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EXP. Nº 2003-1345
Por auto del 25 de mayo de 2004 se fijó el día y la hora en que tendría lugar el
acto de informes, conforme se dispuso en la decisión de fecha 10 de diciembre de 2003.
A dicho acto compareció la representación de la sociedad mercantil solicitante, la
abogada María Catalina Cornielles, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No.
79.651, en representación de la Procuraduría General de la República; las abogadas
Rosalba Aristimuño y María Auxiliadora Delascio, inscritas en el INPREABOGADO
bajo los Nos. 14.477 y 35.578, respectivamente, actuando con el carácter de
representantes de la Contraloría General de la República; los abogados José Luis
Sarmiento Madrid y Ana Julia Niño Gamboa, inscritos en el INPREABOGADO bajo
los Nos. 70.875 y 37.586, respectivamente, con el carácter de representantes de la
Asamblea Nacional; y la abogada Shirley Suárez, identificada anteriormente, actuando
con el carácter de representante del tercero interesado.
En el escrito presentado ante esta Sala, los abogados Rafael Badell Madrid y
Álvaro Badell Madrid, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad
mercantil Compañía Anónima Hidrológica de La Región Capital (HIDROCAPITAL),
expusieron lo siguiente:
Que dentro de los supuestos que permiten a los órganos del sector público
adjudicar directamente contratos de obra, adquisición de bienes muebles y prestación de
servicios comerciales, se encuentran los señalados en el numeral 7 del artículo 88 de la
Ley de Licitaciones según el cual:
“Se puede proceder por Adjudicación Directa, independientemente del
monto de la contratación, siempre y cuando la máxima autoridad del
órgano o ente contratante, mediante acto motivado, justifique
adecuadamente su procedencia, en los siguientes supuestos:
7. Cuando se trate de servicios básicos indispensables para el
funcionamiento de la institución”.
Consideran, que según la opinión de los aludidos órganos “el supuesto regulado
en el artículo 88.7 de la Ley de Licitaciones únicamente procede respecto de la
contratación de servicios tales como electricidad, gas, agua, teléfono, correo, telégrafo
y aseo urbano y domiciliario. Esa interpretación, como se verá, amenaza con afectar la
continuidad en las actividades económicas explotadas por HIDROCAPITAL -y en
general, por el resto de las Empresas Hidrológicas Regionales- y de allí la pertinencia
de la interposición del presente recurso de interpretación (...)”.
Señalan, que la duda reviste importancia toda vez que las empresas, tales como su
poderdante, deben tener certeza jurídica acerca del concepto de servicios básicos
indispensables, pues ello sólo podrá permitirles valorar cuándo determinada actividad se
subsume en esa categoría jurídica; de lo contrario podría cometerse el error de acudir a
un procedimiento de adjudicación directa de servicios que no se consideran básicos.
II
OPINIÓN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Consideran, que ante el vacío en la referida Ley debe aplicarse por vía de
analogía lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley Orgánica de la Administración
Financiera del Sector Público publicada en la Gaceta Oficial N° 37.606 de fecha 9 de
enero de 2003, que dispone: “Cada uno de los entes y órganos cuyos presupuestos se
rigen por esta Ley, contarán con unidades administrativas para el cumplimiento de las
funciones presupuestarias aquí establecidas. Estas unidades administrativas, acatarán
las normas e instructivos técnicos dictados por la Oficina Nacional de Presupuesto de
conformidad con esta Ley y su reglamento”.
Destacan, que entender que la Ley de Licitaciones alude a otros servicios cuando
se refiere a “servicios básicos indispensables”, sería permitir que todos los contratistas
de servicios de dichas organizaciones fueran seleccionados por adjudicación directa.
III
IV
En este sentido, observa la Sala que el artículo 370, ordinal 3° del Código de
Procedimiento Civil, regula la intervención de terceros en el proceso y, textualmente,
señala:
“Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa
pendiente entre otras personas en los casos siguientes:
3° Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener
las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer
en el proceso”.
Así las cosas, estima la Sala necesario realizar las siguientes precisiones:
Para que la Administración pueda contratar -con excepción del contrato laboral-
es necesario llevar a cabo un procedimiento de selección de su contratista,
procedimiento que resulta una formalidad ineludible que caracteriza a la contratación
administrativa. En este contexto, el ordenamiento jurídico ha establecido el
procedimiento licitatorio como regla para el otorgamiento de contratos por parte de la
Administración y su importancia es tal que rige para todo el desarrollo de la vinculación
contractual; más aun cuando la actividad de la Administración siempre debe
exteriorizarse según las formas establecidas en la ley, en atención al principio de
legalidad, consagrado en el artículo 137 de la Constitución.
Desde esta perspectiva, la Sala, en sentencia No. 930 del 29 de julio de 2004, al
analizar el procedimiento de licitación contenido en la derogada Ley de Licitaciones de
1990, señaló lo que de seguidas se transcribe:
“Ahora bien, de conformidad con la Ley de Licitaciones y con el
Decreto Nº 1.411 del 25 de julio de 1996, publicado en la Gaceta
Oficial Nº 36.008 del 26 de julio de 1996, mediante el cual se
actualizaron los montos previstos en los artículos 16, 29, 30 y 33
de la Ley de Licitaciones de 1990, vigente para el momento en que
los contratos indicados fueron celebrados, era obligatorio
proceder por licitación general en los casos de adquisición de
bienes o contratación de servicios, si el contrato a ser otorgado
era por un precio estimado superior a setenta millones de
bolívares; podía procederse por licitación selectiva en los casos de
adquisición de bienes o contratación de servicios, si el contrato
era por un precio estimado de siete millones de bolívares a setenta
millones de bolívares, y podía procederse por licitación general,
licitación selectiva o adjudicación directa, en los casos de
adquisición de bienes o contratación de servicios, cuando el precio
estimado del contrato era inferior a siete millones de bolívares.
Fuera de los casos antes señalados, únicamente podía
contratarse por la vía de la adjudicación directa en los casos
previstos en el artículo 34 de la mencionada Ley de Licitaciones”.
Tales servicios, a juicio de esta Sala, son por ejemplo los denominados servicios
públicos domiciliarios, pues se trata de servicios que pretenden satisfacer las
necesidades más básicas de las personas. Estos servicios resultan indispensables para
que la institución opere en óptimas condiciones; por tanto, estima la Sala que la norma
restringe la facultad de la Administración a proceder a la selección directa cuando se
trate de servicios básicos indispensables, tales como agua, electricidad, aseo, gas y
telecomunicaciones.
Así, en los términos antes expuestos, queda interpretado por la Sala el numeral 7
del artículo 88 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Licitaciones. Así se declara.
- VI -
DECISIÓN
La Presidenta - Ponente
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La
Vicepresident
a
YOLANDA
JAIMES
GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En veinte (20) de diciembre del año dos mil seis, se publicó y registró la anterior
sentencia bajo el Nº 02895.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE
GUZMÁN