EL DERECHO HUMANO AL AGUA:

El enfoque de derechos aplicado a los servicios públicos

Por Carlos Alza Barco**

Introducción

Las agencias de desarrollo han venido incorporando tanto en organismos gubernamentales

como en No Gubernamentales (ONGs) la idea de aplicar un enfoque de derechos a las
políticas públicas. Se ha confundido, sin embargo, el enfoque de derechos con el derecho
internacional de los derechos humanos o con el derecho constitucional; situación que ha
conllevado a frecuentes dificultades en su aplicación, a lo que se suma la escasez de
registros que muestren evidencias de su utilización y eficacia plena en casos concretos.1

Este artículo pretende precisamente mostrar alguna evidencia inicial de cómo el enfoque de
derechos, lejos de ser más de lo mismo (reivindicación de derechos, teoría constitucional o
derecho internacional de los derechos humanos), de convertirse en una moda académica (el
llamado mainstreaming) o de la práctica del tercer sector, puede constituir una herramienta
metodológica para la defensa de los derechos fundamentales.

En ese sentido, se muestra a manera de ejemplo, la labor de incidencia realizada por la

Defensoría del Pueblo, a través de su Adjuntía para los Servicios Públicos y el Medio
Ambiente, desde el año 2003, en las políticas públicas y en la regulación del sector agua y
saneamiento, con el fin de mejorar el acceso y la calidad para todos los ciudadanos. Un hito
importante lo constituye la publicación del Informe Defensorial No. 94 “Ciudadanos sin Agua:
Análisis de un Derecho Vulnerado”2.

Por influencia de la Constitución Española de 1978, la Ombudsmanía se ha apoderado de

los países latinoamericanos al punto que esta institución de origen escandinavo existe en
casi toda la región, con un mandato expreso de defensa de los derechos constitucionales. El
papel que han jugado las Defensorías del Pueblo en la región es una muestra de ello.
Mientras originariamente el Ombudsman centró su atención en la “mala administración” de
los órganos estatalhoes frente al ciudadano, el Defensor del Pueblo en Iberoamérica recibió
el mandato constitucional de defender derechos constitucionales y fundamentales de la
persona.

Los sistemas organizacionales se crean y recrean de acuerdo a los contextos. La tradición

autoritaria de los países latinoamericanos llevó a estas instituciones a poner gran atención
en la defensa de los derechos civiles y políticos, girando con decisión hacia los derechos
económicos, sociales, y colectivos recién hacia inicios del siglo XXI. El proceso está en
curso y no es sencillo. La exigibilidad de los derechos económicos y sociales es un tema
discutido por la teoría constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos, y
los cuestionamientos al carácter progresivo de los mismos han sido, y son aún parte de un

**
Ex Defensor Adjunto a la Defensora del Pueblo para los Servicios Públicos y el Medio Ambiente (e) y
Profesor de políticas públicas, gestión pública y regulación en la Escuela de Gobierno de la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
1
Recuerdo ahora algunos intentos en materia de Salud en la Facultad de Salud Pública de la Universidad
Peruana Cayetana Heredia, en agua y salud en los proyectos de Care Perú y algunos esfuerzos importantes de la
Cooperación Canadiense, entre los más importantes.
2
Aprobado por Resolución Defensorial Nº 16-2005-DP, del 26 de julio de 2005.

1 Publicado en: Teoría General del Derecho Constitucional. RAE – Jurisprudencia. Revista de Análisis Especializado de
Jurisprudencia. Ediciones Caballero Bustamante. Lima: 2009. pp. 717-754.
debate continuo. En el Perú, la figura del Ombudsman fue incorporada por la Constitución
Política de 1979, y la de 1993 le dio el rango de organismo constitucional autónomo.

1. Enfoque de derechos y desarrollo: más allá de la norma jurídica.

El denominado “enfoque de derechos” viene de la literatura y de la práctica del desarrollo.

Emergió hacia los inicios de los años noventa después de terminada la Guerra Fría y tomó
mayor relevancia con la Cumbre de Copenhague sobre Desarrollo Social en 1995. Fueron
las agencias de cooperación para el desarrollo las que pusieron de relieve –en los últimos
años- dicho enfoque, tanto en sus prácticas como en sus relaciones con los estados y la
sociedad civil, en particular en los países en desarrollo a los que prestan ayuda.3

Si bien el enfoque de derechos aparece como nuevo para las agencias de cooperación, el
discurso de los derechos tiene larga data. Bajo la forma de “reivindicación de derechos”, el
enfoque de derechos ha venido siendo un discurso permanente en países latinoamericanos
y en el África, donde se construyó una tendencia nacionalista y anticolonialista para ir
definiendo los límites a la dominación y el abuso. En este proceso, la construcción
constitucional ha sido importante para el reconocimiento de los derechos humanos a nivel
interno; y la elevación de los derechos y libertades humanas sobre la acción estatal,
reconocida como tendente al abuso y la prepotencia, ha sido una constante en los países en
desarrollo durante los noventa.

Como explica Cornwall4 es precisamente hasta los años noventa que “desarrollo” y
“derechos humanos” eran espacios diferenciados; el primero dominio de los economistas, y
el segundo de los abogados y activistas. La Declaración de Naciones Unidas sobre el
Derecho al Desarrollo de 1986 fue un hito importante en este tema aún cuando agudizó
algunos conflictos entre Norte y Sur.5 La Resolución 41/133 del 4 de diciembre de 1986, que
detallaba un plan para poner en práctica el derecho al desarrollo generó todavía más
conflictos por la carga ideológica que parecía contener. Así los países industrializados se
negaron a aceptarlo porque lo vieron como una imposición de un solo lado para la solución
de los problemas referentes a la deuda, eliminación de barreras comerciales, promoción de
la estabilidad monetaria y desarrollo científico y cooperación técnica.6

Fue con la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos de Viena en 1993 que el principio
de indivisibilidad, interdependencia y naturaleza no jerárquica de los derechos se empezó a
expandir, aún cuando en Latinoamérica, y en especial en el Perú, el enfoque de derechos en
el desarrollo se mantuvo más marcado por los denominados derechos de primera
generación. Esto es explicable por la tendencia autoritaria de los gobiernos de turno que
hacía de la atención de estos derechos el asunto más urgente. Grandes ONGs como
Amnistía Internacional y las principales agencias de cooperación para el desarrollo como el
DFID, incorporaron el discurso de los derechos humanos con más fuerza recién hacia inicios
de los 2000.7 Los derechos económicos y sociales poco a poco fueron retomando su

3
Cfr. Celestine Nyamu-Musembi and Andrea Cornwall (2004) “What is the “rights-based approach” all about?
Perspectives from international development agencies.” IDS Working Paper 234 Brighton.
4
Andrea Cornwall (2002) Beneficiary, Customer, Citizen: Shifting Currents in Participation in Development.
Brighton: IDS.
5
Cfr. P. Alston, “Making Space for Human Rights: The Case of the Rights to Development” Harvard Human
Rights Yearbook, Vol. 1 (1988); Kéba M´Baye, “ Le droit au développement comme un droit de l´homme »,
Revue Internationale des droits de l´homme, vol. 5, (1972); Arjun Sengupta, « On the Theory and Practice of the
Right to Development”, Human Rights Quarterly, vol. 24 (2002).
6
Ian Brownlie (1989) “The human right to development”, Human Rights Unit Ocasional Paper November,
London: Commonwealth Secretariat. p.12

2 Publicado en: Teoría General del Derecho Constitucional. RAE – Jurisprudencia. Revista de Análisis Especializado de
Jurisprudencia. Ediciones Caballero Bustamante. Lima: 2009. pp. 717-754.
importancia, aunque ciertamente poniéndose mayor énfasis en su exigibilidad, recién hacia
fines de los noventa e inicios del 2000.

En este contexto de conflicto entre derechos humanos y desarrollo, Nyamu y Cornwall 8 se

preguntan ¿por qué aparece como relevante un discurso como el de los derechos humanos
en este momento? ¿Por qué se vuelve una corriente fundamental en el lenguaje de las
agencias de desarrollo justo ahora? Ambas autoras identifican al menos cinco factores que
han contribuido con este proceso:
- El fin de la Guerra Fría, que permite dejar de polarizar los temas de la
seguridad alimentaria y poblacional convirtiéndolo en un problema más global.
- Las ONGs empezaron a tomar la iniciativa frente a los gobiernos en la
adopción y promoción de una visión más integral de los derechos y el desarrollo.
- El cambio en las maneras como se empieza a entregar la ayuda
internacional tanto en la esfera nacional como global.
- El énfasis en la participación como elemento esencial en las
estrategias para la reducción de la pobreza.
- La tranquilidad tácita de los gobiernos industrializados de que el
lenguaje de los derechos humanos no tiene la carga ideológica del Derecho al
Desarrollo, y por tanto los enfrenta menos a las paradojas de la ayuda y la dominación.

Pero entonces ¿existen diferencias entre el enfoque de derechos y la teoría constitucional o

el derecho internacional de los derechos humanos? Encontramos una diferencia sustancial
entre ambos. Los procesos de internacionalización de los derechos humanos y de
constitucionalización de los mismos han sido hasta ahora procesos formalistas. La
judicialización de la exigibilidad de los derechos humanos es una característica típica del
derecho constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos. Los
movimientos reivindicacionistas han puesto énfasis en la exigibilidad de los mismos
fundamentalmente a través de los Tribunales y el seguimiento de procedimientos judiciales
nacionales o supranacionales. Precisamente se busca escapar a la politización (entendido
como el reconocimiento de poderes ejercidos por los diversos actores de un espacio
público), para lograr mecanismos más formalmente objetivos. Asimismo, si bien los
derechos civiles y políticos tienen una exigibilidad inmediata más clara, y por tanto, los
mecanismos judiciales de protección suelen ser mucho más efectivos –en principio- no lo es
en el caso de los derechos económicos y sociales, en los que la teoría constitucional y el
derecho internacional de los derechos humanos ha mantenido un discurso de
“progresividad”, lo que ha llevado a la eterna espera de recursos presupuestarios que en
países pobres nunca se hace efectiva, a no ser por las aproximaciones asistenciales de
algunos países ricos.9

El enfoque de derechos, por el contrario, se constituye como un instrumento metodológico

que usa el discurso de la teoría constitucional e internacional de los derechos humanos,
pero incorporando una dimensión política en el análisis. La exigibilidad de los derechos o su
realización no tiene que ser necesariamente seguida ante Tribunales jurisdiccionales, o a
través de procedimientos judicializados formales. Claramente, los derechos económicos,
sociales y culturales difícilmente se pueden hacer reales a través de estos mecanismos
como lo hemos mencionado. Se necesita algo más para su realización, precisamente allí
7
Cfr. DFID (2001) Making Government Work for Poor People Strategies for Meeting the International
Development Targets, London: DFID; DFID (2001) Poverty: Bridging the Gap, London: DFID.
8
Celestine Nyamu-Musembi and Andrea Cornwall (2004) “What is the “rights-based approach” all about?
Perspectives from international development agencies.” IDS Working Paper 234 Brighton, p. 10.
9
Cfr.Courtis, Christian (2004) Los derechos sociales como derechos. IV-13; Van Hoof, G.H.J. “The Legal
Nature of Economic, Social and Cultural Rights: A Rebuttal of Some Traditional Views”, En: Alston, P y
Tomasevski, K. (eds.) The Right of Food. Utrecht (1984).

3 Publicado en: Teoría General del Derecho Constitucional. RAE – Jurisprudencia. Revista de Análisis Especializado de
Jurisprudencia. Ediciones Caballero Bustamante. Lima: 2009. pp. 717-754.
aparecen como relevantes tanto las políticas públicas y la regulación estatal como la
participación activa de la población. Es así que el enfoque de derechos permite la
transformación de la práctica del desarrollo de uno focalizado en la identificación y
satisfacción de necesidades a otro en el que las personas reconocen y reclaman derechos
recogidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos, pero que excede el mero
mecanismo judicial o la espera sempiterna de recursos presupuestales.10

En este sentido se pronuncia el Consejo de Derechos Humanos de Australia, al afirmar que:

“un cuerpo de normas internacionales de derechos humanos es el único marco
internacional acordado que ofrece un cuerpo coherente de principios y significados
prácticos para la cooperación para el desarrollo, lo cual provee una guía integral para
un apoyo apropiado oficial para el desarrollo, la manera en que puede ser repartido
dicho apoyo, la forma en que se definen las prioridades, las obligaciones de
gobiernos donantes y gobiernos beneficiarios, así como la forma en que se evalúa el
la cooperación internacional.” 11

Asimismo, Julia Hausermann, del DFID, define el enfoque de derechos para el desarrollo
como uno que:
“pone a la gente primero y promueve un desarrollo centrado en el ser humano,
reconoce la dignidad inherente de cada ser humano sin distinción, reconoce y
promueve igualdad entre hombres y mujeres, promueve igualdad de oportunidades y
elección para todos, (…) promueve sistemas nacionales e internacionales basados
en la equidad económica, equidad en el acceso a los recursos públicos, y la justicia
social, y promueve respeto mutuo entre la gente.”12

Quizá la definición más conocida del enfoque de derechos para el desarrollo es la que da la
Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos:
“Un enfoque de desarrollo basado en derechos es un marco conceptual para el
proceso de desarrollo humano que es normativamente basado en estándares
internacionales de derechos humanos y operacionalmente dirigida a promover y
proteger derechos humanos.”13

Como bien afirma Marks, un enfoque de desarrollo basado en derechos integra normas,
estándares, y principios del sistema de derecho internacional de derechos humanos, en los
planes, políticas y procesos de desarrollo.14

En resumen, podríamos decir que hay cinco elementos son centrales en el enfoque de
desarrollo basado en derechos:15
a. Vínculo expreso con los derechos humanos.
b. Principio de No discriminación atendiendo especialmente a los grupos más vulnerables.
c. Participación en los diversos niveles del proceso de toma de decisiones.
d. Empoderamiento de los sujetos, lo que permite la incorporación de una mirada desde los
actores, trasladando el foco de atención hacia los ciudadanos.

10
Cfr. Sophia Gruskin, Michael A. Grodin, George J. Annas, Stephen P. Marks (eds.) Perspectives on health and
human rights. New York – London: Routledge. 2005
11
The Human Rights Council of Australia, Inc., The Rights Way to Developmento: A Human Rights Approach to
Development Assistance. Sidney, Australia, 1995.
12
Julia Hausermann, A Human Rights Approach to Development. London: Rights and Humanity, 1998, p. 32.
13
Cfr. Urban, Jonsson, Human Rights Approach to Development Programming, Nairobi: UNICEF, 2003.
14
Stephen Marks “Human Rights in Development”. P. 102
15
Cfr. http://www.unhchr.ch/development/approaches-04.html; Stephen Marks “Human Rights in
Development”, p. 102.

4 Publicado en: Teoría General del Derecho Constitucional. RAE – Jurisprudencia. Revista de Análisis Especializado de
Jurisprudencia. Ediciones Caballero Bustamante. Lima: 2009. pp. 717-754.
e. Responsabilidad compartida de todos los actores involucrados repolitizando el discurso y
la práctica del desarrollo. Lo que en nuestro país implica, además, contemplar los
procesos de descentralización revalorando la esfera local como espacio más próximo
para la realización de derechos.

2. La Defensoría del Pueblo y el enfoque de derechos

La Defensoría del Pueblo es una entidad que aparece como uno de los agentes importantes
en la incorporación del enfoque de derechos en la administración estatal. Expliquemos un
poco más esta relación.

La Defensoría del Pueblo es una órgano constitucional autónomo del Estado, que tiene un
mandato constitucional expreso de:
 defensa de derechos constitucionales,
 supervisión del cumplimiento de los deberes de la administración estatal, y
 supervisión de la prestación de los servicios públicos a la comunidad.

Ciertamente, la Defensoría del Pueblo responde a la categoría genérica de Ombudsman,

institución escandinava que lejos de tener poderes coactivos, usa la fuerza persuasiva de su
argumentación para lograr cambios en la actuación de la administración estatal que pueda
estar afectando los derechos de los ciudadanos. Si bien originalmente la institución del
ombudsman supervisaba la maladministration, la realidad política y social latinoamericana –
y de la española, de donde viene la influencia constitucional directa- exigían que esta
institución también proteja los derechos humanos.

En efecto, el Ombudsman no tiene fuerza coactiva, pero usa la denominada magistratura de

la persuasión para generar los efectos deseados. Esta magistratura de la persuasión tiene al
menos dos elementos centrales, a saber, la calidad moral de quien persuade, y la fuerza
argumentativa.

En la experiencia del Defensor del Pueblo del Perú es claro que la atención de quejas
individuales o colectivas de los ciudadanos en contra de la administración estatal no es sino
una parte –importante pero sólo una parte- de las labores que realiza un ombudsman. A
partir de la recepción de quejas o de oficio –cuando es pertinente- el Defensor del Pueblo
identifica temas relevantes sobre los cuales realiza incidencia política. Es decir, el Defensor
del Pueblo propone en muchos casos cambios concretos en las políticas gubernamentales
más allá de la solución específica a cada una de las quejas recibidas. Demos algunos
ejemplos:
 Con ocasión de las quejas por anticoncepción quirúrgica sin consentimiento a
mujeres, la Defensoría del Pueblo hizo propuestas concretas de modificación de
políticas de atención en salud. En algunos casos realizó propuestas de modificación
de reglamentos, directivas y metas de gestión del propio Ministerio de Salud, toda
vez que todas ellas afectaban o ponían en riesgo directa o indirectamente los
derechos de los ciudadanos.
 El servicio militar obligatorio generaba situaciones de vulneración de derechos
ciudadanos, en especial a adolescentes y jóvenes de los estratos más bajos,
llegando incluso a afectarse su vida o su integridad física. Las propuestas de la
Defensoría del Pueblo y su insistencia mediática fueron especialmente relevantes
para lograr que el Congreso de la República modificara esta política de reclutamiento
que afectaba los derechos de los ciudadanos.

5 Publicado en: Teoría General del Derecho Constitucional. RAE – Jurisprudencia. Revista de Análisis Especializado de
Jurisprudencia. Ediciones Caballero Bustamante. Lima: 2009. pp. 717-754.
  Las acciones afirmativas se traducen en algunos casos en cambios de políticas
concretas en la esfera gubernamental. El caso de las normas que obligan a
establecer mecanismos de acceso y eliminación de barreras arquitectónicas para las
personas con discapacidad ha sido igualmente relevante.

Así podríamos dar varios otros ejemplos en los que la acción defensorial no se reduce a la
atención de casos sino que incide en políticas gubernamentales que finalmente van a
redundar en una mejor performance de la administración estatal.

En materia de servicios públicos la experiencia no ha sido menos prolija. La supervisión del

cumplimiento de los deberes de los ministerios, gobiernos descentralizados, organismos
reguladores, y empresas prestadoras de servicios públicos ha sido preactiva si bien el
enfoque ha sido predominantemente técnico y urbano.

La noción misma de servicio público llevó a la Defensoría del Pueblo ha actuar

preferentemente en la regulación de los servicios públicos domiciliarios, especialmente en
aquellos cuya privatización exigía una redefinición del papel del Estado. El caso de los
servicios de telecomunicaciones y electricidad resultaba relevante por las magnitudes
económicas y los nuevos escenarios que estos presentaban en nuestro país.

Sin embargo, la Defensoría del Pueblo ha venido incorporando progresivamente un enfoque

de derechos también en los servicios públicos, y en el sentido reseñado en el punto anterior,
se podría resumir en tres cambios importantes en los últimos años:
 Incorporar el discurso de los derechos constitucionales y el derecho internacional de
los derechos humanos de manera más integral.
 Incluir la mirada desde los actores pasando de la visión de consumidor a la de
ciudadano.
 Redefinir el rol de supervisión de los servicios públicos actuando más proactivamente
en la incidencia sobre las políticas públicas y estableciendo las responsabilidades
estatales de manera más clara en este tema.

Toda vez que explicar este cambio en todos los servicios podría resultar demasiado
extenso, nos propondremos explicarlo a la luz del reciente Informe Defensorial No. 94,
titulado Ciudadanos sin agua: Análisis de un Derecho Vulnerado, aprobado a través de la
Resolución Defensorial No. 16-2005/DP, del 26 de julio de 2005.

En resumen, como organismo constitucional autónomo, la institución del ombudsman

aparece como una de las principales figuras de incidencia en la administración pública
peruana, incidiendo en las políticas gubernamentales; cambiando la mirada de la
administración estatal y de los privados que prestan los servicios públicos; haciendo que
estos establezcan sus políticas públicas no sólo identificando y satisfaciendo necesidades, o
siendo eficientes en el uso de sus recursos, sino además, buscando incluir y superar la
inequidad y la injusticia. La idea es atender preferentemente a aquellos que menos tienen,
aquellos para quienes sus derechos aparecen como inexigibles, con el fin de que los hagan
reales, reclamándolos a través de procesos participativos.

3. Incorporando el discurso de los derechos humanos.

6 Publicado en: Teoría General del Derecho Constitucional. RAE – Jurisprudencia. Revista de Análisis Especializado de
Jurisprudencia. Ediciones Caballero Bustamante. Lima: 2009. pp. 717-754.
3.1. La crisis del agua y la Defensoría del Pueblo

El 22 de marzo del 2005, Día Mundial del Agua, se dio inicio al Decenio Internacional para la
Acción “El agua, fuente de vida”.16 Si bien este no es el primer decenio dedicado al agua 17,
constituye un paso importante en la llamada de atención a gobiernos y ciudadanos sobre la
necesidad de una acción inmediata, concertada e integral para atender la crisis del agua.

En efecto, el agua es un elemento esencial para la vida. Se afirma que este planeta está
constituido en un 71% por agua; sin embargo, el 97.5% de los recursos hídricos mundiales
es agua salada, cuya conversión en potable es muy costosa. Asimismo, las principales
fuentes de agua para consumo humano se encuentran en lagos, ríos, aguas subterráneas,
pero constituyen un escaso 0.01% de toda el agua del planeta. Lo que es peor, está ubicada
lejos de las poblaciones humanas.18

En el Perú, la situación no es menos crítica. La mayor cantidad de población se encuentra

ubicada en la costa (52.5%) y en la sierra (33.6%), pero precisamente es allí donde el agua
es más escasa: en la costa la disponibilidad de agua es de 2% y en la sierra de 18%. La
situación se agudiza cuando los sistemas de potabilización y abastecimiento de agua
existentes tienen un funcionamiento deficiente, presentan problemas de gestión y sus
problemas no constituyen una prioridad en las agendas gubernamentales. A esto se suma la
carencia de una conciencia ciudadana sobre la importancia de contar con agua de calidad y
de su cuidado. Todo esto obviamente agudiza una crisis que lejos de ser una amenaza, se
convierte en una realidad que vulnera cotidianamente los derechos a la salud, a la vida y a
la dignidad de las personas, especialmente de aquellos que están en una situación de
mayor indefensión como son los niños y los más pobres.

La Defensoría del Pueblo no ha sido ajena a esta situación, por el contrario, desde que abrió
sus puertas en 1996 ha venido atendiendo numerosos reclamos en materia de agua y
saneamiento en cada una de sus oficinas defensoriales. Sólo en su primer periodo reportado
al Congreso de la República (1996-1998) alrededor del 10% de los reclamos recibidos
correspondieron a servicios públicos, siendo precisamente el de los servicios de
saneamiento uno de los más quejados. En los periodos siguientes, más del 30% de los
reclamos recibidos en servicios públicos ha correspondido al servicio de agua y
saneamiento. Y entre las empresas más quejadas a nivel nacional siempre han aparecido
las empresas de agua, tales como, SEDAPAL, EPS GRAU, EPS AYACUCHO, entre otras.19

En el año 2003, la Defensoría del Pueblo, a través de su Adjuntía para los Servicios
Públicos y el Medio Ambiente, incorporó una nueva forma de entender los servicios públicos
de saneamiento. El énfasis en los derechos humanos y el vínculo con el derecho a la salud,
la vida y la dignidad aparecieron como elementos fundamentales en el discurso y la acción
estratégica institucional. Fue en el 2004 cuando la Defensoría del Pueblo decidió enfatizar
como uno de los temas prioritarios el derecho a la salud, planteándose entre sus decisiones
estratégicas asumir una actitud más proactiva frente a los problemas que afectan a los
ciudadanos, acentuando su atención preferente por aquellos sectores más indefensos, que
en el país suelen ser los de mayor pobreza. Esta decisión reafirmaba la necesidad de insistir
en la importancia de atender el problema del agua potable y alcantarillado en el país, pero
exigía también replantear algunos problemas que el marco institucional, organizativo y
teórico presentaba sobre el tema.
16
Proclamado así por las Naciones Unidas a través de la Resolución A/RES/58/217, del 9 de febrero del 2004.
17
De 1981 a 1990 tuvo lugar la Década Internacional del Agua Potable y el Saneamiento.
18
Alternativa (2005) El Derecho Humano al Agua. Lima: Alternativa. p. 16
19
Cfr. Informes Anuales del Defensor del Pueblo al Congreso de la República.

7 Publicado en: Teoría General del Derecho Constitucional. RAE – Jurisprudencia. Revista de Análisis Especializado de
Jurisprudencia. Ediciones Caballero Bustamante. Lima: 2009. pp. 717-754.
En primer lugar, era necesario hacer concordante de manera más explícita la defensa de los
derechos de los usuarios, y en especial, en este enfoque, de aquellos que no son usuarios
del servicio. El salto de la noción de consumidor a ciudadano resultaba fundamental para la
atención del problema en todas sus dimensiones, lo que a su vez implicaba el
replanteamiento de la labor supervisora de los denominados servicios públicos a nivel
institucional.

En segundo lugar, era preciso contar con una aproximación más integral del problema de
agua potable y alcantarillado. Ir más allá del caso concreto, comprender el marco
institucional que afectaba la prestación del servicio, así como los problemas que impedían la
disponibilidad del mismo para sectores que aún no cuentan con dicho servicio. El énfasis,
por tanto, estaba en las políticas públicas del sector, en especial las de carácter regulatorio
nacional y local, tanto como en la gestión de las empresas prestadoras de los servicios de
saneamiento.

3.2. El derecho al agua como derecho humano

El Informe Defensorial No. 94, “Ciudadanos sin Agua: análisis de un derecho vulnerado”,
recoge de la doctrina y los instrumentos internacionales que el Perú ha suscrito la idea del
derecho al agua como derecho humano. En este aspecto, tres son los temas a rescatar de
manera inicial:

- La visión integral de los derechos humanos y su fuerza persuasiva.

- El reconocimiento del derecho al agua como derecho constitucional implícito.
- La naturaleza operativa del contenido del derecho al agua.

a. La visión integral de los derechos humanos y su fuerza persuasiva

El Informe Defensorial Nº 94 revisa los principales instrumentos internacionales que el Perú

ha suscrito y de los cuales se desprende que el derecho al agua es un derecho humano. En
efecto, el párrafo 1 del artículo 12º del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, se vincula directamente con el derecho al agua por estar relacionado
con el derecho a la vida y a la dignidad humana. De acuerdo con el Pacto, los Estados
Partes reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud
física y mental. De acuerdo con la OMS, la salud es un estado de completo bienestar físico,
mental y social, y no solamente la ausencia de infecciones o enfermedades; de esta
manera, el agua resulta un elemento fundamental para la vigencia del derecho a la salud.

Asimismo, el inciso 1 del artículo 11º del Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
“Protocolo de San Salvador”, establece que toda persona tiene derecho a vivir en un medio
ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos de los cuales el más básico es
precisamente el agua potable.

El informe añade que el párrafo 1 del artículo 11º del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Cultrales contiene una fórmula abierta de derechos que dimanan del
derecho a un nivel de vida adecuado, reconociéndose el derecho de toda persona a un nivel
de vida adecuado para sí y su familia, lo que incluye alimentación, vestido y vivienda
adecuados, y una mejora continua de las condiciones de su existencia. El informe precisa
con acierto que una vivienda no puede ser adecuada sin los servicios de saneamiento
básicos que haga compatible esta norma con las otras sobre salud antes mencionadas.

8 Publicado en: Teoría General del Derecho Constitucional. RAE – Jurisprudencia. Revista de Análisis Especializado de
Jurisprudencia. Ediciones Caballero Bustamante. Lima: 2009. pp. 717-754.
Pero la Defensoría del Pueblo recoge además las precisiones que el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas hace a través de las
Observaciones Generales Nº 6 (1995) y Nº 15 (2002) sobre el derecho humano al agua, el
mismo que queda definido como:
“el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y
asequible para el uso personal y doméstico. Un abastecimiento adecuado de agua
salubre es necesario para evitar la muerte por deshidratación para reducir el riesgo de
las enfermedades relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de
consumo y cocina, y las necesidades de higiene personal y doméstica.”

Finalmente, el informe recoge también del derecho internacional de los derechos humanos
las normas presentes en la convención sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la Mujer (art. 14º inciso 2), y la Convención sobre los Derechos del
Niño (art. 24º inciso 2) que exigen a los Estados Partes asegurar el derecho a gozar del
abastecimiento de agua salubre.

b. El reconocimiento del derecho al agua como derecho constitucional implícito.

Pero la Defensoría del Pueblo no sólo cita los tratados internacionales relativos a los
derechos humanos de los que el Perú es parte, sino que aporta un análisis constitucional
sobre su incorporación en el derecho interno. Así, argumenta en base al artículo 3º, 55º y la
la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993 que las normas relativas
a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad
con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materaias ratificados por el Perú. En ese sentido, la
Defensoría del Pueblo entiende –siguiendo a la doctrina predominante- que los tratados y
acuerdos internacionales sobre derechos humanos tienen un rango constitucional.20

Asimismo, la Defensoría del Pueblo entiende que el Derecho Humano al Agua es un

derecho constitucional de carácter implícito, en razón al artículo 3º de la Constitución
vigente. En efecto, dicho artículo establece que la enumeración de los derechos
establecidos en el capítulo primero de la Constitución no excluye los demás que la
Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del
hombre. Esta teoría de los derechos innominados ha sido, además, recogida por el Tribunal
Constitucional en varias sentencias, siendo una de las más relevantes el reconocimiento del
derecho a la verdad, a propósito del periodo de violencia política, así como también respecto
de los derechos relacionados a los derechos de los usuarios y consumidores.21

Sosa Sacio hizo por aquel entonces una interesante diferenciación entre:
“los contenidos implícitos, integrantes de ciertos derechos o dispositivos enunciados
en la Constitución, de otros derechos que se desprenden sólo de principios o fines
constitucionales y que no se encuentran contenidos en otro derecho fundamental.
Ambos se tratan de derechos implícitos, empero, los primeros son derechos
implícitos en otros derechos o enunciados constitucionales, y los segundos serían en
puridad derechos no enumerados, implícitos en la norma fundamental (en general),
20
Valga reconocer en aquel momento las discusiones electrónicas con Kantuta Vallenas sobre estos temas y el
derecho al agua en el contexto de su artículo: “El Derecho al agua y los pueblos indígenas: a propósito de una
sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile”. CAJ Perú, mayo, 2004.
http://www.cajpe.org.pe/Nuevoddhh/derechoagua.htm
21
STC 29 marzo de 2004. Caso Genaro Villegas Namuche; Exp. No. 008-2003-AI, STC 11 de noviembre del
2003. En el año 2000, Edgar Carpio publicó un interesante artículo sobre el tema titulado “El significado de la
cláusula de los derechos no enumerados”. Cuestiones Constitucionales. No. 3, julio-diciembre, 2000.

9 Publicado en: Teoría General del Derecho Constitucional. RAE – Jurisprudencia. Revista de Análisis Especializado de
Jurisprudencia. Ediciones Caballero Bustamante. Lima: 2009. pp. 717-754.
 que pueden encontrar sustento en su articulado, pero tienen un contenido y
configuración propios.”22

El autor también reconoce que el Colegiado Constitucional ha hecho uso de la cláusula de

derechos no enumerados para proteger nuevos derechos tales como el derecho a procesos
constitucionales de la libertad (STC, Exp. 1230-2002-HC/TC), los derechos de los
consumidores y usuarios (STC Exp No. 0008-2003-AI/TC) y el derecho a la verdad (STC
Exp. No. 2488-2002-HC/TC). No menciona, dada la fecha de publicación, el derecho
humano al agua.23

Concluye la Defensoría del Pueblo que determinados derechos como la dignidad (artículo
1º), la vida, el libre desarrollo y el bienestar (artículo 2º inciso 1), a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida (artículo 2º inciso 22), la salud, la del medio
familiar y de la comunidad (artículo 7º) entre otros derechos constitucionales, no se podrían
realizar sin la existencia de un derecho al agua. Así, por ejemplo, muchas enfermedades
tienen directa relación con la carencia de agua y saneamiento, como el cólera, la hepatitis, la
salmonelosis, las enfermedades diarreicas agudas, la parasitosis, fiebre tifoidea, hepatitis;
las mismas que suelen afectar con mayor dureza los sectores de mayor vulnerabilidad como
los niños, y las personas en pobreza y pobreza extrema.24 De esta manera, se puede
observar que los derechos no están leídos separadamente sino de manera integral, en el
entendido que lo que se busca es el desarrollo de los seres humanos, es decir, su bienestar
en convivencia feliz, democrática, y justa.

Cabe recordar que el Tribunal Constitucional, por aquel entonces, reconocía en su sentencia
de julio del 2005, el Derecho al Agua de los ciudadanos25:
“6. El agua constituye un elemento esencial para la salud básica y el desarrollo
de toda actividad económica, por lo que resulta vital para la supervivencia de todo
ser humano. Así, se ha comprobado que los servicios deficientes de agua y
saneamiento son la causa directa del deterioro de las condiciones de salud, así como
causa importante de enfermedades originadas en el medio ambiente.
7. Por ello, se reconoce en los ciudadanos el derecho al agua, que impone en los
estados los deberes de respetar, proteger y realizar tal derecho. El deber de respeto
supone que los estados aseguren que las actividades de sus instituciones, agencias
y representantes no interfieran con el acceso de las personas al agua; el deber de
protección frente a terceros manifiesta la implementación de medidas a fin de evitar
la contaminación y que aseguren el abastecimiento, la seguridad y la accesibilidad
del agua para la población; y el deber de realizar implica implementar políticas que
posibiliten progresivamente el acceso de la población al agua potable segura y a
instalaciones de saneamiento.”

22
Sosa Sacio, Juan Manuel. “Derechos no enumerados y nuevos derechos. Según la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Peruano”. Actualidad Jurídica. Tomo 126, mayo de 2004.
23
Recuerdo bien –cuando Juan Manuel escribía el artículo- las conversaciones que sostuvimos sobre la
necesidad de que el TC reconozca un derecho al agua en alguna de sus sentencias. Sosa Sacio, Juan Manuel.
Op.cit.
24
La aplicación de un modelo elaborado por Shi para el Banco Mundial al caso peruano permitió establecer que
aproximadamente 2100 fallecimientos de niños al año se podrían evitar si se aumentase la cobertura de agua
(urbana) de 83.6% a 90%; mientras que si se aumentase la cobertura de desagüe (urbana) de 75.3% a 85% e
podrían evitar aproximadamente 1,800 fallecimientos de niños al año. Vid. Shi, A. (2000) How access to urban
potable water and sewerage connections affect child mortality. Policy Research Working Paper Nº WPS 2274,
Banco Mundial.
25
STC del EXP. N.° 2064-2004-AA/TC del 4 de julio de 2005, párrafos 6 y 7.

10 Publicado en: Teoría General del Derecho Constitucional. RAE – Jurisprudencia. Revista de Análisis Especializado de
Jurisprudencia. Ediciones Caballero Bustamante. Lima: 2009. pp. 717-754.
c. La naturaleza operativa del contenido del derecho.

Uno de los elementos más interesantes de la incorporación del enfoque de derechos en los
servicios públicos es que los contenidos no se fijan en razón a su esencialidad filosófica, ni a
la exigibilidad judicial, sino en términos operativos. Así se considera que el contenido del
derecho humano al agua implica tanto la disponibilidad del recurso, la accesibilidad física y
económica, como la calidad del agua.

La disponibilidad del agua tiene que ver con la continuidad y la suficiente que debe haber en
el recurso para los distintos usos que este tenga en el consumo humano, la higiene y la
alimentación. Se trata de asegurar que el recurso hídrico se encuentre siempre disponible, y
por tanto, surge la obligación directa de todos los actores de cuidar del mismo asegurando
que este sea posible hoy y en el futuro.

La accesibilidad del agua tiene que ver con los aspectos físicos, es decir, siendo un bien
social y de evidente necesidad, debe encontrarse al alcance de la población; pero –
entendiendo que el agua potable es un bien económico pues tiene costos de captación,
tratamiento y distribución- también estos costos y cargos directos o indirectos asociados con
su abastecimiento no deben constituirse en una barrera para que los ciudadanos gocen del
derecho. La Observación General Nº 15 precisa aquí además –como dos dimensiones
adicionales- la de acceder al agua sin discriminación y contar con la información necesaria
sobre las cuestiones relativas al agua.

La calidad del agua tiene que ver con su composición, su cuidado ante la contaminación y
las características de su provisión. Se espera que el agua no sólo sea inocua sino también
que tenga un olor, sabor y color aceptables para su consumo.

4. De consumidor a ciudadano: un enfoque desde los actores.

Como hemos visto, el enfoque de derechos es en síntesis una herramienta metodológica

que cambia la forma como se diseñan, implementan y evalúan los proyectos de desarrollo y,
en tanto estos son realizados por gobiernos, agencias cooperantes, instituciones
multilaterales, sociedad civil nacional e internacional, y los propios ciudadanos, la
perspectiva excede un enfoque centrado en la mera satisfacción de necesidades o en la
eficiente utilización de los recursos. Es decir, el enfoque de derechos (rights-based
approach) se diferencia del enfoque de necesidades radicales o básicas (needs-based
approach) y del enfoque utilitarista (cost-based analysis) en la puesta en marca de las
políticas públicas.26

El enfoque de derechos, en ese sentido, aporta al desarrollo la posibilidad de superar la

mera generación de riqueza y el aseguramiento de más recursos para prestar servicios a
grupos marginales como noción base del desarrollo. Es decir, permite superar el enfoque
asistencial en la ayuda internacional y la focalización en la infraestructura y la provisión de
bienes y servicios, características típicas de un enfoque basado en necesidades. De esta
manera, la persona humana deja de ser un mero beneficiario de los programas, proyectos y
políticas públicas.27

26
Cfr. Rosalind Eyben (2004) “Donors, Rights-based Approaches and Implications for Global Citizenship: A
Case Study from Perú”. En: N. Kabeer (ed.) Meanings and Expressions of Citizenship, London: Zed Books;
Rosalind Eyben (2003) “internacional development organizations and rights based approaches”, presentation to
“Rights and Power” workshop, IDS, November: Rosalind Eyben and Ramanathan, U. (2002) “Rights-based
approaches to inclusive development: perspectives on the implications for DFID India”, mimeo.
27
Cfr. Amartya Sen, Development as Freedom. New York: Knopf, 1998.

11 Publicado en: Teoría General del Derecho Constitucional. RAE – Jurisprudencia. Revista de Análisis Especializado de
Jurisprudencia. Ediciones Caballero Bustamante. Lima: 2009. pp. 717-754.
Pero el enfoque de derechos, también aporta al desarrollo la posibilidad de superar los
análisis meramente utilitarios que focalizan la atención allí donde los recursos lleguen a
mayor población, aún cuando los problemas sean menos serios; o la mera búsqueda de
impacto cuantitativo, que suele llevar a decisiones más tendentes a la captura, a la elección
pública basada en intereses electorales, entre otros vicios. De esta manera, el enfoque de
derechos le da prioridad a la asignación de recursos a aquellos tipos de violación de
derechos más severos o gruesos aunque sólo sean afectados un pequeño número de
personas, sin perjuicio de atender aquellos menos graves que afectan a un gran número de
personas. Sin duda, la exigencia de atención es aún mayor cuanto más integral. La persona
humana deja de ser aquí un consumidor o usuario, para pasar a ser un ciudadano, que se
apropia, exige y realiza sus derechos.28 En este sentido, he afirmado numerosas veces que
el enfoque de derechos implica también una posición ética frente a la acción del Estado y la
sociedad.

El enfoque de derechos es entonces un instrumento transformador de las prácticas del

desarrollo, que permite que las agencias, gobiernos, sociedad civil y organizaciones sociales
modifiquen sus miradas y sus acciones. Así las agencias de desarrollo destinan los recursos
a áreas distintas a las hasta ahora dadas, los gobiernos revisan sus políticas públicas
haciéndolas más participativas, la sociedad civil y las organizaciones sociales se apropian
de los derechos, reclaman el cumplimiento de las obligaciones estatales y asumen también
una labor proactiva en la solución de los problemas. Todos estos actores realizan acciones
que permiten que la gente pueda reconocer y reclamar sus derechos establecidos como
derechos humanos, antes que fijarse meramente en las necesidades que tienen que ser
satisfechas. Se pasa del mero espacio de las estrategias de desarrollo como satisfacción de
necesidades, provisión de servicios, generación de infraestructura, a una más profunda de
apropiación de derechos, y por tanto, de generación de ciudadanía. 29

Se produce el tránsito “beneficiario - consumidor – ciudadano”. Lo que implica una mirada

distinta de los procesos políticos, una mirada desde los actores, la promoción de su
participación y la apropiación de derechos.

El caso del agua potable es un buen ejemplo. 30 Con el enfoque de derechos, el énfasis en la
acción estatal supervisada da un giro de atención. Mientras el enfoque inicial estaba puesto
en los “usuarios” del servicio público, entendiendo servicio público uno de titularidad estatal
que debe ser determinado legalmente y cuya prestación implica inversiones de
infraestructura comúnmente conocidas como situaciones de monopolio natural, la
Defensoría del Pueblo enfatizó la atención institucional sobre aquellos sectores que no
cuentan con servicio y que, por tanto, no son “usuarios” o “consumidores” del mismo.

28
Andrea Cornwall (2002) Beneficiary, Customer, Citizen: Shifting Currents in Participation in Development.
Brighton: IDS.
29
Martha Nussbaum “Nature, Function and Capability: Aristotle on Political Distribution”, in Oxford Studies in
Ancient Philosophy, Supplementary Volume 1 (1998) pp. 145-184; Nussbaum “Non-Relative Virtues: An
Aristotelian Approach”, in M. Nussbaum and S. Sen (eds.) The Quality of Life (Oxford: Clarendon Press, 1993.
30
Un reciente intento de aplicar este enfoque de derechos en las políticas públicas fue experimentado en la
Defensoría del Pueblo al construir la posición institucional sobre la lucha contra la corrupción. En ella,
fundamentalmente, la corrupción deja de ser un problema meramente patrimonial o de desviación del poder, para
ser un problema de afectación de derechos, que exige decisiones estatales o procesos de decisión pública
(políticas) y reformas de los aparatos de gestión que facilitan o hasta promueven los actos corruptos. Carlo Mario
Velarde, mi alumno de la Maestría de Ciencia Política y comisionado en la Defensoría del Pueblo viene
desarrollando una interesante tesis al respecto.

12 Publicado en: Teoría General del Derecho Constitucional. RAE – Jurisprudencia. Revista de Análisis Especializado de
Jurisprudencia. Ediciones Caballero Bustamante. Lima: 2009. pp. 717-754.
Los “ciudadanos sin agua” aparecen visibilizados producto del diálogo entre desarrollo
“económico” y exigibilidad de derechos a través del establecimiento de políticas, lo cual
supera el mero trámite judicial de exigibilidad de derechos.

5. Obligaciones estatales para la exigibilidad de derechos

El enfoque de derechos tiene también otro elemento particularmente relevante: la

exigibilidad de los mismos se basa en las obligaciones de carácter jurídico de los entes
estatales, y en ese sentido, se diferencia de los enfoques utilitaristas o basados en
necesidades, en los que las relaciones con el Estado son de un carácter más clientelar o
asistencial.

El reconocimiento de derechos subjetivos a los seres humanos no sólo permite la

apropiación del derecho por parte de los mismos, sino que habilita a los sujetos a identificar
a los diversos actores que ejercen cuotas de poder y, por tanto, resultan responsables de su
respeto y garantía. En ese sentido, al ser un instrumento que identifica y hace explícitas las
relaciones de poder entre los individuos, el enfoque de derechos constituye una vuelta a la
re-politización del desarrollo, de las políticas, de los derechos humanos, y no meramente
una cuestión técnica de fórmulas, datos o procedimientos.31

En ese sentido, el Informe Defensorial Nº 94 “Ciudadanos sin Agua: Análisis de un Derecho

Vulnerado”, acudiendo a la doctrina, jurisprudencia e instrumentos internacionales vigentes,
establece cuatro tipos de obligaciones estatales:

a) Obligaciones de
Respetar. Definidas por el deber del Estado de no interferir, obstaculizar o impedir el
acceso al goce de los bienes que constituyen el objeto del derecho.
b) Obligaciones de Proteger.
Obligados a impedir que terceros, sean particulares, grupos, empresas, otras
instituciones, o quienes actúen en su nombre, menoscaben de algún modo el disfrute del
derecho al agua de las personas.
c) Obligaciones de
Garantizar. Suponen asegurar que el titular del derecho acceda al bien cuando no puede
hacerlo por sí mismo por su particular estado de indefensión.
d) Obligaciones de
Promover. Deber del Estado de desarrollar condiciones para que los titulares del
derecho accedan al bien.

Se identifica y enfatiza el cumplimiento de las obligaciones en los diversos actores. Lo que

implica una mayor atención a las políticas gubernamentales, mayor transparencia y
responsabilización en el Estado, pero también una comprensión del uso del poder de otros
actores, repolitizando –en el mejor sentido- todo el ciclo de políticas.

6. Reflexiones finales: Buscando indicadores para la exigibilidad del derecho

humano al agua.

Como ya hemos dicho, la Defensoría del Pueblo es una institución gubernamental que
pertenece –en la organización del Estado- al grupo de los organismos constitucionales

Alza, Carlos y Kantuta Vallenas.“Gobernabilidad y Democracia: Políticas públicas con enfoque de derechos”.
31

Revista Derecho y Sociedad Nº 23, 2004, PUCP.

13 Publicado en: Teoría General del Derecho Constitucional. RAE – Jurisprudencia. Revista de Análisis Especializado de
Jurisprudencia. Ediciones Caballero Bustamante. Lima: 2009. pp. 717-754.
autónomos. En ese sentido, tiene un mandato constitucional expreso del cual no debe ni
puede apartarse en estricto respeto del Estado de Derecho. El artículo 162º de la
Constitución establece que le corresponde a la Defensoría del Pueblo:
 Defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la
comunidad
 Supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal
 Supervisar la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía

La defensa de los derechos económicos y sociales implica, sin lugar a dudas, una revisión
de los estándares a través de los cuales se ha venido haciendo seguimiento de su
exigibilidad. En particular, queda claro que no se puede continuar con una progresividad en
términos de disponibilidad presupuestaria. Es necesario avanzar hacia caminos que
permitan efectivamente hacer realizables estos derechos y de esa manera lograr mayor
desarrollo individual y social.

Por otro lado, un enfoque de derechos si bien “pone a la gente primero” 32, también –al hacer
uso del discurso de los derechos humanos- coloca al Estado como un elemento central en la
definición, implementación y evaluación de políticas que permitan que su realización se de.
En ese sentido, es necesario establecer indicadores que nos ayuden a ver cómo esa
progresividad se va desarrollando de manera real y efectiva. Lo que exponemos aquí son
sólo algunas ideas básicas y seguramente insuficientes y hasta insatisfactorias, pero es
precisamente allí donde nuestra búsqueda se debe colocar con énfasis, a fin de poder lograr
una acción defensorial orientada a la incidencia en las políticas públicas, y nos permita
cumplir nuestro papel supervisor sin subrogarnos al papel del gobierno.33

Hacer estos indicadores para supervisar la realización del derecho al agua, puede partir
precisamente entonces de la vigilancia de las obligaciones del estado respecto del derecho,
y de su papel en el logro del desarrollo. Utilizar el enfoque de derechos en el establecimiento
de indicadores para el desarrollo exige al menos:34
- Basar los indicadores en estándares internacionales, motivo por el cual es necesario
tomar como referencia los instrumentos del derecho internacional de los derechos
humanos.
- Usar un marco integral de los derechos humanos
- Integrar los “elementos de los derechos” en los indicadores existentes.
o Accountability implica tomar en cuenta:
 Un estándar explícito contra el cual medir la actuación del órgano
estatal en esta materia
 Una persona específica o institución que debe cumplir esa actuación
 Un particular tenedor del derecho o reclamador del derecho a quien se
le debe la referida actuación
 Un mecanismo para compensar, dar el servicio y ser sujeto de
accountability.
- Medir los aspectos subjetivos
- Medir estatus, capacidad, respuesta oficial y accesibilidad

32
Cfr. Kliksberg, Bernardo y Amartya Sen. Primero la gente. Barcelona: Deustuo, 2008.
33
Estas ideas fueron elaboradas y publicadas en la versión original en el año 2005, y dieron lugar al seguimiento
continuo de las políticas de saneamiento por parte de la Defensoría del Pueblo. Se aplican modelos similares a
las políticas de salud y educación.
34
Seguimos en esta parte a Craig G. Mokhiber, Director Adjunto de la Oficina del Alto Comisionado para los
Derechos Humanos de las Naciones Unidas en New York. “Toward a Measure of Dignity: Indicators for Rights-
Based Development” pp. 383 a 392

14 Publicado en: Teoría General del Derecho Constitucional. RAE – Jurisprudencia. Revista de Análisis Especializado de
Jurisprudencia. Ediciones Caballero Bustamante. Lima: 2009. pp. 717-754.
 - Desagregar mucho más los derechos (por ejemplo la no discriminación, origen,
ubicación geográfica, entre otros factores)
- Leer los indicadores en el contexto
- Diseñar indicadores para atender el desarrollo
- Ir más allá, completando los vacíos que se pueda encontrar en los indicadores

La aplicación de las obligaciones del Estado en la exigibilidad del derecho debe estar en
correspondencia con el contenido del derecho. Así por ejemplo, podríamos tener un cuadro
como el siguiente en donde hemos colocado algunas variables que podrían dar lugar a
indicadores:

Respeto Protección Garantía Promoción

Ind 6 Elaboración del
Plan Nacional del
Disponibilidad

Sector Saneamiento /
Ind 7: Incremento
sustantivo de las
inversiones en EPS
públicas para lograr
acceso universal
Ind 1 Eliminación
de barreras de
acceso al servicio
de agua potable y
alcantarillado –
Física

Requerimiento de
Accesibilidad

acreditación de la
propiedad.
Ind 4 Replanteamiento de
la política de subsidios en
las EPS. /
Económica

Indicador 5:
Establecimiento y
exigibilidad de la tarifa
social para los sectores
más pobres.
Ind 2 Establecimiento y
exigibilidad de
cumplimiento de
cláusulas de protección
de la calidad del agua
en los contratos de
concesión. / Ind 3
Calidad

Establecimiento y
exigibilidad de
cumplimiento de
medidas de control
eficaces para la no
contaminación de
aguas de ríos,
manantiales o reservas
acuíferas.

En ese sentido, las obligaciones de respeto del derecho al agua están precisamente
orientadas a que el Estado no vulnere, obstaculice o impida que los seres humanos accedan
al agua potable. Precisamente en el Perú, la prestación de los servicios de agua se dan a
través de las empresas municipales (las EPS) y las empresas públicas (como SEDAPAL).

15 Publicado en: Teoría General del Derecho Constitucional. RAE – Jurisprudencia. Revista de Análisis Especializado de
Jurisprudencia. Ediciones Caballero Bustamante. Lima: 2009. pp. 717-754.
Siendo empresas públicas deben cumplir con el deber general de protección establecido
constitucionalmente en el artículo 65 y recogido por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.

Indicador 1: referente a la eliminación de barreras de acceso al servicio de agua

potable y alcantarillado – requerimiento de acreditación de la propiedad.

Ahora bien, la prestación de los servicios públicos empieza a tomar otro matiz en el Perú
con el ingreso de operadores privados a los cuales se les está otorgando una concesión (el
caso de Tumbes, Piura, Pucallpa, y otras). En ese caso, las obligaciones de proteger son
igualmente exigibles en defensa del derecho al agua. Es decir, ningún tercero puede afectar
los derechos de los ciudadanos a acceder a los servicios de agua potable, sin que el Estado
tenga responsabilidad directa en ello. El mismo caso se presenta en aquellas situaciones
distintas a la prestación del servicio por infraestructura, como son las zonas rurales. Cuando
una empresa minera, una industria o cualquier otra entidad distinta del Estado contamina las
aguas de ríos, manantiales o reservas que sirven para el consumo o subsistencia de las
personas, evidentemente, el Estado no puede estar a una lado sino que se hace
absolutamente responsable de su control, y de dictar las medidas que permitan superar tal
entuerto. Por tanto, la Defensoría del Pueblo precisamente cumple una labor de supervisión
del cumplimiento de estas obligaciones de la administración estatal de proteger los derechos
humanos, tales como la elaboración de Estudios de Impacto Ambiental en el Ministerio de
Energía y Minas, el control de la Calidad del Agua por parte del MINSA, o el cumplimiento
de los estándares de calidad del servicio que debe prestar una operadora privada en una
concesión.

Indicador 2: referente al establecimiento y exigibilidad de cumplimiento de cláusulas

de protección de la calidad del agua en los contratos de concesión.
Indicador 3: referente al establecimiento y exigibilidad de cumplimiento de medidas
de control eficaces para la no contaminación de aguas de ríos, manantiales o
reservas acuíferas.

Los dos últimos tipos de obligaciones tienen más bien que ver con las políticas públicas
(planeamiento, control, inversiones, regulación tarifaria, etc.). La Defensoría del Pueblo
supervisa el cumplimiento de las obligaciones de garantía, verificando por ejemplo
directamente la correcta aplicación de los procedimientos tarifarios, con miras a lograr
accesibilidad económica al servicio por parte de todos los sectores de la población. El
Informe Defensorial No. 94, incide directamente, por ejemplo, en la necesidad de replantear
las políticas de subsidios indiscriminados que están afectando la situación de las empresas,
beneficiando a quienes pueden cubrir al menos los costos del servicio, en desmedro de
quienes no pueden hacerlo teniendo el servicio, o de quienes no pueden contar con el
servicio por la deficitaria situación de las empresas.

Indicador 4: referente al replanteamiento de la política de subsidios en las EPS.

Indicador 5: referente al establecimiento y exigibilidad de la tarifa social para los
sectores más pobres.

Obviamente las obligaciones de promoción también están presentes en la intervención

defensorial. Los argumentos presentados en el Informe Defensorial No. 94 referidos a la
necesidad de contar con un Plan Nacional del Sector Saneamiento, y de colocar este tema
como prioridad en la agenda gubernamental son dos ejemplos de esta labor. El Estado, con
estas obligaciones, debe establecer las condiciones necesarias para que el derecho se haga
realidad. Es así que el informe también incide en la necesidad de que se realice una revisión
del modelo institucional y de gestión de las empresas que permita en el mediano y largo

16 Publicado en: Teoría General del Derecho Constitucional. RAE – Jurisprudencia. Revista de Análisis Especializado de
Jurisprudencia. Ediciones Caballero Bustamante. Lima: 2009. pp. 717-754.
plazo, viabilidad a las empresas y una elevación de los estándares de prestación del servicio
a los ciudadanos. Asimismo, el Estado debe establecer políticas claras y suficientes para
cumplir al menos con los Objetivos del Milenio referidos al sector saneamiento, otorgando
los recursos y el marco institucional que reduzca en el 2015 al 50% el número de personas
que no cuentan con el servicio.

Indicador 6: referente a la elaboración del Plan Nacional del Sector Saneamiento

Indicador 7: referente al incremento sustantivo de las inversiones en EPS públicas
para lograr acceso universal.

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17 Publicado en: Teoría General del Derecho Constitucional. RAE – Jurisprudencia. Revista de Análisis Especializado de
Jurisprudencia. Ediciones Caballero Bustamante. Lima: 2009. pp. 717-754.