perfeccionamiento de las técnicas genéticas tiende a
reforzar el norte de la verdad objetiva: "¿Podremos subordinar en estos
sumarios la verdad biológica, la de la naturaleza, a la verdad formal, de
ilusión o apariencia, que en la ficción de la ley no admite prueba en contrario
después de firme la sentencia?"(47). Siguiendo esta tendencia, Burgués y
Conzoli resaltan que "en la equiparación de la verdad formal y verdad
material —en el caso biológica— no sólo se encuentran comprometidos los
derechos humanos a la verdad y la identidad, sino el principio que garantiza
la investigación de la filiación biológica —en tanto proyección de ellos—, y
por tanto la dignidad humana; sino que también involucra principios tales
como la justicia y la paz social"(48). A su vez, Arazi subraya que "Los avances
científicos para determinar la filiación de una persona y la importancia que
tiene establecer la identidad de las personas... exigen un planteo específico
con relación a la inmutabilidad de las sentencias pasadas en autoridad de
cosa juzgada, que hacen lugar o rechazan las acciones de paternidad y
filiación"(49).

Por su parte, Lloveras y Salomón, exponen como pauta general —que

incluye excepciones— que las sentencias que se han dictado cuando no era
posible la ejecución de la prueba de ADN pueden ser revisadas, siempre

241 
 
que se acredite un interés legítimo en la acción. Por el contrario, las
sentencias emitidas cuando era posible la realización de la prueba genética
como regla no pueden ser revisadas, debiéndose distinguir aquellos casos
en que la parte demandada no se ha sometido a la prueba de ADN, de
aquellos otros en los que se ha practicado dicho examen. En los primeros,
aunque en circunstancias rigurosas y demostrándose un interés legítimo, la
decisión puede ser revisada. En este sentido, también podrían incluirse los
supuestos en que la prueba pudiéndose realizar, no se llevara a cabo pese
a la voluntad de la demandada, por circunstancias extraordinarias a su
decisión. En la segunda hipótesis, esto es, si la parte demandada se ha
sometido a la prueba genética —admitiéndose o rechazándose la
demanda— los citados autores entienden que no puede plantearse la
revisión de la cosa juzgada(50).

En fin, Salgado también auspicia la posibilidad de dejar sin efecto una

sentencia pasada por autoridad de cosa juzgada en materia de filiación,
aunque afirma que la revisión de la cosa juzgada nula o írrita no es la vía
apropiada para hacerlo, pues "quien esgrima este tipo de pretensión deberá
argumentar y probar la existencia de un vicio grave que desvirtuó la utilidad
del proceso. El planteo de revisión de la sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada que no adolece de vicios, sino de la candidez de la ignorancia,
anclará en otro tipo de argumentaciones. No será necesario alegar
deficiencia alguna, ya que como dijimos la decisión se sustentó en
antecedentes considerados verdaderos en su tiempo. El acervo argumental
de la pretensión deberá abrevar de la evolución de la ciencia, su
contraposición con la decisión anterior y la posibilidad de arribar a resultados
distintos en base a los nuevos conocimientos, inexistentes a la época del
proceso precluso"(51).

V. LA JURISPRUDENCIA NACIONAL

1. Postura contraria a la revisión de la cosa juzgada

En nuestra jurisprudencia, los primeros precedentes muestran un criterio

reacio a admitir la revisión de la cosa juzgada, priorizando la regla de la
seguridad jurídica.

El primer fallo que tangencialmente hizo referencia a esta cuestión emana

de la sala 2ª en lo Civil y Comercial del Superior Tribunal de Justicia de Entre
Ríos, con fecha del 10/4/1997(52). En el caso se había interpuesto recurso
de inaplicabilidad de la ley contra la sentencia que había hecho lugar a la
demanda de filiación incoada sobre la base de la negativa del demandado a
someterse a la prueba genética, en conjunción con otros elementos

242 
 
probatorios. La cuestión de la revisión de la cosa juzgada frente a la efectiva
realización posterior de la prueba genética fue introducida por el Defensor
de Menores por ante el tribunal, quien en su dictamen favorable a la
resolución recurrida expresó empero que "...sólo puede quedar la reserva
que en el futuro un eventual análisis de ADN (inconcluso en autos) pudiera
dar resultado negativo. En ese caso le podría asistir al demandado la vía del
recurso de revisión". La manifestación del Defensor dio lugar a una
consideración expresa por parte del tribunal, si bien el tema era ajeno a la
litis. Al respecto, se subrayó: "Debe dejarse a salvo que, firme que sea esta
sentencia, se operará la cosa juzgada y el pronunciamiento judicial será
definitivo e irrevisable. El recurso de revisión al que alude el defensor es un
recurso típicamente de carácter procesal penal ajeno al proceso civil... La
sentencia pronunciada en los procesos de estado, es decir, en los juicios en
que se resuelven cuestiones planteadas en ocasión del ejercicio de las
acciones de estado... no es ajena a la cosa juzgada, la cual combina la
necesaria imperatividad de la sentencia con su consiguiente inmutabilidad,
constituyendo la misma a su vez título de estado oponible erga omnes".

A idéntica solución arribó el mismo tribunal con fecha 31/5/1999(53), al

rechazar el recurso extraordinario interpuesto contra el fallo de la alzada que
había declarado procedente la excepción de cosa juzgada frente a una
nueva acción de filiación incoada por la progenitora en representación de su
hijo. En el proceso anterior se había desestimado la pretensión ante la
ausencia de prueba del nexo genético, tras negarse el demandado a asumir
los costos del examen de ADN y carecer la actora de medios económicos
para afrontar ese gasto. Pese a ello, el Superior Tribunal destacó que el
principio de inmutabilidad de la cosa juzgada encuentra amparo en los arts.
17, 18 y 33 de la CN, que consagran las garantías de orden público y
seguridad jurídica(54).

En un fallo del Tribunal de Familia nº 1 de La Plata, de fecha 3/2/2000(55),

se hizo lugar a la excepción de cosa juzgada interpuesta por el demandado
en un proceso de filiación, pese a que la actora alegó que en el anterior
proceso (en el que se había desestimado la acción interpuesta por el
Ministerio Público) se había declarado la negligencia de la prueba genética.
El tribunal sostuvo que "El imperio del derecho tiene entre sus pilares el
respeto de la cosa juzgada... Por conducto de esta defensa se impide que
la reiteración de cuestiones que desprestigian la administración de justicia
genere inevitablemente incertidumbre e inseguridad jurídica, de allí que sea
materia de orden público y se le reconozca jerarquía constitucional... No se
impide a la menor conocer su verdadera identidad, tal derecho ya fue
ejercido en su nombre, nada imposibilitó su acceso a la justicia... El estado
de las personas es materia de orden público, representado por el interés
familiar o de la familia. Este interés comprometido, señala la necesidad de
que las sentencias recaídas en materia de estado resuelvan la cuestión de
manera definitiva y con valor para todos".

En el mismo sentido se expidió el Tribunal Colegiado de Familia n° 3 de

Rosario, con fecha 9/10/2001(56). En el caso, se pretendía interponer una
nueva acción de reclamación de filiación y el daño moral subsiguiente pese

243 
 
a la existencia de una sentencia en idénticos términos en la que se había
rechazado la demanda por insatisfacción de la carga probatoria. El tribunal
desestimó la petición incoada haciendo lugar a la excepción de cosa
juzgada, tras considerar que dicho pronunciamiento había recaído en la litis
promovida entre las mismas partes y por la misma causa, y que había
ingresado en el debate y prueba del fondo de la cuestión, ya que en realidad
el rechazo de la demanda se produjo por la insuficiencia de la prueba
rendida y no por la falta de algún requisito extrínseco.

En un precedente de la sala B de la Cámara Nacional Civil, de fecha

21/3/2005(57), se denegó la pretensión deducida por la actora, quien
intentaba obtener un nuevo pronunciamiento sobre un reclamo de filiación
promovido por su progenitora en 1982, que fuera desestimado por
imposibilidad de determinar con certeza absoluta la filiación en el estado de
la ciencia a ese momento. El argumento de la mayoría de la sala se centró
en dos principios constitucionales: el derecho de propiedad y la seguridad
jurídica, considerándose que el avance y mayor certeza de las pruebas
genéticas "no puede justificar la reapertura de un debate que se encuentra
fenecido sin ocasionar una seria lesión a la seguridad jurídica; máxime si la
sentencia que pasó en autoridad de cosa juzgada no se encuentra afectada
por vicio alguno que justifique volver a someter al conocimiento de la
jurisdicción aspectos definitivamente resueltos". Asimismo, y respecto de la
pretendida falta de identidad sustancial entre una sentencia y la otra, al
haber sido aquella demanda incoada por la madre y ésta por la propia hija
mayor de edad, el tribunal sostuvo que en aquella oportunidad la aquí actora
había sido representada por su madre y por el Ministerio Público. Ante ello,
"no es dable admitir el argumento de que el proceso fenecido no tuvo a la
aquí reclamante en calidad de accionante"(58).

En un contexto diferente, la sala I de la Cámara Nacional Civil, con fecha

1/3/2012(59), desestimó el pedido de revisión de la cosa juzgada interpuesto
por quien había sido emplazado como progenitor en un proceso anterior,
tras negarse a la realización de la prueba genética. El tribunal observó que
"la inmutabilidad de la cosa juzgada no es absoluta y... cuando concurre con
otros derechos fundamentales debe determinarse la medida en que cada
uno de ellos puede actualizarse. Sin embargo, cuando las pretensiones
entran en aparente conflicto no cabe una jerarquización de derechos en
abstracto sino una armonización en concreto... Ahora bien, aún si se
adscribiera a los fundamentos aludidos en favor de la posibilidad de revisión
de la sentencia, éstos no pueden proyectarse sin más a la especie porque
las pruebas genéticas estaban disponibles en el primer juicio y no se
produjeron por la resistencia del demandado. En este caso la pretensión del
apelante compromete el derecho protegido por la inmutabilidad e
irrevocabilidad de la sentencia que atañe a la identidad de J. ya que le otorgó
un emplazamiento filiatorio hace más de nueve años". Por otra parte, "el
derecho del recurrente a indagar sobre la identidad genética de J. ya tuvo
ocasión judicial de ser tutelado y fue por la actitud que él asumió entonces
que se le atribuyó la paternidad de la niña sin las certezas que hubiera
podido arrimar el examen biológico".

244 
 
2. Postura favorable a la revisión de la cosa juzgada

La primera sentencia favorable a la revisión de la cosa juzgada en materia

de filiación proviene del Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, con fecha
29/11/2005(60). La madre de una niña, en su representación, inició el reclamo
de filiación tras haberse desestimado la acción interpuesta por el Ministerio
Público en los términos del art. 255 del CCiv. (actual art. 583, CCyCN). En
el caso no se había producido la prueba genética y el rechazo de la demanda
se había basado en declaraciones testimoniales y el desistimiento de tal
Ministerio. El juez de primera instancia rechazó la nueva acción, admitiendo
la excepción de cosa juzgada opuesta por el demandado. La sentencia fue
confirmada por la Cámara y revocada por el Máximo Tribunal provincial, al
afirmar que "la acción de filiación es del hijo, en cuya representación actúa
el Ministerio, y no de la madre, la que no es litisconsorte ni tiene participación
en el proceso, de manera que su autorización sólo resulta necesaria para
promover la acción judicial", de modo que no resulta admisible la defensa de
cosa juzgada, "desde que los supuestos fueron diferentes, y no se consolidó
la triple identidad (sujetos, objeto y causa)" que autoriza la aplicación de
aquel instituto procesal. Tras considerar la necesidad de "privilegiar la
realidad biológica y el derecho del menor a conocer su filiación, por sobre
las estipulaciones procesales consideradas en abstracto", el tribunal destacó
la circunstancia de que en el juicio incoado por el Ministerio Público no se
había producido la prueba genética: "al tiempo de realizarse la anterior
acción, no se encontraban tan ampliamente difundidos, como en la
actualidad, los estudios mediante el método de ADN, motivo por el cual, no
eran tan habitualmente ofrecidos como prueba en procesos judiciales"

La tensión entre el principio de cosa juzgada y el derecho a la identidad

volvió a ponerse de resalto en un fallo de la sala 4a de la Cámara Civil y
Comercial de Corrientes, de fecha 5/7/2007(61), donde —por mayoría— se
estimó que no existe impedimento de cosa juzgada cuando el rechazo de la
acción por filiación se fundó en la falta de prueba. El tribunal señaló que "no
constituye cosa juzgada en la cuestión de la filiación reclamada. En primer
lugar por cuando no se basa en la prueba fundamental que es la prueba
biológica, que los jueces actuantes en la causa tuvieron... la obligación de
realizar y cuya carga recaída en ambas partes, por el principio de
cooperación que rige este tipo de procesos, ajenos al proceso tradicional
contradictorio dispositivo. ...El derecho de identidad es un derecho
fundamental..., digno de respeto y consideración en el ámbito del proceso.
En función de esto, las acciones de filiación no caducan para el hijo, quien
tiene la posibilidad de intentarla en cualquier momento de su existencia...".
En definitiva, "La identidad personal en el caso tienen mayor 'peso' que la
inmutabilidad de la cosa juzgada".

En un fallo de la sala G de la Cámara Nacional Civil, de fecha 5/9/2013(62),

se desestimó la excepción de cosa juzgada interpuesta por los sucesores

245 
 
del progenitor alegado teniendo en cuenta que al tiempo del proceso
ventilado con anterioridad no se contaba con la prueba de ADN. Para así
decidir, se destacó que "el derecho de propiedad que se desprende de la
cosa juzgada no es absoluto y admite la limitación que surge de su
articulación con el derecho de identidad, sin afectar ni el contenido esencial
ni la finalidad propia de cada uno de estos derechos. Por todo lo expuesto,...
esta sala arriba a la convicción de que ante el supuesto excepcional
acaecido en autos y la eficacia del medio probatorio que constituye el único
fundamento de la promoción de estos nuevos obrados..., debe rechazarse
el agravio y proseguir el trámite de las actuaciones".

Dentro de los precedentes con mayor peso en la materia, merecen

destacarse sendas resoluciones de la Suprema Corte de la provincia de
Buenos Aires.

El primer fallo favorable a la revisión de la cosa juzgada fue emitido con

fecha 11/3/2015(63) y tuvo como antecedente la resolución de la Cámara Civil
y Comercial de Dolores, del 16/8/2011(64). Esta Cámara desestimó la
excepción de cosa juzgada interpuesta por el demandado frente a una nueva
acción de reclamación filial iniciada por el hijo al alcanzar la mayoría de
edad, ya que la demanda anterior había sido rechazada por no poder
concretarse la prueba genética. Frente a este escenario, se observó: "Si bien
de lo actuado en el proceso referido, no podemos negar prima facie la
existencia de cosa juzgada material, lo cierto es que ante la finalidad que
persigue este juicio y los avances científicos en la materia que permiten
determinar con una precisión casi absoluta el vínculo filial, no podemos
sujetar la decisión a aspectos formales que resulten alejados de la realidad.
Ello así en tanto esa cosa juzgada debe considerarse, en los procesos
filiatorios en que no se realizó la prueba de histocompatibilidad, sujeta a una
condición resolutoria que es precisamente la realización y el carácter de ese
análisis... Entiendo que esta solución... atiende también a la entidad de las
cuestiones debatidas y sobre todo, en relación a ellas, la imprescriptibilidad
e irrenunciabilidad del derecho a reclamar la filiación..., como así también el
interés público comprometido. Así, debe ponerse especial énfasis en el
derecho a la identidad, valorando el interés eminente e indiscutible del hijo
en ser emplazado en el estado que le corresponde, evitando que su filiación
permanezca en la incertidumbre o en el desconocimiento... En función de
esto, las acciones de filiación no caducan para el hijo, quien tiene la
posibilidad de intentarla en cualquier momento de su existencia. Estamos
frente a un interés social que trasciende el de las partes y las cuestiones
procesales, pues... se busca proteger el derecho de las personas de acceder
a un emplazamiento filial auténtico, respetuoso de su identidad...". Cabe
destacar que las decisiones cuestionadas dispusieron también la
compulsividad de esta prueba ante una eventual negativa del demandado a
practicarla en el futuro(65).

El Máximo Tribunal provincial —por mayoría— rechazó el recurso

interpuesto contra la citada sentencia por considerar que el demandado no
había efectuado una crítica eficaz, concreta y directa sobre los fundamentos
del fallo atacado, sin formular cuestión alguna sobre el punto central del fallo:

246 
 
la prueba genética compulsiva. El magistrado de Lázzari profundizó los
argumentos, tras agregar: "tampoco se verifica la errónea aplicación del art.
272 del CPCC ni la pretendida sorpresiva novedad de lo resuelto por la
alzada en atención a la situación excepcional, porque desde un comienzo la
actora planteó que es un asunto de interés público, que está en juego la
ideología de la verdad en un proceso de identidad de una persona y que no
puede haber vacíos probatorios que no le permitan contar con la garantía de
razonabilidad probatoria en la sentencia"(66).

En otro fallo dictado el mismo día, 11/3/2015, la Suprema Corte de la

provincia de Buenos Aires amplió los fundamentos que justifican la revisión
de la cosa juzgada en los planteos de filiación cuando a la época del proceso
anterior aún no existía la prueba de ADN(67). En este sentido, el magistrado
de Lázzari señaló que "dado el alcance y certidumbre de las pruebas
biológicas que permiten esclarecer la verdad acerca del vínculo de este
tenor, la trascendencia de contar con esta clase de elementos probatorios
para la determinación filiatoria a fin de poder ejercer los derechos a la verdad
e identidad biológica". Ante "el advenimiento de esta nueva circunstancia, la
posibilidad de acceder a pruebas científicas, la sentencia descansa en la
necesidad de conocer con certeza la herencia biológica. En consecuencia,
la imposibilidad de acceder a estos medios importaría una falta de
correspondencia con los principios y valores que subyacen en el
ordenamiento jurídico...".

Ampliando los fundamentos, Pettigiani destacó que "Sea que la sentencia

se haya dictado a sabiendas de la ausencia de producción de un elemento
probatorio esencial para el certero esclarecimiento de la identidad biológica
del peticionante, sea que se hubiera dictado cuando dicho elemento
probatorio esencial —atento el estado de evolución de las ciencias— aún no
se hallaba disponible, cabe reconocer de todos modos al titular del derecho
la posibilidad de obtener una revisión de lo decidido con el objeto de arribar
a una precisa definición sobre su identidad de origen. Desde la
trascendencia institucional de los procesos filiatorios, los deberes del Estado
en el marco de los mismos, el estado de las ciencias luego del surgimiento
de la denominada prueba del ADN de los involucrados como medio de
prueba decisivo en esta clase de procesos, así como los derechos y
principios constitucionales en aparente pugna a partir de esta nueva
pretensión de la accionante, hasta el fin mismo del Derecho, su concreta
realización y la infatigable búsqueda de una solución que posea enraizados
y enaltezca los valores de verdad y justicia propios de toda sociedad
organizada y madura, me convencen para auspiciar la continuidad de las
presentes actuaciones en los términos fijados por el tribunal a quo... Por otro
lado,... la incesante búsqueda de la verdad jurídica objetiva y real en cada
caso se yergue en meta inclaudicable de actuación, como mecanismo
necesario para justificar su fin último, reflejo fiel del más elemental sentido
de justicia en la delicada tarea de definir la identidad de cada individuo y su
ubicación en el entramado familiar de la comunidad".

247 
 
 VI. LA RESPUESTA DEL DERECHO COMPARADO

En el derecho comparado, la posibilidad de revisar la sentencia pasada

por autoridad de cosa juzgada en materia de filiación se abrió camino a
través de algunas legislaciones, precedentes judiciales y la opinión de la
doctrina.

Así, por ejemplo, en el derecho alemán, el Código Procesal Civil (ZPO

vigente a partir de enero de 2002) establece la posibilidad de revisión de la
sentencia firme que haya resuelto sobre la filiación "si la parte expone un
nuevo dictamen pericial sobre la paternidad, que sólo o en relación con las
pruebas practicadas en el proceso precedente hubieran conducido a un fallo
distinto. La demanda de revisión también puede ser interpuesta por la parte
vencedora del proceso precedente".

En la doctrina brasileña, probablemente a raíz de la trascendencia que el

tema ha tenido en la jurisprudencia, el debate desatado en torno de la
revisión de la cosa juzgada ha sido más que elocuente.

Por la afirmativa se ha inclinado Belmiro Pedro Welter, quien ha sostenido

la mutabilidad de la cosa juzgada en la acción de reclamación de filiación.
Entre los supuestos incluidos por el autor, se destaca el de la sentencia
desestimatoria ante el resultado negativo del examen de ADN producto de
irregularidades en el procedimiento, tales como el cambio de los tubos de
sangre, la actitud sospechosa del perito, la falta de realización del examen
respecto de todas las partes involucradas y la ausencia de control de la
calidad del examen. Ello en tanto se encuentra comprometido en el caso el
derecho a la identidad inherente a la dignidad de la persona y que, como tal,
interesa a la sociedad en general. Subraya el jurista brasileño que cuando
el niño tuviera emplazamiento filial, la revisión de la cosa juzgada implicará
solamente la posibilidad de entablar una acción declarativa para conocer los
orígenes, mas no el desplazamiento de la paternidad ya determinada(68).

En un mismo sendero se ubica María Berenice Dias, quien observa que

las decisiones desestimatorias en materia de reclamación de la filiación,
donde no se llevó a cabo la prueba de ADN, no se encuentran amparadas
por el principio de la cosa juzgada en tanto falta en el caso el presupuesto
para el desenvolvimiento válido y regular del proceso. Afirma la autora que
"la omisión del propio demandado o del Estado en viabilizar la realización de
la prueba no permite la formación de un juicio de convicción a ser velado por
el manto de la inmutabilidad"(69).

Por su parte, Adalgisa Wiedemann Chaves, resaltando la protección

jurídica que merece la llamada "paternidad socioafectiva", se enrola en una
postura intermedia por la cual resulta inviable la fijación de forma taxativa de
los supuestos en los cuales sería posible flexibilizar la cosa juzgada, siendo
necesario el análisis de las circunstancias fácticas de cada caso. En este
sentido, propicia la posibilidad de revisar la cosa juzgada y permitir la
realización de la prueba genética si luego de la decisión que admite la

248 
 
demanda, el progenitor y el hijo no estuvieran vinculados afectivamente. Por
el contrario, existiendo vínculo afectivo entre ellos, la sentencia resulta
irrevisable(70).

Las tendencias doctrinarias reseñadas han tenido acogida variable en la

jurisprudencia, aunque el criterio favorable a la revisión parece afirmarse en
los últimos tiempos.

Así, la Segunda Cámara Especial Civil del Tribunal de Justicia de Rio

Grande do Sul, con fecha 1/10/2003, se mostró propicia a la revisión de la
cosa juzgada ante la falta de realización de la prueba genética, resaltando
el valor de la verdad "real" por sobre la verdad "formal". En esta línea, el
tribunal señaló que "en la actualidad en materia de investigación de la
paternidad las presunciones y ficciones perdieron su fuerza frente a la
evolución de los medios científicos", ante lo cual, "no es posible admitir que
un juez deje de usar esa prueba pericial, porque sería como despreciar el
principio de la verdad real tan caro en el régimen actual de tutela de la
filiación"(71). En la misma línea se expidió la Séptima Cámara Civil del
Tribunal de Justicia de Rio Grande do Sul, con fecha 24/9/2004, tras
destacar que "los preceptos constitucionales y la legislación de protección
del menor se sobreponen al instituto de la cosa juzgada, pues no es posible
negar la búsqueda del origen biológico"(72).

En Perú también se han alzado voces doctrinarias favorables a la revisión

de la cosa juzgada en materia de filiación. Entre ellas, Varsi Rospigliosi,
sobre la base de la necesidad de resguardar "el derecho a la identidad y su
relación implícita con la filiación y la investigación de la paternidad", así como
el derecho a conocer los orígenes, afirma: "La cosa juzgada no es un límite
para la interposición de un nuevo proceso de paternidad sustentado en el
análisis genético siempre que en los anteriores procesos no se haya hecho
uso de todas las pruebas"(73).

Costa Rica ha sido otro de los países de América que cuenta con
precedentes alusivos al tema. Al respecto, puede destacarse un fallo del
Tribunal de Familia de San José, del 4/5/2007(74), mediante el que se
confirmó la sentencia que había rechazado la excepción de cosa juzgada
interpuesta por el demandado y declarado su paternidad ante su negativa a
someterse al examen de ADN, pese a la existencia de una resolución firme
del año 1971. El tribunal observó que "la seguridad jurídica, es un bien para
la generalidad de los sujetos, pero no resulta razonable ni equitativo que se
alce como obstáculo para la efectividad de nuevos derechos subjetivos
atribuibles a sujetos determinados en virtud de una innovación legal". A tenor
de lo expuesto, el tribunal consideró que, en el caso, la sentencia anterior
que había desestimado la demanda por falta de legitimación activa, lo había
hecho a la luz de una legislación restrictiva actualmente derogada, no sólo
por el nuevo Código de Familia y la Ley de Paternidad Responsable, sino
también en virtud del reconocimiento que merece actualmente a nivel
constitucional el derecho a la identidad. Ante ello, concluyó en la inexistencia
de identidad en la causa petendi de ambos procesos, lo que determina la
inexistencia de la cosa juzgada alegada.

249 
 
 Tres meses después, el 1/8/2007, la cuestión fue tratada por la sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica(75), con motivo
de una consulta judicial facultativa de constitucionalidad formulada por el
Juzgado de Familia de Heredia en un proceso de investigación de
paternidad en donde el demandado había interpuesto la excepción de cosa
juzgada, dada la existencia de una resolución del año 2000 que había
desestimado la reclamación de filiación por no haberse producido la prueba
genética. En el caso, se cuestionó el art. 98 bis, inc. m), Código de Familia
(introducido por la ley 8101 de 2001), que entre las reglas atinentes a los
procesos de filiación establece: "Lo resuelto en firme en los procesos en los
que se discuta la filiación, produce los efectos de la cosa juzgada material."

Para evacuar la consulta, la Corte hizo una expresa ponderación de los

derechos implicados en el caso, a saber: a) el derecho constitucional y
humano de toda persona a "saber quiénes son sus padres"; b) el principio
de paternidad responsable, cuyos contornos se definen a partir del
reconocimiento del derecho a la identidad; y c) el principio de seguridad
jurídica encarnado en la cosa juzgada.

Así, el tribunal afirmó: "Si bien es cierto, la cosa juzgada material reviste
de certeza y seguridad jurídica a lo resuelto en estrados judiciales..., debe
tomarse en consideración que este último principio aparenta entrar en
colisión con el derecho... a saber la identidad de los padres, el cual,
eventualmente, actúa o da contenido al concepto de paternidad
responsable. En efecto, el propio ordinal 42, párr. 2°, de la Constitución
establece, por razones de justicia material, un equilibrio entre el carácter
inmutable o inmodificable —por razones de seguridad jurídica— de la cosa
juzgada material y los requerimientos de justicia de un justiciable que ha
resultado afectado por una sentencia ganada injustamente... al contemplar
la posibilidad de reabrir una causa fenecida mediante sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada a través del recurso extraordinario de revisión...,
para de ese modo modificar o anular una sentencia inicua y lograr que
impere la justicia material". Y subrayó: "Si bien esta sala observa que el art.
98 bis, inc. m), Código de Familia consagra el instituto de la cosa juzgada
material, el mismo resulta omiso, por cuanto, no dispone nada sobre el
recurso extraordinario de revisión... En virtud de lo anterior, este tribunal
estima que la omisión contenida en dicha norma, puede ser colmada a
través de una interpretación sistemática y, sobre todo, acudiendo a la
aplicación directa e inmediata del art. 42, Constitución. De este modo...,
cualquier parte interesada en reabrir una causa en la que se haya
investigado la paternidad de una persona, podrá acudir ante la sala Segunda
de la Corte Suprema de Justicia aduciendo como causal del recurso, el art.
619, inc. 1°), Código Procesal Civil, en cuanto dispone ...'El recurso de
revisión procederá solamente contra una sentencia firme con autoridad y
eficacia de cosa juzgada material, en los siguientes casos: 1) Si la parte que
la pide demostrare que por impedírselo fuerza mayor, o por obra de la
contraria, no recusó al juez o no pudo presentar algún documento u otra
clase de prueba, o comparecer al acto en que se evacuó alguna de ella; de
modo que en uno y otro caso haya habido indefensión y no haya sido posible
en el curso del proceso pedir rectificación del vicio'. ...Bajo esta inteligencia,

250 
 
si en un proceso anterior se discutió la filiación o paternidad, habiéndose
dictado sentencia con autoridad y eficacia de cosa juzgada material, y le fue
imposible a la parte actora, por el estado de desarrollo de la técnica y de la
ciencia, contar con la prueba de marcadores genéticos o se lo impidió alguna
causa de fuerza mayor, nada le enerva la posibilidad de interponer un
recurso extraordinario de revisión ante la sala Segunda de la Corte Suprema
de Justicia para que se decrete la nulidad de la sentencia firme", el que no
se encuentra sujeto a plazo de caducidad alguno. El recurso extraordinario
de revisión podrá ser interpuesto por la parte interesada sine die "y por una
única vez, siempre y cuando, no haya variación en los medios probatorios
científicos y técnicos —particularmente las pruebas biológicas— para
determinar con mayor precisión y exactitud la filiación de una persona. Lo
último para evitar el ejercicio abusivo de ese medio recursivo extraordinario".
En mérito de lo expuesto, la Corte concluyó que el art. 98, inc. m), Código
de Familia, "no resulta inconstitucional en el tanto se interprete que la
sentencia firme vertida en un proceso de filiación con eficacia y autoridad de
cosa juzgada admite el recurso extraordinario de revisión...".

Del otro lado del océano, la revisión de la cosa juzgada en la filiación fue
tratada por el TEDH en dos precedentes, aunque con distintos alcances.

El primero es el caso "M. A. J. c. Suiza", del 13/7/2006(76). El Sr. M. A. J.

nació en el año 1939 y fue criado por una familia cuidadora. En 1948, el actor
inicia una acción de declaración de paternidad, que fue rechazada. En
1958, se reencuentra con su madre, quien le revela la identidad de su padre
biológico, el Sr. A. H., con quien, a partir de entonces, comienza a mantener
un contacto regular. Sin embargo, A. H. se sustrajo en todo momento a
someterse a la pericial de ADN para confirmar la existencia de nexo
genético. En 1999, el requirente plantea una demanda en revisión del
pronunciamiento del año 1948 ante el Tribunal de Primera Instancia de
Ginebra. En el marco de este proceso de revisión, solicita la prueba genética
a practicarse sobre el cadáver de A. H., la cual se desestima. El 22/12/1999,
se dicta sentencia, rechazando el recurso de revisión sobre la base de los
siguientes argumentos: "El derecho de conocer a sus padres es
generalmente ligado a ser criado por ellos. A la edad de 60 años, el
recurrente ha podido construir su personalidad y llevar una gran parte de su
existencia sin sufrir atentados a su salud física o psíquica médicamente
constatadas, derivado de la incertidumbre sobre su ascendencia... El
rechazo de la demanda de pericia puede ser confirmada, porque a toda falta
de incidente de derecho civil, el recurrente no establece haber padecido un
sufrimiento suficientemente grave... para justificar la medida probatoria
pretendida...".

Frente a tal decisión, el actor recurre al TEDH invocando la violación de

los arts. 8° (derecho a la vida íntima y a la vida privada familiar), 13 (derecho
a un recurso efectivo) y 14 (principio de no discriminación) de la Convención
Europea de Derechos Humanos. El Tribunal acoge la demanda a la luz de
los fundamentos que serán expuestos a continuación.

251 
 
 En cuanto al respeto a la vida íntima y a la vida privada familiar, el TEDH
entiende que el derecho a conocer la ascendencia queda incluido en el
concepto marco de "vida privada", comprensivo de aspectos importantes de
la identidad personal dentro de la cual la identidad de los progenitores forma
parte. Considera que no se presenta razón alguna que excluya el
emplazamiento filiatorio, más aún teniendo en cuenta que el requirente sólo
busca confirmar su vínculo genético, sin manifestar interés alguno en
materia sucesoria. En función de esta apreciación, la Corte estima que la
negativa del gobierno de autorizar la realización de la prueba genética afecta
al demandante en su vida privada, por tratarse de un interés vital. Analizando
los intereses concurrentes, el TEDH distingue, por un lado, el derecho del
requirente a conocer su ascendencia y, por otro, el derecho de los terceros
a la intangibilidad del cuerpo del difunto, el respeto de los muertos, así como
también el interés público a la seguridad jurídica. Cuando se introduce a la
situación del requirente, reconoce que éste tiene la edad de 67 años y pudo
construir su personalidad a pesar de la incertidumbre respecto de su vínculo
paterno filial. Sin embargo, advierte que el interés de todo individuo de
conocer su ascendencia no cesa con el paso del tiempo, como lo demuestra
el deseo mantenido durante toda su vida de alcanzar la certeza de este
vínculo. En cuanto a la familia del difunto, la Corte señala que el tribunal
suizo pudo constatar que ésta no planteó motivo alguno religioso o filosófico
en sustento de su oposición a la realización del examen de ADN, sin
perjuicio de lo cual, sostiene que una injerencia de este tenor no atenta la
privacidad de la familia. Por último, y en referencia a la protección de la
seguridad jurídica, afirma que no puede plantearse como argumento para
privar al requirente de su derecho a conocer su ascendencia paterna, puesto
que la admisión de la acción de paternidad constituye una excepción a un
derecho transitorio que data del año 1960 y que no afecta al requirente.

La cuestión fue resuelta en el mismo sentido en el fallo "Paulik v. Slovakia"

del 10/10/2006(77). La plataforma fáctica del caso era la siguiente: en
diciembre 1966, el Sr. Paulik tuvo una hija llamada I. fruto de una relación
sexual ocasional. Al año siguiente, la madre de la niña se casó con otro
hombre, pero reclamó la filiación de su hija por ante la Corte Regional de
Bratislava, que en el año 1970 dictó sentencia declarando la paternidad y
condenando al demandado a pasar alimentos, sobre la base de prueba
testimonial, documental, el examen sanguíneo y el informe de un sexólogo.
Sin perjuicio de ello, el Sr. Paulik no mantuvo contacto con su hija, por
resistencia de la madre. La joven tomó conocimiento de la existencia de su
padre cuando obtuvo su primer documento de identidad, y comenzó a tener
contacto con éste al egresar del colegio secundario. La relación se tornó
cada vez más fluida y afectuosa, de modo tal que el Sr. Paulik le brindó
apoyo económico a su hija, ya mayor de edad y casada. En el año 2004,
tras una discusión de tipo financiera, la hija le requirió a Paulik que se
sometieran a un examen genético para corroborar o descartar el vínculo
genético entre ambos. Realizado el examen, se determinó la exclusión de la
paternidad, por lo que I. rompió toda relación con Paulik. Ante ello, el padre
inició una acción para impugnar la paternidad determinada por la anterior
sentencia, con la conformidad de I., alegando que la decisión tomada no
podía ser sostenida a la luz de la certeza que en la actualidad otorga la

252 
 
prueba genética. En 2004 y 2005, respectivamente, el fiscal regional de
Bratislava y el fiscal general informan al Sr. Paulik que carecen de
competencia para revisar su situación dado que la declaración de su
paternidad hizo cosa juzgada. El requirente interpuso recurso por ante la
Corte constitucional, el cual fue denegado. Frente a ello, acudió al TEDH
alegando la violación de los arts. 8°, 13 y 14, CEDH.

El Máximo Tribunal europeo acogió la petición. Con respecto a la

violación del art. 8°, sostuvo que se puede aceptar que la carencia de
mecanismo legal que posibilite al demandante proteger su derecho de
respeto a la vida familiar se explique por el "interés legítimo" de asegurar
certeza y seguridad legal en las relaciones familiares y proteger los intereses
de los menores de edad. Sin embargo, en el caso concreto, el equilibrio entre
el interés general y el del demandante no resulta afectado, dado que la hija
tiene casi 40 años, posee su propia familia y no depende del requirente. El
interés general a proteger es menor al que debiera resguardarse si ésta
fuera una niña. Más aún, la propia hija impulsó la realización del examen de
ADN y se allanó a la pretensión de Paulik de impugnar la paternidad, por lo
cual la ausencia de procedimiento local para hacer coincidir la posición legal
con la realidad genética se contrapone a los deseos de los involucrados en
el asunto, y no beneficia a nadie. En cuanto a la violación del principio de no
discriminación, se resaltó que el tribunal acepta que los intereses legítimos
de asegurar la seguridad legal en las relaciones familiares y proteger a los
niños pueden justificar una diferencia de tratamiento entre las personas que
pretenden impugnar una paternidad presumida por la ley, y aquellas que
procuran cuestionar la paternidad impuesta por una sentencia. Sin embargo,
la pretensión de estos intereses en el presente caso significa que mientras
que el requirente no cuenta con ningún procedimiento por el cual puede
revertir la declaración de paternidad, otras personas en análogas
circunstancias pueden hacerlo. Bajo la legislación local aplicable, no pueden
realizarse excepciones sobre la base de las especiales circunstancias del
caso concreto, tales como la edad, actitud y situación personal de I., por lo
que puede inferirse que no existe una relación razonable de
proporcionalidad entre los intereses perseguidos y los medios empleados a
tales fines.

VII. CÓDIGO PROCESAL MODELO PARA LA JUSTICIA DE FAMILIA DE LA

CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

El Código Procesal Modelo para la Justicia de Familia de la CABA,

elaborado en 2014 y auspiciado por el Consejo de la Magistratura de esta
ciudad, dentro del Título IV del Libro III, destinado a regular el "Proceso de
filiación", prevé la excepción de cosa juzgada.

253 
 
 Así, el art. 597 establece como principio general que "La excepción de
cosa juzgada no procede en los procesos de reclamación de filiación cuando
el rechazo de la demanda se ha fundado en la insuficiencia de prueba".

VIII. ALCANCES Y LÍMITES DE LA REVISIÓN DE LA COSA JUZGADA EN

LOS PROCESOS DE FILIACIÓN

Para delimitar los alcances de la revisión de la cosa juzgada en los

procesos de filiación resulta fundamental distinguir dos escenarios posibles,
sea que se trate de acciones de emplazamiento o de desplazamiento filial.

En el primer supuesto, me inclino por un criterio amplio e irrestricto para

revisar la sentencia desestimatoria pasada por autoridad de cosa juzgada
ante el surgimiento o perfeccionamiento ulterior de la prueba genética. Ello
deviene de la ponderación de derechos en juego ya explicitada, pues en el
caso se encuentra comprometido el derecho a la identidad que no
comprende exclusivamente el derecho a conocer los orígenes, sino
también —en la hipótesis concreta— el derecho a obtener un
emplazamiento filial concordante con el vínculo genético. La acción podrá
ser incoada por el hijo o sus herederos en los términos del art. 582 del
CCyCN, ya sea que la demanda desestimada hubiera sido oportunamente
interpuesta por el propio hijo, por la madre en su representación, o por el
Ministerio Público sobre la base de lo dispuesto por el art. 583 del mismo
ordenamiento.

Distinta será la solución frente a las acciones de desplazamiento filial.

Aquí habrá que formular una salvedad, según quien sea el interesado en
obtener dicho desplazamiento.

Cuando el accionante es el hijo, nuevamente juega en el caso el derecho

a la identidad en el sentido descripto, ya sea que el hijo pretenda a su vez
iniciar una demanda de reclamación de filiación contra su progenitor
biológico o que éste lo reconozca espontáneamente, y aun en el caso que
no pueda o no quiera obtener un nuevo emplazamiento filial.

No coincido, pues, con la tendencia esbozada por cierto sector de la

doctrina brasileña en el sentido de que cuando el niño tuviera
emplazamiento filial, la revisión de la cosa juzgada implicará exclusivamente
la posibilidad de entablar una acción declarativa para conocer los orígenes,
pero no el desplazamiento de la filiación(78). No pretendo con esto restarle
valor a la filiación socioafectiva, pero lo cierto es que el reconocimiento del
derecho a la identidad no se agota con el acceso a los orígenes; abarca
también —repito— la posibilidad de concretar un emplazamiento filial
basado en la realidad biológica. Es evidente que éste no es un principio
absoluto (no lo será en materia de adopción o frente a la filiación por TRHA),
pero en el supuesto en análisis su "peso" es categórico. En definitiva, quien

254 
 
procura impugnar la filiación es el propio hijo, de modo que difícilmente se
puede hablar de un vínculo socioafectivo que una de las partes involucradas
pretende deshacer. En todo caso, queda aquí abierta la posibilidad (o mejor
dicho, la necesidad) de resguardar el derecho del hijo a seguir portando el
apellido con el que fuera conocido en su vida social, como un aspecto más
del amplio contenido que cabe asignar al derecho a la identidad(79).

En cambio, cuando la acción es interpuesta por el progenitor emplazado

por sentencia judicial (como ocurrió en el citado fallo de la sala I de la
Cámara Nacional Civil, de fecha 1/3/2012) la posibilidad de habilitar a
petición de aquél la revisión de la sentencia pasada por autoridad de cosa
juzgada es muy limitada, por cuanto deberá considerarse la actitud
desplegada en el proceso anterior. Así, por ejemplo, si la filiación quedó
determinada por la negativa del demandado a someterse a la prueba
genética y otros comportamientos tendientes a obstruir el proceso,
constituye un abuso del derecho que posteriormente pretenda beneficiarse
con un nuevo juicio.

Sin perjuicio de esta última aclaración, con los interesados directos —esto
es, hijo y progenitor emplazado— se agota la legitimación activa para oponer
la revisión de la cosa juzgada en las acciones de desplazamiento filial. No
se encuentra legitimado, por el contrario, el tercero ajeno a la relación filial,
aunque éste invoque un interés legítimo en los términos de los arts. 588 y
ss. del CCyCN. Es que aquí efectivamente entra a jugar con todo su "peso"
la filiación socioafectiva como un derecho humano, de modo que quien
pretenda alterarla o restringirla deberá invocar otro derecho fundamental
que pueda justificar tal intervención, lo que deviene improbable en el caso(80).

Ahora bien, estas conclusiones resultan viables cuando la sentencia

desestimatoria fue dictada con anterioridad al surgimiento o
perfeccionamiento de la prueba genética. ¿Pero qué sucede si dicha prueba
no se llevó a cabo por falta de recursos económicos de los interesados? ¿Y
si ha habido negligencia de las partes en su producción? ¿O si aquéllas
desistieron de la prueba genética y el desistimiento fue consentido por el
Ministerio Público y/o el tribunal? ¿Es posible revisar la sentencia pasada
por autoridad de cosa juzgada alegando irregularidades en el procedimiento
de producción de la prueba genética? ¿Son extensibles a tales supuestos
las soluciones propuestas precedentemente?

Si bien se trata de situaciones claramente diferenciables que merecerán,

por lo tanto, respuestas específicas, lo cierto es que cabe al respecto
establecer una regla genérica según la mayoría o minoría de edad de los
sujetos afectados en el proceso que se pretende revisar.

Sabido es que en los procesos judiciales en los que se deducen

pretensiones que tienen por objeto el emplazamiento o desplazamiento filial,
la actividad procesal probatoria no puede quedar sujeta a la disponibilidad
subjetiva de las partes o a la indisponibilidad objetiva de recursos para la
producción de las pruebas genéticas. Dicha circunstancia surge de las
propias características de las acciones de estado, tales como la

255 
 
irrenunciabilidad, indisponibilidad e inalienabilidad. De hecho, el art. 579 del
CCyCN, prescribe que "en las acciones de filiación se admiten toda clase de
pruebas, incluidas las genéticas, las que pueden ser decretadas de oficio...",
indicando al juez la obligación de subsanar las carencias y falencias
probatorias. Se trata, en definitiva, de una derivación del principio de
oficiosidad que para todos los procesos de familia consagra el art. 709 del
CCyCN(81).

Sin embargo, esta regla no puede aplicarse sin límite temporal, afectando
los derechos de otros sujetos implicados (piénsese que por eso la propia ley
determina plazos de caducidad para el ejercicio de las mismas acciones que
califica de irrenunciables, indisponibles e imprescriptibles). Es por ello que
no parece posible, en principio y salvo causas excepcionales que lo
ameriten, revisar la sentencia pasada por autoridad de cosa juzgada cuando
la orfandad probatoria, el desistimiento de la prueba genética o la
negligencia o irregularidades en su producción se debe a una conducta
(activa u omisiva) imputable a los propios interesados mayores de edad y
plenamente capaces.

Pero cuando en el proceso se hubiera debatido el vínculo filial de niños,

adolescentes o personas con capacidad restringida, la respuesta difiere
notablemente, ya que no es posible imputar a aquéllos las inconductas
procesales de sus representantes legales. Esta solución se extiende al caso
en que la imposibilidad de acceder a dichas pruebas se deba a la falta de
recursos materiales, puesto que allí asoma de manera evidente la
responsabilidad positiva del Estado, emergente del mandato del art. 75, inc.
23 de la CN y del art. 4º de la CDN, de adoptar todas las medidas
administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los
derechos humanos.
 

CAPÍTULO XII - DAÑOS Y PERJUICIOS EN LA FILIACIÓN

I. RESPONSABILIDAD CIVIL: NOCIONES GENÉRICAS

1. Concepto y fundamento

256 
 
 Señala Bustamante Alsina que "responder" significa dar cada uno cuenta
de sus actos. La conducta de las personas se traduce en actos unilaterales
o bilaterales que a su vez producen la modificación del mundo exterior. La
alteración unilateral de las circunstancias que forman el entorno de los
demás puede ser favorable al interés individual o colectivo, o bien puede ser
contrario a éstos. Cuando la alteración ocasionada por acto unilateral
constituye la violación de un deber jurídico, y menoscabándose el interés
ajeno se invade la órbita de actuación de otro, se produce en el sujeto pasivo
del acto una acción desfavorable que se traduce en una insatisfacción. En
consecuencia, el autor de esta alteración se halla frente a la víctima en
actitud de dar respuesta a la perentoria exigencia de ésta(1).

De lo dicho resulta que la responsabilidad civil comporta siempre una

reacción jurídica contra un perjuicio injusto, que impone la obligación de
prevenirlo o repararlo(2). De allí que en los Fundamentos del Proyecto de
CCyCN se enuncie, entre los principios que atraviesan el régimen filial, aquel
por el cual corresponde reparar el daño injusto al derecho a la identidad del
hijo.

En la mayoría de los casos, cuando se trata de reparar el daño, la

obligación de responder proviene de la violación del deber de no dañar
(naeminem laedere o alterum nom laedere), al cual se encuentra sometido
el hombre por la sola circunstancia de vivir en sociedad. Este deber de no
dañar es genérico y se aplica a las relaciones entre los sujetos de derecho,
con independencia de que hubieran estipulado las pautas de sus conductas
recíprocas, de modo que su violación genera responsabilidad.

El célebre principio del naeminem laedere ha sobrevivido a siglos de

evolución jurídica y se ha fortalecido con el paso del tiempo. En nuestro
derecho positivo ha sido receptado por el art. 19 de Constitución Nacional y
explicitado por el art. 1716 del CCyCN, en tanto reza: "La violación del deber
de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la
reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este
Código".

2. Elementos de la responsabilidad civil

De acuerdo con las normas que gobiernan la responsabilidad civil, el

principio general de la procedencia de la reparación del daño causado a la
víctima es que se demuestren ciertos requisitos o elementos propios de la
materia, a saber: a) la antijuridicidad; b) el factor de atribución; c) el daño; y
d) la relación de causalidad adecuada entre el daño y el comportamiento
antijurídico.

257 
 
2.1. Antijuridicidad

En materia de responsabilidad civil, la antijuridicidad consiste en la

violación del principio de alterum non laedere sin que exista causa de
justificación alguna para causar el daño. Es decir, resulta antijurídica toda
conducta dañosa que afecte intereses jurídicos resarcibles y que no posea
una causa de justificación(3).

La antijuridicidad como elemento o presupuesto prioritario de la

responsabilidad civil surge de lo normado por el art. 1717 del CCyCN, en
cuanto dispone: "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es
antijurídica si no está justificada".

La norma recoge expresamente un concepto de antijuridicidad en sentido

amplio o sustancial, apreciada como la contradicción entre la conducta del
agente y el ordenamiento jurídico considerado en forma integral,
comprensivo de las leyes, las costumbres y los valores y principios jurídicos
derivados del sistema(4). Esta noción amplia excede la llamada
antijuridicidad formal, como sinónimo de ilegalidad u oposición entre la
conducta y la norma dictada por el legislador, que —como se verá— fue uno
de los argumentos utilizados por quienes originalmente se resistían a la
admisibilidad de la responsabilidad por la falta de reconocimiento del hijo.

Por otra parte, la disposición citada permite inferir con claridad que en
nuestro sistema legal la antijuridicidad no está ligada a la culpa como
aditamento inexorable, sino que se decide objetivamente, atendiendo a los
valores lesionados(5). Como consecuencia de ello, la antijuridicidad
constituye un elemento de la responsabilidad independiente de toda
consideración de la subjetividad del agente, de modo tal que un accionar
puede resultar objetivamente ilícito pese a que emane de un sujeto incapaz
o inimputable para asumir la responsabilidad que su obrar genere.

2.2. Factor de atribución

El factor de atribución es la razón suficiente para justificar la

responsabilidad de un sujeto, al evidenciar como justo que el daño sea
prevenido o reparado por determinadas personas. Constituye la explicación
axiológica de la obligación de impedir o resarcir el perjuicio(6). Tal factor de
atribución puede ser subjetivo u objetivo (art. 1721, CCyCN).

En el ámbito subjetivo, el factor de atribución de responsabilidad está

ligado a la imputabilidad. "Imputar" implica atribuir a una persona la autoría
de un hecho y sus consecuencias, de modo que la expresión "imputabilidad"
se refiere a la autoría moral de un hecho que supone un comportamiento
humano voluntario —llevado a cabo con discernimiento, intención y

258 
 
libertad—, al que se le asigna un resultado mediante un juicio de valor
acerca de la conducta(7).

La imputabilidad subjetiva que desencadena la responsabilidad se funda

en la culpabilidad, elemento esencial de la responsabilidad subjetiva. La
culpabilidad importa un factor psíquico o una situación psicológica del sujeto
que se traduce en la omisión de cierta actitud que el derecho impone a la
conducta social(8), en sus dos variantes: culpa o dolo.

Señala Mosset Iturraspe que la culpa "consiste en la omisión de la

diligencia exigible al agente; en la conducta contraria al deber de prevenir
las consecuencias previsibles del hecho propio; la impericia, negligencia o
imprudencia que impide conducirse de acuerdo con el deber de respetar las
disposiciones jurídicas"(9). En el CCyCN, la noción de culpa ha sido
expresada en el art. 1724, que la define como "la omisión de la diligencia
debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las
personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y
la impericia en el arte o profesión".

En la época clásica del derecho romano(10) se establecía un sistema de

apreciación de las culpas que consistía en graduarlas según diversos tipos
de comparación, y asignarlas de acuerdo con el interés o provecho del
deudor en la ejecución del contrato. En estos términos, se distinguían tres
especies de culpa: a) culpa grave, que consistía en no comprender lo que
cualquiera habría comprendido, e implicaba una enorme desaprensión; b)
culpa leve, con sus dos versiones, i) culpa leve en abstracto (que tomaba
como modelo al buen padre de familia), y ii) culpa leve en concreto (cuyo
paradigma era la diligencia del propio deudor en sus demás relaciones), y c)
culpa levísima, que tomaba como arquetipo a un superhombre, de manera
que la más mínima desatención significaba una actitud culposa(11). Si bien
en la actualidad esta gradualidad de la culpa ha desaparecido de la casi
totalidad de los ordenamientos del mundo, su mención en esta obra se
justifica por cuanto esta clasificación ha sido remozada por gran parte de la
doctrina al hacer referencia a la responsabilidad en materia de derecho de
familia. De todos modos, cabe recordar que el CCyCN adopta un criterio
concreto o subjetivo, según el cual la culpa se aprecia en relación con el
sujeto mismo y sin comparación con ningún tipo abstracto, atendiéndose
sólo a sus condiciones personales y demás circunstancias de tiempo y lugar.

Por su parte, el dolo como elemento subjetivo de la responsabilidad civil

"se configura por la producción de un daño de manera intencional o con
manifiesta indiferencia por los intereses ajenos" (art. 1724, CCyCN). El dolo,
entonces, puede clasificarse en: a) intencional, cuando existe la decisión o
propósito de dañar, y b) eventual, cuando el sujeto no tiene la voluntad
concreta de dañar, pero no descarta que pueda producirse el daño, y, a
pesar de ello, continúa adelante(12).

Por el contrario, en la esfera objetiva, se distingue la imputabilidad de la

atribución, que alude a una relación puramente legal, con sentido objetivo,
de modo que liga a una causa un cierto resultado, para imponer una

259 
 
responsabilidad especial con miras a amparar a la víctima de un daño(13).
Los factores objetivos sustentan la justicia del deber resarcitorio en motivos
axiológicos distintos de una valoración sobre el carácter reprobable o
anormal de las conductas lesivas, contra un agente directo o mediato(14). En
este sentido, el art. 1722 prevé que "El factor de atribución es objetivo
cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir
responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la
causa ajena, excepto disposición legal en contrario". Los factores objetivos
de atribución de la responsabilidad son el riesgo, la equidad, las obligaciones
legales de seguridad o garantía, entre otros.

Si bien el CCyCN reconoce expresamente ambos factores de atribución,

se inclina por la responsabilidad subjetiva como norma de clausura del
sistema, conforme surge del art. 1721, al decir: "En ausencia de normativa,
el factor de atribución es la culpa". Ello significa, por un lado, que los factores
objetivos son excepcionales y deben ser creados por la ley; y, por el otro,
que si no resulta aplicable un factor objetivo sólo habrá responsabilidad si
se prueba la culpabilidad(15).

2.3. El daño

El art. 1737 del CCyCN reza: "Hay daño cuando se lesiona un derecho o
un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto
la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva".

La norma no requiere que el interés lesionado sea legítimo sino, más

ampliamente, no reprobado por el ordenamiento jurídico. Se consolida así la
tutela de los llamados intereses simples o de hecho, que son jurídicos
aunque no tengan expreso respaldo legal, el cual no agota la protección por
el derecho. Comprende los intereses neutros o indiferentes para el derecho,
pero que deben ser respetados por los demás sujetos de derecho. Basta
que el sistema no los descarte, en cuyo caso es legítima la actuación del
sujeto tendiente al disfrute del interés(16).

El CCyCN deslinda el daño de su indemnización (arts. 1737 y 1738),

receptando la orientación que concibe el daño injusto como lesión a un
interés, el cual es presupuesto de responsabilidad, y el daño como requisito
de la obligación resarcitoria, referido a consecuencias que deben repararse.
En este sentido, en los Fundamentos del Proyecto se explica que "La
responsabilidad es uno de los instrumentos de protección de los... derechos,
siendo una de sus funciones la reposición al estado anterior al hecho
generador o la indemnización. Por lo tanto, la indemnización es una
consecuencia de la lesión".

El Código distingue entre daños patrimoniales y no patrimoniales sobre la

base de la teoría de la repercusión: si el daño repercute sobre el patrimonio,

260 
 
es patrimonial; si lo hace fuera del patrimonio, es no patrimonial(17). Así,
cuando el daño consiste en un perjuicio apreciable en el patrimonio del
damnificado (daño patrimonial), el resarcimiento trata de recomponer o
compensar los bienes dañados o destruidos, o su valor, de modo que la
indemnización cumple una función compensatoria (o de equivalencia).
Cuando el daño consiste en la lesión o menoscabo a la integridad
psicofísica, espiritual y social, a las proyecciones existenciales de la persona
misma, compromete un interés no patrimonial del interesado (daño no
patrimonial), de modo que el resarcimiento o indemnización en dinero
cumple una función satisfactiva que se cuantifica en relación con la entidad
que objetivamente se reconoce al interés del lesionado, a su posición social,
etc.(18).

Partiendo de esta distinción, el art. 1738 indica los rubros básicos que
pueden integrar una indemnización. Así, la vertiente patrimonial o
económica del daño abarca los siguientes supuestos: a) el daño
emergente (pérdida o disminución del patrimonio de la víctima); b) el lucro
cesante (beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad
objetiva de su obtención, es decir, la ganancia dejada de percibir o privación
de un enriquecimiento patrimonial de la víctima); y c) la pérdida de
chances (probabilidad de éxito frustrada). Por su parte, la vertiente no
patrimonial del daño incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que
resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Como puede observarse, el CCyCN reemplaza las expresiones "daño

material" y "daño moral" por locuciones más amplias vinculadas con lo
patrimonial y no patrimonial. En los Fundamentos del Proyecto se explica
que "La Comisión ha discutido si es necesario clasificar el daño patrimonial,
extrapatrimonial o moral, distinguiendo distintos supuestos, pero se ha
considerado que es una tarea que corresponde a la doctrina y la
jurisprudencia, ya que una norma general no podría dar cuenta de la enorme
variedad de casos que se presentan". En este sentido, podrá hablarse en
forma indistinta de daño no patrimonial, extrapatrimonial, indemnización de
las consecuencias no patrimoniales (conf. art. 1741, CCyCN) o "daño moral",
cuyo uso sigue siendo correcto y aceptado por la doctrina y la jurisprudencia.

La reparación del daño debe ser plena y consiste en la restitución de la

situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso (art. 1740,
CCyCN). Sin embargo, no todos los daños son reparables. Tradicionalmente
se han formulado las siguientes clasificaciones en torno del daño que
resultan de interés para clarificar cuándo un perjuicio es resarcible.

El daño puede ser actual, es decir, un menoscabo o perjuicio ya operado

y subsistente en el patrimonio del damnificado al momento de la sentencia,
o un daño futuro, o sea aquel que todavía no se ha producido, pero que
ciertamente acaecerá luego de la sentencia. Puede ser también inmediato,
cuando deriva del incumplimiento en sí mismo, es decir, aquel del cual el
incumplimiento es la causa próxima; mediato, el que resulta de la conexión

261 
 
de un hecho con un acontecimiento distinto; y remoto, el que tiene una
conexión más lejana que ésta con el hecho generador(19). Pero, además, el
daño puede ser directo, cuando el titular del interés afectado es la víctima
del ilícito, o indirecto, cuando el perjuicio invocado por el demandante deriva
de una lesión a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero, de
manera que el daño se produce de manera refleja(20).

Ahora bien, como dije, sólo algunos daños alcanzan entidad suficiente
para que jurídicamente constituyan sustento de un reclamo. Existen, por
tanto, requisitos del daño resarcible que surgen del art. 1739 del CCyCN,
cuando afirma. "Para la procedencia de la indemnización debe existir un
perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente".

Más allá de lo normado, los requisitos del daño resarcible pueden

sintetizarse en los siguientes:

a) Certidumbre del daño, que se refiere a su existencia y no a su

actualidad o a su monto(21). La doctrina y la jurisprudencia traducen este
requisito como efectividad del daño: el daño debe ser real y efectivo, no
meramente conjetural o hipotético(22). Es decir, el daño debe ser cierto,
entendido como aquel que debe resultar con suficiente probabilidad del
incumplimiento(23). El daño cierto supone la existencia real o, al menos, la
probabilidad suficiente de una existencia futura(24).

b) Subsistencia del daño que implica que no haya sido reparado; o sea,
el daño no debe haber desaparecido en el momento en que debe ser
resarcido. Ello sin perjuicio, de que habiendo sido materialmente reparado
el daño, es jurídicamente subsistente: i) si lo reparó la propia víctima, o ii) si
lo reparó un tercero(25).

c) El daño debe ser propio o personal del demandante, esto es, debe
haberlo sufrido o ser posible destinatario de una acción futura de quien lo
recibió directamente(26). Nadie puede pretender ser indemnizado por un
daño sufrido por otro, aunque éste derive del mismo acto ilícito que perjudicó
a aquél(27). Ello sin perjuicio de que el año, aun siendo personal, puede ser
directo o indirecto (conforme lo ya explicado).

d) El daño debe afectar un derecho o un interés no reprobado por el

ordenamiento jurídico (art. 1737, CCyCN).

e) El daño debe reconocer causa relevante en el hecho imputable al

responsable, cuestión que será considerada en el punto siguiente.

2.4. La relación de causalidad

262 
 
 No basta, desde luego, haber sufrido un daño para que esto sea suficiente
título de la respectiva indemnización. Es menester establecer el nexo o
relación de causalidad entre ese efecto dañoso y el hecho que suscita la
responsabilidad en cuestión, en cuanto este hecho sea el factor por cuyo
influjo ocurrió aquel daño.

En principio, sólo son resarcibles los daños que se hallan en cierta

relación de causalidad jurídicamente relevante(28). Ello quiere decir que debe
existir una relación entre el hecho (el incumplimiento) y los resultados que
de él derivan, porque no todas las derivaciones de un hecho son atribuibles
al sujeto.

En este sentido, el CCyCN recepta la tesis de la causalidad

adecuada (prevaleciente entre nuestros doctrinarios tras la reforma
introducida al art. 906 del CCiv. por la ley 17.711(29)), de modo que "Son
reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de
causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en
contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas
previsibles" (art. 1726). Como advertía Borda, "el problema consiste en
determinar si la acción u omisión a la que se atribuye el daño era
normalmente capaz de producirlo; vale decir, el problema debe plantearse
en abstracto, teniendo en consideración lo que ordinariamente sucede. Esta
teoría brinda... sólo una pauta general a la que debe ajustar su labor el juez
teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada caso"(30).

En estos términos, nuestro ordenamiento civil realiza la siguiente

clasificación entre los tipos de consecuencias: a) consecuencias inmediatas,
es decir, las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según
el curso natural y ordinario de las cosas; b) consecuencias mediatas, o sea,
las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con
un acontecimiento distinto; y c) consecuencias casuales, que son las
consecuencias mediatas que no pueden preverse (art. 1727, CCyCN).

II. LOS DAÑOS Y PERJUICIOS EN EL DERECHO DE FAMILIA

1. Penetración del derecho de daños en el derecho de familia

De ser un derecho acotado y "encerrado", el derecho de daños ha ido

corriendo sus fronteras en las últimas décadas para impregnar buena parte
de todo el derecho privado(31). Este fenómeno de penetración no ha sido
ajeno al derecho de familia, suscitando entre sus doctrinarios posturas
contrarias y aun extremas, desde quienes han afirmado que el derecho de
familia excluye la posibilidad de aplicar dentro de su campo de acción la

263 
 
normativa de la responsabilidad civil, hasta quienes creen que sus
disposiciones deben aplicarse sin restricciones.

En efecto, desde una perspectiva tradicional, se ha sostenido el derecho

de daños resultaba ajeno al derecho de familia, invocándose los intereses
superiores presentes en la organización familiar, la defensa de su estabilidad
y la jerarquización de la estructura familiar como contrarios a los principios
de la responsabilidad civil(32). Es por ello que algunos autores han observado
que las reglas generales no son extensibles a todos los supuestos de daños
sufridos por un integrante de la familia y que ciertos perjuicios no serían
susceptibles de reparación pecuniaria alguna. En este sentido, se ha dicho
que la particularidad de esta rama del derecho existe incontrovertiblemente,
por razón de su naturaleza específica, por la diferencia de las instituciones
vitales que rigen la convivencia del núcleo, y por sus efectos exclusivos y
propios(33).

La especialidad del derecho de familia como fundamento de la tesis que

niega la aplicabilidad de las normas generales de la responsabilidad civil fue
expuesta en su momento por Di Lella. Este autor señalaba que el derecho
de familia no debe confundirse con los derechos de contenido
principalmente patrimonial, siendo necesario mantener "el rango superior de
las relaciones familiares puras u organizadoras de la familia por sobre las
relaciones jurídicas reguladoras de los efectos pecuniarios de dicha
organización"(34).

Esta tendencia negatoria comenzó a revertirse décadas atrás al emerger

la protección de los derechos individuales de las personas en el seno de la
familia y al potenciarse la autonomía privada en la configuración de las
relaciones conyugales y parentales. En este sendero, afirma Kemelmajer de
Carlucci que "la familia de nuestros días, no es centro de producción sino de
consumo; si se trabaja comunitariamente, se organiza en forma de empresa.
El principio de autoridad ha sido reemplazado, en la órbita de las relaciones
conyugales, por el de igualdad; los 'derechos' de la patria potestad han sido
sustituidos por los deberes-potestades de la llamada 'autoridad de los
padres'"(35). Así también, el italiano Guastalla subraya que la aceptación de
las normas de la responsabilidad civil en este ámbito, se consolida a la luz
del fenómeno de un "corrimiento" hacia el concepto de "familia comunidad",
que se acentúa desde fines del siglo XX, y por la cual se desliza la mirada
"desde el grupo hacia sus componentes considerados individualmente"
alentándose "una diferente concepción de las relaciones que gobierna la
familia, naciendo así nuevas figuras de daño y, en particular, el daño por
ilícito intrafamiliar"(36). En definitiva, el paso de la familia patriarcal a la familia
nuclear y la idea de iniquidad que supone dejar un daño sin reparación han
hecho que se cuestione no sólo la aplicación de las normas de
responsabilidad al campo de las relaciones familiares, sino que incluso se
considere como agravante el hecho de que los daños se produzcan en la
esfera de la familia.

Desde esta perspectiva, la mayoría de la doctrina entiende que la

existencia de una lex specialis que regula las relaciones de familia no implica

264 
 
repudiar la aplicación de las normas generales como las que disciplinan la
responsabilidad civil, que tienen respaldo constitucional en el art. 19 de la
Carta Magna(37).

Esta mirada permisiva se ha traslucido en el CCyCN, que incorpora

expresamente el principal supuesto de daños en el derecho de familia, cual
es el provocado por la falta del reconocimiento del hijo (art. 587), que será
desarrollado en detalle a lo largo de este capítulo. Nada dice en cambio el
nuevo ordenamiento —como sí lo hacía el Proyecto de 1998— sobre la
posibilidad de introducir un planteo indemnizatorio frente a la ruptura
matrimonial. La razón de este silencio es evidente: habiéndose eliminado las
causales subjetivas de divorcio, se acota sensiblemente el margen para
entablar este tipo de reclamos, cuestión que ahora debe analizarse con
extrema cautela para evitar que la imposición de la responsabilidad por la
ruptura, vedada por la ley, se filtre en el campo del derecho de daños(38).

En tal sentido, quiero recordar que aún quienes propiciamos un enfoque

permeable a la penetración del derecho de daños en el derecho de familia,
somos cautelosos en cuanto a la extensión y a los supuestos en que esta
responsabilidad resulta viable y axiológicamente positiva, teniendo en
cuenta el peso de los valores y derechos comprometidos y la justicia del
caso. Ello en tanto, los aportes derivados de otras disciplinas del
conocimiento demuestran que gran parte de los conflictos que se suscitan
en las relaciones de familia pueden (y deben) ser abordados desde otros
ámbitos, lejos de la responsabilidad civil, que resultan más adecuados para
reparar de manera integral perjuicios no jurídicos.

Como bien observan Alterini y López Cabana "no ha de ser perdido de

vista que la solución jurídica debe estar sometida a criterios básicos de
validez, entre ellos el axiológico, que impone tomar en cuenta el peso
relativo de los valores en juego... La relación de familia no puede implicar un
valladar inexorable para los reclamos indemnizatorios de quienes, antes
bien que integrantes de ella, son personas. Pero, correlativamente, deben
jugar pautas jurídicas condicionantes de la solución justa para cada situación
particular"(39).

2. La atribución de responsabilidad en las relaciones de familia

Principalmente a raíz de la aceptación generalizada de la teoría del riesgo

y, en consecuencia, de los factores objetivos de atribución del daño, la
responsabilidad civil abandonó su antiguo dogma de "la inexistencia de
responsabilidad sin culpa" para pasar a ser concebida y definida como "la
reacción ante un daño injusto". Desde esta nueva perspectiva, el
fundamento de la responsabilidad no estaría dado por el acto ilícito de quien
ocasiona el daño (hecho injustamente causado), sino en la lesión sufrida por
el damnificado (daño injustamente sufrido), advirtiéndose que la

265 
 
indemnización no elimina el perjuicio, sino que tan sólo sirve para desplazar
las consecuencias económicas desfavorables desde el patrimonio de la
víctima hacia el de quien debe responder por el menoscabo.

Al respecto se ha señalado: "En el siglo XIX el daño, para ser resarcible,

debía ser injustamente causado. La noción del injusto descansó sobre la
antijuridicidad... y sobre la culpa, exigiéndose, para la procedencia de la
indemnización, la concurrencia de una conducta que fuera, a la vez, adversa
al sistema jurídico, y moralmente reprochable. En el siglo XX se expandió la
idea de indemnizar el daño injustamente inferido. La noción de culpa no fue
expulsada —porque sigue siendo la 'norma de clausura' del sistema—, pero
en muchas situaciones bastó que el daño no estuviera justificado, no siendo
por lo tanto necesario que el autor hubiese obrado con culpa: se produjo así
un pasaje de la concepción contra jus del ilícito a la concepción sine jure del
daño injusto"(40).

Pero si bien en el siglo XXI el derecho de la responsabilidad civil es el

derecho a la reparación de los infortunios, independientemente de la
conducta del sujeto(41), tales cambios sustanciales en la teoría general de la
responsabilidad no han acaecido en el derecho de familia, donde el factor
de atribución subjetivo —dolo y culpa— sigue constituyéndose en el
elemento nodal de la reparación.

En concreto en materia de responsabilidad en la filiación, más

precisamente con relación a la responsabilidad por el no reconocimiento
voluntario del hijo, la doctrina y jurisprudencia ha considerado que no hay
otra imputación que la subjetiva, o sea la fundada en el reproche a la
conciencia del autor. No hay terreno para la imputación objetiva, para el
riesgo(42).

Es decir, en general, y salvo algunas voces excepcionales(43), se sostiene

que la responsabilidad derivada de las relaciones de familia
es esencialmente subjetiva, conclusión que en definitiva se refuerza a tenor
de lo normado por el art. 1721 del CCyCN, en tanto erige a este tipo de
responsabilidad como norma de clausura del sistema. Bajo esta
comprensión, habrá siempre una actitud intencional del sujeto por causar un
perjuicio o no cumplir con una obligación (en el caso del dolo), o bien con un
comportamiento desajustado a lo que debería ser (que nos acerca a la
noción de culpa, o incluso culpa grave).

Esta subjetivización de la responsabilidad en el derecho de familia se

advierte a simple vista con la mera compulsa de los precedentes
jurisprudenciales elaborados en torno de la materia, en los que se ha
desechado la obligación de reparar el daño injustamente causado con
prescindencia de la violación de un deber jurídico y de la imputabilidad del
sujeto. Así, por ejemplo, se ha descartado la posibilidad de reparar el daño
sufrido por el hijo por el desamor del progenitor que no lo ha reconocido o lo
ha abandonado.

266 
 
 De todos modos, es posible que en supuestos excepcionalísimos resulte
procedente la reparación por el daño objetivamente causado en el derecho
de familia. De ser así, habrá que ser muy riguroso en el examen de la
cuestión planteada, en la mensura del nexo causal y en la implicancia o las
consecuencias que en la dinámica familiar traerá la fijación de un
resarcimiento.

III. LOS DAÑOS Y PERJUICIOS EN LA FILIACIÓN

1. Evolución doctrinaria y jurisprudencial

La reparación de los daños y perjuicios derivados de la omisión voluntaria

del reconocimiento del hijo obtuvo su primera respuesta favorable en un
precedente del 29/3/1988, del Juzgado Civil nº 9 de San Isidro(44),
confirmado luego por la sala 1ª de la Cámara Civil y Comercial de dicha
localidad(45).

En el caso, el padre había negado la relación de convivencia de seis años

con la madre de la niña —que al momento de la sentencia contaba con 13
años— y se había resistido a realizar el examen genético. El tribunal
consideró que existe un derecho constitucional implícito a tener filiación(46)y
que, en consecuencia, la falta de reconocimiento voluntario de un hijo
configura un comportamiento antijurídico que genera un daño moral, pues
"si fuera 'lícito' no reconocer a un hijo, la ley no daría acción para demandar
el reconocimiento". En cuanto a los alcances de la afección, se afirmó que
para la niña, "el hecho de verse obligada a llevar el apellido de la madre
constituyó un 'sello de la ilegitimidad', de su origen, detrimento indudable
dentro de los cánones de nuestra sociedad. Su situación 'diferente' la colocó
en desventaja frente a sus compañeras de colegio o sus amigas... 'el hijo de
madre soltera' conlleva un tono de minusvalía social, especialmente
marcada cuando... se forma parte de la llamada clase media...". Pero —
como se señaló— más importante aún que el dolor moral sufrido
socialmente, es el de saberse negada por su padre, es decir, el sentimiento
de inferioridad, de desprotección espiritual e inseguridad que ha de
experimentar quien no puede contar con la figura paterna cierta, visible,
responsable. En virtud de los argumentos expuestos, el fallo fijó la suma de
cincuenta mil australes en concepto de indemnización, cifra inferior a la
reclamada por estimar que "no es el padre el único responsable del daño
sufrido por la menor"; "si la madre hubiera efectuado el reclamo pertinente
al poco tiempo del nacimiento o luego de una prudente espera del prometido
reconocimiento, le hubiera ahorrado a la hija gran parte del daño moral al
que me he referido: por lo pronto el experimentado en su vida de relación".

267 
 
 Por su parte, la resolución de la alzada, con el voto del magistrado Arazi,
resaltó: "No puedo sino acompañar tal decisión y los fundamentos en que
se basa, que no son otros que el fundacional principio de derecho que
establece que no se debe dañar a otro (sustentado por los arts.
19, Constitución Nacional...), en la falta de amparo legal al ejercicio abusivo
de un derecho (art. 1071, CCiv.) y la ilicitud de la falta de oportuno
reconocimiento (comprobable por la concesión de una acción para reclamar
la filiación extramatrimonial...) y por la existencia de una nueva causal de
indignidad para suceder al hijo configurada por el no reconocimiento
voluntario... Desde el mismo momento en que el hijo es engendrado nace
una filiación biológica y el correspectivo derecho a que en el momento
oportuno sea revelada tal filiación biológica, de modo de permitir el ostentar
una filiación jurídica. ...No puede decirse que el demandado no tuviese
ninguna obligación de reconocer a su hija... La filiación y el apellido
consiguiente constituyen atributos de la personalidad de la menor N. que no
pueden serle desconocidos legalmente. ...De ahí que, sin duda alguna,
entienda que la falta de reconocimiento del hijo propio engendra un hecho
ilícito que hace nacer, a su vez, el derecho a obtener un resarcimiento en
razón del daño moral que pueda padecer el hijo".

El revolucionario precedente tuvo una favorable recepción por parte de la

doctrina, que lo consideró un leading case en el campo de la responsabilidad
civil en el derecho de filiación(47). Entre otros, Méndez Costa afirmó: "La
existencia de daño es indiscutible con los perfiles predominantes de un daño
moral porque la falta de determinación del estado de hijo lo perturba en el
goce de los derechos que dependen de esa determinación y de que tenga a
su favor el correspondiente título, incluyendo el uso del apellido... Es daño
moral objetivo y subjetivo porque la persona, de hecho e injustificadamente,
puede verse menoscabada en la consideración social que merece y sufre
en su interioridad esta circunstancia y es un daño moral directo porque
lesiona un interés tendiente a la satisfacción o goce de un bien jurídico no
patrimonial... La ley admite el reconocimiento por el padre o madre
extramatrimonial con la finalidad de facilitar y simplificar la determinación de
la filiación del hijo y de dar cauce jurídico al cumplimiento de un indiscutible
deber ético. Abstenerse del reconocimiento implica contradecir esos fines y
obrar contra la moral y las buenas costumbres"(48).

Tras este primer precedente —como se verá en el apartado siguiente—,

muchos otros se dictaron haciendo lugar al reclamo por los daños y
perjuicios derivados de la omisión voluntaria del reconocimiento. Es más, ya
antes de la sanción del CCyCN, era prácticamente unánime la concepción
doctrinal y jurisprudencial según la cual quien se ha negado a reconocer la
filiación está obligado a resarcir el daño de las consecuencias no
patrimoniales o daño moral.

Por citar algunos autores, Azpiri señalaba que "en el derecho de familia
todo derecho se encuentra relacionado con un deber que es correlativo, se
presente éste explicitado en la ley o bien quede implícito en la misma. Es
indudable que el hijo tiene derecho a gozar del emplazamiento familiar que
se corresponda con su realidad biológica..."(49). Por su parte, Sambrizzi

268 
 
subrayaba que "los daños que la violación de ese derecho a tener la propia
identidad acarrea a la persona, deben ser resarcidos... Lo cual es así debido
a la violación en tal supuesto, del derecho de todas y cada una de las
personas a tener su propia identidad, y como consecuencia de ello, a gozar
del uso del nombre y de la nacionalidad que les corresponde, así como de
integrarse en el seno de su propia familia —lo cual implica por parte de los
hijos el derecho a vivir con sus padres y ser criado por éstos—,
constituyendo el estado de familia un atributo de la personalidad del cual
ninguna persona puede ser privada"(50). En fin, para Zannoni: "Es indudable
que el demandado es imputable de haber lesionado el derecho a la identidad
del hijo impidiéndole gozar del emplazamiento familiar... Como esto se ha
traducido en un menoscabo que se confunde con la existencia de la
persona..., son claras sus repercusiones: el hijo se ha visto impedido de
ejercer los derechos que son inherentes al estado de familia (v.gr., no contar
con el apellido paterno, ni con la asistencia, al menos material, del
progenitor; no haber sido considerado su hijo en el ámbito de las relaciones
humanas, etcétera)"(51).

Esta opinión generalizada, sin embargo, ha sido resistida en forma

aislada por algún sector de la doctrina. El mayor exponente de la tesis
negatoria fue Pettigiani, quien plasmó su opinión contraria en sendos votos
en minoría como integrante de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires, sobre la base de los siguientes argumentos:

a) la naturaleza específica del derecho de familia que impide la aplicación

de las reglas genéricas en materia de responsabilidad civil. Se advierte en
el derecho de daños un marcado sesgo individualista en su traducción al
derecho de familia, desplazando de esta forma el solidarismo que sí trasunta
en otras relaciones interindividuales;

b) la aceptación de la reparación podría llegar al infinito si se parte de la

premisa de que cualquier daño en el derecho de familia es resarcible. Podría
desencadenarse una catarata de reclamos recíprocos entre progenitores e
hijos, lo que entre otros efectos indeseados podría traducirse en una
marcada reticencia a engendrar descendencia;

c) la regla del alterum non laedere debe armonizarse con las que orientan
la concesión de las garantías otorgadas a la familia, organizando un sistema
que compatibilice la reparación del perjuicio individualmente sufrido con la
posibilidad de restañarlo apelando a recursos que no presupongan la
definitiva configuración de intereses decididamente antagónicos. Es decir,
en el derecho de familia, "el interés legítimo se encuentra bifurcado: tiene en
miras por una parte obtener una reparación integral de su perjuicio y por otra
soslayarlo para posibilitar una mejor recomposición de la unidad familiar
amenazada por la existencia del daño infligido";

d) la falta de reconocimiento de un hijo configura un hecho ilícito y no es

un acto sobre el cual no se pueda volver, para edificar en torno al
temporáneo arrepentimiento y a la reparación afectiva que puede significar
una conducta congruente con la responsabilidad que se comienza a asumir.

269 
 
Esta posibilidad, que puede aparejar la formación de un vínculo sólido entre
padre e hijo, debe alentarse, y de ningún modo clausurarse creando entre
ambos la barrera de un reclamo patrimonial;

e) en materia de filiación, en momento alguno la ley refiere, remite o hace

una alusión siquiera incidental a la aplicación del régimen de daños;

f) no tiene sentido que simultáneamente se pretenda traer a alguien al

seno de una familia para luego agredirlo patrimonialmente, contraponiendo
un hecho que debe albergar el germen del amor, con otro que presupone un
interés pecuniario. La disfuncionalidad de este accionar se traduce en un
mensaje de una tremenda ambigüedad, absolutamente marginado de los
principios tuitivos de la familia que consagra el régimen constitucional y
contrario a la teoría de los propios actos;

g) se trata de una acción diferible en el tiempo y esencialmente

personalísima, porque el derecho que se tiende a vehiculizar es
personalísimo, y no media razón alguna de urgencia que imponga su
promoción: sólo el propio hijo, una vez alcanzada la mayoría de edad, y no
su representante, puede decidir la oportunidad y conveniencia de iniciar un
juicio tal;

h) ello de ningún modo implica propiciar la absoluta impunidad de las

conductas disfuncionales producidas en el seno de la familia, sino que éstas
tienen efectos precisos establecidos por la ley. En el caso del progenitor que
no ha reconocido a su hijo voluntariamente, la ley establece como sanción
su indignidad para suceder(52).

2. Elementos de la responsabilidad

Conforme se señaló en el punto I.2, de acuerdo con las normas que

gobiernan la responsabilidad civil, el principio general de la procedencia de
la reparación del daño es que se demuestren ciertos elementos requisitos
propios de la materia. Tales son: a) la antijuridicidad; b) el factor de
atribución de la responsabilidad; c) el daño; y d) la relación de causalidad
adecuada entre el daño y el comportamiento antijurídico.

Evidentemente esta regla genérica se aplica también a los supuestos de

responsabilidad por los daños y perjuicios derivados de la filiación, siendo
necesario entonces corroborar la presencia de estos elementos a los fines
de determinar la procedencia de la reparación, sea del daño patrimonial o
extrapatrimonial, sin perjuicio de las particularidades atinentes a cada uno
de estos rubros, que serán examinadas oportunamente.

270 
 
2.1. Antijuridicidad

2.1.1. Configuración

Siguiendo los lineamientos sentados por el Proyecto de 1998(53), el art.

587 del CCyCN establece que "El daño causado al hijo por la falta de
reconocimiento es reparable, reunidos los requisitos previstos en el Capítulo
1 del Título V de Libro Tercero de este Código".

La norma consagra expresamente la reparación del daño causado al hijo

por la falta de reconocimiento, reunidos los requisitos genéricos exigibles en
materia de responsabilidad civil. Esta fórmula recoge la postura consolidada
en nuestra jurisprudencia desde el año 1988(54) y abre las vías de la
reparación de este daño en sus más vastas manifestaciones (patrimonial,
extrapatrimonial o moral y psicológica)(55).

Conforme se adelantó, la antijuridicidad como elemento de la

responsabilidad civil consiste en la violación del principio de alterum non
laedere sin que exista causa de justificación alguna para causar el daño (art.
1716, CCyCN). El art. 1717 del CCyCN consagra un concepto de
antijuridicidad en sentido amplio o sustancial, apreciada como la
contradicción entre la conducta del agente y el ordenamiento jurídico
considerado en forma integral. Esta noción amplia excede la llamada
antijuridicidad formal, como sinónimo de ilegalidad u oposición entre la
conducta y la norma dictada por el legislador.

Desde esta perspectiva, aun antes de la reforma al Código Civil, se

coincidía en que pese a que no existe una norma que lo imponga, el
reconocimiento de un hijo es un deber del progenitor, cuyo incumplimiento
voluntario configura una conducta antijurídica susceptible de reparación; es
decir, existe un deber jurídico de reconocer a la descendencia(56).

En efecto, si bien se ha estimado tradicionalmente que el reconocimiento

del hijo constituye un acto voluntario por parte de quien lo realiza, tal rasgo
de voluntariedad está destacado con relación a su carácter unilateral o, si se
prefiere, individual. Pero al señalarse, con estos alcances, que el
reconocimiento es voluntario no se está aludiendo a un acto librado a la
autonomía de la voluntad del reconociente. La circunstancia de que dependa
de la iniciativa privada no implica que el ordenamiento niegue el derecho del
hijo a ser reconocido por su progenitor. Es que no podría haber una acción
judicial para lograr el cumplimiento compulsivo del estado filial si no existiera
ese deber correlativo que, como tal, es un deber jurídico(57). Por otra parte,
la falta de emplazamiento voluntario trae como consecuencia o sanción la
declaración de indignidad en la sucesión del hijo (conforme lo otrora
dispuesto por el art. 3296, CCiv. y en la actualidad por el art. 2281, inc. b],
CCyCN).

271 
 
 En esta línea, desde hace años la jurisprudencia sostiene que "el
reconocimiento de la filiación es un acto jurídico familiar voluntario y
unilateral. Esto implica que el acto en sí, destinado a emplazar al hijo,
depende de la iniciativa del progenitor que reconoce y no del consentimiento
o la aceptación del hijo, pero no implica que el ordenamiento niegue el
derecho del hijo a ser reconocido por su progenitor... De manera que
estamos ante un interés subjetivo, jurídicamente tutelado, cuya violación
representa, entonces, una actitud ilícita; es decir, resulta indudable el
derecho que desde su nacimiento, tiene el hijo a ser reconocido por su padre
para, de ese modo, obtener emplazamiento en el estado de familia que le
corresponde; y consecuencia de ello es que se hallan tutelados los derechos
extrapatrimoniales del menor vinculados a su emplazamiento en el estado
de hijo; por tanto, la violación de estos derechos permite accionar por
resarcimiento del daño moral sufrido"(58). Se ha subrayado con igual criterio
que "el carácter voluntario del reconocimiento no lo convierte en un acto de
arbitrariedad, ni lo desliga de principios fundamentales de derecho como el
de no dañar a otro y el de dar a cada uno lo suyo, bases del ordenamiento
jurídico positivo"(59). Así también se expresó que "si bien el reconocimiento
de un hijo constituye un acto voluntario unilateral, ello no implica afirmar que
dicho reconocimiento constituye una mera facultad del progenitor que el
derecho autoriza a realizar o no; muy por el contrario, ya que el hijo tiene un
derecho expreso a ser reconocido por su progenitor, quien no está facultado
a omitir tal conducta, (art. 254, CCiv.) y su omisión constituye un actuar
ilícito, especialmente si se advierte lo normado por el art. 3296 bis, CCiv.,
que incluye como causales de indignidad la falta de reconocimiento
voluntario durante la menor edad... El perjuicio reclamado en estos casos se
deriva del perjuicio básico del derecho de daños, como lo es el 'alterum non
laedere' (art. 19, CN) y del derecho de todo ser humano de tener una filiación
como derecho implícito no enumerado (art. 33, CN) que hace a la dignidad
e identidad personal (art. 14, CN)"(60).

La viabilidad de la reparación se vio reforzada tras la reforma

constitucional del año 1994 que incorporó a nuestro texto histórico toda una
serie de instrumentos internacionales que expresamente reconocen el
derecho a la identidad como un derecho humano, y que en materia de niñez
y adolescencia alcanza su punto cumbre con la CDN, cuyos arts. 7º y 8º se
ocupan del tema(61).

Si toda persona tiene derecho a la identidad, eso significa que el hijo tiene
derecho a gozar del título de estado que se corresponda con la realidad
biológica, de modo que el progenitor tiene el correlativo deber de
reconocerlo pues tal reconocimiento no sólo importa la consagración
efectiva del derecho a la identidad en su aspecto relativo al emplazamiento
filial, sino también la satisfacción de otros aspectos inherentes a este
derecho (p. ej. el derecho al nombre, el derecho a vivir en la familia de origen
y ser criado por ésta y, en general, los derechos-deberes derivados de la
responsabilidad parental —alimentación, derechos hereditarios, etc.—).
Siendo así, el incumplimiento de este deber de reconocer al hijo genera una
lesión o menoscabo en sendos derechos humanos, cuya violación en fuente

272 
 
de resarcimiento en los términos ahora consagrados por el art. 1738 del
CCyCN.

Estos argumentos —reiterados una y mil veces por la profusa doctrina y

jurisprudencia que han tenido la oportunidad de abordar el tema— se alzan
como los fundamentos de la reforma introducida por el art. 587 del CCyCN.

Aceptado, entonces, que la omisión de reconocer al hijo configura un acto

antijurídico pasible de reparación, corresponde determinar de qué modo se
configura tal omisión. En este sentido, cabe preguntarse, ¿sólo cumple con
el deber legal quien reconoce al hijo ante el Registro Civil? ¿O basta para
eximirse de responsabilidad el reconocimiento formulado en cualquier
instrumento público o privado? ¿Y si no ha habido reconocimiento expreso,
pero existe posesión de estado de hijo?

Los dos primeros interrogantes se resuelven con suma facilidad: en la

medida en que el art. 571 del CCyCN prevé tres formas indistintas de
reconocer a un hijo (ante el Registro Civil, por instrumento público o privado
debidamente reconocido o por testamento), cualquiera sea la forma
utilizada, se ha cumplido con el deber legal, independientemente de que tal
reconocimiento sólo produzca efectos erga omnes una vez que ha sido
inscripto.

Más compleja resulta, en cambio, la respuesta al tercer interrogante

planteado.

2.1.2. El reconocimiento tácito o posesión de estado

Uno de los autores que se ha ocupado de analizar la incidencia de la

posesión de estado en materia de daños y perjuicios ha sido Di Lella, quien
afirma que el reconocimiento tácito del hijo en tal contexto exime al
progenitor de responsabilidad alguna. En estos términos, señala que la
doctrina y la jurisprudencia han creado una sanción por la no realización del
acto jurídico; "así el padre que cuidó, crió y alimentó al hijo, como la sanción
no es por la ausencia de estos cuidados, sería responsable del daño que
implica la ausencia de vínculo jurídico". Sin embargo —agrega el citado
autor—, "la idiosincrasia de nuestra gente y la extensión de nuestro territorio,
con lugares aislados en zonas inhóspitas, donde muchas veces no se
reconoce por dificultades propias del lugar, o por simple ignorancia, lugares
donde no es infrecuente que la inscripción del hijo se haga a la edad de
escolarización de éste, cuando no mucho más tarde... aun cuando sus
padres se hubieran ocupado de él, le hubieran dado trato y fama de hijo sin
cortapisa alguna..."(62).

La postura esbozada por Di Lella no ha tenido cabida en la jurisprudencia

que, pese a la existencia de posesión de estado de hijo entre el requirente y

273 
 
su progenitor, ha concedido la reparación por los daños y perjuicios
causados por la ausencia formal de vínculo filial. Así, por ejemplo, la Cámara
Civil y Comercial de Junín, con fecha 22/9/1995(63), en un caso en el que se
había acreditado la posesión de estado del hijo por nacer, sostuvo que de
todos modos "el desconocimiento del padre, la negativa a someterse a
pruebas biológicas, generan un agravio moral, futuro, cierto en el niño, ya
que la historiografía de su vida va llevar siempre el sello de la actitud paterna
renuencia ante la cual, queda en evidencia el obrar antijurídico del
demandado...". En este mismo sendero, en un fallo de la sala 2a de la
Cámara Civil, Comercial y Minería de San Juan, de fecha 27/9/2005(64), se
hizo lugar a la reparación por los daños y perjuicios causados por el padre
no reconociente pese a que otorgaba a su hijo trato de tal, lo hacía participar
en su vida familiar y lo había incorporado a su obra social. Para así resolver,
se subrayó que "la responsabilidad civil nace frente a la falta de
reconocimiento espontáneo de la filiación. Dicha falta es la que constituye el
hecho ilícito y que obliga a reparar el daño moral, sustentado en el principio
general de no dañar a otro. ...Lo que se resarce es el daño que deriva de la
falta de emplazamiento en el estado de hijo por no haber mediado
reconocimiento voluntario y no las carencias afectivas que el menor puede
hallar frente a su progenitor por lo que la cuota alimentaria ofrecida, la
incorporación a una obra social o el participar de la vida con la familia de su
padre no le quita entidad a esa falta de reconocimiento oportuno". El Tribunal
Superior de Justicia de Córdoba, con fecha 14/8/2008(65), reiteró que "las
referencias efectuadas en torno a la conducta asumida por el accionado en
el presente proceso, el trato que pudo otorgar el progenitor a la menor, como
el requerimiento formulado por la madre sobre el apellido de la niña,
devienen insuficientes para definir la contienda en la forma que se hizo, en
tanto para resolver el punto materia de análisis... se requería que el reclamo
se evaluara en función del daño que pudo haber sufrido la menor por la falta
de emplazamiento familiar...". En otro fallo de la sala F de la Cámara
Nacional Civil del 24/6/2009(66), se resaltó que "Para tener por configurado
el daño moral... se debe tener en cuenta si la omisión la provocó al niño un
daño cierto que amerite una indemnización en dinero para compensar o
suplir el desmedro injustamente sufrido". De tal manera, "si el padre no
obstante haber conocido la existencia de su hijo y solventado sus gastos y
los de su madre durante los primeros años de vida, nunca lo reconoció
legalmente y se debió promover acción de filiación para que finalmente a los
15 años se declare al menor emplazado en estado de hijo, corresponde este
tipo de compensación". En fin, la Cámara Civil, Comercial, Laboral y Minería
de Neuquén, sala II, con fecha 17/3/2015(67), observó que "el progenitor
acompañó a la madre durante el embarazo, estuvo presente en el parto,
asistió espiritual y económicamente a su hija desde el nacimiento... y
además le dio voluntaria y públicamente el trato de hija. La omisión incurrida
fue el reconocimiento de su paternidad ante el Registro Civil. En otras
palabras, no permitió que su hija llevara su apellido. No encuentro que esta
omisión esté justificada... Antes bien, esta omisión aparece como
inexplicable frente a la conducta tenida por el demandado para con su hija".

Comparto esta tendencia jurisprudencial que constituye una

consecuencia de los fundamentos de la reparación del daño por la omisión

274 
 
voluntaria del reconocimiento, pues precisamente lo que se indemniza —al
menos en parte— es la falta de emplazamiento, que deriva en otros
perjuicios tales como la no ostentación del apellido. Pero también —como
se vio— los daños derivados de la falta de reconocimiento se traducen
moralmente en la vulneración del derecho a vivir y permanecer en la familia
de origen y, materialmente, en la omisión del deber alimentario derivado de
la responsabilidad parental. Ante ello, si bien la posesión de estado no puede
ser una causal de eximición de responsabilidad para el progenitor no
reconociente, lo cierto es que resulta un elemento a ponderar a la hora de
determinar el monto de la reparación debida.

Así se resolvió en un fallo de la Cámara Civil, Comercial y Minería de San

Juan, sala II, de fecha 6/11/2008(68), al decir: "en el caso de autos el gran
dolor consecuencia de la falta de reconocimiento voluntario y que se traduce
vivencialmente más que en no poder identificarse con el apellido del
progenitor en el sentimiento de no tener padre, no se advierte se haya
producido en grado importante. Ello así porque..., la accionante, mientras
vivió su padre, tuvo y gozó de la posesión de estado de hija...". El "dolor
moral de no estar emplazada en la condición de hija recién aparece para la
actora con la muerte del padre y seguramente al no encontrar en sus medios
hermanos el acogimiento que su padre le brindaba... la actora tenía casi 27
años, ... de donde el dolor moral de no estar emplazada en el lugar de hija
no aparece tan grave como cuando el hijo no ha sido tratado ni tenido en
cuenta como tal durante todo su infancia, niñez y adolescencia, de donde el
monto de su resarcimiento debe fijarse con prudencia".

En otro precedente ya citado, la Cámara Civil, Comercial, Laboral y

Minería de Neuquén, sala II, con fecha 17/3/2015(69), para determinar
el quantum indemnizatorio tomó en cuenta que "el demandado no se ha
sustraído maliciosamente a sus deberes derivados de la paternidad de M.
sino que, por el contrario, ha sido un padre presente en la vida de la niña,
por lo menos desde su nacimiento y hasta los cinco años de la menor. Y que
más allá de su alejamiento físico de su hija, de todos modos ha colaborado
económicamente con ella, como así también ha estado pendiente de los
cumpleaños y festividades vinculadas con la niñez... Respecto de la niña...
el mayor dolor que ella manifiesta es la ausencia actual de su padre, y no la
falta de reconocimiento. Más aún, el reconocimiento paterno no ha
modificado el abandono afectivo en que M. se encuentra inmersa por parte
de su progenitor. Este abandono afectivo... no forma parte del daño moral
que se analiza en autos, el que se circunscribe, entonces, a las
consecuencias disvaliosas de no poder utilizar el apellido paterno, dado que
en autos la menor se encontró siempre emplazada en el estado de hija".

2.1.3. La antijuridicidad y sus variantes

Pese a lo que resulta del art. 587 del CCyCN, la cuestión relativa a la
antijuridicidad en materia de daños y perjuicios derivados de la filiación no

275 
 
se relaciona exclusivamente con la omisión voluntaria de reconocer al hijo,
aunque no hay duda de que ésta es la problemática que mayormente se
plantea. Por el contrario —como luego se profundizará—, la antijuridicidad
se presenta cuando por cualquier acción u omisión se hubiera vulnerado el
derecho a la identidad de la parte interesada, sea éste el hijo o incluso el
progenitor. Así, será considerada antijurídica la omisión de la madre de
accionar oportunamente para reclamar la filiación del hijo o de brindar la
información necesaria para la actuación del Ministerio Público en los
términos del art. 583 del CCyCN; la atribución falsa de una filiación, fuera
por sostener en silencio la presunción de filiación matrimonial a sabiendas
de que el cónyuge no es el progenitor o por reconocer en forma
complaciente a quien se sabe a ciencia cierta no es el hijo; la inseminación
artificial o implantación del embrión crioconservado pese a la revocación o
falta de renovación del consentimiento informado exigido por la ley; entre
otras conductas. Todas estas cuestiones, serán abordadas en los puntos IX
y ss. de este capítulo.

2.2. Factor de atribución de la responsabilidad

Un segundo elemento indispensable para generar el deber de reparar es

la existencia de un factor de atribución, que —como se vio— en el campo
de los daños derivados de las relaciones familiares es de índole subjetivo
(conf. art. 1721, CCyCN).

Las cuestiones relativas a la filiación no están exentas de esta regla, de

modo que la determinación de la imputabilidad del sujeto pasible de generar
el deber de reparar importará siempre una actitud intencional de su parte por
causar un perjuicio o no cumplir con una obligación (en el caso del dolo), o
bien con un comportamiento desajustado a lo que debería ser (que nos
acerca a la noción de culpa).

Ésta ha sido la conclusión generalizada —con alguna excepción— en el

ámbito doctrinario y jurisprudencial.

Así, entre otros, Dutto expresa que "el factor de atribución es subjetivo y
responde quien no puede justificar error excusable. Se admite como factor
de atribución la culpa en sentido lato comprensivo del dolo y la culpa. La
conducta omisiva resulta objeto de reproche en tanto la persona que debe
reconocer y no lo hace incurre en ella intencional o negligentemente,
sustrayéndose a los deberes que nacen del acto procreacional"(70). En la
misma vertiente se expide Zannoni, para quien "no se trata de una
responsabilidad objetiva derivada del no reconocimiento, sino que a la
omisión se la reprocha en tanto el progenitor incurrió en ella
intencionalmente, sustrayéndose al deber jurídico. Se atribuirá
responsabilidad a quien sabiendo que es padre o madre omitió reconocer a
su hijo y también a quien, demandado, no contribuyó a despejar las dudas

276 
 
que razonablemente puede albergar acerca de la filiación que pretende
oponérsele. Se atribuirá responsabilidad a quien no colaboró con la
realización de las pruebas biológicas que permiten... determinar o descartar
la filiación alegada. En suma, se atribuirá responsabilidad a quien no pueda
justificar un error excusable que obsta a la culpabilidad de quien, más tarde,
es declarado el padre o la madre"(71). Para Sambrizzi, la exigencia de la
culpa lleva a que "se considere improcedente la indemnización cuando la
negativa a reconocer hubiera tenido motivos serios, como ocurriría en el
supuesto de tener el padre fundadas dudas sobre su paternidad... Es claro
que esta duda no bastaría para eximirlo de responsabilidad, si luego de
iniciado el juicio por el que se reclama la filiación no contribuyó en el mismo
a despejarlas, prestándose, por ejemplo, a los pertinentes exámenes de
histocompatibilidad"(72). En igual sendero, Azpiri pone de resalto que "otro
de los requisitos para la procedencia de la responsabilidad por los daños y
perjuicios ocasionados es la imputación de ese comportamiento omisivo a
una persona determinada. Resulta indudable que la inacción debe surgir de
una conducta deliberada de la persona que se encontraba en condiciones
de producir el emplazamiento. Por el contrario, cuando no existe
conocimiento de la situación de hecho que se le pretende atribuir no podría
haber responsabilidad por la falta de reconocimiento voluntario"(73).

Idéntica línea, como adelanté, ha seguido nuestra jurisprudencia. En tal

sentido, entre muchos otros precedentes, se ha resuelto que "no se trata de
una responsabilidad objetiva derivada del no reconocimiento, sino que a la
omisión se la reprocha en tanto el progenitor incurrió en ella
intencionalmente, sustrayéndose al deber jurídico"(74). Siguiendo esta
tendencia, se sostuvo que "se trata de una responsabilidad subjetiva, con
fundamento en la culpa o dolo de quien sabiendo, o debiendo saber, que es
padre, se sustrajo a su deber jurídico... Queda claro, entonces, que no es el
no reconocimiento el hecho material que per se genera responsabilidad civil
sino que es necesario que concurran los restantes presupuestos: atribución
subjetiva, daño y relación causal"(75). Así también se dijo: "no basta el no
reconocimiento para generar responsabilidad; sino que la omisión debe ser
dolosa o culposa, haber producido un daño y existir relación de causalidad
entre el no reconocimiento y el daño"(76). Es más, se ha rechazado la
demanda por "no haberse probado el necesario nexo causal entre lo actuado
por el demandado y los daños reclamados por la actora: el accionado recién
tuvo conocimiento de su hija en el año 1997; no tuvo conocimiento del
embarazo de la madre de la misma; ante la multiplicidad de hijos
extramatrimoniales de la misma madre se sometió al ADN y producido el
mismo reconoció su paternidad"(77).

Esta postura ha sido reafirmada en precedentes más recientes. Entre

otros, la Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay, sala Civil y
Comercial, con fecha 28/3/2008(78), sostuvo que "la actora no ha aportado la
más mínima prueba sobre la circunstancia de que el demandado conociera,
con anterioridad a la promoción de este juicio, su paternidad, destacándose
que una vez emplazado judicialmente, manifestó que no tenía reparo alguno
a someterse a las pruebas genéticas, prestando su colaboración para ello".
Es que "la acción por responsabilidad contra el padre no reconociente nace

277 
 
desde que el progenitor biológico conoce el embarazo o parto de la mujer y
niega su paternidad o el sometimiento a las pruebas científicas para su
determinación. Se trata de una responsabilidad subjetiva, no porque se exija
culpa en el acto de la gestación, sino en la negativa al reconocimiento. En
otros términos, si un hombre tiene relaciones sexuales con una mujer pero
desconoce que de ellas ha nacido un hijo, no podrá ser condenado a pagar
daños y perjuicios".

Por su parte, la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, el

9/9/2009(79), tuvo en consideración para desestimar el reclamo que "el
demandado si bien en principio realizó una negativa genérica de la situación,
que resulta lógica al desconocer la existencia del hijo, y haber tomado
conocimiento de su posible paternidad a través de la carta documento
cursada poco tiempo antes de la demanda, luego no entorpeció el trámite
del proceso, y contribuyó a su esclarecimiento al prestarse a la prueba
inmunogenética, que en este tipo de acción resulta determinante".

En otro fallo de la sala Civil y Comercial II de la Cámara de Apelaciones

de Concordia, del 7/12/2010(80), se desestimó el reclamo de daño moral por
no haberse acreditado el factor de atribución subjetivo, tras señalar que "No
es posible admitir... que por mera posibilidad de engendrar un hijo por el
hecho de haber mantenido relación sexual, constituya un hecho antijurídico.
La ilicitud no está en la mera probabilidad aludida sino en el conocimiento
de la existencia de un hijo y la no asunción voluntaria de la filiación, más no
en el hecho mismo de la paternidad".

La sala D de la Cámara Nacional Civil, con fecha 6/6/2011(81), consideró

razonable el momento indemnizatorio fijado en primera instancia tras
observar que "Si bien es cierto que debió recurrirse al presente para obtener
el reconocimiento filiatorio de la menor, no lo es menos que existió un
compás de espera en alguna manera consensuado o consentido por las
partes, que en nada hace variar el menoscabo sufrido por aquélla. Tampoco
se trata de una elusión recalcitrante del deber de reconocer a su hija, y en
su clara voluntad de someterse a las pruebas biológicas que avalaren su
paternidad, amén de la admisión de la pretensión resarcitoria por daño
moral; no existió omisión sino abono voluntario de alimentos en forma
mensual aún desde meses antes del nacimiento por lo que no puede
suponerse que debía de haberse sometido a las pruebas biológicas de
paternidad con anterioridad al pleito...".

En un precedente de la sala I del Tribunal de Familia de San Salvador de

Jujuy, del 14/2/2013(82), se rechazó la demanda por daño moral por la falta
de reconocimiento, dada "la falta de fundamentación que abone dicho
reclamo", que presupone "la necesaria acreditación de la imputabilidad por
dolo o culpa, es decir la intención deliberada de no reconocer a la hija o bien
la negligencia en su obrar a partir del conocimiento de la certeza del nexo
biológico, elemento este que se produce a partir de la producción de la
prueba biológica ordenada en autos o de la sentencia que impone tal
obligación...".

278 
 
 En otro fallo de la sala F de la Cámara Nacional Civil, del 27/8/2014(83),
se concluyó que "no basta el no reconocimiento para generar
responsabilidad, sino que además deben darse todos los presupuestos que
obligan a reparar. Es decir, que la falta de reconocimiento debe ser dolosa
o culposa, debe además haberse producido un daño y existir relación de
causalidad entre el no reconocimiento y el daño". En el caso "no se han
aportado elementos de prueba suficientemente convincentes que acrediten
que el demandado haya tenido un conocimiento fehaciente del embarazo de
la madre del actor y del posterior nacimiento de éste. Asimismo, la actitud
asumida en este proceso es reveladora de que contribuyó a despejar las
dudas que razonablemente pudo albergar sobre su paternidad, colaborando
con la realización de la prueba biológica por el mismo ofrecida, y una vez
obtenido el resultado positivo solicitó la inscripción en el registro
correspondiente. Todas estas circunstancias son demostrativas de que se
encuentra ausente el elemento subjetivo requerido para la procedencia del
reclamo indemnizatorio, esto es el factor de imputación del que derivaría la
responsabilidad del padre que no reconoce a su hijo".

En fin, la Cámara Civil y Comercial de Gualeguaychú, con fecha

22/11/2016(84), observó que "La falta de precisión en los testigos respecto
de la razón del conocimiento de los hechos..., cuando no directamente la
omisión de toda referencia relacionada con que el progenitor hubiera sido
informado del embarazo y posterior nacimiento de la actora, determina la
insuficiencia de éstos para formar convicción al respecto y,
consecuentemente el rechazo del agravio porque... para que se configure la
conducta antijurídica del progenitor, que posibilite la atribución de
responsabilidad resarcitoria, es necesario la debida comprobación del
conocimiento de la condición de padre y la renuencia inexcusable del
reconocimiento filiatorio".

Debe destacarse que esta mirada subjetiva de la responsabilidad

derivada de los actos filiatorios encuentra algunas excepciones en la
doctrina. Así, por ejemplo, en la disidencia plasmada por Vladimirsky y Pitti
en el I Congreso Internacional de Derecho de Familia celebrado en Bahía
Blanca en el año 2005. En dicho evento académico, por amplia mayoría, se
concluyó que "la obligación de responder por el daño que padeció el hijo
como consecuencia del no reconocimiento por parte de su padre es siempre
de atribución subjetiva y deriva de la negativa injustificada de éste a procurar
la determinación de su paternidad frente al conocimiento de la existencia del
hijo y de la posibilidad de que sea suyo. En el caso de una relación
concubinaria ese conocimiento se presume; en los demás supuestos deberá
ser acreditado por quien reclama el resarcimiento de los daños". Por el
contrario, en minoría, los citados autores consideraron que "la causal es
objetiva dado que la culpa surge del hecho mismo de la relación sexual"(85).

Dentro de esta tendencia parece ubicarse el voto de la magistrada Pérez

Pardo en el precedente de la sala L de la Cámara Nacional Civil del
31/3/2009(86), en un caso en que el padre alegado no contestó la demanda
pero se presentó a una audiencia donde acordó someterse a la prueba
genética y, con su resultado positivo, reconoció a su hija. En primera

279 
 
instancia, el reclamo de daño moral fue desestimado, por considerarse que
no se había probado que la actora hubiera comunicado al demandado su
embarazo y el nacimiento de la niña. El Tribunal de alzada revocó la
sentencia, teniendo en cuenta el valor probatorio del silencio del requerido,
en especial ante la prueba documental acompañada en la demanda. Si bien
el fallo fue unánime, los integrantes de la sala delinearon distintos
argumentos para determinar la procedencia del reclamo. Cabe aquí
mencionar el de la citada magistrada, en tanto subrayó que "el daño moral
no requiere prueba sino que se presume cuando ha habido una lesión a un
derecho personalísimo derivado del incumplimiento de una obligación legal,
originada en el derecho del hijo a ser reconocido por sus progenitores.... Su
procedencia se demuestra con la verificación de la titularidad del derecho
lesionado en cabeza del reclamante y la omisión antijurídica del demandado,
sin que resulte relevante la falta de malicia o culpabilidad del progenitor, ya
que su naturaleza... es evidentemente resarcitoria".

En una postura intermedia se enrola Minyersky, para quien "cabe

preguntarse si el actuar de quien no reconoce a su hijo, puede insertarse en
lo que podríamos llamar una zona gris que se determinaría por la
superposición de los planos de la responsabilidad objetiva y la subjetiva.
...Se ha sostenido, incluso en relación a la omisión de precauciones, que el
que crea una fuente de riesgos tiene el deber jurídico de adoptar medidas
para evitar peligros. Sea esto dicho tanto en relación al acto procreacional,
como respecto a los que una vez producida la concepción y el nacimiento
podrían producirse. La obligación legal de reconocimiento para el padre
extramatrimonial nace con el engendramiento. Las omisiones son
antijurídicas cuando afecta al omitente una obligación de evitar el daño
impuesta por la ley. Si no se adoptan las debidas precauciones para evitar
el embarazo, los principios de la paternidad y la maternidad responsables
son los que deben prevalecer. La mera circunstancia de no haber adoptado
esas medidas es fuente de responsabilidad"(87).En el mismo sentido,
Martínez Alcorta alude a "una suerte de categoría sui generis de
responsabilidad objetiva por las relaciones sexuales... esto quiere decir que
los jueces han reconocido la existencia de un deber de cuidado que debe
observar el varón en las relaciones extramatrimoniales que de alguna
manera lo asimila al riesgo de una actividad, ya que cualquier relación
sexual, por mayores precauciones que se tomen, siempre conlleva el riesgo
ínsito de engendrar. Por lo tanto, automáticamente se origina el deber de
responder civilmente si no se procede al reconocimiento filiatorio... En esta
línea, el padre únicamente podrá eximirse acreditando razones de fuerza
mayor que le hicieron imposible tomar conocimiento del
alumbramiento..."(88).

En definitiva, y salvo honrosas excepciones, se ha coincidido en la

subjetividad de la responsabilidad derivada de la afección al derecho a la
identidad en cualquiera de sus manifestaciones (no reconocimiento del hijo,
inacción de la madre, falsa atribución de la filiación, etc.). Debe
considerarse, empero, que la subjetividad en el caso no está dada
necesariamente por el ánimo de provocar un daño: en el ámbito filiatorio, la
conducta se torna reprochable en la medida en que la persona omitió una

280 
 
acción con la intención de sustraerse a un deber jurídico (en el supuesto de
la omisión del reconocimiento o la inacción de la madre para reclamar la
filiación del hijo), o bien actuó deliberadamente sabiendo —o debiendo
saber— que su comportamiento implicaba la violación de un deber jurídico
(como ocurre frente al reconocimiento complaciente, o en la procreación por
TRHA pese a la ausencia o revocación del consentimiento informado) o, al
menos, la vulneración del deber genérico de no dañar al otro (en caso de
avalar la falsa atribución de la filiación).

El factor de atribución podrá ser el dolo o la culpa, pero siempre implicará

un acto consciente del sujeto que le es imputable, de modo que no será
pasible de resarcimiento quien ha obrado sin discernimiento, intención y
libertad, o quien desconocía la situación fáctica que dio lugar a la conducta
omisiva (p. ej., quien no reconoce a un hijo por ignorar su existencia).

2.3. El daño

Toda obligación de resarcir nace como una reacción jurídica contra un

perjuicio injusto, que impone la obligación de prevenirlo o repararlo.

La responsabilidad derivada del obrar antijurídico en el marco del derecho

filiatorio puede dar lugar al resarcimiento de los daños y perjuicios causados
en sus diversos rubros: a) daño de las consecuencias no patrimoniales
(daño moral); b) daño patrimonial, y c) daño psicológico. Los alcances e
implicancias de cada uno de ellos frente al supuesto de la falta de
reconocimiento del hijo, así como algunas cuestiones particulares derivadas
de la inacción del representante legal, el reconocimiento complaciente y el
engaño acerca de la atribución de la filiación serán analizados
seguidamente.

2.4. La relación de causalidad adecuada entre el daño y el

comportamiento antijurídico

He dicho que en todos los supuestos de responsabilidad civil, el daño

debe ser necesariamente producto de una relación de causalidad adecuada
con el hecho generador del obrar antijurídico. No son ajenos a tal principio
los daños resultantes de la vulneración del derecho a la identidad en todas
sus proyecciones, sea el derivado de la omisión del reconocimiento del hijo,
de la inacción de la madre como representante legal del niño para obtener
el emplazamiento filial, de la falsa atribución de la filiación, o de la
procreación por TRHA pese a la ausencia o revocación del consentimiento
informado.

281 
 
 IV. DAÑO NO PATRIMONIAL (DAÑO MORAL) POR LA OMISIÓN
VOLUNTARIA DEL RECONOCIMIENTO DEL HIJO

1. El resarcimiento por daño no patrimonial o moral:

consideraciones genéricas

1.1. Conceptualización del daño no patrimonial o moral

Conforme se anticipó, el CCyCN explicita los rubros no patrimoniales que

puede comprender una indemnización (art. 1738, in fine) y luego indica los
sujetos legitimados para solicitar el resarcimiento (art. 1741). La primera
norma destaca que la indemnización "incluye especialmente" las
"consecuencias" de determinadas lesiones, aunque sin especificar la
sustancia que revisten. En alguna medida, la omisión se supera en el art.
1741 que fija reglas sobre legitimación y valuación del monto para
indemnizar "consecuencias no patrimoniales", aunque el precepto alude a lo
que no son, sin designar qué son(89).

La reforma fue criticada en este sentido, por considerar que esta

denominación sólo excluyente trasunta pobreza conceptual y priva a este
menoscabo de contenido propio. Sin embargo, se coincide en que nada
impide utilizar la denominación "daño moral", ampliamente aceptada en la
doctrina y la jurisprudencia, sin ningún riesgo de confusiones(90).

Tradicionalmente, diversas definiciones se han intentado en torno del

daño moral. En términos generales, tales conceptualizaciones pueden
clasificarse en cuatro corrientes: a) la noción por exclusión, de modo que
son daños morales aquellos que no pueden ser considerados daños
patrimoniales; b) la noción que atiende al interés comprometido; c) la noción
que se basa en la naturaleza de los derechos; y d) la noción que considera
las consecuencias de la acción antijurídica(91).

Dentro de la primera línea se inscribe —entre otros— Bueres, para quien

el daño moral es el "menoscabo o pérdida de un bien, en sentido amplio,
que irroga una lesión a un interés amparado por el derecho de naturaleza
extrapatrimonial", de modo que "el llamado daño moral objetivable —o
perjuicio que incide en la parte social del patrimonio— queda fuera del
significado en análisis"(92).

282 
 
 Como variante de esta postura se encuentra aquella expuesta en
segundo término, que si bien mantiene la alusión a la "no patrimonialidad",
pone el acento en que se trata de una "lesión de intereses". En esta corriente
se ubica Zannoni, al expresar que el daño moral es el "menoscabo o lesión
a intereses no patrimoniales provocado por el evento dañoso, es decir, por
el hecho o acto antijurídico"(93).

La noción que atiende a la naturaleza de los derechos lesionados parte

de la índole de los derechos afectados, dejando de lado la mera referencia
a lo no patrimonial y esbozando así un criterio positivo(94). Esta posición ha
sido sustentada —entre muchos otros— por Bustamante Alsina, para quien
el daño moral es "la lesión en los sentimientos que determina el dolor o
sufrimientos físicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas,
y en general toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación
pecuniaria"(95). En este mismo sendero, Alterini, Ameal y López Cabana
definen el daño moral como "aquel que se proyecta sobre derechos
subjetivos extrapatrimoniales —sea que el hecho generador actúe sobre un
derecho patrimonial o sobre un derecho extrapatrimonial—, consiste en el
sufrimiento causado como 'dolor' o como 'daño en las afecciones'..."(96).

Por último, la noción que se basa en las consecuencias de la acción

antijurídica ha sido sustentada principalmente por Orgaz, para quien el daño
moral es "el acto ilícito que hace sufrir a las personas molestándolas en su
seguridad personal o en el goce de sus bienes o hiriendo afecciones
legítimas"(97). En la actualidad se alude al daño moral como el resultado
existencial de la lesión y, en este sentido, se lo define como "una
modificación disvaliosa para la persona en su capacidad de entender, querer
o sentir, o en la aptitud de actuar, que se traduce en un modo de estar y
desenvolverse, diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho,
como consecuencia de éste y perjudicial para su vida"(98).

De todos modos, sea cual fuere la conceptualización a adoptar, debe

quedar en claro que lo que define el daño no patrimonial o moral no es, en
sí, el dolor o los padecimientos(99). Ellos serán resarcibles a condición de
que se provoquen por la lesión de una facultad de actuar que impide o frustra
la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales legítimos o intereses
simples, que son jurídicos aunque no tengan expreso respaldo legal,
siempre que no sean reprobados por el ordenamiento jurídico (art. 1737 del
CCyCN). Para que se produzca un menoscabo de tal índole es menester
que concurra una repercusión en intereses existenciales, y no se reputa que
así suceda sólo ante molestias o inconvenientes de relativa entidad(100).

Estos intereses pueden estar vinculados tanto a derechos patrimoniales

como a derechos extrapatrimoniales. En el primer caso, el daño surge
indirectamente del menoscabo producido sobre los bienes materiales. En el
segundo, emana del perjuicio o afección en los derechos fundamentales.
Así, si el daño recae sobre un bien jurídico material destruyendo o
deteriorando una cosa que es objeto de un derecho patrimonial y afecta al
mismo tiempo un interés legítimo de carácter económico porque altera la
integridad del patrimonio disminuyéndolo, estamos en presencia de un daño

283 
 
patrimonial directo. Si, a la vez, el mismo daño repercute en los sentimientos
por el valor afectivo de la cosa atacada, provocando un desequilibrio
emocional a causa de la pena o la angustia de su pérdida, el daño no
patrimonial o moral es indirecto. En cambio, si el daño recae sobre un bien
jurídico inmaterial atacando la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la libertad,
la identidad, etc. de una persona y afecta al mismo tiempo un interés jurídico
no patrimonial, el daño no patrimonial es directo(101). Pero, en definitiva, en
uno u otro caso podrá hablarse de daño no patrimonial o moral.

1.2. Naturaleza jurídica del daño no patrimonial

La conceptualización del daño no patrimonial o moral se halla

estrechamente vinculada con su naturaleza jurídica. Muy brevemente, cabe
señalar que la doctrina ha esbozado dos teorías al respecto: a) la punitiva o
teoría de la "sanción ejemplar", para la cual la reparación del daño moral
encuentra su justificación por el lado del ofensor, configurando una pena civil
mediante la cual se reprueba ejemplarmente la falta cometida(102); y
la resarcitoria, para la cual el daño moral tiene por objeto compensar el dolor
experimentado por el damnificado; la indemnización asignada en este
concepto no tiene carácter de sanción para el agresor, sino de satisfacción
o resarcimiento para la persona afectada(103).

Para la segunda postura, que encuentra aval en la mayoría de la doctrina

y la jurisprudencia y fue consagrada en el CCyCN (conf. arts. 1738, 1740,
1741 y concs.), cualquier incumplimiento puede ser susceptible de generar
la obligación de resarcir (aun cuando no fuera doloso o culposo); el titular de
la reparación puede ser cualquier damnificado; la acción es transmisible a
los herederos del autor del daño si ha sido interpuesta por éste; y
el quantum indemnizatorio se determina por la magnitud del sufrimiento
causado, "ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que
pueden procurar las sumas reconocidas" (art. 1741) independientemente de
la culpabilidad del autor(104).

1.3. Intereses no patrimoniales o derechos fundamentales

susceptibles de daño moral

A la hora de determinar los alcances del daño no patrimonial o moral

provocado por la omisión voluntaria del reconocimiento del hijo, al igual que
en otros supuestos tales como los perjuicios emanados de la falsa atribución
de la filiación, resulta indispensable distinguir cuáles son los intereses no
patrimoniales reconocidos a las personas que se ven lesionadas por el daño
moral. Tal distinción será también de utilidad cuando se haga referencia a la

284 
 
presunción del daño moral por la falta de reconocimiento, aun respecto de
los niños de muy corta edad (cuestión que será abordada en el punto 2).

Conforme se adelantó, entre los intereses susceptibles de reparación, el

art. 1738 del CCyCN incluye los siguientes(105):

a) los derechos personalísimos de la víctima, categoría amplia que

constituye la puerta de ingreso para otras lesiones enunciadas por la norma;

b) la integridad personal y la salud psicofísica, pues toda lesión a la

integridad psicofísica de una persona repercute negativamente en su vida,
con mayor razón si implica secuelas invalidantes, transitorias o
permanentes. Debe aclararse que este tipo de lesiones inciden normalmente
sobre el patrimonio;

c) las afecciones espirituales legítimas, que constituyen la vertiente

clásica del daño moral, aunque casi inexorablemente suelen acompañar las
otras proyecciones enunciadas por la norma;

e) las consecuencias que resultan de la interferencia en su proyecto de

vida, lo que acontece cuando se interfiere en el destino de un sujeto,
frustrando, menoscabando o postergando su realización personal(106).

En definitiva, los diversos supuestos mencionados por la norma se

traducen, en el marco de un Estado constitucional y convencional de
derecho, en la vulneración de sendos derechos humanos. Ello es
precisamente lo que se ha destacado en materia filiatoria, donde —pese a
la ausencia de disposición expresa antes de la sanción del CCyCN— la
procedencia del reclamo indemnizatorio se fundaba en la aplicación del
mandato constitucional del naeminem laedere y la violación del derecho a la
identidad en su amplio espectro de proyecciones.

Más allá de lo expuesto, cuadra advertir que la doctrina ha distinguido

tradicionalmente entre dos clases de daño moral: el objetivo y el subjetivo.
El daño moral objetivo sería aquel menoscabo que sufre la persona en su
consideración social; en cambio, el daño moral subjetivo consiste en el dolor
físico, las angustias y aflicciones que sufre como persona, en su
individualidad(107). En estos términos, para Brebbia, el aspecto subjetivo está
formado por aquellos bienes personales que los sujetos poseen en razón de
su característica individualidad biológica y psíquica, como ser las afecciones
legítimas, la integridad física, etc. Su grado de conculcación sólo puede ser
constatado por las demás personas de una manera indirecta, partiendo de
la base de la indiscutible uniformidad de la naturaleza humana y
generalizando las sensaciones sufridas en casos análogos por cada uno. En
cambio, la lesión sufrida en alguno de los bienes que componen el aspecto
objetivo de la personalidad moral (el honor, el nombre, la honestidad, la
libertad, la intimidad, el estado civil, etc.) admite una comprobación más
directa por parte de las demás personas, por cuanto dichos bienes aparecen
originados, no en la particular naturaleza biopsíquica de los seres humanos,

285 
 
sino en la vida en relación y, por tanto, dejan de constituir un valor netamente
individual(108). Así, el daño se proyecta más allá de lo que el sujeto piensa,
quiere o siente, para comprender la lesión a cualquier aspecto de lo que vive
en proyección hacia intereses íntimos y sociales(109). Veremos luego cómo
inciden estos factores en materia de daño moral por la falta de
reconocimiento del hijo.

1.4. Alcances del daño no patrimonial o moral por la omisión

voluntaria del reconocimiento

1.4.1. Perspectiva individual y social

He reiterado que el daño no patrimonial o moral derivado de la omisión

voluntaria de reconocer al hijo es una consecuencia del incumplimiento
genérico del naeminem laedere y, específica, de la afección al derecho a la
identidad del hijo en sus múltiples proyecciones. Tan amplias son en efecto
estas proyecciones, que la reparación del daño moral en tales supuestos
abarcará los diversos elementos que configuran este derecho a la identidad,
tanto desde la perspectiva individual del sujeto (asimilable a lo que
tradicionalmente se ha denominado daño moral subjetivo), como desde la
proyección social (o daño objetivo). Así lo ha expresado Méndez Costa al
decir: "Es daño moral objetivo y subjetivo porque la persona, de hecho e
injustificadamente, puede verse menoscabada en la consideración social
que merece y sufre en su interioridad esta circunstancia"(110). En estos
términos, se resolvió que "Con la falta de reconocimiento del estado del hijo
se vulnera el derecho a la personalidad... hay una violación al derecho a la
identidad personal en su dimensión estática (origen y nombre) y en su
dimensión social (por la proyección social del niño) dado que la
fragmentación de su emplazamiento familiar le impide conocer su filiación
psicológica a lo que se suma la lesión espiritual que se profiere al niño que
se siente rechazado por su padre"(111).

Desde esta perspectiva, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en

señalar que el no reconocimiento espontáneo del progenitor inflige un daño
moral al hijo en cuanto ha sufrido lesión o agravio a un interés
extrapatrimonial: desconocerle su estado de familia, que bien se sabe, es un
atributo de la persona, impidiéndole el emplazamiento respecto del
progenitor que omitió reconocerlo(112). En este sentido, se resaltó que "el
perjuicio que deriva de la falta de emplazamiento en el estado filial que le
corresponde a una persona es indudable. La carencia de un vínculo jurídico,
ya sea con el padre o con la madre, acarrea una situación anómala dentro
del emplazamiento familiar lo que coloca a esa persona en una posición
desventajosa desde el punto de vista individual y social. Este perjuicio tendrá

286 
 
indudablemente una connotación de orden moral ya que afectará los lógicos
sentimientos de una persona provocándole molestias e inconvenientes
propios de esa situación"(113).

Y es precisamente en el marco de estas repercusiones por la falta de

emplazamiento filial que se advierten los diferentes elementos del derecho
a la identidad que se han tenido en cuenta a la hora de delimitar el alcance
del daño moral por la falta de reconocimiento. Elementos que luego
trascienden tal derecho y generan consecuencias en todo el amplio espectro
de derechos y deberes inherentes a la responsabilidad parental que no ha
de titularizarse ni ejercerse en tanto no se hubiera llevado a cabo el
reconocimiento.

1.4.2. El uso del apellido

Dentro de este abanico de repercusiones derivadas de la omisión del

reconocimiento, se ha puesto de resalto que una de las consecuencias de
la ausencia de emplazamiento es el no uso del apellido paterno, diciéndose
que "la existencia de daño es indiscutible... porque la falta de determinación
del estado de hijo lo perturba en el goce de los derechos que dependen de
esa determinación y de que tenga a su favor el correspondiente título,
incluyendo el uso del apellido"(114). Se afirmó también que "es obvio y notorio
al transitar por la vida sin más apellido que el materno, sin poder alegar la
paternidad, causa en cualquier persona un daño..."(115); y que "es evidente
que el daño moral es grave en estos casos si consideramos que la sociedad
argentina todavía diferencia a los hijos sin ambos vínculos parentales
reconocidos y documentados, lo que implica una suerte de discriminación
inaceptable por todas sus consecuencias: la falta de rol paterno que lo guíe,
el concurrir a la escuela en donde no podía ostentar y ser reconocido con el
apellido paterno y vivir por el resto de su vida con el recuerdo de que para
lograr ostentar su apellido real biológico debió recurrir a un proceso
judicial"(116). Se ha llegado a sentenciar —con sesgo peyorativo— que el hijo
"ha debido concurrir al colegio durante varios años cargando el estigma de
usar el apellido de la madre"(117). En fin, se subrayó que "los padres tienen
un conjunto de obligaciones para con sus hijos, entre los que se destacan,
como derechos de los hijos, la personalidad jurídica, el derecho al nombre,
o el derecho a conocer su identidad, donde el incumplimiento se convierte
en un hecho generador de responsabilidad"(118).

1.4.3. La vida de relación

En el ámbito social, identificado con el daño moral objetivo, se alude a la

repercusión que la ausencia de filiación paterna o materna puede ocasionar

287 
 
en un niño o adolescente en su vida de relación con sus pares, amigos,
compañeros de colegio, etc., como consecuencia de las pasibles situaciones
de discriminación a las que pudiera verse enfrentado. Al respecto, se señaló
que "en el área social, en el círculo de sus relaciones, si bien humanamente
van desapareciendo los estigmas que pesaban sobre los hijos
extramatrimoniales y aún más respecto de aquellos que carecen de
emplazamiento, no puede negarse que en ciertos ambientes... se crea en
torno de esta circunstancia un sentimiento de minusvalía, que puede incidir
negativamente"(119). Afirmándose también que el daño moral se infiere
"desde el momento de llevar el hijo solamente el apellido materno, situación
que... coloca a la persona en desventaja frente a compañeros de colegio,
amigos y sociedad en general"(120). Es cierto que estas distinciones son
aberrantes y debieran erradicarse, pero no cabe duda de que en
determinados círculos sociales, aquéllas lamentablemente perduran(121).

Así lo ha entendido la jurisprudencia, al decir: "Lo que se indemniza en

estos casos son las aflicciones, sufrimientos o perturbaciones en los
sentimientos que se derivan de la falta de conocimiento de la propia
identidad, y de no ser considerado en el ámbito de las relaciones humanas
(v.gr., en el colegio) como hijo de padre desconocido..."(122). Con similar
criterio, se sostuvo que "esa falta de reconocimiento ha provocado que el
entonces menor no contara con el apellido paterno al igual que sus medio-
hermanos, lo que adquiere mayor trascendencia al iniciar su vida de
relación, representada en un comienzo por su actividad escolar..."(123). En
otro precedente, se resaltó que "a poco que se adviertan algunas
derivaciones de la omisión que se proyectan en la esfera de los derechos
subjetivos (carencia de acción alimentaria, exclusión del orden sucesorio,
privación de uso del apellido paterno, falta de la protección estructurada, en
general, alrededor de la patria potestad, etc.), como asimismo en la vida
social (habiéndose juzgado que la circunstancia de quedar la menor
obligada al uso exclusivamente del apellido materno, constituye
notoriamente y dentro de los cánones de nuestra sociedad un 'sello de
ilegitimidad' de origen como estigma que conlleva un tono de minusvalía
social más o menos acentuado según cada caso). Y en lo que acaece en el
curso habitual y ordinario de los hechos y resulta del conocimiento de los
sentimientos normales de las personas el sufrimiento continuo de la hija
negada por su padre con los alcances indicados, segregado de los vínculos
afectivos propios de los lazos biológicos, ocultado a abuelos, tíos, primos,
hermanos, etc., como igualmente la imposibilidad de suplir la madre el rol
paterno ausente"(124). Así también se afirmó que "No resulta difícil inferir el
dolor que entraña no haber querido ser reconocido por su padre, no contar
con apellido paterno y no haber sido considerado, en el ámbito de las
relaciones humanas, hijo de su progenitor"(125). En fin, en el célebre fallo de
la Corte Suprema de Mendoza, Kemelmajer de Carlucci, observó que "los
jueces han detectado los siguientes daños derivados de ser hijo de madre
soltera: daño a la vida de relación sufrido por llevar el sello de la ilegitimidad.
Desventaja frente a los compañeros del colegio y otras amistades, o
minusvalía social. Daño por el desamparo producido por la carencia de una
figura paterna cierta y responsable, que no puede ser suplido en forma
ambivalente por la madre, porque cada uno de los roles guarda una clara

288 
 
autonomía. Lesión a los sentimientos de un menor que se siente rechazado
por su padre. Daño moral futuro cierto derivado del hecho de que la
histografía de la vida del menor llevará siempre el sello de la actitud paterna
renuente"(126).

1.4.4. La edad del hijo

La proyección social del daño guarda una evidente relación con la edad
del hijo, puesto cuanto más avanzada es ésta, más abarcativa y fluida será
su vida de relación. En consecuencia, el perjuicio de incrementa con el
transcurso del tiempo.

En estos términos, se indicó que "no es lo mismo el reconocimiento en

los primeros años de vida cuando aún no ha salido del ámbito familiar, que
la situación de quien ha debido transitar toda su escolaridad y aun el inicio
de sus estudios universitarios, sin el apellido paterno, ni el goce del estado
de familia al que debió ser emplazado..."(127). Y se advirtió que "la ausencia
paterna afecta la formación de la personalidad de los hijos, los que se
acrecienta con la falta de reconocimiento filial pues ello vulnera la propia
identidad y la dignidad personal e impide al hijo el ejercicio y goce de los
derechos inherentes al estado de familia que le corresponde, pero en razón
de la edad de P. y teniendo en cuenta que recién ha comenzado su vida
escolar, no advierto que a causa de dicha omisión de reconocimiento la
menor haya padecido en su fuero íntimo o en su vida social o de relación
mortificaciones o menoscabos tales que resulten idóneos para elevar el
monto correspondiente al rubro en estudio... Y ello no importa en modo
alguno subestimar la capacidad de la menor para percibir la carencia de
figura paterna..."(128). Igualmente se resolvió que "la menor está ingresando
en la adolescencia y que la omisión del reconocimiento razonablemente ha
de haber producido en su fuero íntimo o en su vida social o de relación
mortificaciones o menoscabos suficientemente idóneos para confirmar el
temperamento adoptado"(129).

1.4.5. El incumplimiento de los deberes inherentes a la

responsabilidad parental

Dentro de esta misma proyección social, la falta de emplazamiento —

como adelanté— provoca también sendos perjuicios en cuanto a los
derechos y deberes inherentes a la responsabilidad parental (alimentos,
asistencia en general, derechos hereditarios, régimen de comunicación,
etc.). Así, se explica que "el niño no podrá ejercer los derechos que la ley le
reconoce por su realidad biológica mientras esta realidad no se transmita al

289 
 
plano jurídico. No tendrá derecho alimentario (salvo la acción de subsidio),
derechos sucesorios, ni cualquier otro que derive de la filiación"(130).

En esta línea, la jurisprudencia resolvió que "la existencia de daño con los
perfiles predominantes de un daño moral, es indiscutible porque la falta de
determinación del estado de hijo lo perturba en el goce de los derechos que
dependen de esa determinación, y de que tenga a su favor el
correspondiente título..."(131). A su vez, se concluyó que corresponde el
resarcimiento "A quien se le desconoció su estado de familia, que es un
atributo de la persona, impidiéndole el emplazamiento respecto del
progenitor que omitió reconocerlo, perturbándolo en el goce de sus derechos
y provocándole un daño que debe ser reparado"(132).

1.4.6. El daño individual o subjetivo

Ya en la esfera subjetiva del daño moral, se ha resaltado la trascendencia

del perjuicio personal que desde lo psíquico e individual genera para el hijo
la negativa del progenitor a reconocerlo voluntariamente. Al respecto, se
expresa que "el ser humano nace sumamente desvalido, y su infancia y
adolescencia son etapas de trascendencia para toda su vida futura, que
reclaman especiales cuidados y atención. Por un lado, hay perjuicios que se
reflejan a nivel psicológico, como consecuencia de la abdicación paterna.
Así, el sentimiento de desprotección y desamparo, de inseguridad; las
influencias negativas y las perturbaciones psicológicas que la incompleta
pareja parental infiere en la estructuración del psiquismo infantil... Si la
orfandad produce un razonable impacto en cualquier ser humano, cuando la
ausencia del progenitor es producto del abandono voluntario, a la pérdida se
le suma la sensibilización nada positiva, por cierto, del rechazo, del repudio
injustificado"(133). Y se acentúa que "el desconocimiento del padre y la
negativa a someterse a pruebas biológicas generan un agravio moral futuro
en el niño, ya que la historiografía de su vida va a llevar siempre el sello de
la actitud paterna renuente"(134).

La jurisprudencia también ha destacado la procedencia del daño moral

en sentido subjetivo en numerosos precedentes. A modo de ejemplo, en un
fallo se resolvió que "el transitar por la vida sin más apellido que el materno,
sin poder alegar la paternidad, causa en cualquier persona un daño psíquico
marcado. Tanto más, debe pensarse, en un caso como el que nos ocupa,
en que la menor accionante tiene ya 19 años, vale decir, que se encuentra
en una etapa, como la adolescencia, que se caracteriza por la extremada
susceptibilidad, sensibilidad enmarcada en el plano de los sentimientos,
necesidad de reconocimiento y afecto, cuestionamiento de la propia
personalidad e inseguridad en todos los campos, a punto de sentir
desprotección, desvalimiento aun cuando no es real y tanto más cuanto si
hay razón para sentirlo de tal modo"(135). En otro precedente, se señaló que
"cuando como en la especie aquella abstención se prolongó durante un largo
lapso de la vida de la menor..., más allá de otros daños de índole material,

290 
 
se ha generado la lesión del derecho a una inequívoca identidad familiar...
que no sólo puede provocar el estigma de minusvalía social que
habitualmente acompaña a quien sólo lleva el apellido de su madre soltera
sino, fundamentalmente, el dolor y las secuelas desfavorables que acarrea
para la formación de la personalidad y el desempeño cultural, saber que no
es reconocida en el orden simbólico por el propio padre"(136). También se
argumentó que "la actora ha padecido un daño que afectó la formación de
su personalidad... se ha privado a la joven de integrarse en el seno de su
propia familia, y es sabido que el estado de familia es un atributo de la
personalidad, por lo que se ha vulnerado la propia identidad de la accionante
y su dignidad personal... el daño injusto sufrido por la joven D. H. reside en
no haber podido obtener oportunamente el emplazamiento en el estado de
hija como hubiere correspondido, por lo que se le vedó del derecho a ser
considerada —en el ámbito de las relaciones humanas— hija de quien la ha
concebido"(137). En fin, en un interesante fallo se destacó que el perjuicio
personal no resulta aliviado por el hecho de que la hija no reconocida por su
madre hubiera sido dada en adopción y crecido en el seno de una familia,
pues "la circunstancia de que la actora fue adoptada no neutraliza el daño
causado por la quejosa, habida cuenta que precisamente se tuvo que acudir
al instituto adoptivo por la situación de abandono en la que aquélla se
hallaba"(138).

De todos modos, y más allá de lo expuesto, cabe aquí formular dos

aclaraciones.

Por un lado, es necesario hacer especial hincapié en que aquello que

provoca el daño moral a nivel subjetivo es la negativa del progenitor a
reconocer al hijo, es decir, la afección que provoca el saberse negado o
rechazado por el progenitor, más en modo alguno la sola circunstancia de
haber crecido sin la figura paterna. Si así fuera, ello traería dos
consecuencias inaceptables: a) cualquier hijo criado en el seno de una
familia monoparental podría reclamar daños y perjuicios por la ausencia de
una de las figuras parentales, y b) ello implicaría una mirada negativa y
prejuiciosa respecto de las familias constituidas en esos términos,
inaceptable en un Estado constitucional y convencional de derecho que se
precia de pluralista.

La segunda aclaración se relaciona con la necesidad de distinguir entre

el daño moral subjetivo y el perjuicio derivado de las carencias afectivas —
del que me ocuparé en el punto VIII—, pues sólo el primero resulta
indemnizable en tanto, a diferencia del segundo, encuentra su fundamento
en un interés legítimo.

2. Legitimación del hijo

291 
 
2.1. La acción del hijo como damnificado directo, por sí o por sus
representantes

En forma casi unánime la doctrina y la jurisprudencia reconocen

legitimación activa al hijo para reclamar la indemnización por daño no
patrimonial o moral ante la omisión voluntaria del reconocimiento por parte
del progenitor. Es que según resulta de la clásica distinción entre
damnificado directo e indirecto del daño moral —sobre la cual profundizaré
en el punto 6 de este apartado— el hijo no reconocido es en forma
evidente damnificado directo por la falta de emplazamiento (conf. art. 1741,
CCyCN), pues es quien padece un daño inmediato en el carácter de víctima
del ataque o la agresión(139). Como se ha dicho: "Su legitimación es
indudable para reclamar, pues el interés jurídicamente protegido es el
emplazamiento en el estado de hijo"(140).

Si el hijo es menor de edad y no cuenta con madurez suficiente, actuará

con la representación del otro progenitor que tuviera determinada la filiación,
del Ministerio Público(141) (bajo la intervención principal que resulta del art.
103 inc. b] del CCyCN), o de un tutor ad litem (art. 109, CCyCN). En cambio,
si goza de tal madurez suficiente —la que se presume a partir de los 13
años— podrá accionar por sí contando con la asistencia de un letrado
patrocinante que ejercerá su defensa técnica y sin necesidad de autorización
judicial (art. 679)(142).

Debe advertirse, que la posibilidad de accionar a través de los

representantes legales ha sido negada por Pettigiani, en su voto en el fallo
de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires del 10/11/1998, al que
he hecho referencia. En tal precedente, el magistrado observó que la
intervención de los representantes legales "no es suficiente para sustituir su
voluntad en un supuesto donde ninguna razón jurídica ni de otra índole
parece militar para precipitar la decisión sobre la necesidad y conveniencia
de promover demanda al progenitor... Se trata de una acción que en nuestro
concepto es diferible en el tiempo y esencialmente personalísima, porque el
derecho mismo que se tiende a vehiculizar es personalísimo, y no media
ninguna razón de urgencia que imponga su promoción... Creemos por
nuestra parte que el menor —conceptuado el accionar contra su progenitor
por daños y perjuicios como un acto personalísimo— considerado incapaz
en razón de no alcanzar la edad de 21 años, no podría hacerlo hasta esa
edad ni tampoco... su representante legal, dada la falta de extensión de la
representación a esa clase de actos". Sin embargo, aun desde esta visión
restrictiva, Pettigiani concluye: "atento que los menores adultos tienen
capacidad de discernir conforme nuestra ley... los mismos podrán
excepcionalmente con autorización judicial... comparecer en juicio como
actores promoviendo demanda por indemnización de daños y perjuicios
contra su padre. Tal autorización deberá ser cuidadosamente evaluada por
el juez con auxilio de un equipo interdisciplinario, debiendo en su caso
designar al menor un tutor especial para la defensa de sus intereses

292 
 
relativos al reclamo que... debe obedecer a una decisión absolutamente
propia y privativa del menor"(143).

Al igual que el resto de la doctrina y la jurisprudencia, no comparto la

opinión esbozada precedentemente. Aun de considerar que la acción del
hijo es personalísima, ello no obsta a que pueda ser ejercida por medio de
sus representantes en tanto no se verifiquen intereses contrapuestos entre
el niño y aquéllos. De hecho, en la práctica, existen numerosos supuestos
en los cuales se ha admitido la representación de los progenitores para
actuar por el hijo en el reclamo del daño moral derivado, por ejemplo, de un
accidente que lo ha incapacitado, de una afección a su integridad sexual,
etc. Por otra parte, es vital tener en cuenta que, producido el daño, la
reparación debe ser realizada lo más pronto posible para no agravarlo.

Si el hijo ha sido declarado incapaz (art. 32, CCyCN) o incluso durante la

tramitación del juicio de determinación de la capacidad, actuará bajo la
representación de su curador definitivo o el provisorio, en su caso, o del
Defensor de Menores e Incapaces. En los supuestos de capacidad
restringida, pueden presentarse distintas alternativas. Si la sentencia no
restringe el ejercicio de las acciones vinculadas al estado de familia, el hijo
podrá iniciar la acción por sí solo. Por el contrario, si la sentencia limita el
ejercicio de las acciones vinculadas al estado de familia, podrán presentarse
dos situaciones: a) que se haya designado uno o más apoyos a fin de
complementar la capacidad de la persona, en cuyo caso el hijo podrá iniciar
la acción por sí con el apoyo que corresponda (conf. arts. 38 y conc.,
CCyCN); y b) que se haya designado apoyo con representación, frente a lo
cual la acción será ejercida por el apoyo representante, siempre de
conformidad con las intenciones y deseos de la persona. Si no es posible
desentrañar estas intenciones, el representante decide considerando el
criterio que hubiera tenido la persona de poder expresarse, es decir, su
voluntad presunta(144).

2.2. El hijo de corta edad, con capacidad restringida o

incapacidad

Una controversia concreta se ha planteado en torno de la legitimación

para accionar del hijo que carece de discernimiento, ya sea por tener poca
edad o por encontrarse restringido en su capacidad o haber sido declarado
incapaz (art. 32, CCyCN). Al respecto, en la doctrina nacional se han
desarrollado dos teorías: a) la tesis negativa; y b) la tesis positiva.

La tesis negativa, fundamentalmente sostenida por Orgaz, parte de la

idea de que, en ciertos casos, cuando la víctima es incapaz, un niño de
escasa edad, o un anciano que sin ser incapaz padece de "reblandecimiento
cerebral", se excluye de hecho la posibilidad de que experimente un

293 
 
sufrimiento como consecuencia del hecho o acto ilícito y, por lo tanto, no
puede ser considerado damnificado por daño moral(145).

Por el contrario, la tesis positiva, sostenida por la gran mayoría de los

autores, pone el acento en que tanto el niño de corta edad como la persona
con capacidad restringida y también la declarada incapaz son titulares de
los derechos de la personalidad que mediante el resarcimiento por daño
moral deben ser reparados. Así, advierte Brebbia que "lo que caracteriza
jurídicamente a los daños extrapatrimoniales no es el sufrimiento de carácter
particular a que se alude, sino la violación de algunos de los derechos
inherentes a la personalidad del sujeto"(146). Por su parte, expresa Zannoni
que "la reparación del daño moral es satisfactiva de un interés
extrapatrimonial que ha sufrido afrenta, agravio, y lo sufre el menor de
escasa edad y el demente en igual medida que un mayor de edad o un
cuerdo. El resarcimiento, en estos casos, no debe considerarse como la
reparación de un modo de sentir agravio, sino como resarcimiento objetivo
de un bien jurídico que también se atribuye a los incapaces"(147).

Pese a compartir los argumentos vertidos precedentemente, considero

que estas opiniones reflejan sólo una mirada parcial o incompleta del
problema. En efecto, no hay duda de que todas las personas —cualquiera
sea su edad o estado de salud— son sujetos titulares de sus derechos
fundamentales, de modo que la vulneración de tales derechos, corroborados
los elementos de la responsabilidad civil, da lugar al resarcimiento del daño
causado, sea patrimonial o no patrimonial. Pero hay más, el resarcimiento
del daño moral no sólo se relaciona con la violación de estos derechos, sino
con la afección que padece quien ha sido perjudicado por el obrar
antijurídico. Y esta afección, dolor o sufrimiento está presente en todos los
seres humanos, independientemente de su edad y su salud mental. Negar
esto sería equivalente a negarles su carácter de personas, cuestión contraria
no sólo a valoraciones éticas, sino también a los postulados de un Estado
constitucional y convencional de derecho que reconoce el derecho a la
dignidad como un derecho fundamental.

En estos términos, coincido con Mosset Iturraspe cuando observa que "el
sufrimiento físico o psíquico acompaña a todas las personas, aun a los niños
de corta edad y a los ancianos que padecen de 'reblandecimiento cerebral'.
Aun a los privados de razón en forma permanente o transitoria. Así como se
afirma que mantienen la suitas o 'mismidad' —que son ellos pese a todo—,
que sus derechos son propios y reflejan de algún modo su personalidad,
creemos que debe admitirse la posibilidad de padecer sus estados de
espíritu, aunque confundidos, aturdidos o debilitados"(148).

En efecto, conforme lo explicado en el punto VII.1.2.1 del capítulo V,

relativo a la capacidad progresiva de los niños y adolescentes y a la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad, las diferentes etapas
madurativas por las que atraviesa un niño le permiten discernir en mayor o
menor medida el daño social objetivo que la falta de emplazamiento filial
genera, mas en modo alguno puede descartar el daño subjetivo que tal
actitud renuente implica aun para un niño de muy corta edad. Lo mismo cabe

294 
 
decir respecto de las personas con discapacidad quienes, según el caso,
comprenderán con diferentes alcances la repercusión social que la ausencia
de reconocimiento provoca, sin suprimir por ello el sufrimiento personal que
genera el obrar antijurídico.

La cuestión ha merecido la atención de nuestra doctrina y jurisprudencia

en el plano de los niños de muy corta edad, brindándose al respecto
respuestas contradictorias.

Para un sector de la jurisprudencia, que parece perfilarse como

mayoritario, la corta edad del hijo incide exclusivamente en la cuantificación
del daño moral padecido por la falta de reconocimiento, mas no en su
procedencia.

Así, tratándose de un niño de 3 años, la Cámara Civil y Comercial de

Junín, con fecha 22/9/1995, revocó la sentencia de primera instancia y
condenó al demandado al pago de la indemnización en concepto de daño
moral, por considerar la existencia de "un agravio moral, futuro, cierto en el
niño, ya que la historiografía de su vida va llevar siempre el sello de la actitud
paterna renuencia"(149). En los mismos términos, en un fallo de la sala 2ª de
la Cámara Civil y Comercial de Rosario, del 23/9/1997, se hizo lugar al
reclamo incoado a favor de una niña que por entonces tenía 3 años,
resaltándose que "los menores de escasa edad, son susceptibles de sufrir
un daño moral, porque éste no requiere capacidad de pensar, sentar o
decidir. Pero más aún, la corta edad no sólo no excluye el daño moral, sino
que lo acrecienta, porque la inmadurez aumenta la necesidad del hijo con
relación a sus padres, y se agravan las repercusiones morales
desencadenadas por la falta de ellos... Además, no puede desconocer la
dimensión subconsciente que tiene el sufrimiento en personas de escasa
edad, así como los beneficios espirituales cesantes que implica la falta de la
figura paterna, sea que el hijo se dé o no cuenta actualmente de ello. Las
alteraciones o conmociones psíquicas suelen ser tan graves cuanto menor
es la aptitud del sujeto para elaborar la carencia del padre. Por eso es
resarcible el daño moral, representado por el desamparo espiritual que
significa desenvolverse sin el apoyo y guía del progenitor... Ello sin olvidar
que el 'sufrimiento' reparable lo es en sentido jurídico, lo que no equivale
siempre a 'sufrimiento psíquico', porque sufrir moralmente no es sólo sentir
un dolor, sino soportar un daño espiritual, que trasciende ampliamente la
órbita de las efectivas sensaciones afectivas de la persona"(150).

En otro fallo de la sala C de la Cámara Nacional Civil, del 7/6/2007(151), se

resolvió tomar la corta edad del niño como un elemento para determinar la
cuantificación del daño, pero no para desestimarlo, al decirse que "la
ausencia paterna afecta la formación de la personalidad de los hijos, los que
se acrecienta con la falta de reconocimiento filial pues ello vulnera la propia
identidad y la dignidad personal e impide al hijo el ejercicio y goce de los
derechos inherentes al estado de familia..., pero en razón de la edad de P.
y teniendo en cuenta que recién ha comenzado su vida escolar, no advierto
que a causa de dicha omisión de reconocimiento la menor haya padecido
en su fuero íntimo o en su vida social o de relación mortificaciones o

295 
 
menoscabos tales que resulten idóneos para elevar el monto
correspondiente al rubro en estudio... Y ello no importa en modo alguno
subestimar la capacidad de la menor para percibir la carencia de figura
paterna". En este mismo sentido, la Cámara Civil, Comercial, Laboral y de
Minería de General Pico, con fecha 3/6/2011(152), observó que "el hecho de
que la demanda se dedujera a los pocos meses de nacido el niño... y de
que... la sentencia se dictara antes de que el niño cumpliera los tres años...,
en modo alguno eliminan la existencia del daño moral", "más allá de que en
estos casos el menor no sufra idéntico menoscabo que el que pueda
padecer quien, por su mayor edad, tenga otra inserción en la sociedad". Si
bien "resulta imposible medir de algún modo cómo repercutió negativamente
en el espíritu de la víctima, resulta claro que la niña no reconocida por su
padre biológico ha sufrido un menoscabo en sus derechos e intereses
personalísimos".

En sentido contrario, un sector minoritario de la doctrina, aunque más

consolidado en la jurisprudencia, considera que "si se trata de una criatura
de corta edad es más dudoso que se haya producido una afectación de sus
sentimientos por la omisión de un acto jurídico, concepto abstracto que no
puede conocer"(153).

Dentro de esta tendencia, la sala 1ª de la Cámara de Apelaciones de San

Isidro, con fecha 28/4/1994, rechazó el reclamo de daño moral a favor de
una niña que a la fecha de la iniciación del juicio tenía 6 meses, y 2 años al
momento de la sentencia de primera instancia). Frente a tal circunstancia se
sostuvo que en tan corto lapso de vida la falta de reconocimiento paterno no
pudo haber repercutido en forma desfavorable en la niña(154). En esta línea,
la sala L de la Cámara Nacional en lo Civil, con fecha 10/9/2007(155) —por
mayoría— desestimó la demanda por daño moral interpuesta por la madre
en representación de su hijo de 8 meses —que al tiempo de la sentencia de
la alzada tenía casi 2 años— por considerar que "la circunstancia de no
haber sido reconocida oportunamente por su padre, a esa edad difícilmente
le pudo acarrear algún perjuicio. No debe olvidarse que a esa altura A. B.
aún no había empezado el ciclo escolar, ni tampoco había comenzado a
relacionarse con otros niños; de haberse configurado esta circunstancia,
entiendo que lógicamente le podría haber generado algún trastorno. Ningún
perjuicio le generó no llevar el apellido de su padre hasta la fecha en que fue
reconocida... El daño no puede presumirse. Si bien dada la edad de la menor
resulta difícil probarlo, ello no exime acreditarlo".

En otro fallo del Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, de fecha

24/10/2013(156), se desestimó la demanda de daño moral a favor de una niña
que tenía 6 meses cuando fue reconocida por su progenitor, al decir: "en el
curso ordinario de las cosas, una niña de esa edad no puede sufrir
minusvalía en su vida de relación ni sufrir sentimientos de inferioridad, de
desprotección espiritual e inseguridad. Entonces, como ocurre con los
hechos normales, quien pretende desvirtuarlos debe traer la prueba en
contrario. Que en el caso no existen". A la misma solución arribó la Cámara
de Apelaciones de Gualeguaychú, con fecha 19/02/2014(157), con relación a
una niña que contaba con 9 meses al momento de iniciarse la acción,

296 
 
destacándose que "por tanto goza de apellido paterno y del derecho a su
identidad desde una edad en que aún no se ha desarrollado vida de relación,
a lo que se agrega también y fundamentalmente que, el Sr. D. no ha negado
su paternidad ni ha tenido una conducta obstruccionista".

Dadas las opiniones opuestas que se aprecian en los citados

precedentes, considero necesario extenderme aquí en algunos
fundamentos —más allá de los expuestos— que permiten reforzar la idea
de la procedencia de la reparación del daño no patrimonial o moral por la
omisión voluntaria del reconocimiento cualquiera fuera la edad del hijo.

En este sentido, cabe destacar que el desarrollo emocional de las

personas y la formación de su estructura psíquica comienzan desde el
mismo momento de su nacimiento, de modo que aun en los bebés más
pequeños "existe una vida personal interna". Si pretendemos determinar la
forma en que un ser humano se maneja con sus semejantes y construye su
personalidad y su vida, no podemos dejar de lado lo que ocurre en los
primeros años, meses e incluso días de su existencia(158). En particular, el
dolor, el sufrimiento, está ligado a la existencia de psiquis, y se advierte en
los niños más pequeños pues estos sentimientos o impulsos, digamos
"primitivos" e "instintivos", que se manifiestan en el inconsciente no
requieren capacidad de pensar o decidir.

El contacto del niño con sus progenitores desde la más temprana edad
fortalece su estructura psíquica y emocional, de modo que su ausencia
genera carencias que necesariamente ocasionan un perjuicio. Al respecto,
Winnicott resalta que "la unión del padre y la madre proporciona un hecho,
un hecho sólido sobre el cual el niño puede construir una fantasía, una roca
a la que puede aferrarse y a la que puede atacar... El niño necesita al padre
por sus cualidades positivas y por lo que lo distingue de otros hombres, y de
la vitalidad de su personalidad. Los primeros períodos de vida, con
impresiones tan vívidas, son los más adecuados para que un bebé conozca
a su papá...". En las circunstancias más favorables, "el padre enriquece
enormemente el mundo del niño"(159).

En definitiva, los aportes de la medicina y la psicología infantil permiten

fortalecer los argumentos jurídicos que consideran procedente la reparación
por daño moral cualquiera fuera la edad del niño. No sólo en cuanto la falta
de reconocimiento se traduce en la vulneración de su derecho a la identidad
en sus más amplias proyecciones, sino también por cuanto el sentimiento
de dolor provocado por el rechazo del progenitor —en violación, reitero, a
un deber jurídico de reconocer al hijo—, al menos en el campo de lo
inconsciente, se manifiesta en la más temprana edad, trayendo severas
consecuencias en la vida emocional del niño. Se trata, ni más ni menos, del
daño moral en su dimensión subjetiva, que determinará la viabilidad del
resarcimiento, aun en aquellos supuestos en que no se verifique daño en la
faz objetiva relativa a la vida en relación del hijo. En todo caso, deberá
discutirse el monto de la indemnización, que será menor en tanto no se
advierta afección en el deambular social del niño, mas no su procedencia,
que se verifica necesariamente en cualquier etapa de la vida.

297 
 
 Por otra parte, en cuanto lo afirmado sobre la incapacidad de un niño de
escasa edad de conocer las consecuencias de un concepto abstracto como
la "omisión de un acto jurídico", me permito observar que tal abstracción
tampoco puede ser aprehendida por un niño mayor (supóngase de 10 años)
y sin embargo múltiples han sido los precedentes que han admitido el
resarcimiento en tales supuestos.

3. Prueba del daño

3.1. Hacia una presunción juris et de jure

Desde la teoría general de la responsabilidad civil, explica Brebbia que

"siendo el agravio moral la consecuencia necesaria e ineludible de la
violación de alguno de los derechos de la personalidad de un sujeto, la
demostración de la existencia de dicha transgresión importará al mismo
tiempo, la prueba de la existencia del daño moral"(160).

Este principio se ha trasladado en forma genérica a la responsabilidad

derivada de la omisión voluntaria del reconocimiento del hijo, de modo que
la doctrina y la jurisprudencia —con criterio que comparto— suelen coincidir
en que, probado el factor de atribución, el daño se presume. En este sentido,
Minyersky señala que "la sola negativa al reconocimiento del hijo propio da
por acreditado el perjuicio al menor. ...Existe siempre daño moral por la
ausencia de emplazamiento. Por sus características y la lesión o agravio que
significa la carencia de filiación —y por ende el desconocimiento del estado
de familia— el daño moral sufrido aparece como una consecuencia directa
del actuar ilícito no siendo en principio necesaria la acreditación del
mismo"(161). Para Makianich de Basset y Gutiérrez: "En principio, cabe a
quien alega probar su existencia, entidad y cuantía, así como los demás
presupuestos que hacen procedente su reparación... Sin embargo, en
ciertas circunstancias la cuestión puede llegar a ofrecer grandes dificultades,
autorizarlo entonces a presumirlo juris tantum, a través de inferencias que
se asientan en lo que normalmente sucede (res ipsa loquitur). Tampoco será
necesaria su prueba, no ya en homenaje a la dificultad que entraña, sino por
resultar consecuencia natural de ciertos hechos, casos en que surge in re
ipsa constituyendo en otros supuestos un hecho notorio". En tal caso, se
hará una apreciación "en base a criterios objetivos que tienen su basamento
en los sufrimientos o impactos normales que se verifican en el hombre
medio"(162). Según Medina, "probada la falta de reconocimiento lógicamente
se presume el daño. Si bien ello es innegable también es cierto que para
fijar el quantum indemnizatorio es aconsejable aportar el máximo de prueba
que facilite la cuantificación del daño"(163). En fin, en el III Congreso
Internacional de Daños celebrado en Buenos Aires en el año 1993, se trató

298 
 
el tema, formulándose la siguiente recomendación: "Debe tenerse por
acreditado el perjuicio al menor por la sola negativa al hijo propio"(164).

Desde esta perspectiva amplia, profusa es la jurisprudencia que ha

considerado que, probado el obrar antijurídico y la voluntariedad de la
conducta omisiva, el daño se presume.

Ya en el primer precedente que hizo lugar al reclamo resarcitorio se

destacó que "debe tenerse por acreditado el perjuicio por la sola comisión
del hecho antijurídico, desde que se trata de una prueba in re ipsa que surge
de los hechos mismos... Si así no fuera, no haría falta mayor esfuerzo
probatorio para acreditar lo que es obvio y notorio: el transitar por la vida sin
más apellido que el materno, sin poder alegar la paternidad, causa en
cualquier persona un daño psíquico marcado"(165). Con similar criterio, se
subrayó que el daño moral se presume por la mera circunstancia de la falta
de reconocimiento, pues "No resulta difícil inferir el dolor que entraña no
haber querido ser reconocido por su padre, no contar con apellido paterno y
no haber sido considerado, en el ámbito de las relaciones humanas, hijo de
su progenitor"(166). También se resaltó que "siendo el agravio moral la
consecuencia necesaria e ineludible de la violación de los derechos de la
personalidad ya indicados, la acreditación de la existencia de dicha
transgresión (art. 373, CPCC), importa al mismo tiempo la prueba de la
existencia del daño... No se requiere la prueba de daño moral sino que éste
se presume cuando ha habido una lesión a un derecho personalísimo
derivado del incumplimiento de una obligación legal que se origina en el
derecho que tiene el hijo de ser reconocido por su progenitor, pues es obvio
que la 'falta' de padre provoca dolor aunque éste pueda ser de distinta
intensidad según las distintas circunstancias del caso"(167). Agregándose que
"la acreditación de la existencia de la negativa a reconocer al hijo
extramatrimonial importa la prueba del daño moral sufrido por éste, sin que
la eventual falta de culpa o negligencia del progenitor resulte eximente de su
responsabilidad"(168) y que "en materia de filiación, el menoscabo que se
deriva de la falta de reconocimiento no requiere prueba a los fines de
acreditar su procedencia, pues se lo demuestra con la verificación de la
titularidad del derecho lesionado en cabeza del reclamante y la omisión
antijurídica del demandado"(169). En fin, se sostuvo que "frente a la falta de
reconocimiento el perjuicio espiritual es presumido, y se lo considera 'in re
ipsa'. El daño moral que se presume en estos supuestos parte de la lesión
a un derecho personalísimo, como es el derecho del hijo a ser reconocido
por su padre, y consiste en sentirse desprotegido, experimentando la
carencia de apoyo afectivo y espiritual que significa la figura paterna,
además de verse disminuido al compararse con otros que sí gozan de esa
fuente de afecto y protección... y dada la presunción que cabe realizar de su
existencia, en cuanto no se probó en contrario en el presente juicio, es que
su reparación resulta procedente"(170).

Coincido con la jurisprudencia reseñada, aunque me atrevo a dar un paso

más: a mi juicio, probado el obrar antijurídico y el factor de atribución de la
culpabilidad, el daño moral por la omisión del reconocimiento se presume
juris et de jure. Como expuse en el punto anterior, la actitud renuente del

299 
 
progenitor y, es más, el saberse negado por éste —sea en forma consciente
a una mayor edad o en forma inconsciente cuando se trata de niños
pequeños— genera necesariamente un sentimiento de dolor y sufrimiento
que debe ser resarcido, cualquiera fuera la edad del niño. Aquello que
variará, en todo caso, será el monto de la indemnización.

En consecuencia, pese a la presunción juris et de jure del daño, será

preciso contar con los elementos probatorios necesarios a la hora de
determinar el quantum del resarcimiento, ello sin perjuicio de observar —
conforme anticipé— que cuanto más grande sea el niño, mayor será la
indemnización, porque se presume que ha padecido por más tiempo el
sufrimiento de no haber sido reconocido, sufrimiento que se ve reforzado por
su inserción en la vida social y escolar.

3.2. La prueba del factor de atribución subjetivo

Sentado este principio, cabe determinar cuáles serán entonces los

elementos probatorios que deberán reunirse para acreditar el factor
subjetivo de atribución de la responsabilidad, pues —como señalé— no
basta la mera ausencia de vínculo para generar el derecho a reclamar daños
y perjuicios, es necesario que esta ausencia responda a una omisión
voluntaria del progenitor, pese a tener conocimiento de la existencia del hijo.

A tales fines, cualquier medio de prueba resulta idóneo, aunque la

jurisprudencia ha determinado ciertos parámetros que permiten presumir la
culpabilidad del renuente.

En primer lugar, se ha considerado la actitud que ha mantenido en el

proceso, en especial la falta de contestación de la demanda, su negativa de
haber mantenido una relación sentimental y sexual con la madre expresada
en la contestación de demanda, su colaboración en la producción de la
pruebas y, en especial, la resistencia a someterse a la prueba genética, su
conducta obstruccionista en el proceso, entre otras circunstancias que
seguidamente se ejemplificarán.

Así, la negativa a someterse a la prueba genética ofrecida por la actora,

a más de constituir un indicio grave favorable a la filiación —conforme se
explicara en el capítulo VIII— habilita a inferir la existencia del factor de
atribución subjetivo que da lugar a la reparación. En estos términos, se
resolvió que "el desconocimiento del padre, la negativa a someterse a
pruebas biológicas genera un agravio moral, futuro, cierto en el niño, ya que
la historiografía de su vida va a llevar siempre el sello de la actitud paterna
renuencia ante la cual, queda en evidencia el obrar antijurídico del
demandado, ya que hay una obligación de reconocer a los propios hijos"(171).
Y en el mismo sentido se ponderó que "el desconocimiento del padre, la
negativa a la producción de las pruebas biológicas en tiempo y forma, su

300 
 
resistencia al pago de los gastos solicitados por el perito en inmunogenética;
generan un agravio moral futuro en la hija, ya que la historiografía de su vida
va a llevar siempre el sello de la actitud paterna renuente"(172). Con igual
criterio se remarcó que "Habiendo quedado establecido que la negativa del
demandado ha sido infundada o incausada, el agravio moral padecido por
la actora debe ser resarcido..., pues aquella negativa da nacimiento a una
responsabilidad civil que tiene factor de atribución subjetivo"(173).

De modo más terminante —con criterio que no comparto— se sostuvo

que "cuando no hay allanamiento al contestar la demanda y
acompañamiento posterior de la constancia del reconocimiento del hijo, el
hecho de no haberse realizado el reconocimiento espontáneo de la filiación
extramatrimonial genera en el menor un daño moral in re ipsa loquitur...ya
que el conocimiento del origen familiar no es asunto de pura curiosidad, sino
de formación de la personalidad del menor"(174). Este razonamiento resulta
peligroso, por cuanto se estaría negando al demandado su derecho de
defensa en juicio y propiciando reconocimientos complacientes aun cuando
éste pudiera tener válidas dudas acerca de su paternidad.

Aquello que sí puede tener relevancia a la hora de acreditar el factor de

atribución subjetivo es la negativa del accionado de haber mantenido
relaciones sexuales con la madre del niño, contenida en la contestación de
la demanda, pues esta conducta permite presumir que ha existido por parte
del progenitor cierta deslealtad, de la cual se infiere una actitud renuente en
reconocer a su hijo. Se trata nada más y nada menos que del viejo adagio
"a confesión de parte, relevo de prueba", que habilita —según el caso— a
presumir la falta de interés del demandado en reconocer la filiación y
emplazar al niño en su estado de familia. En este sentido, se afirmó que "el
padre actuó con mala fe ya que negó haber tenido relaciones con M. F. B.
... Negar una relación que evidentemente existió... es una actitud claramente
reticente, y no se suaviza el concepto por el hecho de que en el mismo
escrito se allane a lo que arrojen los resultados de los análisis de los
antígenos de histocompatibilidad y, de corresponder, se compromete a
asumir la paternidad. La conducta esperable, y que podía calificarse de
buena fe, era reconocer la relación mantenida y condicionar el
reconocimiento al resultado de los análisis... De haber procedido así no se
hubiera necesitado recorrer todo el procedimiento ordinario para arribar a la
sentencia"(175).

A la inversa, ante el allanamiento del demandado, se sostuvo que "habida

cuenta de que en el escrito de contestación el demandado reconoce la
relación afectiva y los encuentros íntimos mantenidos con la madre de la
actora y el conocimiento del estado de gravidez en que se encontraba
aquélla, no habiéndose alegado siquiera la exceptio plurium connubium,
fácilmente podía advertir que la actora era su hija; no comprendo en mérito
de qué supuesto el accionado 'no se siente responsable de ningún daño
moral'..."(176). Tampoco me convence este argumento, porque el hecho de
que el demandado no negara la relación íntima con la actora y no alegara
dudas acerca de la paternidad que se le imputa, no necesariamente autoriza
a concluir que éste tuviera conocimiento del nacimiento del niño, que podría

301 
 
haberle sido ocultado. Sí en cambio resulta ajustado lo resuelto en otro
precedente, en donde si bien el demandado formuló un allanamiento
condicionado al resultado de la prueba genética, se acreditó que éste había
tenido conocimiento del embarazo de la mujer y, de hecho, había reconocido
su paternidad en el medio social y familiar, circunstancias que justificaron, a
criterio del tribunal, el resarcimiento por el daño moral causado, "toda vez
que al tener conocimiento del embarazo pudo haber acudido a la prueba
hematológica sin necesidad de aguardar la acción judicial"(177).

En el mismo entendimiento de valorar la conducta procesal desplegada

por las partes, con respecto a la exceptio plurium concubentium, se afirmó:
"no creo que este tipo de defensas sean propias del tiempo que nos toca.
Es que esa antigua excepción se sustenta en la imposibilidad de determinar
con seguridad el vínculo filial y en la deshonestidad de la madre, cuando lo
primero ya no es un problema con los avances logrados en las pruebas
científicas, y lo segundo ninguna relación tiene con los hechos que pueden
ser constitutivos de una acción de filiación (esto es el nexo biológico) e
incluso con una de daños efectuada en nombre o por los hijos
extramatrimoniales por ausencia de reconocimiento paterno oportuno"(178).

En definitiva, a la hora de calificar la conducta del progenitor será

fundamental analizar la actitud que ha mantenido en el proceso. En tal
sentido se remarcó que "La falta de contestación de demanda lleva a admitir
los hechos alegados en el escrito inicial... Por lo que la pasividad del
demandado puesta de relieve tanto antes de la promoción de la demanda,
como después al no contestarla, son circunstancias reveladas de su
renuencia en facilitar las medidas necesarias para determinar la filiación en
tiempo oportuno"(179).

Es así que para determinar la responsabilidad del requerido resulta de

suma importancia valorar su colaboración en la producción de las pruebas.
Al respecto se ponderó que "la segunda circunstancia, no menos
fundamental para la decisión que se ha de tomar en estos actuados, es la
actuación procesal que ha tenido la emplazada en el expediente de filiación
antes mencionado, en la que se observa con toda claridad su resistencia a
reconocer la maternidad que se le atribuía. Véase que a fs. 51 de los citados
autos, la aquí apelante —con todos los antecedentes que ya obraban en su
poder, cartas documentos incluidas— solicita al tribunal que se dicte
sentencia 'rechazándose la demanda, con costas'..."(180). Del mismo modo
se dispuso que la prueba del factor de atribución surge de "la negativa
formulada por el accionado no sólo al momento de contestar la demanda,
sino también de absolver posiciones donde negó toda relación sentimental
y sexual con la madre de la actora, así como que fuera de su conocimiento
un supuesto embarazo, ni que haya tenido contacto alguno con la
accionante en virtud de la condición alegada, todo lo cual se ha visto
desvirtuado con la prueba testimonial"(181).

Ello no implica, obviamente, que pese a su actitud colaborativa ya iniciado

el expediente, se acredite el conocimiento del demandado de la existencia
del hijo y la negativa a reconocerlo en forma oportuna, circunstancia que

302 
 
dará lugar a la reparación pertinente. Así lo ha entendido la jurisprudencia al
afirmar que "el asentimiento del demandado en una acción de filiación a
realizarse el examen de histocompatibilidad y el posterior reconocimiento de
su paternidad no implica que éste haya sido espontáneo, toda vez que fue
posterior a la traba de la litis y, por ende, no es apto para eximir al
demandado del resarcimiento por daño moral debido a su hijo por la
ausencia de reconocimiento oportuno"(182). Con igual criterio, se observó que
"la debida colaboración prestada en el ámbito del proceso... al someterse
voluntariamente a la prueba biológica, si bien evidencia un comportamiento
de buena fe, no es suficiente para eximir de responsabilidad; siendo además
que la indemnización por daño moral resultara procedente no sólo en los
casos de negativa expresa al reconocimiento, sino también por la falta de
reconocimiento oportuno, cuando las circunstancias hacen ver que el mismo
habría sido posible"(183). Y se sostuvo que "el haberse sometido
voluntariamente a la prueba genética, no justifica su eximición cuando es
necesario llegar a una sentencia que establezca la paternidad pese a que
no existían circunstancias que dieran sustento a dudas sobre la probabilidad
de la paternidad biológica de otro individuo"(184).

En otro sentido, y ya valorando la conducta del demandado con

anterioridad al proceso, es posible afirmar que habiendo tenido
conocimiento del embarazo, las dudas acerca de su filiación no lo eximen
de la responsabilidad por la omisión del reconocimiento.

En estos términos, se resaltó que si "tuvo con anterioridad a este proceso,

conocimiento del embarazo y nacimiento de la niña y contacto con la misma
durante ciertos años, si bien es cierto que no cabe pretender que, abrigando
serias dudas sobre su paternidad procediera sin más a reconocerla..., lo
cierto es que debería haber arbitrado los medios para despejar tales dudas,
circunstancias que al no estar de manera alguna acreditadas, impiden
tenerlas por acaecidas"(185). Así también se argumentó que "Si bien es cierto
que en el caso de autos, los elementos reunidos no llevan a concluir que el
demandado debía tener fundadas razones para presumir que el niño era hijo
suyo, porque no hay prueba alguna que acredite una relación sentimental
de carácter permanente con la actora, pero sin embargo algún tipo de duda
debió tener sobre tal presunción, ya que si no, no hubiera firmado el
compromiso instrumentado en el documento de fs. ... Además, si tenía
alguna duda al respecto, debió arbitrar los medios para urgir la realización
del estudio de ADN, y no derivar la cuestión a la ventilación judicial, con todo
lo que ello implica en cuanto a la demora en satisfacer la necesidad de
reconocimiento del niño"(186).

4. Eximentes o atenuantes de la responsabilidad

303 
 
4.1. Los eximentes de la responsabilidad civil

En el ámbito de la responsabilidad civil es posible eximirse de responder

por el perjuicio sufrido si se interrumpe el nexo causal o relación de
causalidad entre el obrar y el daño; es decir, cuando la causa del resultado
es un acontecimiento extraño al hecho del demandado. Ese acontecimiento
puede ser la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño
(art. 1729, CCyCN), la culpa concurrente, el hecho de un tercero (art. 1731,
CCyCN), o el caso fortuito o fuerza mayor (art. 1730, CCyCN). La invocación
y prueba de la existencia de una causa ajena interesa al demandado para
excusar su responsabilidad por falta de relación de causalidad entre el hecho
y el daño(187).

Tales principios resultan aplicables a todos los supuestos de

responsabilidad civil, de modo que son extensibles a la responsabilidad
derivada de la falta de reconocimiento.

4.2. Supuestos aceptados

No cabe duda alguna que la eximente de responsabilidad por excelencia

en tal caso es el desconocimiento de la existencia del hijo, pues he dicho ya
que la procedencia de la reparación requiere de la comprobación del factor
subjetivo de atribución.

La doctrina coincide también en señalar que resulta un eximente de la

responsabilidad la imposibilidad de otorgar el reconocimiento por la
existencia de un hecho irresistible que constituyera una causa de fuerza
mayor, o que la persona se encontrara en un estado de necesidad que le
impidiera actuar(188).

En la actualidad, los progresos técnicos y la fluidez de los medios de

comunicación tornan poco probable la existencia de un impedimento fáctico
para reconocer a un hijo. Aquello que sí puede presentarse con más
frecuencia es la presencia de un impedimento de tipo jurídico para emplazar
al niño en el estado filial que le corresponde porque existe respecto de éste
una filiación ya determinada, sea por la ley o por el reconocimiento
formulado por quien no es un verdadero progenitor. De todos modos, tal
impedimento se desvanece tras la entrada en vigor del CCyCN si se advierte
que cualquier tercero interesado se encuentra legitimado para desplazar la
filiación, sea matrimonial o extramatrimonial.

Antes de la reforma, dada la falta de legitimación del progenitor biológico

para impugnar la paternidad del marido, la jurisprudencia mayoritaria
desestimó la demanda de daño moral por la omisión del reconocimiento,
frente a supuestos en que tal paternidad se hallaba determinada legalmente.
Así lo entendió la sala 2ª de la Cámara Civil y Comercial de Azul, con fecha

304 
 
31/5/2005(189), al resaltar que "el daño moral reclamado por la hija no puede
proceder, por las singularidades fáctico-jurídicas del caso que requieren
ciertas precisiones: el daño moral tiene carácter eminentemente resarcitorio,
derivado de la existencia de una ilicitud civil, que aquí es inexistente porque
ante la imposibilidad legal de R. de reconocer a su hija biológica concurre
una causal de justificación... En este caso... la voluntariedad del acto resulta
enervada porque la paternidad del hijo de la mujer casada se presume del
marido no separado de hecho... y requiere de la previa impugnación de esa
filiación... la que sólo puede ejecutar, por imperativo legal, el esposo de la
madre... o el hijo...". En esta misma línea, la Cámara Civil y Comercial de
Junín, con fecha 30/10/2007(190), resolvió que "el accionado se encontraba
imposibilitado de reconocer su paternidad biológica ante el matrimonio de la
madre, pues para ello debe iniciar previamente la acción de impugnación
del art. 259, CCiv., para la cual no estaba legitimado"(191). En igual sentido,
pero en un caso donde además los niños habían gozado de la posesión de
estado de hijos del demandado, la sala 1ª de la Cámara Civil y Comercial de
Mercedes, con fecha 25/4/2013(192), dispuso que "no estamos ante el
supuesto corriente del hombre que no reconoce como hijo a un niño de
padre desconocido, sino que, por el contrario los niños... al poco tiempo de
nacidos fueron inscriptos como hijos de... que, además, estaban unidos en
matrimonio, lo que apareja, además la presunción de paternidad del
marido... Siendo ello así el demandado no podía ir al Registro Civil y
reconocer a los niños como sus hijos porque se lo impedía el art. 250 2º párr.
del CCiv., y si el ente público lo hubiese hecho, el acto hubiese sido nulo de
nulidad absoluta...".

Con criterio inverso pero en función de las circunstancias del caso, la sala
D de la Cámara Nacional Civil, con fecha 29/8/2001(193) rechazó la causal de
excusación opuesta por el demandado alegando la imposibilidad de
reconocer al hijo por encontrarse determinada respecto de éste la paternidad
matrimonial. El tribunal desestimó tal defensa, en tanto en el caso concreto
resultaba relevante el hecho de que el requerido "no tuvo durante todo el
desarrollo del proceso por filiación (que se prolongó por más de diez años)
una actitud positiva tendiente a averiguar la verdad material de los hechos
sino, antes bien, todo lo contrario". Así, se destacó que el demandado: a)
había negado toda relación con la madre de su hijo, dilatando el proceso; b)
había solicitado un plazo extraordinario para la producción de prueba que
habría de diligenciarse en el extranjero y que, a la postre, no produjo; c)
había manifestado de manera contundente y en términos generales que se
negaba a "facilitar la prueba que corresponde a la contraria"; d) se había
negado a la realización de la prueba genética; e) no había comparecido a la
audiencia de posiciones y había desistido de la prueba ofrecida; y f) había
apelado la sentencia definitiva que decretaba su paternidad.

En fin, en una postura intermedia se ubica un fallo de la Cámara Civil y

Comercial Contenciosoadministrativo de San Francisco, del 26/2/2009(194),
por el cual se revocó la sentencia de primera instancia que había rechazado
el pedido de indemnización por entender que el demandado se había visto
imposibilitado de formalizar el reconocimiento debido a que la actora
figuraba inscripta como hija del marido de la madre. El Tribunal de alzada

305 
 
hizo lugar al reclamo, aunque considerando para la fijación del monto el
tiempo en que la joven había detentado la paternidad matrimonial. En este
orden de ideas, advirtió que "de acuerdo a las circunstancias particulares de
estos autos, la falta de reconocimiento oportuno del demandado, es
atribuible a una conducta culpable de su parte, pues nada le impidió a él
haber reconocido en tiempo oportuno a su hija, la actora, sin perjuicio de la
existencia de un lapso en que fue reconocida por T.".

Con alguna excepción, como vimos, estos impedimentos o eximentes de

la responsabilidad han sido mayormente aceptados por la doctrina y la
jurisprudencia. Otros supuestos, en cambio, resultan más controvertidos.
Los analizaré a continuación.

4.3. Supuestos controvertidos

4.3.1. Violencia física y/o moral

Un supuesto discutido es aquel en el que se alega la existencia de

violencia física y/o moral para evitar que el progenitor reconozca
voluntariamente a su hijo(195). Si bien no se cuenta entre nuestros
precedentes con casos de estas características, lo cierto es que acreditadas
las amenazas que en verdad impliquen un riesgo para la vida o la integridad
física del no reconociente y/o sus familiares, podría esgrimirse tal violencia
como causal de justificación. Ello siempre y cuando en verdad se verifique
que los bienes amenazados revisten un mayor "peso" que el derecho a la
identidad del hijo a quien se niega su emplazamiento. Se trata en definitiva
de una tensión que deberá resolverse como cualquier colisión de derechos,
cuyo resultado dependerá de las circunstancias fácticas concretas del caso.

4.3.2. Exceptio plurium concubentium

Un segundo eximente cuestionado es el de la pluralidad de presuntos

responsables directos, es decir, la exceptio plurium concubentium. Al
respecto, Kemelmajer de Carlucci —haciendo referencia a la acción con
finalidad de subsidio del derecho francés— observó con acierto que tal
pluralidad no es causal per se de liberación de la responsabilidad. Al
demandado no le basta invocarla en términos genéricos: si menciona a
terceros que han tenido relaciones sexuales con la madre del niño debe
individualizarlos y traerlos a juicio(196). Lo cierto es que traerlos al proceso
presenta una dificultad insalvable en el juicio de reclamación de filiación, en

306 
 
el cual el único legitimado pasivo es el propio demandado, pero sí es
importante destacar que la alusión a la exceptio plurium concubentium no
puede erigirse como una causal de eximición de la responsabilidad a menos
que el requerido acredite la existencia de otras relaciones de la madre del
niño durante la época de la concepción, y demuestre que ello le ha generado
serias dudas acerca de su paternidad, dudas que no pudieron ser
despejadas por la imposibilidad de llevar a cabo un examen genético (p. ej.,
por falta de medios para hacerlo, por la negativa de la madre, etc.). Como
puede advertirse, será difícil acreditar tales extremos, de modo que la
pluralidad de posibles responsables sólo puede ser admitida en forma muy
excepcional como eximente o atenuante de la responsabilidad del declarado
padre del niño.

Así lo ha entendido la jurisprudencia, al decir que "si la intención del

encartado era alcanzar un grado de certeza respecto del nexo biológico —
debido a las imputaciones de plurium concubentium de la madre...—, nada
le impedía hacérselo saber a la reclamante, a efectos de someterse a los
exámenes que fueran menester para desaparecer esa confusión antes de
llegar al pleito, o en la audiencia convocada a fs. ..., o más todavía al
contestar la demanda"(197). En el mismo sentido, se resolvió que "esa antigua
excepción se sustenta en la imposibilidad de determinar con seguridad el
vínculo filial y en la deshonestidad de la madre, cuando lo primero ya no es
un problema con los avances logrados en las pruebas científicas, y lo
segundo ninguna relación tiene con los hechos que pueden ser constitutivos
de una acción de filiación (esto es el nexo biológico)..."(198).

Sin embargo, en sentido contrario se sostuvo que corresponde atenuar la

responsabilidad por el no reconocimiento "si el padre tenía motivos fundados
para dudar de su paternidad", lo que se verifica por "la particular situación
existente al momento de la concepción, una familia constituida con otro
hombre, luego fallecido, con el cual tuvo dos hijos"(199). En similares términos
se ponderó "el hecho de que la madre no desconocía que su relación sexual
la desarrollaba con un hombre casado, siendo, por ende, parte de un ilícito
civil como es el adulterio; situación ésta que, sin duda pesara en el espíritu
de la niña cuando adquiera cabal comprensión del hecho. Resulta por lo
menos paradojal el pedido de resarcimiento por parte de quien contribuyó al
daño moral presente y futuro en la niña..."(200).

4.3.3. Creencia de esterilidad

Se ha resuelto favorablemente el reclamo por daño moral interpuesto por

el hijo contra quien lo había reconocido recién llegado aquél a los 37 años,
y tras habérselo intimado a someterse a una prueba genética, pese a
considerar que el progenitor pudo haberse creído estéril por no haber podido
tener hijos durante su matrimonio, consecuencia de lo cual decidió con su
cónyuge la adopción de un niño: "En el caso, frente al requerimiento
(extrajudicial) del hijo, el presunto padre se sometió voluntariamente a los

307 
 
análisis genéticos pertinentes, y frente al resultado positivo de los mismos,
procedió de inmediato a reconocerlo como hijo. Nadie puede reprochar esa
conducta, pero lo que sí resulta reprobable, y es el motivo por el cual
corresponde admitir la demanda por daño moral, es porque ese
reconocimiento lo hizo luego de haber transcurrido 37 años de vida de su
hijo... y los distintos perjuicios que pudo haber causado, entre ellos el daño
moral que le causó"(201).

4.3.4. Demora en la interposición de la acción

Otro supuesto controvertido y que ha tenido mayor repercusión

doctrinaria y jurisprudencial es el relativo a la demora en la interposición de
la acción, sea que provenga del representante legal que debe accionar en
nombre del hijo durante la minoría de edad o del propio hijo no reconocido.
Ambos casos deben diferenciarse.

Cuando se trata de la tardanza en accionar proveniente del representante

legal del niño, Sambrizzi señala con acierto que "si bien la madre pudo
efectivamente haber tratado de morigerar o de evitar los daños mediante un
accionar diligente, lo cierto es que con independencia de ello, ha sido la
conducta omisiva por parte del padre la que en definitiva causó los daños,
no siendo en absoluto razonable que el mismo se beneficie... con el pago de
una indemnización menor, por el hecho de que la madre no hubiera iniciado
en un tiempo prudente la acción de reconocimiento. Por otra parte y
fundamentalmente, de lo que se trata es de reparar los daños que le fueron
ocasionados al hijo, que con independencia de quien actúa en su
representación, es a quien se debe efectuar el resarcimiento"(202). En similar
sentido Medina expresa que "constituye un absurdo que el padre incumpla,
se responsabilice a la madre cumplidora por no haber intentado con
anterioridad las acciones tendientes al reconocimiento y se limite el
resarcimiento del menor... El factor de atribución es la culpa del padre, no la
demora de la madre... El daño está causado por la falta de reconocimiento,
no por la falta de accionar de la madre"(203).

La causa directa del daño es la antijuridicidad derivada de la falta de

emplazamiento atribuible al progenitor no reconociente, y el damnificado del
daño moral es el hijo, no la madre que actúa en su representación, es decir,
en beneficio de un interés ajeno y no propio. No es posible perjudicar al hijo
por la inacción o demora de su representante legal en iniciar la acción. Y
mucho menos beneficiar al progenitor recalcitrante. En todo caso, tal
circunstancia —como se verá en el punto IX— podrá dar lugar a la
responsabilidad de este representante, en el caso de que el hijo pretenda
una reparación también por este camino, pero en modo alguno la conducta
negligente de la progenitora puede afectar los intereses del propio niño ni
beneficiar al no reconociente con una indemnización menor.

308 
 
 Sin embargo, esta postura no ha sido coincidente en doctrina y, menos
aún, en nuestra jurisprudencia. Entre los autores que han valorado la
conducta de la madre en tal sentido se encuentran Arianna y Levy, para
quienes la demora injustificada incurrida por aquélla en iniciar la acción,
conducta con la cual no evitó o morigeró los daños, conduce a la disminución
del monto indemnizatorio que debe afrontar el padre por el perjuicio personal
sufrido por el hijo ante la omisión voluntaria del reconocimiento(204). En este
sendero, Makianich de Basset y Gutiérrez, si bien no asignan "a la actitud
materna la significación de concausa en la producción de los efectos
dañosos", de modo de liberar la responsabilidad del padre, sostienen que
"la condena de éste se referirá a la medida de su concurrencia en los daños
generadores de responsabilidad, disminuyendo proporcionalmente la
cuantía"(205). Y también afirma Dutto que "si bien la conducta ilícita
generadora de la falta de identidad correcta es atribuida al progenitor..., no
debe dejar de considerarse la dilación materna, que si bien no hace valer un
derecho propio, coloca durante esa rémora al hijo en una situación que
podría haber evitado generando una suerte de concausa omisiva"(206).

Desde el primer precedente en la materia, el célebre fallo del Juzgado

Civil y Comercial n° 9 de San Isidro, la jurisprudencia ha adoptado un criterio
favorable a la consideración de la demora en la interposición de la acción
por parte del representante legal como un atenuante de la responsabilidad
del progenitor no reconociente. En tal fallo se resaltó que "no es el padre el
único responsable del daño sufrido por la menor. No hallo justificativo en la
demora de la madre en promover este juicio... Considero que si hubiera
efectuado el reclamo pertinente al poco tiempo del nacimiento o luego de
una prudente espera del prometido reconocimiento, le hubiera ahorrado a la
hija gran parte del daño moral al que me he referido; por lo pronto, el
experimentado en su vida en relación. Desde luego que esto no libera al
padre pero creo que la responsabilidad aunque con enfoques diversos y
también distinta medida, ha sido de ambos progenitores, por lo que la
condena al padre se referirá a la parte que le toca de esa
responsabilidad"(207).

Luego de este primer antecedente siguieron otros, que también tuvieron

en cuenta la tardanza del representante legal en ejercer la acción a los fines
de fijar el quantum indemnizatorio. Así, se ha disminuido el monto del
resarcimiento por daño moral, teniendo en consideración que gran parte del
tiempo transcurrido no obedeció a la culpa del padre sino de la madre y a la
actitud poco clara que ésta siempre mostró(208). En esta línea, se resolvió
que "si bien no considero que su actitud haga menos responsable al
demandado, es evidente que esa demora, aun no reputándola antijurídica...
ha contribuido a hacer más prolongado en el tiempo el daño de que se trata,
cosa que... no puede dejar de tomarse en cuenta al fijar la cuantía de la
indemnización..."(209). Se subrayó también que "aunque no exime de
responsabilidad al demandado renuente por el daño ocasionado, ha tenido
una incidencia causal concurrente en su producción, la actitud pasiva de la
madre en no reclamar a aquel en debida forma tal comportamiento durante
largos 17 años"(210). De manera concluyente se advirtió que "Transcurrieron
6 años y 8 meses desde el nacimiento de F. B., hasta que su madre

309 
 
concretara esta acción de filiación, previa intimación postal un mes antes.
Resulta indudable entonces, que no ha sido sólo el demandado, con su
despreocupación, quien infringió una ofensa a la dignidad humana de la
niña, sino que la propia madre, también incurrió en la misma falta por el
mismo lapso de tiempo y con el mismo efecto ofensivo". Ello configura "una
situación de daño moral de autoría compartida de los progenitores, que sufre
la menor cuya traducción, en términos económicos, no alcanzara a cubrir el
peso moral en la conciencia de los responsables en un sentido y en el
espíritu de la hija en el otro sentido, sin duda que será más fuerte y
significativo que su valoración dineraria que nada compensará"(211). Y se
concluyó: "el demandado tenía fuertes motivos para dar por cierto que tenía
una hija con la actora, pero también ésta fue negligente —o displicente— en
tomar decisiones que aceleraran una pronta definición acerca de la
paternidad de la niña, o sea, que debió adoptar una actitud más activa en
defensa de los derechos de su hija"(212).

Siguiendo estos parámetros, en otro precedente se ponderó que "la

madre en el escrito de demanda reconoció no haber solicitado el
reconocimiento legal al padre cuando fue a conocer sus hijas para no
generar conflicto con la familia de él. Esta actitud omisiva de la progenitora
fue señalada... no como trascendente para hacerlo menos responsable al
progenitor, pero sí como colaboradora en la prolongación del tiempo del
daño de que se trata, extremo que desde luego no puede válidamente
preterirse al fijar la cuantía de la indemnización..."(213). En el mismo sentido,
se sostuvo que "que el desinterés o la actitud pasiva de la madre a que el
reconocimiento se produjera debe ser tenido en cuenta como dato de la
realidad a la hora de mensurar la cuantificación del resarcimiento. Ello así
porque indudablemente ha obrado como concausa de que ello no tuviera
lugar, en el caso es evidente que la madre poco y nada hizo para que el
demandado lo reconociera"(214).

Afortunadamente, esta jurisprudencia ha comenzado a revertirse en los

últimos tiempos. Así, por ejemplo, la Cámara Civil, Comercial y de Minería
de San Juan, sala 2ª, con fecha 27/9/2005 resolvió: "No amengua la
importancia de esa falta de reconocimiento espontáneo el extenso intervalo
de tiempo transcurrido desde el alumbramiento hasta la interposición de la
demanda por filiación, pues no le quita la ilicitud a la conducta del padre"(215).
A su vez, la Cámara Civil y Comercial de Mercedes, sala II, con fecha
18/12/2007(216), estimó que "la actitud de la madre que demoró largo tiempo
en promover la demanda (casi doce años después del nacimiento de M. S.)
no puede justificar la reducción de la extensión del resarcimiento, porque
constituye un hecho extraño a la víctima... Si bien es verdad que cuanto
antes se ejerza la acción de reconocimiento mayor será la probabilidad de
reducir la magnitud del daño moral sufrido por la menor causante, hoy mayor
de edad; no es menos cierto que ese daño ni siquiera existiría de haber
mediado un reconocimiento espontáneo del padre. En definitiva, el retardo
del inicio de la acción de determinación de la paternidad no constituye una
concausa apta para disminuir la responsabilidad del padre, pues la única
causa directa del daño moral que padece el hijo es la omisión del
reconocimiento paterno". En esta misma línea la Cámara Civil, Comercial y

310 
 
Minería de Viedma, con fecha 3/3/2009(217) —citando a Krasnow—, concluyó
que "a) la conducta antijurídica causante del daño es la falta de
reconocimiento paterno y no la conducta negligente de la madre; b) cuando
la madre, en su carácter de representante legal de su hija, recurre a la
justicia con la finalidad de concretar el emplazamiento paterno
extramatrimonial y la reparación del daño causado, actúa en beneficio de un
interés ajeno y no propio; c) si bien es cierto que cuanto antes se inicie la
acción menor será el perjuicio que se ocasione al hijo, no es menos cierto
que ese daño sería inexistente de haber mediado un reconocimiento
espontáneo del padre; d) la demora en el ejercicio de la acción no constituye
una concausa apta para disminuir la responsabilidad del padre, pues la
causa directa del daño es la falta de reconocimiento".

Siguiendo este razonamiento, la sala K de la Cámara Nacional Civil, con

fecha 14/6/2013(218) consideró que "la inacción de la madre durante la
minoridad del hijo no puede llevar a la reducción de la suma a indemnizar
pues... no se corresponde con la finalidad que se persigue, es decir,
compensar el daño sufrido por el hijo ante la falta de un emplazamiento
pleno (materno-paterno) resultando de esta forma vulnerado su derecho a
la identidad, se trata de proteger el interés del hijo y no el particular de los
progenitores". En fin, la sala D de la Cámara Nacional Civil, con fecha
3/8/2016(219) entendió también que "La demora de la madre en el ejercicio
de la acción de filiación como representante legal de la menor incapaz no
puede eximir de responsabilidad al padre, ni siquiera en forma parcial, ya
que el daño a resarcir esta causado por la omisión reprochable de este
último en el reconocimiento de la filiación extramatrimonial de su hija y no
en la falta de reclamo judicial oportuno de la madre".

He concluido, entonces, que la demora en el accionar del representante

legal no puede configurar un atenuante de la responsabilidad. Distinta es la
respuesta en caso que la demora en el accionar provenga del hijo ya mayor
de edad que conociera la identidad de su progenitor, pues en tal supuesto
puede hablarse de un obrar negligente del damnificado, corroborándose —
en los términos genéricos de la responsabilidad civil— un presupuesto de
concausa (art. 1729, CCyCN) que será tenido en cuenta como paliativo de
la responsabilidad del no reconociente a la hora de determinar el monto
indemnizable. Ello, obviamente, sin dejar de considerar los daños generados
durante la menor edad del niño pues, en tal etapa, le resulta inoponible la
defensa de la demora en accionar.

Así lo ha estimado un fallo de la Cámara Civil, Comercial y de Minería de

San Juan, sala II, del 6/11/2008(220), al decir: "Tampoco se puede dejar de
considerar a la hora del justiprecio del daño moral que la actora era mayor
edad desde cinco años antes de la muerte de su padre y que pudo
personalmente iniciar la acción de reconocimiento en vida de éste o pedirle
lo hiciera sin necesidad de juicio, lo que, presumiblemente, dados los
antecedentes del caso, se hubiera obtenido con facilidad y sin las naturales
complicaciones de un juicio de filiación posterior a la muerte del progenitor.
En otras palabras, no habiendo la actora accionado en vida del progenitor
contribuyó, en parte al menos, a que el daño moral por la falta de

311 
 
reconocimiento, y que como he dicho se manifiesta fundamentalmente a
partir de la muerte del progenitor, se concretara". En el mismo sentido, la
Cámara Civil y Comercial de Gualeguaychú, sala I, con fecha 4/4/2016(221),
consideró que para cuantificar el daño moral debe ponderarse que "no
medió actividad probatoria destinada a abonar su magnitud, ni se explicó la
tardanza del actor en ejercer la acción". Con criterio cuestionable —pues se
alude ya no a los mayores de edad sino incluso a quienes siendo menores
ostentan determinada madurez— la Cámara Civil, Comercial y Minería de
General Roca, en un fallo del 17/4/2009, entendió que "Llegada la mayoría
de edad demoró 6 años en accionar. Es cierto que en general no puede la
menor cargar con consecuencias desfavorables achacable a la madre, por
no accionar en su nombre y representación, pero se repite, cuando tuvo
suficiente uso de razón, debió exigir a su madre iniciar la filiación, o si se
negaba recurrir a la representación estatal promiscua"(222).

4.3.5. Conducta obstructiva o renuente de la progenitora

Otro supuesto que se ha ponderado en algunos precedentes a los fines

de eximir o al menos atenuar la responsabilidad del progenitor demandado,
ha sido la conducta obstructiva o renuente de la propia progenitora para
facilitar el reconocimiento de su hijo y el contacto paterno filial. Así acontece,
por ejemplo, cuando la madre oculta injustificadamente el embarazo y
nacimiento, informa falsamente acerca de quién es el progenitor del hijo, o
cuando haya propiciado el reconocimiento del nacido por un varón distinto
del progenitor biológico(223). De todos modos, estos atenuantes deben ser
consideradas en función de las circunstancias del caso concreto.

En este sentido, se ha estimado prudente reducir la suma fijada en

concepto de daño moral en un caso donde la madre ocultó intencionalmente
el verdadero origen del niño hasta el fallecimiento de su cónyuge(224). Así
también se determinó la improcedencia del reclamo si con anterioridad al
inicio de la demanda, el progenitor manifestó interés en cumplir con el deber
a su cargo, "siendo la madre quien mantuvo un comportamiento renuente
hacia la paternidad de éste, por lo cual, no existe omisión susceptible de ser
imputada en forma exclusiva al demandado"(225).

En sentido inverso se concluyó que "el reconocimiento de un hijo que se

sabe de uno... constituye un deber de alto rango, el que impone a su vez el
despliegue de una fuerte voluntad concretada en actos de suficiente vigor y
firmeza dirigidos a obtener la certeza de la paternidad o el emplazamiento
del niño a través del acto de reconocimiento. No admite tan alta
responsabilidad excusas de ninguna índole —salvo alguna fuerza irresistible
que impida llegar al conocimiento de tales circunstancias o concreción del
reconocimiento— y menos aún de las características de las invocadas por
el apelante, obstáculos que de ser ciertos, eran de fácil sorteo, tal como
resulta de la prueba de la que el mismo recurrente pretende valerse"(226). Así
también se explicó que "Es cierto que el demandado desconocía hasta la

312 
 
notificación de la demanda la existencia de su hija, pues no se ha acreditado
que la madre de la niña se lo haya comunicado, máxime cuando surge de
estos autos y de los acumulados que su concubino ignoraba que otro fuera
el padre y reconoció a la menor. De todas maneras,... debe valorarse la
conducta del demandado durante el juicio y en este aspecto no se han
desvirtuado las conclusiones de la sentenciante en el sentido de su conducta
obstruccionista respecto de la prueba biológica y su reiterada negativa de la
relación paterno-filial, aun después de realizada la prueba biológica y no
habiéndola impugnado"(227).

5. Cuantificación del daño no patrimonial o moral

Uno de los aspectos más complejos vinculados con la responsabilidad

derivada de la omisión voluntaria del reconocimiento —así como otras
inherentes a la afectación del derecho a la identidad— es la determinación
del quantum indemnizable en concepto de daño moral. Y ello en tanto la
imposibilidad de reparar in natura el daño extrapatrimonial genera la
necesidad de fijar una suma de dinero que evidentemente nunca podrá ser
equivalente al dolor o sufrimiento, pero que deberá considerarse reparadora
y abarcativa de la afección.

En estos términos, la búsqueda de parámetros objetivos para evitar

decisiones discrecionales es todo un desafío y, aun de encontrarlos, lo cierto
es que resulta inevitable algún grado de discrecionalidad que se advierte de
la compulsa de los precedentes que han fijado sumas en este concepto.

Una primera pauta objetiva a considerar está dada por el carácter del
daño no patrimonial o moral. He dicho ya que está ampliamente consagrada
en la actualidad la tendencia que considera que el daño moral tiene
carácter resarcitorio y no punitivo, de modo que la reparación tiene por
objeto compensar por medio del dinero el dolor experimentado por la
víctima. Este corrimiento de la mirada del responsable hacia el damnificado
permite afirmar que si bien la responsabilidad por la omisión del
reconocimiento resultará del dolo o la culpa del progenitor, la medida del
resarcimiento será consecuencia de la entidad del agravio y no de la
calificación o gravedad de la conducta del renuente(228). Es decir, la
reparación del daño moral debe guardar una relación proporcionada con la
magnitud del perjuicio, de los padecimientos, angustias y afecciones,
debiendo merituarse también la relación de causalidad entre el obrar
antijurídico y el daño.

La ecuación que vincula la indemnización con la entidad del agravio se

concreta particularmente en cada caso y sobre esta concreción es difícil
sentar criterios generales a priori, como sucede en el resarcimiento de los
daños patrimoniales que satisfacen una función compensatoria que repara
mediante un equivalente pecuniario. Por eso, la justicia se realiza en cada

313 
 
caso a partir de la equidad, que cumple una función individualizadora de
aquélla. En virtud de ello, cada juez, en el caso concreto, teniendo en
consideración las circunstancias de hecho, la situación individual y social del
damnificado, fijará un resarcimiento equitativamente. En este sentido, se
resolvió que "la cuantificación del daño moral padecido por quien se ha visto
obligado a iniciar acciones judiciales de filiación para obtener el
reconocimiento del carácter de hijo resulta sumamente dificultosa en mérito
a la falta de correspondencia entre la naturaleza del daño y la del
resarcimiento y la insuficiencia de pautas cualitativas, objetivas y subjetivas,
por lo que en la materia debe estarse a la apreciación personal de los jueces
dentro de su prudente arbitrio"(229).

Esta especificidad o subjetividad del resarcimiento inherente al caso

concreto no obsta a la posibilidad de establecer ciertas pautas objetivas a
considerar a la hora de determinar el monto indemnizable. Así, entre las más
frecuentes, la jurisprudencia ha resaltado: a) la edad del niño y el especial
impacto de la negación de la filiación en la adolescencia, de modo que —
como se adelantó—, a mayor edad, se presume un mayor daño; b) el plazo
transcurrido desde la negativa al reconocimiento; c) la actitud del progenitor
durante el proceso, teniéndose especialmente en cuenta su colaboración en
la producción de las pruebas y, en particular, de la prueba genética; d) el
perjuicio psicológico; e) la demora materna en iniciar la acción —que como
resalté en el punto anterior, no debiera, a mi criterio, considerarse una
circunstancia atenuante de la responsabilidad—; f) la inserción escolar del
niño; g) el hecho de haber sido reconocido en las relaciones sociales como
hijo del progenitor; h) la situación social y cultural de las partes; i) las
implicancias de la falta de reconocimiento en cuanto a los derechos y
deberes derivados del ejercicio de la responsabilidad parental (asistencia,
debida comunicación, control de la educación; etc.); j) el desamparo
producido por la carencia de una figura materna o paterna cierta y
responsable(230); k) la relación de causalidad entre el obrar ilícito y el daño,
y l) la demora del propio hijo mayor de edad en instar la acción que configura,
según el caso, una especie de concausa de la responsabilidad.

Ello ha sido puesto de relevancia por la jurisprudencia, al señalar que

"para cuantificar la indemnización por daño moral derivado de la falta de
reconocimiento oportuno y voluntario de un hijo extramatrimonial, la edad
del menor, el plazo transcurrido en la negativa paterna, la actitud del
progenitor en el proceso, el daño psicológico producido, la demora materna
en iniciar la acción de filiación y la asistencia a la escuela"(231). Con similar
razonamiento, se observó que "No hay en los integrantes de este Tribunal
un criterio de tabulación de esta clase de indemnizaciones dependiendo de
un cúmulo de circunstancias su fijación, como es por ejemplo, si ha existido
una convivencia o una relación con la madre de largo tiempo, por lo que el
imputado padre no podría ignorar su paternidad, el trato durante el embarazo
y primeros años, la negativa comprobada al reconocimiento, la edad del hijo,
la demora en accionar sin explicación, la actitud en el juicio, las condiciones
sociales y económicas del llamado a resarcir y las de la reclamante, la
existencia de otros hermanos, y todas las circunstancias que den al juez un

314 
 
panorama que no se agote en la sola determinación de la verdad
biológica"(232).

Sobre la base de estos parámetros genéricos y en función de las

circunstancias concretas del caso, se determina el quantum del
resarcimiento, que será fijado desde el mismo momento de la negativa a
reconocer al hijo, hasta la época en que se declara su filiación y se lo
emplaza en su estado de familia, pues el daño que pudiera sufrir la persona
en el futuro no es fundamento para otorgar el resarcimiento. Desde esta
perspectiva, veamos algunos ejemplos jurisprudenciales en la
determinación del monto indemnizable.

Así, se fijó la suma de $ 20.000 teniendo en cuenta "que el demandado

siempre supo de la existencia de F., que lo frecuentó y dejó de hacerlo; que
el menor tiene hoy 8 años, que ha debido concurrir al colegio durante varios
años cargando el estigma de usar el apellido de la madre y, porque, en
definitiva, sólo ante el inicio de una acción procedió a reconocer a su
hijo"(233). Se señaló que la suma de $ 25.000 "no parece excesiva si se tiene
en consideración que han transcurrido nueve años desde que el demandado
conoció la existencia del nacimiento; el menor está cercano a entrar en su
adolescencia; ha debido concurrir al colegio durante varios años cargando
el estigma de ser hijo extramatrimonial, elemento fácilmente conocido por
todos por el hecho de usar únicamente el apellido de la madre;
razonablemente, pudo esperar de su padre, un profesional del derecho que
ha tenido mandato popular, una actitud procesal transparente; por el
contrario, el demandado no quiso someterse a la prueba genética..."(234). Y
se resaltó que "En lo que hace a la cuantificación del daño moral, deben
ponderarse las concretas repercusiones de su conducta omisiva,
correspondiendo evaluar entonces que durante sus primeros cuatro años de
vida, esto es hasta el emplazamiento judicial, la niña no pudo contar con su
apellido paterno, como así también habré de valorar la actitud adoptada por
el emplazado en el pleito de filiación, donde si bien reconoció su paternidad
en su primera presentación, la misma fue condicionada al resultado de los
exámenes biológicos. En base a estos elementos... opino que debería
concederse una suma de $ 20.000"(235).

En otro caso, se estipuló una indemnización de $ 150.000 ponderando

que "a tenor de la existencia de una relación entre los progenitores para la
época de la concepción... no es verosímil que el demandado ignorara el
estado de embarazo y posterior nacimiento de la actora, en tanto dato
público existente en un pueblo pequeño... Y aquí si cabe agregar... la
conducta procesal por el demandado desplegada..., aun mostrándose
predispuesto a la prueba biológica, el accionado negó enfáticamente su
paternidad y cualquier tipo de romance o relación con la madre de la
actora..."(236). A su vez, se elevó a la suma de $ 120.000 la indemnización
por daño moral evaluando que "Este proceso fue iniciado en febrero de
2011, contestado en abril del mismo año y entre otros extremos el
demandado indicó 'que ante la duda me someto enteramente a los
resultados de la prueba genética'... En octubre de 2013 se brinda el informe
de probabilidad de paternidad con la siguiente conclusión: que el

315 
 
demandado no puede ser excluido del vínculo biológico como padre de la
actora... y un año después, el demandado procede al reconocimiento"(237).

Poniendo de resalto la edad del hijo, se estableció la suma de $ 15.000

en concepto de daño moral, tras argumentar que "no es lo mismo el dolor
moral que pueda sufrir un adolescente, quien transita en la vida de relación
como persona negada por su padre, e incluso con el mote de 'hijo de madre
soltera' con la consiguiente disminución que siente frente a sus amigos y
compañeros de colegio y conforme a su posición social, o el que puede tener
aquel a quien su padre lo desconoce obstinadamente como hijo, que el de
aquel otro, en que ello sucede en sus primeros años de vida..."(238). Por otra
parte, se consideró ajustada la suma de $ 150.000 a tenor de "la gravedad
y la intensidad que razonablemente cabe presumir en relación a los
menoscabos extrapatrimoniales concretos que el hecho ilícito que se debate
ha generado en J. E. C. ...la corta edad del niño no constituye un parámetro
determinante para limitar la cuantía del resarcimiento que corresponde
abonar al responsable. Y es que durante los primeros seis años de su vida,
la falta de la figura paterna da lugar, en la vida de cualquier niño, a una
mengua en su identidad espiritual..."(239). En otro contexto, se sostuvo:
"teniendo en cuenta el desinterés del padre evidenciado en la ausencia del
reconocimiento hasta que se viera obligado y lo efectuara recién casi
dieciséis años después del nacimiento, y sopesando las afecciones
espirituales de la menor derivadas de la vida social al verse privada durante
tan largo período de contar con el apellido paterno..., es decir sin poseer una
condición esencial durante la niñez y tampoco en la adolescencia, como es
el sentido de pertenencia que, sin dudas ha impactado en su personalidad y
desarrollo provocando angustia y desazón, considero como más justo y
equitativo elevar el monto otorgado en primera instancia a la suma de pesos
cincuenta mil ($ 50.000)"(240).

En otro fallo, se impuso una condena de $ 30.000 por daño moral

atendiendo a que "el reconocimiento de la paternidad en cuestión tuvo lugar
a una temprana edad del menor (tenía cuatro años y cinco meses de vida)
y que... el demandado tuvo en un primer momento una conducta activa para
establecer la identidad del niño, al haber enviado una carta documento en la
que hacía saber su intención de realizar estudios genéticos. Sin embargo,
tampoco se me escapa que el hermano del menor ya llevaba el apellido del
demandado, lo que pudo acrecentar el daño sufrido por el actor"(241).

En un precedente donde se responsabiliza a la madre, la alzada confirmó

el monto de $ 60.000 en concepto de daño moral fijado por el juez de grado
a favor de una mujer ya mayor de edad que había emprendido durante años
la penosa búsqueda de su progenitora que en forma constante la había
rechazado, teniendo en cuenta que "el daño injusto sufrido por la Sra. F.
reside en no haber podido obtener oportunamente el emplazamiento en el
estado de hija de la apelante como hubiere correspondido, por lo que se le
vedó del derecho a ser considerada —en el ámbito de las relaciones
humanas— hija de quien la ha concebido. Tal menoscabo ha determinado
además que la actora, durante todo el período anterior a la declaración
judicial de filiación, se vio impedida de ejercer sus derechos que le eran

316 
 
inherentes al estado de hija. No obtuvo de su madre la atención y cuidados
que a ésta le eran exigibles, de manera que el desamparo se impone con
toda su crudeza"(242). En un caso donde la acción también había sido
entablada por una mujer mayor de edad pero que —a diferencia del
anterior— había tenido en los primeros años de vida contacto con su padre,
se destacó que "la niña tuvo oportunidad de conocerlo y luego se produjo un
alejamiento con claros tintes abandónicos, a mi parecer son agravantes de
la repercusión dañosa, de su minoración espiritual. Y ésta no es una
circunstancia subalterna... En el caso, si el padre hubiese procurado
cerciorarse tempranamente de su paternidad y actuado diligentemente en
consecuencia..., habría provocado un menor agravio moral que el derivado
de exigir a la hija a litigar a la edad de 23 años y recién obtener su
reconocimiento a la edad de 25 años. Sobre la base de todas las razones
dadas, resulta congruo y equitativo elevar a la suma de $ 30.000 el daño
moral de la actora atendiendo a 'la aflicción que presupone la niñez y toda la
adolescencia sin portar el apellido paterno, carecer de los cuidados y
atenciones implicados en la función paterna'..."(243).

En otro fallo, se estimó en $ 42.200 la indemnización por daño moral,

observándose que "la cuantificación del daño moral queda sujeta más que
cualquier otro concepto, al prudente arbitrio judicial, dependiendo del hecho
generador, así como las particulares situaciones que en cada supuesto se
verifican... Tratándose de un perjuicio que por su propia naturaleza, no
resulta mensurable, se debe recurrir entonces a pautas de razonabilidad,
que intenten acercar equitativamente la tasación a la realidad del perjuicio.
Y en esa misma dirección, siendo que el daño moral es una alteración
profundamente subjetiva e inescrutable, la apreciación debe ser
naturalmente objetiva y abstracta. Para ello debe tomarse en consideración
cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común,
colocada en las mismas condiciones que se halló el damnificado...", de modo
que "a los fines de determinar la indemnización por el daño moral derivado
de la conducta omisiva del padre en el reconocimiento de su hijo, debe
valorarse la edad del menor, el plazo transcurrido en la negativa paterna, la
actitud del progenitor en el proceso, el daño psicológico producido, la
demora en iniciar la acción de filiación y la asistencia a la escuela"(244).

En un contexto diferente, considerando la negativa del demandado a

someterse a la prueba genética, se fijó en $ 120.000 el resarcimiento por
daño moral para un niño de 10 años, subrayándose que el daño es mayor
"en la medida en que el hijo tenga más años, desde que la falta de
reconocimiento sin duda alguna provoca un menoscabo en la vida del
menor, no solo en su estado espiritual sino también en su vida familiar,
social, en su desarrollo educativo, es decir en su relación con la sociedad.
Otro factor a merituar es la actitud desplegada por el progenitor... a lo largo
del proceso"(245). A su vez, valorando la conducta procesal del demandado
se estimó que "La suma de $ 20.000... no es excesiva...; resulta indudable
el daño que en los once años de vida pudo haber sufrido la menor..., por no
haber sido considerada, en el ámbito de las relaciones humanas de
convivencia, hija de su progenitor, situación que resultó prolongada en razón
de la conducta procesal del progenitor durante los años que duró el juicio de

317 
 
filiación, pese a haber admitido en la contestación de demanda, la existencia
de relaciones sexuales, con la madre..."(246). En otro fallo se fijó la suma de
$ 20.000, aclarándose que "En cuanto al monto del daño moral, sólo debe
tenerse presente la conducta del demandado durante el juicio y su relación
de causalidad con el daño moral ocasionado a la menor"(247).

Desde otra perspectiva, se disminuyó a $ 5000 la suma establecida en

concepto de daño moral en primera instancia a favor de un adolescente de
15 años, por entender que "se debe tener en cuenta, además de la ausencia
de la prueba sobre algún reclamo previo a la presente demanda, la actitud
asumida por el demandado... al avenirse a la realización de la prueba
biológica y desistir, primero de la confesión y finalmente de la testifical..., lo
que hasta podría considerarse como una aceptación —tardía— de la
paternidad... Además, la importante demora de la madre en efectuar el
reclamo judicial, aunque no exime de responsabilidad al demandado...
indudablemente ha contribuido al agravamiento del daño..."(248). En sentido
contrario, se resolvió que "no debía considerarse como factor de disminución
de la reparación el hecho de que el accionado haya accedido a la realización
de la prueba biológica por dos motivos. En primer lugar porque no tenía más
remedio, habida cuenta de la presunción a favor de la paternidad que
prescribe el art. 4º de la ley 23.511. Y en segundo lugar porque la
indemnización del daño moral no tiene carácter sancionatorio sino
resarcitorio..."(249).

A su vez, se elevó de $ 10.000 a $ 30.000 el monto estipulado en

concepto de daño moral al "evaluar el daño espiritual que en esos más de
ocho años pudo haber sufrido L. N., por la falta de reconocimiento de su
padre y por no contar con su apellido y, en el ámbito de las primeras
relaciones humanas debido a su corta edad... Debe considerarse, en tal
sentido, que la renuencia al reconocimiento le ha frustrado la posibilidad de
gozar de un mayor bienestar que no atañe a intereses económicos sino a
posibilidades de ser, de realización personal desde una perspectiva
existencial y que se traduce en el menoscabo a un proyecto de vida al que
el hijo podría haber accedido o aspirado legítimamente en aspectos vitales
de su desarrollo como persona, de haber mediado oportuno
reconocimiento... Es dable estimar, además, que los problemas de relación
que L. N. tiene con su entorno familiar, social y educativo, ...se derivan, en
alguna medida, de la falta de reconocimiento por parte de su padre y, en
especial, de que el accionado, una vez que conoció al menor, no se
preocupó por verificar su paternidad ni por procurar evitar una lesión a los
sentimientos del niño"(250).

En cuanto al perjuicio psicológico como pauta para determinar el daño

moral, se fijó la suma de $ 25.000 a favor de un adolescente de 17 años,
señalándose que "el informe psicológico pericial... da cuenta de que el actor,
como consecuencia de la falta de reconocimiento de la filiación por su padre,
tiene un concepto depreciado de sí mismo, dificultades para las relaciones
vinculares extrafamiliares, inhibición, inseguridad y angustia específica, y
que ha padecido la ausencia de figura paterna, todo lo cual puede incidir en
su futuro, en el desarrollo óptimo de su potencialidades, en especial en las

318 
 
áreas afectiva y social"(251). Así también se consideró razonable la
indemnización de $ 30.000 impuesta en primera instancia ante un
reconocimiento formulado "cuando ya se había promovido esta acción,
contando M. con 7 años de edad. Si bien... el padre colaboró
económicamente con la manutención de su hija desde su nacimiento, a partir
de diciembre de 2009 o enero de 2010..., el demandado se distanció
físicamente de su hija como consecuencia del inicio de una nueva relación
sentimental por parte de la madre... El daño psicológico ocasionado a M.,
conforme surge de los informes psicológicos... se relacionan con esta
desaparición del padre de la vida de su hija más que con la falta de
reconocimiento..."(252). En fin, se entendió que la indemnización de $ 35.000
en concepto de daño moral resulta ajustada a tenor de las conclusiones de
la pericial psicológica: "De esa prueba —que describe... los rasgos de la
personalidad de la menor, sus trastornos y su causa— infirió el a quo el daño
moral que padecía la menor y su vínculo causal con la conducta antijurídica
atribuida al demandado"(253).

Frente a un penoso escenario, se condenó al demandado a pagar $

100.000 por el daño moral ocasionado a su hija por falta de reconocimiento,
sumado a que la niña nació fruto de una violación perpetrada contra su
progenitora, tras afirmar que "su hija deberá cargar con las consecuencias
de que su progenitor haya sido condenado por abuso y saber que la misma
fue concebida por la fuerza, contra la voluntad de su madre, por entonces
también menor de edad, circunstancias de por si agraviantes para una niña
nacida en tales condiciones"(254).

Como puede observarse, la casuística es infinita y los parámetros

definidos por la jurisprudencia han sido a veces coincidentes y otras
divergentes, a tenor de las circunstancias particulares de cada caso y de la
valoración subjetiva de los magistrados, inevitable frente a la
indeterminación del daño moral.

Ahora bien, con este panorama, resulta interesante mencionar otros

precedentes en los cuales se han utilizado pautas a mi criterio incorrectas a
los fines de la fijación del quantum indemnizable, haciendo hincapié en la
situación patrimonial del progenitor renuente, que si bien resulta un elemento
a considerar al determinar daños de tipo patrimonial, es un elemento ajeno
a la magnitud del sufrimiento padecido por la omisión del reconocimiento
que configura el daño moral.

Así, por ejemplo, la sala 1a de la Cámara Civil, Comercial y Minería de

San Juan, con fecha 18/8/2006(255) redujo de $ 20.000 a $ 5000 el monto por
el daño moral padecido por un niño de 6 años (que al momento de la
sentencia ya tenía 11), al decir: "se tiende a evitar que el pago de una
indemnización coloque al responsable en la ruina económica y al
damnificado en la posibilidad cierta de obtener su cobro, sin que la
indemnización se convierta en una mera expectativa sin posibilidades de
cobro efectivo. En el presente proceso, el recibo de sueldos... cobra
particular relevancia al momento de la cuantificación del monto, y éste da
cuenta de que el demandado percibía en el año 2000 una remuneración

319 
 
mensual muy escasa, y no se cuenta con otra prueba que demuestre que
posea bienes de fortuna u otros ingresos patrimoniales más que los
acreditados".

La situación patrimonial del demandado, desde la perspectiva del

cumplimiento de la cuota de alimentos provisorios dispuesta judicialmente,
fue tenida en cuenta por la sala F de la Cámara Nacional Civil para
considerar razonable la suma de $ 3000 fijada en concepto de daño moral a
favor de un niño de 4 años(256). Al respecto, se señaló que "por su corta edad,
el hijo de las partes ha desarrollado su vida exclusivamente dentro del
ámbito familiar y por lo tanto la privación del estado de familia debe haber
repercutido en mínima medida. Añado... que, a pesar de su reticente actitud,
el demandado afronta el pago de una cuota de alimentos provisorios con la
que, aunque lo fuere contra su voluntad, seguramente contribuye
objetivamente a atender las necesidades básicas del hijo. Debe ser tenido
en cuenta dada la naturaleza resarcitoria y no punitiva de la indemnización
del daño moral".

Disiento con esta argumentación basada en el pago de la cuota

alimentaria para determinar el quantum indemnizatorio en concepto de daño
moral, pues se trata de cuestiones completamente diferenciables en tanto
responden a fundamentos distintos: los alimentos son debidos como una
obligación derivada de la responsabilidad parental, sea que el hijo hubiera
sido reconocido en forma voluntaria o forzada por sentencia judicial; en
cambio, el daño moral es un resarcimiento a las afecciones del hijo por no
haber sido emplazado en tiempo oportuno por su progenitor, que en modo
alguno puede compensarse con el efectivo cumplimiento de una cuota que
además no ha sido prestada en forma espontánea, sino como consecuencia
de una resolución judicial.

6. Legitimación de la madre

El art. 1741 del CCyCN —al igual que el derogado art. 1078 del CCiv.—
dispone como regla que está legitimado para reclamar la indemnización de
las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Desde esta
perspectiva, corresponde determinar si la madre puede ser considerada
legitimada directa para reclamar el resarcimiento por la omisión voluntaria
del reconocimiento de su hijo.

Por mucho que se comprendan los sentimientos y sufrimientos de la

madre a causa de esta actitud renuente, a mi juicio, la respuesta negativa
se impone. Nadie duda de que la mujer que ha criado un hijo sola y ha
padecido la segregación tan frecuente contra las "madres solteras", en
especial en determinadas clases sociales y regiones del país, sobrelleva un
profundo dolor. Pero lo que cabe determinar a la hora de esclarecer su
legitimación para reclamar el daño moral como damnificada directa es si tal

320 
 
perjuicio responde a un interés jurídico susceptible de reparación o, lo que
es lo mismo, si la progenitora del niño no reconocido es jurídicamente
damnificada por la falta de emplazamiento.

He dicho que la omisión voluntaria de reconocer al hijo configura un obrar

antijurídico lesivo de su derecho a la identidad, cuya contracara es el deber
de emplazar al niño desde el momento del nacimiento. Pero, ¿existe un
deber de garantizar a la madre un padre para su descendencia?
Evidentemente no. La alusión al principio del naeminem laedere no puede
ser fundamento de esta acción, so pena de acceder en forma ilimitada a
cualquier reclamo en el marco de las relaciones de familia —y fuera de
éste— que sólo implique un dolor para quien lo formula, con abstracción de
la existencia de un deber concreto cuya violación genera un daño. No
cualquier incumplimiento da lugar a un resarcimiento, sólo aquel que se
funda en la infracción de un deber jurídico. Los deberes morales o éticos
serán juzgados en el ámbito de la propia conciencia y entre las personas
que tengan conocimiento de la conducta reprochable, mas resultan ajenos
al derecho.

De lo expuesto se infiere que la madre del niño no reconocido resulta una

damnificada indirecta de la falta de emplazamiento filial. Aclarado ello, cabe
dilucidar si en tal carácter, se encuentra legitimada para reclamar por sí los
daños y perjuicios derivados de la actitud paterna renuente.

La naturaleza particular del daño no patrimonial o moral impone la

necesidad de establecer reglas específicas —distintas de las propias del
daño patrimonial— acerca de quiénes deben ser considerados
jurídicamente damnificados. Si bajo el rubro "daño moral" se resarce el
perjuicio o menoscabo del interés no patrimonial de la víctima del hecho
antijurídico, que es el damnificado directo, corresponde examinar si otras
personas pueden invocar la lesión de un idéntico interés moral ligado o
vinculado al bien jurídico que ha sufrido el daño directo. Se trata de
determinar la resarcibilidad del daño a los damnificados indirectos.

Al respecto, se señala que "el interés jurídico que la ley protege, o sea la
incolumidad del espíritu cuya lesión se pretende reparar, está de tal modo
adscripto a la persona del ofendido que, en principio, solamente la víctima
podría reclamarlo a título personal y como damnificado directo"(257). En estos
términos, nuestro ordenamiento civil es claro: la regla del art. 1741 del
CCyCN se limita a la legitimación de los damnificados directos. Sin embargo,
recogiendo una tendencia más flexible que había comenzado a consolidarse
en la jurisprudencia(258), la segunda parte de la norma prevé una apertura de
la legitimación si del hecho resulta la muerte o gran discapacidad del
damnificado directo, en cuyo caso también tienen legitimación a título
personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el
cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.

Pese a esta mayor apertura, el criterio legal sigue siendo restrictivo, de

modo que los damnificados indirectos pueden reclamar a título propio la
reparación del agravio moral en forma excepcional, sólo en las dos hipótesis

321 
 
admitidas por la norma: la muerte o gran discapacidad del damnificado
directo.

Aplicando en forma literal el art. 1741 del CCyCN al tema en análisis es

posible concluir que la madre, como damnificada indirecta, no se encuentra
legitimada para reclamar el daño moral por la omisión del reconocimiento.
Es decir, la omisión voluntaria del progenitor de reconocer al hijo no genera,
en principio, derecho alguno a favor de la madre o, lo que es lo mismo, no
todo dolor padecido por la progenitora frente a esta circunstancia es
jurídicamente resarcible. De lo contrario, cualquier pariente del niño que
hubiera padecido de manera indirecta la situación de desamparo vivida por
éste podría exigir una indemnización, lo que tornaría infinita la cadena de
reclamos.

Así lo ha entendido tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia.

Señala Sambrizzi que, con fundamento en lo normado por el derogado art.
1078 del CCiv. —y mantenido por el art. 1741 del CCyCN—, la madre no se
encuentra legitimada para reclamar el daño moral, "lo cual, naturalmente, no
implica negar la lesión que se le pueda haber producido a la madre en sus
afecciones legítimas, con motivo de la actitud omisiva del padre; pero en
todo caso ella será una damnificada indirecta, a la cual le está vedado
efectuar el reclamo..."(259). En la misma línea, Arianna y Levy afirman que
únicamente el hijo está legitimado activamente para el reclamo del daño
moral, pues es él quien ha sufrido en forma directa el agravio derivado de la
falta del reconocimiento espontáneo(260). También para Perrino, la madre
"carece de derecho a demandar indemnización por daño moral contra el
padre, toda vez que la acción tiene como titular únicamente al damnificado
directo que en el caso es sólo el hijo"(261). Finalmente, advierte Dutto que "la
madre carece de legitimación para reclamar el daño moral por no ser
damnificada directa. Lo contrario implicaría la procedencia del daño moral
en infinidad de situaciones en las que uno de los progenitores padece
sufrimientos por el incumplimiento de sus obligaciones por parte de otro,
situación que la ley no prevé y que extendería indefinidamente el concepto
de resarcimiento por daño moral en los supuestos no previstos
legalmente"(262).

Esta tendencia doctrinaria fue seguida por la jurisprudencia mayoritaria,

que se ha mostrado reacia a admitir la legitimación activa de la madre para
reclamar el daño moral por la omisión del reconocimiento de su hijo.

En este sentido, el Juzgado Civil, Comercial y de Minería n° 5,

2ª Circunscripción de General Roca, con fecha 3/3/1993(263), consideró que
el daño a la madre, "no constituye un daño jurídicamente resarcible, pues no
reúne los requisitos que la ley exige para ser indemnizado. La negativa a
reconocer al menor es un daño propio y personal del joven. Y la angustia,
zozobra, y sufrimiento de la situación vivida por la actora fue provocada por
su propia conducta al haberse involucrado en una relación sentimental con
un hombre casado y con hijos, debiendo asumir el riesgo que ello insume y
las consecuencias negativas del obrar imprudente. A lo que se agrega que
no existe ningún deber del demandado respecto de la actora cuyo

322 
 
incumplimiento genere una obligación de responder. Por lo que no se reúnen
a mi juicio los presupuestos de la responsabilidad civil". Por su parte, la sala
L de la Cámara Nacional Civil, con fecha 14/4/1994(264) —por mayoría—
resaltó que "no me cabe duda de los pesares de la actora a consecuencia
de la falta de reconocimiento voluntario por parte del padre de su hijo y las
consecuencias que ello pudo haber traído en su entorno social, pero no
advierto que pueda invocar violación de un interés jurídico legítimo que
sustente la posibilidad de reparación del daño moral sufrido. En efecto, el
interés tutelado por el derecho es el emplazamiento de hijo y éste sólo puede
ser ejercido por él..., por cuanto se trata de una acción personalísima". A su
vez, la sala F de la Cámara Nacional Civil, con fecha 17/7/2006(265) subrayó
que "la madre no sufre un daño moral propio por la falta de reconocimiento
de su hijo que concibió con el demandado, pues sus hipotéticos sufrimientos
y la angustia la situarían a lo sumo como damnificada indirecta por la omisión
del padre y, por lo tanto, carece de legitimación para formular tal reclamo...".
Idénticos argumentos fueron expuestos por la sala D de la Cámara Nacional
Civil, con fecha 3/8/2016(266).

Sin embargo, esta postura tradicional ha ido cediendo en los últimos

tiempos frente a contextos muy particulares donde se presentan situaciones
que exceden el "normal" padecimiento que puede sufrir la madre por la
omisión del reconocimiento de su hijo. Se trata de casos en que la actitud
del progenitor renuente no sólo afecta el derecho a la identidad del hijo con
las consecuencias ya señaladas, sino también, y con independencia de ello,
menoscaba los derechos fundamentales a la dignidad y a la honra de la
madre.

La dignidad humana es un referente del pensamiento filosófico, ético,

sociopolítico y jurídico de nuestros días(267) al que de hecho aluden sendos
instrumentos de derechos humanos aunque sin definirla(268). En efecto, tanto
la Declaración Universal de los Derechos Humanos, así como de los dos
Pactos de Naciones Unidas sobre los derechos civiles y políticos y los
derechos económicos, sociales y culturales, reconocen en sus respectivos
Preámbulos que la dignidad es inherente a todas las personas y constituye
la base de los derechos fundamentales, por lo que se ha convertido en el
valor básico que fundamenta la construcción de los derechos de la persona
como sujeto libre y partícipe de una sociedad. En estos términos, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos expresamente subraya
en su art. 11 que "Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad".

Si bien una aproximación conceptual a la dignidad humana es harto

compleja, y las posturas ideológicas para definirla son muy variadas(269), en
el contexto de los derechos humanos, la noción de dignidad constituye el
valor de cada persona, el respeto mínimo de su condición de ser humano,
lo cual impide que su vida o su integridad sea sustituida por otro valor
social(270). De ahí que la dignidad humana se erige como principio esencial
de los valores de autonomía, de seguridad, de igualdad y de libertad; valores
éstos que fundamentan los distintos tipos de derechos humanos(271). En tal
sentido, se proclama que "la dignidad humana se constituye como el sustrato

323 
 
y el punto de partida de todos los derechos humanos que se diferencian a
partir de ella, y a la vez actúa como un punto de vista que da perspectiva a
los diferentes derechos humanos lo que permite entenderlos e
interpretarlos"(272). En este entendimiento podría afirmarse que la dignidad
humana, sea como valor, como principio o como derecho humano,
constituye el cimento de todos los derechos humanos.

Por su parte, el derecho al honor o la honra a la que también aluden

sendos instrumentos internacionales(273), sirve de complemento a la
dignidad —como bien indica el citado art. 11 de la Convención Americana—
, de modo que el Estado debe garantizar la protección a la dignidad del ser
humano, no sólo en el ámbito individual, sino también en lo social, y para
que esto pueda ser posible, es necesario el respeto recíproco entre los
individuos de la sociedad. Así lo revela Zannoni, al decir: "El honor de las
personas constituye un bien jurídico que se descompone en dos aspectos:
uno subjetivo y uno objetivo. Dice Cuello Calón que 'es el primero el
sentimiento de la propia dignidad moral nacido de la conciencia de nuestras
virtudes, de nuestros méritos, de nuestro valor moral. El aspecto objetivo
está representado por la apreciación y estimación que hacen los demás de
nuestras cualidades morales y de nuestro valor social. Aquél es honor en
sentido estricto, ésta es la buena reputación"(274).

Estos principios constitucionales y convencionales han sido recogidos

expresamente en el CCyCN, cuyo art. 51 consagra la inviolabilidad de la
persona humana, al decir: "La persona humana es inviolable y en cualquier
circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad".
Como consecuencia de ello, el art. 52 determina que "La persona humana
lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o
identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad
personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos,
conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1".

Es decir, el CCyCN habilita en forma explícita el reclamo del resarcimiento

por los daños ocasionados ante la lesión a la dignidad, la honra y reputación
de la persona. Desde esta perspectiva, cuando se demuestre que la actitud
del progenitor renuente afecta estos derechos, la progenitora se encuentra
legitimada para reclamar por sí, como damnificada directa, una
indemnización por daño moral derivado de tal obrar antijurídico, con
prescindencia del daño ocasionado al hijo. Sólo que a diferencia de lo que
acontece con la situación del hijo, la madre requirente deberá acreditar la
antijuridicidad de la conducta que reprocha, que excede la mera omisión del
reconocimiento, el factor de atribución subjetivo, y el daño ocasionado, que
en el caso no se presume.

La cuestión deberá ser analizada también desde la mirada de género ya

que la vulnerabilidad social de las mujeres se potencia al tener que afrontar
en soledad el embarazo, la maternidad y la crianza de un hijo, en especial
en un contexto de carencias económicas. Por otro lado, desde esta mirada
de género, también cobra relevancia la conducta del demandado en el
proceso, pues en muchos casos se observa que los dichos del requerido

324 
 
exceden los límites del derecho de defensa, volcándose en los escritos
expresiones injuriosas y degradantes para la mujer que resultan
discriminatorias en los términos de la CEDAW, incluida entre los
instrumentos de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional.

Estas consideraciones han sido anticipadas por algún sector minoritario

de la doctrina, y reconocidas en forma creciente por la jurisprudencia de los
últimos tiempos.

Entre otros, Gregorini Clusellas observa que "en la injusta negativa de

filiación paterna la madre y el hijo pueden ser independientemente
damnificados directos de distintos agravios y como tales acreedores a
resarcirse del daño moral"(275). Y agrega: "En el caso de la madre se verifica
un hilo muy fino que separa aquello que puede considerarse daño directo
del daño indirecto por la fuerte identificación entre madre e hijo, pero de
todos modos la separación es válida"(276). Por su parte, expresa Paz que
pese a la limitación normativa, en ciertos supuestos resulta "por lo menos
discutible, la configuración de un daño de esta índole a favor de la madre
del niño. Ella viene seguramente de soportar la humillación (a veces pública)
de ver 'negada' la paternidad de su niño por ese progenitor", y "deberá
afrontar el engorroso trámite judicial a los fines de obtener el emplazamiento
del renuente padre"(277). Para Medina la posibilidad de que la madre accione
por daño moral se encuentra justificada por haber tenido que afrontar sola
el nacimiento y crianza del hijo(278). En fin, Sagarna concluye que "si la madre
invoca la inconstitucionalidad de esa norma restrictiva en cuanto a los
legitimados activos por daño moral... podría llegar a obtener la reparación
de ese perjuicio" acreditando "el dolor al acompañar al hijo reclamante de
un padre reticente, el padecimiento por la ausencia de emplazamiento del
estado de hijo"(279).

En nuestra jurisprudencia, la legitimación de la madre para reclamar un

daño propio derivado de la falta de reconocimiento fue puesta por primera
vez de resalto en el voto en disidencia del magistrado Polak en el citado fallo
de la sala L de la Cámara Nacional Civil, del 14/4/1994, al enumerar "los
actos y las omisiones gravísimas incurridas por el demandado y que en su
conjunto permitirán apreciar el daño moral ocasionado a la actora y,
consiguientemente, al hijo de ambos": "1) Abandono de la pareja al momento
de tomar conocimiento del embarazo.... 3) Ausencia de todo tipo de ayuda
moral y económica durante el proceso incubatorio y los consiguientes gastos
del parto. 4) Negativa torpe e infundada en reconocer la paternidad... 6)
Tenaz y absurda conducta procesal... 7) Permanentes injurias y calumnias
dirigidas contra la actora y contra la madre de ésta... 8) Consecuencias
físicas y psíquicas parangonadas a la actora y el menor, que debieron ser
sometidos a reiteradas pruebas genéticas. 9) Repercusión dentro de las
esferas familiares, de amistades y del culto que profesan, que le han creado
a la actora incomodidades, rechazos, sufrimientos y dolores que deberá
soportar por largo tiempo". Sobre la base de estos parámetros, consideró
que "las lesiones sufridas por la actora atentaron al honor; al nombre; a la
honestidad; a las afecciones legítimas y a la intimidad"(280).

325 
 
 Esta tendencia, en un comienzo aislada, ha sido recogida años después
en sendos precedentes. Así, en un fallo de la Cámara Civil y Comercial de
San Nicolás, del 27/3/2008(281), se entendió que "Cabe hacer lugar al
reclamo de daño moral realizado en forma directa y a título personal por la
progenitora del niño, ya que con independencia del infringido al hijo no
reconocido, el demandado ha incurrido en otra conducta antijurídica cual es
la de haber abandonado a la actora una vez conocido el embarazo, sin
prestarle el más mínimo apoyo, tanto material como espiritual, dejándola
sumida en el abandono y librada a sus escasísimos recursos, debiendo
afrontar sola lo que debió ser compartido y en una clara actitud injuriosa al
negar su paternidad y la colaboración indispensable —en su caso— para
determinarla. Ese comportamiento necesariamente ha de haber producido
en la actora angustias, sinsabores, desencantos, y afecciones diversas a
sus más íntimos sentimientos al tener que asumir en soledad la evolución
del embarazo, el parto y la posterior crianza y educación de la menor".

En otro fallo de la Cámara Civil, Comercial y Laboral de Gualeguaychú,

del 17/8/2012(282), se resolvió que "la postura defensiva asumida por el
demandado... puso un innecesario énfasis para descalificarla —a la
madre—, mediante afirmaciones estigmatizantes... No me es ajena la
realidad social donde se dieron estos hechos, ni que estos litigios, hasta
ahora, suelen ser vistos desde la perspectiva del hombre reclamado, como
una maniobra especulativa de la madre, en lugar de prestar más atención a
las dificultades por ésta atravesadas y hasta en el peso que conlleva para
ella el juicio mismo, al punto que en supuestos como el de autos (donde es
patente el exceso en el ejercicio del derecho de defensa del accionado),
termina por ser revictimizada. Más aun, alegaciones como las realizadas en
este juicio, sobre la supuesta prostitución de una mujer de quince años
embarazada dos veces consecutivas por el mismo hombre de cincuenta y
dos, comerciante del barrio que vivía con mujer e hijos, y que dijo pagarle
por sexo con dinero o mercadería, dejan expuesta una situación de
sometimiento sexual ejercido por SAP, y resulta inconcebible para quienes
tenemos el deber de erradicar toda forma de violencia y discriminación
contra la mujer, y asegurarles el más amplio respeto a su dignidad humana
y a su intimidad, tanto como un trato considerado".

En un precedente de la sala K de la Cámara Nacional Civil, de fecha

14/6/2013(283), se reconoció a favor de la madre una indemnización de $
70.000 en concepto de daño moral por el abandono sufrido durante el
embarazo y el parto y por los agravios que le infirió el demandado en el juicio
de filiación. El tribunal subrayó que "la interpretación literal del art. 1078 del
Código Civil resulta inequitativa y al margen de los preceptos
constitucionales de protección de la familia, reparación integral del daño y
razonabilidad, así como también de los principios generales del derecho, de
la equidad, de la buena fe y la solidaridad... No cabe duda que la situación
de falta de reconocimiento voluntario de su hijo le produjeron a la madre
innegables padecimientos espirituales..., no sólo con la indiferencia del
padre sino con su rechazo expreso, lo que seguramente produjo
repercusiones negativas en su entorno social. Todo ello y la humillación
padecida por la mujer indican que ha sufrido un daño propio que debe ser

326 
 
resarcido... En segundo lugar, del contenido de la contestación a la demanda
en actuaciones sobre filiación que tengo a la vista resulta también que la
actora es una damnificada directa de la conducta ilícita del demandado, la
que le ha producido daño moral. En efecto, en este aspecto debo recordar
que... el aquí demandado... atribuyó a la actora —a quien a esa altura dijo
no conocer o no recordar haber tenido una relación sentimental con ella—
la especulación de extorsionar al suscripto 'un provinciano casado, tal vez
predispuesto a un arreglo...' Se advierte fácilmente... que semejante
imputación a la mujer la ofende y constituye una verdadera injuria vertida en
el juicio que excede en mucho la legítima defensa... El contenido de la
contestación de demanda de filiación efectuada dolosamente manchó
injustamente el honor y el buen nombre de la mujer... Por otra parte, la
contestación de la demanda de filiación refleja un trato discriminatorio de la
actora como mujer...".

En el mismo sentido, el Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, con

fecha 24/10/2013(284), sentenció: "Del daño moral sufrido por la mujer
embarazada en razón del comportamiento del demandado, las cosas hablan
por sí solas: la actora transitó todo el período de la gestación sin la compañía
ni apoyo espiritual del progenitor.... De allí que corresponda en derecho
condenar al demandado a la indemnización del daño moral que causó a su
ex pareja. No es menester para así concluir la cita de textos legales, porque
basta el gran y eterno principio jurídico del no dañar a otro —alterum
non laedere—. Si bien de acuerdo al texto del art. 1078 del Cód. Civil sólo el
hijo —damnificado directo— se encuentra legitimado para accionar por el
daño moral por la falta de reconocimiento filial..., del escrito de demanda
claramente se logra apreciar que el reclamo por daño moral de la Sra. S. iure
propio se fundan en factos que demuestran el perjuicio sufrido de manera
inmediata, principal, directa y exclusiva por ésta. El ilícito respecto de la Sra.
S. no consiste en el desconocimiento filiatorio del padre de la menor A. P.
sino en los hechos concomitantes con el embarazo, posteriores y conexos
al mismo, los que proyectan su agravio directamente a la madre".

Siguiendo esta tendencia, la sala L de la Cámara Nacional Civil, con fecha

26/10/2016(285), reconoció una indemnización de $ 70.000 a favor de la
madre en concepto de daño moral, tras considerar que "resulta ser
damnificada directa a raíz de la lesión de sus intereses espirituales
generados no sólo por la indiferencia del padre del menor sino por su
rechazo expreso, lo que seguramente produjo repercusiones negativas en
el entorno familiar y social de R.E.C. No puede ignorarse que el
desconocimiento del demandado de sus obligaciones parentales de
contribuir a la formación, el cuidado y la educación del hijo, obligó a la actora
a asumir sola responsabilidades morales que la ley y la naturaleza imponen
compartir, circunstancias —todas ellas— que han generado un exceso de
tareas, tensiones, angustia, dolor y afectación en su honor y que configuran
el deber de resarcir a R. E. C. como víctima directa, necesaria e inmediata
del perjuicio producido por su conducta". Esta conclusión "se alinea con la
prohibición del trato discriminatorio de la actora como mujer...".

327 
 
 En fin, la Cámara Civil y Comercial de Necochea, con fecha
21/2/2017(286), frente a la situación de discapacidad del hijo no reconocido,
destacó: "El reclamo de la actora a título personal no tiene como hecho
fundante la ausencia de reconocimiento sino otra serie de hechos... Estos
sucesos —analizados en su conjunto, no aisladamente— resultan a mi
entender fundantes de la pretensión de resarcimiento del daño moral pues
configuran un accionar antijurídico, con un doble aspecto ilícito, y que tienen
como damnificada directa a la madre del niño con discapacidad... Señalo
que hay un doble aspecto de ilicitud pues por un lado el demandado ha
omitido deliberada y permanentemente su rol paterno en un supuesto donde
la asistencia que tal rol implica era casi imprescindible... Es cierto que no
cualquier crianza monoparental de un hijo —en abstracto— generará un
daño al progenitor que llevó adelante esa tarea, pero en el presente caso
donde la exigencia era tan alta los deberes de asistencia omitidos por el
demandado dan lugar a la posibilidad de calificar su actuación como ilícita...
Si a esa omisión sumamos las consideraciones que el accionado tuvo en
todo momento respecto del hijo común, se advierte que el ánimo de la actora
ha sufrido de modo directo y con fuente en otros hechos amén del
reconocimiento filial, un detrimento que excede el propio de toda separación
o el que puede derivarse de la crianza en solitario de un niño autosuficiente
y que va madurando al crecer".

V. DAÑO MORAL POR EL RECONOCIMIENTO TARDÍO

Conforme se explicitó, existe una opinión doctrinaria y jurisprudencial

coincidente en la procedencia de la reparación del daño moral derivado de
la omisión voluntaria del reconocimiento del hijo. Cabe preguntarse si tal
conclusión resulta extensible a los supuestos de reconocimiento tardío.

Para responder afirmativamente resulta útil recordar lo dispuesto por el

art. 2281, inc. f), del CCyCN, en cuanto menciona entre los indignos para
suceder, al "padre extramatrimonial que no haya reconocido
voluntariamente al causante durante su menor edad...". El reconocimiento
tardío del hijo merece la sanción de indignidad, pues durante años y pese a
haber tenido conocimiento de su existencia, el progenitor ha incumplido el
deber jurídico de otorgar al niño un emplazamiento filial. En concordancia
con ello, puede afirmarse que cabe también la responsabilidad por los daños
y perjuicios emanados de la falta de reconocimiento en tiempo oportuno,
cuyo fundamento constitucional se encuentra en el art. 7° de la CDN cuando
alude al derecho al inmediato emplazamiento.

Se dan en el caso los dos elementos de la responsabilidad civil:

antijuridicidad y daño, de modo que probado el factor de atribución subjetivo
y la relación de causalidad, no cabe duda acerca de la procedencia de la
reparación.

328 
 
 En este sentido, la sala 2ª de la Cámara Civil y Comercial de Bahía
Blanca, con fecha 13/9/2007(287), condenó al progenitor que reconoció a su
hijo pasados 23 años desde su nacimiento, pues "se le negó así su derecho
al nombre y en buena medida su derecho a la identidad. Y en cuanto al
derecho a ser cuidado por sus padres, sólo le fue reconocido en cuentagotas
pues el demandado prestaba principal atención a su familia matrimonial...
Se olvida que el reconocimiento oportuno de su hijo es un deber; y ese deber
lo incumplió a sabiendas, buscando proteger los intereses de terceras
personas... Deviene absurdo sostener en los agravios que no hay lugar a
indemnización por haber reconocido a su hijo en forma espontánea, si ese
reconocimiento ocurrió luego de 23 años... y nadie reprochó al emplazado
el 'no reconocimiento' sino el reconocimiento tardío y los distintos perjuicios,
bien concretos y suficientemente probados en autos, sufridos por el actor".

Con igual criterio, en el citado fallo de la Cámara Civil, Comercial, Laboral

y de Minería de General Pico, del 3/5/2012(288), se resolvió que el
"reconocimiento lo hizo luego de haber transcurrido 37 años de vida de su
hijo, y lo que corresponde reprocharle jurídicamente al accionado es ese
reconocimiento tardío y los distintos perjuicios que pudo haber causado,
entre ellos el daño moral que le causó. El reconocimiento oportuno del hijo
es un deber jurídico, y ese deber lo incumplió, puesto que... en el caso,
corresponde tener por probado que el accionado tuvo conocimiento del
embarazo de la persona con quien mantuvo relaciones sexuales durante
casi dos años...".

VI. DAÑO PATRIMONIAL POR LA FALTA DE RECONOCIMIENTO

1. El daño patrimonial: distinción entre daño emergente, lucro

cesante y pérdida de chances

Señala Zannoni que el daño patrimonial o material es la lesión o

menoscabo que afecta un interés relativo a los bienes del damnificado. Se
trata de un agravio al patrimonio de una persona, que se erige como uno de
los atributos de su personalidad. Su consagración legal se justifica en tanto
el derecho reconoce a los sujetos un interés relativo a los bienes, en sentido
lato, que integran su esfera jurídica de pertenencias con contenido
económico y que ut singuli se muestra en la diversa gama de relaciones,
situaciones y potestades jurídicas que tienen por objeto cualquier bien
económico apetecido por la persona(289).

El daño patrimonial —tal como anticipé— puede ser actual o futuro,

teniendo en cuenta el momento de la sentencia judicial que determina el
resarcimiento. El daño actual es el menoscabo o perjuicio ya operado y

329 
 
subsistente en el patrimonio del damnificado al momento de la sentencia. El
daño futuro, en cambio, es aquel que todavía no se ha producido, pero que
ciertamente acaecerá luego de la sentencia. Dentro de la primera categoría
se ubica el daño emergente. En la segunda, el lucro cesante y la pérdida de
chance.

En estos términos, el citado art. 1738 del CCyCN indica los rubros básicos
que pueden integrar una indemnización vertiente patrimonial: a) el daño
emergente; b) el lucro cesante; y c) la pérdida de chances.

El daño emergente comporta la pérdida o disminución del patrimonio de

la víctima en sus valores actuales, sea por la ejecución de un acto ilícito o
por la inejecución de la obligación a debido tiempo.

El lucro cesante se relaciona con el beneficio económico esperado de

acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención, es decir, la ganancia
dejada de percibir o privación de un enriquecimiento patrimonial del
damnificado del acto antijurídico, o el acreedor de la obligación por la falla
del oportuno cumplimiento(290).

La pérdida de chances es una categoría reconocida doctrinaria y

jurisprudencialmente que —como se vio— ha sido expresamente prevista
en el CCyCN y se vincula con la oportunidad o probabilidad verosímil de
lograr un beneficio o evitar un perjuicio. En tales situaciones, el sujeto
afectado podía alcanzar un provecho o evitar una pérdida, lo cual fue
impedido por un hecho lesivo(291). Se afirma que "el goce lícito de bienes
cuya satisfacción se obtiene en el ejercicio de libertades encierra el alea
típica de la chance, es decir, la posibilidad de un beneficio probable futuro,
que integra las facultades de actuar a favor de las cuales la esperanza
existe. Privar de esta esperanza a alguien conlleva un daño, aun cuando
pueda ser más o menos dificultoso estimar la medida de ese daño, porque
lo perdido, lo frustrado, en realidad es la chance y no el beneficio esperado,
como tal"(292). La pérdida de chances se diferencia del lucro cesante en que,
en este último, las probabilidades no son tan ciertas ni tan lejanas(293).

La inclusión de esta nueva categoría de daño patrimonial obliga a

recordar la distinción ya formulada entre daño cierto y daño eventual, pues
—como dije— sólo el primero, entendido como aquel que debe resultar con
suficiente probabilidad del incumplimiento, es jurídicamente resarcible.
Cuando el daño consiste en la frustración de una esperanza o la pérdida de
chances coexisten para su determinación un elemento de certeza y otro de
incertidumbre. Certeza que de no mediar el evento dañoso, el damnificado
habría mantenido la esperanza en el futuro, que le permitiría obtener una
ganancia o evitar una pérdida patrimonial. Incertidumbre, definitiva ya, de
que manteniéndose la situación de hecho o de derecho que era el
presupuesto de la chance, la ganancia se habría en realidad obtenido o la
pérdida se habría evitado(294). En este sentido, el art. 1739 del CCyCN
aclara: "La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su
contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad
con el hecho generador".

330 
 
 Aclarados sintéticamente los alcances de los conceptos de daño
patrimonial, daño emergente, lucro cesante y pérdida de chances, se
analizará cómo operan estas categorías en el ámbito de la responsabilidad
derivada del derecho filial.

2. El daño patrimonial en la filiación

2.1. Consideraciones genéricas

El principio de reparación plena del daño (art. 1740, CCyCN) permite

aseverar que no existe un argumento ex ante para descartar la
indemnización del daño patrimonial derivado de un obrar antijurídico en el
ámbito del derecho filiatorio, el que puede generarse por la omisión
voluntaria de reconocer al hijo, respecto del cual la doctrina es mayormente
coincidente(295). De modo que corroborado el factor de atribución subjetivo y
la relación de causalidad adecuada, y acreditado el daño, su reparación será
procedente.

En particular, el daño material derivado de la falta de reconocimiento

puede consistir, para el hijo, en las carencias materiales que sufrió como
consecuencia de esta omisión, que en el caso implica el incumplimiento del
deber de asistencia; y para la madre, en los gastos que debió afrontar
exclusivamente en el parto, en el embarazo y en la alimentación de su hijo.

2.2. El daño patrimonial del hijo

El fundamento constitucional de la reparación por el daño material

ocasionado al hijo está dado por el art. 27 de la CDN, en tanto reconoce "el
derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico,
mental, espiritual, moral y social". Y aclara que "a los padres u otras
personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de
proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las
condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño",
concluyendo que "los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas
para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u
otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño...".

Sobre la base de este principio inherente a la dignidad de las personas,

se ha dicho que el daño patrimonial en la filiación "podrá resultar de la

331 
 
privación del derecho alimentario que le hubiere permitido al menor una
mejor asistencia en todos los aspectos y se regirá por los principios
generales del resarcimiento"(296).

Para Medina, "el daño material está dado por las carencias materiales
que le produjo la falta de padre. Éstas pueden o no producirse; se
producirán, por ejemplo, si el único de los progenitores que lo reconoció
tiene pocos recursos económicos y el niño se ve obligado a vivir en la
pobreza cuando cuenta con un padre biológico económicamente poderoso
que de haberlo reconocido le hubiera permitido el acceso a una buena
educación o le hubiera ahorrado los padecimientos materiales. Pero también
puede que el perjuicio material no se produzca, como por ejemplo en el caso
de que quien lo reconoce fuera un progenitor rico y el no reconociente un
menesteroso, que aun de haberlo reconocido, ningún auxilio material le
hubiera proporcionado, por aquello de que los alimentos se fijan de acuerdo
a las necesidades del alimentado y la capacidad económica del
alimentante"(297). Otros autores, en cambio, han afirmado que el daño
patrimonial "no consiste en la falta de manutención, pues éstos deben ser
cubiertos con el régimen de alimentos que fija el derecho de familia"(298).

También se ha expresado en estos términos la jurisprudencia, al resolver

que "la falta de sostén económico no se constituye en un daño material sino
en una obligación conjunta de ambos progenitores para con la menor de
autos... Si bien con la cuota alimentaria que el padre debe a la menor en
razón del parentesco, se dará satisfacción a las necesidades materiales de
la niña, el no pago de dicho importe no se constituye en un daño material
para ninguna de las accionantes, sino que, determinada judicialmente la
obligación y cuantía —en el marco del proceso específico que la ley ha
establecido a esos fines— será ejecutable dicha sentencia sobre los bienes
del obligado incumpliente"(299). En la misma línea, se revocó el fallo de
primera instancia que había integrado en un único monto de $ 40.000 "los
alimentos de que se vio privado el actor durante su infancia y adolescencia
materialmente desatendida", y la lesión a la personalidad (daño moral y
psíquico), tras señalarse que "no comparto que el resarcimiento se
retrotraiga a la infancia y adolescencia materialmente desatendida, ni
tampoco se computen como daño material los alimentos no percibidos. Y es
que 'si el resarcimiento deviene de la actitud deliberada y voluntaria de no
reconocer el padre al hijo, y esto sólo resulta posible frente al conocimiento
de su existencia, debe aceptarse que la configuración del hecho ilícito del
no reconocimiento de la paternidad se produce recién al producirse el
conocimiento. Consecuentemente con ello, la responsabilidad de la parte
demandada no puede abarcar las consecuencias producidas con
anterioridad'... No puede integrarse entonces el resarcimiento en los
alimentos no percibidos, porque además ello habilita una vía independiente
que no puede encubrirse a título de daño material..."(300). En fin, siguiendo
este criterio, se subrayó que "también queda excluido lo que hace a las
necesidades materiales, que si hubiesen dado ocasión a gastos afrontados
por la madre dan lugar a una acción de resarcimiento en tal sentido, o en su
caso, a un reclamo por alimentos"(301).

332 
 
 Esta tendencia a diferenciar entre el daño patrimonial derivado de la falta
de reconocimiento del hijo y el derecho alimentario —que se ve plasmada
en las últimas posturas reseñadas— ha llevado a algunos autores —y luego
a la jurisprudencia— a sostener la que a mi criterio resulta la respuesta más
adecuada para justificar la procedencia del daño material a favor del hijo: la
categoría de la pérdida de chances.

Los pioneros en este sentido fueron Arianna y Levy, al decir: "Si la acción
de reclamación de la filiación se plantea cuando el hijo tiene una edad
avanzada, es obvio que durante todo ese tiempo se vio privado de ejercer
los derechos subjetivos familiares que dependen del previo emplazamiento.
Concretamente, en lo que aquí nos interesa, el derecho alimentario... Si por
hipótesis, el progenitor que no reconoció al hijo es una persona de regular
fortuna y el otro progenitor de escasos recursos, el hijo pudo haber sufrido
perjuicio que un emplazamiento espontáneo pudo haber evitado. Pensemos
en la carencia de una formación educativa, en una intervención quirúrgica o
un tratamiento médico que no pudo llevarse a cabo y como consecuencia
de ello el hijo sufra una minusvalía, etc. El supuesto encuadre en el que se
ha denominado pérdida de una chance, conceptualizada por la doctrina
como la posibilidad de ganancias que resulta frustrada a raíz del
incumplimiento de la obligación o el hecho ilícito. Pero conviene advertir que
la indemnización no es el resultado del beneficio dejado de percibir por el
acreedor; en nuestro caso, una suerte de alimentos retroactivos, pues mal o
bien, éstos han sido cubiertos por el otro progenitor y, por otra parte, los
efectos de la sentencia del juicio de alimentos se remiten a la fecha de
interposición de la demanda. Lo resarcible en la chance es la falta de una
posibilidad razonable de obtener una ganancia o evitar una pérdida,
quedando al prudente arbitrio judicial la fijación de la suma, de acuerdo con
las particularidades del caso"(302).

Esta postura fue avalada por otros autores, en especial tras el fallo de la
Corte Suprema de la provincia de Mendoza, al que haré referencia luego.
Así, para Azpiri, "resulta indemnizable la pérdida de chance por no haber
estado emplazado —el hijo— conforme a su vínculo y con ello puede haber
sufrido las consecuencias de no haber contado con los recursos que el padre
debió haber aportado. Ello pudo haber redundado en una atención de la
salud no totalmente adecuada, en una educación más deficiente, en la falta
de adquisición de conocimientos en áreas extracurriculares, como idiomas,
computación, etc., en la reducción o inclusive en la carencia de actividades
de esparcimiento, en el desenvolvimiento en un entorno social diferente y en
suma, todo aquello a lo que podía haber accedido si el padre hubiera
realizado el emplazamiento en tiempo oportuno"(303). Estas distintas
hipótesis de pérdida de chance son receptadas también por Bíscaro, quien
advierte que "todas las actividades de que se ha visto privado el niño debido
a la negativa a ser reconocido, cuando el progenitor goza de un estatus
económico adecuado, devienen en un daño material... Si bien el juez no
puede ver el futuro, proyecta la situación presente a sus razonables
consecuencias. Observando ese presente, apreciará en qué medida de no
haber mediado la producción del evento dañoso la condición de la víctima
sería mejor en el futuro de lo que es como consecuencia de ese evento. En

333 
 
este sentido, 'chances' no son sino daños futuros. Las chances son de muy
variada índole. De lograr un empleo, de continuar estudios y egresar, de
mejorar la situación económica, etc."(304).

En definitiva, el daño patrimonial surge de la circunstancia de que el hijo,

de haber sido reconocido por el progenitor, podría haber accedido o aspirado
a un mejor nivel de vida o situación económica, incluso en aquellos casos
en que sus necesidades vitales fueron satisfechas por el esfuerzo de su
madre.

No cabe confundir el daño patrimonial constitutivo de la pérdida de una

posibilidad que puede reclamar el hijo, con el derecho a los alimentos, los
cuales sólo se devengan una vez presentada la demanda que los reclama
por una vía completamente diferente, con retroactividad a la fecha de la
mediación o la interpelación del obligado por medio fehaciente, siempre que
se interponga la demanda dentro de los seis meses de dicha interpelación
(art. 669, CCyCN). La obligación de pagar alimentos constituye causa de los
daños económicos producto del no reconocimiento, pues de haber mediado
el reconocimiento voluntario, así como el pago de los alimentos, no habría
derecho a reclamar la pérdida de una posibilidad. Es justamente porque no
contribuyó a la manutención del hijo, debiendo hacerlo, que el progenitor lo
privó de un bienestar económico probablemente mejor.

Esta situación también merece ser diferenciada de la acción prevista por

el art. 669 del CCyCN, en cuanto reconoce al progenitor que asumió el
cuidado del hijo el derecho al reembolso de lo gastado hasta el inicio de la
demanda de alimentos, la mediación o interpelación previa, en la parte que
corresponde al progenitor no conviviente. Esta acción —como se verá— se
vincula con el daño material al progenitor, no al hijo. Pero, además, tiene por
objeto que el alimentante abone una proporción de los alimentos prestados
o gastos efectivamente realizados, sin cubrir la diferencia o plus con el que
hijo habría contado de abonar el progenitor no reconociente los alimentos
debidos conforme su situación patrimonial.

La consideración del daño patrimonial a favor del hijo por la omisión

voluntaria del reconocimiento como pérdida de chances de una vida material
mejor fue puesta de resalto por primera vez en nuestra jurisprudencia en un
fallo de la sala 1ª de la Suprema Corte de Mendoza, de fecha 28/5/2004(305).
En el caso, la madre reclamó en concepto de daño patrimonial a favor de su
hijo de 13 años el equivalente a los alimentos que el demandado no había
abonado desde el nacimiento (ocurrido el 13/5/1987) hasta el mes de febrero
de 1999. Calculó un monto mínimo por alimentos mensuales de $ 400
durante el término de 141 meses, llegando a la suma de $ 56.400. Debe
destacarse que la progenitora era una persona de escasos recursos que
trabajaba como empleada en un establecimiento comercial, y el niño
concurría a una escuela pública. El padre, en cambio, era odontólogo y tenía
cuatro inmuebles a su nombre, algunos de los cuales estaban alquilados.
Frente a esta plataforma fáctica, el tribunal consideró los siguientes
elementos: a) si bien, gracias al esfuerzo materno, el niño ha tenido
cubiertas sus necesidades mínimas, el aporte paterno le hubiese dado la

334 
 
chance cierta de lograr una mejor asistencia, una vida sujeta a menos
restricciones y un mayor desarrollo en todos sus aspectos; b) este daño tiene
el carácter de "chance": "O sea, tengo por cierto que las necesidades
mínimas han sido cubiertas por la madre y que el daño sufrido consiste en
la pérdida de la posibilidad de haber tenido una vida con menos restricciones
económicas. En consecuencia, no corresponde seguir al recurrente en sus
cálculos, sino fijar el daño, equitativamente, conforme las constancias de la
causa. ...Estas chances deben fijarse, equitativamente, en la suma de $
12.000, cantidad que, en mi opinión, habría permitido superar el piso de las
necesidades mínimas cubiertas por la madre. Para llegar a esa cantidad he
ponderado... El juicio por filiación duró cuatro largos años en un período en
que las necesidades de los niños crecen, y que el padre, por su profesión e
ingresos, tuvo oportunidades reales de satisfacerlas. Es obvio que un aporte
mensual paterno habría permitido a este niño ser socio de algún club,
concurrir a una academia para estudiar un idioma o rudimentos de
informática, aprehender cómo se toca un instrumento musical, etc., todas
actividades que normalmente desarrollan los niños, hijos de profesionales,
para favorecer su desarrollo físico y espiritual, que exigen de un aporte
dinerario imposible de proveer por una empleada de un comercio. La suma
fijada, en mi concepto, es suficiente para el pago de estos gastos".

A este primer precedente siguieron otros. Así, desde una perspectiva más
estricta que vincula el resarcimiento material con las necesidades básicas
insatisfechas, el Tribunal Colegiado de Familia n° 5 de Rosario, con fecha
27/4/2007(306), fijó la suma de $ 4200 en concepto de daño material para los
tres hijos no reconocidos, "suma que le habría permitido superar el piso de
las necesidades mínimas cubiertas por la madre". Para así resolver, se
subrayó que "exclusivamente el incumplimiento no genera un daño material
indemnizable, el que sólo aparecería si se probara que por la falta de aporte
alimentario paterno los menores sufrieron privaciones, viéndose obligados a
vivir en la pobreza con serias limitaciones económicas y sin acceso a una
buena educación o salud. Este daño debe ser cierto y no meramente
conjetural o hipotético. Se afirmó que ese daño tiene el carácter de chance,
puesto que las necesidades mínimas han sido cubiertas por la madre, por
ello el perjuicio sufrido consiste en la pérdida de la posibilidad de haber
tenido una vida con menos restricciones económicas, correspondiendo
fijarlo —equitativamente— conforme a las constancias de la causa".

Esta pérdida de chances también se consideró favorablemente en un fallo

del Superior Tribunal de Justicia de Chubut, del 18/2/2009(307), por el cual se
apreció que para su valuación debían tenerse en cuenta los siguientes
parámetros: "Partiendo de la base del salario mínimo vital y móvil, por ser
esto lo menos que puede ganar una persona, estimo que en caso de haber
tenido acceso a una educación superior podría haber percibido en el futuro
ingresos superiores en un veinte por ciento a aquel conforme a lo que dicta
la experiencia común y el prudente arbitrio. La pérdida de chance será el
equivalente a la sumatoria de dicho plus conforme al tiempo de vida útil
laboral estimado por el mismo recurrente —es decir cuarenta años—...
Adviértase que la chance abarca tanto la posibilidad de acceder a un trabajo
en relación de dependencia mejor remunerado como de un mayor nivel de

335 
 
ingreso en la actividad autónoma y en este último supuesto no cabría
percepción de sueldo anual complementario".

En otro decisorio de la sala III de la Cámara Civil y Comercial de

Mercedes, de fecha 5/3/2009, se fijó la suma de $ 12.000 en concepto de
daño material por pérdida de chance, de frente al siguiente contexto fáctico:
a) la madre del niño era una persona de escasos recursos que trabajaba
como empleada en una farmacia, y debió actuar con beneficio de litigar sin
gastos; b) el niño tenía hipoacusia bilateral profunda, detectada a los nueve
meses de vida, recibiendo audífonos a los dos años y, a partir de allí,
tratamiento en un centro de estimulación y tratamiento fonoaudiológico dos
veces a la semana; y c) el demandado era abogado, tenía cuatro inmuebles
a su nombre, y había realizado viajes al exterior. A la luz de tales
circunstancias, el tribunal advirtió que "si bien, gracias al esfuerzo materno,
J. fue atendido razonablemente en el desarrollo de su patología, el aporte
paterno le hubiese dado la chance cierta de acudir a otras opciones
terapéuticas y con otras utilidades curativas, tendientes a favorecer o al
menos lograr una mejor y quizás más eficaz asistencia en el tratamiento de
su déficit auditivo". El daño sufrido "consiste en la frustrada posibilidad de
otra opción terapéutica en el tratamiento de su patología auditiva,
entendiendo que en la chance no se repara el beneficio propiamente dicho
que queda postergado, sino que lo que se indemniza es la posibilidad
perdida"(308).

En fin, en un precedente de la Suprema Corte de la provincia de Buenos

Aires, del 3/12/2014(309), se rechazó el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley interpuesto contra la sentencia de Cámara que había
condenado al demandado al pago de una indemnización por daño
patrimonial a favor de su hijo, teniendo en cuenta la disparidad económica
entre éste, un empresario exitoso, y la madre, que llevaba un nivel de vida
precario. En este contexto, se concluyó: "Tal diferencia entre las
posibilidades asistenciales de ambos progenitores... evidenciaba que existió
un daño cierto y no meramente potencial del hijo, consistente en la pérdida
(de chance) de tener una vida con menores restricciones. Y a fin de
justipreciar tal ítem, acudió al concepto de alimentos que en sentido amplio
recepta el art. 267 del Cód. Civil, los que necesitó y no recibió el actor en su
totalidad durante el tiempo transcurrido entre que debió ser emplazado como
hijo y la sentencia, aclarando que tal pauta constituía sólo un parámetro más
a tener en cuenta para establecer la pérdida de chance, y no una
indemnización por el no pago de los alimentos debidos...".

2.3. El daño patrimonial de la madre

El daño patrimonial que puede ocasionarse a la madre por la omisión del

reconocimiento incluye el resarcimiento por los gastos emergentes del
embarazo y del parto, así como los derivados de la asistencia del hijo, que

336 
 
tendrían que haber sido soportados por ambos progenitores en proporción
a sus recursos (conf. art. 658, CCyCN).

En cuanto a los gastos derivados del embarazo y el parto, se resolvió que

"quien ha tenido un hijo asume el deber de proveer a sus necesidades, y
éstas comienzan desde la concepción a través de la atención médica de la
madre durante el tiempo de gestación y el parto. Por tal motivo...
corresponde hacer lugar al 50 % del reclamo efectuado por gastos de
cobertura médica que la reclamante tuvo que realizar como consecuencia
del embarazo y el parto..."(310).

Con respecto a los gastos derivados de la asistencia del hijo, la madre

podrá reclamar la proporción de los alimentos que abonó exclusivamente
hasta la asunción de esta obligación por el progenitor, sea en forma
voluntaria o por disposición judicial. La proporción del reclamo sobre los
gastos realizados se fijará en la medida de la obligación que le hubiera
correspondido solventar al progenitor conforme su condición y fortuna (conf.
art. 658, CCyCN), no siendo siempre equivalente a la mitad de lo
desembolsado. Es decir, si los recursos del padre son superiores a los de la
madre, podrá obligárselo a reintegrar un porcentaje mayor.

Tras la entrada en vigencia del CCyCN, como se anticipó, esta acción de

reembolso de la madre puede ser incluida dentro de la situación prevista en
el art. 669, en cuanto reconoce al progenitor que asumió el cuidado del hijo
el derecho al reembolso de lo gastado hasta el inicio de la demanda, la
mediación o interpelación previa, en la parte que corresponde al progenitor
no conviviente.

En este sentido, se resolvió condenar al progenitor emplazado al pago de

la suma de $ 36.000, en concepto de reintegro de gastos a favor de la madre,
correspondiente al 50 % de todos los gastos realizados en la crianza del hijo
durante dos años, pese a la demora de la madre en iniciar el proceso de
alimentos. Para así decidir, se subrayó: "Es cierto que la actora demoró la
tramitación del juicio... Pero ello resultaría pertinente para eximir al
demandado de pagar los gastos ocasionados por la crianza del hijo, si la
madre de C. pretendiera los gastos que efectuó durante diecinueve años, a
pesar de las privaciones que surgen del informe social... Pero debe tenerse
en cuenta que sólo pretende los gastos de dos años. Obsérvese que al
recibir la carta que obra a fs. 3 de los autos sobre reclamación de la
paternidad el menor tenía un año y medio de edad, al notificarse la demanda
de filiación... tenía cuatro años..., al conocerse el resultado de la prueba
genética... el hijo ya tenía 18 años. Desde ese momento el demandado ya
sabía que se trataba de su hijo. Empero recién se hizo cargo de los alimentos
después de dictada la sentencia y ante la demanda judicial en julio 2009...,
a pesar del alto nivel económico"(311).

Este derecho propio de la progenitora debe distinguirse del daño

patrimonial del que podría resultar beneficiario el hijo por las carencias
materiales provocadas por la falta de reconocimiento. En el primer caso, se
trata de los gastos asumidos positivamente por la madre para sostener

337 
 
económicamente a su hijo, de modo que el resarcimiento se ubica en el
marco del daño emergente; en el segundo, de las privaciones que el niño
padeció por no contar con la asistencia de su progenitor, de manera que la
indemnización tiene el carácter de pérdida de chances, en los términos
explicados precedentemente.

Esta distinción no siempre fue considerada por la jurisprudencia que, en

algún caso, ha confundido ambos aspectos del daño patrimonial. Así, por
ejemplo, en un fallo de la Cámara Civil y Comercial de 2ª Nominación de
Santiago del Estero, de fecha 16/6/2006(312), se fijó la suma de $ 15.000 en
concepto de daño material a favor del hijo, fundándose tal decisión en los
gastos que había efectuado la madre para sostenerlo económicamente. Al
respecto, se señaló que "es de toda evidencia que, si el menor estuvo a
cargo de su madre desde su nacimiento... la misma ha debido afrontar por
sí sola los gastos que demandara... su alimentación, educación, salud,
esparcimiento, sin que sea necesario probar cada erogación con el
comprobante respectivo, lo que sería de cumplimiento imposible. Distinto
sería el caso en que se reclamaran rubros que significaran una erogación
superior a las de toda necesidad (por ejemplo, la asistencia a un colegio
privado costoso, el ingreso a un club exclusivo, viajes al exterior por simple
recreación, etc., lo cual en algunos casos deben ser acreditados, y en otros
no puede exigírsele al padre que los comparta, si fueron hechos sin su
conocimiento ni consentimiento. Por lo expuesto considero que debe
indemnizarse el rubro daño emergente... La circunstancia de que la madre
del menor accionara judicialmente recién cuando su hijo contaba 18 años,
me inclina a fijar la cantidad correspondiente al rubro 'daño emergente', a la
de $ 15.000, con la aclaración de que dicha suma corresponde a los
alimentos que debió prestar el padre desde el nacimiento del menor".
También confundiéndose lo relativo al daño patrimonial de los hijos por sus
carencias económicas, con el daño de la madre por los gastos realizados
para su manutención, se resolvió que "la progenitora no demuestra
acabadamente el daño producido a su persona por el no reconocimiento de
los niños por el padre y las cuotas alimentarias no percibidas por dicha falta
de emplazamiento, provocaron privaciones concretas durante la crianza y
desarrollo de los niños, con serias limitaciones económicas, a ellos, por
tanto, no puede reclamar una indemnización en concepto de daño moral y
material, pues todo perjuicio que pretende ser resarcido debe cumplimentar
con los presupuestos básicos de antijuridicidad, daño, nexo de causalidad,
imputabilidad y los factores de atribución, incumbiendo al que reclama la
carga de la prueba de su pretensión, cuestión no producida en autos"(313).

Sí, en cambio, ha sido acertada la consideración en teoría —pese a la

crítica que a mi criterio merece la decisión del caso— que denegó el pedido
de la madre del resarcimiento por los gastos en que debió incurrir en ocasión
del embarazo, el parto y los que exigió el cuidado del bebé, su vestimenta,
el ajuar, atender a su alimentación, etc. Para así resolver, se destacó que
aun cuando los gastos "puedan, dentro de límites razonables, presumirse a
pesar de no haberse allegado comprobantes de su realización... lo cierto es
que la actora percibe desde julio de 2004... una cuota dineraria con
imputación a alimentos provisorios, y, por ende, con destino a satisfacer

338 
 
esos gastos que integran en sentido amplio la prestación asistencial, sin
perjuicio de los alimentos que puedan fijarse para el futuro..."(314). Como dije,
el fallo acierta en cuanto considera que estos rubros integran el daño
material que correspondería a la madre, pero se equivoca —a mi juicio— en
la compensación de tales gastos con la cuota alimentaria que venía pagando
el padre desde julio de 2004, porque el nacimiento del niño data de abril de
2002, de modo que durante dos años dichos gastos fueron asumidos en
forma exclusiva por la madre, ello sin contar los gastos del embarazo y del
parto, los que tampoco fueron considerados. De todos modos, debe
destacarse que la ausencia de prueba al respecto tornaba imposible la
viabilidad del reclamo por daño material, aunque hubiera sido más feliz
entonces desestimarlo por carencia de prueba, que formular una
compensación que en definitiva es incompleta.

En fin, la falta de precisión en la jurisprudencia en cuanto a la

determinación del daño patrimonial de la madre por la absorción en forma
exclusiva de la manutención de su hijo ha llevado a resoluciones a mi juicio
incorrectas como, por ejemplo, la adoptada en un fallo en que se desestima,
a favor de la madre, el daño material equivalente en cierta medida a la
compensación por los gastos realizados, argumentándose que la
progenitora no está legitimada para reclamarlos por sí por cuanto "no existe
por parte del demandado una obligación legal de sostén... La accionante
que demanda por sí y el demandado, no resultan ser parientes, ni han sido
o son cónyuges, ni concubinos, ni mantienen —o han mantenido, según la
prueba colectada— relación alguna, que en los términos legales los
constriñan a sostenerse recíprocamente...'. Falta en el caso, ante todo, la
ilicitud en la conducta del demandado respecto a la accionante (en su
reclamo por sí y en lo atinente a los pretendidos daños materiales)"(315).

3. Legitimación del hijo

Como vimos, el hijo no reconocido por su progenitor puede padecer

perjuicios económicos concretos por la ausencia del emplazamiento, que se
traducen en la pérdida de chances de haber disfrutado de un mejor nivel de
vida como consecuencia del aporte material del progenitor, resultando
entonces damnificado directo de la acción de daños y perjuicios en estos
términos.

Si el hijo es menor de edad y no cuenta con madurez suficiente, actuará

con la representación del otro progenitor que tuviera determinada la filiación,
del Ministerio Público (bajo la intervención principal que resulta del art. 103,
inc. b], del CCyCN), o de un tutor ad litem (art. 109, CCyCN). En cambio, si
goza de tal madurez suficiente —la que se presume a partir de los 13 años—
podrá accionar por sí contando con la asistencia de un letrado patrocinante
que ejercerá su defensa técnica y sin necesidad de autorización judicial (art.
679)(316).

339 
 
 Si el hijo ha sido declarado incapaz (art. 32, CCyCN) o durante la
tramitación del juicio de determinación de la capacidad, actuará bajo la
representación de su curador definitivo o el provisorio, en su caso, o del
Defensor de Menores e Incapaces. En los supuestos de capacidad
restringida, pueden presentarse distintas alternativas. Si la sentencia no
restringe el ejercicio de las acciones vinculadas al estado de familia, el hijo
podrá iniciar la acción por sí solo. Por el contrario, si la sentencia limita el
ejercicio de las acciones vinculadas al estado de familia, podrán presentarse
dos situaciones: a) que se haya designado uno o más apoyos a fin de
complementar la capacidad de la persona, en cuyo caso el hijo podrá iniciar
la acción por sí con el apoyo que corresponda; y b) que se haya designado
apoyo con representación, frente a lo cual la acción será ejercida por el
apoyo representante(317).

Por el contrario, el hijo carece de legitimación para reclamar por el daño

emergente sufrido por su madre, con fundamento en que es ésta quien
efectuó el desembolso de las prestaciones alimentarias recibidas durante su
menor edad(318).

4. Legitimación de la madre

A tenor de lo expuesto, la madre resulta legitimada directa para reclamar

el daño patrimonial emergente, de los gastos del embarazo y del parto, así
como los derivados de la asistencia del hijo, que debieron ser soportados
por ambos progenitores en proporción a sus recursos. No existe, en cambio,
legitimación de la madre para solicitar indemnización por daños materiales
que directamente hubieran afectado al hijo, tales como las consecuencias
que el niño sufrió por no haber contado con el sostén económico del padre.

5. Prueba

A diferencia de lo que ocurre con el daño no patrimonial o moral, que se

presume por la mera omisión voluntaria del reconocimiento, el daño
patrimonial causado al hijo o a la madre requiere de la demostración
concreta, a través de los elementos probatorios que determinarán, en su
caso: a) la pérdida de oportunidad del hijo de haber tenido una vida más
satisfactoria desde el punto de vista material, y la capacidad económica del
progenitor que permita presumir que, de haber reconocido a su hijo, le habría
permitido gozar de un mejor nivel de vida(319); b) los gastos realizados por la
madre en el parto, embarazo y asistencia material del hijo. Con relación a
este último aspecto, vinculado a la asistencia alimentaria prestada por la
madre, la apreciación de la prueba requiere cierta flexibilidad, ya que sería
ilógico exigir a la progenitora la comprobación de todos los gastos que irrogó

340 
 
la crianza del hijo durante los años en que no fue reconocido. Desde otro
ángulo, el reclamo debe evaluarse con cautela, pues en este aspecto sí
tendrá relevancia la demora de la madre en interponer la acción de
reclamación de la filiación, no siendo posible amparar conductas
compatibles con el abuso de derecho.

En este entendimiento, la jurisprudencia sostiene en general que para que

el daño patrimonial sea indemnizable, "quien invoca un perjuicio debe
probarlo en forma efectiva, en concreto, no siendo suficiente el daño en
abstracto o su simple posibilidad. Pues bien, en tanto que en autos no se ha
alegado en forma concreta en qué consistió el daño material (y menos su
cuantía), estimo que ese ítem debe rechazarse, dejando en claro que... la
menor podrá requerir a través de un régimen de alimentos, la asistencia
material que necesite"(320). En el mismo sentido, se expresó que "tales daños
deben demostrarse y que de la prueba producida en autos ha quedado
acreditado que la crianza, atención y educación han estado a cargo de la
madre de la menor y que ha recibido ayuda de su hermana, padrinos y
vecinos, pero no se ha probado en concreto sobre el aporte pecuniario de
uno u otro progenitor, ni de las necesidades que hubiera debido cubrir el
padre ni que la madre le haya requerido alimentos. Como asimismo que la
obligación de proveer lo necesario al efecto pesa sobre ambos
progenitores... y que el que ejerza la tenencia debe requerir lo necesario del
otro debiendo presumirse en caso contrario que le está siendo
proporcionado o que no le es de necesidad"(321).

De igual modo, se resaltó que "en la especie, el posible acceso a un nivel

de vida superior y por ende a una mayor y mejor educación, es relativo si
nos atenemos al caudal económico de ambos progenitores a partir de las
cifras alimentarias que las actuaciones ponen de manifiesto..., que
evidencian, en el caso de uno y otro padre, un nivel socio-económico
relativamente modesto pero, además, tampoco demostrativo de cómo
habría incidido en dicho nivel de vida de la joven, esa posible 'mejor
educación' y que, ésta, dentro de esa condición social, hubiera sido
realmente factible de brindársele o, lo que es igual, si dicha 'mejoría' se
habría traducido —de manera 'eventual' pero 'cierta'— en un acrecimiento
económico de la situación de ella"(322). Así también se resolvió desestimar el
reclamo de reintegro de gastos por alimentos si "no se alegó ni probó ningún
daño emergente concreto, teniendo para ello en cuenta que el rubro
comprende gastos ocasionados o que se vayan a ocasionar como
consecuencia del evento dañoso y que el perjudicado tuvo que asumir; pues
son gastos efectivamente producidos y vinculados causalmente con el
hecho dañoso, pero que existen en la medida que sean acreditados a través
del correspondiente comprobante del gasto"(323). En fin, se concluyó que
"para que el daño sea resarcido, el mismo debe ser cierto, nada se
indemniza en abstracto. Sin perjuicio de ello, las quejas de la actora... hacen
referencia de que en el año 2012 en los autos conexos sobre alimentos, el
accionado comenzó a hacerse cargo de algunos alimentos de ese año, pero
no detallan cuáles han sido efectivamente los perjuicios que pretenden ser
reparados, ni la magnitud de aquéllos"(324).

341 
 
 En contra de la idea en general compartida(325)acerca de la necesidad de
acreditar el daño patrimonial derivado de la falta de reconocimiento, se ha
dicho que "el daño material es indemnizable siempre que sea cierto. Es
decir, quien invoca un perjuicio debe probarlo no siendo suficiente su simple
posibilidad. En autos si bien no se especificó concretamente el daño material
sufrido por el menor, el mismo vivió durante dieciocho años sin el aporte
económico de su progenitor y fue alimentado, vestido y educado, por lo que
presumo la existencia del daño económico durante ese lapso"(326).

6. Cuantificación del daño patrimonial

He dicho ya que el daño patrimonial, tanto desde la perspectiva del daño

emergente como del lucro cesante, importa una disminución del patrimonio.
Es por ello que la medida del daño está dada por el valor del bien dañado.

Para determinar el quantum del daño patrimonial resarcible, el juez debe

tomar en cuenta una secuencia temporal que arranca en el momento del
hecho dañoso, subsigue con la época en que efectivamente el daño se
produce (o se está produciendo o se producirá) y culmina con el momento
en que la sentencia se dicta(327). La consideración de este ciclo permite
estimar el monto del daño partiendo de la valoración de todos aquellos
menoscabos patrimoniales que se han venido sufriendo (o beneficios que
dejaron de percibirse) desde el momento del obrar antijurídico, principio
perfectamente aplicable a los daños derivados de la omisión voluntaria del
reconocimiento del hijo.

En este caso, el juez ponderará los elementos objetivos y demostrables

que permitan acreditar sea los gastos derivados del embarazo, parto o
asistencia del niño, así como las carencias materiales que ha debido
padecer el niño.

En cuanto a los aspectos relativos al daño patrimonial de la madre, cabe

aclarar que —a diferencia de lo que se concluyó con relación al daño
moral— la demora de la progenitora en interponer la acción tendrá
relevancia a los fines de determinar la procedencia y el alcance del daño
patrimonial, en especial del derivado de la asunción exclusiva de la
alimentación del hijo porque, en modo alguno, esta tardanza —reprochable
a la madre— podría alzarse como un ardid para buscar un resarcimiento
monetario. Aunque así no lo fuera, y se debiera a una simple negligencia,
resultaría incompatible con el deber de la madre de garantizar en la medida
de lo posible el emplazamiento completo de su hijo, que aquélla se
beneficiara con su propio obrar negligente. Además, debe presumirse que si
la madre se ha demorado en exceso en promover la acción (salvo por
circunstancias excepcionales, como por ejemplo, la imposibilidad de ubicar
el paradero del progenitor) se debe a la falta de necesidad, es decir, a que
no ha precisado la ayuda material del padre para sostener al hijo.

342 
 
 En este sentido, se resolvió que "la actitud de la madre que demoró largo
tiempo en promover la demanda —nueve años aproximadamente—, si bien
no puede considerarse que haga menos responsable al demandado, es
evidente que ese retraso, aun no reputándola antijurídica, ha contribuido a
hacer más prolongado en el tiempo el daño de que se trata, y no puede dejar
de tomarse en cuenta al fijar la cuantía de la indemnización por la que deberá
responder el demandado"(328).

De todos modos, esta apreciación dependerá de las circunstancias

concretas del caso. Así, se ha dicho que "no rigen, en el caso, las
disposiciones referentes a la caducidad del reclamo de alimentos pues, ante
las circunstancias que rodearon el caso, cabe presumir que la parte actora
se vio seriamente imposibilitada para reclamar el pago en su oportunidad,
pues lo que las sumas que debió adelantar ante la negativa del demandado
al reconocimiento del hijo deben ser reintegradas en la parte
correspondiente"(329). En otro fallo, se concluyó: "Para fijar el reintegro de los
gastos de crianza que fueron cubiertos solo por la actora con ayuda de
familiares, partiré de la suma pactada por el demandado en el convenio de
alimentos, donde reconoce que su parte en los alimentos de su hijo asciende
a $ 1500. Si calculamos dos años la suma resultante asciende a la suma de
$ 36.000, mayor a la reclamada por la actora"(330).

En fin, con respecto a la valoración de la pérdida de chance del hijo de

tener un mejor nivel de vida por la falta de reconocimiento, para su
estimación será fundamental tener en cuenta la situación patrimonial del
progenitor renuente, la edad y el nivel de vida del niño, y la situación
económica de su madre.

En sentido favorable a tal consideración, se resolvió que "para justificar la

indemnización solicitada se hallan acreditados los ingresos mínimos que
tiene la madre como jubilada..., los sucesivos cambios de escuela a que se
vieron obligados los niños, sus problemas de conducta... los padecimientos
de los niños por la falta de contribución paterna lo cual hacía que todos los
ayudaran..."(331). A su vez, en contra de merituar la situación patrimonial del
padre y la madre a los fines de cuantificar el daño material, se subrayó que
"ninguna incidencia tiene la situación patrimonial de la madre... El patrimonio
del demandado tampoco influirá, pues el art. 1069, CCiv., normalmente será
inaplicable. La indemnización se puede o no fijar en forma de renta; este
sistema de reparación, aunque no está prohibido por la ley, es prácticamente
desconocido en los estrados de nuestros tribunales..."(332).

La consideración de estos elementos, en especial lo relativo a las

necesidades del niño y la situación patrimonial de ambos progenitores, no
significa —como anticipé— que la cuantificación del daño material del hijo
por la pérdida de chances resulte equivalente a la estimación del monto que
por alimentos debiera haber abonado el progenitor desde el nacimiento del
niño, si lo hubiera reconocido. Por consiguiente, el daño material por la
omisión del reconocimiento no puede ser igual al total de aquello que se
perdió producto del obrar antijurídico, sino que se recurrirá para su fijación
a un criterio de probabilidad o, en su caso, al principio de equidad.

343 
 
 Así se consideró en el citado fallo de la sala 1ª de la Suprema Corte de la
provincia de Mendoza(333), en donde se desestimó el pedido de la madre de
fijar una suma en concepto de daño material equivalente a los alimentos que
el padre no había abonado desde el nacimiento, y se resolvió fijar el daño
en la suma de $ 12.000, "equitativamente, conforme las constancias de la
causa". Para llegar a esa cantidad se ponderó que el juicio por filiación duró
cuatro años en un período en que las necesidades de los niños crecen, y
que el padre, por su profesión e ingresos, tuvo oportunidades reales de
satisfacerlas. En consecuencia, se tuvieron en cuenta todas las actividades
que normalmente desarrollan los niños, hijos de profesionales, para
favorecer su desarrollo físico y espiritual, fijándose una suma que se
consideró "suficiente para el pago de estos gastos".

VII. DAÑO PSÍQUICO O PSICOLÓGICO POR LA FALTA DE

RECONOCIMIENTO

1. El resarcimiento por daño psíquico o psicológico:

consideraciones genéricas

Varias son las definiciones esbozadas en torno del daño psíquico o

psicológico. Así, se sostiene que este tipo de daño supone "una perturbación
patológica de la personalidad, que altera el equilibrio básico o agrava algún
desequilibrio precedente del damnificado"(334). Se afirma, por otra parte, que
el daño psíquico se configura "mediante la perturbación profunda del
equilibrio emocional de la víctima, que guarde adecuado nexo causal con el
hecho dañoso y que entrañe una significativa descompensación que altere
su integración en el medio social"(335). Se lo define también como la
perturbación transitoria o permanente del equilibrio espiritual preexistente,
de carácter patológico, producida por un hecho ilícito(336). Y se subraya que
comprende tanto los padecimientos vinculados con la salud mental como los
desequilibrios pasajeros, sea como situación estable o bien accidental y
transitoria que implica, en todo caso, una faceta morbosa, que perturba la
normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y de relación(337).

En similar orden de ideas, se observa que el daño psíquico "es la

modificación patológica del aparato psíquico como consecuencia de un
trauma que desborda toda posibilidad de su elaboración verbal o simbólica
produciendo una modificación o alteración de la personalidad que se
expresa a través de síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos,
actuaciones"(338). Desde una perspectiva amplia, considera a la lesión
psíquica como "la perturbación transitoria o permanente del equilibrio
espiritual preexistente de carácter patológico"(339).

344 
 
 Desde un enfoque jurídico se han propuesto diversas nociones o
tipificaciones del daño a la psiquis que exhiben diferencias, a veces de
matices, otras más estructurales, pero que en definitiva convergen sin
mayores dificultades cuando se trata de identificarlo e individualizarlo(340).
Una posición amplia entiende que además del aspecto estrictamente
psicológico, involucra repercusiones en otras facetas de la persona. En este
sentido, explica Kraut que el daño psíquico "importa un deterioro, disfunción,
disturbio o trastorno, o desarrollo psicogenético o psicoorgánico que,
afectando sus esferas afectivas y/o intelectiva y/o volitiva, limita su
capacidad de goce individual, familiar, laboral, social y/o recreativo"(341).
Señala Taraborrelli que el daño psíquico constituye una afección de la
personalidad o del equilibrio emocional de la víctima que altera el
funcionamiento del cerebro, del razonamiento o de las facultades
intelectuales o de la mente de la persona, que produce un daño que debe
ser traumático, patológico e irreversible, configurando incapacidad parcial o
permanente(342). Y concluye Zavala de González que "la minoración
subjetiva por afectación invalidante a la salud se conecta con cualquier
incapacidad, incluso fuera de la órbita productiva". El sujeto "padece
menoscabo en su creatividad, pérdida de autonomía, perturbación de
relaciones afectivas y sociales, y la imposibilidad de gozar actividades que
interesan a la generalidad de los demás"(343). La postura amplia, que
prevalece en la praxis judicial, afirma —en suma— que el daño a la psiquis
es el que afecta todas las funciones del psiquismo, las intelectivas,
emocionales y volitivas, las que no necesariamente tienen su origen en un
daño orgánico(344).

2. Acerca de su naturaleza jurídica

Desde antaño, la doctrina y la jurisprudencia debaten en torno de la

naturaleza jurídica del daño psíquico o psicológico. Se discute si se trata de
un rubro que integra el daño patrimonial o moral o si, por el contrario,
constituye un daño autónomo susceptible de ser indemnizado en forma
independiente.

En la primera postura se enrolan Bueres y Vázquez Ferreyra, para

quienes el daño psicológico no constituye en sí mismo un capítulo
independiente del daño patrimonial o moral, sino una especie del uno o del
otro, toda vez que desde el ángulo del que lo sufre, tanto puede traducirse
en un perjuicio patrimonial (por la repercusión que pueda tener sobre su
patrimonio) cuanto en un daño no patrimonial o moral (por los sufrimientos
que sea susceptible de producir)(345). En la misma línea, Trigo Represas y
López Mesa afirman que "la incapacidad psicológica no es resarcible en
forma autónoma del daño moral, si la superación de la minusvalía puede
lograrse con una asistencia psicológica futura... Nuestro Código Civil ha
receptado solamente dos categorías de daños resarcibles, los daños
extrapatrimoniales y los daños patrimoniales, de suerte que el daño para ser
resarcido debe poder encuadrarse en una de ellas, no siendo indemnizable

345 
 
ningún detrimento que se cobije bajo terceros géneros..."(346). En el especial
marco de la responsabilidad en el derecho de familia, han seguido esta
tendencia, entre otros, Medina y Dutto. Para este último, la lesión por daño
psicológico no constituye un tercer género de daños y su padecimiento
puede incidir en forma indistinta y aun simultánea tanto en el daño moral
(por los dolores y padecimientos extrapatrimoniales) como en el daño
patrimonial (daño emergente o lucro cesante, por las erogaciones de
asistencia psicológica, psiquiátrica y farmacológica)(347).

Por el contrario, entre quienes sostienen la autonomía conceptual del

daño psíquico o psicológico, se encuentran aquellos que lo consideran
un tertium genus entre el daño patrimonial o el moral(348) y aquellos otros que
sostienen que el hecho de que pueda ser identificado o aislado
conceptualmente no quiere decir que constituya un tercer género en la forma
aludida pues, si incide en la faz patrimonial, se indemnizará como lucro
cesante, daño emergente o, lo que es bastante frecuente, como pérdida de
chances o incapacidad; y si repercute disvaliosamente sobre el espíritu, se
indemnizará como daño moral(349).

Por otra parte, debe destacarse que existe una tendencia que propone
repensar la clasificación tradicional de los daños (daño patrimonial y no
patrimonial) y reemplazarla por la de daños patrimoniales y daños a las
personas, categoría esta última que incluye diversas clases: daño estético,
daño sexual, daño a la vida de relación, daño biológico, daño juvenil, daño
moral, etc.(350). Al respecto, señala Fernández Sessarego que el daño a las
personas es el género que admite varias especies: por caso, el daño moral,
que se lo propone designar también como "daño emocional", que es un dolor
o sufrimiento generalmente transitorio; el daño al proyecto de vida, que es
un daño psicosomático de extrema gravedad que trunca el ejercicio de la
libertad de la persona para decidir libremente sobre su destino, creando un
vacío existencial; y el daño psíquico, que es también una lesión a la
integridad psicosomática del ser humano que repercute en su salud. El daño
psíquico constituye así la alteración, modificación, perturbación o
menoscabo, de carácter patológico, del equilibrio mental del sujeto,
generalmente permanente y de diversa gravedad y magnitud(351).

El CCyCN no termina de esclarecer el debate pues —como se vio— el

art. 1738 sólo indica que la indemnización "Incluye especialmente las
consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima,
de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida". En
los Fundamentos del Proyecto se consideró que la clasificación del daño
patrimonial, extrapatrimonial o moral es una tarea que corresponde a la
doctrina y la jurisprudencia, ya que una norma general no podría dar cuenta
de la enorme variedad de casos que se presentan. De todos modos, de la
redacción de la norma se desprende que el daño a la salud psicofísica sería
una especie dentro del vasto espectro de daños no patrimoniales, lo que no
resuelve si debe considerarse una faceta del daño moral o un daño a título
autónomo.

346 
 
 La disquisición no es vana, pues la adopción de una u otra postura incide
directamente respecto de la legitimación activa para reclamar el daño, ya
que si el perjuicio psíquico se incluye como una forma de daño no
patrimonial, funciona la limitación que trae consigo el art. 1741 del CCyCN,
que sólo reconoce el derecho al afectado directo o, en caso de muerte o
gran discapacidad, a los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y
quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. En cambio,
de adoptarse la idea de que se trata de un rubro autónomo del daño moral,
la legitimación será más amplia e incluirá a los damnificados indirectos.

3. La distinción con el daño moral y con el lucro cesante por

incapacidad

Cualquiera fuere la postura que se adopte para definir la naturaleza

jurídica del daño psíquico, tanto la jurisprudencia como la doctrina se han
esforzado por distinguirlo del daño moral.

Para Cifuentes, como primera diferencia, es dable advertir que el daño

moral pertenece al pasado o al presente que transcurre, en cuanto importa
un resultado de actualidad que la persona soporta. En cambio, el daño
psíquico atañe a la integridad psíquica y se sufre hacia el futuro, a partir del
hecho. El daño moral "generalmente (podría haber excepciones) está ahí
enterito, completo, en la producción de sus efectos por la comisión del
hecho; el psíquico, como el físico u orgánico, muestra el perfil sucesivo,
propio de la incapacidad sobreviniente, y se relaciona con los tiempos que
vendrán, pues una vez acabado el suceso si se extinguiera, no existiría
como tal, sería inapreciable". Una segunda diferencia entre ambos rubros
indemnizables es que el daño psíquico está determinado por la fuerza de su
incidencia demostrable; el daño moral, no. Este último no requiere prueba
de su existencia ni tampoco de su extensión. Por el contrario, el daño
psíquico exige la acreditación de ambos aspectos. Si el daño psíquico no
tiene elementos concretos demostrativos de haberse padecido y de la
entidad del padecimiento, puede ser descartado por el juez, mientras que el
moral surge in re ipsa loquitur, por el solo hecho dañoso, permitiéndole al
juez establecer su cuantía sin pruebas extras(352). En esta tesitura,
se resolvió que el daño moral es la afección de los sentimientos, mientras
que el daño psicológico es la afección del equilibrio espiritual del
damnificado que reviste connotaciones patológicas(353).

Para Cipriano, el daño moral y el psíquico tienen en común el hecho de

que se configuran en la psiquis, que es la suma de los procesos conscientes
e inconscientes, lo que influye en las conductas del individuo como reacción
frente al medio. Pero mientras que el daño moral se desenvuelve en el
ámbito de los sentimientos (dolor, aflicción, etc., es decir, el ámbito de lo
afectivo o emotivo), el daño psíquico lesiona primordialmente el
razonamiento, sin perjuicio de otros efectos complejos y convergentes(354).
Desde esta perspectiva, se resolvió que "la indemnización de las secuelas

347 
 
psíquicas que pueden derivarse de un hecho con independencia de que
se conceda también una reparación en concepto de daño moral"(355).

En forma sintética podría decirse que el daño psíquico presenta las

siguientes características que lo distinguen del daño moral: a) tiene que
estar expresamente solicitado en función del costo del tratamiento a seguir
por el damnificado y su incapacidad sobreviniente en su vida en relación; b)
puede ser peticionado por toda persona que acredite el daño, aunque sea
de manera indirecta; y c) para que sea indemnizable debe estar
suficientemente demostrado y ser de tal entidad que revista características
de traumático.

Desde otra perspectiva, se ha realizado un esfuerzo para independizar el

daño psíquico, como menoscabo espiritual y social, del lucro cesante por
incapacidad, que puede ser inexistente. Numerosas incapacidades
permanentes no general una disminución de la eficiencia laboral, ni privación
de ingresos; sin embargo, pese a la ausencia de repercusión patrimonial, el
menoscabo psíquico debe ser materia de resarcimiento por sus
proyecciones inmateriales(356). Así, se resolvió que la lesión psicológica
también se diferencia de la incapacidad sobreviniente, tipificada como la
disminución de las facultades atinentes a lo laboral y al resto de la vida
social, porque "puede dejar incólumes las posibilidades laborales y el resto
de los aspectos vitales de un ser humano, considerados en su proyección
hacia un mundo exterior y sólo producir consecuencias disvaliosas en su
vida interior"(357).

4. El daño psíquico en la filiación

Esta distinción genérica entre daño psíquico y daño moral en materia de

responsabilidad se refleja también en la recepción jurisprudencial de los
daños y perjuicios derivados de la filiación. En este sentido, expresa
Gregorini Clusellas que "el daño psicológico, presente en los conflictos
familiares, no está comprendido en el daño moral. En el primero se resarce
la incapacidad generada en este aspecto de la persona del damnificado,
cuantificable en relación al costo del tratamiento e incidencia laboral, y el
segundo se refiere a los padecimientos, angustias y dolores experimentados
por éste, con prescindencia de que hayan o no provocado deterioro
psíquico"(358). Debo agregar, sin embargo, que esta tendencia no se perfila
en forma unánime en nuestros precedentes pues —como se vio en el punto
IV.5— el perjuicio psíquico ha sido considerado en ocasiones como una
pauta para la cuantificación del daño moral.

A mi criterio, en términos generales y especialmente en materia de daños

y perjuicios por la omisión voluntaria del reconocimiento, es preciso distinguir
el daño psíquico del perjuicio moral, como rubros autónomos que deben
ponderarse en forma separada. El primero, como adelanté, se

348 
 
presumirá juris et de jure por la renuencia a emplazar al hijo en el estado de
familia que le corresponde y, como tal, el principal legitimado para
reclamarlo —con las excepciones descriptas en el punto IV.6— es el hijo,
como damnificado directo; el segundo deberá acreditarse mediante la
prueba pericial pertinente, que permita determinar el costo del tratamiento
psicológico necesario para abordar las consecuencias psíquicas que ha
generado tal acto omisivo y, en su caso, de estar presente, el grado y
alcance de incapacidad sobreviniente.

Para fortalecer esta distinción, con respecto al costo del tratamiento

psicológico, la jurisprudencia sostuvo que "el resarcimiento del daño moral
obedece a causales distintas y separables de la indemnización por
tratamiento psicológico, toda vez que éste apunta a compensar de alguna
manera las minusvalías o deficiencias psíquicas que la dolencia produce,
las fobias, los cuadros de depresiones profundas, los complejos de
inferioridad, claramente detectables para los especialistas en este tipo de
afecciones, en tanto que el resarcimiento por daño moral tiende a
compensar de alguna manera las angustias, las aflicciones y los sufrimientos
que, sin lugar a configurar una dolencia del punto de vista de la psiquiatría,
el accidente produce a quien lo padece"(359). Y en cuanto a la incapacidad
sobreviniente se resolvió que "no debe confundirse la lesión psíquica con el
daño moral, pues aquélla constituye un daño material que integra el
concepto de incapacidad sobreviniente y se configura cuando quedan
secuelas patológicas que inciden en la salud psíquica del damnificado,
mientras el daño moral es inmaterial o extrapatrimonial y representa los
padecimientos soportados y futuros que tuvieron su origen o agravamiento
en el hecho generador del daño"(360).

Esta distinción entre daño moral y daño psíquico ha sido destacada por
la jurisprudencia específica en materia de responsabilidad derivada de la
filiación, al decirse que "así como corresponde indemnizar el daño moral
proveniente de los padecimientos espirituales... también procede resarcir el
daño psíquico derivado de las consecuencias que en ese ámbito han dejado
en la actora aquellas conductas. Es en el ámbito psíquico; dado que, si bien
ambos afectan el equilibrio espiritual del damnificado, éste reviste
connotaciones de índole patológica que requieren un tratamiento psicológico
que supone a su vez la erogación de una suma de dinero"(361). Sobre la base
de esta distinción, el magistrado interviniente estableció una suma de $
60.000 en concepto de daño moral por la omisión voluntaria del
reconocimiento, y otra de $ 10.000 en concepto de daño psíquico,
equivalente al gasto de dos sesiones semanales de terapia durante al menos
un año, sugerido por la perito psicóloga en su informe.

También se ha individualizado el daño psicológico como diverso del

moral, al fijar la suma de $ 40.000 en este último concepto, y de $ 4800 en
el primero, según lo informado por el dictamen pericial, que "sugiere la
necesidad de tratamiento psicológico por un tiempo aproximado de dos años
a razón de una entrevista, y un costo de $ 50... Considero procedente este
reclamo por cuanto el tratamiento indicado, como lo señala la profesional,
podrá ayudar a J. a construir nuevas subjetividades"(362).

349 
 
 En el mismo sentido, se expresó que "toda disminución a la integridad de
la personalidad humana es materia de obligado resarcimiento, dentro del
cual debe incluirse la merma de las aptitudes psíquicas, lo que por sí
constituye un daño resarcible y ese déficit en el ámbito psíquico debe ser
diferenciado del moral, por cuanto el daño psíquico puede implicar daño
patrimonial cuando provoca incapacidad sobreviniente, como en el caso de
autos, o cuando deben resarcirse los gastos por tratamiento psicológico, o
incidir en la valoración del daño moral, pero no se identifica con éste"(363).

En fin, se impuso una indemnización de $ 25.000 en concepto de daño

moral y $ 5760 por daño psicológico, en tanto "la perito... señala que la
actora presenta incapacidad psicológica con nexo causal entre el hecho y el
daño, indicando un tratamiento psicológico individual..., con una duración no
menor a un año de duración con una frecuencia no menor a una semana,
en forma continua —salvo un mes por año de receso vacacional— siendo el
costo promedio de $ 120 cada sesión"(364).

En este mismo sendero, aunque con miras a dar curso al reclamo de daño
moral y rechazar el pedido de daño psíquico, se han diferenciado con énfasis
ambos rubros. Así, se resaltó que "si bien es cierto el hueco o vacío de figura
paterna que sufriera durante veintitrés años, no puede cargarse sobre las
espaldas del demandado, si en cambio ha de merituarse la frustración que
la actitud paterna ha de operar en contra de las expectativas de superar su
situación traumática (informe psicológico de fs. ...). El actor intenta una
respuesta de su padre biológico, para resignificar su vida proyectiva. Lo
propio ocurre con el daño psíquico, toda vez que no puede cargarse el vacío
derivado de la ausencia de la figura paterna, sobre el demandado ya que
hasta los 23 años pidió a su madre la verdad sobre su origen y ésta le fue
vedada... Sí en cambio corresponde evaluar la frustración devenida a partir
de la vivencia real de no aceptación que se instala a partir de la renuncia del
demandado a aceptarlo como tal (ver informe psicológico...)"(365). Con igual
criterio, se remarcó que "La lesión psíquica se configura ante la alteración
patológica de la personalidad. Debe quedar en claro que se requiere una
patología, por lo que no constituyen un daño psíquico las meras
perturbaciones emocionales. Éstas pueden contornear el daño moral, pero
no el psíquico, que exige —como quedó dicho— un matiz patológico"(366).

Desde la otra perspectiva, esto es, la de rechazar la autonomía del daño

psíquico, la jurisprudencia arribó de todos modos a las mismas
conclusiones, al distinguir entre daño psíquico y daño moral. Así, se sostuvo
que "el daño psíquico no constituye una partida independiente ya que carece
de autonomía indemnizatoria pues, en tanto daño patrimonial indirecto,
integra el de incapacidad y en cuanto a aspecto extrapatrimonial, el daño
moral. En realidad, no cabe confundir el bien jurídico afectado, esto es la
integridad física y psíquica, con los perjuicios que de ella derivan que sólo
pueden comportar daños patrimoniales indirectos —incapacidad— o daño
extrapatrimonial —moral—... Ahora bien, en el caso, bajo la denominación
de daño psíquico se ha tratado el tópico incapacidad —limitada a los
aspectos psíquicos en este supuesto— y éste sí admite una cuantificación
independiente". Demostrado que "el actor padecía una incapacidad

350 
 
psicológica con relación causal con la falta de reconocimiento... y
presentaba graves fallas en la constitución subjetiva que se expresaban a
través de una personalidad borderline", se resolvió fijar en concepto de daño
moral la suma de $ 35.000, por incapacidad psíquica, la suma de $ 20.000
y por tratamiento psicoterapéutico, la suma de $ 10.000(367).

En la misma línea, se destacó que "el daño psíquico puede resultar del
agravio moral y de los padecimientos y sufrimientos que el mismo implica,
pero consistirá en el daño que los mismos ocasionan a la salud psíquica de
la persona, es decir es una consecuencia probable pero no necesaria de las
mismas y en cuanto dimensionable pecuniariamente en relación al costo
médico de su atención, debiendo ser estimada y probada en el caso
concreto para la admisión de su procedencia". Por tanto y respecto de este
rubro, se impuso al progenitor no reconociente el pago de la terapia
psicológica para cada uno de sus hijos menores de edad por un tiempo
mínimo de duración de seis meses, a razón de una sesión semanal(368).

Por último, y mediante argumentos que tienden a subsumir el daño

psíquico dentro del daño moral, se fijó en este último concepto la suma de $
25.000, pese a la alusión a las pericias que determinaban la existencia de
patologías psíquicas. En estos confusos términos, se subrayó que "el
informe psicológico pericial producido en autos... da cuenta de que el actor,
como consecuencia de la falta de reconocimiento de la filiación por su padre,
tiene un concepto depreciado de sí mismo, dificultades para las relaciones
vinculares extrafamiliares, inhibición, inseguridad y angustia específica, y
que ha padecido la ausencia de figura paterna, todo lo cual puede incidir en
su futuro, en el desarrollo óptimo de su potencialidades, en especial en las
áreas afectiva y social. Dice también la experta que debería recibir un
tratamiento psicológico, ya que sufre una pérdida no elaborada
adecuadamente, consistente en la posibilidad de ser reconocido como
sujeto por su progenitor y ocupar el lugar de hijo. No encuentro razones para
apartarme del dictamen pericial..., dado que... la falta de reconocimiento del
hijo ocasiona la ausencia del padre en un sinnúmero de ocasiones en que
su presencia es necesaria para apuntalar su crecimiento, tanto en lo que se
refiere a las relaciones con las instituciones educativas y los padres de los
amigos, como en la atención de la salud y demás relaciones sociales, lo que
es de suponer que ocasiona un profundo daño psicológico... Se trata de un
daño in re ipsa, o sea, que no requiere acreditación porque se deriva de la
lógica y de la experiencia humana"(369).

En definitiva, sea cual fuere la postura que se adopte, es necesario

deslindar los conceptos de daño moral y daño psíquico de modo de
resarcirlos en forma independiente, teniendo en cuenta los especiales
alcances de cada uno de ellos y procurando la reparación plena exigida por
el art. 1740 del CCyCN.

5. Legitimación del hijo

351 
 
 Se ha dicho que "el desconocimiento del carácter de la filiación para un
hijo resulta deteriorante de la identidad y causante... de cuadros
sintomáticos y perturbaciones en el desarrollo. Este verdadero 'daño
psíquico' operado sobre los hijos, en estos casos, proviene de la no
resolución de los conflictos emocionales de los propios padres y la no
discriminación entre las aptitudes maritales y las parentales. Resulta aún
más grave en tanto que 'el yo es el resultado de la integración de
identificaciones tanto paternas como maternas'. Que se intente borrar de la
psiquis de un niño a uno de los progenitores, es como si se intentara borrar
la mitad de su identidad...'. Aquella vestidura con las que se disfraza la
realidad de su origen a un niño, no hacen sino desposeerlo de su propia
historia. De nada sirve 'inventar' a un padre maravilloso allí donde no lo hay;
así como tampoco sirve transmitir una imagen negativa teñida de
connotaciones personales. El intrincado funcionamiento mental inconsciente
convierte estas distorsiones en síntomas que, en la infancia, adquieren las
formas más variadas"(370).

Es evidente, pues, que el hijo no reconocido por su progenitor puede

padecer perjuicios psicológicos concretos por la ausencia de
emplazamiento, resultando damnificado directo de la acción de daños y
perjuicios en estos términos.

Si el hijo es menor de edad y no cuenta con madurez suficiente, actuará

con la representación del otro progenitor que tuviera determinada la filiación,
del Ministerio Público (bajo la intervención principal que resulta del art. 103,
inc. b], del CCyCN), o de un tutor ad litem (art. 109, CCyCN). En cambio, si
goza de tal madurez suficiente —la que se presume a partir de los 13 años—
podrá accionar por sí contando con la asistencia de un letrado patrocinante
que ejercerá su defensa técnica y sin necesidad de autorización judicial (art.
679)(371).

Si el hijo ha sido declarado incapaz (art. 32, CCyCN) o durante la

tramitación del juicio de determinación de la capacidad, actuará bajo la
representación de su curador definitivo o el provisorio, en su caso, o del
Defensor de Menores e Incapaces. En los supuestos de capacidad
restringida, si la sentencia no restringe el ejercicio de las acciones
vinculadas al estado de familia, el hijo podrá iniciar la acción por sí solo. Si
la sentencia limita el ejercicio de las acciones vinculadas al estado de familia,
podrán presentarse dos situaciones: a) que se haya designado uno o más
apoyos a fin de complementar la capacidad de la persona, en cuyo caso el
hijo podrá iniciar la acción por sí con el apoyo que corresponda; y b) que se
haya designado apoyo con representación, frente a lo cual la acción será
ejercida por el apoyo representante(372).

6. Legitimación de la madre

352 
 
 La cuestión inherente a la legitimación de la madre presenta aristas
particulares en función de la postura que se adopte en cuanto a la naturaleza
jurídica del daño psíquico.

Para aquellos que sostienen que éste no constituye un rubro

indemnizatorio autónomo, la madre, como damnificada indirecta por la
omisión voluntaria del reconocimiento, podrá demandar exclusivamente lo
relativo al perjuicio material en que se traduce el daño psíquico, es decir, lo
inherente a los gastos de recuperación de la víctima. No podrá, en cambio,
en principio, exigir lo relativo al aspecto moral del daño psicológico propio,
por la limitación impuesta por el art. 1741 del CCyCN. Sin perjuicio de esta
regla, cuadra advertir —conforme lo expuesto en el punto IV.6— que es cada
vez mayor la tendencia a reconocer legitimación a la madre para reclamar
una indemnización por la falta de reconocimiento del hijo, sea como
damnificada indirecta, o por la demostración de un daño independiente del
que corresponde al niño.

Quienes consideramos que el daño psicológico configura una categoría

conceptual autónoma, concluimos que puede ser peticionado por toda
persona que acredite el daño, aunque sea de manera indirecta, sin distinción
alguna entre el daño psíquico en su aspecto material o personal, pues no
opera en el caso la limitación de la citada norma.

7. Prueba

Tal como adelanté, a diferencia de lo que ocurre con el daño moral, que
se presume a raíz de determinados comportamientos, el daño psíquico o
psicológico debe probarse a través de elementos concretos y demostrables,
que estarán determinados por la pericial psicológica o psiquiátrica
pertinente. Debe ser, además, de tal entidad, que revista características de
traumático y genere secuelas en la estructura psíquica de la persona, que
deban ser tratadas terapéuticamente, aunque ello no conlleve su
incapacidad productiva.

Así se resolvió que "si el daño psíquico no tiene elementos concretos

demostrativos de haberse padecido y de la entidad del padecimiento, puede
ser descartado por el juez por falta de comprobación, mientras que el moral
se acredita por el solo hecho o acto dañoso, permitiéndole al juez establecer
su cuantía sin pruebas extras y mediante presunciones"(373). En otro caso,
se subrayó que "cuando la pericial arroje que el perito deba efectuar un
tratamiento determinado en tiempo, sesiones y valor de cada una de ellas,
lo aconsejable es que la suma de dinero que se dé por el rubro daño
psicológico equivalga al monto del tratamiento... Es decir, deberá enjugar
dicha partida con la suma correspondiente al costo de la misma... La perito
psiquiatra no ha establecido la necesidad de un tratamiento, por lo que
estimo que el rechazo de la demanda en este punto ha sido correcto"(374).

353 
 
En fin, se desestimó el reclamo en tanto si bien la actora hizo referencia en
la demanda al daño psicológico, "no solicitó en ningún momento que se
produjera la prueba correspondiente y en varias oportunidades solicitó que
los autos pasaran a sentencia"(375).

8. Cuantificación del daño psíquico

Al hacer referencia al monto indemnizable por daño moral (ver punto IV.5)
esbocé las dificultades que presenta su determinación en abstracto, así
como la elaboración de pautas objetivas a considerar a tales efectos. Ello no
ocurre frente al daño psíquico, cuya fijación resulta en todos los casos de
valoraciones más o menos objetivas emanadas de las pericias psicológicas
o psiquiátricas ofrecidas en el proceso.

La valuación del daño psíquico se realiza sobre la base de dos aspectos

fundamentales: a) la necesidad de realizar tratamiento terapéutico a raíz de
las secuelas psicológicas padecidas, en cuyo caso se evaluará el plazo por
el cual éste debe extenderse, la periodicidad de las sesiones sugeridas y el
costo de cada una de ellas; y b) la comprobación de una incapacidad
sobreviniente, tipificada como la disminución de las aptitudes psíquicas del
damnificado al margen de que se desempeñe en una actividad productiva,
pues la integridad tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta
diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social,
y cultural con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida.
Dicha incapacidad será evaluada en función de la dolencia padecida, edad
del damnificado, profesión, actividades en general, etc.

De ello dan cuenta los precedentes citados en el punto VII.4 (a los cuales
remito). A mayor abundamiento, cabe destacar el fallo de la sala K de la
Cámara Nacional Civil, del 14/6/2013(376), pues el tribunal distingue con
claridad las dos vertientes emergentes del daño psíquico, al decir: "no existe
incompatibilidad entre los gastos de tratamiento psicológico futuro y la
inclusión del daño psíquico como integrante de la incapacidad. Este último
responde a la incapacidad ya ponderada y el tratamiento sugerido no
asegura que se superará la incapacidad psíquica". En el caso, la perito
psicóloga informa "que C. padece Neurosis con rasgos depresivos,
paranoides y fóbicos. Indica que la falta de reconocimiento paterno le ha
originado una gran inseguridad en el desarrollo óptimo de su personalidad,
repercutió en forma negativa dentro de los parámetros esperables a su
condición y estado. Considera la experta que el inicio de la Neurosis del
peritado tiene como base fundamental causal el no reconocimiento de su
calidad de hijo por su padre biológico, más allá de la no presencia /ausencia
de esta figura parental que debió apuntalar (al menos con su reconocimiento
como tal) la formación de una personalidad sana desde la niñez. Señala que
el daño psíquico corresponde a Neurosis Fóbica moderada en un porcentaje
del 24 % parcial y reversible con tratamiento psicológico. Si bien del
dictamen de la perito psicóloga surge que el actor no presenta incapacidad

354 
 
psíquica permanente pues la misma sería reversible con psicoterapia,... de
acuerdo a los años transcurridos hasta que se efectuó el examen psicológico
época en la cual C. contaba con 19 años de edad, considero que debe
resarcirse la incapacidad psíquica como permanente, máxime cuando no
puede asegurarse que el tratamiento producirá una reversión total de un
padecimiento que ya lleva muchos años. En consecuencia, propondré al
acuerdo fijar como indemnización del daño psíquico la suma de $ 25.000,
teniendo en cuenta que se ha demandado lo que en más o menos resulte
de la prueba". Desde otra perspectiva, "La perito psicóloga recomienda
tratamiento de índole psicoanalítico de dos años de duración con una
frecuencia semanal. Por ello, y considerando el valor de la sesión estimada
por la experta en concordancia con los valores otorgados en numerosos
precedentes, fijaré como resarcimiento en concepto de gastos futuros de
tratamiento psicológico la suma de $ 9600".

VIII. DAÑO PRODUCIDO POR LAS CARENCIAS AFECTIVAS

Hasta el momento, es unánime la jurisprudencia nacional que desestima

el daño por las carencias afectivas que pudieron sufrirse por el no
reconocimiento, en tanto este tipo de padecimientos trasuntan lo moral o
espiritual, siendo ajenas al campo jurídico(377).

En efecto, ya en el célebre fallo de la sala F de la Cámara Nacional Civil,

del 19/10/1989, al evaluar el daño moral de la hija por la omisión del
reconocimiento paterno, el magistrado Bossert observaba: "No se trata, en
cambio, del resarcimiento por las carencias afectivas que pudo hallar, en
estos años, frente a su progenitor, ya que ello pertenece al aspecto espiritual
de las relaciones de familia, sobre el cual el derecho no actúa, salvo que
trasciendan en determinadas conductas como son, por ejemplo, el
abandono, que permitirá accionar por privación de la patria potestad, la falta
de asistencia, que permitirá demandar alimentos,... etc.; pero lo que aquí se
debe resarcir, específicamente, es el daño que deriva de la falta de
emplazamiento en el estado de hijo por no haber mediado reconocimiento
voluntario. Adviértase que de no precisarse así la cuestión, el hijo reconocido
y que incluso convive con sus padres, podría demandar indemnización a
éstos por ausencia de muestras de afecto y apoyo espiritual..., todo lo cual
implica confundir, en el ámbito de la familia, el plano espiritual con el de
conductas —que expresan, por cierto, desvinculación afectiva— que el
derecho prevé y para el que establece expresas consecuencias"(378).

Estas palabras han sido reproducidas en numerosos precedentes,

agregándose que "el menoscabo espiritual surge in re ipsa de la omisión
imputable de reconocimiento espontáneo por el progenitor y se traduce,
entre otro aspecto, en el hecho de no poder contar con el apellido paterno y
de no ser considerado hijo del progenitor, amén del que deriva de las
carencias afectivas y de la frustración al proyecto de vida familiar, que

355 
 
incluye tener una familia y gozar de ella"(379). Y que "lo que corresponde
resarcir es, concreta y exclusivamente, la omisión paterna de
reconocimiento; es decir, la negativa a otorgar al hijo el emplazamiento en
el estado de familia debido y la lesión que —en el campo estrictamente
jurídico— ella le ha causado. Pero no las carencias afectivas, el abandono
o la falta de apoyo espiritual, que permanecen dentro de un ámbito
específicamente moral, ajeno a las conductas que el derecho regula y
protege... No entenderlo así, conduce fácilmente a desorbitar la cuestión y
podría alentar pretensiones insensatas y antifuncionales que nunca cabe
prohijar"(380). Así se ha dicho también que "lo que se indemniza son las
aflicciones, sufrimientos o perturbaciones en los sentimientos que se derivan
de la falta de conocimiento de la propia identidad y de no ser considerado
en el ámbito de las relaciones humanas (v.gr., en el colegio) como hijo de
padre conocido, y aquello que es consecuencia directa de la conducta
omisiva, quedando fuera de su comprensión el desamor o carencia de
afecto, en el que... tanto puede incurrir un padre que no ha reconocido a su
hijo como quien lo ha hecho"(381).

Este principio —conforme adelanté— ha llevado a desestimar defensas

opuestas por los progenitores renuentes frente a circunstancias tales como
la adopción de la hija no reconocida por su madre y la existencia de posesión
de estado respecto del hijo. En este sentido, se destacó que el hecho de que
la actora fuera adoptada "no neutraliza el daño causado por la quejosa,
habida cuenta que precisamente se tuvo que acudir al instituto adoptivo por
la situación de abandono en la que aquélla se hallaba"(382). En otro
precedente se resolvió que "en concepto de daño moral lo que se resarce
es el daño que deriva de la falta de emplazamiento en el estado de hijo por
no haber mediado reconocimiento voluntario y no las carencias afectivas que
el menor puede hallar frente a su progenitor por lo que la cuota alimentaria
ofrecida, la incorporación a una obra social o el participar de la vida con la
familia de su padre no le quita entidad a esa falta de reconocimiento
oportuno"(383).

No puedo más que compartir estas conclusiones jurisprudenciales. En

efecto, hemos visto que la reparación del daño exige la configuración de los
elementos de la responsabilidad civil, esto es, la antijuridicidad, el factor de
atribución —subjetivo en el derecho de familia—, el perjuicio y la relación de
causalidad adecuada entre aquél y la conducta antijurídica. Ante la ausencia
de alguno de estos elementos, el daño no resulta resarcible, circunstancia
que se profundiza en el derecho de familia, a fin de evitar que cualquier
comportamiento de uno de los miembros del grupo familiar que pueda
afectar a otro u otros, sea fuente de responsabilidad, agravando conflictos
que deben ser resueltos desde una perspectiva integral y mediante un
enfoque interdisciplinario.

Sobre la base de estos principios, he dicho que la omisión voluntaria del

reconocimiento constituye una conducta antijurídica en cuanto surge del
conjunto de nuestro ordenamiento civil que resulta un deber del progenitor
emplazar al hijo en el estado filial que se corresponde con su realidad
biológica. El incumplimiento de un deber legal se alza como un obrar

356 
 
antijurídico que debe ser resarcido. Pero frente a las carencias afectivas,
¿cuál es la conducta jurídica reprochable? ¿Existe un deber jurídico de
"querer" a un hijo y brindarle afecto? La respuesta negativa se impone.
Nuestro ordenamiento no prevé un deber de tal magnitud, que se inserta en
el plano de lo ético y moral, pero que sólo será reprochable al progenitor en
la medida en que trascienda en una conducta antijurídica tipificante de
determinados supuestos que generan consecuencias jurídicas: el abandono
como hipótesis de privación de la responsabilidad parental (art. 700, inc. b],
CCyCN), la inobservancia del deber alimentario como presupuesto de la
configuración del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar (ley 13.944), entre otras.

Ésta ha sido también la postura adoptada en forma coincidente por

nuestra doctrina. Hace dos décadas ya Zannoni resaltaba que "desde el
punto de vista de la responsabilidad civil..., no puede pretenderse el
resarcimiento del desamor, la 'carencia afectiva', la falta de 'apoyo espiritual'
atribuidos a quien no reconoció voluntariamente al hijo. Es decir, estos
estados del espíritu, en sí mismos, no trascienden en categorías jurídicas en
tanto no traduzcan, concretamente, incumplimiento de deberes cuya
satisfacción permite calificar la conducta exterior del sujeto... Es que el
derecho, integrado por normas que son preceptos de conducta exterior,
sancionada coactivamente, no responsabiliza en razón de estados del
espíritu. Reconocer a un hijo... implica un deber jurídico sin que al derecho
le interese el amor que el progenitor reconociente sienta por él. Si cumple el
deber jurídico y lo hace por la sola sumisión al deber, sin amor, cumple con
él y nada puede (en lo jurídico, obviamente) reprochársele. Si, aun con
desamor, satisface su deber asistencial, asume su cuidado y educación...
nada le reprochará un juez"(384). En el mismo sentido, expresa Azpiri que "no
constituye una conducta antijurídica la falta de cariño demostrada por el
padre al que se le ha impuesto el vínculo, y lo mismo puede afirmarse
respecto del emplazamiento que surge del reconocimiento ya que son
aspectos que se encuentran fuera de la órbita jurídica en razón de
pertenecer al campo espiritual de los involucrados. Habrá un deber moral de
querer a los hijos, e inclusive, de querer a todos por igual, pero no puede
existir un deber jurídico que así lo imponga"(385). Y culmina Méndez Costa:
"El amor no es exigible jurídicamente bajo amenaza de ningún tipo y no cabe
reparación por 'no amar' o 'haber dejado de amar', aunque quepa hacerlo
por hechos que reflejan esa carencia afectiva pero configurando los
extremos de la responsabilidad, entre los cuales, insistimos, no figura la
ausencia del amor que se espera entre los protagonistas del suceso a
reparar"(386).

De todos modos, resulta interesante destacar dos precedentes del

derecho comparado que con criterio contrario al de nuestros autores y
magistrados consideraron resarcible el daño derivado de las carencias
afectivas, aunque fuera del marco de la reparación derivada por la omisión
del reconocimiento. Se trataba, en cambio, de supuestos de hijos
reconocidos por sus progenitores, pero en los cuales se había verificado una
situación de abandono derivada del incumplimiento de los deberes
emergentes de la responsabilidad parental.

357 
 
 El primer caso pertenece a la Cámara Civil del Tribunal de Alzada del
Estado de Minas Gerais, en Brasil(387). La solicitud proviene de un
adolescente de 15 años cuyo padre había dejado de mantener contacto con
él desde el nacimiento de otra hija fruto de una nueva pareja, pese a los
infructuosos intentos del joven de reanudar el vínculo. El fallo subrayó que
"la relación paterno filial, al conjugarse con la responsabilidad, otorga un
fundamento naturalmente jurídico, esencialmente justo, a que se otorgue
compensación indemnizatoria por los daños que los padres puedan causar
a sus hijos a raíz de una conducta impropia, esencialmente cuando les
niegan la convivencia y el amparo afectivo, moral y psíquico, así como la
concreta referencia paterna o materna, acarreando la violación de derechos
propios de la personalidad humana, ofendiéndose sus más sublimes valores
y garantías, como la honra, el nombre, la dignidad, la moral, la reputación
social...". Y concluyó: "Se encuentra configurado en autos el daño sufrido
por el actor..., la conducta ilícita practicada por el acusado, al dejar de
cumplir su deber familiar de convivencia y educación a fin de formar, a través
de la afectividad, un lazo parental con su hijo, y un nexo causal entre
ambos".

El segundo precedente emana del Tribunal de Apelaciones de Familia n°

2 de Montevideo, con fecha 3/5/2006(388). Aquí también, tratándose de un
joven de 19 años que había padecido durante toda su vida las ausencias de
su progenitor, por mayoría, se resolvió que "el incumplimiento de los deberes
u obligaciones derivados de la patria potestad, debe tener como
consecuencia las respuestas adecuadas del orden jurídico... El deterioro
personal que produce en cada persona un mal relacionamiento con sus
progenitores, con uno o los dos, es un hecho de la realidad, que en sí no
requiere otra prueba que, precisamente, la de tal actitud prescindente. Se
ha acreditado actitud ausente del padre se repite, no ya en aspectos
elementales de atención y cuidado (rendimiento escolar, atención de la
salud), sino en áreas que hacen a la estricta comunicación humana desde
lo afectivo: cumpleaños, fiestas tradicionales, atenciones, llamadas para
interesarse... En este panorama, se repite, el actor ha ido madurando en el
sentimiento del rechazo recibido desde y proyectado hacia su padre, con
una necesidad no colmada y difícil de superar de comunicación, siendo
fracasados e insatisfactorios del punto de vista del hijo los intentos de
conformar una fórmula alternativa de relación paterno filial".

IX. DAÑO PRODUCIDO POR LA INACCIÓN DEL REPRESENTANTE LEGAL

Otro de los aspectos que merece considerarse en materia de daños y

perjuicios en la filiación es el relativo a la responsabilidad del representante
legal del niño —en general, la madre— por no iniciar las acciones judiciales
tendientes a emplazar la filiación del hijo.

358 
 
 La cuestión se encuentra estrechamente ligada a los alcances que cabe
dar al art. 583 del CCyCN, en tanto regula el deber de informar del Registro
Civil y la consecuente intervención del Ministerio Público en los casos de
niños inscriptos sólo con emplazamiento materno(389).

El tema ha merecido cierto desarrollo doctrinario con relación al art. 255

del CCiv. derogado, advirtiéndose opiniones divididas entre nuestros
autores que cabe reeditar tras la entrada en vigor del CCyCN.

Quienes sostenemos que la comparecencia de la madre al Ministerio

Público es una carga pública, posición que se fortalece a tenor de lo previsto
en el art. 583 del CCyCN en cuanto señala que se debe instar a la madre a
suministrar el nombre del presunto padre y toda información que contribuya
a su individualización y paradero, consideramos que la inobservancia de
esta carga y, por extensión, la inacción de la representante legal en cualquier
circunstancia, es pasible de generar la responsabilidad por los daños y
perjuicios ocasionados al niño. Por el contrario, aquellos que estiman que la
asistencia de la madre y la individualización del progenitor es un hecho
reservado a la esfera de su intimidad y, por consiguiente, optativo para la
progenitora, concluyen en la improcedencia del reclamo indemnizatorio.

En primer sector de la doctrina se encuentran, entre otros, Minyersky,

Azpiri, Polakiewicz, Grosman, Arianna, Fortuna y Perrino(390). La primera
autora expresa: "El menor tiene un derecho subjetivo de emplazamiento filial
frente a su padre o madre no reconocientes. También lo tiene frente a la
madre que no suministra el nombre del padre y/o no acciona en
representación de su hijo. Si no reconocemos la existencia de este derecho
subjetivo, el derecho constitucional a la propia identidad puede tornarse
ilusorio. El ocultamiento del nombre del padre perjudica en igual forma al hijo
mayor o menor de edad... Este deber jurídico tiene su fuente en el plexo de
los derechos constitucionales ya enunciados y en los arts. 1066 y ss., CCiv.
No existe norma alguna que autorice a la progenitora a ocultar el nombre del
presunto padre... El art. 19, Constitución recepta el derecho a la intimidad,
pero con el debido límite que le impone el no perjudicar a terceros
transformando su ejercicio en elemento nodal del quehacer antijurídico"(391).
A su vez, observa Azpiri que el derecho de la madre a resguardar su
intimidad, se mantiene incólume mientras esas acciones privadas "no
perjudiquen a terceros", y "es evidente el perjuicio para el hijo que resultaría
si no promoviera o facilitara la acción de emplazamiento... La intimidad de la
madre ha trascendido en un hijo; es decir, se ha hecho pública con el
nacimiento". Su omisión constituye una conducta antijurídica, existe un
proceder deliberado, media un perjuicio, hay relación de causalidad entre el
proceder y el daño y no existen eximentes de responsabilidad que puedan
exculpar su comportamiento"(392). En fin, resalta Fortuna que "la existencia
de un derecho subjetivo constitucionalmente reconocido, como es el
derecho a la identidad, no puede verse frustrado durante toda la menor edad
del hijo por el ejercicio abusivo del derecho a la intimidad en que se escude
la madre, principal obligada a promover aquella acción en ejercicio de la
representación legal de su hijo"(393).

359 
 
 En cambio, contrarios a la posibilidad de reclamar daños y perjuicios ante
la inacción del representante legal se muestran Sambrizzi, Medina, Bíscaro,
Cozzi Gainza y Apezechea(394). El primer autor sostiene que ni el derogado
art. 255 del CCiv. ni el actual art. 583 del CCyCN establecen la obligación
por parte de la madre de iniciar la acción, "lo cual hace que no se le puedan
imponer sanciones en el supuesto de que hubiera optado por no iniciarla.
Dichas disposiciones no hacen sino dar preeminencia a un derecho —el de
intimidad— por sobre otro, el derecho a la identidad..."(395). Por su parte,
advierte Medina que la falta de responsabilidad de la progenitora se funda
en que "no se encuentra legitimada por sí para una acción de determinación
de la paternidad; ella la ejerce en representación del hijo o, en su caso,
subrogándose en los derechos del hijo, y como para el hijo la acción es
imprescriptible, no vemos por qué se puede atribuir responsabilidad por el
no inicio de las acciones tendientes a que el obligado asuma sus
deberes"(396).

Más allá de lo expuesto, cuadra advertir que el tema excede el

presupuesto del art. 583 del CCyCN, pudiendo abarcar todas estas
situaciones, a saber: a) cuando la madre no informa al progenitor del
embarazo o del nacimiento de modo que éste no se encontrará en
condiciones de formular el reconocimiento; b) cuando la madre, en forma
injustificada, demora la promoción de la acción de emplazamiento; y c)
cuando la madre no comparece ante el Ministerio Público o no brinda
información para individualizar al progenitor(397).

Frente a todos estos supuestos se configura un obrar antijurídico que se

traduce en la vulneración del derecho a la identidad del hijo en dos aspectos
esenciales: el emplazamiento filial y el derecho al nombre. Si bien es
respetable el derecho a la intimidad de la madre, lo cierto es que de la
ponderación de derechos en juego entre tal intimidad de la madre y la
identidad del niño que implica, además, mantener un vínculo con el
progenitor en todas las proyecciones personales y patrimoniales previstas
por la ley, prevalece o tiene mayor "peso" el de este último, pues la
vulneración de los derechos del hijo se alza como un límite fundamental al
ejercicio de la libertad de intimidad reconocida en el art. 19 de la
Constitución. La identidad del hijo y el conjunto de derechos que de su
emplazamiento filial se derivan no puede estar sujetos al arbitrio de la madre.
Así es que, comprobado el factor de atribución subjetivo —sea por culpa o
por dolo— y la relación de causalidad adecuada, la madre será responsable
de los daños y perjuicios ocasionados por su omisión.

La acción podrá ser entablada por el hijo mayor de edad o por el menor
que goce de madurez suficiente —la que se presume a partir de los 13
años—, contando con la asistencia de un letrado patrocinante que ejercerá
su defensa técnica y sin necesidad de autorización judicial (art. 679)(398).

Si el hijo es menor de edad y no cuenta con madurez suficiente, actuará

con la representación del Ministerio Público (art. 103, inc. b], del CCyCN), o
de un tutor ad litem (art. 109, CCyCN). También, en su caso, si ha sido
reconocido voluntariamente por su progenitor pese a la inacción de la madre,

360 
 
podrá actuar bajo su representación. En cambio, si el emplazamiento
paterno ha sido obtenido a raíz de una sentencia judicial ante la actitud
renuente del progenitor, considero que debe nombrarse al niño un tutor ad
litem, para evitar que en el ejercicio de su representación se presenten
intereses contrapuestos.

En cuanto al resarcimiento por daño moral, los parámetros a considerar

para su fijación serán semejantes a los expuestos con respecto a la falta de
reconocimiento paterno, valorándose tanto la proyección objetiva como
subjetiva del daño.

Para finalizar este apartado, resulta interesante traer a colación las

conclusiones alcanzadas en sendos eventos académicos en los cuales se
abordó el tema en estudio. Así, en el III Congreso Internacional de Derecho
de Daños celebrado en Buenos Aires en mayo de 1993, se reflejaron las dos
posturas bien antagónicas. El despacho A expresó: "Que la madre del menor
omitió el consentimiento para establecer la paternidad del mismo y tampoco
inició acción de filiación, aparentemente puede incurrir en responsabilidad
posible de ser resarcida, atento el derecho de identidad consagrado por la
ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 33,
Constitución Nacional. La conformidad de la madre que exige el art. 255,
CCiv., hoy es un poder jurídico". En cambio, el despacho B afirmó que "el
art. 255 otorga a la madre el derecho de reservar el nombre del padre del
menor, para preservar su intimidad. De ello se desprende que su negativa
no genera responsabilidad. A partir de la ratificación de los derechos del
niño, no obstante la consagración del derecho a la identidad y el derecho a
la intimidad de la madre, ambos personalísimos. En consecuencia, el libre
ejercicio de este derecho a la intimidad de la madre, no la hace pasible de
reparación alguna"(399). La cuestión fue nuevamente planteada en el V
Congreso Internacional de Derecho de Daños celebrado en el año 1997, en
el cual se concluyó: "a) Que existe obligación legal del padre de un hijo
extramatrimonial de reconocerlo. b) En el conflicto suscitado entre el
derecho a la intimidad de la madre y el derecho a la identidad del niño o
adolescente, se prioriza este último, conforme lo consagra la Convención de
los Derechos del Niño que cuenta con rango constitucional supra legal (art.
75, inc. 22, CN). c) En consecuencia, existe obligación legal de la madre del
hijo no reconocido de informar el nombre del padre e impulsar su
reconocimiento forzoso. Algunos integrantes sostuvieron que debían
analizarse las circunstancias de cada caso en concreto. d) Ante el
incumplimiento del deber legal que pesa sobre los progenitores se llegó a la
conclusión de que cabría responsabilidad resarcitoria para el menor, sin
perjuicio de contar con otras alternativas que garanticen el respeto del
derecho a la identidad"(400).

X. DAÑO POR EL RECONOCIMIENTO COMPLACIENTE

361 
 
 El reconocimiento complaciente es aquel que se realiza a sabiendas de
que el reconocido no tiene vínculo genético con el reconociente. Luego de
la sanción de la ley 24.410, este tipo de reconocimiento se encuentra
tipificado como delito de supresión y suposición del estado civil y de la
identidad en los arts. 138 a 139 bis del CPen.(401). Resulta evidente, pues,
que reconocer a un hijo a sabiendas de que no existe vínculo biológico con
aquél, aunque fuera con un propósito loable, constituye un hecho ilícito para
la normativa penal susceptible de generar responsabilidad civil(402).

Pero no sólo desde la óptica penal el reconocimiento complaciente abre

las puertas a un reclamo de daños y perjuicios, también resulta justificado
desde la perspectiva constitucional, pues este tipo de actos configura una
clara violación al derecho a la identidad en cuanto a dos de sus elementos
fundamentales: la concordancia del vínculo jurídico con la realidad genética
y el derecho al nombre.

Como en cualquier supuesto generador de responsabilidad, el

resarcimiento exige la prueba del factor de atribución subjetivo, que en el
caso concreto requerirá la configuración del dolo o la culpa grave, pues no
basta la mera negligencia basada en un error que pueda considerarse
excusable (p. ej., si el progenitor hubiera mantenido relaciones sexuales con
la madre al momento de la concepción que lo indujeran a pensar que el
nacido es hijo suyo).

Así lo ha entendido la sala F de la Cámara Nacional Civil, con fecha

30/4/2002(403), al desechar un reclamo por daños y perjuicios promovido en
el marco de un proceso de impugnación del reconocimiento incoado por la
hija menor de edad, a quien se le había nombrado un tutor ad litem. La
alzada revocó la resolución de primera instancia por la cual no sólo se había
hecho lugar a la acción de desplazamiento, sino también se había fijado la
suma de $ 10.000 en concepto de daño moral a favor de la niña. Para así
decidir, consideró que se había probado que entre la madre y el
reconociente había existido una relación extramatrimonial durante la época
de la concepción, de modo que podía considerarse razonable que el
demandado hubiera formulado el reconocimiento sin tomar ningún otro
recaudo. Y se concluyó: "El reconocimiento no lleva como requisito
indispensable la realización de un análisis previo, menos aún cuando las
circunstancias del caso autorizaban a que el accionado pudiera actuar de la
manera en que lo hizo. En consecuencia, no se advierte de su parte una
conducta antijurídica que pudiera sostener el reclamo indemnizatorio
formulado toda vez que, como se ha visto, no ha existido un obrar contrario
a la ley".

Una vez constatado el obrar antijurídico y el factor de atribución subjetivo

en los términos señalados, cabe delimitar los alcances del daño a resarcir.
Al respecto, señala Azpiri que "la cuestión más delicada se presenta con
relación a la determinación del daño producido ya que, por una parte, es
indudable la violación del derecho a la identidad y el desenvolvimiento en la
vida con una filiación que no coincide con la realidad biológica, pero por otra
parte, el menor ha tenido una paternidad con lo que no ha podido ser

362 
 
discriminado ni objeto de trato disvalioso familiar o social y además ha
quedado incorporado en una relación familiar que le ha brindado todo el
espectro de cobertura legal y social que debe tener un hijo. Es posible que
la determinación del daño desde el punto de vista teórico presente
dificultades insalvables y que sea necesario analizar cada caso concreto
para establecer si el hijo ha sido perjudicado o no con el reconocimiento
complaciente. Pero en caso de que el proceder del reconociente no haya
resultado beneficioso para el hijo, el daño resultante de la identidad
vulnerada se verá agravado en este caso, por cuanto se ha debido ostentar
otra que puede haber resultado todavía más dañina que la falta de
vínculo"(404).

Coincido con este autor en cuanto a la dificultad —aun mayor que frente
al supuesto de daño por la omisión del reconocimiento— de esbozar
parámetros objetivos para determinar el daño moral fruto del reconocimiento
complaciente. Y ello en tanto es cierto que a diferencia de lo que ocurre ante
la falta de emplazamiento filial, en el caso difícilmente pueda hablarse de
daño objetivo en cuanto a la trascendencia social que la sustitución de la
identidad pueda tener en la vida de relación del hijo. Sin embargo, en el
plano del daño moral subjetivo y también desde la perspectiva del daño
psíquico, es evidente que la "falsa identidad" puede dejar secuelas severas
tanto emocionales como psicológicas, que deberán ser ponderadas en cada
caso concreto a los fines de evaluar el quantum del daño resarcible.

En fin, en cuanto a la distinción que formula el citado jurista entre un

reconocimiento complaciente "beneficioso" o perjudicial para el niño, no la
considero relevante, pues el "beneficio" de tal obrar debe analizarse desde
la mirada del niño, quien en caso de aprobar la actitud del reconociente es
improbable que inicie un reclamo por daños y perjuicios.

XI. DAÑO POR LA FALSA ATRIBUCIÓN DE LA FILIACIÓN

Entre las múltiples proyecciones de los daños y perjuicios en materia

filiatoria, una de las variantes es la relativa a la responsabilidad por la falsa
atribución de la filiación.

La cuestión puede presentarse frente a dos supuestos, sea en el ámbito

de la filiación matrimonial, como en el de la extramatrimonial. El primer caso
se presenta cuando la madre, consciente de que su cónyuge no es el
progenitor del niño nacido dentro de los plazos en que opera la presunción
de filiación prevista en el art. 566 del CCyCN, lo inscribe como tal y oculta la
verdadera identidad del hijo. En tal caso, pueden a su vez darse dos
situaciones: a) que el progenitor biológico no tenga conocimiento de esta
circunstancia, y b) que el progenitor biológico sea cómplice del falso
emplazamiento. El segundo supuesto se da cuando la madre o un tercero

363 
 
engañan a quien no es el progenitor biológico del niño para provocar su
reconocimiento.

Como puede observarse, las situaciones descriptas exceden el ámbito

corriente de la responsabilidad en materia filial pues no sólo se encuentra
aquí afectado el hijo, como normalmente sucede, sino también el progenitor
emplazado por ley o reconociente a causa de un ardid.

Ante el posible reclamo del hijo falsamente emplazado no existen

mayores dudas: podrá solicitar el resarcimiento por los daños y perjuicios
causados por haberse afectado su derecho a la identidad, del mismo modo
que puede hacerlo frente a un reconocimiento complaciente.

Así fue resuelto en un fallo del Juzgado Civil y Comercial de la 6ª

Nominación de Córdoba, con fecha 15/5/2013(405), que hizo lugar a la
demanda de daños y perjuicios promovida por la hija contra su progenitora
por la falsa atribución de la paternidad y por haberle ocultado su realidad
biológica, fijando una indemnización de $ 80.000 en concepto de daño
moral. El tribunal resaltó que la antijuridicidad "se configura al emplazar un
estado civil inexacto", que halla su fundamento en el deber genérico de no
dañar al otro... Además de ello, se infringen dos derechos esenciales de
cualquier ser humano, el derecho a la verdad y el derecho a la identidad...".
En cuanto al factor de atribución de responsabilidad, se destacó que "se
configura en la actitud culpable de la progenitora, al mantener relaciones con
otra persona ajena a su marido, y engendra hijos que luego atribuye a su
marido. Pero además, de transmitirle a su hija, demandante, estas
cuestiones, perturbándola desde su niñez, al punto de sembrarle la inquietud
de conocer 'científicamente' su identidad, a la edad de adultez, a hacerse
los exámenes correspondientes para saber quién era su verdadero padre".
En este contexto, "El menoscabo espiritual surge in re ipsa de la omisión
imputable a la progenitora de hacerle conocer a su hija su verdadera
identidad. Considero que se hiere gravemente a una persona al atribuirle
falsamente su filiación de un padre que no es".

Esta certeza en cuanto al reclamo indemnizatorio del hijo, fue discutida

en el caso del cónyuge o reconociente falsamente emplazado.

La cuestión se suscitó por primera vez en un célebre precedente de la

sala 1a de la Cámara Civil y Comercial de San Isidro, de fecha 20/2/2004(406),
mediante el cual se condenó a la excónyuge del actor y al progenitor
biológico de los tres hijos nacidos durante el matrimonio a indemnizarlo con
la suma de $ 100.000 en concepto de daño moral. Para así decidir, se
consideró que "aun cuando la paternidad matrimonial es legalmente
atribuida esta presunción admite prueba en contrario, puede ser impugnada
tanto por el marido como por los hijos... Por lo que el hecho de que exista
una presunción de paternidad marital no exime de responsabilidad a quienes
conocían que esa paternidad era falsa y lo ocultaron durante años, haciendo
que el actor tuviera un estado civil de padre falso". El factor de atribución
subjetivo de responsabilidad se plasmó en la actitud culpable de los
codemandados que "durante años mantienen relaciones sexuales

364 
 
extramatrimoniales, engendran tres hijos y le atribuyen la paternidad al
marido". Imposible negar que se ha obrado por lo menos con negligencia al
no haber siquiera pensado en la posibilidad de que alguno de los tres hijos
de la demandada no fuera de su marido si ésta mantenía relaciones
sexuales de manera estable con un tercero durante la época de la
concepción. Mediante tal comportamiento, los codemandados se han
despreocupado del deber social que les cabe de ajustar su conducta de
modo tal de no dañar con ella injustamente a los demás. Por otra parte, no
debe perderse de vista otra cuestión que interesa al factor de atribución: la
profesión de médico del padre biológico, que lo colocaba en una situación
de "privilegio" para comprender la situación y las consecuencias que de ella
se podían derivar.

Tras este fallo, se desató el debate doctrinario. Si bien en un principio,

sólo un grupo minoritario de autores avalamos la responsabilidad por la falsa
atribución de la filiación(407), con el correr del tiempo esta tendencia favorable
fue ganando adscriptos en la doctrina(408)y la jurisprudencia.

Esta posición se justifica —pese al silencio legal— a la luz de las reglas

generales de la responsabilidad civil.

La antijuridicidad está dada por la atribución de un estado de familia

inexacto. El emplazamiento en un estado de familia falso como obrar
antijurídico halla su fundamento en el deber de no dañar al otro o naeminem
laedere.

El factor de atribución subjetivo de la responsabilidad —que debe

acreditarse, como en todos los casos— se plasma en la actitud culpable o
dolosa de quien mantiene relaciones sexuales con un tercero en la época
de la concepción y lo oculta al progenitor emplazado, a quien mantiene en
la creencia de ser el padre pese a saber que no lo es, o al menos dudar de
la verdadera filiación.

El daño puede ser moral, patrimonial, y psíquico. En cuanto al primero,

no hay duda de que en el caso se afectan intereses tutelados constitucional
y convencionalmente: el derecho a la verdad, y el derecho a la identidad en
su faz dinámica. Conforme lo reiterado a lo largo de esta obra, el
emplazamiento en un estado de familia determinado, como atributo de la
persona, integra el amplio espectro de elementos que componen la
identidad, entendida ésta desde una perspectiva relacional(409), cuya
violación genera un perjuicio. Las relaciones filiales no atañen sólo al hijo
sino también al progenitor, que construye su subjetividad a partir de esta
condición y de la relación afectiva que durante años consolida con quienes
cree que tiene vínculo genético. Mediante el falso emplazamiento se
tergiversan aspectos de la personalidad en detrimento de la identidad del
sujeto. A tenor de lo expuesto, demostrado el factor de atribución, el daño
moral del progenitor desplazado se presume.

365 
 
 El daño patrimonial resulta de la comprobación de una disminución del
patrimonio de quien fuera falsamente emplazado por diversas
circunstancias, tales como el pago de los alimentos a quien creía su hijo, las
donaciones que le hiciera, o cualquier otra erogación consecuente de la falsa
relación paterno filial. Caben aquí las mismas observaciones formuladas en
el punto VI, en orden a la necesidad de acreditar el perjuicio producido y su
entidad.

En fin, la procedencia del resarcimiento por daño psíquico se evaluará a

partir de la prueba pericial psicológica y/o psiquiátrica tendiente a determinar
el costo del tratamiento necesario para abordar las consecuencias psíquicas
que ha generado el engaño y, en su caso, el grado y alcance de incapacidad
sobreviniente.

Siguiendo estos lineamientos, en los últimos tiempos se han reiterado

precedentes que acogieron reclamos por los daños y perjuicios emergentes
de la falsa atribución de la filiación.

Así, por ejemplo, en un fallo de la Cámara Civil, Comercial y Laboral de

Sáenz Peña, del 14/9/2009(410), se admitió la demanda incoada por el marido
contra la madre y el progenitor biológico de quien fuera emplazado como su
hijo, condenando a la progenitora a pagar la suma de $ 10.000 en concepto
de daño moral, y al progenitor —actual pareja de ésta— la suma de $ 30.000
como daño material. El tribunal consideró que la responsabilidad de la madre
resultaba de haber mantenido una relación extramarital durante todo el
tiempo que duró la unión conyugal. Asimismo, se tuvo en cuenta que la
demandada no había probado el presupuesto esencial de su defensa, esto
es, que el marido sabía que no era el padre: "Allí justamente, se ha plasmado
el daño que la misma le produce al accionante de autos, al engañarlo
vilmente, respecto de endilgarle una paternidad que en la realidad de los
hechos nunca existió,... tornando tal hecho en una conducta culposa grave...
Dicha conducta es evidentemente repudiable existiendo una clara relación
de causalidad entre el hecho ilícito atribuido a la recurrente y el resultado
dañoso...". En cuanto a la responsabilidad por daño material del progenitor
biológico, se destacó que si bien "no se ha logrado plasmar asertivamente
que el Sr. B. haya tomado conocimiento acabado de que era el padre
biológico del menor de referencia, no escapa a mi conocimiento que el
mismo debía, por lo menos, haber sospechado de tal circunstancia...". Lo
expuesto "pone al recurrente como co-responsable por omisión, de la
desidia que representa el hecho de no haber interrogado a la misma sobre
la real paternidad del menor, lo cual hubiera desobligado al actor a tener que
pasar alimentos a una persona que no era en realidad su hijo". La
justificación de la procedencia del daño material se fundó en el
enriquecimiento injusto, resaltándose que "se ha plasmado un correlativo
empobrecimiento del demandante, el que ha consistido en un daño o en un
lucro cesante evidenciado en el pago de alimentos a un menor que
consideraba hijo suyo...".

En otro fallo de la sala H de la Cámara Nacional Civil, del 6/9/2012(411), se

otorgó al actor, cuya filiación respecto de una niña de 5 años quedó

366 
 
desplazada, una indemnización de $ 80.000 en concepto de daño moral, $
40.000 por gastos de tratamiento psicológico, $ 22.800 por daño emergente,
y $ 200.000 por incapacidad sobreviniente (daño psíquico e incapacidad
laboral parcial), condenando conjuntamente a su excónyuge y al progenitor
biológico. En cuanto al factor de atribución de la responsabilidad, se
coincidió en que "no es creíble que quienes mantenían relaciones sexuales
al tiempo del embarazo ni siquiera sospecharan que la niña podría haber
sido concebida en alguno de sus encuentros íntimos... obrando con culpa
los padres biológicos que permitieron que una persona se emplace como
padre de quien no era y mantuvieron oculta dicha situación durante años".
La antijuridicidad "se fundamenta en el incumplimiento del deber genérico
de no dañar al otro. Y es por ello que la condena a F. A. B. no se funda en
la circunstancia de que haya intimado con una mujer casada sino, por el
contrario, en el hecho de haber participado, inicialmente, del ocultamiento
de la posibilidad de que J. B. no fuera la hija biológica D. M. G. y,
posteriormente, en no haber informado la verdadera filiación de la menor
durante años". Con respecto a los rubros indemnizables, se destacó que
conforme los informes periciales, "D. M. G. padece una depresión neurótica
o reactiva, asociada a un trastorno por estrés postraumático que se traduce
en una limitación a su posibilidad de realizar actividades laborales y de la
vida diaria que guarda relación con la difícil situación que le ha tocado vivir.
En función de dichas secuelas, la experta concluyó que el actor sufre una
incapacidad parcial y permanente de 40 % de la total obrera que podría
llegar a aumentar si no recibe tratamiento... el actor sufre de incapacidad por
una reacción vivencial anormal neurótica con signos de manifestación
psicótica y posibilidad suicida, la cual se encuentra vinculada con los hechos
narrados en la causa, que le produce una incapacidad parcial y permanente
del 63 %... Es razonable suponer que en el presente y futuro tendrá serias
dificultades para desarrollar su vida con relativa normalidad... Las
alteraciones que enfrenta el actor afectan su capacidad de integración y de
sostén de la vida". En materia de daño moral, se ponderó que "sería ilógico
desconocer el inmenso dolor que produce lo que le ha tocado vivir al
reclamante". En cuanto al daño emergente, se consideró la suma de $
15.000 por reintegro de cuota alimentaria, $ 5800 por restitución de las
erogaciones efectuadas con la extensión de la tarjeta de crédito del actor, y
$ 2000 en concepto de restitución del pago de cuotas de institutos
educativos a los que asistía la niña.

La sala C de la Cámara Nacional Civil, con fecha 23/11/2016(412), fijó a

favor del progenitor desplazado la suma de $ 200.000 en concepto de daño
moral, $ 120.000 por daño psíquico y $ 100.000 por daño patrimonial, por la
falsa atribución de la paternidad del marido respecto de dos niños
concebidos durante el matrimonio. El tribunal distribuyó la responsabilidad
de los codemandados, la madre y el progenitor biológico, de la siguiente
forma: el daño moral y psíquico, debía ser absorbido en un 80 % por la
madre y en un 20 % por el padre biológico; el daño material quedaba a cargo
exclusivo de la progenitora. Con réplica de los fundamentos esbozados en
el citado precedente de San Isidro, se afirmó que "resulta increíble que quien
mantuvo una relación sexual al tiempo de la concepción, ignorase y ni
siquiera sospechara que la hija nacida con posterioridad nada tuviera que

367 
 
ver con su relación adúltera... En definitiva, entiendo que existió también
culpa del codemandado ya que, habiendo tomado conocimiento de su
paternidad biológica, permitió que el actor se mantuviera emplazado en el
estado de padre de I...". Tras distinguir entre daño psíquico y daño moral
como dos rubros independientes, con relación al primero, se resaltó que "la
pericia psicológica determinó que los sucesos han tenido para la subjetividad
del actor... suficiente entidad como para evidenciar un estado de
perturbación emocional encuadrable en la figura de daño psíquico, por
acarrear modificaciones disvaliosas en diversas áreas de despliegue vital:
emocional, social, familiar y laboral. Señala la perito psicóloga... que el actor
P. A. D. M. presenta una Depresión Neurótica o Reactiva de Grado
moderado, por el que le corresponde un porcentaje de incapacidad psíquica
del 20 %. Recomendó, a su vez, la realización de un tratamiento psicológico
individual —que estimó en un año de duración— con el propósito de
propender a la elaboración psíquica del trauma sufrido y evitar su posible
agravamiento". En cuanto al daño moral, se argumentó que "el hecho de que
A. considerara durante más seis años, en el caso de A., y dos años, en el
caso de I., que era su padre, para luego enterarse que aquel estado civil era
falso y que el progenitor de I. era el por entonces amante de su mujer,
indiscutiblemente le debe haber producido un daño gravísimo, máxime
teniendo en cuenta el gran afecto y cariño que el accionante detentaba a
quienes consideraba sus hijos...". En fin, con respecto al daño patrimonial,
se tuvo en cuenta que "los gastos asumidos positivamente por el actor para
sostener económicamente, desde su nacimiento, a los hijos atribuidos por
presunción legal, por lo que el monto resarcitorio debe fijarse sobre la base
de fundada presunción y conforme lo autoriza el art. 165 del Código
Procesal. Para la determinación del quantum, la juzgadora consideró como
base estimativa la cuota reconocida en favor de A. en el proceso sobre
alimentos... Además ponderó el tiempo transcurrido desde el nacimiento de
los niños... hasta el momento en que el actor dejó de colaborar
económicamente".

Fuera del marco de la filiación matrimonial, un precedente de la sala 2ª

de la Cámara Civil y Comercial de San Isidro(413), del 8/4/2008, impuso a la
madre el deber de abonar al reconociente desplazado la suma de $ 103.430,
discriminados de la siguiente forma: $ 23.430, en concepto de daño material;
$ 20.000 como daño psicológico; y $ 60.000 equivalentes al daño moral. El
tribunal entendió que existían presunciones que permitían inferir el dolo en
el que había incurrido la madre del niño para hacerle creer al requirente que
era el padre de aquél; dolo que se consideró esencial y determinante para
el reconocimiento. Y en estos términos, señaló: "Para apreciar si el dolo
empleado ha movido o no a la víctima a efectuar el acto, procede entonces
atender a las circunstancias y condiciones personales de ésta... en cuyo
caso debe ponderarse que en la especie, el actor, al enterarse de su posible
paternidad, era soltero, no tenía hijos y casi contaba con 42 años de edad;
y quien le daba la noticia de la paternidad no era para él una persona
extraña, sino alguien con quien había mantenido un determinado soporte de
relación, y que aparte era médica ginecóloga y obstetra....". Para determinar
el monto de la indemnización en concepto de daño patrimonial, se estimó
que debían computarse "las erogaciones efectuadas por el demandante

368 
 
como consecuencia de la realización del acto inválido, las cuales habrían
sido evitadas si no se hubiese celebrado". En el caso, "aunque el menor no
sea parte, no por eso debe dejar de accederse al reclamo que como daño
patrimonial invoca el actor respecto de los alimentos que abonara. Ello no
constituye estrictamente un pago sin causa o su repetición hacia quien en
definitiva lo consumió..., sino que es la consecuencia patrimonial inmediata
imputable al agente del dolo respecto de quien fuera víctima del mismo..., al
haberlo emplazado en una falsa relación de parentesco, siendo esa relación,
precisamente, el carácter sobre el que reposa el derecho alimentario...". En
cuanto al daño psicológico, se observó que "la perita considera que por el
síndrome depresivo reactivo existe una incapacidad parcial y permanente, y
que el tratamiento sugerido lo es a fin de evitar que el cuadro del actor no
pase de moderado a grave... el síndrome depresivo en el actor fue
desencadenado por el impacto de descubrir que aquel a quien había
reconocido como suyo no era su hijo, habiendo considerado además que se
ha detectado daño psíquico ya que la filiación no responde solamente al
orden biológico sino también al simbólico-psicológico, todo lo cual implica un
hecho traumático afectivo de implicancias negativas para la subjetividad".
En fin, el daño moral se consideró determinado "a raíz de la importancia que
asume el acto de reconocimiento de paternidad... El desplazamiento del
estado de familia, con repercusión en la vida social, provoca diversas
consecuencias disvaliosas en los afectos y sentimientos de quien lo padece,
pues es del curso habitual y ordinario de las cosas el sufrimiento de que el
hijo reconocido no ha sido tal".

En el mismo sentido, la sala B de la Cámara Nacional Civil, con fecha

5/11/2014(414), condenó a la madre al pago de la suma de $ 20.000 en
concepto de indemnización por incapacidad parcial, $ 1800 por gastos de
tratamiento psicológico y $ 80.000 en concepto de daño moral, por haber
ocultado durante 20 años a su expareja que no era el progenitor de la hija
nacida durante la convivencia. El tribunal tuvo en cuenta que la demandada
había negado en su responde haber engañado al actor con otro hombre: "He
aquí la configuración del factor de atribución para asignarle la
responsabilidad del daño que el actor demuestre... Si bien es cierto que el
reconocimiento es un acto jurídico unilateral, no puede perderse de vista que
al momento de realizar esta conducta la voluntad del actor se encontraba
viciada por el derecho a la verdad y a la identidad que tenían tanto este como
la hija reconocida por éste... Es dable señalar, que las conductas adoptadas
por la demandada afectaron gravemente al actor y son suficientes en este
caso como para hacer procedente el reclamo. Es que el ocultamiento doloso
incurrido ha provocado una lesión al espíritu del actor que a mi criterio no
puede dejar de ser reparado... La conducta de la demandada conlleva un
ataque a la buena fe y a la confianza incumpliendo el deber de no dañar de
origen constitucional (art. 19CN). La demandada tenía la obligación de poner
en conocimiento a su conviviente que la hija que iba a reconocer como
propia, podía no ser producto de su relación, como sí lo era su primer hijo...
Nadie puede suponer que tomar conocimiento que el hijo que se reconoce
no es propio, no le cause un daño o le sea indiferente. Salvo prueba en
contrario, el reconocimiento de un hijo conlleva la formación de voluntad de
quien lo hace que es tanto de quien lo engendra como propio".

369 
 
 XII. DAÑOS DERIVADOS DE LA DESESTIMACIÓN DE LAS ACCIONES DE
EMPLAZAMIENTO Y DESPLAZAMIENTO

Otro aspecto que merece analizarse en la dupla responsabilidad-filiación

es la atinente a los daños y perjuicios derivados del rechazo de las acciones
de emplazamiento o desplazamiento interpuestas maliciosamente(415).

Corresponde determinar, pues, si el planteo abusivo de acciones que

resultan ser, a la postre, desestimadas, constituye un hecho generador de
responsabilidad. Y aquí cabe distinguir sendas situaciones, según quién sea
el damnificado: a) el hijo ante cualquier acción de desplazamiento; b) el
progenitor alegado que no es tal, frente a la acción de emplazamiento; c) el
progenitor legal cuya filiación intenta desplazarse sin razón; y d) la mujer
ante una acción de impugnación de la filiación del cónyuge.

En el primer caso, la cuestión se plantea en el marco específico de la

responsabilidad en el derecho de familia y, en particular, en materia filiatoria,
por cuanto el hijo verá afectado su derecho a la identidad —que por un
tiempo se mantendrá en estado de zozobra— y los derechos emergentes —
deberes para el progenitor impugnante— de la responsabilidad parental
(asistencia, alimentación, cuidado, comunicación, etc.), configurándose así
por parte del objetante un obrar antijurídico. En tal supuesto, verificado el
factor subjetivo de atribución de la responsabilidad, por haber obrado el
progenitor con culpa grave o dolo, y corroborado el daño en función de las
circunstancias del caso, podrá determinarse un resarcimiento de los
perjuicios causados. De todos modos, se impone aquí una extrema cautela,
siendo necesario verificar la existencia de una actitud reprochable al
progenitor que pretende desplazar el estado filial, pues de lo contrario se
correrá el riesgo de afectar las reglas del debido proceso que incluyen el
acceso a la jurisdicción.

La cuestión fue resuelta favorablemente por la sala 1ª de la Cámara Civil

y Comercial de Morón, con fecha 25/4/2002(416), que dispuso una
indemnización de $ 10.000 a favor de un niño, tras haberse desestimado la
demanda de impugnación de la paternidad formulada por su progenitor. Para
así decidir, señaló que "el daño ocasionado por el padre al pretender
desconocer su paternidad importa para el menor G. R. C. un menoscabo
que queda acreditado por el solo hecho de la acción antijurídica y la
titularidad del accionante. Quizá pueda afirmarse que la edad del menor
excluye un sufrimiento por un hecho cuya verdadera significación y alcance
—por ahora— desconoce, pero no puede negarse que la actitud del
accionante, de promover la acción de impugnación de paternidad
matrimonial, ha de dejar una secuela de por vida, cuya intensidad dependerá
de la idiosincrasia del menor y de la evolución de la relación paternal.
Entiendo, por lo tanto, que se trata de un daño cierto, con proyección futura".

370 
 
 En cambio, en ese mismo precedente, se desestimó el reclamo formulado
por la madre por derecho propio ante la conducta maliciosa de su cónyuge,
lo que nos ubica ya en el segundo presupuesto enunciado. Los argumentos
esgrimidos por el tribunal fueron los siguientes: "Los pesares de la madre...
por la calidad injuriosa que reviste la promoción de un juicio por
desconocimiento de paternidad matrimonial y las consecuencias que ello
pudo haber traído en su entorno social, no permiten que pueda invocar la
violación de un interés jurídico legítimo que sustente la posibilidad de
reparación del daño moral sufrido; en otras palabras, la madre no está
legitimada activamente para reclamar dicha indemnización, precisamente
por no ser damnificada directa... El interés tutelado por la norma es el del
hijo..., quien debe ejercer por sí su derecho, por tratarse de una acción
personalísima...".

Más allá de la procedencia de la reparación en función de las

circunstancias del caso (que no se relatan con suficiente detalle como para
extraer una conclusión al respecto) disiento con el argumento utilizado por
el tribunal para fundar esta última decisión, cuestión que se vincula con el
resto de las situaciones enunciadas al comienzo de este acápite.

Tratándose de una mujer que ve cuestionada la paternidad de su

cónyuge, o del progenitor alegado cuya filiación queda excluida en la acción
de emplazamiento, o del verdadero progenitor a quien intentó desplazarse
sin éxito, la viabilidad de la reparación queda sujeta a las reglas generales
de la responsabilidad civil, fuera del ámbito específico del derecho de familia.
Por ello, corresponde de verificar si la acción del reclamante o impugnante
—en su caso— configura un agravio injurioso en la dignidad, honra o
reputación de la persona cuya conducta se cuestiona, susceptible de
generar derecho a una reparación, de haberse verificado el factor de
atribución subjetivo de la responsabilidad (conf. arts. 51 y 52, CCyCN). Pero
aquí también la cuestión deberá merituarse con criterio estricto, de modo de
evitar que la "amenaza" de la reparación constituya un obstáculo para
acceder a la justicia en ejercicio de un derecho reconocido por la ley.

XIII. DAÑOS DERIVADOS DE LA FILIACIÓN POR TRHA

Conforme se explicó en el punto XI.1 del capítulo X, en coherencia con el

postulado de la voluntad procreacional como elemento determinante de la
filiación por TRHA, en términos generales en el art. 577 del CCyCN, y en
concreto en el marco de cada una de las acciones de impugnación (arts. 588
a 593), se desestima expresamente la posibilidad de desplazar la filiación
cuando haya mediado consentimiento previo e informado de conformidad
con lo previsto por el Código y la ley especial, con independencia de quien
hubiera aportado los gametos.

371 
 
 La regla de la inadmisibilidad de la acción abarca tanto las situaciones de
TRHA heterólogas como homólogas, priorizándose siempre el elemento
volitivo frente al genético, de modo que si se utiliza material genético para la
procreación sin el consentimiento del cónyuge, éste puede impugnar la
filiación presumida por la ley(417).

Sin perjuicio del desplazamiento filial, no cabe duda de que la persona

cuyo material genético o embrión fue utilizado sin su consentimiento (sea
porque nunca lo prestó, no lo renovó o lo revocó) se encuentra legitimada
para reclamar los daños y perjuicios patrimoniales y no patrimoniales
derivados de tal obrar, cuya antijuridicidad surge de la exigencia prevista en
los arts. 560 y 561 del CCyCN. El reclamo podrá formularse contra la
persona que utilizó dicho material para procrear y el médico que procedió a
la inseminación o al implante(418).

Desde otra perspectiva, en el campo de las TRHA, cabe preguntarse si

corresponde indemnizar los daños y perjuicios derivados del secreto acerca
del modo de la concepción, que priva al hijo de la oportunidad de preguntar
sobre sus orígenes.

Varios estudios sostienen que el secreto en cuanto al método de

concepción puede dañar las relaciones familiares con un consecuente
impacto negativo en el desarrollo psicológico del niño. Por eso se
recomienda que los hijos sepan acerca de su origen cuanto antes, en
especial, previo al arribo a la adolescencia(419).

Como se anticipó en el punto VII.6.2 del capítulo II, si bien el CCyCN

reconoce el derecho al acceso a los orígenes en el ámbito de la filiación por
TRHA (art. 564), a diferencia de lo que acontece en el marco de la adopción,
donde se exige de los adoptantes el compromiso expreso de hacer conocer
estos orígenes al adoptado (art. 596), no existe norma alguna que prevea
un deber similar por parte de quienes resultan progenitores por el uso de
esas técnicas.

El silencio legal no significa la ausencia de este deber, que surge del

marco constitucional y convencional que reconoce el derecho a la identidad
en todas sus proyecciones, y del principio de naeminem laedere, ahora
expresamente recogido por el art. 1716 del CCyCN. Por otra parte, la
revelación del secreto es condición necesaria para el levantamiento del
anonimato a petición del hijo (art. 564, inc. b], CCyCN). Siendo así, el
incumplimiento de este mandado constituye un obrar antijurídico en los
amplios términos que resultan del art. 1717.

De todos modos, la cuestión debe ser —una vez más— examinada con
extrema cautela, a fin de evitar que la procedencia de la indemnización
profundice el conflicto entre el hijo y los progenitores, priorizando la
intervención interdisciplinaria y los mecanismos de conciliación tendientes a
la recomposición de los vínculos.

372 
 
 XIV. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

A partir de 1992, aun antes de la reforma constitucional, la Corte Suprema

consagró la operatividad de las normas contenidas en los tratados
internacionales y la necesidad de la adecuación de la normativa y la
jurisprudencia a tales preceptos en los términos del art. 27 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados(420), so pena de generar la
responsabilidad del Estado por no cumplir con los deberes a los que se ha
obligado al firmar tales acuerdos(421).

Esta jurisprudencia ha venido a reforzar un principio consagrado

internacionalmente. Así, el art. 1° de la Convención Americana de Derechos
Humanos, establece que el Estado es responsable de respetar y garantizar
los derechos de los individuos. La obligación de respetar genera la
responsabilidad estadual de adoptar medidas para asegurar que los
individuos se encuentren protegidos de conductas que violen sus derechos.
Es que el deber de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos
fundamentales no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido
a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la
necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en el
terreno de la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de
los derechos humanos(422).

La opinión consultiva 7, emitida por la Corte IDH en 1986, ha realizado

una descripción de las obligaciones que competen a los Estados, que puede
sintetizarse del siguiente modo: a) respetar los derechos; b) garantizar su
libre y pleno ejercicio; c) si tal ejercicio no está ya garantizado por el derecho
interno, se suma el deber jurídico de adoptar todas las medidas necesarias
para cumplir con sus obligaciones, y d) tales medidas pueden ser legislativas
o de otra índole. A su vez, mediante la opinión consultiva 17 sobre la
"Condición jurídica del niño" de 2002, la Corte IDH señaló que "según las
normas del derecho de la responsabilidad internacional del Estado
aplicables en el derecho internacional de los derechos humanos, la acción
u omisión de cualquier autoridad pública, de cualquiera de los poderes del
Estado, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su
responsabilidad en los términos previstos en la Convención americana.
Dicha obligación general impone a los Estados Partes el deber de garantizar
el ejercicio y el disfrute de los derechos de los individuos en relación con el
poder del Estado, y también en relación con actuaciones de terceros
particulares".

La responsabilidad del Estado ante el incumplimiento de las obligaciones

contraídas mediante los tratados a los que ha adherido lo alcanza en cuanto
legislador, en cuanto administrador y en cuanto juez. El Estado legislador
debe dictar las normas necesarias para cumplir los tratados, debe omitir
dictar leyes opuestas y debe reformar, sustituir o derogar las que son
incompatibles. Como juez, el Estado debe aplicar los tratados, descartar las

373 
 
normas internas incompatibles o contrarias, suplir los vacíos normativos
internos remitiendo al derecho internacional y garantizar el debido proceso.
Finalmente, en cuanto administrador, la obligación del Estado se explaya a
toda la esfera de funciones y actividades que no encuadran en la legislativa
ni en la judicial(423).

Merece destacarse que tras la entrada en vigencia del CCyCN, la

responsabilidad estadual no se encuentra regulada por el ordenamiento civil
(conf. art. 1764), sino por las normas y principios del derecho administrativo
(conf. art. 1765), siendo aplicable a nivel nacional la ley 26.944(424).

A la luz de lo expuesto, en el ámbito del derecho filiatorio es posible

colegir que los diferentes poderes y organismos del Estado deben garantizar
el adecuado ejercicio del derecho a la identidad y demás derechos
emergentes del emplazamiento filial, so pena de ser pasibles de
responsabilidad tanto en caso de impetrar acciones violatorias de este
derecho, como en el supuesto de incurrir en omisiones que conllevaran su
desprotección. Se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva (art.
1º, ley 26.944), que se genera a partir de la conducta antijurídica en sí
misma.

Y esto puede ocurrir frente a diversos supuestos. Uno de ellos se

desprende de lo dispuesto por el art. 583 del CCyCN. En este contexto
normativo, los funcionarios del Registro Civil serán responsables por el
incumplimiento de la obligación de comunicar al Ministerio Público todos los
casos en que un niño fuera inscripto sin paternidad determinada. Ello surge
claramente del art. 92 de la ley 26.413, en tanto prescribe que "los oficiales
públicos son civilmente responsables de los daños y perjuicios ocasionados
a terceros por incumplimiento de las disposiciones de la presente ley, sin
perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria que correspondiere". La
misma responsabilidad cabe a los funcionarios del Ministerio Público que
incumplan el deber de "procurar la determinación de la paternidad y el
reconocimiento del hijo", de citar a la madre a tales fines y, en su caso, de
iniciar la acción de reclamación de la filiación.

Otro de los supuestos generadores de responsabilidad estadual es aquel

que se presenta cuando los oficiales del Registro Civil asientan dos
reconocimientos sucesivos del mismo signo, en contradicción con lo
dispuesto por el art. 478 del CCyCN y el art. 45 de la ley 26.413, por el cual:
"No podrán inscribirse reconocimientos sucesivos de una misma persona,
por presuntos progenitores de un mismo sexo. Cuando en más de un
registro civil se han labrado actas de reconocimiento de una misma persona,
por presuntos progenitores de un mismo sexo en los libros de nacimiento
donde se encuentre registrado el menor, se inscribirá solamente el primer
reconocimiento, dándose intervención a la autoridad judicial competente y
haciéndose saber a las partes interesadas la resolución adoptada". En virtud
de la incompatibilidad dispuesta por la ley, la inscripción de reconocimientos
sucesivos de una misma persona o de un reconocimiento de quien ya tuviera
filiación establecida, es una conducta antijurídica pasible de generar
responsabilidad.

374 
 
 Así fue resuelto en un fallo del Tribunal Colegiado de Responsabilidad
Extracontractual n° 4 de Santa Fe, del 26/12/2005(425). En tal precedente se
condenó a la provincia de Santa Fe a abonar a una niña de 10 años,
perjudicada por el accionar del Registro Civil, la suma de $ 15.000 en
concepto de daño moral. En el caso, la niña había sido reconocida por su
padre biológico (el Sr. L. M. F.) un año y ocho meses después de su
nacimiento (ocurrido el 2/10/1996), y, posteriormente, esto es, cuatro años
y tres meses después de su nacimiento, por otro hombre que había formado
pareja con su madre (el Sr. J. R. G.). El Registro Civil asentó ambos
reconocimientos, expidiéndose dos partidas de nacimiento con diferentes
paternidades. Pese a ello, no advirtiéndose el error, se otorgó un documento
nacional de identidad a la niña en la que constaba como hija del segundo
reconociente, a quien creía su padre. El error fue descubierto en el año 2001
al presentarse el padre biológico en una defensoría zonal para solicitar un
régimen de comunicación con su hija. Frente a este panorama, el tribunal
consideró que se había afectado el derecho a la identidad de la niña,
permitiendo que fuera reconocida por dos padres diferentes. Y concluyó,
sobre la base de las opiniones vertidas en las pericias psicológicas, que este
doble reconocimiento le había generado un daño moral pues se habían
observado en ella "conflictos en torno a la conformación de su identidad,
viéndose afectada su constitución subjetiva". Al respecto, señaló que "el
nombre propio designa el lugar singular de un sujeto en el orden simbólico",
por lo cual la doble paternidad afecta a la niña "situándose por fuera de una
familia en la que no se incluye, y de la que es parte y portadora de un
apellido: G.", "viéndose afectados los vínculos familiares e interpersonales,
afectando de esta manera su vida de relación", ya que "en el ámbito familiar,
social y escolar en el que desarrolla sus actividades la menor, es reconocida
como G.". En fin, el tribunal subrayó que se estaba frente a un supuesto de
responsabilidad objetiva, que "invierte el onus probandi, resultando por ende
el demandado quien debe responder por el solo hecho de causar el perjuicio,
y que para que opere la ruptura del nexo causal y se configure una eximición
total o parcial, debió dicha parte acreditar la culpa concreta, precisa en
incontrovertible que atribuye —a la madre— en el resultado dañoso".

Además de los supuestos indicados, podrían presentarse otros, tales

como la falta de notificación a la madre de la determinación de la maternidad
cuando la inscripción del nacimiento fue hecha por un tercero que no es su
cónyuge (conf. art. 565, CCyCN), o la omisión de incluir en el documento de
identidad el apellido paterno cuando el reconocimiento ha sido posterior a la
inscripción del nacimiento, etc. Se trata, en todos los casos, de conductas
antijurídicas que generan la responsabilidad objetiva del Estado de reparar
los daños y perjuicios que estas equivocaciones provocan en las distintas
proyecciones que tiene el derecho a la identidad de las personas.

Por último, resulta curioso reseñar un precedente en el que se hizo

alusión a la responsabilidad estadual, esta vez, en la figura del Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires, por las irregularidades en la producción de la
prueba genética encargada al Banco Nacional de Datos Genéticos, que
terminaron por dilatar el proceso filiatorio y afectar el derecho a la identidad
de la niña cuya paternidad se procuraba determinar. En este contexto, la

375 
 
sala 1ª de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, con fecha
28/4/2009(426), condenó al Gobierno local a abonar a la pequeña una
indemnización por daño moral de $ 50.000. Para así decidir, se destacó que
el dictamen equivocado emitido por el citado organismo provocó las
siguientes consecuencias: "a) la razonable sospecha de la asesora de
menores ..., quien se opuso a validar el acuerdo de los progenitores... sobre
el emplazamiento filial de la niña, habida cuenta el dictamen sobre el ADN
que excluía la paternidad biológica de E. C. F.; b) la designación de un
tutor ad litem ... B., para promover la acción de impugnación del
reconocimiento que aparecía como viciado de nulidad; c) la denuncia del
Ministerio Público Fiscal ante el fuero penal, que dio lugar a la investigación
de un posible delito de sustitución de estado, en violación de derechos
fundamentales de la niña; y d) el sometimiento de la pequeña a tres tomas
de sangre en años sucesivos: 1996, 1997 y finalmente en 1998, con la
presencia de un profesional del Consejo Nacional del Menor y la Familia, a
fin de constatar que las muestras fuesen extraídas sin fraude ni confusión...".
En suma, "una niña de 5 años, que debe extraerse sangre repetidamente
pues su estado filial —materia no disponible— permanece en duda a pesar
del reconocimiento del padre ante el Registro del Estado Civil, está en
condiciones de comprender la vulnerabilidad de su estado y de sufrir
mortificación, tristeza o angustia personal derivadas del deficiente
funcionamiento del Banco Nacional de Datos Genéticos, concretado en un
dictamen pericial erróneo que perturbó el trámite del juicio de filiación".

XV. LA ACCIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS

1. Acumulación de acciones o acción autónoma

1.1. Acción de daños y perjuicios por la omisión voluntaria del

reconocimiento

En principio, la acción de daños y perjuicios por la falta de reconocimiento

requiere que la persona se encuentre emplazada en el estado de hijo de
quien va a ser demandado. Sin embargo, también es posible —y de hecho
es frecuente en la práctica— la acumulación de la reclamación de la filiación
y la acción de daños y perjuicios. En este supuesto, la procedencia de la
segunda estará supeditada al acogimiento favorable de la primera.

376 
 
1.2. Acción de daños y perjuicios por la falsa atribución de la
filiación

En el caso de la falsa atribución de la filiación, en principio, deberá

haberse extinguido el vínculo emergente de la filiación matrimonial o del
reconocimiento. No obstante, podrá aquí también acumularse la acción de
daños a la acción de desplazamiento respectiva.

2. Acerca de la legitimación pasiva

Hemos visto a lo largo de este capítulo a quiénes se les reconoce

legitimación activa para accionar por los daños y perjuicios derivados de los
distintos supuestos que se perfilan como una violación del derecho a la
identidad, en especial aquel relativo a la omisión voluntaria del
reconocimiento.

Me ocuparé aquí de algunas cuestiones propias de la legitimación pasiva.

En primer lugar, cuadra advertir que ante el fallecimiento del progenitor

renuente, la acción es transmisible a sus herederos. De todos modos,
corresponde aclarar que el factor de atribución subjetivo de responsabilidad,
indispensable para la procedencia de la acción, debe analizarse con
respecto a la conducta del progenitor fallecido, no de los herederos, cuyo
conocimiento o desconocimiento del embarazo y la paternidad resulta
intrascendente a fin de determinar la responsabilidad civil. Esta afirmación
es coherente con el carácter personal del reconocimiento. La legitimación
pasiva de los herederos es consecuencia de su calidad de sucesores
universales, no de la atribución de hecho de la filiación.

En segundo término, debe destacarse que en el caso de un renuente que

luego hubiera alcanzado la incapacidad en los términos del art. 32 del
CCyCN, la acción deberá dirigirse contra su curador. En los supuestos de
capacidad restringida, pueden presentarse distintas alternativas. Si la
sentencia no restringe el ejercicio de las acciones vinculadas al estado de
familia, el progenitor podrá intervenir por sí solo en el proceso. Por el
contrario, si la sentencia limita el ejercicio de las acciones vinculadas al
estado de familia, podrán suscitarse dos situaciones: a) que se haya
designado uno o más apoyos a fin de complementar la capacidad de la
persona, en cuyo caso el progenitor será demandado por sí e intervendrá en
juicio con el apoyo que corresponda (conf. art. 38 y concs., CCyCN); y b)
que se haya nombrado apoyo con representación, frente a lo cual la
demanda será entablada contra el apoyo representante(427).

377 
 
 Cuando el renuente es menor de edad, podrá intervenir en el proceso
representado por sus progenitores o por sí, contando con la asistencia de
un letrado patrocinante que ejercerá su defensa técnica y sin necesidad de
autorización judicial (art. 679)(428).

Sin perjuicio de ello, cabe preguntarse si es posible responsabilizar a los

progenitores del renuente menor de edad.

En el marco del CCiv. derogado, esta posibilidad se descartaba con

fundamento en el art. 1116, CCiv. que excluía la responsabilidad de los
progenitores por los hechos de los hijos que no pueden impedir, siendo éste
uno de ellos, ya que no es posible que los progenitores obliguen a su hijo a
formular el reconocimiento; ni siquiera, a someterse a la prueba genética
para corroborar o descartar la existencia del vínculo.

Tras la sanción del CCyCN, la responsabilidad de los progenitores es

objetiva (art. 1755, CCyCN), lo que significa que la culpa del agente es
irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad, salvo que demuestren
la causa ajena (art. 1722, CCyCN), es decir, el hecho del damnificado (art.
1729), el caso fortuito o fuerza mayor (art. 1730) o el hecho de un tercero
(art. 1731). No dándose en el caso ninguno de estos eximentes, entiendo
que los progenitores del demandado menor de edad son solidariamente
responsables frente al reclamo de daños y perjuicios por la omisión del
reconocimiento, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente
que quepa al hijo mayor de diez años (art. 1754, CCyCN).

3. Oportunidad para entablar la acción

De conformidad con el principio sentado por el art. 576 del CCyCN y dado
que el reclamo indemnizatorio por el no reconocimiento —al igual que los
otros supuestos de reparación emanados de la filiación— es uno de los
derivados de la responsabilidad civil, prescribe a los tres años (conf. art.
2561, CCyCN)(429).

Como la ley no prevé desde cuándo debe computarse ese plazo, subsiste
al respecto el debate desplegado antes de la reforma.

Para la gran mayoría de la doctrina, el plazo de prescripción comienza a

computarse a partir del acto de determinación de la filiación, sea que ello
ocurra mediante sentencia judicial pasada por autoridad de cosa juzgada o
a raíz del reconocimiento voluntario pero tardío del propio progenitor(430). En
este sendero, Ilundain expresa que "la sentencia que admite la demanda de
reclamación de la filiación constituye el título de estado de hijo
extramatrimonial... Al no existir título de estado derivado de un
emplazamiento en el estado de hijo, lo que no hay, en rigor, es hijo
legitimado que pueda deducir la acción reparatoria, y que pueda

378 
 
considerarse agraviado por el accionar del demandado que no lo ha
reconocido voluntariamente. ...Antes de ello, no hay ni hijo actor, ni padre
posible de demandar. Por ende, toda prescripción sólo puede contarse
desde que la sentencia emplace a las partes actora y demandada en el
estado de hijo y de padre respectivamente... Lo contrario llevaría a deducir
una acción eventual sujeta al resultado futuro e incierto de que la acción de
filiación tenga éxito"(431).

Esta tendencia ha sido reafirmada en general por nuestra jurisprudencia.

Así, en un fallo de la sala C de la Cámara Nacional Civil, del 15/6/1993(432) se
puso de resalto que "el principio general en materia de comienzo del plazo
de la prescripción, es que parte desde que el crédito existe y puede ser
exigido. En sentido inverso, la prescripción no corre contra los derechos o
las acciones que aún no han tenido nacimiento. La prescripción es
inseparable de la acción y comienza desde que aquélla existe". En el caso
particular de las acciones referentes a derechos eventuales, el comienzo de
la prescripción "arranca del momento en que el derecho eventual adquiere
existencia". En este sentido, "no puede considerarse que el derecho a
reclamar daños y perjuicios por el no reconocimiento del hijo del demandado
haya nacido con la demanda de filiación. Se trataba de daños y perjuicios
cuyo reclamo dependía de la admisión de aquella demanda. Vale decir, es
un supuesto de derecho eventual, y el comienzo del término de la
prescripción de la acción para reclamarlo corre, en virtud de lo anteriormente
dicho, a partir de que existió sentencia firme que admitió el reclamo de
filiación..., ello aunque se trate de sentencia declarativa, pues en todo caso
la actio nata depende del reconocimiento declarativo".

En la misma línea, en un fallo de la sala E de la Cámara Nacional Civil,

del 12/5/1998(433), se subrayó que el ejercicio de la acción de daños y
perjuicios "está supeditado al previo emplazamiento de la víctima en el
estado de hijo extramatrimonial, puesto que se trata del presupuesto
esencial sobre el que se apoya la pretensión... Por lo demás, parece claro
que esta última cuestión exige un pronunciamiento judicial previo, por lo que
mal se podría exigir litigar antes de tiempo, a punto tal que el juez no podría
resolver la demanda por daños y perjuicios —en caso de iniciarse en
proceso separado— sin previamente emitir un pronunciamiento que
emplace en el estado de hijo extramatrimonial al actor. A ello se añade que,
en ocasiones, esos daños no son ajenos —al menos en alguna medida— al
comportamiento procesal del demandado, máxime cuando se afirma —
como ahora hace el demandado— que se enteró de la existencia del hijo
con la notificación de la demanda de filiación". Con igual criterio, la Cámara
Civil y Comercial de San Isidro, con fecha 5/8/2010(434), resolvió que "En la
acción de daños y perjuicios resultantes de la falta de reconocimiento
espontáneo del progenitor, el término de la prescripción principia con la
sentencia que concreta el emplazamiento de estado, que constituyó el
presupuesto necesario para el progreso del resarcimiento... La sentencia de
filiación es declarativa del vínculo paterno filial y cumple una función
constitutiva en cuanto atribuye legalmente el título filiatorio... De no concurrir
el reconocimiento voluntario ni mediar un pronunciamiento referido al estado
filial, el hijo carecerá de título de estado de familia que le habilite, en virtud

379 
 
del emplazamiento legal, a ser resarcido por la afectación de los derechos
subjetivos que tal emplazamiento le confiere".

A idéntica conclusión arribó la Cámara de Familia de Mendoza, con fecha

2/9/2014(435), en un caso de reclamo post mortem, tras señalar: "si el plazo
de prescripción de la acción de daños lo situáramos en la fecha del
fallecimiento del demandado, ello implicaría considerar prescriptible una
acción —la de filiación— que por disposición legal expresa no lo es...,
puesto que la misma debería ser entablada y resuelta con anterioridad al
dictado de la sentencia en la acción de daños. Salvo el supuesto de las
obligaciones intuitu personae la muerte del deudor no produce ninguna
modificación en la situación del acreedor, ni en su beneficio, ni en su
perjuicio. Aunque el presunto padre fallezca, la acción de filiación es
imprescriptible, y por ende puede ser iniciada en cualquier tiempo. Si la
sentencia que allí recaiga es necesaria a los fines del emplazamiento en el
estado de hijo y si tal emplazamiento se requiere para obtener la
indemnización de los daños producidos por el no reconocimiento, forzoso es
concluir que el plazo... se computa desde que queda firme la sentencia que
declara tal emplazamiento".

Ahora bien, esta jurisprudencia mayoritaria ha sufrido algunas

excepciones desde dos perspectivas. Una más amplia, que considera que
si la filiación no está determinada, se puede iniciar la acción de daños y
perjuicios en cualquier momento pero, si lo está, el plazo de prescripción de
tres años se computa desde que la sentencia se encuentra firme. Otra más
restrictiva, que sostiene que la acción queda expedida a partir del hecho
ilícito generador del daño, de modo que prescribe a los tres años de
acaecido tal evento.

Dentro de la primera postura se ubica un fallo de la sala 1ª de la Cámara

Civil y Comercial de Mar del Plata, de fecha 31/10/1996(436), en el cual se
afirmó que "la acción por daños y perjuicios por falta de emplazamiento, se
intenta contra el padre no reconociente y nace desde que el progenitor
biológico conoce el embarazo o parto de la mujer y niega su paternidad o el
sometimiento a las pruebas científicas para su determinación". Así, "la
acción de resarcimiento por daño moral por falta de reconocimiento de
paternidad extramatrimonial, puede iniciarse simultáneamente o con
posterioridad (sin perjuicio del plazo de prescripción aplicable) a la acción
de reclamación de estado. No obsta a ello que la reparación de los daños
por la falta de reconocimiento de la filiación dependa de que se determine la
invocada paternidad, ya que la acción para reclamar por tales daños es
susceptible de ser iniciada desde el momento en que se causaron los
daños..., ocasión en la que pudo accionarse demandando tanto la
reparación de los daños, como el reconocimiento judicial de filiación o ambas
cosas a la vez".

La segunda postura jurisprudencial excepcional ha sido sostenida en un

único fallo de la sala 1ª de la Cámara 1ª Civil y Comercial de Bahía Blanca,
de fecha 28/10/1993(437), en el cual se resaltó que "aunque el resarcimiento
de los daños derivados de la omisión del padre de reconocer la filiación de

380 
 
su hijo depende de que se establezca la invocada paternidad, la acción para
reclamar por tales perjuicios quedó expedita desde el momento mismo en
que se ocasionaron, oportunidad en que pudo accionarse requiriendo tanto
la reparación del supuesto agravio como la declaración judicial de la filiación
que se atribuye el demandante. Desde entonces corre el término previsto
por el art. 4037, CCiv. ..., el que al tiempo de interponerse la demanda se
hallaba sobradamente cumplido. Es que la acción en cuestión se hallaba
expedita y no estaba sujeta a ninguna contingencia que trabara su ejercicio,
en tanto que el argumento relativo a la falta de autonomía de ambas
acciones no justifica lo resuelto en la instancia anterior, puesto que...
también la de filiación era ejercitable al tiempo de haberse producido el daño
por el que se reclama reparación"(438).

Entre los varios detractores de esta sentencia se encuentra Sambrizzi,

quien señala que la solución allí dada es errónea, pues "el derecho a
reclamar los daños recién se produce como consecuencia de la admisión de
la filiación, no siendo jurídicamente procedente que aquella acción sea
admitida sin la previa certeza de la filiación, que resulta de la sentencia que
así lo declara, o por el reconocimiento voluntario por parte del padre que
previamente ha desconocido a su hijo"(439). Por su parte, al comentar el fallo
Ilundain concluyó: "Si fue necesario determinar en una sentencia el
emplazamiento en el estado de hijo extramatrimonial respecto de su padre,
no puede pretenderse que el tiempo que insuma el trámite judicial para
probar el vínculo biológico invocado, sirva para prescribir acciones que
derivan del emplazamiento en el estado de familia que acuerda una
sentencia"(440).

Comparto parcialmente estas críticas. En efecto, considero que es

inadmisible que el tiempo que insuman las tratativas extrajudiciales para
ubicar al progenitor (cuyo paradero muchas veces se desconoce) y el trámite
propio del juicio pretenda invocarse para favorecer la prescripción de las
acciones que derivan del emplazamiento filial. No hay duda de que recién
producido el emplazamiento (sea por sentencia firme con carácter de cosa
juzgada o por reconocimiento tardío) comienza a correr el plazo de tres años
de prescripción de la acción de daños y perjuicios. Pero creo —en el mismo
sentido que lo resuelto en el fallo marplatense(441)— que esta acción nace a
partir del hecho generador del daño, es decir, la omisión del reconocimiento.
Es por ello que si la filiación aún no está establecida, la demanda puede
impetrarse en todo momento, a partir de haber tomado conocimiento de tal
omisión. Es cierto que ello difícilmente ocurra, pues lo más probable es que
quien reclame los daños y perjuicios pretenda también el emplazamiento
filial. Pero podría no ser así, por ejemplo, porque el hijo ha consolidado una
relación afectiva con otra persona a quien considera su progenitor, o ha sido
adoptado, o simplemente no desea mantener ningún tipo de vínculo
personal ni jurídico con el progenitor renuente. En tal caso, el reclamo
indemnizatorio podría interponerse en forma independiente de la acción de
emplazamiento, aunque evidentemente debería allí probarse también la
filiación del demandado (especialmente a partir de la producción de las
pruebas genéticas), pues de lo contrario no habría fundamento alguno para
determinar la conducta antijurídica generadora del daño.

381 
 
 Esta conclusión resulta extensible a los supuestos de falsa atribución de
la filiación, en cuyo caso puede ocurrir que el progenitor o el hijo engañados
sólo pretendan un resarcimiento por los daños y perjuicios, mas no el
desplazamiento filial respecto de quien durante largos años se han sentido
padre o hijo. La acción nace aquí también desde el hecho ilícito generador
del daño y puede ser interpuesta en cualquier momento mientras la filiación
no hubiera sido desplazada. Por el contrario, habiéndose dictado sentencia
que dejó sin efecto la filiación matrimonial o el reconocimiento, la acción
prescribe a los tres años desde que ésta hubiera adquirido el carácter de
cosa juzgada.

En este sentido, el Juzgado Nacional Civil n° 25, con fecha 8/7/2011(442),

resolvió que "recién producido el desplazamiento de la paternidad
matrimonial por sentencia firme con carácter de cosa juzgada comienza a
correr el plazo... de prescripción de la acción de daños y perjuicios. Y ello
por tanto nos encontramos frente a una acumulación de pretensiones
condicional sucesiva, la cual se verifica 'cuando una de las acciones es
propuesta con la condición de que antes sea acogida la otra de la cual
tomará vida, de tal manera que, desestimada aquélla, ésta queda de hecho
excluida'... En definitiva, la admisibilidad de la presente acción se
encontraba condicionada a la de la petición principal...". Con el mismo
alcance, la sala C de la Cámara Nacional Civil, con fecha 23/11/2016(443),
sostuvo que "Si bien la atribución de un estado civil inexacto importa un
hecho ilícito susceptible de producir un daño, su ejercicio estaba supeditado
a que se dejara sin efecto la filiación matrimonial que ostentaban los niños
respecto de la víctima puesto que se trata del presupuesto esencial sobre el
que se apoya esta pretensión".

Distinto es el caso de responsabilidad por inacción de la madre. Allí, la

demanda de daños y perjuicios es una consecuencia del comportamiento
imputable a la madre y, por ende, es independiente del emplazamiento de
la paternidad, de modo que el plazo de prescripción de tres años se cuenta
desde que se produjeron los hechos que ocasionaron el daño, aunque no se
hubiese dictado la sentencia de emplazamiento.

4. Intereses

El obrar antijurídico trae consigo el pago del resarcimiento por los daños
y perjuicios causados, al que accederán los intereses moratorios o
resarcitorios, es decir, aquellos que se pagan en concepto de indemnización
por el perjuicio que experimenta el acreedor por el retardo en obtener su
reparación.

Trataré aquí tres cuestiones inherentes a esta temática: a) el curso de los

intereses, es decir, desde cuándo éstos se computan; b) la tasa aplicable

382 
 
para estipularlos; y c) la posibilidad de fijarlos pese a la ausencia de reclamo
en el momento de incoar la acción resarcitoria.

4.1. Curso de los intereses

En cuanto al primer aspecto, en términos generales y según lo resuelto

por la Cámara Nacional Civil con fecha 16/12/1958, en el ámbito de la
responsabilidad extracontractual los intereses comienzan a correr desde el
día en que se produce cada perjuicio objeto de reparación(444). Cabe
determinar entonces cómo se aplica este principio general a los daños
derivados de la omisión del reconocimiento o de otros supuestos relativos al
derecho filiatorio (como la falsa atribución de la filiación o la inacción del
representante legal para reclamar el emplazamiento filial).

La jurisprudencia se ha mostrado divergente. En general, en las acciones

derivadas de la falta de reconocimiento se ha considerado que estas
conductas antijurídicas, como hechos generadores del daño, nacen desde
la notificación de la demanda de filiación respectiva, aunque la acción de
daños y perjuicios se intentara con posterioridad. Ello en tanto en tal
momento se verifica la actitud renuente del demandado para reconocer al
hijo(445). En este sendero, se subrayó que "los intereses deberán computarse
a partir del hecho generador del daño, que marca el anoticiamiento de la
demanda de filiación..., y no desde la notificación del reclamo patrimonial...
Y es que, se los considere como resarcitorios en razón de la indemnización
que se manda a pagar, o como secuela moratoria, evaluando el hecho ilícito
como el incumplimiento de una obligación de no hacer que se traduce en la
necesidad de respetar indemne el patrimonio de los demás..., su
procedencia es indudable y por lo tanto corren los intereses desde el
momento del hecho..."(446).

De todos modos, cabe destacar la existencia de dos vertientes: una de

ellas no formula salvedad alguna y automáticamente dispone el cómputo de
los intereses desde el momento indicado; la otra aclara expresamente que
esta limitación en la estipulación de los intereses se debe a la ausencia de
prueba respecto del momento en que acaeció el hecho antijurídico objeto de
reparación. En este último sentido, se resolvió que "el sentenciante ha
fallado conforme a derecho, al haber condenado al pago de la indemnización
del daño moral ocasionado por la falta de reconocimiento de la paternidad,
tomando como fecha de la mora a los fines de la determinación del inicio de
los intereses, la notificación del traslado de la demanda al no haberse
probado el conocimiento de la existencia del menor en fecha anterior,
resultando ajustada a derecho la suma fijada, así como la tasa de interés
adoptada"(447).

Esta posición mayoritaria que propugna el cómputo de los intereses

desde el momento en que se produjo el hecho generador del daño, el que

383 
 
se presume con la notificación de la demanda de reclamación de la filiación,
ha merecido algunas variantes. Así, por ejemplo, en el contexto de la acción
de daños y perjuicios por la falsa atribución de la paternidad al marido, la
sala 1a de la Cámara Civil y Comercial de San Isidro(448)resolvió condenar a
los demandados a pagar intereses desde el momento en que el actor sufrió
el daño por el anoticiamiento de su no paternidad. Ello en tanto "el interés
de una suma de dinero reviste la condición de un accesorio cuyo cómputo
es la única forma de que el acreedor reciba al momento del pago, el valor
real de lo que se le adeuda; y dicho accesorio se debe —en las obligaciones
con fuente en hechos delictuales o cuasidelictuales— desde que se produjo
el daño, operándose la mora desde la comisión del mismo, tratándose de
intereses de carácter compensatorio y no moratorio". En otro fallo de la
Cámara Civil y Comercial de Junín, del 22/9/1995(449), se dispuso el cómputo
de los intereses "desde la fecha de inscripción del nacimiento del menor al
momento actual". En un precedente de la sala L de la Cámara Nacional Civil,
del 26/10/2016(450), se tomó como fecha para el cómputo de los intereses el
día en que demandado fue notificado del resultado de la prueba genética,
pues "a partir de esa fecha ninguna duda podía caber... de que el coactor J.
E. C. era su hijo, y el reproche subjetivo que merece su omisión de
reconocerlo es desde esa fecha irrefragable".

En definitiva, y más allá de las distintas vertientes expuestas, considero

que el principio genérico es el de la fijación de los intereses desde el
momento de producido el hecho antijurídico, esto es, desde que el progenitor
tuvo noticia del nacimiento de su hijo y, pese a ello, se negó a reconocerlo.
En el caso de falsa atribución de la filiación, desde el momento en que los
responsables tomaron conocimiento de esta circunstancia. Si no es posible
acreditar tal fecha, se tendrá en cuenta el momento de la notificación de la
demanda de filiación o de impugnación, en su caso, pues constituye prueba
fehaciente del conocimiento del reclamo.

4.2. Tasa de interés aplicable

Con respecto a la tasa aplicable para la estipulación de los intereses,

cabe recordar la tradicional distinción entre tasa pasiva y tasa activa. La
primera es la que pagan las entidades financieras por los depósitos que
efectúan los clientes en cajas de ahorro y en plazos fijos. La segunda es
aquella que cobran las entidades financieras por los préstamos que otorgan
a sus clientes.

Pese a que la tasa pasiva resulta inferior al incremento del costo de vida
derivado de la inflación, algunos tribunales continúan aplicándola violando,
a mi entender, la garantía constitucional que consagra el art. 17 de la
Constitución(451).

384 
 
 Por el contrario, la mayoría de la jurisprudencia propugna la aplicación de
la tasa activa para el cómputo de los intereses devengados por el
resarcimiento ante la omisión voluntaria del reconocimiento del hijo u otros
daños derivados de las relaciones filiares(452).

En la órbita de la justicia nacional, la cuestión fue resuelta por la Cámara

Nacional Civil en pleno, con fecha 20/4/2009, en autos "Samudio de
Martínez Ladislao c. Transportes 270 SA s/daños y perjuicios", donde se
concluyó: 1. "Corresponde dejar la doctrina fijada en los fallos plenarios
'Vázquez, Claudia Angélica c. Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios' del
2/8/1993(453) y 'Alaniz, Ramona Evelia y otro c. Transportes 123, SACI,
interno 200 s/daños y perjuicios' del 23/3/2004. 2. Es conveniente establecer
la tasa de interés moratorio. 3. Corresponde aplicar la tasa activa cartera
general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la
Nación Argentina. 4. La tasa de interés fijada debe computarse desde el
inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su
aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia
implique una alteración del significado económico del capital de condena
que configure un enriquecimiento indebido"(454).

Debe aclararse que los tribunales nacionales siguen remitiendo a la

doctrina del fallo "Samudio" pese a la derogación de los arts. 302 y 303 del
CPCCN por la ley 26.853, creadora de las Cámaras Federales de Casación,
pues en general se sostiene que hasta la efectiva conformación y entrada
en funcionamiento de estos tribunales, debe respetarse la vigencia de los
fallos plenarios(455).

Esta doctrina se aplica de manera inmediata a los juicios en trámite y no

terminados por sentencia firme, aspecto que guarda coherencia con la
disposición que emana del art. 301 del CPCCN sobre la suspensión del
pronunciamiento definitivo en las causas en que se debaten cuestiones de
derecho idénticas a las que motivaron el recurso de inaplicabilidad de la ley.
Ello no importa aplicar disposiciones en forma retroactiva, siempre que la
operatividad inmediata de la doctrina plenaria no lesiones garantías
constitucionales(456). Sobre la base de este principio, en materia de daños y
perjuicios, se afirma que "la petición de modificación de intereses, sea que
el acreedor haya precisado la tasa en su demanda, o la haya determinado
la sentencia, es procedente, pues no viola derechos de propiedad
adquiridos, ni el derecho de defensa del deudor, ni la violación de la cosa
juzgada. Mientras el deudor no haya pagado los intereses, entonces el
cambio de los condicionantes de la tasa dará derecho a su modificación (sea
para aumentarla o reducirla); en el sistema en análisis, para invocar el nuevo
plenario. Se trata, en todos los casos, de situaciones no agotadas, por lo
que no existe aplicación retroactiva, ni violación de la cosa juzgada"(457). Así
se resolvió que "la interpretación de una ley establecida en una sentencia
plenaria es de aplicación obligatoria para todos los tribunales del fuero a
partir de su dictado y con efecto respecto de todas las causas pendientes de
solución"(458). Sin embargo, esta posición no es unánime, pues también se
consideró "fijar intereses sobre la indemnización otorgada en concepto de
daño moral desde la fecha de inicio de demanda... a la tasa pasiva promedio

385 
 
que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina hasta
el 20 de abril de 2009 y, desde entonces hasta el efectivo pago, a la tasa
activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del
Banco de la Nación Argentina(459).

Desde otra perspectiva, si bien la mayoría de la jurisprudencia nacional

aplica la tasa activa para los intereses devengados por los reclamos de
daños y perjuicios derivados de la omisión del reconocimiento y la falsa
atribución de la filiación(460), aún perduran distintas interpretaciones del
plenario, en especial a partir de lo resuelto en el citado punto 4. En tal
sentido, algunas de las salas aplican un interés del 6 u 8 % hasta la mora y
hasta la sentencia, y desde la sentencia hasta el efectivo pago, se remiten
a la doctrina plenaria. Otras, aplican la tasa activa cartera general
(préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación
Argentina, sobre los valores actuales desde la fecha de mora. Por último, en
ciertas salas se aplica tasa pasiva desde la mora y hasta la sentencia, y
recién desde la sentencia hasta el efectivo pago, la tasa activa cartera
general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación
Argentina.

Por citar un ejemplo vinculado con los reclamos indemnizatorios

derivados de la filiación, la sala C de la Cámara Nacional Civil, con fecha
17/12/2013(461), resolvió que "la convocatoria del plenario 'Samudio' incluyó
un cuarto punto referido al tiempo en que dicha tasa debía aplicarse...
atendiendo a diversas circunstancias como pueden serlo la forma de
establecer el monto de la condena, las indemnizaciones u otras obligaciones
a las que pudiera aplicársele, la necesidad de acortar el tiempo de los
procesos, etc., considerando así diversas tasas según el período en el que
debía enjugarse el daño moratorio... De ahí que atendiendo al valor ya
actualizado de la sentencia de grado y del presente fallo, es que propondré
al Acuerdo, para mantener incólume el capital de condena —y advirtiendo
que aún la tasa pasiva incluye un porcentaje para hacer frente al
envilecimiento del signo monetario—, computar los intereses a dicha tasa
pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central desde la
notificación de la demanda —en atención a la medida del agravio— hasta la
de la sentencia de grado y desde ahí, inclusive, en más y hasta el efectivo
pago que haga el deudor, a la tasa activa cartera general (préstamos)
nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina...".

4.3. Intereses no reclamados

La jurisprudencia discrepa en cuanto a la posibilidad de fijar intereses

pese a la ausencia de un pedido concreto al momento de iniciar la acción de
daños y perjuicios por la omisión del reconocimiento u otros supuestos
derivados de la filiación.

386 
 
 Un sector considera la improcedencia de la estipulación de los intereses
si no fueron oportunamente reclamados. Así, se resolvió que "siendo que el
principio de reparación integral... importa que la condena del capital se
integre con los intereses correspondientes desde la fecha en que aquél se
hizo exigible, ello es así siempre que el reclamo de intereses se haya
formalizado en la demanda... Por lo que si el pago de dichos intereses no
fue pedido expresamente a iniciar la demanda, no corresponde incluirlos de
oficio en la condena pues el juez sólo debe pronunciarse sobre el pedido y
nada más que sobre ello y aun cuando en materia de ilícitos se persigue una
reparación integral, ya que ella depende de que el interesado ejercite
idóneamente sus derechos"(462).

En sentido contrario, se afirma la procedencia de los intereses pese a la

ausencia de reclamo, alegándose que "el principio de la reparación integral
permite concluir en que los intereses están implícitos en la pretensión
indemnizatoria"(463). En algún fallo se ha considerado su pertinencia pero
sólo frente al posible incumplimiento del pago de la suma por daño moral
estipulada en la sentencia, luego de transcurridos diez días desde la
notificación de la resolución, razonándose que "la falta de petición inicial de
los intereses no puede, razonablemente, llevar al extremo de beneficiar a la
obligada al pago con la demora inevitable que un recurso ante la Corte
provocaría en la firmeza de la sentencia"(464).

En lo personal, entiendo que corresponde la aplicación de intereses aun

cuando éstos no hubieran sido reclamados en la demanda, por dos razones:
por un lado, porque esta solución se impone a la luz del principio de
reparación plena que rige en materia de responsabilidad civil, e implica la
restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso
(art. 1740, CCyCN); por otra parte, esta conclusión es coherente con el
principio de oficiosidad que debe prevalecer en los procesos de familia (arts.
706 y 709, CCyCN).

XVI. DERECHO TRANSITORIO

Conforme lo explicado en el punto VIII del capítulo I, el art. 7° del CCyCN

dispone que a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes
no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición
en contrario.

En el caso puntual del reclamo de daños y perjuicios derivados de la

filiación, las consecuencias dañosas del obrar del demandado se inscriben
en el derecho de la responsabilidad civil, y la configuración y los alcances
del fenómeno resarcitorio deben ponderarse de acuerdo a las normas que
rigen en dicho ámbito.

387 
 
 Desde esta perspectiva, frente a la existencia de normas sucesivas en el
tiempo, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que la responsabilidad
civil se rige por la ley vigente al momento del hecho antijurídico. Tal
conclusión es una derivación necesaria de la regla impuesta por el citado
art. 7º, pues el daño no es una consecuencia del obrar antijurídico, sino un
elemento constitutivo. La obligación de resarcir es una relación jurídica que
se establece entre el damnificado y el responsable, en razón de la ley,
cuando se reúnen los requisitos o presupuestos de hecho necesarios para
que ella se configure, uno de los cuales es el daño, sin en el que la obligación
de resarcir no nace(465).

Así lo resolvió la sala L de la Cámara Nacional Civil, con fecha

26/10/2016(466), al decir: "Si bien es cierto que estas actuaciones versan
sobre la filiación por naturaleza entre J. E. C. y A. C. F., relación jurídica que
se rige por las normas propias del derecho de familia, una vez determinada
esa filiación..., las consecuencias dañosas del obrar del demandado se
inscriben en el derecho de la responsabilidad civil" que "se rige por la ley
vigente al momento del hecho antijurídico... Únicamente es aplicable el
nuevo cuerpo legal a las relaciones o situaciones jurídicas que no se
encuentren agotadas aún en cuanto a sus efectos o contenido ('no
consumadas'), y siempre que tengan origen legal (por ejemplo, los intereses
derivados del resarcimiento de un daño que no hubieran sido pactados por
las partes)... Al ser el daño un presupuesto constitutivo de la
responsabilidad... aquellos que dieron origen a este proceso constituyeron,
en el mismo instante en que se produjeron, la obligación jurídica de
repararlos".

Con relación al plazo de prescripción de la acción, el art. 2537 del CCyCN

dispone como regla que "Los plazos de prescripción en curso al momento
de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior". La
excepción está dada en el caso de que la ley anterior otorgue mayor tiempo
que el que fijan las nuevas(467), caso que es ajeno a la prescripción del
reclamo de la responsabilidad civil, que —como se vio— el CCyCN
incrementó de dos a tres años (art. 2561). En virtud de lo expuesto, si la
sentencia emplazatoria o desplazatoria a partir de la cual comienza a correr
el plazo de prescripción quedó firme con anterioridad a la entrada en
vigencia del CCyCN, deberá computarse el plazo estipulado en el
ordenamiento derogado, es decir, dos años.

XVII. DERECHO COMPARADO

1. Daño moral al hijo

388 
 
 En forma expresa, el Código de Familia de El Salvador dispone en el art.
150 in fine que "si fuera declarada la paternidad, la madre y el hijo tendrán
derecho a reclamar del padre indemnización por los daños morales y
materiales a que hubiere lugar conforme a la ley".

2. Daño moral a la madre

Entre otros ordenamientos, reconocen legitimación activa a la madre para

reclamar por daño moral y/o patrimonial frente a la falta de reconocimiento
de su hijo, el Código de Familia de El Salvador, cuyo art. 250, como vimos,
reza: "Si fuera declarada la paternidad, la madre y el hijo tendrán derecho a
reclamar del padre indemnización por los daños morales y materiales a
que hubiere lugar conforme a la ley"; el Código Civil del Perú, al decir que la
madre "tiene derecho a ser indemnizada por el daño moral en los casos de
abuso de autoridad o de promesa de matrimonio, si esta última consta
de modo indubitable, de cohabitación delictuosa o de minoridad al tiempo de
la concepción. Estas acciones son personales, deben ser interpuestas antes
del nacimiento del hijo o dentro del año siguiente; se dirigen contra el padre
o sus herederos y pueden ejercitarse ante el juez del domicilio del
demandado o del demandante"; el Código de Familia de Bolivia, cuyo art.
211 estipula que "la madre puede obtener se la repare el daño material y
moral que haya sufrido efectivamente" por la falta de reconocimiento;
etcétera.

3. Daño patrimonial

Merece aquí destacarse la acción con finalidad de subsidio del derecho

francés(468), prevista en los arts. 342, 1º a 8º, del Código Civil. Así, el art.
342-1 prescribe que "todo niño cuya filiación paterna no estuviera
legalmente establecida, puede reclamar subsidios a aquel que tuvo
relaciones con su madre durante el período legal de la concepción. La acción
puede ser ejercida durante toda la minoría de edad del niño; incluso puede
ser ejercida durante los dos años siguientes a su mayoría de edad si no lo
ha sido durante la minoridad. La acción es viable aun si el padre o la madre
estaban al tiempo de la concepción casados con otra persona, o si existía
entre ellos uno de los impedimentos para contraer matrimonio regulados por
los arts. 161 a 164...". Los subsidios se fijarán en forma de pensión, de
acuerdo con las necesidades del niño, los recursos del deudor y su situación
familiar. La pensión puede ser debida aun después de la mayoría de edad
del hijo, si él estuviera todavía en una situación de necesidad, a menos que
ese estado le fuera imputable por su culpa (art. 342-2). El demandado puede
oponerse a la demanda aportando cualquier medio de prueba que acredite
que no es el padre del niño (art. 342-4). En fin, la cosa juzgada sobre la

389 
 
acción con finalidad de subsidio no impide el planteo de una acción posterior
en búsqueda de la paternidad. La fijación de subsidios cesará sus efectos si
la filiación paterna del niño resulta determinada respecto de una persona
distinta del demandado (art. 342-8)(469).

La cuestión ha sido expresamente considerada en un fallo del 3/12/2008

de la Corte de Casación francesa, mediante el cual se afirmó que "Los
efectos de una paternidad legalmente establecida se remontan al
nacimiento. Por lo tanto, la demanda de reembolso de la parte que le
incumbía al padre en los gastos realizados por la madre desde el nacimiento
no pueden ser rechazados con motivo de que el padre no estaba al corriente
de su paternidad"(470).

En fin, como se vio, reconocen la posibilidad de reclamar daño patrimonial

a favor de la madre el Código de Familia de El Salvador (art. 150) y el Código
de Familia de Bolivia (art. 211).

4. Reintegro de gastos de embarazo, parto y asistencia (remisión)

En cuanto al daño patrimonial a favor de la madre, consistente en el

reintegro de los gastos derivados de la atención del embarazo, el parto y la
asistencia del niño, me remito a las legislaciones reseñadas en el punto II.1
del capítulo VII.

5. Daño por falsa atribución de la filiación

Este tipo de daños ha merecido expreso reconocimiento en el Código

Civil de Ecuador, cuyo art. 249 señala: "Durante el juicio —de impugnación
de la paternidad matrimonial— se presumirá que el hijo lo es del marido, y
será mantenido y tratado como tal. Pero una vez que se declare
judicialmente que el marido no es el padre, tendrá derecho el marido y
cualquier otro reclamante a que la madre les indemnice de todo perjuicio que
la pretendida paternidad les haya causado".
 

390 
 
 CAPÍTULO XIII - DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

I. APROXIMACIÓN A CIERTOS CONCEPTOS DEL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO

1. Los casos iusprivatistas multinacionales

El derecho internacional privado (DIPr.) ordena normativamente las

soluciones de los casos iusprivatistas multinacionales, entendidos como
aquellos que presentan hechos, situaciones, objetos, conductas
relacionados con varios Estados, cuyos sistemas jurídicos resulten diversos.
La extranjería de uno o varios elementos del caso lo relacionan con una
pluralidad de sistemas jurídicos estatales(1).

El carácter multinacional de la controversia adquiere relevancia decisiva

con relación a tres aspectos: a) la jurisdicción competente; b) el derecho
aplicable; y c) el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.

2. El problema de las calificaciones

Uno de los aspectos más conflictivos en el ámbito del DIPr. es el de

precisar el alcance o, mejor dicho, calificar ciertos conceptos jurídicos que
por su propia naturaleza resultan vagos e indeterminados. Este problema
propio de cualquier intérprete aun frente a la resolución de un asunto en el
cual resulta exclusivamente aplicable el derecho nacional, se agudiza
profundamente en los casos iusprivatistas multinacionales, pues en estos
supuestos a la necesidad de precisión terminológica se suma la cuestión de
cuál será el ordenamiento jurídico competente para calificar.

Es por ello que desde el DIPr. se han elaborado distintas teorías, cuyo
análisis excede el marco de esta obra. Basta aquí decir que la doctrina
moderna tiende a evitar las concepciones absolutas, aceptando en ciertos
casos la teoría de la lex fori —aquélla por la cual la calificación debe ser
dada por la ley del juez que conoce el pleito—, y para otros la lex causae —
aquella que entiende que la calificación debe ser dada por la ley que rige la
relación jurídica—(2).

Concretamente en orden a la llamada "filiación", el problema de las

calificaciones se acentúa pues, aun en el marco del orden jurídico interno,

391 
 
su conceptualización se dificulta en un contexto marcado por veloces
cambios sociales y avances biomédicos, sumado a las relecturas o
transformaciones pretorianas que el régimen filiatorio ha experimentado en
los últimos tiempos desde una nueva mirada centrada en el reconocimiento
de los derechos humanos implicados(3).

3. Prelación de fuentes(4)

Como regla, siguiendo la posición unánime en la materia, el art. 2594 del CCyCN establece que frente a un
conflicto iusprivatista multinacional, corresponde aplicar en primer término, los tratados y las convenciones
vigentes de aplicación en el caso (p.ej., los Tratados de Montevideo que serán mencionados a lo largo de este
capítulo) y, sólo en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas de derecho internacional
privado argentino de fuente interna, es decir, las contenidas en el Título IV del Libro Sexto (sobre Disposiciones
comunes a los derechos personales y reales) denominado "Disposiciones de derecho internacional privado" (arts.
2594 a 2671).

En el mismo sentido, el art. 2601 estipula que "La jurisdicción internacional de los jueces argentinos, no
mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga
de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del presente Código y a las leyes especiales que sean de
aplicación".

Sin embargo, el CCyCN propone dos excepciones a esta regla de prelación de la fuente convencional sobre
la fuente interna, tanto para determinar el derecho aplicable como para establecer la jurisdicción competente.

En el primer sentido, el art. 2597 establece que "Excepcionalmente, el derecho designado por una norma de
conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta
manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vínculos muy
estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha
establecido válidamente". Al respecto, se ha señalado que el CCyCN dota al juez de una herramienta que debe
ser utilizada con prudencia, porque "implica sustituir la valoración rígida del legislador por una valoración judicial
flexible. No siempre la localización del caso iusprivatista internacional que marca la ley es la adecuada cuando el
caso no tiene ningún vínculo relevante con el derecho aplicable, de manera que la solución a la que se podría
arribar es injusta porque los puntos de conexión están muy alejados del caso"(5).

En cuanto a la jurisdicción, el art. 2602 alude al foro de necesidad y, en

consecuencia, expresa: "Aunque las reglas del presente Código no
atribuyan jurisdicción internacional a los jueces argentinos, éstos pueden
intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de
justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en
el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto suficiente con
el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la
conveniencia de lograr una sentencia eficaz".

De las excepciones expuestas se advierte que el legislador propone una

limitada atenuación o flexibilidad en la aplicación estricta de las normas de
DIPr., cuando se advierte el derecho designado como aplicable al caso o la

392 
 
jurisdicción que resultaría competente afectan sustancialmente los derechos
fundamentales de las personas involucradas en las controversias, cuestión
que —como se verá— se acentúa en los asuntos de familia, en concreto en
los conflictos vinculados a la filiación.

4. Jurisdicción competente

La determinación de la competencia de un juez para resolver un caso

iusprivatista multinacional puede suscitar serias dificultades. Así lo puso de
resalto Rubaja, al decir que los jueces "deben lidiar con la diversidad de
criterios que pueden utilizarse para determinar la competencia. Se
encontrarán con algunos de gran aceptación internacional (como suele ser
el domicilio del demandado...) y otros que resultan más excepcionales, ya
que pretenden privilegiar a una de las partes en el conflicto en atención a su
posición desventajosa o a un interés en la protección de sus derechos
fundamentales. De este modo, se abandona la neutralidad en la
determinación del foro y se facilita el acceso a la jurisdicción de una de las
partes, permitiéndole optar por un foro que resulte más próximo..., que
ofrezca mayores posibilidades de ejecutar la sentencia..., entre otros.
Claramente, estos foros o criterios en los que la necesidad de una de las
partes se privilegia para determinar o habilitar la jurisdicción serán
frecuentes en materia de familia"(6).

Desde esta perspectiva también, se justifica la cláusula de excepción

prevista en el citado art. 2602 del CCyCN que habilita la intervención de los
jueces argentinos, con la finalidad de evitar la denegación de justicia,
siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el
extranjero y en tanto la situación presente contacto suficiente con el país, se
garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de
lograr una sentencia eficaz.

Esta atenuación de la competencia o "foro de necesidad" quedará abierta

cuando la aplicación estricta de las reglas consagradas en las fuentes
convencionales o, subsidiariamente, en las fuentes internas en materia de
jurisdicción internacional, conlleve a situaciones violatorias del principio de
la tutela judicial efectiva(7) y/o desfavorables a las personas que se
encuentran en una condición de mayor vulnerabilidad, situación frecuente
en los conflictos de familia en general, y en los casos de filiación en
particular, donde resultan afectados niñas, niños y adolescentes o personas
con capacidad restringida.

5. Derecho aplicable, norma de conflicto y punto de conexión

393 
 
 El DIPr. se ocupa también —como se vio— de determinar el derecho que
corresponderá aplicar para la solución de los casos iusprivatistas
internacionales. En este sentido, existen tres alternativas: la aplicación del
derecho propio, la aplicación del derecho extranjero, o la creación de un
derecho especialmente aplicable al caso (como ocurre, por ej., con el
Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores adoptado por la Conferencia de La Haya en 1980).

En el campo del derecho filial no existe un convenio que reúna estas

características, de modo que para la determinación del derecho aplicable
deberá acudirse a las fuentes convencionales y, subsidiariamente, a las
fuentes internas, que designarán si corresponde aplicar el derecho nacional
o el extranjero.

Para dar respuesta a la cuestión del derecho aplicable, el DIPr. se nutre

de las llamadas "normas de conflicto". Se trata de disposiciones que tienen
por objeto remitir al ordenamiento jurídico dentro del cual se enmarca la
cuestión o relación jurídica que se pretende solucionar. Es decir, se
caracteriza por dar una solución al caso, mediante la elección indeterminada
del derecho material nacional o extranjero(8).

La norma de conflicto, como toda norma jurídica, presenta una estructura

bimestre. El supuesto de hecho o tipo legal describe un aspecto de un caso
iusprivatista multinacional, y la consecuencia jurídica dispone la
reglamentación del tipo mediante la elección del derecho aplicable. Tal
elección se halla indicada en el llamado "punto de conexión" de la
consecuencia jurídica, y ello en tanto en la norma de conflicto, a diferencia
de lo que ocurre en una disposición destinada a regular supuestos que no
presentan elementos internacionales, la solución del caso no viene
directamente ordenada en su consecuencia jurídica, sino que ésta proyecta
una solución indirecta mediante la elección de un derecho escogido para dar
la respuesta al conflicto. El "punto de conexión" es, entonces, el concepto
que en la consecuencia jurídica de la norma de conflicto elige y determina el
derecho aplicable al supuesto contemplado en su tipo legal(9). Un claro
ejemplo de ello es la "residencia habitual" a la que alude el art. 3º del citado
Convenio de La Haya.

La norma de conflicto se caracteriza por la neutralidad del derecho

elegido, en el sentido de la falta de preferencia del contenido de los derechos
materiales entre los que se puede optar para aplicar al caso. Sin embargo,
como se adelantó en el punto 3, esta regla recoge una excepción en el art.
2597 del CCyCN. En concreto en el ámbito del derecho de familia, "existe
una tendencia a admitir que en determinadas circunstancias esta neutralidad
puede ser abandonada y, en su lugar, optar por una orientación material de
esas normas que respondan a la naturaleza de los derechos que intentan
proteger. En otras palabras, al determinar el derecho aplicable... deberá
tenerse presente tanto el contenido material de los derechos estatales de
los países conectados con el supuesto, como el resultado final al que
conduce uno u otro derecho estatal. Y, así, inclinar la aplicación a la forma
que permita la concreción de los derechos en juego"(10).

394 
 
6. Reconocimiento de las decisiones o documentos extranjeros y
ejecución de las sentencias

Frente a casos con elementos trasnacionales pueden presentarse dos

situaciones que corresponde distinguir: a) el derecho aplicable; y b) el
reconocimiento o validez extraterritorial de las decisiones o documentos
extranjeros, así como su eventual ejecución.

La primera —como se vio— alude a la búsqueda de la norma de conflicto

que determina cuál es el derecho aplicable al caso, cuestión que se dilucida
a través del llamado "método de conflictos". En cambio, en la segunda
situación no interesa encontrar la norma de conflicto que determine el
derecho que regulará el caso trasnacional, sino que la labor del funcionario
o magistrado se limita a decidir si otorga o no efectos jurídicos a la decisión
extranjera a través del denominado "método del reconocimiento", que tiene
presentes las normas jurídicas concretas ya aplicadas por una autoridad
judicial o administrativa extranjera. Las resoluciones dictadas por
autoridades estatales no judiciales, como las autoridades administrativas,
que se limitan a constatar la existencia y validez de situaciones jurídicas,
deben ser consideradas también como una "decisión" en los términos
expuestos. Y ello teniendo en cuenta que la intervención de la autoridad
administrativa en los supuestos que aquí nos ocupan no se limita a constatar
las manifestaciones de voluntad de los sujetos, sino que se trata de una
intervención de fondo que lleva a cabo un control del ajuste del acto al
ordenamiento jurídico (intervención "volitiva" o "constitutiva" y no meramente
receptiva o fedataria), y se alza como una declaración oficial, por parte de
una autoridad pública de un Estado, sobre la existencia, la legalidad y la
validez legal de una situación jurídica determinada(11).

7. Límite a la aplicación del derecho extranjero y al

reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras: el orden
público internacional

La extraterritorialidad del derecho privado, que significa, a través de los

medios lógicos del método indirecto y de las normas de importación, que en
un país resulta aplicable el derecho privado de otros países, está
condicionada por la compatibilidad de aquél con nuestro orden público(12).
Ello denota que en el DIPr., el orden público actúa como excepción a la
aplicación del derecho extranjero declarado competente por una norma
indirecta de importación(13). Dicho en otras palabras, la ley llamada por la
norma del DIPr. indirecta, debe contrariar de modo grave al derecho del juez
para justificar la inaplicabilidad del derecho extranjero(14).

395 
 
 Tanto es así que autores como Feldstein de Cárdenas y Scotti han
resaltado que como el orden público internacional representa un valladar
que suelen emplear los derechos estaduales para evitar la perturbación de
los principios fundamentales que les sirven de sustento, pese a esta
necesaria intervención, "se observa desde el punto de vista práctico que
cuanto más se acude a su arbitrio, más se profundiza la brecha que nos
aleja, separa de la armonía en las soluciones en el nivel internacional. De
allí que un mundo globalizado tan proclive a la apertura hacia el exterior por
parte de los Estados exige inexorablemente flexibilidad en la determinación
del orden público internacional"(15).

Por su función limitativa o excepcional de la regla de aplicación del

derecho extranjero por nuestra norma de conflicto, el orden público
internacional debe ser cuidadosamente definido, cuestión que ha desvelado
a la doctrina iusprivatista desde antaño.

En rigor, la estructura del orden público se debe a Savigny, quien en su

obra Sistema de Derecho Romano actual, clasifica las leyes en permisivas
e imperativas. Las primeras pueden ser dejadas de lado por la autonomía
de la voluntad; mientras que las imperativas no pueden ser desplazadas por
la voluntad de las partes pero pueden ser apartadas por una ley extranjera
por aplicación de la ley más adecuada con la naturaleza de la relación
jurídica. Dentro de estas últimas leyes, se ubican las de una naturaleza
rigurosamente obligatoria —para cuya determinación es necesario
investigar cuál es la intención del legislador— y las instituciones de un
Estado extranjero cuya existencia no está reconocida por el derecho del juez
llamado a aplicar el derecho extranjero(16). Como bien se ha explicado, la
doctrina de Savigny parte de la llamada "comunidad jurídica entre los
Estados", que como fundamento de la obligatoriedad en la aplicación
extraterritorial del derecho extranjero, deriva de la pertenencia por parte de
los Estados a una misma civilización: la occidental. Así, "cuando la ley
extranjera procede de un Estado de 'distinto' o 'diferente' nivel de civilización,
o cuando esta ley pertenece a una 'familia jurídica' que no ha alcanzado el
mismo nivel de civilización, el recurso del orden público internacional será
de empleo frecuente"(17).

Desde una postura sumamente laxa, Mancini considera que "el orden
público de cada país comprende (fuera del derecho público), en la acepción
amplia de la palabra, el respeto a los principios superiores de la moral
humana y social, tales como son entendidos y profesados en el mismo, las
buenas costumbres, los derechos primitivos inherentes a la naturaleza
humana y las libertades a las que, ni las instituciones positivas de ningún
gobierno, ni los actos de la voluntad humana, podrían imponer
derogaciones"(18). Para Torres Campos, "no existe criterio absoluto para
determinar las reglas de orden público internacional; su carácter se revela
por el estudio del pensamiento del legislador y de los principios generales
sancionados expresa e implícitamente en cada país por la Constitución, las
leyes y las costumbres"(19). Por su parte, afirman Fernández Rozas y
Sánchez Lorenzo que "El orden público puede ser definido, en sentido
amplio, como el conjunto de principios que inspiran un Ordenamiento jurídico

396 
 
y que reflejan los valores esenciales de una sociedad en un momento
dado"(20).

Entre nuestros doctrinarios, Kaller de Orchansky observa que "el orden

público es el conjunto de principios inspiradores de la organización del
Estado y la familia, que de acuerdo al orden moral y buenas costumbres
aseguran la realización de los valores humanos fundamentales"(21). Por su
parte, distinguiendo entre aquellas tendencias que definen al orden público
internacional como un conjunto de disposiciones y las que lo delimitan como
un conjunto de principios, Goldschmidt concluye que "el orden público no
está en las disposiciones", sino "en los principios en que las disposiciones
se inspiran", por lo que "de las dos concepciones del orden público, la justa
es la que lo concibe como un conjunto de principios..."(22). Para Biocca, "el
orden público internacional domina un ámbito restringido y profundo, es de
aplicación excepcional pero ineludible porque apuntala las bases jurídicas y
morales y protege los valores de la sociedad; por ello, su efecto es
terminante, limita la ley extranjera aplicable o la ejecución y reconocimiento
de actos y sentencias extranjeras"(23). Según Vico de Della Savia, la noción
de orden público en la norma indirecta "se corresponde con el elemento
negativo de la consecuencia jurídica de la misma, que comporta la exclusión
del ordenamiento extranjero cuando —en los términos del art. 14 del Código
Civil argentino— aquélla conculcase normas de Derecho Público o
contrariase a la moral y a las buenas costumbres"(24). En fin, Najurieta
explica que "el contenido del orden público consiste en el conjunto de
principios —morales, culturales, jurídicos, religiosos— que inspiran una
legislación y hallan determinación en una o varias normas. Los principios
básicos a ser protegidos pertenecen a una legislación nacional, por ello la
denominación Orden Público Internacional no hace referencia a principios
de validez universal, sino a principios esenciales de cada uno de los Estados
que integran la comunidad internacional —a veces plasmados en un tratado
internacional que obliga al Estado—, y que funcionan como recíprocos
controles de compatibilidad en las relaciones privadas internacionales"(25).

En nuestro país, el art. 14 del CCiv. derogado adoptaba un criterio

apriorístico consistente en formular el orden público internacional por ley,
mediante una enumeración de carácter meramente enunciativa. En tal
sentido, preveía que "Las leyes extranjeras no serán aplicables: 1. Cuando
su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República, a la
religión del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas
costumbres; 2. Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la
legislación de este Código; 3. Cuando fueren de mero privilegio; 4. Cuando
las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más
favorables a la validez de los actos".

El CCyCN ha simplificado el régimen derogado, regulando el orden

público internacional en forma coherente con el art. 5º de la Convención
Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado.
En este sentido, el art. 2600 reza: "Las disposiciones de derecho extranjero
aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles
con los principios fundamentales de orden público que inspiran el

397 
 
ordenamiento jurídico argentino". A diferencia del sistema anterior, el
CCyCN propone la llamada concepción "a posteriori" del orden público, por
la cual planteado el caso concreto, el juez, previo análisis de la ley extranjera
indicada por su regla de conflicto, resuelve si está o no en presencia del
orden público(26).

La citada norma no despeja los problemas inherentes a la definición del

llamado orden público internacional. Consciente de ello, la Corte IDH ha
definido al orden público "como el conjunto de las condiciones que aseguran
el funcionamiento armónico y normal de instituciones sobre la base de un
sistema coherente de valores y principios... No escapa a la Corte, sin
embargo, la dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de 'orden
público' y 'bien común', ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto
para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para
justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos.
A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse
el 'orden público' o el 'bien común' como medios para suprimir un derecho
garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de
contenido real... Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento
de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una
interpretación estrictamente ceñida a las 'justas exigencias' de 'una sociedad
democrática' que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses
en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención"(27).

En un estado constitucional y convencional de derecho como el

nuestro(28), la noción de orden público internacional debe encontrarse en la
regla de reconocimiento constitucional, conformada por el texto de nuestra
Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos
enumerados en el art. 75 inc. 22.

En esta misma línea de razonamiento, en el derecho comparado,

Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo sostienen que "la determinación de
los principios que, por ser fundamentales, configuran la noción de orden
público, ha de partir de la observación de los preceptos constitucionales. La
Constitución, como norma fundamental del Estado, constituye la referencia
básica a la que debe ajustarse el Derecho extranjero reclamado por la norma
de conflicto"(29).

Entre nuestros juristas, Feldstein de Cárdenas y Scotti destacan que la

Constitución Nacional "opera como primer filtro de la aplicación
extraterritorial", "ya que en ella se hallan los principios fundamentales de la
comunidad argentina"(30). Para Balestra, "el orden público constituye una
suerte de base fundamental no escrita, pero subyacente e imperativa, a la
que se recurre cuando determinada conducta atenta contra dicha base
fundamental, aunque sin violar normas expresas y escritas de derecho. La
valoración del carácter violatorio de la o las conductas antedichas con
respecto al orden público es, lógicamente, materia de interpretación... Una
pauta importante... es el propio ordenamiento constitucional"(31). Por su
parte, Najurieta subraya: "El orden público internacional comprende los
principios que subyacen en todo tratado sobre derechos humanos. Así como

398 
 
el derecho en general, evoluciona de lo nacional a lo universal, los derechos
humanos se han internacionalizado, es decir, han pasado de ser una
cuestión de derecho interno, perteneciente a la jurisdicción doméstica de los
Estados, a ser una cuestión internacional en la que coexisten diversas
fuentes: por un lado, la Constitución y la ley, por otro lado, los tratados, las
declaraciones y la jurisprudencia internacionales. Estas fuentes se
encuentran en constante interacción y tal dinamismo no deja de tener
consecuencias en la definición del orden público internacional de un
Estado"(32). En fin, Iñiguez observa: "la noción de orden público se funda en
valores y principios, es decir, son modos de establecer el comportamiento
del individuo en la sociedad y de esta con respecto a la persona... Hay
ciertas áreas privadas en las que el Estado brinda una protección especial
y, aunque una ley extranjera esté designada para regular una situación
privada internacional, no por ello resultará aplicable, pues será objeto del
test de coexistencia y de compatibilidad, a los principios informadores y
formadores del ordenamiento jurídico nacional y de derechos fundamentales
contenidos en la Constitución Nacional"(33).

En este entendimiento, y ante la convicción de que la delimitación del

concepto de orden público internacional debe estar dada por los principios y
derechos emergentes del ordenamiento constitucional, el punto de partida
de cualquier conceptualización se halla en la regla sentada por el art. 19 de
la Carta Magna, que si bien alude al orden público interno, es la plataforma
idónea para definir también el llamado orden público internacional.

No obstante esta norma refiere al "orden y a la moral pública" y al perjuicio

a los terceros como límites a la libertad de intimidad, desde hace algunos
años ya la doctrina constitucional viene sosteniendo que el único límite a
considerar frente a la libre voluntad de las personas en el ejercicio de sus
derechos fundamentales es la consumación de un daño directo a los
derechos fundamentales de otras personas; descartándose en
consecuencia los límites que pudieran emerger de conceptos tan variables
como el orden o la moral públicas, o las buenas costumbres(34).

En efecto, el concepto de orden público es relativo y dinámico, carente de

validez universal: aquello que fue considerado de orden público en un
momento histórico y socio-cultural determinado, posiblemente deje de serlo
con el transcurso del tiempo. De hecho, la mutabilidad inherente a este
concepto, ha sido destacada por toda la doctrina ius privatista. Así, observa
Kaller de Orchansky que "El concepto de orden público se caracteriza por
su variabilidad, mutabilidad y actualidad"(35). A su vez, Basz y Feldstein de
Cárdenas subrayan que "el orden público internacional no es un concepto
inmutable y definitivo sino esencialmente variable, pues expresa los
principios esenciales que sustentan la organización jurídica de una
comunidad dada, y su contenido depende en gran medida de las opiniones
y creencias que prevalecen en cada momento en un estado determinado.
De modo tal, que la confrontación debe hacerse al momento de la sentencia,
con un criterio de actualidad"(36). Por su parte, Najurieta agrega que "El
contenido del orden público internacional es de contornos variables. La
vaguedad se debe a que los principios que en un momento dado se hallan

399 
 
en la base de la legislación de un país, reconocen fuentes muy diversas (la
religión, el tronco jurídico a que pertenece el país, la inmigración). El espíritu
que informa la legislación de un Estado tiene el dinamismo propio de lo
viviente y avanza con la vida de una comunidad. Por ello, la legislación que
se toma en cuenta como referencia a efectos del juicio de compatibilidad, es
la que impera en el foro al momento en que el juez resuelve"(37). Así, también
lo ha entendido nuestro Máximo Tribunal, al decir: "el orden público
internacional no es un concepto inmutable y definitivo sino esencialmente
variable, pues expresa los principios esenciales que sustentan la
organización jurídica de una comunidad dada, y su contenido depende en
gran medida de las opiniones y creencias que prevalecen en cada momento
en un estado determinado. De allí que la confrontación debe hacerse con un
criterio de actualidad, noción que es ampliamente recibida en el derecho
comparado"(38).

En particular en el campo del derecho de familia, se han propuesto

matices en el funcionamiento del orden público internacional. En este
sentido, Rubaja entiende que en este campo del derecho "deberá atenderse
a la concreción del orden público internacional en relación con cada
supuesto fáctico que se presenta... Es decir, deberán tenerse en cuenta las
circunstancias concretas de cada escenario: la afectación de los derechos
de niños, niñas o adolescentes que puedan repercutir en su mejor interés,
los derechos ya adquiridos en el extranjero, por ejemplo, mediante un
emplazamiento filial, matrimonial o familiar que pretenda ser reconocido o
desplegar efectos en nuestro país, como las consecuencias específicas que
puedan traer aparejadas la declaración de su viabilidad o no. En definitiva,
corresponderá evaluar cómo afectará la apreciación del orden público
internacional los derechos fundamentales... de los sujetos involucrados"(39).

También Iud propone una flexibilización del concepto de orden público

internacional en los asuntos de familia, advirtiendo que "se asiste a una
notoria reducción del contenido del orden público internacional en especial
en casos que involucran a niños y adolescentes y que implica, si es que cabe
una jerarquía entre los derechos fundamentales, colocar a su interés
superior en la cúspide de la pirámide". La autora destaca la necesidad de la
atenuación de este concepto a la luz de dos premisas: la influencia del
principio de proximidad y la reducción al núcleo duro. En este sentido, afirma
que ante el funcionamiento de la norma de conflicto o de reconocimiento o
ejecución de una decisión extranjera, "el orden público del juez o autoridad
que está interviniendo se activará según el caso presente o no lazos
estrechos con dicha sociedad, pudiendo modular, muchas veces, el efecto
pleno o atenuado del orden público internacional". Y aclara que "el sistema
de derecho internacional privado argentino, tanto de fuente interna como
internacional, ha permanecido ajeno tanto a la distinción entre el efecto
pleno y el atenuado como a la idea de orden público de proximidad, no así
a la reducción del contenido del orden público internacional", cuestión que
se observa en el CCyCN en materia de reconocimiento en nuestro país de
la filiación (art. 2634), la adopción (2637) y los institutos de protección de
niñas, niños y adolescentes (art. 2640) constituidos según el derecho
extranjero(40).

400 
 
 A tenor de lo expuesto, cabe concluir que en un estado constitucional y
convencional de derecho, la noción de orden público no puede identificarse
en forma automática ni exclusiva con las previsiones del ordenamiento
interno. Esta noción es mucho más amplia y se encuentra ligada al
reconocimiento de los derechos humanos emergentes de la Constitución y
los instrumentos internacionales, cuestión que se acentúa en el marco de
los procesos de familia donde se exige la atenuación o flexibilización del
contenido de este orden público.

8. Fraude a la ley

El fraude a la ley es otra de las excepciones o vallas a la aplicación del

derecho extranjero, que se presenta cuando las partes modifican los puntos
de conexión o la naturaleza de los derechos con la intención de sustraerse
a las disposiciones imperativas aplicables para regir una relación jurídica; de
forma tal que los actos aislados son legítimos pero en su conjunto producen
un resultado prohibido por la ley(41). Es decir, el fraude a la ley "se configura
ante la comisión de actos que trasuntan la voluntad de los involucrados de
sustraerse maliciosamente al sistema jurídico que la norma de DIPr.
determina, a través de la alteración insincera del punto de conexión, para
beneficiarse, de alguna manera, al someterse a una legislación que no es
aquella a la que la norma indirecta remite. Consiste, pues, en el empleo del
mecanismo conflictual para alcanzar un resultado que, de otro modo, no
sería posible"(42).

El CCyCN regula el fraude a la ley en el art. 2598, al decir: "Para la

determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos
no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos
realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por
las normas de conflicto".

II. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y FILIACIÓN: FUENTE

CONVENCIONAL Y FUENTE INTERNA

Como se anticipó, frente a un caso iusprivatista multinacional,

corresponde aplicar en primer término, los tratados y las convenciones
vigentes y, sólo en defecto de normas de fuente convencional, las normas
de derecho internacional privado de fuente interna (art. 2594).

Sin embargo, en materia de filiación, las normas de fuente convencional

son aisladas, destacándose los Tratados de Montevideo de Derecho Civil
Internacional de 1889 y 1940. El primero vincula a nuestro país con Bolivia,
Paraguay, Perú y Uruguay. El segundo sólo con Uruguay y Paraguay. Ante

401 
 
tal circunstancia, frente a la existencia de lagunas para dirimir conflictos de
competencia entre Estados no vinculados a través de dichos instrumentos,
la jurisprudencia suele recurrir a la aplicación analógica de las normas sobre
filiación de los Tratados de Montevideo.

De todos modos, cabe observar que las soluciones emanadas de estos

instrumentos de larga data no siempre son adecuadas para resolver las
situaciones o conflictos derivados de las relaciones filiales emergentes de
organizaciones familiares que no responden a los cánones tradicionales. El
reconocimiento legal de los matrimonios y uniones del mismo sexo, el
acceso a las TRHA y la obligada mirada del régimen filial en clave de
derechos humanos no encuentra respuesta en la fuente convencional.

Como consecuencia de lo expuesto, desde hace años la doctrina

considera que no resulta plausible una aplicación analógica mecánica de las
normas de 1889 y de 1940 sin examinar su adecuación a las nuevas
orientaciones materiales. Por ello lo que se propone es una interpretación y
aplicación de aquellas normas, únicas referencias positivas que ahora
subsisten, a los futuros casos, guiadas por los nuevos principios(43).

En cuanto a la fuente interna, hasta la entrada en vigor del CCyCN, no

existían normas específicas tendientes a regular los casos relativos a la
filiación. El CCyCN ha superado ese vacío legal, incluyendo disposiciones
expresas en los arts. 2631 a 2634.

III. JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

1. Fuente convencional: los Tratados de Montevideo

Los Tratados de Montevideo carecen de normas específicas sobre

jurisdicción en materia de filiación, por lo que suele aplicarse la disposición
genérica del art. 56, que establece que las acciones personales deben
entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto materia de
juicio y, a opción del actor, ante los jueces del domicilio del demandado.

Como bien se ha señalado, de la aplicación de esta norma se abre un

abanico de foros posibles que podrían tener jurisdicción para entender en el
caso, a saber: a) de la primera parte del artículo se desprende la teoría del
paralelismo, según la cual resultarán competentes para entender en un
asunto los jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable al caso (con las
salvedades formuladas al respecto precedentemente); b) de la segunda
parte de la citada norma, en coincidencia con lo dispuesto por el art. 5°, inc.

402 
 
3°, CPCCN, se desprende que la jurisdicción competente será la del
domicilio de los demandados, de modo que se busca resguardar su derecho
de defensa en juicio(44).

Este último ha sido el criterio esgrimido por la sala I de la Cámara

Nacional Civil, con fecha 22/11/2002(45), en un caso sobre impugnación de
la maternidad en el cual se planteaba un conflicto de competencia entre los
tribunales argentinos y los mexicanos. En dicho precedente, se subrayó: "La
acción que se ventila en autos en punto al establecimiento de una filiación,
sólo puede progresar en la medida en que previamente se determine la
procedencia de la acción de impugnación de una maternidad ya establecida.
...Entonces, el acento no puede ponerse en la determinación de la
jurisdicción internacionalmente competente para entender en la filiación que
se pretende establecer, sino y fundamentalmente, atendiendo al derecho de
defensa en juicio de los demandados, a la filiación que se pretende
impugnar. Y en ese sentido, la conclusión... no puede sino apuntar a la
jurisdicción internacional del domicilio o residencia habitual de las personas
demandadas que ostentan, a estar a lo que se dice en la demanda, el estado
de madre e hijo. Es que, supuesto lo pretendido en la demanda, lo que ha
de juzgarse, en primer término y como imprescindible punto de partida, es
la validez del emplazamiento de esa filiación... Y en ese sentido, el lugar
donde habría acontecido el nacimiento, según los hechos por ahora
sentados aunque impugnados por la demandante, el de esos domicilios o
residencias habituales al tiempo de aquél y en la actualidad, no están en otra
parte, según se advierte, que en México".

El debate en torno de la jurisdicción competente en conflictos

multinacionales de filiación se planteó en otro fallo del Tribunal Colegiado de
Rosario n° 5, del 24/10/2002(46). En el caso, la madre de una persona
declarada incapaz, de nacionalidad estadounidense y domiciliada en los
Estados Unidos, inició en la Argentina una acción de reclamación de la
filiación en representación de su hijo contra el progenitor alegado,
domiciliado en nuestro país. El tribunal resolvió a favor de la jurisdicción
argentina, tras señalar que "la jurisdicción internacional del juez del domicilio
del demandado constituye 'una regla universal'... que tiene como fuente
normas convencionales de jurisdicción internacional argentina... que si bien
no resultan directamente aplicables al caso reciben tal directiva... El planteo
de la jurisdicción norteamericana exclusiva no toma en cuenta que la
pretensión filiatoria extramatrimonial del ciudadano norteamericano tiene
como demandado a un argentino, habiéndose traído el conocimiento de la
causa a los jueces del domicilio del demandado. Es que la existencia de una
jurisdicción concurrente —que admite el conocimiento de la causa por
jueces argentinos— toma en cuenta además de la regla universal de tratarse
éste del foro del demandado, la circunstancia de ser el foro más adecuado
para realizar los fines de justicia... En efecto, si el accionado pretende el
emplazamiento filiatorio extramatrimonial se advierte sin mayor esfuerzo que
tanto los derechos del accionado como los del actor recibirán adecuado
tratamiento en aquel foro que mejor posibilite la dilucidación de la referencia
biológica de la pretensión filiatoria. Tal foro es el argentino en el que el

403 
 
demandado se encuentra domiciliado y al que ha venido el actor en busca
de clarificar el punto".

Fuera de la estricta aplicación de lo dispuesto por los Tratados de

Montevideo, antes de la sanción del CCyCN, la doctrina había elaborado
distintas propuestas respecto de la atribución de la competencia
internacional en materia de filiación.

Así, por ejemplo, Calderón Vico de Della Savia sugería establecer un

paralelismo entre derecho aplicable y tribunal competente, atribuyendo en
consecuencia competencia a los jueces del Estado cuyo derecho rige la
cuestión y someter las controversias relativas a la filiación matrimonial a los
jueces del lugar del domicilio conyugal al momento de la concepción y, en
cambio, otorgar jurisdicción internacional en los casos de filiación
extramatrimonial a los jueces del lugar de la concepción, o bien a los jueces
del lugar del domicilio del niño. Igualmente en las cuestiones que se susciten
con motivo de un reconocimiento, a los jueces del lugar donde aquél fuera
otorgado, o a los jueces del domicilio del otorgante. Sin perjuicio de estas
soluciones genéricas, la autora proponía abrir concurrentemente la
jurisdicción internacional en favor de los jueces del Estado donde se
encuentra radicado, al tiempo de la acción respectiva, el domicilio conyugal;
y en caso de anulación, separación o disolución matrimonial, a los jueces
del último domicilio conyugal. Las controversias que se susciten en relación
con el reconocimiento del hijo, podrían igualmente entablarse ante los jueces
de la residencia habitual del sujeto reconociente o bien ante los jueces de la
residencia habitual de la persona que se ha reconocido. Tratándose de
acciones atinentes al reconocimiento forzoso, serían competentes los jueces
de la residencia habitual del pretenso progenitor, concurrentemente con los
jueces del lugar de la concepción. En las acciones de impugnación, en
cambio, serían competentes en forma concurrente los jueces del lugar de la
concepción, con los jueces del domicilio del niño(47).

Por su parte, para Najurieta, tomando como fuente la Convención de La

Haya relativa a la competencia, ley aplicable, reconocimiento, ejecución y
cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de
protección de niños del 19/10/1996, la atribución de la jurisdicción
internacional en las acciones de filiación debía ser, a elección del actor: a) a
los jueces del domicilio del demandado al tiempo de la concepción, del
nacimiento o de la promoción de la acción; b) a los jueces del Estado cuyo
derecho rige el fondo del asunto; c) a los jueces de la residencia habitual del
niño al tiempo del nacimiento o de la promoción de la acción. Para los
supuestos de reconocimiento voluntario o de impugnación del
reconocimiento, sugiere la autora que podrán tener jurisdicción, a elección
del actor: a) los jueces del lugar del otorgamiento del acto; b) los jueces del
domicilio del demandado, o c) los jueces de la residencia habitual del niño(48).

2. Fuente interna: el CCyCN

404 
 
 El CCyCN contiene una norma concreta de derecho internacional de
fuente interna relativa a la jurisdicción en materia de filiación. En este
sentido, el art. 2631 dispone: "Las acciones relativas a la determinación e
impugnación de la filiación deben interponerse, a elección del actor, ante los
jueces del domicilio de quien reclama el emplazamiento filial o ante los
jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor. En caso de
reconocimiento son competentes los jueces del domicilio de la persona que
efectúa el reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su
nacimiento".

La norma, que sigue la tendencia observada en el derecho comparado(49),

ha merecido positiva aceptación entre la doctrina iusprivatista(50), pues se
muestra favorable a abrir foros alternativos que favorezcan el acceso a la
jurisdicción mediante la elección de la parte actora. En los Fundamentos del
Proyecto se aclara que "se han distinguido dos categorías, a saber, el
'establecimiento y la impugnación de la filiación' y el 'acto de reconocimiento
de hijo', por entender que presentan suficiente particularidad en la
configuración fáctica del supuesto como para justificar conexiones
diferentes, todas ellas fundadas en el principio de proximidad. El resultado
son normas flexibles, que prevén la elección por parte del actor en lo relativo
al juez competente, entre un abanico de posibilidades, y la elección por parte
del juez en lo que concierne al derecho aplicable, con la orientación de
preferir aquella ley '... que tuviere soluciones más satisfactorias a los
derechos fundamentales del hijo'".

Veamos los dos supuestos que regula el art. 2631.

2.1. Jurisdicción competente en las acciones de filiación

El CCyCN brinda dos alternativas, a opción del actor, para determinar la

jurisdicción en las acciones emplazamiento y desplazamiento filial en los
casos iusprivatistas multinacionales: los jueces del domicilio de quien
reclama el emplazamiento, o los jueces del domicilio del progenitor o
pretendido progenitor.

Se ha dicho que "la inclinación del actor por uno u otro foro, seguramente,
estará orientada por la factibilidad de concretar este derecho en una u otra
jurisdicción —ya sea para establecer la filiación o para impugnar una filiación
que no responda a la verdadera identidad del sujeto—; esto redunda en
beneficio de su derecho de acceso a la justicia"(51).

En definitiva, se ha procurado una solución tendiente a dar una respuesta

que garantice el acceso a la justicia y, en general, la tutela judicial efectiva,
con el fin de facilitar el inmediato emplazamiento filial como un aspecto del
derecho a la identidad del hijo, priorizando a quienes se encuentran en una

405 
 
posición más débil o vulnerable en este tipo de procesos, en especial,
tratándose de niños y adolescentes o personas con capacidad restrictiva.

La norma sólo habilita el punto de conexión domiciliar, descartando el de

residencia habitual, va cuyo fin es preciso recurrir a las calificaciones
autárquicas contenidas en los arts. 2613(52) (domicilio de la persona humana
en general), 2614(53) (domicilio de las personas menores de edad), y
2615(54) (personas sujetas a curatela u otro instituto equivalente de
protección).

Esta limitación del legislador ha sido justificada, al decir: "se ha preferido

localizar la situación en el domicilio..., pues dicho emplazamiento brinda
mayores visos de certeza que la residencia habitual, precisamente en una
problemática que comprende las consecuencias jurídicas de la concepción
y del nacimiento de todo ser humano..."(55). En el mismo sentido, se afirmó
que la utilización del punto de conexión de la residencia habitual, "podría ser
más permeable a manipulaciones fraudulentas en comparación con la
conexión domiciliaria"(56).

Por último, se ha observado que el art. 2631 no se efectúa un corte

temporal respecto a la conexión elegida, considerándose que debe
interpretarse que el momento crítico se presenta al momento de
interposición de la demanda para garantizar la proximidad del caso con el
foro(57).

2.2. Jurisdicción competente en caso de reconocimiento

La segunda parte del citado art. 2631, CCyCN, alude a las alternativas
jurisdiccionales en el caso de reconocimiento del hijo, la que puede
interponerse ante los jueces del domicilio del reconociente, los del domicilio
del hijo, o los del lugar de su nacimiento.

Esta triple opción responde a los mismos fines ya indicados, en especial,

garantizar el inmediato emplazamiento filial del hijo. Coincido con Rubaja
cuando sostiene que "la mayor flexibilidad que ofrece esta disposición
obedece a que corresponde a un acto voluntario en pos de determinar la
filiación del hijo"(58).

También frente a este supuesto, a fin de brindar la mayor certeza posible

en temas tan sensibles, se opta exclusivamente por la conexión domiciliar.

Con independencia de las soluciones propuestas por el art. 2631, los

procesos de filiación constituyen un terreno fértil para la aplicación del foro
de necesidad excepcionalmente previsto por el art. 2602 —comentado en el
punto I.3— que habilita la asunción de la jurisdicción por los jueces
argentinos en aquellos casos donde la intervención del juez designado por

406 
 
la fuente convencional o interna afecte sustancialmente los derechos
humanos de las personas involucradas en la controversia, tanto en cuanto
el acceso a justicia como con relación a la efectividad de las decisiones que
se adopten.

IV. DERECHO APLICABLE

1. Fuente convencional: los Tratados de Montevideo

En términos generales puede decirse que en el derecho comparado se

han esbozado al menos tres criterios básicos con relación al derecho
aplicable en los casos de filiación trasnacionales. El primer criterio es el
personal, que se bifurca en la adopción de la ley de la nacionalidad o de la
ley del domicilio. Tanto en uno u otro caso, este criterio permite la aplicación
de la ley personal del progenitor o bien de la ley personal del hijo. Un
segundo criterio resulta de sujetar la filiación a la ley que rige la celebración
del matrimonio. En fin, el último criterio es el de la lex fori, que implica
someter la filiación al derecho del tribunal interviniente(59).

En nuestro país, como adelanté, la única normativa de DIPr. de fuente

convencional atinente al régimen filiatorio son los Tratados de Montevideo
de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940, que en sus arts. 16 a 18 y 20
a 22 —respectivamente— disponen: a) "la ley que rige la celebración del
matrimonio determina la filiación legítima y la legitimación por subsiguiente
matrimonio" (arts. 16 y 20); b) "las cuestiones sobre la legitimidad de la
filiación ajenas a la validez o nulidad del matrimonio se rigen por la ley del
domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo" (arts. 17 y 21); y
c) "los derechos y obligaciones concernientes a la filiación legítima se rigen
por la ley del Estado en el cual han de hacerse efectivos" (arts. 18 y 22).
Esta solución —reitero— se ha hecho extensiva a los países no signatarios.

A simple vista, la disposición convencional tropieza con lo normado por el

art. 558 del CCyCN, en cuanto prevé la equiparación de los efectos de las
tres fuentes filiales, por lo cual la distinción formulada en los mencionados
instrumentos, entre filiación legítima e ilegítima, hoy debe ser interpretada
simplemente como categorías que contemplan distintos supuestos de
hecho, y en modo alguno como cualquier tipo de discriminación entre hijos
nacidos en distintas situaciones fácticas, so pena de no superar el test de
constitucionalidad(60). Al respecto, se advirtió que el principio de
equiparación de las filiaciones "obliga a rever la cuestión del orden público
internacional, a efectos de esclarecer debidamente su alcance frente a los
casos jusprivatistas multinacionales, ...y en consecuencia la aplicabilidad de
la norma transcripta, en aquellos casos en que la ley extranjera llamada por

407 
 
una norma de conflicto (de la que se carece en derecho internacional privado
argentino de fuente interna...), o bien por las normas de derecho
internacional privado de fuente convencional, establezca una distinción,
cuanto menos desde el punto de vista formal entre los hijos"(61).

En síntesis, desde la perspectiva del DIPr., la prescripción del art. 558 —

avalada por el principio de no discriminación— representa una norma de
orden público internacional que opera como límite a la aplicación de las
disposiciones de derecho internacional de fuente interna de otros Estados,
así como aquellas de fuente convencional suscriptas por la Argentina. En
consecuencia, entre los derechos que resulten conectados en el caso
concreto, deberá optarse por aquel cuya solución no resulte discriminatoria
y sea más favorable a los intereses del hijo.

A la luz de estos principios, la doctrina ha formulado algunas propuestas

para interpretar la normativa vigente y llenar las lagunas legales en la
materia.

Así, por ejemplo, en cuanto al derecho aplicable en la filiación

matrimonial, Boggiano destacó que los Tratados de Montevideo se rigen por
ley aplicable a la celebración del matrimonio. Sin embargo, no siempre la
validez del matrimonio queda sujeta a la lex loci celebrationis. Habrá que
determinar, entonces, el derecho aplicable a la validez tanto formal como
sustancial del matrimonio. Si se aplicaran varios derechos, se elegirá aquel
más favorable a la filiación, armonizando el principio del favor matrimonii con
la máxima del favor filiationis. En cambio, las cuestiones sobre la legitimidad
de la filiación que no sólo dependan de la validez del matrimonio, se rigen
por el derecho del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo
(arts. 17 y 21, citados). Si en este momento no hay domicilio conyugal
efectivo, habría que aplicar alternativamente el derecho del último domicilio
conyugal o el domicilio de cualquiera de los cónyuges que favorezca la
legitimidad de la filiación(62).

Con respecto a la filiación extramatrimonial, sus efectos se rigen por el

derecho del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos (arts. 18 y 22,
citados). Ahora bien, tanto el reconocimiento voluntario como el contencioso
habrán de hacerse efectivos en diversos países; de lo contrario, no se
trataría de un caso de filiación internacional. Ordinariamente, en el domicilio
o la residencia habitual del hijo o de uno de los progenitores; también de
ordinario en el lugar de reconocimiento voluntario y en el lugar del proceso
de reconocimiento, que por lo general coincidirá con el domicilio del
pretendido padre demandado. La norma no individualiza exclusivamente
alguno o varios de estos lugares. Por consiguiente, rigen alternativamente
estos derechos, esto es, será aplicable el derecho más favorable al
reconocimiento de la filiación. Según estos criterios de derecho aplicable,
corresponde admitir la jurisdicción internacional concurrente de los jueces
de los lugares antes indicados para entender en el proceso de
reconocimiento de filiación. Empero, si una sentencia extranjera de aquellas
jurisdicciones rechazase la demanda de reconocimiento, se debería admitir
la filiación si fuese reconocida según alguno de los derechos antes referidos

408 
 
o según la ley argentina más favorable, ya que si se pretende hacer valer la
sentencia extranjera en la República ello significa que la filiación pretende
desplegar eficacia en el país, según el criterio de efectividad seguido por la
norma precitada de los tratados(63).

De todos modos, destaca Boggiano la importancia de la tendencia visible

en el derecho internacional privado comparado (p. ej., Francia, Alemania,
Hungría, Austria, Turquía, etc.), según la cual ha de perseguirse una
normativa materialmente orientada a la aplicación del derecho más
favorable a la validez del reconocimiento. El principio del favor
filiationis debe ser coordinado con el principio de proximidad. Así, la filiación
extramatrimonial ha de referirse a los derechos de su eventual
reconocimiento de eficacia. Sin embargo, no cabe alentar una referencia
indiscriminada a cualquier lugar de posible reconocimiento, multiplicando
indefinidamente las alternativas de derecho aplicable. Hay que delimitar
estas alternativas razonablemente según el principio de mayor proximidad.
Desde un punto de vista de política legislativa se podría establecer otra
estructura normativa coordinando estos principios. Así se podría someter la
filiación extramatrimonial al derecho más favorable a su reconocimiento,
salvo que según las circunstancias del caso resulte manifiesto que la
situación aparezca exiguamente vinculada con aquel derecho favorable al
reconocimiento y más estrechamente conexa con otro derecho(64).

Por su parte, Feldstein de Cárdenas, afirma que ante la laguna en las

normas de fuente interna, corresponde construir el sistema de DIPr. de
fuente interna recurriendo a los Tratados de Montevideo. Sin embargo, "ante
la jerarquía de los principios del favor matrimonii y favor filiationis,
convendría la adaptación deseable entre los instrumentos y estos principios
que constituyen un elemento interpretativo inexorable que impregna la
legislación argentina en la materia... nuestra perspectiva se orienta más
hacia la flexibilización de las soluciones que hacia la aplicación ciega de
algunos criterios atributivos en materia de ley aplicable... Concretamente,
ante la mentada laguna... propiciamos la posibilidad de recurrir a la
aplicación directa de las convenciones de derechos humanos..."(65).

A su vez, Najurieta propone que tanto el emplazamiento como el

desplazamiento de la filiación se rijan por el derecho del domicilio del niño al
tiempo de la concepción o al tiempo del nacimiento, según sea más
favorable para aquél. Cuando se trata de un hijo matrimonial, el punto de
conexión coincidirá con el lugar de efectiva convivencia de los cónyuges. El
domicilio del niño tiene un fuerte sentido localizador, incluso si éste depende
del de sus progenitores o cuando se trate de un niño concebido en el vientre
de su madre, en tanto el domicilio del niño es su centro de vida, y cuando
está en el vientre de su madre, el domicilio de ésta es el centro de vida del
comienzo de su existencia(66).

Por otro lado, afirma con buen criterio Rubaja, que al legislar el tema
deberá tenerse en miras el interés superior del niño. El mayor exponente
que resguarda este "interés" en materia de filiación está constituido por
el favor filiationis, cuyo objeto principal es plasmar el emplazamiento jurídico

409 
 
correspondiente al verdadero vínculo biológico de que se trate. Sin embargo,
para que los emplazamientos surtan plena eficacia, deberá resguardarse
que mediante la aplicación del principio no se vulnere el derecho de defensa
en juicio de ninguna de las partes que intervengan en el proceso, y que no
se facilite la elección fraudulenta del juez interviniente ni del derecho
aplicable. Para lograr estos objetivos "puede recurrirse a normas flexibles en
materia de jurisdicción internacional, pero asegurando un contacto mínimo
con el foro, y a normas materialmente orientadas a fin de garantizar que el
derecho aplicable a cada caso sea el que más favorezca el emplazamiento...
De este modo, y superado el control de orden público internacional
correspondiente, entiendo también se estará al principio de efectividad
respecto de las decisiones que se dicten"(67).

En similar sentido, en las conclusiones aprobadas por la comisión 7 de

las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Bariloche en
1989, se recomendó aplicar al reconocimiento de la filiación
extramatrimonial el régimen más favorable al vínculo, eligiendo entre los
siguientes derechos: a) el del lugar de la concepción en cuanto sea
claramente determinable; b) el del lugar del nacimiento; y c) el del domicilio
del posible progenitor en los momentos referidos.

En nuestra jurisprudencia, el tema ha recibido escaso tratamiento. Cabe

recordar al respecto lo resuelto por nuestro Máximo Tribunal en el caso "O.,
S. A. v. O., C. H." del 1/11/1999(68), en el cual se debatía la legitimación del
Ministerio Público para interponer la acción de impugnación de la paternidad
matrimonial. En lo que aquí interesa, la Corte sostuvo: "Que si bien al tiempo
de su nacimiento y al tiempo de la promoción de este litigio, el niño se hallaba
domiciliado en la República Argentina, es indudable que, por lo menos, a
mediados de 1997... y al momento de presentarse por derecho propio en
esta instancia..., el menor tiene su domicilio en la República Oriental del
Uruguay. Dado que el derecho aplicable a la materia de este juicio no es
disponible para las partes, es innecesario que esta Corte defina el marco
jurídico para el tratamiento del litigio, tomando como tiempo crítico —a los
efectos de resguardar los derechos del niño— el de la presentación de S. en
esta causa, una vez alcanzada la edad del pleno discernimiento para actos
lícitos... En este sentido, su domicilio en el país vecino conlleva a la
aplicación del Tratado de Derecho Civil e Internacional de Montevideo de
1940, cuyo art. 21 dispone que 'las cuestiones sobre legitimidad de la
filiación ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del
domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo'. Por ello, la
presente acción de impugnación de paternidad matrimonial queda regida por
el derecho argentino, el cual es aplicable, asimismo, a la legitimación activa".

Como adelanté, esta carencia de fuentes convencionales de DIPr.

vinculadas a la filiación dificulta la búsqueda de soluciones en los casos
trasnacionales, cuestión que se complejiza si se advierte que las citadas
disposiciones han sido pensadas tradicionalmente para la llamada filiación
por naturaleza, donde el elemento biológico constituye el dato relevante a la
hora de la determinación de la filiación. Nada se prevé, en cambio, en el
campo de la filiación por TRHA.

410 
 
 Ante esta laguna, en coincidencia con las posturas doctrinarias
esbozadas, la solución para la determinación del derecho aplicable en estos
casos se orienta de la mano del principio de favor filiationis, que en concreto
se plasma en recurrir al derecho que garantice el emplazamiento filial del
niño en el estado de familia que se pretende. Tal principio encuentra
fundamento en nuestro orden constitucional, pues procura la satisfacción de
los derechos humanos involucrados. En efecto, esta solución implica el
reconocimiento del derecho a la identidad en sentido amplio, no sólo aliado
al dato genético, en el caso de la filiación por naturaleza, sino también a la
voluntad procreacional, en el caso de la filiación por TRHA, pues resguarda
aspectos esenciales de este derecho como el inmediato emplazamiento filial
y la tutela de la filiación socioafectiva. Por otra parte, la regla del favor
filiationis en el caso concreto de la procreación por TRHA se vincula con el
reconocimiento a los progenitores del derecho a formar una familia. En fin,
la solución se compadece claramente con el principio del interés superior
del niño si se advierte, precisamente, que constituye la máxima satisfacción
de su derecho a la identidad, con el alcance expuesto precedentemente.

2. Fuente interna: el CCyCN

El CCyCN contiene sendas disposiciones de DIPr. que aluden al derecho

aplicable frente a dos situaciones diferenciadas: a) las acciones de filiación,
y b) el acto de reconocimiento del hijo.

Las disposiciones ordenan analíticamente las acciones de filiación y el

reconocimiento, su derecho aplicable, la capacidad para el ejercicio del autor
del acto y su forma, en el entendimiento de que cada una de ellas presenta
particularidades fácticas que requieren puntos de conexión diferenciados(69).
La conveniencia del método surge, además, si se repara que el fin tuitivo de
la norma es proteger el derecho a la identidad del hijo, que en el campo de
la filiación por naturaleza implicará la coincidencia de la filiación como
vínculo jurídico con la realidad biológica, y en el ámbito de las TRHA, con la
voluntad procreacional.

En cuanto a las acciones de emplazamiento y desplazamiento filial, el art.

2632 dispone que "El establecimiento y la impugnación de la filiación se
rigen por el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por
el derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se
trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el derecho del lugar de
celebración del matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a los
derechos fundamentales del hijo. El derecho aplicable en razón de esta
norma determina la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las
acciones, el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos y
efectos de la posesión de estado".

411 
 
 La norma sigue las posturas doctrinarias que procuraron aggiornar las
disposiciones de los Tratados de Montevideo a la luz del principio de
proximidad y del principio de favor filiationis, que se inclina por aplicar la
normativa que más derechos garantice al hijo.

Desde esta perspectiva se prevén puntos de conexión alternativos, a

elección del magistrado interviniente, para la determinación del derecho
aplicable en las acciones de emplazamiento y desplazamiento filial: a) el
derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento; b) el derecho del
domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del
nacimiento del hijo; y c) el derecho del lugar de celebración del matrimonio.
El derecho aplicable determina también la legitimación activa y pasiva para
el ejercicio de estas acciones, su caducidad, y los efectos de la posesión de
estado.

Al igual que se explicitó en el punto III.2 al considerar la jurisdicción

internacional, el legislador ha optado por el punto de conexión domiciliar (en
los dos primeros casos) y el del lugar de celebración del matrimonio (en el
último supuesto), a fin de garantizar la certeza que exigen las cuestiones
vinculadas con la concepción y el nacimiento de las personas.

Sin embargo, a diferencia de lo regulado en materia de jurisdicción, el art.

2632 propone un corte temporal para estos puntos de conexión que
corresponden al momento del nacimiento del hijo. Es decir, que el juez no
podría aplicar el derecho del domicilio del hijo ni el del progenitor o progenitor
alegado al momento de interponer la demanda; salvo que lograran probarse
los extremos que prevé el citado art. 2597, CCyCN (cláusula de
excepción)(70).

Con respecto al acto de reconocimiento de hijo, el art. 2633 expresa que

"Las condiciones del reconocimiento se rigen por el derecho del domicilio
del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del acto o por el derecho del
domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto. La capacidad
del autor del reconocimiento se rige por el derecho de su domicilio. La forma
del reconocimiento se rige por el derecho del lugar del acto o por el derecho
que lo rige en cuanto al fondo".

En el art. 2633, CCyCN, se incluyen tres disposiciones para regir las

condiciones del reconocimiento, la capacidad del autor de aquel y la forma
del acto, respectivamente. Esta escisión, y la elección de los derechos que
regularán cada uno de estos aspectos, cumplen con el propósito de hallar
soluciones satisfactorias para cada categoría teniendo en cuenta la
naturaleza de cada una de éstas. De tal modo, se permitirá concretar los
derechos involucrados en estos escenarios con las garantías necesarias
para ello(71).

Con respecto a las condiciones del reconocimiento, el legislador ha

optado aquí también por puntos de conexión alternativos para definir el
derecho aplicable, con la finalidad de favorecer la validez del reconocimiento

412 
 
y, por ende, garantizar el derecho del hijo a un inmediato emplazamiento
filial, como proyección del derecho a la identidad. Tales son: a) el derecho
del domicilio del hijo al momento del nacimiento; b) el derecho del domicilio
del hijo al tiempo del acto; y c) el derecho del domicilio del autor del
reconocimiento al momento del acto. En todos los casos —por las razones
ya indicadas— el punto de conexión es el domicilio (en los términos de los
citados arts. 2613 a 2615, CCyCN).

Se ofrecen dos cortes temporales en relación al punto de conexión

"domicilio del hijo" (al momento de su nacimiento y al tiempo del acto) y sólo
uno con respecto al autor del reconocimiento. Se ha dicho que estos cortes
otorgan mayor precisión a los puntos de conexión elegidos y, por ende,
mayores certezas; asimismo, se dan más opciones al juez para que compare
las soluciones materiales que ofrezcan esos derechos y, así, optar por aquel
que satisfaga los derechos del hijo. Pese a que esta orientación no es
referida en forma expresa por la norma (como sí lo prevé el art. 2632) "es la
que corresponde al juez que vela por los derechos fundamentales del sujeto
cuyo estatuto personal se encuentra en juego"(72).

En cuanto a la capacidad del reconociente, se aplica el derecho de su

domicilio, siguiendo el principio general en materia de capacidad esbozado
por el art. 2616, CCyCN(73).

Con relación a la forma del reconocimiento, con el mismo fin de garantizar

su validez y eficacia, se proponen dos puntos de conexión alternativos: a) el
derecho del lugar del acto; y b) el derecho que rige el acto en cuanto al
fondo. Evidentemente la inteligencia de esta disposición responde a la
pretensión.

Finalmente, más allá de las reglas expuestas, debe notarse que tanto en
el marco de las acciones de filiación como en cuanto al reconocimiento del
hijo, el límite a la aplicación del derecho extranjero, como vimos ocurre en
todos los casos de DIPr., está dado por el orden público internacional (art.
2600, CCyCN), de modo que la normativa extranjera debe ser excluida
cuando conduce a las soluciones incompatibles con los principios
fundamentales que inspiran el contenido de nuestra regla de reconocimiento
constitucional y convencional, conforme lo expuesto en el punto I.7.

V. RECONOCIMIENTO DE EMPLAZAMIENTO FILIAL CONSTITUIDO EN EL

EXTRANJERO

Antes de la sanción del CCyCN, no existían normas de DIPr. de fuente

convencional ni interna que dieran solución a uno de los planteos más
frecuentes en los casos de filiación con puntos de contacto trasnacionales,
cual es la validez extraterritorial de las decisiones o documentos extranjeros
que establecen un cierto emplazamiento filial. Frente a ello, la solución se

413 
 
buscaba en las normas sobre reconocimiento y ejecución de sentencias
extranjeras en general contenidas en los códigos procesales locales.

En este sentido, el art. 2634 viene un importante verdadero vacío legal,

en tanto dispone: "Todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el
derecho extranjero debe ser reconocido en la República de conformidad con
los principios de orden público argentino, especialmente aquellos que
imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño. Los
principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de
reproducción humana asistida integran el orden público y deben ser
ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su
intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de
personas nacidas a través de estas técnicas. En todo caso, se debe adoptar
la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño".

Como se explicó en el punto I.6, mientras la cuestión del derecho

aplicable se dilucida a través del método de conflictos, la validez
extraterritorial de una resolución o documento emitido en el extranjero (en el
caso, del que surge un determinado estado filial), se soluciona a partir del
método de reconocimiento, de modo que la labor del funcionario o
magistrado se limita a definir si otorga o no efectos jurídicos a la decisión
extranjera que tiene presentes las normas jurídicas concretas ya aplicadas
por una autoridad judicial o administrativa del país de origen, sin necesidad
de someterla al procedimiento de exequátur.

De todos modos, debe destacarse que en ambas situaciones el tamiz del

orden público internacional del Estado donde se pretende el reconocimiento
del emplazamiento filial es insoslayable. Sólo que en el segundo supuesto,
el método de reconocimiento impone que el control basado en el límite del
orden público internacional sea excepcional y relativo en el espacio y en el
tiempo. Éste exige una valoración, en el momento actual e in casu del
impacto o de los efectos nocivos que produciría la recepción de tal decisión
en el foro (país de reconocimiento)(74).

En este sentido, se ha expresado que el Código "introduce el método del

reconocimiento en relación a los emplazamientos filiales... Al independizarlo
del reconocimiento y ejecución de sentencias se permite su inserción en el
sistema local a través de mecanismos tendientes a favorecer la continuidad
en el espacio de relaciones constituidas en el extranjero con arreglo a un
derecho extranjero sin necesidad de exequátur de los actos o decisiones de
los cuales surgen. Se trata de una eficacia casi automática... porque está
sujeta al control del orden público internacional argentino, orden público
cuyo contenido se ve en principio notoriamente reducido"(75).

Es decir, para determinar la validez extraterritorial del emplazamiento filial

ocurrido en el extranjero el control de legalidad del documento sólo atiende
a la eficacia probatoria del certificado de nacimiento presentado. Es que el
registro de los datos filiatorios tiene como finalidad evidenciar un hecho legal
y no un hecho biológico, de modo que, en principio, no corresponde la
revisión del fondo del asunto salvo que ello fuera inevitable para asegurar el

414 
 
respeto de los principios esenciales resguardados por el orden público
internacional argentino(76), en especial, la consideración prioritaria que
merece el interés superior del niño.

Esta solución es la que, en definitiva, prioriza la estabilidad de los vínculos

pese a los desplazamientos fronterizos y la efectiva concreción de los
múltiples derechos involucrados en las relaciones filiales: a) el derecho a la
identidad en sentido amplio, sea desde la perspectiva genética en la filiación
por naturaleza, como desde la socioafectividad, que constituye el
basamento de la voluntad procreacional, en la filiación por TRHA; b) el
inmediato emplazamiento filial y el derecho a la identificación y al nombre
(como proyecciones del derecho a la identidad); c) el principio de igualdad y
no discriminación en las filiaciones, tanto para los hijos como para los
progenitores; y d) el derecho a fundar una familia y a no ser discriminado en
el acceso a ello.

Como anticipé, la cuestión de la validez extraterritorial de los

emplazamientos filiales constituye uno de los conflictos que con mayor
frecuencia se presentan en los tribunales, en especial frente a situaciones
donde se pretende el reconocimiento de una filiación determinada en el
extranjero mediante el uso de TRHA prohibidas o no reguladas
expresamente en el territorio nacional.

El llamado "turismo reproductivo" ha sido habitual para acceder a la

gestación por sustitución(77), cuestión que tanto en el derecho comparado
como en nuestro país ha dado lugar a sendas resoluciones judiciales(78).
Consciente de esta situación, el legislador ha previsto una cláusula especial
de orden público internacional en el caso de filiación por TRHA, al establecer
en la última parte del art. 2634 que los principios que regulan esta fuente
filial integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad
competente a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de las
personas nacidas a través de estas técnicas. En todo caso, se debe adoptar
la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño.

Esta regla hubiera tenido un especial impacto de aprobarse la versión

original del Anteproyecto que, si bien regulaba la gestación por sustitución,
sólo la admitía como una práctica sin fines de lucro. En este sentido, si se
celebraba un contrato de gestación por sustitución en el extranjero con fines
onerosos, el reconocimiento del emplazamiento del nacido tropezaba con el
orden público internacional argentino. Pero, además, quienes teniendo
domicilio en la Argentina —es decir, sin encontrarse internacionalmente
conectados, sea en función de su domicilio, residencia o nacionalidad— se
trasladaban al extranjero con la única finalidad de celebrar un contrato
prohibido en nuestro territorio habrían actuado en fraude a la ley nacional
(conf. art. 2598).

Por el contrario, frente al panorama abstencionista del CCyCN y la

carencia de normas prohibitivas al respecto, la gestación por sustitución
llevada a cabo en el extranjero, sea en forma gratuita u onerosa, no vulnera
principio alguno del orden público internacional argentino.

415 
 
 Más bien, a la inversa, el reconocimiento de esta filiación responde a
garantizar (como lo indica el propio art. 2634 in fine) el interés superior del
niño, vinculado con su derecho a obtener un inmediato emplazamiento filial
(favor filiationis) acorde a la voluntad procreacional o identidad socioafectiva.

VI. LOS AVANCES DE LA CONFERENCIA DE LA HAYA EN LOS CASOS DE

GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN TRANSFRONTERIZOS

La doctrina iusprivatista ha cuestionado la pertinencia de incorporar el

tema de la gestación por sustitución en el Convenio de La Haya de 1993
sobre adopción internacional por las claras diferencias que presentan ambas
instituciones. En este sentido, se ha destacado la necesidad de poner en
marcha un marco regulatorio internacional que atienda específicamente el
tema de la gestación por sustitución, evitando cualquier alteración que
implique un tráfico internacional de niños, y la importancia de que dicha
regulación derive hacia la protección, de hecho y de derecho, de la infancia
en el contexto internacional(79).

La Conferencia de La Haya se encuentra trabajando en orden a una futura

regulación a nivel convencional de la gestación por sustitución, que se
plasma en dos documentos: a) "Private international law issues surrounding
the status of children, including issues arising from international surrogacy
arrangements" ("Cuestiones de derecho internacional privado en torno del
estatus de los niños, incluidas las derivadas de acuerdos internacionales de
subrogación"), emitido en marzo de 2011; y b) "A preliminary report on the
issues arising from international surrogacy arrangements" ("Informe
preliminar sobre los aspectos derivados de los acuerdos internacionales de
subrogación"), de marzo de 2012.

El primer documento se encarga de señalar pormenorizadamente los

problemas que en el ámbito del DIPr. se presentan por la celebración de
estos acuerdos en un Estado extranjero, y la pretensión de obtener su
reconocimiento en el Estado nacional, a saber: a) la imposibilidad de los
comitentes y del hijo de dejar el Estado donde se celebró el contrato y ocurrió
el nacimiento para viajar a su país de origen por no poder obtener el
pasaporte o la documentación pertinente, de lo que resulta la situación de
apátrida del niño y la incerteza sobre su filiación; b) la situación que se
presenta cuando el Estado nacional no reconoce las decisiones judiciales
extranjeras en orden a la determinación de la filiación por ser contrarias al
orden público, con las desventajas legales que tal situación acarrea para el
niño; c) la problemática que surge cuanto el Estado nacional no reconoce el
certificado de nacimiento expedido en el extranjero determinando la filiación
de los comitentes, por encontrarse en pugna con el orden público
internacional local; y d) las dificultades que pueden darse en materia de
acciones de desplazamiento de estado.

416 
 
 Luego de un detallado examen de todos estos supuestos, el documento
se encarga de analizar los cuatro problemas centrales de los acuerdos por
sustitución con elementos trasnacionales: a) el registro y reconocimiento de
los certificados de nacimiento librados en el extranjero; b) el derecho
aplicable; c) el reconocimiento de la filiación por la voluntad procreacional; y
d) el reconocimiento de las decisiones relativas a la filiación emanadas de
las autoridades judiciales o administrativas extranjeras.

Frente a este panorama, se detallan las principales preocupaciones que

surgen en el marco del DIPr. con respecto a los contratos internacionales de
gestación por sustitución. En tal sentido, se menciona la necesaria
protección de las personas vulnerables, cuales son, los niños, las mujeres
gestantes e incluso los comitentes. Con respecto a los primeros, se observa
la especial situación de aquéllos concebidos con la finalidad de abuso o
tráfico internacional, o la dificultad que se presentaría en caso de que los
comitentes no quieran asumir la paternidad o la madre gestante pretenda
quedarse con el niño, y la importancia del reconocimiento efectivo del
derecho del niño a conocer sus orígenes. En cuanto a la gestante, se
muestra preocupación por las mujeres pobres que incluso podrían ser
forzadas a celebrar este tipo de acuerdos, y se advierte la necesidad de
contemplar el tratamiento y cuidado que recibirán estas mujeres antes,
durante y después del parto. En relación con los comitentes, se destaca la
falta de información e incluso la falsa información que se desliza por parte
de las agencias encargadas de cerrar los acuerdos, y la posibilidad de
encontrarse envueltos en procedimientos penales a causa de esta
desinformación o mal entendimiento de cuestiones legales. En segundo
término, se subraya la necesidad de regular y controlar el funcionamiento
las agencias envueltas en este tipo de contratos; de allanar los canales de
comunicación para facilitar la cooperación entre las autoridades de los
Estados; y de unificar en la medida de lo posible las reglas de este tipo de
contratos en orden a su legalidad y su ejecutabilidad.

Para finalizar, este primer documento esboza los lineamientos que deben
considerarse en un futuro instrumento internacional sobre DIPr. en los casos
trasnacionales de gestación por sustitución, a saber: a) reglas uniformes en
materia de jurisdicción aplicable para tomar decisiones sobre los efectos de
la filiación; b) reglas uniformes en materia de derecho aplicable; c) normas
que establezcan el reconocimiento y la ejecución de dichas decisiones; d)
reglas uniformes sobre la ley aplicable a la determinación de la filiación por
ministerio de la ley o por acuerdo; e) ley aplicable o principios generales del
derecho para la determinación de la filiación por la voluntad procreacional; y
f) reglas sobre cooperación interestatal.

En el segundo documento mencionado, el "Informe preliminar sobre los

aspectos derivados de los acuerdos internacionales de subrogación", se
identifican las necesidades que deben satisfacerse en un futuro acuerdo
multilateral, a saber: a) garantizar los derechos fundamentales de los niños
implicados, lo que incluye la eliminación de las situaciones que conllevan a
la falta de emplazamiento filial, la protección del derecho del niño a la
nacionalidad, garantizando su derecho a conocer su identidad y la puesta

417 
 
en marcha de procedimientos para garantizar que estén protegidos de
cualquier daño; b) garantizar los derechos de los restantes involucrados en
estos acuerdos, en especial la posible explotación de las mujeres gestantes,
así como de los intereses de los comitentes que suscriben estos contratos,
cuestión vinculada con la falta de regulación del accionar de las agencias
intermediarias.

Seguidamente, el Informe se ocupa de delinear algunas reflexiones

provisionales acerca de los posibles enfoques para la regulación multilateral
sobre la base de la investigación preliminar llevada a cabo hasta la fecha.
Desde esta perspectiva, elabora, por un lado, un enfoque centrado en la
armonización de las normas del DIPr. en relación con el emplazamiento y el
desplazamiento de la filiación; por el otro, el establecimiento de un marco
para la cooperación.

En cuanto al primero, se recuerdan las sugerencias esbozadas en el

Documento de marzo de 2011, en cuanto a la necesidad de que el
instrumento multilateral contenga reglas uniformes en materia de
jurisdicción competente, derecho aplicable, normas aplicables al
reconocimiento y la ejecución de las decisiones y documentos, normas
uniformes sobre la ley aplicable a la determinación de la filiación legal por
ministerio de la ley o por convenio, y principios del derecho o ley aplicable
sobre la determinación de la filiación por la voluntad procreacional. Por otro
lado, advirtiéndose las dificultades que se presentan en ciertos Estados para
reconocer efectos jurídicos a los acuerdos de gestación por sustitución a raíz
del tope impuesto por el orden público internacional, un acuerdo multilateral
podría incluir una cláusula de orden público para impedir la aplicación del
derecho extranjero o el reconocimiento de una resolución o documento
extranjero. Si éste fuera el caso, las normas unificadas no podrían impedir
que el niño termine "sin padres y sin nacionalidad". Sin embargo, el papel
del orden público podría ser mucho más estrecho en el plano del
reconocimiento de instrumentos extranjeros que en el relativo a la ley
aplicable.

En cuanto al establecimiento de un marco para la cooperación, se resalta

que la creación de garantías en torno de un sistema y la búsqueda de
soluciones a los retos que plantea, no implica necesariamente la facilitación
y promoción de dicho sistema, del mismo modo que ocurre con la adopción
internacional. En tal sentido, se afirma que el instrumento que establece un
marco para la cooperación y la prevención de abusos, con el objetivo de
proteger los derechos e intereses de los niños, debe distinguirse de un
esfuerzo internacional para promover el alquiler de vientres. Todos los
Estados pueden considerar que tienen un interés en cuanto a la regulación
internacional de la subrogación con el fin de proteger los derechos de los
participantes, así como para garantizar que las situaciones que constituyan
un "hecho consumado" se reduzcan al mínimo.

En este entendimiento, se sugiere que al igual que el Convenio de

Adopción Internacional, un futuro acuerdo en materia de gestación por
sustitución deje de lago el tradicional enfoque del DIPr. y el intento de

418 
 
armonizar las normas relativas a la competencia, el reconocimiento y
derecho aplicable, basándose en cambio en un sistema de garantías
mínimas combinado con un sistema de cooperación y, en última instancia,
un "principio de reconocimiento" para prevenir los abusos, evitar las
situaciones de niños sin filiación determinada, y asegurar la previsibilidad
para las partes. Ello evitaría tener que armonizar las complejas y variadas
normas de DIPr. relativas a la filiación. Este sistema de cooperación
requerirá de la puesta en marcha de un sistema centralizado (autoridades
centrales) que reforzará esta cooperación, pero además podrá ayudar a
prevenir algunos de los problemas que actualmente están presentes en la
subrogación internacional, y controlará que se respeten las garantías
impuestas por el instrumento multilateral. Ello permitirá también a los
Estados un control a priori del proceso para evitar los abusos, así como para
asegurar, de antemano, que cuando el convenio procede es porque existe
certeza en cuanto a la situación legal del niño concebido.

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