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El Cheque dentro del Derecho Mercantil

Derecho Mercantil (Universidad Mariano Gálvez de Guatemala)

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UNIVERSIDAD MARIANO GALVEZ

CURSO DERECHO MERCANTIL II, SECCIONES “A” y “B”
EXTENSIÓN CUILAPA, SANTA ROSA
DOSCENTE LIC. MARTIN NOLBERTO LÓPEZ SALAZAR

TITULO DE CREDITO:
EL CHEQUE

El cheque es uno de los títulos de crédito cuyo origen se estudia dentro del
Derecho Bancario, pues se asocia su institucionalidad al fortalecimiento de
esa actividad económica.

El artículo 494 del Coco establece que el Cheque debe librarse contra un
banco, en formularios que éste proporciona.

Los artículos 494 y 543 regulan los principios básicos del Cheque:

A). Solo se pueden librar contra una institución bancaria;

B). Solo se puede redactar en formularios impresos y suministrados por los

bancos;

C). Pueden crearse a la orden y al portador;

D). Para poder librar cheques es necesario la provisión de fondos en la persona

del banco librado.

Algunos autores consideran que el Cheque no contiene un crédito, sino más bien
es un medio de pago, similar al papel moneda. Se indica que si todos los títulos de
crédito, tal como lo legislaron los alemanes, fueran llamados títulos valores
posiblemente no habría contradicción, porque si contiene un valor, más no un
crédito. Sin embargo el cheque está regulado como título de crédito; pero en
esencia no lo es, y por ello no debiera ser objeto de aval.

2). NATURALEZA JURÍDICA DEL CHEQUE.

Existen algunas teorías relacionadas con la naturaleza jurídica del cheque:

a) Teoría del Mandato: No se debe considerar como una formalidad que se

consigna en un contrato de mandato como tal, sino como un mandato de pago,
porque al crearse el cheque se está mandando a que el Banco librado pague una
suma de dinero al tenedor del cheque; o como mandato de cobro en la medida
que se manda al tenedor a que cobre el documento. En el primero caso el Banco
no es mandatario del cuentahabiente ya que su relación jurídica no deviene del
contrato de mandato que tipifica el Código Civil; y, en el segundo caso además
del anterior comentario, se puede agregar que el tenedor de un cheque, al
cobrarlo, actúa en interés propio y no de quien creó el título. En el Derecho
guatemalteco no tiene sustento esta teoría, debemos de ver al cheque como una
orden de pagar una suma de dinero.

b) Teoría de la Cesión: Teoría de origen Francés que indica que cuando una
persona crea un cheque, está cediendo todo o parte de su derecho que tiene
frente al banco librado. De igual manera la presente teoría no se ajusta a nuestra
legislación, porque no es cierto que el librador esté cediendo el derecho que tiene
frente al banco librado. Lo que se cede según algunas autores es parte de su

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propiedad, sobre su deposito bancario, que tampoco es cierto, porque en el

depósito irregular, el banco adquiere la propiedad del dinero, y no es posible
ceder una propiedad que no se tiene.

c) Teoría del Contrato a favor de tercero: Esta teoría es de origen

Norteamericano y pretende explicar que entre el depositante y el banco se
celebra un contrato que constituye una estipulación a favor de un tercero
indeterminado, que será cada uno de los beneficiarios a favor de quienes se
extiendan cheques, que según el derecho civil, la Estipulación como fuente de
obligaciones, pero no se puede considerar al cheque como estipulación a favor de
un tercero. Porque no es una estipulación a favor de un tercero, ya que solo es
una forma de movilizar los depósitos que hace el cuentahabiente, pero el tenedor
del cheque en caso de que el banco no le pague no tiene ninguna acción contra el
banco, la que sí tendría si fuera una estipulación en su favor. En resumen, lo que
existe únicamente es una relación contractual entre el depositante y el banco, y
no a favor de un tercero.

d) Teoría de la estipulación a cargo de un tercero: Según esta teoría entre

librador y beneficiario o tenedor del cheque, existe una relación negocial a cargo
de un tercero, el banco, que tendrá que cumplir la obligación dineraria contenida
en el cheque. No es posible estipular a cargo de un tercero que en ningún
momento ha participado en un acto que lo vincule al tenedor del cheque. La
obligación de pagar del banco es por la relación jurídica que lo une al depositante
y ante éste, es que el banco responde de una conducta contraria. O sea que esta
tesis tampoco explica la verdadera naturaleza del cheque.

Opinión mas acertada: Hay que partir de que para poder crear cheques, es
necesario que el librador haya celebrado previamente un contrato con el banco
que será librado u obligado. Este contrato se llama “contrato de giro” o “Contrato
de Cheque”, contrato que genera una cuenta de depósitos abiertos, cuyos fondos
son retirables mediante el título de crédito llamado cheque. El banco es el
depositario del dinero que su cuentahabiente le va entregando y debe devolverlo
conforme aquel se lo vaya ordenando. Estas órdenes datan en el cheque y el
pago se hace a favor de persona determinada, o al portador, con cargo a los
depósitos efectuados. Al final el cheque viene siendo una forma de ir retirando los
fondos habidos en una cuenta o cuentas que se negocian con los bancos, ya sea
por el mismo depositante o por medio de terceras personas; y el banco va solo
determinado el saldo de lo que se ha depositado y la cuantía de su obligación
como depositario.

3. CREACION Y FORMA DEL CHEQUE

La formalidad del cheque se rige por lo establecido en los artículos 386 y 495
del Código de Comercio, estableciendo como elementos esenciales la orden
incondicional de pagar una suma de dinero y el nombre del banco libado.

El requisito necesario para librar un cheque es que el librador tenga fondos

suficientes para pagarlo, en el banco librado; y que éste le haya autorizado para
ese efecto. Sin embargo, puede suceder que se haga mal uso de este título en
fraude de la persona en cuyo favor se creó.

El cheque puede librarse “a la orden”, o “al portador”, Si bien se dice que los
títulos que representan dinero no se pueden girar al portador, Porque en el
cheque si se permite? Se piensa que es porque su plazo es limitado a quince días;

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y porque es un instrumento que en tal forma facilita las transacciones

mercantiles. En el caso de los cheques “a la orden”, circulan mediante el endoso;
pero si un tenedor quiere evitar su negociabilidad o transmisión, debe escribir la
cláusula “no negociable”. Un cheque no es negociable no no endosable, por
voluntad del tenedor o por disposición legal, s´lo se pueden cobrar mediante una
institución bancaria, endosándosele a esta. Por último, los cheques en que se
confunde el beneficiario con el librado, no son negociables.

Los sujetos de este título son: El Librador, es la persona que crea el cheque;
El librado, es la persona a quien se ordena que pague el cheque; la cual siempre
será una institución bancaria.
Tenedor, es la persona en favor de quien se crea el cheque:

En relación a estos sujetos se pueden dar las siguientes confusiones:

Confusión entre librador y tenedor: es cuando el propietario de la cuenta crea un
cheque a su favor.
Confusión entre librador y librado; sucede cuando la persona que crea el cheque,
es la misma que lo paga. Se da entre los llamados cheques de caja o de gerencia
que emiten los bancos.
Confusión entre tenedor y librado: existe este fenómeno cuando una persona crea
un cheque a favor del mismo banco en donde tiene sus depósitos a la vista.

4. PRESENTACIÓN Y PAGO DEL CHEQUE

.FORMA: Para hacer efectivo el derecho consignado en un título de crédito

requiere la exhibición del mismo; siendo el cheque un título de crédito, es de
suponer que para que se haga efectivo es necesario no solo la presentación, sino
que además, si el título es pagado, deberá ser entregado a quien lo pague; y si
fuere pagado parcialmente, el librado entregará una fotocopia u otra constancia
en que figuren los elementos fundamentales del cheque y el monto del pago
efectuado. Esta constancia sustituirá al título para los efectos del ejercicio de las
acciones correspondientes contra los obligados.
Esta disposición queda a voluntad del titular del documento, es decir del tenedor
del cheque si acepta el pago parcial o no.

TIEMPO:
.1) Los cheques deberán presentarse para su pago dentro de quince días
calendario después de la fecha de su creación, si fueran pagaderos en el mismo
lugar de su expedición.
2) Dentro de un mes, si fueren pagaderos en el mismo país de su expedición, pero
en lugar distinto al de esta;
3) Dentro de tres meses, si fueren expedidos en un país latinoamericano y
pagaderos en algún otro país;
4) Dentro de cuatro meses, si fueren expedidos en algún país latinoamericano
para ser pagados fuera de América Latina.

MODO: El modo en que ha de hacer la presentación y el pago, es decir en que

forma y frente a quien ha de exigirse el pago; y si el tenedor del documento
deberá legitimarse según el caso. Si el cheque es a la orden, el tenedor debe
legitimarse con una serie ininterrumpida de endosos, y el librado o Banco debe
verificar la identificación del último endosatario que lo presente, lo cual no sería
necesario, si el cheque es al portador, ya que en este caso, la legitimación existe
por la simple posesión del cheque.

La orden de pago debe ser real y legítima, para que el pago sea hecho
válidamente, lo que el librado confirma con la comprobación de la firma que el
librador o cuentahabiente ha registrado en el sistema informático del banco. La

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falta de comprobación de la firma constituye culpa para el librado ya que en dado

caso la firma sea falsa, debe responder por el daño causado por la falsificación.

Es usual en el contrato de Depósitos Monetarios, que el banco transfiera al

librador, por medio de cláusula especial, todo el daño derivado de la pérdida o el
abuso de los cheques, ya que el librador sólo responderá cuando haya alteración
en la cantidad por la que el cheque fue expedido; o bien por la falsificación que de
su firma se hiciere, si dio lugar a ello por su culpa o par la de sus factores,
representantes o dependientes. Sin embargo se presta a discusión, puesto que si
la falsificación se dio después de que los cheques han salido de la disponibilidad
del librado, no se le puede imputar a éste la culpa, y si al librado por hacer
efectivo un pago del que en ningún momento ha dador orden el librador o titular
de la cuenta.

LUGAR: La presentación del cheque siempre se hace frente al librado o banco. Art.
503, también se puede hacer por la cámara de compensación, y en ese caso
surtirá los mismos efectos que la presentación hecha directamente al librado.

CASOS EN QUE EL LIBRADO NO ESTÁ OBLIGADO AL PAGO:

a) Cuando el librador no haya depositado la suficiente provisión de fondos,
quedando la obligación limitada a pagar hasta el importe del saldo
disponible. (pago parcial).
b) Cuando el cheque no llene alguno de los requisitos establecidos en los
artículos 396 y 495.
c) Cuando la firma del librador sea manifiestamente falsa o no coincida con la
que signó en los registros informáticos del banco.
d) Cuando los datos consignados en el cheque sean alterados, cuando no
coincidan las cantidades en letras como en números, se tomará en cuenta
lo escrito en letras.
e) Cuando el librado haya notificado al librado, la pérdida o sustracción del
esqueleto o talonario de cheques.
f) Cuando el tenedor del cheque según la ley de circulación, no se encuentra
legitimado para cobrar el cheque.
g) Cuando se trate de un cheque a la orden no se identifique plenamente al
último tenedor.
h) Cuando haya orden judicial de no hacer efectivo el pago del documento;
i) Cuando los derechos incorporados en el documento ya han prescrito;
j) Cuando el librador revoque el pago, después del plazo legal de
presentación;
k) La muerte o incapacidad del librador, no autorizan al librado a dejar de
pagar un cheque; Art. 509 coco.

EFECTOS DEL RETARDO EN LA PRESENTACIÓN:

1. El de pérdida del derecho de regreso contra los endosantes y avalista;

2. Se da la posibilidad de que el cheque sea revocado por orden del librador,
3. El tenedor del cheque no tendrá derecho a la reclamación de los daños y
perjuicios establecidos en el artículo 507.
4. Tampoco se podrá sindicar a otra persona por estafa mediante cheque
establecido en el articulo 496 coco.

LA REVOCATORIA: Existen tres teorías, la Germana, la Francesa y la

Angloamericana, solo las dos últimas aceptan la revocatoria del cheque en
cualquier momento; la primera solo la acepa dentro del plazo de presentación.
Art. 507 coco. Es decir solo después del plazo de presentación.

Dentro del Plazo de presentación se puede pedir la revocatoria del cheque solo
por pérdida, sustracción por robo.

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El librado si recibe una orden de no pago por estas circunstancias no debe

hacer el pago y no incurre en responsabilidad y comunicará la circunstancia a
quien se lo presente al cobro.

El librador o tenedor que de una orden de revocatoria causal

injustificadamente, antes del vencimiento del plazo, quedará responsable ante
el tenedor por los daños y perjuicios que ello le cause, sin perjuicio de la
responsabilidades criminales. Estafa mediante cheque por ejemplo.

5. MODALIDADES DEL CHEQUE

5.1 Cheque Cruzado: Art. 517 coco. Este tipo de cheque pretende evitar
que el cheque sea cobrado por un tenedor ilegítimo. Solo puede ser
cobrado por un Banco.

El cruzamiento puede ser general o especial. Es cruzado general aquel

que se realice por simple cruzamiento de las líneas paralelas trazadas
en el anverso del cheque, y es especial cuando entre estas líneas se
consigna el nombre de una institución de crédito determinada. En el
caso del cruzamiento general significa que podrá cobrarlo cualquier
banco, y en el especial únicamente el banco indicado o a favor del
banco que estuviere endosado el cheque. Art. 519 coco.

Objeto del cruzamiento como ya se indicó es evitar el cobro por un

tenedor ilegítimo, y a la vez obligar al librador a pagarlo a una
institución de crédito, ya que se supone que ésta ha recibido el
cheque de una persona que conoce, que es su cliente, o bien que
simplemente le ha encargado el cobro del documento.
https://economipedia.com/definiciones/cheque-cruzado.html

5.2 CHEQUE PARA ABONO EN CUENTA

Esta clase de cheque se caracteriza porque solo puede ser cobrado

mediante abono de su importe en una cuenta bancaria del titular del
cheque, y esto se logra a través de la inserción de la cláusula “Par
abono en cuenta”, con cuya cláusula se limita la negociabilidad; estos
cheques solo pueden ser girados a la orden, al igual que en los
cheques cruzados, el borrado o alteración que de dicha cláusula se
hiciere, se tendrán por no puestas; o lo que es lo mismo, no
producirán efectos jurídicos.

El objeto del cheque para abono en cuenta es evitar que el mismo sea
pagado en efectivo, prohibición establecida por el librador o tenedor
del documento. Para hacer este tipo de pago, el librador debe tener
cuenta en el bando librado, así mismo el tenedor debe tener una
cuenta en el banco a donde vaya a depositar el cheque. Si no la tiene
y el banco no se la quiere aperturar, se piensa que el banco no tiene
responsabilidad en el no pago del cheque art. 522 coco. Es un artículo
que se estima atinado, pues todo banco tiene el derecho a aceptar a
una persona o no como cliente.

5.3 CHEQUE CERTIFICADO

Art. 524 “el librador puede pedir, antes de la emisión de un cheque,

que el librado certifique que existen fondos disponibles para que el
cheque sea pagado”.

El objeto de esto es que exista confianza que dicho cheque va a

inspirar al tomador de que el cheque será pagado.

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Se busca asegurar que el librado está informado que se ha dispuesto

de ella y que por lo tanto no se puede retirar el depósito durante el
tiempo de presentación; de tal modo de que lo que en la práctica
resulta ser es que el librado carga en la cuenta del librador el valor del
cheque certificado, abonándolo a una cuenta denominada “De
Cheques Certificados”.

La certificación no puede ser parcial, no debe extenderse en cheques

al portador, y no es negociable el cheque certificado.

Es en esta única clase de cheques donde se da una responsabilidad

entre el tenedor del documento y el librado (banco), lo cual no se da
en las otras formas de cheques ya vistas; y esta responsabilidad del
librado frente al tenedor será durante el plazo de presentación.

La certificación del cheque se hace sobre el mismo cheque el artículo

528 del Coco, no acepta otra forma, debe constar la suma certificada
y la firma del librado o de su representante. Tampoco se puede
revocar dicho cheque, y una vez certificado el cheque, esa provisión
solo puede a la cuenta del librador, devolviendo el cheque certificado
al librador. Es decir el tenedor del cheque devuelva el cheque.

5.4 EL CHEQUE DE CAJA

Es normal o más bien dicho en sentido general, el cheque no puede

ser emitido a cargo del mismo librador; pero en el cheque de caja, los
elementos personales sufren cierta fusión apareciendo así lo que se
puede llamar librador-librado, es decir una persona libra un cheque a
cargo de sí misma. A lo que algunos han denominado pagaré a la vista
por ser librado por una institución a cargo de sí misma o una de sus
dependencias”.

Sin embargo la legislación les llama cheques y en la práctica se les

llama cheques de gerencia, los cuales no son negociables, ni podrán
extenderse al portador. Art. 534 coco.

El fin de este cheque es movilizar los fondos propios con más

facilidad.

5.5 CHEQUES DE VIAJERO

ART. 535 AL 541

Son cheques girados por el librador a su propio cargo, y deberán ser

pagados por su establecimiento principal o por su sucursales o
corresponsales en el extranjero.

Estos cheques tienen la particularidad de que deben de llevar tres

firmas. La primera la del creador del cheque, y dos del tomador o
beneficiario, la primera la estampa frente al librador o institución
financiera principal, o en una de sus agencias o sucursales, y la
segunda la estampa cuando va a cobrar el cheque en la parte superior
izquierda del cheque siempre frente a la persona o institución que le
va a pagar el cheque.

No existe sanción, en el caso de que pasaría si el cheque no fuera

pagado, no existe pago de daños o perjuicios, se debería crear una
sanción de por lo menos que el banco que no pague un cheque de

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caja, se le imponga una sanción de pagar por daños y perjuicios de

por lo menos un veinte por ciento del valor del cheque.

La institución del cheque de viajero es una institución itálo-

norteamericana que facilita el traslado de fondos sin desplazamiento y
que tiene la garantía que se trata de un cheque que es librado por un
banco contra sí mismo, lo que asegura su pago, el que será efectuado
por cualquiera de sus corresponsales o agencias.

5.6 CHEQUES CON PROVISION GARANTIZADA

Art. 530 al 532 coco.
Estos cheques se extienden contra una garantía que lo constituye el
depósito que el cuentahabiente tiene en el banco, o mejor dicho la
provisión; de lo que se desprende que existe una obligación del banco
que ha entregado los formularios, de pagar la cantidad ordenada en el
cheque, por lo que produce los efectos de la certificación, aunque esta
obligación del banco librado termina según lo determine el artículo
532, por las siguientes razones:
1º. Si los cheques se emiten después de tres meses de la fecha de la
entrega de los formularios;
2º. Si el título no se presenta al cobro durante el plazo de
presentación:

Estos formularios de cheques también siguen el mismo destino o

plazo de los cheques comunes, es decir la presentación del mismos
para su pago es de 15 días y máximo seis meses. Sin embargo
debería ser de un año el plazo para la presentación de estos cheques.

5.7 CHEQUE CON TALON

ART. 542 Y 543 COCO.

Se trata de cheques con talón para recibo; los cuales llevan adherido
un talón separable que deberá ser firmado por el titular al recibir el
cheque y que servirá de comprobante del pago hecho.

Este talón deberá ser firmado por el tenedor al cobrar el título.

Deberían ser girados a la orden y no negociables, ya que el talón que
llevan adheridos deben ser firmados como comprobante del pago
hecho en el momento de cobrar el cheque.

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